Tribunal de Arbitramento

Magali Barvo de Martín-Leyes y otras

v.

Laboratorios Incobra S.A.

Laudo

Noviembre 26 de 2010

Barranquilla, veintiséis (26) de noviembre de dos mil diez (2010).

Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede el Tribunal de Arbitramento a dictar el laudo con el cual dirime la controversia sometida a su decisión, en los siguientes términos:

I. Antecedentes

1. El contrato sustantivo que origina este proceso.

El contrato de sociedad de LABORATORIOS INCOBRA S.A. se encuentra contenido en los estatutos de la sociedad, la cual fue constituida mediante Escritura Pública Nº 1780 de junio 23 de 1945 otorgada en la Notaría 3ª del círculo de Barranquilla y ha sido objeto de varias reformas.

2. La cláusula compromisoria pactada.

El pacto arbitral se encuentra contenido en el artículo 57 de los estatutos de la sociedad, según consta en la Escritura Pública Nº 2332 de agosto 5 de 1993 de la Notaría 4ª de Barranquilla, cláusula compromisoria que reza así:

“Artículo 57. ARBITRAMENTO. Salvo las acciones de impugnación de las decisiones de la Asamblea General de Accionistas, las demás diferencias que ocurran entre los accionistas o entre estos y la compañía con motivo del contrato de la sociedad se someterán a la decisión final de un tribunal de arbitramento que funcionará en Barranquilla y se conformará de conformidad con las disposiciones vigentes en el momento de integrarse. Los árbitros serán designados por la Cámara de Comercio de Barranquilla y fallarán en Derecho”.  

3. Trámite prearbitral y arbitral inicial.

3.1. Mediante escrito presentado personalmente ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla el día 14 de agosto de 2009, el apoderado especial de las MAGALI BARVO DE MARTÍN-LEYES, MARIANA MARTÍN-LEYES BARVO, IRENE MARTÍN-LEYES BARVO y NATALIA MARTÍN-LEYES BARVO presentó demanda contra la sociedad LABORATORIOS INCOBRA S.A., solicitando la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento. Esta demanda fue reformada mediante escrito presentado el día 27 de enero de 2010.

3.2. En desarrollo de lo pactado en la cláusula compromisoria contenida en el contrato de sociedad que es causa de esta demanda y suscritos entre las partes, el día 7 de septiembre de 2009 se realizó la diligencia de designación de árbitros, quedando integrado el Tribunal por los doctores: Erwin Arteta Román, Ricardo Anaya Visbal y Vicente Noguera Carbonell.

El día 11 de septiembre de 2009, la señora Milva Yalud Aldana de Martín-Leyes, en calidad de representante legal suplente de la sociedad LABORATORIOS INCOBRA S.A., presentó escrito mediante el cual recusó al árbitro doctor Vicente Noguera Carbonell.

3.3. El día 2 de octubre de 2009 se celebró la audiencia de instalación, en desarrollo de la cual se declaró legalmente instalado el Tribunal, se designó presidente y secretario del Tribunal y se admitió y dio inicio al trámite de recusación del árbitro Vicente Noguera Carbonell.

3.4. La recusación fue decidida, declarándola no probada, en audiencia surtida el día 19 de octubre de 2009, audiencia en la cual, además, el Tribunal se abstuvo de admitir la solicitud de convocatoria por falta de un folio en las copias de ley y, en consecuencia, se ordenó mantener el expediente en Secretaría por cinco días y a disposición de la parte convocante, a fin de que subsanara la irregularidad señalada, lo cual hizo inmediatamente, mediante la entrega del folio faltante, subsanando así la irregularidad de la demanda señalada por el Tribunal.

En esa misma audiencia El Tribunal, decidió admitir la demanda inicial y correr traslado a la parte convocada por el término de diez días, previa notificación personal, la cual se realizó el mismo día, según consta en acta de notificación personal obrante a folio 566 del expediente.

3.5. La apoderada judicial de la parte convocada contestó la demanda inicial, mediante escrito presentado el día 3 de noviembre de 2009; de las excepciones de mérito contenidas en el escrito de contestación se corrió traslado a la parte convocante mediante fijación en lista realizada el día 5 de noviembre de 2009, quien a través de escrito presentado el día 10 de noviembre del mismo año descorrió el traslado.

3.6. Surtido el trámite anterior, el día 10 de diciembre de 2009 se celebró la audiencia de conciliación, declarándose fracasada la fase conciliatoria, y se tasaron y decretaron las sumas correspondientes a los honorarios de los árbitros y del secretario y los gastos de protocolización, registro, funcionamiento y administración del Tribunal.

3.7. La parte convocante consignó dentro del término legal el valor correspondiente al cincuenta por ciento (50%) de los gastos y honorarios fijados. Teniendo en cuenta que la parte convocada no efectuó la consignación respectiva, las convocantes, dentro de los cinco (5) días siguientes y de conformidad con lo establecido en el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998, consignaron el cincuenta por ciento (50%) restante, suma que fue reembolsada por la parte convocada a la parte convocante.

3.8. Mediante escrito presentado personalmente ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla el día 27 de enero de 2010, el apoderado especial de las convocantes presentó escrito de reforma de la demanda inicial.

El Tribunal, por auto de la misma fecha, decidió admitir la reforma a la demanda inicial y correr traslado a la parte convocada por el término de cinco días, previa notificación por estado, la cual se realizó el día 28 de enero de 2010, según consta en el estado publicado en dicha fecha.

3.9. La apoderada judicial de la parte convocada contestó la reforma de la demanda, mediante escrito presentado el día 9 de febrero de 2010; de esta contestación se corrió traslado a la parte convocante mediante fijación en lista realizada el día 10 de febrero, quien no se pronunció a este respecto.

3.10. El día 19 de febrero, por Auto Nº 17, se señaló la fecha del 10 de marzo de 2010 para celebrar la primera audiencia de trámite.

4. Síntesis de las pretensiones de la (reforma a la demanda y de los hechos que las sustentan.

Las pretensiones de la demanda fueron integradas en la reforma de la misma, las cuales se sintetizan así:

4.1. Pretensiones.

El Tribunal resumen así las pretensiones contenidas en el escrito de reforma a la demanda:

— Primera pretensión principal.

Se dirige a la declaración de desmejora de los derechos patrimoniales de las demandantes, con ocasión de la fusión de las sociedades LABORATORIOS INCOBRA S.A., PROCIN y BIFAN.

— Segunda pretensión principal

Va encaminada a la declaración del ejercicio de derecho de retiro conforme a ley, por parte de las demandantes, con ocasión de la fusión de las sociedades LABORATORIOS INCOBRA S.A., PROCIN Y BIFAN.

Como consecuencia les de esta segunda pretensión, solicitó: i) que se ordene hacer efectivo el derecho de reembolso a favor de las demandantes, derivado del derecho de retiro que cada una de ellas ejerció en las sociedades INCOBRA, PROCIN y BIFAN, con ocasión de la fusión de las mismas; ii) que se ordene a la sociedad INCOBRA la inscripción que corresponda en el libro de registro de accionistas; y, iii) que se ordene inscribir la decisión correspondiente en el registro público de comercio.

— Tercera pretensión Principal

Busca que se declare que las sociedades INCOBRA y/o PROCIN y/o BIFAN, por conducto de sus órganos de dirección y administración, concibieron y llevaron a cabo actos de gestión y administración que causaron perjuicio a las demandantes y por tal motivo son civilmente responsables. Como consecuencia de la anterior, solicitó se condene a la sociedad INCOBRA a cancelar a favor de las demandantes el monto de los perjuicios que se demuestren en el proceso por concepto de daño emergente y lucro cesante, así como de daño moral en el monto que fije el Tribunal.

— Pretensión complementaria común a cualquiera de las anteriores.

Que sobre los montos de cualquiera de las condenas que imponga el Tribunal, se condene a pagar a las partes objeto de la condena los correspondientes intereses moratorios capitalizados y liquidados hasta el momento en que el pago se verifique efectivamente, y que todas las condenas se actualicen hasta el momento en que el pago se verifique efectivamente.

— Condena en costas.

Por último, solicitó la condena en costas, incluidas las agencias en derecho.

4.2. Hechos.

Los hechos expuestos en la reforma a la demanda y las explicaciones que sobre los mismos hace la parte convocante, pueden resumirse así:

— En los hechos numerados 4.1 al 4.14 la parte convocante hace un recuento de los antecedentes históricos de la sociedad y en lo tocante a la controversia.

— En los hechos numerados 4.15 al 4.29 señala unos hechos en los que considera las sociedades fueron negligentes a través de sus órganos, al no proteger o restituir su patrimonio, con ocasión de la gestión del señor Pieter Heshusius.

— En los hechos numerados 4.30 al 4.33 se refiere a supuestas indemnizaciones personales a Richard McGowan pagadas por INCOBRA, con ocasión de denuncia penal por la sociedad VITROFARMA.

— En los hechos numerados 4.34 al 4.37 relata beneficios que Richard McGowan Valldejuli ha recibido con ocasión de supuestos autopagos laborales y gastos de viaje.

— En el hecho numerado 4.38 hace una introducción al tema que denomina “Relaciones incestuosas a favor de la Familia Valldejuli”.

— En los hechos numerados 4.39 al 4.46 relata lo referente al tema del contrato de regalías suscrito entre las sociedades INCOBRA y COSQUIM.

— En los hechos numerados 4.47 a 4.51 relata hechos referentes a lo que el apoderado de las demandantes denominó triangulación, entre las sociedades LABORATORIOS INCOBRA S.A., COSQUIM y VALEBRÓN.

— En los hechos numerados 4.52 al 4.56 relata hechos relativos a traspaso de nómina de COSQUIM a INCOBRA.

— En los hechos numerados 4.57 al 4.59 hace un relato sobre supuestos ingresos a la familia Valldejuli por concepto de arrendamientos.

— En los hechos numerados 4.60 al 4.79 se refiere a hechos en torno al derecho de retiro ejercido por las convocantes.

5. Síntesis de las excepciones propuestas en la contestación a la reforma de la demanda y de los hechos que las sustentan.

La parte convocada contestó la reforma a la demanda, mediante escrito que a grandes rasgos puede resumirse así:

5.1. En relación con los hechos.

— La parte convocada admitió como ciertos los hechos 4.1, 4.2, 4.3, 4.6, 4.9, 4.10, 4.16, 4.34, 4.39, 4.49, 4.57, 4.64, 4.73, 4.74, 4.76 Y 4.77, haciendo precisiones u observaciones sobre varios de ellos.

— Manifestó no ser ciertos los hechos numerados 4.4, 4.5, 4.7, 4.8, 4.11, 4.12, 4.13, 4.14, 4.15, 4.17, 4.18, 4.19, 4.20, 4.22, 4.23, 4.24, 4.25, 4.26, 4.27, 4.29, 4.31, 4.32, 4.41, 4.43, 4.45, 4.46, 4.47, 4.48, 4.51, 4.54, 4.66, 4.67, 4.69 Y 4.71, Y explica en cada caso las razones de su negativa.

— Dijo no ser claro y prestarse a confusión el hecho 4.33.

— Aseveró ser falsos los hechos 4.35, 4.36, 4.37, 4.38, 4.40, 4.42, 4.44, 4.50, 4.52, 4.53, 4.55, 4.56, 4.59, 4.60, 4.61 Y 4.78, anotando explicaciones sobre su dicho.

— Dijo atenerse a lo que se pruebe respecto de los hechos 4.62, 4.63 Y 4.72.

— Reconoció como parcialmente ciertos los hechos 4.28, 4.30, 4.58, 4.65 y 4.75.

— Dijo que los hechos numerados 4.21, 4.68, 4.70 y 4.79 no constituyen hechos, sino apreciaciones, interpretaciones u opiniones de los demandantes.

5.2. Excepciones propuestas.

Al dar respuesta a la reforma de la demanda, la parte convocada formuló las siguientes excepciones de mérito:

— Inexistencia del derecho alegado por las demandantes.

— Falta de los presupuestos señalados en la causal 1 del parágrafo del artículo 14 de la ley 222 de 1995 para que pueda darse el derecho de retiro.

— Abuso del derecho de las demandantes.

— Actuaciones inequívocas de las demandantes de revocar su decisión de ejercer el derecho de retiro.

— Extemporaneidad o caducidad en la presentación de la demanda: Falta de inmediatez.

— Temeridad y mala fe.

— Falta de legitimación en la causa por pasiva.

— Prescripción.

— Falta de competencia.

— Falta de demanda en forma: Formulación de las pretensiones de la demanda.

II. Etapa instructiva y consideraciones del Tribunal acerca de temas y asuntos de procedimiento

La etapa instructiva se inició con la primera audiencia de trámite realizada el día 10 de marzo de 2010, en la que se leyó la cláusula arbitral establecida en el contrato suscrito por las partes, se determinaron las pretensiones y la estimación razonada de su cuantía, se estableció la competencia del Tribunal y se decretaron las pruebas solicitadas por las partes, salvo una cuya decisión se difirió para oportunidad posterior, y otra de oficio.

En particular, destacamos los siguientes temas:

6. Clase de arbitramento y de proceso arbitral.

Se trata de un arbitraje legal respecto a un contrato de derecho privado; por ende, el fallo se producirá en derecho y el Tribunal se desarrolló conforme a las normas legales que regulan en Colombia el arbitramento nacional, de acuerdo con lo pactado en la cláusula compromisoria y conforme lo establecido en el artículo 116 del Decreto 1818 de 1998.

7. Término de duración de este proceso arbitral.

Las partes no fijaron en la cláusula arbitral término de duración del proceso, por lo que, de conformidad con el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, “este será de seis (6) meses contados desde la primera audiencia de trámite”. Comoquiera que esta se surtió el día 10 de marzo 2010, dicho término expiraría el día 10 de septiembre de 2010.

No obstante, el Tribunal, atendiendo solicitudes presentadas por las partes de forma conjunta y con el lleno de los requisitos legales, decretó suspensiones de este proceso y de todos sus términos por un plazo total de noventa y nueve (99) días calendario, mediante decisiones tomadas en autos Nº 19, 28, 36, 44 y 53, de modo que los seis meses de plazo para emitir fallo vencerían, luego de suspensiones, el día nueve (9) de diciembre de 2010, lo que significa que en la presente fecha estamos dentro del término autorizado para proferir laudo.

8. Presupuestos procesales.

8.1. Demanda en forma.

Se cumplió con el requisito de la demanda en forma, toda vez que la reforma de la demanda, presentada de manera integrada, reunió los requisitos formales de la demanda y los anexos que deben acompañarse a esta, así como la adecuada acumulación de pretensiones; lo anterior, de acuerdo con lo establecido en los artículos 75, 77 y 82 del Código de Procedimiento Civil.

8.2. Competencia del Tribunal.

El Tribunal declaró su propia competencia para conocer del presente litigio, mediante auto Nº 18 de 10 de marzo de 2010, providencia contra la cual no se presentaron recursos, ni solicitudes de aclaración, corrección o complementación, ni se dejaron constancias por los señores apoderados de las partes.

8.3. Partes de este proceso y su capacidad para ser tal y para concurrir a este proceso.

Las partes intervinientes en este proceso arbitral son plenamente capaces y están debidamente representadas, comoquiera que, de una parte, todas las personas naturales que integran la parte convocante son mayores de edad y plenamente capaces y, para efectos de la procuración presente proceso, han otorgado poder al doctor Néstor Humberto Martínez Neira, abogado inscrito y en ejercicio, en condición de su apoderado judicial; y, de otra parte, la sociedad convocada ha comparecido al presente proceso arbitral a través de su representante legal con plenas facultades para tal fin, mediante la doctora Consuelo Acuña Traslaviña, abogada inscrita y en ejercicio, en calidad de apoderada judicial legalmente constituida.

9. Pruebas decretadas y practicadas en este proceso.

En este proceso se decretaron pruebas y/o se modificaron o aceptaron desistimientos de ellas, mediante las siguientes providencias, entre otras: autos Nº 19, 20, 22, 28, 31, 32, 38, 43, 44, 46, 47, 50 y 52. Todas estas pruebas fueron practicadas en su debida oportunidad y de todas se dio traslado a las partes.

A continuación se relacionan las principales pruebas decretadas y practicadas durante el presente proceso:

 

Pruebas
9.1. Documentales.
9.1.1. Pedidas o decretadas a instancias de las convocantes.
Aportadas con la demanda
Copia auténtica y total de la escritura pública Nº 1722 del 28 de marzo 28 de 2008 de la Notaría 5ª de Barranquilla.Estados financieros de INCOBRA a 31 de diciembre de 2008.
Aportadas con la reforma de la demanda
Copia de proceso surtido en Superintendencia de Sociedades entre MAGALI BARVO y otros contra INCOBRA Expediente 34751.Balances generales y anexos de BIFAN de los ejercicios terminados a 31 de diciembre de 1999 2001 2003 y 2005.
Comunicaciones de las demandantes a las sociedades INCOBRA, PROCIN y BIFAN sobre derecho de retiro.Balances generales y anexos de PROCIN de los ejercicios terminados a 31 de diciembre de 1999, 2000, 2003, 2005 y 2006.
Carta de INCOBRA a la señora MAGALI BARVO.Certificados de existencia y representación legal de INCOBRA BIFAN y PROCIN.
Copias simples de sentencias de los juzgados 17 civil municipal de Barranquilla, 1º civil del circuito de Barranquilla y 50 laboral del circuito de Barranquilla.Carta dirigida a Carlos Martín Leyes Niebles por Richard McGowan.
Contrato individual de trabajo suscrito con Pieter Carl Heshusius Flórez.Oficio de la Superintendencia de Sociedades respecto de los estados financieros de INCOBRA del año 2002.
Certificados de existencia y representación legal del Laboratorio Medipharma de Colombia Ltda.Actas de asamblea de accionistas y de junta directiva de INCOBRA.
Respuesta a la solicitud de cancelación por no uso de la marca mixta MELODY, a la Superintendencia de Industria y Comercio.Copias de actas de junta directiva de las sociedades BIFAN y PROCIN.
Carta de Peter K. Valldejuli, a Richard McGowan Valldejuli, autorizando el uso por parte de INCOBRA, de la marca MELODY.Informe de gestión de 2002, entregado en la asamblea extraordinaria de accionistas.
Contrato de fabricación de productos cosméticos, MELODY y jabones de tocador, entre LABORATORIOS COSQUIM y VALEBRON.Informe de auditoría de fecha 15 de 2003, de Mario Serrano S. Asesores Externos.
Otrosí por el que COSQUIM cede a INCOBRA el contrato de fabricación de productos cosméticos, MELODY y jabones de tocador.Informe de ZULETA JARAMILLO, Luis Alberto. “Incidencia del Régimen de Patentes de la Industria Farmacéutica sobre la economía colombiana”. Fedesarrollo. 1999.
Certificado del revisor fiscal sobre contrato de maquila para la fabricación de los productos marca MELODY, entre INCOBRA y VALEBRON.OSERVAMED. Piden al Ejecutivo Nacional declaratoria de Interés Público sobre medicamento para tratamiento de VIH/SIDA.
Balances generales y anexos de INCOBRA de los ejercicios terminados a 31 de diciembre de 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2008.Empaque comercial del producto LUSEX.
9.1.2. Pedidas o decretadas a instancias de la parte convocada.
Aportadas con la contestación de la demanda
Anexo explicativo del método de evaluación utilizado para el intercambio de acciones en la fusión de INCOBRA PROCIN y BIFAN.Copias de actas de asamblea de accionistas y de junta directiva de PROCIN y de BIFAN.
Cuadro de análisis de titularidad de acciones de las demandantes, antes y después de la fusión. Cuadro de comportamiento patrimonial de las sociedades año 1992 a 2008.Copia de carta del gerente de INCOBRA al señor Richard Mc Gowan sobre la situación de empresas vinculadas al sector farmoquímico de Colombia.
Copia de memorando de observaciones contables referente a reformas estatutarias de las sociedades.Copias de comprobantes de egreso de las sociedades BIFAN, PROCIN e INCOBRA y de pagos efectuados a las demandantes.
Copias simples y auténticas de varias escrituras públicas contentivas de constitución, reformas y fusión de INCOBRA, PROCIN y BIFAN.Copias de Acción de Tutela instaurada por MAGALI BARVO DE MARTIN LEYES contra INCOBRA, contestación, sentencia e impugnación del fallo.
Copias simples y auténticas de actas de asamblea de accionistas y junta directiva de INCOBRA.Copia de demanda presentada por INCOBRA ante juzgado laboral del circuito de Barranquilla, contestación de la demanda, sentencia y apelación.
Copias de certificaciones expedidas por revisor fiscal y contador de INCOBRA.Copias de sentencia y oficios proferidos por Superintendencia de Sociedades y de memorial dirigido a ella por INCOBRA. Comunicación de suspensión estudio fusión.
Aportadas con la contestación a la reforma de la demanda
Acta Nº 51 de junta de socios de BIFAN y Acta Nº 90 de la asamblea de accionistas de INCOBRA.Actas de investigación disciplinaria del señor Davinsont Riquett Robles y del doctor Álvaro Araujo Barros.
Respuesta del señor Richard McGowan Valldejuli al oficio 630-000545 de Superintendencia de Sociedades.Gráfico de servicios públicos pagados por INCOBRA, PROCIN y BIFAN, años 1997 a 2008.
Conciliación laboral celebrada con Pieter Heshusius ante el Ministerio de Protección Social.
9.1.3. Aportados en inspección judicial sobre libros y papeles de INCOBRA.
En desarrollo de la diligencia de Inspección judicial, con exhibición de documentos e intervención de perito contador y financiero, sobre los libros y papeles de INCOBRA se exhibieron e incorporaron al expediente un total de 22.322 folios agrupados en 53 tomos denominados de un cuaderno denominado “Inspección Judicial”. Por Auto Nº 38 se ordenó incorporar al expediente todos los documentos exhibidos y aportados por las partes en desarrollo de la inspección judicial.
9.2. Oficios.
9.2.1. Pedidos o decretados a instancias de las convocantes.
A la Superintendencia de Sociedades: Para que remita copia integral del proceso surtido en la Superintendencia entre MAGALI BARVO y otros contra INCOBRA, Expediente 34751.A la Superintendencia de Industria y Comercio: Para que informe sobre la totalidad de las licencias de uso concedidas por COSQUIM a favor de INCOBRA y remita copia de los documentos correspondientes.
A FEDELONJAS, Capítulo Atlántico: Para que informe porcentajes de incremento en cánones de arrendamiento en la ciudad de Barranquilla, para años 2000 a 2010, respecto de plantas industriales y/o locales comerciales.
9.2.2. Pedidos o decretados a instancias de la parte convocada.
A la Superintendencia de Sociedades, Seccional Barranquilla: Solicita copia memoriales presentados por demandantes en oposición a fusión de INCOBRA, PROCIN y BIFAN y de las respuestas. Exp. Nº 34.751.A la Superintendencia de Sociedades, Procedimientos Especiales: Solicita copia de procesos verbales y abreviados que desde 2005 han iniciado Magali Barvo y Mariana Martín-Leyes; en especial, Sentencia del 24 de noviembre de 2008, en proceso verbal de Magali Barvo contra INCOBRA.
A la Notaría Segunda del Círculo de Barranquilla: Solicita copia de la escritura pública Nº 160 de 10 de febrero de 1932.A la Notaría Quinta del Círculo de Barranquilla: Solicita copia de escrituras públicas números 1.988 de 1997, 3.508 de 1999 y 1.863 de 2001.
A FEDELONJAS de Barranquilla: Solicita informe valor por metro cuadrado por arriendo de planta farmacéutica certificada en las buenas prácticas, ubicada en la ciudad de Barranquilla, en zona geográfica de INCOBRA.
9.2.3. Decretados de oficio.
AL INVIMA: Oficiarle para que informe acerca de las certificaciones sobre Buenas Prácticas de Manufactura.A INCOBRA: Solicita remisión copia auténtica de actas Nº 78 de asamblea de accionistas y 7, 8, 10, 11, 12 Y 33 de junta directiva.
9.3. Testimonios.
9.3.1. Pedidos o decretados a instancias de las convocantes.
Piedad Buelvas. Decretado por auto Nº 19. Transcripción folios 4998 y ss. tomo 13.Berta Edilia Díaz. Decretado por auto Nº 19 Transcripción folios 5071 y ss. tomo 13.
Peter Valldejuli. Denegada por auto Nº 19 decretado de oficio por auto Nº 20.
9.3.2. Pedidos o decretados a instancias de la parte convocada.
María N de Martín-Leyes: Auto Nº 19. Transcripción folios 5094 y ss. tomo 13.Mercedes Valderrama: Decretada por auto Nº 19 y desistida (por auto Nº 29).
Neguib Abisambra: Auto Nº 9. Transcripción, folios 6067 y ss., tomo 15.Carmen Garizábalo: Auto Nº 19. Transcripción, folios 6124 y ss., tomo 15.
Héctor Chacón L: Decretado por auto Nº 19. Transcripción folios 6087 y ss. tomo 15.Mauricio Buitrago: Auto Nº 19. Transcripción folios 6106 y ss. tomo 15.
Alejandro Martín-Leyes: Auto Nº 19. Transcripción folios 5103 y ss. tomo 13.Representante legal PHARMAYECT LTDA.: Auto 19. Transcrita folio 6119 y ss. tomo 15.
9.3.3. Decretados de oficio
Peter K. Valldejuli: Auto Nº 20. Transcripción, folios 6236 y ss., tomo 15.Federico Escobar B. y luan L. Escobar A.: Auto Nº 31. Transcritas en folios 6203 y ss. y 6218 y ss. tomo 15 respectivamente.
9.4. Interrogatorios de parte.
9.4.1. Pedidos o decretados a instancias de las convocantes.9.4.2. Pedidos o decretados a instancias de la parte convocada.
Richard Mc. Gowan Valldejuli, como representante legal de INCOBRA. Auto Nº 19. Transcripción, folios 6150 y ss., tomo 15.Magali Barvo de Martín-Leyes: Auto Nº 19 Transcripción, folios 6183 y ss., tomo 15. Mariana, Irene y Natalia Martín-Leyes B.: Decretados y desistidos (Auto Nº 19 y 28).
9.5. Inspecciones judiciales.
9.5.1. Pedidas o decretadas a instancias de las convocantes.
Inspección judicial, con exhibición de documentos e intervención de perito contador y financiero y rendición de dictamen, sobre los libros y papeles de INCOBRA: Auto Nº 19; surtida el 12 de marzo, 14 de mayo y 4 de junio de 2010. Auto Nº 38 incorporó los documentos aportados en desarrollo de la inspección judicial (cuaderno denominado “Inspección Judicial” —53 tomos y 22.322 folios con numeración propia).Inspección judicial, con exhibición de documentos, sobre los libros y papeles de sociedad LABORATORIOS COSQUIM S.A.: Auto Nº 19 aplazó decisión sobre su procedencia; auto Nº 30 solicitó a COSQUIM envío de certificaciones y documentos objeto de la prueba, que fueron incorporados por auto Nº 32. Se ordenó aclaración, que se presentó el día 14 de mayo de 2010.
9.5.2. Pedidas o decretadas a instancias de la parte convocada
Inspección Judicial, con intervención de topógrafo, en las instalaciones de INCOBRA. Decretada por auto Nº 19.
9.6. Dictámenes periciales.
9.6.1. Pedidos o decretados a instancias de las convocantes.
Dictamen contable y financiero: Auto Nº 19; perito: Egon Santiago D.; se ordenó aclaración y complementación por auto Nº 46; auto Nº 47 adicionó puntos, de oficio. Parte convocante lo objetó parcialmente; auto Nº 52 decidió pruebas de objeción.Dictamen sobre valoración de marcas y licencias de uso: Auto Nº 19; perito: Camilo Gómez Riveros; se ordenó aclaración y complementación por auto Nº 43; auto Nº 45 dio traslado de aclaración y complementación.
9.6.2. Pedidos o decretados a instancias de la parte convocada.
Dictamen actuarial, de análisis financiero y económico: Auto Nº 19; perito: doctor Egon Santiago D.; se ordenó aclaración y complementación por auto Nº 46; auto Nº 47 adicionó puntos, de oficio.Dictamen sobre producción industrial y cargo fabril: Auto Nº 19; perito: doctor Egon Santiago D.; se ordenó aclaración y complementación por auto Nº 46; auto Nº 47 adicionó puntos, de oficio.
Dictamen de perito topógrafo, para determinar cuántos metros cuadrados ocupa INCOBRA en inmueble de propiedad de COSQUIM. Auto Nº 19; perito: Diana Pérez R.; aclaración por autos Nº 39 y Nº 44.Avalúo de inmueble: Auto Nº 19; perito: Julio Zúñiga R.; auto Nº 39 ordenó aclaración y complementación. Parte convocada lo objetó; auto Nº 46 decidió pruebas de objeción.

 

El análisis y valoración de estas pruebas se hará en los apartes siguientes del laudo, al exponer las consideraciones del Tribunal acerca de los temas y asuntos sustantivos sobre los cuales versa este proceso.

10. Alegatos de conclusión.

Concluida la etapa probatoria, se fijó el día 13 de octubre de 2010 como fecha para celebrar la audiencia de alegatos de conclusión. En esta fecha los apoderados de ambas partes presentaron sus alegatos, verbalmente y por escrito (folios 6476 a 6638 —convocantes— y 6639 a 6729 —convocada—).

III. Consideraciones del Tribunal sobre los temas y asuntos sustantivos de este litigio

11. Identificación de la controversia.

Conforme a lo solicitado por las demandantes, el objeto del presente litigio arbitral lo constituye la ejecución y desarrollo del contrato social en virtud del cual se creó y que contiene las reglas que rigen el funcionamiento de la sociedad LABORATORIOS INCOBRA S.A.

En particular, el Tribunal debe resolver si la sociedad LABORATORIOS INCOBRA S.A. incumplió a las convocantes lo pactado en el contrato social que las vincula a ellas, y/o lo dispuesto en las leyes que lo rigen y que le son aplicables, en razón y con ocasión de las siguientes causas:

(i) Porque la fusión que se hizo entre las sociedades INCOBRA, PROCIN y BIFAN les causó desmejora en sus derechos patrimoniales, lo que dio lugar a que ellas ejercieran el derecho de retiro, el cual efectivamente ejercieron de conformidad con las causas y los requisitos de ley.

(ii) Porque las sociedades INCOBRA, PROCIN y BIFAN realizaron actos de gestión y de administración que les causaron perjuicios.

12. Aspectos que deben analizarse y que, efectivamente, analizará el Tribunal.

Para resolver la controversia antes identifica, el Tribunal considera que debe dilucidar la situación en relación con los siguientes aspectos:

(i) En cuanto al ejercicio del derecho al retiro:

— ¿cuáles son las causales para su ejercicio y si estas se cumplieron en esta caso?

— ¿Cumplieron las convocantes, de forma debida y oportuna, con los requisitos de procedimiento previstos en la ley para el ejercicio del derecho de retiro?

— Si las respuestas a los dos interrogantes anteriores es afirmativa, el Tribunal deberá determinar el valor por el cual la sociedad INCOBRA debe efectuar a las demandantes el reembolso de su aporte social.

(ii) En cuanto a la causación de perjuicios por actos indebidos de administración:

— ¿Cometió la sociedad INCOBRA los actos y hechos dañinos en relación con las causas específicas que se le imputan en la demanda, de modo que ello constituye incumplimiento del contrato social por parte de ella, el cual causó daño a las demandantes y en qué monto?

— Si la respuesta al interrogante anterior es afirmativa, el Tribunal deberá determinar el valor por el cual la sociedad INCOBRA debe indemnizar a las demandantes.

Dependiendo de las respuestas a las preguntas anteriores, se dispondrán las declaraciones y condenas a que hubiere lugar.

13. Desarrollo del análisis de los aspectos que permitirán dilucidar esta controversia.

Por razones metodológicas, el análisis jurídico y fáctico que este Tribunal debe realizar para decidir el litigio sometido a su conocimiento se hará así:

(i) Primero, se estudiarán y decidirán las objeciones a los dos dictámenes periciales que fueron objetados, a saber, parcialmente el dictamen financiero y contable y totalmente el avalúo de inmueble.

(ii) Segundo, se estudiará el primer tema jurídico, en el orden en que fueron expuestas las pretensiones en el escrito de reforma a la demanda; esto es, todo lo relativo al derecho de retiro, analizando las pretensiones, las excepciones y las pruebas sobre este tema, dentro del marco teórico que ahí se indicará, para así determinar si hubo o no detrimento patrimonial, si se ejerció en forma y tiempo y cuáles son las consecuencias jurídicas y económicas de ello.

(iii) Tercero, se estudiará el segundo tema jurídico, en el orden en que fueron expuestas las pretensiones en el escrito de reforma a la demanda, esto es, todo lo relativo a los actos de gestión y administración ejecutados por la sociedad INCOBRA, analizando las pretensiones, las excepciones y las pruebas sobre este tema, dentro del marco teórico que ahí se indicará, para así determinar si hubo o no cumplimiento, de qué clase y cuáles son las consecuencias jurídicas y económicas de ello.

14. Objeción por error grave a dos dictámenes periciales.

A continuación el Tribunal entra a decidir sobre las objeciones que por error grave han interpuesto recíprocamente los apoderados de las partes a los dictámenes relacionados en su orden, así.

— El señor apoderado judicial de la parte convocante, contra el peritazgo contable y financiero del perito Egon Santiago Durán, en relación con las respuestas f) al cuestionario inicial y 2.4) al cuestionario de aclaración.

— La señora apoderada judicial de la parte convocada, contra el trabajo efectuado por el perito Julio Zúñiga Ricardo, en especial, contra las respuestas a los puntos 1, 2 Y 3 del cuestionario de aclaración.

14.1. Trámite y pruebas de las objeciones.

A cada una de las objeciones por error grave se les dio el trámite de ley y se decretaron pruebas, así: mediante el auto Nº 46 las pruebas para decidir la objeción presentada contra el dictamen rendido por el perito avaluador, en el cual se ordenó tener como pruebas la declaración del testigo Walter Tanaka, las copias de los contratos de arrendamiento anexos al escrito petitorio de objeción y solicitud de información al INVIMA; se denegó la práctica de un nuevo dictamen pericial. Mediante auto Nº 52 las pruebas solicitadas por ambas partes respecto de la mencionada objeción parcial.

Lo anterior, de conformidad con lo previsto en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, que dispone que “Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”; disposición armónica con la regla contenida en el artículo 177 del estatuto ritual civil, de conformidad con el cual “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Por lo tanto, en el presente capítulo del proceso y de conformidad con el criterio adoptado en su desarrollo, se analizarán las pruebas decretadas por el Tribunal al momento de resolver sobre las probanzas solicitadas por cada parte.

14.2. El error grave.

Sobre la objeción por error grave la jurisprudencia del Consejo de Estado ha expuesto que:

Resulta pertinente precisar que para que se configure el “error grave” en el dictamen pericial se requiere de la existencia de una equivocación en materia grave por parte de los peritos, una falta que tenga entidad suficiente para llevarlos a conclusiones igualmente equivocadas, tal y como lo exigen los numerales 4 y 5 del artículo 238 del CPC”(1).

A su turno, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha precisado, respecto del mismo tema, como sigue:

(...) Si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos” pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputable a un peritaje” es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven (...)”(2).

En síntesis, si se objeta el dictamen por error grave, sus cuestionamientos deben poner en evidencia que el trabajo pericial se soporta en premisas equivocadas de tal magnitud que obligaría al juzgador a ordenar la repetición de la diligencia con otros peritos. En otros términos: la objeción por error grave debe referirse al objeto de la peritación, y no a la conclusión de los peritos.

En consecuencia, y con base en el sentido, espíritu y alcance de la anterior definición, se entrará a analizar todas y cada una de las razones expuestas por los objetantes y sus contradictores para adoptar las conclusiones que en derecho corresponda.

14.3. Objeción parcial formulada al dictamen financiero y contable.

(i) Objeción por error grave a la respuesta f) al cuestionario inicial

El texto de la pregunta contenida en el literal f, reza: “El perito se servirá establecer el valor de cada una de las empresas denominadas INCOBRA, PROCIN, y BIFAN, de acuerdo con el método de valoración de flujo de caja libre descontado, a la fecha de 31 de julio de 2007”.

La objeción planteada frente a la respuesta f) del perito la formula el objetante bajo este aspecto: ataca a las conclusiones del informe porque estas no son ciertas frente a la realidad de las empresas a 31 de julio de 2007; en segundo lugar soporta su censura con base en períodos y bases metodológicas sustancialmente distintas de las implementadas por el auxiliar de la justicia en el estudio pericial.

Respecto al primer planteamiento, como ya viene dicho al citar jurisprudencia traída a colación, la objeción por error grave no es aquella que se dirige al ataque de las conclusiones sino las que se fundamenten bajo el supuesto de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, todo lo cual, claro está, se reflejará en las conclusiones del dictamen, pero no son estas las que se atacan, sino únicamente en cuanto provengas de los errores en las materias y objetos antes indicados.

En cuanto a los supuestos yerros del perito al determinar el valor de las empresas a fecha 31 de julio de 2007, el Tribunal considera que el objetante se equivoca por cuanto aduce una realidad distinta al escenario financiero al que se refirió el dictamen que objeta.

En efecto, en la hoja 2 del cuadro anexo al escrito de objeción —folio 6300 del tomo 15 del cuadernos principal del expediente— se evidencia que el estudio que la parte objete entrega como soporte de la objeción utilizó estados financieros con cortes a 31 de diciembre de los años 2007, 2008 Y 2009, siendo que la prueba de la valoración y que se hizo en el dictamen objetado, se solicitó, decretó y practicó a 31 de julio de 2007, es decir, que esta sí se hizo sobre el objeto y con los fundamentos e información correctas, mientras que la prueba de la objeción no.

En igual sentido, vemos que el dictamen objetado consistió en valorar cada una de las empresas de forma individual e independiente, como se solicitó y decretó la prueba, mientras que el estudio que soporta la objeción —hoja 12 del cuadro anexo al escrito de objeción folio 6310 del tomo 15 del expediente— se hizo con las tres juntas y consolidadas, como un grupo empresarial consolidado.

Finalmente, el objetante realizó el estudio en que soporta su objeción con fundamento en las proyecciones de crecimiento del PIB del país —hojas 12 y 13 del cuadro anexo al escrito de objeción folio 6310 del tomo 15 del expediente— y no en las realidades económicas pasadas de la empresa, que fue como se hizo para efectos del dictamen objetado.

Así las cosas, tales comparaciones no son de recibo para el Tribunal, por cuanto se trata de realidades totalmente distintas en cada muestreo, lo que, de contera, necesariamente distorsiona el resultado de las conclusiones; pero además, la realidad que se tomó en cuenta para practicar el dictamen objetado y con fundamento en la cual este se dictó sí corresponde a la realidad con que solicitó y decretó la prueba objetada, mientras que la realidad en que se soporta el dictamen de objeción supera la realidad en que se solicitó, detectó y práctico la prueba, haciendo que estos estudios sean incomparables.

En virtud de lo anteriormente expuesto, y ante la ausencia de elemento probatorio alguno en que pudiera soportarse el objetante para evidenciar un presunto error grave en que pudiera haber incurrido el señor perito, el Tribunal declarará no probados los correspondientes reparos planteados.

(ii) Objeción por error grave a la respuesta 2.4 al cuestionario de aclaración

El texto de la pregunta contenida en el literal 2.4 dice: “Cuál era el valor del EBITDA de INCOBRA, BIFAN y PROCIN, a 31 de julio de 2007”.

La objeción planteada ataca a las conclusiones del informe porque, dice el objetante, que estas no son coincidentes con la realidad financiera de las empresas INCOBRA, BIFAN y PROCIN a 31 de julio de 2007.

Vista la objeción, vemos que esta se refiere a la determinación del valor de una compañía por la metodología de múltiplos EBITDA comparables, la cual es una metodología distinta a la solicitada y decretada por el Tribunal. En efecto, en el proceso la prueba se solicitó como valorar a las empresas por el método de flujo de caja libre descontado y luego, en la aclaración, se solicitó que se indicara cuál era el EBITDA de las empresa a 31 de julio de 2007.

Como se observa, de partida se están hablando de dos asuntos y metodologías distintas; incluso, el Tribunal, en su oportunidad (auto Nº 46) rechazó la pregunta 2.5 del cuestionario de adición de la parte aquí objetante, por cuanto consideró que ello implicaba valorar las empresas mediante una nuevo método, lo que no correspondía a una adición o aclaración del dictamen rendido.

Adicionalmente, si observamos el trabajo de objeción, encontramos que trabajó con estados financieros a 31 de diciembre de 2007 y no a 31 de julio de 2007, conforme a lo ordenado, instrucción acatada por el auxiliar de la justicia al trabajar el presente punto.

En este orden de ideas y acorde con el concepto anteriormente sobre el denominado “error grave”, este panel arbitral no encuentra que en el caso concreto este último se haya configurado.

14.4. Objeción formulada al dictamen de avalúo de inmueble.

El Tribunal, estima que en el dictamen presentado no existe la figura del error grave, conclusión que se sustenta a continuación.

(i) En relación con la afirmación de que el perito no tuvo en cuenta el área ocupada por la sociedad PHARMAYECT y el funcionamiento de su planta, de los anexos números 1, 2, 3 y 4 del estudio se observa que el inmueble utilizado como punto de referencia o de partida para hacer la homogenización fue precisamente la edificación donde funciona PHARMAYECT, siendo estas instalaciones las que primero se analizaron y valoraron como predio que forma parte de lo que aparece como área de INCOBRA, razón por la cual el Tribunal no encuentra el error en que pudo incurrir el perito y, por ende, mucho menos para atribuirle la gravedad invocada, en virtud de lo cual determina que la objeción resulta improcedente.

(ii) Manifiesta la objetante que el perito no respondió en forma completa o fue insuficiente su información sobre el funcionamiento de locales que tuviesen certificación del INVIMA, a pesar de que el objeto del dictamen era en torno al avalúo de los inmuebles, como en efecto se cumplió, con base las normas que regulan estas materias. Sin embargo, de la mera lectura del informe pericial y de su escrito de aclaración y complementación, se observa que el perito avaluador sí dio respuesta a la pregunta ordenada por el Tribunal. Sobre este particular, es preciso agregar que el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos —INVIMA— informó a este Tribunal que las certificaciones sobre Buenas Prácticas de Manufactura se otorgan al laboratorio fabricante, teniendo en cuenta sus instalaciones, equipos, instrumentos y almacenamiento, entre otros elementos, conforme a los establecido en el Decreto 549 de 2001.

Analizado lo anterior y analizadas las prueba solicitadas y decretadas en torno a la objeción sub lite, este Tribunal considera que el dictamen no resulta arbitrario ni contra evidente, ni supone una falla en los supuestos lógicos del raciocinio acerca de los elementos de juicio expuestos en dicho informe, toda vez que se ciñó a lo ordenado por el Tribunal, siguió el protocolo propio de su ciencia y se fundamentó en datos reales obtenidos bajo metodología válida y usualmente aceptada.

Así las cosas, considera el Tribunal que las condiciones señaladas como requisitos para que exista el error grave, no son precisamente las que caracterizan el informe pericial emitido por el perito avaluador y, en consecuencia, encuentra no probada la objeción por error grave del dictamen rendido por el perito Julio Zúñiga Ricardo.

15. TEMAS JURÍDICOS SUSTANTIVOS.

A. PRIMER TEMA JURÍDICO SUSTANTIVO: DERECHO DE RETIRO

 

PretensionesExcepciones en contra
... Primera Pretensión Principal
Que se declare que MAGALI BARVO DE MARTÍN-LEYES y/o MARIANA MARTIN-LEYES BARVO y/o IRENE MARTÍN-LEYES BARVO y/o NATALIA MARTÍN-LEYES BARVO, sufrieron una desmejora de sus derechos patrimoniales con ocasión de la fusión de INCOBRA, PROCIN y BIFAN, aprobada por las respectivas asambleas de accionistas celebradas el 31 de agosto de 2007, en los términos del artículo 12 de la Ley 222 de 1995.
Segunda Pretensión Principal
Que se declare que MAGALI BARVO DE MARTÍN-LEYES y/o MARIANA MARTÍN-LEYES BARVO y/o IRENE MARTÍN-LEYES BARVO y/o NATALIA MARTIN-LEYES BARVO, ejercieron, de conformidad con la ley, su derecho de retiro en las sociedades INCOBRA y/o PROCIN y/o BIFAN, con ocasión de la fusión aprobada por los máximos órganos de dichas compañías en sus reuniones del 31 de agosto de 2007 (...)”(3).
A. INXISTENCIA DEL DERECHO ALEGADO POR LAS DEMANDANTES.
B. FALTA DE LOSPRESUPUESTOS SENA LADOS EN LA CAUSAL 1 DEL PARÁGRAFO DEL ARTÍCULO I)SIC= DE LA LEY 222 DE 1995 PARA QUE PUEDA DARSE EL DERECHO DE RETIRO.
C. ABUSO DEL DERECHO DE LAS DEMANDANTES.
D. ACTUACIONES INEQUIVOCAS DE LAS DEMANDANTES DE REVOCAR SU DECISIÓN DE EJERCER EL DERECHO DE RETIR.
E. EXTEMPORANEIDAD O CADUCIDAD EN LA PRESENTACION DE LA DEMANDA. FALTA DE INMEDIATEZ.

 

Habiéndose completado los antecedentes del presente trámite arbitral que nos ocupa, resulta menester avocar el estudio de las pretensiones que han sido sometidas a consideración y que constituyen el objeto del conflicto que convoca a las partes, con el fin de obtener la decisión que aparece en la parte resolutiva de este laudo.

Es así como se pretende hacer un estudio detallado y cuidadoso de cada una de las pretensiones principales y sus consecuencia les, contenidas tanto en la demanda arbitral inicial como en su escrito integrador de reforma de la demanda, para, de esa manera, proferir la decisión a que en derecho haya lugar.

En primer término, y tomando como fundamento los artículos 12 y siguientes de la ley 222 de 1995, las convocantes pretenden se les reconozca el derecho a retirarse de la sociedad LABORATORIOS INCOBRA S.A., en adelante INCOBRA, a raíz de la fusión de esta con las empresas PROMOCIONES CIENTÍFICAS E INDUSTRIALES S.A., en adelante PROCIN, y BIOQUÍMICA INFANTIL S.A., en adelante BIFAN.

La fusión de INCOBRA fue aprobada el día 31 de agosto de 2007, en las reuniones de las respectivas asambleas extraordinarias de accionistas de cada una de las sociedades partícipes del proceso de fusión, tal y como consta en las actas que han sido aportadas al proceso y que aparecen visibles en la escritura pública Nº 1722 de fecha 28 de marzo 2008, otorgada en la notaria quinta (5ª) del círculo de Barranquilla, inscrita en la Cámara de Comercio de esta misma ciudad el día 10 de abril de 2008, la cual solemnizó el compromiso de fusión que, como reforma estatutaria, fue aprobado en las reuniones de las asambleas de accionistas antes mencionadas.

Es así como las convocantes presentan como primera y segunda pretensión principal de su demanda arbitral las que anunciamos al inicio de este acá pite:

Corresponde a este Tribunal, entonces, indagar y establecer la prosperidad o no de estas pretensiones que, en últimas, enmarcan una discusión en torno al ejercicio del derecho de retiro y a la causal que lo configura. Por mandato legal, todos los accionistas o socios de las compañías que realicen transformaciones, fusiones y/o escisiones, por disposición del artículo 12 de la Ley 222 de 1995 y demás normas complementarias, tienen derecho a que verificadas y cumplidas ciertas condiciones y presupuestos surja para ellos la posibilidad de retirarse de las sociedades de las cuales hacen parte.

Partiendo de lo anterior y con miras a establecer si la fusión de INCOBRA generó para las convocantes una desmejora de sus derechos patrimoniales, y con ello, la configuración de los presupuestos necesarios para ejercer el derecho de retiro, considera este colegiado que se debe avocar con detenimiento el estudio de esta figura, con el fin de determinar la viabilidad de lo pedido y, por tal razón, se analizarán en primera instancia, los aspectos generales del derecho de retiro o receso, así como la tendencia que este ha tenido en otras legislaciones, para concluir con el tratamiento que la doctrina hace del tema en cuestión y establecer así la procedencia o no de las pretensiones presentadas a consideración de este Tribunal y que se refieren al derecho de retiro.

16. Aspectos generales del derecho de retiro.

La doctrina sobre este particular aspecto del derecho societario ha asimilado e identificado el derecho de retiro con lo que se denomina derecho de receso, tratándolos a ambos como equivalentes.

La gran mayoría de los autores de derecho societario indican que el derecho de retiro o receso es aquel de que disponen los socios para retirarse o desvincularse del ente societario cuando ocurren una serie de hechos o circunstancias que afectan su status socii, de tal suerte que, ocurrido el hecho previsto, surge para el socio (recedente) la posibilidad de que su aporte en la sociedad sea reembolsado, sin necesidad de acudir ni a la compra de derechos, ni a la liquidación de la sociedad en la cual este participa.

Entendiendo este panel arbitral que, vistas todas las alegaciones de las partes, resulta imperativo concluir que ambas han manifestado conocer cabalmente esta figura, típica del derecho societario, por lo que hemos de decantarnos por lo indicado sobre el particular por Reyes Villamizar(4), cuando sobre lo que se considera como derecho de retiro, señala: “(...) la posibilidad que tienen los socios de separarse con anticipación de la sociedad, con el consecuente reembolso del capital aportado, cuando la asamblea general o la junta de socios adopte una determinación que aparezca expresamente contemplada en la Ley como presupuesto del mencionado derecho”. Más adelante, este reconocido autor nacional remata el concepto agregando que: “El fundamento del derecho de retiro estriba en el cambio fundamental de circunstancias (rebus sic stantibus) que pueden hacer que algunos de los socios pierdan el interés de continuar asociados”(5).

La Superintendencia de Sociedades ha dicho sobre este tema que: “El derecho de retiro, conocido también como derecho de receso, es la posibilidad que la ley otorga a los socios o accionistas de separarse o dejar la sociedad anticipadamente originando esto un efectivo reembolso de aportes”(6).

Resulta entonces que ha sido y es aún válido sostener que esta especial figura del derecho societario tiene su origen en la posibilidad que brinda la ley, para que, ante la ocurrencia de ciertas y determinadas circunstancias, el socio que lo desee, deje de ser parte del contrato social.

Debemos entonces identificar que existen dos extremos: de un lado, la posibilidad de que ante cualquier variación de ese pacto societario el socio que lo desee pueda retirarse de la sociedad; y por el otro, que para hacer efectivo el derecho de retiro se necesita que ocurran eventos muy precisos y determinados; adicionando que, tal y como veremos, alguna corriente del derecho societario europeo propende por la desaparición práctica de la figura del derecho de receso y de esa manera se ha tratado en legislaciones como la española.

Desde hace varios lustros el derecho de retiro se encuentra incrustado en nuestra legislación mercantil. Al respecto basta una lectura de los hoy reformados artículos 168 y 176 del Código de Comercio; sin embargo, estas normas fueron profusamente revisadas con la expedición de la Ley 222 de 1995 en los términos que se anotarán más adelante.

16.1. El derecho de retiro en el derecho comparado.

Se hace entonces necesario analizar los orígenes remotos que en nuestra legislación mercantil ha tenido esta peculiar figura, partiendo de la connotación filosófica que para algunos regímenes legales implicaba o tenía el hecho de constituir sociedades o asociaciones para el desarrollo de ciertas actividades negocia les, circunstancias que, sin duda, ponen de relieve el sustento normativo y doctrinario que a través del tiempo ha tenido el derecho de receso.

Estas circunstancias han sido determinantes en la consagración del derecho de retiro, al punto que la estructura societaria de esas primeras formas de asociación fueron las inspiradoras de su nacimiento. En efecto, y tomando como punto de partida el hecho de que históricamente y en principio, y dado que las primigenias sociedades europeas pactaban la inamovilidad de las reglas del contrato social, tenemos que decir que, en defensa de los derechos de los socios, el derecho de retiro surgía por la simple variación de cualquiera de esas reglas y condiciones que, en un inicio, fueron inmodificables.

Al ejemplo nos permitimos transcribir apartes de lo relacionado con la definición de las denominadas “Compañías de Comercio”, tomado de las Ordenanzas de Bilbao(7) que al respecto dicen:

contrato o convenio que se hace o puede hacerse entre dos o más personas, en virtud del qual se obligan recíprocamente por cierto tiempo, y debaxo de ciertas condiciones y pactos a hacer y proseguir juntamente varios negocios, por cuenta y riesgo común, y de cada uno de los compañeros respectivamente, según y en la parte que por el caudal o industria que cada uno ponga le pueden pertenecer, así en las perdidas como en las ganancias, que al cabo del tiempo que asignaren resultare de tal compañía”.

Resulta entonces que, surgido el debate en torno a la inmutabilidad o no de las normas constitutivas de la sociedad, nació la posibilidad de que, salvo pacto en contrario, se lograra esa modificación de las cláusulas iniciales del contrato social, pero con la aprobación del cuerpo colegiado que representara a todos los socios miembros del acuerdo societario. Es lo que hoy se conoce como reformas estatutarias.

El desarrollo y evolución de estas posiciones culminó con la posibilidad de lograr la reforma de esos estatutos o cláusulas del contrato social que habían sido inicialmente establecidos, pero por la aprobación mayoritaria del máximo órgano social, preservando así los intereses y derechos de todos los accionistas que eran parte de esa asociación(8).

Como bien conocemos, y ya se mencionó, los artículos 168 y 176 del Código de Comercio consagraban hipótesis en las cuales era posible ejercer el derecho de retiro, y tal como lo dicen las normas en comento, estas eran solo aplicables para eventos de transformación y fusión, y en este último caso, incluyendo su más amplia y completa concepción.

Por su parte, en legislaciones como la Argentina, consideran procedente la figura jurídica del derecho de retiro bajo cualquier hipótesis de transformación o mutación societaria, así pues Escutti, citado por Reyes Villamizar, sobre este aspecto dice: “Se otorga buen criterio al receso, pues los distintos tipos sociales presentan entre si grandes diferencias que los distinguen netamente. El receso se justifica por tratarse de una de las modificaciones de la organización social que se manifiesta como uno de los fenómenos límites de la posibilidad evolutiva de la sociedad”(9), Al decir de algunos otros doctrinantes, se considera que el retiro opera por la sola existencia de la ley, y su consagración legal puede servir para evitar los abusos de las mayorías sobre las minorías.

Para otras legislaciones, como la española, el tema se muestra un poco más restrictivo y no existe hoy en día la posibilidad de ejercerlo, por tal razón se dice que: “estamos en definitiva, ante una postura restrictiva del legislador español de 1989, que se enmarca en el cuadro de la moderna tendencia general hacia la debilitación del reconocimiento legal de la separación voluntaria de los accionistas minoritarios cuando pueda conseguirse la tutela de estos por medios que no rocen el principio de soberanía de la junta general (véase a ROJO, La transformación Pág. 202 y 203). Tendencia que está clara en nuestra vigente ley de sociedades anónimas, que no solo niega el derecho de separación en el supuesto que ahora consideramos de transformación en sociedad de responsabilidad limitada, sino que también recorta o suprime ese derecho en otros supuestos que contemplaba la ley anterior...”(10).

Sobre este mismo aspecto y continuando con los comentarios sobre la legislación española, Uría dice: “Nuestra ley recoge ese presupuesto de toda fusión en el artículo 247, diciendo, como ya hemos visto, que <los socios de las sociedades extinguidas participaran en la sociedad nueva o en la absorbente, recibiendo un número de acciones proporcional a sus respectivas participaciones>, y estableciendo, también, que <cuando sea conveniente para ajustar el tipo de canje de las acciones podrán recibir, además, una compensación en dinero que no exceda del diez por ciento del valor nominal de las acciones atribuidas>”(11). Se observa de manera clara en esta cita que comenta la legislación española, que los socios no gozan o no tienen la posibilidad de ejercer el derecho de receso o retiro, solo y cuando sea necesario compensar, tendrán derecho a una suma que se limita a un porcentaje del valor nominal de las acciones que le correspondan en el proceso de fusión o escisión según sea el caso.

Siguiendo con este mismo análisis de la legislación española, la cual abunda en doctrina sobre el particular, Adoración Pérez Troya, dice: “La LSA de 1951 reconocía tal derecho en relación a la fusión (art. 144) y lo concebía como el eje principal sobre el que se articulaba la defensa del socio en esa operación y como único mecanismo de tutela ad-hoc dispuesto a su servicio. Además de para la fusión, el derecho se reconocía en el caso de cambio de objeto social (art. 85, par. 4) y la transformación (art.135). EL TR de la LSA de 1989, aunque ha establecido el derecho para el caso de traslado de domicilio social al extranjero (art. 149.2) —supuesto no recogido en la LSA de 1951(12)—, ha comportado una notable limitación respecto al resto de supuestos para los que se contemplaba en la LSA de 1951. Ya no se prevé con carácter general para el cambio de forma sino solo para la transformación de sociedad anónima en sociedad colectiva o comanditaria (art. 225), así como tampoco se reconoce ya para el cambio de objeto social sino solo para su sustitución (art. 147)”(13). Pero ha sido, no obstante, ante todo en materia de fusión donde esa tendencia restrictiva del ámbito del derecho se ha dejado sentir con más fuerza en tanto que de un reconocimiento del mismo a favor de todos los socios de todas las sociedades participantes en la operación, y sin distinguir entre diferentes supuestos de fusión, se ha pasado a su supresión total”(14). Aquí vemos cómo la evolución legislativa del derecho societario español, en especial la referida a su ley de sociedades anónimas, pasó de consagrarlo a restringirlo, para establecer finalmente solo un derecho de compensación para el socio o accionista que resultare afectado en los procesos de fusión en que participare.

De igual manera, Pérez Troya comenta la legislación norteamericana sobre el derecho de retiro o receso, y sobre este aspecto indica: “... en el derecho norteamericano de la fusión los accionistas disconformes con la operación pueden abandonar la sociedad y recibir un justo valor (fair value) por sus acciones. Este derecho recibe en la actualidad, en la Revised MBCA, el nombre de <<right to dissent and obtain payment for shares>>(15), lo que podría traducirse por <<el derecho de disentir y obtener una remuneración por las acciones>>. No obstante, la denominación más usual empleada hasta fechas recientes por la doctrina ha sido la de appraisal right o appraisal remedy, en alusión a la tasación o valoración judicial que su ejercicio suponía. También ha sido utilizada la expresión de right of withdrawal o derecho de retirada por su semejanzas con el derecho de receso o separación existente en otros ordenamiento(16)(17). El derecho norteamericano de separación hace rememorar vivamente el derecho existente en España bajo la ley de sociedades anónimas de 1951. Su significado, sin embargo, sobrepasa, a nuestro juicio, el de aquel desaparecido derecho nuestro por cuanto que el americano se concibe más como un derecho a obtener una remuneración, en el que la separación, es más bien, una consecuencia intrínseca. De ahí que se haya afirmado <<que el valor y la función del appraisal right está íntimamente relacionado con la manera en la que el valor de las acciones disidentes es determinado>>(18), el derecho de separación americano se concibe, además, sobre un fundamento diferente al que sustentaba el derecho español y ello se refleja en el diverso ámbito de aplicación del derecho en uno y otro ordenamiento. Mientras en el nuestro estaba previsto para todos los casos de fusión y reconocido en beneficio de los accionistas de todas las sociedades que participaban en la operación, en EE.UU. se encuentra sometido a ciertas restricciones. De esta suerte, no gozan del derecho los socios que no ven redefinidos sus derechos de manera significativa”(19). Aquí se observa que la condición básica y fundamental para que el socio en las sociedades mercantiles norteamericanas es que a este se le redefinan sus derechos de manera significativa, ello quiere decir que los cambios que afecten su condición o status socii deben ser relevantes, importantes y trascendentales.

Concluimos estas breves referencias al derecho comparado, indicando que la legislación mejicana al respecto, Vásquez del Mercado señala: “Por lo que a los socios atañe, tenemos como primer efecto el derecho de retiro. Un socio que no esté conforme con la fusión la cual implica modificación del contrato social, tiene el derecho de retirarse de la sociedad”... Las personas que en un principio constituyeron la sociedad o aquellas que posteriormente entraron a formar parte de ella, lo hicieron en vista de la situación que entonces regia; y en esa consideración aceptaron el contrato social vigente. Cuando este contrato se modifica, los socios no conformes con la modificación no están obligados a aceptarla y por ello debe concedérseles la facultad de retirarse de la sociedad. Naturalmente la modificación a que nos referimos debe ser necesariamente como consecuencia de la fusión y de tal forma que implique un cambio sustancial de los estatutos que permita la aplicación de la Ley que confiere el derecho de retiro en las hipótesis que ella misma lo reconoce. Claro que este derecho debe quedar limitado por la obligación de responder frente a las personas que intervinieron en las relaciones jurídicas creadas antes de tomarse el acuerdo de fusión(20).

Como se observa, el derecho de retiro pasa por diversas legislaciones, moviéndose desde su consagración y aplicación para cualquier modificación a las reglas del contrato social inicial, pasando por incluirlo como norma estatutaria, para luego establecer algunas restricciones de aplicación y finalmente para llegar a su desaparición práctica como lo dispone la legislación española.

No obstante lo anterior, también debe destacarse que la gran mayoría de legislaciones vistas se inclinan por la tendencia a restringir el ejercicio del derecho de retiro a aquellos eventos en que realmente se afecten las condiciones del socio y que tal afectación conlleve una pérdida de sus derechos patrimoniales, a tal punto de establecer en algunas una forma de compensación para esa eventual o posible lesión patrimonial, o en otras, delimitar su ejercicio.

16.2. El derecho de retiro en la legislación colombiana.

En nuestro país, se ha adoptado una posición intermedia con la expedición de la Ley 222 de 1995, la cual es sustancial y esencialmente distinta a la señalada en legislaciones como la argentina, toda vez que si bien es cierto que en la exposición de motivos que dieron origen a la citada ley se estuvieron analizando diferentes eventos en los cuales podía tener ocurrencia el derecho de receso, esta situación quedó restringida al texto del artículo 12, el cual textualmente dice:

Cuando la transformación, fusión o escisión impongan a los socios una mayor responsabilidad o impliquen una desmejora de sus derechos patrimoniales, los socios ausentes o disidentes tendrán derecho a retirarse de la sociedad.

En las sociedades por acciones también procederá el ejercicio de este derecho en los casos de cancelación voluntaria de la inscripción en el Registro Nacional de Valores o en bolsa de valores.  

PARÁGRAFO. Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo se entenderá que existe desmejora de los derechos patrimoniales de los socios, entre otros, en los siguientes casos:  

1. Cuando se disminuya el porcentaje de participación del socio en el capital de la sociedad.  

2. Cuando se disminuya el valor patrimonial de la acción, cuota o parte de interés o se reduzca el valor nominal de la acción o cuota, siempre que en este caso se produzca una disminución de capital.  

3. Cuando se limite o disminuya la negociabilidad de la acción”. 

Lo anterior indica claramente que el derecho de retiro en la legislación colombiana, tratándose de sociedades mercantiles, ha quedado restringido a los eventos de transformación fusión y escisión, siempre y cuando se cumplan con las condiciones y/o presupuestos especiales que establece la norma en cita, dejando de lado lo concerniente a las empresas que cotizan sus acciones en el mercado público de valores, las cuales tienen un tratamiento especial que no son materia de este laudo.

De acuerdo con lo que textualmente señala la norma en mención, se infiere que el derecho de retiro o de receso solo procede cuando en la “transformación, fusión o escisión impongan a los socios una mayor responsabilidad o implique una desmejora de sus derechos patrimoniales”; resulta entonces que en estos casos solo opera bajo dos supuestos: el primero de ellos es cuando de la reforma estatutaria que implique la transformación, fusión o escisión, resulte para los socios en una mayor responsabilidad, y el segundo evento es cuando de los mismos actos surge para los socios una “desmejora de sus derechos patrimoniales”; esta disposición y lo antes anotado son para este Tribunal lo que se ha denominado como las “causales” para ejercer el derecho de retiro.

Al respecto, y comentando lo anterior, Gil Echeverry, compartiendo lo antes expresado, indica: “Se recalca en primer término, el hecho de que en la legislación Colombiana las causales del ejercicio del derecho de retiro son LEGALES Y TAXATIVAS, no pudiéndose establecer causales estatutarias como lo permiten otras legislaciones. Sin embargo, el parágrafo del arto 12 de la Ley 222 parece abrir un paréntesis para que los socios delanteramente y mediante PACTOS ESTATUTARIOS, dispongan en que otras hipótesis diferentes a las tres allí señaladas, se pueda entender que existe DESMEJORA EN LOS DERECHOS PATRIMONIALES del socio recedente”(21).

Sobre este punto, es menester traer a colación lo que en el momento del debate del proyecto de ley motivó su presentación y posterior aprobación, al respecto la Gaceta del Congreso nos indica que:

En cuanto a la propuesta para consagrar el derecho de retiro o separación en presencia de otras decisiones sociales, es pertinente recordar que en la ponencia para segundo debate en la Cámara de Representantes del proyecto que posteriormente culmino en la Ley 222 de 1995, se expresó que en aras de la integridad del capital la posibilidad del retiro del socio no puede ser la alternativa común y corriente sino que” creemos que debe restringirse únicamente para los casos de transformación, fusión y escisión, siempre y cuando para los socios se originen cambios sustanciales como lo es el incremento de su responsabilidad o la disminución de su situación patrimonial. Así también será posible dicho receso cuando tratándose de sociedades con acciones inscritas en bolsa de valores, dicha inscripción se cancele”(22).

Ahora, más adelante el parágrafo primero del artículo 12 de la ley 222 de 1995, arriba trascrito, determina que para efectos de la aplicación del derecho de retiro se entiende que existe desmejora de los derechos patrimoniales de los socios, entre otros, en los casos que allí mismo se determinan.

No es el ánimo de este laudo entrar a discutir si lo que pretende esta disposición es consagrar una mera ejemplificación o unas condiciones taxativas en las cuales se procede al derecho de retiro. Tenemos que decir, por el momento, que en sentir de este Tribunal la expresión “se entenderá que existe desmejora de los derechos patrimoniales” es una afirmación que comporta una presunción de hecho y que releva al recedente de probarla; así las cosas, solo le bastaría, en principio, probar conforme a lo que dispone el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, uno de los hechos contemplados en el parágrafo de la norma en cita, el cual activa la presunción allí contenida y hace surgir el derecho del socio a retirarse de la compañía.

Las causales para el ejercicio del derecho de receso son taxativas, tal y como reiteradamente lo ha dicho la doctrina, vale decir entonces, que no es admisible hacerlas extensivas a otras situaciones; en cambio, para identificar cuándo existe la desmejora de los derechos patrimoniales de los socios, el parágrafo enumera por vía de ejemplos (entre otros) los casos en que puede configurarse, desde luego, son presunciones contra las cuales es permitido comprobar lo contrario. Y como no son taxativas, admiten el método jurídico de la analogía para otras situaciones.

Coincidentes con lo anterior, el parágrafo al cual nos venimos refiriendo determina, lo que en pensamiento de este colegiado, constituyen algunas de las situaciones en las cuales es posible que se configure la desmejora de los derechos patrimoniales de los socios que originan para estos la posibilidad de ejercer el derecho de receso.

17. Las pretensiones de la demanda arbitral que hacen referencia al ejercicio del derecho de retiro.

17.1. El derecho de retiro ejercido.

Como primera pretensión principal de la demanda arbitral, se plantea por parte de las convocantes que se declare que “Magali Barvo de Martín-Leyes y/o Mariana Martín­Leyes Barvo y/o Irene Martín-Leyes Barvo, y/o Natalia Martín-Leyes Barvo sufrieron desmejora de sus derechos patrimoniales, con ocasión de la fusión de INCOBRA PROCIN y BIFAN, aprobada por las respectivas asambleas de accionistas celebradas el 31 de Agosto de 2007 en los términos del artículo 12 de la Ley 222 de 1995”; en sustento de esta petición, indican reiteradamente, en el texto de la demanda, su reforma y sus alegaciones, que se configuró la causal contemplada en el numeral 10 del parágrafo del tantas veces citado artículo 12 de la ley 222 de 1995.

Con fecha seis de septiembre de 2007, las convocantes Magali Barvo de Martín-Leyes, Natalia, Mariana e Irene Martín-Leyes Barvo dirigieron comunicaciones a los representantes legales de INCOBRA, PROCIN, y BIFAN, en virtud de las cuales estas textualmente manifestaron:

(...) en mi calidad de accionista de la sociedad que usted representa, mediante la presente me dirijo a ustedes de conformidad con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 222 de 1995, dentro del plazo allí señalado, con el fin de manifestarles que EJERZO el derecho de retiro de la sociedad con ocasión de la aprobación de decisión de fusionar las compañías LABORATORIOS INCOBRA S.A. (como absorbente), BIOQUÍMICA INFANTIL S.A. (BIFAN S.A.) Y PROMOCIONES CIENTÍFICAS E INDUSTRIALES S.A. (PROCIN S.A.), estas últimas como sociedades absorbidas tomada en la asamblea general de accionistas llevada a cabo el pasado 31 de Agosto de 2007, en sesión a la que no asistí (...)”(23).

Las anteriores comunicaciones fueron todas de idéntico tenor, hecho que no mereció discusión alguna en el debate probatorio, y fueron efectivamente dirigidas y entregadas a todos los representantes legales de las sociedades vinculadas con el proceso de fusión que adelantó INCOBRA en la fecha antes determinada.

Posteriormente, y ante requerimiento que en idéntico sentido presentaran los representantes legales de las sociedades participes del proceso de fusión, pidiendo precisar la causal de derecho de retiro invocada, las convocantes indicaron en comunicación de fecha doce (12) de septiembre de 2007 lo siguiente:

(...) la causal que procede el derecho por mi ejercido es la establecida en el numeral primero del parágrafo del artículo 14(24) (sic) de la Ley 222 de 1995, por cuanto la fusión aprobada comporta una disminución del porcentaje de mi participación en el capital de la sociedad resultante de la fusión en relación con el que tenía antes de adoptarse la decisión (...)”(25).

Es la oportunidad para indicar que el Tribunal no comparte la afirmación que se contiene en la comunicación parcialmente trascrita, en el sentido de indicar que la causal de retiro invocada por las hoy convocantes es la contemplada en el parágrafo del artículo 14 (sic) de la Ley 222 de 1995. Aceptando que existe un error mecanográfico en las comunicaciones, toda vez que a lo que este colegiado entiende que allí se hace referencia es al numeral 1 del parágrafo del artículo 12 de la Ley 222 de 1995, lo ahí contenido no resulta en causal de derecho de retiro, como antes ya vimos, pues a lo que se refiere la norma que se cita en forma parcialmente errónea es a la ocurrencia de uno de los eventos que la ley determina como generadores de una desmejora de derechos patrimoniales en cabeza de los accionistas.

No obstante lo anterior, el Tribunal aceptará, en concordancia con la pretensión principal de la demanda, que la causal de retiro invocada es la desmejora de derechos patrimoniales de las señoras Magali Barvo de Martín Leyes, Mariana Martín Leyes Barvo, Irene Martín Leyes Barvo y Natalia Martín Leyes Barvo, con ocasión de la fusión de INCOBRA, PROCIN y BIFAN.

Hecha la anterior precisión, para el Tribunal queda claro que las convocantes, en ejercicio de la facultad que le concede los artículos 12 y 14 de la Ley 222 de 1995, ejercieron el derecho de retiro de todas las sociedades que hicieron parte del proceso de fusión de INCOBRA, como absorbente de PROCIN y BIFAN.

17.2. Antecedentes del proceso de fusión de INCOBRA.

Del cúmulo de testimonios rendidos en el proceso, podemos concluir que la fusión de INCOBRA resultó en beneficio de los intereses de la compañía; de igual manera, tenemos que indicar que las convocantes tuvieron conocimiento de todo el proceso de fusión, toda vez que sus asesores jurídicos de la época, la firma CONTEXTO LEGAL, se los explicó y comunicó en forma detallada.

Da cuenta de lo anteriormente expresado, el testimonio decretado de oficio por este colegiado del doctor JUAN LUIS ESCOBAR ÁLVAREZ, socio, según se dijo de la firma CONTEXTO LEGAL, quien sobre el particular y ante pregunta del Tribunal explicó que:

TESTIGO: (...) Como miembro de junta de las compañías fui enterado en la junta de las condiciones y de lo que motivó a la administración, entendiendo por tal la gerencia, a proponer la fusión de las compañías y yo aquí quiero hacer una claridad y es la siguiente: Como miembro de junta cumplía el rol de administrador de la compañía en los términos de la Ley 222 del 95, para lo cual y cumpliendo ese rol y ese papel, pues, al igual que los demás compañeros de junta, en su momento tuvimos la oportunidad de analizar la motivación de la solicitud o de la propuesta que se le haría a los accionistas de la fusión de las compañías. Se tuvieron en cuenta aspectos administrativos lo que facilitaría para las compañías fusionarlas desde el punto de vista administrativo, igualmente desde el punto de vista contable también se tuvieron en cuenta aspectos tributarios específicamente recuerdo que veíamos cómo las tres compañías obviamente estaban pagando impuesto de industria y comercio y cómo con la fusión, pues, se optimizaría todo este tema tributario, incluso la optimización no solo era desde el punto de vista tributario sino, repito como lo dije, contable y administrativa. Cumpliendo mi rol de miembro de junta, pues, obviamente los miembros de junta son administradores en los términos de la Ley 222 del 95, traté de que la decisión fuera lo más correcta para la compañía, para la campan/a. Mi intervención en las juntas al respecto siempre fue, miré en la medida que esta decisión comporte un beneficio a la compañía, pues, mi voto será favorable (...)”(26).

En igual sentido, ALEJANDRO MARTÍN-LEYES, en testimonio rendido el día ocho de abril de 2010, indica que:

TESTIGO:... pero lo de la fusión fue algo estudiado, pues, por todas las partes. Financieramente tenía una lógica, pues, bastante evidente y los efectos de la fusión se han visto ya en el tiempo que se lleva que sí, pues, sí se han visto beneficios para la campan/a, ya pues, nosotros tenemos, pues, varios problemas internos que, pues, es como complicado cortar costos ya que el nivel de nuestros costos fijos es altísimo y, pues, intentar llevar una infraestructura tan grande para nuestros niveles de producción actuales, ha sido un reto bastante considerable y yo pienso que la fusión nos ha servido para intentar liberar un poco de más recursos para así poder pensar ya en un plan de desarrollo a futuro para que la empresa vuelva a ser lo que algún día fue (...)”(27).

De igual forma, aparecen en el interrogatorio de parte que se la practicara a la Señora Magali Barvo de Martín-Leyes, algunas referencias sobre su conocimiento e información respecto de la fusión que realizaría INCOBRA, PROCIN y BIFAN, tal y como se observa en los siguientes apartes de la diligencia realizada el día 14 de Abril de 2010:

DECLARANTE: No es cierto, no es cierto. El doctor JUAN LUIS ESCOBAR era sí nuestro apoderado de mis hijas y mío con el doctor FEDERICO ESCOBAR BENAVIDES, pero no le otorgamos poder en nada relacionado con la fusión, absolutamente en nada, porque el concepto nuestro sobre la fusión estaba muy claro, y no hay ningún poder con relación a la fusión, en todo lo demás lo hubo, pero en la fusión no”(28).

Posteriormente, y en la misma diligencia dije que:

DECLARANTE: Sí, es cierto. Estuve en varias reuniones, hablaron muy seguido de la posibilidad de una fusión en varias, inclusive no solo de la administración Mc GOWAN VALLDEJULI sino desde hacía muchos años la doctora Consuelo, quien está aquí presente, que me interroga, había hecho algunos estudios anteriores con relación a la fusión. Sí estuve en esas reuniones informativas, desde luego, ante la junta directiva (...)”(29).

Para este Tribunal no queda duda que, y en eso han sido coincidentes todos los testimonios recaudados, de que en el proceso de fusión que adelantó en INCOBRA, BIFAN y PROCIN, contó con el conocimiento previo de todos los accionistas de las mencionadas compañías.

Ahora, en lo que respecta a las convocantes, o por lo menos a la señora Magali Barvo de Martín - Leyes, de los testimonios recibidos, se desprende que el grupo de asesores legales que contrataron, miembro de la firma CONTEXTO LEGAL, fueron partícipes activos del proceso previo a la fusión de las compañías, y que conocieron sus implicaciones a fondo y que, de esa manera se lo trasmitieron a sus clientes. De igual forma, indican que como miembros de junta directiva, se decantaron por aprobar el acuerdo de fusión pero, como asesores legales, le indicaron a las convocantes que tal proceso les traería pérdida de su participación en el capital de las compañías.

Es clara la manifestación de la señora Barvo de Martín Leyes cuando dice sobre este aspecto:

DECLARANTE: Sí, sí, sí se hizo la recomendación especial de que si bien la fusión como la habían planteado los directivos administradores, el señor RICHARD Mc GOWAN y el señor PETER VALLDEJULI, ellos manifestaban que era conveniente para las empresas, para la familia MARTÍN-LEYES BARVO no, porque nos representaba una disminución en la participación del capital en cada una de las empresas (...)”(30).

De lo antes expuesto, y del texto completo de las declaraciones de los señores miembros de la firma CONTEXTO LEGAL, se observa que ellos prestaron asesoría a las convocantes en el proceso de fusión de INCOBRA, PROCI y BIFAN Y que les indicaron que, en su parecer, la fusión no les convenía porque con ella, perderían “participación en el capital de cada una de las empresas”.

De otro lado, y al comparar la explicación dada por la interrogada Barvo de Martín Leyes, con lo visto en las comunicaciones en las cuales se pretende ejercer el derecho de retiro, se aprecia una inmediata incongruencia e inconsistencia, ya que al parecer se confunde el hecho que contempla el numeral 1 del parágrafo del artículo 12, con la causal de retiro misma, aspectos estos que son diferentes y que, sin duda, pretende dejar claro este laudo arbitral.

Por otra parte, y siguiendo con algunos antecedentes del compromiso de fusión, aparece acreditado que este fue elaborado con base en los valores patrimoniales de cada una de las compañías partícipes en él.

Si bien es cierto que no existe claridad sobre el motivo o razón por la cual se escogió este sistema de valuación, no lo es menos que se estudiaron otras alternativas y que, en forma unánime, las directivas encargadas del proceso se inclinaron por establecer que el valor patrimonial reflejado en los estados financieros de cada una de las compañías partícipes era el que los interesados debían considerar, como en efecto ocurrió.

Sobre este particular, HÉCTOR CHACÓN LASSO, quien fue miembro de la junta directiva de INCOBRA, dijo lo siguiente en su testimonio:

TRIBUNAL: Señor Chacón, actualmente cuál considera usted, en su opinión como persona experta en finanzas según no has expuesto, qué es el método más adecuado para hacer la valoración de empresas que se van a fusionar, como fue el caso de las tres que nos ocupan aquí?

TESTIGO: Indudablemente que el más cercano y el que más se utiliza es el de valor patrimonial a través del patrimonio.  

TRIBUNAL: ¿El de qué, perdón?  

TESTIGO: El de patrimonio, valor del patrimonio, o sea, porque ¿el patrimonio qué es? Es lo que verdaderamente tiene la empresa. Tomo el valor del patrimonio, lo divido por el número de acciones, ese es el valor de la acción, ese es el valor intrínseco de la acción, ahí se da. En la medida que suba o baje el patrimonio ¿qué lo va limitando? O se entregan utilidades o antes de fusión o después de fusión, si hay utilidades sube el patrimonio, entonces, suben las acciones, si no hay utilidades lógico que baja el patrimonio. Pero ese es el ideal desde el punto de vista financiero, manejarlo a través del patrimonio, no proyectado porque es que hay otro método de valoración que es de proyección, es decir, la acción mía se puede valorizar de acuerdo a las utilidades que me generen año a año, mándelo a tres, cuatro, o cinco años, pero eso no garantiza que realmente se van a dar las mismas utilidades, así como puede dar más, puede dar menos y el margen de error es un poco más grande, entonces, yo preferiría manejarlo en ese momento de fusión manejarlo a través del patrimonio (...)(31).

Aunque el Tribunal debe apartarse del concepto dado por el testigo, en el sentido de que indicó que el valor patrimonial es el más utilizado para el esquema de valoración de empresas en punto de procesos de fusión y/o escisión, acoge la declaración del mismo cuando afirma que tal sistema de valoración fue escogido por todos los administradores participantes del proceso de fusión de INCOBRA, PROCIN y BIFAN, Y que en últimas fue el presentado a consideración de las asambleas de accionistas de cada una de las sociedades que fueron parte de este.

17.3. La causal de retiro invocada.

Se ha visto que para todas las personas que en su condición de accionistas intervinieron en el proceso de fusión y rindieron testimonio en este proceso, eran válidas las consideraciones que motivaron el mismo acuerdo de fusión y que este era conveniente para la marcha de los negocios de las compañías participes, hecho que, según se dijo repercutía directamente en aspectos administrativos, tributarios y financieros. En consecuencia, resulta también claro que las convocantes tenían a su disposición la información pertinente para analizar el acuerdo que sería sometido a consideración de las respectivas asambleas de INCOBRA, PROCIN y BIFAN, de donde ellas eran socias; por lo tanto, resulta necesario avocar el estudio de la causal de retiro invocada, con el fin de determinar su procedencia.

Las convocantes han indicado en el texto de su demanda arbitral, inicial y reformada, así como en las comunicaciones que se presentaran en su oportunidad a cada una de las sociedades partícipes del proceso de fusión de INCOBRA, que la causal que ellas invocan para el ejercicio de este derecho es la disminución que consideran sufrió su participación en el capital de la sociedad resultante de la fusión(32), lo cual, según han indicado, ha configurado una desmejora de sus derechos patrimoniales.

Al respecto, vale la pena indicar que, por lo menos para una de las convocantes, Magali Barvo de Martín-Leyes, se tiene certeza sobre dicha situación, cuando textualmente dijo en su interrogatorio:

DECLARANTE: Voy a contestar muy brevemente. El detrimento que hemos recibido o que podríamos recibir la familia MARTÍN-LEYES BARVO consiste en que los porcentajes de cada una de las tres empresas sufre una desmejora al resultado de la fusión (...)”(33) (Subrayado y negrilla fuera del texto)

Como ya se estableció, la primera de las pretensiones principales de la demanda se encamina a determinar que este Tribunal declare que las convocantes sufrieron una desmejora de sus derechos patrimoniales con ocasión de la fusión de INCOBRA, PROCIN y BIFAN; Y la segunda, que de igual forma se declare que las convocantes ejercieron, de conformidad con la ley, su derecho de retiro de las sociedades antes mencionadas(34).

Más adelante, en el mismo texto de la demanda arbitral reformada, señala el apoderado de las convocantes que:

(...) 4.70. El día 10 de septiembre, el señor Richard Mc Gowan Valldejuli, diciendo actuar en calidad de representante legal de INCOBRA, PROCIN y BIFAN, remitió sendas comunicaciones a las Demandantes en las que solicitaba precisar cuál de las causales señaladas en el artículo 12 de la Ley 222 de 1995 era la aquella en la que fundaban su derecho de retiro, pues consideraba que en el proceso de fusión de INCOBRA, PROCIN y BIFAN no se daba ninguna causal de ley para el efecto.

4.71. El día 12 de septiembre de 2007 cada una de las Demandantes remitió una comunicación a la administración de las sociedades INCOBRA, PROCIN y BIFAN, en la que manifestaban que la causal por la cual ejercían el derecho de retiro era la dilución en el capital de la sociedad resultante de la fusión respecto del porcentaje de capital que ostentaban en cada sociedad antes de adoptarse la decisión”(35) (Subrayado y negrillas fuera de texto).

Ahora bien, el numeral 1 del citado parágrafo único del artículo 12 de la Ley 222 de 1995 consagra lo que consideramos, según ya hemos visto, un supuesto en el cual, en caso de ocurrir, podría presuponer la existencia de un detrimento patrimonial en cabeza de los accionistas y que, en punto a lo anterior, daría derecho a ejercer de manera directa y automática el derecho de retiro. Sin embargo, este Tribunal considera que la norma en cita no opera de esa manera.

Sostener que al ocurrir el evento que señala el numeral primero del parágrafo del artículo 12 surge el derecho a retirarse el socio ausente o disidente de la compañía, por haber ocurrido una desmejora de derechos patrimoniales, equivaldría a indicar que el tema es una cuestión meramente matemática o numérica en la cual no intervienen aspectos adicionales. Para este colegiado, ello no es así; el tema a dilucidar no es una simple cuestión matemática en el entendido de establecer que el hecho de ocurrir la disminución porcentual en el capital de la sociedad resultante da derecho a la configuración de la causal de retiro. Y es que no puede ser de esa manera, el detrimento patrimonial debe efectivamente existir, bien sea por falta de prueba esgrimida por la sociedad que le corresponde demostrar su inexistencia, o bien por el hecho de que efectivamente demuestre que tal desmejora no ocurrió.

El numeral 1 del parágrafo del artículo 12 textualmente indica que: “Cuando se disminuya el porcentaje de participación del socio en el capital de la sociedad”(36); y habiendo establecido que en la primera parte del parágrafo en cuestión se habla que esto es un caso en que se “se entenderá que existe desmejora de derechos patrimoniales de los socios”, permite afirmar que lo allí anotado es sencillamente uno de los tres eventos o hipótesis enunciativas que trae dicho parágrafo.

Reyes Villamizar, y con relación a estos eventos o hipótesis, ha dicho que: “(...) La única concesión que de alguna manera se hace a la discrecionalidad en la regulación del derecho de retiro contenida en la Ley 222 consiste en la hipótesis de desmejora de los derechos patrimoniales (...)”(37).

Más adelante el mismo autor concluye sobre este aspecto, indicando que: “(...) No sobra insistir en que la enumeración que se hace en este parágrafo es meramente enunciativa, es posible que existan otras causas de desmejora patrimonial. También puede ocurrir que la alteración de los porcentajes de capital que le corresponden a cada socio no impliquen necesariamente desmejora de los derechos patrimoniales...”(38) (Subrayado y negrillas fuera del texto).

Este Tribunal comparte la tesis presentada por el maestro Reyes Villamizar, la cual es seguida por Jorge Hernán Gil Echeverry y el profesor Luis Carlos Neira Archila, entre otros, en el sentido de indicar que lo mal denominado causales para ejercer el derecho de retiro cuando el socio disidente o ausente se encuentra ante una situación que le ocasiona desmejora de sus derechos patrimoniales, visibles en numerales uno, dos y tres del parágrafo único del artículo 12 de la ley 222 de 1995, son hechos meramente enunciativos, no limitativos, puesto que, dada la redacción de la misma norma en comento, y bajo la frase “se entenderá”, pueden agruparse otros diversos eventos en los cuales cuando ocurra una fusión, una escisión o una transformación, resulten lesionados los derechos patrimoniales de los socios ausentes o disidentes. O igual, no necesariamente la presencia de unos de estos eventos presumidos hace que la causal se consigue.

Ha de precisarse, entonces, que el Tribunal considera que, tratándose de sociedades que no cotizan sus acciones o participaciones en el mercado público de valores, son solamente dos las causales para ejercer el derecho de retiro o de receso, las cuales se desprenden de la lectura cuidadosa del texto del artículo 12 ibídem, y son:

1. Cuando la transformación, fusión o escisión impongan a los socios una mayor responsabilidad.

2. Cuando la transformación, fusión o escisión impliquen una desmejora de sus derechos patrimoniales.

En este punto debe indicarse que resta mencionar una causal de retiro adicional que hace referencia a las sociedades que cotizan sus acciones o participaciones en el mercado público de valores, cuyo tratamiento, como ya antes se había mencionado, resulta ajeno a lo tratado en el presente laudo.

Neira Archila agrupa las dos causales antes mencionadas en una sola, siendo esta para él la primera de las causales para ejercer el derecho de retiro, toda vez que considera que esta se da en eventos de trasformación, fusión o escisión cuando se grava a los socios con una mayor responsabilidad, o cuando tal situación le ocasiona desmejora de los derechos patrimoniales(39).

Este planteamiento, de igual forma, es compartido por el apoderado de las convocantes, quien en su alegato de conclusión textualmente dice lo siguiente:

(...) Por esto anota el profesor Reyes Villamizar que “es innegable tanto a la luz de la redacción de las normas pertinentes como de los antecedentes normativos, que las hipótesis de derecho de retiro con taxativas”. Las hipótesis del derecho de receso son las siguientes, a saber:

(i) Transformación, fusión o escisión que impongan a los socios mayor responsabilidad; y  

(ii) Transformación, fusión o escisión con desmejora patrimonial (...)(40).

Entonces, la causal invocada en punto a lo anterior por parte de las convocantes, no la puede ubicar este cuerpo colegiado en el hecho establecido en el numeral primero (1) del parágrafo único del artículo 12 tantas veces ya citado, sino que, a modo genérico, es la desmejora patrimonial que las convocantes alegan haber sufrido con ocasión de la fusión de INCOBRA, PROCIN y BIFAN Y que, según lo propuesto, se ocasionó en virtud de la disminución de su participación en el capital social resultante en la sociedad absorbente, INCOBRA en este caso, comparado con el que tenían antes de la fusión.

Es por esto que no es posible compartir en modo alguno la afirmación contenida en la comunicación de fecha doce de septiembre de 2007, mediante la cual y ante requerimiento que se realizara por parte de INCOBRA para precisar la causal de retiro invocada, las demandantes procedieron a aclarar que “la causal que sustenta el derecho de retiro por mi ejercicio (sic) es la establecida en el numeral primero del artículo 14 (sic) de la Ley 222 de 1995, por cuanto la fusión aprobada comporta una disminución del porcentaje de mi participación en el capital de la sociedad resultante de la fusión en relación con el que tenía antes de adoptarse la decisión (...)”(41).

Ahora bien, precisado lo anterior y habiendo tomado partido en que los numerales 1, 2 y 3 del parágrafo único del artículo 12 de la Ley 222 de 1995 sencillamente expresan una serie de situaciones en las cuales puede ocurrir la configuración de la desmejora de derechos patrimoniales, resulta importante indicar que para este Tribunal la redacción del mencionado parágrafo no debe dar lugar a equívocos. Sobre esto, cabe destacar que la doctrina imperante hoyes la de señalar que tales numerales solo consagran unos ejemplos en los cuales puede ocurrir la citada desmejora de derechos patrimoniales, pero no son las causales del derecho de retiro. Según lo dicho por el profesor Neira, lo que contiene el parágrafo de citado artículo 12 son unas presunciones de desmejora de derechos patrimoniales y estas no son establecidas en forma taxativa, toda vez que, “la misma ley permite alegar otras circunstancias que conlleven esa desmejora patrimonial”(42).

Sin embargo, hoy, y en ello coincide la gran mayoría de la doctrina, y teniendo en cuenta todos los antecedentes expresados en la exposición de motivos que originaron la expedición de la ley 222, que indican que este debe considerarse cuando ocurren “cambios sustanciales” en el contrato social, a raíz de transformación, fusión o escisión, tenemos que decir que el derecho de retiro, tratándose de desmejora de derechos patrimoniales, no opera en forma automática. Esto quiere significar que la expresión “se entenderá que existe desmejora de los derechos patrimoniales de los socios”(43), lo que genera es una inversión de la carga de la prueba; trae consigo el mismo efecto de una presunción de hecho. Partiendo de este concepto se tendría que decir que basta con probar la ocurrencia del evento contemplado en el numeral primero de la norma en cita para que, automáticamente, se acceda a la procedencia del derecho de retiro, pero ello no es así.

En este mismo sentido opina el profesor Luis Carlos Neira, cuando señala que lo que allí se consagran son “presunciones de las desmejoras de los derechos patrimoniales”(44), por tanto, la desmejora no resulta ni puede ser el resultado de un simple ejercicio numérico o matemático.

Esta interpretación opera a favor del recedente, razón por la cual lo coloca en una posición más favorable al tener que relevarse, en principio, de la carga de la prueba para demostrar la desmejora patrimonial que sería la causal invocada; bastaría entonces, acreditar la disminución en el porcentaje de participación del capital de la sociedad resultante de la fusión en comparación con el que tenía en las sociedades fusionadas, para establecer la procedencia del derecho de retiro. Bajo este aspecto tendríamos que decir que siempre una disminución de participación conlleva una desmejora de derechos patrimoniales, y este colegiado de manera alguna visualiza tal conclusión.

Resulta entonces que, como ya se vio, la causal de retiro o de receso no es, ni puede serlo la contemplada en el numeral 1 del parágrafo del artículo 12, la causal que se invoca por las convocantes es la desmejora patrimonial que alegan haber sufrido por una disminución de sus porcentajes de participación en la forma como lo dispone el citado numeral 1.

Ahora, en cuanto a la disminución de los porcentajes de participación y su incidencia respecto a una desmejora patrimonial, debemos indicar que esta no es una relación directamente proporcional que trae como consecuencia inminente la configuración de esta causal, sobre el particular Reyes Villamizar dice que:

... Así por ejemplo si un asociado tenía en la escinden te un porcentaje de 50% respecto de un capital de $ 5.000.000 su situación patrimonial no se alterará si la sociedad beneficiaria queda con un 10% de $ 25.000.000. Desde luego que siempre podrá demostrarse que la reducción porcentual, aunque no ocasione en términos nominales una perdida inmediata de valor, si puede reflejarse en la desvalorización de la participación del asociado en el capital social...”(45).

En idéntico sentido Gil Echeverry dice: “La disminución del valor patrimonial como acertadamente lo sostiene el profesor Francisco Reyes Villa m izar, más que la disminución del valor patrimonial de la acción, cuota o parte de interés social. Debe mirarse como la DISMINUCIÓN DEL VALOR PATRIMONIAL DE LA PARTICIPACIÓN SOCIAL. Así, es indiferente que el socio inicialmente tenga 5 acciones cuyo valor patrimonial intrínseco sea de $ 1.000.000 por cada acción, que en la nueva sociedad se le asignes 10 acciones cuyo valor patrimonial intrínseco sea de $ 500.000 pesos m/I”(46).

De idéntica opinión el profesor Neira dice: “(...) por ejemplo, la disminución del porcentaje del capital no produce en todos los casos una desmejora de los derechos patrimoniales del socio. Tener un diez por ciento de cien millones es lo mismo que tener un cinco por ciento de doscientos millones. Además esta disminución puede provenir de un acto voluntario del socio como cuando la trasformación o la fusión van acompañada de un aumento de capital que el socio se abstiene de suscribir (...)”(47).

Resulta plenamente coherente el hecho de establecer que no toda reducción o perdida en la participación del capital social con ocasión de una escisión, transformación o fusión genera una desmejora de derechos patrimoniales, toda vez que las variaciones porcentuales que ocurren en este tipo de reformas estatutarias son de común ocurrencia; pero sobre todo, porque lo realmente importante, según se ha visto y concluye este colegiado, es que tal disminución no traiga consigo un deterioro de derechos patrimoniales, o una pérdida del valor de la participación del socio en el patrimonio de la compañía.

Aunque el parágrafo del artículo 12 carece de la expresión “se presume” o “se presume de derecho que”, resulta que es posible asimilar esta connotación a la expresión “se entenderá que”; y aunque no es el debate establecer si la mencionada disposición contiene una presunción de hecho, lo cierto es que el efecto que genera su forma de redacción es a lo menos similar. Para ilustrar el concepto y sobre el particular, muy especialmente sobre lo concerniente a las presunciones de hecho, nuestra Corte Constitucional ha indicado que:

(...) 3. Las presunciones legales (presunciones iuris tantum) no son otra cosa que hechos o situaciones que, en virtud de la ley, deben suponerse como ciertas siempre que se demuestren determinadas circunstancias previas o hechos antecedentes. En efecto, al establecer una presunción, el legislador se limita a reconocer la existencia de relaciones lógicamente posibles, comúnmente aceptadas y de usual ocurrencia, entre hechos o situaciones jurídicamente relevantes, con el fin de proteger bienes jurídicos particularmente valiosos. Ahora bien, a diferencia de las llamadas presunciones de derecho (iuris et de iure o auténticas ficciones jurídicas), las presunciones legales admiten prueba en contrario.

“4. La consagración de una presunción legal libera a una de las partes del proceso de la carga de probar el hecho presumido. Sin embargo, las más de las veces, el sujeto beneficiado debe demostrar la ocurrencia del hecho antecedente a partir del cual se deriva la existencia —al menos procesal—, del hecho presumido. La demostración de los hechos antecedentes no es, usualmente, un asunto complicado. En consecuencia, puede afirmarse que una determinada presunción legal, beneficia a una de las partes del proceso, pues la libera de la carga de demostrar el hecho que se presume y que resulta fundamental para la adopción de una determinada decisión judicial.  

“No obstante, al beneficiar a una de las partes, la ley que establece la presunción termina por afectar a la parte contraria, que resulta finalmente compelida a demostrar la inexistencia del hecho presumido, bien directamente, ora desvirtuando los llamados hechos antecedentes. Por esta razón, un sector de la doctrina ha entendido que las presunciones tienen el efecto procesal de invertir la carga de la prueba (...)”(48).

Y es que no puede ser de otra manera, toda vez que la norma en cuestión, en virtud del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, no podría hacer recaer sobre el socio recedente todo el peso probatorio de demostrar no solamente el hecho contemplado en el numeral 1 del parágrafo del artículo 12, o cualquier otro que se pretenda invocar, sino también y en forma adicional, la desmejora patrimonial que tal hecho le pudo haber ocasionado.

La redacción de la norma en mención lo ha relevado de tal obligación, y en su protección y beneficio ha invertido la carga de la prueba en lo que toca a la demostración de la desmejora patrimonial que se configura como causal de retiro; es decir, probado el hecho debe entenderse probado la desmejora de derechos patrimoniales que se alega, a menos que exista prueba en sentido contrario.

Por lo anterior, resulta jurídicamente aceptable sostener que habiendo logrado demostrar la ocurrencia del hecho que se entiende genera la desmejora patrimonial, el socio recedente ha cumplido con lo que la ley exige para la configuración del derecho de retiro; sin embargo queda a salvo la facultad de demostrar que aun a pesar de haberse configurado el hecho invocado, y que presuntamente genera la desmejora, esta no ha existido.

No basta entonces solamente acreditar el hecho que activa la presunción, se requiere que la parte contraria a quien se le presenta no demuestre que este no ha causado la desmejora patrimonial que se alega ocurrió con ocasión de la fusión, trasformación o escisión.

17.4. Oportunidad y requisitos para ejercer el derecho de retiro.

Si bien el artículo 12 señala las causales y eventos en los cuales procede el derecho de retiro, el artículo 14 determina los requisitos y la oportunidad para ejercerlo cabalmente.

La norma en cuestión textualmente dice:

“ARTÍCULO 14. EJERCICIO DEL DERECHO DE RETIRO Y EFECTOS.  

Los socios ausentes o disidentes podrán ejercer el derecho de retiro dentro de los ocho días siguientes a la fecha en que se adoptó la respectiva decisión. La manifestación de retiro del socio se comunicará por escrito al representante legal.  

“El retiro produce efectos frente a la sociedad desde el momento en que se reciba la comunicación escrita del socio y frente a terceros desde su inscripción en el Registro Mercantil o en el libro de registro de accionistas. Para que proceda el registro bastará la comunicación del representante legal o del socio que ejerce el derecho de retiro.  

“Salvo pacto arbitral, en caso de discrepancia sobre la existencia de la causal de retiro, el trámite correspondiente se adelantara ante la entidad estatal encargada de ejercer la inspección, vigilancia o control.  

“Si la asamblea de accionistas o junta de socios, dentro de los sesenta días siguientes a la adopción de la decisión, la revoca, caduca el derecho de receso y los socios que lo ejercieron, readquieren sus derechos, retrotrayéndose los de naturaleza patrimonial al momento en que se notificó el retiro al representante legal”.  

De esta disposición se desprenden varios requisitos. El primero de ellos es que solamente pueden ejercer el derecho de retiro los socios “ausentes o disidentes”.

Para el panel arbitral no queda duda en el proceso de que, de acuerdo con lo anotado en las actas contentivas de las reuniones de la asamblea extraordinaria de accionistas de las sociedades INCOBRA, PROCIN y BIFAN, llevadas a cabo el día 31 de agosto de 2007, contenidas en las actas Nº 86 (referida a INCOBRA)(49), 56 (referida a PROCIN)(50) y 80 (referidas a BIFAN)(51), que las convocantes Magali Barvo de Martín Leyes, Mariana Martín Leyes Barvo, Irene Martín Leyes Barvo y Natalia Martín Leyes Barvo, no se encontraban presentes en las reuniones celebradas en las fechas antes mencionadas en las instalaciones de cada una de las sociedades ya dichas.

En efecto, el inciso final del artículo 189 del Código de Comercio dispone que: “(...) La copia de estas actas, autorizada por el secretario o por algún representante de la sociedad, será prueba suficiente de los hechos que consten en ellas (...)”. Esto, sumado al hecho de que ninguno de estos documentos ha sido controvertido ni tachado por las partes, permiten concluir, de forma certera, que ninguna de las convocantes estuvo presente en las reuniones de las respectivas Asambleas de accionistas de INCOBRA, PROCIN y BIFAN, en las cuales se consideró y aprobó el proyecto de fusión, configurándose así el primero de los requisitos de que trata el artículo 14 ya mencionado, siendo, en consecuencia, socias ausentes.

Así mismo, debe indicarse que la misma norma señala que la manifestación de ejercer el derecho de retiro debe efectuarse en forma escrita dentro de los ocho (8) días siguientes a la fecha en que se adoptó la respectiva decisión.

Hemos visto con suficiencia cómo se encuentra acreditado en el proceso, en comunicaciones que no han sido ni siquiera cuestionadas por la parte convocada, que en efecto, con fecha seis de septiembre de 2007, las convocantes manifestaron por escrito que ejercían el derecho de retiro.

Ante requerimiento que hicieran los representantes legales de las sociedades participes del proceso de fusión, pidiendo indicar la causal invocada, con fecha doce de septiembre de 2007, las convocantes indican que “sustentan la procedencia del derecho de retiro por mi ejercicio (sic) es la establecida en el numeral 1 del parágrafo del artículo 14 (sic) de la Ley 222 de 1995 (...)”.

Esta comunicación se produce dentro del término de los ocho días de que trata el artículo 14 ya citado, toda vez que estos han de ser hábiles por estar fijados en norma legal. El vencimiento de este término de ocho días vencía, tal y como lo informa el alegato de la parte convocante, el mismo doce de septiembre de 2007, toda vez que los sábados se entienden como días no hábiles a menos que se pruebe la apertura de las oficinas administrativas de las empresas para dichas fechas, lo que confirma la doctrina reiterada la Superintendencia de Sociedades, para eventos de convocatoria a reuniones ordinarias o extraordinarias de los órganos societarios.

De igual forma, la norma a la cual nos venimos refiriendo, indica que la manifestación del ejercicio del derecho de retiro debe ser por escrito, como en efecto ocurrió y que “salvo pacto arbitral en caso de discrepancia sobre la existencia de la causal de retiro” el trámite se adelantará ante la autoridad administrativa correspondiente.

Lo antes expuesto permite concluir, entre otros aspectos, que el ejercicio del derecho de retiro constituye un acto formal en el cual a más de ser por escrito, se debe indicar la causal por la cual este se invoca y resulta procedente.

Ya el Tribunal se ha expresado con suficiencia sobre el contenido de las comunicaciones mediante las cuales las convocantes dijeron ejercer su derecho de retiro de INCOBRA. Con relación a estas se dijo que si bien no se precisó de modo exacto la causal invocada y que, además, se citó en forma errónea las normas que dice contenerla(52), resulta válido concluir que estas cumplieron con los requisitos de que trata la norma en cuestión, puesto que de las mismas se infiere que la causal invocada es la desmejora de los derechos patrimoniales que afirman haber sufrido con ocasión a la fusión de INCOBRA, PROCIN y BIFAN.

Resulta abundante la prueba documental allegada al proceso, así como la testimonial, que permiten concluir, a pesar de la equivocación visible en las comunicaciones en mención, y a pesar de que para el Tribunal resulta erróneo atribuirle efecto de causal de retiro al hecho contemplado en el numeral 1 del parágrafo único del artículo 12, que efectivamente la causal invocada fue la que acabamos de mencionar y que, por tanto, las convocantes han dado cumplimiento a los requisitos de que trata el artículo 14 ibídem.

17.5. Revocatoria de la decisión de ejercer el derecho de retiro.

Aduce la convocada que en forma posterior a la presentación de las comunicaciones que indicaban que se ejercía el derecho de retiro, las convocantes ejercieron actos inequívocos que implicaban su revocatoria.

Con fundamento a lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley 222 de 1995 se pretende inferir que las convocantes renunciaron en forma tácita al derecho de retiro invocado.

Sobre este particular, el Tribunal indica que como ya fue determinado, el derecho de retiro resulta en un acto solemne al establecerse que el mismo se ejercerá de manera escrita e indicando la causal o causales en la cual se fundamenta y sustenta.

El Tribunal acoge el planteamiento del apoderado de las convocantes, en el sentido de sostener que no es posible hablar de renuncia táctica del derecho de retiro, ya que para esto tendríamos que tratar el tema como una disolución del acto jurídico y, en consecuencia, no podría aplicarse la vieja regla del derecho romano que indica que las cosas se deshacen en la misma forma en que se hacen, hecho que no ocurrió en el presente caso.

El artículo 824 del Código de Comercio en su parte final indica que: “cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, este no se formará mientras no se llene tal solemnidad”. De igual modo cuando se habla de ratificación, el artículo 844 ibídem indica: “que la ratificación deberá efectuarse con las mismas solemnidades que el negocio jurídico ratificado”.

Abundan los ejemplos en la ley en virtud de los cuales, para eliminar los efectos de ciertos actos jurídicos, resciliarlos o modificarlos, se hace necesario e imperativo que dicho acto se realice con el lleno de los requisitos y formalidades establecidas para su nacimiento, para que así produzca plenos efectos.

En este caso, el evento que contempla el artículo 17 ya citado, y por tratarse de la modificación o extinción de un acto sol mene, de igual forma debe hacerse en forma solemne, es decir por escrito.

En materia de renuncia al derecho de retiro para este Tribunal queda claro que no resultan admisibles los meros actos o conductas de los recedentes, sino que debe existir la manifestación inequívoca de la voluntad de renunciar al derecho de retiro ejercido y no dejar tal decisión o determinación al mero arbitrio de la sociedad frente a la cual se ejerce quien puede calificarlo como válido o ineficaz.

Esta conclusión del Tribunal no se ve alterada en forma alguna por las resultas del proceso verbal sumario, concluido por sentencia dictada por la Superintendencia de Sociedades el día 24 de noviembre de 2008, mediante la cual se dispuso que no prosperaban las pretensiones de inexistencia, ineficacia y nulidad absoluta, de las reuniones a las cuales no fueron las aquí demandantes por encontrarse suspendidos sus derechos de accionistas en razón del derecho de retiro ejercido.

El hecho de que las convocantes recibieran dividendos en forma posterior a la presentación de la comunicación mediante la cual se ejercía el derecho de retiro por su parte, en modo alguno puede considerarse como una renuncia tácita a su ejercicio; más aún cuando la misma sociedad había declarado que las recedentes habían sido restituidas a sus derechos; además, tal dividendo correspondía a ejercicios anteriores a la aprobación de la fusión de INCOBRA, PROCIN y BIFAN y, por tanto, constituían derechos adquiridos pendientes de reclamo por parte de las convocantes.

17.6. Caducidad en la presentación de la demanda.

De igual manera, y también es argumento presentado por la sociedad convocada, se aduce que la presentación de la demanda arbitral que ahora nos ocupa ha sido extemporánea y que, por tanto, habría caducado la acción para dirimir la controversia o la discrepancia sobre la causal de retiro invocada al tenor de lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley 222 de 1995, que indica en su último inciso que la asamblea de accionistas o junta de socios dispone de un término de sesenta (60) días para reversar las determinaciones que originan la aprobación del compromiso de fusión.

Se pareciera indicar, según lo expresado por la parte convocada, que el Tribunal de arbitramento debiera iniciarse dentro de los sesenta, días (hábiles) siguientes a la fecha de la reunión del máximo órgano social que aprobó la decisión de transformarse y/o fusionarse y/o escindirse; pero este colegiado no lo entiende de esa manera.

El término que señala la norma en comento hace referencia al plazo que tiene la asamblea de accionistas o junta de socios para revocar el compromiso de fusión aprobado, o el de su escisión o la transformación de la compañía; y en el evento de hacerlo en el plazo allí determinado, se produce la caducidad del derecho a favor del socio recedente, puesto que ha desaparecido el hecho que le ocasionaba, sea ya la mayor responsabilidad o la desmejora patrimonial.

Al respecto, y puntualizando sobre el tema, Gil Echeverry indica: “La única exigencia legal para la revocatoria es que la Asamblea o Junta de socios adopte la decisión, dentro de LOS 60 DÍAS SIGUIENTES A LA REUNIÓN en que se aprobó la TRANSFORMACIÓN FUSIÓN O ESCISIÓN, sin importar su registro, siempre y cuando la decisión se tome con el MISMO QUORUM estatutario o legal exigido para dichas reformas. No podría aceptarse que si la transformación, fusión o escisión exige un quórum cualificado, la revocatoria se cumpla con la simple mayoría absoluta. Por otra parte, la existencia de terceros, no es impedimento para que la sociedad, en cualquier momento disponga deshacer lo hecho, efectuando una REVOCATORIA IMPLÍCITA al aprobar una reforma estatutaria por vía contraria. Así, por ejemplo una sociedad limitada que se transformó en anónima, podrá volverse a transformar en limitada; (...)(53) (Subrayado y negrillas fuera del texto).

En igual sentido Reyes Villamizar dice lo siguiente con relación al tema: “como ya se advirtió la Asamblea tiene la posibilidad de revocar la determinación que origina el derecho de retiro, siempre que lo haga dentro de los sesenta (60) días siguientes a la fecha en que se adoptó la decisión (...)”(54) (Subrayado y negrillas fuera del texto).

Queda claro entonces que el término al cual nos venimos refiriendo es concedido no al socio recedente, sino a la sociedad para que revoque la determinación que origina el derecho de retiro; por tanto, esta disposición no consagra caducidad alguna por no presentar la demanda arbitral en el término ahí establecido.

Concluye en igual sentido Gil Echeverry, diciendo que: “(...) la norma no trae término alguno para que surja la discrepancia, pero es apenas natural que esta debe plantearse antes de que se produzca la opción de compra o el reembolso de la participación social (...) el socio que discrepe podrá también acudir directamente a la superintendencia o a la integración del Tribunal de Arbitramento si fuere el caso (...)”(55).

En consecuencia, y en punto a lo anterior, el Tribunal no observa que se hubiere configurado caducidad en ejercicio de la acción y presentación de la demanda arbitral que ahora nos ocupa.

17.7. Desmejora de derechos patrimoniales.

Habiendo precisado lo que el Tribunal ha entendido como la causal de derecho de retiro invocada, su procedencia y el cumplimiento de los requisitos de ley para su configuración, resulta imperativo precisar si ha ocurrido la “desmejora de derechos patrimoniales” que se alega, si se configuró al determinar la ocurrencia del hecho previsto en el numeral 1 del parágrafo único del multicitado artículo 12.

Conviene entonces identificar claramente qué se entiende por derechos patrimoniales, que es a los únicos a los que se refieren tanto la norma como la doctrina y sobre los cuales debe edificarse la teoría de su desmejora.

Josserand, en su obra de derecho civil dice que: “(...) Ahora bien, los elementos, activos o pasivos, del patrimonio así comprendido, presentan este carácter común de tener significación pecuniaria, un valor en el mercado; derecho patrimonial es, pues, sinónimo de derecho susceptible de evaluación pecuniaria; los derechos que pugnan semejante evaluación quedan fuera del patrimonio son extrapatrimoniales y a ese título no cesibles ni embargables; tales son los derechos políticos y, en el campo del derecho civil, los derechos de potestad (patria potestad, potestad marital), y también los derechos morales, verdaderos atributos de la personalidad (véase Nº 205), con la cual forman bloque hasta el punto de no poder ser separados de ella: consideración, honor; derecho, para el autor de convertirse en dueño de su pensamiento, de decidir sobre todo de la publicación o no publicación de su obra (derecho moral del autor, véase Nº 1528)”(56) (Subrayado y negrillas fuera del texto).

Por su parte, Alessandri Rodríguez, manifiesta que: “El hombre tiene necesidades de diversa índole que debe satisfacer, para cuyo objeto necesita de las cosas del mundo exterior que le rodean. Estas cosas, como la utilidad que ellas son susceptibles de procurarle, pueden obtenerse, o bien apropiarse directamente de las cosas, o bien extrayendo las utilidades que las cosas son susceptibles de producir, o bien, cuando esto no es posible, obligando a otros individuos a que le proporcionen estas cosas o esas utilidades. En el primer caso, estas relaciones jurídicas de diversa índole, dan origen a los Derechos Reales: en último caso, a los derechos Personales o Créditos. Unos y otros forman parte del patrimonios: ambos son derechos patrimoniales, porque son susceptibles de una evaluación pecuniaria, que es la característica esencial de todos los derechos patrimoniales”(57) (Subrayado y negrillas fuera de texto).

Ahora, respecto a la doctrina nacional, esta ha sido uniforme y coincidente con los autores antes mencionados. Tamayo Lombana considera que: “(...) Los derechos patrimoniales que se distinguen por su carácter económico, por ser susceptibles del comercio jurídico, como son la propiedad, los créditos y los derechos conocidos con el término general de bienes. Son los derechos patrimoniales, llamados así porque integran el patrimonio de las personas (...)”(58). Dentro de los denominados derechos patrimoniales, se considera que estos se encuentran subdivididos en cuatro categorías o variedades, Valencia Zea dice que: “(...) Los patrimoniales se subdividen en cuatro variedades: derechos reales, derechos personales (créditos u obligaciones), derechos universales (especialmente los hereditarios) y derechos inmateriales (t. I, Parte gen, 93-101)”(59). Posición similar y coincidente con la que nos trae Tamayo Lombana(60).

Para Reyes Villamizar, comentando el artículo 379 del Código de Comercio, al referirse específicamente al tema de los derecho de los accionistas, dice: “La doctrina suele clasificar los derechos inherentes a la calidad de accionistas, con el propósito de diferenciar los que tienen un contenido económico, respecto de los de participación, también conocidos como derechos políticos del accionista(61), Siguiendo con este importante aspecto, Farina, citado por Reyes Villamizar, indica: “Farina se refiere de manera precisa a la clasificación de los derechos del accionistas en los siguientes términos: a) Derechos Patrimoniales: Estos derechos se concretan en todas las sociedades en dos clases de derechos, que presentan el carácter de esenciales: participar en la sutilidades; y participar en la cuota de liquidación cuando la sociedad se disuelve o bien cuando el socio se retira. b) Derechos parapolíticos: atañen al gobierno, a la administración y a la fiscalización de la sociedad, los cuales se concretan de distinto modo según los diversos tipos societarios (...)”(62).

En definitiva, tanto para la doctrina nacional como para la foránea, el concepto de derechos patrimoniales va íntimamente ligado al hecho de que sea susceptible o no de valuación económica y resulta en uno sustancial y esencialmente diferente a los llamados derechos políticos.

Esta característica define o determina si nos encontramos en presencia o no de un derecho patrimonial o extra patrimonial. Al punto que, y volviendo a citar, la exposición de motivos que origina la ley 222 de 1995, en la ponencia del segundo debate llevada a cabo en la Cámara de representantes se manifestó que restringía el ejercicio del derecho de retiro a eventos de “trasformación, fusión y escisión” siempre y cuando para los socios se originen cambios sustanciales como lo es el incremento de su responsabilidad o la “disminución de su situación patrimonial”(63).

El hecho que configura la desmejora patrimonial alegada debe ser estimable en dinero; en consecuencia, la eventual pérdida de estos derechos políticos no puede considerarse como afectación a los derechos patrimoniales del socio, de hecho, esta situación es de común ocurrencia en eventos de fusión o escisión, y consagrarlo de esta manera equivaldría a sostener que siempre y en todo evento en que ocurriere una disminución de participación en el capital de la compañía resultante, por ínfima que fuere, por ejemplo, del 0.001%, estaríamos en presencia de una desmejora de derechos patrimoniales porque, independientemente al valor de la participación del socio, la mera disminución de sus derechos políticos haría surgir el derecho a retirarse de la sociedad y obtener el reembolso de su participación, con el consecuente riesgo que ello conlleva para el patrimonio social, que es la prenda general de los acreedores; es decir, no estaríamos frente a una presunción de hecho, sino en la configuración de un evento que haría surgir de manera automática el derecho de retiro.

Sin embargo, y a pesar de lo anterior, y de ser esta la teoría por la cual al final se decantará el Tribunal, se pretende indicar por parte de las convocantes que la mera pérdida de alguna porción de algunos de sus derechos políticos han lesionado sus derechos patrimoniales; al respecto debemos analizar si realmente esta situación ha ocurrido y si de esta logra configurarse la desmejora patrimonial alegada.

De antemano hay que indicar que aún antes de la fusión de INCOBRA, PROCIN y BIFAN, las convocantes, aunque socias individuales, han sido tratadas como un solo grupo, toda vez que en el proceso ha quedado establecido que su participación en el capital social de las empresas partícipes de la fusión deviene de la participación que en ellas mismas tenía el connotado Pedro Martín Leyes Hernández.

Sin perjuicio de lo anterior, debe también indicarse que en virtud de ese tratamiento y de ser consideradas como un solo grupo, ha quedado establecido en el proceso que estas, desde el conflicto que se suscitara en torno al reconocimiento de la pensión de vejez a cargo de la compañía y a favor de Magali Barvo de Martín Leyes, han sido tratadas como minoritarias, o por lo menos como disidentes. Para dar cuenta de esta afirmación debemos observar el testimonio que rindiera en el proceso la señora MARIA NIEBLES DE MARTÍN-LEYES, quien manifestó:

TRIBUNAL: OK. Teniendo en cuenta que usted pues tiene esos vínculos y desde hace tanto tiempo, podría usted explicar si tiene alguna idea, o alguna sensación, algún sentimiento del por qué se ha originado el litigio que aquí nos ocupa y el cual ya le hemos indicado en qué consiste.

TESTIGO: Es que yo tampoco entiendo por qué el litigio. Ellas estaban recibiendo y asistían a las asambleas, asistían a las juntas, firmaban las actas, están de acuerdo; de pronto vino un distanciamiento por una cuestión de la pensión de Magali que no sé si ahí está, ella alegó algo, puso una demanda también, y posteriormente esto, lo que ella pide aquí en esta cosa de los arbitramentos que quiere vender ¿no?, bueno, pero no sé, yo no sé (...)(64).

Mal podría entonces concluirse que el tratamiento de socias minoritarias, situación que no ha cambiado con la fusión, vino a generarse con posterioridad a aquella, toda vez que las convocantes se han expresado en desacuerdo con las actuaciones de algunos órganos de la compañía, con sus estado financieros, y estos de igual manera fueron aprobados por el resto de los socios de las empresas, lo cual implica que aún en el evento de acreditarse una disminución de su participación en el capital, este hecho no ha cambiado su tratamiento de socias al interior de la compañía.

Ahora bien, no hemos confundir los derechos patrimoniales de los socios, con los derechos de socios propiamente dichos, son dos eventos y situaciones diferentes. La doctrina nacional y extranjera indican en forma recurrente que el derecho de retiro pretende proteger o tutelar esa desmejora en el patrimonio del socio que ve afectado sus derechos (de orden patrimonial) a raíz de un proceso de fusión, escisión o trasformación. Pero ello no quiere decir que esta figura del derecho societario se establezca para proteger vulneraciones de los derechos de los accionistas, como lo es por ejemplo a votar, a participar en las decisiones, ya que para su tutela existen otros mecanismos legales; de ahí que en el mismo artículo 12 solamente haga referencia a derechos patrimoniales y no a derechos de los socios, puesto que, como ya se dijo la protección es para el patrimonio del socio recedente, y los derechos políticos, por definición, no hacen parte de estos.

Si se quisiera admitir que el hecho de perder participación y afectarse con ello los derechos políticos de los socios frente al resto de los asociados conllevaría el ejercicio del derecho de retiro, no resultaría entonces necesario acreditar una desmejora patrimonial, bastaría decir que el derecho de retiro procede por el solo hecho de perder participación en el capital resultante de la sociedad fusionada, y hemos visto cabalmente que la disposición legal lejos se encuentra de esta conclusión y que, tanto en ellas como en sus antecedentes, lo que queda claro es que protege el patrimonio del socio recedente.

Lo anterior no quiere decir que el Tribunal no considere que pueda darse una desmejora patrimonial como resultado una disminución de participación en el capital de la sociedad resultante, pero para que ello ocurra la disminución de participación deberá ser de tal magnitud que ocasione una desmejora cuantificable en el patrimonio del asociado y, además, que la misma resulte suficientemente acreditada en el proceso, lo cual se extraña en este trámite arbitral.

17.8. La prueba del hecho contemplado por el numeral primero del parágrafo único del artículo 12 de la Ley 222 de 1995.

Ahora bien, y habiendo ya determinado que le corresponde a la parte que pretende el reconocimiento del derecho de receso, invocar la causal por la cual este resultaría procedente, y así mismo, tratándose de desmejora de derechos patrimoniales, como lo es en el caso objeto de estudio, corresponderá a la parte convocante acreditar la ocurrencia de algunos de los hechos contemplados en los numerales 1, 2 o del parágrafo del artículo 12 ibídem.

Como se ha dicho, reiterativa mente, tanto en las comunicaciones aportadas en virtud de las cuales se ejerce el derecho, así como del texto de la demanda arbitral, su reforma, el interrogatorio de parte absuelto por una de las convocantes y de las alegaciones oportunamente presentadas y expuestas, se debe concluir que el hecho que permite la activación de la inversión de la carga de la prueba que se contienen en la primera parte del parágrafo en cita, es lo establecido en su numeral primero que indica que “cuando se disminuya el porcentaje de participación en el capital de la sociedad”. En el plenario no hay duda que el apoyo de las convocantes para pedir el decreto de la desmejora de sus derechos patrimoniales con ocasión de la fusión de INCOBRA, PROCIN y BIFAN, lo constituye la pretendida disminución de su porcentaje en el capital social de la sociedad resultante, como ya antes se dijo.

En este orden de ideas, y de acuerdo con lo que se ha expuesto en este laudo, le correspondería a las convocantes acreditar la disminución de participación en el capital de la sociedad resultante de la fusión que ha sido invocada como el hecho generador de la causal de retiro invocada.

Pues bien, en este caso, el Tribunal encuentra suficientemente acreditado dentro del plenario, que efectivamente para las convocantes, individualmente consideradas, se produjo con ocasión de la fusión de INCOBRA, PROCIN y BIFAN una disminución de su participación en el capital social de la sociedad resultante.

La anterior conclusión surge de manera clara del dictamen pericial rendido por el perito Egon Santiago Durán, el cual acogerá íntegramente este colegiado. A folios 25, 26 Y 27 de la referida prueba pericial se obtiene lo siguiente:

(i) Con relación a INCOBRA:

(...) (iii) Si el porcentaje de participación en el capital social de cada una de las Demandantes de INCOBRA FUSIONADA que resultó del numeral “(ii)” es menor al porcentaje de participación en el capital social de cada una de las Demandantes en INCOBRA (antes de la fusión) que resultó del numeral (i)”.

El porcentaje de participación en el capital social de cada una de las demandantes después de la fusión, aprobada el 31 de agosto de 2007, tal como se muestra en el siguiente cuadro disminuyó: 

 

Nombre Accionistas% en Incobra antes de la Fusión% en Incobra FusionadaDiferencia
Magali Barvo de Martín-Leyes7,30%3,26%4,05%
Mariana Martín Leyes Barvo2,43%1,09%1,35%
Irene Martín-Leyes Barvo2,43%1,09%1,35%
Natalia Martín Leyes Barvo2,43%1,09%1,35%
Total14,61%6,51%8,10%(65)

 

(ii) Con relación a PROCIN:

“(...) (iii) Si el porcentaje de participación en el capital social de cada una de las Demandantes de INCOBRA FUSIONADA que resultó del numeral “(ii)” es menor al porcentaje de participación en el capital social de cada una de las Demandantes en PROCIN que resultó del numeral (i)”. 

El porcentaje de participación en el capital social de PROCIN de cada una de las demandantes después de la fusión, aprobada el 31 de agosto de 2007, tal como se muestra en el siguiente cuadro disminuyó: 

 

 

Nombre Accionistas% en Incobra antes de la Fusión% en Incobra FusionadaDiferencia
Magali Barvo de Martín-Leyes2,24%0,96%1,28%
Mariana Martín Leyes Barvo3,45%1,48%1,97%
Irene Martín-Leyes Barvo3,45%1,48%1,97%
Natalia Martín Leyes Barvo3,45%1,48%1,97%
Total12,59%5,41%7,18%(66)

 

(iii) Con relación a BIFAN:

“(...) (iii) Si el porcentaje de participación en el capital social de cada una de las Demandantes de INCOBRA FUSIONADA que resultó del numeral “(ii)” es menor al porcentaje de participación en el capital social de cada una de las Demandantes en BIFAN que resultó del numeral (i)”  

El porcentaje de participación en el capital social de BIFAN de cada una de las demandantes después de la fusión, aprobada el 31 de agosto de 2007, tal como se muestra en el siguiente cuadro disminuyo”: 

 

Nombre Accionistas% en Incobra antes de la Fusión% en Incobra FusionadaDiferencia
Magali Barvo de Martín-Leyes9,49%1,18%8,30%
Mariana Martín Leyes Barvo3,16%0,39%2,77%
Irene Martín-Leyes Barvo3,16%0,39%2,77%
Natalia Martín Leyes Barvo3,16%0,39%2,77%
Total18,97%2,36%16,61 %(67)

 

Resulta entonces evidente, de acuerdo con lo antes visto, y con lo conceptuado en la pericia rendida en el trámite arbitral por parte de Egon Santiago Durán, que, en efecto, la participación que tenían las convocantes individualmente consideradas disminuyó con relación a la misma participación en la sociedad resultante de la fusión. De esta manera se cumple con la carga probatoria que demanda el artículo 12 de la Ley 222 de 1995.

17.9. La prueba de la desmejora patrimonial.

Por lo anterior, y habiendo encontrado el Tribunal debidamente acreditado la ocurrencia del hecho previsto en el varias veces citado numeral 1 del parágrafo del artículo 12 ibídem, y tomando como fundamento que dicho parágrafo consagra una presunción de hecho, o a lo menos un efecto similar, resulta en consecuencia necesario establecer si tal situación no ha sido desvirtuada dentro del proceso.

Corresponde en consecuencia a la parte convocada, en virtud de haber operado la inversión de la carga de la prueba a favor de los recedentes, desvirtuar la desmejora patrimonial que alegan ocurrió al configurarse la disminución resultante de su participación en el capital de la sociedad fusionada.

En punto a lo anterior, se observa que se plantea por parte de INCOBRA, entre otras, las siguientes excepciones de mérito: “A. INEXISTENCIA DEL DERECHO ALEGADO POR LAS DEMANDANTES Y B. FALTA DE LOS PRESUPUESTOS SEÑALADOS EN LA CAUSAL 1 DEL PARÁGRAFO DEL ARTÍCULO 14 DE LA LEY 222 DE 1995 PARA QUE PUEDA DARSE EL DERECHO DE RETIRO(...)”.

En sustento de estas excepciones, la parte convocada sostiene que la desmejora patrimonial no tuvo ocurrencia, toda vez que las convocantes mantuvieron idéntico el valor de la participación que tenían en el patrimonio ponderado de las sociedades partícipes de la fusión y en el patrimonio que resulta de la sociedad fusionada.

En resumen, sostiene que la sumatoria del valor que patrimonialmente tenía la participación de las convocantes en cada una de las sociedades partícipes de la fusión resulta en idéntica cifra a las que ellas mismas tienen en el patrimonio de la sociedad INCOBRA fusionada y que, en consecuencia, no ha ocurrido la desmejora patrimonial que estas alegan en la demanda arbitral.

El Tribunal comparte estos argumentos, pues considera que de acuerdo con la prueba pericial, las convocantes han mantenido en INCOBRA fusionada el mismo valor patrimonial que para ellas resultaba del patrimonio de INCOBRA, PROCIN y BIFAN, consideradas estas últimas en forma separada e independiente.

De igual manera, también para este Tribunal resulta que de los testimonios rendidos en el proceso se desprende que la valoración de las compañías para efectos a la fusión de INCOBRA, PROCIN y BIFAN a realizarse fue el método de valor patrimonial y que tal sistema no generó inconformidad alguna para las socias recedentes.

En este punto vale la pena analizar que las hoy convocantes durante todo el proceso anterior a la fusión de INCOBRA, PROCIN y BIFAN, e incluso durante este, tuvieron como ya antes se dijo, asesoría legal especializada.

La firma CONTEXTO LEGAL, bajo la dirección de los doctores Federico Escobar Benavides y Juan Luis Escobar Álvarez, citados a rendir testimonio en virtud de decreto de prueba de oficio por parte de este Tribunal, indicaron este aspecto en su declaración.

En efecto, el doctor Juan Luis Escobar sobre este punto indicó:

TESTIGO: Mire, yo tengo que ser muy claro en un aspecto, FEDERICO ESCOBAR es socio de la firma, FEDERICO ESCOBAR ha sido socio de CONTEXTO LEGAL, CONTEXTO LEGAL en su momento fue asesor de la familia MARTÍN-LEYES, razón por la cual sí conocía a la familia MARTÍN-LEYES y yo estaba cumpliendo un rol de administrador y lo que estábamos buscando en su momento, desde un principio, fue tratar de superar un conflicto societario que se podría generar, o se estaba, o ya se había generado entre un grupo de accionistas mayoritarios y minoritarios, entonces, a su respuesta puntual qué tengo que decir? Sí conocía a la familia MARTÍN-LEYES (...)”(68) (Subrayado y negrillas fuera de texto).

De igual manera se destaca que la firma Contexto Legal, a través de los doctores Federico y Juan Luis Escobar, informaban a las convocantes sobre el estado y los debates ocurridos en las reuniones de la junta directiva de INCOBRA en donde se ventilaban aspectos de la fusión que tendría lugar posteriormente. Veamos lo que textualmente se dijo al respecto:

TRIBUNAL: En relación con su respuesta anterior, para ser más precisos, antes, durante, o después de haber sido miembro de la junta directiva, tuvo usted un vínculo profesional directo con las personas que conforman la parte convocante y en caso afirmativo si en desarrollo de dicho vínculo usted conoció el proceso de fusión y emitió alguna opinión al respecto?  

TESTIGO: A ver, el vínculo era directamente con CONTEXTO LEGAL S.A., el vínculo de la relación de asesoría era con CONTEXTO LEGAL el socio que lideraba esa asesoría era FEDERICO ESCOBAR, o sea, que el vínculo era, repito, directamente con CONTEXTO LEGAL S.A. El proceso de fusión lo conocía obviamente en la junta directiva, pues, discutimos el tema, o sea, que sí lo conocía.  

TRIBUNAL: Preguntado: En relación con su respuesta anterior, como miembro de la firma CONTEXTO LEGAL, dio usted en su calidad de abogado alguna opinión a las personas miembros de la parte convocante respecto al proceso de fusión?  

TESTIGO: (...) de pronto los conceptos que pude haber esgrimido o que pude haber dado obviamente son conceptos de firma de área en los cuales veíamos las posibilidades que tenían los accionistas en el momento en el cual era votado un proceso de fusión teniendo en cuenta los parámetros de la Ley 222 del 95. Directamente tuve oportunidad de estar en reuniones donde estaba la familia MARTÍN-LEYES, donde estuvo MAGALI, donde se discutieron los temas pero repito el tema lo lideró FEDERICO ESCOBAR, directamente.  

TRIBUNAL: Con quién se entendía la señora MAGALI MARTÍN­LEYES o SUS HIJAS directamente en CONTEXTO LEGAL, quién le informaba, quién le daba los reportes dentro de CONTEXTO LEGAL?  

TESTIGO: (...) FEDERICO ESCOBAR era quien tenía la relación técnica de la asesoría y de ese cliente ¿verdad? la información normalmente la suministraba FEDERICO ESCOBAR, pero tengo que decir que obviamente yo tenía relación directa también con MAGALI cuando se discutían temas de junta, obviamente cuando convocaban a una asamblea o citaban a una junta, pues, obviamente yo venía a Barranquilla y me reunía con MAGALI y normalmente con MARIANA a discutir los temas. Una vez terminaba la junta directiva, obviamente discutíamos los temas que habían sido tratados en junta directiva...  

TRIBUNAL: Perfecto, doctor Escobar. Y la información que obtenía el doctor FEDERICO quién se la suministraba con relación al proceso que se adelantaba en LABORA TORIOS INCOBRA.  

TESTIGO: Tengo que ser claro, en los temas de la fusión obviamente yo le suministraba la información de los temas que había sido discutidos en junta, entre otras cosas por una situación bien práctica, FEDERICO es especialista en derecho tributario, FEDERICO lidera la práctica tributaria y conmigo la práctica societaria (...)”(69) (Subrayado y negrillas fuera de texto).

Posteriormente, y en punto especial al tema de valoración de compañías para efectos de la fusión de INCOBRA, PROCIN y BIFAN, el que fuera el asesor legal de las convocantes indicó:

TRIBUNAL: ¿Doctor, quien fue o quiénes fueron los encargados de elaborar o diseñar el proyecto de fusión?

TESTIGO: (...) simplemente yo me circunscribía a hacer un análisis formal cierto? que como miembro de junta yo si tenía que tratar de establecer si el proyecto se sujetaba o no a las condiciones que favorecían a la compañía.  

TRIBUNAL: Dentro de esa discusión o análisis del proyecto de fusión, capítulo especial mereció el tema de valoración de la compañía, relación de intercambio, se produjeron algunas discusiones a nivel de junta en donde específicamente se tocara ese aspecto, por qué no nos ilustra un poco sobre ese particular? Lo que usted recuerde, evidentemente.  

TESTIGO: Lo que yo recuerdo, doctor, lo puedo ilustrar, a una sesión de junta o a dos sesiones de junta fue invitada la financiera de la compañía, doctora CONSUELO, no recuerdo el nombre.  

CONVOCADA: PIEDAD.  

TESTIGO: PIEDAD Y PIEDAD nos hizo un análisis de cómo sería un intercambio accionario a partir de la fusión ¿sí? Hizo un análisis, análisis que le hizo a la totalidad de los miembros de junta asistentes a esa sesión. Simplemente esa fue la propuesta de la administración, no soy financiero, como lo dije anteriormente, razón por la cual no tenía yo los elementos de juicio en su momento para decir si eran o no eran y este es el momento que si me ponen otra vez el análisis, pues tengo que decir que no tengo los elementos para decir si son o no son.

TRIBUNAL: Dentro de ese análisis que realiza la junta, CONTEXTO LEGAL se entera anticipadamente de ese proyecto o sencillamente cuando la empresa pone en conocimiento a todos los accionistas para su posterior votación?  

TESTIGO: Mire, cuando CONSUELO me envió a mí, o la administración me enviaba el borrador ¿sí? Yo lo discutía con FEDERICO, FEDERICO era el líder de la asesoría como se los plantee anteriormente, yo en su momento no había participado en fusiones y quiero ser muy claro y muy franco, repito, yo creo que mi entrada a la junta fue para jugar un rol de mediador pero coincidió con la propuesta de fusión, CONTEXTO LEGAL obviamente conoció los textos, pero fue por una simple, mire FEDERICO aquí llegó esto, qué concepto te merecen todo este tema (...)”(70) (Subrayado y negrillas fuera del texto).

Todavía resulta más diciente la declaración que sobre estos aspectos rindió el doctor Federico Escobar Benavides; este testigo resulta para este colegiado de importante y manifiesta connotación, toda vez que indicó ser un profesional capacitado en temas legales y económicos y que prestaba asesoría a la parte convocante, específicamente en aspectos relacionados con la fusión de INCOBRA, PROCIN y BIFAN. Sobre la valoración de las empresas a fusionarse y la supuesta desmejora patrimonial sufrida expresó:

TRIBUNAL: Gracias. Pregunta el Tribunal, el método según nos ha sido informado al Tribunal, el método de valoración efectuado para el intercambio de acciones entre las sociedades vinculadas al proceso de fusión fue el método de valor patrimonial. Dicho lo anterior, la pregunta del Tribunal es más allá de la disminución porcentual nominal en cuanto al número de acciones que se tuviera antes y después de la fusión en la sociedad INCOBRA en particular, visto como una integración entre tres sociedades valoradas patrimonialmente, cómo evaluaron ustedes, o cómo evaluó usted desde esa óptica la disminución o no, la afectación patrimonial supuesta causada a las personas demandantes.

TESTIGO: Claro. Es cierto que en toda fusión no hay una pérdida de valor cuando se hace a valores patrimoniales desde el punto de vista económico, yo no puedo negar eso, es una realidad económica, esto significa que si el patrimonio de la sociedad uno vale diez pesos y el patrimonio de la sociedad dos vale veinte pesos y el patrimonio resultante de treinta pesos, si mi participación es proporcional a la que tenía en la de diez y la de veinte, cualquiera sea el número va a valer lo que valía la sumatoria del patrimonio en las dos anteriores, sin embargo esa es una forma digamos económica de abordar el tema de la valoración de la afectación patrimonial y desde ese punto de vista no tengo reproche en decir que claro no la hay, lo que pasa es que el concepto de disminución patrimonial, es más, se me olvida el nombre que utiliza la Ley 222, detrimento patrimonial creo es lo que utiliza el artículo doce, si me lo puede repetir doctor.  

“(...) TESTIGO: Muy bien, gracias doctor. Observe entonces que es la misma ley la que califica ya para efectos legales, no hablo de digamos de una valoración económica del tema sino una valoración jurídica del tema, es la misma ley la que en el numeral primero del parágrafo que describe qué se debe entender como desmejora patrimonial, dice que entre otras deberá entenderse lo que a mi modo de ver es una norma imperativa, es decir que no admite parte en contrario, deberá entenderse que hay tal desmejora cuando se reduzca la participación del socio en el capital, lo cual entre otras cosas para mí es razonable a pesar de que económicamente el valor digamos de esa participación disminuido sea el mismo, y es que observemos que habla de los derechos patrimoniales no del valor patrimonial y los derechos patrimoniales si se pueden ver lesionados a pesar de que el valor patrimonial no varía, esta es una opinión por supuesto que estoy dando, se pueden ver lesionados porque los derechos del accionista no son solo económicos, solamente los económicos son aquellos que guardan una relación digamos con el monto de la inversión, son también derechos políticos, derechos políticos que están medidos por la participación en el capital por manera que bien podría suceder en cualquier otra fusión en el que yo tenía un 70% y ahora paso a tener un 60% que sí económicamente vale lo mismo pero que no me permite digamos tener una cuota de poder legitima para el ejercicio de los derechos democráticos dentro de la sociedad. En mi opinión eso es lo que explica razonablemente por qué la sola condición objetiva de la disminución de la participación en el capital, constituye para efectos legales que no económicos un detrimento o una desmejora en los derechos patrimoniales.  

TRIBUNAL: Gracias doctor. Pregunta el Tribunal, en relación con su respuesta inmediatamente anterior, los motivos explicados por usted son los que en el presente caso en su sentir justificaban el ejercicio del derecho de retiro?  

TESTIGO: Doctor sí, había un hecho objetivo, un dato objetivo, y es que la participación de los miembros de la familia MARTÍN­LEYES, MARTÍN-LEYES BARVO, disminuía en la sociedad resultante de la fusión, en la sociedad absorbida con relación a las participaciones que tenían en las anteriores. De esa manera en mi opinión se tipificaba eso, pero digamos el móvil de última instancia por el cual yo sugerí a la familia que tomara la decisión de retirarse, de que ejerciera su derecho a retirarse, era que era una vía por fin de encontrar una salida al conflicto societario (...)”(71) (Subrayado y negrillas fuera de texto).

Llama la atención sobre esta última declaración, cómo el testigo indica que en la fusión no hay desmejora patrimonial cuando el valor resultante es proporcional al que tenía antes de la fusión y manifiesta además que “no tiene reproche” sobre este aspecto, aunque renglón seguido determina, de modo erróneo, que el numeral primero del parágrafo del artículo 12 es una norma “imperativa”, contradiciendo con tal argumentación todo lo que la doctrina ha dicho sobre el particular, afirmando que a pesar de que el patrimonio no varíe para el recedente, por el solo hecho de ocurrir la disminución de la participación, ocurriría la tipificación de la causal de retiro invocada.

Queda claro entonces, que desde tiempo atrás las convocantes han tenido conocimiento cabal de todas las implicaciones y situaciones que pudieron ocurrir en torno a la fusión de INCOBRA, PROCIN y BIFAN Y que, sus asesores legales y económicos, no se opusieron o manifestaron inconformidad alguna sobre el método de valuación utilizado y, por el contrario, lo encontraron correcto.

Además, claramente indican que la recomendación de ejercer el derecho de retiro era para ellos (sus asesores) una salida al conflicto societario que se presentaba.

Este Tribunal no puede compartir estas afirmaciones, que en últimas configuran la desmejora patrimonial que alegan las convocantes haber sufrido; este no debe ser, como ya se ha dicho repetidamente, resultante de una variación en el ejercicio de los derechos políticos, ni mucho menos puede devenir como una alternativa para terminar un conflicto societario.

El derecho de retiro, tal como se ha visto y como lo ha concebido la Ley 222 de 1995, no ha sido establecido para ello. El derecho de retiro ha sido establecido y tratado en nuestra legislación mercantil como una figura para o bien resarcir un aumento de responsabilidad a raíz de una transformación societaria, o bien para no hacer merecedor al socio recedente de un detrimento patrimonial injustificado; estas y no otras son las consideraciones que ha tenido en cuenta este panel arbitral para dictar el laudo, razón por la cual llama la atención lo desprevenido de las recomendaciones hechas por los asesores legales de la época a las demandantes.

Esta situación no puede pasar inadvertida y este comportamiento tiene y tendrá enormes efectos en la decisión a tomar por este Tribunal en punto al proceso de fusión de INCOBRA, PROCIN y BIFAN.

La norma (artículo 12 parágrafo único numeral 1 de la Ley 222 de 1995) admite, como ya hemos visto, prueba en contrario, y esta es que a pesar de haber ocurrido la disminución en la participación en el capital de la sociedad resultante, no haya existido la desmejora patrimonial que se alega ocurre por su configuración, y eso es precisamente lo que ha sucedido en este caso.

Tanto es así, que por tal razón y aún en abierta contradicción con lo que doctrinaria y jurisprudencialmente viene sosteniéndose qué son derechos patrimoniales, se pretende incluir dentro de estos, y con miras a soportar la alegada desmejora, que la pérdida de derechos políticos debe ser también considerada como una desmejora patrimonial. Pero se repite, ello no puede ser de esa manera, la connotación derechos patrimoniales, como ya vimos y explicamos, es ajena a los derechos políticos toda vez que estos no son susceptibles de ser apreciados en dinero y que, al no haberse evidenciado la desmejora patrimonial alegada, para este Tribunal no queda camino distinto sino el de declarar que esta no ha ocurrido y que, por tanto, las convocantes carecen de los presupuestos necesarios para ejercer el derecho de retiro.

Confirma esta argumentación la aclaración del mismo dictamen pericial, cuando concluye que: “(...) no se presentó en el proceso de fusión lesión patrimonial para las demandantes, porque el patrimonio que tenían antes de fusión $ 3.040.648.401 es igual al patrimonio después de fusión $ 3.040.648.401, lo que nos indica que el método fue correctamente aplicado”(72). Por lo anterior, tenemos que afirmar que no se lesiona el patrimonio de las demandantes con ocasión de la fusión de INCOBRA, PROCIN y BIFAN, tanto consideradas en forma individual para cada una de las accionistas demandantes, como grupo familiar, en este último evento su participación en el capital antes de la fusión era de 14.28695%, porcentaje este que mantienen después de la fusión.

Adicional a lo anterior, tenemos que establecer que tal y como se observa en el cuadro comparativo, cada una de las convocantes en forma individual ha presentado idénticos valores patrimoniales en lo que corresponde a su participación antes y después de la fusión.

En efecto, en el cuadro que a continuación se trascribe, se observa cómo ha sido la evolución antes y después de la fusión para cada una de las convocantes, lo cual refleja un idéntico valor patrimonial, y además determina la relación de intercambio que fue aplicada para establecer el número de acciones que le correspondería a cada una en la sociedad INCOBRA fusionada.

CAPITAL Y PATRIMONIO INCOBRA ANTES y DESPUES DE LA FUSÍON

ANTES DE LA FUSÍON:

 

 INCOBRA PROCIN BIFAN TOTAL
 Nº Acciones%Nº Acciones%Nº Acciones% 
Magaly Barvo179.922.3457,3049233.281.2502,2385573.588.000948647286.791.595
Irene Martín Leyes59.974.1142,4349751.313.1183,4514024.529.3333,16216135.816.565
Natalia Martín Leyes59.974.1142,4349751.313.1183,4514024.529.3333,16216135.816.565
Mariana Martín Leyes59.974.1142,4349751.313.1183,4514024.529.3333,16216135.816.565
        
Total Familia359.844.68714,60983187.220.6041259275147.175.99918,97293694.241.290
        
Acciones Terceros2.103.185.77985,390171.299.512.37687,40725628.539.64281,027074.031.237.797
Acciones totales = Capital2.463.030.466100,000001.486.732.980100,00000775.715.641100,000004.725.479.087
Participación en capital total %52,122 31,462 16,416 100,000
Valor nominal de la acción1,00 1,00 1,00 1,00
        
PATRIMONIO TOTAL9.486.849.017 9.143.662.513 2.652.181.731 21.282.693.261
Participación en el patrimonio       
Total %445754 429629 12.4617 100,0000
Participación porcentual de la Familia antes de la escisión en el capital %6,5123947 5,4102118 2,3643466 14,2869531
Participación de Incobra en el patrimonio total por participación de la familia en el patrimonio de Incobra (44.5754% x 14.60983%) ídem para Procin y Bifan.       
        
Patrimonio familia antes de fusión1.386.012.988 1,151.438.787 503.196.629 3.040.648.404

 

DESPUÉS DE LA FUSIÓN

 

 AccionesParticipación %
Magaly Barvo de Martín Leyes255.181.3705,40012
Irene Martín Leyes Barvo139.981.8702,96228
Natalia Martín Leyes Barvo139.981.8702,96228
Marian Martín Leyes Barvo139.981.8702,96228
   
Total familia675.126.98014,28695
   
Acciones terceros4.050.352.10785,71305
Acciones totales = capital4.725.479.087100,00000
   
Patrimonio de familia después de la escisión:21.282.693.261 x 14.28695% 

 

Por lo anterior, este Tribunal debe forzosamente concluir, y así lo dispondrá en la parte resolutiva del presente laudo, que se probó que no existía la desmejora patrimonial presuntamente ocasionada con la disminución de participación de las convocantes en el capital de la compañía fusionada y que, por lo tanto, no se estableció la procedencia de la primera pretensión principal de la demanda arbitral y, en consecuencia, deberá prosperar la excepción de mérito de: “inexistencia del derecho alegado por las demandantes”, propuesta oportunamente por la apoderada de la sociedad convocada, y así se declarará en la parte resolutiva de este laudo.

B. SEGUNDO TEMA JURÍDICO: ACTOS DE GESTIÓN Y DE ADMINISTRACIÓN REALIZADOS POR INCOBRA EN PERJUICIO DE LAS DEMANDANTES.

18. Pretensiones, excepciones y hechos en que se sustentan.

 

PretensionesExcepciones en contra
“Tercera Pretensión Principal
“Solicito al Honorable Tribunal declarar que las sociedades INCOBRA y/o PROCIN y/o BIFAN, por conducto de sus órganos de dirección y administración, concibieron y llevaron a cabo actos de gestión y administración que causaron perjuicio a las Demandantes y por tal motivo son civilmente responsables.
“Como consecuencia de la anterior declaración solicito se condene a la sociedad INCOBRA a cancelar a favor de las Demandantes el monto de los perjuicios que se demuestren en el proceso por concepto de daño emergente y lucro cesante, así como de daño moral en el monto que fije el Honorable Tribunal”.
“INEXISTENCIA DEL DERECHO ALEGADO POR LAS DEMANDANTES”.
“FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA”.
“PRESCRIPCIÓN”. “FALTA DE COMPETENCIA”.

 

El apoderado de las demandantes invoca como sustento fáctico de esta pretensión los hechos de diversa índole contenidos y descritos en los numerales 4.15 a 4.59 del acápite de hechos del libelo. De forma general, y en razón de su asunto, los hechos que sustentan esta pretensión podemos clasificarlos en cuatro grupos, a saber: (i) los relativos a la vinculación y desvinculación de Peter Karl Heshusius Flórez como Gerente Ejecutivo de las sociedad INCOBRA, PROCIN y BIFAN; (ii) los relativos al pago efectuado por INCOBRA a la sociedad VITROFARMA por concepto de transacción de la denuncia penal instaurada contra Richard Mc Gowan Valldejuli; (iii) los relativos a los pagos efectuados por INCOBRA a Richard Mc Gowan Valldejuli y/o en beneficio de él por concepto de vínculo laboral, por gastos de viaje y por gastos en tarjeta de crédito; y, (iv) los relativos a los pagos hechos por INCOBRA a la sociedad LABORATORIOS COSQUIM S.A. y/o a la familia Valldejuli por conceptos de arrendamientos de inmuebles y de regalías de productos.

Así mismo, en los alegatos de conclusión (folio 82) presentado por este mismo apoderado, él indica que esta pretensión se sustenta en que INCOBRA, en nombre de las tres sociedades (luego de la fusión), “responda de los perjuicios que todas estas sociedades causaron a las Demandantes, por conductas propias que constituyen incumplimiento de deberes contractuales, que lesionan el principio de buena fe contractual y que permitieron por omisión el demérito del patrimonio social, que son todas ellas fuente de responsabilidad civil”. Y más adelante concluye en este mismo escrito de alegatos (folio 130): “La sociedad debe responderle a las accionistas demandantes por haber efectuado pagos directa o indirectamente en beneficio de unos accionistas, alterando el equilibrio social, y deteriorando el patrimonio colectivo, sin haberse propuesto, hasta la fecha, repetir lo pagado indebidamente”(73).

Sobre esta particular, la apoderada de la parte demandada expresa, en lo fundamental y entre otras ideas, que “Las sociedades no conciben ni llevan actos de administración, los que hacen y ejecutan la administración de las sociedades comerciales son los administradores, que define el artículo 22 de la Ley 222 de 1995 y si los administradores los ejecutaron deben ser demandados siguiendo la acción de responsabilidad que traen los artículos 24 y 25 de la Ley 222 de 1995”.

19. Punto de partida: la responsabilidad civil contractual como sustento jurídico de esta pretensión.

La finalidad declarativa de la tercera pretensión principal que ahora nos ocupa consiste en que se declare que “Las sociedades (...) por conducto de sus órganos de dirección y administración, concibieron y llevaron a cabo actos de gestión y administración que causaron perjuicios a las Demandantes (...)”.

Como sustento jurídico de esta pretensión el apoderado de las demandadas no ofreció mayor explicación en la demanda, salvo por citar de forma genérica ciertas normas legales como fundamentos de derecho, sino que en este escrito se enfocó en exponer, sobre todo, los sustentos fácticos de este pedido.

En los alegatos de conclusión (folios 83 a 98 de estos) este apoderado sí propuso y explicó en detalle el sustento jurídico de esta pretensión, lo que hizo acudiendo a la figura de la “responsabilidad contractual” de la sociedad INCOBRA hacia los socios. A este respecto, se aduce que dicha responsabilidad se configuró en este caso en virtud del incumplimiento del deber de obrar de buena fe en la ejecución del contrato de sociedad, en particular, por la no observancia de lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, norma legal que se entiende incorporada a dicho contrato y que, por ende, ha debido ser acatada por la sociedad demandada, de modo que, al no hacerlo así por diversas causas fácticas que se proponen en la demanda, dicha sociedad debe responder por los perjuicios causados con este accionar. En resumen, el apoderado de las demandantes concluyó que:

Como se dijo la responsabilidad imputable a las sociedad (sic) deviene de la conducta de sus órganos, que generaron daño a mis poderdantes (...).

“Responsabilidad esta de naturaleza contractual porque ‘con anterioridad a la ocurrencia del daño existe una relación jurídica singular entre dos sujetos de derecho y el daño surge como consecuencia de la violación de un deber jurídico nacido de dicha relación”(74).

Adicionalmente a lo alegado por el apoderado de las demandantes, en su oportunidad este Tribunal también consideró que estábamos en presencia de un conflicto contractual, en razón de la forma en que fueron planteadas las pretensiones de esta demanda, en particular, la pretensión tercera principal, pues “Los hechos y pretensiones de este litigio se originan y versan (...) sobre actuaciones de la precitada sociedad que presuntamente causaron perjuicios a los miembros de la parte convocante, de modo que se trata de diferencias que, en los términos de la cláusula compromisoria, “ocurr(e)n entre los accionistas o entre estos y la compañía con motivo del contrato de la sociedad” que vincula a estas partes, diferencias que, además, no han sido excluidas del pacto arbitral, de forma expresa ni tácita, y que son de carácter transigible en cuanto que se trata de conflictos entre particulares sobre derechos de carácter económico que son renunciables(75). Más aun, de no haberse planteado este litigio como un conflicto contractual relativo al contrato social que dio origen y que rige la existencia jurídica y funcionamiento de la sociedad LABORATORIOS INCOBRA S.A., este Tribunal no hubiera tenido competencia para conocer de este proceso, en los términos de la cláusula compromisoria pactada y de la cual este panel deriva su jurisdicción y competencia.

De conformidad con lo anterior, el análisis y decisión de esta pretensión parte del hecho de que estamos en presencia de una pretensión sustentada en un alegato de responsabilidad contractual, en particular, de un contrato de sociedad, lo que supone estudiar los elementos que configuran este clase de responsabilidad respecto a los casos alegados.

Y para hacer esto, primero hemos de precisar en qué consiste y qué supone, en general, la configuración de la responsabilidad civil contractual.

Para estos efectos, hemos de partir del Código Civil, cuerpo normativo que en sus artículos 1602 a 1617 establece las reglas generales básicas de la responsabilidad contractual, al regular el efecto de las obligaciones y de los contratos en general. Con fundamento en estas normas, así como con fundamento en los artículos 864 y siguientes del Código de Comercio, la doctrina y la jurisprudencia del país han esbozado unos lineamientos básicos sobre la responsabilidad civil contractual y los elementos que la configuran, los cuales podemos resumir en los cuatro siguientes: (i) la existencia de un contrato válido; (ii) que este contrato imponga a una de sus partes (INCOBRA), que se denominará sujeto pasivo o deudor contractual, el cumplimiento de una obligación o deber en beneficio de otra parte del mismo (las cuatro demandantes), que se denominará sujeto activo o acreedor contractual; (iii) que el sujeto pasivo de la obligación precitada la incumpla por causas propias o atribuibles a él; y, (iv) que este incumplimiento cause daño o perjuicios al sujeto activo de la obligación incumplida, es decir, que haya daño y relación de causalidad entre este y el incumplimiento presentado.

En similar sentido al antes expuesto, el tratadista Jorge Suescún Melo dice que “Los elementos esenciales de la responsabilidad contractual están constituidos por: incumplimiento de una obligación asumida por el deudor; que dicho incumplimiento le sea imputable a dicho deudor, es decir, que se haya debido a su culpa o dolo y que tal incumplimiento le haya generado un daño al acreedor”(76).

Pero este criterio no es nuevo sino que viene de tiempo atrás, pues “Tradicionalmente se ha dicho que estamos en presencia de la responsabilidad contractual, cuando la obligación de indemnizar surge como consecuencia del incumplimiento de un contrato, es decir, existiendo un vínculo contractual preexistente al hecho que es imputable al deudor”(77).

En este mismo orden de ideas, cabe destacar que existen autores que llegan al punto de expresar “que se está en presencia de la Contractual cuando el daño es la consecuencia de la inobservancia de deberes jurídicos emergentes de un vínculo obligacional, que no necesariamente está constituido por un contrato, si se tiene en cuenta que, conforme con los artículos 1494 del Código Civil y 34 de la Ley 57 de 1887, las obligaciones pueden nacer también, para emplear la terminología usual, de un cuasicontrato o de la ley”(78). Esta idea tiene un sentido algo más amplio que la idea propia del Tribunal y que las de los doctrinantes expuestas previamente, pues este autor extiende a otras fuentes distintas al contrato el origen o causa de las obligaciones que dan lugar a esta responsabilidad contractual, lo cual es de especial importancia para el presente caso en estudio por cuanto el apoderado de las demandantes, a pesar de que sustenta esta pretensión en el contrato social, también alega que el deber legal previsto en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, al entenderse incorporado al contrato social que origina este litigio, es la génesis de la obligación contractual incumplida por parte la sociedad demandada a través de sus órganos de dirección y administración.

No obstante la idea anterior, y comoquiera que a veces tienden a analizarse la responsabilidad contractual y la extracontractual como si fueran una misma cosa y a traerse los elementos de una a la otra, cabe precisar que la Corte Suprema de Justicia, a pesar de que ha aceptado que hay similitudes entre estas dos responsabilidades, también ha sido enfática en decir “que los principios o las reglas atinentes a cada una de ellas no pueden aplicarse indistintamente para la una o para la otra. Esa la (sic) la razón por la cual la Corte sostuvo en sentencia de 17 de junio de 1964 que “dado el distinto tratamiento que el estatuto civil da a una y a otra en títulos diversos del mismo y la manifiesta diferencia que hay entre ellas, no ha aceptado que se puedan aplicar a la culpa contractual los preceptos que rigen la extracontractual, ni al contrario, sino que cada una se regula por las disposiciones propias” (G.J. CVII, 333; 2 de mayo de 1970, CXXXIV, 124)”(79).

Por consiguiente, y comoquiera que el alegato de la parte actora acerca de esta pretensión se sustenta en la responsabilidad contractual de INCOBRA, dicha responsabilidad será el centro de análisis de este Tribunal. En consecuencia, para estos efectos es menester saber cuál es la carga de la prueba que soporta la parte que alega haber sido víctima de responsabilidad contractual. Sobre este particular, la jurisprudencia nacional ha establecido los siguientes estándares en diversos pronunciamientos que coinciden en lo fundamental, siendo importante destacar que se exige prueba de la causación del daño y de la clase de este; veamos:

Antes que todo se requiere la existencia de una obligación que goce de plena eficacia jurídica y que por lo mismo esté protegida por la ley y deba ser cumplida por el deudor. No ofrecen esta característica las obligaciones naturales ni las que nacen de un contrato afectado de invalidez (...).

“El segundo factor de la acción en referencia consiste en el incumplimiento culposo del deudor, esto es, en que el obligado falte a la ejecución de lo debido y en que tal incumplimiento le sea imputable. La inejecución es imputable al deudor cuando se produce por un hecho dependiente de su voluntad y no por fuerza mayor o caso fortuito, a menos que el caso fortuito haya sucedido durante la mora o culpa del propio deudor. Vale la pena recordar a este propósito que, aunque a menudo se afirma que el incumplimiento constituye por sí solo un acto culposo, o sea que no tiene propiamente el carácter de una presunción de culpa, sino que es una culpa consumada o realizada. Importa anotar así mismo que, comprobada la existencia de la obligación, el acreedor no tiene que demostrar el incumplimiento del deudor, sino que le basta afirmarlo. En este caso, corresponde al citado deudor acreditar o que ha cumplido su obligación o, en caso contrario, que el incumplimiento no le es imputable.  

“Otro elemento de la acción indemnizatoria consiste en el perjuicio que el incumplimiento del deudor le cause al acreedor. Se tiene por tal perjuicio la lesión o menoscabo que sufre el patrimonio del acreedor a consecuencia inmediata o directa del incumplimiento. Este menoscabo debe ser cierto y no simplemente eventual o hipotético y comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante. Como el perjuicio resarcible ha de ser resultado necesario del incumplimiento, sucede que entre este y el daño debe existir una relación de causa a efecto. De aquí que en esta materia de reparación de perjuicios ocasionados por la violación de un contrato, se requiera demostrar los tres elementos de culpa, de daño y de relación de causalidad entre una y otro”(80).

“(...) para la prosperidad de súplicas de este linaje, se requiere que aparezca: a) el contrato, como fuente de obligaciones que afirma haberse incumplido; b) la mora del demandado; c) el incumplimiento de tales obligaciones, d) el daño sufrido como consecuencia de ese incumplimiento”(81).

Sabido es que para que la responsabilidad contractual se estructure, deben converger, entre otros, los siguientes requisitos: a) Liminarmente, que se haya incumplido un deber contractual, ya porque no se ejecutó total o parcialmente la prestación debida, ora porque se ejecutó defectuoso o tardíamente; b) Que ese incumplimiento haya producido un daño, es decir, una lesión en el patrimonio del actor y; c) Que exista un nexo de causalidad entre el primero y el segundo”(82).

A este respecto, también es del caso citar fallos de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por cuanto los contratos estatales se rigen por el derecho común, salvo los temas regulados por las normas especiales, entre los que no se encuentra las bases generales de la responsabilidad contractual, de modo que este criterio también es ilustrativo y aplicable al evento que nos ocupa; veamos:

Ahora bien, sabido es que existe responsabilidad contractual solo a condición de que cualquiera de las partes deje de ejecutar por su culpa el contrato y haya causado un perjuicio al acreedor. Para que se estructure esa responsabilidad contractual por infracción a la ley del contrato, debe demostrarse: (i) el incumplimiento del deber u obligación contractual, bien porque no se ejecutó o lo fue parcialmente o en forma defectuosa o tardía; (ii) que ese incumplimiento produjo un daño o lesión al patrimonio de la parte que exige esa responsabilidad y, obviamente, (iii) que existe un nexo de causalidad entre el daño y el incumplimiento”(83).

Con todo, para que exista una responsabilidad contractual, no basta el simple incumplimiento de la obligación contractual o legal (comportamiento culposo del agente que genera la responsabilidad), sino que es menester que el demandante haya sufrido un daño, entendido como la lesión, quebranto o menoscabo de las facultades jurídicas que tiene una persona para disfrutar de un bien patrimonial o extrapatrimonial, y el cual para que sea indemnizado debe ser cierto y no eventual o hipotético”(84).

Establecido en qué consiste y cuáles son los elementos constitutivos de la responsabilidad civil contractual, el Tribunal procederá a analizar, a continuación, los hechos y los argumentos jurídicos alegados por el apoderado de las demandantes como sustento del incumplimiento contractual endilgado a la sociedad LABORATORIOS INCOBRA S.A., a efectos de determinar si efectivamente se configuró, en cabeza de dicha sociedad y en beneficio de las demandantes, responsabilidad civil contractual en relación con el contrato social que por el cual se creó y que rige la existencia y funcionamiento de la sociedad precitada.

Teniendo en cuenta la gran cantidad y variedad de hechos planteados como sustento fáctico de esta pretensión, así como la amplitud de los temas jurídicos a debatir, el Tribunal considera necesario precisar lo obvio, pero que no sobra destacar: que el análisis acabado de anunciar se hará dentro de los límites estrictos de la causa petendi de esta demanda, para así decidir, de conformidad con esta, la prosperidad o no de las declaraciones y condenas solicitadas en virtud de la pretensión tercera principal; por consiguiente, este panel retoma el concepto de causa petendi, para lo cual son ilustrativas las siguientes palabras del siguiente fallo:

1. Sabido es que a la acción civil de carácter privado, en estado de pretensión concreta hecha valer en determinado proceso, la individualizan diferentes elementos que a su vez y obedeciendo a finalidades de notable importancia, son los que permiten identificar la litis objeto de dicho proceso, habida cuenta que según como se presenten tales elementos en la realidad práctica, cada proceso tendrá su propia singularidad, la controversia tendrá que ser ventilada entre determinadas partes con referencia a cierta “cosa” —bien de la vida o conducta ajena— y de acuerdo a un fundamento específico, lineamientos estos que desde luego, en guarda de principios rectores de indiscutible arraigo constitucional como son los llamados “dispositivo y de controversia”, no pueden menospreciar jueces y magistrados en quienes valga anotarlo, con alguna frecuencia se observa la nociva tendencia, motivada unas veces por la dificultad que entraña hacer de lado cómodos estereotipos conceptuales y otras por el inexplicable temor de no estar a la altura de sus funciones, de sentirse autorizados para inventar litigios que no surgen de los autos o para desfigurar los que deben resolver, incurriendo en excesos y desviaciones que los Arts. 304 y 305 del c de P. C. son enfáticos en rechazar.

Sujetos, objeto y causa son, pues, los elementos de toda pretensión por cuyo conducto se obtiene la individualización del contenido litigioso de cada proceso civil en particular, y en cuanto al tercero de esos elementos concierne, debe tenerse presente que lo constituye el conjunto de hechos de relevancia jurídica en que el actor ha fundado la ameritada pretensión, constituyendo en consecuencia uno de los “factores esenciales del libelo” (G. J, Ts. LIX, pág. 818, y LXXV, pág. 158) que en la sentencia no pueden ser alterados, toda vez que en este ámbito, como lo tiene definido la jurisprudencia con sólido respaldo en las normas de rango legal citadas en el párrafo precedente, “... la facultad del juez queda reducida a la apreciación en hecho y en derecho del título específico de la demanda tal como la formuló el actor, y de sus efectos con relación al demandado, por ser la causa petendi uno de los límites que se establecen en la litis contestación...” (G. J, T. XXVI, pág. 93). Dicho en otras palabras, para identificar una pretensión con la exactitud necesaria y evitar de este modo incurrir en los excesos o desviaciones a los que atrás se hizo referencia, no basta atender a lo que se pide sino que respecto a ese “petitum” que constituye objeto inmediato de la pretensión, el ordenamiento positivo exige que se le ponga en relación con la causa de pedir invocada, expresión esta que según acaba de verse, comprende tanto la concreta situación de hecho aducida como las consecuencias jurídicas que a esa misma situación le asigna el demandante, de lo que se sigue, entonces, que el elemento identificador en estudio lo componen dos factores enlazados entre sí en estrecha conjunción que de acuerdo con la perspectiva que de esta última aporta la demanda, tampoco puede serIe indiferente a los sentenciadores quienes, además de exhaustivos en el pronunciamiento decisorio frente a todos los temas materia de debate, deben ser respetuosos de dicha conjunción y considerarla en su integridad pues como lo advierte un autorizado expositor, “... resulta muchas veces que el Tribunal falla la acción, reconoce o niega lo pedido, pero se equivoca al calificar la causa de pedir, y en tal caso puede invalidarse la sentencia porque si bien se ha fallado la acción, no se ha considerado el mismo fundamento alegado, la misma causa de pedir, y el juez habría fallado extra petita...” (Fernando Alessandri R. Curso de Derecho Procesal. Primer Año, Tomo JI, Cap. IV).

Esos dos factores, componentes inseparables de la “causa petendi”, determinan la razón de ser o el “título” de la pretensión, título en cuya configuración concurren unas razones de hecho y otras de derecho, entendiendo que las primeras vienen dadas por el relato histórico de todas las circunstancias fácticas de las que se pretende deducir aquello que se pide de la jurisdicción, mientras que las segundas son afirmaciones concretas de carácter jurídico que referidas a esos antecedentes de hecho, le permiten al demandante autoatribuirse el derecho subjetivo en que apoya su solicitud de tutela a las autoridades judiciales, afirmaciones estas que, desde luego, no hay lugar a confundir en modo alguno con los motivos abstractos de orden legal que se aduzcan para sustentar la demanda incoada”(85).

20. El primer elemento de la responsabilidad civil contractual: la existencia de contrato válido celebrado entre las partes de este proceso.

Este elemento se cumple en el presente caso, pues el sustento fáctico y jurídico de todo lo que se litiga y pretende en este proceso emana y gira en torno a tres contratos de sociedad, de los que surgieron las sociedades INCOBRA, PROCIN y BIFAN, que actualmente, y en virtud de la fusión por absorción realizada entre ellas, conforman una sola sociedad y, por tanto, se trata de un contrato único, del cual son parte las demandantes y la demandada.

En efecto, en los hechos 4.1 a 4.3 del escrito de reforma de demanda el apoderado de las demandantes afirma que fueron suscritos los tres contratos de sociedad mediante los cuales se constituyeron las sociedades mencionadas, hecho este que la parte demandada expresamente acepta como cierto. Así mismo, en los hechos 4.60 a 4.62 de este mismo escrito se afirmó que para el día 31 de julio de 2007 las cuatros demandantes eran socias de las tres sociedades antes aludidas, lo cual fue aceptado como cierto por la parte demandada respecto a las sociedades INCOBRA y BIFAN, aunque con precisiones, mientras que respecto a PROCIN dijo atenerse a lo que se pruebe. Y en punto a la fusión, en los hechos 4.63 a 4.65 de la reforma al libelo se dijo que cada una de estas tres sociedades celebró el día 31 de agosto de 2007 reunión de asamblea de accionistas en las que se aprobó la fusión por absorción entre ellas, con INCOBRA como absorbente, lo cual fue aceptado por la parte demandada como cierto y parcialmente cierto respecto a las sociedades PROCIN y BIFAN, respectivamente, aunque con precisiones, mientras que respecto a INCOBRA dijo atenerse a lo que se pruebe.

En consonancia con lo acabado de relatar, hemos de acudir al acervo probatoria de este proceso con el fin de corroborar lo aceptado y probar lo que no se aceptó. En el tomo 1 del cuaderno de inspección judicial del expediente, así como del texto de la escritura de fusión, del dictamen financiero y contable y de los cuadros de accionistas que los apoderados de las partes plasmaron en sus documentos procesales, se evidencia, sin duda alguna, que las convocantes fueron socias de INCOBRA, PROCIN y BIFAN, hoy día unidas todas en una sola sociedad.

Así las cosas, tanto de lo afirmado y respondido por las partes, como de lo efectivamente probado en este proceso, queda establecido que las sociedades INCOBRA, PROCIN y BIFAN existieron y se fusionaron en INCOBRA y que, además, las demandantes en este proceso tuvieron la calidad de accionistas de las sociedades INCOBRA, PROCIN y BIFAN desde el año 2001, respectivamente, época que coincide con la de los hechos que sustentan esta pretensión, calidad que mantuvieron hasta antes y después de la fusión que es una de las causas de este proceso.

Entonces, tenemos: (i) que la parte convocante de este proceso está conformada por personas que son socias de la sociedad LABORATORIOS INCOBRA S.A., mientras que la parte convocada es dicha sociedad LABORATORIOS INCOBRA S.A., sujetos estos que son las partes de la cláusula compromisoria; (ii) que examinados los antecedentes allegados a este proceso sobre la vinculación de las demandantes a las sociedades en mención, no se encuentra motivo alguno que dé lugar a la invalidez de dichos actos por cuanto sus objetos son lícitos, sus causa parecen lícitas, hasta donde es posible desentrañar, y se pactaron entre personas capaces, además de que ninguna de las partes de este proceso alegó la nulidad de estos actos; y, (iii) que el objeto de este litigio versa, según lo planteado en el libelo, sobre actuaciones realizadas por la precitada sociedad en desarrollo del contrato social, las cuales presuntamente causaron perjuicios a los miembros de la parte convocante, de modo que se trata de diferencias que, en los términos de la cláusula compromisoria, “ocurr(e)n entre los accionistas o entre estos y la compañía con motivo del contrato de la sociedad”.

¿Y por qué decimos del contrato de sociedad? Pues porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98(86) del Código de Comercio, no hay duda alguna que en Colombia las sociedades surgen de un contrato celebrado entre los constituyentes de esta; a su vez, y una vez la sociedad ya ha sido conformada, el artículo 384 ibídem nos enseña que, salvo eventos excepcionales, las personas se vinculan a la sociedad mediante “La suscripción de acciones”, que “es un contrato por el cual una persona se obliga a pagar un aporte a la sociedad de acuerdo con el reglamento respectivo y a someterse a sus estatutos. A su vez, la compañía se obliga a reconocer la calidad de accionista y a entregarle el título correspondiente”. En otras palabras: “El contrato es el vínculo jurídico que une originariamente a los socios fundadores y posteriormente a cuantos entren a formar parte de la misma”(87).

Y aunque el Tribunal considera que en general y en este proceso es pacífico el tema de la naturaleza contractual del vínculo societario, en todo caso consideramos útil concluir con las siguientes ideas:

Pero nada de esto ocurre en la constitución de una sociedad en que los asociados, en virtud del contrato que suscriben, dan origen a un ente especial, vale decir, a una persona jurídica distinta de ellos mismos. Y es con ella que surge una pluralidad de vínculos o relaciones de derecho, cada uno de los cuales ata a un asociado a la persona jurídica creada, de suerte que la exigencia del cumplimiento de prestaciones o comportamientos pactados solo se hace por la sociedad frente a cada socio, y viceversa. Es así, (sic) entonces, que si el socio no aporta lo convenido o no sale al saneamiento de su aporte por evicción o vicios redhibitorios, etc., es a la sociedad y no a los otros asociados, a la que le corresponde iniciar contra el socio incumplido las acciones de ejecución o de indemnización correspondientes. A su turno, cada socio podrá exigir de la persona jurídica, y no de los otros coasociados, el cumplimiento de los derechos sociales, entre ellos, el pago de la parte de las utilidades que le correspondan, la convocatoria a Juntas de Socios o Asambleas, el respeto al derecho de voto, etc.”.

“Lo anterior significa que del contrato social se derivan vínculos de derecho entre cada asociado y la sociedad, pero no entre los asociados entre sí, por lo que ninguno de estos está en posición jurídica de exigir el cumplimiento de prestaciones o la observancia de comportamientos a otro u otros coasociados”(88).

En sentido similar al anterior, Uría opina lo siguiente:

En este sentido, bien puede decirse que el contrato de sociedad es un contrato plurilateral de organización, del cual nace una relación jurídica duradera y estable, dirigida a regular las relaciones de los socios entre sí y la relación de cada uno de ellos con la colectividad (sociedad), de que forman parte. El contrato crea, en efecto, para cada partícipe una situación jurídica o estado de miembro de la colectividad (status), que se despliega en una serie de derechos y obligaciones, del socio para con la sociedad y de esta con aquel; status que tiene un valor económico y viene a ser como la compensación que recibe el socio a cambio de su aportación a la sociedad”(89).

Establecida la existencia de este primer elemento de la responsabilidad contractual en este caso, pasa el Tribunal a analizar la existencia de los elementos restantes.

21. El segundo elemento de la responsabilidad contractual: la obligación a cargo de la parte demandada en este proceso y la cual se alega como incumplida.

21.1. Necesidad de precisar la obligación contractual que se alega como incumplido.

Como ya hemos dicho previamente, para que exista responsabilidad contractual no solo debe existir contrato entre las partes, el cual aquí ya establecimos es el de sociedad, sino que también debe existir en este una obligación cuyo cumplimiento está a cargo de una parte y en beneficio de la otra, la cual es alegada como incumplida, causando con ello daño a la parte cumplida.

Y aunque quizás a veces nos referimos indistintamente a deber y obligación, en nuestro caso trataremos de referirnos siempre a la “obligación”, por lo menos en lo que al análisis de esta pretensión se refiere, incluso cuando inadvertidamente nos refiramos a esta como deber, pues como lo afirma Uribe-Holguín, “En el terreno jurídico, deber y obligación son pues cosas distintas: aquel es el género y esta una especie. La diferencia entre los dos radica en que los deberes que no constituyen obligación pesan sobre las personas indeterminadas que forman la sociedad, en tanto que la obligación no puede existir sino entre personas determinadas: una o más como acreedoras y otra u otras como deudoras”(90).

En consecuencia, para decidir la procedencia de esta pretensión, y una vez establecido que existe contrato, es menester precisar cuál es la obligación incumplida que emana de dicho contrato, en qué consiste esta, cuál es su alcance y a cargo de quién esta su cumplimiento. Solamente luego de precisado este, podrán analizarse los elementos restantes de la responsabilidad contractual.

Coincidiendo con este criterio que acabamos de plantear, los hermanos Mazeud se expresaron así sobre este particular:

Distinción del problema de la determinación del contenido del contrato y del problema de la responsabilidad contractual. Cuando se trata de delimitar el ámbito de la responsabilidad contractual, debe evitarse un primer escollo: la confusión entre el contenido del contrato y la responsabilidad contractual. Durante mucho tiempo no se hizo la distinción; muchas de las cuestiones planteadas en la esfera de la responsabilidad contractual, han sido oscurecidas por ello. Se sabe que la obligación nacida de la responsabilidad contractual, del incumplimiento del contrato, es diferente de la surgida del contrato; pero que la primera no puede existir más que en sustitución de la segunda. Antes de resolver, por consiguiente, el problema de la responsabilidad contractual, hay que solucionar otro: ¿a que está obligado el deudor por el contrato, cuál es el contenido del contrato?”(91).

En este mismo sentido se expresa el tratadista Jorge Suescún Melo, al decir:

Comoquiera que sea la base de la responsabilidad civil contractual es el incumplimiento de una obligación preestablecida, vale decir, pactada entre el acreedor demandante y el deudor demandado, es imprescindible que aquel pruebe la existencia de dicha obligación, para lo cual deberá acreditar que un contrato fue celebrado entre las partes mencionadas y que en él se dispuso el nacimiento de la prestación o de la abstención cuya inobservancia se alega.

Esta exigencia probatoria se deduce de las reglas sobre la carga de la prueba, las que exigen del actor la demostración de las elementos constitutivos de su pretensión, principio consagrado expresamente por el artículo 1757 del Código Civil, el cual dispone que “incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta”. Se infiere, entonces, que al acreedor que demanda le corresponde probar el contrato y sus efectos, esto es, las obligaciones asumidas por el deudor y sus derechos correlativos.

“De ahí que se diga “uno de los presupuestos de esta responsabilidad es la existencia precedente de un contrato o de una obligación surgida entre las partes”(92).

Por tanto, el demandante que se dice acreedor debe probar de dónde proviene el derecho que dice violado y cuál es su contenido y alcance(93). Por ello la doctrina señala que “el acreedor siempre ha de señalar y comprobar los hechos fundamentales de su título, el negocio celebrado, la sentencia ejecutoriada, las circunstancias legales, en fin, la fuente de su derecho”(94)(95).

En este orden de ideas también cabe citar al siguiente tratadista:

“b) Su sustrato es el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato.  

“A este propósito, su contenido unitario y compacto independientemente de integrarse de uno o varios comportamientos, únicos o plúrimos, no se reduce al escrito ni a su articulado, clausulado, párrafos, condiciones o estipulaciones, conformándose por una trípode de elementos esenciales (esentialia negotia), naturales (naturalia negotia) y accidentales (accidentalia negotia), en perspectiva prospectiva y retrospectiva, desde su génesis hasta su terminación e incorpora los usos comunes (cláusulas de uso común) y la equidad (artículos 1603, 1622 C.C y 871 C. de Co.).  

“Existente el contrato, per se, desencadena el efecto “obligatorio” propio y, por tanto, obliga a las partes a su cumplimiento íntegro, oportuno y de buena fe.

“Desde luego, los principios generales y particulares del contrato según su especie, así como la disciplina de la autonomía privada, libertad contractual o de contratación, se entienden ex naturaliter incorporados sin ser menester estipulación alguna.  

“Del mismo hace parte la ley, la costumbre y, por supuesto, la equidad, es decir, su contenido se conforma no solo de deberes singulares sino también de deberes generales o abstractos acentuados en virtud de la relación específica.  

“La violación del deber de conducta derivado del contrato sustenta la responsabilidad por incumplimiento contractual.

“Del contrato surgen obligaciones para las partes y la relación jurídica obligatoria deviene concreta, singular y especifica en cuanto a los sujetos, su objeto y a su contenido.  

La prestación, rectius, deber de conductas, proyéctase en un comportamiento, activo o pasivo, exigible por un sujeto respecto de otro y podrá consistir en un dar a título de tradición o de simple entrega, hacer o no hacer, categoría a las cuales se agregan las más recientes de medios, resultado, garantía y seguridad, cuya disciplina está preestablecida en el contenido del contrato, el ordenamiento o en uno y otro”(96).

Precisada la necesidad de establecer este elemento de la responsabilidad contractual, veamos en qué consiste la obligación contractual que el apoderado de las demandantes alega como incumplido por parte de la sociedad INCOBRA.

21.2. La obligación que la parte demandante alega como incumplida en este caso particular: dirigir, gestionar y administrar correctamente y de buena fe a la sociedad LABORATORIOS INCOBRA S.A.

El Tribunal retomará las citas del escrito de demanda y del escrito de alegatos de conclusión(97) presentados por el apoderado de la parte demandante y las cuales fueron reseñadas en este laudo al iniciar el desarrollo de este segundo problema jurídico, además de otras citas, por cuanto ellas son punto de partida adecuado para precisar cuál es la obligación u obligaciones contractuales que en este proceso se alegan como incumplidas por parte de INCOBRA:

Reforma a la demanda, texto de la tercera pretensión principal: “Solicito al Honorable Tribunal declarar que las sociedades INCOBRA y/o PROCIN y/o BIFAN, por conducto de sus órganos de dirección y administración, concibieron y llevaron a cabo actos de gestión y administración que causaron perjuicio a las Demandantes y por tal motivo son civilmente responsables”.

Folio 82 de los alegatos de conclusión: Se manifiesta que esta pretensión consiste en que INCOBRA, en nombre de las tres sociedades (luego de la fusión), “responda de los perjuicios que todas estas sociedades causaron a las Demandantes, por conductas propias que constituyen incumplimiento de deberes contractuales, que lesionan el principio de buena fe contractual y que permitieron por omisión el demérito del patrimonio social, que son todas ellas fuente de responsabilidad civil”.

Folio 129 de los alegatos de conclusión: “En efecto, la orientación de la tercera pretensión busca demostrar, declarar y condenar el hecho que las sociedades INCOBRA, PROCIN y BIFAN, hoy PROCIN, (sic) han faltado a los deberes del contrato social, no solamente en lo que la interpretación exegética de su literatura indica, sino a aquellos deberes y obligaciones que sin estar expresos en el mismo son de su esencia y emanan de la buena fe que se deben las partes en todo contrato, y han incurrido en conductas antijurídicas que son fuente de responabilidad (sic)”.

Folio 130 de los alegatos de conclusión: “La sociedad debe responderle a las accionistas demandantes por haber efectuado pagos directa o indirectamente en beneficio de unos accionistas, alterando el equilibrio social, y deteriorando el patrimonio colectivo, sin haberse propuesto, hasta la fecha, repetir lo pagado indebidamente”(98).

En consonancia con lo previamente expuesto y citado, el Tribunal infiere y concluye que la obligación contractual que se aduce como incumplida por la sociedad INCOBRA en detrimento de las demandantes es el deber de gestión y administración de ella misma, el cual fue incumplido por esta sociedad al haber esta realizado, a través de ciertos de sus órganos, actos de dirección y de administración en abierta violación al principio de buena fe y en detrimento del patrimonio social.

En efecto, en lo esencial, el Tribunal interpreta que los argumentos jurídicos que soportan esta pretensión se resumen en los cinco puntos siguientes:

— Los actos de gestión y administración que ejecutan los órganos de dirección y administración de las sociedades son actos realizados en nombre de dichas personas jurídicas y atribuibles enteramente a ellas, como actos propios, de modo que son estas quienes han de responder por las consecuencias de dichos actos, tal y como lo prevé la teoría organicista, actualmente aceptada por la doctrina y la jurisprudencia nacionales.

— Los actos de gestión y administración que la sociedad realiza deben ejecutarse de buena fe, pues este principio aplica a este contrato social.

— La evaluación de la buena fe con que se ejecutan estos actos de gestión y administración debe hacerse bajo la aplicación de las normas legales vigentes tanto al momento de celebración del contrato, como las que se expidan posteriormente, durante su ejecución, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 del Código de Comercio. En el caso que nos ocupa, esto implica que a la ejecución del contrato social de INCOBRA es aplicable la Ley 222 de 1995, en especial, que es exigible el cumplimiento del deber previsto en el numeral 7 del artículo 23 de esta Ley, el cual fue incumplido por parte de ciertos administradores de INCOBRA y, por ende, por INCOBRA misma, al haber celebrado actos de gestión y administración respecto a los cuales tenían conflicto de interés, sin haber obtenido la autorización previa por parte de la asamblea de accionistas, órgano social competente para ello.

— Adicionalmente, la sociedad también incumplió el deber de ejercer oportunamente acciones en contra del ex-funcionario Peter Karl Heshusis, quien había realizado actos y tomado decisiones en contra del patrimonio social.

— En consecuencia con lo anterior, los actos de gestión y administración que no fueron ejecutados de buena fe eran inoponibles a la sociedad INCOBRA, de conformidad con lo previsto en los artículos 833 y 1266 del Código de Comercio, de modo que esta sociedad no debió pagar las obligaciones emanada de estos, pero al hacerlo, como en efecto lo hizo, realizó un pago de lo no debido, lo que causó detrimento al patrimonio social y, por ende, daño a las demandantes, el cual debe ser resarcido a ellas en proporción al porcentaje de su participación en el capital de dicha entidad.

Sobre estos puntos que acabamos de reseñar cabe destacar que, tal y como se observa en el escrito de demanda y, sobre todo, en el de alegatos de conclusión, el apoderado de las demandantes expuso las bases teóricas generales sobre el sentido e importancia de la teoría organicista y sobre la aplicación obligatoria tanto del principio de buena fe como de la Ley 223 de 1995 a la ejecución de este contrato social; por consiguiente, el Tribunal no entrará a repetir lo que ahí ya se dijo sobre estos temas, ni tampoco entrará a disertar acerca de las diversas teorías de la personalidad de las entidades jurídicas, sino que se enfocará, en lo que respecta a estos y a los demás argumentos expuestos por ambas partes acerca de esta pretensión, en los puntos que sean necesarios para dilucidar la suerte de esta.

21.3. Análisis del Tribunal.

Antes de entrar en materia, debe hacerse esta precisión previa: aunque esta pretensión está referida a tres sociedades, INCOBRA, PROCIN y BIFAN, la gran mayoría de los hechos en que esta se sustenta, ocurrieron en mucho antes del 31 de agosto de 2007, fecha en que fue aprobado el acuerdo de fusión entre estas tres sociedades; además, principalmente solo se presentaron en relación con INCOBRA y/o con sus órganos de dirección y administración, o por lo menos en cuanto actuaron como tal, según se verá más adelante; o si ocurrieron hechos luego de la fecha precitada, ya esas tres personas jurídicas formaban entonces y forman todavía una sola sociedad: INCOBRA. Por ende, el análisis de esta pretensión se hará mayormente referido a la sociedad INCOBRA, salvo en los aspectos muy puntuales en que los hechos en que esta se sustenta se refieran real y prácticamente a PROCIN o BIFAN.

Punto de partida es precisar cuál es la obligación contractual que se alega como incumplida y a quién corresponde cumplirla. A este respecto este Tribunal reitera lo que antes interpretó y que considera evidente, según lo expuesto por el apoderado de las demandantes en el libelo y en sus alegatos de conclusión: que la obligación contractual que se alega como incumplida consiste en el deber de que la sociedad INCOBRA sea gestionada y administrada de conformidad con los preceptos señalados en el contrato social y en la ley, lo que incluye que sea gestionada y administrada de buena fe y sin detrimento del patrimonio social, obligación esta que fue incumplida por la sociedad a través de dos de sus órganos de dirección y administración: Peter Karl Heshusis Flórez, gerente ejecutivo de INCOBRA en el lapso comprendido entre octubre de 2000 y enero de 2003, y Richard Mcgowan Valldejuli, gerente general a partir del año 1999 y hasta la presente fecha.

En consecuencia, y así las cosas, hay que ahondar en este tema, en particular, ¿en qué consiste esta obligación de gestionar y administrar una sociedad?, y sobre todo, ¿a quién corresponde cumplirla?, pues no hemos de perder de vista que la génesis de la responsabilidad contractual, que es el sustento de esta pretensión, consiste en la existencia de una obligación contractual a cargo de una parte del contrato, la cual es incumplida en detrimento de la otra parte del contrato y en cuyo favor se pactó tal obligación.

De conformidad con esto, procede el Tribunal a efectuar su análisis sobre este tema.

21.3.1. El origen, razón de ser y objeto de la obligación de dirección, gestión y administración.

Iniciemos por lo básico y que no está en discusión: que en los términos de lo dispuesto en el artículo 98(99) del Código de Comercio, una vez constituida la sociedad (INCOBRA), se forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. Así las cosas, cuando los accionistas realizan sus aportes, ellos se desprenden de un activo que pasa a ser de propiedad de la sociedad, quien como contraprestación por el aporte libera acciones a favor del accionista, en las cuales queda representado el aporte. Es decir, el accionista sustituye un activo (efectivo u otro derecho apreciable en dinero) por otro activo (acciones).

En consecuencia con esto, la totalidad de bienes aportados por los accionistas y/o adquiridos por la sociedad pertenecen a ella y no a sus accionistas, y es esta quien puede disponer de los mismos, conforme a las limitaciones impuestas en la ley y en los estatutos. A su turno, los derechos económicos de los accionistas están exclusivamente representados en las acciones o participaciones sociales, las cuales no les dan ninguna prerrogativa sobre los bienes de la sociedad(100), porque el sistema legal colombiano no lo permite.

Y óigase bien, “Al decir en el artículo 98 del Código de Comercio que la sociedad legalmente constituida “forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados”, se dice consecuencialmente que es “capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente”, conforme al artículo 633 del Código Civil; y con eso se pone de manifiesto la más importante de las consecuencias de esa personificación, es decir, la formación de un patrimonio jurídicamente separado del patrimonio individual de los socios, que es, a un mismo tiempo instrumento y resultado de las actividades desarrolladas colectivamente, que también se separan jurídicamente de la actividad individual de los asociados. Ya en este plano formal del derecho escrito, se desarrolla en el Código de Comercio la personificación de la sociedad con varios atributos que configuran un verdadero tratamiento legal de una persona para la sociedad; con lo cual se facilita y protege legalmente su actividad y se asegura entre los socios y ante terceros la autonomía que corresponde a la sociedad como sujeto de derechos y de obligaciones”(101).

Refuerza la anterior conclusión lo indicado en los artículos 156 y 455 del Código de Comercio, de acuerdo con los cuales los dividendos a que tienen derecho los accionistas de las sociedades por acciones solo pueden pagarse en dinero efectivo o en acciones liberadas por la propia sociedad, pero nunca entregando bienes o activos de la sociedad, pues a los accionistas únicamente les corresponden las utilidades, nunca los bienes o activos de la sociedad misma.

Este principio de absoluta separación e independencia patrimonial y jurídica entre los accionistas y la sociedad es una de las más importantes conquistas del derecho privado, que se repite a lo largo del Código de Comercio y de las decisiones jurisprudencia les que lo han revisado e interpretado. Y esta importancia radica, entre otras causas, en el hecho de que “La autonomía que adquiere la sociedad por medio de su personificación le permite actuar y moverse en la vida jurídica con independencia de los socios, como gestora de una actividad y dueña de un patrimonio que formalmente son propios. Dicha autonomía produce ventajas de orden práctico, cuya importancia jurídica no es dable subestimar, que justifican de sobra el tratamiento especial que da el legislador a la sociedad debidamente formada y con el cual se sancionan, como verdaderos derechos —sociales, esos intereses colectivos ­distintos de los individuales de los socios que surgen como consecuencia de la asociación”(102).

Para el Tribunal esta realidad que se acaba de describir es, según veremos más adelante, de suma importancia para analizar esta pretensión, razón por la cual se permite reiterarla en palabras recientes de la Corte Suprema de Justicia:

Toda sociedad legalmente constituida, es sujeto de derecho distinto de sus socios individualmente considerados, con personificación normativa, capacidad, autonomía y patrimonio independiente” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 14 de julio de 2010. Radicación Nº 68861-3103-002-2006-00046-01. Magistrado Ponente: Dr. William Namén Vargas. Subrayado y negrillas fuera del texto).

Pero esta nueva persona creada por los socios en virtud de un contrato, a pesar de que goza de los atributos propios de la personalidad, no tiene la capacidad de expresarse directamente y por sí misma, pues no es un ser humano, sino que su existencia es producto de una ficción de ley, razón por la cual misma ley ha creado otra ficción, a saber, que las sociedades, como persona jurídicas que son, actúan a través de sus órganos.

Esta realidad de que las sociedades, como persona jurídicas que son, actúan a través de sus órganos, ha dado lugar a muchas teorías jurídicas elaboradas con el propósito de explicar la personalidad de las entidades morales y sus formas de actuación, evolucionando(103) desde las teorías de la ficción o incapacidad, la del mandato y la de la representación, hasta la “teoría organicista” a la que se refiere el apoderado de las demandantes y la cual el Tribunal acoge en lo fundamental para propósitos de emitir este laudo.

En efecto, “La persona jurídica tiene un ser propio, que, de más está anotarlo, demanda la presencia y el concurso de individuos por medio de los cuales actúa, que son los llamados “órganos”, medios o instrumentos indispensables al efecto, fenómeno este ciertamente distinto del de la representación (...). La diferencia entre la representación legal y la representación orgánica consiste en que el órgano es al mismo tiempo parte de la persona jurídica y se puede identificar, o mejor, se identifica con ella, en tanto que el representante es un sustituto del incapaz o ausente. La representación no puede dejar de implicar en todo caso “duplicación de sujetos”. Es pues, nítida la distinción entre la representación propiamente dicha y la representación de las personas jurídicas por los órganos que legal o estatutariamente han de obrar por ellas externamente, o representación orgánica (...)”(104).

Entonces, y así las cosas, “Conforme a esta teoría el ente colectivo es formado por individuos agrupados y organizados para fines especiales distintos de los de cada miembro en particular, cuya voluntad y acción unificadas se manifiestan por medio de órganos. (...). Así, pues, ella es autónoma y distinta de los asociados, tiene capacidad patrimonial, la administración es desempeñada por las personas físicas que actúan como simples órganos, y manifiestan la voluntad social cuando adoptan y ejecutan sus decisiones con arreglo a la ley y a los estatutos”(105).

En conclusión: esta persona jurídica creada por los socios, pero que es distinta de ellos pues tienen de forma autónoma e independiente su existencia, patrimonio y demás atributos de la personalidad propios, ha de ser dirigida, gestionada y administrada, lo que la convierte a ella, junto con su patrimonio y demás atributos, en el OBJETO A ADMINISTRAR, O MEJOR, EN EL OBJETO DE LA OBLIGACIÓN DE GESTIONAR Y ADMINISTRAR.

21.3.2. Los sujetos activo y pasivo de la obligación de dirección, gestión y administración y el cumplimiento de esta en sí misma considerada, en conjunción con la aplicación de la teoría organicista.

Hemos establecido, entonces, que toda sociedad comercial que tenga la calidad de persona jurídica, como en efecto lo es INCOBRA y lo fueron PROCIN y BIFAN, tiene la necesidad de crear los órganos de administración y representación que la dirigen, gestionan, administran y a través de los cuales expresa su voluntad propia.

Esta necesidad se suple mediante el contrato social y la ley, según pasamos a exponer.

(i) El contrato social y la obligación de dirección, gestión y administración.

El artículo 110 del Código de Comercio dispuso lo siguiente acerca del contenido del contrato de sociedad, siendo de especial importancia para este tema lo señalado en el numeral 6 de esta norma:

Artículo. 110. La sociedad comercial se constituirá por escritura pública en la cual se expresará:

“(...); 

6. La forma de administrar los negocios sociales, con indicación de las atribuciones y facultades de los administradores, y de las que se reserven los asociados, las asambleas y las juntas de socios, conforme a la regulación legal de cada tipo de sociedad” (Subrayado, negrillas y paréntesis fuera del texto).

Así las cosas, vemos que el contrato social, por expresa disposición legal, es fuente primigenia de regulación de esta obligación de administrar la sociedad, que el apoderado de las demandantes alega como violado por parte de la sociedad INCOBRA S.A.

Pero dijimos primigenia, porque hemos de ser claros en establecer este punto de una vez: el contrato social no agota el tema de la obligación de gestión y administración, ni el de la representación de las sociedades. ¿Por qué? Pues porque “es importante no perder de vista que la representación de la sociedad, como la de cualquiera otra persona jurídica, no es meramente convencional, sino que es de carácter legal, según se lo califica expresamente en numerosas disposiciones legales, como en los artículos 110-12, 174, 179 y 440 del Código de Comercio. Porque la representación forma parte, como ya se ha hecho resaltar, del sistema legal mismo de la personificación jurídica de la sociedad (...). Lo único que puede, pues, ser objeto de tratamiento convencional es la regulación del ejercicio de la representación, como se prevé en el artículo 110-12 del Código, mas no la función misma de la representación, que es —se repite, una vez más— la de hacer jurídicamente presente en el campo real de la vida comercial a ese sujeto incorporal que, no obstante ser meramente formal, es capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones en el mundo físico donde se forman y se manejan los patrimonios”(106).

Acudamos entonces al contrato social(107) de INCOBRA, que actualmente es el mismo de PROCIN y de BIFAN, con el fin de estudiar cómo fue regulada ahí esta obligación de administrar a esta sociedad. En este vemos que sus artículos 19 a 39 contienen las normas que los socios pactaron para la administración de esta sociedad; en el artículo 16 se estipuló que esta sociedad tiene tres órganos de administración, a saber: la asamblea general de accionistas, la junta directiva y el gerente general; en los artículos siguientes se indica cómo se conforman y reúnen estos órganos, quórum, designaciones, funciones y autorizaciones, pero no se hizo estipulación alguna en cuanto a la buena fe y a los casos de conflictos de interés, ni en cuanto a las responsabilidades de los órganos de administración respecto a la sociedad misma, socios y terceros, ni tampoco a la responsabilidad de la sociedad respecto a los socios en relación con el ejercicio de este deber de administración.

En consecuencia con lo regulado en estos contratos sociales, considera este Tribunal que en lo que respecta a la forma de ejercer y cumplir esta obligación de administrar a estas sociedades, en dichos contratos se pactó lo mínimo necesario, es decir, se crearon los órganos y se les asignaron sus funciones, pero no se estipularon otros detalles en cuanto a esta obligación de administrar en sí misma considerada, ni en cuanto a los deberes generales de los administradores al ejercer esta obligación.

(ii) La ley y la obligación contractual de dirección, gestión y administración.

Pero el sistema jurídico colombiano no limitó la regulación de esta obligación de administrar y de señalar los deberes que esta implica a lo que se previera en el contrato social, sino que también existe regulación legal que es de aplicación imperativa en mucho de los aspectos atinentes a este temas. Así lo afirmó la Corte Constitucional al precisar que:

Pero lejos de ser la representación de una sociedad un asunto específicamente contractual (teoría contractualista), tal y como parece disponerlo el artículo 110 del Código de Comercio; su naturaleza deviene igualmente en legal (teoría organicista), cuando el ordenamiento jurídico suple, (i) el límite y el alcance de las funciones de representación y, a su vez, (ii) reconoce su titularidad en determinadas personas, verbi gracia, cuando en las sociedades de responsabilidad limitada delega su representación en todos los socios, a menos que decidan transferirla en un tercero (art. 358 num. 5º)” (Corte Constitucional, Sentencia T-974 del 22 de octubre de 2003. Subrayado y negrillas fuera del texto).

En este mismo sentido, y ante la que ya hemos expuesto como necesidad imperiosa de que la sociedad disponga de sus propios órganos a través de los cuales actuar, el tratadista Narváez ha llegado a afirmar, coincidiendo con Pinzón, que “La función representativa es legal porque surge de una regla de derecho que impone la existencia de ese órgano, cuya peculiaridad más descollante estriba en la gestión externa, dentro de los poderes y facultades previstos en la ley, los cuales pueden ser limitados o restringidos en los estatutos. Igualmente la designación del representante también se regula en sus cláusulas”(108).

Esta realidad jurídica nos obliga a analizar las normas legales pertinentes. A este respecto, los artículos 196 y 200 del Código de Comercio, este último tal y como fue reformado por el artículo 24 de la Ley 222 de 1995, así como los artículos 22, 23 y 25 de esta misma ley, tienen especial importancia para el tema que ahora analiza este panel arbitral. Los apartes pertinentes de estas normas disponen lo siguiente:

Artículo. 196. La representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios se ajustarán a las estipulaciones del contrato social, conforme al régimen de cada tipo de sociedad.

“A falta de estipulaciones, se entenderá que las personas que representan a la sociedad podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad.  

“Las limitaciones o restricciones de las facultades anteriores que no consten expresamente en el contrato social inscrito en el registro mercantil no serán oponible a terceros” (Subrayado y negrillas fuera del texto).

“Artículo. 200. Modificado por la Ley 222 de 1995, artículo 24. Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros.  

“No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten.  

En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador.  

“(...).  

“Si el administrador es persona jurídica, la responsabilidad respectiva será de ella y de quien actúe como su representante legal.  

“Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades ante dichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos” (Paréntesis fuera del texto).  

“Artículo 22. ADMINISTRADORES.  

“Son administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones” (Subrayado y negrillas fuera del texto).

“Artículo 23. DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES.  

Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados.  

“En el cumplimiento de su función los administradores deberán:  

“(...).  

“2. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias.  

“(...).  

“7. Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas.  

“En estos casos, el administrador suministrará al órgano social correspondiente toda la información que sea relevante para la toma de la decisión. De la respectiva determinación deberá excluirse el voto del administrador, si fuere socio. En todo caso, la autorización de la junta de socios o asamblea general de accionistas solo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad” (Subrayado, paréntesis y negrillas fuera del texto).

“Artículo 25. ACCIÓN SOCIAL DE RESPONSABILIDAD.  

La acción social de responsabilidad contra los administradores corresponde a la compañía, previa decisión de la asamblea general o de la junta de socios, que podrá ser adoptada aunque no conste en el orden del día. En este caso, la convocatoria podrá realizarse por un número de socios que represente por lo menos el veinte por ciento de las acciones, cuotas o partes de interés en que se halle dividido el capital social.  

“(...).  

Lo dispuesto en este artículo se entenderá sin perjuicio de los derechos individuales que correspondan a los socios y a terceros (Subrayado, paréntesis y negrillas fuera del texto).

(iii) Aplicación concreta del contrato y de la ley al presente caso sometido al conocimiento y decisión de este Tribunal.

Teniendo presente las disposiciones contractuales y legales a las que acabamos de aludir en los párrafos anteriores el Tribunal debe absolver los siguientes interrogantes: ¿en qué consiste la obligación contractual que se alega como incumplida?, é quién es responsable por su cumplimiento? y é ante quién?, para así dilucidar esta pretensión tercera principal, que se sustenta en el alegato de que las sociedades INCOBRA, PROCIN y BIFAN, en especial INCOBRA S.A., efectuó actos de gestión y administración que perjudicaron a las cuatro demandantes.

Punto central para absolver estos interrogantes es precisar si las sociedades hacen, en relación con ellas mismas, actos de gestión y administración de sí mismas; o en caso negativo, ¿quién está obligado a cumplir este deber, en beneficio de quién, quién puede demandar su cumplimiento y de quién?, temas estos últimos que se relacionan también con el tercer y cuarto elemento de la responsabilidad contractual, a saber, el daño y la relación de causalidad entre este y el incumplimiento, los que trataremos en el acápite siguiente, una vez finalizado el segundo elemento que ahora nos ocupa.

Sobre este particular el Tribunal parte de esta realidad: las sociedades celebran actos y realizan hechos siempre actuando a través de sus órganos, en especial, de sus administradores que tienen función y capacidad de representación legal, de modo que cuando estos actúan en desarrollo de sus funciones como tal, en nombre y representación de la sociedad, es la sociedad misma quien actúa directamente, es ella quien se compromete. Así por ejemplo, en los diversos actos y contratos en que se sustenta esta pretensión, si estos fueron realizados por los administradores en desarrollo de sus funciones como representantes de INCOBRA y siempre que ellos hayan actuado dentro de los límites expresos y públicos de sus funciones, estos actos obligan a la sociedad misma, pues son atribuibles a ella.

Pero esta realidad, fundamentada en la teoría organicista que alega el apoderado de las demandantes y que el Tribunal aquí acoge en lo que a este alcance respecta, no nos sustrae de la obligación de distinguir entre, de una parte, el acto subyacente realizado por el órgano social en nombre y en representación de la sociedad y que obliga a esta, y de otra, el cumplimiento de la obligación, en sí misma considerada, de gestionar y administrar a la sociedad en forma debida, según lo dispuesto en la ley y en el contrato social. Es decir, este Tribunal considera que debe diferenciarse entre la obligación que tiene el órgano social para con la sociedad, y la manifestación externa de dicha obligación plasmada en actos y contratos que son producto del ejercicio de aquella.

Esta distinción nos indica que, en relación con los hechos en que se sustenta la “causa petendi”(109) de esta pretensión tercera principal, la teoría organicista, a pesar de que se acepte su aplicación, no es suficiente para arribar a las conclusiones a las que arriba el apoderado de las demandantes en relación con esta pretensión.

¿Y por qué no es suficiente la teoría organicista para llegar a dicha conclusión? Pues porque bajo esta teoría la sociedad INCOBRA podría responder, supongamos, por el cumplimiento o incumplimiento de los contratos que ella celebró con COSQUIM, por los actos realizados por Peter Karl Heshusius, etc., como actos que son de ella; pero esta realidad no alcanza a responder qué sucede con el contrato social mismo, dentro de la esfera interna de la sociedad misma, ni qué sucede respecto a la responsabilidad interna por haber celebrado dichos actos en detrimento del patrimonio social o en violación de la ley o del contrato social, que es el punto central al cual se refiere este pedido de la demanda.

Para responder esto hemos de partir de la génesis de esta pretensión, tal y como fue planteada y sustentada jurídicamente, y tal como la explicó el Tribunal en los párrafos previos: ¿a quién corresponde cumplir la obligación contractual consiste en el deber de administrar a la sociedad INCOBRA (y a las otras dos) de forma ajustada al contrato y a la ley, lo que abarca acatar lo previsto en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, así como el principio de buena fe?

Si acudimos al contrato social, como en efecto hicimos, vemos que ahí se crean los órganos sociales y se les asignan sus funciones; no más, aunque cabe hacer énfasis en esto: las funciones se asignan y son de los órganos, claro, actuando estos en nombre de la sociedad, pero son de ellos, son ellos quienes las ejercen.

Si vamos a la ley, en especial a los artículos precitados, vemos que ahí también se establecen en cabeza de los administradores los deberes que conforman la obligación de dirigir, gestionar y administrar a la sociedad, claro, como órganos sociales y para el desempeño de sus funciones como tal; pero reitera el Tribunal: los deberes para ejercer la obligación o función de administrar se asignan de forma personal y directa a las personas que, en particular, habrán de desarrollar tal función, pues aunque ellos actúen a nombre de la sociedad cuando cumplan dicha función, resulta que, en todo caso, tanto la ley como el contrato se han encargado de formular reglas que esas personas deben acatar ejerzan esta función social. Lo anterior, claro está, sin perjuicio de que los actos y hechos que esas personas u órganos ejecuten se endilguen a la sociedad en nombre de la cual actúen, siempre que se cumplan unos requisitos de competencia y demás.

Y esto es así porque como órganos que son de la sociedad, el accionar de estos tiene que ser regulado, más allá y con total independencia de que la teoría organicista responda al interrogante de quién es el obligado por los actos que dichos órganos celebren, precisamente, en desarrollo de su función misma.

Así, si retomamos el texto del artículo 23 que el apoderado de las demandantes aduce reieramente (sic) como sustento de esta pretensión, vemos que esta norma inicia diciendo “DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES”, para luego señalar que son ellos, o sea, los administradores, quienes “deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios”, de modo que las actuaciones de ellos siempre deben cumplirse “en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados”. En este mismo orden de ideas, esta norma legal dice que “En el cumplimiento de su función los administradores deberán: “(...) 2. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias” y “7. Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas.

Para el Tribunal es evidente, por ejemplo, que NO son las sociedades las que tendrían conflicto de intereses ni las que ejercerían actos de competencia en contra de ellas mismas; y en efecto así es en el presente caso, INCOBRA no tuvo y no es acusada de haber tenido conflicto de interés. ¿Por qué?, pues porque si la sociedad celebrara actos con sociedades en que ella misma también es socia o tiene interés, en tal evento cualquier utilidad que tal acto generara en la otra sociedad, también generaría, INDIRECTAMENTE, beneficios a sus socios, a través de las utilidades que la sociedad obtuviera, o a través del incremento patrimonio social.

Pero más aún, no parece lógico pretender que esta norma se entienda dirigida hacia la sociedad misma, pues la ley no puede partir del supuesto de que alguna entidad va a ejercer actos dañinos en contra de sí misma, para perjudicarse a sí misma. NO, lo que la norma supone, o de lo que parte, considera el Tribunal, es que a pesar de que se tratan de órganos sociales que actúan en nombre y representación de la sociedad, en todo caso ello no impide que se impongan límites lógicos y necesarios a la unidad monolítica existente bajo la teoría organicista, por ejemplo, en cuanto a la regulación de las actuaciones de los órganos sociales, ya que ahí es dable entender y distinguir que una cosa es la actuación de la sociedad hacia el exterior, lo que hace a través de sus órganos, y otra cosa es la actuación del órgano considerado como tal y en lo que al cumplimiento de sus funciones sociales se refiere.

En este mismo orden de ideas también vemos que el artículo 25 de la Ley 222 de 1995 dispone que “La acción social de responsabilidad contra los administradores corresponde a la compañía. Es decir, que esta norma prevé la posibilidad de que la sociedad ejerza acciones en contra de sus propios órganos, a pesar de la aplicación de la teoría organicista, lo que nos enseña, considera este Tribunal, que hay que diferenciar entre la gestión de dirección y administración en sí misma considerada, obligación que recae en cabeza directa y personal de los órganos de dirección y administración y en beneficio directo de la sociedad e INDIRECTO de los socios y terceros, y los actos sociales hechos en virtud y en desarrollo de dicha obligación, los que en virtud de la teoría organicista y bajo el supuesto de que se cumplen con plenas facultades y capacidades, se radican en cabeza de la sociedad misma. Esto que acabamos de decir nos enseña, a su vez, que aunque se acepte la teoría organicista, en todo caso esta no es absoluta, pues nótese que la misma ley permite que la sociedad instaure acciones en contra de sus propios órganos, lo cual sería un imposible jurídico si no se rompiera en este caso, como en efecto se rompe para este propósito, la ficción de la representación organicista de que todo acto del representante es un acto del representado.

Es decir, el Tribunal considera que la teoría organicista no nos impide distinguir, a nivel interno de la sociedad, si la actuación que se analiza se trata de que el administrador incumplió un deber directo para con el socio, por ejemplo, en los casos de los derechos previstos en el artículo 379(110) del Código de Comercio, o si se trata de que dicho funcionario incumplió las obligaciones que tiene para con la sociedad en general o para con otros órganos de esta, sea que lo haya hecho en beneficio de sí mismo o de quien fuere, incluso de otros socios.

En este mismo orden de ideas, el Tribunal considera que la siguiente sentencia de constitucionalidad coincide con el criterio que acabamos de exponer en cuanto a que la obligación de dirigir, gestionar y administrar a las sociedades es de los titulares de estos órganos sociales en relación con la sociedad misma, para lo cual la ley impuso a dichas personas unos deberes específicos muy concretos, cuyo cumplimiento corresponde a ellos de forma directa, con independencia, consideramos nosotros, de la responsabilidad de la sociedad por los actos sociales. Por consiguiente, y aun cuando se considere que la sociedad se administra a sí misma mediante los órganos sociales, en cuanto a la forma de cumplir esta obligación de administrar los titulares de tales órganos pueden diferenciarse, y en efecto se diferencian, de la sociedad respecto a la cual estén obligados a cumplir dicha obligación de administrarlas con sujeción al contrato y a la ley. Es decir, se diferencian en la medida y para los efectos de que esta obligación existe y tiene regulación propia, con independencia de sus manifestaciones externas en actos sociales, de modo que tal obligación es susceptible de una regulación y enjuiciamiento independiente dirigido a esas personas titulares de los órganos. Veamos lo que dijo la Corte Constitucional sobre el tema:

3. La responsabilidad de los administradores. Constitucionalidad de la presunción de culpa establecida para los casos contemplados en el artículo 24 de la Ley 222 de 1995 “Debe la Corte recordar en primer lugar, que con la expedición de la Ley 222 de 1995, se modificó el libro segundo del Código de Comercio referente a las sociedades comerciales, como también se expidió un nuevo régimen de procesos concursales, y se dictaron otras disposiciones sobre esta materia.

“Al respecto de la nueva regulación de las sociedades, tuvo como fin el legislador adaptarla a las nuevas circunstancias del país, especialmente a los nuevos principios que introdujo la Constitución de 1991, que modifican el papel del Estado y el modelo económico, así como las funciones de sus distintos estamentos, lo que a su vez cambia la orientación en cuanto a su función e intervención en la órbita de los particulares, a fin de que estos puedan participar de manera ágil en las distintas fases de la actividad económica; y, para que la empresa, como base del desarrollo, pueda cumplir adecuadamente la función social que se le encomend (sic).  

Y, en relación con los administradores, dada la importante labor que desempeñan, por los inmensos poderes que hoy en día detentan, consideró necesario el legislador someterlos a un estricto código de conducta, para lo cual se precisó el marco general de sus actividades, sus funciones y responsabilidad, estableciendo además, normas que agilizaran y facilitaran las consecuentes acciones para el establecimiento de dicha responsabilidad. Así lo recordó el legislador durante el trámite legislativo de la Ley 222 de 1995, cuando señaló en la ponencia para segundo debate en la Cámara de Representantes que:  

“La necesidad de abandonar los modelos tradicionales de responsabilidad referidos al buen padre de familia, que hoy resultan disueltos, para acoger como nuevo patrón el del correcto y leal empresario, ha llevado a proponer un acápite sobre administradores. Una mejor protección del crédito, del público, de los trabajadores y de los mismos socios hace indispensable detallar y precisar las funciones y responsabilidades de los administradores así como las consecuentes acciones de responsabilidad, puesto que es claro que tales funcionarios detentan hoy inmensos poderes y adoptan decisiones de profundas implicaciones sociales, que como es de esperar deben ceñirse a un estricto código de conducta, que resulta concordante con las normas de rendición de cuentas previstas en el capítulo de estados financieros (...).  

Confiamos que con estas nuevas disposiciones no sea difícil, como hasta ahora, establecer las responsabilidades de los administradores y lograr el reconocimiento de las respectivas indemnizaciones, con la seguridad que a los buenos administradores el régimen no les impone obligaciones distintas de las que ya tienen” (Subrayas fuera del texto).  

“En efecto, en el Libro I de la Ley 222 de 1995, se estableció el Régimen de Sociedades, y en el Capítulo IV, de los Órganos Sociales, se consagra en la Sección JI lo referente a los administradores (artículos 22 al 25), señalando quienes tienen esta calidad, sus deberes y responsabilidades, y lo relacionado con la acción social de responsabilidad contra estos.  

“En efecto, el art. 22 de la citada ley, indica que son administradores el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes conforme a los estatutos ejerzan o detenten dichas funciones.  

Así mismo, respecto de la conducta de los administradores, el arto 23 de la ley, señala que deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, así como que sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad y observando los intereses de sus asociados. Además, de manera específica se establecen, los deberes de los administradores en el cumplimiento de su función así:  

“(...).  

“Por su parte, el artículo 24 de la mencionada ley, consagra la responsabilidad solidaria e ilimitada de los administradores por los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros, a la que no estarán sujetos los que no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten. Además, se establece la presunción de culpabilidad para ciertos casos expresamente mencionados, de los cuales se ocupará esta providencia más adelante.  

“Finalmente, el artículo 25 de la citada ley, consagra la acción social de responsabilidad contra los administradores, señalando expresamente que:  

“(...).  

Puede concluir la Corte, que en materia de sociedades, dada la importante labor que desempeñan sus administradores, en razón a la gran responsabilidad que asumen y la repercusión que sus actuaciones pueden tener en el desarrollo social, ha sido la ley la que les ha impuesto de manera general a estos, ejercer sus funciones con sujeción a los principios de lealtad y buena fe, así como actuar con la diligencia de un buen hombre de negocios, en interés de la sociedad y teniendo en cuenta los intereses de sus asociados. En tal medida, la actuación de los administradores debe ir más allá de la diligencia común y corriente, pues su gestión profesional de carácter comercial debe orientarse al cumplimiento de las metas propuestas por la sociedad.  

Cabe recordar, que la Ley 222 de 1995, impuso a los administradores un grado de diligencia y prudencia superiores a la mediana que hasta entonces tenía, la de un buen padre de familia, pues ahora deberán actuar con la diligencia propia de un buen hombre de negocios, es decir, con la que pondría un comerciante normal en sus propios asuntos, lo que supone una mayor exigencia en la administración de los asuntos propios de la sociedad.  

“Dicho marco general anotado, así como las reglas específicas que imponen deberes a los administradores, se complementan en la citada Ley 222, con las normas relativas a la responsabilidad solidaria e ilimitada en que estos pueden incurrir por los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. Responsabilidad en la que se presumirá la culpa del administrador en los casos de incumplimiento o extralimitación de funciones, violación de la ley o de los estatutos, o cuando hayan propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de utilidades en contravención a lo prescrito en el artículo 151 del Código de Comercio y demás normas sobre la materia”(111).  

La Superintendencia de Sociedades, autoridad administrativa por excelencia sobre este tema en el país, también se ha pronunciado en este mismo sentido, esto es, que el deber de no competir con la sociedad y/o de no actuar sin autorización de la asamblea en actos que implican conflicto de interés con ella, son deberes que la ley impone de forma directa y personal al administrador, de modo que si este no los acata será él. y no la sociedad, quien los incumpla, al actuar en contra de lo dispuesto en la ley y el contrato social. Veamos diversos conceptos emitidos por esta entidad en fechas recientes:

“Sobre el particular, en aras de dilucidar su inquietud, es preciso entrar a diferentes campos, como lo son el de las responsabilidades que le incumben al representante legal de una compañía, la primacía de la voluntad privada y las decisiones del máximo órgano social.  

“En el primer campo, en cuanto a la actuación que le incumbe al representante legal de una sociedad, tenemos como el artículo 24 de la Ley 222 de 1995, contiene el régimen especial de responsabilidades aplicable a quienes en un momento determinado, ostentan la calidad de administradores de una compañía (Artículo 22 ibídem), y en este orden, es a ellos a quienes les corresponde en ejercicio de sus deberes, responder por los actos o contratos celebrados a nombre de la sociedad, que por su proceder le cause perjuicios a la persona jurídica, a los asociados o a terceros vinculados jurídicamente con la sociedad. 

“Del estudio de las normas mencionadas, tenemos que de manera general, los administradores, representante legal, liquidador o miembros de junta directiva de una sociedad, sin distinguir si su ejercicio es como principal o suplente, se encuentran expresamente obligados a cumplir con las funciones y deberes establecidas en la ley, siguiendo los lineamientos de conducta consagrados en el artículo 23 de la ley que nos ocupa” (Superintendencia de Sociedades, Oficio Nº 220-037841 del 22 de junio de 2010. Subrayado y negrillas fuera del texto).  

2. Responsabilidad de los administradores  

“A este respecto se ha precisado que el artículo 200 del Código de Comercio, modificado por el artículo 24 de la ley 222 de 1995, establece una responsabilidad solidaria e ilimitada de los administradores que participaron y ejecutaron la decisión, por los perjuicios que por dolo o culpa le causen a la sociedad, los asociados o terceros; de igual forma, la citada disposición consagra una excepción a la responsabilidad de los administradores y dispone que no estarán sujetos a responsabilidad quienes no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten.  

“Uno de los preceptos más drásticos de la nueva normativa en materia de administradores es el que tiene que ver con la presunción de culpa en los casos previstos en los incisos 3 y 4 del artículo 24 de la citada ley. En efecto, tanto en los casos de violación de la ley o del contrato, como en los de transgresión de las disposiciones sobre reparto de utilidades, se produce un importante efecto probatorio, de manera que ocasionado el daño, el demandante damnificado no necesita demostrar que el administrador actuó con culpa. Es al administrador, a quien corresponde desvirtuar dicha presunción legal. Por supuesto, el demandante deberá haber comprobado, cuando menos la existencia de la violación legal o estatutaria.  

Correlativamente a la consagración de disposiciones sustantivas que establecen responsabilidades en los administradores, la ley se ocupa en definir mecanismos procedimentales para la concreción de las correspondientes acciones. 

“Para el efecto, contempla dos tipos de acciones, a saber:  

“A. La acción individual de responsabilidad, por la cual, cualquier persona que haya sufrido perjuicio derivado de actuaciones de los administradores, previa comprobación del interés jurídico que le asiste puede demandar se le compensen los daños causados al patrimonio personal del asociado o tercero afectado por el hecho. Se trata de una responsabilidad personal del administrador frente a los accionistas o frente a terceros y no de responsabilidad de la sociedad por la actuación de los administradores como órgano social en nombre de ella.  

“B. La acción social de responsabilidad que persigue la reconstitución del patrimonio de la sociedad, cuando este ha sido diezmado por la acción u omisión de sus administradores. Los demandantes no actúan con una legitimación propia, que les pertenezca en su carácter individual. Su accionar se produce con un carácter representativo, con base en una legitimación que pertenece a la sociedad; la verdadera parte interesada es la compañía (artículo 25 de la ley 222 de 1995)” (Superintendencia de Sociedades, Oficio Nº 220-009803 del 26 de febrero de 2010. Subrayado y negrillas fuera del texto).

Cabe observar que la ley comercial es clara al expresar cuáles son los deberes que le asisten a los administradores, y cuáles las responsabilidades frente a sus desaciertos, descuido o negligencia en el desarrollo de su gestión (Artículos 22 al 25 de la Ley 222 de 1995).  

“(...).  

“En consecuencia, el administrador deberá responder solidaria e ilimitadamente por todos los perjuicios que por dolo o culpa ocasione tanto a la sociedad, a los socios y terceros. Por ninguna razón podrán ser absueltos los administradores de las responsabilidades descritas en este artículo.

“(...).  

“El artículo 24, por su parte, se refiere a que la responsabilidad de los administradores es solidaria e ilimitada, lo cual dimensiona los efectos que a nivel de sus patrimonios individuales pueden tener sus desaciertos, descuido o negligencia en su gestión, pues son estos los que con sus actos deciden el destino del ente societario.  

“Al respecto el doctor José Ignacio Narváez opina lo siguiente:  

De consiguiente, la imputación de cualquier conducta incriminada de una sociedad recae sobre los ejecutores (administradores y representantes legales), o sobre quienes presten su concurso por asentimiento o por negligencia, como los revisores fiscales, contadores, etc. Pero no son actos de la sociedad sino de los individuos que los han prohijado o ejecutado. Y consecuencialmente la responsabilidad recae sobre las personas a quienes es imputable el comportamiento delictuoso. (...) Los administradores y el representante legal de la sociedad asumen la responsabilidad penal y también pueden ser sujetos pasivos de sanciones administrativas”.  

Lo anterior quiere decir que si un administrador obra dentro de los límites del contrato social, la responsabilidad que se origine como consecuencia de ese acto o actos, comprometerá la responsabilidad del ente societario; en caso contrario, únicamente la de los de los administradores que hubieren actuado en forma negligente por acción o por omisión, pues mal podría una sociedad como persona jurídica responder por actos propios de los administradores y ajenos a su capacidad jurídica, si se tiene en cuenta que son elementos del contrato de sociedad, la capacidad, el consentimiento, el objeto y la causa licita. En consecuencia, cualquier acto que desdibuje la licitud del objeto o de la causa del contrato societario, no puede en principio afectar un ente que por su misma naturaleza corresponde a una simple ficción legal, sino a las personas que estatutariamente dirigen sus destinos como son sus administradores” (Superintendencia de Sociedades, Oficio Nº Oficio 220-098555 del 10 de julio de 2009. Subrayado, negrillas y paréntesis fuera del texto).

En el evento en el que un administrador participe en actos que impliquen competencia con la sociedad sin haber obtenido autorización del máximo órgano social, el mismo estará incurriendo en la violación del deber legal a que alude el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, lo cual lo puede hacer acreedor de una sanción pecuniaria por parte de la Superintendencia de Sociedades (artículo 86 Num. 30 Ley 222 de 1995), sin perjuicio de la responsabilidad que le pueda ser endilgada por los perjuicios que pueda ocasionarle a la sociedad por tal situación, responsabilidad que en todo caso se habrá de discutir ante la jurisdicción ordinaria, previo adelantamiento de las acciones civiles a que haya lugar (artículo 200 C. Co.)” (Superintendencia de Sociedades, Oficio Nº Oficio 220-105966 del 17 de octubre de 2008. Subrayado y negrillas fuera del texto).

Así las cosas, este Tribunal considera v reitera lo siguiente: en sí misma considerada, la obligación de dirección, gestión y administración corresponde a los órganos sociales a los que se le asignan tal función, razón por la cual los titulares del órgano responden de forma directa y personal por el ejercicio de esta obligación ante la sociedad, ante sus socios y ante terceros; esto es así sin perjuicio, claro está, de la responsabilidad de la sociedad por el acto social externo subyacente y contraído por el administrador en su nombre, o incumplido por este, que puede ser, por ejemplo, cumplir un contrato o pagar un dividendo decretado.

Por todo lo antes expuesto, concluye el Tribunal que el sujeto activo de esta obligación es la sociedad misma, mientras que el sujeto pasivo es el titular del órgano correspondiente. En este sentido son muy ilustrativas las siguientes palabras tomadas de la doctrina extranjera sobre este tema:

“La relación jurídica de administrar es en cuanto a su origen una relación mixta de carácter orgánico con elementos contractuales, cuyo contenido consistirá en la realización de todas las prestaciones debidas para el ejercicio de la actividad de administrar una sociedad anónima, tratando de alcanzar el más perfecto desarrollo del objeto social orientado por el interés social, según sea determinado en cada momento del iter de la vida de la sociedad y demás circunstancias concurrentes en cada momento.  

“En cuanto a su naturaleza, globalmente considerada es una obligación duradera o de tracto sucesivo, cuya ejecución se desarrolla en el tiempo e implica la realización continuada de prestaciones. (...). El deber (deuda) de ejecución es adecuado por el titular del órgano que tendrá la facultad de ejercerlo directamente o en su caso elegir, instruir y vigilar adecuadamente a delegados, apoderados u a otros. El contenido preciso de la prestación puede modificarse a través de delegaciones y apoderamientos (pasando a consistir en prestaciones de elegir, instruir o vigilar, frente a prestaciones de ejecutar directamente), pero la relación globalmente considerada se mantiene, como se mantiene la obligación del titular del órgano de administrar correctamente, y el crédito del deudor a obtener una administración adecuada y a que no se infrinjan daños en su patrimonio. La doctrina moderna ha descrito la obligación de administrar como una obligación de medios, en que el riesgo del resultado es asumido por el acreedor, ya que el deudor se compromete, no a la obtención de un resultado concreto, sino a la aplicación de una determinada diligencia tendente a alcanzar un objeto genérico: alcanzar el bien social a través del desarrollo del objeto social. Dada la posición jurídica orgánico ­contractual del titular del órgano administrador, es adecuado afirmar que la naturaleza de esta relación de administrar es de carácter mixto, comprensiva de elementos orgánicos legales, y convencionales o contractuales, sin perjuicio que algunas de las prestaciones debidas tengan el carácter de prestaciones de medios, como iremos señalando más adelante.  

“Respecto del ámbito subjetivo de la relación de administrar, el sujeto deudor de la relación obligatoria es el titular del órgano desde el nombramiento y aceptación de su cargo (y frente a terceros tras la inscripción en el registro). El sujeto acreedor es en principio la sociedad administrada, sin perjuicio de que puedan existir otros interesados o sujetos pasivos indirectos. El vínculo jurídico que surge de esta relación pone en contacto biunívocamente a las partes de la misma, generándose derechos de crédito y deberes recíprocos entre la sociedad y los administradores. Nos interesan aquí particularmente las cuestiones derivadas de la conexión unívoca en la que el titular del órgano de administración es el deudor, directamente frente al acreedor —la sociedad administrada—, e indirectamente frente a los acreedores indirectos —socios y terceros—. Desde el momento de la aceptación de su cargo, el o los titulares del órgano de administración adquieren directamente una deuda frente a la sociedad —acreedora de la ejecución correcta de la administración—, mientras que respecto de socios y terceros se colocan en situación de deudores secundarios e indirectos. Los socios tienen derecho a que los titulares del órgano de administración de la persona jurídica en la cual han invertido actúen correctamente en el desarrollo de sus obligaciones (...).  

“El ámbito objetivo o material es el ámbito de desarrollo del objeto social de ejercicio de la actividad de administración que se desarrolla en principio en beneficio de la persona jurídica (...). El objeto de la administración es el desarrollo y la ejecución de la función de administrar (ejercitando los poderes y ámbitos competenciales orgánicos) tendente a alcanzar eficientemente el objeto social, y orientada por el interés social en marco de la ley, los estatutos, acuerdos sociales y relaciones contractuales y extracontractuales de la persona jurídica administrada.  

“El contenido de la relación jurídica obligatoria de administrar está integrado por un conjunto contingente de prestaciones debidas (...)”(112).

Veamos también lo que a este respecto dijo Brunetti, al distinguir las distintas clases de responsabilidades radicadas en cabeza de los administradores sociales:

La responsabilidad de los administradores no se basa en una relación contractual (ya sabemos que el nombramiento por la asamblea es una relación unilateral y que la aceptación es un simple acto de adhesión) sino en la organización de la sociedad. Acertadamente Fré escribía que “se señala al órgano administrativo el deber fundamental de desarrollar su actividad en interés del ente, observando determinadas normas que pueden estar integradas en el acto constitutivo o en el estatuto y que representan las reglas esenciales e indeclinables a las que ha de conformarse aquella actividad. Si los administradores descuidan aquel inttrés (sic) o actúan de modo que estén en oposición con él, o violan las normas legales y estatutarias que les imponen especiales deberes que habrán de ser observados en el ejercicio de sus cargos, irrogando con ello un perjuicio al patrimonio social, han de responder de sus culpas ante los socios y ante terceros, es decir, ante las dos categorías de personas que, con una expresión técnicamente inexacta, pero indudablemente eficaz, el legislador ha indicado como las que tienen un parecido interés y, por eso, un igual derecho, a la integridad del patrimonio (...).

La responsabilidad, por consiguiente, es de un triple orden:  

“1) Respecto de la sociedad, por la violación de las obligaciones inherentes al cargo, fijadas por la ley o por el acto constitutivo. A estas tendrían que añadir, también, los deberes derivados de precedentes acuerdos de la asamblea general, cuya ejecución se hubiere pedido a los administradores (artículo número 2.392, 1º).  

“Se considera, también, negligencia no haber vigilado la marcha general de la gestión o no haber hecho cuanto era posible para impedir la consumación de actos perjudiciales conocidos o para eliminar o atenuar las consecuencias dañosas de los mismos (artículo 2.392, 2º párrafo).  

“2) Ante los acreedores sociales. La responsabilidad se deriva de la inobservancia de las obligaciones que afectan al mantenimiento de la integridad del patrimonio social. En este caso la acción puede ser planteada por los acreedores de la sociedad cuando el patrimonio (social) resulta insuficiente para la satisfacción de sus créditos (artículo 2.394, 1º y 2º párrafo).  

“3) Ante los socios o ante terceros, que hayan sufrido un daño individual por el acto doloso o culposo de alguno de los administradores (artículo 2.395). Se tiene, por ejemplo, el caso del tercero que haya sido perjudicado por la adquisición de acciones de la sociedad cuya cotización haya sido determinada por los resultados de uno o varios balances falsos (artículo 2.395)”(113).

Y si acudimos a la doctrina nacional, encontramos que el tratadista Narváez nos indica que “La responsabilidad por cualquier conducta dolosa o culposa que se presente en una sociedad recae sobre sus ejecutores —llámense representante legal, liquidador, factor, miembro de junta o consejos directivos y quienes presten su concurso por asentimiento o negligencia, verbigracia, el revisor fiscal, el contador. En verdad a quienes se les puede imputar el comportamiento culposo o delictivo son los administradores que propusieron o participaron en la aprobación y ejecución del acto ilegal o viola torio de los estatutos. Desde luego, los terceros afectados pueden invocar la responsabilidad directa de la persona jurídica por razón del hecho de sus administradores”(114). Esta última responsabilidad a la que se refiere esta autor es la proveniente de la teoría organicista a que alude el apoderado de las demandantes, que se predica de la sociedad en cuanto a que el acto del órgano social es su propio acto, si se efectuó dentro de los límites de su competencia publicada a los terceros, pero esto no significa que la obligación de administrar, en si misma considerada, no se predique y exija a los titulares del órgano social, que son los sujetos pasivos de esta.

También es útil que a este respecto recordemos lo que afirma el tratadista Gabino Pinzón en la siguiente cita, que aunque está referida a la teoría de la representación, en todo caso elabora un criterio que es aplicable y útil para enjuiciar la actitud del órgano social cuando nos referimos al cumplimiento de sus funciones, con independencia de la responsabilidad de la sociedad por el acto externo subyacente:

La actividad de la sociedad se desarrolla, pues, por medio de representantes que la proyectan jurídicamente del campo formal del derecho escrito al campo real de la vida de los negocios, para que ejerza su capacidad de adquirir derechos y de contraer obligaciones civiles, según se viene diciendo y no sobra repetirlo. Con lo cual se configura una dualidad jurídica de personas que no es posible desconocer dentro de la teoría de la representación: la persona representada, es decir, en este caso la sociedad, como sujeto distinto de los socios individualmente considerados; y la persona del representante, como sujeto de actos conscientes y voluntarios que comprometen su responsabilidad por cualquier mala gestión de los negocios de la persona representada”(115).

En igual sentido se pronuncia el tratadista Jorge Hernán Gil; veamos:

D. RESPONSABILIDAD DIRECTA Y PERSONAL.

Cuando los administradores abusan de sus funciones, obran con dolo o culpa en la ejecución de sus funciones, violan la ley o los estatutos, incurren en una RESPONSABILIDAD DIRECTA Y PERSONAL. Es decir, la ley mira el actuar del administrador, COMO UNA ACTIVIDAD AJENA Y EXTRAÑA AL OBJETO SOCIAL; como una verdadera extralimitación de funciones lo cual compromete su responsabilidad en forma personal y directa, haciendo abstracción de la personaría jurídica o del ente societario. Es como si hubiese actuado en su propio nombre y bajo su propio riesgo”(116).

21.3.3. Conclusión del Tribunal sobre la configuración este segundo elemento de la responsabilidad contractual en este caso concreto.

Entonces, y retomando el hilo a manera de conclusión.

Esta pretensión tercera principal, tal y como se plantea y en lo que consisten los hechos y pruebas que la soportan, en realidad NO versa sobre incumplimientos contractuales de la sociedad hacia las socias demandantes, o sea, los dos extremos de esta pretensión y de su sustentación realmente no confrontan a la sociedad y a los socios, que son las partes del contrato social, sino que se confronta a la sociedad con sus administradores; aunque claro está, formalmente el apoderado de las demandantes presenta la pretensión de esta última forma.

¿Y por qué decimos esto?

Porque los extremos que soportan esta pretensión así lo indican.

(i) Primero, porque en la pretensión se dice y alega que la sociedad INCOBRA concibió y ejecutó actos de gestión y de administración a través de sus órganos de dirección y administración, consistentes en malas decisiones de negocios y en actos celebrados en contra de la prohibición prevista en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995.

Sobre esto, el Tribunal considera que NO; que las sociedades no hacen actos de gestión, o de administración o de cualquier otra clasificación distinta a actos sociales; ellas únicamente hacen actos sociales. Cosa distinta es que sus órganos de dirección, gestión y administración conciban y ejecuten actos de administración, que muy probablemente se traducirán al interior y al exterior de la sociedad en actos, hechos u omisiones sociales, que son por los cuales la sociedad responde ante los sujetos activos o los perjudicados directamente, sin perjuicio de la responsabilidad directa y personal del titular del órgano por el acto de gestión en sí mismo considerado, el cual realizó en desarrollo de su obligación de administrar el patrimonio social. Mejor dicho, la sociedad responde por lo que hace, que son las actuaciones sociales propias suyas, las que, a su vez, son producto de los actos de gestión y administración que hacen los órganos sociales con capacidad y funciones para ello.

Así por ejemplo, en el caso que nos ocupa, un acto de gestión en sí mismo considerado podría ser la decisión del órgano competente de obtener en arriendo una sede para INCOBRA en vez de comprarla; si la decisión se queda solo en eso y los interesados consideran que esta se tomó de forma ilegal, ellos podrán ejercer la acción de impugnación prevista en el artículo 191 del Código de Comercio, incluso si el acto externo (contrato) no se ha celebrado, y la responsabilidad por esta decisión será directa y personal de los titulares del órgano que la tomaron. Pero si además esta decisión se tradujo en la celebración de un contrato de arriendo, la sociedad será la responsable ante terceros de buena fe por los efectos de dicho acto, sin perjuicio de la responsabilidad directa y personal de los titulares de los órganos sociales que tomaron dicha decisión de gestión en contravía a lo dispuesto en el contrato social o en la ley que lo rige.

Entonces, si lo que se demanda, como ocurre en el presente caso, es la actuación de gestión y de administración en sí misma considerada y los vicios de esta, tal clase de demanda debe dirigirse en contra de los administradores, que son quienes hacen e hicieron esta clase de actos, pues en ellos está radicada tal capacidad; tanto es así, que son los sujetos pasivos de la obligación de gestionar y administrar el patrimonio social. Por el contrario, si lo que se demanda es el acto externo o los efectos que este causa, ahí sí estamos ante la responsabilidad de la sociedad, pues en virtud de la teoría organicista este acto se le imputa a ella, siempre que el administrador haya actuado dentro de los límites de sus facultades publicadas a los terceros; pero la legitimación para hacer esto último depende de tener la calidad de parte de dicho acto o de perjudicado DIRECTO por este, calidades que no se reúnen por el solo hecho de ser socio de una sociedad, pues en tal evento el patrimonio afectado DIRECTAMENTE es el de la sociedad y no el del socio.

Lo anterior nos lleva al tema del daño, que es el elemento restante de la responsabilidad contractual y que trataremos en el siguiente aparte, pero podemos adelantar esto para la claridad actual: el Tribu na I no pretende decir que el socio carezca de acción en contra de la sociedad en razón de las actuaciones de gestión y administración que hagan sus órganos; NO, sino que decimos y consideramos que para que ello sea posible y viable la actuación de que se trate debe traducirse en el incumplimiento de una obligación directa que la sociedad tenga con el socio, o en la causación de un perjuicio también directo, de modo que no está el socio legitimado para iniciar acciones en contra de la sociedad cuando de lo que se trata es de la causación de un perjuicio directo al patrimonio social e indirectamente al socio, como ocurre en el presente proceso respecto a esta pretensión. Por esto es que la ley, tal y como veremos en el acápite siguiente, distingue entre daño directo e indirecto y entre acción social y acción individual respectivamente.

Por este mismo, y cuando lo que se plantea es si la obligación de administrar una sociedad fue cumplida debidamente, como se hace en el presente caso en que gran parte del fundamento de la pretensión radica en el incumplimiento del deber impuesto por el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, tal disputa debe enfilarse a los administradores, que son en quienes la ley radica los deberes específicos de, por ejemplo, abstenerse de celebrar actos en que haya conflicto de interés, sin haber obtenido autorización previa de la asamblea de socios. Y esto es así, reitera el Tribunal, porque en esta clase de eventos no se trata de casos individuales y directos de la afectación del derecho de un socio en particular, derechos que están previstos en el artículo 379(117) del Código de Comercio, sino que se trata del alegato de que un órgano social, gerente general en este caso, incumplió sus deberes contractuales y legales en detrimento del patrimonio social e INDIRECTAMENTE de unas socias, que por cierto, serían prácticamente en detrimento INDIRECTO de todos los socios, salvo con quienes se celebró el acto de conflicto de interés.

Así las cosas, si la obligación que se alega como incumplida es la de gestionar y administrar correctamente a la sociedad INCOBRA, cualquier litigio al respecto debe dirigirse en contra de quienes son titulares de esa obligación en sí misma considerada, porque esta es identificable y separable de la actividad social misma, de modo que con independencia de que los actos de los órganos sociales son actos de la sociedad, en todo caso los deberes de diligencia en el cumplimiento de dicha obligación NO RECAEN EN ESTA MISMA SOCIEDAD, sino que recaen en sus órganos de administración, como sujetos pasivos de esta obligación y en beneficio DIRECTO de la sociedad misma como acreedora directa o primaria, o si se quiere, como sujeto activo de esta obligación. Y esto, claro, sin perjuicio de que el cumplimiento de esta obligación afecta de forma INDIRECTA a los socios de la sociedad, pues ellos son los titulares de los aportes a capital que sirvieron de base para formar el patrimonio social, e incluso, en caso de liquidación de la sociedad, serían los titulares de dicho patrimonio, aunque durante la vida social no son beneficiaros únicos de este, pues en primer lugar este juega el papel de prenda general de los acreedores.

Es decir, si hubiere existido incumplimiento de este deber u obligación de administrar ello recaería en los administradores, quienes habrían incumplido este deber hacia INCOBRA y, claro, INDIRECTAMENTE AFECTANDO EVENTUALMENTE a los socios de esta, PERO LA CAUSA PETENDI DE ESTA DEMANDA NO ESTÁ PLANTEDA ASÍ, PORQUE LOS ADMINISTRADORES NO SON PARTE DE ESTE PROCESO POR VOLUNTAD DE LAS DEMANDANTES, QUIENES NO DIRIGIERON ESTA DEMANDA TAMBIÉN EN CONTRA DE ELLOS, NI EN CONTRA DE LOS SOCIOS CON QUIENES SE CELEBRARON QUE ORIGINAN EL ALEGATO DE CONFLICTO DE INTERÉS. Como consecuencia lógica de lo aquí expuesto, la sociedad LABORATORIOS INCOBRA S.A. no puede incumplir una obligación por cuyo cumplimiento ella no está a cargo, sino que es objeto y beneficiaria de ella, porque lo que se administra es su patrimonio propio e independiente, en beneficio DIRECTO de ella e INDIRECTO de sus acreedores y socios.

Segundo, porque aunque en la pretensión tercera principal se dice que los actos de gestión y administración causaron perjuicios a los socios, en todo caso la realidad que se describe y que se infiere de los hechos del libelo, pero además, lo que expresamente se aduce en el escrito de alegatos de conclusión (ver sus 98, 99, 101, 103, 129y 130) presentado por el apoderado de las demandantes, indica e implica que el daño que podría haberse causado se había infringido DIRECTAMENTE a la sociedad misma, y solo de forma INDIRECTA a los socios, si es que tal fuere el caso.

En efecto, nótese que en sus alegatos de conclusión, cuando el apoderado de las demandantes expone los sustentos de esta pretensión, siempre expresa que se causó detrimento al patrimonio social y que, por ende, INDIRECTAMENTE se causó perjuicio a sus poderdantes en participación a su proporción. lo cual podría ser figurativamente cierto, PERO NO ES JURÍDICAMENTE EXACTO EN CUANTO A QUE EL EGRESO O PASIVO ES DE LA SOCIEDAD Y NO DE LOS SOCIOS, CLARO, ESTOS IMPLICARAN UN MENOR VALOR DE UTILIDADES POR REPARTIR O UN MENOR VALOR DE LA ACCIÓN, PERO VÍA LA SOCIEDAD; POR ENDE, ES ESTÁ LA DESTINARlA (sic) DIRECTA Y PRIMARIA DEL DEBER DE GESTIÓN QUE AQUÍ NOS OCUPA. Y además, así como los socios no responden por las deudas de las sociedades anónimas, tampoco puede decirse que cada gasto que haga la sociedad es un gasto que ellos hacen y por el cual deben ser resarcidos en proporción, si fuere el caso. No, en tal evento el patrimonio que sería resarcido sería el de la sociedad, directamente, lo que eventualmente podría resarcir el patrimonio de sus socios, en este caso, de las demandantes.

Y aunque en otros apartes se alude como causante del daño al hecho de que la sociedad INCOBRA no haya adelantado oportunamente las acciones sociales del caso, cabe destacar que el numeral 3 del artículo 420 del Código de Comercio dispone que es a la asamblea de accionistas, de la que hicieron parte las demandantes, a la que corresponde “Ordenar las acciones que correspondan contra los administradores, funcionarios directivos o el revisor fiscal”, función esta que en el presente caso, y según se probó en este proceso, fue ejercida de forma excesivamente ligera y con poca profundidad e insistencia por parte de este órgano social y de sus miembros, incluyendo las ahora demandantes, tal y como se expondrá más adelante en este laudo. Pero además, tampoco es claro que pudiera ser la sociedad sindicada de esta presunta omisión, porque NUNCA hubo clara y directa otorgada por la asamblea de accionistas, consistente en adelantar la acción social de responsabilidad, sino que solo se ordenaba investigar para evaluar si era procedente ejercer alguna acción, pero nunca se ejerció una influencia ni colaboración directa y efectiva a este respecto.

Pero más allá de eso, el punto central del Tribunal sobre este elemento del daño causado por este supuesto accionar de los administradores de INCOBRA o de INCOBRA misma, consiste en que, tal y como hemos establecido, la sociedad, una vez conformada legalmente, se convierte en una entidad independiente, con personalidad jurídica propia y distinta a la de sus socios, de modo que ella tiene sus propios atributos de la personalidad, incluyendo capacidad y patrimonio propios, lo que implica que sus activos, pasivos, ingresos y egresos son suyos propios, así los socios sean titulares de los aportes sociales que conforman el capital social y de las utilidades del ejercicio, lo que los convierte en beneficiarios o perjudicados INDIRECTOS de este deber de gestión y administración que ejercen los administradores sociales sobre el patrimonio social, siendo este último el DIRECTAMENTE afectado por actuaciones como las que se acusan en esta pretensión, tal y como lo reconoce al mismo apoderado de las demandantes, al solicitar siempre una compensación en proporción al porcentaje de participación que sus representadas tienen en el capital social de INCOBRA.

Así las cosas, y comoquiera que la sociedad INCOBRA no es sujeto pasivo de la obligación de dirigir, gestionar y administrar a esta misma sociedad, sino que ella es objeto de administración por parte de los órganos sociales competentes para ello, son estos quienes so son los sujetos pasivos de esta obligación y, por ende, a ellos y no a la sociedad INCOBRA debió dirigirse esta pretensión tercera principal, razón por la cual el Tribunal considera configurada, y así lo decretará, la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA. Lo anterior, son perjuicio de la aceptación y aplicación de la teoría organicista, la cual responde a un fin distinto al que se discute en esta pretensión, máxime, por cuanto esta no se trata de una obligación directa de la sociedad hacia el socio, sino de una obligación de los órganos sociales hacia la sociedad, órganos que para los efectos y propósitos precisos de este tema son totalmente diferenciables de la sociedad INCOBRA en cuyo nombre actúan.

Ya para finalizar este tema, el Tribunal desea hacer y destacar la siguiente cita, que versa sobre tribunales de arbitramento que se vieron abocados a la misma discusión jurídica que ahora mismo nos ocupa.

“(...) EXCEPCIONALMENTE se acepta que las actuaciones del gerente pueden afectar de manera DIRECTA al socio cuando quiera que el gerente incurra en conductas tales como la capitalización indebida de utilidades, la negativa a pagar las utilidades decretadas, el impedir el ejercicio del derecho de inspección, la originada por haber suministrado información insuficiente y errónea la cual fue el motivo determinante para que el socio ingresara a la sociedad o aumentara su participación o el impedir el registro de las acciones adquiridas, el no correrle traslado de las ofertas para el ejercicio de su derecho preferencial; por fuera de estas hipótesis, excepcionales, se produce una responsabilidad indirecta, no teniendo legitimación el socio para demandar en forma INDIVIDUAL y tampoco teniendo legitimación para el ejercicio de la acción social, si la junta de socios o la asamblea no ha probado previamente dicha acción. Así por ejemplo, en el tribunal de arbitramento de Luis Suárez Cavelier y otros Vs. Pasteurizadora la Alquería S.A., integrado por los Doctores José Alejandro Bonivento, César Gómez Estrada y Germán Giraldo Zuluaga, en laudo de fecha mayo 18 de 1992, al resolver las peticiones formuladas por algunos socios encaminadas a obtener la indemnización de perjuicios, pues en su concepto, los demandados en calidad de administradores obraron en provecho propio celebrando contratos que exceden el objeto social y que permitieron el enriquecimiento de los mismos, se dijo:  

“El art. 200 del Código de Comercio establece que los administradores responden de los prejuicios que por su culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. Esta previsión normativa general de responsabilidad apunta a que los daños que los administradores irroguen a la sociedad, a los socios o a terceros deben ser reparados. Mas no distingue el precepto quien está legitimando para procurar, en cada caso, la movilización del aparato jurisdiccional. En otras palabras y a manera: cuando el daño es causado por los administradores de la sociedad, quién es el titular de la acción? Para el tribunal, atendiendo a las reglas y principios vigentes en el ordenamiento jurídico patrio, es la misma sociedad, a través del órgano social competente y que en el caso en estudio le compete a la Asamblea General de Accionistas, tal como lo estatuye el arto 420-3 del Código de Comercio, por tener, con carácter especial, la función de ordenar las acciones que correspondan contra los administradores, funciones directivos o el revisor fiscal”.  

“De esa manera, a falta de disposición en contrario, la acción de responsabilidad por la culpa de los administradores de una sociedad anónima, detrimento del patrimonio social, solo compete a la misma sociedad, AÚN CUANDO EL DAÑO PUEDA INCIDIR DIRECTAMENTE SOBRE LOS SOCIOS. Por eso, JOAQUÍN GARRIGUES, sostiene: «La acción de responsabilidad. Si la conducta culposa en los administradores produce daño al patrimonio de la sociedad, es lógico que solo la sociedad pueda accionar contra ellos. Es cierto que, en definitiva, todo daño del patrimonio social repercute sobre los socios. Pero entre estos y los administradores se interpone la figura jurídica de la persona social como único titular posible de la acción. Esta tesis era ya válida bajo la concepción contractualista del Código de Comercio y sigue siendo válida bajo el sistema de la nueva ley. Ello quiere decir que solo la Junta General, como órgano de expresión, pueda decidir la iniciación de pleito contra los administradores...» (Curso de Derecho Mercantil, Tomo I, pág. 289).  

“En ese orden de cosas, resulta claro para el Tribunal, acorde con todo lo expuesto, que cuando se persigue la responsabilidad de los administradores por actos causantes de un daño, o en procura de cualquier clase de declaración para una sociedad anónima, SOLAMENTE PUEDE LA ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS ORDENAR LAS ACCIONES A QUE HUBIERE LUGAR, NO ESTÁN LEGITIMADOS, PUES, LOS SOCIOS, INDIVIDUALMENTE, PARA IMPULSAR LA ACTIVIDAD JUDICIAL”.  

“Lo dicho es suficiente para concluir, entonces, que la pretensión, en cuanto está encaminada a que se hagan declaraciones y condenas a favor de la sociedad La Alquería, no se abre paso.  

“Empero, como los socios también recaban para ellos, directamente, el reconocimiento de perjuicios, tiene el Tribunal que referirse a esa particular situación.  

“Evidentemente, cuando el accionista demanda a los administradores, se tiene que distinguir si la indemnización que se pretende es como consecuencia u ocasión de daños causados directamente al socio o a la sociedad. Tal como quedó expuesto, cuando se persigue el resarcimiento por actos de los administradores contra el patrimonio social, únicamente la sociedad puede accionar contra aquellos”.  

“En cambio, la acción individual si la puede promover el socio contra los administradores, solo en lo que respecte al perjuicio personal y directo que reciba, con motivo de los actos culposos o dolosos de aquellos, pero no como consecuencia de un daño a la sociedad”.  

“(...).  

“Es necesario tornar a repetir aquí el socio no puede siempre sustituir a la sociedad en las acciones judiciales de que esta es titular, EXCEPTO CUANDO RECLAMAN UN PERJUICIO DIRECTO, RECIBIDO PERSONALMENTE POR ÉL Y NO A TRAVÉS DE LA SOCIEDAD misma. Y es preciso puntualizar que, tratándose de la acción de perjuicios causados por COMPETENCIA DESLEAL, de conformidad con el arto 76 del Código de Comercio, EL LEGISLADOR COLOCÓ EL EJERCICIO DE ESTA ACCIÓN ÚNICAMENTE EN CABEZA DEL COMERCIANTE PERJUDICADO por su competidor. Quien es simple socio no tiene acción de perjuicios por los daños que se hubieran podido causar a la sociedad por actos de competencia desleal, así indirectamente la pueda afectar”(118).

Lo aquí expuesto nos lleva a los siguientes dos elementos de la responsabilidad contractual: el daño causado a los demandantes en razón del incumplimiento contractual.

22. El daño causado y su origen en el incumplimiento contractual de la demandada.

El Tribunal parte de este hecho: lo que se solicita en esta pretensión tercera principal del libelo es el cumplimiento correcto de la obligación de gestionar y administrar a la sociedad INCOBRA, obligación que por haber sido presuntamente incumplida que causó DAÑOS DIRECTOS A LA SOCIEDAD, que ahora las demandas también solicitan como daños causados a ellas en proporción a su participación en el capital social.

Sobre este particular, el Tribunal ya ha manifestado antes que debe diferenciarse entre daño directo a la sociedad e indirecto a los socios a través del patrimonio social, pero además, también debe diferenciarse entre la obligación contractual que origina el alegato de responsabilidad contractual y la manifestación externa de los actos supuestamente indebidos de los administradores.

En este sentido, el Tribunal opina que en situaciones como las planteadas para sustentar esta pretensión, no se tratan ni se solucionan con el argumento de que la sociedad sea responsable directa por los supuestos hechos dolosos o culposos realizados por el administrador, por ejemplo, porque este celebró contrato en abierto conflicto de interés, y de que luego repita en contra del administrador. NO, de lo que se trata es de que lo afectado DIRECTAMENTE en estos casos no es el patrimonio de los socios, ni tampoco se trata de que la sociedad incumplió una obligación directa para con ellos, sino que lo afectado DIRECTAMENTE con los actos alegados como de administración indebida es el patrimonio social, sin que la sociedad haya incumplido sus obligaciones directas con los socios, de modo que en eventos como estos el patrimonio de los socios solo es afectado de forma INDIRECTA, a través del patrimonio social y NO en proporción directa a cada peso que pague la sociedad, porque no podemos olvidar que esta tiene patrimonio propio e independiente. La sociedad es responsable ante el socio si el incumplimiento de la obligación de administrar por parte de los administradores se exterioriza en el incumplimiento de una obligación de la que el socio es acreedor directo, por ejemplo, en el no pago de dividendos decretados o del precio de acciones recompradas, etc., eventos en los que el socio sí tendrá acción directa en contra de la sociedad, porque el incumplimiento del órgano social, actuando en nombre de la sociedad, le causó perjuicio directo a su patrimonio personal individual (al del socio).

Pero lo que no se puede hacerse es precisamente lo que se hizo aquí en este pleito por parte de las demandantes: demandar a la sociedad por el presunto incumplimiento de la obligación de gestión y administración en sí mismo considerado, pues dicha obligación está radicado en cabeza de los administradores, como sujetos pasivos de esta, y en beneficio directo de la sociedad, como sujeto activo directo, de modo que es esta quien debe demandar su cumplimiento de los administradores, o también podrían hacerlo los socios, pero en interés de la sociedad y en contra de los administradores, mas no en contra de la sociedad misma.

¿Y por qué?, pues porque en casos como estos el patrimonio DIRECTAMENTE afectado es el de la sociedad, que supuestamente debía ser correctamente gestionado y administrado por parte de los órganos sociales. Sobre esta particular, el Tribunal considera apropiadas y muy claras las siguientes ideas del tratadista Suescún Melo, que se ajustan precisamente a lo que aquí se plantea:

Dentro de las consecuencias adversas que pueda ocasionar un hecho ilícito ejecutado en relación con una sociedad, hay que distinguir los daños causados a la persona jurídica y los causados a sus socios o accionistas.

“En efecto, algunos de estos daños son causados exclusivamente a los socios, de manera personal, sin afectar a la persona jurídica. En este caso es evidente que solo los socios o accionistas individualmente considerados disponen de acción para demandar reparación, lo que obviamente no les impide agruparse para demandar, pudiéndole hacer a través de un apoderado común, si así lo quieren.  

De otra parte, se presentan perjuicios que golpean a la persona jurídica pero sin causar demerito directo a los asociados, en cuyo caso la primera dispone de acción para obtener la indemnización correspondiente. Es una acción social. Pero en esta hipótesis se pregunta si los socios también disponen de esta acción para demandar la reparación, pues sin duda ellos necesariamente sufren desmedro económico, pues al causársele un daño a la persona jurídica cada asociado ve disminuido su derecho sobre el patrimonio social, en proporción a su participación en el capital. Pero ese daño sufrido por los asociados es el mismo daño sufrido por la sociedad. Solamente golpea al asociado como partícipe de la persona jurídica y en proporción a su participación. El asociado no es alcanzado por el daño como individuo independiente sino como partícipe de la persona jurídica (“como fracción de un grupo”). El perjuicio sufrido por la sociedad no llega individualmente a los asociados; solamente los golpea a través de la persona moral, como miembros de esta. En consecuencia, de acuerdo con los principios sobre legitimación en la causa, no tienen acción para demandar la reparación del daño, de suerte que dicha persona jurídica se torna en un obstáculo insuperable para el ejercicio de acciones individuales de los socios o accionistas. La acción, como dice nuestro más alto Tribunal, solo se otorga en beneficio de quien en verdad resultó perjudicado.  

“Es el caso precisamente del perjuicio causado al patrimonio social por la mala gestión de un administrador o por culpa de un tercero o la negligencia del revisor fiscal. Aquí solamente cabe una acción social para demandar la reparación, excluyéndose cualquier acción individual de los accionistas.

“En cambio, la doctrina suele traer el caso de la publicación de balances falsos que lleva a terceros a comprar o a suscribir acciones de la sociedad; dichos terceros sufren indudablemente un perjuicio que les es particular, no pasa por el patrimonio social, de manera que en esta hipótesis los terceros sí disponen de una acción individual para perseguir a los administradores y aun al revisor fiscal, responsables de las inexactitudes del balance. Esta es entonces la diferencia que hace la doctrina entre acciones individuales y sociales y esta distinción es la misma aunque se trate de responsabilidad contractual o extracontractual, es decir, ya se trate de un daño causado a la sociedad por el incumplimiento de obligaciones nacidas de un contrato celebrado por ella, o ya provenga de un hecho ilícito de un tercero con quien la persona jurídica no tenga vinculo jurídico preexistente. En ambos casos el perjuicio afecta primeramente el patrimonio social y en tal caso se tratará de una acción social de reparación. Como ejemplo de acción contractual social puede darse la que instaure la sociedad contra sus administradores o contra el revisor fiscal por incumplimiento de sus respectivas obligaciones convencionales”(119).

El profesor Gabino Pinzón comparte esta idea de la necesidad de distinguir el perjuicio al patrimonio social por la gestión de los administradores, del perjuicio individual directo al patrimonio del socio. Dice él:

Además y en este mismo orden de ideas, conviene aclarar, de una vez, que para determinar la responsabilidad de los administradores por los perjuicios que ocasionen a los “socios”, hay que distinguir entre los perjuicios causados a los socios “colectivamente considerados” y los que se les causen “individualmente considerados”. Porque en el primer caso se trata de perjuicios ocasionados a la sociedad, puesto que, como se ha repetido, si la sociedad es jurídicamente distinta de los socios “individualmente considerados, como se dice en el artículo 98 del Código de Comercio, es porque no es distinta de ellos “colectivamente considerados”. Cualquier perjuicio común a todos los socios, en calidad de tales, es decir, en relación con la existencia y el funcionamiento de la sociedad, es un perjuicio ocasionado a esta misma, que, como tal, solo puede ser reclamado en nombre o en interés de la sociedad. En cambio, cuando el perjuicio se causa a alguno o a algunos de los socios, o a todos ellos, inclusive, pero fuera de la órbita del contrato social, es decir, más como a terceros que como a socios, es en dicha calidad como puede reclamarse la indemnización correspondiente; por ejemplo, en relación con utilidades ya distribuidas por la asamblea, los socios, individualmente considerados, se comportan como acreedores externos y han de ser considerados individualmente como verdaderos terceros”(120).

Por lo anterior es que la ley, en Colombia y en otros países del mundo(121), distingue entre acciones sociales e individuales en contra de los administradores, según sea que se trate de proteger el interés social o el interés del socio, en este último caso por daños directos a él, todo esto debido a actuaciones de los administradores en ejercicio de su gestión de dirección y administración.

Hay que recordar que el artículo 25 de la Ley 222 de 1995 hace la distinción a la que aquí aludimos, la cual es explicada así por el tratadista Reyes Villamizar:

6. ACCIÓN INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD.

“Correlativamente a la consagración de disposiciones sustantivas que establecen las responsabilidades de los administradores por los perjuicios que irroguen a la sociedad, los asociados y terceros, la ley se ocupa en definir mecanismos procedimentales para la concreción de las correspondientes acciones.  

“El primero de los dichos procesales se deriva expresamente del texto de la norma sustancial. Se trata, desde luego, de la acción individual de responsabilidad que puede ser ejercida por cualquier persona que haya sufrido perjuicio derivado de las actuaciones de los administradores. Esta acción requiere, en todos los casos, la comprobación de un interés jurídico directo por parte del demandante. Precisamente, del perjuicio sufrido por el actor, de la violación del deber de conducta por parte del administrador y del nexo causal entre los elementos anteriores, se obtiene la necesaria legitimación para actuar. La acción individual no pretende, como es natural, que se indemnicen perjuicios irrogados a la compañía, sino la compensación por los daños causados al patrimonio personal del asociado o tercero afectado por el hecho. Tal como afirma ALCALÁ DÍAZ, esta acción individual “no pretende la reintegración del patrimonio social, porque no es este el lesionado, sino el resarcimiento de los daños directos que socios o terceros pueden sufrir como consecuencia del incumplimiento culposo en el ejercicio de su cargo, del deber de diligencia de los administradores. A fin de que los legitimados para interponer la acción puedan ejercitarla, los daños cuyo resarcimiento se pretende, han de ser directos y no derivados de los que hubiera podido sufrir el patrimonio social”. En este mismo sentido y respecto del mismo tema, afirma URÍA que “... ha de tratarse de responsabilidad personal del administrador frente a los accionistas o frente a terceros, y no de responsabilidad de la sociedad por la actuación de los administradores como órgano social en nombre de ella”.  

“7. ACCIÓN SOCIAL DE RESPONSABILIDAD.  

“Bien novedosa resulta en nuestro sistema jurídico la denominada acción social de responsabilidad a la que se refiere el artículo 25 de la ley 222 de 1995. Por medio de esta clase de acciones, que existen desde hace algún tiempo en otras legislaciones, se procura reconstituir el patrimonio de la sociedad, cuando este ha sido diezmado por la acción u omisión de sus administradores. La alternativa de acciones sociales era imposible bajo el régimen anterior, debido a que procesalmente no existía una legitimación en cabeza de quienes no habían sido perjudicados en forma directa por dichas actuaciones u omisiones. De suerte que cuando los administradores irrogaban perjuicio a la sociedad, los asociados y los acreedores, indirectamente perjudicados por la actuación, no tenían forma de intentar el resarcimiento de tales perjuicios.  

“(...)(122).

Así las cosas, este Tribunal considera que en los casos planteados el daño que se pudiera haber causado, si es que se causó, no fue infringido de forma directa a las socias aquí demandantes, sino al patrimonio social de la misma INCOBRA, de modo que era esta, o en su nombre, que debieron ejercerse las acciones del caso. Pero además, y muchos más importante aún en lo que toca al sustento de responsabilidad contractual que hizo el apoderado de las demandantes en este proceso, no hay responsabilidad contractual sin daño directo causado por el incumplimiento del demandado y, por tanto, no hay responsabilidad de INCOBRA.

Pero volvamos al caso del daño: al no haber sido probado el daño en cabeza de las convocante, este Tribunal decretará la excepción de inexistencia de derecho, porque es que incluso asumiendo que se hubiera causado daño al patrimonio social, consistente en la realización de pagos indebidos, resulta que no todo gasto que haga una sociedad determina el valor del daño del socio, en valor directamente proporcional a su participación en el capital social. NO, el dinero gastado por la sociedad, en caso de no haber sido destinado a ese pago, no necesariamente tenía que traducirse en un dividendo decretado y pagado, ni en una cuenta de patrimonio que necesariamente implicara un mayor valor intrínseco de la participación del socio; podría ser que sí, pero también que no. Por ello, considera el Tribunal que en este proceso no ha sido probada la causación de DAÑO DIRECTO EN CABEZA DE LAS SOCIAS DEMANDANTES, NI MUCHO MENOS SU MONTO. Y ya para finalizar, recordemos, además, que los hechos alegados como sustento de esta pretensión ocurrieron a lo largo de varios años, en los que los estados financieros de la sociedad INCOBRA arrojaron una realidad que tocaría rehacer, a fin de definir como hubiera sido esa realidad sin estos gastos sociales, lo cual es un imposible, incluso jurídico, porque se trata de estados financieros aprobados por el órgano social.

Ahora bien, lo anterior no significa que en ningún caso los socios tengan acción directa en contra de la sociedad, pues es claro que la tienen en contra de los administradores, pero eso no fue lo que se hizo aquí. El socio puede demandar a la sociedad cuando, por ejemplo, le incumpla los deberes establecidos en el artículo 379 del Código de Comercio, incumplimiento que se realizará mediante los administradores, pero véase que es de un deber contractual directo de la sociedad para con el socio.

Incluso, en eventos como el aquí planteado hay doctrinantes que también piensan que hay acción directa de los socios en contra de la sociedad. En el caso colombiano, y según la investigación de este Tribunal, el único doctrinante que acoge esta opción es Jorge Hernán Gil, pero lo hace bajo un esquema que tampoco es el planteado en este litigio y en esta pretensión, salvo por los casos de Peter Karl Heshusis y de VITROFARMA, pero según veremos más adelante en este laudo, en esos eventos tampoco se dan los requisitos que exige una condena por daños causados.

Finalmente, y aunque lo antes dicho es suficiente para no seguir analizando los fundamentos de esta pretensión, en todo caso el Tribunal estima que el ingente esfuerzo probatorio y jurídico que hicieron las partes de este proceso justifica intentar clarificar, hasta donde sea posible, los hechos que sustentan esta pretensión.

23. Análisis de los hechos y de las pruebas en que se sustenta esta pretensión tercera principal.

No obstante lo antes expuesto, procede el Tribunal a estudiar cada una de las cuatro causas alegadas en la demanda como supuestos de hecho que soportan esta pretensión.

Se destaca lo siguiente en cuanto al análisis que hará el Tribunal:

Primero, que este análisis se hará dentro de los siguientes parámetros: los hechos se estudiarán no desde la perspectiva de la obligación de gestión y administración de la sociedad INCOBRA, pues los administradores, que son en quienes se radica el cumplimiento de dicha obligación como tal, en especial, los administradores señalados como presuntos responsables, no son parte de este proceso; por consiguiente, estos hechos se estudiarán de forma objetiva, esto es, con la intención de determinar si bajo las circunstancias y hasta donde fue probado en este proceso, tales hechos y las condiciones en que se pactaron parecen razonables dentro del desarrollo del objeto social de INCOBRA y dentro de la realidad habitual de negocios, así como si atentan en contra del patrimonio de esta y cuál fue la actitud de las demandantes respecto a tales hechos que se alegan como supuestamente dañinos.

Segundo, que se partirá de la circunstancia que, en lo fundamental, en este proceso ha sido probada la ocurrencia de los hechos que dan origen a esta pretensión y que están contenidos y descritos en los numerales 4.15 a 4.59 del acápite de hechos del libelo.

Con esta afirmación el Tribunal afirma que en este proceso fue probado lo siguiente, como mínimo, de modo que el Tribunal hará su análisis partiendo de las siguientes realidades:

(i) que se celebró contrato de trabajo con el señor Peter Karl Heshusius Flórez para que ocupara el cargo de Gerente Ejecutivo de la sociedad INCOBRA, su desvinculación y el pago de la indemnización por su despido;

(ii) que INCOBRA efectuó el pago la sociedad VITROFARMA por concepto de transacción de la denuncia penal instaurada contra Richard Mc Gowan Valldejuli, con constitución de parte civil en contra de INCOBRA misma;

(iii) que INCOBRA efectuó pagos a Richard Mc Gowan Valldejuli y/o en beneficio de él por concepto de vínculo laboral, por gastos de viaje y por gastos en tarjeta de crédito; y,

(iv) que INCOBRA celebró contratos de arriendo y de fabricación de productos con la sociedad LABORATORIOS COSQUIM S.A., en desarrollo de los cuales efectuó pago a dicha sociedad por concepto de cánones y de regalías de productos.

Tercero, que en cuanto a las cifras y valores, estos han sido establecidos en este proceso mediante el dictamen pericial y contable rendido con fundamento en la contabilidad y demás información de la sociedad INCOBRA, recaudada durante la inspección judicial decretada y practicada para tal efecto; sobre este particular cabe destacar, además, que este dictamen no fue objetado por las partes en cuanto a este tema se refiere y que en los alegatos de conclusión no se aprecia diferencias entre las partes a este respecto. Por tanto, el análisis del Tribunal sobre este punto se encaminará, no tanto a determinar la exactitud de las cifras y valores, sino a analizarlos e interpretarlos dentro del contexto y con la finalidad antes señalados.

23.1. Vínculo laboral con el señor Heshusius y la causación de perjuicios que no fueron reclamados por la sociedad INCOBRA.

Sobre este tema la parte demandante alega varios hechos como causantes de supuestos perjuicios a las demandantes, los cuales el Tribunal pasa a analizar.

23.1.1. Establecimiento del vínculo con el señor Heshusuis.

En los hechos 4.15 y 4.16 de la demanda se señala que la vinculación del señor Heshusius fue establecida hecha para desempeñarse como gerente ejecutivo de las sociedades INCOBRA, PROCIN y BIFAN, a lo que la parte demandada contestó que la vinculación se hizo para las empresas que conformaban el grupo, que la decisión de su vinculación fue tomada por todos los miembros de la junta directiva de INCOBRA, que de conformidad con los estatutos tal designación correspondía al gerente general y que esta vinculación fue producto de un largo proceso en el que intervino la firma de cazatalentos Korn Ferry, como asesora de INCOBRA. Igualmente, en el hecho 4.18 se señala que este fue un “gerente ejecutivo fue designado por la Familia Valldejuli”.

Sobre el particular, el Tribunal considera y manifiesta lo siguiente:

(i) En el expediente obran pruebas que demuestran que la escogencia de Peter Heshusuis se hizo luego de un proceso de selección realizado por la firma cazatalentos KornjFerry International, que lo seleccionó como la persona mejor preparada para desempeñar la gerencia general”(123). Por consiguiente, el Tribunal no encuentra probado que este funcionario haya sido designado por la Familia Valldejuly, sino que fue escogido luego de un proceso de selección.

(ii) De otra parte, el Tribunal observa que la vinculación del señor Heshusius se hizo mediante contrato de trabajo suscrito únicamente con la sociedad Laboratorios INCOBRA S.A.(124). Y no con el Grupo Empresarial o con las sociedades PROCIN y BIFAN(125) como señalan las partes. Igualmente, la carta de terminación del contrato de trabajo de Heshusuis fue enviada por Richard McGowan en su calidad de representante legal de INCOBRA(126).

No obstante lo anterior, es menester resaltar que en el expediente obra circular enviada el día 12 de octubre de 2000 por Richard McGowan, en calidad de gerente general, a todo el personal de las sociedades INCOBRA, PROCÍN y BIFAN(127), informando que Peter Heshusius sería el nuevo gerente ejecutivo de las tres sociedades. En este mismo sentido, cabe destacar que en la cláusula segunda del contrato de trabajo se estableció que al gerente ejecutivo contratado se le podrían asignar cargos distintos, o destinar la prestación del servicio a quien el empleador designe o ejecutarse a nombre de otros.

Analizado lo anterior, el Tribunal considera que, más allá de la amplitud en la contratación, el vínculo jurídico laboral se estableció por parte de INCOBRA y con esta, por lo que se concluye, y así se partirá en el presente análisis, que el señor Heshusius únicamente tuvo vínculo con la sociedad INCOBRA. Por consiguiente, el Tribunal interpreta que este hecho de la vinculación laboral de esta persona, y todos los que emanen de este, únicamente ocurrieron y se predican respecto a esta sociedad y así lo abordará el Tribunal en este laudo; sobre este particular es importante destacar, además, que en el dictamen financiero y contable rendido por el perito Egon Santiago(128), él manifiesta que al realizar la investigación, la contadora de INCOBRA le manifestó que los pagos se realizaron por cuenta de INCOBRA y no por cuenta de PROCIN y BIFAN.

(iii) En cuanto a la creación de esta cargo en la planta de personal de la sociedad, el Tribunal en cuenta que, en virtud del numeral 10 del artículo 33 de los estatutos sociales de INCOBRA vigentes para la época en que se estableció este vínculo laboral, la creación de nuevos cargos y la fijación de sus salarios es función que corresponde a la junta directiva de la sociedad: “crear los empleos necesarios para el buen funcionamiento de la Sociedad, asignarle funciones y fijar sus salarios”(129).

Sin embargo, del análisis realizado por este Tribunal del acervo probatorio que obra en el expediente, no se encuentra acto o acta que acredite que este cargo haya sido creado por la junta directiva y tal como lo exigían los estatutos, o que se le haya consultado a esta sobre su creación y la fijación de su salarios y demás beneficios, tal como emana de observar las actas más próximas al evento, que son las Nº 8(130) del 14 de marzo, 9(131) del 23 de junio y 10(132) y 11(133) del 4 y 19 de diciembre, respectivamente, todas del año 2002. Por ende, el Tribunal solo ve dos conclusiones posibles: o que este cargo fue creado por la gerencia sin autorización o consulta de la junta, excediendo su facultades pues de acuerdo con el numeral 50 del artículo 38 de los estatutos entonces vigentes, el gerente general puede: “nombrar a las personas que deben desempeñar los cargos creados por la Junta Directiva, así como retirarlas y reemplazarlas cuando haya lugar”(134), o que este cargo existía previamente, creado por la junta directiva o por el órgano entonces competente, pero ello no fue probado ni alegado en este proceso.

En este orden de ideas, cabe destacar que en asamblea de accionistas de INCOBRA se llamó la atención al gerente general sobre los nuevos cargos creados, como se evidencia en acta Nº 72(135), donde el Dr. Luis Alberto Gómez Araujo, quien asistió en calidad de apoderado de unos accionistas, manifestó que en el nuevo organigrama presentado por el gerente general observaba la existencia de nuevos cargos que no habían sido creados por la junta directiva, cuerpo competente para ello. A esto el Sr. Richard McGowan respondió “que el manejo administrativo y la responsabilidades (sic) del cargo de Gerente requiere que la creación de todos los nuevos cargos que debe manejar la operación de la compañía, distintos obviamente de los miembros de la Junta Directiva, Revisor Fiscal y el Cargo de Gerente General cuyo nombramiento es de competencia de la Junta Directiva, pero deben ser creados y aprobados por el Gerente General por principio filosófico de manejo administrativo de cualquier empresa comercial, sin que este criterio signifique un desconocimiento de las normas estatutarias actualmente vigentes”(136), Considera el Tribunal que este acta define la inquietud probatoria antes reseñada sobre este tema, hacia la segunda opción, esto es, que este cargo fue creado directamente por el entonces gerente general, quien, además, asignó la remuneración de esta persona.

Sobre este particular, la apoderada de la parte demandada manifiesta en sus alegatos de conclusión (folio 6) que en la asamblea de accionistas de INCOBRA del día 29 de marzo de 2001 (acta Nº 72), a la que asistió la señora Magaly Barvo, una de las demandantes, se dio la bienvenida al señor Heshusius a esta sociedad; este hecho, que en efecto aparece probado en esta pieza procesal, demuestra el conocimiento que la asamblea de accionistas tuvo de esta vinculación, pero ello no es igual a decir que la junta creó el cargo y asignó su sueldo. En todo caso, como bien lo anota esta misma apoderada en este mismo escrito, la señora Magaly Barvo, una de las demandantes, en compañía de una o dos de sus hijas (la declarante no dio certeza al respecto), que también son demandantes, conocían de la contratación antes de que esta se efectuara (ver folios 6189 y 6190 del tomo 15 del cuaderno principal del expediente); más sin embargo no manifestaron oposición alguna a este respecto, ni dentro de los cinco años siguientes a la celebración de esta, o por lo menos en el expediente no aparece prueba de ello.

Con fundamento en lo antes expuesto, para el Tribunal es evidente que la creación del cargo, la contratación y la asignación de salario del señor Peter Heshusius se hicieron sin que la junta directiva las hubiere aprobado, o por lo menos no aparece prueba de ello en este plenario, pero también es igualmente evidente que por lo menos tres de las ahora demandantes supieron o debieron saber esto al momento de hacerse tal contratación, y sin embargo no objetaron estos hechos, a pesar de que en ese entonces las demandantes Magali Barvo e Irene y Mariana Martín Leyes ocupaban cargos en la junta directiva de dicha sociedad(137). Por lo mismo, considera el Tribunal que estas tres personas cohonestaron por omisión este accionar, en su calidad de administradoras que debían conocer este hecho y tomar, oportunamente, las medidas del caso para enmendarlo, si es que tal era el caso.

23.1.2. Remuneración pactada y pagada al señor Heshusuis.

En los hechos 4.16 y 4.17 de la reforma de la demanda se afirma que a Peter Heshusius se le efectuaron pagos por valor superior a lo pactado en el contrato de trabajo, el cual consistía en un salario integral de cinco millones de pesos, más un millón quinientos mil pesos como factor prestacional. También se alude en estos hechos a la entrega de un vehículo y uno pagos a terceras personas, a los cuales supuestamente este señor no tenía derecho.

Sobre el particular, el Tribunal considera y manifiesta lo siguiente:

(i) En el acervo probatorio se encontró que en el contrato de trabajo celebrado el 17 de octubre de 2000 se pactó un salario integral de cinco millones de pesos, más un millón quinientos mil pesos como factor prestacional. Pero adicionalmente, en este mismo contrato se pactó, en su cláusula décima tercera, el pago de: (i) el seguro de salud al trabajador y a su familia, incluida su madre, en COLSANITAS u otra compañía de medicina prepagada; (ii) la mitad del valor de un vehículo cuyo precio no exceda la suma de cincuenta millones de pesos; (iii) un bono anual determinado por el empleador, basado en los resultados económicos; y, (iv) la disposición de la acción en el Club Lagos del Caujaral.

(ii) Adicionalmente, observa el Tribunal que si bien en el contrato de trabajo se pactó un salario integral de cinco millones de pesos, por fuera del contrato de trabajo se ofrecieron al señor Heshusuis unos pagos extras. Estos pagos adicionales se pactaron mediante la celebración de un Convenio de Intención celebrado entre Peter Heshusuis y Richard McGowan, en representación de INCOBRA, firmado en la ciudad de Bogotá el día 4 de agosto de 2000; en este documento se pactó que estos pagos serían del monto de quince millones de pesos, así: mediante contrato de trabajo la suma de cinco millones, y “los restantes Diez Millones serán pagados directamente por los socios como si fuera salario integral, o en la forma que sea más beneficiosa legalmente para ambas partes”(138).

(iii) En este mismo sentido, la sociedad INCOBRA certificó la realización de estos pagos(139), señalando que la remuneración acordada con Peter Heshusuis fue de quince millones de pesos.

(iv) Igualmente, se observa que el dictamen financiero y contable rendido por el perito Egon Santiago, coincide(140) con esta realidad acerca del pago mensual al señor Heshusius por valor de quince millones de pesos, cabiendo recordar lo antes dicho en cuanto a que, al realizar la investigación, la contadora le manifestó a este perito que los pagos se realizaron por cuenta de INCOBRA y no de PROCIN ni BIFAN.

(v) En relación con este hecho de que en el contrato laboral se pacte un salario pero en realidad se pague otro más alto a través del mecanismo de pagos a terceros aunque en beneficio del trabajador, la Corte Suprema de Justicia, en fallo reciente, dictaminó que tales pagos no pierdan su naturaleza laboral, a pesar de que se pacten como si no lo fueran. En particular, dijo la Corte:

“Al ser confrontadas las inferencias que se consignan en la sentencia acusada, con lo que demuestran los medios probatorios que denuncia el recurrente, observa la Corte, que en ninguna equivocación incurrió el tribunal al deducir la connotación salarial de aquellos pagos que se le hacían al actor, a través de terceros, por las cirugías que este realizaba.  

“En efecto si bien es cierto que en el contrato de trabajo que suscribió el demandante con la sociedad demandada, visible en folios 3 a 7 y 230 a 234, las partes acordaron una remuneración de $ 4.000.000 mensuales, también existe evidencia, que además de esa remuneración, al actor se le efectuaban unos pagos por concepto de cirugías que este realizaba, para lo cual se pasaban unas cuentas de cobro a nombre de terceras personas, y por intereses netamente tributarios, como lo refiere el propio representante legal de la sociedad demandada.  

“Así las cosas, como esas son las deducciones fácticas que surgen de los medios de prueba que se han relacionado con anterioridad, y que concluyó con acierto el sentenciador de alzaba, forzoso resulta concluir, que no incurrió en ningún distorsionado juicio estimativo (...) pues no es posible jurídicamente, que un pago, que por corresponder a una retribución por los servicios prestados y que tiene naturaleza salarial, cambie su connotación por virtud de un convenio de voluntades entre el empleador y el trabajador, pues en tal circunstancia prevalece el carácter imperativo de las normas de orden público sobre las puramente consensuales.  

“En las condiciones que anteceden, si el pago de las cirugías que llevaba a cabo el demandante, correspondían a una verdadera remuneración por los servicios prestados, cualquier pacto tendiente a desconocer su carácter salarial, es contrario al ordenamiento jurídico existente, esto es, el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, es quien le otorga tal definición” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia del 20 de abril de 2010, Radicación Nº 36362, Magistrado Ponente: Dr. Camilo Tarquino Gallego. Subrayado, negrillas y paréntesis fuera del texto).

De esta forma, encuentra este Tribunal, que los pagos laborales que INCOBRA debía hacer al señor Peter Heshusius eran por la suma de quince millones de pesos, pues esa es la suma real que las partes habían pactado, a pesar que en el texto del contrato se había fijado el valor de cinco millones, lo cual es obvio, pues si las partes, por la causa que fuere, deseaban sustraer esta suma de las condiciones aparentes del vínculo laboral, debían abstenerse de pactarla en el texto del contrato.

Finalmente, el Tribunal desea llamar la atención acerca de lo antes dicho en cuanto a la competencia de la junta directiva de INCOBRA para fijar los salarios de los empleos que cree y la falta de prueba de que esto se haya cumplido en el presente caso.

23.1.3. Terminación del vínculo con el señor Heshusuis y pago de indemnización.

Este Tribunal no es autoridad laboral; sin embargo procederemos a estudiar aspectos de la terminación del contrato de trabajo del señor Peter Heshusius.

Sobre el particular, el Tribunal considera y manifiesta lo siguiente:

(i) Dentro del acervo probatorio encontramos la carta de terminación del contrato enviada el día 27 de enero de 2003, en la que se alega justa causa consistente en que el señor Heshusius había constituido, con la colaboración de terceros, un laboratorio que competía con las actividades comerciales que realiza la sociedad INCOBRA.

(ii) En este proceso se tomaron las declaraciones de los abogados laboralistas Neguib Abisambra Pinilla(141) y Mauricio Buitrago Moré(142), quienes manifestaron que a pesar de la evidente configuración de la justa causa, en todo caso el eventual litigio laboral no dejaba de ser una situación riesgosa para INCOBRA, máxime, por cuanto el señor Heshisius estaba separado de su esposa al momento de constituir la sociedad que supuestamente competía con aquella entidad, razón por la cual ambos, en su calidad de expertos en la materia, sugirieron celebrar conciliación laboral, aunque declararon que no emitieron opinión en cuanto al monto económico por el cual conciliar.

Sobre este mismo tema el Dr. Víctor Julio Díaz Daza, abogado laboralista, también emitió concepto jurídico(143) en el sentido de que la situación presentada respecto a Peter Heshusius no constituía una justa causa para da por terminado el contrato de trabajo, lo que implica que la Empresa podría ser condenada.

(iii) Está probado en el plenario que el día 3 de marzo de 2003(144) se celebró acuerdo conciliatorio, que fue legalizado mediante audiencia adelantada ante la Oficina Regional del Trabajo de la ciudad de Bogotá, el día 10 de marzo de 2003(145). En virtud de este acuerdo INCOBRA se obligó a pagar al señor Heshusius la suma de $ 142’612.632.00, que se pagaría así: la suma de $ 75’000,000.00 en cheque de gerencia y la suma de $ 67’612,632.00 mediante la cancelación de deuda que el señor Heshusius tenía con el laboratorio INCOBRA. En punto al valor que de esta suma total asumió INCOBRA, el señor perito financiero y contable dictaminó(146) que la suma de $ 67’612.632.00 fue real y efectivamente pagada por la sociedad COSQUIM, por cuanto INCOBRA, aunque descargó de su contabilidad la deuda que a su favor le debía el señor Heshusius, también disminuyó este mismo valor, en su contabilidad, de la deuda que ella tenía a su cargo y en beneficio de dicha sociedad por concepto de arriendo.

Sobre esto, también está probado que en la asamblea de accionistas del 7 de marzo de 2003(147), en presencia de las ahora demandantes, el señor Richard McGowan, en su condición de gerente general, informó que se espera llegar a un acuerdo conciliatorio con el señor Heshusius por valor de $ 75’000.000.00, sin aludir a la suma adicional de $ 67’612.632.00, que ya se comprobó que fue pagada por cuenta y a cargo de COSQUIM. En el texto de este acta no aparece que se hubiera aprobado de forma expresa la celebración de esta conciliación, pero tampoco aparece que se hubiera discutido ni rechazado, a pesar de que el informe fue muy claro en el sentido de que se estaba a punto de lograr el acuerdo, su monto y que se suscribiría dentro de una semana; el acta fue aprobada por unanimidad de los presentes, con la presencia y voto favorable de las ahora demandantes. En vista del silencio de los asistentes ante un informe de tal naturaleza e inminencia, relacionado con un ex empleado que consideraron nefasto para la Empresa, el Tribunal considera que la asamblea aprobó la suscripción de la conciliación, si es que tal autorización fuere necesaria según los estatutos.

A este respecto, nótese que solo en reunión de asamblea de accionistas del 6 de mayo de 2003(148), luego de suscrita la conciliación, se preguntó por los motivos que llevaron a la Empresa a indemnizar a Peter Heshusuis siendo que había actuado en su contra, a lo que el señor Richard McGowan dio las razones por las cuales los asesores jurídicos de la empresa recomendaron celebrar la conciliación. El Dr. Carlos Upegui, apoderado de Natalia e Irene Martín­Leyes, dejó constancia señalando que “Para mí es incalificable el premio del alto ejecutivo que tenía la responsabilidad de la empresa y la obligación de defender sus intereses”(149), constancia esta que el Tribunal considera algo tardía, por cuanto la presenta el apoderado de dos socias que estuvieron presentes, también mediante apoderado, en la asamblea en la que se presentó el informe y guardaron silencio, además de que aprobaron el acta sin objeción alguna.

Pero es que además, el gerente general no requería de autorización de otro órgano social para suscribir este acuerdo conciliatorio. En efecto, de conformidad con el numeral 10 del artículo 38 de los estatutos sociales de INCOBRA vigentes para la época en que se celebró esta conciliación, el gerente general tiene facultad para celebrar conciliaciones; y en cuanto al monto de esta, incluso interpretando que la limitación de 250 salario mínimos prevista en el artículo 39 ibídem aplica también a conciliaciones pues esta norma se refiere a “cualquiera de los actos indicados en el artículo anterior”, resulta que el salario mínimo legal vigente para el año 2003 era de $ 332.000.00(150), que multiplicado por el límite de 250, nos arroja la suma de $ 83’000.000.00, que es superior al valor de $ 75’000.000.00 al que efectivamente se obligó a pagar y que pagó la sociedad INCOBRA en virtud de este acuerdo conciliatorio. Por consiguiente, el gerente general no requería de autorización de la junta directiva de INCOBRA para la celebración de este acuerdo, ni por objeto ni por monto.

En este mismo orden de ideas y en punto a la base salarial sobre la cual es deben celebrarse los acuerdos conciliatorios laborales, en fallo reciente la Corte Suprema de Justicia manifestó que estos pactos deben hacerse sin renunciar a los derechos ciertos e irrenunciables del trabajador, de modo que si, por ejemplo, como ocurre en el presente caso, está probado que el trabajador recibía remuneración laboral pactada bajo otra forma, dicha remuneración debería ser incluida en la base del acuerdo. Veamos lo que dijo la Corte:

Estima la Corte que le asiste razón al censor en su queja, pues no se puede dar por válida una conciliación que comprometa derechos ciertos e indiscutibles del trabajador; y si se encuentra demostrado el salario realmente devengado, las prestaciones sociales e indemnizaciones a liquidar se han de calcular de conformidad con dicha base salarial según lo dispongan las leyes, o las normas convencionales, para el momento de la terminación del contrato; y el hecho de que dichos créditos laborales, se puedan consignar en un acta de conciliación, no significa que pierdan la naturaleza de ser ciertos e indiscutibles, y por lo tanto no son materia de conciliación.

“Así las cosas, encuentra la Corte que el cargo por esas razones es fundado; sin embargo, no puede prosperar porque en instancia la decisión de la Corte no sería distinta de la adopción por el tribunal, en cuanto no encontraría demostrada en el caso de los demandantes una base salarial distinta a la tomada por la entidad demandada para definir los montos de las cesantías y la indemnización por retiro compensado, consignados en las conciliaciones que se cuestionan” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia del 21 de julio de 2010, Expediente Nº 36629. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo López Villegas. Subrayado, negrillas y paréntesis fuera del texto).

Así las cosas, sobre este tema el Tribunal concluye que no encuentra probada irregularidad alguna por parte de la sociedad INCOBRA, parte aquí demandada, en lo que toca a la terminación del contrato laboral con el señor Heshusius y al consecuente pago de la indemnización por valor de $ 75’000.000.00, que fue la suma que efectivamente se pagó con cargo al patrimonio de INCOBRA. Y aunque en el acta 76 de la asamblea de accionistas se informó un valor menor, en lo que respecta a INCOBRA realmente no era tal, pues el valor informado corresponde a lo que efectivamente asumió esta sociedad. Y en cuanto a que la asamblea no autorizó su pago, el Tribunal interpreta que sí lo hizo, o que por lo menos ha debido oponerse a ello, ante la claridad del informe sobre el monto y la inminencia de la suscripción de la conciliación, máxime, por ser una persona sobre la cual pesaban sospechas de haber actuado en contra de la Empresa; pero además, ya ha sido establecido que no era necesaria la obtención, por parte del gerente general, de autorización de otros órganos sociales.

23.2. Actuaciones dañinas que se le imputan al señor Heshusius y/o INCOBRA.

23.2.1. Devoluciones aceptadas y descuentos concedidos por INCOBRA durante el período en que el señor Heshusius ocupó en esta sociedad el cargo de gerente ejecutivo.

Sobre este hecho versó mucho del tiempo invertido en la inspección judicial contable que se decretó y practicó en las instalaciones de la sociedad INOCOBRA; sin embargo, el Tribunal considera que aparte de las cifras indicadas por el perito al rendir el dictamen financiero y contable, en este proceso no se probaron los sustentos del alegato de la parte convocante. Veamos:

(i) Un primer punto es la supuesta manipulación de las ventas para incrementar el valor de las ventas brutas (hecho 4.18 de la reforma a la demanda) y obtener así un bono por resultados. Pues bien, tal y como lo indicó la parte convocada en sus alegatos de conclusión, resulta que en el folio 32 del dictamen financiero y contable(151), el perito, al responder la pregunta m) de la parte convocante, afirmó que el único año en que se pagó bonificación el señor Heshusius fue en el año 2001, por valor de $ 18’125.000.00, hecho que de por sí solo es suficiente para desvirtuar el supuesto motivo que originó estas devoluciones y descuentos.

(ii) Más aun, el Tribunal considera que en este proceso no fue probado el motivo para esta cantidad de devoluciones. Así por ejemplo, la declaración del señor Jesús Torres que aparece(152) en el acta 31 de junta directiva de INCOBRA, es interpretada por el Tribunal como que el mencionado señor está informando a la junta acerca del sistema de estadísticas que se implementará para saber cuál es la causa de la devolución, entre las muchas posibles, sin afirmar él que predomina una u otra, ni muchos poder concluirse de ahí que esa persona esté dando fe que la existencia de devoluciones es producto de la negligencia o culpa. Igual afirmación puede hacerse del informe del auditor, señor Mario Serrano: el Tribunal interpreta que en los numerales 49 y 50 de este documento se tratan de recomendaciones sobre aspectos de contabilización y de manejo de información y procedimientos de las devoluciones y descuentos, pero no por eso es dable arribar a la conclusión de que ahí se explica la causa de las devoluciones. NO, en estos dos apartes se explica cómo manejar y organizar la información sobre este tema, o por lo menos así lo entiende el Tribunal, luego de leer reiteradamente estos apartes. En este mismo sentido el Tribunal tampoco considera suficientemente ilustrativo a este respecto el testimonio de la señora Piedad Buelvas Torres, entre otras causas, porque ella no responde cuestionarios sobre este tema referidos específicamente al lapso octubre de 2002 a enero de 2003(153).

(iii) Sobre este mismo tema, y en lo que toca a las cifras, cabe destacar que el perito Egón Santiago, al rendir el dictamen financiero y contable, manifestó que le parecen razonables los indicadores para los años 2001 y 2002(154), que corresponden a los dos años en que el señor Heshusis estuvo vinculado los 365 días, aunque él mismo reconoció carecer de experiencia comercial en la industria farmacéutica.

Así las cosas, el Tribunal considera que en este proceso no ha sido probado que el patrimonio social de INCOBRA haya sido objeto de actuaciones que, mediante el sistema de devoluciones y descuentos, hayan estado encaminadas a disminuirlo en beneficio de terceros, ni tampoco ha sido probado cuál es la causa predominante para este hecho. Claro, el Tribunal entiende que el vender menos en virtud de las devoluciones, o menor precio en virtud de los descuentos, los ingreso de INCOBRA disminuyen, pero eso es parte del albur propio que constituye el ejercicio de una actividad comercial. Además, y según lo expuesto en el acápite de consideraciones jurídicas propiamente dichas, en todo caso se trataría de actuaciones de INCOBRA respecto a ella misma, su propio patrimonio de forma directa, y si se tratase del incumplimiento de la obligación de administrar, reitera el Tribunal que no están presentes en este proceso, como parte, los administradores supuestamente culpables de esta actuación.

23.2.2. Registros sanitarios y de marcas realizados por la sociedad INCOBRA durante el período en que el señor Heshusius ocupó en esta sociedad el cargo de gerente ejecutivo.

Señalan las demandantes que durante la administración del señor Heshusius se realizaron ciento cincuenta registros sanitarios y de marcas, sin realizar el lanzamiento de los productos, incurriendo la Empresa en costos por estas gestiones innecesarios, que afectaron “sensiblemente” los resultados de INCOBRA.

Del análisis del acervo probatorio este Tribunal encuentra que los registros sanitarios y de marcas sí fueron comunicados a la junta directiva, sin que esta se pronunciara al respecto, siendo importante destacar, además, que en el lapso en que se realizaron estos registros tres (Magali Barvo y Mariana e Irene Martín Leyes) de las ahora demandantes fueron miembros de la junta directa de esta, en virtud de designaciones realizadas mediante actas de asamblea de accionistas Nº 70 del 14 de marzo de 2000 y 72 del 29 de marzo de 2001. Veamos qué actitud tomó la junta directiva de INCOBRA sobre este particular:

(i) En reunión de junta directiva del 8 de febrero de 2001(155) el señor Heshusuis informó que en el mes de marzo de 2001 se lanzaran tres nuevos productos, lo cual fue aprobado por unanimidad de los presentes, incluyendo a la señora Magali Bravo, demandante, quien asistió a la reunión. No se hicieron otras manifestaciones sobre este tema.

(ii) En reunión de junta directiva del 22 de junio de 2001(156) el señor Heshusuis entregó informe sobre el mercadeo y ventas, informó sobre los nuevos productos, y otras personas explicaron sobre otros aspectos de la Empresa. A esta reunión asistió la señora Magali Bravo, demandante, quien no se pronunció respecto al mercadeo, ventas o nuevos productos.

(iii) En reunión de junta directiva del 31 de agosto de 2001(157), el señor Heshusius informó sobre nuevos productos, comunicó que tienen veintiocho registros sanitarios en trámite, rindió informe de mercadeo y ventas y se expusieron los demás informes financieros y contables de la Empresa. A esta reunión asistió la señora Magali Bravo, demandante, quien no se pronunció respecto a los veintiocho registros sanitarios ante el INVIMA.

(iv) En reunión de junta directiva del 28 de septiembre de 2001(158) el señor Heshusius informó sobre nuevos productos y sobre cómo iban los procesos de los productos que tenían problemas. A esta reunión asistió la señora Magali Bravo, demandante, quien no se pronunció respecto a los nuevos productos ni a los productos con problemas.

(v) En reunión de junta directiva del 26 de octubre de 2001(159) el señor Heshusius rindió informe sobre nuevos productos e informes financieros; en particular, sobre el tema de registros de productos ante el INVIMA, manifestó que los productos que tienen problemas de registros serán presentados como nuevos, que tres productos fueron aprobados por el INVIMA y actualmente están cuarenta y un productos en proceso de registro ante el INVIMA y cuarenta y seis más en desarrollo en la Empresa. A esta reunión asistió la señora Magali Bravo, demandante, quien no se pronunció respecto al tema de los registros sanitarios que se estaban tramitando ante el INVIMA.

(vi) En reunión de junta directiva del 30 de agosto de 2002(160) el señor Jesús Torres, gerente financiero, entregó informe financiero y explicó que para las devoluciones se está implementando un control sobre las estadísticas. El señor Heshusius rindió informe comparativo 2001-2002 del comportamiento de ventas y presentó cuadro de productos nuevos que tienen registros y que van a ser lanzados en los próximos años. A esta reunión asistió la señora Magali Bravo, demandante, quien no se pronunció sobre el tema de las ventas, ni del lanzamiento de productos nuevos debidamente registrados.

(vii) En reunión de junta directiva del 27 de septiembre de 2002(161) el señor Heshusius presentó informe (numeral 5.2. del acta). Ante propuesta del Sr. McGowan de quitar los conductores que tiene ciertas socias de la Empresa, la señora Magali Barvo se abstuvo de votar la proposición, por cuanto la consideró inapropiada, sobre todo, sin paralelamente “poner a consideración de la Junta de Socios la remuneración y prebendas a las que tienen derecho algunos de los empleados, como por ejemplo el Gerente Ejecutivo, para que esta los estudie y otorgue con base en los resultados de su desempeño, Adicionalmente, todo lo anterior debería formar parte de una política general de reducción de gastos, estudiado de manera global y completa, y no únicamente el tema de los conductores, todo lo anterior sin limitarse a la eliminación o reducción de las prebendas que tiene los socios Martín-Leyes pues no considero que sea la solución al difícil momento que atraviesa la compañía”. Ninguno de los asistentes se pronunció sobre el informe presentado por el señor Heshusius.

(viii) De otra parte, y en cuanto al hecho en sí del registro de múltiples marcas, este Tribunal no lo considera por sí solo un hecho dañino, sino todo lo contrario, potencialmente benéfico, por cuanto ello permitiría a la sociedad tener la posibilidad de explotar comercialmente, y de forma exclusiva, los productos registrados, sin que otro competidor en el mercado pueda utilizar las mismas marcas. Es decir, se trata de crear un potencial mercado presente o futuro (próximos diez años, mínimo), o por lo menos de crear las condiciones básicas y convenientes para ello. Sobre este particular no podemos pasar por alto lo explicó el perito experto en marcas al rendir su dictamen:

Colombia se encuentra sometida al llamado régimen atributivo, lo que indica que independientemente del uso que de ella se haga, el derecho sobre una marca únicamente se adquiere a través de su registro. El registro es un trámite administrativo adelantado ante la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio.

“En lo que respecta a la vida útil de una marca, la concesión del registro por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio otorga a su titular el derecho a explotarla por el término de diez (10) años, que se pueden prorrogar indefinidamente y en forma sucesiva por períodos iguales”(162).

(ix) Y en lo relativo al precio pagado por estos trámites, el Tribunal los considera totalmente apropiados a la práctica habitual del mercado, así como en comparación con la situación financiera y patrimonial de una empresa del tamaño de INCOBRA, de modo que no comparte la apreciación del apoderado de las demandantes respecto a que estos gastos hayan afectado “sensiblemente” los resultados de INCOBRA (hecho 4.25 de la reforma a la demanda).

En efecto, si tenemos en cuenta que en el hecho 4.25 precitado, que solo se refiere a INCOBRA, se alude a 150(163) registros sanitarios y de marca como los que supuestamente causaron detrimento al patrimonio de esta sociedad, y a esa cantidad le asignamos un valor proporcional (dividimos) de las sumas informadas en el dictamen financiero y contable como pagadas por derechos de registro al INVIMA y a la Superintendencia ($ 47’918.743.00)(164). Y por asesoría jurídica para estos trámites ($ 30’810.763.00)(165), tenemos que por cada registro se pagó la suma de $ 319.458.28 ($ 47’918.743.00/150) por concepto de derechos de registro ante el INVIMA y la Superintendencia, junto con $ 205.405.08 ($ 30’810.763.00/150) por concepto de asesorías jurídica para obtener cada registro, para un total de $ 524.863.36 ($ 78’729.506.00/150) por registro.

Visto lo anterior, el Tribunal encuentra que el lanzamiento de nuevos productos, que supone la obtención previa de su registro sanitario y del registro de su marca, se hizo con el pleno conocimiento y aceptación de la junta directiva de INCOBRA, que es el órgano de gestión de esta sociedad y cuyos miembros también tiene la calidad de administradores de esta, en reuniones a las que asistió una de las demandantes(166), quien nunca indagó, cuestionó ni se opuso a la obtención de estos registros. Y en cuanto a la inquietud que la señora Mariana Martín Leyes expresó a este respecto en la asamblea(167) de accionistas del 14 de mayo de 2004, el Tribunal entiende e interpreta que lo ahí dicho es una inquietud sobre la extensión de líneas, mas no una oposición a los 150 registros a que se alude en el hecho 4.25 de la demanda, los cuales, por cierto, en todo caso ya habían sido realizados en esa época (en el acta se dice que se obtuvieron en 2002), o por lo menos estaban en trámite, de modo que el gasto respectivo ya estaba causado. En conclusión, y de conformidad con todo lo probado y expuesto, este Tribunal no considera que este hecho haya causado detrimento patrimonial a la sociedad INCOBRA.

23.2.3. Otras actuaciones dañinas a INCOBRA, que se le imputan al señor Heshusius.

Sobre estas, nada se probó en el plenario que justifique pronunciamiento de este panel arbitral.

23.2.4. Negligencia de INCOBRA, a través de sus órganos, al no tomar las acciones judiciales para proteger y restituir su patrimonio.

Ante todo, hemos de partir del hecho que para la época de vinculación del señor Heshisuis las demandantes fueron miembros de la junta directiva de la sociedad INCOBRA, así:

 

INCOBRA
AÑOACTA (clase, número y fecha)JUNTA DIRECTIVA
2000Accionistas, 70 de 14 de marzo de 2000Irene Martín Leyes B – Principal
Magali Barvo - Suplente
Mariana Martín Leyes B - Suplente
2001Accionistas, 72 de 29 de marzo de 2001Magali Barvo - Principal
Mariana Martín Leyes B - Suplente
Irene Martín Leyes B - Suplente

 

En punto a la actitud tomada por los otros órganos sociales acerca de la situación presentada con el Sr. Heshusius, vemos que la asamblea de accionistas del 7 de marzo de 2003(168) aprobó, con la presencia y voto favorable de las ahora demandantes, que se estudiaran los actos de la administración de Peter Heshusius y que, en caso que los abogados lo recomendaran, se iniciaran las acciones de responsabilidad social.

No obstante lo anterior, resulta que tal como lo afirma el apoderado de las demandantes, en el expediente no reposa prueba de los resultados de este estudio, si de estos emanó la sugerencia de iniciar dichas acciones, ni si estas efectivamente se iniciaron y con qué resultados.

De otra parte, en reunión de asamblea de accionistas de 6 de mayo de 2003(169) la señora Magali Barvo preguntó a Richard McGowan cuál era la responsabilidad de Korn/Ferry respecto a su recomendado Heshusius, que no resultó el candidato esperado, a lo cual McGowan contestó que “la garantía es por seis meses y que ya pasó el tiempo sin reclamarla”(170).

Sobre este particular, el Tribunal considera que es evidente que en las dos asambleas inmediatamente siguientes a la desvinculación del señor Heshisuis, las demandantes tomaron acciones positivas para esclarecer responsabilidades al respecto, mas sin embargo, no aparece en el expediente que la sociedad haya respondido a esas requisiciones de actuación, más aun, parece que hubiera habido desidia por parte de la sociedad afectada, pues incluso dejó vencer las garantías del caso sin hacerlas efectivas, tal y como se evidencia en el acta 77 antes citada.

Observa el Tribunal, entonces, que la asamblea de accionistas cumplió, por lo menos inicialmente, la función que le asigna el numeral 3 del artículo 420 del Código de Comercio, consistente en “Ordenar las acciones que correspondan contra los administradores, funcionarios directivos o el revisor fiscal”, aunque cabe aclarar que no está acreditado en este proceso que el señor Heshusius tuviera la calidad de “administrador” de la sociedad INCOBRA, pues su cargo no aparece como tal en los estatutos sociales.

Sin embargo, luego de estas dos asambleas no aparece en el expediente constancia alguna de que las demandantes, individualmente o como parte de un órgano social, hubieran vuelto a tomar la iniciativa sobre el tema, lo cual NO exime, claro está, a las personas que estaban obligadas a ello, de haber adelantado las gestiones que les correspondía por ley o por estatutos. Pero como ya tuvo oportunidad de anotar el Tribunal en el acápite de análisis jurídico de esta pretensión, cualquier incumplimiento que se hubiere presentado a este respecto no es atribuible a la sociedad, por cuanto la obligación de gestionar y administrar está radicada en cabeza de órganos hacia la sociedad, cuyos titulares no son parte en este proceso arbitral.

Sin perjuicio de lo anterior, también llama la atención el Tribunal sobre que esta omisión de la sociedad, en idea del tratadista Jorge Hernán Gil(171), es una de las pocas o única opción que tendría el socio para ejercer acción directa en contra de la sociedad por presuntos incumplimiento de sus obligaciones por parte de los administradores; pero el Tribunal, sin tener que entrar a analizar la procedencia jurídica de esta idea, en todo caso manifiesta que, desde el análisis fáctico, no vislumbra la posibilidad de que esta opción aplicara aquí de forma favorable a las demandantes, por cuanto: (i) primero, también era obligación de ellas hacer seguimiento e insistir ante los órganos sociales a este respecto, pero no se hizo así, o por lo menos no aparece prueba de ello en el expediente, salvo las dos intervenciones antes reseñadas; (ii) segundo, no está acreditado en este proceso que el señor Heshusius tuviera la calidad de “administrador” de la sociedad INCOBRA, pues su cargo no aparece como tal en los estatutos sociales; y, (iii) tercero, no está acreditado en el proceso que las demandantes hubieran propuesto votar por el ejercicio de la acción social de responsabilidad en contra del señor Heshusis, asumiendo que esta fuere procedente, o por lo menos que se intentara, a pesar de que en la reunión del 7 de marzo de 2003 la decisión de iniciar los estudios a este respecto fue aprobada por la totalidad de las acciones ahí presentes, que equivalían al 88.532% de las acciones en que se encuentra dividido el capital suscrito y en circulación, porcentaje este más que suficiente para aprobar el inicio de esta clase de acciones, pues según el artículo 25 de la Ley 222 de 1995, ello requiere de la mitad más una de las acciones en que está dividido el capital social.

Entonces, en lo que toca a la investigación del accionar de este señor, el Tribunal sí encuentra que la asamblea de accionistas dio una orden que no se cumplió, pero a su vez, también encuentra que durante el lapso de los cinco años siguientes, dicho órgano de dirección no insistió a este respecto. Sobre el particular, desea el Tribunal reiterar que en este proceso no es posible decidir acerca del accionar de los órganos de administración de la sociedad INCOBRA, porque en cuanto órganos obligados a cumplir la obligación de gestionar y administrar a esta sociedad, tal y como lo calificó el Tribunal, los titulares de esas posiciones no son parte de este proceso. Pero además, nótese que así planteado la situación, estamos hablando de una dispuesta e incumplimientos recíprocos entre los distintos órganos sociales: uno dio orden que el otro no la cumplió, pero aquel tampoco fustigó si cumplimiento; esto, a pesar de la teoría organicista.

23.3. Pago de INCOBRA a VITROFARMA por causa de denuncia penal contra Richard McGowan Valldejuli.

El sustento que la parte demandante presenta sobre este hecho se resume así:

Con el fin de transigir una denuncia penal presentada en contra del señor Richard McGowan, él, actuando en nombre y por cuenta de INCOBRA, celebró contrato de transacción con la sociedad VITROFORMA por valor de $ 170’000.000.00 y pagó dicha suma, sin haber obtenido autorización previa de la asamblea de accionistas de INCOBRA, a pesar de que ese acto y el pago le convenían a interesaba a él como persona natural, en su condición de denunciado penal. Adicionalmente, INCOBRA no adelantó el estudio para determinar la responsabilidad de sus funcionarios, a pesar de que la asamblea de accionistas así lo solicitó mediante decisión que quedó plasmada en acta Nº 76. Por todo lo anterior, INCOBRA actuó negligentemente a través de sus órganos y pagó el valor de un acto que le es inoponible por falta de autorización de la asamblea.

Sobre el particular, el Tribunal considera y manifiesta lo siguiente:

(i) En primer lugar es importante destacar, según se lee en el ejemplar del contrato de transacción celebrado entre INCOBRA y VITROFARMA S.A. que obra en el expediente(172), que la demanda que se transige también se presentó en contra de la misma sociedad INCOBRA (folio 17884), y no solo en contra de Richard McGowan, de modo que esta transacción se celebró por él actuando tanto en su propio nombre y representación, como en nombre y representación de INCOBRA, tal y como reza el encabezado de este acto. Por ende, para el Tribunal es claro que el señor McGowan tenía interés y era beneficiado por este acto, pero no solo él, sino que también lo era la sociedad LABORATORIOS INCOBRA S.A., realidad esta que permite una lectura jurídica menos estricta de esta actuación y del planteamiento que de ella hace el apoderado de las demandantes, aunque sin eliminar totalmente el hecho planteado acerca del interés personal del señor McGowan, pero este ya era el mismo que el de INCOBRA, a saber: dirimir esta situación sin ser condenados, u obtener la menor condena posible.

(ii) Lo anterior nos lleva al punto de la autorización para celebrar esta transacción. Está probado en el plenario que la junta directiva de INCOBRA autorizó la celebración de este acto, mediante decisión tomada en reunión del 27 de febrero de 2003(173), en la que se indicó el valor de $ 170’000.000.00 a título de la suma a pagar, monto este que, según ya hemos expuesto antes en este laudo, exige la autorización de este órgano social, en virtud de lo dispuesto en los artículos 38 y 39 de los estatutos sociales de INCOBRA, incluso si se trata de un contrato de transacción, como en el presente caso.

Y en cuanto a la autorización por parte de la asamblea de accionistas, el Tribunal considera que esta era necesaria en los términos del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, no tanto porque hubiera intereses opuestos ya que, como acabamos de anotar, tanto INCOBRA como el señor McGowan eran demandados y, por ende, sus intereses eran concurrentes (exonerarse sin incriminarse mutuamente), sino porque, tal y como lo afirma al apoderado de las demandantes, el pago total lo hizo INCOBRA, con cargo a su patrimonio, lo que podría implicar que su gerente general, que tenía un interés personal directo en solucionar el caso, no se esmerara lo suficiente en lograr las mejores condiciones económicas para INCOBRA, pues si insistía en pagar un menor precio para generarle ahorro a la sociedad, ello podría dar al traste con las negociaciones; además, por tratarse de un pago ajeno a su patrimonio, aunque también en su beneficio, él podría actuar como si el monto no fuera obstáculo para lograr la transacción, pues al fin y el cabo los recursos no eran ni directa ni enteramente suyos. Claro está, esto no significa que así haya ocurrido realmente, ni tampoco puede desconocerse de que el señor McGowan terminó sindicado en esta situación porque se trató de un asunto originado en la actividad comercial de INCOBRA, lo que justifica el respaldo de esta; pero el Tribunal no discute esto, sino que, precisamente por eso, la Asamblea debió autorizar esta transacción, porque era en beneficio de ambas partes, pero únicamente por cuenta de una, lo que genera, en teoría, conflicto de interés en cuanto al monto por el cual transigir.

Ahora bien, analizado el texto del acta Nº 72 de la asamblea de accionistas del 7 de marzo de 2003(174), se encuentra que el señor Richard McGowan, en su condición de gerente general y de sindicado, informó que había adelantado conversaciones con la sociedad VITROFARMA y que era posible llegar a una transacción con ella, aunque en su exposición no aludió a valor ni parámetro económico alguno, a pesar de que para esa época la junta directiva, en la reunión del 27 de febrero de 2003 a la que antes aludimos, ya había autorizado la suma de $ 170’000.000.00 para este fin. Al igual que aconteció con la conciliación celebrada con el señor Heshusius, en el texto de esta acta no aparece que se hubiera aprobado de forma expresa la celebración de esta transacción, ni su monto, pero tampoco aparece que se hubiera discutido ni rechazado, ni que se hubiera aludido por parte de los asistentes, entre los que estaban las demandantes (directamente y por apoderados), al eventual conflicto de interés del señor McGowan, a pesar de que el informe fue claro en el sentido de que él también era demandado; simplemente se anotó, a renglón seguido, que era necesario hacer el estudio tendiente a determinar la responsabilidad de los funcionarios de la sociedad. Esta acta fue aprobada por unanimidad de los presentes, con la presencia y voto favorable de las ahora demandantes.

En consecuencia con lo anterior, y en vista del silencio de los asistentes ante un informe que evidencia el interés directo y personal del gerente general, el Tribunal considera que la asamblea no objetó la suscripción de la transacción en cuanto involucra al señor McGowan y a la Empresa, y a la vez, la autorización en razón del monto fue concedida por la junta directiva, órgano competente para ello según los estatutos, una vez superado en este caso la limitante del conflicto de interés.

Sobre este punto específico de la autorización por parte de la asamblea y de su monto, el Tribunal desea aclarar que no acepta como prueba de este hecho el documento contentivo del supuesto informe de gestión del gerente a la asamblea por el año 2002, que aparece en los folios 2947 a 2955 del tomo 8 del cuaderno principal del expediente, por cuanto dicho informe, además de que no está firmado, tiene fecha de 26 de marzo de 2003, que es posterior al 10 de marzo de 2003, fecha de firma de la transacción, o sea, que trata sobre un hecho que entonces ya estaba cumplido.

(iii) En punto al estudio de responsabilidades por este hecho, el Tribunal considera que los documentos que aparecen en los folios 3390 a 3400 del tomo 10 del cuaderno principal del expediente no dan cuenta de este hecho. Más aun, los documentos que obran a folios 3390 a 3392 parecen referirse a otro hecho y en ellos ni siquiera de menciona a VITROFORMA, mientras que las piezas procesales restantes (folios 3393 a 3400) solo dan cuenta de la práctica de un interrogatorio a una persona, lo cual dista mucho de ser un estudio tendiente a establecer la eventual responsabilidad de los empleados de la sociedad en un hecho que le significó a esta una erogación de $ 170’000.000.00. Por consiguiente, el Tribunal considera que en este plenario no está probado qué empleados de la empresa fueron responsables de la acción que la llevó a esta situación con VITROFARMA, si es que los hubo, pero así mismo, tampoco está probado que la Empresa hubiera adelantado los estudios tendientes a establecer dicha responsabilidad y a esclarecer estos hechos, contrariando asó lo ordenado por la asamblea de accionistas en su reunión del 7 de marzo de 2003 (acta 76 precitada).

Concluye el Tribunal: aparece probado en este expediente que al interior de la sociedad INCOBRA no se violaron las normas de conflicto de interés ni de asignación de competencias, de modo que no se causó detrimento al patrimonio social en razón de estas supuestas omisiones, pues no existieron; pero por el contrario, sí aparece probado que la sociedad INCOBRA no adelantó los estudios que permitieran esclarecer a su interior las eventuales responsabilidades personales y directas que la llevaron a tener que celebrar este acuerdo de transacción.

23.4. Pagos laborales y por gastos de viaje que hizo INCOBRA a Richard McGowan Valldejuli.

El sustento que la parte demandante presenta sobre este hecho se resume así:

Del año 1999 al año 2007 Richard McGowan Valldejuli desempeñó el cargo de gerente general de INCOBRA sin devengar salario ni prestaciones sociales, pero sí a partir del año 2008, sin que la asamblea de accionistas ni la junta directiva aprobara estas asignaciones, sino que estas fueron decididas por él mismo, de modo que el contrato laboral y los pagos efectuados en desarrollo de este son inoponibles a INCOBRA. Estos pagos, por valor aproximado a ciento cincuenta millones de pesos, causaron a daño a INCOBRA y a sus accionistas en este mismo valor, por lo que deben pagarse a las demandantes en proporción. Al señor McGowan también se le hicieron pagos de viajes personales sin que la asamblea de accionistas los autorizara, a pesar de que al haber sido designado se sabía que él residía en la república de Venezuela.

Sobre el particular, y una vez examinado el acervo probatorio que obra en este plenario, el Tribunal observa, considera y manifiesta lo siguiente:

(i) En la reunión de junta directiva de INCOBRA del día 6 de agosto de 2008, a la que NO asistió ninguna de las aquí demandantes, se discutió y aprobó por unanimidad, excluyendo los votos de los miembros asistentes Peter K. Valldejuli y Richard McGowan, quienes se abstuvieron de votar este tema, la proposición que aparece en el acta Nº 84(175) de dicha junta, consistente en pagar al señor Richard McGowan un salario de $ 6’827.500.00, más el valor de $ 3’172.500.00, más IVA, por concepto de alquiler de un apartamento permanente en Suites Vallclaire, pagos que harán a partir del 6 de agosto de 2008.

De conformidad con lo anterior, encuentra el Tribunal que los pagos que por concepto de salario hizo la sociedad INCOBRA a partir del año 2008 sí fueron previamente autorizados por la junta directiva, órgano social este que tiene adscrita esta función, de conformidad con lo previsto en el numeral 2) del artículo 33 de los estatutos sociales de INCOBRA(176), en concordancia con el artículo 440 del Código de Comercio. Y comoquiera que se trata del pago por salario del mismo señor McGowan, el Tribunal considera que este caso no se ajusta precisamente al sentido de lo que desea prevenir el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, cuando regula la participación del administrador en actos casos que generen conflicto de interés entre él y la sociedad, directamente o por interpuesta persona, razón por cual se considera que las normas legal y estatutarias previamente citadas tienen plena aplicación y vigencia en lo que se refiere a la competencia de la junta directiva de INCOBRA para autorizar este salario; además, cabe destacar que el señor McGowan se abstuvo de votar la propuesta.

Y en lo tocante al pago del apartamento en Suites Vallclaire, edificio que ha sido establecido(177) es de propiedad de la sociedad COSQUIM, el Tribunal no encuentra que del texto del acta 84 emane claramente la naturaleza salarial de esta erogación; pero en el caso que así lo fuera, estaría cobijada por lo que acabamos de decir. Por el contrario, si se tratase de un pago de carácter no salarial, considera el Tribunal que su realidad jurídica ha debido sujetarse a lo que se indicará más adelante en este laudo acerca de las vinculaciones de INCOBRA con esa sociedad. Realmente, en el texto del acta 84 el Tribunal observa que este pago se autorizó al señor McGowan a manera de reconocimiento de su gestión al frente de INCOBRA, pero directamente no se le dio el carácter salarial, ni tampoco aparecen como tal en la certificación que expidió INCOBRA y que obra en el folio 17951 del tomo 45 de la inspección judicial, de modo que el Tribunal lo considera como gasto realizado por la sociedad INOCOBRA en beneficio del señor McGowan, que no tiene naturaleza de pago laboral; por ende, se regirá por la situación aplicable a los demás actos y vínculos establecidos con COSQUIM, que se tratarán más adelante.

(ii) De otra parte, en la reunión de junta directiva de INCOBRA del día 22 de junio de 2001, a la que asistió la señora Magali Barvo, se discutió y aprobó por unanimidad, incluyendo los votos de dicha demandante y del señor McGowan, quienes asistieron a la reunión como miembros de junta, la proposición sexta del numeral 10 del orden del día que aparece en el acta Nº 13 de dicha junta, consiste en “pagar los gastos de viaje del Gerente General, Richard McGowan desde el mes de Julio de 1999 hasta el mes de junio de 2001, previa auditoria de dichos gastos”(178).

Así mismo, en la reunión de junta directiva de INCOBRA del día 22 de febrero de 2008, a la que NO asistió ninguna de las aquí demandantes, se discutió y aprobó por unanimidad, incluyendo el voto del señor McGowan, quien asistió a la reunión como miembro de junta, la proposición 4, del numeral 6.4.8 del orden del día que aparece en el acta Nº 81 de dicha junta, consistente en “Aceptar la propuesta del Dr. Richard McGowan para que, aprovechando que los tiquetes de sus viajes son más económicos si se compran en Caracas, a partir de este año sean comprados en Caraca y luego estos valores sean reembolsados a él por INCOBRA”(179).

De conformidad con lo anterior, encuentra el Tribunal que los gastos de viaje del señor McGowan causados por el lapso de julio de 1999 a junio de 2001 y de enero de 2008 hasta la presente fecha, que fueron pagados por la sociedad INCOBRA, sí fueron autorizados por la junta directiva de dicha entidad, en un caso incluso con el voto favorable de una de las personas aquí demandantes, pero también con el voto favorable del señor McGowan, situación esta última sobre la cual el Tribunal llama la atención porque la parece algo que debe evitarse, en razón de que él es el directamente beneficiado; máxime, porque no está establecido que estos viajes hayan sido por motivos laborales o personales, aunque en la certificación que expidió INCOBRA y que obra en el folio 17.951 del tomo 45 de la inspección judicial, se indica que esta sociedad no ha efectuado pagos personales al señor McGowan por concepto de pasajes aéreos.

Respecto al lapso julio 2001 a diciembre de 2007, las pruebas que aparecen en el expediente no muestran que estos pagos hubieren sido autorizados por la asamblea de accionistas o la junta directiva, aunque el texto de la proposición que aparece en el acta 81 permite insinuar que la sociedad por lo menos sabía de estos pagos, al decir “a partir de este año”. Para el Tribunal, este texto, sobre todo, en asocio con la certificación que expidió INCOBRA y que obra en el folio 17.951 del tomo 45 de la inspección judicial, así como en conjunción con lo manifestado en varias actas de junta directiva en cuanto a que INCOBRA debería promover las exportaciones a Venezuela, permiten inferir al Tribunal que no está probado plenamente que los viajes por este lapso hayan sido por motivos labores, pero tampoco lo está que fueran por motivos personales, lo que impide aseverar que se trata de un gasto del señor McGowan.

23.5. Pagos indebidos a COSOUIM por regalías y arrendamientos.

Como hecho 4.38 y siguientes de la demanda se afirma que Richard McGowan, en calidad de gerente de INCOBRA, ha celebrado contratos con otras empresas vinculadas y/o de propiedad de la familia Valldejuli, sin haber obtenido autorización previa de la asamblea de accionistas, órgano competente para esto.

En relación con este tema el Tribunal encuentra que en este proceso fueron probados los siguientes hechos:

(i) Que COSQUIM pertenece a la familia Valldejuli, como se evidencia en la declaración (ver folios 6178 y 6179 del tomo 15 del cuaderno principal del expediente) que rindió el mismo Richard McGowan Valldejuli, representante legal de COSQUIM, entre muchas otras pruebas que obran en el plenario, en las que no es necesario ahondar para los propósitos que ahora nos ocupan.

(ii) Que el día 1º de agosto de 1989(180) se celebró entre INCOBRA e Inversiones YABUCOA (hoy COSQUIM) contrato de arrendamiento del 3er piso del inmueble ubicado en la calle 46 Nº 46,117 de la ciudad de Barranquilla; este contrato fue modificado el 3 de marzo de 2009, extendiéndose a un área total de 5.800 metros cuadrados aproximadamente, incluyendo local comercial y planta industrial ubicada en la calle 46 Nº 46-117-157(181). Este otrosí fue suscrito por Richard McGowan Valldejuli en nombre de INCOBRA y por Peter K. Valldejuli en nombre de COSQUIM, mientras que respecto al contrato inicial su texto no permite conocer quienes lo suscribieron.

En relación con este contrato consta, en la certificación que obra en folio 20.306 del tomo 50 del cuaderno de inspección judicial, que INCOBRA pagó arriendos a COSQUIM y a YABUCOA —antes de fusionarse con COSQUIM— durante los años 2000 y 2001 Y de 2007 hasta la presente fecha, mientras que las sociedades PROCIN y BIFAN(182) realizaron pagos por este mismo concepto y a las mismas sociedades mencionadas, durante los años 2000 a 2007. Todos los pagos aquí indicados fueron causados por el arriendo del inmueble ubicado en la calle 46 Nº 46-117.

Temas relativos a este contrato fueron conversados en las siguientes reuniones de junta directiva de INCOBRA: reunión de 26 de agosto de 2008(183), en que se propone incrementar el valor del canon y se nombra comisión al respecto; y reunión de 3 de marzo de 2009(184), en que se autoriza incrementar el valor del canon, quedando su valor en la suma de $ 8’500.000.00 para el año de 2009, suma que se incrementará en el año 2010 en un porcentaje igual al IPC. En otras oportunidades también se trató el tema del inmueble, como las siguientes: reunión de 30 de agosto de 2002 (punto 6) en la que el ingeniero Humberto Held, respondiendo una solicitud planteada en la asamblea de accionistas por Carlos Upegui (acta 75), “Presentó un plano donde se especifica las áreas de terrenos y edificaciones propiedad de inversiones Yabucoa, de INCOBRA y PROCÍN. Copia de este plano fue entregado a todos los asistentes y se anexa a la presente Acta”(185); y reunión del 8 de agosto de 2007(186), en que se entrega al Dr. Juan Escobar, miembro de la Junta, los planos en las que están demarcadas las propiedades de INCOBRA y los inmuebles arrendados a esta por YABUCOA.

(iii) Que el día 30 de julio del 2004(187) se celebró entre INCOBRA y COSQUIM contrato de regalías, minuta que fue firmada por Richard McGowan Valldejuli, en nombre de INCOBRA, y por Peter K. Valldejuli, en nombre de COSQUIM. En la cláusula segunda del contrato se pactó que COSQUIM concede exclusivamente a INCOBRA el derecho de fabricar, vender y distribuir en Colombia y el extranjero los productos indicados en el anexo 1 del contrato, durante un plazo de cinco años, renovable automáticamente, salvo aviso de terminación dado con noventa días de antelación. En este contrato se pactó el pago de regalías por el 10% SOBRE VALOR DE LA VENTA NETA EFECTUADA. En el punto décimo séptimo COSQUIM da en comodato la maquinaria necesaria para la fabricación y empaque de los productos de COSQUIM, indicada en el anexo 2 del contrato.

La suscripción de este contrato, que es de cuantía indeterminada, fue autorizada por acta 55(188) de la junta directiva de INCOBRA, de fecha 18 de junio de 2004. Este contrato también fue objeto discusión en las siguientes reuniones de junta directiva de INCOBRA: acta 31(189), pues en su punto 6 se discute lo relativo a la capacidad de producción actual de la planta y al uso de dicha capacidad. El Sr. McGowan dijo que “estima que actualmente que la Planta está trabajando un 50% de su capacidad y que también se está tratando de buscar clientes para maquila”; 58(190) del 29 de octubre del 2004, en la que Richard McGowan, entrega copia de este contrato. Las demandantes no asistieron a ninguna de estas reuniones.

Sobre el particular, y con fundamento en los hechos y pruebas anteriores, el Tribunal considera lo siguiente:

— Que los contratos anteriores no contaron con la autorización de la asamblea de accionistas, resaltando que algunos de los temas o contratos fueron discutidos o mencionados en junta directiva de INCOBRA; sin embargo, nunca se llevaron a la asamblea de accionistas a efectos de que esta los autorizara previamente a sus suscripción, requisito necesario debido al conflicto de intereses que el Tribunal considera sí existe en estos casos, por las razones que se explicarán más adelante.

En el caso de regalías, la única vez que este contrato se discutió en asamblea de socios fue 31 de marzo 2005, como se evidencia en el acta Nº 79, que reposa en los folios 765 y siguientes del tomo 3 del expediente, donde encontrándose presentes Mariana y Natalia Martín-Leyes, así como el Dr. Jesús Vall De Ruten, apoderado de Irene Martín-Leyes, quien manifestó que el contrato a celebra con COSQUIM debía ir a la asamblea, así:

Se hace constar que los contratos que se celebren con Cosquim S.A., en cumplimientos de las disposiciones legales sobre conflicto de intereses deberían someterse a aprobación del máxima órgano social habida cuenta de la propiedad del capital de dicha sociedad”.

A este comentario Richard McGowan señaló que los contratos con COSQUIM fueron aprobados por la junta directiva, mientras que Mariana y Natalia Martín­Leyes se adhirieron a la constancia presentada por el doctor Vall De Ruten.

— Teniendo en cuenta la doble calidad del Sr. McGowan, administrador contratante en INCOBRA y administrador socio en COSQUIM, nos encontramos ante un evidente conflicto de intereses, razón por lo cual la celebración de estos contratos debía contar con la autorización de la asamblea de accionistas, en estricto acatamiento de lo dispuesto por el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, tal y como lo alega el apoderado de las demandantes. Esta norma establece el siguiente deber:

“Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados.  

En el cumplimiento de su función los administradores deberán:

(...). 

“7. Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas”.

Para este Tribunal el sentido y texto de esta norma es claro, así como lo es el sentido natural(191) de la palabra “conflicto”, que se define como “Combate, lucha, pelea”(192); en este caso, es el combate que tendría cualquier administrador que sirve a dos señores y estos van a suscribir contratos, de modo ¿que qué interés protege más: el de la sociedad en la que él y su familia son propietarios del 100% del capital social, o el de la sociedad en la que la precitada empresa familiar tiene aproximadamente el 35% del capital social? Tanto es esto así, que la Superintendencia de Sociedades ha precisado lo siguiente, acerca del sentido de esta norma: “que esta disposición legal les prohíbe a los administradores que participen en actividades que impliquen competencia con la sociedad, sin calificar la forma como se desarrolle esa competencia; es decir sin precisar si es competencia desleal o competencia ilícita, porque para estos efectos lo que trasciende es el hecho de competir y nada más. En consecuencia, no puede el administrador argumentar en su favor que los actos de competencia no tiene el calificativo de desleales, pues tal condición no fue prevista por la ley”(193).

Igualmente, y acerca de cómo obrarse en esta situación para superar el conflicto, la Superintendencia de Sociedades ha dicho lo siguiente:

(...) El máximo órgano social en el momento de evaluar la posibilidad de autorizar al administrador, deberá obrar siempre en interés de la sociedad y por encima de los intereses particulares de los asociados.

“Para efectos de lo anterior, se habrá de tener en cuenta el numeral 7º del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, lo previsto en la Circular Externa 006 del 25 de marzo de 2008, al igual que lo dispuesto en el Decreto 1925 del 28 de mayo de 2009.  

“De lo previsto en el numeral 7º del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, se infiere que quien cuenta con facultades para verificar si en determinado evento se presenta un conflicto de intereses, es el máximo órgano social y no la junta directiva, pues es la asamblea de accionistas o la junta de socios la que puede autorizar al administrador para Que participe en el acto correspondiente”(194) (Superintendencia de sociedades, Oficio Nº).

Y este panel arbitral comparte y acoge como criterio para juzgar la situación aquí descrita el pensamiento de la Superintendencia y que se traduce en que: primero, así el acto de que se trate no sea económicamente perjudicial para la sociedad o socios que denuncien el conflicto de interés, en todo caso al administrador debe abstenerse de intervenir en el acto origen del conflicto, sin excusas, porque de lo que se trata es que el legislador quiso fijar, con razón el más alto estándar para regular la actuación de los administradores, de modo que la norma encierra un valor que va más allá de lo meramente económico, aunque esto sea lo primero se venga a la mente. Segundo, únicamente la asamblea puede autorizar la celebración del acto, siempre que este no perjudique el interés de la sociedad.

En el presente caso, y como ya dijimos, la celebración de estos contratos no contó con autorización de la asamblea de accionistas, lo que significa, en el sentir de este Tribunal, que la norma legal en cuestión fue violada; ¿con qué consecuencias jurídicas?, lo veremos en el acápite siguiente, al estudiar el alegato de inoponibilidad que aduce el apoderado de las demandantes.

Finalmente, y sin perjuicio de nada de lo antes dicho, el Tribunal considera conveniente emitir su opinión sobre las condiciones económicas de estos contratos, no sonantes advertir que los resultados de esto no convalidan ni obvian la violación descrita.

En cuanto a las regalías, está técnicamente probado, mediante perito experto en el tema de marcas, que el porcentaje pactado y pagado por INCOBRA a COSQUIM “es una tarifa razonable para el mercado colombiano y específicamente para los segmentos de productos farmacéuticos y cosméticos”(195): No obstante, comoquiera que el negocio ha de verse integralmente, o sea, no solo en lo pactado en el papel sino también en cómo es su ejecución práctica, máxime cuando se está ante un caso de conflicto de intereses, tenemos que para INCOBRA ha sido técnicamente determinado que la utilidad operacional y rentabilidad ha disminuido en los últimos tres años por cuenta de la ejecución de este contrato(196), o mejor dicho, por los años 2007 a 2009 estos dos rubros hubieran arrojado resultados algo mejores si la demandada no ejecutara este contrato. ¿Y por qué? El Tribunal no tiene la respuesta, pero puede darse cuenta que, por ejemplo, la sola fabricación del producto Magnesia Guillot ha arrojado pérdidas brutas a partir del año 2006, incrementándose en los años posteriores, yeso, sin incluir las sumas que debían pagarse por regalías por este producto, equivalentes al 10% de sus ventas netas, rubro esto que si se adicionara arrojaría una pérdida operacional (costos y gastos) mucho mayor. Entonces, observa el Tribunal que es sano que los socios, y no solo los directivos, tengas oportunidad de conocer, estudiar y decidir asuntos como este en sus reuniones, pero no se hizo así, a pesar de que la ley obliga a ello.

Sobre este tema y en punto a la alusión que hace el apoderado de las demandantes sobre la aplicación del registro previsto en el artículo 616 del Código de Comercio, el Tribunal destaca que este registro no impide el surgimiento del derecho al beneficiario de la licencia, tal y como la ha dicho el Consejo de Estado:

De la interpretación del Tribunal Andino de Justicia se destaca la consideración según la cual, la licencia para explotación de una marca es un acto contractual que “se rige por las normas internas de cada país miembro que regulen la contratación privada”.

“De manera que, como para su validez y existencia no existe norma en la legislación colombiana que exija la solemnidad del escrito, entonces el contrato de licencia de uso de marca es de naturaleza consensual y para su perfeccionamiento solo basta el acuerdo de voluntades, como autoriza el Código de Comercio, en los siguientes términos:  

“Artículo 854. Los comerciantes podrán obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco. Cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, este no se formará mientras no se llene tal solemnidad”.  

“Si bien es cierto que el artículo 162 de la Decisión 486 ordena que la licencia para explotación de la marca debe registrarse ante la oficina competente y que para ello dicho contrato debe constar por escrito, tal exigencia se predica para los meros efectos del registro, esto es, como medio de publicidad que hace posible que el acuerdo surta efectos frente a terceros. Por tanto, la solemnidad del escrito no es requisito de existencia y validez del contrato de licencia para explotación de la marca, sino para su registro y oponibilidad a terceros.  

“Así las cosas, es evidente que en este caso y desde un principio existió manifestación de la voluntad de las partes en el sentido de celebrar un contrato de usufructo de marca, tal como se desprende de los preacuerdos y acuerdos sucesivos analizados. Así mismo, quedó establecido que jurídicamente no es exigible la celebración por escrito de dicho contrato desde el comienzo de las operaciones.  

“Todo lo anterior permite concluir, que no es cierto que el usufructo fue otorgado a Procafecol S.A., sin contrato previo”(197):  

En el caso del arriendo del inmueble ubicado en la calle 46 Nº 46-117 de Barranquilla, vemos que en el dictamen rendido por la perito topógrafa, ella señala que le área ocupado por INCOBRA en el inmueble de COSQUIM es de 5.730.01 metros cuadrados(198); a su vez, de acuerdo con el dictamen rendido por el perito avaluador, el valor del metro cuadrado para venta de este inmueble es de $ 894.174.00 por metro cuadrado(199), que si le aplicamos un porcentaje de entre el 0.8 y el 1%, que según la literatura técnica es lo habitual como valor del canon mensual en locales comerciales(200), nos arroja un canon que oscilaría entre $ 7.153.39 y $ 8.941. 74 por metro cuadrado, que multiplicado por el total de 5.730.01 metros cuadrados tomados en arriendo. Nos arroja un canos de entre $ 40’989.007.69 y $ 51’236.170.00, que comparados con el canon de $ 8’500.000.00 pactados para el año de 2009, que se reajustaría por IOC para el año 2010, nos indican, sin lugar a duda alguna, que las condiciones económicas de este contrato son ventajosas para INCOBRA(201), por lo menos hoy día y dentro de la realidad probada en este proceso, pero ello no es óbice para insistir en que la celebración este contrato debió ser autorizado previamente por la asamblea de accionistas.

Finalmente, y en lo tocante a los pagos por estadías en el Edificio Vallclaire, este Tribunal considera que a esos actos son aplicables, en lo que toca a INCOBRA, las consideraciones aquí expuestas, en concordancia con lo expuesto en el acápite de los pagos laborales a Richard McGowan.

23.6. Alegato de inoponibilidad a la sociedad INCOBRA, por violación de las normas de conflicto de interés, de los actos, contratos y pagos celebrados por sus órganos sociales realizados en esta situación, por los conceptos indicados en los numerales 5.2, 5.3, 5.4 y 5.5 de este acápite.

En resumen: el apoderado de la parte demandante alega que por falta de autorización de la asamblea en todos aquellos casos en que los actos, contratos o pagos se originaron o constituyen situaciones de conflicto de interés entre el titular del órgano social y la contraparte contractual de INCOBRA (COSQUIM u otros, según el caso), estos son inoponibles a INCOBRA, de modo que cualquier pago que hubiere hecho en desarrollo de los mismos, es pago de lo no debido.

Sobre este particular, el Tribunal considera que en casos como el planteado el VICIO que se presenta en relación con estos actos no es el de la inoponibilidad, que el solicitante sustenta en el artículo 833 del Código de Comercio, sino el de nulidad relativa, o en eventos muy extremos, la absoluta.

En efecto, este colegiado es de la posición que la norma que el apoderado aduce, regula y se refiere a aquellos casos en que el representante, o titular del órgano en nuestro caso, actúa por fuera de los límites de sus facultades estatutarias; pero no aplica a aquellos casos en que el representante o titular del órgano social tiene poder a capacidad suficiente para actuar, pero la utiliza mal, sea ya en contra de los intereses de la sociedad, o en conflicto de interés con esta, así no le cause perjuicios por dicha actuación y/o en su propio provecho, o simplemente la utiliza.

En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia, al afirmar lo siguiente:

Las personas jurídicas desarrollan su capacidad de obrar, por medio de sus órganos o representantes, quienes ante la falta de una voluntad natural del ente colectivo, actúan en las relaciones jurídicas comprometiéndola, dentro de los limites trazados por la ley, los estatutos y la finalidad de la persona jurídica. Cuando tales órganos o representantes rebasan esos hitos, las relaciones que de ese modo nacen no vinculan a la persona jurídica. Es decir, como de antaño lo sostuvo la Corte y hoy se reitera, “... es, pues, apenas lógico que si sobre la capacidad de derecho se mide y demarca la capacidad de obrar, y de esta se encarga a los órganos, estos deben moverse dentro de esta capacidad, es decir, sin sobrepasar los poderes conferidos para ejercerla. Por fuera de ellos los órganos obran como si no pertenecieran a la persona jurídica, y en tales circunstancias los actos ejecutados no le son oponibles. Es lo que reza el artículo 640 respecto de las corporaciones y fundaciones...” (Cas. Junio 24 de 1954).

“Resulta, pues, atendible sostener que los actos de los representantes que desborden los limites antedichos son sancionados por el ordenamiento con una particular forma de ineficacia que se conoce como la inoponibilidad del negocio frente al representado, figura distinta a cualquier otro tipo de sanción de los actos irregulares, especialmente los dimanantes de la incapacidad de la persone(202).

O como dice el maestro Hinestrosa en cuanto a cómo opera la inoponibilidad:

El acto celebrado por alguien que, diciéndose representante de una persona jurídica, no tiene tal investidura o, que teniéndola no lo cobija, es inoponible a ella, en la misma medida en que, así se puede decir, no es suyo.

“Resulta, pues, atendible que los actos de los representantes que desborden los limites antedichos son sancionados por el ordenamiento con una particular forma de ineficacia que se conoce como la inoponibilidad del negocio frente al representado, figura distinta a cualquier otro tipo de sanción de los irregulares, especialmente los dimanantes de la incapacidad de la persona”: caso 30 noviembre 1994, CCXXXI, vol. II, II44 Y II45. Cfr. Caso 24 de junio 1954, LXXVII, 838”(203).

Más sin embargo, en cuanto a los casos de actuaciones que constituyen conflicto de interés, este mismo tratadista no predica la inoponibilidad como la aplicable, sino la nulidad; veamos:

La celebración de acto incompatible no significa que el representante obre sin poder, porque lo habría perdido automáticamente a causa de la incompatibilidad o del abuso de poder. Muy al contrario, de lo que se trata es de un ejercicio torticero del poder y no de una operación sin poder. Se alude a la figura de la “desviación del poder” del derecho administrativo, desviación que no determina una extinción del poder, sino la anulabilidad del acto de ejercicio de él. Una cosa es que el gestor celebre un negocio jurídico sin tener poder para ello o sin tenerlo suficiente, y otra es que obre en contra del interés del poderdante, sacrificándolo en beneficio propio o de otro, prefiriendo estos intereses a los del dominus” (...)”.  

No se puede equiparar el conflicto de intereses a la falta de poder de representación. Es distinto hablar de ausencia de poder representativo v de impedimento al normal desenvolvimiento de la representación a causa del ejercicio ilegitimo del poder. El conflicto de intereses constituye un impedimento, y no puede considerarse como una causa que pone fin a la relación”(204).

En similar al acabado de exponer se pronuncia el tratadista Suescún Melo, al considerar que estos casos de conflicto de interés generan nulidad relativa y se manejan bajo el artículo 838 del Código de Comercio, pues no se trata de falta de poder, sino del mal ejercicio de este:

La acción a que se refiere el analizado artículo 838 podrá ejercerse, entonces, cuando el representante, obrando dentro del marco de las facultades que le fueron conferidas, concluya un negocio jurídico en contraposición manifiesta o abierta con los intereses del representado. Se trata, en cierta forma, de una colusión entre el representante y el tercero con quien este negocia, pues se exige que la “contraposición con los intereses del representado” sea un hecho conocido por el tercero o pueda ser conocido por este con mediana diligencia o cuidado.

En consecuencia, no se trata de un caso de mera inoponibilidad sino de una casual de nulidad relativa que, por ende, solo puede ser demandada por el afectado, es decir, por la persona en cuyo favor la ley consagró la acción, esto es, por el representado.  

La causal de anulación en este caso consiste en el claro y manifiesto detrimento de los intereses del representado, lo que será decidido por el juez, teniendo en cuenta las pruebas que obren en el proceso. Como ya se explicó, esta causal constituye un aspecto novedoso del régimen mercantil no prevista en el Código Civil y ni siquiera mencionada dentro de los eventos de anulación que contiene el artículo 900 del Código de Comercio”(205).

Incluso, hasta en esto coinciden estos dos tratadistas, pues Hinestrosa, en criterio que comparte el Tribunal, dice que “La protección del interesado frente al contrato celebrado por el representante en conflicto de intereses está consagrada en el art. 838 c. co., en términos de la “rescisión” (rectius: nulidad relativa o anulación), cuando “la contraposición sea o pueda ser conocida por el tercero con mediana diligencia y cuidado”, o sea que, como el original italiano (art. 1394 codo civ. it.), pasa de largo frente al evento de que no se den los supuestos de aquella medida”(206).

Así las cosas, el Tribunal no puede acceder a declarar el VICIO de inoponibilidad solicitado porque: (i) primero, los casos de conflicto de interés no pertenecen a la esfera de este vicio previsto en el artículo 8333 del Código de Comercio, sino a la de la nulidad relativa, que en este caso operaría según lo previsto en el artículo 838 ibídem, e incluso, piensa este panel, en circunstancias muy graves, hasta podría interpretarse que aplica el artículo 839 ibídem; (ii) segundo, como consecuencia de lo anterior, la nulidad relativa no puede declararse porque esta no fue solicitado, mucho menos por la parte interesada (INCOBRA) y, además, porque la sociedad COSQUIM no es parte, ni ha estado vinculada a este proceso, lo que impide tomar decisiones jurídicas que tengan efectos jurídicos sobre ella y su patrimonio, sin que se le respete su derecho al debido proceso y a la defensa; y, (iii) tercero, aunque fuere procedente la declaratoria de inoponibilidad, que como dijimos el Tribunal considera que no es la figura aplicable a este evento, en todo caso esta no podría decretarse en ausencia de la parte directamente afectada y quien no fue vinculada a este proceso, a pesar de que es parte de los contratos social y arbitral que dieron origen a este proceso y que otorgó jurisdicción y competencia a este Tribunal.

IV. Pronunciamiento expreso sobre las pretensiones de la reforma a la demanda

(i) Primera pretensión principal: No prospera esta pretensión por cuanto, como viene dicho en las motivaciones que anteceden, las demandantes no sufrieron desmejora patrimonial con ocasión de la fusión de las sociedades INCOBRA, PROCÍN y BIFÁN.

(ii) Segunda pretensión principal: No prospera esta pretensión como consecuencia de lo dicho en la motivación de este laudo y de lo decidido respecto a la primera pretensión principal, toda vez que las demandantes no sufrieron desmejora en sus derechos patrimoniales y, por tanto, no se configuró ninguna de las causales previstas en la ley para ejercer el derecho de retiro conforme a esta.

(iii) Pretensiones consecuencia les de la segunda pretensión principal: En consecuencia con lo anterior, no prosperan las pretensiones consecuencia les denominadas como 1ª, 2ª y 3ª de esta pretensión segunda principal.

(iv) Tercera pretensión principal: No prospera esta pretensión en razón de que, como ya se dijo al motivar la presente providencia, los actos de gestión y administración en sí mismo considerados solo son atribuibles a los titulares del órganos sociales que los ejecutaron y se ejecutan en relación con el patrimonio social; además, porque no se probó la causación de daño directo a las demandantes, ni la cuantía de los perjuicios que tales actos hubieren causado a ellas.

(v) Pretensión complementaria común a cualquiera de las anteriores: Como consecuencia de la falta de prosperidad de las pretensiones principales de las cuales pende, no prospera esta pretensión.

(vi) Condena en costas: Esta se establecerá en el acápite específico sobre el tema.

V. Pronunciamiento expreso sobre las excepciones a la reforma a la demanda

(i) Inexistencia del derecho alegado por las demandantes: De conformidad con lo expuesto en las motivaciones del presente laudo arbitral, el Tribunal encuentra probada y prospera en consecuencia, la excepción de “inexistencia del derecho alegado por las demandantes” respecto a las pretensiones primera, segunda y tercera principales; por esto mismo, también prospera respecto a las pretensiones consecuenciales y complementarias.

(i) Falta de legitimación en la causa por pasiva: De acuerdo con lo señalado en las consideraciones de esta providencia, el Tribunal también encuentra probada la excepción denominada “falta de legitimación en la causa por pasiva” respecto de la pretensión tercera principal y, por consiguiente, respecto de la complementaria a ella.

De conformidad con lo establecido en el inciso segundo del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, por haber encontrado probadas las anteriores excepciones, las cuales conducen a rechazar todas las pretensiones de la demanda, el Tribunal se abstiene de examinar las restantes.

VI. Costas

En relación con el tema de las costas procesales, el Tribunal observa que se presenta la siguiente situación jurídica respecto al contenido del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil:

Cuando se convocó este Tribunal y se desarrolló casi en su totalidad la fase instructiva de este proceso, se encontraba vigente el numeral 2 del mencionado artículo que contenía la expresión “la condena se impondrá cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal o cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad”. Pero el 12 de julio de 2010 entró en vigencia la Ley 1395 de este mismo año, que suprimió el aparte transcrito. En consecuencia, el Tribunal debe precisar cuál es la norma aplicable al presente caso.

Sobre el particular, este panel considera que el concepto de costas no es atinente a la sustanciación y ritualidad de los juicios, sino que es un derecho sustantivo de la parte vencedora a cargo de la parte vencida, teniendo también un carácter sancionatorio para esta última, que resulta bastante diferente al contenido de las normas procedimentales propiamente dichas, así esté incluida en un cuerpo normativo procesal.

En vista de lo anterior, este Tribunal concluye que en el presente caso debe aplicarse la versión del numeral 2 del artículo 392 vigente al momento de la presentación de la demanda arbitral que en últimas origina la sentencia que impone la decisión definitiva a cargo de la parte vencida.

Aplicado este criterio al presente caso, este colegiado estima que la actitud de la parte vencida no es de aquellas previstas en el numeral 2 precitado como causantes de la imposición de una condena en costas en forma plena, por cuanto, en lo fundamental, no se observó una actitud de deslealtad y/o falta de profesionalismo en la parte convocante, ni en su apoderado.

Comoquiera que esta norma concede libertad al juzgador para imponer o no la condena en costas, según el comportamiento de las partes y de sus apoderados, entiende el Tribunal que también le permite graduarlas racionalmente.

Por antes dicho, y aplicando lo anterior al presente caso, en este el Tribunal emitirá una condena en costas reducida, así:

 

ConceptoPorcentaje aplicableValor
Gastos de funcionamiento y honorarios del Tribunal.50% de lo sufragado por la parte convocada por este concepto(207).$ 135’612.355.00, IVA incluido.
Honorarios del perito contable y financiero y experto en análisis económico.100% de los gastos sufragados por la parte convocada por este concepto.$ 8.583.000.00
Total Costas $ 144’195.355.00

 

No procede condena por los demás ítems sufragados y/o asumidos por la parte convocada, así como tampoco condena por concepto de agencias en derecho.

Este pago deberá efectuarse dentro de los dos (2) meses siguientes a la ejecutoria del presente laudo y así se decretará en la parte resolutiva de esta providencia.

VII. PARTE RESOLUTIVA

En mérito de las consideraciones anteriores, el Tribunal de Arbitramento, en ejercicio transitorio de las funciones jurisdiccionales consagradas en el artículo 116 de la Constitución Nacional y, por tanto, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley;

Resuelve:

Primero: Declarar no probada la objeción parcial por error grave formulada respecto del dictamen pericial rendido por el perito contable y financiero y experto en análisis económico Egon Santiago Durán.

Segundo: Declarar no probada la objeción por error grave formulada respecto del dictamen pericial rendido por el perito avaluador Julio Zúñiga Ricardo.

Tercero: Declarar probada la excepción de “inexistencia del derecho alegado por las demandantes”, propuesta por la parte convocada, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Cuarto: Declarar probada la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, propuesta por la parte convocada, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Quinto: Abstenerse de pronunciarse sobre las demás excepciones de mérito propuestas por la parte convocada, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil.

Sexto: Rechazar las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Séptimo: Condenar en costas a la parte convocante y a favor de la parte convocada, por la suma de CIENTO CUARENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO NOVENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS ($ 144’195.355.00), suma que deberá pagarse dentro de los dos (2) meses siguientes a la ejecutoria del presente laudo.

Octavo: Expídanse copias a las partes por intermedio de sus apoderados para su cumplimiento, según lo previsto en los artículos 154 del Decreto 1818 de 1998 y del CCA y 115 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente.

Noveno: En firme el presente laudo el Presidente procederá a la protocolización del expediente en una notaría del círculo de Barranquilla, de conformidad con lo previsto en el artículo 159 del Decreto 1818 de 1998; e igualmente rendirá cuenta a las partes de los gastos del proceso y, si hubiere lugar a ello, las requerirá para que por partes iguales y en un plazo máximo de ocho (8) días hábiles, asuman los valores faltantes para cubrir los gastos de protocolización.

Décimo: Expídanse sendas copias auténticas del presente laudo con destino a las partes, así: una copia en cuatro (4) ejemplares con destino a cada una de las personas que integran la parte convocante, y una copia en un único ejemplar a la parte convocada. Una vez vencido el término de ejecutoria, es decir, transcurridos los cinco días de que trata 161 del Decreto 1818 de 1998, o una vez dictada providencia que aclarare, corrija o complemente el presente laudo si fuere el caso, expídase constancia de mérito ejecutivo para hacer efectivas las obligaciones por concepto de costas procesales decretadas a favor de la parte convocada en la copia respectiva.

Undécimo: Por la secretaría del Tribunal y con destino al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla, expídase y entréguese copia del presente laudo, una vez ejecutoriado.

Notifíquese en estrado y cúmplase.

Ricardo Anaya Visbal, presidente—Erwin Arteta Román, árbitro—Vicente Noguera Carbonell, árbitro. 

Arturo González García-Herreros, secretario. 

AUDIENCIA DE CORRECCIÓN DEL LAUDO

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MAGALI BARVO DE MARTÍN-LEYES Y OTRAS

contra

LABORATORIOS INCOBRA S.A.

AUDIENCIA DE CORRECCIÓN DEL LAUDO

En Barranquilla, a los siete (7) días del mes de diciembre de 2010, siendo las 3:15 p.m., de acuerdo con lo señalado en el Auto Nº 58 de 26 de noviembre de este año, en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla, se dio comienzo a la audiencia en la cual se resolverá sobre la solicitud de corrección del laudo dictado por el Tribunal Arbitral establecido para dirimir la controversia surgida entre las señoras MAGALI BARVO DE MARTÍN-LEYES, MARIANA MARTÍN-LEYES BARVO, IRENE MARTÍN-LEYES BARVO y NATALIA MARTÍN-LEYES BARVO, de una parte, y la sociedad LABORATORIOS INCOBRA S.A., de otra parte, con ocasión del contrato social.

Están presentes los doctores Ricardo Anaya Visbal, presidente del Tribunal, Erwin Arteta Román y Vicente Noguera Carbonell, árbitros, y Arturo González García­Herreros, secretario del Tribunal. También está presente la doctora Consuelo Acuña Traslaviña, apoderada de la parte convocada. El Tribunal deja constancia que habiendo esperado hasta las 4:00 p.m. e indagado telefónicamente a su oficina, el doctor Néstor Humberto Martínez Neira, apoderado de las convocantes, no asistió a esta audiencia ni tampoco asistió ninguna de las demandantes.

Constituido en audiencia, el Tribunal procedió a pronunciarse sobre la solicitud de corrección del laudo arbitral presentada por el señor apoderado judicial de la parte convocante, mediante el siguiente,

Auto Nº 59

Barranquilla, siete (7) de diciembre de dos mil diez (2010)

Consideraciones:

Mediante escrito presentado el día 3 de diciembre de 2010, el señor apoderado judicial de las convocantes solicitó a este Tribunal la corrección, por error aritmético, del numeral séptimo de la parte resolutiva del laudo del 26 de noviembre de 2010, en el sentido de que el valor de la condena en costas se limite a la suma de ciento veinticuatro millones quinientos sesenta y dos mil cuatrocientos cincuenta y nueve pesos ($ 124.562.459.00), en vez de la suma de ciento cuarenta y cuatro millones ciento noventa y cinco mil trescientos cincuenta y cinco pesos ($ 144’195.355.00) que se fijó en el laudo por concepto de costas a cargo de sus mandantes.

Esta petición se sustenta en que el IVA debe excluirse de la condena en costas porque este impuesto no es un gasto por costas a cargo de la parte convocada, sino que es una suma de dinero que dicha parte recuperó mediante su inclusión como impuesto descontable en la declaración de IVA que debió presentar por el bimestre respectivo.

Con relación a la petición anterior, el Tribunal considera lo siguiente:

1. En cuanto a la oportunidad, la solicitud de corrección por error aritmético fue presentada dentro del plazo legal de cinco días concedido por el artículo 160 del Decreto 1818 de 1998. Lo anterior, porque el laudo fue emitido y notificado en audiencia de fallo celebrada el día 26 de noviembre de 2010, de modo que el día 3 de diciembre de 2010 no habían vencido los cinco días hábiles siguientes a su notificación; por consiguiente, es procedente entrar a decidir sobre el mérito de la petición.

2. En cuanto al mérito de la solicitud presentada, el Tribunal observa que en esta se alega la existencia de un error aritmético que el solicitante sustenta en el argumento arriba indicado, a saber: que el Tribunal incluyó el IVA como gasto por concepto de costas, a pesar de que este impuesto no tiene tal naturaleza, sino que es un valor que se trata como IVA descontable en la declaración respectiva, lo que implica que la parte convocada, que lo sufragó, ya habría recuperado económicamente el monto de este impuesto al momento de ser emitida la condena en costas por el Tribunal; por esto mismo, la parte solicitante manifiesta “Que en caso de que se ordene a mi mandante pagar el IVA respectivo, se les estaría (sic) cancelando a la Parte Convocada una suma superior al cincuenta por ciento (50%) de lo efectivamente sufragado por ella, según lo decretó el Tribunal en su laudo”(208).

Pues bien, para resolver esta solicitud, ante todo debe precisarse qué se entiende por error aritmético, para los efectos que nos ocupan aquí y ahora, pues este es un concepto que puede ser interpretado con mayor o menor amplitud, pero en todo caso nunca puede dar lugar a que se modifique el sentido del fallo de que se trate, pues este es inmutable por parte del mismo juez que lo dictó, máxime, en el caso de los fallos dictados en procesos arbitrales en los que no existe recurso para discutir el fondo del asunto decidido.

Sobre el particular, este Tribunal entiende que esta expresión contenida en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil consiste, en su significado y sentido natural(209), en la equivocación que se incurra en el laudo que sea “Perteneciente o relativo a la aritmética”(210), entendida esta última como la “Parte de las matemáticas que estudia los números y las operaciones hechas con ellos”(211), Es decir, que esta clase de error consiste, en el sentir de este panel, en trascribir en forma equivocada los números, vicio que es previsto en el inciso final del artículo 310 pero con referencia a las palabras, o en efectuar de forma igualmente equivocada las operaciones hechas con números, como lo serían las cuatro operaciones fundamentales y otras más.

Si acudimos a la interpretación acogida por los más altos tribunales del país, encontramos que la Corte Constitucional ha acogido un concepto similar al antes expuesto; en efecto, esta Corporación afirmó y asumió como propia la siguiente idea:

7. La más consolidada doctrina nacional, siguiendo las pautas establecidas por la Corte Suprema de Justicia, ha considerado que el error aritmético es aquel que surge de un cálculo meramente aritmético cuando la operación ha sido erróneamente realizada. En consecuencia, su corrección debe contraerse a efectuar adecuadamente la operación aritmética erróneamente realizada, sin llegar a modificar o alterar los factores o elementos que la componen. En otras palabras, la facultad para corregir, en cualquier tiempo, los errores aritméticos cometidos en una providencia judicial (C. de P. C. art. 310), no constituye un expediente para que el juez pueda modificar otros aspectos —fácticos o jurídicos— que, finalmente, impliquen un cambio del contenido jurídico sustancial de la decisión”(212).

En este mismo sentido, aunque quizás con una interpretación más amplia, se pronunció la Corte Suprema de Justicia, al darle a la norma en cita el siguiente alcance:

Algunos connotados comentaristas del Código de los ritos conceptúan que la norma en referencia es aplicable cuando se trata de un error en el resultado de una de las cuatro operaciones aritméticas, o sea, suma resta, multiplicación o división. No parece ser este el sentido de la norma, porque en tal hipótesis el legislador hubiese dicho <error en operación aritmética> en vez de la locución <error puramente aritmético> que, a no dudarlo, es mucho más amplia. Aritmético es lo relativo a la aritmética, es decir, lo relacionado con la ciencia que estudia las propiedades elementales de los números racionales. Cualquier discordancia en un número, sea la consecuencia de una operación aritmética o una mala cita es un error aritmético”(213).

Y el Consejo de Estado ha dicho lo siguiente acerca de esta clase de error:

En este caso, la Sala no efectuó cálculo alguno ni operación aritmética, ni transcribió erróneamente el número, de manera que no existe el endilgado error, entendido como aquel que se comete al realizar alguna de las cuatro operaciones aritméticas (suma, resta, división y multiplicación).

“(...).  

“En este caso, considera la Sala que tampoco existe el error aritmético aducido, pues, no hay equivocación alguna en los resultados de las operaciones que se efectuaron con el fin de actualizar el valor de las acciones poseídas por cada una de las sociedades demandantes. Los valores que allí se tomaron son correctos y corresponden al porcentaje aproximado de los índices publicados en la página Web del DANE entidad responsable de la planeación, levantamiento, procesamiento, análisis y difusión de las estadísticas oficiales de Colombia”(214).

Aplicando al presente caso los criterios antes expuestos, tanto el propio de este Tribunal como los jurisprudencia les, este panel considera que la solicitud presentada por el señor apoderado de la parte convocante NO se fundamenta en errores cometidos al transcribir las cifras de la condena en costas, ni al efectuar las operaciones aritméticas sobre estas, pues todo ello fue verificado por el Tribunal y lo encontramos correcto, sino que se fundamenta en cuál es la naturaleza del IVA que se causó sobre los honorarios y gastos del Tribunal y que fue pagado por la parte convocada.

Analizado así el contenido de la petición presentada, el Tribunal encuentra que esta no se refiere realmente a la corrección de un error aritmético, ni siquiera en la concepción amplia de esta expresión, sino que “se trata de yerros conceptuales o de criterio, que no tienen cabida dentro del marco estricto o limitado del recurso de anulación”(215). En efecto, nótese que lo que el apoderado solicita consiste en que se excluya de la condena un rubro que, en su sentir, no debe hacer parte de esta porque desde la óptica tributaria recibe un tratamiento que elimina su condición de “gasto judicial”, alegato este que no se fundamenta en trascripciones erradas de cifras, ni en operaciones matemáticas erradas, sino en el correcto entendimiento de lo que son las costas, los gastos y el IVA descontable, lo que nos lleva a recordar que “la facultad para corregir, en cualquier tiempo, los errores aritméticos cometidos en una providencia judicial (C. de P. C. art. 310), no constituye un expediente para que el juez pueda modificar otros aspectos —fácticos o jurídicos— que, finalmente, impliquen un cambio del contenido jurídico sustancial de la decisión”(216).

Pero hay más razones que impiden al Tribunal acceder a lo solicitado y las cuales pasamos a exponer, así:

(i) Que en el expediente no aparece acreditado que el IVA que la sociedad INCOBRA pagó por concepto de gastos y honorarios haya sido tratado como IVA descontable, siendo también posible que hubiere sido tratado como deducción en el impuesto de renta, a manera de mayor valor del gasto por honorarios y erogaciones de este litigio, o que simplemente haya sido asumido contra el estado de pérdidas y ganancias, sin haber sido aplicado para efectos tributarios, nada de lo cual aparece probado en el plenario, salvo el hecho de que dicho valor fue efectivamente pagado por la parte convocada(217).

(ii) Que aun en los casos de pagos de impuestos es posible incluirlos en la condena en costas. En efecto, obsérvese que, por ejemplo, el mismo artículo 393 del Código de Procedimiento Civil, en su numeral 2, dispone que el valor de “los impuestos de timbre” debe incluirse en la liquidación de costas, lo que nos indica que no es cierto que en todos los casos los tributos deban excluirse como concepto integrante de la condena en costas, sino que pueden hacer parte de esta, claro está, siempre que su pago y relación de causalidad con los gastos judiciales del proceso aparezcan probadas.

(iii) Que el artículo 488 del Estatuto Tributario Nacional, cuya cita omite el solicitante, indica que “Solo otorga derecho a descuento, el impuesto sobre las ventas por las adquisiciones de (...) servicios (...) que se destinen a las operaciones gravadas con el impuesto sobre las ventas”, requisito este último que el Tribunal considera que no se cumple en el evento planteado en la solicitud de corrección. En efecto, estima el Tribunal que la prestación de servicios jurídicos y/o de centros de conciliación y arbitraje no hace parte del objeto social de la sociedad INCOBRA, de modo que, de conformidad con esta norma, pudiera ser que el IVA pagado por concepto de gastos y honorarios de este Tribunal haya sido tratado como deducción o como un mayor valor del gasto, pero tal y como anotamos previamente, nada de ello aparece acreditado en este proceso, ni tampoco es competencia de este Tribunal conocer y pronunciarse sobre asuntos tributarios; no obstante, lo aquí dicho interesa en cuanto es suficiente para que este panel, dentro del marco estricto de su competencia, pueda pronunciarse sobre la solicitud de corrección que se le presentó, desechándola.

Todo lo antes expuesto nos lleva a concluir que la corrección solicitada no es procedente en los términos y por las razones en que se sustentó, por lo que este panel arbitral no accederá a ella.

3. No obstante lo anterior, y sin perjuicio de ello, este Tribunal considera que, de oficio, debe realizar las siguientes dos correcciones al laudo, en desarrollo de lo autorizado por el artículo 160 del Decreto 1818 de 1998, en concordancia con el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil:

3.1. Este Tribunal incurrió en error de palabras al incluir la expresión “CCA” en el numeral octavo de la parte resolutiva del laudo, pues dicha expresión es totalmente ajena al texto y redacción de dicho aparte, por lo que, oficiosamente, ordenará su corrección.

3.2. Igualmente, y en lo que toca al valor de las costas y de la consecuente condena reducida por este concepto, el Tribunal incurrió en el error de no sustraer la parte proporcional de la suma de $ 17’451.463.00 que las partes habían pagado por mitades iguales, por concepto de IVA causado por los honorarios del árbitro Vicente Noguera Carbonell, miembro del Tribunal que en escrito del 10 de marzo de 2010 manifestó a este panel que él pertenecía al régimen simplificado de IVA, razón por la cual en su oportunidad se dictó al auto Nº 21(218), providencia esta por la cual se modificó el auto Nº 12 que sirvió de base a este Tribunal para tomar los valores de la condena en costas reducida.

En consecuencia con lo anterior, este Tribunal debe corregir el error de trascripción de cifras que cometió al haber tomado, como valor para la condena, el texto de una providencia que a este respecto había sido modificada parcialmente. Se procede ahora a corregir este error, así:

— Valor condena inicial, rubro de gastos de funcionamiento y honorarios del Tribunal: $ 135’612.355.00, IVA incluido.

— Valor del IVA ordenado devolver a cada parte y que hasta la presente fecha no ha sido devuelto, pero que en todo caso nuevamente se ordenará devolver y que, por ende, es un menor valor de lo pagado por cada parte: $ 8’725.731.50.

— Valor del 50% del IVA que fue incluido de forma errada en la liquidación de costas contenida en el laudo, rubro de gastos y honorarios del Tribunal: $ 4’362.865.75.

— Valor corregido del 50% de lo sufragado por la parte convocante por gastos y honorarios del Tribunal: $ 131’249.489.30, IVA incluido.

— Valor total corregido de la condena reducida en costas: $ 139’832.489.30.

Por consiguiente, en la parte resolutiva de esta providencia el Tribunal ordenará las correcciones del caso, de conformidad con lo antes expuesto, además de que ordenará que se haga la restitución a las partes del IVA antes indicado, por partes iguales, mediante cheque girado en su nombre, que en el caso de las demandantes se hará a nombre de la señora Magali Barvo de Martín Leyes, por cuanto es ella quien aparece como depositante de la suma correspondiente (ver folios 1766 y 1769 del tomo 5 del cuaderno principal del expediente).

En mérito de lo expuesto, el Tribunal

Resuelve:

Primero: No acceder a la solicitud de corrección del numeral séptimo de la parte resolutiva del laudo, presentada por la parte convocante.

Segundo: Corregir, de oficio, el error aritmético en que se incurrió al tomar el valor base para liquidar las costas, rubro del 50% de gastos de funcionamiento y honorarios del Tribunal, de modo que el numeral séptimo de la parte resolutiva del laudo dictado el día 26 de noviembre de 2010 quedará así:

Séptimo: Condenar en costas a la parte convocante y a favor de la parte convocada, por la suma de CIENTO TREINTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS CON TREINTA CENTAVOS ($ 139’832.489.30), suma que deberá pagarse dentro de los dos (2) meses siguientes a la ejecutoria del presente laudo”.

Tercero: Corregir, de oficio, el error de adición de palabras en que se incurrió en el numeral octavo de la parte resolutiva del laudo dictado el día 26 de noviembre de 2010, el cual quedará así:

Octavo: Expídanse copias a las partes por intermedio de sus apoderados para su cumplimiento, según lo previsto en los artículos 154 del Decreto 1818 de 1998 y 115 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente”.

Cuarto. Reiterar la orden contenida en el numeral segundo de la parte resolutiva del auto Nº 21 del 10 de marzo de 2010, en el sentido de ordenar que se devuelva a las partes, por mitades iguales, la suma de $ 17’451.463.00 que ellas pagaron por concepto de IVA de los honorarios del árbitro Noguera, la cual deberá hacerse en la diligencia a celebrarse hoy, 7 de diciembre de 2010, mediante entrega de cheques expedidos a nombre de Magali Barvo de Martín Leyes y de LABORATORIOS INCOBRA S.A.

Quinto: Continúan vigentes en su totalidad las demás decisiones contenidas en la parte resolutiva del laudo arbitral proferido por este Tribunal el día veintiséis (26) de noviembre de 2010 y las cuales no fueron objeto de pronunciamiento en esta providencia.

Sexto: Expídanse a las partes copia auténtica y con constancia de ejecutoria de esta providencia, por intermedio de sus apoderados, de conformidad con lo previsto en los artículos 154 del Decreto 1818 de 1998 y 115 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente.

La anterior providencia quedó notificada en estrados en la presente audiencia y contra ella no se presentaron recursos, ni solicitudes ni constancias por la señora apoderada judicial de la parte convocada.

Respecto a la entrega del cheque ordenada por el auto Nº 59, esta no se efectuó a la parte convocante en razón de la ausencia suya y de su apoderado, quedando este título valor a su disposición en la presidencia del Tribunal. Igualmente, por esta misma razón, tampoco es posible entregar a las demandantes las copias auténticas con constancia de ejecutoria de este auto y del laudo, las cuales quedan a su disposición en la secretaría del Tribunal.

La entrega del cheque a la parte convocada se hizo a través de su apoderada en la presente audiencia, por cuanto a ella le fue concedida facultad expresa para recibir mediante el poder que obra en el expediente. En cuanto a la entrega a esta parte de la primera copia auténtica y constancia de ejecutoria de este auto y del laudo, esta se hace en la presente audiencia a la señora apoderada judicial de la parte convocada, quien recibe y también en señal de ello firma la presente acta.

Habiéndose cumplido el objeto de la presente audiencia, se da por terminada, siendo las 4:30 p.m. del día 7 de diciembre de 2010; por consiguiente, se levanta la presente acta y se firma por quienes intervinieron en esta audiencia.

Ricardo Anaya Visbal, presidente—Erwin Arteta Román, árbitro—Vicente Noguera Carbonell, árbitro  

Arturo González García-Herreros, secretario. 

Consuelo Acuña Traslaviña, apoderada parte convocada.