Tribunal de Arbitramento

Metrolínea S.A.

v.

Vargas Velandia (hoy XIE S.A.)

Laudo Arbitral

Julio 26 de 2011

Bogotá, D.C., julio 26 de 2011

Encontrándose surtidas en su totalidad las actuaciones procesales previstas en el decreto 2279 de 1989, la ley 23 de 1991 y la ley 446 de 1998 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal de Arbitramento procede a dictar el laudo correspondiente dentro del proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre METROLÍNEA S.A. y VARGAS VELANDIA (HOY XIE S.A.), por razón de los contratos de obra 006 y 007 de 2006, previos los siguientes antecedentes y preliminares:

I. ANTECEDENTES

1. EL PACTO ARBITRAL.

Las controversias que se deciden mediante el presente Laudo se originan en el pacto arbitral contenido en el pliego de condiciones de los contratos de obra pública Nº 006 y 007 de 2006, que forma parte integral de ellos, en los documentos denominados INSTRUCCIONES PARA LOS LICITANTES, SECCIÓN 1, literales F y G, índice de cláusulas, pacto en el cual se estipuló lo siguiente en el punto 36:

Literal F, Pág. 26

36. Conciliador. 36.1. El contratante propone que se designe Conciliador a la persona nombrada en los Datos de la Licitación conforme al Contrato, con los honorarios por hora estipulados en los Datos de la Licitación, mas gastos reembolsables. Si el licitante no estuviera de acuerdo con esta propuesta, deberá manifestarlo y hacer una contrapropuesta en su Oferta. Si la Carta de Aceptación del Contratante, no concuerda con la designación propuesta por el Contratista como Conciliador, este será designado por la Autoridad Nominadora designada en los Datos del Contrato”(1). 

Literal G, Pág. 50

36. Conciliador. 36.1. El conciliador propuesto por el contratante es: 

i) Para el caso de contratistas nacionales: El Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bucaramanga. El Honorario por hora para le (Sic) conciliador propuesto se fija de acuerdo con las tarifas establecidas por ese centro. 

ii) Para el caso de contratistas extranjeros: La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUMDI) de conformidad con lo dispuesto en las normas de arbitraje de dicha comisión. 

Los gastos que se causen con ocasión de la Conciliación correrán a cargo del contratante y contratista por partes iguales” (anexo 1, página 50)”(2).

Por su parte, en los documentos SECCIÓN 3 CONDICIONES DEL CONTRATO, índice de cláusulas, literal A. DISPOSICIONES GENERALES, numerales 24, 25 y 26 (Pág. 75 y 76) se estableció:

“24. Controversias. 24.1. Si el Contratista considerare que el interventor ha tomado una decisión que está fuera de las facultades que le confiere el Contrato, o que no es acertada, la decisión se someterá a la consideración del Conciliador dentro de los 14 días de notificada la decisión del Interventor. 

“25. Procedimiento para la solución de controversias. 25.1. El conciliador debe informar su decisión por escrito dentro de los 28 días de haber recibido la notificación de la controversia. 

“25.2. Cualquiera sea la decisión del conciliador, su trabajo se le pagará por hora, a la tasa especificada en los Datos del Contrato, junto con los gastos reembolsables de los tipos especificados en los Datos del Contrato, y el costo será sufragado por partes iguales por el contratante y el contratista. 

Cualquiera de las partes podrá someter la decisión del conciliador a arbitraje dentro de los 28 días siguientes a la decisión por escrito del Conciliador. Si ninguna de las partes sometiese la controversia a arbitraje dentro del plazo de 28 días mencionado, la decisión del Conciliador será definitiva y obligatoria. 

“25.3. El arbitraje deberá realizarse de acuerdo con el procedimiento de arbitraje publicado por la institución mencionada y el lugar fijado en los Datos del Contrato. 

“26. Reemplazo del Conciliador. 

26.1. En caso de renuncia o muerte del Conciliador, o en caso de que el contratante y el contratista coincidieren en que el Conciliador no está cumpliendo sus funciones de conformidad con las disposiciones del Contrato, un nuevo conciliador será nombrado de común acuerdo entre ambos, el Conciliador será designado dentro de los 30 días, por autoridad nominadora prevista en los Datos del Contrato, a petición de cualquiera de las partes, dentro de los 14 días siguientes a la recepción de la petición”(3).

En la sección 4. DATOS DEL CONTRATO, LITERALES 25 Y 26 DE CLÁUSULAS DE REFERENCIA DE LAS CONDICIONES DEL CONTRATO, se dice:

25. Procedimiento para la solución de controversias: 25.2. Los honorarios y tipo de gastos reembolsables que se pagarán al Conciliador son los establecidos por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bucaramanga, o La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUMDI), o la entidad propuesta por el contratista y aprobado por el Contratante, según el caso. El conciliador actuará y la conciliación se desarrollará de acuerdo a las normas y plazos previstos en las normas legales vigentes en Colombia sobre conciliación, en el momento de la controversia. 

“El arbitraje tendrá lugar de acuerdo con las normas vigentes en el país contratante al momento de constituirse el respectivo tribunal. 

“25.3. La institución cuyos procedimientos de arbitraje se utilizará será la Cámara de Comercio de Bucaramanga para los contratistas nacionales y la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUMDI) para los contratistas extranjeros. 

“Tratándose de arbitraje nacional, el tribunal está integrado por 3 árbitros designados por la Cámara de Comercio de Bucaramanga. 

26. Reemplazo del Conciliador. 26.1. La autoridad nominadora del Conciliador será la Cámara de Comercio de Bucaramanga para los contratistas nacionales y la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUMDI) para los contratistas extranjeros. 

2. PARTES PROCESALES.

2.1. Parte Convocante.

La parte convocante en este trámite arbitral es METROLÍNEA S.A., en adelante METROLÍNEA, sociedad pública por acciones, legalmente constituida mediante escritura pública Nº 1011 del 21 de marzo de 2003 otorgada en la Notaría Séptima del Círculo de Bucaramanga, con domicilio principal en la ciudad de Bucaramanga, representada legalmente por FÉLIX FRANCISCO RUEDA FORERO, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bucaramanga(4).

En el presente proceso arbitral, la sociedad convocada estuvo inicialmente representada por el doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa, quien posteriormente presentó renuncia al poder que le fuera conferido.

En la fecha la sociedad convocada está representada judicialmente por el abogado CÉSAR ANDRÉS SANTOFIMIO GAMBOA, de acuerdo con el poder visible a folio 734 del Cuaderno Nº 2.

2.2. Parte Convocada.

La parte convocada en el presente trámite arbitral es VARGAS VELANDIA LIMITADA (HOY XIE S.A.) en adelante XIE, sociedad anónima comercial constituida mediante escritura pública Nº 1332 del 24 de agosto de 1999, otorgada en la Notaría Cuarenta y Cuatro (44) del Círculo de Bogotá, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá, D.C., representada legalmente por el señor JAIME VARGAS GALINDO, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá(5).

En este trámite arbitral, XIE está representada judicialmente por el abogado JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ, de acuerdo con el poder visible a folio 523 del Cuaderno 2.

3. LA DESIGNACIÓN DE LOS ÁRBITROS.

En audiencia celebrada el 3 de noviembre de 2009 se nombró como árbitros a los doctores, JUAN CARLOS ESGUERRA PORTOCARRERO, GONZALO SUÁREZ BELTRÁN Y WILLIAM BARRERA MUÑOZ quienes aceptaron su designación en la debida oportunidad.

4. INICIACIÓN DEL TRÁMITE.

4.1. Con fundamento en la Cláusula Compromisoria, el 7 de septiembre de 2009, METROLÍNEA presentó solicitud de convocatoria frente a XIE, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bucaramanga(6).

4.2. El 1 de diciembre de 2009, se llevó a cabo la audiencia de instalación en la cual, por decisión de los miembros del Tribunal, se designó como Presidente al doctor Juan Carlos Esguerra Portocarrero, asimismo, mediante Auto Nº 1 nombró como secretaria Ad-hoc a la doctora Viviana Cristina Cortés Manosalva. Posteriormente, el Tribunal se declaró legalmente instalado y por Auto Nº 2 reconoció personería jurídica a la apoderada de la parte convocante, admitió la demanda ordenando la notificación del auto admisorio a la parte convocada y correr el traslado de la misma por el término legal(7). Con posterioridad la doctora Camila de la Torre Blanche fue nombrada Secretaria del Tribunal.

4.3. El 12 de febrero de 2010, en oportunidad para ello, XIE contestó la demanda arbitral, y propuso excepciones de mérito(8).

4.4. Mediante Auto de fecha 3 de marzo de 2010 (Acta Nº 2), el Tribunal corrió traslado de las excepciones de mérito propuestas en la contestación de la demanda y reconoció personería jurídica al apoderado de la parte convocada(9).

4.5. El 15 de marzo de 2010, METROLÍNEA, se pronunció respecto del traslado de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda(10).

4.6. El 16 de marzo de 2010, se presentó un poder especial otorgado por el representante legal de Metrolínea S.A. al Doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa, para actuar como mandatario judicial de dicha sociedad en el presente proceso(11).

4.7. El 25 de marzo de 2010 el apoderado de la parte convocada presentó un memorial en el que plantea una posible nulidad de todo lo actuado, así como una posible causal de disolución del Tribunal de Arbitramento invocando la causal 2 del Art. 167 del Decreto 1818 de 1998, relativa al mutuo acuerdo de las partes(12).

4.8. Mediante Auto del 12 de abril de 2010, Acta Nº 3, se reconoció al doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa como apoderado judicial de la Sociedad Convocante. Así mismo se corrió traslado a la parte convocante del mencionado memorial, por el término de tres días, pasados los cuales la apoderada de la parte Convocante, doctora Martha Leonor Ferreira Esparza, se pronunció respecto del citado memorial(13).

4.9. Por auto de 19 de mayo de 2010 (Acta Nº 4) se fijó como fecha para llevar a cabo la audiencia de conciliación el 28 de mayo de 2010. Por solicitud del apoderado de la parte convocada, dicha audiencia fue aplazada y nuevamente convocada para el día 1 de junio de 2010(14).

4.10. El 26 de mayo de 2010, el apoderado de la parte convocada interpuso recurso de reposición frente a los dos autos que fijaron fecha para la audiencia de conciliación. De dicho recurso se corrió traslado a la parte convocante. Por auto de 27 de mayo, el Tribunal citó a audiencia el 1 de junio de 2010, con el fin de resolver los recursos interpuestos(15).

4.11. Mediante auto de fecha 1 de junio de 2010 (acta Nº 7) el Tribunal se pronunció respecto de los recursos de reposición interpuestos por el apoderado de la convocada, y teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 430 y 101 del C.P.C., resolvió dejar sin efectos la providencia de fecha 27 de mayo en la que se citaba para audiencia a fin de resolver el recurso y adicionalmente, rechazó de plano, por improcedentes, los recursos presentados por la parte convocada.

Finalmente, el Tribunal fijó como fecha el 24 de junio de 2010 a las 10 a.m. para llevar a cabo la audiencia de conciliación y señaló que, en caso de fracasar, procedería a fijar los honorarios y gastos del Trámite Arbitral. En dicha fecha y por petición de las partes, la audiencia fue suspendida y se fijó el 25 de agosto para llevar a cabo su continuación.

Dicha fecha fue modificada y se fijó el 8 de septiembre para la continuación de la audiencia de conciliación(16).

4.12. El 8 de septiembre de 2010, se llevó a cabo la continuación de la audiencia de conciliación, la cual se declaró fracasada por no haberse logrado acuerdo conciliatorio alguno. En la misma fecha, mediante Auto Nº 13, se fijaron los honorarios y gastos del proceso, los cuales fueron oportunamente entregados al Presidente del Tribunal por la parte convocante en su totalidad(17).

5. TRÁMITE ARBITRAL.

5.1. Primera audiencia de trámite.

El 22 de noviembre de 2010 a las 10:00 a.m. (Acta Nº 13), se dio inicio a la Primera Audiencia de Trámite dándose lectura al pacto arbitral antes citado y a las cuestiones sometidas a decisión arbitral expresadas en la demanda. Luego de las consideraciones del caso y de la normatividad aplicable al presente trámite, el Tribunal se declaró competente para conocer y decidir en derecho las controversias sometidas a su consideración, planteadas en la demanda arbitral, su contestación y excepciones.

De otra parte resolvió no acceder a la solicitud de disolución del Tribunal de Arbitramento o nulidad de todo lo actuado por falta de competencia, formulada por el apoderado de la parte Convocada. El apoderado de la convocada solicitó la complementación de dicha providencia, argumentando que en la parte considerativa no se encontraba motivada dicha decisión.

Por Auto Nº 17 de la misma fecha, considerando que le asistía razón al apoderado de la convocada, el Tribunal resolvió adicionar la parte motiva del auto Nº 16, en el sentido solicitado.

El apoderado de la parte convocada interpuso recurso de reposición contra la decisión adoptada por el Tribunal por medio de la cual asumía competencia y negaba la solicitud de disolución del Tribunal. Del anterior recurso se corrió traslado a la parte convocante quien planteo sus argumentos en la misma audiencia.

Suspendida que fue la audiencia para efectos de resolver el recurso interpuesto, se dispuso continuarla el 29 de noviembre de 2010 a las10:00 a.m.(18).

En dicha oportunidad, se procedió a continuar con la Primera Audiencia de Trámite, en la que, por Auto Nº 19, el Tribunal resolvió el recurso de reposición interpuesto por la parte convocada, no revocando los autos recurridos.

5.2. Pruebas Decretadas y Practicadas.

Por Auto Nº 20, Acta Nº 14(19), el Tribunal de Arbitramento, en audiencia realizada el 29 de noviembre de 2010, decretó las pruebas del proceso, las cuales se practicaron de la siguiente manera:

5.2.1. Documentales

Se ordenó tener como pruebas documentales las presentadas y numeradas en la demanda arbitral y su contestación, con el mérito legal probatorio que a cada cual correspondiera.

Se incorporaron documentos en respuesta a los oficios librados y los entregados por algunos testigos en el transcurso de sus testimonios, como parte de las declaraciones, así como aquellos remitidos por las partes con motivo de la exhibición de documentos decretada.

5.2.2. Oficios.

El Tribunal ordenó que por Secretaría se libraran los siguientes oficios:

• A la SOCIEDAD COLOMBIANA DE INGENIEROS, para que remitiera copia íntegra del expediente sobre amigable composición de Xie S.A. en contra de Metrolínea S.A., adelantado por los amigables componedores Julián Silva Tobar, Presidente, Mauricio Nieto Reyes y Alfonso Beltrán García. Adicionalmente, para que remitiera copia auténtica del trámite de amigable composición que se surtió ante esa entidad entre Vargas Velandia Ltda. y Metrolínea S.A. cuya decisión final se adoptó el día 6 de agosto de 2009.

La correspondiente respuesta obra en los cuadernos Nº 4 y ss. del expediente.

• Al JUZGADO 64 CIVIL MUNICIPAL DE BOGOTÁ, para que remitiera copia íntegra de la acción de tutela radicada bajo el Nº 2008-110, promovida por METROLÍNEA S.A. en contra de XIE S.A.

La correspondiente respuesta obra a folio 971 del Cuaderno Nº 3.

• Al JUZGADO 60 CIVIL MUNICIPAL DE BOGOTÁ, para que remitiera copia íntegra de la acción de tutela radicada bajo el Nº 2009-1241, promovida por METROLÍNEA S.A. en contra de XIE S.A., cuya segunda instancia actualmente se surtía en el Juzgado 11 Civil del Circuito de Bogotá.

La correspondiente respuesta obra en los cuadernos Nº 28, 29 y 30.

• Al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, para que informara al Tribunal si allí se encuentran radicadas bajo los números 2008-510 y 2008-720, demandas contractuales propuestas por XIE S.A. en contra de METROLÍNEA S.A., por la ejecución de los contratos de obra pública Nº 006 y 007 de 2006 y cuyas pretensiones son entre otras, las que se tramitaron a través de la amigable composición, adelantada por la sociedad Colombiana de Ingenieros.

La correspondiente respuesta obra a folios 833 y 834 del Cuaderno Nº 3.

• Al MINISTERIO DE TRANSPORTE, para que remitiera los pliegos base que el Banco Mundial les entregó para elaborar los estudios que condujeron a la adopción de los pliegos definitivos relacionados con el contrato celebrado entre Metrolínea y XIE S.A., que contenga el modelo de la cláusula de controversias y procedimiento para la solución de las mismas, es decir que deben remitir los pliegos base que el Banco Mundial le entrega al Ministerio para poder iniciar los procedimientos precontractuales.

La correspondiente respuesta obra a folios 974 del Cuaderno Nº 3 y 406 a 407 del Cuaderno Nº 26.

5.2.3. Exhibición de documentos.

5.2.3.1. El Tribunal decretó la práctica de una exhibición de documentos a cargo del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (Banco Mundial), organismo Multilateral Internacional que financió las obras del proyecto Metrolínea, por intermedio de su representante legal, a fin de que exhibiera los pliegos de condiciones y reglas de contratación para obras financiadas por esa entidad, similares a los de Merolínea, en los que se utilice la cláusula de controversias y el procedimiento para la solución de las mismas.

Adicionalmente, se solicitó el envío de los documentos de licitación estándar (SBD), emitidos por ese Banco Los documentos debían aportarse en su idioma original y en sus traducciones al español si estuvieren disponibles.

La información solicitada, fue remitida directamente por el Banco Mundial y obra a folios 848 a 888 y 929 a 930 del Cuaderno Nº 3.

5.2.3.2. El Tribunal dispuso la práctica de una exhibición de documentos a cargo de la sociedad convocante Metrolínea S.A., a fin de que se exhibieran los siguientes documentos:

• La totalidad de los documentos contables, comerciales y legales relacionados con la estructuración del proyecto Metrolínea.

• La totalidad de los documentos relacionados con la financiación del proyecto por parte del Banco Mundial, que determinaron las condiciones finales de contratación.

• La totalidad de los estudios de viabilidad, factibilidad, diseño, ingeniería, financiación, asesoría legal que permitieron establecer las bases de contratación, que dieron lugar a la licitación que determinó la celebración de los contratos de obra pública Nº 006 y 007.

• La totalidad de los documentos jurídicos y legales que sirvieron de base a las minutas de los contratos preparados y elaborados por Metrolínea para que fueran celebrados por los contratistas.

Los documentos antes mencionados fueron puestos a disposición de la parte convocada para que los examinara y para que aportara en copia los que estimara necesarios para sus fines probatorios, documentos que fueron remitidos por la sociedad convocante y obran en el expediente en los cuadernos 26 y 27.

5.2.4. Testimonios.

En audiencias celebradas el 7 de diciembre de 2010 y el 26 de enero de 2011 se recibieron los testimonios y declaraciones de parte de las personas que se indican a continuación. Las correspondientes transcripciones fueron entregadas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se incorporaron al expediente, luego de haber sido puestas en conocimiento de las partes en virtud de lo previsto por el artículo 109 del C.P.C.

• El 7 de diciembre de 2010 se recibió la declaración de parte del señor Félix Francisco Rueda Forero, representante legal de Metrolínea, así como los testimonios de los señores Luz Elizabeth Caicedo Bello, Yamile Flórez Delgado, Germán Cuadros Chahín y Enrique Gómez Martínez(20). Respecto de los tres primeros, la parte Convocante formuló tacha de sospecha.

• El 26 de enero de 2011 se recibieron los testimonios de los señores Andrés Figueredo Serpa, respecto del cual la parte Convocante presento tacha de sospecha, Alfonso Beltrán García, María Elvira de la Milagrosa Bolaño, Eduardo José Aguirre Monroy y Julián Silva Tovar(21).

La parte convocada desistió de la práctica de los testimonios de William Saavedra, David González y Mauricio Retes Silva.

5.2.5. Audiencia de alegatos de conclusión.

Concluida la etapa probatoria, los señores apoderados de las partes, en audiencia del día 15 de julio de 2011, presentaron oralmente sus alegatos. Los correspondientes resúmenes escritos fueron debidamente incorporados al expediente(22). En esa misma oportunidad, fijó fecha para la audiencia de lectura del presente Laudo Arbitral.

Posteriormente, el señor agente del Ministerio Público acreditado en esta actuación, presentó su concepto final(23).

23 Folios 1.063 a 1.113 del Cuaderno Nº 3.

6. AUDIENCIA DE FALLO.

El Tribunal, por auto número 34 proferido el 15 de julio de 2011, señaló el día 26 de julio de 2011 a las 3:00 p.m., para llevar a cabo la audiencia de fallo.

7. TÉRMINO PARA FALLAR.

Por mandato del artículo 103 del Decreto 2651 de 1991 y comoquiera que las partes no pactaron nada distinto al respecto, el término de duración del presente proceso es de seis meses. Su cómputo inicia a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, es decir, el 29 de noviembre de 2010, con lo cual el término de seis meses previsto en la ley habría vencido el 28 de mayo de 2011. Sin embargo a dicho término, según lo dispuesto en la citada norma, deben adicionarse los días durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud expresa de las partes.

Las suspensiones decretadas son las siguientes:

• Acta Nº 16, Auto Nº 23. Suspende desde el 15 de diciembre de 2010 hasta el 23 de enero de 2011, ambas fechas inclusive. Veintisiete (27) días hábiles.

• Acta Nº 25, Auto Nº 33. Suspende desde el 31 de mayo hasta el 14 de julio de 2011, ambas fechas inclusive. Treinta (30) días hábiles.

• Acta Nº 26, Auto Nº 34. Suspende entre el 16 y el 20 de julio de 2011, ambas fechas inclusive. Dos (2) días hábiles.

Total días hábiles de suspensión: Cincuenta y nueve (59) Adicionados los días de suspensión del proceso, el término legal para expedir el laudo vence el 25 de agosto de 2011 y, por tanto, el Tribunal se encuentra dentro de la oportunidad legal para proferir su laudo.

8. CONTENIDO DE LA DEMANDA, SU CONTESTACIÓN Y EXCEPCIONES.

8.1. Hechos.

Las pretensiones formuladas por la parte convocante en la demanda arbitral, están fundamentadas en los siguientes hechos:

1. En Bucaramanga, el 21 de septiembre de 2006 se celebró el contrato de obra pública Nº 006 entre METROLÍNEA S.A., representada por FÉLIX FRANCISCO RUEDA FORERO, y VARGAS VELANDIA LTDA., representada por Oscar David Vargas Galindo, cuyo objeto es la “EJECUCIÓN DEL TRAMO 2 DE LA LICITACIÓN PÚBLICA ML-LP1001-06, CONSISTENTE EN LA CONSTRUCCIÓN DE LA TRONCAL DEL SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE MASIVO SOBRE LA AUTOPISTA BUCARAMANGA-FLORIDABLANCA ENTRE EL PUENTE PROVENZA (K0000) Y EL PUENTE VEHICULAR DE CAÑAVERAL”.

2. Para hacer efectivo el principio de arreglo directo de los contratos estatales, METROLÍNEA S.A. aplicó y diseñó los términos de referencia en el proceso precontractual y pactó cláusulas específicas en el contrato de obra pública 006 y para el efecto transcribe el pacto arbitral.

3. El numeral 4º de la adenda número 3 del proceso licitatorio, de fecha 25 de mayo de 2006, modificó el numeral i) de la cláusula 36.1 de las Instrucciones para los licitantes y quedó de la siguiente manera:

Para el caso de contratistas nacionales: El Centro de Conciliación y Arbitraje de la Sociedad Colombiana de Ingenieros. El honorario por hora para el conciliador propuesto se fija de acuerdo con las tarifas establecidas por este centro”.

4. En la cláusula séptima del contrato de obra pública 006 del 21 de septiembre de 2007, se pactó, entre otras, que “las partes manifiestan: 1. las palabras y expresiones que se utilizan en este contrato tendrán el mismo significado que se les asigna en las condiciones generales y datos del contrato contenidas en el pliego estándar de las cuales en adelante se hace referencia, y serán leídas y formaran parte integral del mismo...” así mismo se hace mención a la cláusula octava que dice:

“CLÁUSULA OCTAVA. MANIFESTACIONES: El contratista manifiesta que conoce y acepta los pliegos de condiciones de la licitación pública internacional ML-LPI001-2006; con sus respectivas adendas y anexos, las normas del BIRF y la propuesta presentada por su firma. Que conoce y acepta los DATOS DEL CONTRATO, LAS CONDICIONES GENERALES DEL MISMO Y SU CLÁUSULA DE REFERENCIA”. 

5. Durante la ejecución del referido contrato se presentaron varios hechos generadores de conflicto derivados del incumplimiento del contratista y para solucionarlos se buscaron formulas de arreglo directo que concluyeron con la celebración de tres contratos adicionales, así: i) el Contrato adicional Nº 01 del 31 de agosto de 2007, cuyo objeto fue “Adicionar el plazo del contrato de obra pública Nº 006 del 21 de Septiembre de 2006, por el término de tres meses y medio (3.5) más contados a partir del vencimiento del plazo del contrato principal, esto es, hasta el dieciséis (16) de Diciembre de 2007 y adicionar las obras descritas en el acta de fijación de precios no previstos y solicitud adicional por obra extra para la construcción de redes de alcantarillado pluvial, acta de fijación de precios no previstos y solicitud adicional por obra extra para la reposición de redes de acueducto...” y en la cláusula cuarta del contrato adicional se hicieron las siguientes manifestaciones “El contratista manifiesta que renuncia a presentar cualquier clase de reclamaciones judiciales o administrativas por mayor permanencia en la obra hasta el día 31 de JULIO DE 2007, considerando que el plazo concedido, es el requerido para terminar la obra, el cual recoge y compensa los factores que pudieron afectar el plazo inicial”; ii) Contrato adicional Nº 02 del 8 de noviembre de 2007 cuyo objeto fue adicionar mayor cantidad de obra en el mismo plazo del adicional 01 y iii) El 15 de diciembre de 2007 el contrato adicional 03 mediante el cual se adicionó el plazo del contrato original 006 del 21 de septiembre de 2006 en tres meses más. En esta ocasión ese hicieron las siguientes manifestaciones en la cláusula segunda: “El contratista manifiesta que renuncia a presentar cualquier clase de reclamaciones judiciales, extrajudiciales o administrativas por mayor permanencia en la obra, considerando que el plazo concedido, es el requerido para terminar la obra, el cual recoge y compensa los factores que pudieron afectar el plazo inicial”.

Se afirma que en ninguna de las anteriores adiciones hubo modificación a la cláusula relacionada con la solución de conflictos.

6. El 11 de diciembre de 2007, es decir, cuando se encontraba próximo a expirar el plazo concedido en el contrato adicional 01, Jaime Vargas Galindo, en calidad Presidente y representante legal de VARGAS VELANDIA LTDA., solicitó al Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Sociedad Colombiana de Ingenieros “la realización del trámite de Amigable Composición de conformidad con lo previsto en la Ley 640 de 2001 y en los numerales 24 y 25 de los Documentos Estándar de la Licitación Pública Internacional ML-LPIOOI-06 y el artículo 34 y 35 del Reglamento del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Sociedad Colombiana de Ingenieros, para que, con asistencia y audiencia de las partes, se promoviera un acuerdo para dirimir la (s) controversia (s) que existían en relación con la ejecución del Contrato de Obra Pública Nº 006 de 2006, celebrado entre VARGAS VELANDIA LTDA. y METROLÍNEA S.A.

7. Como partes de la amigable composición señaló a VARGAS VELANDIA LTDA., como contratista del contrato de Obra Pública Nº 006 de 2006, representada legalmente por el Ingeniero Jaime Vargas Galindo, en su calidad de Presidente, y a METROLÍNEA S.A. como contratante en el citado contrato, representada por el Doctor Félix Francisco Rueda Forero, en su calidad de Gerente General.

8. Igualmente, solicitó la participación en el trámite de la Amigable Composición, del CONSORCIO METROVÍAS 2007, teniendo en cuenta su función de interventor del contrato de Obra Pública Nº 006 de 2006, representada por el Ingeniero Luís Enrique Gómez, en su calidad de representante legal del Consorcio.

9. El 14 de diciembre de 2007, mediante auto 045 del 2007, el Director del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Sociedad Colombiana de Ingenieros resolvió admitir la solicitud de Amigable Composición presentada por el Representante Legal de la sociedad VARGAS VELANDIA LTDA. y ordenó correr traslado de la solicitud a METROLÍNEA S.A. por un término de 10 días hábiles contados desde el día siguientes a la fecha de notificación. Así mismo, estableció que el Amigable Componedor determinaría la calidad de participación en el procedimiento del interventor CONSORCIO METROVÍAS - 2007 y que, teniendo en cuenta las características de la controversia, conformaría como Amigable Componedor un grupo interdisciplinario compuesto por 2 Ingenieros y 1 Abogado. Por último, estableció los costos del procedimiento con base en las tarifas reglamentarias del Centro y la cuantía de las pretensiones.

10. Mediante oficio CCA # 372-07 del 14 de diciembre de 2007, el Director del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Sociedad Colombiana de Ingenieros comunicó a METROLÍNEA S.A. sobre la admisión de la solicitud de Amigable Composición y remitió la factura correspondiente a los gastos, comunicación que se afirma solo fue recibida por Metrolínea el 20 de diciembre de 2007.

11. Mediante oficio CCA # 002-08 del 18 de enero de 2008, el director del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición comunicó que mediante auto 001 del 2008 se admitió la solicitud de adición de la Amigable Composición y se corrió el traslado correspondiente.

12. Ante esta situación, METROLÍNEA S.A., a través de su apoderada Martha Leonor Ferreira Esparza, se opuso al trámite de la amigable composición y para el efecto transcribe los argumentos presentados en dicha oportunidad.

13. Dentro de la actuación adelantada por el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Sociedad Colombiana de Ingenieros se expidió la comunicación CCA # 040-08 del 27 de febrero de 2008, por medio de la cual el Director de dicho centro informa que el Centro designó como amigables componedores a los ingenieros Mauricio Nieto Reyes, Julián Silva Tobar y al abogado Alfonso Beltrán García; igualmente como secretario para ese trámite al abogado Enrique Gómez Martínez, quienes aceptaron su designación.

14. Frente a ese hecho, METROLÍNEA S.A., por escrito dirigido al Director del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Sociedad Colombiana de Ingenieros, reiteró que no estaba de acuerdo con el trámite de amigable composición que se surtía y como consecuencia de ello manifestó que “desconoce el nombramiento de AMIGABLES COMPONEDORES en razón a que la imposición por parte de la Sociedad Colombiana de Ingenieros para que se acuda a un mecanismo alternativo de solución de conflictos cuya esencia no es otra que la de ser un ACUERDO DE VOLUNTADES y que NO FUE PACTADO, constituye una vía de hecho”.

15. A pesar de la firme posición de METROLÍNEA S.A., el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición mediante oficio CCA # 054- 08 del 10 de marzo de 2008 comunicó al Gerente General de METROLÍNEA que “Es procedente citar a las partes a audiencia de instalación para el 14 de marzo de marzo de 2008 a las 11:00 A.M. en la sede del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Sociedad Colombiana de Ingenieros”.

16. Mediante oficio CCA # 022-08, dirigido a la doctora Martha Leonor Ferreira Esparza como apoderada de METROLÍNEA S.A., el Director del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Sociedad Colombiana de Ingenieros dio respuesta al escrito del 21 de enero de 2008, de la cual se transcriben algunos apartes.

17. La sociedad VARGAS VELANDIA LTDA. que mutó en la sociedad XIE S.A., en la cual era representante legal Eduardo Jose Aguirre M., antes de que se hiciera la citación a la audiencia de instalación de la amigable composición, solicitó que se aplazara dicha audiencia por el término sesenta días “teniendo en cuenta que en la actualidad se están adelantando importantes esfuerzos y acercamientos entre las partes en orden a culminación de las obras públicas contratadas y es necesario mantener relaciones cordiales y directas con la entidad que permitan cumplir primeramente este cometido”.

18. No obstante la anterior solicitud, el Centro citó a la audiencia de instalación a pesar que el propio solicitante interpuso recurso de reposición contra la citación a audiencia, como consta en el escrito del 12 de marzo 19. Tanto del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición, como los amigables Componedores, instalaron, el 14 de marzo de 2008, la audiencia para adelantar el trámite de Amigable Composición entre Vargas Velandia Ltda. (hoy Xie S.A.) y Metrolínea S.A.

Lo amigables componedores profirieron en ese acto la “Decisión Nº 1”, la cual se transcribe.

20. El 9 de abril de 2008 los amigables componedores sesionaron sin la asistencia de las partes convocadas, de acuerdo con el contenido del acta 2, y adoptaron la decisión Nº 2, la cual se transcribe.

21. El 22 de abril de 2008, nuevamente sesionaron los Amigables Componedores sin la presencia de las partes. Se transcribe el informe secretarial rendido por el secretario Enrique Gómez Martínez, al igual que la decisión Nº 3 adoptada por el panel de la amigable composición.

22. Nuevamente se reunieron los Amigables Componedores, en audiencia a la que se hizo presente, en representación de la parte convocante, Eduardo Aguirre Monroy, así como Elizabeth Caicedo Bello, como apoderada de la convocante; Jaime Vargas Galindo, Presidente de la convocante; y, María Elvira Bolaño Vega, Gerente Comercial de la convocante.

Por parte de Metrolínea no concurrió ni su Gerente ni la apoderada porque no reconocen competencia de los amigables componedores para resolver las controversias suscitadas entre las parte.

Se transcribe el informe rendido por el Secretario Enrique Gómez Martínez en dicha oportunidad.

23. En el curso de esa audiencia el panel de amigables componedores corrió traslado de algunos memoriales a la parte convocada, quien estando ausente guardaron silencio y se transcribe la Decisión Nº 4 adoptada por el panel de la Amigable Composición.

24. Los amigables componedores continuaron el trámite y ante la acción te tutela presentada por METROLÍNEA S.A., en sesión del 6 de mayo de 2008, con fundamento en el informe rendido por el secretario designado, se profirió la Decisión Nº 6, la cual se reproduce.

25. En sesión del 21 de octubre de 2008, los Amigables Componedores, sesionaron sin presencia de las partes y teniendo en cuenta el fallo del 1º de septiembre de 2008, proferido por el juzgado 45 Penal del Circuito de Bogotá, que revocó la decisión de amparo proferida por el juzgado 64 penal, tomó la correspondiente decisión, la cual se reproduce.

26. Se transcribe la manifestación del doctor Félix Francisco Rueda Forero Gerente de METROLÍNEA S.A., frente a la anterior decisión de los amigables componedores.

27. El 4 de noviembre de 2008, los Amigables Componedores sesionaron en presencia del representante legal de la convocante, Eduardo Aguirre Monroy y Elizabeth Caicedo Bello apoderada de la convocante y sin la asistencia de la parte convocada y resolvieron sobre la solicitud de ampliación del plazo para la entrega de los documentos requeridos mediante decisión del 21 de octubre pasado, efectuado por la convocante. Así mismo se dejó constancia que la apoderada de Metrolínea S.A. no se integra al proceso, pero que presentó escrito mediante el cual insistió “en desconocer cualquier tipo de decisión por parte del panel”.

A continuación se transcriben la decisión Nº 9, adoptada por los amigables componedores en dicha oportunidad, la Decisión Nº 10, del 5 de noviembre de 2008, la Decisión Nº 11 del 10 de noviembre de 2008 y la Decisión Nº 12 de diciembre de 2008.

28. El 29 de enero de 2009, el Director del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición, Julio Ordóñez Castillo, dictó el auto 003-09 y se transcriben los fundamentos del mismo.

29. El 7 de abril de 2009, los componedores sesionaron sin presencia de las partes y el secretario informó que “Que resulta procedente citar a la audiencia prevista en el literal b) de las etapas del trámite definidas por el panel en su decisión del pasado 13 de marzo de 2009” y para el efecto transcribe la Decisión Nº 14 adoptada por los amigables componedores.

30. Se transcribe la comunicación de abril 2 de 2009, del Gerente de METROLÍNEA S.A., doctor Félix Francisco Rueda Forero dirigida al Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición Sociedad Colombiana de Ingenieros.

31. Con base en lo manifestado en la comunicación anterior, METROLÍNEA S.A., no concurrió a la sesión llevada a cabo el 16 de abril de 2009. En dicha oportunidad el secretario del trámite informó que “Mediante escrito radicado el 3 de abril de 2009 en el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Sociedad Colombiana de Ingenieros la parte convocada presentó escrito en el cual se abstiene de contestar los hechos y pretensiones de la convocatoria y se mantiene en rebeldía frente a la aplicación y desarrollo de la cláusula compromisoria reiterando los argumentos previamente presentados ante el panel y ante los juzgados conocedores del trámite de tutela ventilado en el marco de la amigable composición relativa al contrato Nº 006 de 2006 suscrito entre las partes y al cual se ha acumulado el trámite correspondiente al contrato Nº007 de 2006”. A continuación se transcribe la decisión de los amigables componedores, así como aquella adoptada el 21 de abril de 2009.

32. El Director del Centro de Conciliación, expidió el auto 010-09 del 12 de marzo de 2009, el cual se transcribe, al igual que la Decisión Nº 13 del 13 de marzo de 2009, la Decisión Nº 18 del 12 de julio de 2009, la Decisión Nº 19 del 24 de junio de 2009, y la Decisión Nº 20 del 30 de junio de 2009 33. METROLÍNEA S.A. tomó la decisión de intentar una nueva acción de tutela en contra de los amigables componedores de la Sociedad Colombiana de Ingenieros, sobre los hechos nuevos, con el fin obtener la suspensión definitiva del trámite que irregularmente se venía adelantando y solicitó como medida cautelar su suspensión provisional en tanto se profería el fallo de tutela, solicitud que fue acogida por el juzgado 60 Civil Municipal de Bogotá a quien correspondió el trámite, y mediante auto de fecha 6 de agosto de 2009, ordenó “Teniendo en cuenta lo establecido en el Art. 7 del Decreto 2591 de 1991, y tal como lo solicita el accionante, y observando que para no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del accionante, suspéndase provisionalmente el trámite de la audiencia de decisión, la cual está programada para el 10 de agosto del 2009, a las 10 de la mañana”. Sin embargo y pese a ello, el panel de amigables componedores, el día 10 de agosto de 2009, profirió su decisión, imponiendo a METROLÍNEA S.A. condenas, que transcribe.

34. Estando en curso el trámite de amigable composición, XIE S.A., por intermedio de apoderada judicial, instauró ante el Tribunal Administrativo de Santander la acción contractual de que trata el art. 87 del Código Contencioso Administrativo, en contra de METROLÍNEA S.A, por la ejecución de los contratos de obra Nº 006 y 007 de 2006, cuyas pretensiones entre otras, son las mismas que presentó ante la Sociedad Colombiana de Ingenieros para el trámite de AMIGABLE COMPOSICIÓN que ilegalmente se adelantó. Dichas demandas ya fueron admitidas por el Tribunal Contencioso Administrativo de Santander y se encuentran radicadas bajo los números 0510 de 2008 y 0720 de 2008.

8.2. Pretensiones.

Con apoyo en su relato de los hechos y la normatividad invocada en su escrito de demanda, la parte Convocante le formuló en ella la Tribunal las siguientes pretensiones:

PRIMERA: Que se declare ineficaz o sin efectos la “DECISIÓN DE LOS AMIGABLES COMPONEDORES SOBRE AMIGABLE COMPOSICIÓN XIE S.A. VS. METROLÍNEA S.A”, emitida dentro del trámite de amigable composición adelantado a solicitud exclusiva de XIE S.A. por los amigables componedores de la Sociedad Colombiana de ingenieros, JULIÁN SILVA TOBAR, Presidente; MAURICIO NIETO REYES, Amigable Componedor y ALFONSO BELTRÁN GARCÍA, Amigable Componedor, de fecha Agosto 10 de 2009, por ser contraria a las normas en que se fundamenta, art. 223 del decreto 1818 de 1998, que desarrolla el art. 130 de la ley 446 de 1998, por haberse celebrado sin capacidad ni competencia para ello, y con desconocimiento de las normas legales de orden público del Código Civil.

“SEGUNDA: Que como consecuencia de ello se condene a XIE S.A. a reconocer y pagar a la Sociedad Demandante las sumas de dinero que compensen los perjuicios de toda índole sufridos como consecuencia de la imposición de un trámite de AMIGABLE COMPOSICIÓN que nunca fue pactado, y que resulten probados dentro del proceso. 

“TERCERA: Que se condene a la demandada XIE S.A., al pago de las costas judiciales y agencias en derecho”. 

8.3. Contestación de la demanda y formulación de excepciones por parte de la Convocada.

La parte convocada se opuso a todas las pretensiones de la demanda. Así mismo, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantes. Adicionalmente, formuló las siguientes excepciones que dijo ser de mérito:

1. Inexistencia de razones para declarar la invalidez o ineficacia de la decisión del panel de amigables componedores.

2. Mala fe de Metrolínea.

3. Comportamiento contrario a sus propios actos.

4. La interpretación del contrato que realiza Metrolínea, no se acomoda a los criterios de interpretación legales.

5. Validez del mecanismo de composición adelantado.

6. Incompetencia del Tribunal.

7. Falta de presupuestos para la declaración de ineficacia solicitada.

8. La genérica.

Llegada, así, como ha sido, la oportunidad de proferir la decisión que resuelva las anotadas pretensiones de la demanda y las excepciones formuladas en su contra, el Tribunal procede a adoptarla, a partir de las siguientes

II. CONSIDERACIONES

1. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES.

La totalidad de los “presupuestos procesales”(24) concurren en este proceso:

1.1. Demanda en forma.

La demanda con que se inició este asunto se ajusta a la plenitud de las exigencias normativas consagradas por el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil.

1.2. Competencia.

En esta materia, el Tribunal reitera lo resuelto en las providencias de 22 de noviembre de 2011 (Acta Nº 13) y 29 de noviembre de 2011 (Acta Nº 14), en la medida que en las mismas se estudió a fondo la competencia del Tribunal para conocer este asunto, para la cual tuvo en cuenta la excepción de mérito presentada por el apoderado de la parte Convocada. Dijo el Tribunal:

El inciso cuarto del artículo 116 de la Constitución Política, a la letra dispone:

‘Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley’. 

“De la anterior disposición se desprende que la jurisdicción arbitral tiene legitimidad y reconocimiento constitucional e implica el ejercicio transitorio de la función pública de administrar justicia por personas habilitadas expresamente por las partes, denominados árbitros. 

“Dicha habilitación proviene de la manifestación expresa de las partes, a través de un negocio jurídico denominado ‘Pacto Arbitral’, por el cual ellas sustraen el juzgamiento de ciertas controversias, presentes o eventuales, de la jurisdicción común y las someten a la decisión de un Tribunal de Arbitramento conformado por uno o varios árbitros, quienes, investidos de la facultad de administrar justicia, las resuelven profiriendo un laudo en derecho o en equidad. 

“En efecto, de conformidad con el artículo 111 de la Ley 446 de 1998, el arbitramento es ‘un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral’. 

En el ‘pacto arbitral’, que comprende la ‘cláusula compromisoria’ y el ‘compromiso’, las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de un Tribunal Arbitral, renunciando a hacer valer sus pretensiones antes los jueces’.

“Al tenor del artículo 117 de la Ley 446 de 1998, el compromiso es un negocio jurídico, por medio del cual las partes involucradas en un conflicto presente y determinado, convienen resolverlo a través de un tribunal arbitral’.

“Por su parte el artículo 116 de la Ley 446 de 1998 (2A D. 2279/1989), entiende ‘por cláusula compromisoria, el pacto contenido en un contrato o en documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal Arbitral’. 

“La eficacia del pacto arbitral presupone, a más de la capacidad de las partes, la legitimación dispositiva y la idoneidad del objeto, un ‘conflicto de carácter transigible’, es decir, una diferencia respecto de una relación o situación jurídica susceptible de transacción. 

“Así mismo, la eficacia del pacto arbitral exige su validez y, en consecuencia, la concurrencia de los presupuestos correspondientes, inherentes a la capacidad de las partes, la licitud del objeto y de la causa, la ausencia de vicios del consentimiento, el respeto del orden público, de las buenas costumbres y de las normas imperativas. 

“En el presente asunto, las personas jurídicas Convocante y Convocada son plenamente capaces para acordar el pacto arbitral, cuentan con legitimación o poder dispositivo para transigir y han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, abogados titulados, debidamente constituidos, y por ende, tienen “capacidad procesal” o “para comparecer a proceso”. Además encuentra el Tribunal que la cláusula compromisoria tiene objeto y causa lícitos, y que las partes no han invocado vicios del consentimiento. 

“Ahora bien, el Tribunal encuentra que las partes en este proceso reconocen y aceptan la existencia y validez de la cláusula compromisoria. Así mismo, que ambas están de acuerdo en que la decisión de los amigables componedores puede ser objeto de arbitramento. La discrepancia entre ellas radica en que mientras la parte Convocante considera que las pretensiones de la demanda están comprendidas dentro del alcance de la cláusula compromisoria, es decir que el Tribunal es competente para declarar la ineficacia o dejar sin efectos la decisión de los amigables componedores, la Convocada considera, en cambio, que los únicos temas por los que cabía invocar el arbitramento eran los relativos a ‘aspectos materiales y no formales de la amigable composición’. 

Sobre el particular el Tribunal considera que efectivamente no existe duda sobre la existencia y validez de la cláusula compromisoria. En cuanto al alcance de la misma, encuentra el Tribunal que las partes expresamente pactaron, a efectos de su habilitación, que “Cualquiera de las partes podrá someter la decisión del conciliador a arbitraje dentro de los 28 días siguientes a la decisión por escrito del Conciliador. Si ninguna de las partes sometiese la controversia a arbitraje dentro del plazo de 28 días mencionado, la decisión del Conciliador será definitiva y obligatoria.

Del texto anterior se evidencia que las partes no limitaron en forma alguna los puntos materia de la decisión del conciliador o componedor, según la convocada, a los que podían referirse el conocimiento y el pronunciamiento del Tribunal Arbitral. Por consiguiente, a falta de una tal limitación, no cabe duda acerca de que el Tribunal es competente para conocer tanto de los aspectos de fondo de los temas sometidos a su consideración, como de los aspectos de forma de los mismos, entre ellos, los relativos a su eficacia. No sobra advertir que el punto concreto sobre si la cláusula compromisoria alude a la decisión de un conciliador o a la de un amigable componedor, en cuanto constituye precisamente la materia que aquí se ha sometido a conocimiento y decisión del Tribunal, por supuesto habrá de ser resuelto a la hora del Laudo y como parte del mismo.

“Sobre el particular ha dicho el Consejo de Estado, en sentencia de fecha 12 de mayo de 2010, con ponencia de Mauricio Fajardo: 

‘Cuando en la cláusula compromisoria no se delimita su ámbito, es decir, no se precisa los litigios eventuales que se sometan a ella, debe entenderse que esta se extiende a cualquier conflicto que directa o indirectamente tenga relación con el contrato que le sirvió de fuente’. 

“Así mismo encuentra el Tribunal que también se cumple la condición pactada por las partes en la cláusula compromisoria, como presupuesto de la convocatoria del Tribunal (habilitación temporal) relativa a que tal cosa debe hacerse dentro de los 28 días siguientes a la fecha de la decisión, antes de que ella sea “definitiva y obligatoria”, y por lo tanto haga tránsito a cosa juzgada. 

“Así las cosas, el Tribunal considera que la totalidad de las materias constitutivas de las controversias sometidas a su conocimiento, juzgamiento y decisión son transigibles. 

“En conclusión, analizadas en cuanto a su naturaleza las controversias planteadas en el escrito de la demanda, su contestación y las excepciones de mérito, el Tribunal, con fundamento en los elementos de juicio con los que cuenta a estas alturas, aportados por las partes, encuentra que tales controversias están comprendidas en el alcance de la Cláusula. 

Compromisoria pactada, puesto que todas ellas son de carácter jurídico, versan sobre los puntos estipulados como susceptibles de someterse a su consideración, conciernen a pretensiones declarativas y de condena de carácter patrimonial y son susceptibles de transacción, y las partes tienen la capacidad jurídica y el derecho constitucional y legal de acceder a arbitramento como forma de administración de justicia. 

“Por otra parte, el Tribunal consciente de la índole jurisdiccional de sus funciones, tiene claro que a él le incumbe propugnar al acceso de las partes a la justicia, por supuesto dentro del preciso marco del pacto arbitral y la ley”. 

Respecto de la providencia anterior tuvo oportunidad de pronunciarse el Procurador Delegado ante el Tribunal Administrativo de Santander, doctor YESID GARCÍA SÁENZ, quien manifestó no tener objeción alguna respecto de la decisión tomada por el Tribunal, comoquiera que estima que el mismo sí es competente para tomar la decisión respecto al tema sometido a su consideración. Además, es de la posición que la amigable composición es una transacción y como contrato que es puede ser sometido a la competencia del Tribunal”.

Lo anterior fue corroborado por el señor Procurador Once Judicial Administrativo II, NICOLÁS YEPES CORRALES, quien en los alegatos de finales, concluye:

Lo anterior, tiene que ver con la forma y validez del pacto arbitral, sobre lo cual ninguna de las partes efectuó observación alguna y que tampoco amerita reparo alguno por parte del Ministerio Público quien no encuentra motivos para hacer precisiones adicionales, pues a este respecto el Agente Fiscal estima ajustado al ordenamiento el pacto tal como fue concebido, el cual en nuestro concepto ofrece los elementos necesarios para que los árbitros puedan conocer de la controversia, asumir competencia y desatar el litigio que se les presenta a su juicio”.

Por lo anterior, en esta oportunidad del laudo, el Tribunal reafirma una vez más su competencia para conocer de este proceso, y en consecuencia negará la excepción de mérito formulada de por la parte Convocada denominada “Incompetencia del Tribunal”.

1.3. Capacidad de parte.

Las partes, METROLÍNEA S.A. y VARGAS VELANDIA LTDA. (HOY XIE S.A.), son sujetos plenamente capaces, y puesto que se trata de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, abogados titulados, debidamente constituidos, y por ende con “capacidad procesal” o “para comparecer a proceso”.

De la misma manera, y por haberlo estipulado así las partes, se profiere en derecho y dentro del término para su pronunciamiento, y sujeto al marco fijado por las partes en las pretensiones de la demanda y en las excepciones contenidas en la respuesta a la demanda.

2. EL FONDO DE LA CUESTIÓN.

Resumen del petitum de la demanda y su contestación

En el caso sub judice, la convocante alega y pretende que se declare la ineficacia de la amigable composición decidida por el panel de amigables componedores el 10 de agosto de 2009, como consecuencia de la falta de capacidad o competencia de los mismos para adoptarla y de la violación de las normas previstas en los artículos 223 del decreto 1818 de 1998, 130 de la ley 446 de 1998 y con desconocimiento de las normas de orden público del Código Civil.

Dentro del término legal, VARGAS VELANDIA LTDA. hoy XIE S.A. contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones incoadas, por carecer ellas de sustento fáctico y jurídico.

Sobre la primera pretensión manifestó que “... no puede ser acogida dado que sí existía capacidad y consentimiento para adelantar el proceso de amigable composición por parte de la Sociedad Colombiana de Ingenieros”; respecto de la segunda, considera que la misma no tiene vocación de prosperar, dado que la demandante con ocasión del trámite de amigable composición no ha sufrido ningún perjuicio. Por último, considera que la sociedad por él representada no debe ser condenada en costas, ni agencias en derecho.

En esa oportunidad, propuso además las excepciones de que atrás se habló.

3. LOS ASUNTOS SOMETIDOS A CONOCIMIENTO DEL TRIBUNAL.

En el caso que se plantea al Tribunal, resulta fundamental la debida delimitación de los temas a ser tratados, de acuerdo con lo solicitado por METROLÍNEA S.A. en su escrito de demanda. Por ello, se centrará el presente laudo en el análisis de los elementos señalados por la parte demandante en sus pretensiones, en especial la primera, dado que de ellas se desprende con toda claridad su voluntad de no entrar a controvertir los aspectos sustanciales de la decisión en su momento tomada por el panel de amigables componedores.

Por consiguiente, no tratará ni analizará el Tribunal el contenido de la decisión de amigable composición proferida el día 10 de agosto de 2009, en la medida que las pretensiones de la demanda se centran en su pretendida ineficacia a partir de tres (3) causales allí propuestas: (i) la falta de capacidad o competencia de los amigables componedores, (ii) haber desobedecido la normativa prevista en los artículos 223 del decreto 1818 de 1998 y 130 de la ley 446 de 1998; (iii) haber infringido las normas de orden público del Código Civil.

A este efecto debe recordarse que por definición el laudo constituye una providencia judicial, a la cual es aplicable el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil de conformidad con el cual:

“La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. 

“No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en esta. 

“Si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reconocerá solamente lo último. 

“En las sentencias se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando este no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio” (se subraya). 

No puede entonces el Tribunal pronunciarse sobre pretensiones que no fueron formuladas ni tener en cuenta para decidir las que sí lo fueron, hechos no incluidos en la demanda, so pena de incurrir en incongruencia.

En relación con el que puede considerarse el fundamento de esta regla, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 28 de noviembre de 1977, tiene dicho(25):

La sentencia para ser congruente debe decidir solo sobre los temas sometidos a composición del juez y con apoyo en los mismos hechos alegados como causa petendi, pues si se funda en supuestos fácticos que no fueron oportunamente invocados por las partes, lesionaría gravemente el derecho de defensa del adversario, al sorprenderlo con hechos de los que, por no haber sido alegados, no se le habría dado la oportunidad de contradecirlos, Tal el fundamento para afirmar que igual da condenar a lo no pedido, que acoger una pretensión deducida, pero con causa distinta a la invocada, es decir, con fundamentos de hecho no alegados”.

Además de lo mencionado, en sentencia del 29 de mayo de 1989 la misma Corte sostuvo “(...) si el Tribunal aprecia en su realidad objetiva la demanda y ve que en ella la causa petendi es una y luego falla sobre los puntos debatidos pero estribándose en hechos no constitutivos de la causa petendi, su proceder conlleva incongruencia”.

Así mismo, en providencia del 22 de febrero de 2002 (Expediente Nº 6666) la Corte Suprema de Justicia expresó:

“1.Se sabe que en virtud del principio de la congruencia, la sentencia debe estar “en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda” (art. 305 C.P.C.), motivo por el cual no se le permite al juzgador desbordar cualitativa o cuantitativamente la pretensión y sus fundamentos, como tampoco dejar de resolver sobre lo que fue solicitado o debió ser objeto de pronunciamiento, de donde se colige que habrá incongruencia “si el fallo resulta omiso o diminuto (citra petita), o cuando se excede sobre el thema decidendum, cual sucede si el fallo se profiere sobre lo que jamás se reclamó de la jurisdicción (extra petita), o cuando se concede más de lo pedido (ultra petita)” (cas. civ. de 28 de junio de 2000; exp.: 5495). 

“Trátase, entonces, de un principio limitativo de la función jurisdiccional, por definición “reglada y, por contera, limitada, no solo por obra de la ley, sino también con arreglo al pedimento de las partes, concretamente del actor, artífice señero del marco dentro del cual, a posteriori, deberá el fallador inscribir su resolución” (cas. civ. de 4 de septiembre de 2000; exp.: 5602), la que, importa destacarlo, debe contener un pronunciamiento que le ponga fin al litigio, tal como fue planteado, lo que impone respetar los supuestos fácticos inmersos en la demanda, en la medida en que es sobre esa realidad vertida en el proceso, que el fallador, inexorablemente, deberá hacer operar el derecho (narra mihi factum, dabo tibi ius)”. 

Los mismos principios ha aplicado el Consejo de Estado en materia de laudos arbitrales. En efecto, en sentencia del 14 de diciembre de 2004 (Radicación Nº 110010326000200400009 00), la Sección Tercera de dicha Corporación al analizar el alcance de las pretensiones de una demanda frente a los hechos de la misma, expresó lo siguiente:

Específicamente para efectos de determinar si existe o no la necesaria correspondencia entre lo pedido y lo decidido, es decir si se respetó el principio de la congruencia de la sentencia, la comparación que se efectúe no puede limitarse al examen del capítulo propiamente dicho de las pretensiones, sino que resulta necesario estudiar la causa petendi, teniendo en cuenta que aquellas están fundamentadas en unas razones de hecho que son las circunstancias de las que se pretende deducir lo que se pide; debe entonces el juzgador analizar la demanda en su conjunto, para extraer de ella las afirmaciones del demandante que sirven de basamento a las pretensiones, por cuanto ‘... la pretensión, en sus dos elementos (objeto y razón de hecho y de derecho), delimita el alcance y sentido del litigio, del proceso y de la cosa juzgada..., sirve para determinar cuándo hay litis pendentia..., cuándo procede la acumulación de procesos por identidad del objeto, y la objetiva (mal llamada de acciones) en una demanda..., lo mismo que para conocer cuándo la sentencia es congruente o incongruente para la eficacia de los recursos que por tal motivo se interpongan contra ella...’(26) (negrillas fuera de texto), lo que significa que la pretensión no está constituida tan solo por la petición que concretamente se eleva al juez, que es lo que constituye su objeto, es decir, el determinado efecto jurídico perseguido, sino que también está conformada por la razón, es decir, el fundamento que se le da según el derecho, fundamento que es a su vez de hecho y de derecho, ‘... es decir, el conjunto de hechos que constituyen el relato histórico de las circunstancias de donde se pretende deducir lo que se pide y la afirmación de su conformidad con el derecho en virtud de determinadas normas de derecho material’(27).

“De tal manera que, para determinar si un fallo fue extra petita, ultra petita o citra petita, debe examinarse el contexto de la demanda que contiene tanto las pretensiones, como la causa de las mismas, es decir la razón que sustenta el pedimento del demandante; tal y como lo ha sostenido la doctrina: 

“... 

“El sentido y alcance de la congruencia en relación con la pretensión puede resumirse en dos principios: a) el juzgador debe resolver sobre todo lo pedido en la demanda y nada más que sobre esto; b) la resolución debe basarse solo en los hechos sustanciales aducidos en la demanda y en los que constituyen las excepciones del demandado... (...) Los hechos que las partes aducen en la demanda configuran no solo el objeto de la pretensión, sino la causa jurídica de donde se pretende que emane el derecho para perseguir tal objeto, lo que delimita exactamente el sentido y alcance de la resolución que debe adoptarse en la sentencia. Lo mismo ocurre con los hechos que se deducen al alegarse o simplemente probarse (lo último en nuestro sistema) las excepciones del demandado. La máxima judex judicare debet secundum alligata et probata, significa en materia de congruencia, que el juez debe atenerse a los hechos de la demanda y de las excepciones, probados en el juicio...’”. 

Por lo anterior, temas como los traídos a colación en los alegatos de conclusión de la parte Convocante y del señor Agente del Ministerio Público, relativos al ámbito de aplicación de la decisión de los amigables componedores frente a una supuesta transacción ya existente, así como a la oportunidad de la toma de la decisión por parte del panel de amigables componedores conforme a los días señalados en la cláusula de Resolución de Conflictos, no pueden ser objeto de decisión por este Tribunal en la medida en que no fueron aducidos ni en las pretensiones ni en los hechos de la demanda. Tampoco podrían ser estudiados de oficio por el Tribunal por cuanto nos encontramos ante causales no constitutivas de nulidad absoluta de la amigable composición.

4. EL EXAMEN DE LAS PRETENSIONES.

Procederá el Tribunal a realizar el estudio de las pretensiones incoadas por la demandante en curso del proceso. En desarrollo de lo anterior, iniciará por la solicitud de declaración de ineficacia de la amigable composición del 10 de agosto de 2009.

4.1. Declaración de ineficacia de la amigable composición Antecedentes.

Considera el Tribunal que el análisis de los antecedentes del caso debe remontarse al proceso de contratación que dio lugar a la suscripción de los contratos de obra pública Nº 006 y 007 de 2006, a efectos de dilucidar una serie de aspectos puntuales que van a incidir en el presente laudo.

Los mencionados contratos surgieron de la licitación pública internacional para contratación de obras en el marco del proyecto nacional de transporte urbano PNTU. Préstamo BIRF 7231 CO.

En el llamado a licitación se dijo: “... 2. La República de Colombia ha recibido del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento el préstamo BIRF 7231 CO para sufragar parcialmente el costo del Proyecto Nacional de Transporte Urbano PNTU, y se propone utilizar parte de los fondos de este préstamo para efectuar los pagos contemplados en el contrato para la CONSTRUCCIÓN DE CUATRO TRAMOS DE INFRAESTRUCTURA DEL SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE MASIVO PARA EL ÁREA METROPOLITANA DE BUCARAMANGA, SOBRE LA CARRERA QUINCE ENTRE LA VIRGEN Y LA AVENIDA QUEBRADASEQUA, SOBRE LA AUTOPISTA BUCARAMANGA - FLORIDABLANCA, ENTRE EL PUENTE DE PROVENZA Y EL PUENTE VEHICULAR DE CAÑAVERAL, ENTRE EL PUENTE VEHICULAR DE CAÑAVERAL Y PAPI QUIERO PIÑA Y SOBRE LA CARRERA VEINTISIETE ENTRE LA UIS Y LA AVENIDA QUEBRADA SECA Y EL PAR VIAL CALLE 10-CALLE11 DEL MUNICIPIO DE BUCARAMANGA...”.

En el mismo llamado se señaló así el régimen jurídico de la licitación y del contrato:

“... La licitación se llevará a cabo conforme al procedimiento de licitación pública internacional indicado en el folleto del Banco Mundial titulado Normas: 

Adquisiciones con Préstamos BIRF y Créditos de la AIF de mayo de 2005, y podrán participar en ella todos los licitantes de países de origen que sean elegibles, según se especifica en dichas normas...”. 

En lo relativo a este tipo de procesos de contratación ha señalado el Consejo de Estado: “... Reitérase que en tratándose de aspectos relacionados con procedimientos de formación y adjudicación, así como con las cláusulas especiales de ejecución, relativos a los contratos financiados con fondos de organismos multilaterales de crédito, estas entidades podrán incluir en ellos sus respectivos reglamentos...”(28).

Teniendo en cuenta lo anterior, luego de resultar favorecida con la adjudicación, la sociedad VARGAS VELANDIA LTDA. (Hoy XIE S.A.), suscribió los días 21 de septiembre y 17 de noviembre los contratos Nº 006 y 007 de 2006, cuyos objetos contractuales fueron los siguientes respectivamente: (i) Ejecución del Tramo 2 de la licitación pública ML-LPI001-06, consistente en la construcción de la troncal del sistema integrado de transporte masivo sobre la autopista Bucaramanga — Floridablanca entre el puente de provenza (k0+000) y el puente vehicular Cañaveral (k1+170) (ii) Ejecución del Tramo 3 de la licitación Pública LPI001-06, consistente en la construcción de la troncal del SITM sobre la autopista Bucaramanga — Floridablanca entre el puente vehicular de Cañaveral (k1+750) y Papi quiero piña (k4+150), este tramo incluye el mejoramiento y ampliación de dos puentes vehiculares sobre la quebrada Zapamanga y sobre el río frío.

La aplicación preferencial mas no excluyente de las normas sobre Adquisiciones con Préstamos BIRF y Créditos de la AIF fue inclusive reconocida tanto por la parte actora en el interrogatorio de parte rendido por el entonces gerente de Metrolínea S.A., Félix Francisco Rueda, como por la parte Convocada a lo largo del proceso y también por el señor Procurador en sus alegatos de conclusión.

4.1.1. Lo pactado por las partes y el alcance de la cláusula de resolución de conflictos.

Considera el Tribunal que la presente controversia tiene su núcleo en el alcance de la cláusula de resolución de conflictos, establecida por METROLÍNEA S.A., en los términos de referencia de la licitación pública internacional ML-LPI001-2006(29).

La evidente ambigüedad de la que adolece el texto de la cláusula en cuestión habrá por supuesto de tener consecuencias que afectarán a quien tuvo a su cargo la redacción, en los claros términos de las normas legales sobre sana hermenéutica contractual.

4.1.2. El entendimiento de la palabra “conciliador” de acuerdo con lo establecido por las partes.

La argumentación de la convocante relativa a su aspiración de que se declare la ineficacia de la amigable composición se basa en el hecho de que la cláusula del pliego de condiciones habla de la palabra “conciliador” y en que este término debe ser entendido en su sentido gramatical, lo que por ende descarta cualquier referencia a la amigable composición.

Teniendo en cuenta lo antes señalado, se hace necesario realizar el análisis de ambas figuras, la de la amigable composición, y la del “conciliador”, según lo establecido por la Entidad en los pliegos de condiciones de la Licitación Pública Internacional.

a. La amigable composición

— Noción, evolución y naturaleza jurídica de la amigable composición Con la vigencia de la Constitución de 1991, y con la finalidad de hacer de Colombia un estado competitivo y justo con sus ciudadanos, se incorporaron varios elementos primordiales para la ágil resolución de conflictos. Se distinguieron aquellos que incorporan instituciones procesales y el ejercicio de función jurisdiccional —el arbitraje y la conciliación—, de aquellos de naturaleza contractual —la transacción y la amigable composición—.

Su definición constitucional se estableció esencialmente en los artículos 95(30) y 116(31) de la Carta.

A partir del cambio constitucional, se reglamentaron los mecanismos en varias normas, que en las últimas dos décadas han tenido diversas modificaciones. Entre estas tenemos las leyes 23 de 1991, 446 de 1998, 640 de 2001 y recientemente la 1285 de 2009, así como sus decretos 1818 de 1998, 2511 de 1998 y 1716 de 2009.

De la mano de la noción de Estado competitivo, se señaló como función del Congreso de la República la expedición de un estatuto general de la Contratación pública. En la nueva normatividad, que sucedió al Decreto 222 de 1983, se siguió la doctrina moderna en cuanto a la concepción del contratista como colaborador del Estado, quien en virtud de tal labor, persigue la consecución de utilidades y experiencia.

En tal sentido, se incorporaron bajo protección legal y con la única finalidad de garantizar el cumplimiento de los fines del Estado frente al contrato —el primero de los cuales es por supuesto el de su terminación normal por ejecución en aras del superior interés general—, elementos tales como las cláusulas excepcionales al derecho común, el equilibrio económico y financiero del contrato y la resolución de los conflictos, a través de los mecanismos establecidos en la Constitución y en la propia ley 80 de 1993.

Así, en esta ley se incluyó un capítulo especial para este último tema, el de la resolución de conflictos, aplicable a todos los contratos del Estado, cuya enunciación se encuentra principalmente en el artículo 68:

“... Las entidades a que se refiere el artículo 2º del presente Estatuto y los contratistas buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas en la actividad contractual. Para tal efecto, al surgir las diferencias acudirán al empleo de los mecanismos de solución de controversias contractuales previstos en la ley y a la conciliación, amigable composición y transacción...”. 

En desarrollo de lo anterior y de lo previsto en el mencionado artículo, expresamente se aceptaron los mecanismos contractuales de la amigable composición y de la transacción, en el caso de que alguna de las partes del contrato fuese una Entidad del Estado, según la enunciación prevista por el artículo 2º de la ley 80 de 1993.

La filosofía ya relacionada, de solucionar según los sistemas más eficaces los conflictos que surjan en el desenvolvimiento de un contrato estatal, se ve manifestada con mayor ahínco en la prohibición que se señaló en el artículo 69 del mismo Estatuto: “... Las autoridades no podrán establecer prohibiciones a la utilización de los mecanismos de solución directa de las controversias nacidas de los contratos estatales...”.

El capítulo de resolución de conflictos no tuvo modificación alguna en la reforma que en el año 2007 sufrió la Ley 80 de 1993 por la vía de la Ley 1150.

Sobre su procedencia en contratos del Estado, inclusive con anterioridad a la ley 80 de 1993, señaló en su momento la Sección Tercera del Consejo de Estado:

“... Sobre el particular es menester analizar separadamente las figuras de la amigable composición y del arbitramento internacional. Con respecto a la primera, cabe resaltar que la amigable composición es simplemente una transacción lograda a través de terceros con facultades para comprometer contractualmente a las partes. Recuérdese que desde el decreto 01 de 1984 artículo 218, se autorizó a las entidades estatales para transigir en asuntos relacionados con controversias contractuales. Es decir, que la amigable composición no fue establecida por primera vez en el Decreto 2279 de 1989, sino que ese decreto se limitó a retomar la figura para reglamentarla, dicho sea de paso, en forma incipiente. Por otra parte el Código de Procedimiento Civil (Decretos 1400 y 2019 de 1970) ya contemplaba la figura de la amigable composición al prever en el artículo 677, luego tomado por el artículo 51 del Decreto 2279 de 1989, que en las controversias susceptibles de transacción que surgieran entre personas capaces de transigir, podían los interesados someter sus diferencias a amigables componedores. Como consecuencia de las consideraciones que anteceden, fuerza es concluir que la amigable composición no se sustentó por primera vez en el Decreto 2279/89 sino en normas vigentes por la época en la cual se celebró el contrato... 

“... La entidad estatal demandante acusa ese convenio de ser ilegal, porque entiende que al momento de su celebración la administración carecía de competencia para acudir a las figuras de la amigable composición y del arbitramento internacional, dado que solo a partir de la ley 80 de 1993 se estableció para la administración la posibilidad de utilizar estos mecanismos de solución de conflictos. Para la Sala no es correcta la conclusión de la parte actora, por cuanto la normatividad vigente en febrero de 1992 fecha en la cual se celebró el pacto, sí permitía a la administración convenir el sometimiento de los conflictos que se presentaran en la ejecución del contrato Nº 49, a la amigable composición y al arbitramento internacional, conforme se lo prescriben el Decreto 2279 de 1989 y la Ley 39 de 1990, esta última mediante la cual se aprobó la Convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, adoptada por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Arbitramento Comercial, el 10 de junio de 1958...”(32).

A partir de la configuración ya relacionada, y de la aceptación de su procedencia en el campo de la contratación pública colombiana, se estableció su naturaleza jurídica teniendo en cuenta los parámetros señalados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado Colombiano. Una y otra corporaciones han coincidido en determinar sus fundamentos y características a partir de su diferenciación con otras figuras como lo son el arbitramento y la conciliación.

Así, la Corte Constitucional ha señalado:

“... En virtud de lo anterior, la amigable composición tiene unas características principales que le permiten diferenciarse de otros mecanismos de resolución de conflictos, a saber: 

“— La amigable composición es una institución de derecho sustancial, y concretamente del derecho de los contratos, como también lo es la transacción (C.C. art. 2649); mientras que la conciliación y el arbitramento corresponden a instituciones procesales, aun cuando tengan su origen en un acuerdo de voluntades. 

“— Los amigables componedores no ejercen función jurisdiccional; por el contrario, los árbitros sí lo hacen, conforme lo establece directamente la Constitución Política. 

“— Tanto la amigable composición como la transacción se manifiestan a través del desarrollo de un trámite contractual, y por lo mismo, no tienen consecuencias de carácter procesal, sino que se deja al criterio de las partes la fijación de las actuaciones a seguir. Por su parte, la conciliación y el arbitramento se someten a las disposiciones del derecho procesal, pues pertenecen al ejercicio de la función jurisdiccional del Estado. 

“— La amigable composición concluye con el “convenio de composición” elaborado por el tercero; la transacción con un contrato suscrito por las partes; el arbitramento termina en un laudo arbitral que produce los efectos propios de las sentencias judiciales; y la conciliación mediante un acta suscrita entre las partes. 

“— Finalmente, si bien la transacción y la amigable composición comparten similitudes en cuanto a su origen contractual; su principal distinción radica en que mientras la primera supone la superación del conflicto a través de un arreglo exclusivamente negociado por las partes; en la segunda, tanto la fórmula de solución como las actuaciones para llegar a ella, se delegan en un tercero...”(33).

Según las características antes enunciadas, concluye la Corte en la misma sentencia que la amigable composición “... corresponde a una modalidad de negocio contractual cuyo origen deviene de las instituciones de derecho sustancial, en especial, del derecho de los contratos. También se ha dicho que como expresión de acto jurídico se clasifica dentro de la tipología de los actos complejos, pues comprende la intervención de dos o más pronunciamientos para integrar un solo acto substancial. Por una parte, requiere el pacto o convenio mediante el cual las partes delegan a un tercero la solución del conflicto (contrato de composición); y por la otra, el resultado de la gestión asignada y adelantada por el amigable componedor, a título de mandato, se plasma en un documento final equivalente a un negocio jurídico contractual mediante el cual las partes asumen compromisos voluntarios que se tornan definitivos, inmutables y vinculantes entre ellas (composición propiamente dicha)...”.

b. Principales elementos

De conformidad con esta sentencia, la amigable composición se identifica por los siguientes elementos:

“... — Encomendar a un tercero mediante acuerdo contractual, el encargo de solucionar problemas o diferencias entre las partes. 

“— Dicho vínculo que se establece entre el amigable componedor y las partes tiene su origen en un contrato de mandato, cuyas facultades se limitan conforme a lo establecido en el contrato de composición. Así las cosas, la amplitud de las actuaciones que adelante el amigable componedor dependerá de las restricciones o no que se le fijen por parte de sus mandatarios. 

“— El documento final que suscriba el amigable componedor no contiene resoluciones ni órdenes, pues se limita a fijar los compromisos voluntarios que asuman las partes, para definir el conflicto surgido entre ellas. 

“— Según el caso, el citado documento se convierte en un contrato adicional y modificatorio al contrato que le dio origen a la discrepancia solucionada. 

“— El compromiso suscrito al amparo del amigable componedor produce los efectos de la transacción, esto es, “(...) el efecto de cosa juzgada en última instancia (...)” (Código Civil, art. 2483). 

“— El amigable componedor puede ser singular o plural. 

“— La designación pueden hacer las partes directamente involucradas en la controversia o a través de un tercero que ellas mismas elijan. Dicho tercero puede ser una persona natural o jurídica. 

“— Como consecuencia obvia de su naturaleza contractual, el compromiso suscrito entre las partes a partir del amigable componedor, no es susceptible de ningún recurso de tipo procesal. La única forma de controvertir dicho arreglo es precisamente demandando su eficacia como acto jurídico...”(34).

c. Sus motivos de invalidez

Teniendo en cuenta su naturaleza contractual, propia del mandato y de la transacción, la amigable composición, en cuanto a sus motivos de invalidez, sigue las reglas de todo acto jurídico. En ese orden de ideas, debe darse aplicación a las normas base que regulan el presente tema en el Código Civil: los artículos 1502(35) y 1740(36).

Sobre el primero de ellos ha señalado la Corte Suprema de Justicia:

“... Según varias disposiciones el Código Civil, para que un contrato se forme y sea válido se requiere que concurran las siguientes condiciones: 1. El consentimiento (ordinal 2º del art. 1502), que debe tener causa (inciso segundo del artículo 1524) y por objeto los de las obligaciones que está destinado a crear (artículo 1517). 2. La capacidad de las partes contratantes (ordinal 1º del art. 1502). 3. La licitud del objeto u objetos de las obligaciones (ordinal 3º ibídem). 4. La licitud de la causa (ordinal 4º ibidem). 5. La falta de vicios del consentimiento (ordinal 2º ibídem). 6. El cumplimiento de ciertos requisitos o formalidades impuestos por la naturaleza del contrato o por la calidad o estado de las personas que los celebran (art. 1500)...”(37).

Frente al tema, y teniendo en cuenta lo anterior, se predican de la amigable composición los mismos motivos de invalidez de todo acto o contrato: la nulidad absoluta y la relativa. La primera, motivada por causales tales como la falta de formalidades en los actos jurídicos solemnes, la falta de consentimiento, la ausencia de objeto o de causa y la ilicitud del objeto o de la causa. Cualquier otro vicio producirá la nulidad relativa —la anulabilidad— cuya consecuencia es la rescisión del acto o contrato.

De igual forma, en la evolución que ha tenido el derecho civil colombiano han surgido los conceptos de inexistencia, ineficacia e inoponibilidad. La doctrina se encuentra dividida en cuanto al alcance de cada uno de estos términos. Frente a la ineficacia, alguna parte de la misma considera que se trata del término genérico, y que el específico son la nulidad absoluta y la relativa. De igual forma, se discute si la inexistencia y la oponibilidad son especies de la ineficacia.

Acerca de las primeras señala la Corte Suprema de Justicia:

“... Dentro del género de la ineficacia de los negocios jurídicos ocupa un lugar importante la especie de la nulidad, que se clasifica en absoluta y relativa, una y otra con características propias e inconfundibles. Sin que ahora sea menester entrar a estudiar más a espacio las diferencias que les entrega individualidad propia, hace al caso memorar que una de ellas estriba precisamente en la legitimación activa. Por supuesto que la absoluta se manifiesta con un radio de acción más amplio, permitiéndose afirmar, por lo pronto, que no todos los que pueden invocarla lo pueden hacer frente a la relativa. La razón de tan protuberante desemejanza es bien conocida. Al paso que la absoluta concierne siempre al orden público jurídico, la otra tiene un perfil subjetivo, y atañe por tanto al interés particular o privado de las personas en cuyo favor están instituidas...”(38).

Sobre las dos últimas ha dicho la misma Corporación: “... No es, pues, que la inoponibilidad sea asimilable a la inexistencia, puesto que esta última no es una sanción que se impone al negocio, esto es, que este en sí mismo existe o no existe, tanto frente a las partes, como a terceros, mientras que en aquella el negocio existe solo que no produce efectos frente a otros...”(39).

En lo que respecta a la inexistencia, también pueden predicarse dos vertientes: la que la reconoce y la que no, a partir de los criterios que muy bien señala ZANNONI(40): “... en la propia doctrina francesa, y entre los autores que aceptaron esta categoría de ineficacia rigurosa llamada “inexistencia”, se llegó a ampliar de tal modo el espectro de casos de actos jurídicos “inexistentes”, que terminó —como en el caso de Baudry Lacantinerie y Barde— contraponiendo la inexistencia a la anulabilidad, de suerte que, al cabo, llegaron a dar a la categoría “una extensión desmedida, comprensiva de todos los que en nuestro derecho serían actos nulos.

“... Por eso es que, reformulada la clasificación de las ineficacias, la doctrina francesa de este siglo muestra una tendencia a abandonar la idea de “inexistencia” de actos jurídicos. Diríamos que ha caído en desprestigio por parte de una importante cantidad de autores. Lo mismo, aunque estimamos en menor grado, ha ocurrido en la doctrina italiana...”. 

Sobre el tema concluye: “.... La ‘inexistencia’, lo mismo que la ‘nulidad’, son categorías relativas, dependientes, no autónomas. Se habla jurídicamente de inexistencia de algo o de nulidad de algo. Si ese ‘algo’ en realidad no existe, se está ante la nada, respecto de la cual es absurdo predicar existencia o inexistencia.

Como bien se ha dicho, cuando el orden jurídico dicta normas relativas a la ineficacia de un acto jurídico, presupone ‘un acto de voluntad que tiende a corresponder a un tipo determinado de negocio y parte también de la base de que en aquel hay un minimum que permita identificar la intención o el sentido de quien o quienes lo producen’. Pero si ese minimum no se da, tampoco se puede hablar de ineficacia...”. 

Esta discusión no ha sido ajena al derecho colombiano. En efecto, desde antaño señaló la Corte Suprema de Justicia:

“... Y no vale distinguir entre nulidad absoluta e inexistencia, porque las diferencias que doctrinariamente quepa anotar entre las dos, no tienen traducción práctica en nuestra ley; de suerte que, como es sabido y siempre sucede, ha de acudirse a las disposiciones sobre nulidad absoluta tanto cuando en efecto de ella se trata, como cuando se trata de inexistencia, en fuerza de que para esta no ha creado nuestro sistema legal una casilla peculiar y separada...”(41).

d. El mandato otorgado por las partes a la Sociedad Colombiana de Ingenieros

— Lo señalado en el pliego de condiciones y sus antecedentes.

A lo largo del proceso, METROLÍNEA S.A., ha insistido en la necesidad de tomar la palabra conciliador en su significado literal y corriente, y en que, de acuerdo con la legislación colombiana, ello haría imposible acudir a un trámite de amigable composición. Considera el Tribunal que este argumento de la convocante debe ser analizado en el marco de las condiciones establecidas en los antecedentes precontractuales que obran dentro del expediente.

De acuerdo con tales condiciones, el conciliador “es la persona designada en forma conjunta por el Contratante y el Contratista para resolver en primera instancia las disputas, según las disposiciones de las Cláusulas 24 y 25”(42).

En el presente caso, quien tenía a su cargo la confección de los pliegos de condiciones, y se encontraba en situación de dar claridad sobre lo allí señalado fue Metrolínea S.A. quien, consciente de la normatividad existente, señaló como “conciliador” a la Sociedad Colombiana de Ingenieros.

De conformidad con la anterior definición, incorporada en los datos del contrato del proceso, se establece de forma clara que ella no se refería en absoluto al trámite de conciliación previsto por el derecho interno, en cabeza de la Procuraduría General de la Nación y con la correspondiente homologación judicial, que para la época de los hechos se encontraba regulada en las leyes 446 de 1998 y 640 de 2001.

En tal sentido, el numeral 2 de la sección tercera, correspondiente a los datos del contrato, señaló como criterios de interpretación frente a las definiciones específicamente previstas en los términos de referencia, lo siguiente: “... 2.1. Para la interpretación de estas Condiciones del Contrato los términos en singular también se refieren al plural y viceversa. Los encabezamientos de las cláusulas no tienen significado por sí mismos. Las palabras que se usan en el Contrato tienen su significado corriente a menos que se las defina específicamente...” (El subrayado es nuestro)(43).

Adquiere aquí relevancia especial el objeto de la interpretación del contrato. Al respecto señala RIVERO YSERN:

“... Giannini manifiesta que el objeto de la interpretación jurídica es siempre una exteriorización de voluntad; una voluntad manifestada, positiva o negativamente que, en forma de acto jurídico, tiende a producir, directa o indirectamente, efectos jurídicos. Una vez reconocido que el objeto de la interpretación jurídica es exclusivamente la voluntad, el jurista no tiene que añadir nada sobre el particular...”. 

Y continúa el citado autor: “... Para la actividad interpretativa, señala Giannini el Ordenamiento remite a la habilidad y capacidad del intérprete, y los textos legales que directa o indirectamente contemplan la interpretación, dejan un margen de notable entidad a esta actividad que puede llamarse técnica interpretativa. El intérprete utiliza dos tipos de medios interpretativos: los intrínsecos y los extrínsecos. Los primeros pueden deducirse directamente de la exteriorización del acto, como el uso gramatical de las palabras, su conexión sintáctica, su valor lógico, semántico, el sentido tradicional atribuido a algunas expresiones. Los segundos son extraños a la exteriorización del acto; el uso de expresiones propias exclusivamente del declarante, la conexión de aquellas interpretaciones con precedentes declaraciones y exteriorizaciones de sus deseos, sentimiento, voluntad”(44).

En desarrollo de lo anterior, no puede válidamente Metrolínea considerar que el significado de la palabra “conciliador” referido al contrato de marras era el corrientemente utilizado en el derecho interno colombiano. Por el contrario, fueron claros los términos de referencia cuando definieron su concepto, y le dieron una designación de carácter contractual, que en el presente evento solamente podía corresponder al mecanismo de la amigable composición. En tal sentido, no podía interpretarse la cláusula en su expresión “corriente”, en la medida que bien sabía Metrolínea que en el régimen de la conciliación administrativa previsto en el derecho interno, la designación del conciliador no tiene carácter contractual, sino por el contrario, por mandato legal la misma procede únicamente ante los agentes del Ministerio Público, y su aprobación es de carácter judicial. En ese orden de ideas, conocía METROLÍNEA S.A., que bajo el principio de legalidad, que ella consideró vulnerado, al momento de expedición del Adendo Nº 3 la normatividad señalaba que la designación del conciliador en el derecho colombiano, teniendo en cuenta la presencia de una sociedad pública(45), se encontraba exclusivamente a cargo de la Procuraduría General de la Nación, y por ende, no podía ser fijada de mutuo acuerdo entre las partes, tal como lo preveía la definición obligatoria del pliego de condiciones.

Encuentra el Tribunal que en el contexto de la definición del pliego sobre conciliador se hizo referencia a la designación del tercero (mandatario) para que resolviera el conflicto. Bien sabía Metrolínea que bajo el régimen legal colombiano el conciliador en su sentido corriente no resuelve la controversia sino que son las mismas partes con la ayuda de este quienes decidirán el contenido del acuerdo conciliatorio. Al respecto basta leer la definición legal que para la época de los hechos contenía la Ley 446 de 1998, en su artículo 64, que la letra dispone:

La conciliación es mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismo, la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado denominado conciliador”.

Queda claro entonces que la interpretación de la palabra “conciliador”, entendida como la exteriorización de voluntad de METROLÍNEA S.A., fue expresamente señalada como regla en los mismos términos de referencia de la licitación pública internacional que dio lugar a la suscripción de los contratos 006 y 007 de 2006, de acuerdo con la definición en su momento enunciada en las condiciones del contrato y que le era obligatoria.

En sana lógica, no puede ser otro el entendimiento que debe darse al cumplimiento por parte de METROLÍNEA S.A., de las normas de contrataciones con préstamos BIRF y créditos AIF, las cuales en su numeral 2.43 señalan “... En el caso de los contratos de obras, de suministro e instalaciones de bienes, así como en el de contratos llave en mano, las disposiciones relativas al arreglo de diferencias deben comprender también mecanismos tales como juntas de examinadores de diferencias o conciliadores, a quienes se designa con el objeto de permitir una solución más rápida de las diferencias...”

— Los actos de Metrolínea en virtud del proceso de contratación. De acuerdo con los documentos aportados al proceso y con los recaudados a lo largo de la etapa probatoria, pudo determinar el Tribunal, cómo fue METROLÍNEA S.A. quien, por su propia voluntad, incorporó al negocio jurídico la cláusula de resolución de conflictos, y por ende dio lugar a que en él se le otorgara un mandato libre y espontáneo a la Sociedad Colombiana de Ingenieros, haciendo así manifiesta su voluntad de que la solución de eventuales disputas quedara fundamentalmente en manos de unos amigables componedores.

A tales efectos, resulta procedente la transcripción en lo pertinente de algunas de las pruebas testimoniales recaudadas en el proceso, así como del interrogatorio de parte que en él se practicó:

En lo que concierne, concretamente, a los actos realizados por Metrolínea y que se especifican en la incorporación de la cláusula de resolución de conflictos y en la designación de la Sociedad Colombiana de Ingenieros como “conciliador” frente las controversias surtidas, tenemos:

— En el testimonio rendido por la Ingeniera MARIA ELVIRA DE LA MILAGROSA BOLAÑO VEGA, funcionaria de Vargas Velandia Ltda. para la época de los hechos, se establece:

“... DR. BARRERA: Usted conoció los términos de referencia?

“SRA. BOLAÑO: Claro. 

“DR. BARRERA. Según ha afirmado usted ayudó en el tema de la propuesta. 

“SRA. BOLAÑO: Los pliegos sí. 

“DR. BARRERA: Usted de lo que se acuerda del tema de la designación de la Sociedad Colombiana de Ingenieros para efectos de la solución de controversias contractuales, ese cambio que se dio en los términos de referencia correspondientes fue decisión unilateral de Metrolínea o fue motivado por alguna solicitud de algún oferente? 

“SRA. BOLAÑO: Lo que me acuerdo cuando tomé el proceso fue una modificación del pliego que surgió directamente de Metrolínea, no me acuerdo ninguna solicitud de algún oferente en tal sentido, incluso de nosotros, tampoco le solicitamos en ese momento, sí fue producto de cambio en el adendo, situación que nosotros particularmente compartimos porque era lo usual en estos contratos, en este contrato lo raro hubiera sido que quedara la Cámara de Comercio en esa solución, la experiencia en otros casos, particularmente les comparto que tuve experiencia en el sistema de acá de Bogotá, en principio dentro de la entidad porque tenía la responsabilidad de toda esa contratación, después por fuera porque estuve vinculada con empresas de ingeniería que licitamos transporte masivo, no solo con XIE sino con otras empresas, lo raro era encontrar que esos conflictos se dirimieran en primera instancia por la Cámara de Comercio, siempre se buscaba una instancia que tuviera un peso específico más técnico, la Sociedad Colombiana de Ingenieros, el IDU después lo cambió y optó por las universidades, pero alguien que le diera como peso técnico a ese tipo de decisiones porque era lo más idóneo...”. 

Y en cuanto al interrogatorio de parte surtido por el Doctor Félix Francisco Rueda en su calidad de Gerente de Metrolínea:

“... DR. SÁCHICA: Pregunta Nº 3: Diga cómo es cierto, sí o no, que tal contrato se sujetó al manual de contratación del Banco Mundial denominado normas de adquisiciones con prestamos de BIF y créditos de la AIF? 

“SR. RUEDA: Sí, se rige con las normas del Banco Mundial. 

“DR. SÁCHICA: Pregunta Nº 4: Diga cómo es cierto, sí o no, que de acuerdo con el anterior manual de contratación el mecanismo de solución de controversias incluido bajo el contrato 006 de 2007 corresponde al incluido en tal manual? 

“SR. RUEDA: Lo que se incluyó, voy a precisar algo, la consultoría de la Universidad Industrial de Santander. 

“DR. SÁCHICA: Le pido el favor que conteste sí o no sin perjuicio de lo que le ha señalado el señor presidente del Tribunal de que usted puede aclarar. 

“SR. RUEDA: Las normas que nos rigen son las normas del Banco Mundial. 

“DR. SÁCHICA: La respuesta es sí o no. 

“SR. RUEDA: Sí, las normas que rigen son las normas del Banco Mundial. 

Le preciso que la consultoría de la Universidad Industrial de Santander quien nos asesoró en toda la parte legal, lógicamente cogió toda esta normatividad y es la que se utiliza para la contratación de Metrolínea en lo que tiene que ver con las obras de infraestructura. 

“DR. SÁCHICA: Pregunta Nº 5: Diga cómo es cierto, sí o no, que la empresa que usted representa nunca objetó al Banco Mundial la inclusión de las reglas previstas en el manual de contratación del Banco Mundial, normas adquisiciones con préstamos del BIF y créditos de la AIA, capítulo mecanismos de solución de controversias, en el proceso de licitación que dio origen al contrato 006 del 2007? 

“SR. RUEDA: Nunca se objetó al Banco Mundial puesto que prácticamente lo que se hacía era aplicar las normas del Banco Mundial y el Banco Mundial nos entregaba una no objeción por el documento que se colocaba para la licitación, las normas que se aplicaban para la licitación. 

“DR. SÁCHICA: Pregunta Nº 6: Diga cómo es cierto, sí o no, que la Universidad Industrial de Santander nunca formuló recomendación u orientación a la empresa que usted representa para excluir del proceso de licitación pública internacional 10001 del 2006 las normas antes mencionadas? 

“SR. RUEDA: La Universidad aplicaba el reglamento o las normas que tenía el Banco Mundial para la contratación. 

“DR. SÁCHICA: Pregunta Nº 7: Diga cómo es cierto, sí o no, que la empresa que usted representa aceptó la exigencia de esa regla de mecanismo de solución de conflictos cuando decidió incluirla bajo los términos de referencia de la licitación pública internacional 1001-06? 

“SR. RUEDA: No tengo claro el tema correspondiente a la norma de solución de conflictos y me gustaría precisar qué involucra toda esta norma para entrar a responderle con claridad porque no soy abogado y el área jurídica es la que maneja todo lo correspondiente en este tema jurídico y en la parte de contrataciones, por lo tanto no puedo responderle esto inmediatamente. 

“DR. SÁCHICA: Con la venia del panel si es tan amable la secretaría le lee la regla de la cláusula compromisoria que es con la que nos cita a nosotros la sociedad Metrolínea, creo que con eso es suficiente información para que pueda dar su respuesta. 

“SR. RUEDA: Es la cláusula 24? 

“DR. SÁCHICA: Sí señor la que está referenciada. 

“SR. RUEDA: Lo que está incluido dentro de los pliegos es la figura. 

“DR. SÁCHICA: Le agradecería que me contestara sí o no sin perjuicio de lo que usted quiera mencionar. 

“SR. RUEDA: En la parte 24 habla de que cualquier controversia debe utilizase la consideración del conciliador dentro de los catorce días de notificada la decisión del interventor, lo que figura en los pliegos de las normas del Banco Mundial es la figura de la conciliación no la del amigable componedor y es la que siempre hemos utilizado, la de la conciliación y no la del amigable componedor. 

“DR. SÁCHICA: Señor presidente es pregunta asertiva, sí o no, en la medida en que le esto preguntando si la empresa que usted representa aceptó la observancia y exigencia de la regla que tiene al frente suyo cuando decidió incluirla bajo los términos de referencia de la licitación pública 1001 del 06. 

“DR. ESGUERA: Falta que conteste sí o no. 

“SR. RUEDA: Si el numeral 24 está dentro de los pliegos es porque forma parte de las normas del Banco Mundial, como está definido en ese numeral y aclaro que para Metrolínea la figura que se tiene al frente es la de la conciliación mas no la del amigable componedor. 

“DR. SÁCHICA: Señor presidente la respuesta es si sí o si no a la pregunta. 

“DR. ESGUERRA: Falta simplemente que nos resuma si sí o si no. 

SR. RUEDA: Sí, sí porque está escrito ahí. 

“DR. SÁCHICA: Pregunta Nº 8: Diga cómo es cierto, sí o no, que la empresa que usted representa no hizo saber al Banco Mundial su desacuerdo con incluir la regla que tiene al frente de usted en el proceso licitatorio y en el contrato 006 suscrito con la sociedad Vargas Velandia? 

“SR. RUEDA: Los pliegos se rigen por las normas del Banco Mundial, nos entregan la no objeción y lo que queda allí consignado es lo que se aplica. 

“DR. SÁCHICA: La pregunta es si usted hizo saber su desacuerdo al Banco Mundial o a su representante. 

“SR. RUEDA: No, no hicimos ningún desacuerdo por esa situación...”. 

Resultan aún más contundentes los antecedentes precontractuales a los cuales pudo acceder el Tribunal en el curso de la etapa probatoria. Así es como se pudo corroborar la discusión que se tuvo por parte de METROLÍNEA S.A., con funcionarios del Ministerio de Transporte y del Banco Mundial, en torno a la cláusula del conciliador. La serie de propuestas planteadas surgieron desde la incorporación del Tribunal Administrativo de Santander y la Procuraduría General de la Nación (Adendo 1), la Cámara de Comercio de Bucaramanga con un amplio texto de amigable composición (Adendos 1 y 3), hasta la Sociedad Colombiana de Ingenieros (Adendo 3). En estas condiciones resulta evidente que METROLÍNEA S.A. era plenamente consciente de las implicaciones legales de nombrar, para la solución de controversias, bien fuera a la Procuraduría General de la Nación, a la Cámara de Comercio de Bucaramanga o a la Sociedad Colombiana de Ingenieros(46).

4.1.3. La aplicación de la teoría de los actos propios al presente caso.

A juicio del Tribunal, en el presente caso es aplicable la teoría llamada de los actos propios —venire contra factum propium—, cuyos orígenes se remontan al derecho romano, y que tiene semejanzas configuras del derecho anglosajón como el estoppel(47) o del derecho alemán como la verwirkung(48).

Cuadernos de extensión Jurídica 18. Universidad de los Andes. Facultad de Derecho. Santiago de Chile, 2010. Pág.43.

La mencionada teoría exige tres condiciones o requisitos para su aplicación(49):

a) Una conducta anterior relevante y eficaz.

b) El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona que crea la situación litigiosa debido a la contradicción —atentatoria de la buena fe— existente entre ambas conductas.

c) La identidad de sujetos que se vinculan en ambas conductas.

En lo que respecta a la primera de las condiciones, que es la relativa a la conducta, ella debe ser entendida como “... el acto o la serie de actos que revelan una determinada actitud de una persona respecto de algunos interesantes(sic) vitales”(50).

La misma debe ser vinculante y jurídicamente relevante. Lo anterior significa que “... la conducta debe tener en el mundo del derecho, trascendencia, deslindándose de las conductas sin valor jurídico y de aquellas que requieran imperativamente una forma determinada que no fuese cumplida. Además, debe tener relevancia tal que permita suscitar la confianza de un tercero...”(51).

Sobre el segundo de los requisitos, la pretensión contradictoria, señala BORDA: “... La pretensión para que pueda ser calificada como contradictoria debe reunir tres condiciones: a) debe tratarse de un acto o conducta realizado con posterioridad a otro anterior, b) debe estar dirigido a obtener de otro sujeto un comportamiento determinado (por lo que las conductas o actos que no estén dirigidas a nadie en especial no constituyen pretensiones) y c) debe importar el ejercicio de un derecho subjetivo digno de protección, pero en otro contexto, pues —en el caso concreto— resulta inadmisible por ser contraria a la primera conducta. Es necesario insistir que el derecho subjetivo esgrimido en la pretensión sería lícito si es que no hubiera existido la primera conducta. Lo que ocurre es que tomando como base a esta conducta vinculante resulta inadmisible ejercer un derecho subjetivo que, aunque válido, es contradictorio del propio comportamiento...”(52).

Por último, en cuanto a la identidad de sujetos, ella se refleja en que “... los sujetos que intervienen en ambas conductas como emisor o como receptorsean los mismos. El sujeto activo, esto es la persona que ha observado determinada conducta con fundamento en una facultad o un derecho subjetivodebe ser el mismo que pretende luego contradecir esa primera conducta. El sujeto pasivo, es decir la persona que ha sido receptor o destinatario de ambas conductas, también debe ser el mismo...”(53).

En el caso subjudice se encuentra probado que METROLÍNEA S.A. intervino directamente, por sí y ante sí, en la redacción del pliego de condiciones de la licitación pública internacional que dio lugar a la suscripción de los contratos 006 y 007 de 2006 con VARGAS VELANDIA LTDA. (Hoy Xie S.A.). De igual forma, la misma entidad entró a incorporar, en cumplimiento de lo señalado por las Adquisiciones con Préstamos BIRF y Créditos de la AIF, la cláusula de resolución de conflictos, imponiendo la designación como “conciliador”, en el sentido ya señalado en el presente laudo, a la Sociedad Colombiana de Ingenieros, como tercero delegatario y mandatario suyo.

Esta conducta —la elaboración y la adopción de un pliego de condiciones—, resulta jurídicamente vinculante y relevante para METROLÍNEA S.A., en los términos señalados desde antaño el propio Consejo de Estado. Sobre la obligatoriedad de dichos documentos, dijo:

“... El pliego de condiciones, los términos de referencia o las bases de la contratación directa, según el caso, constituyen los documentos en los cuales se encuentran contenidas tanto las condiciones para que los proponentes formulen sus ofertas, como aquellas reglas bajo las cuales se ejecutará el contrato. Es por esto que el pliego de condiciones —incluyendo sus adendas, cuando ellas son procedentes—, con sujeción al cual deben formularse las ofertas y realizarse la adjudicación, se erige en la ley del contrato, del cual, en rigor, aquel forma parte integral e inescindible, cuestión que pone en evidencia que dicho contrato se encuentra condicionado y permeado plenamente por el procedimiento administrativo previo que determinó su celebración y, especialmente, por las bases de la licitación o del concurso que le dieron origen, bases y condiciones que no se podrán desconocer, modificar o variar, sino acaso complementar para una mayor claridad y precisión del alcance del contrato y de los derechos y obligaciones de las partes. En este contexto, resulta indudable que el respectivo pliego de condiciones forma parte integrante del contrato mismo que finalmente celebran y ejecutan las partes contratantes... A lo anterior se agrega que en reciente pronunciamiento la Sala, a la vez que ratificó, una vez más, que el pliego de condiciones hace parte del contrato mismo, también hizo una nueva e importante consideración acerca de la naturaleza jurídica del pliego en el sentido de que ese acto se convierte en cláusulado del contrato... Las orientaciones jurisprudenciales precedentes permiten concluir que el verdadero contenido y alcance de las prestaciones a las cuales se encuentran obligadas las partes, se obtiene no solo del contrato formalizado entre ellas, sino fundamentalmente del pliego de condiciones, de los términos de referencia o de las bases de la contratación directa. En efecto, el pliego de condiciones tiene una doble e importante finalidad: de una parte constituye el fundamento de la oferta presentada por el contratista, quien debe acogerse estrictamente a sus reglas para proponer los costos del proyecto, los plazos de su ejecución, pero también, como resulta obvio, para calcular su utilidad o remuneración que, en últimas constituye el móvil que lo lleva a contratar y, de otra, en él se encuentran inmersas las condiciones de la futura contratación, toda vez que muchas de sus precisiones y previsiones se convierten en verdaderas cláusulas contractuales, las cuales permiten determinar los aspectos que llevaron a las partes a formalizar el acuerdo de voluntades y, sobre todo, han de ser útiles al momento de establecer el alcance de sus obligaciones o prestaciones, incluyendo los aspectos de índole técnico, económico y financiero...”(54).

En desarrollo de lo anterior, no puede METROLÍNEA S.A. confeccionar los pliegos, establecer sus reglas de interpretación, señalar a la Sociedad Colombiana de Ingenieros como “conciliador” bajo el esquema contractual ya suficientemente explicado, con la finalidad de que como mandatario entrara a solucionar los conflictos enunciados en las cláusulas 24 y 25 de los términos de referencia, y después alegar ineficacia, objeto ilícito y falta de consentimiento, respecto de lo que ella misma redactó. Esa ambigüedad y falta de claridad por ella alegada a lo largo del presente proceso arbitral, le son imputables solo a ella y pesan en contra suya, y por ende no pueden trasladarse al contratista, quien confiado en la conducta vinculante y jurídicamente relevante de la Entidad, acudió a la Sociedad Colombiana de Ingenieros, como mandatario de ambos, para que solucionara el conflicto, bajo el mecanismo de resolución de conflictos procedente contractualmente: la amigable composición.

4.1.4. El estudio de los motivos de ineficacia sustentados por Metrolínea en su pretensión primera.

Tal como se tuvo oportunidad de explicar puntualmente en el capítulo correspondiente, el concepto genérico de ineficacia utilizado por la demandante, ha tenido un amplio debate en la doctrina y en la jurisprudencia, en cuanto a su alcance y diferencias con otras figuras, esenciales para el estudio de los contratos, cuales son las de nulidad, inexistencia e inoponibilidad. Este punto tiene suma importancia frente a las consecuencias del presente laudo.

En efecto, la doctrina tradicional ha establecido el criterio de la ineficacia como el concepto genérico en cuanto a la parálisis de los efectos de un negocio jurídico.

Sobre el tema afirma ZANNONI: “... Tanto el concepto genérico de ineficacia, como el específico de nulidad, tal como lo aprehendemos hoy, constituyen categorías del pensamiento jurídico moderno. Sin embargo, estos conceptos implican formulaciones que hunden sus raíces en la tradición del antiguo derecho especialmente el derecho romanodel cual emergen las soluciones en un contexto proclive a la abstracción y generalización...”(55).

Al respecto, este Tribunal comparte los parámetros señalados en el Tribunal de Arbitramento de Grodco vs. Invias proferido el 16 de febrero de 2007:

“... Tradicionalmente, se ha sostenido que la ineficacia de un negocio jurídico o de una estipulación contenida en él, es el género de todas las figuras que convergen en la parálisis de los efectos jurídicos de aquel, es decir, que la nulidad y otra figuras que impiden la aplicación y efectos de los contratos como la inexistencia y la inoponibilidad, son especies del género de la ineficacia. Sin embargo, este Tribunal acoge la doctrina autorizada de EMILIO BETTI, que trata la ineficacia como aquella que surge por circunstancias extrínsecas del negocio(56); por tanto, en nuestro criterio es menester establecer que esta figura nada tiene que ver con vicios o irregularidades en la etapa de formación del acuerdo de voluntades, terreno este que naturalmente, sí incumbe a las nulidades absolutas y relativas. Al suponer las nulidades un vicio en la formación del contrato, se trata entonces de aquellas situaciones que afectaren por ejemplo el consentimiento (error, fuerza o dolo) o la capacidad de quien celebró el contrato, mas no, otras circunstancias extrínsecas al negocio, que en nuestro criterio, repetimos, serían propias de la ineficacia...”

Además, conviene acudir a la claridad con que la Corte Suprema de Justicia resaltó desde 1943 la importancia de la enunciación metódica de la causal de invalidez que debe hacer el demandante:

“... Sucedió que el sentenciador, siguiendo jurisprudencia de esta Sala de Casación, estimó que "como demandar la declaración de inexistencia de un contrato es pedir la nulidad absoluta del mismo, porque la ley no establece causales de inexistencia sino de nulidad" le era preciso, por razón de técnica procesal, estudiar los fundamentos de esta petición sobre el punto de vista de la nulidad también demandada, y así lo hizo en la sentencia. Y no anduvo el Tribunal equivocado o distanciado de la doctrina en esta apreciación, porque efectivamente, si la doctrina considera en abstracto el fenómeno de la inexistencia, es únicamente desde el punto de vista de la nulidad, como ha tenido la ocasión de precisarlo esta Sala de Casación en fallos diferentes. 

Y es que efectivamente la expresión contrato inexistente es en sí misma contradictoria. Y lo es, porque el concepto contrato enuncia la existencia de un ente, o una realidad jurídica creada, que puede ser viciosa pero en todo caso existente; es decir, enuncia una determinada relación con el atributo propio de los entes. En cambio el calificativo inexistente, es la negación misma del ente; y una cosa no puede ser y no ser, vale decir, no puede ser ente y no serio al mismo tiempo. En rigor, prácticamente hablando, ese problema en si cabe o no pensar en inexistencia, es del todo inoficioso, puesto que, aun optando por la afirmativa, ello es que la ley no ofrece casilla especial para tal fenómeno ni le establece tratamiento singular y precisamente, por lo mismo, los casos de esa índole van a dar a la nulidad absoluta, que sí es fenómeno reconocido y reglamentado por la ley. Por tanto, piénsese a aquellos respectos como se quiera, en lo judicial se les ha de colocar en el concepto de nulidad absoluta lo que los deja en situación o calidad de cuestiones meramente metafísicas, ni trascendencia o sentido práctico, por interesantes que sean de suyo. En consecuencia, si el Tribunal dejó de estudiar la petición de inexistencia por no estimarla como figura jurídica de atributos propios, pero en cambio la entendió bajo el concepto de la nulidad también invocada en la demanda, atemperó su proceder a las normas de la lógica, de la doctrina y de la ley...”(57).

Es decir, de acuerdo con las glosas de METROLÍNEA S.A., relativas a unas pretendidas falta la de capacidad de los amigables componedores, a objeto ilícito y a ausencia de consentimiento —de las cuales las dos últimas las infiere el Tribunal no de su pretensión, sino de la argumentación jurídica de la demanda—, nos encontraríamos ante causales de nulidad absoluta de conformidad con lo señalado por el artículo 1741 del Código Civil(58). Unas veces, METROLÍNEA utiliza el término genérico de ineficacia y en otros apartes habla de inexistencia, siendo que se trata de conceptos cuyos ámbitos de aplicación son diferentes. Sobre el particular el Tribunal se remite a lo ya dicho en el capítulo correspondiente. A este respecto aparece particularmente relevante a criterio del Tribunal traer a colación el Auto de 21 de octubre de 2009 del Honorable Consejo de Estado (Sección Tercera), en el que con ponencia de la Dra. Myriam Guerrero de Escobar, esa Corporación sostuvo al referirse a la amigable composición que

“... lo cierto es que tal acto jurídico es susceptible de ser cuestionado por nulidad absoluta, anulabilidad o rescisión en los casos contemplados por la ley a términos de los artículos 1502 y 1740 del CC, con la precisión de que, no obstante, las normas atientes a la regulación del mecanismo alternativo de solución de conflictos nada dicen respecto de la nulidad de los actos jurídicos de los amigables componedores, el principio de la plenitud del ordenamiento jurídico que se haya consagrado en el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, permite afirmar que dada la naturaleza del acto y la remisión legal acerca de los efectos jurídicos del mismo, pueden ser acusados de nulidad absoluta o relativa o pueden ser rescindidos por las causales previstas en la ley...”.

Visto lo anterior, se estima necesario un breve análisis separado de cada una de las pretensiones.

a. La violación de la normatividad prevista en el Decreto 1818 de 1998 y en la Ley 446 de 1998

Argumenta la demandante que en el presente caso debe declararse la ineficacia del acuerdo de amigable composición por ser él contrario a lo previsto por los artículos 223 del decreto 1818 de 1998(59) y 130 de la ley 446 de 1998(60), sin especificar cuál es el motivo de inconformidad o ilegalidad que invoca. De la fundamentación de la demanda puede deducirse que la mencionada argumentación(61) se configura en cuanto considera la convocante que la amigable composición se encuentra prohibida cuando una de las partes es una Entidad estatal.

En ese orden de ideas, parecería que se une esta causal con la argumentación que pretende sustentar un posible objeto ilícito. Con todo, ya tuvo el Tribunal oportunidad de analizar la procedencia de la amigable composición en los contratos en los cuales sea parte una Entidad del Estado, sustentado en decisiones largamente decantadas de la Corte Constitucional y de la Sección Tercera del Consejo de Estado. No obstante, frente al tema específico del objeto ilícito, el Tribunal volverá más adelante.

Sobre el particular, se encuentra que se cumplieron los requisitos para la validez del acto de mandato a la Sociedad Colombiana de Ingenieros, de parte de METROLÍNEA S.A., no generándose vicio alguno derivado de la violación de las normas enunciadas por el demandante en su pretensión primera.

Refuerza lo anterior que los temas objeto de la amigable composición son sin duda materias transigibles.

b. Falta de capacidad o competencia de los amigables componedores

Pretende el actor que el Tribunal declare la ineficacia de la amigable composición emitida el 10 de agosto de 2009 en virtud de una pretendida falta de capacidad o competencia de los amigables componedores. Al respecto, debe entrarse a delimitar el concepto de competencia o capacidad en el caso de la amigable composición, por cuanto la misma involucra un concepto distinto al argumentado por METROLÍNEA S.A. en su demanda.

Ya atrás se hizo referencia a las causales de invalidez de la amigable composición como figura derivada del contrato del mandato, y con las consecuencias propias de la transacción. En ese orden de ideas, el concepto de capacidad o competencia se delimita según la facultad que tengan las partes para transigir las resultas de una controversia.

No puede entonces señalarse que la capacidad o competencia de los amigables componedores haga referencia a la ineficacia de la amigable composición. La argumentación de METROLÍNEA estaría entonces dirigida a la ausencia de consentimiento que será analizada en el siguiente numeral. Se confunde así el concepto de mandato con el de apoderamiento, cuando es claro que se trata de figuras distintas. Sobre el tema señala ESCOBAR SANIN:

“... Por ahora basta con destacar que la confusión desde el derecho bizantino entre mandato y representación, e implícitamente entre mandato, apoderamiento y poder, fue establecida en las primeras codificaciones sistematizadas, como el Código de Prusia de 1794, el Código de Austria de 1798 y el Código de Napoleón de 1804, cuyo artículo 1984 estatuye que “el mandato o procuración es el acto por el cual una persona da poder a otra de hacer alguna cosa para el mandate en nombre de esta”. Como se ve, la procuración, que en la terminología actual significa apoderamiento para unos y poder para otros, se incluyó como elemento esencial del mandato, sin hacerse una individualización de aquellos dos términos expresivos de dos negocios autónomos, y aún se ha confundido con una oferta escrita del mandante para formar el contrato de mandato. También los Códigos civiles de Portugal (artículos 1318) y Argentina (1869) hacen del mandato un negocio esencialmente representativo...”(62).

En efecto, el Tribunal ya tuvo la oportunidad de señalar, dentro de las características principales de la amigable composición, que ella hace referencia a las reglas del mandato. Cuando se habla del concepto de capacidad, como causal de nulidad del contrato de mandato, ella se refiere a la establecida por el derecho común para las partes —METROLÍNEA y XIE S.A.— que prestaron su consentimiento, con la finalidad de entrar a resolver las controversias existentes entre ellas.

Al respecto señala JUAN PABLO CÁRDENAS MEJÍA:

“... En primer lugar, es claro que quienes celebran el acuerdo de amigable composición deben ser plenamente capaces. Sin embargo, conviene recordar que por el acuerdo de amigable composición, las partes convienen designar un tercero que a su turno dirimirá la controversia a través de un acto que legalmente produce los efectos de una transacción. En esta medida en el fondo a través del acuerdo de amigable composición las partes expresan una voluntad en el sentido de celebrar a nombre de ellos una transacción. Es por ello que la ley señala que las partes delegan en un tercero la facultad de precisar el estado de su relación. Así las cosas, las partes deben tener la capacidad de disponer de los derechos a los que se refiere la amigable composición y en particular la facultad de transigir, pues no podrían las partes delegar en un tercero una atribución de la cual carecen...”(63).

En ese orden de ideas, la capacidad se refiere a la facultad para transigir, que posean las partes al momento de la delegación al tercero. En el presente caso, no obra en el expediente prueba alguna que desestime dicha capacidad, en la medida en que METROLÍNEA S.A., a través de sus funcionarios competentes, en el momento de redacción del pliego de condiciones determinó, en uso de sus facultades legales, las condiciones del futuro contrato, y entre ellas los mecanismos de resolución de conflictos a través de la fórmula de delegación a un tercero —la Sociedad Colombiana de Ingenieros—. Dicha capacidad se ve reflejada en la validez de los contratos 006 y 007 de 2006, suscritos entre las partes, en los cuales se encuentra incorporada la cláusula de resolución de conflictos.

Entiende entonces el Tribunal que la falta de capacidad o de competencia a la que hace referencia la pretensión primera de la demanda, es un tema atinente a la falta o ausencia de consentimiento, la cual será abordada más adelante.

c. La violación de las normas de orden público previstas en el Código Civil

La presente causal se explica, en la narración de los hechos de la demanda, en la declaración de ineficacia de la amigable composición, por cuanto, a juicio de la convocante, los amigables componedores incurrieron en objeto ilícito ya que la amigable composición se encuentra solamente prevista para los particulares y, por ende, prohibida en los contratos estatales. Aunque ya el Tribunal analizó este tema en apartes anteriores, volverá sobre él, con la finalidad de establecer si en el presente caso puede predicarse de la amigable composición un vicio derivado de la presencia de objeto ilícito.

Para sustentar su postura, la demandante se basa en el concepto proferido por la Sala de Servicio y Consulta Civil del Consejo de Estado el día 13 de agosto de 2009:

“... La Sala considera que la facultad que tienen las entidades estatales de transigir no es suficiente para permitirles acudir a la amigable composición, no solo porque este es un mecanismo de solución de conflictos autónomo, sino porque las competencias en el derecho público deben ser expresas, con mayor razón cuando está de por medio la defensa del interés y el patrimonio público envuelto en los conflictos que se generan con la contratación estatal... 

“... la institución legal de la amigable composición es exclusiva de los particulares y en todo caso supone la existencia de un conflicto entre las partes de un contrato...”(64).

Encuentra entonces el Tribunal, sin necesidad de acudir exhaustivamente a las posturas jurisprudenciales anteriores al concepto establecido por la actora en torno a la amigable composición y su aplicación en el contrato estatal, que existe consenso en el seno de la Sección Tercera del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional en cuanto a la viabilidad legal de pactar este mecanismo de resolución de conflictos cuando una de las partes es una Entidad Estatal; y por ende, no puede predicarse de forma alguna por parte de METROLÍNEA S.A. que nos encontramos frente a un acuerdo “contra legem” que adolezca de objeto ilícito.

Por el contrario, el Tribunal, advirtiendo la remisión que se hace en los artículos 13 y 40 de la Ley 80 de 1993 al régimen privado de las obligaciones y de los contratos, no duda sobre la aplicabilidad de la figura de la amigable composición al contrato estatal, y en tal medida, acoge y hace suyas las manifestaciones que en torno a la validez de la amigable composición hizo el Consejo de Estado en auto del 21 de octubre de 2009, posterior al mencionado concepto:

“... Es de anotar que en materia de contratación estatal el artículo 68 de la ley 80 de 1993, previó la posibilidad de utilizar la conciliación, la amigable composición y la transacción además de los mecanismos de solución de las controversias de orden contractual previstos en el estatuto, para efectos de zanjar las diferencias que, en desarrollo de la actividad contractual, surjan entre las partes; tal disposición fue compilada, igualmente por el artículo 226 del Decreto 1818 de 1998, por ende, se debe entender que la normatividad contenida en la Ley 446 de 1998 comprende no solo a los particulares sino a las Entidades del Estado. Del anterior contexto normativo se puede inferir que en vigencia de la Ley 446 de 1998, la amigable composición se redujo al ámbito de solución de diferencias surgidas entre las partes vinculadas entre sí por un negocio jurídico, la cual, de acuerdo con la normatividad anterior resultaba procedente para efectos de precisar el estado y la forma de cumplimiento de una relación jurídica de carácter sustancial, con los efectos de una transacción, supuesto jurídico que se mantuvo, de manera que la amigable composición actualmente se halla concebida como un mecanismo de carácter negocial que culmina con una decisión de la misma índole. En suma, actualmente constituye un mecanismo alternativo de solución de conflictos dispuesto para dirimir las controversias que se susciten en un negocio jurídico en cuanto al estado, “las partes” y el cumplimiento del mismo, para lo cual las partes interesadas delegan en una o varias personas la facultad de dirimir la controversia con fuerza vinculante de orden contractual con los mismos efectos que se predican de la transacción a términos del artículo 2483 del Código Civil, para lo cual podrán directamente o por intermedio de un tercero designar al componedor o a los componedores...”(65).

En lo que respecta a una posible ausencia de consentimiento por parte de METROLÍNEA, fundada en que no otorgó poder a los amigables componedores, considera el Tribunal que se trata de una glosa que no está llamada a prosperar por los motivos que a continuación se relacionan.

1. Se encuentra probado que METROLÍNEA S.A. otorgó mandato a la Sociedad Colombiana de Ingenieros, según se desprende de la redacción y de las recomendaciones realizadas por ella en el momento de expedición del Adendo 3 del proceso de Licitación pública internacional.

2. En desarrollo del mandato ya relacionado, METROLÍNEA S.A. expresó su consentimiento libre y exento de vicios a la Sociedad Colombiana de Ingenieros, para que adelantara la resolución del conflicto.

3. De acuerdo con lo señalado, no era necesario otorgar “poder” a los amigables componedores, por cuanto el requisito esencial del contrato de mandato es precisamente el consentimiento que se da en el momento en que él surge a la vida jurídica.

Sobre el tema, la doctrina ha señalado como una de las características esenciales del apoderamiento, que se trata de “un negocio abstracto, independiente del causal”. Al respecto señala ESCOBAR SANÍN: “... Aunque en la práctica les antecede un negocio, generalmente un contrato, como el mandato, sociedad, etc., el apoderamiento y consecuencialmente el poder pueden surgir y existir independientemente del negocio de sustitución, siendo denominados por ello negocios “abstractos...” (El subrayado fuera de texto)(66).

Para este Tribunal, se reitera, en el expediente hay prueba abundante y contundente de que METROLÍNEA S.A. le otorgó libre e inequívocamente, como rectora del proceso de contratación a su cargo, un mandato claro y expreso a la Sociedad Colombiana de Ingenieros, para que como tercero delegado entrara a resolver los conflictos derivados de los contratos 006 y 007 de 2006.

La Corte Constitucional ha dicho al respecto: “... Para concluir es innegable que la amigable composición no puede estar sometida a una estructura procesal propiamente dicha, en razón a su naturaleza eminentemente contractual típica de una institución del derecho sustancial. Obsérvese cómo, exigir el adelantamiento de un proceso como presupuesto de su validez, sería tanto como exigir algún tipo de requerimiento procesal para dotar de eficacia a la transacción...”(67).

En tal sentido, este Tribunal considera válidas las razones expresadas en las diferentes pruebas testimoniales por quienes fungieron de amigables componedores y de secretario de la amigable composición ante la pregunta formulada por el apoderado de METROLÍNEA S.A.:

— En el testimonio rendido por el Doctor Enrique Gómez Martínez:

“... DR. SANTOFIMIO: El reglamento de la Sociedad Colombiana de Ingenieros desde el momento en que se instauró la amigable composición exigía un poder adicional suscrito por las partes para que transaran en su nombre a través de la amigable composición, específicamente Metrolínea otorgó ese poder?

“DR. GÓMEZ: No se le ha pedido a las partes y expresamente el reglamento contempla que el director del Centro puede efectuar las designaciones desde el momento en que se haga la convocatoria en ese Centro. Además el argumento de pedir un poder como habilitación de una cláusula que ya existe, afecta o atenta contra la autonomía de la cláusula compromisoria, imagínese otro mecanismo alterno como el arbitraje pendiente de que las partes finalmente den poder para nombrar árbitros, no funcionaría, no funciona, si es así desaparece la autonomía de la cláusula y este mecanismo contractual de administración de justicia no existiría, por qué, porque cada quien rehuiría ese forum...”. 

— En el testimonio del Doctor Alfonso Beltrán García.

... DR. SANTOFIMIO: Conocía usted que dentro del reglamento del Centro vigente para la época en que se inició el trámite de amigable composición... la resolución Nº16 del 16 de septiembre/02 de la Junta Directiva de la Sociedad Colombiana de Ingenieros se estableció en su Artículo 35 lo siguiente: “el director del Centro previo análisis de la solicitud habiendo determinado si la materia objeto de la amigable composición es susceptible de transacción y si las partes tienen capacidad para transigir, designará el amigable componedor escogido entre las personas que integren la respectiva lista del Centro, las partes deberán otorgar un poder al amigable componedor para transigir el asunto objeto de la amigable composición”.

DR. BELTRÁN: Sí, eso dice el reglamento del Centro pero es para los casos en los cuales las partes previamente no han acordado estos mecanismos de solución de conflictos...”.

Refuerza lo antes señalado, el hecho de que ni la ley 446 de 1998 ni el decreto 1818 de 1998 ni las reglas del Código Civil, exigen la presencia de un poder formal o con reglas especiales para el adelantamiento de un trámite de amigable composición. Lo importante, lo esencial para su existencia, son las reglas del contrato del mandato, que en el presente caso se cumplieron a través de las condiciones establecidas por la propia METROLÍNEA S.A. en el momento de redacción del pliego de condiciones, el cual se entiende como “la ley del contrato”(68).

4.1.5. Conclusión.

En mérito de lo dicho, concluye el Tribunal que no se dan los presupuestos señalados por METROLÍNEA S.A. para declarar la ineficacia de la amigable composición emitida el 10 de agosto de 2009. Por lo tanto, habrá de denegar la pretensión primera de la demanda.

4.2. Las pretensiones segunda y tercera.

En cuanto de la demanda se desprende sin duda alguna que las pretensiones segunda y tercera presuponen, para poder prosperar, que la primera haya salido avante, y como acaba de verse, tal no será el caso, aquellas habrán también de fracasar. Al fin y al cabo, la suerte de lo accesorio está ineludiblemente atada a la suerte de lo principal.

5. LA TACHA A LOS TESTIGOS REALIZADA POR EL APODERADO DE METROLÍNEA S.A.

Considera el Tribunal que la tacha formulada por el apoderado de la demandante a los testigos Luz Elizabeth Caicedo Bello, Yamile Flórez Delgado, Germán Cuadros Chahín, Andrés Figueredo Serpa , no cumple las reglas previstas en el artículo 218 del C.P.C, para su procedencia, en la medida en que no se probó ninguno de los respectivos presupuestos. De acuerdo con lo anterior, la totalidad de las declaraciones realizadas a lo largo del proceso, cumplieron con los parámetros previstos en los artículos 213 del C.P.C. y siguientes para su validez.

6. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS EXCEPCIONES PRESENTADAS.

Por las razones expresadas a lo largo del presente laudo, el Tribunal declarará procedentes las siguientes excepciones: “inexistencia de razones para declarar la invalidez o ineficacia de la decisión del panel de amigables componedores”; “comportamiento contrario a sus propios actos”; “la interpretación del contrato que realiza Metrolínea no se acomoda a los criterios de interpretación legales”; “validez del mecanismo de composición adelantado” y “falta de presupuestos para la declaración de ineficacia solicitada”.

En efecto, se encuentra probado que no se dan los presupuestos para declarar la ineficacia de la amigable composición pretendida por la demandante, y que en el presente caso se da aplicación a la teoría del acto propio incorporado como excepción en el texto de la contestación de la demanda.

En cuanto a las demás excepciones, específicamente la titulada “Incompetencia del Tribunal” y la llamada de “Mala fe de Metrolínea”, considera el Tribunal que no se dan los presupuestos para su procedencia, por los siguientes motivos:

1. En cuanto a la excepción de “incompetencia del Tribunal”, se remite a las razones expuestas en la primera parte de este laudo para denegarla.

2. En lo que concierne a la “mala fe de Metrolínea” —invocada como excepción no obstante que conceptualmente no tendría en ningún caso la virtualidad de enervar la pretensión— en todo caso no encuentra reproche el Tribunal en la acción arbitral instaurada por la Entidad, en virtud de la cláusula de resolución de conflictos pactada, por ende la declarará denegada.

7. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO.

Para el Tribunal, la actuación de las partes en el presente proceso se ha ceñido a los principios de transparencia y lealtad procesal, cada quien en defensa de la posición asumida, sin que jurídica o deontológicamente se les pueda hacer reproche alguno y, por tanto, de conformidad con lo dispuesto en los parágrafos 2º y 3º del artículo 75 de la ley 80 de 1993(69), en consonancia con el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998(70), tal como han sido interpretados y aplicados por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera desde la Sentencia de 18 de febrero de 1999(71), se abstendrá de hacer condena en costas.

III. PARTE RESOLUTIVA

Por las consideraciones anteriores, el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia por habilitación de las partes, en decisión unánime, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: Denegar las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Denegar las excepciones propuestas por VARGAS VELANDIA LTDA. (HOY XIE S.A.) de “Incompetencia del Tribunal” y de “Mala fe de Metrolínea” en su escrito de contestación de demanda.

TERCERO: Declarar fundadas las excepciones propuestas por VARGAS VELANDIA LTDA. (Hoy XIE S.A.) en su escrito de contestación de demanda tituladas “Inexistencia de razones para declarar la invalidez o ineficacia de la decisión del panel de amigables componedores”; “Comportamiento contrario a sus propios actos”; “La interpretación del contrato que realiza metrolínea no se acomoda a los criterios de interpretación legales”; “Validez del mecanismo de composición adelantado” y “Falta de presupuestos para la declaración de ineficacia solicitada”.

CUARTO: Sin condena en costas, ni agencias en derecho, por las razones expuestas en la parte motiva.

QUINTO: Ordenar a VARGAS VELANDIA LTDA. (HOY XIE S.A.), el reintegro a METROLÍNEA S.A., de las sumas pagadas por esta última, a cargo de la primera, que debía pagar a título de honorarios y gastos para la integración de este Tribunal, con los respectivos intereses moratorios a la tasa autorizada por la Ley, desde el vencimiento del plazo para consignarla, hasta el momento en que efectivamente se cancele la totalidad de las sumas liquidadas a su cargo (artículo 144 del Decreto 1818 de 1998).

SEXTO: En firme este laudo, protocolícese por el Presidente del Tribunal en una Notaría de esta ciudad, de conformidad con el artículo 159 del Decreto 1818 de 1998, con cargo al rubro de protocolizaciones, efecto para el cual se previene a las partes sobre la obligación de cubrir lo que faltare, si la suma decretada y recibida para este fin resultare insuficiente o si resultare mayor se devolverá lo pertinente.

SÉPTIMO: Expedir copias auténticas del presente Laudo a cada una de las partes y al Representante de la Procuraduría General de la Nación, con las constancias de ley (Artículo 115, numeral 2 del C. de P. C.).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Juan Carlos Esguerra, presidente—Gonzalo Suárez Beltrán, árbitro—William Barrera Muñoz, árbitro. 

Camila de La Torre Blanche, secretaria.