Tribunal de Arbitraje

Mezcla Inteligente SAS

v.

Contratistas Asesores Constructores Conaco S.A.

Laudo Arbitral

Agosto 1º de 2011

Bogotá D.C., primero (1º) de agosto de dos mil once (2011). Agotado el trámite del proceso y dentro de la oportunidad prevista por la ley para este efecto, procede el Tribunal de Arbitraje integrado por el árbitro único Carlos González Vargas, con la Secretaría de Fernando Pabón Santander, a dictar el laudo que pone fin a este trámite y que resuelve las diferencias contractuales surgidas entre MEZCLA INTELIGENTE SAS, parte convocante (en lo sucesivo, la convocante o Mezcla Inteligente) y, CONTRATISTAS ASESORES CONSTRUCTORES CONACO S.A., parte convocada (en lo sucesivo, la convocada o Conaco).

El presente laudo se profiere en derecho y dentro de la oportunidad conferida por la ley.

CAPÍTULO PRIMERO: ANTECEDENTES DE ESTE PROCESO ARBITRAL - SINOPSIS DE SU CONTENIDO Y DEL TRÁMITE

I. CONFORMACIÓN DEL ARBITRAJE Y DESARROLLO DEL TRÁMITE PRELIMINAR

1. El 27 de enero de 2009, la convocante presentó a la convocada la Oferta Mercantil Nº 1 Spacios Zen —cuya copia obra en el expediente— que fue aceptada por esta última mediante comunicación de 28 de enero de 2009.

2. En la cláusula décima segunda (12ª) de dicha oferta, que obra a folio 11 del Cuaderno de Pruebas 1, las partes estipularon pacto arbitral, cuyo contenido es el siguiente:

«DÉCIMA SEGUNDA - CLÁUSULA COMPROMISORIA: Con la aceptación de la presente OFERTA MERCANTIL, toda controversia o diferencia que surja entre las partes, por concepto de la celebración, interpretación, ejecución o terminación de los compromisos que surjan a partir de la aceptación, que no puedan ser resueltas de común acuerdo entre las partes o mediante procedimientos de arreglo directo, tales como la conciliación, serán dirimidas por un Tribunal de Arbitramento, el cual se sujetará a las disposiciones legales vigentes del Arbitramento de acuerdo con las siguientes reglas: a) La organización interna del Arbitramento se regirá por normas previstas del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá; b) un (1) árbitro designado por la Cámara de Comercio de Bogotá y tendrá su sede en Bogotá c) Su fallo será en derecho.» 

3. El 6 de mayo de 2010, con fundamento en la cláusula transcrita, la convocante mediante apoderado judicial designado para el efecto, solicitó la convocatoria del tribunal de arbitraje pactado, con el objeto de que se hicieran las declaraciones y condenas que se transcriben posteriormente.

4. Mediante sorteo público, el 18 de mayo de 2010, la Cámara de Comercio de Bogotá designó como árbitro principal al doctor Antonio Copello Faccini, quien declinó dicho nombramiento mediante comunicación que obra a folio 58 del Cuaderno Principal 1. En consecuencia, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá procedió a notificarle el nombramiento al doctor Carlos González Vargas, en su condición de árbitro suplente. El doctor González Vargas aceptó la designación mediante comunicación que obra a folio 64 del Cuaderno Principal 1.

5. El 11 de junio de 2010, se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitraje en la que se designó como Secretario al doctor Fernando Pabón Santander (Acta Nº 1, folios 73 y 74 del Cuaderno Principal 1).

6. En la misma audiencia, el Tribunal admitió la solicitud de convocatoria o demanda arbitral presentada por la parte convocante.

7. La convocada fue notificada del auto admisorio de la demanda mediante aviso de notificación radicado en su domicilio el 14 de julio de 2010.

8. El 4 de agosto de 2010, CONTRATISTAS ASESORES CONSTRUCTORES CONACO S.A., por conducto de su apoderado especial, contestó la solicitud de convocatoria, se pronunció sobre las pretensiones y los hechos de la misma y pidió pruebas en abono de su posición. En la misma oportunidad, la convocada presentó demanda de reconvención contra la convocante.

9. Mediante auto de 9 de agosto de 2010, el Tribunal admitió la demanda de reconvención presentada por la convocada y dispuso dar traslado de la misma, en los términos de ley.

10. El 1º de septiembre de 2010, la parte convocante presentó escrito de contestación de la demanda de reconvención.

11. El 9 de septiembre de 2010, se puso a disposición de la parte convocante, por el término legal de tres (3) días y para los efectos del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, el escrito de contestación de demanda en el que la convocada propuso excepciones de mérito. De igual modo, en la misma oportunidad y para los mismos efectos se puso a disposición de la convocada el escrito de contestación de la demanda de reconvención en el que la convocante propuso excepciones de mérito.

12. El 14 de septiembre de 2010, esto es dentro del término de traslado al que se refiere el punto anterior, las partes presentaron escritos atinentes a las respectivas excepciones propuestas por cada una de ellas.

13. El 1º de octubre de 2010, se llevó a cabo la audiencia de conciliación, sin que las partes hubieran llegado a arreglo conciliatorio alguno.

14. En la misma audiencia, el Tribunal señaló el monto correspondiente a los gastos y honorarios del Tribunal. Oportunamente, esto es, dentro del término previsto en el inciso primero del artículo 22 del decreto 2279 de 1989, ambas partes consignaron, a órdenes del Árbitro único y en la proporción correspondiente a cada una de ellas, las sumas de dinero fijadas por concepto de honorarios del árbitro, del secretario, de gastos de funcionamiento y otros.

15. El 11 de noviembre de 2010, se celebró la primera audiencia de trámite, en la cual el Tribunal decidió sobre su propia competencia y decretó las pruebas del proceso.

II. SÍNTESIS DE LAS CUESTIONES OBJETO DE CONTROVERSIA.

A. Hechos en que se fundamenta la demanda.

Los hechos que invoca la convocante en su demanda se sintetizan a continuación:

1. MEZCLA INTELIGENTE, presentó la oferta mercantil Nº 1 de fecha 27 de enero de 2009, por solicitud realizada por CONACO.

2. CONACO, mediante comunicación de fecha 28 de enero de 2009 suscrita por su representante legal, aceptó en su integridad la referida oferta mercantil.

3. El objeto del contrato mencionado en precedencia estipula que: “PRIMERA: OBJETO Y ALCANCE DE LA OFERTA: EL OFERENTE a partir de la aceptación de la presente oferta por parte de CONACO, se obliga a la elaboración por su cuenta y riesgo de los concretos y morteros descritos en el Anexo 1 y los que se necesiten para el desarrollo de la totalidad de las 35 casas que conforman el proceso SPACIOS ZEN, ubicado en la vereda el Canelón, departamento de Cundinamarca (...)”.

4. En la cláusula cuarta del acuerdo celebrado, referente al plazo se dispuso: “... El término durante el cual EL OFERENTE entregará a entera satisfacción de CONACO, los concretos y morteros elaborados en obra, objeto de esta OFERTA MERCANTIL, será el necesario para terminar la totalidad de las 35 casas que componen el proyecto Spacios ZEN (...)”.

5. En la cláusula quinta se estableció el valor de la oferta y se definió que se trataba de un contrato a precios unitarios así: “... El valor estimado de la oferta, es la suma de la ($ 1.578.000.000), EN LETRAS: UN MIL QUINIENTOS SETENTA Y OCHO MILLONES DE PESOS M/CTE., incluido IVA (...)”.

6. La convocante anota que de las prestaciones, compromisos, cargas y obligaciones convenidas por las partes, se encuentra que estas dieron a la vida jurídica un contrato de suministro, a la luz del artículo 968 del Código de Comercio.

7. La forma de pago pactada por las partes implicaba la realización de un pago anticipado y total de las sumas correspondientes. Empero CONACO comenzó a pagar de manera extemporánea y mediante pagos parciales las cuentas de cobro presentadas por MEZCLA INTELIGENTE.

8. A la fecha de presentación de la demanda, se adeudan por parte de CONACO sumas por concepto de suministro del material contratado y reajustes de precios no cancelados en su momento.

9. Amén de otros incumplimientos señalados en la demanda, CONACO a pesar de haberse comprometido a contratar con la convocante el suministro de la totalidad de la mezcla y de los morteros para desarrollar la totalidad del proyecto SPACIOS ZEN (35 casas), contrató a otra empresa para que realizara las actividades que se encontraban únicamente a cargo de MEZCLA INTELIGENTE.

10. Los incumplimientos de CONACO causaron a MEZCLA INTELIGENTE daños que deben ser indemnizados en su totalidad por la demandada.

B. Las pretensiones de la demanda principal. De conformidad con la demanda, la convocante solicita que se hagan las siguientes declaraciones y condenas, que el Tribunal transcribe textualmente para facilitar las referencias que se harán en las consideraciones:

“PRINCIPALES:

Primera: Que se declare que la existencia de un contrato de suministro entre las sociedades MEZCLA INTELIGENTE SAS y CONTRATISTAS ASESORES CONSTRUCTORES CONACO S.A., con ocasión de la aceptación de la oferta mercantil Nº 1 Spacios Zen de fecha 27 de enero de 2009. 

Segunda: Que se declare que CONTRATISTAS ASESORES CONSTRUCTORES CONACO S.A., incumplió el contrato de suministro originado en la aceptación oferta mercantil Nº 1 de fecha 27 de enero de 2009, lo dio por terminado sin causa legal válida y generó con ello un daño a mi representada MEZCLA INTELIGENTE SAS. 

Tercera: Que consecuencialmente con la pretensión anterior, se le condene a CONTRATISTAS ASESORES CONSTRUCTORES CONACO S.A., a indemnizarle a MEZCLA INTELIGENTE SAS todos los perjuicios que le ha causado con ocasión o como consecuencia del incumplimiento y terminación injustificada del contrato de suministro surgido a partir de la aceptación de la oferta mercantil Nº 1 de fecha 27 de enero de 2009, tanto por concepto de daño emergente como de lucro cesante y en la cuantía que se demuestre dentro del proceso. 

Por concepto de lucro cesante, el perjuicio se podrá tasar teniendo en cuenta los intereses de mora a la tasa máxima permitida por la ley, causados sobre las sumas que integran el daño emergente, desde el incumplimiento alegado hasta la fecha en que se verifique el pago. En forma subsidiaria podrá tasarse teniendo en cuenta los intereses corrientes causados desde el incumplimiento hasta que se verifique el pago. Por último, y en subsidio de la condena al pago de intereses de mora, o de intereses corrientes, se solicita la condena al pago de la actualización de las sumas que integran el daño emergente irrogado a mi mandante. 

Tercera: Que se condene a CONTRATISTAS ASESORES CONSTRUCTORES CONACO S.A. al pago de las costas causadas dentro del presente proceso.  

SUBSIDIARIAS:

Primera: Que se declare que la existencia de un contrato celebrado entre las sociedades MEZCLA INTELIGENTE SAS y CONTRATISTAS ASESORES CONSTRUCTORES CONACO S.A., con ocasión de la aceptación de la oferta mercantil Nº 1 Spacios Zen de fecha 27 de enero de 2009. 

Segunda: Que se declare que CONTRATISTAS ASESORES CONSTRUCTORES CONACO S.A., incumplió el contrato originado en la aceptación oferta mercantil Nº 1 de fecha 27 de enero de 2009, lo dio por terminado sin causa legal válida y generó con ello un daño a mi representada MEZCLA INTELIGENTE SAS. 

Tercera: Que consecuencialmente con la pretensión anterior, se le condene a CONTRATISTAS ASESORES CONSTRUCTORES CONACO S.A., a indemnizarle a MEZCLA INTELIGENTE SAS todos los perjuicios que le ha causado con ocasión o como consecuencia del incumplimiento y terminación injustificada del contrato surgido a partir de la aceptación de la oferta mercantil Nº 1 de fecha 27 de enero de 2009, tanto por concepto de daño emergente como de lucro cesante y en la cuantía que se demuestre dentro del proceso. 

Por concepto de lucro cesante, el perjuicio se podrá tasar teniendo en cuenta los intereses de mora a la tasa máxima permitida por la ley, causados sobre las sumas que integran el daño emergente, desde el incumplimiento alegado hasta la fecha en que se verifique el pago. En forma subsidiaria podrá tasarse teniendo en cuenta los intereses corrientes causados desde el incumplimiento hasta que se verifique el pago. Por último, y en subsidio de la condena al pago de intereses de mora, o de intereses corrientes, se solicita la condena al pago de la actualización de las sumas que integran el daño emergente irrogado a mi mandante. 

Cuarta: Que se condene a CONTRATISTAS ASESORES CONSTRUCTORES CONACO S.A. al pago de las costas causadas dentro del presente proceso”. 

C. La contestación de la demanda.

El 4 de agosto de 2010, la convocada contestó la demanda, se pronunció sobre los hechos de la misma, se opuso a todas las pretensiones y propuso las excepciones que el apoderado denominó:

1. Inexistencia de los incumplimientos alegados.

2. Suspensión injustificada del contrato por parte de Mezcla.

3. Comportamiento contrario a sus propios actos. Mala fe de la convocante.

4. Compensación.

5. Pago.

6. Inexistencia de derecho para reclamar.

7. Inexistencia de abuso contractual por parte de Conaco.

8. Desconocimiento de actos propios.

9. Aceptación de las condiciones para las pruebas de calidad del material elaborado y entregado.

10. Incumplimiento del deber de mitigar el daño o impedir la propagación de sus efectos.

11. Contrato no cumplido.

12. Improcedencia del aprovechamiento del dolo propio.

13. Excepción genérica.

D. La demanda de reconvención. El 4 de agosto de 2010, el apoderado de la convocada presentó demanda de reconvención contra la parte convocante, cuyo contenido se sintetiza de la siguiente manera:

1. Hechos.

Los hechos de la demanda de reconvención se resumen en los siguientes términos:

1.1. El 19 de noviembre de 2008, Mezcla Inteligente expidió una cotización para la elaboración en obra de la cantidad de mezclas de concreto y mortero requeridas para el proyecto Spacios ZEN, construido por CONACO S.A.

1.2. La oferta mercantil presentada por la convocada estableció que el pago a esta debería realizarse una parte en efectivo (mediante un anticipo por valor del 71 %) y otra parte con la casa Nº 35 del proyecto Spacios Zen (29 % se imputaría al valor de la casa).

1.3. Mezcla Inteligente se obligó, entre otras prestaciones, a cumplir con las normas indicadas por la Administración de la obra.

1.4. La convocante al efectuar la facturación que presentó a la convocada incurrió en las siguientes conductas que, según la demanda de reconvención, perjudicaron a esta última:

• El cobro del primer anticipo por el 99%, no obstante el contrato le obligaba a cobrar el 71% de lo programado.

• La facturación de cantidades que no se habían ejecutado en el momento en que se facturaba, lo que la llevaba a apropiar mayores sumas de dinero a las que debía recibir de conformidad con el contrato.

• El cobro de esas cantidades, aparentaban la ejecución de unas mayores cantidades a las programadas, excedente en dinero que se cobraba en la factura y nuevamente en las cuentas de cobro de anticipo, induciendo a Conaco S.A. a pagar más dinero del adeudado, y por ende aumentando la indebida apropiación de dinero.

• Una vez recibidas dichas sumas de dinero, no amortizó la totalidad de los dineros con que contaba de manera anticipada.

1.5. La conducta de Mezcla Inteligente indujo a error a la convocada mediante la sobrefacturación, el doble cobro de sumas de dinero y la inejecución de la totalidad de las cantidades a las que se encontraba obligada, y, según la convocada, es una transgresión del principio de la buena fe contractual según lo dispuesto en el artículo 1603 del Código Civil, el artículo 871 del Código de Comercio y el contrato.

1.6. Mezcla Inteligente, alegando una inexistente cancelación de programación de concretos y morteros, suspendió la ejecución del contrato y abandonó la obra y los equipos en el lugar de ejecución de la misma, lo que generó perjuicios no solo por la falta de suministro de concretos, sino también por el abandono de los materiales y equipos, lo que obstaculizó el normal avance de las obras.

1.7. En diferentes pruebas de laboratorio relacionadas con la resistencia de la compresión a cilindros tomados en obra, se pudo comprobar que en repetidas ocasiones no se alcanzaban los desarrollos de las resistencias solicitadas en los tiempos requeridos.

1.8. El incumplimiento de la obligación de suministrar el concreto acelerado por parte de Mezcla Inteligente fue reiterado y generó, según la demanda de reconvención, las siguientes consecuencias:

• Atrasos de obra debido a que debieron mantenerse encofrados los concretos que se solicitaron acelerados en los tiempos determinados para que el concreto ofreciera la resistencia solicitada, lo cual a su vez paralizó el trabajo de otros frentes de la obra que dependían de la cadena de construcción.

• Costos adicionales de obra por el alquiler de equipos para mantener encofrados los concretos, que no dieron la resistencia solicitada.

• Cobro indebido mediante sobrefacturación de UN MILLÓN DIECISÉIS MIL SESENTA Y CUATRO PESOS m/cte. ($ 1.016.064), correspondientes al concreto acelerado no suministrado, pero que fue indebidamente cobrado por el contratista en la Factura Nº 58.

1.9. El incumplimiento de la demandada en reconvención afectó el desarrollo de las actividades de construcción del proyecto SPACIOS ZEN, lo que impidió que se recuperaran los atrasos generados por los incumplimientos y se compensaran los bajos rendimientos de Mezcla Inteligente. Adicionalmente, los incumplimientos de esta última generaron costos adicionales.

1.10. De conformidad con la Oferta Mercantil, Mezcla Inteligente tenía la obligación contractual de mantener al día la cobertura de seguridad social y pagos laborales a todo su personal que participara en la ejecución de la obra e ingresara al proyecto por cualquier razón en nombre de Mezcla Inteligente, para lo cual debía reportar a Conaco los respectivos soportes, circunstancia que, según la reconvención, no fue cumplida.

1.11. El día 17 de junio de 2009, en la visita del representante legal de Conaco al sitio de ejecución de la obra se pudo verificar que Mezcla Inteligente suspendió la ejecución de la actividad contratada y debidamente programada, alegando falta de dineros para la compra de insumos para la ejecución de las mezclas de concreto y mortero programados para las actividades del día. Tal conducta de incumplimiento consecuencialmente generó la parálisis del personal al que se le debía poner concreto y retrasó la ejecución del proyecto Spacios Zen.

1.12. El día 18 de junio de 2009, Conaco constató que Mezcla Inteligente no había iniciado las actividades previas para fundir el concreto y el mortero encomendado. Por esta razón, y dada la “actitud indiferente” de Mezcla Inteligente, para evitar la parálisis de las obras, mientras se superaba la situación, Conaco se vio en la necesidad de contratar los servicios de la empresa Holcim, para que realizara la actividad que no se había ejecutado el día anterior, ni empezado a ejecutar por Mezcla Inteligente.

1.13. Como consecuencia de la obstaculización que generaban los equipos de Mezcla Inteligente tras su abandono de la obra, Conaco solicitó mediante diversas comunicaciones el retiro del equipo y material de agregados de Mezcla Inteligente; sin embargo dichos equipos y materiales fueron retirados en su totalidad el día 22 de septiembre de 2009, lo que generó un atraso adicional de 93 días en las obras de urbanismo.

2. Pretensiones.

Las pretensiones de la demanda de reconvención se transcriben a continuación, en forma literal:

“PRIMERAS PRETENSIONES PRINCIPALES

PRIMERA:Se declare la existencia de un contrato de suministro derivado de la Oferta Mercantil suscrita por MEZCLA INTELIGENTE SAS en fecha Enero 27 de 2009 y aceptada por CONACO S.A. en fecha Enero 28 de 2009. 

SEGUNDA:Se declare que Mezcla Inteligente SAS ha incumplido las obligaciones que contrajo tanto de la Oferta mercantil como del contrato derivado de esta, que celebró con CONACO S.A. el 28 de enero de 2009. 

TERCERA:Como consecuencia de la anterior declaración, se le condene a Mezcla inteligente al pago de daño emergente, ocasionado por el incumplimiento del contrato celebrado con mi representada. 

CUARTA:Como consecuencia de la declaración segunda, se le condene a Mezcla inteligente al pago lucro cesante, ocasionado por el incumplimiento del contrato celebrado con la demandante. 

QUINTA:Como consecuencia de la declaración segunda ordénese a Mezcla Inteligente a restituir a mi representada, las sumas de dinero indebidamente facturados, recibidos y no ejecutados en la obra contratada. 

SEXTA:Como consecuencia de la declaración (sic) inmediatamente anterior, condénese a Mezcla Inteligente E.U. al pago de los intereses de mora sobre las sumas indebidamente facturadas y recibidas, contados a partir del momento de su recepción por la demandada y hasta el momento en que se efectúe el pago. 

SÉPTIMA:Condénese a la demandada al pago de las costas del proceso.  

SEGUNDAS PRETENSIONES PRINCIPALES

PRIMERA: Declárese el incumplimiento contractual por parte de Mezcla Inteligente, a su obligación de suministrar los concretos y morteros de conformidad con la cláusula primera y los numerales 4 y 8 de la cláusula sexta de la oferta mercantil debidamente aceptada por mi representada, relacionados con los hechos del literal B del acápite de hechos de esta demanda. 

SEGUNDA:Declárese el incumplimiento contractual por parte de Mezcla Inteligente, a su obligación de cumplir con las características y especificaciones requeridas por Conaco y ofrecidas de concretos y morteros de conformidad con la cláusula primera y los numerales 4 y 8 de la cláusula sexta de la oferta mercantil debidamente aceptada por mi representada, relacionados con los hechos del literal C del acápite de hechos de esta demanda. 

TERCERA:Condénese a Mezcla Inteligente al pago de las sumas de dinero a que haya lugar por concepto de daño emergente, ocasionado por estos incumplimientos del contrato celebrado con mi representada, en la cuantía que resulte probada dentro del proceso. 

CUARTA:Condénese a Mezcla Inteligente al pago de las sumas de dinero a que haya lugar por concepto del lucro cesante, ocasionado por estos incumplimientos del contrato celebrado con la reconviniente, en la cuantía que resulte probada dentro del proceso. 

QUINTA:Condénese a la demandada al pago de las costas del proceso.  

TERCERAS PRETENSIONES PRINCIPALES:

PRIMERA: Declárese el incumplimiento contractual por parte de Mezcla Inteligente SAS., por la violación al principio de la buena fe contractual, debido a la indebida facturación presentada a su contraparte contractual, induciendo a la misma al error, permitiendo que se apropiara de recursos que no tenía derecho a recibir, por las mayores cantidades facturadas en cada una de las facturas y la mayor cantidad que se facturó y no está representada en el avance de concreto fundido en obra debido a mala calibración de sus equipos, relacionados con los hechos del literal B del acápite de hechos de esta demanda. 

SEGUNDA:Ordénese a Mezcla Inteligente SAS a restituir a mi representada, la suma de CINCUENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS VEINTIDÓS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS m/cte. ($ 56.322.274) correspondiente a las cantidades indebidamente cobradas, recibidas y no ejecutadas en la obra contratada. 

TERCERA:Condénese a Mezcla Inteligente E.U. al pago de los intereses de mora sobre la suma indebidamente facturada y recibida, contados a partir del momento de su recepción por la demandada y hasta el momento en que se efectúe el pago.  

CUARTA:Condénese a la demandada al pago de las costas del proceso.  

CUARTAS PRETENSIONES PRINCIPALES:

PRIMERA: Declárese el incumplimiento contractual por parte de Mezcla Inteligente E.U., a su obligación de afiliar a los empleados dispuestos para la ejecución de la actividad contratada con Conaco S.A., al sistema de seguridad social, de conformidad con lo establecido en el numeral 13 de la cláusula 6ª de la oferta mercantil debidamente aceptada por mi representada, relacionados con los hechos del literal D del acápite de hechos de esta demanda. 

SEGUNDA:Condénese a la demandada al pago de las costas del proceso.  

QUINTAS PRETENSIONES PRINCIPALES

PRIMERA: Sin perjuicio de las condenas o indemnización planteadas en las anteriores pretensiones principales, se ordene la liquidación del Contrato de suministro y la Oferta Mercantil, celebrado entre las partes el 28 de Enero de 2009, con la correspondiente aplicación de las contraprestaciones económicas y condenas que eventualmente se decreten judicialmente en este proceso arbitral por incumplimiento de la demandada de sus obligaciones contractuales.  

SEGUNDA:Ordénese a la demandada la expedición de la póliza de estabilidad por el concreto efectivamente suministrado y puesto en obra. 

TERCERA:Condénese a la demandada al pago de las costas del proceso.  

SEXTAS PRETENSIONES PRINCIPALES

PRIMERA:Declárese que Conaco dio por terminado el contrato con justa causa, como consecuencia de los perjuicios graves que se le ocasionaron por el abandono de la obra y los demás incumplimientos de Mezcla Inteligente descritos en los hechos de la demanda, dando lugar a que mermara su confianza en cuanto a la exactitud del suministro efectuado por Mezcla Inteligente, de conformidad con el artículo 973 del Código de Comercio. 

SEGUNDA:Condénese a Mezcla Inteligente al pago de las sumas de dinero a que haya lugar por concepto de daño emergente, ocasionado por estos incumplimientos del contrato celebrado con mi representada, en la cuantía que resulte probada dentro del proceso. 

TERCERA:Condénese a Mezcla Inteligente al pago de las sumas de dinero a que haya lugar por concepto del lucro cesante, ocasionado por estos incumplimientos del contrato celebrado con la reconviniente, en la cuantía que resulte probada dentro del proceso. 

CUARTA:Condénese a la demandada al pago de las costas del proceso.  

SUBSIDIARIAS:

PRIMERA:en caso de no prosperar la pretensión (sic) sexta principal de la primeras principales y tercera de las terceras principales, condénese a Mezcla Inteligente E.U. a la actualización monetaria de las sumas indebidamente facturadas y recibidas, contados a partir del momento de su recepción por la demandada y hasta el momento en que se haga la respectiva declaración judicial de condena. 

SEGUNDA:En subsidio de la primera pretensión de las sextas pretensiones principales, declárese que el contrato terminó por mutuo acuerdo tácito a partir del 16 de julio de 2009, fecha de recepción de la comunicación CE_CON_740 por parte de Mezcla Inteligente, de conformidad con los hechos descritos en el literal E de los hechos de la demanda”. 

E. La contestación de la demanda de reconvención

El 1º de septiembre de 2010, el apoderado de la parte convocante y demandada en reconvención presentó escrito de contestación de la demanda de reconvención, en el que se pronunció sobre los hechos de la misma, se opuso a todas las pretensiones y propuso las excepciones que denominó:

1. Ausencia de incumplimiento por parte de la demandada en reconvención. Inexistencia de los hechos generadores del mismo.

2. Excepción de contrato no cumplido.

3. Ausencia de perjuicio real y cierto.

4. Venire contra factum proprium.

III. DESARROLLO DEL TRÁMITE ARBITRAL

A. Pruebas

Mediante providencia de 11 de noviembre de 2010, el Tribunal decretó las pruebas del proceso, las cuales se practicaron como se reseña a continuación.

1. El 19 de noviembre de 2010, tomaron posesión de los cargos de peritos contable y técnico para los que fueron designados, Luis Alexander Urbina Ayure y Eduardo Villate Bonilla, respectivamente. En esa misma fecha, se recibieron las declaraciones de parte de los representantes de Mezcla Inteligente y de Conaco y se llevaron a cabo las exhibiciones de documentos a cargo de cada una de las partes.

2. El 22 de noviembre de 2010 se recibieron los testimonios de Néstor Raúl Pérez Villarraga, Carlos Andrés Molano Lamprea, María Elizabeth Bernal Hernández, Edward Roberto Tacán, Juan Carlos Correa Martínez y Luis Eduardo Triviño Posada. En la misma fecha, se aceptó el desistimiento de los testimonios de Jahir Erazo y de Carlos Andrés Triana.

3. El 1º de diciembre de 2010, tuvieron lugar los testimonios de Magda Rocío Echeverry Hernández, Pedro Antonio Córdoba Espinosa, Timoteo Peñaloza, y José Lubín Mahecha Gómez.

4. El 17 de enero de 2011, se recibieron los testimonios de Nancy Estela Martínez Niño y Pablo Emilio Rodríguez Ocampo. En la misma audiencia, se aceptaron los desistimientos de los testimonios de Jefferson Casanova y de Diego Sepúlveda; así mismo se concedió a los perito una prórroga del plazo para la rendición de sus peritajes.

5. El 27 de enero de 2011 se llevaron a cabo la exhibición de documentos con intervención de perito por parte de Fiduciaria Bogotá S.A. y la exhibición de documento por parte de Coopcreando. En la misma fecha se dio traslado a las partes de los peritajes contable y técnico y se aceptó el desistimiento de los testimonios de Luis Carlos Narváez Anillo y de José García.

6. El 7 de febrero de 2011, tomó posesión del cargo de perito avaluador, Raúl Guillermo Munevar Téllez. En la misma fecha se decretaron la totalidad de las solicitudes de aclaraciones y complementaciones presentadas por ambas partes a los peritajes contable y técnico. En la misma fecha se aceptaron los desistimientos de los testimonios de Alejandra Pardo, Josué Suárez y de Luis Rodríguez.

7. Mediante providencia de 2 de marzo de 2011, el Tribunal dio traslado de los escritos de aclaraciones y complementaciones a los peritajes contable y técnico.

8. Mediante auto de 9 de marzo de 2011, el Tribunal dio traslado a las partes del peritaje rendido por el arquitecto avaluador Raúl Munevar Téllez.

9. Por auto de 16 de marzo de 2011, se dio traslado a la convocante del escrito de objeción por error grave al peritaje técnico formulada por la convocada; se decretaron las aclaraciones y complementaciones al peritaje contable rendido con ocasión de la exhibición de documentos por parte de Fiduciaria Bogotá S.A. y al peritaje rendido por el experto avaluador. En la misma fecha se fijaron los honorarios para el perito técnico.

10. El 30 de marzo de 2011, se dio traslado a las partes de los escritos de aclaraciones y complementaciones presentados por los peritos contable y avaluador.

11. El 7 de abril de 2011, se aceptó el desistimiento de las inspecciones judiciales en las oficinas de la convocante y de la convocada, solicitadas por esta última sociedad y de la inspección judicial en la obra Spacios Zen solicitada por la convocante. En la misma fecha se fijaron los honorarios de los peritos contable y avaluador.

12. Se recibieron las respuestas a los oficios librados por el Tribunal, documentos que se incorporaron al expediente.

13. El 26 de abril de 2011, se aceptó el desistimiento de la inspección judicial en las oficinas de Conaco, solicitada por la convocante. En la misma fecha, teniendo en cuenta que todas las pruebas decretadas en el trámite arbitral se encontraban practicadas y que a la fecha ninguna estaba pendiente de decreto o práctica, se declaró concluido el período probatorio y se citó a las partes a audiencia de alegaciones finales.

B. Alegaciones finales

Una vez concluido el período probatorio y practicadas todas las pruebas solicitadas por las partes y decretadas por el Tribunal, el 27 de mayo de 2011 se llevó a cabo la audiencia en la que las partes presentaron sus alegaciones finales y entregaron los correspondientes resúmenes escritos que obran en los autos.

IV. PRESUPUESTOS PROCESALES

De lo expuesto en precedencia, resulta claro que la relación procesal se constituyó en regular forma y se corrobora que las partes que han concurrido a este proceso, son legalmente capaces, con facultad y posibilidad legal para transigir, estuvieron representadas en este trámite arbitral por abogados inscritos, amén que la demanda cumple con las exigencias legales, de suerte que los presupuestos procesales de competencia del juez, capacidad para ser parte y su debida representación, así como la demanda en forma, están satisfechos, lo que permite al Tribunal proferir una decisión de fondo. En este orden de ideas, resultando que la relación procesal existente en el presente caso se ha configurado en regular forma y que en su desarrollo no se incurrió en defecto alguno que, en cuanto tenga virtualidad legal para invalidar lo actuado y no aparezca saneado, imponga darle aplicación al artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, es de rigor decidir sobre el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las partes y en orden a hacerlo son pertinentes las siguientes consideraciones.

CAPÍTULO SEGUNDO: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

I. ASPECTOS PRELIMINARES

A. La objeción por error grave al dictamen pericial técnico

Mediante escrito presentado el 7 de marzo de 2011, el apoderado de la convocante formuló objeción por error grave al peritaje rendido por el ingeniero Eduardo Villate Bonilla. Para sustentar dicha objeción, adujo como argumentos los que se sintetizan a continuación:

• Ante la manifestación del perito relacionada con que la aplicación de los avances de obra se hizo en forma acordada por ambas partes, el objetante señala que si se revisan los cortes de obra, en ninguno de ellos se observan adelantos o avances de obra, razón por la cual estima que la conclusión del perito carece de sustento.

• Agrega el objetante que el perito emitió su dictamen con apoyo en suposiciones.

• Así mismo, señala que el perito se extralimitó en sus conclusiones y que al rendir el dictamen el perito no se había comunicado con quienes, a juicio del objetante, tenía que hablar para rendir la experticia.

• En lo que concierne a los informes de laboratorio, la convocada considera que el peritaje también yerra, toda vez que el experto explicó el procedimiento de la toma de la muestra sin precisar el momento en el que el concreto se considera aceptable.

Mediante providencia de 16 de marzo de 2011, el Tribunal dio traslado del escrito de objeción al apoderado de la convocante, quien se opuso a la misma y expuso los siguientes argumentos que se resumen a continuación.

• Anota el apoderado de la convocante que el escrito presentado por la convocada no contiene objeciones por error grave sino interpretaciones particulares del objetante de algunos aspectos del litigio.

• En lo que concierne a los avances de obra, el apoderado de la convocante señala que no se trata de una objeción sino de la expresión de un “descontento” del objetante frente a la conclusión pericial, sin que pueda determinarse cuál es el error que se le atribuye al peritaje.

• En cuanto a la alegada falta de comunicación entre el perito y los empleados de la convocada, el apoderado de la convocante expresa que lo invocado por el objetante no es motivo o causa de error grave, sino que es, de nuevo, otra inconformidad del objetante con el peritaje mas no un verdadero error grave.

• Añade la convocante que en la objeción se extiende la interpretación y la aplicación que el apoderado hace de reglas técnicas de ingeniería en forma diferente a la que se expone en el peritaje y soslaya la conclusión del perito relativa a que el concreto es aceptable “a la luz de la norma NSR-98, cuando cumple con los cuatro criterios descritos, tanto para la edad de 28 días, como para edades especificadas distintas a la de 28 días”.

• Anota el apoderado de la convocante que dicha empresa cuenta con registros de obras anteriores y con registros de ensayos de concretos acelerados de otras obras, como lo exige la reglamentación.

Para resolver la objeción formulada por el apoderado de la convocada, el Tribunal considera que, revisados con detenimiento los argumentos sobre los cuales el objetante construye la objeción por error grave al peritaje, en ninguno de ellos se identifica el error en el que haya incurrido el peritaje que, por consiguiente, implique que el Tribunal deba apartarse de las conclusiones y de las constataciones hechas por el perito. De igual manera, se encuentra que el escrito del objetante no se ciñe a lo dispuesto por el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil que dispone que en la objeción debe señalarse con precisión el error que el objetante le atribuye al peritaje y, por esa misma circunstancia, tampoco es posible determinar la gravedad del supuesto yerro. En efecto, el Tribunal no encuentra en este punto que el objetante haya satisfecho con la carga que le impone la norma en cita, sino que su escrito de ‘objeción’ se contrajo a expresar las inconformidades de la parte con algunas constataciones hechas por el perito y a manifestar su desacuerdo con tales conclusiones, sin que en dicha objeción pueda identificarse —con la precisión que exige la norma legal— yerro alguno de la experticia bajo examen.

En efecto, como se reseñó en precedencia, el objetante en algunos puntos manifiesta su discrepancia con las conclusiones a las que arribó el perito, al paso que en otros expresa su inconformidad con la metodología empleada por el experto, v.gr. en el hecho de no haberse comunicado con las personas que el objetante consideraba debían ser contactadas para rendir la experticia.

En lo que concierne a las primeras inconformidades, el Tribunal no encuentra que en ellas el objetante haya identificado el error grave en el que supuestamente incurrió el perito, sino que su discrepancia se refiere a que las conclusiones a las que llegó el experto, probablemente serían otras, de haberse tenido en cuenta los argumentos que trae a colación en su escrito, circunstancia que no configura de suyo una objeción al peritaje mismo sino que es propia del análisis y de la controversia de la prueba ―a los que tienen derecho las partes― pero que no corresponde al contenido ni a los requisitos propios de una objeción por error grave en la que, se reitera, hace falta identificar el error en el que incurre el perito que, además, debe ser de tal magnitud que afecte en forma importante las conclusiones del peritaje.

En cuanto a las diferencias que expresa el objetante con la metodología empleada por el perito, se trata de una materia respecto de la cual no le es dable a las partes formular objeción, salvo en aquellos casos en los que dicho método sea causa u origen de un yerro grave en el que haya incurrido el experto que hubiera podido alterar las conclusiones a las que haya llegado, circunstancia cuya ocurrencia no está demostrada en este caso. El Tribunal considera que mal puede cuestionar la convocada la metodología empleada por el perito para rendir su experticia, ni mucho menos el hecho concreto de no haberse comunicado con determinadas personas, cuando es bien sabido que los auxiliares de la justicia tienen libertad para escoger el método que consideren el más idóneo y pertinente para elaborar su experticia, siempre y cuando se ajuste a los lineamientos trazados por la ley y respeten los postulados generales de su ciencia y especialidad. Así mismo, tampoco es de recibo la argumentación de la convocada en torno a la alegada falta de comunicación del perito con algunos empleados de la parte convocada, pues, por una parte, la ley prevé que las partes brinden todo el apoyo que el experto requiera para la elaboración del peritaje, sin determinar la forma como se preste dicha colaboración, y, por otra, en este caso el propio perito no aceptó la queja presentada por el objetante relativa a la falta de comunicación suya con determinada persona, mediante la aportación del documento en el que constan los registros de llamadas telefónicas hechas desde su teléfono celular.

Por lo anterior, y como es de sobra sabido, no puede tenerse como error grave las meras diferencias de criterio que pueda tener la convocada con el perito, es decir, que no constituye error grave el hecho de que no se tenga la misma opinión o línea de pensamiento o criterio del auxiliar, como tampoco que no se comparta la metodología empleada por este; como quedó visto, para configurar un error grave la ley exige, que en el peritaje se haya incurrido en un desacierto protuberante y notorio que aleje sus conclusiones de la realidad. Tampoco constituyen error grave aquellas imprecisiones leves que puedan cometerse en el dictamen o las falencias menores que en nada afectan el sentido y la orientación de la prueba dado que es frecuente que en las experticias se incurra en ciertas imprecisiones e inexactitudes que no alcanzan a configurar un error grave, pues no obstante la existencia de aquellas, las conclusiones del dictamen conservan solidez y fundamentación. Tampoco pueden considerarse errores graves las discrepancias extendidas por la convocada respecto del método empleado por el experto para la rendición de su dictamen, pues en la forma como están planteadas por el objetante, tales diferencias tampoco constituyen un yerro que haya afectado en forma grave u ostensible el peritaje mismo.

Así las cosas, bajo esta línea de análisis, el Tribunal encuentra que los argumentos expuestos por la convocada en su escrito de objeción no se ajustan a las exigencias legales sobre la materia y, por lo tanto, carecen de virtualidad para deducir un error grave en el peritaje acusado, que lleve al Tribunal a desestimar el trabajo pericial y a restarle mérito a las conclusiones consignadas en dicho peritaje. Por consiguiente, el Tribunal declarará no probadas las objeciones por error grave presentadas por la parte convocada al peritaje técnico que obra en los autos.

B. La tacha de sospecha del testigo Luis Eduardo Triviño Posada

El apoderado de la Convocante, en audiencia celebrada el 22 de noviembre de 2010, luego de practicado el testimonio, formuló tacha de sospecha respecto del testigo Luis Eduardo Triviño Posada, quien rindió declaración en esa misma fecha. El apoderado de la convocante adujo como razón de su tacha, según consta en la transcripción respectiva “porque realmente sus apreciaciones son bastante subjetivas, para que se resuelva lo pertinente”.

De conformidad con el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, son “sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”.

Así mismo, por disposición del artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, “los motivos, y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia”. De igual modo, la referida norma traza el siguiente criterio para analizar los testimonios que suscitan sospecha en las partes: “El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias en cada caso”.

Por otra parte, la formulación de la tacha no impide —como no ocurrió en este caso— que se reciba la declaración ni que se prescinda de la versión del declarante que es tachado de sospechoso, máxime cuando en este caso la tacha se formuló después de rendido el testimonio. El criterio señalado por el legislador y reiterado por copiosa jurisprudencia, señala que frente a la declaración de un testigo sospechoso, el juez al examinar su dicho debe proceder con mayor severidad y debe ser especialmente riguroso para precisar la causa, el valor y la convicción que pueda generar tal declaración.

Así las cosas, habida consideración de los derroteros señalados por la ley y la jurisprudencia, el Tribunal apreciará no solo la declaración del testigo tachado sino la totalidad de las demás que fueron rendidas en el proceso, teniendo en cuenta las vinculaciones de cada uno de los declarantes con cualquiera de las dos partes, o, si es el caso, las relaciones de dependencia con ellas, en el entendido de que en la mayoría de los casos, justamente tal relación y tal vinculación son las que le permiten al declarante contar con la información y, por lo mismo, dar cuenta y razón de los hechos que son materia de disputa.

Bajo estas premisas, el Tribunal analizará las declaraciones y deberá determinar el grado de convicción de los testimonios y, en general, apreciarlos “de acuerdo con las circunstancias de cada caso” (Artículo 218 Código de Procedimiento Civil), para precisar si la ocurrencia de alguna de las razones disciplinadas en el ordenamiento, verbi gratia, la dependencia, el interés y las relaciones con las partes afectan la credibilidad o veracidad del testigo.

Para estos efectos, resulta necesario apreciar el marco general de circunstancias que motivan la tacha, sin que por sí mismas, la sola presencia de alguno de los motivos señalados en la ley en el declarante, implique desestimar su credibilidad, siendo preciso que su dicho no corresponda a la verdad de lo declarado, ora por ser contrario a la realidad, ora porque se expone en forma sesgada, parcial o carente de objetividad para provocar un yerro en el juzgador.

En razón de lo expuesto, y en consideración de los postulados referidos en precedencia, el Tribunal no encuentra que la convocante haya aducido razones de fondo para tachar al testigo Triviño Posada, ni tampoco encuentra motivo para desestimar la declaración del referido testigo, por lo cual no puede restarle valor a su testimonio, el cual será analizado, valorado y apreciado a la luz de las circunstancias concretas y en forma conjunta con los restantes elementos probatorios decretados y practicados en proceso.

II. EL MARCO JURÍDICO GENERAL DE LA CONTROVERSIA

A. Clase y objeto del contrato celebrado entre las partes

La materia del presente litigio sometido a arbitramento tiene origen en la celebración y ejecución de un contrato resultante de la oferta mercantil Nº 01 irrevocable denominada SPACIOS ZEN presentada por la sociedad MEZCLA INTELIGENTE SAS a la sociedad CONACO S.A. el 27 de enero de 2009, y aceptada por CONACO mediante comunicación de fecha 28 de enero de 2009, cuyo objeto está descrito en la cláusula primera de la misma que dice:

“PRIMERA: OBJETO Y ALCANCE DE LA OFERTA: EL OFERENTE a partir de la aceptación de la presente oferta por parte de CONACO se obliga a la elaboración por su cuenta y riesgo de los concretos y morteros descritos en el Anexo 1 y de los que se necesiten para el desarrollo de la totalidad de las 35 casas que conforman el proyecto SPACIOS ZEN, ubicado en la vereda el Canelón, departamento de Cundinamarca, municipio de Cajicá, a 800 m de la vía antigua que une al municipio de Cajicá con el municipio de Chía, en la vía denominada camino de los Umaña; todo de acuerdo con los precios y cantidades suscritos. La calidad de los concretos y morteros deberá ser aceptada por CONACO de acuerdo con las normas técnicas colombianas que rigen para la elaboración de concretos y morteros en obra, para lo cual CONACO realizará por su cuenta estudios de laboratorio. EL OFERENTE transportará por su cuenta la totalidad de las materias primas necesarias para la elaboración de los concretos y morteros del Proyecto SPACIOS ZEN”. 

Del contenido de la citada cláusula se puede concluir a primera vista que el objeto de dicha oferta corresponde al suministro de determinado producto (concretos y morteros) por parte del proveedor del mismo, la sociedad MEZCLA INTELIGENTE SAS, a determinada obra (SPACIOS ZEN) que comprende la construcción de 35 casas, cuyo proyecto está a cargo del suministrado, la sociedad CONACO S.A. Por lo cual es evidente que el contrato celebrado por las partes en litigio es un contrato tipo de suministro “por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas”, tal como lo define el artículo 968 del Código de Comercio(1).

La doctrina ha sido unánime en señalar como características fundamentales del contrato de suministro las siguientes:

1. Bilateral o sinalagmático: pues existen obligaciones recíprocas de las partes contratantes. Bien lo ha descrito el profesor Gabriel Correa Arango al afirmar: “En otras palabras, tanto suministrante como suministrado desempeñan recíprocamente el papel de deudor y acreedor, como ocurre en todos los negocios jurídicos sinalagmáticos(2).

2. Oneroso: ambas partes buscan un beneficio o utilidad.

3. Conmutativo: Se entiende que las prestaciones recíprocas son equivalentes generando un equilibrio contractual.

4. Principal: Es un contrato que produce obligaciones principales sin necesidad de otra convención.

5. Consensual: Se perfecciona solo con el simple acuerdo de voluntad de las partes.

6. Nominado: Está regulado por el Código de Comercio.

7. De tracto sucesivo: Las prestaciones a cargo del proveedor son “periódicas o continuas”, es decir se prolongan en el tiempo.

En relación con esta característica es importante resaltar que la doctrina ha inferido que en virtud de la misma al contrato de suministro le son aplicables otras instituciones jurídicas permitiendo colegir que dicho contrato:

a. No se resuelve sino que termina.

b. Es susceptible de la aplicación de la teoría de la imprevisión.

En el asunto sometido a consideración del Tribunal las partes comparten el criterio de que el contrato celebrado es plenamente válido al reunir los requisitos exigidos por la ley para tal efecto: capacidad y consentimiento libre de las partes, así como objeto y causa lícitos, apreciación que avala el Tribunal teniendo en cuenta las pruebas aportadas al expediente que permiten concluir la validez de la convención celebrada: certificados de representación legal de las respectivas sociedades; texto de la Oferta Mercantil Irrevocable Nº 1 SPACIOS ZEN del 27 de enero de 2007; copia de los correos electrónicos expedidos por las partes que dan cuenta del proceso de elaboración de la citada oferta y de su aceptación y en particular el contenido de las cláusulas que definen el objeto del contrato y la remuneración pactada en el mismo.

1. Plazo del contrato.

La cláusula cuarta de la oferta mercantil en cuestión establece un término indeterminado pero determinable al indicar:

El término durante el cual EL OFERENTE entregará a entera satisfacción de CONACO, los concretos y morteros elaborados en obra, objeto de esta OFERTA MERCANTIL, será el necesario para terminar la totalidad de las 35 casas que componen el proyecto Spacios ZEN (...)”, pero luego agrega: “(...) EL OFERENTE hará presencia siempre en la obra con los equipos y personal necesario para la producción de las cantidades indicadas en las órdenes maestras para elaboración de los concretos y morteros. En todo caso, el proyecto se adelantará en dos etapas que dependen de la consecución de los puntos de equilibrio y fechas pactadas con los compradores finales del proyecto, lo cual podría causar ampliaciones al plazo solicitados únicamente por CONACO (...)”. Subrayado fuera de texto.

Es decir aunque no se acordó un término fijo para el suministro de los concretos y morteros, el plazo final para el cumplimiento de la obligación del oferente suministrador está en función de las “órdenes maestras para elaboración de los concretos y morteros” y de la posible solicitud de ampliación del término por parte de CONACO.

2. Precio.

La cláusula quinta regula este aspecto fundamental del contrato al estimar un valor de $ 1.578.000.000, sin perjuicio de que por tratarse de un contrato a precios unitarios el precio final del mismo es el resultado de multiplicar “las cantidades reales de mezclas de concreto y mortero elaboradas, cuantificadas y recibidas a satisfacción por EL DIRECTOR DE OBRA O LA PERSONA QUE ESTE DESIGNE, por los precios unitarios pactados”.

3. Forma de Pago.

La cláusula sexta de la oferta mercantil regula este elemento primordial del contrato, motivo de discrepancia entre las partes en el presente litigio arbitral, la cual incorpora dos componentes en el pago de las prestaciones periódicas:

“a) El 71% del valor de cada programación tentativa de cuatro semanas de las mezclas de concreto y mortero a ser elaboradas a CONACO, presentadas en cuentas de cobro por EL OFERENTE a CONACO, será pagado en forma anticipada, sobre órdenes maestras. Este anticipo se amortizará por EL OFERENTE en cada factura que se entregue a CONACO. Una vez terminado dicho anticipo, se entregará otro anticipo equivalente también al 71 % del valor de la otra programación tentativa de cuatro semanas de las mezclas de concreto y mortero a ser elaboradas a CONACO, presentado en cuentas de cobro por EL OFERENTE a CONACO, sobre órdenes maestras, y así sucesivamente hasta terminar el objeto de la presente oferta mercantil.

b) El restante 29 % del valor de las mezclas de concreto y mortero a ser elaboradas a CONACO, de acuerdo con una programación de cuatro semanas tentativas, descritas en el ordinal a) de la presente cláusula, será cancelado con la casa Nº 35 a ser construida en el proyecto “Spacios ZEN”. De esta manera, de cada factura presentada por EL OFERENTE a CONACO, el 29 % será amortizado a dicha casa hasta completar el valor de SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES ($ 784.000.000,oo) DE PESOS M/CTE., valor por el cual se recibe dicha casa. VER CUADRO SIGUIENTE ACLARA CIFRASDE ABONOS Y SALDOS. 

PARÁGRAFO PRIMERO: En caso que el 29 % de la facturación presentada, exceda el valor de la casa Nº 35, CONACO pagará tales valores en forma anticipada de acuerdo con lo estipulado en el ordinal a) de la presente cláusula. En caso que, por el contrario, el 29 % de la facturación presentada no cubra en su totalidad el valor de la casa Nº 35, EL OFERENTE pagará el valor que haga falta para llegar al valor de dicha casa, al momento de la entrega de dicha casa por parte de CONACO a EL OFERENTE. 

PARÁGRAFO SEGUNDO: Que en desarrollo de la forma de pago aquí mencionada, CONACO otorgará dentro de los 10 días a la firma de la presente Oferta Mercantil, un documento de vinculación fiduciaria y, con posterioridad, en tiempo designado por la fiduciaria que respalda el proyecto, se firmará una promesa de compraventa sobre la casa de habitación/ inmueble designado en el proyecto “Spacios ZEN”, como la número 35. 

PARÁGRAFO TERCERO: Los costos correspondientes a gastos notariales serán asumidos por partes iguales y los costos correspondientes a impuesto de beneficencia y registro serán asumidos por EL OFERENTE. 

PARÁGRAFO CUARTO: La escrituración y registro del inmueble deberá perfeccionarse a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del pago total. 

PARÁGRAFO QUINTO: No obstante la forma de pago antes descrita, el valor total de este contrato estará sujeto a las cantidades de concretos y morteros efectivamente entregadas, que serán el producto de la medición que de ellas se haga en obra”. 

Por otra parte la cláusula vigésima establece el procedimiento de programación del suministro del material objeto del contrato, el cual constituye el elemento previo necesario para la elaboración de la respectiva cuenta de cobro, así:

“VIGÉSIMA - PROGRAMACION: CONACO entregará a EL OFERENTE los siguientes tipos de programación: 

1. Programación diaria: Un día hábil anterior a la fecha de fundida, CONACO entregará a EL OFERENTE una programación diaria donde conste la cantidad de mezcla a ser elaborada, el tipo de mezcla, la hora de inicio de la fundida y el frente donde deberá entregarse dicha mezcla (...). 

2. Programación tentativa de cuatro semanas: Para efectos de obtener los distintos anticipos de parte de CONACO, CONACO entregará una programación tentativa de cuatro semanas a EL OFERENTE, donde se indique la cantidad de mezclas a ser elaboradas y el tipo de las mismas. Cada vez que esta programación se entregue por parte de EL OFERENTE, CONACO entregará otra por otras cuatros semanas y así sucesivamente hasta terminar la obra (...)”. 

4. Terminación del contrato.

La cláusula Octava de la Oferta Mercantil aceptada por la parte convocada establece las causales de terminación de la misma, que son las siguientes:

“OCTAVA - TERMINACIÓN: La presente oferta mercantil podrá darse por terminada por alguna de las siguientes causas: 

1. Terminación a satisfacción de EL OFERENTE del objeto de la oferta mercantil. 

2. Por mutuo acuerdo entre las partes. 

3. Ocurrencia de tres o más veces, aunque no sean consecutivas, del evento que una muestra de concreto no arroje la resistencia requerida, de acuerdo con las normas técnicas colombianas, a la edad de 56 días. 

4. Las establecidas en la ley. 

5. Muerte y/o estar incurso en Ley 550 y/o quiebra del OFERENTE y/o CONACO, o disolución si se trata de sociedad. 

6. En el evento que EL OFERENTE no pueda elaborar, en forma absoluta, las mezclas requeridas por la obra y establecidas por CONACO en la programación que se describe en la cláusula Vigésima Segunda de la presente oferta mercantil, durante CUATRO FECHAS PROGRAMADAS CONSECUTIVAS. 

PARÁGRAFO: En el evento de terminación de la presente oferta mercantil, por cualquiera de las causas descritas en los numerales 2 al 6 de la presente cláusula, CONACO, devolverá al OFERENTE el valor de la inversión realizada, equivalente al 29% de cada una de las facturas presentadas a CONACO, tal como se describe en la cláusula séptima numeral 5”.

Los artículo 973 y 977 del Código de Comercio regulan las formas de terminación del contrato de suministro así:

“Art. 973.—El incumplimiento de una de las partes relativo a alguna de las prestaciones, conferirá derecho a la otra para dar por terminado el contrato, cuando ese incumplimiento le haya ocasionado perjuicios graves o tenga cierta importancia, capaz por sí solo de mermar la confianza de esa parte en la exactitud de la otra para hacer los suministros sucesivos (...)”. 

“Art. 977.—Si no se hubiere estipulado la duración del suministro, cualquiera de las partes podrá dar por terminado el contrato, dando a la otra preaviso en el término pactado o en el establecido por la costumbre o, en su defecto, con una anticipación acorde con la naturaleza del suministro”. 

B. La ejecución del suministro

La ejecución del suministro de concreto y morteros para la obra “SPACIOS ZEN” presenta dos etapas: Una precontractual resultante de un convenio verbal entre las partes del presente trámite arbitral y otra propiamente contractual producto de la aceptación por parte de CONACO S.A. de la Oferta Mercantil presentada a su consideración por MEZCLA INTELIGENTE SAS.

1. Etapa precontractual con Convenio Tácito (enero 20-28 de 2009).

Antes de formalizarse el contrato de suministro para la obra “SPACIOS ZEN” mediante la aceptación por parte de CONACO S.A. de la Oferta Mercantil presentada por MEZCLA INTELIGENTE SAS el 27 de enero de 2009, el día 20 de enero de dicho año MEZCLA INTELIGENTE SAS presentó a CONACO S.A. una cuenta de cobro de concreto y mortero por valor de $ 40.080.000,oo (Anticipo Nº 1, Folio 160 Cuaderno de Pruebas Nº 1) para ser entregados desde el 23 de enero hasta el 19 de febrero de 2011, el cual fue cancelado el 3 de febrero del mismo año, según dictamen pericial rendido por el perito contable Luis Alexander Urbina Ayure (Folio 384 Cuaderno de Pruebas Nº 2).

El pago del citado Anticipo Nº 1 por parte de CONACO S.A. el 3 de febrero de 2001, días después de perfeccionarse el contrato de suministro entre las partes del mismo (27 de enero de 2011) denota la aceptación de los términos y valor de dicho anticipo por parte de CONACO S.A., lo cual implica la celebración de un convenio tácito entre la partes en consonancia con el carácter consensual del contrato de suministro y lo dispuesto por el artículo 1602 del Código Civil. Pues al decir de Planiol y Ripert: “La manifestación de voluntad de cada contratante, necesaria para la realización del intercambio de declaraciones, no está sujeta en los contratos consensuales, que constituyen el derecho común, a ninguna formalidad extrínseca. (...) El consentimiento puede manifestarse expresa o tácitamente (...) Asimismo puede resultar de cualquier seña, acto o actitud que lo indiquen de manera inequívoca o lo hagan suponer necesariamente”(3).

2. Etapa contractual.

2.1. Presentación y pago de cuentas y facturas.

MEZCLA INTELIGENTE SAS en desarrollo del contrato de suministro celebrado con CONACO S.A. (Oferta Mercantil Irrevocable Nº 1 SPACIOS ZEN) presentó sendas cuentas de cobro y facturas (Facturas cambiarias de compraventa) por distintos valores así:

 

CONCEPTOFECHAVALOR
FACTURA Nº 005506-mar.-0942.438.165
ANTICIPO Nº 103-feb.-09(40.080.000)
Pago saldo pendiente factura Nº 05516-mar.-09(2.358.165)
SALDO FACTURA 0
FACTURA Nº 005601-abr.-0938.078.030
ANTICIPO Nº 2 (Menos pago pend. incluido)16-mar.-09(33.585.000)
Pago saldo pendiente factura Nº 05615-abr.-09(4.493.030)
SALDO FACTURA 0
FACTURA Nº 005828-abr.-0948.617.429
ANTICIPO Nº 315-abr.-09(47.340.000)
Pago saldo factura 05807-may.-09(1.277.429)
SALDO FACTURA 0  
FACTURA Nº 006018-may.-09123.416.312
ANTICIPO Nº 4ª07-may.-09(60.337.000)
ANTICIPO Nº 4B14-may.-09(60.337.000)
Pago saldo factura 06022-may.-09(2.742.312)
SALDO FACTURA 0

FUENTE: CONTABILIDAD CONACO S.A.

 

Es de resaltar que cada una de las facturas emitidas por MEZCLA INTELIGENTE SAS incorporan el suministro del material contratado correspondientes a períodos futuros a la fecha de expedición de cada una de ellas. Se trata de una práctica común en el sector de la construcción tal como lo comenta el perito técnico en su respectivo dictamen:

En el cuadro siguiente, a partir del primer corte de obra, tal como se discriminan, aparecen cantidades de M3 que no corresponden a las entregas de mezclas y que por lo tanto equivalen a adelantos de cantidades de obra a ejecutar, que como se dijo atrás, corresponden a una práctica no recomendada, y que encaso de practicarse, como aparece en esta obra, desde el primer corte de obra, necesariamente puede inferirse que si se llevó a cabo consistentemente, solo puede entenderse en que se hizo de común acuerdo entre el constructor del proyecto y el suministrador de mezcla. La práctica anterior puede tener explicación para obtener un anticipo superior al acordado en la oferta mercantil con el fin de disponer de capital de trabajo durante el lapso del trámite de las cuenta en la fiduciaria”.

El Tribunal habrá de analizar si la expedición de tales facturas se ajusta a las normas legales y contractuales aplicables.

Las facturas en cuestión fueron emitidas entre el 6 de marzo y el 11 de junio de 2011, período en el cual ya se encontraba vigente la ley 1231 de 2008 que reformó el Código de Comercio en sus artículos 772, 773, 774, 777, 778 y 779 que regulan la materia concerniente al documento denominado factura, antes llamado factura cambiaria. Y el artículo primero de la citada ley establece entre otros aspectos lo siguiente: “(...) No podrá librarse factura alguna que no corresponda a bienes entregados real y materialmente o a servicios efectivamente prestados en virtud de un contrato verbal o escrito (...)(4). Pero igualmente la propia ley antes citada circunscribe el ámbito de su regulación a la factura como título valor cuando dice: “Factura es un título valor que el vendedor o prestador del servicio podrá librar y entregar o remitir al comprador o beneficiario del servicio”. La doctrina de tiempo atrás ha distinguido la denominada factura cambiaria, hoy solo factura, de la factura comercial. Así por ejemplo lo expresa el tratadista Germán Parra Garcia: “La factura cambiaria, como todo título valor, es un documento necesario que incorpora un derecho literal y autónomo, de contenido crediticio, correspondiente al precio de una mercancía efectivamente vendida a crédito o del precio a crédito de un servicio efectivamente prestado; se trata de un instrumento negociable causal, expedido exclusivamente a la orden del vendedor o del prestador del servicio”(5). Y con respecto de la factura comercial afirma: “La factura comercial, albarán o factura tributaria, es un documento mercantil que entrega o envía un empresaria a su cliente, con el detalle de las mercancías suministradas o de los servicios prestados. Se trata de un documento en el que una parte hace la relación de los bienes vendidos, o los servicios prestados, con el valor de los mismos, que se entrega a la otra parte, comprador o beneficiario de la prestación o deudor, independientemente de que la transacción sea a crédito o al contado”(6).

Las facturas expedidas por la parte convocante materia de análisis por parte del Tribunal fueron denominadas como facturas cambiarias de compra venta, muy probablemente impresas bajo la vigencia del Decreto 410 de 1971 (Código de Comercio), las cuales para conservar su condición de título valor debían cumplir los requisitos establecidos por el Decreto 672 de 2009, reglamentario de la ley 1231 de 2008, en su artículo primero que reza:

“ART. 1º—Las empresas que tengan existencias de facturas cambiarias de compraventa y cambiarias de transporte preimpresas con resolución de autorización de la DIAN vigente, podrán usarlas hasta agotar las existencias, o hasta cuando se venza la autorización, lo que ocurra primero. En caso de que estas no cumplan con la totalidad de los requisitos exigidos por la Ley 1231 de 2008, estos podrán ser incorporados al título de forma mecánica por medio de sello, leyenda o manuscrito, sin que por ello las facturas pierdan la calidad de título valor. Las facturas que no sean utilizadas se entienden anuladas, sin perjuicio de observar las obligaciones sobre conservación de documentos establecidas en la ley”. 

La ley 1231 de 2008 (art. 3) establece como requisitos esenciales de la factura, antes factura cambiaria, los siguientes:

“Requisitos de la factura. La factura deberá reunir, además de los requisitos señalados en los artículos 621 del presente Código (Comercio), y 617 del Estatuto Tributario nacional o las normas que los modifiquen, adicionen o sustituyan, los siguientes: 

1. La fecha de vencimiento, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 673. En ausencia de mención expresa en la factura de la fecha de vencimiento, se entenderá que debe ser pagada dentro de los treinta días calendario siguientes a la emisión. 

2. La fecha de recibo de la factura, con indicación del nombre, o identificación o firma de quien sea el encargado de recibirla según lo establecido en la presente ley. 

3. El emisor vendedor o prestador del servicio, deberá dejar constancia en el original de la factura, del estado de pago del precio o remuneración y las condiciones del pago si fuere el caso. A la misma obligación están sujetos los terceros a quienes se haya transferido la factura. 

No tendrán el carácter de título valor la factura que no cumpla con la totalidad de los requisitos legales señalados en el presente artículo. Sin embargo, la omisión de cualquiera de estos requisitos, no afectará la validez del negocio jurídico que dio origen a la factura (Subrayado fuera de texto). 

En todo caso, todo comprador o beneficiario del servicio tiene derecho a exigir del vendedor o prestador del servicio la formación y entrega de una factura que corresponda al negocio causal con indicación del precio y de su pago total o de la parte que hubiere sido cancelada. 

La omisión de requisitos adicionales que establezcan normas distintas a (sic) las señaladas en el presente artículo, no afectará la calidad de título valor de las facturas”. 

Los requisitos del artículo 617 del Estatuto Tributario que incorpora el artículo 3 de la ley 1231 de 2008 son los siguientes:

“a) Estar denominada expresamente como factura de venta. 

b) Apellidos y nombre o razón y NIT del vendedor o de quién presta el servicio. 

c) Apellidos y nombre o razón social y NIT del adquirente de los bienes o servicios, junto con la discriminación del IVA pagado. 

d) Llevar un número que corresponda a un sistema de numeración consecutiva de facturas de venta. 

e) Fecha de su expedición. 

f) Descripción específica o genérica de los artículos vendidos o servicios prestados. 

g) Valor de la operación. 

h) El nombre o razón social y el NIT del impresor de la factura. 

i) Indicar la calidad de retenedor del impuesto a las ventas” (Subrayado fuera de texto).

Por su parte el artículo 621 del Código de Comercio que se refiere a los requisitos generales de todo título valor, incorporados expresamente en artículo 3 de la ley 1231 de 2008, los señala de la siguiente manera:

“Además de lo dispuesto para cada título valor en particular, los títulos valores deberá llenar los requisitos siguientes: 

1. La mención del derecho que en el título se incorpora. 

2. La firma de quién lo crea.  

(...) Si no se menciona la fecha y el lugar de creación del título se tendrán como tales la fecha y el lugar de su entrega” (Subrayado fuera de texto).

Al revisar las facturas cambiarias emitidas por MEZCLA INTELIGENTE SAS aportadas en el presente trámite arbitral se puede apreciar que ellas no reúnen todos los requisitos exigidos por ley 1231 de 2008, tales como el nombre y la identificación de quién recibe o acepta la respectiva factura. Esa circunstancia le resta la calidad de título valor a dichas facturas en atención a la manifestación expresa de la ley en el sentido de que “No tendrán el carácter de título valor la factura que no cumpla con la totalidad de los requisitos legales señalados en el presente artículo”, por lo cual habrán de considerarse como facturas comerciales, cuyo régimen se halla regulado por el Estatuto Tributario y no por las disposiciones del Código de Comercio que tratan de la factura, antes factura cambiaria, como título valor.

Hecha esta precisión el Tribunal deberá analizar el contenido de cada factura para evaluar si el mismo se ajusta a las normas jurídicas que las regulan y a las cláusulas contractuales que sirven de base para su expedición, como a la conducta de las partes en cumplimiento de dichas disposiciones.

El artículo 617 del Estatuto Tributario antes citado establece los requisitos de la denominada factura comercial o tributaria, que cumplen las facturas sometidas al estudio del presente Tribunal. En cuanto al contenido de las mismas es necesario recordar lo consagrado en la Oferta Mercantil aceptada por CONACO que dice al respecto:

“a) El 71% del valor de cada programación tentativa de cuatro semanas de las mezclas de concreto y mortero a ser elaboradas a CONACO, presentadas en cuentas de cobro por EL OFERENTE a CONACO, será pagado en forma anticipada, sobre órdenes maestras. Este anticipo se amortizará por EL OFERENTE en cada factura que se entregue a CONACO. Una vez terminado dicho anticipo, se entregará otro anticipo equivalente también al 71 % del valor de la otra programación tentativa de cuatro semanas de las mezclas de concreto y mortero a ser elaboradas a CONACO, presentado en cuentas de cobro por EL OFERENTE a CONACO, sobre órdenes maestras, y así sucesivamente hasta terminar el objeto de la presente oferta mercantil”. 

Los peritos designados en sus correspondientes dictámenes rindieron concepto sobre el cumplimiento de esta cláusula contractual así:

Perito contable:

5. De conformidad con las programaciones elaboradas para efectos del desembolso de los anticipos del contrato, sírvase dictaminar a que porcentaje del valor de tales programaciones equivalían los anticipos solicitados por Mezcla Inteligente en sus cuentas de cobro dirigidas a CONACO S.A.

RESPUESTA: El porcentaje que representa el valor del anticipo solicitado con respecto al valor de las programaciones fue diferente en cada caso, en el siguiente cuadro se presenta el análisis que establece que el porcentaje solicitado en la pregunta osciló entre el 71,82% y el 99,80% como se puede observar en el siguiente cuadro. 

 

CONCEPTOFECHAM3Vr. TOTAL SIN IVA
Programación20-ene.-09155,740.160.791
Anticipo Nº 103-feb.-0940.080.000 
Porcentaje de anticipo  99,80%
 
Programación06-mar.-0916743.712.913
Anticipo Nº 216-mar.-09X33.585.000
Porcentaje de anticipo  76,83%
 
Programación01-abr.-09253,560.178.264
Anticipo Nº 315-abr.-09 47.340.000
Porcentaje de anticipo  78,67%
Programación28-abr.-09666168.012.421
 
Anticipo Nº 4A14-may.-09 60.337.000
Anticipo Nº 4B07-may.-09 60.337.000
Total anticipo Nº 4  120.674.000
Porcentaje de anticipo  71,82%
 
Programación18-may.-09945,7231.702.521
Anticipo solicitadoMAY.-JUN. 2009 167.538.000
Porcentaje de anticipo  72,31%

FUENTE: PROGRAMACIONES SOPORTES MEZCLA INTELIGENTE ANTICIPOS CONACO

 

7. Sírvase dictaminar de conformidad con los soportes contables de la convocada, la fecha en que se efectuaron por parte de CONACO S.A. los pagos de las facturas presentadas por Mezcla Inteligente, así como la cuantía de los mismos. 

RESPUESTA: Es pertinente aclarar, que las facturas se pagaban cruzando los anticipos efectuados para luego pagar el saldo que quedaba de la factura. A continuación se relaciona la factura por su valor neto, vale decir, descontando la amortización a la casa Nº 35 y la retención en la fuente, el respectivo cruce con el anticipo, la fecha y el saldo remanente de cada factura. 

 

CONCEPTOFECHAVALOR
FACTURA Nº 005506-mar.-0942.438.165
ANTICIPO Nº 103-feb.-09(40.080.000)
Pago saldo pendiente factura Nº 05516-mar.-09(2.358.165)
SALDO FACTURA 0
 
FACTURA Nº 005601-abr.-0938.078.030
ANTICIPO Nº 2 (Menos pago pend. incluido)16-mar.-09(33.585.000)
Pago saldo pendiente factura Nº 05615-abr.-09(4.493.030)
SALDO FACTURA  0
 
FACTURA Nº 005828-abr.-0948.617.429
ANTICIPO Nº 315-abr.-09(47.340.000)
Pago saldo factura 05807-may.-09(1.277.429)
SALDO FACTURA 0
 
FACTURA Nº 006018-may.-09123.416.312
ANTICIPO Nº 4ª07-may.-09(60.337.000)
ANTICIPO Nº 4B14-may.-09(60.337.000)
Pago saldo factura 06022-may.-09(2.742.312)
SALDO FACTURA 0
 

FUENTE: CONTABILIDAD CONACO S.A.

 

Ahora bien, la firma MEZCLA INTELIGENTE presenta la factura Nº 0062 expedida el 11 de junio de 2009, por valor antes de IVA de $ 262.283.446 de la cual no se evidencia registro en la contabilidad de CONACO, dicha factura contiene la entrega de materiales relacionadas en los cortes de obra de mayo 18 a junio 10 de 2009 y entregas estimadas hasta junio 19 de 2009, donde el valor neto de la factura ascendía a $ 185.088.183, en el siguiente cuadro se presentan los desembolsos efectuados por CONACO y que deberán ser aplicados a la mencionada factura: 

 

FACTURA Nº 006211-jun.-09185.088.183
ANTICIPO Nº 522-may.-09(10.000.000)
ANTICIPO Nº 522-may.-09(10.000.000)
ANTICIPO Nº 529-may.-09(30.000.000)
ANTICIPO Nº 506-jun.-09(80.000.000)
Pago facturas compra de materiales26/JUN./2009 - 11/JUL./2009(32.880.000)
ANTICIPO Nº 518-jun.-09(15.000.000)

 

Perito técnico:

“Dentro del contrato, se presentó en algún momento la figura del avance de cantidad de obra a ejecutar, mencionada en los cortes de obra que se llevaron a cabo? 

Respuesta: 

En el cuadro siguiente, a partir del primer corte de obra, tal como se discriminan, aparecen cantidades de M3 que no corresponden a las entregas de mezclas y que por tanto equivalen a adelantos de cantidades de obra a ejecutar, que como se dijo atrás, corresponden a una práctica no recomendada y que en caso de practicarse, como aparece en esta obra, desde el primer corte de obra, necesariamente puede inferirse que si se llevó a cabo consistentemente, solo puede entenderse en que se hizo de común acuerdo entre el constructor del proyecto y en suministrador de la mezcla. 

La práctica anterior puede tener explicación para obtener un anticipo superior al acordado en la Oferta Mercantil con el fin de disponer de capital de trabajo durante el lapso del trámite de las cuentas en la Fiduciaria. 

 

Corte NºPeríodoProgramación TentativaSegún entregasAdelantosTotalFacturación
DesdeHasta
1  155,70167,9562,00229,95229,95
211-Mar.-0929-Mar.-09167,00200,8574,22275,07213,07
36-Apr.-093-May.-09253,50258,2589,60347,85273,63
45-May.-0931-May.-09666,00594,38170,55764,93675,33
5-a18-May.-0921-Jun.-09945,70746,15387,451.133,60963,05
5-b15-Jun.-0919-Jun.-09795,00159,95-159,95(227,50)

 

Tal como se aprecia en el cuadro aquí presentado, las cantidades de mezcla que sirven de base a la facturación se deben haber calculado a partir del corte Nº 2 restando del total de M3 la cantidad de M3 correspondiente a lo adelantado en el Corte anterior, tal como se presenta en este cuadro. 

La última facturación, que aparece en este cuadro incluye el adelanto previsto en el corte Nº 5, por tanto, deberá ser descontado de esta. De esta manera la facturación corresponderá exactamente a la cantidad de M3 realmente entregados, como se presenta a continuación: 

 

Corte NºSegún entregas M3Facturación M3
1167,95229,95
2200,85213,07
3258,25273,63
4594,38675,33
5-a746,15963,05
5-b159,95(227,50)
TOTAL2.127,532.127,53

 

Con base en estas apreciaciones se puede colegir que la facturación consecutiva (Nº 55-60 y 62) incorporó sistemáticamente unos suministros futuros o adelantos de suministros que corresponde a los cortes de obra, cuyas fechas coinciden con las fechas de las respectivas facturas, los cuales fueron elaborados por MEZCLA INTELIGENTE SAS y recibidos por CONACO S.A. por conducto de sus delegados en la obra “Spacios ZEN” el arquitecto JUAN CARLOS CORREA, Director de Obra, y el Ingeniero EDWARD TACÁN, Residente de Obra, documentos que fueron reconocidos por ellos mismos en los testimonios rendidos ante este Tribunal.

A continuación se transcriben algunas de respuestas dadas por testigos citados por CONACO S.A. sobre esa materia:

INGENIERO EDWARD TACÁN:

“DR. VILLA: Quisiera que nos explicara los mecanismos y documentos necesarios para generar el documento denominado corte de obra en cuanto al autor del documento, quién lo hace, quién se involucra, quién lo relata, quién lo escribe, quién lo aprueba o quién lo objeta y en sí ese documento qué significa? 

SR. TACÁN: Sí lo firmé y lo pasé para que el arquitecto lo revisara porque yo no lo entendía”. 

ARQUITECTO JUAN CARLOS CORREA:

“DR. VILLA: Quisiera que nos explicara los mecanismos y documentos necesarios que se requerían para poder generar un documento que se conoce como corte de obra, le quiero poner de presente a folio 167 un corte de obra que al parecer está aprobado por usted, cuál era el procedimiento para llegar a ese corte de obra y qué traduce ese documento, qué guarismos involucra, qué cifras involucra, qué dice ese documento y qué informó ese documento, por favor verifique si es su firma, lo autorizó? 

SR. CORREA: Sí es mi firma, este es un documento que el contratista Mezcla Inteligente nos proporcionaba donde relacionaba los concretos que había suministrado en determinadas fechas, aquí está estipulado cuáles eran las cantidades, esto venía respaldado por las programaciones que debería haber suministrado diariamente. 

DR. VILLA: En ese mismo documento y aprovechando que usted lo suscribió, nos puede explicar y nos puede ilustrar qué significan las cifras que están en negrilla y cursiva, más exactamente en la segunda página, qué significan esas cifras? 

SR. CORREA: Aparentemente era un consumo de concreto lo que está aquí relacionado. 

DR. VILLA: Aparentemente? 

SR. CORREA: Sí porque aquí está 28, no sé por qué esta en negrilla. 

DR. VILLA: Sin embargo usted lo aprobó? 

SR. CORREA: Sí”. 

La parte convocada ha desconocido tales reconocimientos alegando que los representantes de CONACO S.A. que los suscribieron no contaban con autorización suficiente para autorizar los anticipos arriba señalados de tal suerte que tales documentos no pueden ser considerados como prueba cuando dice su apoderado en su alegato de conclusión: “y en la confesión contenida en las respuestas al interrogatorio de parte formulado al representante legal de la convocante, quien en respuesta a la pregunta Nº 4, justificado en una inexistente autorización, y por tal carente de prueba”.

En cambio la parte convocante insiste en que tales representantes de CONACO S.A. se hallaban plenamente facultados para autorizar el pago de los suministros futuros relacionados en las respectivas facturas así:

“Todo lo anterior a la luz de las disposiciones legales, permiten concluir, que siendo personal perteneciente a la nómina de CONACO que tomaba decisiones, definía situaciones y sus órdenes y autorizaciones no eran rechazadas por ningún otro estamento de la sociedad, para terceros era claro que estaban autorizados para el ejercicio de las funciones que efectivamente realizaron sin que fuera menester adelantar consulta adicional al respecto, fenómeno que la ley califica como la existencia de un mandato aparente”. 

En cuanto a los pagos efectuados por CONACO S.A. a MEZCLA INTELIGENTE SAS el perito contable informa lo siguiente:

“1. Sírvase dictaminar de conformidad con los soportes contables de la convocada, la fecha en que se efectuaron por parte de CONACO S.A. los desembolsos de los anticipos a Mezcla Inteligente, así como la cuantía de los mismos. 

RESPUESTA: En el siguiente cuadro cuyos datos han sido obtenidos de la contabilidad de la firma CONACO, se presenta una relación de los comprobantes de egreso utilizados para el giro de los anticipos por valor total de $ 419.559.000 a la firma MEZCLA INTELIGENTE. 

Este valor se compone de $ 386.679.000 de pagos girados directamente a titulo de anticipo y la suma de $ 32.880.000 por compra de materiales por cuenta de MEZCLA INTELIGENTE, los cuales se asumen como un mayor valor de los anticipos pagados teniendo en cuenta la comunicación de MEZCLA INTELIGENTE calendada el 12 de junio de 2009, copia de la cual se adjunta como documento soporte. 

 

FECHACONCEPTOVALORCOMPROBANTE DE EGRESO NºBANCO
03-feb.-09Anticipo Nº 01 Cuenta de cobro Nº 13-200840.080.0006445BANCOLOMBIA
16-mar.-09Anticipo Nº 02 Cuenta de cobro Nº 02-200933.585.0006665BOGOTÁ
15-abr.-09Anticipo Nº 03 Cuenta de cobro Nº 03-200947.340.0006666BOGOTÁ
07-may.-09Anticipo Nº 04 Cuenta de cobro Nº 03-200960.337.0006785BANCOLOMBIA
14-may.-09Anticipo Nº 04 Cuenta de cobro Nº 03-200960.337.0006806BANCOLOMBIA
22-may.-09Anticipo Nº 05 Cuenta de cobro Nº 07-200910.000.0006926BANCOLOMBIA
22-may.-09Anticipo Nº 05 Cuenta de cobro Nº 07-200910.000.0006926BANCOLOMBIA
29-may.-09Anticipo Nº 05 Cuenta de cobro Nº 07-200930.000.0006874BOGOTÁ
06-jun.-09Anticipo Nº 05 Cuenta de cobro Nº 07-200980.000.0006928BANCOLOMBIA
18-jun.-09Anticipo Nº 05 Cuenta de cobro Nº 07-200915.000.0007032BANCOLOMBIA
26-jun.-09PAGO DE FACTURAS DE CEMENTO A PROMATO23.160.0007081 
11-jul.-09PAGO DE FACTURAS DE AGREGADOS A LUIS FELIPE BORDA9.720.000  
 TOTAL ACTICIPOS REALIZADOS419.559.000

FUENTE: CONTABILIDAD CONACO S.A.

 

Y los pagos de las facturas pertinentes fueron acreditados por el perito contable como arriba se transcribió.

Así que tanto los anticipos (parcialmente el anticipo Nº 5) como las facturas presentados por MEZCLA INTELIGENTE SAS (salvo la factura Nº 62) fueron cancelados por CONACO S.A. en un tiempo prudencial, no habiéndose pactado fecha cierta para tales desembolsos. Y el artículo 11 del Decreto 2649 de 1993 establece el principio general de reconocimiento de los hechos económicos en la contabilidad que hace prevalecer la esencia de la realidad económica frente a su forma cuando dice: “ARTÍCULO 11. ESENCIA SOBRE FORMA. Los recursos y hechos económicos deben ser reconocidos y revelados de acuerdo con su esencia o realidad económica y no únicamente en su forma legal”(7). Y en el asunto sometido a consideración del Tribunal las partes vinculadas al presente trámite arbitral procedieron a contabilizar las operaciones resultantes de las facturas presentadas por MEZCLA INTELIGENTE SAS teniendo en cuenta la realidad económica incorporaba en las mismas, es decir el valor total de ellas.

También el Tribunal ha apreciado que la incorporación en las facturas consecutivas de MEZCLA INTELIGENTE SAS para CONACO S.A. de suministros futuros a la fecha de expedición de la respectiva factura corresponde a un comportamiento sistemático que ha de valorarse a la luz del principio de la buena fe implícito en todas los contratos comerciales (Art. 871 Código de Comercio)(8) como desarrollo de la norma constitucional que consagra dicho principio (Art. 83 C.N.)(9). Lo cual obliga al Tribunal a evaluar la conducta de los contratantes bajo el prisma de la buena fe como sustrato fundamental del contrato celebrado por ellos, circunstancia que permite estudiar los hechos suscitados en consonancia de la teoría de los actos propios.

2.2. La Teoría de los actos propios.

La Corte Constitucional en sentencia T- 295 de 1999, en relación a la teoría de los actos propios, se pronunció de la siguiente manera:

“Un tema jurídico que tiene como sustento el principio de la buena fe es el del respeto al acto propio, en virtud del cual, las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe (art. 83 C.N). Principio constitucional, que sanciona entonces, como inadmisible toda pretensión lícita, pero objetivamente contradictoria, con respecto al propio comportamiento efectuado por el sujeto”. 

“La teoría del respeto del acto propio, tiene origen en el brocardo “Venire contra pactum proprium nellí conceditur” y, su fundamento radica en la confianza despertada en otro sujeto de buena fe, en razón de una primera conducta realizada. Esta buena fe quedaría vulnerada, si fuese admisible aceptar y dar curso a una pretensión posterior y contradictoria” (Subrayas fuera del texto).

“El tratadista y Magistrado del Tribunal Constitucional Español Luis Díaz Picazo enseña que la prohibición no impone la obligación de no hacer sino, más bien, impone un deber de no poder hacer; por ello es que se dice "no se puede ir contra los actos propios”. 

“Se trata de una limitación del ejercicio de derechos que, en otras circunstancias podrían ser ejercidos lícitamente; en cambio, en las circunstancias concretas del caso, dichos derechos no pueden ejercerse por ser contradictorias respecto de una anterior conducta, esto es lo que el ordenamiento jurídico no puede tolerar, porque el ejercicio contradictorio del derecho se traduce en una extralimitación del propio derecho” (Subrayas fuera del texto original).

Agrega la misma sentencia de la Corte Constitucional, que para que pueda ser aplicada la doctrina del acto propio se requiere de la existencia de tres condiciones:

“a. Una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz . 

Se debe entender como conducta, el acto o la serie de actos que revelan una determinada actitud de una persona, respecto de unos intereses vitales. Primera o anterior conducta que debe ser jurídicamente relevante, por lo tanto debe ser ejecutada dentro una relación jurídica; es decir, que repercuten en ella, suscite la confianza de un tercero o que revele una actitud, debiendo excluirse las conductas que no incidan o sean ajenas a dicha relación jurídica. 

La conducta vinculante o primera conducta, debe ser jurídicamente eficaz; es el comportamiento tenido dentro de una situación jurídica que afecta a una esfera de intereses y en donde el sujeto emisor de la conducta, como el que la percibe son los mismos. Pero además, hay una conducta posterior, temporalmente hablando, por lo tanto, el sujeto emite dos conductas: una primera o anterior y otra posterior, que es la contradictoria con aquella. 

b. El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona o centros de interés que crea la situación litigiosa, debido a la contradicción —atentatorio de la buena fe— existente entre ambas conductas. 

La expresión pretensión contradictoria encierra distintos matices: por un lado, es la emisión de una nueva conducta o un nuevo acto, por otro lado, esta conducta importa ejercer una pretensión que en otro contexto es lícita, pero resulta inadmisible por ser contradictoria con la primera. Pretensión, que es aquella conducta realizada con posterioridad a otra anterior y que está dirigida a tener de otro sujeto un comportamiento determinado. Lo fundamental de la primera conducta es la confianza que suscita en los demás, en tanto que lo esencial de la pretensión contradictoria, es el objeto perseguido. 

c. La identidad del sujeto o centros de interés que se vinculan en ambas conductas. 

Es necesario entonces que las personas o centros de interés que intervienen en ambas conductas —como emisor o como receptor— sean los mismos. Esto es que tratándose de sujetos físicamente distintos, ha de imputarse a un mismo centro de interés el acto precedente y la pretensión ulterior” (Subrayas fuera del texto). 

En relación con la confianza, se pronunció la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 13 de agosto de 1992, en los siguientes términos:

“Cuando las partes se suscitan confianza con la firma de acuerdos, documentos, actas, deben hacer homenaje a la misma. Ese es un MANDAMIENTO MORAL y un PRINCIPIO DEL DERECHO JUSTO. Por ello el profesor KARL LARENZ, enseña: 

‘El ordenamiento jurídico protege la confianza suscitada por el comportamiento de otro y no tiene mas remedio que protegerla, porque PODER CONFIAR, como hemos visto, es condición fundamental para una pacífica vida colectiva y una conducta de cooperación entre los hombres y, por tanto, de la paz jurídica. Quien defrauda la confianza que ha producido o aquella a la que ha dado ocasión a otro, especialmente a la otra parte en un negocio jurídico, contraviene una exigencia que el Derecho —con independencia de cualquier mandamiento moral— tiene que ponerse así mismo porque la desaparición de la confianza, pensada como un modo general de comportamiento, tiene que impedir y privar de seguridad el tráfico interindividual. Aquí entra en juego la idea de una seguridad garantizada por el Derecho, que en el Derecho positivo se concreta de diferente manera...’ (Derecho justo. Editorial Civitas, pág. 91)” (Subrayas fuera del texto).

Agrega la misma sentencia del Consejo de Estado que:

“Transitando por esta vía se atenta contra los ACTOS PROPIOS. La buena fe, se enseña, implica un deber de comportamiento, ‘... que consiste en la necesidad de observar en el futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever’”. 

Respecto a la doctrina de los actos propios, el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir las controversias entre Bogotana de Aguas y Saneamiento S.A. y el Distrito Capital de Bogotá, Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente, DAMA(10), en el laudo arbitral de 23 de mayo de 2006, señaló lo siguiente:

“Como bien lo señala el profesor Jesús González Pérez “la prohibición de ir contra los propios actos se traducirá en la improcedencia de toda actuación contradictoria con la conducta vinculante. Si tal actuación contradictoria tiene lugar en un proceso, como pretensión de una de las partes, el órgano jurisdiccional competente deberá rechazar tal petición, por atentar contra el principio de los actos propios” (Subrayas fuera del texto). 

Así pues, en el caso de BAS se han configurado efectivamente los tres requisitos que la doctrina identifica como presupuestos para la aplicación de la teoría de los actos propios, esto es, proteger la coherencia en la conducta contractual —dándole efectos a conductas de silencio de las partes. Dichos presupuestos(32) corresponden a (i) que haya una conducta anterior relevante y eficaz, respecto de lo cual el silencio prolongado de BAS en relación con la afectación de la medida del Banco de la República reúne tales características; (ii) el ejercicio posterior de una facultad o derecho subjetivo por quien crea la situación litigiosa debido a la contradicción o incoherencia de una misma parte, para cuyos efectos el silencio versus la reclamación sub judice corresponde dicha contradicción generadora del litigio entre BAS y el Distrito; y (iii) la identidad de los sujetos que se vinculan entre ambas conductas, respecto de lo cual no cabe asomo de duda: BAS y el Distrito son las partes enfrentadas por las conductas contradictorias de aquel” (Subrayas fuera del Texto).

Como se puede observar en el extracto citado, el Tribunal de Arbitramento en el caso BAS vs. DAMA, le otorgó efectos jurídicos al silencio de una de las partes, con el fin de proteger la coherencia de la conducta contractual, por encontrar que se cumplen los tres requisitos para la procedencia de la teoría de los actos propios. En el caso citado, encuentra el Tribunal que el Silencio prolongado es una conducta relevante y eficaz, y que impide el ejercicio posterior de una facultad legítima en cualquier otro caso, pero intolerable ante la existencia de la primera conducta contradictoria con el derecho que se busca hacer valer.

Es así que el solo silencio ha sido considerado como una conducta relevante y eficaz, respecto de la cual no puede ejercerse una conducta posterior contradictoria, en razón a la protección de la coherencia de la conducta contractual y las expectativas generadas con dicha conducta propia.

Cabe resaltar que el laudo arbitral proferido el 30 de noviembre de 2004 por el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir las controversias entre Prodesic S.A. y Promociones San Alejo Limitada (en liquidación)(11), respecto a la teoría de los actos propios dispuso lo siguiente:

“A nadie es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta, cuando esta conducta, interpretada objetivamente según la ley, las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusión de que no se hará valer el derecho, o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe”  

[...]. 

“Objeto de interpretación no es la voluntad interna, haya sido manifestada o bien quede sin expresión, sino la declaración o el comportamiento, encuadrados en el marco de circunstancias que les confiere significado y valor. En verdad lo que cuenta no es tanto el tenor de las palabras o la materialidad del comportamiento, como la situación objetiva en la que aquellas vienen pronunciadas o suscritas y este es mantenido; aquel conjunto de circunstancias, podríamos decir, en el que declaración y comportamiento encuentran su natural emplazamiento y donde adoptan, según la estimación de la conciencia social, su típico significado y relieve. Así para aplicar este criterio a los contratos y a los negocios bilaterales en general, objeto de interpretación en estos negocios son las declaraciones intercambiadas y los comportamientos recíprocamente seguidos y manifiestos para las partes, encuadrados en las circunstancias que comprenden, tanto las negociaciones de que ha resultado la conclusión del negocio, como la manera en que posteriormente se ha observado el negocio celebrado. La interpretación fija el contenido y reconstruye el significado de declaraciones y comportamientos así enmarcados. Tal significado lo recaba, no solo y no tanto del tenor literal de las palabras tomadas, en sí, y en general, de los medios de expresión utilizados por las partes, sino también, y especialmente, del conjunto de las diferentes declaraciones o cláusulas, del fin práctico perseguido y del conjunto de circunstancias concomitantes”. 

[...] 

“No existe en el expediente prueba alguna que demuestre, antes de esa fecha, es decir, antes de casi dos años, la contrariedad o el rechazo de Prodesic a las enajenaciones realizadas por San Alejo. Dicho en otras palabras, es como si su silencio, actitud o comportamiento hubiese avalado las trasferencias de San Alejo, “A quien se comporta, intencionalmente o no, de modo tal que una persona razonable pueda suponer que un determinado estado de cosas existe y obra sobre la base de dicha deducción, le está cerrada la posibilidad de negarlo. 

[...] 

“De igual manera, con la visión actual del contrato, entendido este como un instrumento de cooperación intersubjetiva, la buena fe ha venido a jugar papel preponderante en el objetivo de proteger las expectativas razonables de las partes, y sobre todo, la recíproca confianza existente entre ellas” (Subrayas fuera del texto).

El aparte citado, reitera la posición ya esbozada del Tribunal de Arbitramento de BAS vs. Dama en el que se le otorga efectos jurídicos y vinculantes al silencio como conducta jurídicamente relevante y eficaz, respecto de la cual, no se puede ejercer una conducta contradictoria posterior, cuando razonablemente podía inferirse determinada situación a partir del silencio. En palabras del Tribunal convocado para dirimir las controversias entre Prosedic y San Alejo “es como si su silencio, su actitud o comportamiento, hubiese avalado las trasferencias” razón por la que se configura una conducta jurídica relevante y eficaz que genera efectos que son objeto de protección del derecho.

Por su parte, el laudo arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento para dirimir las controversias entre Caracol y la Comisión Nacional de Televisión(12), se refirió a la interpretación de las conductas contractuales en los siguientes términos:

“Más aun si se tiene en cuenta que “Quien celebra un negocio debe recordar que su creación escapa al dominio suyo en cuanto esté concluida; que sus palabras, sus escritos, sus gestos, su mismo silencio, en fin, su comportamiento va a ser materia de interpretación y de estudio por los demás; entonces ha de cuidar de que esa inteligencia sea lo más próxima posible a la suya y que el sentido que quiso imprimirle a su conducta sea el mismo en que los demás lo toman. Cuanto más clara y más precisa sea la expresión, mayor seguridad tendrá el particular de alcanzar todos los resultados que tiene en mente y que surge de la función social del negocio celebrado” (Subrayas fuera del texto). 

Así pues, se puede concluir de los laudos citados que el silencio, al igual que las palabras, los gestos, y en fin el comportamiento, son objeto de interpretación para el posterior entendimiento de una relación negocial, razón por la cual las partes deben asegurarse de imprimir en su conducta el sentido exacto de lo que se quiere dar a entender a los demás, so pena de que el efecto que se atribuya a determinada conducta, sea el esperable o razonable.

Igualmente el Laudo Arbitral que resolvió las controversias presentadas entre ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P. y CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. E.S.P. al referirse al principio de buena fe contractual dice:

“Más aun, desarrollo del principio de la buena fe contractual es el denominado por la doctrina como el deber de colaboración que todos tienen para asegurar que los contratos logren ejecutarse y cumplan la finalidad acordada por los contratantes. El profesor Emilio Betti hace converger la buena fe contractual con la necesaria contribución que se debe dar durante la formación y ejecución de los contratos, en dirección a soportar mutuamente el cumplimiento de la prestación de la otra parte, no como una mera liberalidad, sino a título de verdadera obligación de cada uno para con el otro, lo que significa asegurar la confianza que es la base de las relaciones comerciales, aun partiendo del compromiso de auxiliar con información u otro cualquier apoyo que signifique la facilitación para dar normal cumplimiento a los contratos y respetar la intención de las partes. Textualmente expresa el Profesor Betti: “De suyo, esta actitud busca afianzar la confianza, la fidelidad, el compromiso y la prontitud en auxiliar a la otra parte, para que se pueda cumplir con sus recíprocas obligaciones. En este orden de ideas, también la doctrina se asegura que las partes cumplan con sus obligaciones y que ninguna de ellas se limite a esperar que la otra cumpla las que le son propias, sino que a cada una le competen obligaciones complementarias en orden a facilitar la normal y adecuada ejecución del contrato, de acuerdo con la naturaleza del mismo”(13).

Esto significa para Ghestin, y el profesor Billau, que “el acreedor no debe simplemente ejecutar de manera escrupulosa sus propias obligaciones; debe cuanto menos no haber provocado la inejecución del contrato por el deudor y además haberle facilitado su cumplimiento”(14) (Subrayado fuera de texto).

La colaboración la entienden los tratadistas como una contribución franca y abierta, contraria a posiciones egoístas y por tanto desleales, en el más amplio sentido negocial de la palabra, o lo que es lo mismo, busca la finalidad propuesta, dentro de una armónica relación. Otro aporte del Profesor Suescún Melo sobre el mencionado deber de colaboración que se impone entre las distintas partes de un contrato, cuando precisa:

“... que las partes deben colaborar lealmente para la cabal y oportuna ejecución del contrato, sin incurrir en prácticas dilatorias... Así mismo, una parte debe obrar con diligencia y cuidado para no agravar la situación de la otra... También hace parte del principio de la buena fe la regla que señala que toda obligación debe completarse con los usos y prácticas imperantes”(15).

La doctrina también se ha pronunciado respecto a la confianza y al deber de observar las expectativas suscitadas por el acto propio. Juan Carlos Rezzónico, en su obra titulada “Los principios fundamentales de los contratos” expuso lo siguiente:

“El principio de confianza se basa en un deber ético de no defraudar las expectativas suscitadas en otros. Obsérvese que hay un sujeto que ha tomado la iniciativa y son sus palabras o actos, privados o no, los que determinan ese elemento espiritual con valoración jurídica que es la confianza (...)”(16).

“Las expectativas deben ser legítimas y fundadas, lo que excluye tanto la confianza ingenua como la temeraria, aspecto que solo puede decirse en cada caso y que surgirá de un análisis de la entera relación, individual y del grupo, así como de las eventuales relaciones anteriores que pudieron unir las partes”. 

“El principio de confianza —al igual que el de la buena fe— cubre toda posibilidad contractual y, por tanto, no solo el tronco mismo del contrato, sino también el período anterior y el posterior. Se suscita confianza tanto en las pourparlers o conversaciones preliminares como en el acuerdo propiamente dicho, pero también en el período poscontractual, porque tanto en uno como en otro caso la frustración de la legítima esperanza suscitada tiene significado jurídico”. 

Y agrega el mismo autor lo siguiente:

“De allí que para que el principio de confianza pueda tener algún significado práctico, no habrá de darse tanta importancia a lo querido, ni a la forma cómo se ha expresado, sino al sentido que confiadamente podía dar el receptor a las declaraciones. El declarante está obligado porque ha desarrollado un comportamiento del que la contraparte pudo legítimamente inferir —obrando con buena fe, como hombre razonable y correcto— la existencia de una determinada voluntad”. 

“Más que el contenido mismo de la declaración en su correspondencia con la voluntad de quien la emite, interesa cómo pudo razonablemente obrar sobre el destinatario. Es claro que puede haber en esto una ficción, porque es posible que el declarante no haya emitido la declaración en el sentido externo que se le imputa, pero ocurre que en estos casos, en protección del tráfico y de los terceros, predomina un criterio objetivo de utilidad o conveniencia en hacer valer esa exterioridad: se habla entonces de “protección de la confianza”. Este principio procura que el destinatario de una declaración de voluntad pueda contar con ella, confiar en tal exteriorización, al haberse dado nacimiento a una expectativa legítima”(17) (Subrayas fuera del texto) 

[...] 

“En ellos queda involucrada la determinación de las fuentes de la confianza que fuera del importante papel que juega lo intuitivo- se recogen del mundo que circunda a quien confía: de las cosas, los aconteceres y otros comportamientos. Todo ello crea el necesario piso de datos a los que se agregan los provenientes del mundo social: palabras, gestos, signos, que son significantes y sirven de guía, haciendo innecesaria una constante y acabada tarea de verificación sobre la existencia real de los hechos”. 

[...] 

“Hay expectativa, en cuanto se ha suscitado en otro la creencia del acaecimiento de un evento; y hay legitimidad, porque dicha expectativa habrá de ser justificada y podrá analizarse posteriormente de manera global y objetiva, demostrando que el interesado ha tenido razonables motivos para fiarse de la apariencia creada por la otra parte”(18).

La misma obra, refiriéndose al tema de la confianza en las relaciones contractuales duraderas, menciona lo siguiente:

“En la doctrina se ha relacionado la confianza con la situación que se produce cuanto dos partes —p.ej. dos empresas— no cierran sus contratos de una vez, sino que entre ellas existe una relación duradera, donde lo que cuenta es la repetitividad de relaciones en un tiempo más o menos prolongado. En el derecho inglés— sobre todo en materia de cláusulas de exoneración de responsabilidad- se habla en ese caso de “a long consistent course of dealings”(19).

También el profesor JORGE CUBIDES CAMACHO se ha pronunciado en relación con este tema de orden contractual:

“Muchas veces las conductas o actos anteriores son opciones jurídicas o acuerdos adoptados con suficiente fuerza jurídica que proyectan sus efectos hacia delante de tal manera que la actuación contraria a ellos debe rechazarse, (...). En otras ocasiones no son ya esas posiciones de orden jurídico, sino la repetición de actitudes y decisiones de las partes, o de una parte con la aquiescencia de la otra, como la excusa reiteradamente aceptada en el cumplimiento de algún requisito convenido, el recibo de pagos periódicos con algún retraso sin aplicar la sanción por la mora o la opinión compartida sobre el alcance de alguna de las cláusulas contractuales (...). En este mismo sentido, esas actuaciones anteriores constituyen el criterio para interpretar y fijar el alcance de las prestaciones que aún faltan por cumplir dentro del contrato, porque han creado o han suscitado un entendimiento que se tornó vinculante, lo cual, desde luego, implica una variación respecto de lo inicialmente acordado o previsto”(20) (Subrayas fuera de texto).

Por esta razón, la conducta de las partes en las relaciones contractuales ha de analizarse a la luz de los principios de la buena fe y lealtad contractual, fundamento de la teoría de los actos propios, que busca la protección de la coherencia de la conducta contractual y de las expectativas legítimas que de ella se derivan. Conforme a la teoría de los actos propios, “El declarante está obligado porque ha desarrollado un comportamiento del que la contraparte pudo legítimamente inferir —obrando con buena fe, como hombre razonable y correcto— la existencia de una determinada voluntad”.

Corresponde al Tribunal en su condición de juez de la presente causa, examinar la conducta de las partes en las distintas etapas de su relación contractual según se observó en el curso del debate probatorio a través de las pruebas recaudadas, lo que necesariamente le dará al Tribunal la medida de la actitud con la que obraron las partes en todas las fases del negocio en litigio.

En este caso se dan los requisitos especificados por la Corte Constitucional para que haya lugar a la aplicación de la teoría de los actos propios, veamos:

(i) Una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz. El comportamiento asumido por CONACO S.A. de haber recibido las facturas pertinentes, de no haberlas objetado y finalmente de haberlas pagado en el valor total de las mismas (facturas 055 a 060) en el marco de la relación jurídica que surgió entre las partes como consecuencia de la aceptación de la Oferta Mercantil Irrevocable Nº 01 SPACIOS ZEN y del recibo sin objeción de los cortes de obra consecutivos generó en su contraparte la confianza de que los mismos habían sido aceptados como soporte de las facturas correspondientes finalmente canceladas. La anterior conducta es contradictoria con la conducta asumida por CONACO S.A. mediante comunicación de fecha 14 de julio de 2009 dirigida a MEZCLA INTELIGENTE SAS (conducta posterior), comportamiento que desconoce el principio de la buena fe, pues busca en provecho propio desconocer su conducta anterior, arguyendo que MEZCLA INTELIGENTE SAS presentó “de manera indebida las cuentas de cobro para el pago anticipado, así como las facturas generadas por la ejecución de la obra, generando una inducción al error para hacerse a dineros que no tenían una causa justificada”.

(ii) El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona o centros de interés que crea la situación litigiosa, debido a la contradicción existente entre ambas conductas.CONACO S.A. asumió con la comunicación de fecha 14 de julio antes citada, una conducta contradictoria con la primera. Habiendo generado la confianza en MEZCLA INTELIGENTE SAS que los cortes de obra y sus facturas correspondientes entregadas y recibidas habían sido aceptadas, al haber sido además canceladas, después decide que estas se presentaron en forma indebida.

(iii) La identidad del sujeto o centros de interés que se vinculan en ambas conductas. CONACO S.A. y MEZCLA INTELIGENTE SAS son los sujetos vinculados en ambas conductas contradictorias.

Así pues, en consideración a la teoría de los actos propios, no podría CONACO S.A. desvincularse de los efectos generados por su conducta, pues es claro que a partir de esta, MEZCLA INTELIGENTE SAS podía deducir razonablemente que la incorporación en las respectivas facturas de suministros futuros de concreto y morteros había sido aceptada en los términos en que fueron entregadas. La teoría de los actos propios impide que CONACO S.A. se retracte de lo que dio a entender a MEZCLA INTELIGENTE SAS con su conducta, atendiendo a la confianza, buena fe y lealtad debidas en cualquier relación negocial.

La parte convocada alega que MEZCLA INTELIGENTE SAS actuó contrariando el principio de buena fe que debía acoger en sus relaciones contractuales y precontractuales con CONACO S.A. al, desde la presentación de la primera cuenta de cobro, variar el porcentaje de anticipo pactado en la Oferta mercantil Nº 01 SPACIOS ZEN aceptada. Ya anteriormente el Tribunal consideró que dicha primera cuenta de cobro que contempló un porcentaje de anticipo del 99.80% no violentaba ninguna cláusula contractual, dado que para la fecha de su presentación aún no se había perfeccionado el contrato de suministro entre las partes, cuenta que fue aceptada por CONACO S.A. con su pago.

Y argüir con respecto a las demás cuentas de cobro y facturas que MEZCLA INTELIGENTE SAS indujo al error a CONACO S.A. con la incorporación de unos porcentajes un poco superiores al pactado originalmente (71%) y que indican mala fe por parte del suministrante no parece concordar con el comportamiento real de CONACO S.A. que recibió, tramitó y finalmente pagó cada una de esas cuentas y facturas, las cuales fueron conocidas por profesionales en la materia (arquitecto, ingeniero, contador) que estaban enterados de los términos de la Oferta Mercantil, quienes en ningún momento las objetaron sino que las aceptaron tácitamente como se ha mencionado anteriormente, siendo además que todo el trámite concerniente al pago de las cuentas de cobro y las facturas se surtió en forma escrita mediante la expedición de documentos (cortes de obra, programaciones de obra, comprobantes de entrega de mezcla, cuentas de cobro, facturas), todos suscritos por ambas partes. Para el Tribunal las manifestaciones expresadas por algunos testigos, como por ejemplo las del ingeniero Tacán en el sentido de que para ellos tales documentos eran ininteligibles, tratando de desvirtuar su eficacia probatoria, no ofrecen suficiente credibilidad más cuando se tratan de testigos con formación profesional que comprende un conocimiento suficiente en asuntos matemáticos, los cuales debían garantizar la apreciación de los números señalados en los respectivos cortes de obra, para cuya comprensión basta un conocimiento básico de aritmética. Observa también el Tribunal que varias declaraciones de terceros rendidas en el trámite probatorio presentan cierta uniformidad en contradicción al contenido de los denominados “cortes de obra” reconocidos por sus suscriptores llamados como testigos en el presente proceso arbitral, que se puede apreciar en las siguientes transcripciones:

ARQUITECTO JUAN CARLOS CORREA: 

“DR. NÚÑEZ: En algún momento se le permitió a Mezcla Inteligente facturar concretos y morteros que no habían sido suministrados bajo la modalidad de anticipos de obra o cualquier otra modalidad? 

SR. CORREA: No, no podía facturar eso porque él tenía un anticipo de acuerdo a la programación y radicaba la factura de lo que había consumido”. 

INGENIERO EDWARD TACÁN 

“DR. NÚÑEZ: Diga si recibió órdenes o instrucciones del señor Javier Molina en el sentido de permitir que Mezcla Inteligente facturara concretos y morteros que no habían sido suministrados bajo la modalidad de avance en obra o cualquier otra modalidad? 

SR. TACÁN: No, nunca recibí esa orden, yo recibía todos los concretos que el ingeniero Pablo suministraba a la obra pero desde el principio para mi era muy confuso esas programaciones porque no las entendía, en ese caso con el señor Luis Triviño generamos un cuadro en Excel para que fueran claras las cantidades de concreto que se utilizaban diarias, con eso sí podía saber la cantidad, lo que hacía era revisar el diario con el cuadro Excel cuando ellos me entregaban todo el paquete, revisaba y coincidían mis cantidades de concreto, y le pasaba eso diciéndole al arquitecto, al director del proyecto mire llegó concreto de 3 mil tanto, concreto de 2 mil 500 tanto y aportaba eso, le entregaba eso al arquitecto para que revisara”. 

El Tribunal al registrar tales coincidencias, aunque en principio el testimonio puede desvirtuar el valor probatorio de un documento, considera que el reconocimiento de sus firmas en tales documentos por parte de sus suscriptores respondió a una aceptación de su contenido otorgándoles plena autenticidad como lo determina la técnica probatoria. De ahí que el Tribunal le otorgue a dichos documentos el valor probatorio que les reconoce la ley (Art. 279 Código de Procedimiento Civil)(21), no sin antes advertir lo que juiciosamente ha expresado la Corte Suprema de Justicia con respecto de la valoración del testimonio: “(...) De igual modo, cuando algunas expresiones y precisiones se repiten mecánicamente en varios testimonios, podrá colegir el juzgador cierto afán de los deponentes por narrar un libreto preestablecido, ocurrencia que les podría restar crédito habida cuenta que esa “identidad de inspiración” o concordancia entre los testigos es, en verdad, inusitada (...)(22).

CONACO S.A. también alega que sus delegados en la obra: el Director de Obra y el residente de la misma, no se hallaban autorizados para aceptar tanto los cortes de obra como las cuentas de cobro y facturas presentadas por MEZCLA INTELIGENTE SAS. Si ello fuese así, en gracia de discusión, el pago de las mismas constituye una manifestación inequívoca de aceptación.

En el presente caso, tanto el silencio como la conducta de CONACO S.A. relativa a los cortes de obra, las cuentas de cobro y facturas presentadas por MEZCLA INTELIGENTE SAS observadas en conjunto, llevan a deducir razonablemente la aceptación tácita de las mismas, razón por la cual no puede CONACO S.A. desvincularse de sus efectos, aun cuando ahora diga, que esa no fue su intención real. Por lo cual el Tribunal reconoce como válidas las cuentas de cobro y facturas expedidas por la convocante con todos sus elementos, incluidos aquellos que incorporan montos y cantidades que resultan de la aplicación de los denominados “avances de obra”, que sirven para determinar el valor total de la operación (Art. 617 E.T. literal g), sobre el cual la norma tributaria no establece restricción alguna.

a. Reunión del día 17 de junio de 2011.

Parte convocada

Según declaraciones rendidas por varios testigos (Juan Carlos Correa, María Elizabeth Bernal) y por el propio representante legal de la convocada en interrogatorio de parte, MEZCLA INTELIGENTE SAS no estaba suministrando el material contratado (concreto y mortero) en las cantidades programadas, lo cual motivó que se realizara una reunión con representantes de ambas compañías. Así se expresaron:

ARQUITECTO JUAN CARLOS CORREA:

“DR. NÚÑEZ: En qué momento se pone en evidencia el incumplimiento de Mezcla Inteligente? 

SR. CORREA: Hubo un lapso más o menos hacía finales de abril principios de mayo en que se abrieron bastantes frentes de obra, nosotros demandábamos de más insumo y el contratista empezó a flaquear tanto en equipo porque no tenía sino 2 mezcladoras, después trajo una tercera, no tenían la misma cantidad de suministros, ni gravilla, ni cemento, ni arena, también hubo falencias de personal porque no podía atender todos los frentes. Tratando de solucionar esa situación hasta los mismos contratistas le prestaban mano de obra a él para poder transportar parte de ese concreto que se podía producir, en algún momento hasta pudimos entregarles algo de insumos, de cemento cuando teníamos ahí”. 

INGENIERA MARÍA ELIZABETH BERNAL:

“DR. NÚÑEZ: Nos podría contar todo el seguimiento del comportamiento del contratista, cómo operó la ejecución del contrato, qué altibajos tuvo, qué pudo afectar el desarrollo normal del contrato etc.? 

MARÍA ELIZABETH BERNAL: El día del comité lo que se quedó entre el arquitecto y Pablo Carrizosa era reiniciar nuevamente la producción de concreto al día siguiente suministrando cemento, mientras yo verificaba la parte de cantidades, de facturación, toda esa situación para ver cómo estábamos o poderle demostrar al señor Carrizosa que efectivamente Conaco S.A. no le debía y que por el contrario Mezcla Inteligente no estaba dando cumplimiento al objetivo principal del contrato que era elaborar y suministrar el concreto de acuerdo a una programación de obra suministrada actualmente por Conaco S.A.”. 

ARQUITECTO JAVIER MOLINA:

“DR. VILLA: Pregunta Nº 13. Creo que usted ya la contestó, pero de todas maneras la quiero puntualizar. Informe al Tribunal si el día 17 de junio/09 hasta las 6 de la tarde, se llevó a cabo una reunión con Mezcla Inteligente en las instalaciones de la obra, quiénes estaban presentes y cuál fue el resultado de dicha reunión, puntualmente? 

SR. MOLINA: Eso fue efectivamente el 17 de junio al final de la tarde porque fue una reunión de emergencia, la obra se encontraba sin suministro de concreto, fui invitado por el arquitecto Juan Carlos Correa que en ese momento era el director del proyecto, participamos: Juan Carlos Correa, Edward Tacán, el asistente del doctor Juan Carlos, Pablo Carrizosa por parte de Mezcla Inteligente y fui con la doctora Isabel Bernal, ingeniera de la compañía que trabaja en las auditorías de los proyectos; básicamente lo que ocurrió en ese comité fue que el doctor Correa expuso la problemática que él tenía por el deficiente suministro de los concretos y morteros y que para el mes de mayo y junio se estaban abriendo muchos frentes de trabajo, los cuales implicaban mayores volúmenes de suministro de concreto para dar cumplimiento a los cronogramas, en ese momento no había suministro. 

El doctor Pablo Carrizosa con un computador que llevó hizo una exposición en su computador sobre unos consumos que él tenía diarios de mortero y concreto, él nos mostró dando una explicación de su situación en el proyecto y decía que él no podía fabricar más concretos y morteros porque no tenía los recursos, que lo que nosotros le habíamos entregado en dinero ya lo tenía invertido en la obra. 

Posteriormente lo que le manifesté al señor Pablo Carrizosa en ese comité fue que primero él me estaba mostrando a mí un informe en su pantalla de computador sobre su manejo interno de la empresa, eran unos cuadros de excel donde él ahí calculaba sus volúmenes de concreto, su fórmula de cómo hacer el consumo de sus agregados, de sus insumos y que él tenía en ese cuadro invertido lo que la compañía le había entregado en recurso, le dije a él claramente que no podía meterme en su empresa, simplemente necesitaba un proveedor que me cumpliera con las cantidades de concreto que necesitábamos, lo cual así habíamos acordado, sin embargo, en ese momento nosotros no estábamos en una disputa, en realidad tratamos de buscar siempre una solución, manifesté en varias ocasiones en el comité de qué forma lo podíamos ayudar para que él pudiera cumplirnos. 

Él me hizo varias proposiciones, inclusive me dijo que le sirviera de fiador con algunos de los proveedores que le estaban suministrando a él las materias primas, a lo cual le dije que eso era imposible, que no podía ser fiador, primero porque el representante legal de la compañía no puede servir de fiador a un proveedor. Lo otro que se conversó era buscar una solución, le dije a él: hagamos lo siguiente, no creo que esas cuentas que usted tenga ahí sean las cuentas reales de lo que está ocurriendo; mi visión del negocio no son las cuentas internas de la compañía de él, sino mi visión del negocio en realidad es la facturación que la compañía me entregaba a mí, como cualquier proveedor. Yo tenía un viaje al día siguiente fuera del país, me iba a ausentar 10 ó 12 días fuera del país, yo viajaba en el primer vuelo al día siguiente, eran las seis y algo de la tarde y le dije: Pablo necesito que usted traiga cemento y haga concreto porque nos tiene la obra paralizada, mire la obra y la cantidad de gente que hay ahí; había más de 150 personas porque estábamos en la etapa estructural del proyecto, mientras revisamos las facturas, porque yo estaba con la ingeniera Elizabeth, ella me iba a colaborar para hacer esa revisión lo más rápido posible, lo cual ella hizo, íbamos a hacer la medición de las cantidades ejecutadas, le dije a él: nosotros le damos otro anticipo y con eso usted resuelva; él me hizo una propuesta, deme, no me acuerdo cuánta plata, le dije: lo máximo que puedo autorizar es esto porque está fuera de los procedimientos, no es lo que tenemos acordado. 

Sin embargo, así fue, autoricé ese recurso, al día siguiente viajé y obviamente después tuve una serie de cartas sobre lo que ocurrió posteriormente, pero él me insistía en una cifra, usted a mí me debe tanta plata y necesito que usted me pague esa plata, ustedes no me están pagando a tiempo, era un argumento que en realidad desconocía porque voy a buscar una solución en el comité y encuentro un argumento que no era el que realmente debía ocurrir en un procedimiento de obra como ocurría con ese proveedor y los demás proveedores del proyecto, eso ocurrió en ese comité” (Folios 253-254 Cuaderno de Pruebas Nº 2).

CONACO elaboró un proyecto de acta (Acta Nº 1) de la reunión resumen de lo acontecido en ella, suscrito solamente por el representante de CONACO S.A., en el cual se incorporan varios asuntos entre los cuales se pueden destacar los siguientes:

“En revisión efectuada el día de hoy a la obra, se observó que el suministro de concreto y morteros se encuentran suspendidos por falta de insumos para su fabricación, teniendo como consecuencia que cada contratista al cual se le debía poner concreto tiene personal sin actividad alguna. (...) Se expresó por parte del arquitecto JAVIER MOLINA que una vez revisada la factura presentada el día sábado 13 de junio de 2009 y una vez realizada la conciliación con contabilidad el valor a favor del contratista es de Veinte y Cuatro Millones Quinientos Cuarenta y Dos Mil Cuatrocientos Noventa y Tres Pesos M/CTE.” (Subrayado fuera de texto).

Parte convocante

En cuanto a la actitud asumida por la parte convocante con respecto a este asunto, reposa una comunicación de fecha 19 de junio de 2009 suscrita el gerente Técnico de MEZCLA INTELIGENTE SAS, Pablo Carrizosa De Narváez, con la cual reconoce la realización de la citada reunión pero a su vez manifiesta que se abstiene de firmar el proyecto de acta (Acta Nº 01de junio 17 de 2009) elaborado por CONACO S.A. que busca registrar lo tratado en la misma, en la cual se expresa “en ella tuvimos un intercambio de opiniones sobre varios puntos acerca del estado de desarrollo de nuestra oferta mercantil” (Folio 063 Cuaderno Nº 1 Pruebas). En días anteriores (12 de junio) el ingeniero Carrizosa en comunicación dirigida a CONACO S.A. manifiesta lo siguiente: “En el desarrollo de nuestra oferta mercantil de fecha Enero 27 de 2009, hemos radicado en sus oficinas de la obra Spacios ZEN nuestra cuenta de cobro Nº 07-2009 en fecha Mayo 18/09. El valor de dicha cuenta de cobro es de $ 167,538,000 y su pago ha debido llevarse a cabo, por parte de CONACO S.A., en Mayo 22/09. Por información que nos han suministrado las directivas de la obra desde entonces, al parecer Ustedes han venido experimentando problemas en su flujo de caja lo que no les ha permitido entregarnos la mencionada suma de dinero”. (Folio 044 Cuaderno Nº 1 Pruebas). También se puede apreciar en el testimonio rendido por el señor Néstor Raúl Pérez, Director de Operaciones de Mezcla Inteligente SAS para esa fecha, algunas referencias a dicha reunión:

“DR. VILLA: ¿Ilústrenos o infórmenos si tuvo conocimiento de lo ocurrido en una reunión que hubo el 17 de junio, entre las personas de Mezcla Inteligente y Conaco y qué consecuencia arrojó para usted dicha reunión? 

SR. PÉREZ: Tuve conocimiento de una reunión que se iba a hacer en las horas de la tarde ese día, me comentó el ingeniero Pablo Carrizosa gerente técnico, que estuviera pendiente de alguna actividad, no estuve durante la reunión en el lugar estaba en otra obra, pero aproximadamente 6:30 p.m., me hizo una llamada el ingeniero Pablo comentándome que debido a unos acuerdos que se habían logrado en dicha reunión, se requería para el día siguiente, porque esos 66 bultos alcanzaban para empezar el día y para empezar a entregar el material programado pero que no alcanzaba para terminar, me dijo: -necesito que compre 200 bultos de cemento (Subrayado fuera de texto). Les comento que comprar cemento no es así de sencillo, para comprar hay que ir a cancelar y le programan, hablemos de tres días, al tercer día le llevaban el cemento, —“ingeniero, pero”—, me dijo: —“no sé, pero tiene que conseguir cemento para llevar mañana 7:00 a.m.— No fue fácil, no sé si valga la pena comentarle, pero tuve que ir a la oficina a recoger los cheques e ir a los almacenes, más costoso pero tocaba ir a los almacenes Homecenter. Había cemento, dije: —necesito 200 bultos, los necesito mañana, sobrecostos, en fin, 7:00 a.m. en la obra—. Afortunadamente, lo digo porque no es fácil, como les comentaba en Homecenter ese día estaban atendiendo hasta las 9:00 - 10:00 p.m., se pudo realizar la compra, quedaron comprometidos que al día siguiente me lo entregaban en la obra a las 7:00 a.m., eso fue el día 17” (Folio 272 Cuaderno de Pruebas Nº 2).

DICTAMEN PERICIAL TÉCNICO

Por otra parte el perito ingeniero da cuenta de la cantidad de material suministrado frente a las programaciones realizadas antes del 17 de junio de 2011 así. “Tal como puede concluirse del cuadro siguiente en el desarrollo de esta Oferta Mercantil las programaciones diarias si modificaron las programaciones tentativas.

 

Corte NºProgramación TentativaSegún entregasVariación Porcentual
1155,70167,957,87%
2167,00200,8520,27%
3253,50258,251,87%
4666,00594,38-10,75%
5-a945,70746,15-21,10%
5-b795,00159,95-79,88%
TOTAL2.982,902.127,53-28,68%

 

 

El porcentaje con signo negativo significa la proporción en que disminuyó la programación tentativa con relación al concreto realmente entregado, mientras que los porcentajes positivos indican la proporción en que las entregas reales superaron las programaciones tentativas. Estas variaciones ocurren debido al efecto que producen las programaciones diarias sobre las programaciones tentativas”. 

Y en su aclaración a este concepto solicitada por la parte convocada agrega:

“En cuanto a la siguiente aclaración solicitada: “En cuanto al párrafo final de la misma respuesta, el señor perito concluye “Estas variaciones ocurren debido al efecto que producen las programaciones diarias sobre las programaciones tentativas”, 

Tas (sic) como puede fácilmente deducirse, las programaciones Tentativas, son preliminares o aproximadas, porque no se sabe, con semanas de anticipación, como va a ser el rendimiento de la obra, que está afectado por variables incontrolables, por ejemplo lluvias fuertes, paro de transporte, por mencionar solo dos aspectos. Mientras que las programaciones diarias, se hacen con mayor exactitud, pues anteceden a la ejecución máximo 24 horas. Sin embargo también pueden estar afectadas por impredecibles y con alguna frecuencia tampoco se cumplen o se cumplen parcialmente en exceso o en defecto. 

Entonces, la diferencia que se presenta entre la programación Tentativa (para un lapso de 4 semanas) y la suma de las programaciones diarias (para 24 horas), es a lo que se refiere la frase utilizada por el perito: el efecto de las programaciones diarias, sobre las programaciones tentativas. 

De otra parte, cabe anotar que si bien hubo entrega de mezcla durante 105 días, cuantía que se deduce de los COMPROBANTES DE ENTREGA DE MEZCLA, solo se produjeron 39 PROGRAMACIONES DIARIAS, lo cual significa que debieron de producirse solicitudes verbales para el suministro de mezcla diariamente. Copia de estas programaciones diarias se adjuntan como Anexo Nº 7”. 

Igualmente el perito efectúa una comparación entre el volumen de material entregado y el facturado de la siguiente manera:

“La última facturación, que aparece en este cuadro incluye el adelanto previsto en el corte Nº 5, por tanto, deberá ser descontado de esta. De esta manera la facturación corresponderá exactamente a la cantidad de M3 realmente entregados, como se presenta a continuación:

 

Corte NºSegún entregas M3Facturación M3
1167,95229,95
2200,85213,07
3258,25273,63
4594,38675,33
5-a746,15963,05
5-b159,95(227,50)
TOTAL2.127,532.127,53

 

DICTAMEN PERITO CONTABLE

El perito contable también se ocupa del tema y manifiesta:

“En relación con las cantidades de material entregado y recibido existe coincidencia en el total de 2.127,93 metros cúbicos pero en los valores, se presenta una diferencia que se explica en el siguiente cuadro: 

 

  METROS 3 REGISTRADOSVALORES REGISTRADOS 
ConceptoVr. UnitarioSegún CONACOSegún MEZCLA I.Según CONACOSegún MEZCLA I.DIFERENCIAS
Concreto de 2500 psi251.686,51113,80113,8028.641.92528.641.9250
Concreto de 3000 psi261.753,971.341,751.341,75351.208.389351.208.3890
Concreto acelerado 7 días291.753,9733,9033,609.890.4609.802.93387.526
Concreto acelerado 3 días313.753,97175,50175,5055.063.82255.063.8220
Concreto 4000286.753,970,00105,38030.218.133-30.218.133
Mortero 1000 psi corriente201.349,216,606,601.328.9051.328.9050
Mortero 1800 psi corriente261.753,9718,0018,004.711.5714.711.5710
Grout 2000 psi corriente300.253,97111,986,9033.622.4402.071.75231.550.687
Mortero 1000 psi 50% Peña 50% Pozo206.849,21326,40326,4067.515.58267.515.5820
Totales 2.127,932.127,93551.983.093550.563.0131.420.080

FUENTE: CORTE DE OBRA Y ENTREGA DE MATERIALES Y ESTADO DE CUENTA DIARIO DE MEZCLA INTELIGENTE.

 

Con respecto a los pagos efectuados por CONACO el perito elabora un primer cuadro que arroja los siguientes datos:

“En el siguiente cuadro se relacionan cronológicamente las transacciones que se sucedieron durante la ejecución de la oferta mercantil, se advierte que en la columna de los créditos se encuentra el valor de las cantidades realmente entregadas, eliminando de esta forma el efecto de las cantidades estimadas en cada factura, igualmente para establecer el saldo real del estado de cuenta se eliminan los valores amortizados a la casa Nº 35 para así establecer el valor adeudado por CONACO por los materiales realmente entregados, dando como resultado que a junio 18 del 2009 la firma CONACO S.A. le adeudaba a MEZCLA INTELIGENTE el valor de $ 120.590.653. 

 

FECHACONCEPTO DEL MOVIMIENTODÉBITOSCRÉDITOSSALDODOCUMENTO
 Saldo inicial  0 
27-ene.-09Anticipo FiduBogotá (Apertura Fideicomiso)1.000.000 1.000.0006365
03-feb.-09Anticipo Nº 01 Cuenta de cobro Nº 13-200840.080.000 41.080.0006445
16-mar.-09Pago saldo Factura Nº 0552.358.165 43.438.1656584
16-mar.-09Anticipo Nº 02 Cuenta de cobro Nº 01-200933.585.000 77.023.1656665
05-mar.-09Vr. entregas reales, S/ Comprobantes de entrega 43.909.22833.113.937 
06-mar.-09Anticipo recibido S/ Fact. 5517.579.533 50.693.47010
01-abr.-09Anticipo recibido S/ Fact. 5615.773.395 66.466.865269
31-mar.-09Vr. entregas reales, S/ Comprobantes de entrega 51.287.79615.179.069 
15-abr.-09Pago saldo Factura Nº 0564.493.030 19.672.0996666
15-abr.-09Anticipo Nº 03 Cuenta de cobro Nº 03-200947.340.000 67.012.0996666
15-abr.-09Pago de Retención en la Fuente601.380 67.613.479 
28-abr.-09Anticipo recibido S/ Fact. 5820.139.223 87.752.702363
27-abr-09Vr entregas reales, S/ Comprobantes de entrega 65.386.63522.366.067 
07-may.-09Pago saldo Factura Nº 0581.277.429 23.643.4966785
07-may.-09Anticipo Nº 04 Cuenta de cobro Nº 03-200960.337.000 83.980.4966785
13-may.-09Pago de Retención en la Fuente539.593 84.520.089 
13-may.-09Pago de Retención en la Fuente688.944 85.209.033 
14-may.-09Anticipo Nº 04 Cuenta de cobro Nº 03-200960.337.000 145.546.0336806
17-may.-09Vr. entregas reales, S/ Comprobantes de entrega 156.457.460(10.911.427) 
10-jun.-09Vr. entregas reales, S/ Comprobantes de entrega 192.419.520(203.330.947) 
18-jun.-09Vr. entregas reales, S/ Comprobantes de entrega 42.522.454(245.853.401) 
22-may.-09Anticipo recibido S/ Fact. Nº 6051.123.819 (194.729.582)428
22-may.-09Pago saldo Factura Nº 060 2.742.312(191.987.270)6926
22-may.-09Anticipo Nº 05 Cuenta de cobro Nº 07-2009 17.257.690(174.729.580)6926
29-may.-09Anticipo Nº 05 Cuenta de cobro Nº 07-2009 30.000.000(144.729.580)6874
26-jun.-09Factura de Promatto -Cemento. Pago en especie 7.720.000(137.009.580)7081
26-jun.-09Factura de Promatto -Cemento. Pago en especie 6.948.000(130.061.580)7081
26-jun.-09Factura de Promatto -Cemento. Pago en especie 4.632.000(125.429.580)7081
26-jun.-09Factura de Promatto -Cemento. Pago en especie 3.860.000(121.569.580)7081
06-jun.-09Anticipo Nº 05 Cuenta de cobro Nº 07-2009 80.000.000(41.569.580)6928
09-jun.-09Pago de Retención en la Fuente  1.748.899(39.820.681)
18-jun.-09Anticipo Nº 05 Cuenta de cobro Nº 07-2009 15.000.000(24.820.681)7032
11-jul.-09Factura de Luis Felipe Borda A- Agregados. Pago en especie 700.000(24.120.681)7154
11-jul.-09Factura de Luis Felipe Borda A- Agregados. Pago en especie 9.020.000(15.100.681)7154
16-oct.-09Anticipo recibido S/ Provisión 53.340.16738.239.48656
 Anticipo recibido S/ Provisión 12.428.49450.667.98098
 SUBTOTALES602.651.071551.983.09350.667.980 
 MENOS: VALORES AMORTIZADOS A LA CASA Nº 35  (170.384.631) 
 SALDO A FAVOR DE MEZCLA INTELIGENTE AL 18 DE JUNIO DE 2009, ANTES DE AJUSTES  119.716.653 
 CABLE NO RECONOCIDO POR CONACO  1.288.000 
 DIFERENCIA EN MATERIALES NO REGISTRADA EN CONACO  (414.000) 
 SALDO A FAVOR DE MEZCLA INTELIGENTE AL 18 DE JUNIO DE 2009, DESPUES DE AJUSTES  120.590.653 

FUENTE: CONTABILIDAD MEZCLA INTELIGENTE, CONTABILIDAD CONACO S.A., DOCUMENTOS SOPORTES.

 

Posteriormente ante la aclaración solicitada por la parte convocada precisa su cálculo así.

“Antes de dar respuesta a la solicitud de aclaración es necesario precisar que la respuesta a la pregunta número 9, se enfocó a establecer el estado de cuenta del contrato enfrentando cantidades reales de producto entregado versus los pagos en efectivo realizados. 

A continuación se presenta el estado de las transacciones del contrato ordenado en forma cronológica con corte al 18 de junio incluyendo los valores amortizados a la casa 35, aclarando que existen transacciones que aunque su desembolso efectivo se realizó en fecha posterior, su reconocimiento económico se realizó antes de junio 18 de 2009”. 

 

FECHACONCEPTO DEL MOVIMIENTODÉBITOSCRÉDITOSSALDODOCUMENTO
 Saldo inicial  0 
27-Jan.-09Anticipo FiduBogotá (Apertura Fideicomiso)1,000,000 1,000,0006365
3-Feb.-09Anticipo Nº 01 Cuenta de cobro Nº 13-2008 40,080,00041,080,0006445
16-Mar.-09Pago saldo Factura Nº 0552,358,165 43,438,1656584
16-Mar.-09Anticipo Nº 02 Cuenta de cobro Nº 01-200933,585,000 77,023,1656665
5-Mar.-09Vr. entregas reales, S/ Comprobantes de entrega 43,909,22833,113,937 
6-Mar.-09Anticipo recibido S/ Fact. 5517,579,533 50,693,47010
1-Apr.-09Anticipo recibido S/ Fact. 5615,773,395 66,466,865269
31-Mar.-09Vr. entregas reales, S/ Comprobantes de entrega 51,287,79615,179,069 
15-Apr.-09Pago saldo Factura Nº 0564,493,030 19,672,0996666
15-Apr.-09Anticipo Nº 03 Cuenta de cobro Nº 03-200947,340,000 67,012,0996666
15-Apr.-09Pago de Retención en la Fuente601,380 67,613,479 
28-Apr.-09Anticipo recibido S/ Fact. 5820,139,223 87,752,702363
27-Apr.-09Vr entregas reales, S/ Comprobantes de entrega 65,386,63522,366,067 
7-May.-09Pago saldo Factura Nº 0581,277,429 23,643,4966785
7-May.-09Anticipo Nº 04 Cuenta de cobro Nº 03-200960,337,000 83,980,4966785
13-May.-09Pago de Retención en la Fuente539,593 84,520,089 
13-May.-09Pago de Retención en la Fuente688,944 85,209,033 
14-May.-09Anticipo Nº 04 Cuenta de cobro Nº 03-200960,337,000 145,546,0336806
17-May.-09Vr entregas reales, S/ Comprobantes de entrega 156,457,460(10,911,427) 
10-Jun.-09Vr entregas reales, S/ Comprobantes de entrega 192,419,520(203,330,947) 
18-Jun.-09Vr entregas reales, S/ Comprobantes de entrega 42,522,454(245,853,401) 
22-May.-09Anticipo recibido S/ Fact. Nº 6051,123,819 (194,729,582)428
22-May.-09Pago saldo Factura Nº 0602,742,312 (191,987,270)6926
22-May.-09Anticipo Nº 05 Cuenta de cobro Nº 07-200917,257,690 (174,729,580)6926
29-May.-09Anticipo Nº 05 Cuenta de cobro Nº 07-200930,000,000 (144,729,580)6874
26-Jun.-09Factura de Promatto -Cemento. Pago en especie7,720,000 (137,009,580)7081
26-Jun.-09Factura de Promatto -Cemento. Pago en especie 6,948,000(130,061,580)7081
26-Jun.-09Factura de Promatto -Cemento. Pago en especie4,632,000 (125,429,580)7081
26-Jun.-09Factura de Promatto -Cemento. Pago en especie3,860,000 (121,569,580)7081
6-Jun.-09Anticipo Nº 05 Cuenta de cobro Nº 07-200980,000,000 (41,569,580)6928
9-Jun.-09Pago de Retención en la Fuente1,748,899 (39,820,681) 
18-Jun.-09Anticipo Nº 05 Cuenta de cobro Nº 07-200915,000,000(24,820,681)7032 
11-Jul.-09Factura de Luis Felipe Borda A- Agregados. Pago en especie700,000 (24,120,681)7154
11-Jul.-09Factura de Luis Felipe Borda A- Agregados. Pago en especie9,020,000 (15,100,681)7154
16-Oct.-09Anticipo recibido S/ Provisión53,340,167 38,239,48656
 Anticipo recibido S/ Provisión12,428,494 50,667,98098
 SUBTOTALES602,651,071551,983,09350,667,978 
 SALDO A FAVOR DE CONACO S.A.  50,667,978 
 CABLE NO RECONOCIDO POR CONACO  (1,288,000) 
 DIFERENCIA EN MATERIALES NO REGISTRADA EN CONACO  414,000 
 SALDO A FAVOR DE CONACO S.A.  49,793,978 

FUENTE: CONTABILIDAD MEZCLA INTELIGENTE, CONTABILIDAD CONACO S.A., DOCUMENTOS SOPORTES.

 

Al aplicar los pagos en especie que se abonaban como anticipos a la compra de la casa 35, resulta un saldo por pagar a CONACO S.A. por parte de MEZCLA INTELIGENTE, con corte al 18 de junio de $ 49.793.978. En relación con la segunda parte de la solicitud de Aclaración, indicamos que la información de los valores de entrega real de junio 10 de 2009 y junio 18 de 2009 fue tomada de los documentos “CORTE DE OBRA” y “COMPROBANTE DE ENTREGA DE MEZCLA” que fueron elaborados por MEZCLA INTELIGENTE y aceptados por CONACO S.A., en sus análisis de entrega de materiales como puede observarse en los siguientes cuadros: 

 

ENTREGA DE MATERIALES DEL 18 DE MAYO AL 10 DE JUNIO DE 2009
ConceptoVr. UnitarioM3Vr. Total
Concreto de 2500 psi$ 251.68742,80$ 10.772.183
Concreto de 3000 psi$ 261.754405,15$ 106.049.621
Concreto acelerado 7 días$ 291.7540,00$ 0
Concreto acelerado 3 días$ 313.754125,55$ 39.391.811
Concreto 4000$ 286.7540,00$ 0
Mortero 1000 psi corriente$ 201.3490,00$ 0
Mortero 1800 psi corriente$ 261.7547,20$ 1.884.629
Grout 2000 psi corriente$ 300.2541,05$ 315.267
Mortero 1000 psi 50% Peña 50% Pozo$ 206.849164,40$ 34.006.010
Totales 746,15$ 192.419.520

FUENTE: CORTE DE OBRA Y ENTREGA DE MATERIALES DE MEZCLA INTELIGENTE.

 

ENTREGA DE MATERIALES DEL 11 AL 18 DE JUNIO DE 2009
ConceptoVr UnitarioM3Vr. Total
Concreto de 2500 psi$ 251.6870,80$ 201.349
Concreto de 3000 psi$ 261.75464,20$ 16.804.605
Concreto acelerado 7 días$ 291.7540,00$ 0
Concreto acelerado 3 días$ 313.75449,95$ 15.672.011
Concreto 4000$ 286.7540,00$ 0
Mortero 1000 psi corriente$ 201.3490,00$ 0
Mortero 1800 psi corriente$ 261.7546,45$ 1.688.313
Grout 2000 psi corriente$ 300.2541,95$ 585.495
Mortero 1000 psi 50% Peña 50% Pozo$ 206.84936,60$ 7.570.681
Totales 159,95$ 42.522.454

FUENTE: CORTE DE OBRA Y ENTREGA DE MATERIALES DE MEZCLA INTELIGENTE.

 

Consideraciones del Tribunal:

De las pruebas antes señaladas el Tribunal observa que a 17 de junio de 2011, según manifestación expresa de CONACO S.A., esta empresa le estaba debiendo a MEZCLA INTELIGENTE SAS la suma de $ 24. 542.493,oo por concepto de la cuenta de cobro Nº 07-2009 de fecha 18 de mayo de 2009. Por otra parte también el Tribunal registra que MEZCLA INTELIGENTE SAS para esa misma fecha no le había suministrado a CONACO S.A. toda la cantidad de concreto y mortero contenida en las programaciones tentativas elaboradas por la convocada. Sin embargo al ser calificadas tales programaciones mensuales (4 semanas) como tentativas, por tanto sin carácter definitivo, el Tribunal no puede concluir que se haya presentado un déficit contractual en el suministro de material, dado que si se presentó una equivalencia entre la entrega real del material resultante de las programaciones diarias, y las cantidades facturadas. Sin embargo de las declaraciones de varios testigos, arriba citados, y del volumen de material efectivamente entregado, soportado en los denominados cortes de obra suscritos por representantes de ambas partes, se puede apreciar que la cantidad de suministro de concreto y mortero presenta una disminución desde la expedición de la programación de obra de fecha abril 28 de 2009 correspondiente al período de suministro comprendido entre mayo 5 y mayo 31 de 2009. Por otra parte también se observa que a partir de la presentación de la cuenta de cobro Nº 5 (Anticipo Nº 4) de fecha 28 de abril de 2009 los pagos de los respectivos anticipos (4 y 5) fueron fraccionados (mayo 7, 14, 22, 29; junio 6, 18) e incluyeron pagos a terceros por cuenta del anticipo Nº 5 (junio 16 y julio 11)

2.3. Los hechos ocurridos el 18 de junio de 2009.

El Tribunal para poder apreciar los acontecimientos ocurridos el día 18 de junio de 2009 ha de valorar los distintos testimonios rendidos dentro del presente proceso.

Parte convocante:

NÉSTOR PÉREZ:

“DR. VILLA: ¿Nos quiere relatar, si estuvo presente ese día por supuesto y qué ocurrió el 18 de junio en la obra, respecto de la programación que acabamos de explicar estaba manifestado aprobar? 

SR. PÉREZ: Debo comentar que debido a lo que ocurrió el día anterior, es muy fácil que una empresa se comprometa a entregar un material y no nos lo entreguen a esa hora, nos ha sucedido, debido a eso estuve a las 6:00 a.m. en el Homecenter para recoger el cemento. 

Efectivamente recogí el cemento a esa hora en una grúa, solo le cabían 100 bultos, compré 200, programé otra grúa para que quedaran cargando los otros 100 y que llegaran posteriormente y me fui con ellos, con los primeros 100; llegué a las 7:15 a.m. aproximadamente, ingresamos, todo el protocolo, en la portería debe entrar el material, ordené al capataz con su personal: —por favor, descárgueme ese carro aquí—, se dispuso a descargar para la casa 15 y para la portería, se podía fraccionar. Posteriormente se estaba empezando a descargar cuando llegó el otro camión, le dije al capataz: —distribuya la gente—. 

DR. VILLA: ¿Puede precisar quién era el capataz? 

SR. PÉREZ: Jahir Erazo. Le dije al capataz: —distribuya la gente porque tiene que descargarme este otro carro, esto va para la casa 4—. Jahir me comentó: —para la casa 8 no hay cemento hoy—, le dije: —hombre, a las 9:00 tenemos la carga de una placa—, me dijo: —no, esa placa la van a cargar con mixer, me lo dijo el arquitecto Juan Carlos Correa—. Dentro de la... de las actividades de la obra puedo citarle, conocí al ingeniero Edward Tacán, Juan Carlos Correa, ese día conocí a la ingeniera Bernal, no recuerdo bien el nombre y había otro arquitecto joven que también estaba pendiente de la obra, Jefferson. Casi siempre todo convenio, toda situación sobre el manejo de la obra se hacía directamente con el arquitecto Juan Carlos Correa y la aprobación y control el ingeniero Edward Tacán. Me fui donde el arquitecto Correa y le dije: —arquitecto qué pasa que me comentan que ustedes cancelaron esa carga de la placa de la casa 8—, me dijo: —sí, esa la vamos a hacer con mixer—, le dije: —no le entiendo—, inclusive no sé si cometí un error o si lo cometa ahora acá comentándoles, le dije: —ustedes no pueden hacer eso—, me dijo: —es orden de la doctora—, me la presentó, Elizabeth Bernal. Le dije: —me comentan que ustedes están cancelando la carga de la placa de la casa 8, le dije lo mismo, ustedes no pueden hacer eso—, inclusive de una forma brusca me dijo: —cómo así que no lo podemos hacer, nosotros aquí hacemos lo que decidamos—, le dije: — disculpe ingeniera, ¿usted leyó el contrato, ha leído el contrato?—, dijo: —no tengo por qué leer ningún contrato, aquí nosotros le podemos dar trabajo a ustedes y a otras personas, le vamos a entregar a ustedes ciertas actividades y a otras personas otras actividades, así de sencillo—, dije: —complicado, bueno—. Y dado el caso de que acepte, cuáles serían las actividades que me va a entregar, me dijo: —ustedes me harían el mortero y el concreto lo contratamos con... ellos nos van a hacer el concreto y ustedes el mortero—, le dije: —bueno, si eso es lo que decide voy a consultar porque lógicamente soy un empleado—. Se habían entregado los 4 cubos de mortero programados para ese día de acuerdo a la programación, estábamos sobre las 8:30. Cuando salí de la oficina un poco bajo de ánimo y me encontré con la situación de que habían unos trabajadores ayudantes de los maestros de obra cogiendo arena para mortero, me sorprendí y les dije: —eso no lo pueden hacer ustedes—. 

DR. VILLA: Decía que en la programación que estaba para ese día era en la casa 15 y en la portería, ¿qué pasó con ese par de obras? 

SR. PÉREZ: Inicialmente le entendí a la ingeniera que nos dejaba únicamente morteros, las placas no, pero sí se revisó la situación sobre todo la de la portería con el maestro Edgar que prácticamente se tenía buena relación con todos los maestros, él me dijo: voy a tratar de estar listo por la tarde; estaba programada la entrega de mezcla para la 1:00 p.m., pero él me dijo que de pronto no estaba listo ese día, que le faltaban actividades y la aprobación del ingeniero, que ya estaba listo para autorizar, efectivamente a la 1:00 no estuvo listo ese día, no se entregó concreto ese día. 

DR. VILLA: ¿Y en la casa 15? 

xSR. PÉREZ: La casa 15 era del mismo maestro Edgar, tampoco estuvo listo” (Subrayado fuera de texto).

Parte convocada:

MARÍA ELIZABETH BERNAL

“Al día siguiente (18 de junio 2011) cuando el señor llegó con cemento se le adjudicó igualmente qué actividades tenían prioridad para Conaco S.A. en la mezclada del concreto, en ese momento estaba en la obra su encargado Carlos Molano que era el que permanecía diariamente ahí y al rato llegó el señor Néstor, se me escapa el apellido, que también le colaboraba eventualmente a don Pablo e iba ocasionalmente a la obra, por lo cual en vista de que yo les asigné cuál era el ritmo que debían tener para el suministro del concreto debido a las necesidades de la obra el señor se molestó y dijo que no, que él iba a empezar por otro lado, le dije, la verdad el contratante es Conaco y ustedes como contratistas deben cumplir la elaboración y deben suministrar donde nosotros requerimos. El señor se molestó, llamó a Pablo Carrizosa, y según me informó después el señor, Pablo había dicho que no suministraba más concreto si no lo dejaban mezclar donde él quería, no lo iba a hacer. Le dije bueno si esa es su determinación, inclusive me lo pasó al teléfono, le dije la idea es echar concreto donde se requiere y tengo unas órdenes explícitas porque tengo que cumplir con mi programación y empezar por el lado de la obra que está más atrasado, ante esas circunstancias el señor colgó el teléfono y después habló con Néstor, según me comentó Néstor que él le había dicho que no fundiera, que no mezclara y que por el contrario sacara su cemento. Ante esas circunstancias si es la orden que recibió igual como yo recibo la orden de mi jefe respeto la orden que le haya dado el señor de Mezcla Inteligente, esa fue la situación” (Subrayado fuera de texto).

Concepto perito técnico:

“De esta comunicación se concluye que con fecha 17 de junio de 2009 MEZCLA INTELIGENTE había recibido de CONACO la programación diaria para el día 18 de Junio de 2009 que se transcribe: 

 

ActividadCantidad de m3Tipo de Mezcla
Placa cubierta Casa 820Concreto 3000
Placa contrapiso Casa 1520Concreto 3000
Placa piso Portería10Concreto 3000
Mampostería y pañetes varias casas4Mortero 1000

 

1. Cantidades y tipo de mezcla entregada en Junio 18 de 2009? 

Respuesta: 

De acuerdo con el COMPROBANTE DE ENTREGA DE MEZCLA de fecha Jun. 18/09 (Anexo 3) MEZCLA INTELIGENTE entregó una cantidad de 4 M3 de mortero de 1.000 psi corriente, que coincide con la cantidad programada”. 

Correspondencia cruzada entre las partes:

MEZCLA INTELIGENTE SAS después de los sucesos antes descritos del 18 de junio de 2009 envía una primera comunicación a CONACO S.A. en dicha fecha en la cual se expresa: “Así las cosas, aceptamos dicha instrucción, pero agradecemos que en los eventos sucesivos en que ocurran cancelaciones de este tipo, estas nos fueran informadas por lo menos con 12 horas de anticipación” (Folio 047 Cuaderno Nº 1 Pruebas). Tal comunicación se ajusta plenamente a la obligación de lealtad y confianza que corresponde a la buena fe contractual que informa por disposición legal un convenio de esta naturaleza, además de respetar el derecho que le asistía al SUMINISTRADO de modificar la programación diaria pertinente, mecanismo contractual cuya elaboración se hallaba exclusivamente en cabeza de la convocada en concordancia con la cláusula vigésima de la Oferta Mercantil Nº 1, documento matriz del contrato de suministro celebrado.

No obstante lo anterior MEZCLA INTELIGENTE SAS por conducto de su Gerente Técnico produce una nueva comunicación que entre otros aspectos señala: “(...) Ustedes han cancelado la programación de elaboración de mezclas que nos entregaron el día de ayer (...) Por lo anterior, se ha generado un incumplimiento por parte de Uds. de la oferta aquí citada, situación que nos obliga a suspender toda actividad nuestra (...) (Subrayado fuera de texto).

CONACO S.A. en la misma fecha (OFICIO CON-ZEN -093) da respuesta a la anterior comunicación manifiesta: “(...) se aclaró que en ningún momento se cancelo la programación que se tenía, sino que algunos de los frentes que se tenían No se iban a fundir con ustedes y se le asignó a Mezcla Inteligente las zonas en las cuales debería suministrar tanto concreto como mortero (...) de acuerdo a la conversación sostenida con el Arq. Javier Molina el miércoles junio 17/09 el fue muy claro que por ningún motivo se podía parar la obra y se debía utilizar cualquier medio para adelantar los trabajos que se habían dejado de ejecutar por la falta de material por parte de mezcla inteligente el día miércoles 17/09, con lo cual usted estuvo de acuerdo” (Subrayado fuera de texto). Y en otra carta del mismo 18 de junio de 2009 (OFICIO CON-ZEN 094) agrega; “(...) lamentamos que la información dada a sus encargados en la obra (Néstor y Hair) de mezclar losas de contrapiso como una forma de reorganización de la obra más en ningún momento se hablo de cancelación de programación, esto con el fin de adelantar otras actividades debido a la falta de suministro de concreto y mortero el día 17 de junio/09, lamentamos que la comunicación NO se entendiera y se transmitiera al señor Carrizosa otra cosa ocasionando un mal entendido, lo cual le hace tomar la decisión de retirar los equipos sin ni siquiera escuchar la versión del personal de CONACO. Debido a lo anterior, a sus amenazas telefónicas, al retiro del cemento de la obra y a la NO producción de concretos, NI de morteros, los días miércoles junio 17709, ni el jueves 18709, con el fin de seguir con el desarrollo de la obra se seguirá mezclando con otro proveedor (Subrayado fuera de texto).

Con base en el acervo probatorio concerniente a este asunto el Tribunal registra los siguientes hechos:

1. CONACO S.A. entregó a MEZCLA INTELIGENTE SAS el 17 de junio de 2009 la programación diaria correspondiente al día 18 de junio de 2009 (Folio 068 Cuaderno Nº 1 PRUEBAS).

2. El día 17 de junio de 2009 se realiza una reunión entre las partes para evaluar la ejecución del contrato de suministro resultante de la oferta mercantil Nº 01 Spacios ZEN presentada por MEZCLA INTELIGENTE SAS aceptada por CONACO S.A.

3. En proyecto del acta de dicha reunión CONACO S.A. reconoce deberle a MEZCLA INTELIGENTE SAS la suma de $ 24.542.493,oo, documento suscrito exclusivamente por un representante de CONACO S.A.

4. En la obra “SPACIOS ZEN” el 18 de junio de 2009 existía un inventario preexistente de 66 bultos de cemento aportados por MEZCLA INTELIGENTE SAS (Comprobante de Entrega de Mezcla de junio 17 de 2009 - Folio 226 Cuaderno Nº 1 PRUEBAS).

5. MEZCLA INTELIGENTE SAS ingresó a la obra en cuestión 200 bultos de cemento en dos entregas de 100 bultos cada una. Existe divergencia entre las partes en relación con la hora de la primera entrega (7:15 A.M. y 9:00 A.M.) de acuerdo con las declaraciones rendidas por representantes de cada una de ellas.

6. CONACO S.A. modifica in situ la programación diaria elaborada para el día 18 de junio, lo cual es comunicado personalmente al representante de MEZCLA INTELIGENTE SAS en la obra (NÉSTOR PÉREZ)

7. CONACO S.A. argumenta dicha modificación en que “algunos de los frentes que se tenían No se iban a fundir con ustedes” —MEZCLA INTELIGENTE SAS— (OFICIO CON-ZEN -093 del 18 de junio de 2003-Folio 052 Cuaderno Nº 1 PRUEBAS).

8. El testigo NÉSTOR PÉREZ asegura que el arquitecto JUAN CARLOS CORREA le informó que CONACO S.A. iba a cargar determinadas placas con “mixer”. En cambio en el testimonio del arquitecto CORREA este último contradice dicha apreciación.

9. MEZCLA INTELIGENTE SAS ante la modificación de la programación inicialmente la acepta, pero posteriormente se retracta y alega, por conducto de su representante PABLO CARRIZOSA una cancelación de la misma, la cual es desmentida por CONACO S.A. a través de JUAN CARLOS CORREA.

10.Habiendo entregado 4m3 de mortero MEZCLA INTELIGENTE SAS decide finalmente una interrupción en el suministro de concreto y mortero y el retiro de la obra de sus representantes.

11. Se presenta igualmente una discusión entre las partes sobre la expedición de una constancia relativa a la cantidad de material y de maquinaria de propiedad de MEZCLA INTELIGENTES SAS que quedó dentro de la obra.

12. CONACO S.A. finalmente informa a MEZCLA INTELIGENTE SAS que “con el fin de seguir con el desarrollo de la obra se seguirá mezclando con otro proveedor”.

El Tribunal ante las divergencias en las apreciaciones de los testigos sobre distintos hechos para efectos de valorar la veracidad de los mismos tendrá que evaluar la ciencia del dicho de cada uno de los testimonios en forma conjunta en aplicación de la sana crítica.

2.4. La cancelación o modificación de la programación diaria.

Para el Tribunal está claro que de conformidad con la Oferta Mercantil materia del presente proceso CONACO S.A. tiene la obligación de entregar al OFERENTE (MEZCLA INTELIGENTE SAS) una programación diaria del suministro de material un día hábil anterior a la fecha de la respectiva fundida (Cláusula Vigésima, numeral 1), hecho que efectivamente se cumplió el 17 de junio de 2009. El contrato (oferta mercantil) no contempla expresamente algún mecanismo de variación de las denominadas programaciones diarias, sin embargo cualquier consideración sobre este asunto de orden operativo debe tener en cuenta la naturaleza eminentemente consensual del contrato. De hecho el propio representante de MEZCLA INTELIGENTE SAS, señor NÉSTOR RAÚL PÉREZ, reconoce en su testimonio que durante la ejecución del suministro se presentaban variaciones en la aplicación de la programación diaria previamente elaborada cuando dice:

“DR. VILLA: ¿Existió algún inconveniente que hubiera impedido que esa programación se cumpliera o las cantidades que pedían se entregaban? 

SR. PÉREZ: Sí existía, a veces la carga de una placa se aplazaba una hora, media hora, a veces medio día, en algunas ocasiones se cambiaba para el siguiente día, lógicamente porque para elaborar esa carga se necesita un alistamiento de una placa; para alistar una placa tiene que ir el amarre de hierro, la encofrada o la... 

El alistamiento en muchas ocasiones el maestro no estaba listo y había que aplazarlo, postergarlo, lógicamente de común acuerdo. 

En algunas ocasiones si se cancelaba, se cancelaba, aparte de eso tenía que tener aprobación del ingeniero, él venía y tomaba medidas y decía: —está listo, arranquemos—, si no había autorización del ingeniero no se procedía a arrancar” (Subrayado fuera de texto). 

En el mismo sentido se pronunció el ingeniero TACÁN, funcionario de CONACO S.A., al expresar lo siguiente.

SR. TACÁN: Hay unos cronogramas de trabajo, nosotros ya sabemos las cantidades que se van por cada actividad que se hace, vuelvo y repito cimentación, zapatas, columnas y placa de contrapiso que es la parte estructural, uno ya tiene los cronogramas y tiene las cantidades que realmente se necesitan para cada actividad.

DR. VILLA: Eso no se modifica? 

SR. TACÁN: En algunas ocasiones se puede modificar” (Subrayado fuera de texto).

Se trata de un fenómeno normal en el desarrollo de un contrato de suministro como el que está sometido al análisis del Tribunal, en tratándose de un material (concreto y mortero) cuya confección se realiza “in situ” dependiendo de factores externos, sin cuya ocurrencia real (ej.: alistamiento de la placa) haría ineficaz la entrega del material respectivo. De ahí que esta clase de variaciones en la ejecución de la programación diaria del suministro del material sujeto a nuestro estudio sean consubstanciales al mismo, producto de la consensualidad del contrato.

Por lo cual el Tribunal considera que las variaciones en la programación diaria del día 18 de junio de 2009 en el suministro de concreto y mortero propuestas por CONACO S.A. eran normales al ajustarse a la naturaleza consensual del contrato. No podrá entonces hablarse de cancelación total por parte de CONACO S.A. de la programación diaria del día 18 de junio de 2009, sino de una modificación o cancelación parcial de la misma.

2.5. Justificación del cambio de la programación diaria. La exclusividad del suministro.

La Oferta Mercantil Nº 1 que constituye el contrato de suministro celebrado entre las partes establece como objeto del mismo “la elaboración por su cuenta y riesgo de los concretos y morteros descritos en el Anexo 1 y de los que se necesiten para el desarrollo de la totalidad de las 35 casas que conforman el proyecto SPACIOS ZEN, ubicado en la vereda el Canelón, departamento de Cundinamarca, municipio de Cajicá, a 800 m de la vía antigua que une al municipio de Cajicá con el municipio de Chía, en la vía denominada camino de los Umaña”. Al definir el objeto en cuestión como el suministro “de los concretos y morteros en el Anexo 1y de los que se necesiten para el desarrollo de la totalidad de las 35 casas que conforman el proyecto SPACIOS ZEN” se entiende que se acordó que el OFERENTE de la Oferta Mercantil mencionada fuese el único proveedor del material descrito, salvo que se haya dado cumplimiento al trámite establecido en el contrato para tal efecto o se haya terminado el contrato celebrado con el mismo.

CONACO S.A. reconoció por conducto del arquitecto JUAN CARLOS CORREA, que la modificación de la programación diaria del día 18 de junio de 2009 se debía a “que algunos de los frentes que se tenían no se iban a fundir con ustedes” (MEZCLA INTELIGENTE SAS). Por otra parte el testigo NÉSTOR PÉREZ manifiesta en su declaración que el representante de CONACO S.A., ingeniero EDWARD TACÁN, le expresó que “aquí nosotros le podemos dar trabajo a ustedes y a otras personas, le vamos a entregar a ustedes ciertas actividades y a otras personas otras actividades, así de sencillo (...) ustedes me harían el mortero y el concreto lo contratamos con... ellos nos van a hacer el concreto y ustedes el mortero” (Subrayado fuera de texto).

Igualmente en el testimonio de CARLOS MOLANO se registra lo siguiente.

“SR. MOLANO: El 18 de junio se habían programado unos concretos para una casa, una producción bastante grande, se programaron morteros y se programaron creo que para otras dos casas más, creo que una no era casa sino la portería. Normalmente los morteros se sacan al inicio del día, cuando se culminó con esa labor se iba a proceder a fundir la casa 8, pero dieron la orden por parte de Conaco que no se fundiera, porque según la versión de ellos se iba a fundir con mixer, entonces no se hizo la producción ese día; las otras producciones que eran la casa 15 y la portería, la casa 15 no estuvo lista ese día y la portería estuvo lista pero en la tarde. Normalmente cuando la fundida está para empezar muy tarde se aplaza para el siguiente día, era lo que se hacía en convenio con la obra y con el contratista principalmente” (Subrayado fuera de texto). 

Sin embargo los funcionarios de CONACO S.A. en sus respectivos testimonios niegan que dicha empresa para esa fecha como para el 19 de junio de 2009 se hubiese contratado una “mixer” para el suministro de cemento. Así lo expresaron:

“DR. NÚÑEZ: De acuerdo a toda esta situación que contractualmente nos está evidenciando, cuáles fueron las razones que se pusieron en el escenario del contrato para dejar de suministrar? 

SR. CORREA: Desconozco qué razón tuvo él porque sencillamente al otro día quedó de entregar unos suministros, llegar a primera hora debido a que se le iba a hacer ese desembolso y a primera hora él llegó con unos vehículos, un poco de material sobre todo el cemento que fue lo que me di cuenta y de un momento a otro paró, recibí una llamada y sencillamente me dijo que iba a sacar los materiales que estaba entrando porque yo le estaba incumpliendo y que le estaba cancelando una programación, le dije: en ningún momento le estoy cancelando una programación eso es falso; el dijo: yo procedo porque ustedes van a meter a Holcim; le dije: pero de dónde está sacando que nosotros vamos a meter Holcim si la noche anterior tuvimos un arreglo en que usted nos iba a empezar a suministrar el concreto el día de hoy, me dijo: no, retiro mi material y sabrán de mi, sacó sus vehículos con el material y no volví a saber de material de él, hasta ahí llegó el contrato, él no volvió a aparecer ahí en obra” (...) (Subrayado fuera de texto). 

“DR. NÚÑEZ: Cómo lo ha manifestado bajo la gravedad del juramento quiero hacerle una pregunta muy puntual, tiene certeza o sabe si la empresa Holcim fue contratada previamente o durante la ejecución del contrato de suministro con los señores Mezcla Inteligente por parte de Conaco S.A., para que cumpliera la labor contratada? 

SR. CORREA: No, hasta cuando estuve no se había contratado con Holcim absolutamente nada”. 

“DR. GONZÁLEZ: Sírvase informarle al Tribunal si el día 18 de junio/09 se encontraba una mixer en la obra de Spacios ZEN con destino a suministro de producto para la casa 8 y probablemente para otras casas? 

SR. TACÁN: No señor el día 18 no, fue hasta el día 21 que ahí aporto los documentos”. 

“DR. VILLA: Con qué antelación se debe tomar esa decisión para que la mixer llegue a la obra? 

SR. TACÁN: Eso siempre es demorado porque tienen primero que hacer unos contactos y para solicitarlo mínimo 2 días” (Subrayado fuera de texto).

El Tribunal observa que los diferentes testimonios ofrecen versiones encontradas en particular en relación con la contratación de vehículos denominados “mixer” para atender el suministro de concreto a la obra SPACIOS ZEN en determinadas fechas. Por lo cual el Tribunal tendrá que valorar tales testimonios acudiendo a principios generales de apreciación de los mismos en conjunción de otras pruebas, documentales, por ejemplo. Sobre el particular el maestro FRANCOIS GORPHE en su tratado DE LA APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS dice: “La valoración de un acervo testimonial en juicio se efectúa en tres etapas posibles: 1. La aserción misma, aceptada provisionalmente como valedera; 2. Las circunstancias que, aparte de la realidad del hecho, explican la aserción, como la parcialidad o la dificultad de percepción y, por lo tanto, disminuyen transitoriamente su valor; 3.Las circunstancias que corroboran la aserción y le devuelven así todo o parte de su valor”(23).

Es evidente que el asunto concerniente a la contratación de un nuevo u otro proveedor de concreto para su suministro a la obra SPACIOS ZEN constituye un hecho de particular importancia a la luz de los términos del contrato celebrado por las partes en conflicto. De ahí que el Tribunal deba valorar en su conjunto todas las pruebas aportadas y practicadas para poder llegar a una conclusión certera sobre dicho punto. De hecho todas las declaraciones rendidas se refieren al suministro de concreto por intermedio de un vehículo de tipo “mixer”, especialmente diseñado para realizar las mezclas de material requeridas.

El Tribunal al revisar la bitácora, aportada en copia autenticada, en la cual se registra el control de ingresos y salidas efectuado por la empresa de vigilancia SEGURIDAD SUPERIOR, que ha prestado dicho servicio a CONTRATISTAS ASESORES CONSTRUCTORES CONACO S.A. desde junio de 2008, pudo verificar que el día 19 de junio de 2009 aparecen registrados seis (6) ingresos o entradas de “mixer” con destino a la obra SPACIOS ZEN (Folio 211 Cuaderno de Pruebas Nº 4 autenticado por la Notaría 39 del Círculo de Bogotá), algunas de ellas (4) con indicación de la hora de entrada: 18:07; 19:04; 19:10; 19:18 horas. Las otras dos (2) tienen un registro anterior sin indicación de la hora de entrada.

Estas circunstancias coinciden con el video aportado por la parte convocante con la demanda de convocatoria del Tribunal de Arbitramento (Pruebas Documentales, literal D, numeral 2), en particular en las partes identificadas con los Nº 20090619174121 y 20090619183752 que contienen la filmación de una zona de la Obra realizada ente las 17:42 y 19:37 horas, en la cual aparecen claramente los movimientos de varios vehículos “mixer” ocurridos aproximadamente a las mismas horas de ingreso registradas en la bitácora antes comentada.

El Tribunal mediante auto de fecha 11 de noviembre de 2010 decretó las pruebas conducentes a practicarse en el presente proceso arbitral, determinando en cuanto a las pruebas documentales aportadas por la parte convocante MEZCLA INTELIGENTE SAS lo siguiente: “Téngase como tales, con el valor que la ley les asigna, los documentos aportados por la convocante”, providencia que quedó ejecutoriada en esa misma fecha. No reposa en el expediente objeción alguna ni tacha de falsedad, formulada por la parte convocada contra dicha prueba decretada (Carpeta de videos sobre MIXER DE HOLCIM).

El Estatuto Procesal en su artículo 251 (C.P.C.) reconoce como documento las fotografías y cintas cinematográficas y “en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, siendo en el caso que compete al Tribunal un documento privado. Además por disposición del artículo 11 de la ley 1395 de 2010, que modificó parcialmente el artículo 252 del C.P.C. se presumen auténticos los documentos privados “elaborados por las partes, presentados en original o copia para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios (...) sin necesidad de presentación personal ni autenticación”.

Para el Tribunal, entonces, tanto el documento privado escrito aportado en copia autenticada perteneciente a la bitácora de ingresos y salidas de la Obra SPACIOS ZEN en folio 211 del cuaderno de Pruebas Nº 4 del expediente, como el video aportado en CD denominado Carpeta de videos sobre MIXER DE HOLCIM, no solo son auténticos sino además tienen plena eficacia probatoria. Por lo cual es evidente que el día 19 de junio de 2009 ingresaron desde las 11:18 horas varios vehículos “mixer” a la obra SPACIOS ZEN, hecho que desvirtúa lo expresado por varios testigos que tienen o tuvieron vinculación con la parte convocada CONACO S.A., quienes aseguraron que los vehículos “mixer” pertenecientes a la empresa HOLCIM solo ingresaron a la obra el 21 de junio de 2009. De ahí que el Tribunal tendrá que desechar la afirmación de dichos testigos. La ley romana excluía totalmente los testimonios a los cuales se les comprobaba un error grave en la deposición: “Testes qui adversus fidem suam testationis vacillant, audiendu non sunt”. En cambio en nuestra legislación al acoger el sistema de libre apreciación de la prueba, basada en la sana crítica, que no considera el testimonio como indivisible “un testigo puede muy bien equivocarse, cuando no mentir, sobre algo y decir la verdad en lo demás”, al decir de GORPHE(24). Igualmente el maestro FLORIÁN “estima que cabe aceptar como verídicas tales partes de la deposición y rechazar otras como erróneas o mentirosas”(25).

En consecuencia el Tribunal entiende que para que los vehículos “mixer” hubiesen podido ingresar a la Obra SPACIOS ZEN el día 19 de junio de 2011 era necesario que la contratación de los mismos se hubiere tramitado con suficiente anticipación de “mínimo 2 días”, como lo afirma el arquitecto CORREA en su declaración. De tal suerte que al menos desde el 17 de junio de 2009 CONACO S.A. tuvo que requerir de los servicios de las denominadas “mixer” de la empresa HOLCIM, hecho que permite dar plena credibilidad a las deposiciones de los testigos NÉSTOR PÉREZ y CARLOS MOLANO en el sentido de que representantes de CONACO S.A. en la obra el día 18 de junio les manifestaron que algunos frentes de la programación diaria se fundirían con “mixer”. Expresiones que explican con claridad el sentido de la expresión escrita del arquitecto CORREA en su comunicación OFICIO CON-ZEN -093 de fecha 18 de junio de 2011 dirigida a MEZCLA INTELIGENTE SAS cuando dijo que “algunos de los frentes que se tenían No se iban a fundir” con MEZCLA INTELIGENTE SAS, aunque en misiva posterior se trató de rectificar lo dicho.

CONACO S.A. solo estaba autorizada contractualmente para acudir a un tercero en la eventualidad en que MEZCLA INTELIGENTES SAS hubiese tenido dificultades de calidad y estabilidad en el suministro del material destinado a la obra y que ella no hubiese podido reponer el producto pertinente, tal como lo establece la cláusula Sexta de la Oferta Mercantil Nº 1 - Obligaciones de EL OFERENTE, Parágrafo Primero, que reza: “Si en el desarrollo y ejecución de la presente oferta mercantil CONACO se ve obligado a reparar, mantener o reponer materiales, cuya causa de intervención corresponda a problemas de calidad y estabilidad de obra imputables a EL OFERENTE, de acuerdo con las normas técnicas colombianas, este le comunicará para que proceda a reponerlo o, en su defecto, CONACO lo podrá adquirir de un tercero...” (Subrayado fuera de texto). Del acervo probatorio concerniente a la contratación de la firma HOLCIM como nuevo suministrador de concreto y mortero no aparece prueba alguna de que en los momentos anteriores a la misma se hubiesen presentado problemas de calidad y estabilidad de parte de MEZCLA INTELIGENTE SAS.

Al valorar en conjunto las pruebas antes señaladas, el Tribunal considera que CONACO S.A. al contratar un nuevo proveedor de concreto para la Obra SPACIOS ZEN estando en ejecución el contrato de suministro celebrado con MEZCLA INTELIGENTE SAS, siendo que la Oferta Mercantil Irrevocable Nº 1 SPACIOS ZEN aceptada por la convocada establece una exclusividad en el mismo por parte de la convocante, y no dándose la única excepción pactada para poder acudir a un tercero, incurrió en incumplimiento del contrato.

2.6. La calidad del material suministrado.

En los términos del contrato de suministro celebrado entre las partes contenidos en la Oferta Mercantil Nº 1 se estipularon como obligaciones del OFERENTE (MEZCLA INTELIGENTE SAS) en su cláusula sexta, entre otras, las siguientes:

“2. En relación con la calidad de las mezclas de concreto y mortero elaboradas en obra, esta deberá cumplir con las especificaciones técnicas señaladas en las normas técnicas colombianas (...). 

4. Elaborar la totalidad de las mezclas de concreto y mortero de acuerdo con las especificaciones y la programación de la obra que forma parte de la presente oferta mercantil (...). 

5. Someter las mezclas de concreto y morteros elaborados a pruebas de resistencia en forma periódica según lo establece el Código Colombiano de Construcciones Sismoresistentes. 

6. Estas pruebas estarán a cargo y costo de CONACO quien las llevará a cabo en un laboratorio reconocido. 

7. Si las pruebas de resistencias tomadas, no dan las especificaciones exigidas por CONACO, el costo de estas pruebas serán descontadas a EL OFERENTE de su facturación y, así mismo, EL OFERENTE repondrá las mezclas que no cumplan los ensayos de resistencia, así como también pagará los costos relacionados con la mano de obra de demolición y la nueva aplicación de tales mezclas”. 

Por otra parte la cláusula octava de la Oferta Mercantil Nº 1 que representa el contrato de suministro celebrado entre las partes establece entre las causales para dar por terminado el contrato la siguiente: “Ocurrencia de tres o más veces, aunque no sean consecutivas, del evento que una muestra de concreto no arroje la resistencia requerida, de acuerdo con las normas técnicas colombianas, a la edad de 56 días”.

La parte convocada en su demanda de reconvención solicita declarar el incumplimiento contractual por parte de MEZCLA INTELIGENTE SAS de su obligación de cumplir con las características y especificaciones requeridas por CONACO S.A.

En desarrollo de lo dispuesto en el contrato en forma periódica se sometieron a pruebas de resistencia sendos cilindros de mezclas de concreto, que realizó el laboratorio contratado por CONACO S.A. para tal efecto, denominado E.I.E. ECHEVERRY INGENIERÍA Y ENSAYOS LTDA. La representante legal de dicha empresa MAGDA ECHEVERRY rindió testimonio ante este Tribunal, en el cual dio cuenta de la labor realizada y de los parámetros técnicos aplicados a la misma. El Tribunal se permite transcribir algunos aspectos de su declaración que son de interés para la decisión arbitral que habrá de tomarse.

“DR. GONZÁLEZ: Para ilustración del Tribunal, le solicito explique brevemente en qué consiste la denominada resistencia nominal del proyecto específico que se sometió a su análisis y qué implica el nivel de PSI que el respectivo cliente le solicita a ustedes, en este caso CONACO para el análisis de laboratorio. 

SRA. ECHEVERRY: Las estructuras y las vías que se construyen con concreto hidráulico se diseñan, en esa parte de diseño, es un especialista estructural el que en un momento de cálculo y sabiendo el número de pisos, la carga y el uso si es vivienda, si es bodega, cómo debe ir conformada esa estructura, columnas, vigas, zapatas y adicionalmente de que determina las cuantías de refuerzo, de acero en la medida en que se diseña también determina la calidad del concreto que se requiere para que esa estructura sea sismo resistente, ese parámetro de PSI nace de un diseño que fue establecido por un especialista o un calculista en estructuras. Para hacerle seguimiento en las obras o en los procesos constructivos existe un ensayo normalizado, está avalado por una norma técnica colombiana, la NTC 673 que dice que para evaluar la calidad de un concreto independientemente de su resistencia, o número, o calidad, se deben tomar unos especímenes cilíndricos de ciertas dimensiones en obra y ensayarlos en un laboratorio. El resultado final de estos ensayos, debe hacerse de acuerdo a una norma y en lo que compete a laboratorio, nosotros debemos respetar la norma NTC 673, qué pasa en el transcurso de las obras y es que usualmente no se puede esperar que el concreto siempre esté referido en esos procesos de cálculo a 28 días. 

DR. GONZÁLEZ: La especificación es la dada por quien pide el análisis? 

SRA. ECHEVERRY: Claro y de dónde lo saca del que pide el análisis, de lo que le entregaron en sus diseños, el que diseña dice, mire, estas columnas las diseñé para que sean de 4000, de 5000, de 3000, ahí el diseñador en los concretos por ejemplo acelerado no tiene nada que ver, porque nunca un diseñador escribe en unos procesos de cálculos concretos acelerados para nada, es ya el que va a construir la obra el que decide cambiar los criterios en cuanto a mejorar un poco los rendimientos porque un concreto acelerado uno lo utiliza para mejorar los rendimientos en tiempo, básicamente para mejorar rendimientos, ya uno decide que va a comprar un concreto acelerado a 3 días, que se debe comportar igual al de 28 días en cuanto al producto final que es el 100% de la resistencia. Un concreto normal a 28 días debe dar 3000, pero si lo pido acelerado a 3 días es para que a los 3 días me de los 3000. 

DR. GONZÁLEZ: Y si no es acelerado sino normalizado? 

SRA. ECHEVERRY: Existen unos porcentajes de desarrollo teórico que dice que más o menos a los 7 días, el desarrollo de un concreto debe estar entre el 55% y el 65%, que a 14 días debe estar entre el 75% y el 85% y que a 28 días debe estar al 100%. Sin embargo, esos tips que se tienen respecto a los desarrollos a edades diferentes cambian en medida en que las concreteras utilizan cementos diferentes, aditivos diferentes, agregados diferentes, pero más o menos, el estándar de un concreto normal es de ese orden, 55, 65, 75, 85 y al 28 el 100”. 

Y con respecto a determinado análisis que le fue encomendado realizar declaró:

“SRA. ECHEVERRY: En el folio 184, aparece un espécimen que la información suministrada corresponde a la casa 13 placa entre piso, fue tomado el 15 de junio del 2009, se ensayó a los 5 días por solicitud del cliente que corresponde al 20 de junio del 2009, a una edad de 5 días, la resistencia nominal es 3000 y la carga máxima que se obtuvo o que resistió ese espécimen es de 78.800 Newton que al dividirlo en el área del diámetro de ese cilindro, nos da una resistencia a la rotura de 4.49 ó 45 kilos centímetro cuadrado que equivalen a 638 PSI; con estas 638 PSI se obtiene un desarrollo del 21% correspondiente a ese espécimen y si tiene una falla tipo T de acuerdo a lo que especifica la norma de forma transversal. Volvemos a incluir la fecha de entrada, la orden de trabajo, en este informe el cliente nos informa que es un concreto acelerado a 3 días, que quiere decir que a los 3 días debo obtener el 100% de desarrollo de la resistencia especificada; y adicionalmente el laboratorio hace una observación respecto a que una vez ensayado ese espécimen se observaron agregados de baja adherencia, es decir, que no había buena cohesión en la matriz y que la matriz se veía bastante arenosa. Esa es la información que el laboratorio obtuvo de ese espécimen en particular que correspondía a la casa 13, placa entrepiso. El porcentaje de desarrollo obtenido, respecto a que es un concreto acelerado a 3 días, se interpreta como un porcentaje de desarrollo bastante bajo para la edad en la que fue ensayado el espécimen (...)”. 

En sentido semejante se pronuncia con respecto de otras muestras sometidas al control de calidad de su empresa (muestras 45 A y 45 B de concreto acelerado a 3 días con niveles de resistencia de 32% y 43%).

El Anexo 1 de la Oferta Mercantil Irrevocable Nº 1 que contiene los términos del contrato de suministro celebrado por las partes se refiere a las especificaciones técnicas, en cuanto a la resistencia y característica del material a suministrar así:

 

Tipo de mezclaResistencia psiCaracterística
Concreto3000Corriente
Concreto2500Corriente
Mortero1000Corriente
Mortero1800Estructural

 

DICTAMEN PERICIAL:

El perito técnico designado por el Tribunal también fue consultado sobre esta materia por las partes mediante la formulación de varias preguntas así:

1.“Cuándo se considera, de acuerdo con el NSR-98 y demás normas técnicas complementarias, que un concreto es aceptable a la edad de 28 días? 

Respuesta: 

Para que sea aceptable el resultado de un ensayo, este debe proceder del promedio de por lo menos dos cilindros hechos de la misma mezcla y ensayados a la misma edad, que en general es a los 28 días. La mezcla está diseñada para producir una resistencia promedio mayor a la especificada, de manera que el riesgo de no cumplir con la especificación sea mínimo. 

Lo exigido es: 

El promedio aritmético de tres ensayos consecutivos (un ensayo es el promedio aritmético de la resistencia de dos cilindros) debe ser igual o mayor a la resistencia especificada. 

Ningún ensayo debe ser menor de 500 psi (3.45 MPa) de la resistencia especificada. Por ejemplo: en un concreto de resistencia especificada de 3.000 psi, no debe producir ensayo que sea inferior a 2.500 psi. 

•Cuando se trate de un concreto especificado para 5.000 psi, ningún ensayo debe estar por debajo de 0.1 de la resistencia especificada. Por ejemplo para un concreto especificado a 7.000 psi, ningún ensayo puede estar por debajo de 0.1 x 7.000 = 700 psi, o sea por debajo de 6.300 psi. 

2.Conforme los resultados de laboratorio allegados, existe alguna de las pruebas realizadas que no cumplirían con los parámetros aceptados de acuerdo con la norma citada? 

Respuesta: 

En Anexo 5 se presenta un cuadro resumen de los resultados de los ensayos efectuados por el laboratorio E.I.E. ECHEVERRY INGENIERÍA Y ENSAYOS LTDA., por orden de CONACO, sobre muestras del concreto suministrado por MEZCLA EFICIENTE. El criterio general de guía para la aceptación de los resultados del ensayo de cilindros de concreto es el siguiente: 

Edad del cilindro (días)% mínimo de aceptación
755% a 65%
1475% a 85%
2190%
28100% o más

 

De acuerdo con el anterior criterio los ensayos que no cumplen con lo especificado son los siguientes: 

 

E.I.E. ECHEVERRY INGENIERÍA Y ENSAYOS LTDA.
RESUMEN DE LOS RESULTADOS DE CONCRETOS POR MEZCLA EFICIENTE S.A.
 Resultados a los días
Muestra NºLocalizaciónTipo de ConcretoFecha TomaResistencia Nominal, psi37142128
19Zapatas C 3Corriente27-Feb.-093.000   70% 
45Vigas cubierta C 19Acelerado 3 D23-Apr.-093.00038%76%  88%
52Placa entrepiso PorteríaCorriente9-May.-094.000   78%89%

 

Cabe anotar que los ensayos a 3 y 7 días ayudan a detectar potenciales problemas tanto en la calidad del concreto como en los procedimientos seguidos en el laboratorio, pero en general no constituyen una base sólida para rechazar un concreto. El resultado a los 28 días, o más, es el más ilustrativo. 

3. Conforme los informes de laboratorio allegados, cuáles cilindros de los analizados correspondían a “Concretos Acelerados”? 

Respuesta: Revisado el total de los informes del Laboratorio de Control de Calidad, solo se encontró el siguiente, identificado en la columna de Observaciones como “ACELERADO 3 DÍAS”: 

 

 Resultados a los días
Muestra NºLocalizaciónTipo de ConcretoFecha TomaResistencia Nominal, psi37142128
45Vigas cubierta C 19Acelerado 3 D23-Apr.-093.00038%76%  88%

 

4. Si la orden de trabajo del día 23 de Abril incluyó la instrucción de entregar “Concreto Acelerado a tres días? 

Respuesta: 

Se encontró en los archivos de Mezcla Inteligente la programación, manuscrita, con firmas ilegibles de Recibe y Entrega, correspondiente al día 23 de abril de 2009 (Anexo 6), en la cual no figura concreto acelerado a tres días. A pesar de lo anterior, al revisar los informes del Laboratorio de Control de Calidad, números 009-014, 009-16 y 009-20 (Anexo 7), se encuentra en la columna de Observaciones la anotación ACELERADO 3 DÍAS, correspondiente a la muestra Nº 45. De igual manera en el comprobante de entrega de mezcla correspondiente al 23 de abril (Cuaderno de pruebas Nº 2, folio 28) (Anexo 8) hay una anotación a mano que dice:”se informa que en este día se hicieron 12,60 m3 de concreto de 3.000, acelerado para las vigas de cubierta de la casa 19” En este formulario aparecen firmas ilegibles en los cuadros correspondientes a “Entrega:” y “Recibe”. 

De acuerdo con lo anterior, se concluye que, aun cuando no estaba en la programación diaria, se produjeron y entregaron 12,60 M3 de concreto acelerado para las vigas de la cubierta de la casa 19. 

5. Las implicaciones de la calidad de la mezcla entregada el día 23 de abril, frente al hecho del descimbrado de las vigas de cubierta de la casa Nº 19 efectuado a la edad de los siete días del concreto. Verificará la fecha del descimbrado mencionado. 

Respuesta: 

El resultado del Laboratorio de Control de Calidad para la Muestra # 45 reporta el siguiente resultado: 

 

 Resultados a los días
Muestra NºLocalizaciónTipo de ConcretoFecha TomaResistencia Nominal, psi37142128
45Vigas cubierta C 19Acelerado 3 D23-Apr.-093.00038%76%  88%

 

Aun cuando es claro que el resultado reportado por el laboratorio claramente no cumple con lo especificado, es importante entender que un ensayo individual que como este, caiga por debajo de lo especificado, ƒ’c, no necesariamente significa que el concreto no cumpla. 

Cuando el promedio del resultado de prueba de resistencia está dentro del promedio exigido, ƒ’cr, la probabilidad que un ensayo individual esté por debajo de la resistencia especificada es de aproximadamente el 10% y esto debe tenerse en cuenta en el criterio para aceptar o no una mezcla. 

Cuando los resultados de prueba de resistencia indican que el concreto entregado no cumple con la especificación dada, es importante tener en cuenta que la falla puede estar en el ensayo, no necesariamente en el concreto. Esto puede ser válido si la fabricación, manejo, curado y prueba de los cilindros no se realizan de acuerdo con los procedimientos estándar. También puede ocurrir que se cometan errores en el marcado de los cilindros. 

Por lo anterior, es importante disponer en la obra de un ingeniero con amplia experiencia en la producción de mezcla como en la fundición de estructuras de concreto. (Concepto tomado de la National Ready Mixed Concrete Association -Maryland-USA). 

Sobre este particular, el Ing. Eduardo Carrizosa manifestó al Perito que el concreto entregado no fue acelerado a 3 días, sino acelerado a 7 días como efectivamente fue cobrado. Lo anterior está sustentado con la Factura Nº 0058 de fecha 28 de abril de 2009 (Anexo 9). 

El Ing. Carrizosa igualmente informó al Perito que al ver los resultados del laboratorio, que como se aprecia en el cuadro presentado en esta respuesta, presentan una resistencia no aceptable, pensó que había ocurrido un error en la marcada de los cilindros y para comprobar esto, solicitó que fallaran al día siguiente las muestras 44 A y 44B, que fueron tomadas el mismo día que la muestra 45. Al día siguiente se comprobó que la resistencia de las muestras 44 A y 44B fue del 86% (ver Anexo 5). Con base en lo anterior el Ing. Carrizosa ordenó, verbalmente, el desencofre de las vigas de cubierta de la casa 19, sin que se hubiera presentado problema alguno de tipo estructural. 

El Peritó solicitó al Ing. Eduardo Tacán, de CONACO, que fue el Ingeniero residente de esta obra, la información sobre la fecha de descimbrado de las vigas de cubierta de la casa 19. El Ing. Tacán manifestó que tenía que investigar esto en la obra. 

6. Un concreto corriente qué porcentaje de desarrollo de resistencia presenta a los siete días, normalmente? 

Respuesta: 

Teniendo en cuenta lo indicado en el cuadro de la respuesta Nº 3 el indicativo aceptable para una muestra que se ensaye a los siete días no debe ser inferior al 55 % de la resistencia nominal de diseño. 

 

Edad del cilindro (días)% mínimo de aceptación
755% a 65%

 

Por ejemplo, un concreto de 3.000 psi, en un ensayo a los siete días no debe dar un resultado inferior al 55% de 3.000 psi, o sea de 1.650 psi. 

7. La muestra Nº 44, tomada el mismo día que la Nº 45, tiene un desarrollo de resistencia mayor que la de un concreto corriente? 

Respuesta: 

Sí, como lo muestra el resultado siguiente: 

 

     Resultados a los días
Muestra NºLocalizaciónTipo de ConcretoFecha TomaResistencia Nominal, psi37142128
44Vigas C 1Corriente23-Apr.-093.000 86% 147%
45Vigas cubierta C 19Acelerado 3 D23-Apr.-093.00038%76%  88%

 

Mientras la muestra Nº 44 a los 28 días tiene una resistencia del 147%, la muestra 45 la tiene de 88% a los mismos 28 días. 

8. Cumple, esa muestra Nº 44, con lo aceptado para una resistencia de 3000 psi acelerado a la edad de siete días? Esto a la luz de la NSR-98. 

Respuesta: 

Si cumple, puesto que el resultado a los siete días, del 86%, es superior al tope aceptable que está entre el 55% a 65%”. 

NORMAS TÉCNICAS APLICABLES 

El Decreto 33 de 1998 recogió la Norma NSR-98, que en lo concierne a las condiciones de las pruebas de resistencia dispone, entre otros aspectos, lo siguiente: 

“C.5.6 - EVALUACIÓN Y ACEPTACIÓN DEL CONCRETO 

C.5.6.1 - FRECUENCIA DE LOS ENSAYOS 

C.5.6.1.1 - Las muestras para las pruebas de resistencia correspondientes a cada clase de concreto, deben estar conformadas cuando menos por una pareja de cilindros tomados no menos de una vez por día, ni menos de una vez por cada 40 m³ de concreto o una vez por cada 200 m² de área de losas o muros. Como mínimo debe tomarse una pareja de muestras de concreto de columnas por piso. De igual manera, como mínimo debe tomarse una pareja de muestras por cada 50 bachadas de cada clase de concreto. 

C.5.6.1.2 - Si en una determinada obra, el volumen total de concreto es tal que la frecuencia de los ensayos, da lugar a menos de 5 ensayos de resistencia para una misma clase de concreto, las muestras deben tomarse de por lo menos 5 mezclas seleccionadas al azar, o en cada mezcla si se usan menos de 5. 

C.5.6.1.3 - Cuando la cantidad total de una clase de concreto sea menor de 10 m³, pueden suprimirse las pruebas de resistencia si, a juicio del Supervisor Técnico, existe suficiente evidencia de que la resistencia que se va a obtener es satisfactoria. 

C.5.6.1.4 - Un ensayo de resistencia debe ser el resultado del promedio de resistencia de 2 cilindros tomados de una misma mezcla y ensayados a los 28 días, o a la edad especificada en caso de que sea diferente de 28 días. 

C.5.6.2 - ENSAYO DE MUESTRAS CURADAS EN EL LABORATORIO 

C.5.6.2.1 - Para el ensayo de resistencia, las muestras se deben tomar de conformidad con la norma NTC 454 (ASTM C172). 

C.5.6.2.2 - Los cilindros para el ensayo de resistencia, deben fabricarse y curarse de conformidad con la norma NTC 550 (ASTM C31) y ensayarse según la norma NTC 673 (ASTM C39). 

C.5.6.2.3 - El nivel de resistencia para cada clase de concreto se considera satisfactorio si cumple simultáneamente los siguientes requisitos: 

(a) Que los promedios aritméticos de todos los conjuntos de tres resultados consecutivos de ensayos de resistencia (un ensayo es el promedio de resistencia de dos cilindros), igualen o excedan el valor nominal especificado para fc¢, y 

(b) Que ningún resultado individual de los ensayos de resistencia (un ensayo es el promedio de resistencia de dos cilindros), tenga una resistencia inferior en 3.5 MPa, o más, a fc¢. 

C.5.6.2.4 - Si no se cumple cualquiera de los requisitos de C.5.6.2.3, se deben tomar de inmediato las medidas necesarias para aumentar el promedio de los resultados de los siguientes ensayos de resistencia. 

Además, deben tenerse en cuenta los requisitos estipulados en C.5.6.4 si no se cumple el requisito de C.5.6.2.3 (b)”. 

Para el Tribunal, en lo que se refiere al control de calidad de de las mezclas de concreto, está claro que MEZCLA INTELIGENTE SAS estaba obligada a cumplir con las normas técnicas colombianas relativas a la calidad del material, y en particular al nivel de resistencia de las mezclas según lo establecido por el Código Colombiano de Construcciones Sismorresistentes (Norma NSR-98 - Decreto 33 de 1998).

La Oferta Mercantil Irrevocable Nº 1 SPACIOS ZEN, que contiene los términos del contrato de suministro celebrado entre las partes, establece que el nivel de resistencia requerido para las mezclas de concreto a suministrar por MEZCLA INTELIGENTE SAS era de 3000 y 2500 psi (Anexo Nº 1) y que el control de calidad de las muestras respectivas debía realizarse conforme a las normas técnicas colombianas antes citadas. Normas que exigen que un ensayo de resistencia es el resultado del promedio aritmético de dos cilindros, y que además para que el resultado del control de calidad sea satisfactorio, es decir confiable, deben haberse obtenido tres resultados consecutivos de ensayos de resistencia, cuyo promedio aritmético sea superior o igual al valor nominal especificado para fcc., no pudiendo ningún resultado individual de los ensayos realizados arrojar un nivel de resistencia inferior a 3,5 Mpa, que para el caso que nos concierne era de 2500 psi para el nivel de resistencia de 3000 psi, y de 2000 psi para el nivel de resistencia de 2500 psi.

De las pruebas de laboratorio referentes a concreto acelerado a 3 días practicadas que arrojaron resultados de desarrollo del concreto en cuestión inferiores(sic) a lo establecido por la norma técnica, ninguna de ellas cumple con la totalidad de los requisitos exigidos por la norma aplicable. Las muestras correspondían a un solo cilindro y no se realizaron tres resultados consecutivos. Sin embargo hay que registrar que en el caso de las muestras 45 A y 45 B tomadas el 23 de abril de 2009 que arrojaron unos resultados inferiores a los de la norma (32% y 43%) sin que cumplieran todos los requisitos normativos antes comentados, la parte convocante procedió a pedir una nueva evaluación del laboratorio con base en especímenes de la misma fecha (44 A y 44 B) dando como resultado 86% de nivel de resistencia, tal como lo expresa el perito técnico en su dictamen: “El Ing. Carrizosa igualmente informó al Perito que al ver los resultados del laboratorio, que como se aprecia en el cuadro presentado en esta respuesta, presentan una resistencia no aceptable, pensó que había ocurrido un error en la marcada de los cilindros y para comprobar esto, solicitó que fallaran al día siguiente las muestras 44 A y 44B, que fueron tomadas el mismo día que la muestra 45. Al día siguiente se comprobó que la resistencia de las muestras 44 A y 44B fue del 86% (ver Anexo 5). Con base en lo anterior el Ing. Carrizosa ordenó, verbalmente, el desencofre de las vigas de cubierta de la cas 19, sin que se hubiera presentado problema alguno de tipo estructural”. Agregando el perito en sus aclaraciones y complementaciones al respecto: “La segunda parte de la aclaración solicitada, que se refiere al testimonio del Ing. Carrizosa respecto del comportamiento de las vigas de cubierta, estaría verificada fácticamente con la comprobación técnica de que no se presentó falla alguna en las vigas de cubierta de la casa 19, lo cual solo lo puede corroborar el interventor de la obra (Se solicitó por escrito certificación al ingeniero interventor - Ver Anexo Nº 9). En comunicación suscrita por el señor EDWARD TACÁN, que se adjunta como Anexo Nº 12, manifiesta:

“1. Las vigas de cubierta de la casa 19 se fundieron el 23 de Abril de 2009, previa solicitud del concreto acelerado. 

Las vigas de cubierta de la casa 19 se descimbraron el 23 de mayo de 2009, debido a que las pruebas de los cilindros a 4, 6 y 14 días de edad no dieron la resistencia óptima, se esperó hasta la prueba de 28 días el 21 de Mayo de 2009. 

Las vigas de cubierta de la casa 19 no se pidieron (sic) descimbrar a los 3 días ni a los 7 días, debido a que la prueba de cilindros no dio la resistencia, por lo cual tuvimos que esperar hasta después del 21 de mayo, cuando finalmente se dio la resistencia esperada”. 

Estos resultados permiten ratificar lo expuesto por la Ingeniera MAGDA ECHEVERRI en su deposición cuando afirma que: “De hecho, cada espécimen que uno ensaya es una prueba probabilística, es única, que depende de muchos factores, del proceso de la composición, de la fabricación y de todo el proceso que involucra la toma y el ensayo, es un ensayo único, en ocasiones estas son pruebas empíricas, de laboratorios en las cuales podemos encontrar resultados muy altos y podemos encontrar resultados muy bajos, lo que pasa es que hay que tener cuidado con las voces de alerta, cuando un resultado está dando bajo y sigue bajo y permanece bajo, son voces de alerta pero se pueden encontrar por lo mismo que son ensayos, son únicos y son probabilísticos lo que en ese momento esté arrojando el ensayo, puede ser muy por encima o muy por debajo. Los criterios de seguridad dependen de cada uno de los calculistas, yo no sé si los calculistas de esta compañía serán los mismos de otras y manejaran otros factores de seguridad, o las concreteras, finalmente no sé si los señores de Mezcla manejan los mismos factores de los señores de Argos, o de Holcim o de Cemex, cada uno mantienen sus factores de seguridad y sus condiciones de fabricación de sus mezclas de acuerdo a cumplir sus especificaciones”.

En conclusión el Tribunal se permite observar que 73 pruebas de control de calidad practicadas por la firma E.I.E. ECHEVERRI INGENIERÍA Y ENSAYOS LTDA. con respecto de concreto corriente o normalizado arrojaron niveles de resistencia satisfactorios. Todos los 38 ensayos que cumplieron con todos las especificaciones técnicas exigidas por la norma NSR-98 presentaron resultados superiores al mínimo requerido. Y aún aquellas pruebas que se adelantaron con base en un solo cilindro también ofrecieron resultados aceptables. Solo los análisis de muestras de concreto acelerado, que no cumplieron con todos los requisitos técnicos establecidos, arrojaron unos resultados insatisfactorios, algunos de los cuales (23 de abril de 2009) fueron balanceados con el examen de otro espécimen del mismo material y de la misma fecha con niveles de resistencia muy superiores arrojando resultados satisfactorios acordes con los parámetros técnicos aceptados. Al respecto el perito técnico señala que el ingeniero Carrizosa “pensó que había ocurrido un error en la marcada de los cilindros y para comprobar esto, solicitó que fallaran al día siguiente las muestras 44 A y 44B”, las cuales presentaron los resultados satisfactorios antes comentados. De la diferencia significativa entre las dos muestras se podría deducir que probablemente se pudo presentar el error comentado, es decir que las muestras tomadas correspondían a concreto corriente y no acelerado. Sin embargo no existe prueba en el expediente que permita efectuar tal deducción en forma conclusiva. Pero además en este caso CONACO S.A., de considerarse válidos los exámenes realizados, no hizo uso inmediatamente de su facultad de descontar de la facturación de MEZCLA INTELIGENTE SAS el costo de las pruebas de laboratorio practicadas con resultados sin las especificaciones exigidas, ni requirió la reposición de las mismas (Cláusula sexta numeral 8 Oferta Mercantil Nº 1), sino prefirió esperar a que se cumpliera el plazo de 28 días para confirmar el nivel de resistencia del concreto analizado en consonancia plena con la norma técnica sobre la materia, obteniendo un resultado satisfactorio. Solo después de suscitarse las diferencias entre las partes desde el 18 de junio de 2009 CONACO S.A. alegó un posible incumplimiento de la convocante basado en los resultados de los mencionados controles de calidad de muestras de concreto acelerado. (Comunicación CE_ CON_0740 de julio 14 de 2009.Folios 90-95 Cuaderno de Pruebas Nº 1), en la cual se anuncia que el valor de las pruebas respectivas “serán descontadas al OFERENTE de su facturación”.

De tal suerte que en aplicación estricta de la norma técnica MEZCLA INTELIGENTE SAS cumplió con las especificaciones técnicas señaladas en las normas colombianas pertinentes. Y aquellos pocos casos en los que se obtienen resultados insatisfactorios, a pesar de no ser confiables por no cumplir con todos los requisitos exigidos, ellos no fueron avalados por CONACO S.A., que prefirió confirmar las pruebas en cuestión con un nuevo análisis a 28 días de desarrollo obteniendo un resultado satisfactorio. Tampoco puede descalificarse la aplicación de las normas técnicas en cuestión por referirse a unas pruebas de concreto acelerado, que implica la obtención del resultado requerido (Ej. 3000 psi) en un tiempo inferior al establecido para el concreto corriente, porque dichas disposiciones disponen el cumplimiento de unos requisitos mínimos para que los resultados sean satisfactorios en análisis de muestras de concreto, sin establecer que el concreto respectivo ha de ser corriente o acelerado.

Por lo cual el Tribunal considera que no se presentó por parte de MEZCLA INTELIGENTE SAS incumplimiento de su obligación de suministrar mezclas de concreto y morteros acorde con las especificaciones técnicas establecidas por las normas colombianas.

3. La Buena Fe como elemento fundamental del contrato.

Por expresa disposición legal el principio de la buena fe es inherente a los contratos comerciales y civiles y norma interpretativa de los mismos como lo establecen los artículos 871 del Código de Comercio y 1603 del Código Civil que rezan:

Art. 871.—Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia obligarán no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.

Art. 1603.—Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella”. 

Más aun, el desarrollo del principio de la buena fe contractual es el denominado por la doctrina como el deber de colaboración que todos tienen para asegurar que los contratos logren ejecutarse y cumplan la finalidad acordada por los contratantes. El profesor Emilio Betti hace converger la buena fe contractual con la necesaria contribución que se debe dar durante la formación y ejecución de los contratos, en dirección a soportar mutuamente el cumplimiento de la prestación de la otra parte, no como una mera liberalidad, sino a título de verdadera obligación de cada uno para con el otro, lo que significa asegurar la confianza que es la base de las relaciones comerciales.

Así lo expresa el Profesor Betti:

“De suyo, esta actitud busca afianzar la confianza, la fidelidad, el compromiso y la prontitud en auxiliar a la otra parte, para que se pueda cumplir con sus recíprocas obligaciones. En este orden de ideas, también la doctrina se asegura que las partes cumplan con sus obligaciones y que ninguna de ellas se limite a esperar que la otra cumpla las que le son propias, sino que a cada una le competen obligaciones complementarias en orden a facilitar la normal y adecuada ejecución del contrato, de acuerdo con la naturaleza del mismo”(26).

Por otra parte otros autores que han estudiado el concepto de la buena fe contractual como Ghestin y el profesor Billau al referirse a la conducta del acreedor manifiestan “el acreedor no debe simplemente ejecutar de manera escrupulosa sus propias obligaciones; debe cuanto menos no haber provocado la inejecución del contrato por el deudor y además haberle facilitado su cumplimiento”(27) (El subrayado fuera de texto).

La jurisprudencia también ha analizado la conducta de las partes contractuales a la luz de tan importante principio. Así el Laudo arbitral que resolvió las diferencias surgidas entre Fiduciaria Colpatria y Droguenal S.A. comenta en cuanto a la prestación del deudor para que cumpla su obligación “ateniéndose no solo a la letra, sino también al espíritu de la relación obligatoria correspondiente y en la forma en que el acreedor pueda razonablemente esperar de él”(28) y con respecto a todos los participantes de la relación contractual dice que deben actuar “con el mandato de conducirse como corresponda en general al sentido y finalidad de esta especial vinculación y a una conciencia honrada”(29).

Es así que el Tribunal en desarrollo de estos criterios comparte la tesis de quienes sostienen que las partes tienen la obligación primordial de poner todo su empeño para tratar de mitigar el daño que se genere al no poderse ejecutar el contrato, compromiso que se predica del acreedor que resulte ser el posiblemente perjudicado y a favor de quien se ha de cumplir la prestación. Al respecto se ilustra tal orientación con la siguiente manifestación:

“... Como aplicación concreta del principio de ejecución de buena fe de los contratos, el derecho europeo continental señala que la parte lesionada, es decir, el acreedor a quien se le ha incumplido una obligación estipulada, debe actuar con una diligencia y acuciosidad para reducir, tanto como le sea posible, el perjuicio que ha sufrido. No sobra señalar que esta interpretación está basada sobre un texto normativo esencialmente igual al plasmado en el artículo 1603 de nuestro Código Civil y 871 del Código de Comercio, que consagran el deber de actuar de acuerdo con el postulado de la buena fe en el cumplimiento de las obligaciones nacidas de los negocios jurídicos”(30).

Por ello, el principio de la buena fe debe servir de marco para resolver las controversias que normalmente acaecen en la puesta en marcha de los contratos y, con mayor razón, durante su ejecución. Vale decir, los elementos confianza, lealtad, colaboración a los que ya se ha hecho mención en esta providencia, deben primar en la relación, porque su falta hace que se destruya el acuerdo al que faltaría la coincidencia de propósitos negociales. Se trata entonces de un deber dinámico, siempre presente ante la evolución y las vicisitudes de la convención celebrada.

3.1. La conducta de las partes ante la Buena Fe contractual.

Formuladas las precisiones antes anotadas el Tribunal analizará los comportamientos adoptados por las partes frente a su obligación de obrar en consonancia con el principio de buena fe contractual, estudio que se concentrará especialmente en los hechos ocurridos el 18 de junio de 2009.

LA CONVOCADA

El 18 de junio de 2009 CONACO S.A., después de haber entregado oportunamente (17 de junio) la programación diaria de dicha fecha a MEZCLA INTELIGENTE SAS y de haber ordenado el giro de la suma de $ 15.000.000 a la convocante, producto de una reunión evaluativa de la ejecución del contrato, notifica a primera hora a MEZCLA INTELIGENTE SAS, una vez esta última ingresa un primer cargamento de cemento (100 Bultos) a la obra, la modificación de la programación establecida, variación, como se ha comentado antes, común en el desarrollo del contrato, la cual originalmente fue aceptada por la convocante. (Ver folio 047 Cuaderno Nº 1 Pruebas). Frente a los reclamos verbales posteriores por parte de MEZCLA INTELIGENTE SAS la representante de CONACO S.A., Ingeniera ELIZABETH BERNAL, manifiesta en su declaración:

“(...) Le dije bueno si esa es su determinación, inclusive me lo pasó al teléfono, le dije la idea es echar concreto donde se requiere y tengo unas órdenes explícitas porque tengo que cumplir con mi programación y empezar por el lado de la obra que está más atrasado, ante esas circunstancias el señor colgó el teléfono y después habló con Néstor, según me comentó Néstor que él le había dicho que no fundiera, que no mezclara y que por el contrario sacara su cemento. Ante esas circunstancias si es la orden que recibió igual como yo recibo la orden de mi jefe respeto la orden que le haya dado el señor de Mezcla Inteligente, esa fue la situación”(31).

Posteriormente se presentan varios incidentes referentes al material de propiedad de MEZCLA INTELIGENTE SAS que permanecen en la obra, con respecto de lo cual CONACO S.A. se abstiene de recibir formalmente (con firma) las constancias confeccionadas por la convocante al respecto. Las declaraciones de NÉSTOR PÉREZ y CARLOS MOLANO dan cuenta de ello:

“NÉSTOR PÉREZ: (...) Efectivamente hice un documento con los materiales que había y le pedí el favor al ingeniero Tacán, le dije: —mire, estos materiales los están cogiendo, por qué no me firma, usted se hace responsable por esos materiales, úselos qué le vamos a hacer—, dijo: —yo no firmo eso—, fue donde el doctor Correa, me dijo: —aquí quien está a cargo de la obra es la doctora, si ella le firma listo y si no, no—. Hace poco había tenido un desacuerdo con ella pero sin embargo fui, le dije: —ingeniera por favor, fírmeme, este es el material de la obra, fírmeme porque lo están cogiendo y quién nos va a responder por eso—, ella dijo: —no le firmo nada—, no me lo firmó tampoco (...). 

“SR. MOLANO: Si no estoy mal se tomaron unas fotos y creé un documento para constatar lo que habían tomado las personas, según mi criterio, como dábamos las cuentas del material; se le entregó el documento al ingeniero Tacán para que firmara y nos hiciera constar que ellos habían utilizado ese material y no lo quiso firmar”. 

Los documentos mencionados por el testigo MOLANO fueron reconocidos por él mismo durante su declaración y se hallan incorporados al expediente (folios 055 y 056 Cuaderno Nº 1 Pruebas) Y el día 19 de junio de 2009 la testigo ELIZABETH BERNAL reconoce que impartió instrucciones a la portería de la obra SPACIOS ZEN de no permitir el ingreso de representantes de MEZCLA INTELIGENTE SAS, salvo de que viniesen a trabajar, tal como está transcrito a continuación:

“DR. VILLA: Sabe si se impartió una orden de no ingreso del personal de Mezcla Inteligente el día 19 de junio y si fue así sabe quién la impartió? 

SRA. BERNAL: No ingreso, que yo recuerde dije si no van a trabajar no ingresen. 

DR. VILLA: Dio una orden. 

SRA. BERNAL: Verbal de que si no iban a trabajar los señores de Mezcla Inteligente a mezclar, a trabajar, a laborar no ingresaran porque no estaban ejecutando actividades propias de su contrato. 

DR. VILLA: Acaba de decir que no tiene conocimiento que hubiera dado órdenes de programación para el día 19. 

SRA. BERNAL: Exacto. 

DR. VILLA: Si no hay orden a qué entro, si entro no hay orden, no entiendo me puede explicar? Hay orden de trabajo el día 19 dice que no sabe, la instrucción es no ingrese, si no van a trabajar no ingresen, quién definía si podían ingresar o no podían ingresar si no se sabía si había orden? 

SRA. BERNAL: Yo dije van a entrar a trabajar, si no van a entrar a trabajar porque hasta donde tenía entendido el señor Carrisoza les había dicho que no se iba a seguir, si van a entrar a trabajar la idea era decirles dónde podían mezclar las cosas, igual tenían una programación que estaba trazada el día 18 la cual no se había ejecutado, o se había ejecutado parcialmente de acuerdo a lo que tiene ahí en su folder, por eso era la razón por la cual se les decía van a entrar a trabajar, sí, o tienen la orden, uno debe respetar las órdenes que dan los jefes de arriba, o van a entrar a trabajar para seguir con la programación, esa era la información que se les había dado”. 

Por otra parte, está probado que después del 18 de junio de 2009 no se expidió ninguna programación diaria posterior por parte de CONACO S.A., que hubiese podido representar una conducta conducente a facilitar el cumplimiento del contrato por parte de EL OFERENTE. De lo anterior se puede apreciar, primeramente, una actitud indiferente ante la decisión de suspender el suministro, aunque ella pudiese generar perjuicios a la convocada, y luego una actitud hostil frente a MEZCLA INTELIGENTE SAS al impedirle la entrada a la obra a sus representantes, algunos de los cuales pudieron hacerlo después de varias horas de espera. Todo lo cual denota evidentemente una conducta completamente alejada del deber de colaboración que le correspondía cumplir en aras de la buena fe contractual. Ya se ha comentado que el acreedor (aquí suministrado) “debe cuanto menos no haber provocado la inejecución del contrato por el deudor y además haberle facilitado su cumplimiento”. Y retomando los autorizados criterios de Emilio Betti cuando sucede un incumplimiento “sigue existiendo un contacto social entre las dos esferas de intereses contiguas del acreedor y el deudor; el acreedor aun cuando queden insatisfechas sus expectativas, no puede considerarse, en cierto modo, como en estado de guerra con el deudor y comportarse de tal modo que aumente el daño del incumplimiento desinteresándose de las consecuencias perjudiciales que su indiferencia produce en la esfera de los intereses de la otra parte. Hay aquí una exigencia de corrección que le impone, incluso en esta fase, buscar el modo de limitar los daños derivados del incumplimiento” (Subrayado fuera de texto).

Nada más lejano a esta exigencia de corrección que el comportamiento asumido por CONACO S.A. durante estos momentos de tensión contractual, coincidente con un hecho de la mayor gravedad para la estabilidad del contrato de suministro celebrado con MEZCLA INTELIGENTE SAS, cual es la contratación de un tercero nuevo proveedor del material contratado (HOLCIM) que efectivamente aparece en la obra SPACIOS ZEN el 19 de junio de 2009, como el Tribunal lo encontró probado con base en documentos antes señalados, y no el 21 de junio como todos los declarantes vinculados a la convocada lo aseguraron en sus testimonios.

De ahí que el Tribunal considere que la conducta de CONACO S.A. haya sido francamente contraria a la buena fe contractual que le correspondía preservar aún en los momentos más difíciles de la ejecución del contrato. Pero además la gravedad de este comportamiento adquiere mayor dimensión cuando se pudo concluir que CONACO S.A., antes de presentarse el distanciamiento con su suministrador el 18 de junio, había ya contratado a otro proveedor para que pudiese aportar el concreto requerido el 19 de junio siguiente, circunstancia que significaba un claro incumplimiento del contrato de su parte.

Por los mismo motivos, no podrá lograr que la excepción de contrato no cumplido alegada por la convocada pueda prosperar. Bien lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia al referirse a este asunto: “Lo que sucede, según lo enseñan los tratadistas, es que para excepcionar por contrato no cumplido es preciso proceder con buena fe, porque de otro modo la excepción debe ser rechazada (...)”(32).

LA CONVOCANTE

El Tribunal en análisis anterior dictaminó que CONACO S.A. el día 18 de junio de 2009 no había propiamente cancelado en forma total la programación diaria acordada para esa fecha, sino que había modificado la misma, situación que como lo han reconocido varios testigos se había presentado en ocasiones anteriores, en las cuales las partes acordaban rápidamente las variaciones en la respectiva programación diaria. Es decir en razón al carácter eminentemente consensual del contrato de suministro durante su ejecución era previsible que se acordaran modificaciones en la cantidad del material suministrado u otros aspectos que exigían alguna variación a lo originalmente definido, más en tratándose de un contrato de suministro de un material (concreto y mortero) que debía mezclarse en sitio determinado en la medida en que todos los elementos de la respectiva construcción estuviesen debidamente terminados (placa, circuito eléctrico, etc.).

De ahí que MEZCLA INTELIGENTE SAS haya aceptado inicialmente la variación de la programación correspondiente al 18 de junio de 2009. La nueva posición adoptada por la convocante frente a ese hecho consistente en anunciar la suspensión del suministro de concreto y mortero debe tener origen en una circunstancia sobreviniente que justificara este cambio brusco. Por otra parte el Tribunal ha concluido, como lo ha expresado en acápite anterior de esta providencia, que CONACO S.A. desde al menos el 17 de junio de 2009 tuvo que contratar a un nuevo proveedor de concreto y mortero para que pudiese suministrar dicho material el 19 de junio siguiente, como se halla probado. Hecho no solo violatorio de los términos contractuales del convenio celebrado por las partes, sino también contrario a la buena fe contractual a la cual estaba obligada. Esta circunstancia es anterior a los acontecimientos sucedidos el 18 de junio de 2009 y en particular a la decisión de EL OFERENTE de suspender intempestivamente el suministro de mezclado, la cual coincide con lo declarado por testigos vinculados a ella, NÉSTOR PÉREZ y CARLOS MOLANO, con respecto a la notificación por parte de CONACO S.A. en dicha fecha de que algunas actividades programadas serían adelantadas con “mixer”. Así lo expresan en diversos apartes de sus deposiciones:

“esa placa la van a cargar con mixer, me lo dijo el arquitecto Juan Carlos Correa”; “Me fui donde el arquitecto Correa y le dije: —arquitecto qué pasa que me comentan que ustedes cancelaron esa carga de la placa de la casa 8—, me dijo: —sí, esa la vamos a hacer con mixer”; “ustedes me harían el mortero y el concreto lo contratamos con... ellos nos van a hacer el concreto y ustedes el mortero”;  

“Normalmente los morteros se sacan al inicio del día, cuando se culminó con esa labor se iba a proceder a fundir la casa 8, pero dieron la orden por parte de Conaco que no se fundiera, porque según la versión de ellos se iba a fundir con mixer”. 

A juicio del Tribunal solamente esta información relativa a la contratación de un tercero, también proveedor de concreto, por parte de CONACO S.A. pudo motivar la decisión de MEZCLA INTELIGENTE SAS de suspender el suministro correspondiente, que en términos reales no representaba una falta de entrega de mezclado dado que se cumplió con el suministro de la cantidad de mortero programada para la mampostería 4m3) y las fundidas que le fueron asignadas ese día correspondientes a la Casa Nº 15 y la Portería no pudieron realizarse según lo manifestado por varios testigos y por su propio Gerente Técnico, CARLOS MOLANO:

“Normalmente los morteros se sacan al inicio del día, cuando se culminó con esa labor se iba a proceder a fundir la casa 8, pero dieron la orden por parte de Conaco que no se fundiera, porque según la versión de ellos se iba a fundir con mixer, entonces no se hizo la producción ese día; las otras producciones que eran la casa 15 y la portería, la casa 15 no estuvo lista ese día y la portería estuvo lista pero en la tarde. Normalmente cuando la fundida está para empezar muy tarde se aplaza para el siguiente día, era lo que se hacía en convenio con la obra y con el contratista principalmente”. 

A su vez, NÉSTOR PÉREZ declaró:

“Inicialmente le entendí a la ingeniera que nos dejaba únicamente morteros, las placas no, pero sí se revisó la situación sobre todo la de la portería con el maestro Edgar que prácticamente se tenía buena relación con todos los maestros, él me dijo: voy a tratar de estar listo por la tarde; estaba programada la entrega de mezcla para la 1:00 p.m., pero él me dijo que de pronto no estaba listo ese día, que le faltaban actividades y la aprobación del ingeniero, que ya estaba listo para autorizar, efectivamente a la 1:00 no estuvo listo ese día, no se entregó concreto ese día. 

DR. VILLA: ¿Y en la casa 15? 

NÉSTOR PÉREZ: La casa 15 era del mismo maestro Edgar, tampoco estuvo listo”. 

PABLO CARRIZOSA: “la única programación de concreto 3000 que no nos cancelaron fue la de la portería”. (Comunicación de fecha 19 de junio de 2009 dirigida a CONACO S.A., Folios 69-70 Cuaderno Nº 1 Pruebas).

No de otra manera puede entenderse la modificación abrupta en el comportamiento de la convocante, hecho que se aprecia explícito en la comunicación de MEZCLA INTELIGENTE SAS fechada el 19 de junio de 2009 dirigida al arquitecto JUAN CARLOS CORREA, Director de la Obra SPACIOS ZEN cuando dice:

“nos encontramos con la orden impartida por el Ing. Tacán que la casa Nº 8 no la íbamos a fundir nosotros, pues Ustedes habían solicitado ese concreto a una concretera, al parecer la firma Holcim, como pudo constatarse el día de hoy (...) Si lee usted nuestra oferta mercantil de Enero 27 de 2009, debidamente aceptada por Ustedes, encontrará que nosotros fuimos contratados para elaborar la totalidad de las mezclas de concreto y mortero del proyecto Spacios ZEN (cláusula primera), luego no se puede aceptar que Usted nos asigne “zonas” dentro de la obra porque Usted no tienes esas atribuciones, a menos que quiera incumplir con nuestra oferta mercantil (...)” (Folios 066-067 Cuaderno de Pruebas Nº 19).

Suspensión según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española significa “Acción y efecto de suspender o suspenderse” y suspender “detener o diferir por algún tiempo una acción u obra(33). Por lo cual la suspensión del suministro ordenada por la convocante no puede considerarse como terminación del contrato, no siendo aplicables a dicha conducta lo dispuesto en los artículos 973 o 977 del Código de Comercio que se refieren a la terminación del contrato por incumplimiento grave de la otra parte y a la terminación unilateral del mismo. PLANIOL y RIPERT reconocen esa figura al decir “(...) cuando el contrato de tracto sucesivo queda fraccionado en períodos, si falla el pago del precio vencido correspondiente a algunos de estos, las prestaciones pueden suspenderse para el período siguiente”(34). Aquí la causa eficiente de la suspensión no es el incumplimiento del pago del precio sino el incumplimiento originado en la contratación de un tercero como nuevo proveedor del material a suministrar. Además como se ha expresado antes los efectos de la orden de suspensión fueron nulos debido a que el concreto programado para entrega el 18 de junio, después de la modificación de la programación diaria, 30 m3 de concreto 3000psi destinados a la Casa Nº 15 y la Portería no pudo suministrarse por no estar “listos” dichos puntos de entrega para la respectiva fundida.

La cancelación alegada por la parte convocante como elemento justificativo para proceder a suspender el suministro de material se ha de referir a la cancelación de la mezcla destinada a la Casa Nº 8, que implicaba una modificación de la programación diaria, pero también significaba un fraccionamiento de la obra en zonas de trabajo asignadas a distintos proveedores, lo cual representaba un incumplimiento contractual por parte de CONACO S.A., al haber contratado a un nuevo suministrador de concreto, como ya se dicho anteriormente. La cancelación propiamente dicha de lo programado con respecto a la Casa Nº 8, entendiéndola como una simple variación operativa del suministro, no tiene suficiente entidad para justificar una suspensión de la entrega pactada del mezclado, pero siendo ella el resultado de un fraccionamiento de la obra, no autorizado contractualmente, se constituyó en la causa legal de la decisión de suspender el suministro en aplicación de lo dispuesto por el artículo 1609 del Código Civil que reza: “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”. Es decir MEZCLA INTELIGENTE SAS ejerció legítimamente la excepción de contrato no cumplido que consagra dicha norma, al conocer del incumplimiento probado de CONACO S.A. de los términos del contrato celebrado entre las partes al haber contratado a un nuevo proveedor de concreto contraviniendo las cláusulas del convenio bilateral.

III. EXAMEN DE LAS EXCEPCIONES

A. Excepciones a la demanda de reconvención

1. Ausencia de incumplimiento por parte de la demandada en reconvención. Inexistencia de los hechos generadores del mismo.

El Tribunal con base en las consideraciones anteriores declarará que la presente excepción ha de prosperar por cuanto en relación a los hechos alegados por el demandante en reconvención, CONACO S.A., se tienen las siguientes apreciaciones.

Hechos relacionados con la formación del contrato: El Tribunal encuentra que de las consideraciones generales formuladas por el demandante en reconvención sobre el contrato no contienen propiamente elementos que podrían interpretarse como incumplimiento del contrato.

Hechos relacionados con indebida facturación y apropiación indebida de los recursos: Con base en lo ya expuesto en acápite anterior de la presente providencia el Tribunal considera que MEZCLA INTELIGENTE SAS no incurrió en indebida facturación y por tanto tampoco en indebida apropiación de recursos dado que los términos de la facturación y la presentación de las correspondientes cuentas de cobro por concepto de los anticipos pactados en el contrato fueron producto de un acuerdo sobreviniente de voluntades entre las partes, resultante de la conducta asumida por ellas en el desarrollo del trámite de presentación de cuentas de cobro y facturas y en el pago de las mismas, evidenciándose la aceptación por parte de CONACO S.A. a las modificaciones en los porcentajes de anticipo originalmente acordados y en las cantidades de suministro de concreto y mortero incorporadas en las respectivas cuentas y facturas, basadas en la modalidad de “avances de obra”, práctica común en los contratos de construcción. El comportamiento específicamente de la demandante en reconvención en esta materia, fundamentándose en el principio de buena fe contractual consagrado por la ley, demuestra la obligación voluntariamente contraída por ella de pagar las cuentas y facturas presentadas por MEZCLA INTELIGENTE SAS en los términos antes comentados, que los tratadistas y la jurisprudencia han definido que tiene origen en la teoría denominada de los actos propios.

Hechos relacionados con el incumplimiento de las especificaciones del concreto solicitado por la contratante, en particular de la aceleración de los concretos solicitados. Del estudio adelantado por el Tribunal, arriba expresado sobre esta materia, basado en las pruebas de control de calidad de muestras de concreto practicadas a la luz de la normatividad aplicable, el Tribunal concluyó que no se le puede endilgar incumplimiento alguno a MEZCLA INTELIGENTE SAS en cuanto a las especificaciones técnicas del concreto solicitado por EL SUMINISTRADO, teniendo en cuenta además el dictamen rendido por el perito técnico designado en el presente proceso.

Hechos relacionados con el incumplimiento de las obligaciones relativas al pago de obligaciones laborales y seguridad social. Con base en la cláusula Tercera del contrato de suministro celebrado por las partes (Oferta Mercantil Irrevocable Nº 1 SPACIOS ZEN) que consagró la AUTONOMIA E INDEPENDENCIA EN EL MANEJO DE PERSONAL por parte de EL OFERENTE, era plenamente lícito y legal para MEZCLA INTELIGENTE SAS organizar el manejo de personal necesario para el cumplimiento de sus obligaciones contraídas con CONACO S.A. a través de una cooperativa de trabajo asociado, autorizada por la ley. Es así que fue contratada por la convocante una cooperativa de esa naturaleza denominada COOPCREANDO, que dio cumplimiento, como se halla acreditado en el expediente, a las obligaciones contractuales contraídas con MEZCLA INTELIGENTE SAS en relación con el personal asignado a la obra SPACIOS ZEN, referentes a la afiliación de dicho personal al sistema de seguridad social, al pago de salarios y prestaciones sociales del mismo, de tal suerte que con dicha modalidad de contratación el personal en cuestión no tenía ningún vinculo laboral con la parte contratante SUMINISTRADA.

El Tribunal en adición resalta que de conformidad con el principio de interpretación de los contratos consagrado por el artículo 1618 del Código Civil(35) debe prevalecer la intención de las partes sobre el contenido literal de lo convenido, por lo cual ha de entenderse que las obligaciones de orden laboral y de seguridad social puestas en cabeza de EL OFERENTE en la Oferta Mercantil Irrevocable Nº 1 SPACIOS ZEN (Cláusula Sexta Nº 13) fueron satisfechas por conducto de una cooperativa de trabajo asociado en aras de la intención de las partes de que no se pudiere constituir relación alguna de trabajo con CONACO S.A. del personal vinculado por MEZCLA INTELIGENTES AS a tareas correspondientes a las obligaciones contractuales adquiridas por ella en la obra SPACIOS ZEN. Ahora bien la posible violación por parte de la cooperativa de trabajo asociado de la prohibición consagrada en el artículo 7 numeral 1 de la ley 1233 de 2008 podría acarrearle consecuencias o sanciones legales a la respectiva entidad y aún al tercero contratante, pero en ningún momento restarle virtualidad al cumplimiento de una cláusula contractual, como la mencionada en el presente proceso, por conducto de una cooperativa de trabajo asociado, que es el asunto que se está debatiendo ante el Tribunal.

Hechos relacionados con el abandono de la obra y el no cumplimiento de las programaciones 4 y 5.

a) En primer término el Tribunal debe resaltar que las programaciones 4 y 5 alegadas como incumplidas por el demandante en reconvención son programaciones TENTATIVAS de cuatro semanas acorde con lo dispuesto por la cláusula vigésima Nº 2 del contrato de suministro celebrado, y por tanto como su nombre lo indica no son definitivas, condición que le resta obligatoriedad para su cumplimiento. Ellas servían de referencia general para la elaboración de las programaciones diarias, cuya determinación discriminada implicaba un compromiso exacto de la cantidad de suministro a entregar, sin perjuicio de las modificaciones que pudiesen surgir. El Tribunal además se sustenta en el concepto emitido por el perito técnico sobre esta materia cuando precisa:

“Tas (sic) como puede fácilmente deducirse, las programaciones Tentativas, son preliminares o aproximadas, porque no se sabe, con semanas de anticipación, como va a ser el rendimiento de la obra, que está afectado por variables incontrolables, por ejemplo lluvias fuertes, paro de transporte, por mencionar solo dos aspectos. Mientras que las programaciones diarias, se hacen con mayor exactitud, pues anteceden a la ejecución máximo 24 horas. Sin embargo también pueden estar afectadas por impredecibles y con alguna frecuencia tampoco se cumplen o se cumplen parcialmente en exceso o en defecto. Entonces, la diferencia que se presenta entre la programación Tentativa (para un lapso de 4 semanas) y la suma de las programaciones diarias (para 24 horas), es a lo que se refiere la frase utilizada por el perito: el efecto de las programaciones diarias, sobre las programaciones tentativas”. 

Por otra parte está comprobado que existió plena coincidencia entre el suministro efectivamente entregado con la facturación de lo realmente suministrado, con la aclaración de que por la modalidad de “avances de obra” acordada a la presentación de la última factura (Nº 062) el 13 de junio faltaba por entregar un suministro correspondiente al período comprendido entre junio 12 y junio 19 de 2009. En este asunto coinciden tanto el perito técnico como el perito contable al asegurar que el volumen entregado de material ascendió a 2.127,83 m3.

Igualmente en lo que se refiere al incumplimiento de EL OFERENTE alegado por su contraparte basado en la suspensión del suministro del material contratado el día 17 de junio de 2009, está claramente probado que aunque para esa fecha no aparece acreditada la expedición de una programación diaria ese día si hubo entrega de producto de 5,60 m3 (Folio Nº 00336 Cuaderno de Pruebas Nº 2). Por tanto no habiéndose probado el requerimiento contractual de suministro para el 17 de junio de 2009 (programación diaria) mal puede argüirse suspensión o incumplimiento del suministro.

b) En relación con el incumplimiento alegado por abandono de la obra el 18 de junio de 2009 el Tribunal aprecia en primer término que la demandada de reconvención incurre en imprecisiones, como la relativa a la disponibilidad de cemento para realizar las mezclas pertinentes, y de acuerdo con las consideraciones antes expuestas considera que la suspensión del suministro ordenada por MEZCLA INTELIGENTE SAS no constituye propiamente una terminación del contrato a la luz de las estipulaciones contractuales y las disposiciones legales que regulan la materia (Art. 973 y 977 Código de Comercio) sino una interrupción temporal de la ejecución contractual originada en el conocimiento del incumplimiento de la convocada de los términos contractuales al haber contratado a un nuevo suministrador del material objeto del convenio celebrado por las partes, sin darse los presupuestos de hecho contemplados en el propio contrato para tal efecto. Es decir MEZCLA INTELIGENTE SAS hizo uso de la excepción de contrato no cumplido (Art. 1609 C.C.) pues como la ha expresado la jurisprudencia: “la defensa fundada en contrato no cumplido pertenece indudablemente a la categoría de las excepciones dilatorias, puesto que con ella no se persigue la exoneración de la deuda sino suspender o retardar temporalmente la pretensión del demandante para obtener la ejecución completa y recíproca de las obligaciones bilaterales”(36). Hecho que, como se ha dicho en acápite anterior, no tuvo efectos cuantitativos en el suministro del material en esa fecha, por cuanto las zonas asignadas a MEZCLA INTELIGENTE SAS (Casa Nº 15 y Portería) no tuvieron entrega de mezcla por no estar “listas” para ello. Y por tanto no pudo causar daño o perjuicio al SUMINISTRADO.

En cuanto a “la obstaculización que generaban los equipos de Mezcla Inteligente tras su abandono de la obra” alegada por la demandante en reconvención resulta extraña por cuanto está probado en sendos documentos (Comunicaciones y Declaración ante la Estación de Policía de Cajicá) que MEZCLA INTELIGENTE SAS expidió varias autorizaciones para que se procediera al retiro de los equipos, con las cuales se inició dicho proceso. Sin embargo posteriormente ellas fueron sometidas a diversas dificultades por parte de CONACO S.A. que impidieron que pudiese ejecutarse prontamente la correspondiente salida de equipos y materiales, hasta que finalmente se logró dicho cometido. De ahí que mal puede hablarse de incumplimiento por la llamada obstaculización cuando la responsabilidad de la mayor permanencia de los equipos en la obra tiene entre sus fuentes la conducta asumida por la convocada que condujo a dilatar el proceso de retiro de equipos y materiales.

Por lo cual el Tribunal en cuanto al incumplimiento de las denominadas programaciones Nº 4 y 5, del suministro de material el día 17 de junio de 2009, y del denominado abandono de la obra, declarará que la excepción propuesta por MEZCLA INTELIGENTE SAS a la demanda de reconvención ha de prosperar.

2. Excepción de contrato no cumplido.

El Tribunal ha sido suficientemente explícito en exposición anterior en el sentido de que la formulación de la presente excepción por parte de la parte convocante tiene plena aplicación en razón a que la suspensión del suministro del material pactado, ordenada por MEZCLA INTELIGENTE SAS, de considerarse Incumplimiento este último, está amparado en el incumplimiento antecedente de la otra parte, como se ha probado en el presente proceso, no pudiendo entonces constituirse en mora por dejar de cumplir su obligación de suministro. El Tribunal resalta que el incumplimiento de la demandante en reconvención se refiere a una obligación de no hacer (No contratar a un nuevo proveedor), que solo podía estar en cabeza primigeniamente de la convocada CONACO S.A. De ahí que la formulación de la presente excepción por parte de MEZCLA INTELIGENTE SAS cumple cabalmente con los requisitos que la jurisprudencia y la doctrina han establecido para su legítima ejecución, que la Corte Suprema de Justicia ha recogido diciendo: “Para proponer eficazmente la denominada excepción de contrato no cumplido, se quiere que la parte que la hace valer obre de buena fe y no se encuentre prioritariamente obligada a satisfacer las obligaciones por ella contraídas. Esta ha sido la doctrina constante de la Corte, pues ha sostenido que el citado medio exceptivo requiere de estos presupuestos: “a) Que el excepcionante obre de buena fe; y b) Que no esté obligado a ejecutar en primer lugar sus obligaciones, de acuerdo con estipulación del contrato o con la naturaleza del mismo” (Cas. Civil, sep. 17/54, tomo LXXVIII, 628; 7 de octubre de 1976; 18 de marzo de 1977, aún no publicadas).

Y la doctrina de los tratadistas se ha manifestado en igual forma: “la excepción non adimpleti contractus es, pues, un medio de defensa de buena fe que el que se halla obligado en virtud de la relación sinalagmática, sin estar él precisado a ejecutar primero el contrato, puede hacer valer para rehusar la prestación debida hasta el cumplimiento de la contraprestación que incumbe a la otra parte” (Luis Claro Solar. Explicaciones de Derecho Civil Chileno, tomo XI, Nº 1728, pág. 786)”(37). Aquí en tratándose de un contrato que incorpora varias prestaciones u obligaciones en cabeza de cada de las partes, la exigencia de no estar “precisado a ejecutar primero el contrato” debe interpretarse con respecto de cada obligación pactada. Y es obvio que en relación con la obligación de no hacer (NO CONTRATAR A OTRO PROVEEDOR) esta solo podía ejecutarse y por tanto incumplirse primeramente por el contratante suministrado: CONACO S.A. Estamos frente a un caso en que “el demandante no cumplió, ni se allanó a cumplir, y el demandado, que debía cumplir después de aquel según el contrato, tampoco ha cumplido, ni se allana a hacerlo, PORQUE el demandante no lo hizo previamente como debía. En esta hipótesis sí puede el demandado proponer con éxito la excepción de contrato no cumplido(38).

En conclusión la presente excepción será admitida por el Tribunal.

3. Ausencia de perjuicio real y cierto.

Aunque por disposición del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil habiéndose probado una excepción (aquí las dos anteriores) que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, el juez podrá abstenerse de examinar las excepciones restantes, brevemente el Tribunal estudiará la presente excepción.

Como se ha probado que no hubo incumplimientos por parte de la convocante y además prosperó la excepción de contrato no cumplido con las precisiones antes comentadas no puede deducirse perjuicio real y cierto en cabeza de la demandante en reconvención. Criterio que la jurisprudencia ha adoptado en materia semejante diciendo:

a) “por lo tanto, esta sociedad fue la que primero incumplió sus obligaciones correspondientes y, por eso mismo, por no haberlas cumplido o no allanarse a su cumplimiento, está desprovista de la titularidad del derecho sustancial o material pretendido. No puede pretender, en estas circunstancias, que se le reconozca judicialmente el pago de una sanción pecuniaria o de indemnización de perjuicios, en virtud del principio exceptio non adimpleti contractus”(39).

b) “si el acreedor no ha cumplido por su parte la obligación que le incumbe, su demandado no está en mora de cumplir lo pactado, y no estando en mora, su prestación no es exigible. Sería jurídicamente irregular la condena al pago de una obligación sin exigibilidad”(40).

Además el Tribunal se permite reiterar que la obligación residual de suministro de material que debía realizar MEZCLA INTELIGENTE SAS el día 18 de junio de 2009 no pudo efectuarse por omisión del SUMINISTRADO CONACO S.A. en tener adecuadamente dispuestas las zonas asignadas a la convocante para recibir el mezclado, quedando por tanto liberada de la misma. Y en consecuencia no pudo causarse daño o perjuicio alguno a la parte convocada.

4. “Venire contra factum proprium”.

Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 306 C.P.C., en consonancia con lo dicho por el Tribunal en relación con el trámite dado a las cuentas y facturas presentadas por MEZCLA INTELIGENTE SAS a CONACO S.A. y su respetivo pago será admitida la presente excepción en aplicación de la denominada teoría de los actos propios que sustenta la misma.

B. Excepciones de mérito a la demanda principal

1. Inexistencia de los incumplimientos alegados.

La presente excepción no está llamada a prosperar dado que en el transcurso del proceso se han comprobado incumplimientos en cabeza de la parte convocada, tales como la contratación de un tercer proveedor contrariando la exclusividad pactada con MEZCLA INTELIGENTE SAS y el no ejercicio del deber de colaboración con el SUMINISTRADOR para facilitarle el cumplimiento de sus obligaciones.

2. Suspensión injustificada del Contrato por parte de MEZCLA.

Habiéndose ya pronunciado el Tribunal sobre las excepciones de AUSENCIA DE INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE LA DEMANDADA EN RECONVENCIÓN. INEXISTENCIA DE LOS HECHOS GENERADORES DEL MISMO y de CONTRATO NO CUMPLIDO formuladas por MEZCLA INTELIGENTE SAS, en análisis hecho de la suspensión del suministro a la convocada ordenada el 18 de junio de 2009, las cuales prosperaron, se tendrá por negada la presente excepción.

3. Comportamiento contrario a sus propios actos. Mala fe de la convocante.

La formulación de la presente excepción su sustenta en la presentación de “cuentas de cobro fundamentadas en cantidades inexistentes y en facturar el cobro de materiales con cantidades inexistentes”, hecho que ha sido valorado por el Tribunal con base en la conducta adoptada por las partes en el trámite surtido con respecto de las cuentas y facturas presentadas encontrando que ellas habían consentido libremente las modificaciones de los términos de pago originalmente acordados al incorporar la modalidad de “avances de obra” en tales cuentas y facturas. De tal suerte que los “actos propios” de cada una de las partes del contrato de suministro celebrado las compromete a ambas en virtud de la buena fe contractual a la que se hallan obligadas. Sin embargo el Tribunal quiere precisar, en adición a lo ya expuesto, que de conformidad con el Anexo Nº 1 de la Oferta Mercantil Irrevocable Nº 1 que establece: “Cada mes vencido o al entregar las mezclas programadas, lo que primero ocurra, se expedirá factura donde se legalizará el anticipo entregado y el valor amortizado a la mencionada casa”, no puede concluirse que necesariamente cada anticipo pagado debía amortizarse en su totalidad en la factura inmediatamente siguiente, dado que la expedición de la respectiva factura dependía de lo primero que ocurriera (mes vencido o entrega de las mezclas programadas).

Por lo cual el Tribunal no declarará probada la presente excepción.

4. Pago.

Con respecto de esta nueva excepción el Tribunal encuentra que en el dictamen rendido por el perito contable que da cuenta que con respecto a la factura 062 presentada por MEZCLA INTELIGENTE SAS a CONACO el día 13 de junio de 2009, la cual incorporaba como las anteriores, tal como se ha verificado en el presente proceso, el valor correspondiente a entregas futuras de material basadas en la modalidad ya explicada de “avances de obra”, se deduce que la convocada no canceló a EL OFERENTE la suma de $ 42 522 454 por concepto de 160 m3 de mezclado suministrado entre el 11 y 18 de junio de 2009.

Igualmente en relación con el Anticipo Nº 5 presentado por la convocante a CONACO S.A., (cuyo sistema de confección con “avances de obra”, suficientemente explicado por el Tribunal, fue acordado por las partes), esta última le quedó debiendo a MEZCLA INTELIGENTE SAS la suma de $ 56 564 831 acorde con lo dictaminado por el perito contable: “Las cuentas de cobro elaboradas por MEZCLA INTELIGENTE correspondían al valor programado de entregas futuras, estas posteriormente eran canceladas por CONACO S.A., por lo tanto había coincidencia entre esos valores, excepto en la programación del 18 de mayo de 2009 por $ 231.702.521 en donde los desembolsos efectuados por CONACO fueron de $ 175.137.690 (...)”. De hecho la propia convocada en el texto del Acta Nº 1 de junio 17 de 2009 firmado por ella, reconoció una deuda con MEZCLA INTELIGENTE SAS de $ 24 542 493 habiéndose producido un desembolso de $ 15.000.000 el día 18 de junio de 2009.

Por lo cual el Tribunal rechazará la excepción de Pago formulada por CONACO S.A.

5. Inexistencia de derecho para reclamar.

La formulación de la presente excepción se sustenta en la siguiente consideración de la convocada: “la parte convocante pareciera fundamentar sus pretensiones en una presunta e injustificada disminución del precio y valor del contrato, propiciada por inexistentes incumplimientos de CONACO, situación que, a su juicio, le causó perjuicios de toda índole”, que conduciría a la inexistencia de derecho para reclamar dado que el propio contrato contempló desde un principio el mecanismo para determinar la variación del monto del precio.

El Tribunal respeta la disquisición del apoderado de la parte convocada, pero no encuentra asidero probatorio para soportar la misma en el presente proceso, por lo cual esta excepción será rechazada.

6. Inexistencia de abuso contractual por parte de CONACO.

La presente excepción argumenta que la parte convocante sustentó sus pretensiones de incumplimiento por parte de la convocada en “presuntos abusos por parte de CONACO”, calificación que no encuentra el Tribunal formulada en los escritos de MEZCLA INTELIGENTE SAS. Debe entenderse entonces que la expresión de “abusos” utilizada por la excepcionante se refiere a los incumplimientos alegados y no a la teoría del abuso de posición dominante traída a colación. O se ha de interpretar al decir de PLANIOL y RIPERT que “Lo que muchas veces se califica de abuso de derecho en materia contractual, constituye simplemente un acto contrario a la buena fe”(41). Por lo cual el Tribunal rechazará la excepción propuesta dado que se probó la existencia de incumplimiento por parte de CONACO S.A. contraviniendo el principio de buena fe contractual.

7. Desconocimiento de actos propios.

En consonancia con lo declarado por el Tribunal en relación con la excepción denominada “SUSPENSIÓN INJUSTIFICADA DEL CONTRATO POR PARTE DE MEZCLA”., y PAGO, que fueron rechazadas la presente excepción también lo será por cuanto, como se ha dicho, MEZCLA INTELIGENTE SAS al decidir la suspensión del suministro del material contratado al tener conocimiento del incumplimiento contractual de CONACO S.A. al vincular un nuevo proveedor del material en cuestión sin la justificación contenida en el convenio celebrado por las partes, obró en ejercicio legítimo de la excepción de contrato no cumplido que la ley le concede (Art. 1609 C.C.). De ahí que no puede argüirse que dicha conducta contraviene el comportamiento asumido precedentemente por parte de la convocante. Igualmente no cabe tampoco esta alegación con respecto del incumplimiento en el pago de anticipos y facturas cuando está probado que CONACO S.A. le reconoció deber una suma de dinero (Acta Nº 1de junio 17 de 2009) sino además, según el dictamen del perito contador la convocada le resultó debiendo un pago parcial de la factura Nº 062 y de la cuenta Nº 7 correspondiente al Anticipo Nº 5.

8. Aceptación de las condiciones para las pruebas de calidad del material elaborado y entregado.

El Tribunal realizó un análisis detallado de resultados obtenidos en los diversos controles de calidad practicados a muestras de concreto elaborado por MEZCLA INTELIGENTE SAS y de la normatividad aplicable a dichos controles encontrando que no puede endilgarse incumplimiento contractual a la convocante en atención a que las pocas pruebas de laboratorio que arrojaron un nivel de resistencia menor a lo exigido no se adelantaron en estricto cumplimiento de las normas técnicas establecidas para el efecto, y por tanto no pueden considerarse como satisfactorias. Además si en gracia de discusión lo fuesen, CONACO S.A. no hizo uso de su derecho contractual de reclamarle a EL OFERENTE la reposición de las muestras y del material si fuere el caso, sino prefirió esperar a que se agotaran los 28 días que determina la norma técnica para apreciar plenamente el nivel de resistencia requerido.

En consecuencia la presente excepción será rechazada.

9. Incumplimiento del deber de mitigar el daño o impedir la propagación de sus efectos.

La excepcionante sustenta su petición en que “el Oferente no adoptó ni puso en marcha acciones que impidieran la causación o propagación de los daños presuntamente causados debido a la mala calidad del material”, afirmación que no es aplicable en razón a que, como el Tribunal lo ha afirmado antes, no se halla probada “la mala calidad del material”. Sin embargo es conveniente señalar que el Ingeniero PABLO CARRIZOSA al conocer que unos resultados preliminares correspondientes a determinadas muestras que arrojaban unos resultados no aceptables, promovió un nuevo control de calidad sobre el mismo material, el cual presentó unas cifras muy superiores a las iniciales, acordes con los parámetros técnicos reconocidos, lo cual denota que la convocante, aunque las pruebas en cuestión practicadas no cumplían con todas exigencias establecidas por la norma técnica, por conducto de su representante, actuó en consonancia con la buena fe contractual a la cual se hallaba obligada promoviendo nuevos análisis para verificar la confiabilidad de los primeros.

Por lo tanto el Tribunal también rechazará la presente excepción.

10. Contrato no cumplido.

El Tribunal con respecto a esta excepción reitera su criterio en el sentido de que para tener legitimidad en el ejercicio de la excepción de CONTRATO NO CUMPLIDO, quien la formula no solo no puede ser el obligado a ejecutar en primer término la obligación pactada, aquí de no hacer (NO CONTRATAR A NUEVO PROVEEDOR), cuyo incumplimiento motivó la suspensión del suministro por parte de MEZCLA INTELIGENTE SAS, sino además que su conducta se debe haber ajustado plenamente a la buena fe contractual a la que se halla comprometido. Como se ha probado que CONACO S.A. incumplió el contrato de suministro celebrado con MEZCLA INTELIGENTE SAS al vincular sin autorización contractual y legal a un nuevo proveedor de concreto, en contravención de lo pactado con EL OFERENTE de la Oferta Mercantil Irrevocable Nº 1 SPACIOS ZEN contraviniendo además la buena fe contractual, la presente excepción tampoco será admitida.

11. Improcedencia del aprovechamiento del dolo propio.

Como la presente excepción se fundamenta en la existencia de dolo en cabeza de la parte convocante, el cual no se probó en el transcurso del proceso, está llamada a fracasar. El Tribunal la rechazará, por tanto.

12. Excepción genérica.

No habiéndose probado un hecho o circunstancia adicional a los ya señalados en las excepciones antes propuestas el Tribunal no admitirá la presente excepción.

13. Compensación.

El Tribunal avocará el estudio de esta excepción porque su posible admisión depende en gran medida del reconocimiento de las demás excepciones que se ha formulado en el presente proceso. Bien lo ha expresado con su autorizado criterio el maestro Fernando Hinestrosa: “(...) el pronunciamiento sobre la compensación solo se hará una vez resueltas las demás excepciones que tengan que ver con la existencia y consistencia de las obligaciones en cuestión, dado que la compensación no puede darse entre obligaciones vigentes”(42).

El Código Civil en sus artículos 1714 y 1715 regula este fenómeno extintivo de las obligaciones y establece que “por el solo ministerio de la ley y aún sin conocimiento de los deudores” opera una compensación cuando dos personas son deudoras entre si hasta “concurrencia de sus valores”. Para que las deudas se puedan extinguir recíprocamente se requiere que ellas sean:

a. En dinero o de cosas fungibles

b. Líquidas

c. Exigibles.

Del análisis de las todas excepciones propuestas por la convocada el Tribunal encontró que ninguna de ellas ha de prosperar, por cual no se producirá condena alguna contra MEZCLA INTELIGENTE SAS. De tal suerte que no existiendo deudas líquidas y exigibles a cargo de la convocante con respecto de la convocada no podrá admitirse la excepción de compensación formulada.

IV. DECISIÓN DE LAS PRETENSIONES

A. Las pretensiones de la demanda de reconvención.

PRIMERAS PRETENSIONES PRINCIPALES

PRIMERA: El Tribunal conforme lo dejó establecido en anteriores capítulos reconoce la existencia y validez de un contrato de suministro derivado de la Oferta Mercantil Irrevocable Nº 1 SPACIOS ZEN suscrita por MEZCLA INTELIGENTE SAS en fecha Enero 27 de 2009 y aceptada por CONACO S.A. en fecha Enero 28 de 2009.

SEGUNDA: El Tribunal con base en las consideraciones expuestas anteriormente no declara que MEZCLA INTELIGENTE SAS haya incumplido todas las obligaciones que contrajo tanto en la Oferta Mercantil Irrevocable Nº 1 SPACIOS ZEN como del contrato derivado de esta, que celebró con CONACO S.A. el 28 de enero de 2009.

No habiendo el Tribunal declarado el incumplimiento por parte de MEZCLA INTELIGENTE SAS solicitado en los términos de la pretensión segunda de la demanda de reconvención presentada por CONACO S.A. negará las pretensiones tercera, cuarta, quinta, sexta y séptima de la misma demanda por ser estas consecuenciales de la pretensión segunda.

SEGUNDAS PRETENSIONES PRINCIPALES

PRIMERA: El Tribunal negará la presente pretensión en primer término por incongruente por cuanto los hechos señalados en el literal B del acápite de HECHOS de la demanda de reconvención se refieren a “Hechos relacionados con la indebida facturación y apropiación indebida de recursos” los cuales no tienen relación con el pretendido incumplimiento que se refiere específicamente a la inejecución de las obligaciones estipuladas en los numerales 4 y 8 de la cláusula sexta de la Oferta Mercantil Irrevocable Nº 1 SPACIOS ZEN, contraídas por MEZCLA INTELIGENTE SAS que son: “4. Elaborar la totalidad de las mezclas de concreto y mortero de acuerdo con las especificaciones y la programación de la obra que forma parte de la presente oferta mercantil, y 8. Si las pruebas de resistencias tomadas, no dan las especificaciones exigidas por CONACO, el costo de estas pruebas serán descontadas a EL OFERENTE de su facturación y, así mismo, EL OFERENTE repondrá las mezclas que no cumplan los ensayos de resistencia, así como también pagará los costos relacionados con la mano de obra de demolición y la nueva aplicación de tales mezclas”.

En segundo término se niega igualmente esta pretensión por cuanto no se probó el incumplimiento alegado con respecto de las obligaciones contenidas en los numerales 4 y 8 de la cláusula sexta de la Oferta Mercantil Irrevocable Nº 1 SPACIOS ZEN, tal como fue expuesto por el Tribunal en capítulo anterior.

SEGUNDA: Se negará también esta pretensión segunda de las segundas principales por las mismas consideraciones, manifestadas en segundo término, que el Tribunal expresó para negar la pretensión anterior.

No habiendo el Tribunal declarado el incumplimiento por parte de MEZCLA INTELIGENTE SAS solicitado en las pretensiones primera y segunda de las segundas principales de la demanda de reconvención presentada por CONACO S.A. negará las pretensiones tercera, cuarta y quinta de la misma demanda por ser estas consecuenciales de las pretensiones primera y segunda de las segundas principales.

TERCERAS PRETENSIONES PRINCIPALES

PRIMERA: El Tribunal niega la presente pretensión en atención a que, como lo ha definido en consideraciones anteriores, no se le puede endilgar incumplimiento a MEZCLA INTELIGENTE SAS por violación al principio de la buena fe contractual basada en una pretendida indebida facturación presentada a CONACO S.A. induciendo a esta última al error y generando una indebida apropiación de recursos por las mayores cantidades facturadas no representadas en el avance de concreto fundido. Reitera el Tribunal que el procedimiento de presentación de cuentas y facturas por parte MEZCLA INTELIGENTE SAS a CONACO S.A. fue el resultado de un acuerdo de voluntades fundamentado en la conducta sistemática adoptada por la convocada con respecto de las cuentas y facturas presentadas por la convocante que condujo a CONACO S.A. a pagarlas libremente sin objeción alguna, creando unos precedentes que no podía desconocer posteriormente, pues ya había creado en EL OFERENTE una creencia legítima de que seguiría actuando de la misma manera, comportamiento que la doctrina ha analizado como expresión de la denominada “teoría de los actos propios”. Procedimiento además conocido en la práctica constructora como “avances de obra”, que el mismo CONACO S.A. aplicaba igualmente en los pagos a sus maestros contratistas de construcción encargados de la construcción de cada una de las casas del Proyecto SPACIOS ZEN. Por otra parte no es de aceptación para el Tribunal que dicha práctica de “avances de obra” consentida por ambas partes del presente litigio, sea el resultado de una supuesta mala calibración de los equipos de MEZCLA INTELIGENTE SAS, circunstancia por demás que no fue probada en el presente proceso, dado que no se practicó el análisis técnico de tales equipos.

SEGUNDA: El Tribunal niega también esta segunda pretensión de las terceras principales por cuanto las cantidades de concreto y mortero suministrados no fueron indebidamente cobradas, ni indebidamente recibidas y tampoco no ejecutadas en la obra contratada. De hecho de conformidad con el dictamen rendido por el perito contable CONACO S.A. se abstuvo de cancelarle a MEZCLA INTELIGENTE SAS unas cantidades de material que le fueron suministradas al expresar: “El valor de $ 112.200.067,84 corresponden al estimado de 387.45 metros cúbicos de concreto registrados en la factura Nº 62, valor que no pudo ser descontado por cuanto posteriormente no hubo más facturas. No obstante CONACO recibió mezclado con posterioridad a la factura en cantidad de 160 metros cúbicos por $ 42.522.454, en el período comprendido entre el 11 y el 18 de junio de 2009 (...)” monto que se hallaba incorporado en la citada factura Nº 062 de acuerdo con la práctica de “avances de obra”, factura que no fue pagada ni total ni parcialmente. Tampoco MEZCLA INTELIGENTE SAS anuló la factura Nº 062 y expidió una nueva con base en la cantidad de mezclado suministrado entre el 11 y el 18 de junio de 2009, hecho que el perito señala cuando dice: “cantidades que MEZCLA INTELIGENTE no facturó (...)” (Subrayado fuera de texto).

No habiendo el Tribunal decretado la restitución de la cantidad de dinero pretendida en la pretensión anterior de la demanda de reconvención presentada por CONACO S.A. negará las pretensiones tercera y cuarta de la misma demanda por ser estas consecuenciales de las pretensiones primera y segunda de las terceras principales.

CUARTAS PRETENSIONES PRINCIPALES

PRIMERA: El Tribunal niega igualmente esta pretensión dado que se probó en el proceso que MEZCLA INTELIGENTE SAS en uso de su autonomía en el manejo de personal, expresamente reconocida en el contrato (Cláusula Tercera Oferta Mercantil Irrevocable Nº 1 SPACIOS ZEN), contrató una Cooperativa de Trabajo Asociado, COOPCREANDO, que cumplió con la obligación de afiliar al sistema de seguridad social a todas personas vinculadas por MEZCLA INTELIGENTE SAS a la ejecución de actividad contratada por CONACO S.A. en la obra SPACIOS ZEN.

SEGUNDA: No habiendo prosperado la pretensión anterior se niega también esta pretensión al ser esta última consecuencia de la primera.

QUINTAS PRETENSIONES PRINCIPALES

PRIMERA: el Tribunal dispondrá la liquidación del Contrato celebrado entre las partes, en la parte resolutiva de esta providencia.

SEGUNDA: El tribunal niega la presente pretensión por cuanto de conformidad con lo establecido por la Cláusula Décima Primera de la Oferta Mercantil Irrevocable Nº 1 SPACIOS ZEN, numeral 5 MEZCLA INTELIGENTE SAS contrató a favor de CONACO S.A. una “póliza de calidad de la obra para garantizar el pago de los eventuales deterioros, estabilidad o mala calidad que le sean imputables a EL OFERENTE y que afectaren a la obra”.

TERCERA: No habiendo proferido el Tribunal condena alguna en relación con las pretensiones quintas principales se negará esta pretensión por improcedente.

SEXTAS PRETENSIONES PRINCIPALES

PRIMERA: CONACO S.A. como demandante en reconvención formula esta pretensión con base en lo dispuesto por el artículo 973 del Código de Comercio, el cual faculta a la parte cumplida del contrato de suministro a darlo por terminado por el incumplimiento de la otra parte con respecto a alguna de las prestaciones pactadas, en la medida que dicho incumplimiento le haya causado perjuicios graves o tenga cierta importancia, ocasionándole por sí solo una merma de confianza en la exactitud de la otra parte en los suministros sucesivos.

El artículo en mención representa una modalidad especial del ejercicio de la excepción de contrato no cumplido, que en adición a la restricción que le puede imponer la aplicación del principio de la buena fe contractual, la ley creó una limitación especial en el caso del contrato de suministro cual es la obligación de dar un preaviso prudencial a la otra parte para legítimamente terminar el contrato. Este criterio fue oportunamente recogido en el Laudo Arbitral que resolvió las controversias suscitadas entre ICOLLANTAS y AUTO MUNDIAL Ltda. al afirmar:

“Pero como en todo caso debe protegerse al contratante cumplido, para evitar una consecuencia que sería aberrante, la ley en estos casos no elimina la excepción sino que le impone ciertas cargas como la de dar un preaviso, si —como consecuencia del incumplimiento supuesto de su contraparte— pretende invocarlo para suspender sus despachos primero y, luego y como consecuencia, para terminar el contrato. 

Hechas las anteriores explicaciones podrá comprenderse lo dispuesto en el artículo 973 del Código de Comercio, pues este recogiendo las anteriores precisiones dispone que “El incumplimiento de una de las partes relativo a alguna de las prestaciones, conferirá derecho a la otra para dar por terminado el contrato, cuando ese incumplimiento le haya ocasionado perjuicios graves o tenga cierta importancia, capaz por sí solo de mermar la confianza de esa parte en la exactitud de la otra para hacer los suministros sucesivos. En ningún caso el que efectúa el suministro podrá poner fin al mismo, sin dar aviso al consumidor como se prevé en el artículo precedente. Lo dispuesto en este artículo no priva al contratante perjudicado por incumplimiento del otro de su derecho a pedir la indemnización de perjuicios a justa tasación”. 

Aunque alguien podría señalar que este artículo se refiere a la terminación del contrato y no a la excepción de contrato no cumplido y que por lo mismo resulta inaplicable en el asunto tratado, debe tenerse en cuenta que los principios contenidos en esta disposición son aplicables en forma genérica a todo remedio reconocido frente al incumplimiento, pues si los mismos tienen su fundamento en la buena fe y esta se exige tanto en la terminación como en la excepción de contrato no cumplido, forzoso es reconocer su aplicación en ambos institutos”(43).

Lo cierto es que la pretensión en cuestión se fundamenta en el artículo 973 del Código de Comercio y no en el artículo 977 del mismo ordenamiento jurídico. Y el juez arbitral tendrá que pronunciarse exclusivamente con respecto a lo pedido. Ya el Tribunal ha sido explícito en aplicación de los criterios que la doctrina y la jurisprudencia han expuesto en relación con el ejercicio de la excepción de contrato no cumplido en el sentido de que su formulación debe corresponder a una actuación fundamentada en el principio de la buena fe contractual. Si falla este principio la excepción no podrá prosperar. Y aquí se ha dicho que la regulación del artículo 973 del Código de Comercio es una extensión de la excepción de contrato no cumplido. Por lo cual, como el Tribunal lo expresó antes, si CONACO S.A. al contratar un tercer proveedor con anticipación a la suspensión del suministro ordenada por MEZCLA INTELIGENTE SAS, tal como está probado, contrariando la buena fe contractual a la que estaba obligada, como también su deber de facilitarle el cumplimiento de su obligación al suministrador en los momentos de discrepancia presentados el 18 de junio de 2009, no puede ejercer legítimamente el derecho que le concede el artículo 973 del Código de Comercio a la parte contractual cumplida. Además el Tribunal se permite anotar que habiendo contratado un nuevo proveedor del material para el día siguiente mal puede hablarse de perjuicios graves por la suspensión del suministro que la convocada denomina abandono de la obra, cuando los frentes asignados a MEZCLA INTELIGENTE SAS el 18 de junio (Portería y Casa Nº 15) no podían atenderse ese día como quedó probado con los testimonios rendidos. Así que tampoco es aceptable para el Tribunal el argumento sostenido por el apoderado de la convocada en el sentido de que CONACO S.A. “se vio obligado a mitigar el daño ocasionado por la convocante mediante la disposición de otro contratista para la ejecución de actividades injustificadamente dejadas de ejecutar por MEZCLA”. Por otra parte la declaración solicitada en esta pretensión se basa además en los “demás incumplimientos” de EL OFERENTE alegados por la demandante en reconvención, que el Tribunal no ha reconocido en el presente proceso, lo cual enerva la aplicación de la norma como sustento de la terminación del contrato.

Con base en las anteriores consideraciones el Tribunal negará la presente pretensión.

No habiendo el Tribunal declarado incumplimiento del contratante MEZCLA INTELIGENTE SAS no pueden deducirse perjuicios causados a CONACO S.A. por concepto de daño emergente y lucro cesante.

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS:

PRIMERA: No habiendo sido admitidas por el Tribunal las pretensiones quinta principal de las primeras principales y la segunda principal de las terceras principales que son la base las pretensiones sexta principal de las primeras principales y tercera de las terceras principales, también tendrá que rechazarse la presente pretensión al no haber reconocido “sumas indebidamente facturadas y recibidas” por parte de MEZCLA INTELIGENTE SAS.

SEGUNDA: El apoderado de la parte convocada en su demanda de reconvención formula en forma subsidiaria la presente pretensión argumentando la terminación por mutuo disenso del contrato de suministro, figura que la jurisprudencia ha sustentado en el artículo 1602 del Código Civil que reza: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. Y en forma particular ha desarrollado esta teoría del mutuo disenso en decisiones judiciales que han avocado el caso del incumplimiento recíproco de las partes en un contrato, que la ley propiamente no ha regulado. Pues tanto los artículos 1546 como 1609 del Código que consagran la resolución o ejecución forzosa del contrato como la excepción “exceptio non adimpleti contractus o non rite adimpleti contractus” (contrato no cumplido) parten del supuesto de hecho de que solo una parte es incumplida y la otra para poder ejercer las acciones pertinentes o la excepción susodicha ha de no haber incumplido.

Al respecto el profesor Fabricio Mantilla Espinosa en interesante estudio dice:

“En primer lugar, nuestra jurisprudencia sostuvo que al caso de la inejecución recíproca le son igualmente aplicables los artículos 1609 y 1546 del Código de Comercio. Dentro de esta óptica, la Corte Suprema argumentó que el contrato no se encontraría “paralizado”, ya que amabas partes podrían resolverlo (nuestro máximo tribunal no parece tomar en consideración la posibilidad de la ejecución forzosa, también consagrada por el artículo 1546 del Código Civil) y que entre las eventuales condenas a indemnizar perjuicios operaría una compensación (arts. 1714 y 1715 C.C. col.) En este fallo, la Corte no solo le aplicó al caso en cuestión dos normas en cuyos supuestos de hecho no encuadra: la excepción de ejecución y la resolución —ya que las dos confieren la potestad solo a aquel contratante que no ha incumplido— sino que, además, desconoció abiertamente el efecto de la exceptio non adimpleti contractus puesto que concluyó que en caso de mutuo incumplimiento, ambos contratantes incurren en mora. En segundo lugar, nuestro tribunal supremo trató de sortear la dificultad haciendo referencia al mutuo disenso tácito: “(...) si los contratantes al celebrar la convención lo hacen inspirados en el cumplimiento mutuo de las obligaciones nacidas de ella, la posición tozuda y recíproca de las partes de incumplir con sus obligaciones exterioriza un mutuo disenso de aniquilamiento de la relación contractual”. 

Esta posición, sin embargo, es susceptible de dos críticas: la primera es que el mutuo disenso tácito resulta de difícil aplicación en caso de contratos solemnes (...). La segunda crítica se desprende de la norma misma que consagra el mutuo disenso (arts. 1602 y 1625 C.C.). El mutuo disenso es un contrato, es decir, un nuevo acuerdo de voluntades que tiene por objeto extinguir otro contrato. Aquel es expreso cuando el acuerdo de las partes resulta de forma clara y evidente, y es tácito cuando es necesario inferirlo de las circunstancias, mediante interpretación. Así las cosas, en ciertas situaciones no se podrá inferir ningún acuerdo de los contratantes para terminar la convención. 

De lo anterior se infiere que el caso del incumplimiento recíproco no constituye el supuesto de hecho de la norma del mutuo disenso”(44) (Subrayado fuera de texto).

Sin embargo debe resaltarse que con la sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia el 7 de diciembre de 1982 (Magistrado ponente: Jorge Salcedo Segura) se presentó un cambio de jurisprudencia al precisar “Lo que no es aceptable es que al simple incumplimiento, sin ningún acuerdo expreso o tácito, el juzgador le dé connotaciones de negocio jurídico específicamente encaminado a disolver el contrato incumplido. Una cosa es el incumplimiento y otra muy distinta el acuerdo de los contratantes para disolver el contrato”(45).

Es así como la Corte Suprema de Justicia al tratar el tema del mutuo disenso en varios de sus fallos está orientada a negar dicha figura cuando no hay una inequívoca manifestación de las partes en ese sentido:

“En lo último, resulta preciso, para que pueda consumarse esta forma de disolución tácita, que la conducta de todas las partes involucradas sea lo suficientemente indicativa de esa recíproca intención de “desistencia” que constituye su sustancia y que obviamente no se verifica si una de ellas, a pesar de su propio incumplimiento de la obligación de concurrir al perfeccionamiento del contrato de venta prometido, entiende que ese proceder está justificado por la conducta negligente anterior observada por la otra, enunciados estos de cara a los cuales es ostensible que ninguna posibilidad existe, sin caer en el grave defecto de cambiar de oficio los términos petitorios del escrito rector en cuestión, de atribuirle a la parte actora en este proceso el propósito de desistir del contrato sin otras secuelas diferentes a las que, con carácter restitutorio, constituyen materia propia de la relación legal de liquidación que de ordinario surge de la extinción de los contratos que no pudieron llegar a alcanzar su finalidad normal. 

Tampoco la actitud asumida por los demandados dentro del presente proceso permite concluir que su intención sea dar por terminado el contrato por mutuo disenso, por el contrario, en comportamiento que indica sin duda alguna una posición tendiente a controvertir la pretensión resolutoria, con la defensa consistente en la alegada excepción de contrato no cumplido que sustenta su alegada ausencia de incumplimiento contractual que imputan, en cambio, en forma única y exclusiva, a la parte demandante, dieron a entender la intención encaminada a rechazar la resolución del contrato, razón por la cual no puede afirmarse que hubiese habido error del Tribunal que lleve a casar el fallo, por no haber aceptado un mutuo disenso inexistente”(46).

El Tribunal observa que el caso materia de su estudio no consiste propiamente en una situación de incumplimiento recíproco de las partes, que se refiere a incumplimientos simultáneos tal como lo ha definido la jurisprudencia. Aquí habiendo incumplido quien estaba comprometida contractualmente a determinada prestación (no contratar con otro proveedor salvo que se dé una causal específica) obligación que debía ejecutar primeramente, la otra parte ejerció la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus). Por lo cual el operador judicial ha de concentrarse si efectivamente se produjo inequívocamente una manifestación de ambas partes dirigida a disolver o terminar el contrato. Al consultar el acervo probatorio del proceso el Tribunal registra que la conducta asumida por la parte convocante tanto durante el desarrollo de los acontecimientos que suscitaron las diferencias entre las partes, como también en el presente trámite arbitral dista mucho de representar una manifestación tácita de extinguir el contrato celebrado con CONACO S.A. por mutuo disenso. Pues es evidente que ha buscado insistentemente la declaración del incumplimiento en cabeza de la convocada con la consecuente indemnización de perjuicios.

Por demás es conveniente recordar que el Tribunal al estudiar las excepciones de contrato no cumplido formuladas por cada una de las partes valoró especialmente el comportamiento de las mismas a la luz del principio de buena fe contractual incorporado como obligación del convenio celebrado, encontrando que la parte convocada lo había contrariado. Si bajo esa óptica fue negada tal excepción también ha de ser rechazada esta pretensión, que aunque subsidiaria no puede ocultar la conducta extraña a la buena fe que asumió la demandante en reconvención, la cual podía generar un derecho a indemnización a la otra parte.

B. Pretensiones de la demanda principal.

Primera Principal: El Tribunal reitera con respecto a esta pretensión lo ya expresado en relación con la pretensión primera de las primeras principales de la demanda de reconvención en el sentido de que efectivamente se celebró un contrato de suministro entre las sociedades MEZCLA INTELIGENTE SAS y CONTRATISTAS ASESORES CONSTRUCTORES, CONACO S.A., con ocasión de la aceptación de la oferta mercantil Nº 1 Spacios Zen de fecha 27 de enero de 2009, por lo cual declarará su existencia.

Segunda: De lo analizado en el presente proceso el Tribunal reitera lo ya expuesto en consideraciones anteriores en el sentido de que CONTRATISTAS ASESORES CONSTRUCTORES CONACO S.A. incumplió el contrato de suministro celebrado con MEZCLA INTELIGENTE SAS con base en la Oferta Mercantil Irrevocable Nº 1 SPACIOS ZEN de fecha 27 de enero de 2009, al incurrir en las siguientes conductas:

1. El no pago total de la cuenta de Cobro Nº 07-2009 presentada por la convocante el 18 de mayo de 2009 a CONACO S.A. correspondiente al Anticipo Nº 5 del contrato de suministro celebrado entre las partes.

2. El no pago parcial de la factura Nº 062 de junio 11 de 2009 por valor de $ 42.522.454 correspondiente a la cantidad de 160 m3 de mezclado efectivamente suministrado a CONACO S.A. durante el período comprendido entre el 11 y el 18 de junio de 2009.

3. La contratación de un tercer proveedor de concreto y mortero, HOLCIM, desde el 17 de junio de 2009 contrariando los términos del contrato de suministro celebrado con MEZCLA INTELIGENTE SAS y en particular la exclusividad pactada en el mismo con EL OFERENTE de la Oferta Mercantil Irrevocable Nº 1 SPACIOS ZEN de fecha 27 de enero de 2009.

4. La declaratoria de terminación del contrato expresada en comunicación CE_CON_0740 de fecha 14 de julio de 2009 (Folios 090-095 Cuaderno Nº 1 Pruebas), posterior a la contratación del nuevo suministrador del material contratado, no se ajusta a lo dispuesto en el artículo 973 del Código de Comercio que exige que quién da por terminado el contrato haya cumplido con sus respectivas obligaciones, ni tampoco por tanto al mandato de ejecutar el contrato en consonancia con el principio de buena fe ordenado por el artículo 871 del Código de Comercio.

En conclusión el Tribunal declarará que CONACO S.A.:

a. incumplió el contrato de suministro celebrado con MEZCLA INTELIGENTE SAS con base en la Oferta Mercantil Irrevocable Nº 1 SPACIOS ZEN de fecha 27 de enero de 2009,

b. dio por terminado el mismo contrato sin causa legal válida

c. generó con dicho incumplimiento un daño a MEZCLA INTELIGENTE SAS

Tercera: En virtud de la declaración de incumplimiento del contrato por parte de CONACO S.A. decretada por el Tribunal en decisión anterior, se condenará a CONTRATISTAS ASESORES CONSTRUCTORES CONACO S.A. al pago de las sumas de dinero a MEZCLA INTELIGENTE SAS por concepto de daño emergente y lucro cesante, que se consignan en la liquidación que se hace en el capítulo siguiente de esta providencia.

Cuarta: Como consecuencia de las declaraciones anteriores el Tribunal condenará igualmente a CONACO S.A. al pago de las costas causadas en el presente proceso.

Pretensiones subsidiarias

Habiendo prosperado las pretensiones principales de la demanda arbitral presentada por MEZCLA INTELIGENTE SAS el Tribunal se abstiene de pronunciarse con respecto de las pretensiones subsidiarias formuladas con la misma demanda.

V. LIQUIDACIÓN DE LOS PERJUICIOS A FAVOR DE MEZCLA INTELIGENTE SAS

A. Dineros adeudados a la convocante

Teniendo en cuenta la terminación del contrato de suministro celebrado entre las partes, que implica la cesación de todas las prestaciones mutuas pactadas y por consiguiente la indemnización de perjuicios por cuenta de la parte incumplida CONACO S.A., el Tribunal acoge la valoración hecha por el perito contable de $ 120.590.653 correspondiente a la deuda de CONACO S.A. con MEZCLA INTELIGENTE SAS, que comprende el reconocimiento de CONACO S.A. en su contabilidad del pasivo de $ 170.384.631 a favor de MEZCLA INTELIGENTE SAS resultante de los valores amortizados a la Casa Nº 35. Este monto se liquida a título de daño emergente a favor de la convocante.

El valor antes indicado se actualiza mediante la aplicación del Índice de Precios al consumidor desde el 18 de junio de 2009 hasta junio 30 de 2011, fecha del último índice publicado por el DANE, lo que arroja como resultado la suma de $ 127.291.445, como se observa en el siguiente cuadro:

 

 CÁLCULO ACTUALIZACIÓN EN EL IPC  
CONCEPTOPERÍODOVALOR INSOLUTOIoIpfacto="Ip/IoACTUALIZACIÓNVALOR AJUSTADO EN EL IPC
DINEROS ADEUDADOS18-Jun.-0930-Jun.-11120,590,653102.22107.901.05566,700,792127,291,445
 Io = Índice Inicial, Io = Índice Final 

 

 

B. El Mayor valor de la Casa 35

El dictamen rendido por el perito avaluador arroja un valor comercial a 17 de marzo de 2011 de $ 855.625.200 correspondiente a la casa Nº 35 del Proyecto SPACIOS ZEN frente a un precio inicial pactado en la Oferta Mercantil Irrevocable Nº 1 de $ 784.000.000, presentándose por tanto un mayor valor de $ 71.625.000 generado durante el período comprendido entre el 27 de enero de 2009 y el 17 de marzo de 2011. Como quedó probado en el presente proceso arbitral una parte del precio del contrato de suministro celebrado entre las partes sería pagadero con el monto amortizado al precio de la casa Nº 35 del proyecto SPACIOS ZEN ($ 784.000.000), resultante de la aplicación del 29% del valor de las mezclas de concreto y mortero entregadas por MEZCLA INTELIGENTE SAS a CONACO S.A. (Cláusula Sexta literal b Oferta Mercantil Irrevocable Nº 1 SPACIOS ZEN), que se estimó en $ 457.742.000.

Con la ejecución normal y pacífica del contrato la convocante se habría hecho acreedora a la propiedad de la Casa Nº 5 del citado proyecto de construcción de vivienda con el pago adicional de $ 326.258.000, con base en el derecho contractual que explícitamente la Oferta Mercantil Nº 1 consagró a su favor. Derecho que se vio truncado por la terminación del respectivo contrato originada en el incumplimiento de CONACO S.A., causando una pérdida de un beneficio futuro a MEZCLA INTELIGENTE SAS, cual era el mayor valor generado del respectivo inmueble. Perjuicio futuro y cierto porque de no haberse producido el hecho lesivo (la terminación del contrato por incumplimiento) MEZCLA INTELIGENTE SAS estaría en mejores condiciones que aquellas en las que finalmente quedó después de la acción dañina. O dicho de otra manera con el curso normal del contrato no se hubiese producido el hecho dañino y por tanto el hoy perjudicado habría obtenido el beneficio económico implícitamente pactado con la adquisición de la Casa Nº 35. Así lo ha reconocido la doctrina y la jurisprudencia. Javier Tamayo Jaramillo con su autorizado criterio al respecto: “Por ello, el juez, debe tenerlo como un perjuicio cierto y la indemnización habrá de ser total, por lo que el funcionario habrá de acudir a parámetros externos para liquidar en monto a pagar”(47).

Sin embargo no puede aceptarse como pérdida todo el mayor valor causado, que fue dictaminado pericialmente, por cuanto la terminación del contrato impidió solo la amortización total de los valores resultantes de la aplicación del porcentaje pactado (29%) sobre la liquidación de las mezclas suministradas a CONACO S.A. cuya suma se estimó en $ 457.742.000, la cual representa el 58% del precio acordado para la Casa Nº 35 del proyecto SPACIOS ZEN. Por lo tanto el perjuicio a 17 de marzo de 2011, fecha del avalúo practicado al inmueble, ascendía a $ 41.818.585.

El valor antes indicado de $ 41.818.585, se actualiza mediante la aplicación del Índice de Precios al consumidor desde el 17 de marzo de 2011 fecha correspondiente al avalúo comercial practicado a la Casa Nº 35 del proyecto SPACIOS ZEN hasta junio 30 de 2011 fecha del último índice publicado por el DANE, dando como resultado la suma de $ 41.845.111.

C. La utilidad no percibida

En virtud de la terminación del Contrato sin justificación legal por parte de la convocada es evidente para el Tribunal que dicha circunstancia generó un perjuicio a la convocante MEZCLA INTELIGENTE SAS al no poder percibir la utilidad esperada, de haberse ejecutado la totalidad del suministro objeto del negocio jurídico. De conformidad con el Anexo Nº 1 de la Oferta Mercantil irrevocable Nº 1 Spacios ZEN de 27 de enero de 2009, debidamente aceptada por CONACO S.A., el valor estimado del Contrato asciende a $ 1.578.419.920. De acuerdo con el dictamen del perito contable, el monto total de las entregas realmente efectuadas del material contratado arrojó la suma de $ 551.983.093, quedando por ejecutarse $ 1.026.436.827. Por otra parte, el perito técnico conceptuó en su dictamen:

“Lo que usualmente contemplan las empresas de ingeniería para la estimación de sus tarifas es un AIU del orden del 25%, que se discrimina en promedio así: 

A="administración=" 10% 

I="imprevistos=" 5% 

U= utilidad= 10%” 

Por lo cual, el Tribunal acogiendo dicho criterio técnico liquidará la Utilidad no percibida de MEZCLA INTELIGENTE SAS de la siguiente manera: 

CÁLCULO

Utilidad no percibida $ 102.643.683 (1.578.419.920 - 551.983.093 = 1.026.436.827 * 10% = 102.643.683)”. 

Actualización con el Índice ICCV:

El valor de la utilidad no percibida de $ 102.643.683 actualizada desde junio 18 de 2009 hasta junio 30 de 2011 utilizando el último Índice De Costos de la Construcción de Vivienda, disponible, publicado por el DANE, es de $ 108.299.172, como se observa en el siguiente cuadro:

 

 CÁLCULO ACTUALIZACIÓN EN EL ICCV  
CONCEPTOPERÍODOVALOR HISTÓRICOIoIpfactor=Ip/IoACTUALIZACIÓNVALOR AJUSTADO EN EL ICCV
UTILIDAD NO PERCIBIDA18-Jun.-0931-Jul.-11102,643,683178.59188.431.05515,655,489108,299,172
 Io = Índice Inicial, Io = Índice Final 

 

 

El Tribunal se permita precisar que no habiéndose aportado prueba de los Precios actualmente vigentes de los insumos expresamente incorporados en la Oferta Mercantil constitutiva del Contrato de Suministro (cláusula décima octava) no es factible aplicar el mecanismo de reajuste allí consagrado con el fin de poder actualizar el valor de la utilidad de esa manera. De ahí que el Tribunal realizó la correspondiente actualización con base en el Índice de Costos de la Construcción de Vivienda (ICCV), disponible, publicado por el DANE, el cual incluye las variaciones de precios de los insumos vinculados a la actividad de la construcción.

D. Los gastos de personal en gestión

Del acervo probatorio el Tribunal registra que la Cooperativa COOPCREANDO contratada por MEZCLA INTELIGENTE SAS pagó por concepto de aportes a la seguridad social y compensaciones pactadas a los contratos de trabajo de autogestión celebrados los valores correspondientes al período comprendido entre el 18 de junio de 2009 y el 30 de junio de 2009 que suman $ 2.017.000 que se obtiene de restarle a la totalidad de los pagos ($ 2.928.000), los valores correspondientes a los días 16 y 17 de junio de 2009 ($ 911.000) (Folio 126 del Cuaderno de Pruebas 3). Como quiera que dicha suma fue cancelada por la convocante según consta en el Comprobante de Egreso que reposa a folio 124 del Cuaderno de Pruebas 3, la convocada deberá reembolsarle la suma de $ 2.017.000 por concepto de los gastos de personal durante el lapso señalado.

El valor antes indicado de $ 2.017.000, se actualiza mediante la aplicación del Índice de Precios al consumidor desde el 30 de junio de 2009 fecha correspondiente al pago de la última nómina cancelada por COOPCREANDO hasta junio 30 de 2011 fecha del último índice publicado por el DANE, lo que arroja como resultado la suma de $ 2.129.911, como se observa en el siguiente cuadro:

 

 CÁLCULO ACTUALIZACIÓN EN EL IPC  
CONCEPTOPERÍODOVALOR INSOLUTOIoIpfactor=Ip/IoACTUALIZACIÓNVALOR AJUSTADO EN EL IPC
GASTOS DE PERSONAL30-Jun.-0930-Jun.-112,017,000102.18107.901.0560112,9112,129,911
 Io = Índice Inicial, Io = Índice Final     

 

E. Disminución de inventarios

De las pruebas aportadas al expediente, el Tribunal observa que a 18 de junio de 2009 el delegado de MEZCLA INTELIGENTE SAS, señor Carlos Molano, elaboró un inventario de material existente en la obra Espacios ZEN, material que era de propiedad de la convocante en el momento del retiro del personal de esta última. El señor Molano en su declaración de fecha 22 de noviembre de 2011 reconoció los documentos correspondientes a dicho inventario que reposan a folios 55 y 56 del Cuaderno de Pruebas Nº 1, los cuales arrojan las cantidades de 99 mts3 de gravilla, 56 mts3 de arena de río y 9 mts3 de arena de peña. Por otra parte, a folios 148, 150 a 154 del Cuaderno de Pruebas Nº 1, obran sendas actas de retiro de materiales suscritas por representantes de ambas partes y de la confrontación de las cantidades iniciales y finales en unión de las declaraciones rendidas por varios testigos (Carlos Molano, Néstor Pérez, Edward Tacán), el Tribunal encuentra que se presentó entre las fechas de los dos inventarios una disminución en las cantidades de cada uno de los materiales mencionados. Siendo obligación de CONACO S.A. custodiar los elementos existentes dentro de la obra, debe esta última indemnizar a MEZCLA INTELIGENTE SAS el valor de los materiales faltantes que a continuación se liquidan, para lo cual se tendrán en consideración los precios base de cada uno de los materiales fijados en la Oferta Mercantil Nº 1, cláusula décima octava:

Arena de río: para un faltante de 19,44 mts3 a razón de $ 70.000 cada mt3, la suma de $ 1.360.800.

Gravilla: para un faltante de 26,79 mts3 a razón de $ 70.000 cada mt3, la suma de $ 1.875.300.

Arena de Peña: para un faltante de 9 mts3 a razón de $ 29.000 cada mt3, la suma de $ 261.000.

El valor total de los faltantes arriba relacionados es de: $ 3.497.100, que deberá ser pagado por CONACO S.A.

El valor antes indicado de $ 3.947.100, se actualiza mediante la aplicación del Índice de Precios al consumidor desde el 22 de septiembre de 2009, fecha correspondiente al último retiro de materiales de su propiedad que efectuó MEZCLA INTELIGENTE SAS de la obra SPACIOS ZEN, hasta junio 30 de 2011, fecha del último índice publicado por el DANE, lo que arroja como resultado la suma de $ 4.170.506, como se observa en el siguiente cuadro:

 

 CÁLCULO ACTUALIZACIÓN EN EL IPC  
CONCEPTOPERÍODOVALOR INSOLUTOIoIpfactor=Ip/IoACTUALIZACIÓNVALOR AJUSTADO EN EL IPC
DISMINUCIÓN DE INVENTARIOS22-Sep.-0930-Jun.-113,947,100102.12107.901.0566223,4064,170,506
 Io = Índice Inicial, Io = Índice Final 

 

En cuanto a los demás conceptos reclamados y liquidados por la convocante en el Capítulo de sus alegatos finales denominado Relación Preliminar de Perjuicios Ocasionados por Conaco S.A., tales reclamaciones serán negadas por el Tribunal por cuanto carecen de sustento demostrativo en el expediente, y en cuanto a los “Gastos del tribunal de arbitraje” ellos serán tratados en el capítulo de Costas como corresponde.

VI. COSTAS

En lo que concierne a las costas, el Código de Procedimiento Civil dispone que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso; que la condena respectiva debe hacerse en la sentencia; que tal condena se impondrá cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal o cuando, a sabiendas, se aleguen hechos contrarios a la realidad y, adicionalmente, que la condena en costas incluirá los gastos judiciales que aparezcan comprobados en el expediente.

Dentro de este contexto legal, el Tribunal procederá a pronunciarse sobre las costas del proceso, con fundamento en lo previsto en el artículo 154 del Decreto 1818 de 1998 y con sujeción a las reglas de los artículos 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil, modificados por la Ley 794 de 2003.

De conformidad con lo dispuesto por los artículos 392, ordinales 1º y 5º y 393, ordinal 3º del Código de Procedimiento Civil, habida consideración de que las pretensiones de la demanda principal prosperan, se condenará a la convocada a rembolsar la totalidad (100 %) de las costas en las que incurrió la sociedad convocante, señalándose como agencias en derecho la suma de $ 12.000.000, que se tiene en cuenta en la liquidación que a continuación se efectúa:

• 100 % de gastos de presentación de la demanda: $ 1.194.800.

• 50 % de los honorarios del árbitro: $ 6.000.000.

• 50 % del IVA sobre los honorarios del árbitro: $ 960.000.

• 50 % de los honorarios del Secretario: $ 3.000.000.

• 50 % del IVA sobre los honorarios del Secretario: $ 480.000.

• 50% de los gastos de la Cámara de Comercio de Bogotá: $ 3.000.000.

• 50 % del IVA sobre los gastos de la Cámara de Comercio de Bogotá: $ 480.000.

• 50 % de la partida de gastos: $ 500.000.

• 50 % de los gastos del peritaje contable: $ 500.000.

• 50 % de los gastos del peritaje técnico: $ 500.000.

• 100 % de los gastos del segundo peritaje contable (Acta de 27 de enero de 2011): $ 1.000.000.

• 50 % de los honorarios del perito contable: $ 5.000.000.

• 50 % del IVA sobre los honorarios del perito contable: $ 800 000.

• 50 % de los honorarios del perito técnico: $ 5.000.000.

• 50 % del IVA sobre los honorarios del perito técnico: $ 800.000.

• 100 % de los honorarios del perito avaluador: $ 4.000.000.

• 100 % del IVA sobre los honorarios del perito avaluador: $ 640.000.

• Agencias en derecho: $ 12.000.000.

Total de las costas en las que incurrió MEZCLA INTELIGENTE SAS: $ 45 854 800.

De conformidad con lo expuesto, la convocada deberá rembolsar a MEZCLA INTELIGENTE SAS el ciento por ciento (100 %) de las costas en las que incurrió la convocante, esto es la suma de CUARENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS PESOS ($ 45 854 800).

CAPÍTULO TERCERO: DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitraje convocado por MEZCLA INTELIGENTE SAS contra CONTRATISTAS ASESORES CONSTRUCTORES CONACO S.A. administrando justicia, por habilitación de las partes, en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

RESUELVE:

Primero. Declarar que con ocasión de la aceptación de la Oferta Mercantil Nº 1 Spacios Zen de fecha 27 de enero de 2009 existió un contrato de suministro celebrado entre MEZCLA INTELIGENTE SAS y CONTRATISTAS ASESORES CONSTRUCTORES CONACO S.A. En consecuencia, prosperan la pretensión primera de la demanda principal y la pretensión primera de la demanda de reconvención.

Segundo. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y con los alcances señalados, declarar que CONTRATISTAS ASESORES CONSTRUCTORES CONACO S.A. incumplió el contrato al que se refiere la decisión anterior, lo dio por terminado sin causa legal válida y con ello causó daño a MEZCLA INTELIGENTE SAS.

Tercero. En consecuencia, de conformidad con la liquidación hecha en la parte motiva de esta providencia, condenar a CONTRATISTAS ASESORES CONSTRUCTORES CONACO S.A. a pagar a MEZCLA INTELIGENTE SAS la suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y SEIS MIL CIENTO CUARENTA Y CINCO PESOS ($ 283 736 145) a título de indemnización de los perjuicios causados a esta última. Esta suma se encuentra actualizada a la fecha de la presente providencia.

Cuarto. En los términos consignados en la parte expositiva de esta providencia y en la decisión que antecede, declarar liquidado el Contrato de Suministro y la Oferta Mercantil Nº 1 Spacios Zen de fecha 27 de enero de 2009 celebrados entre las partes, de conformidad con la pretensión primera del acápite denominado “QUINTAS PRETENSIONES PRINCIPALES” de la demanda de reconvención presentada por CONTRATISTAS ASESORES CONSTRUCTORES CONACO S.A.

Quinto. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, desestimar por falta de fundamento todas las excepciones propuestas por CONTRATISTAS ASESORES CONSTRUCTORES CONACO S.A. en la contestación de la demanda principal.

Sexto. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y con los alcances señalados, reconocer fundamento a las excepciones denominadas “Ausencia de incumplimiento por parte de la demandada en reconvención. Inexistencia de los hechos generadores del mismo”, “Excepción de contrato no cumplido”, “Ausencia de perjuicio real y cierto” y “Venire contra factum proprium”, propuestas por MEZCLA INTELIGENTE SAS en la contestación de la demanda de reconvención.

Séptimo. En consecuencia, denegar por falta de fundamento las demás pretensiones de la demanda de reconvención de CONTRATISTAS ASESORES CONSTRUCTORES CONACO S.A.

Octavo. Declarar no probada la objeción por error grave al peritaje técnico, formulada por CONTRATISTAS ASESORES CONSTRUCTORES CONACO S.A.

Noveno. Condenar a CONTRATISTAS ASESORES CONSTRUCTORES CONACO S.A. a pagar a MEZCLA INTELIGENTE SAS la suma de CUARENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS PESOS ($ 45 854 800) por concepto de costas del presente trámite, en la forma indicada y de conformidad con la liquidación hecha en esta providencia.

Décimo. Declarar causado el saldo de los honorarios del árbitro y del secretario.

Undécimo. Disponer que, por Secretaría, se expidan copias auténticas de la presente providencia con destino a cada una de las partes y copia simple para el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

Duodécimo. En observancia del artículo 18 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en firme esta providencia, remítase el expediente a dicho Centro, para su archivo. Esta providencia quedó notificada en audiencia. Bogotá, D.C., primero (1º) de agosto de dos mil once (2011).

Carlos González Vargas, árbitro único. 

Fernando Pabón Santander, secretario.