Tribunal de Arbitramento

Música Talento y Mercadeo Discos MTM C.A.

v.

Sony Music Entertainment Colombia S.A.

Febrero 8 de 2011

Laudo arbitral

Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil once (2011).

Surtidas como se encuentran la totalidad de las actuaciones procesales previstas en el decreto 2279 de 1989, la ley 23 de 1991 y la ley 446 de 1998 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal de Arbitramento profiere el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias suscitadas entre MÚSICA TALENTO Y MERCADEO DISCOS MTM C.A. y SONY MUSIC ENTERTAINMENT COLOLOMBIA S.A., surgidas con ocasión del “Contrato de Distribución” celebrado entre las mismas, previos los siguientes antecedentes y preliminares:

1. ANTECEDENTES.

1.1. PARTES PROCESALES.

1.1.1. Parte Convocante y Reconvenida.

La parte convocante y reconvenida de este trámite es MÚSICA, TALENTO Y MERCADEO DISCOS MTM C.A., sociedad legamente constituida bajo las leyes de la República de Ecuador, domiciliada en la ciudad de Quito, representada legalmente por HILDA MARÍA JIMÉNEZ SOLÍS, según certificado de cumplimiento de obligaciones y existencia legal de la Superintendencia de compañías del Ecuador.

En el presente proceso arbitral está representada judicialmente por el doctor EDGAR SUÁREZ ORTIZ, abogado en ejercicio, portador de la tarjeta profesional número 40.124 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con el poder visible a folios 16 a 19 del Cuaderno de Principal Nº 1.

1.1.2. Parte Convocada y Reconviniente.

La parte convocada y reconviniente del presente trámite arbitral es SONY MUSIC ENTERTAINMENT COLOMBIA S.A., sociedad anónima con domicilio en la ciudad de Bogotá, constituida por escritura pública número 5586, otorgada el 30 de diciembre de 1964, en la Notaría 10 del Círculo de Bogotá representada legalmente por su gerente ANDRÉS LÓPEZ QUIROGA.

En el presente proceso arbitral está representada judicialmente por el doctor José ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ, abogado en ejercicio, portador de la tarjeta profesional número 55.101 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo el poder visible a folio 130 del Cuaderno Principal Nº 1.

1.2. EL CONTRATO.

Las partes de este proceso celebraron el contrato de Distribución el 1º de marzo de 2006, cuyo objeto, según la cláusula primera, es el siguiente:

“El objeto de este acuerdo es la distribución física y exclusiva en EL TERRITORIO, que hará MTM de los discos compactos y de los discos versátiles que contengan las obras musicales, en formatos de audio y video, sobre los cuales SONY BMG ostenta los correspondientes derechos conexos y/o de autor, en los casos en los que aplique, en adelante LOS PRODUCTOS. Las partes acuerdan que EL DISTRIBUIDOR distribuirá tanto las obras correspondientes al catálogo musical de SONY BMG, como aquellas que sean nuevos lanzamientos a ser realizados. PARÁGRAFO. La exclusividad en la distribución que SONY BMG concede a EL DISTRIBUIDOR mediante el presente contrato solamente puede entenderse en el sentido de que SONY BMG no contratará con ningún otro tercero para (SIC) distribuya LOS PRODUCTOS en EL TERRITORIO; tampoco SONY BMG exportará LOS PRODUCTOS directamente a terceros en EL TERRITORIO”(1).

1.3. EL PACTO ARBITRAL.

Las partes suscribieron pacto arbitral en la modalidad de cláusula compromisoria en la cláusula décima primera del contrato de distribución que estipula(2):

“Toda controversia o diferencia relativa a este contrato y a su ejecución, y liquidación se resolverá por un Tribunal de Arbitramento designado por la Junta Directiva de la Cámara de Comercio del domicilio del demandado, mediante sorteo entre los árbitros inscritos en las listas que lleva el CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN MERCANTILES de dicha Cámara. El Tribunal así constituido se sujetará a las siguientes reglas: a) El Tribunal estará integrado por tres árbitros; b) La organización interna del Tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN MERCANTILES DE LA CÁMARA DE COMERCIO del domicilio el demandado; c) El Tribunal decidirá en derecho, según las leyes de la República de Colombia; y d) El Tribunal funcionará en la ciudad de domicilio del demandado, en el CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN MERANTILES DE LA CÁMARA DE COMERCIO de esa ciudad”.

1.4. INICIACIÓN DEL TRÁMITE.

1.4.1. Con fundamento en el pacto arbitral, MÚSICA TALENTO Y MERCADEO DISCOS MTM C.A., presentó el tres (3) de septiembre de dos mil nueve (2009), solicitud de convocatoria a Tribunal de Arbitramento y demanda arbitral en contra de SONY MUSIC ENTERTAINMENT COLOMBIA S.A.(3)

1.4.2. El dieciséis (16) de diciembre de dos mil nueve (2009), Acta Nº 1, con la presencia de todos los árbitros, MARÍA DEL PILAR SALAZAR CAMACHO, GUILLERMO BENAVIDES MELO y RAFAEL FRANCISCO NAVARRO DIAZGRANADOS, y los apoderados de las partes, se instaló el Tribunal de Arbitramento, designó como Presidente a la Doctora MARÍA DEL PILAR SALAZAR CAMACHO, Secretaria a la Doctora JEANNETTE NAMÉN BAQUERO, y profirió el Auto Nº 1, fijándose como lugar de funcionamiento y secretaría la sede salitre del Centro de Arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicada en la Avenida el Dorado Nº 68 D-35, piso 3 de Bogotá(4).

1.4.3. Por tratarse de un arbitraje institucional, según la cláusula compromisoria pactada, de conformidad con el artículo 9º del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el día dieciocho (18) de enero de 2010, el Tribunal mediante Auto Nº 2 asumió competencia para conocer, tramitar y decidir las controversias contenidas en la solicitud de convocatoria y demanda arbitral presentada por MÚSICA TALENTO Y MERCADEO DISCOS MTM C.A., en contra de SONY MUSIC ENTERTAINMENT COLOMBIA S.A.

1.4.4. Por Auto número 3 del dieciocho (18) de enero de 2010 (Acta Nº 2), el Tribunal, admitió la solicitud de convocatoria y demanda arbitral. El mismo día se notificó personalmente la mencionada providencia al apoderado de la parte convocada y de la demanda y de sus anexos se surtió el traslado por el término legal de diez (10) días(5).

1.4.5. Oportunamente, el día primero (1º) de febrero de dos mil diez (2010), el apoderado especial de SONY MUSIC ENTERTAINMENT COLOMBIA S.A., contestó la demanda propuso excepciones de mérito y solicitó la práctica de pruebas y, en escrito aparte, presentó demanda de reconvención contra MÚSICA TALENTO Y MERCADEO DISCOS MTM C.A.(6)

1.4.6. Mediante Auto Nº 5, Acta Nº 4 del quince (15) de febrero de 2010, el Tribunal, asumió competencia para conocer también de las controversias patrimoniales contenidas en la contestación de la demanda arbitral presentada y en la demanda de reconvención presentada por SONY MUSIC ENTERTAINMENT COLOMBIA S.A., contra MÚSICA TALENTO Y MERCADEO DISCOS MTM C.A.(7)

1.4.7. Mediante Auto Nº 6, Acta Nº 4 del quince (15) de febrero de 2010, el Tribunal, admitió la demanda de reconvención presentada por SONY MUSIC ENTERTAINMENT COLOMBIA S.A., contra MÚSICA TALENTO Y MERCADEO DISCOS MTM C.A. El mismo día se notificó personalmente la mencionada providencia al apoderado de la parte convocante y de la demanda de reconvención y sus anexos se surtió el traslado por el término legal de diez (10) días(8).

1.4.8. El día primero (1º) de marzo de dos mil diez (2010), el apoderado especial de MÚSICA TALENTO Y MERCADEO DISCOS MTM C.A., estando dentro del término, contestó la demanda de reconvención(9).

1.4.9. Por secretaría el día ocho (8) de marzo de 2010, se fijó en lista, por el término de cinco (5) días hábiles, el traslado conjunto de las excepciones de mérito propuestas en las respectivas contestaciones.

1.4.10. Mediante escrito radicado el día quince (15) de marzo de 2010, el apoderado especial de MÚSICA TALENTO Y MERCADEO DISCOS MTM C.A., descorrió el mencionado traslado, solicitando la práctica de pruebas adicionales(10).

1.4.11. De igual forma, mediante escrito radicado el día quince (15) de marzo de 2010, el apoderado especial de SONY MUSIC ENTERTAINMENT COLOMBIA S.A., descorrió el mencionado traslado, solicitando la práctica de pruebas adicionales(11).

1.4.12. Mediante Auto Nº 9, Acta Nº 6 del diecinueve (19) de marzo de 2010, el Tribunal fijó las sumas de honorarios de los Árbitros, Secretaria, gastos de administración, protocolización y otros, que fueron consignados oportunamente dentro del término legal previsto por el artículo 22 del Decreto 2279 de 1989, por MÚSICA TALENTO Y MERCADEO DISCOS MTM C.A., quién consignó el ciento por ciento (100%) de las sumas fijadas.

1.4.13. El día doce (12) de abril de 2010, el apoderado de la parte convocada y reconviniente, acreditó el reembolso de las sumas que pagó MÚSICA TALENTO Y MERCADEO DISCOS MTM C.A., a su cargo.

1.4.14. Mediante Auto Nº 10, Acta Nº 7, del diecinueve (19) de abril de 2010, asumió competencia para conocer también de las controversias patrimoniales contenidas en la contestación de la demanda arbitral presentada por MÚSICA TALENTO Y MERCADEO DISCOS MTM C.A., sus respectivas excepciones y los escritos que descorrieron los traslados de las excepciones presentados por ambas partes(12).

1.4.15. Por auto Nº 11, Acta Nº 7 de diecinueve (19) de abril de 2010, se celebró la audiencia de conciliación declarándose fallida y ordenándose la continuidad del trámite(13).

1.5. TRÁMITE ARBITRAL.

1.5.1. Primera audiencia de trámite.

El día diecinueve (19) de abril de 2010, Acta Nº 7, se realizó la PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE de conformidad con el artículo 13 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, procediéndose a resolver la petición de pruebas formuladas por las partes en sus respectivos escritos(14).

1.5.2. Audiencias de instrucción del proceso.

El trámite se desarrolló en diecinueve (19) sesiones, en las cuales se asumió competencia, se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas, se recibieron alegatos de conclusión y se profirió este laudo.

1.5.3. Pruebas decretadas y solicitadas.

Por Auto Nº 12 proferido en audiencia del diecinueve (19) de abril de 2010, Acta Nº 7, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes, las cuales se practicaron de la siguiente manera:

1.5.3.1. Documentales:

Se tuvieron como medios de prueba, con el mérito legal probatorio que a cada cual corresponde, los documentos allegados con la demanda arbitral y su contestación, la demanda de reconvención y su contestación.

1.5.3.2. Testimoniales:

El Tribunal decretó y practicó los testimonios de GONZALO JIMÉNEZ POSADA, LUIS BERNANDO LONDOÑO POLO, en audiencia del día veintisiete (27) de abril de 2010; MARÍA ISABEL RAMÍREZ GÓMEZ, ÁLVARO LAHIDALGA ARAGÓN, ÁLVARO RIZO QUINTERO, en audiencia del día tres (3) de mayo de 2010; OMAR VALDIVIESO, el día diez (10) de mayo de dos mil diez (2010) y LUIS GABRIEL CASTILLO, el día dieciséis (16) de junio de 2010. Las transcripciones de las grabaciones de estos testimonios se pusieron a disposición de las partes y se agregaron al Cuaderno de Pruebas Nº 2 del expediente. De igual forma, el Tribunal decretó, a instancia de ambas partes, el testimonio de CARLOS ÁLVAREZ. Las partes convocante y convocada desistieron del anterior testimonio y mediante Auto Nº 21, Acta Nº 12, de dieciséis (16) de junio de dos mil diez (2010), el Tribunal aceptó el desistimiento(15).

1.5.3.3. Interrogatorios de Parte:

Se decretaron y practicaron los interrogatorios de parte del representante legal de SONY MUSIC ENTERTAINMENT COLOMBIA S.A., ANDRÉS LÓPEZ QUIROGA, y del representante legal MÚSICA TALENTO Y MERCADEO DISCOS MTM C.A., HILDA MARÍA JIMÉNEZ SOLÍS, en audiencias del día diez (10) de mayo de 2010.

Las transcripciones de las grabaciones de estos interrogatorios se pusieron a disposición de las partes y se agregaron al Cuaderno de Pruebas Nº 2 del expediente.

1.5.3.4. Dictámenes Periciales.

1.5.3.4.1. Dictamen Pericial Contable.

Se decretó, practicó y rindió un dictamen pericial contable(16) por parte de la doctora GLORIA ZADY CORREA, en los términos solicitados por las partes. El correspondiente informe fue presentado al Tribunal el día veintiocho (28) de junio de dos mil diez (2010), cuya contradicción se surtió de conformidad con la ley. Las partes dentro del proceso presentaron en su debido tiempo solicitud de aclaración y complementación, las cuales fueron resueltas por la señora perito el día tres (3) de agosto de 2010 y obran a folios Nº 1 al 219 del Cuaderno de Pruebas Nº 15. Mediante escrito del seis (6) de julio de 2010, el apoderado de la parte convocante objetó por error grave el dictamen pericial contable. De igual forma, mediante escrito del día once (11) de agosto de 2010, el apoderado de la parte convocada objetó por error grave el dictamen pericial contable.

1.5.3.4.2. Dictamen pericial Grafológico.

Se decretó la práctica del dictamen pericial grafológico solicitado en los términos indicados en el acápite de Pruebas IV, numeral 4.6 de la contestación a la demanda, cuyo objeto era dictaminar sobre aquellos documentos que fueron escritos a mano por los socios de la demandante, para determinar su autenticidad.

En audiencia del día diecinueve (19) de abril de 2010, el apoderado de la parte convocante manifestó que los documentos habían sido aportados al expediente y que los mismos no habían sido tachados de falsos y adicionalmente, manifestó que la representante legal ratificaba la autenticidad de los mismos.

El apoderado de la parte convocada manifestó que el Tribunal debía tomar la decisión al respecto.

Mediante Auto Nº 13 de la misma fecha el Tribunal, teniendo en cuenta la manifestación de las partes, prescindió de la práctica del dictamen.

1.5.3.5. Exhibición de documentos.

Se decretaron y practicaron las exhibiciones de documentos solicitadas en la demanda y en la demanda de reconvención por parte de:

• SONY MUSIC ENTERTAINMENT COLOMBIA S.A., cuyo domicilio es la calle 153 Nº 59-15, piso 2, centro comercial Multidrive de Bogotá. Diligencia que se practicó el día diez (10) de junio de 2010.

COMPAÑÍA LATINA DE SONIDOS ENTERTAINMENT LSE CIA LTDA., domiciliada en la ciudad de Quito, Ecuador. Para tal efecto se comisionó al cónsul de Colombia en Quito, para lo cual se elaboró el exhorto Nº 001 del 10 de mayo de 2010. Los documentos se recibieron el día nueve (9) de julio de 2010 y se corrió traslado de los mismos mediante Auto Nº 24 del 22 de julio de 2010.

OMAR VALDIVIESO, domiciliado en la ciudad de Quito, Ecuador. Para tal efecto se comisionó al cónsul de Colombia en Quito, para lo cual se elaboró el exhorto Nº 001 del 10 de mayo de 2010. Los documentos se recibieron el día trece (13) de septiembre de 2010 y se incorporaron al expediente.

MÚSICA TALENTO Y MERCADEO DISCOS MTM C.A. Diligencia que se practicó el día dieciséis (16) de junio de 2010, el Tribunal manifestó al respecto, mediante auto Nº 20 “El Tribunal considera que la parte convocante, DISCOS MTM, no cumplió con el objeto de la diligencia de exhibición de documentos decretada por el Tribunal y por lo anterior, apreciará en su oportunidad legal las consecuencias previstas en los artículos 284 a 288 del Código de Procedimiento Civil”.

El Tribunal fijó nueva fecha y hora para tal diligencia que se celebró el día seis (6) de julio de 2010. Se exhibieron e incorporaron varios documentos. La diligencia se declaró cerrada y concluida el día veintidós (22) de julio de 2010, mediante Auto Nº 24.

1.5.3.6. Inspección Judicial con exhibición de documentos.

Por Auto 15, Acta 8, de veintisiete (27) de abril de dos mil diez (2010), se decretó la práctica de la inspección judicial con exhibición de documentos en las oficinas de SONY MUSIC ENTERTAINMENT COLOMBIA S.A., cuyo decreto fue aplazado mediante Auto Nº 12 de 19 de abril de 2010. Audiencia que se celebró el día diez (10) de junio de 2010 y se declaró cerrada y concluida el día veintidós (22) de julio de 2010, mediante Auto Nº 24.

1.5.4. Audiencia de alegatos de conclusión.

Concluida la etapa probatoria, los señores apoderados de las partes en audiencia del día veintiuno (21) de octubre de 2010, expusieron sus alegatos de manera oral y al final presentaron los correspondientes escritos(17).

Los temas y aspectos que fueron tratados en los respectivos alegatos, serán tratados por el Tribunal en la parte motiva de esta providencia.

1.6. AUDIENCIA DE FALLO.

Mediante Auto Nº 28, Acta Nº 18, de veintiuno (21) de octubre de 2010, el Tribunal señaló el presente día y hora para la audiencia de fallo que se realiza(18).

1.7. TERMINO PARA FALLAR.

De conformidad con el artículo 14 del Reglamento de procedimiento(19) del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, “El trámite arbitral tendrá la duración señalada por las partes en su pacto arbitral. En caso de no contener este indicación alguna, tendrá una duración máxima de seis (6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite. Dicho plazo podrá ser prorrogado de oficio por los árbitros, por una o varias veces, siempre y cuando dichas prórrogas no sumen, en total, el plazo originalmente pactado por las partes o el que supletivamente aquí se establece. Dentro de dicho plazo y prórrogas se entienden incluidas las suspensiones que las partes acuerden conforme a las reglas generales”(20).

El Tribunal se encuentra en término para fallar, conforme a las siguientes circunstancias:

(i) La primera audiencia de trámite tuvo lugar el día diecinueve (19) de abril de dos mil diez (2010), mediante Auto Nº 11, Acta 7.

(ii) Por Auto Nº 26, Acta Nº 17, del dieciséis (16) de septiembre de dos mil diez (2010), el Tribunal, prorrogó el plazo de duración del Tribunal, por seis (6) meses más contados a partir del vencimiento del término inicial, esto es, el veinte (20) de octubre de dos mil diez (2010).

(iii) Teniendo en cuenta que la primera audiencia de trámite culminó el diecinueve (19) de abril de dos mil diez (2010) y habiéndose prorrogado el proceso, el término legal vencería el día veinte (20) de abril de dos mil once (2011). Por consiguiente, el Tribunal se encuentra en la oportunidad legal para proferir el fallo.

1.8. La Demanda y su Contestación.

1.8.1. Pretensiones.

En la solicitud de convocatoria y demanda arbitral, la MÚSICA TALENTO Y MERCADEO DISCOS MTM C.A., pretende que se declare el incumplimiento de Sony Music de las obligaciones a su cargo derivadas del contrato de distribución exclusiva celebrado con Música, Talento y Mercadeo Discos MTM C.A. (pretensión primera); de igual forma pretende que se condene de Sony Music por concepto de Daño Emergente a favor de Música, Talento y Mercadeo Discos MTM C.A. (pretensión segunda); el pago de los intereses de mora a la tasa más alta permitida sobre el daño emergente solicitado (pretensión tercera); el pago de perjuicios representados en el lucro cesante pasado y futuro a favor de Música, Talento y Mercadeo Discos MTM (pretensiones cuarta y quinta); por último solicita la condena en costas y gastos del proceso.

Más adelante se volverá a las pretensiones de la demanda, cuando el Tribunal se ocupe de su análisis.

1.8.2. Los hechos de la demanda, su contestación y excepciones perentorias.

Las pretensiones formuladas por la parte convocante están fundamentadas en los hechos que se resumen a continuación con su respectiva respuesta.

Según la demanda, entre las partes MÚSICA TALENTO Y MERCADEO DISCOS MTM C.A., (en adelante MTM) y SONY ENTERTAINMENT COLOMBIA S.A. (En adelante SONY), se celebró el día primero (1º) de marzo de 2006, un contrato de distribución en el cual MTM realizaría la distribución exclusiva de productos de SONY en el territorio Ecuatoriano.

El objeto del contrato, consistía en buscar las economías de escala, bajando los costos por gastos administrativos y de ventas, al unir los catálogos de productos con los que venía comercializando MTM, para ser distribuidos en el mercado ecuatoriano.

Según la cláusula tercera del contrato, la vigencia del mismo sería de dos años renovables automáticamente si no existía manifestación expresa, con no menos de noventa (90) días de anticipación de alguna de las partes de darlo por terminado. Expresa la demanda que a petición de SONY, el término de noventa (90) días se redujo a sesenta (60) días, luego a treinta (30) días, y finalmente a 15 días con la suscripción de los otrosíes suscritos el veintinueve (29) de noviembre y el veinte (20) de diciembre del año 2007, respectivamente.

Manifiesta el apoderado de la parte convocante que el contrato se ejecutó desde el 1º de marzo de 2006 hasta el 28 de febrero de 2008, sin que existiera notificación por alguna de las partes manifestando la intención de darlo por terminado.

Así las cosas, afirma que el contrato se renovó a partir del 1º de marzo de 2008, por dos años más, por lo tanto mencionado contrato estaría vigente hasta el día 28 de febrero de 2010.

Alega el apoderado de la parte convocante, que desde el 1º de marzo de 2006, MTM tenía la distribución exclusiva dentro del territorio ecuatoriano y durante todo este tiempo MTM cumplió cabalmente con todas las obligaciones y compromisos pactados con SONY, a pesar de la difícil situación por la que atravesaba el sector fonográfico del Ecuador.

Según la demanda SONY, incumplió el contrato desde julio de 2006 y obstaculizó el normal desenvolvimiento del contrato. Tal incumplimiento se concretó en: la ausencia de promoción, mercadeo y publicidad, pues SONY decidió unilateralmente retirar la promoción y publicidad a MTM, e impidió que esta la realizara por sus propios medios; en la falta de material promocional, pues SONY, desde enero de 2007, dejó de enviar las muestras y el material promocional mínimo indispensable, tal como estaba pactado en la cláusula cuarta del contrato; falta de información, ya que SONY enviaba a MTM los planes de promoción y publicidad, futuros lanzamientos, etc. Y pone como ejemplos los casos Franco De Vita y Naty Botero.

Expresa el apoderado de la parte convocante, que en el mes de noviembre de 2006, MTM manifestó a SONY su preocupación por la demora en la entrega de los pedidos de septiembre, sobre los cuales no se tenía noticia alguna. Un mes y medio después SONY dio respuesta sin dar solución a la carencia de productos.

Teniendo en cuenta lo anterior, manifiesta el apoderado en su demanda que MTM perdió capacidad de comercialización, incumpliendo así con la entrega de diversos pedidos a sus clientes en la época más importante del año para esta industria (mes de diciembre).

Adicionalmente, manifiesta que SONY incumplió el contrato ya que no entregó la lista de precios sobre los cuales se despacharían los productos a MTM; lo anterior generó que se presentaran inconsistencias con los precios de cada uno de los productos, generando así mismo inconvenientes con los clientes en Ecuador.

Según la demanda, en enero de 2007, apareció información en el diario “El Comercio”, sección “ESPECTÁCULO”, anunciando que a partir de esa fecha SONY había nombrado un nuevo distribuidor de discos compactos para el Ecuador, incumpliendo así con el contrato suscrito con MTM puesto que para esa fecha se encontraba vigente el contrato de distribución exclusiva.

Manifiesta la demanda que en diciembre 18 de 2006, SONY informó a MTM la decisión unilateral de dar por terminado el contrato anticipadamente y sin causa alguna. MTM rechazó este intento de terminación anticipada e injustificada por parte de SONY.

Expresa que MTM tuvo conocimiento de la existencia de un correo electrónico, de fecha julio once (11) de 2007, enviado por parte de SONY al señor Gino Ivich, ex gerente general de SONY Ecuador, donde se manifestaba que SONY había contratado con la empresa del señor Omar Valdivieso la distribución exclusiva de sus productos en la República del Ecuador, estando todavía vigente el contrato de distribución exclusiva con MTM.

El día 21 de febrero del año 2008, SONY envió una propuesta de otrosí, con el fin de modificar de nuevo la antelación para notificar la terminación del contrato, documento sobre el cual no se llegó a ningún acuerdo y en consecuencia no fue aprobado ni firmado por las partes.

Con posterioridad al otrosí que no fue firmado MTM, constató que en el mercado Ecuatoriano, otras empresas estaban distribuyendo los productos de SONY, mediante contratos que Sony había suscrito con otras compañías, violando así la exclusividad pactada en el contrato de distribución.

Expresa que MTM notificó en repetidas ocasiones a SONY la necesidad de efectuar la devolución de ciertos productos que presentaban baja rotación en Ecuador, pagando así el costo del bodegaje para mantener allí el producto hasta cuando SONY decidiera recibirlos, costo que, según la convocante, deberá ser reembolsado por SONY.

Manifiesta que el día 23 de enero de 2009, la convocante recibió una comunicación de SONY donde afirma que MTM se encontraba incumpliendo el contrato suscrito por encontrarse en el mercado algunos productos denominados “lanzamientos”, con menos de dieciocho (18) meses de lanzados.

Teniendo en cuenta lo anterior, en el mes de febrero de 2009, MTM envió una comunicación a la presidencia de SONY Colombia, en la cual se manifestó la inconformidad frente a hechos y omisiones de SONY que generaron incumplimientos del contrato de distribución exclusiva; comunicación de la cual no se recibió respuesta alguna.

Posteriormente, relata la demanda que, el 3 de marzo de 2009 la convocada, envió una comunicación a MTM, en la que le manifestaban la determinación de no seguir ejecutando el contrato y se solicitaba el cierre de las operaciones, debido al incumplimiento, por la comercialización de discos por parte de MTM, en lugares no autorizados.

Expresa el apoderado de la parte convocante, que como consecuencia de los reiterados incumplimientos por parte de SONY, la imagen de MTM en el Ecuador ha sido seriamente afectada, teniendo en cuenta que por el incumplimiento de SONY, MTM, a su vez incumplió los compromisos adquiridos con sus clientes.

Relata la demanda que para el desarrollo del contrato y con el fin de cumplir las proyecciones establecidas por los contratantes, MTM debió celebrar contratos adicionales tales como, contratos de arrendamiento de sedes destinadas a la distribución de los productos de SONY, suscribió contratos laborales de personal calificado, ha mantenido bienes de propiedad de SONY en bodega con los gastos que esto genera, entre otros.

De igual forma, como consecuencia del incumplimiento del contrato por parte de SONY, MTM, dio por terminado anticipadamente los contratos laborales celebrados exclusivamente para la distribución de los productos de SONY, generándose el pago de indemnizaciones por despido injusto, por un valor de mil novecientos veintitrés dólares con once centavos (USD$ 1.923,11), en el año 2007. En el año 2009, las indemnizaciones por despido injusto ascendieron a diez mil doscientos cincuenta y nueve dólares (USD$ 10.259).

Según la convocante, las indemnizaciones que debió pagar MTM a sus trabajadores ascendieron a la suma de doce mil ciento ochenta y dos dólares con once centavos (USD$ 12.182,11).

De igual forma, manifiesta que MTM celebró un contrato de arrendamiento, por el término de un año renovable en las mismas condiciones, de una oficina en la ciudad de Guayaquil, con un canon de arrendamiento de ciento sesenta y cinco dólares (USD$ 165.oo) mensuales, para cumplir con los compromisos adquiridos con SONY. Los ingresos no previstos para pago del canon de arrendamiento, que no han sido cubiertos por el contrato de distribución, sino por dineros propios de MTM, ascienden a la suma de tres mil doscientos setenta y cuatro dólares (USD$ 3.274), al mes de Julio del 2009.

Expresa que desde el año 2007 se ha informado a SONY sobre la necesidad de efectuar la devolución de una gran cantidad de producto de baja rotación que se encuentra en poder MTM y que de acuerdo con el contrato debe ser recibido por SONY. MTM ha tenido que sufragar gastos de bodegaje de los productos antes señalados, los cuales ascienden a la suma de nueve mil cuatrocientos sesenta y cuatro dólares (US$ 9.464,oo), al mes de Julio del 2009.

Relata la demanda que según cláusula cuarta literal viii del contrato se estipuló que SONY le pagaría a MTM el 30% de lo recaudado por el derecho de comunicación pública para los dos primeros años y el 20% a partir del tercer año. Dicho valor a pagar se deberá establecer con los datos oficiales emitidos por la Sociedad de Productores Fonográficos SOPROFON, estimado en cincuenta mil dólares (US$ 50.000).

Expresa el apoderado de la parte convocante que SONY exigió una garantía bancaria por parte de MTM para efectuar los despachos de mercancía. Por esta razón MTM asumió el 50% de la Garantía Bancaria emitida a nombre de SONYBMG Entertainment Music, por el valor de mil ochocientos dólares (US$ 1.800).

De igual forma, expresa que MTM incurrió en gastos de asesoría legal con el fin de lograr la protección de sus derechos emanados en virtud del contrato suscrito con SONY, gastos que ascienden a la suma de diez mil ochocientos setenta y ocho dólares con cinco centavos (US$ 10.878,05).

Por otro lado, MTM ha incurrido en gastos de viajes de Quito a Bogotá por valor de mil noventa y dos dólares con siete centavos (US$ 1.092,07).

Según la demanda el total de gastos de representación, honorarios y viáticos asumidos por MTM, es de dieciséis mil novecientos setenta dólares con doce centavos (US$ 16.970,12).

En conclusión, SONY ha ocasionado perjuicios a MTM por daño emergente en la suma de cien mil seiscientos sesenta y un dólares con cuarenta y tres centavos (US$ 100.661,43).

Debido al incumplimiento del contrato por parte de SONY, MTM, vendió productos SONY por US$ 515.455, lo cual da una diferencia en ventas por valor de US$ 294.233, según las proyecciones efectuadas al inicio del contrato.

Expresa la demanda que de haberse cumplido la proyección de ventas para el año 2006 y haberse dado la ejecución normal del contrato de distribución, MTM, hubiese tenido una utilidad de US$ 110.219, para el 2007 de US$ 193.097, para el 2008 de US$ 225.641 y no de US$ 39.461 como fue en realidad.

Teniendo en cuenta lo anterior, MTM, dejó de percibir como lucro cesante pasado o consolidado hasta la fecha de presentación la demanda, la suma de quinientos veintiocho mil novecientos cincuenta y siete dólares (US$ 528.957).

De igual forma, manifiesta el apoderado de la convocante que con la presencia de un distribuidor adicional, se presenta reducción en las ventas de los productos de SONY, lo cual, de acuerdo a la proyección de las ventas realizadas entre las partes, MTM con la terminación del contrato, dejó de percibir la suma de doscientos dieciséis mil ciento sesenta dólares (US$ 216.160), de acuerdo a lo presupuestado para los años 2009 y 2010.

Por último expresa que el costo de oportunidad que perdió MTM en una relación de 5 años es de ochocientos ochenta y un mil quinientos noventa y seis dólares con sesenta y cinco centavos (US$ 881.596,65).

Concluye manifestando que dado lo anterior los perjuicios correspondientes a lucro cesante futuro calculados a partir de la fecha de la demanda se estiman en la suma un millón noventa y siete mil ochocientos cincuenta y seis dólares con sesenta y cinco centavos (US$ 1.097.856,65).

En total los perjuicios materiales que SONY causó a MTM, ascienden a la suma de un millón setecientos diecisiete mil cuatrocientos setenta y cinco dólares con ocho centavos (USD$ 1.717.475,08).

Por otro lado manifiesta el apoderado en su demanda que entre las partes, se pactó la aplicación de las leyes colombianas en la ejecución del contrato.

SONY MUSIC ENTERTAINMENT COLOMBIA S.A., al contestar la demanda se opuso a cada una de las pretensiones, aceptó unos hechos, negó otros, solicitó pruebas y propuso excepciones de mérito.

Frente a las pretensiones manifestó que no ha habido incumplimiento por parte de SONY, en la demanda se omiten varias circunstancias, hechos y aspectos que rodearon la relación jurídica entre MTM y SONY.

Expresa que existe material probatorio que demuestra que entre SONY y MTM hubo acercamientos, discusiones y acuerdos sobre la modificación del contrato para efectos de continuar con el desarrollo y ejecución del mismo bajo ciertas condiciones y que la conducta de MTM se aleja de la buena fe comercial, desconociendo sus propios actos al negarse a ejecutar las condiciones discutidas para la prórroga contractual.

Manifiesta que SONY aceptaría la renovación del contrato a su vencimiento, siempre que se hubiera retirado la exclusividad establecida a favor de MTM, y se hubiera terminado de manera gradual y escalonada la actividad comercial de MTM como distribuidor de SONY.

Adicionalmente expresa que dentro de las nuevas condiciones, la vigencia del contrato original se extendía hasta el 30 de septiembre de 2008, a partir de esa fecha, MTM tendría la exclusividad en Ecuador (Territorio) sobre los lanzamientos solo en las cadenas de almacenes de grandes superficie hasta el 31 de diciembre de 2010. Para ese propósito, MTM debía calificarse como proveedor o suscribir un acuerdo con dichos almacenes o cadenas de almacenes de grandes superficies; en relación con los fonogramas de larga duración pertenecientes al “catálogo”, MTM seguiría teniendo la exclusividad en el territorio hasta el 31 de diciembre de 2009. Dichas condiciones, según la contestación a la demanda fueron aceptadas por MTM en una reunión celebrada en Bogotá a mediados de marzo de 2008, reunión en la que la representante legal de MTM redactó un documento con los términos y condiciones aceptados para la renovación del contrato.

Manifiesta el apoderado de la parte convocada que según el principio de consensualidad de los contratos mercantiles, las modificaciones establecidas por las partes surtieron efectos a partir de su acuerdo, y no se requería de la firma del otrosí para que ellas entraran en vigor. Por lo anterior, MTM está faltando al principio de la buena fe, debido a que trata de imponer una formalidad que las partes no establecieron al celebrar el contrato.

Afirma que MTM fue quien incumplió con el contrato, por su falta de seriedad, compromiso y corrección en la ejecución contractual.

Expresa que los daños y perjuicios que reclama MTM se alejan de la realidad y adicionalmente no están en relación causal con el supuesto incumplimiento de SONY. La ausencia de la prueba del incumplimiento y del nexo causal del daño con la terminación del vínculo comercial con SONY, excluiría resarcimiento.

Posteriormente se ocupó de cada una de las pretensiones de manera particular sosteniendo frente a la primera de las pretensiones que los incumplimientos alegados no ocurrieron, por cuanto la exclusividad a favor de MTM se extendía hasta septiembre de 2008, momento a partir del cual se modificaron las condiciones del contrato. Reitera que exclusividad se extendía a los lanzamientos en cadenas de almacenes de grandes superficies, así como para fonogramas de larga duración pertenecientes al catálogo de SONY, operaciones que terminarían en el primer caso en diciembre de 2010 y en el segundo en diciembre de 2009.

Sobre el envío de los productos, señala que nunca se presentaron retardos. Frente a la lista de precios señala que no existe ningún compromiso establecido en el contrato sobre el particular que haya sido incumplido por SONY. SONY no tenía listas de precios para el público. Y con respecto a la promoción de los productos la desarrolló en principio MTM bajo las condiciones normarles del mercado. Posteriormente se acordó que SONY la asumiría con el consecuente beneficio que esto trajo para el distribuidor, por cuanto SONY invirtió cuantiosas sumas de dinero en la promoción de sus artistas, lo cual representaría mejores ventas.

Con respecto a las pretensiones de condena, alega el apoderado del convocado que no tienen vocación de prosperidad ya que dependen de la primera pretensión. Adicionalmente expresa que se debe probar el nexo causal y el daño, y ese daño debe ser cierto, directo y personal.

Posteriormente, se ocupa de contestar cada uno de los hechos narrados en la demanda, considerando en general que el Tribunal debe atenerse al texto literal del contrato y apreciar las pruebas que obran en el expediente para determinar si hubo un incumplimiento contractual y si ese incumplimiento generó los perjuicios alegados en la demanda.

Con respecto a la vigencia del contrato suscrito manifiesta que no es cierto lo que se afirma en la demanda, el contrato se celebró con una vigencia de dos años y desde el correo de Andrés López de fecha 18 de diciembre de 2006, SONY expresó su voluntad de no continuar con la ejecución del contrato. Igualmente, mediante correo de 21 de agosto de 2007, de Carlos Alvarez, abogado de SONY y representante legal suplente, se le hizo saber a MTM de la decisión de SONY de no renovar el contrato al momento de su terminación natural, toda vez que a ese momento no se había llegado a ningún arreglo para su terminación anticipada por mutuo acuerdo.

Sin perjuicio de lo anterior, las partes acordaron su prórroga bajo unas condiciones que MTM pretende desconocer.

Reitera que no hubo incumplimiento del contrato por parte de SONY y, por tanto, no se le puede imputar ningún perjuicio. Pone de presente que el mercado de la industria de música se encuentra una decadencia, lo cual no se tuvo en cuenta por parte MTM al realizar el cálculo de los perjuicios.

Finalmente, el apoderado de la parte convocada interpuso excepciones perentorias denominadas:

1. Inexistencia de incumplimiento del contrato por parte de SONY.

Fundamenta esta excepción en el hecho de que SONY cumplió con la ejecución del contrato de distribución y con sus modificaciones. Reitera que ninguno de los supuestos incumplimientos que describe el convocante son incumplimientos sino situaciones del normal desarrollo del contrato, como por ejemplo el retraso exclusivamente en un pedido.

Por otra parte, reitera que MTM creó la confianza razonable en SONY, en cuanto al acuerdo de un otrosí que modificaría los términos contractuales, para efectos de la renovación del contrato.

Sustenta su afirmación en el artículo 824 del Código de Comercio. La ausencia de la firma del otrosí no le resta validez o eficacia a las negociaciones y acuerdos entre las partes.

Por todo lo anterior concluye manifestando que SONY cumplió a cabalidad el negocio jurídico válidamente celebrado y perfeccionado entre las partes, ya que ajustó su conducta a las modificaciones que se concretaron por la declaración de voluntad expresada por ambas partes.

2. Incumplimiento de DISCOS MTM.

Sustenta esta excepción en el hecho de que a pesar de existir una declaración de voluntad válidamente expresada y concretada, MTM se negó a dar cumplimiento a lo acordado violando así la confianza y la legítima expectativa de SONY.

Manifiesta que MTM violó la buena fe contractual comprometiendo así su responsabilidad contractual, por desconocer el alcance de la buena fe como elemento integrador del contenido contractual.

Finaliza manifestando que MTM desconoció la buena fe, por cuanto: “afrontar sin la seriedad debida una serie de negociaciones tendentes a la reforma de un contrato; ii) por desconocer el alcance de esos acuerdos; iii) por crear unas expectativas en SONY que ahora quiere desconocer, para obtener unos beneficios a los que no tiene derecho”.

3. Ausencia de legitimación para demandar por parte de DISCOS MTM. Excepción de contrato no cumplido.

Fundamenta esta excepción en lo dispuesto por el artículo 1609 del Código Civil, manifestando que el contratante incumplido no está legitimado para demandar el cumplimiento de la obligación, tampoco la resolución del contrato por incumplimiento del deudor, ni mucho menos indemnización de perjuicios a su favor.

4. Nadie puede cambiar su designio o conducta anterior en perjuicio de otro.

Explica lo que la doctrina ha entendido por los actos propios, “venire contra factum proprium” fundado en el principio de la buena fe.

Expresa que MTM con su actitud dio a entender a SONY que aceptaba las reformas del contrato, en cuanto a la ampliación del término del contrato bajo ciertas condiciones. Sin embargo al desconocer lo anterior, MTM, vulneró la confianza de SONY y actuó contrariando la buena fe contractual.

Concluye manifestando que MTM expresó su voluntad de continuar y renovar el vínculo con SONY pero modificando el contenido contractual, según el cual aquel distribuidor dejaría progresivamente de tener exclusividad sobre ciertos productos.

5. Ausencia de buena fe.

Después de explicar lo que se entiende por el principio de la buena fe, reitera que durante la ejecución del contrato de distribución MTM contrarió el principio de la buena fe por cuanto dio a entender a través de comportamientos positivos hacia SONY, que su intención era la de reformar los términos del contrato y adicionalmente que estaba de acuerdo con las modificaciones al mismo, y por ello, SONY consideró que el contrato se había modificado.

6. Modificación válida del contrato.

Sustenta esta excepción en el hecho de que las modificaciones a un contrato de naturaleza mercantil se perfeccionan con el mero consentimiento de las partes sin necesidad de cumplir con formalidad alguna. Manifiesta que el otrosí tiene un alcance meramente probatorio, y no constitutivo.

7. Inexistencia de los perjuicios alegados.

Expresa en esta excepción que los incumplimientos que alega MTM no son incumplimientos que generen un perjuicio.

Manifiesta que MTM debe probar, en primer lugar, la certeza del daño y su carácter directo y personal.

8. Ausencia de nexo causal entre el hecho y el daño.

Manifiesta que no existe nexo de causalidad entre los perjuicios que alega sufrir MTM, y el supuesto incumplimiento de SONY, ya que en algunos casos, los supuestos daños, son los gastos ordinarios y normales que debe asumir alguien que actúa en el mundo de los negocios. Por lo anterior solicita que no se acceda a la pretensión resarcitoria.

9. Arbitraje internacional.

Como fundamento de esta excepción, afirma el apoderado de la parte convocada que se dan los elementos o criterios establecidos en el artículo 1º de la Ley 315 de 1996 para determinar que el presente es un arbitraje internacional por cuanto “las partes, al momento de la celebración del pacto arbitral, tenían su domicilio en Estados diferentes” y “el lugar de cumplimiento de aquella parte sustancial de las obligaciones directamente vinculadas al contrato objeto del litigio se encuentra situado fuera de Colombia”.

10. La excepción genérica del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil.

1.9. La demanda de Reconvención y su Contestación.

1.9.1. Pretensiones.

En la demanda de reconvención SONY MUSIC ENTERTAINMENT COLOMBIA S.A., pretende que se declare la existencia del Contrato de distribución entre Música, Talento y Mercadeo Discos MTM C.A. y Sony Music Entertainment S.A. de fecha 1º de marzo de 2006 (pretensión primera); se declare que Música, Talento y Mercadeo Discos MTM C.A. y Sony Music Entertainment S.A., modificaron el contrato de 1º de marzo de 2006, con el fin de renovar y continuar su vigencia bajo ciertas condiciones especiales (pretensión segunda); “Que se declare que el acuerdo entre Música, Talento y Mercadeo DISCOS MTM C.A. y Sony Music Entertainment Colombia S.A. para renovar y continuar su vigencia, comprendía las siguientes condiciones, para la terminación gradual y escalonada del contrato, con todas las facultades y obligaciones contenidas en el mismo se extendía hasta el 30 de septiembre de 2008; (ii) A partir de esa fecha, DISCOS MTM tendría la exclusividad en Ecuador (Territorio) sobre los “lanzamientos” solamente en las cadenas de almacenes de grandes superficies hasta el 31 de diciembre de 2010; (iii) En relación con los fonogramas de larga duración pertenecientes al “catalogo”, DISCOS MTM seguiría teniendo la exclusividad en el territorio hasta el 31 de diciembre de 2009” (pretensión tercera); “Que se declare que Música, Talento y Mercadeo DISCOS MTM C.A. incumplió el acuerdo que celebró con Sony Music Entertainment Colombia S.A., por haber comercializado los productos de Sony desconociendo los términos y condiciones aceptados por las partes” (pretensión cuarta); “Que se declare que Música, Talento y Mercadeo DISCOS MTM C.A. incumplió el contrato que celebró con SONY Music Entertainment Colombia S.A., por haber quebrantado los deberes de obrar de buena fe en su relación con SONY Music Entertainment Colombia S.A. por las siguientes razones, entre otras: Música, Talento y Mercadeo DISCOS MTM inició y prolongó sin la seriedad debida una negociación tendiente a la modificación del contrato, sin un propósito serio de concluir y aceptar el acuerdo. La conducta de objetiva y positiva de Música, Talento y Mercadeo DISCOS MTM creó unas expectativas en SONY sobre la celebración y conclusión de un acuerdo en cuanto a la reforma contractual, que luego desconoció, para obtener unos beneficios a los que no tiene derecho. DISCOS MTM desconoció el alcance de los acuerdos que se celebraron con SONY sobre la renovación y continuación del contrato bajo ciertas condiciones especiales” (pretensión quinta); “Que se declare que Música, Talento y Mercadeo DISCOS MTM C.A. no obró de buena fe en la ejecución del contrato de distribución que celebró SONY Music Entertainment Colombia S.A., e incumplió sus compromisos, haciendo imposible la ejecución del contrato en los términos en que el mismo fue celebrado por las partes” (pretensión sexta); “Que como consecuencia de lo anterior, se declare a su vez, que la decisión adaptada por mi poderdante el 3 de marzo de 2009 de dejar de ejecutar el referido contrato obedeció a una justa causa” (pretensión séptima); “Como consecuencia de lo anterior se declare la terminación del contrato celebrado entre Música, Talento y Mercadeo DISCOS MTM C.A. y SONY Music Entertainment Colombia S.A.” (pretensión octava); “Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a Música Talento y Mercadeo DISCOS MTM C.A. a pagar los perjuicios de todo orden ocasionados a SONY Music Entertainment Colombia S.A., por el incumplimiento del contrato” (pretensión novena); “Que se condene en costas y agencias en derecho a la sociedad Música, Talento y Mercadeo DISCOS MTM C.A” (pretensión décima).

En subsidio propone las siguientes pretensiones: “PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA SEGUNDA PRINCIPAL: Que se declare que Música, Talento y Mercadeo DISCOS MTM C.A. y SONY Music Entertainment Colombia S.A., acordaron seguir con la ejecución del contrato de 1º de marzo de 2006 al momento de su vencimiento, bajo la condición de que las partes negociación de buena fe unas nuevas condiciones contractuales que reformarían el contrato, en cuanto su vigencia y condiciones de comercialización exclusiva de los productos de SONY en Ecuador. PRETENSIÓN SEBSIDIARIA A LA TERCERA PRINCIPAL: Que se declare que Música, Talento y Mercadeo DISCOS MTM C.A. incumplió el acuerdo y condición a que se refiere la pretensión subsidiaria anterior, debido a que pase a las reuniones, comunicaciones y acuerdos con SONY Music Entertainment Colombia S.A., exigió seguir con la ejecución del contrato de 1º de marzo de 2006 en las condiciones originalmente pactadas o negando la existencia de acuerdos en cuanto a su vigencia y condiciones de comercialización exclusiva de los productos de SONY en Ecuador. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA SÉPTIMA PRINCIPAL: Que se declare que para el día 3 de marzo de 2009, el contrato que las partes celebraron bajo las nuevas condiciones, era imposible ejecución y cumplimiento para SONY Music Entertainment Colombia S.A., en razón a los comportamientos constitutivos de graves incumplimientos de las obligaciones a cargo de la convocada en reconvención, según el acuerdo que se celebró entre la partes, y los efectos nocivos que para SONY representaba permitir la ejecución del referido contrato. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA OCTAVA PRICIPAL: Que se declare que dado que Música, Talento y Mercadeo DISCOS MTM C.A. no quiso aceptar la existencia de un acuerdo o no firmó el Otrosí que modificaba la vigencia y condiciones del contrato, este se terminó al momento en que se negó a firmar tal documento, pues la continuidad del contrato, este se terminó al momento en que se negó a firmar tal documento, pues la continuidad del contrato estaba sujeta a tal exigencia. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA NOVENA PRINCIPAL: Que se condene a Música, Talento y Mercadeo DISCOS MTM C.A., al pago de los perjuicios ocasionados a SONY Music Entertainment Colombia S.A., por no cumplir con lo acordado ni con la condición de aceptar y firmar el Otrosí acordado”.

Más adelante se volverá a las pretensiones de la demanda de reconvención, cuando el Tribunal se ocupe de su análisis.

1.9.2. Los hechos de la demanda de reconvención, su contestación y excepciones perentorias.

Según la demanda de reconvención, el primero (1º) de marzo de 2006, SONY y MTM celebraron un contrato de distribución exclusiva por parte de MTM en el Ecuador, de los de los fonogramas de titularidad de SONY.

Expresa que la vigencia del contrato se estableció en la cláusula segunda del mismo y que la misma era por dos años, renovables por el mismo período.

Manifiesta que el día 18 de diciembre de 2006 SONY le envió a MTM un correo electrónico, en el que se proponía terminar el contrato.

Posteriormente, el día 9 de febrero de 2007 MTM le envió una carta al representante legal de SONY, señalando, que a pesar de haber recibido las comunicaciones solicitando la terminación del contrato, la intención de MTM era que el mismo se cumpliera hasta su terminación natural. Además, en dicha carta se hizo una relación general de unos hechos que en opinión de MTM eran incumplimientos del contrato por parte de SONY.

Manifiesta que el 20 de febrero de 2007, SONY dio respuesta a la comunicación antes citada en la que se señaló que la intención de MTM era terminar el contrato de mutuo acuerdo y se acordó que SONY presentaría una evaluación financiera de los perjuicios que este había sufrido por la indebida ejecución del contrato por parte de MTM.

MTM dio respuesta el 28 de febrero de 2007, aceptando, según la demanda de reconvención, que podían existir modificaciones al contrato sin necesidad de firmar el Otrosí. Adicionalmente, manifiesta el apoderado de la convocada y reconviniente que MTM alegaba, sin ninguna justificación, que SONY le había causado perjuicios por intentar dar por terminado el contrato de manera anticipada.

Manifiesta el apoderado en su demanda de reconvención que el contrato establecía un término de notificación de noventa (90) días para darlo por terminado y teniendo en cuenta las negociaciones que se estaban llevando a cabo a finales del año 2007, las partes suscribieron varios Otrosíes para modificar la cláusula segunda.

Se suscribe el 29 de noviembre de 2007 un primer otrosí que reduce el plazo a 60 días.

Posteriormente el 20 de diciembre de 2007 se suscribió un segundo otrosí, mediante el cual se modificó la cláusula segunda del contrato, en el sentido de disminuir el plazo de notificación a treinta (30) días, con el fin de lograr un acuerdo sobre la renovación del contrato.

Por último, se firmó un otrosí en el cual se estableció que el contrato se podía dar por terminado con una nota escrita a más tardar el 15 de febrero de 2008 o quince (15) días antes de la terminación del contrato o de cualquiera de sus futuras eventuales renovaciones.

Expresa la demanda de reconvención, que SONY siempre le hizo saber a MTM, su intención de terminar con el contrato. Sin embargo por solicitud de MTM, aceptó la renovación del mismo durante un término determinado y bajo ciertas condiciones.

Se acordó que a medida que MTM iba retirándose de manera escalonada de los canales comerciales en unos términos prefijados, ellos empezarían a ser atendidos por otro distribuidor de SONY.

Expresa que el 23 de enero de 2008, SONY envió un correo en el que manifestó que MTM podía seguir ejecutando el contrato siempre que aceptara las siguientes modificaciones: extensión del contrato hasta una fecha determinada, julio 31 de 2008; distribución exclusiva de MTM del catálogo sin novedades hasta diciembre 31 de 2009; el marketing y la promoción serían realizados por la empresa que SONY decida; MTM tendría distribución exclusiva de novedades y catálogo en puntos de venta de áreas no convencionales (grandes superficies) hasta dos años adicionales.

Expresa que las partes realizaron reuniones y cruzaron correos para discutir el contenido del documento de Otrosí que recogía esos puntos objeto del acuerdo, que fueron aceptados por las partes.

Alega el apoderado que según los correos enviados entre las partes, se puede concluir que las partes aceptaron que la renovación estaría sujeta a las condiciones especiales que se estaban negociando entre las mismas sobre los cambios en cuanto a la vigencia y la distribución de los productos solamente en algunos puntos de venta (grandes superficies).

El día 14 de marzo de 2008, se discutió y aceptó por las partes el contenido del Otrosí y el 6 de mayo de 2008, MTM envió el texto del otrosí con algunos cambios de forma y no de fondo.

Manifiesta que hasta el 30 de septiembre de 2008 el contrato seguía ejecutándose por parte de MTM, como inicialmente fue pactado, y a partir de esa fecha se cambiaban las condiciones de la comercialización y entraba al mercado otro distribuidor, Compañía Latina de Sonidos Entertainment (Soni2).

Expresa que el 2 de octubre del 2008, SONY recibió una comunicación por parte de MTM, en la que se manifestaba que ante la demora en contestar las observaciones por ellos efectuados, entendían que el contrato se renovaba en las mismas condiciones del contrato original.

Manifiesta que SONY entendió que el contrato se había modificado y cumplió a cabalidad con el acuerdo celebrado con MTM, enviando los pedidos que esta última le solicitó en los meses de octubre y noviembre. Sin embargo, MTM pese a estar prohibido en el acuerdo, ofreció y vendió a puntos de venta de canales tradicionales, diferentes a grandes superficies, los lanzamientos de SONY que tenían menos de 18 meses de lanzados.

Relata la demanda de reconvención que SONY celebró un contrato de distribución con la sociedad Soni2 que se empezaría a ejecutar una vez terminara el contrato de distribución exclusiva con MTM, es decir, a partir del 1º de octubre de 2008, para la comercialización y promoción de los productos de SONY y lanzamientos en puntos de venta de canales tradicionales.

El día 23 de enero de 2009 SONY envió una comunicación a MTM, en la que le señalaba que no estaba dando cumplimiento a los compromisos adquiridos con SONY al acordar la extensión del contrato de distribución en Ecuador.

El 4 de febrero de 2009, MTM, dio respuesta a la anterior comunicación manifestando que SONY era la que había incumplido el contrato.

Finalmente ante el incumplimiento de MTM, SONY le envió el 3 de marzo de 2009 una comunicación mediante la cual le notificaba su determinación de no seguir ejecutando el contrato.

MÚSICA TALENTO Y MERCADEO DISCOS MTM C.A., al contestar la demanda de reconvención, se opuso a las pretensiones, solicitó la práctica de pruebas y propuso excepciones de mérito.

Se pronunció sobre cada una de las pretensiones allanándose a la primera. Sobre la segunda pretensión se opuso a que se efectuara tal declaración, por cuanto desde el inicio de la relación contractual las partes manifestaron que toda modificación constara por escrito como quedó plasmado en los otrosíes suscritos.

De igual forma se opone a la tercera pretensión por cuanto las partes nunca llegaron a un acuerdo que modificaran el contrato inicial.

Con respecto a la cuarta pretensión, manifiesta que MTM, no incumplió el contrato ni ninguno de los acuerdos efectuados con SONY, pues la comercialización de los productos se efectuó con fundamento en el contrato suscrito.

Al referirse a la quinta y sexta pretensiones, expresa que MTM no incumplió el contrato y siempre obró de buena fe.

Sobre la séptima pretensión expresa que la suspensión de la ejecución fue fruto del abuso de SONY, parte dominante en este contrato. SONY confiesa que unilateralmente decidió cesar la ejecución del contrato vigente.

De igual forma manifiesta que se opone a las pretensiones octava, novena y décima pues SONY está obligada a cumplir con la ejecución del contrato hasta la fecha de terminación natural, y a asumir las consecuencias que del incumplimiento persistente se derivan.

Al referirse a las pretensiones subsidiarias, expresa que se opone a cada una de ellas por cuanto la renovación no estaba condicionada a la aceptación por parte de MTM de la imposición de SONY parte dominante del contrato, manifiesta que la renovación automática se causó pues SONY no hizo uso del derecho que le asistía para dar por terminado el contrato.

Reitera que las modificaciones que SONY quiso imponer, no fueron aceptadas por MTM, nunca se llegó a acuerdos respecto a la modificación de las condiciones para la vigencia ni la eliminación de la distribución exclusiva.

Recalca que las reuniones y comunicaciones cruzadas no se pueden entender como acuerdos entre las partes, máxime cuando en la ejecución práctica del contrato toda modificación había constado por escrito.

Finalmente expresa que es SONY la que debe ser condenada al pago de perjuicios y costas y agencias en derecho.

Posteriormente se pronuncia sobre cada uno de los hechos aceptando algunos de ellos y haciendo las siguientes precisiones:

Manifiesta que MTM informó a SONY, en varios correos electrónicos que no aceptaba la propuesta de terminación anticipada de mutuo acuerdo y exigía que se cumpliera con el contrato por parte de SONY.

Expresa que los incumplimientos de SONY empezaron en julio de 2006 con retraso en los envíos; falta de información a MTM para promoción, novedades, futuros lanzamientos: falta de envío o envío extemporáneo de muestras y material promocional; falta de información de precio de discos, etc.

Afirma que para que se modifique un contrato debe existir acuerdo entre las partes, y que dicho acuerdo debe ser plasmado en un documento, o por comunicaciones en las que claramente se exprese el acuerdo al que se ha llegado.

Expresa que en septiembre de 2007, las partes iniciaron conversaciones para determinar una ampliación del plazo contractual. Estas conversaciones continuaron hasta febrero de 2008, sin que llegasen a un acuerdo. Dentro de este período, se firmaron los tres otrosíes modificatorios del plazo para dar aviso de la terminación contractual, que han sido anteriormente citados.

Luego de pronunciarse sobre cada una de las comunicaciones reseñadas en la demanda de reconvención, expresa que es cierto que el 3 de marzo de 2009 SONY notificó a MTM sobre su decisión unilateral de terminar el contrato.

Por último propone las siguientes excepciones de merito:

1. Inexistencia de la modificación del contrato.

Fundamenta su excepción en el artículo 864 del Código de Comercio que da una definición del contrato y expresa que según dicha definición la modificación que pretendía variar las condiciones de la distribución acordada por SONY y MTM, nunca nació, por lo tanto, la misma, es inexistente.

Afirma que las partes nunca llegaron a un acuerdo frente al objeto del contrato, elemento esencial del mismo, ya que no se definieron conceptos básicos como “los productos catálogo; los productos de lanzamiento y los productos “Strategic Marketing”.

Manifiesta que según el artículo antes señalado, el contrato se celebra una vez se haya aceptado la propuesta, y en el caso concreto esto nunca sucedió.

SONY abusando de su posición dominante trató de imponer unas nuevas condiciones a MTM quien rechazó la oferta, solicitando aclaraciones de la misma y explicaciones sobre varios conceptos entre ellos de productos de catálogo y de “strategic marketing”, conceptos que afectarían sustancialmente el objeto del contrato.

Alega que MTM rechazó las ofertas que SONY le enviaba y adicionalmente expresa que remitió el proyecto del otrosí con las observaciones por ella realizadas que nunca fueron aceptadas por SONY, pues este último guardó silencio al respecto.

2. Abuso del derecho y mala fe de SONY BMG.

Argumenta que SONY, actuando abusivamente de su posición dominante desconoció los derechos de MTM y lo privó de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato.

Expresa que no había explicación sobre los nuevos giros que supuestamente había decidido tomar SONY, respecto de los asuntos contractuales, SONY conocía la capacidad y experiencia en el mercado de MTM.

Adicionalmente manifiesta que la distribución se le dio a Omar Valdivieso, violando e incumpliendo las disposiciones contractuales.

2. CONSIDERACIONES.

Una vez precisada la controversia planteada por las partes, para su decisión en derecho, el Tribunal analizará:

I. En primer lugar, los Presupuestos procesales.

II. En segundo término, las objeciones por error grave al dictamen pericial contable.

III. En tercer lugar, la interpretación y alcance de las pretensiones de las demandas.

IV. Por último, las excepciones perentorias.

I. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES

La totalidad de los “presupuestos procesales”(21) concurren en este proceso:

1.1. Demandas en forma.

La solicitud de convocatoria y demanda arbitral, así como la demanda de reconvención se ajustan a la plenitud de las exigencias normativas consagradas por el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil.

1.2. Competencia.

El Tribunal, según analizó en las providencias proferidas en Auto Nº 2, del dieciocho (18) de febrero de dos mil diez (2010), Auto Nº 5 de quince (15) de febrero de 2010 y Auto Nº 10 de diecinueve (19) de abril de 2010; es competente para el juzgamiento y decisión de las controversias contenidas en las pretensiones de la demanda, su contestación y excepciones, y en la demanda de reconvención, su contestación y excepciones, todas de contenido particular, específico y concreto, de naturaleza patrimonial, económica y susceptibles de transacción y disposición entre sujetos plenamente capaces y, por ende, de pacto arbitral”.

Las partes de este proceso, en ejercicio del derecho constitucional fundamental de acceso a la Administración de Justicia, al tenor de los artículos 116 de la Constitución Política(22), 3º, 111 de la Ley 446 de 1998, 115 del Decreto 1818 de 1998, están facultadas para acudir al arbitraje como mecanismo judicial de solución de las controversias y ante la imposibilidad de solucionarlas por la vía del arreglo directo han acudido al arbitramento y comparecido por conducto de sus representantes legales y apoderados judiciales concurriendo la plenitud de las exigencias normativas para tal efecto y han sometido al conocimiento y juzgamiento de árbitros

Por otra parte, la arbitral como expresión de la jurisdicción del Estado, encuentra reconocimiento y legitimidad constitucional, y por su virtud se confiere transitoriamente la función pública de administrar justicia a sujetos habilitados por las partes y el ordenamiento jurídico, según el artículo 116 de la Constitución Política a cuyo tenor:

“Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.

La naturaleza jurisdiccional de la jurisdicción arbitral está consagrada igualmente en los artículos 8º y 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, 270 de 1996, en los artículos 3 y 111 de la Ley 446 de 1998 y ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional(23).

Los árbitros investidos de la función de administrar justicia, por mandato constitucional, en el ejercicio de su actividad integran la jurisdicción del Estado, ostentan para el caso concreto el carácter de juzgadores, están sujetos a idénticos deberes y responsabilidades y como verdaderos jueces con iurisdictio, profieren providencias judiciales(24), autos de trámite, interlocutorios y una sentencia denominada laudo arbitral.

1.3. Capacidad de parte.

Las partes, MÚSICA TALENTO Y MERCADEO DISCOS MTM C.A. y SONY MUSIC ENTERTAINMENT COLOMBIA S.A., son sujetos plenamente capaces y, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, abogados titulados, debidamente constituidos y, por ende, con “capacidad procesal” o “para comparecer a proceso”.

Análogamente, el laudo conforme a lo pactado se profiere en derecho y dentro del término para su pronunciamiento.

II. LAS OBJECIONES AL DICTAMEN PERCIAL CONTABLE

Antes de abordar el estudio de las cuestiones sometidas a consideración del Tribunal, es necesario resolver las objeciones por error grave formuladas oportunamente por los apoderados de ambas partes al dictamen pericial contable rendido por la perito GLORIA ZADY CORREA PALACIO, el día veintiocho (28) de junio de dos mil diez (2010), y cuyas aclaraciones y complementaciones fueron rendidas el día tres (3) de agosto de 2010.

2.1. Aspectos generales.

Es de general conocimiento, que los reparos por error grave que se le formulen al dictamen no pueden presentarse de cualquier manera. Estos ataques, deben ser claros, precisos, dotados de fundamentos serios, que permitan enjuiciar las conclusiones presentadas por el perito, y sin que ello encuentre fundamento en diferencias intelectivas o de simple apreciación intelectual.

Así, cuando existan equívocos en materia grave en las respuestas del cuestionario formulado al perito, de manera tal, que constituyan un cambio del objeto examinado, o bien una alteración del mismo objeto; que parta de hechos o presupuestos inexistentes o bien distintos de los que se someten a examen, o ya que conformen una arbitraria valoración o apreciación del asunto examinado, que conduzca a concluir que es de tal magnitud el desacierto que forzosamente se constituyan en causa de conceptos y conclusiones erróneas, se materializa un error grave.

En ese orden, las consideraciones del perito en relación con el objeto de la pericia no puede impugnarse por error grave, sí el examen efectuado por este perito se edifica sobre una correcta apreciación de los hechos o de los elementos o presupuestos sometidos a su examen. Las consideraciones conclusivas a las que arriba un perito respecto del objeto de la pericia no pueden atacarse por error grave sí el examen está apoyado en una correcta apreciación de los hechos o de los elementos que se les someten a su examen. No es, por tanto, la simple disconformidad o enfrentamiento de pareceres lo que constituye motivo de objeción, ya que esto cae en el campo de lo intelectivo, que no puede ser materia de objeción para hacerle perder certeza al dictamen.

La simple diferencia conceptual, de pareceres, o de forma de ver las cosas, dentro del campo puramente intelectivo, no puede ser objeto de ataque por error grave, ni menoscabar la certeza del dictamen. Otra cosa constituye la valoración que como prueba debe efectuar el funcionario fallador, quien tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de los fundamentos del dictamen, de acuerdo con las voces del artículo 241 del C. de P.C.: “Al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso”.

En todo caso, de acuerdo con la posición reiterada de la jurisprudencia y la doctrina, el error debe demostrarse y la calidad de grave apreciarse.

Sobre el particular, la Sala de Casación Civil, de la Corte Suprema de Justicia ha precisado:

En qué consiste la objeción por error grave. “(...), si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos...” (G.J. t. LII, pág. 306) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, “‘... es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene, o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven...’, de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva...”(25) (G.J. tomo LXXXV, pagina 604).

2. Síguese de lo anterior que en cuanto a la tacha de un dictamen por error grave concierne, uno de los factores, que no puede perderse de vista para definir su procedencia es la modalidad que presente la función de consultoría pericial que en dicho experticia se pone de manifiesto, habida consideración que, como tantas veces lo ha reiterado la doctrina jurisprudencial, ‘... si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos...’ pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, ‘... es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven...’, de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil... no puede hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva” (C.S. de J., Sala de Casación Civil, providencia del 8 de septiembre de 1993, expediente 3446).

En su caso, el H. Tribunal Superior de este Distrito Judicial, afirma:

Error grave es una descomunal disconformidad de la conclusión de los peritos con la realidad, bien porque ellos eligieron para su estudio un objeto totalmente diferente, o porque habiendo identificado adecuadamente dicho objeto le agregaron o suprimieron una parte importante de su materialidad. También hay error grave cuando los procedimientos, experimentos y verificaciones ejecutadas, son absolutamente inidóneos para llegar a la conclusión que arribaron los peritos. No obstante ha de señalarse que aún en el caso de error metodológico, necesariamente hay error grave, pues es probable que el resultado sea acertado y así lo determinen los nuevos peritos que arriban a idéntica o parecida conclusión con otro procedimiento.

“Es cierto que para demostrar el error grave, son admisibles otros medios de prueba, pero también es verdad que por excelencia la contradicción respecto de una prueba técnica se debe hacer con otra de la misma naturaleza y que no basta la disparidad de conclusiones para dar por sentada la existencia de error grave”. 

“A juicio de esta Sala del Tribunal la prueba producida para demostrar el error grave, aunque llegó a conclusiones diferentes en grado sustantivo, no estuvo acompañada de la proposición de ninguna metodología radicalmente diferente, ni acreditó en qué consistió el error denunciado. Comúnmente se cree que la prueba del error se satisface con un nuevo experticio, sin reparar la complejidad que se reclama del segundo dictamen”. 

“A juicio del Tribunal el segundo dictamen, el producido para demostrar el error grave, no puede limitarse a una repetición de la prueba, sino que de manera explícita debe contener un juicio técnico sobre el primer experticio, señalando sus falencias técnicas y metodológicas, e indicando nítidamente como ellas incidieron en la alteración sustancial del resultado. 

“Cuando el segundo dictamen no muestra radicalmente cambios metodológicos, ni acredita errores sustanciales en la elección del objeto de estudio, dicho dictamen apenas se erige en una experticia emergente y alternativa insuficiente por sí para demostrar el error grave. 

“Acontece que cuando el segundo experticio apenas reedita genéricamente el primero, sin mostrar explícita o implícitamente radicales cambios metodológicos o del objeto de estudio, pero llegar a conclusiones diferentes, el Juez se queda sin elementos para saber en cuál de los dos trabajos técnicos reside el error grave. 

“Como la parte que objeta por error grave asume la carga de demostrar en qué consiste el error y cuál es su incidencia en las conclusiones, la diferencia de resultados es insuficiente como prueba de la existencia de error y menos de la rotunda calificación de grave. La ausencia de sustanciales cambios metodológicos, hizo que el Juzgado y ahora la Sala, no tengan ninguna visión técnica con que contrastar la primera prueba para develar el error grave. Tampoco hay otras pruebas que permitan concluir la existencia de un error grave en el dictamen pericial” (Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, auto de 16 de mayo de 2002. Magistrado ponente Dr. Edgardo Villamil P.)

El profesor Antonio Rocha Alvira, en su obra De la Prueba por peritos, editada por la Universidad Nacional de Colombia - Tercera edición, 1951, página 230), sobre el particular sostiene:

“‘¿Qué se entiende por error grave de un dictamen pericial? La noción del error, así sea grave o intrascendente ante su verificación en la realidad, nos lleva automáticamente a la noción de verdad. Y la verdad, según la concepción común, es el acuerdo del pensamiento con la realidad. En lo que consiste ese acuerdo del pensamiento con la realidad. En lo que consista ese acuerdo discrepan las escuelas filosóficas; para los relativistas, por ejemplo, que hacen de la verdad el acuerdo del juicio con las impresiones subjetivas, es verdad que el tablero es negro cuando tengo la sensación de un tablero negro, en tanto que para la filosofía clásica (realismo crítico) no se trata de una correspondencia entre el juicio y las cosas, pues tanto la verdad como el error están en el juicio y no habría error en representarnos un tablero negro sino que este realmente lo sea, como no habría error en representarnos mentalmente un túnel bajo Bogotá sino en afirmar que el túnel existe. Similares consideraciones sobre la verdad y el error pueden hacerse respecto de la concepción moderna de los pragmatistas y de los sociólogos. Para aquellos es verdad lo que ha sido verificado, lo que resiste el control de la experiencia, de donde deducen que la verdad no es conocida sino por la verificación ya experimental, ya racional, mediante el juicio analítico, pero que la verdad no se confunde con la verificación, porque las cosas ya eran verdad antes de verificarlas, como el Salto de Tequendama, que existe aunque no haya ojos que lo vean (véase “Precis de Philosophie”, por Paúl Foulquié, profesor de la Escuela de Caonsoa, Toulouse, Tomo II, lógica, Moral, Metafísica, edición de 1936, editor, de quien hemos hecho esta síntesis) (...) pero precisamente esa verificación de los peritos es la que se tacha de error, y de error grave, con lo cual vuelve a quedar sin solución el interrogante. En efecto, ¿Cuál sería ese error, en qué consiste, cómo se comprueba? (...) Grave es lo que pesa, grande, de mucha entidad o importancia; y grave es en procedimiento judicial lo que afecta seriamente el interés legítimo de las partes en la demostración de un hecho. La noción, es sin embargo, un poco relativa y estar, en últimas sujeta su apreciación a la prudencia del juez, como lo está la misma valoración del dictamen pericial... Error grave es no verificar con diligencia la calidad o aptitud de un terrero para la agricultura, o para la ganadería, o para la irrigación, o para soportar el peso de un edificio; error grave es no verificar la resistencia de materiales por parte del arquitecto; o la herida que pudo ser mortal, o la incapacidad resultante; y lo será también equivocarse no tan solo sobre la materia de que está hecha una cosa (antigua noción de sustancia para determinar el error que invalida las obligaciones) sino sobre las propiedades cuyo conjunto determina su naturaleza específica y las distingue, o sobre calidades adjetivas, pero que determinan el consentimiento; no es lo mismo el original que la copia de un cuadro de Goya, o de Borrero. Desde luego, el error debe demostrarse y la calidad de grave apreciarse”.

2.2. Revisión específica del tema.

2.2.1. Antecedentes.

Mediante el auto número 12, del 19 de abril de 2010, de conformidad con las peticiones formuladas oportunamente por las partes, el Tribunal decretó la práctica los siguientes dictámenes periciales contables, así: 1. De acuerdo con la solicitud planteada por la parte convocante y reconvenida, tanto en la demanda arbitral (folio 14 del cuaderno principal número 1) y en el escrito que descorrió el traslado de las excepciones de mérito (folios 241 y 242 del cuaderno principal número 1), el cual versará sobre los puntos enunciados en la petición y aquellos solicitados oportunamente, y será rendido por un perito contador experto en materias contables.

En particular, el perito dictaminará sobre lo solicitado: a. en la demanda con el fin de que certifique las operaciones contables, nivel de ventas y envíos de material discográfico y fonográfico de las sociedades Sony Music Entertainment Colombia S.A. a la República del Ecuador, relacionadas en sus libros de contabilidad, de igual forma referente a operaciones de exportación de material discográfico hacía la República del Ecuador; Operaciones, informaciones y documentos tributarios derivados de las ventas de material fonográfico hacia la República del Ecuador; Documentos e información de carácter aduanero.

b. En el escrito que descorre el traslado de las excepciones de mérito para que determine las exportaciones efectuadas por la sociedad Sony BMG a la República del Ecuador, determinando cuáles operaciones fueron realizadas a favor de MTM y cuáles fueron realizadas a favor de terceros; establezca la diferencia en dinero efectivo respecto a las operaciones efectuadas por Sony BMG a favor de MTM y a favor de terceros; Determine las operaciones de comercialización y distribución de los productos sobre los cuales MTM tenía distribución exclusiva, efectuadas por terceros en la República del Ecuador; Determine las ventas efectuadas por la sociedad Compañía Latina de Sonidos Entertainment LSE Cía. Ltda. en la República del Ecuador; Determine la inversión en publicidad y promoción efectuada por las sociedades Sony BMG, Compañía Latina de Sonidos Entertainment LSE Cía. Ltda. y el señor Omar Valdivieso, en la República del Ecuador; Establezca las sumas invertidas por MTM en la ejecución del contrato de distribución; Establezca los gastos adicionales en que tuvo que incurrir MTM como consecuencia del incumplimiento de Sony BMG; Determine las sumas dejadas de percibir por la sociedad MTM, como consecuencia del incumplimiento del contrato por parte de Sony BMG.

2. De acuerdo con la solicitud planteada por la parte convocada y reconviniente en la contestación de la demanda (folios 185 y 186 del cuaderno principal número 1), la cual versa sobre los puntos enunciados en la petición y aquellos que fuesen solicitados oportunamente. En particular el dictamen recaerá sobre el valor de la inversión de Discos MTM en promoción y publicidad de los artistas de Sony durante los años 2006 y 2007; sobre las ventas, ingresos y utilidades de Discos MTM derivados del contrato con Sony; sobre la ventas de Discos MTM después de 30 de septiembre de 2008, señalando el monto de las mismas, discriminando los clientes y establecimientos a los cuales se les vendió; sobre los ingresos y utilidades de Discos MTM en el desarrollo de su objeto social; sobre la comparación del comportamiento del mercado de la industria de la música en el Ecuador (según las cifras de la IFPI Federación Internacional de Productores Fonográficos) con las ventas anuales de Discos MTM.

Una vez examinados los papeles, libros de contabilidad y soportes de la Sociedad Sony, determine los perjuicios, incluidos el daño emergente y lucro cesante, sufridos con ocasión del incumplimiento del contrato por parte de MTM.

El Tribunal, de acuerdo con lo solicitado por las partes designó como perito contable a la doctora Gloria Zady Correa Palacio, quien aceptó el cargo.

El día 30 de junio, por Secretaría, se fijó en lista el traslado del dictamen pericial contable presentado por la perito Gloria Correa Palacio.

Mediante sendos escritos, radicados el 6 de julio de 2010, los apoderados de las partes solicitaron aclaración y complementación al dictamen pericial contable presentado. En el mismo escrito de aclaración y complementación, el apoderado de la parte convocante objetó por error grave el dictamen pericial contable elaborado por la perito Gloria Correa Palacio.

El 30 de julio de 2010, la perito designada, doctora Gloria Zady Correa Palacio, radicó en la Secretaria del Tribunal, escrito mediante el cual presentó el informe de aclaraciones y complementaciones solicitadas por las partes al dictamen por ella elaborado, y que militan a folios 1 a 219 del cuaderno de pruebas.

El día 6 de agosto de 2010, se fijó en lista el traslado del informe de aclaraciones y complementaciones antes referido.

El día 11 de agosto de 2010, el apoderado de la parte convocada, radicó escrito contentivo de la objeción que por error grave, oportunamente planteó en contra del dictamen pericial elaborado por la perito Gloria Correa Palacio, el cual obra a folios 45 a 53, del cuaderno principal número 2.

El día 18 de agosto de 2010, por Secretaría, se fijó en lista el traslado de las objeciones que por error grave, fueron presentadas en contra del dictamen pericial contable elaborado por la perito Correa Palacio. (Cuaderno Principal número 2, folio 55).

El apoderado de la parte demandante, mediante escrito radicado en las oficinas de la Secretaría del Tribunal el 23 de agosto de 2010, radicó escrito mediante el cual descorrió el traslado de objeciones antes aludido, y que milita a folios 56 a 59 del cuaderno principal número 2.

Mediante escrito radicado en las oficinas de la Secretaría, el día ocho (8) de septiembre de 2010, la parte convocante acreditó el pago de los honorarios de la perito designada. A su turno, la parte convocada hizo lo propio, de acuerdo con los folios 66 a 73, del cuaderno principal número 2.

2.2.2. Las objeciones.

Tanto la parte convocante, como la convocada, objetaron por error grave el dictamen pericial rendido por la doctora Gloria Zady Correa Palacio. En ese orden, el Tribunal abordará la revisión de las objeciones presentadas.

2.2.2.1. Objeciones presentadas por la parte convocante.

En el mismo escrito, mediante el cual la convocante solicitó la aclaración y la complementación del dictamen pericial elaborado por la perito Gloria Correa, simultáneamente objetó por error grave el mismo, presentando para ello, cuatro grupos de objeciones. En esa medida, los puntos materia de objeción, igualmente se presentaron como objeto de aclaración y adición.

1. El primer grupo, enrostra error grave al dictamen, respecto de los rangos de tiempo analizados por este, en el sentido de que dejó de revisar espacios de tiempo, que debió analizar, alterando el resultado. De una parte, advierte que “en el peritaje no se refleja lo exportado por la sociedad Sony Music a la República del Ecuador entre enero de 2009 y marzo de 2010; situación que altera sustancialmente la evidencia respecto a las exportaciones efectuadas a otras personas diferentes a Discos MTM y por consiguiente la estimación de perjuicios causados a Discos MTM”.

De otro lado, advierte que “no se consideró correctamente el rango de años, tanto de la ejecución del contrato, como de la eventual duración natural del mismo”. “La perito toma únicamente los eventuales perjuicios causados con la interrupción del contrato para el período de 2009 a marzo de 2011, lo cual distorsiona la estimación de los mismos, puesto que Discos MTM dejó de recibir dineros que le correspondían en razón a su distribución exclusiva, desde el año 2007 ante la intervención de terceros y la ejecución del contrato se extendería hasta el mes de marzo del año 2010 y no hasta el 2011 como se estimó”.

En todo caso, la objeción aquí planteada, igualmente la formuló la convocante como una solicitud de aclaración y complementación (número 1 y 2), las cuales fueron materia de respuesta por parte de la perito, mediante escrito del 30 de julio de 2010, no encontrando el Tribunal la necesidad de detenerse en el examen de la presente objeción.

De acuerdo con las consideraciones indicadas ut retro, el argumento que conforma el presente ataque no configura un error y menos se puede tacharlo de grave.

2. El segundo grupo, aprecia como error grave, “no considerar todos los aspectos que se vieron afectados con la terminación del contrato de distribución, como lo fue la caída en las ventas generales de Discos MTM, que están generando situaciones adversas a la compañía y que como lo pudo constatar la Perito en su visita, han causado la suspensión de operaciones y la eventual liquidación definitiva de la compañía”.

Se contrae el cargo, a una simple apreciación general de la convocante, dado que no precisa las razones, fundamentos, consideraciones de la impugnación, que no puede alcanzar la connotación de error grave. La caída en las ventas generales de MTN, a secas, no puede constituirse, per se, en un efecto ineludible, forzoso, de la ruptura del contrato de distribución fundamento del presente trámite arbitral.

No obstante, se aprecia a todo lo largo del trabajo pericial, lo que incluye el escrito de aclaración y complementación, cómo la perito aborda la revisión y análisis no solo de tal circunstancia, sino de los diferentes eventos que inciden en los posibles perjuicios sufridos por MTN, con el presunto rompimiento unilateral del contrato de distribución celebrado por las partes en conflicto, tema que de todas formas aborda el Tribunal en el correspondiente acápite, para los efectos que corresponden.

Lo anterior, es suficiente para que el Tribunal no advierta error en el presente cargo, y por sustracción de materia, no es posible calificarlo de grave.

3. El tercer grupo, califica como error grave, el que la perito incluyera como daño emergente a favor de Sony Music, la cartera pendiente de pago por parte de Discos MTM, “teniendo en cuenta que dicha cartera no se deriva de gastos en los cuales haya tenido que incurrir la sociedad Sony Music como consecuencia de la terminación del contrato de distribución suscrito”.

Esta cartera se deriva de ventas efectivas o de material entregado en consignación a Discos MTM y constituye una suma de dinero pendiente de pago, pero no un daño causado con la interrupción del contrato de distribución causado, por lo tanto la inclusión de dichos montos en el daño emergente debe ser desestimada”.

Es del interés del Tribunal, aquellos perjuicios que encuentran origen en los incumplimientos del contrato fundamento del presente trámite arbitral, invocados por las partes, teniendo en cuenta la cabal acreditación de los mismos. Las partes plantean diversos incumplimientos, cuyo análisis se abordará en el acápite correspondiente.

En este particular evento, el objetante hace relación a una cartera no pagada, de su cargo, que indica nacer del contrato de distribución que nos ocupa, lo cual podría constituir un incumplimiento del mismo. Funda el error, que califica como grave, en que tal circunstancia no encuentra causa en la terminación del contrato de distribución celebrado, cuando la convocada, en su demanda de reconvención invoca diversos casos de presunto incumplimiento de obligaciones de cargo de la convocante. Es decir, no resulta lo suficientemente claro adscribir el tema de la cartera citada, como un daño emergente, atribuible al posible incumplimiento por terminación unilateral del contrato de distribución por parte de MTM, circunstancia, que así vista, no se le enrostra a MTM. De otro lado, igualmente se advierte la falta de precisión del cargo. En esa medida, no encontramos probado el error invocado, y mucho menos su condición de grave.

4. El cuarto grupo hace relación a la estimación del lucro cesante causado a la sociedad Sony Music. Anota, que de un lado “no se está considerando eventos que en otros apartes del dictamen si se tienen en cuenta”. “No se tienen en cuenta las ventas efectuadas a Compañía Latina de Sonidos en los años 2007 y 2008, distorsionando la realidad en las ventas efectuadas por Sony Music en la República del Ecuador y por lo tanto distorsionando el resultado de la suspensión de la ejecución del contrato entre Sony Music y Discos MTM”.

De otra parte, advierte que constituye error grave “establecer como lucro cesante las sumas dejadas de vender por parte de Discos MTM en el período de 2009 a 2011, puesto que, como ya se ha expresado en varias oportunidades, la ejecución del contrato llegaría hasta el 28 de febrero de 2010 y no al 2011, lo cual evidentemente altera la proyección de perjuicios”.

Los aspectos antes citados, se relacionan con la respuesta dada por el trabajo pericial a la pregunta número dos, formulada por la convocada-reconviniente, que indaga por el daño emergente y el lucro cesante sufrido con ocasión del incumplimiento del contrato de distribución por parte de MTM, sin precisarlo. Esto es, se refiere en abstracto, a un presunto incumplimiento de MTM, lo que hace difícil una respuesta precisa, desde el punto de vista funcional, del perito, lo cual le deja un espacio interpretativo, que hace difícil apreciar cabalmente una relación causal entre en incumplimiento en especial (total, parcial, defectuoso o tardío, y en estos tres últimos casos, cual o cuales obligaciones se han incumplido) y el perjuicio que se acredite, como requisito de procedibilidad de la condena que se solicita en la demanda de reconvención, punto que se tratará en especial en el acápite pertinente.

Se recuerda que para este tipo de ataques, el impugnante debe demostrar y precisar cabalmente el error que plantea, de una parte, y de la otra, desarrollar de manera clara, precisa, sus consideraciones que le atribuyan el carácter de grave al error que enrostra, para la debida apreciación y calificación del correspondiente operador judicial.

En consecuencia, se rechazan las objeciones presentadas por la convocante.

2.2.2.2. Objeciones presentadas por la parte convocada.

La convocada y demandante en reconvención, mediante escrito radicado el 11 de agosto de 2010, formuló once objeciones por error grave, en contra del dictamen contable, elaborado por la profesional Gloria Zady Correa Palacio, las cuales se pueden agrupar, prácticamente en dos grupos. No obstante, la convocada, señala y solicita con su escrito que se declare la objeción parcial del trabajo pericial presentado, calificando el mismo como de juicioso, el que advierte sobresale por la seriedad y profundidad en sus análisis y conclusiones. Debemos resaltar, que tales peticiones, asertos o calificaciones marchan en contravía con el alcance que le es propio a un error grave. Sobre el particular, tiene sentado la jurisprudencia patria, que al apreciar que “si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos”. En ese orden, de entrada, se advierten signos de debilidad en la impugnación presentada.

A continuación, abordamos la revisión de cada objeción esgrimida, teniendo en cuenta para ello, y sin perder de vista las precisiones conceptuales transcritas ut retro, que fija la jurisprudencia y doctrina patria sobre el tema.

1. Respecto de la respuesta a la pregunta número 1 de la solicitud de aclaraciones y complementaciones formulada por la convocante, advierte la convocada se equivoca la perito al modificar la respuesta a la pregunta tres (3) del dictamen cuando incluye como parte de las ventas de productos, efectuadas a Compañía Latina de sonidos, la venta hecha en el mes de septiembre de 2007, dirigida a Sony Corporatión, de 200 unidades del último concierto Soda Estéreo en el mes de septiembre de 2007. “Esta venta, por ser corporativa se entendía como de producto “Premium”, y también estaba excluida para discos MTM, según el mismo contrato. Se trata de un producto dirigido a una empresa que no es distribuidor de música Sony Corporación se dedica a la comercialización de electrodomésticos y productos electrónicos, que obsequia discos en actividades de promoción de su objeto social”. Igualmente aprecia como error, el hecho de que la “comercialización” de los productos a la compañía Latina de Sonidos debe tomarse la fecha de despachos del producto, y no las fechas de las respectivas facturas de compraventa, que como punto de causación tomó la perito.

Contextualizando el tema, recordamos: En primer lugar, la primera pregunta de la convocante, hace relación a “las operaciones contables, nivel de ventas y envíos de material discográfico y fonográfico de la sociedad SONY MUSIC ENTERTAIMENT COLOMBIA S.A. a la República de Ecuador”. En su escrito de solicitud de aclaraciones y complementaciones, la convocante para la respuesta a su pregunta 1, solicita su complementación y en ese orden “relacione las operaciones, exportaciones y ventas de la sociedad Sony Music Entertainment Colombia S.A. a la República del Ecuador desde el día 1º de marzo de 2006 hasta el día 28 de febrero de 2010 y tenga en cuenta esa información, para complementar cada uno de los puntos del dictamen en donde no se tuvo en consideración el lapso de tiempo antes indicado”. En la pregunta dos (2) de la misma parte convocante y en el mismo documento, solicita la relación de las exportaciones efectuadas por Sony Music a las sociedades especificas Quifatex S.A. y Compañía Latina de Sonidos en los años 2006 y 2007. Se accedió sin reservas a las solicitudes de aclaraciones y complementaciones presentadas, procediéndose a su respectivo traslado. En esa medida, la perito designada, como era su deber, dio respuesta a las preguntas que se le formularon, de manera clara, concreta, identificando ítem por ítem, de manera tal que no da lugar a confusión. Igualmente se aprecia que sus respuestas se encuentran debidamente soportadas, y anexa las correspondientes facturas de venta y las declaraciones de exportación. Hasta allí, no encontramos el error que se enrostra. En el peor de los casos, podría pensarse en diferencias conceptuales, sobre los cuales no puede edificarse un error. En todo caso, el alcance del objeto del contrato, establecido en su cláusula primera, así como su armonización con el ordinal viii, de la cláusula tercera, son temas que le corresponden a este Tribunal, no a la perito, y en su momento, de ser menester, se efectuaran las precisiones correspondientes. De otra parte, se resalta, que el dictamen pericial que nos ocupa es de carácter contable. Es así, como la comercialización de cada producto, con los efectos contables, financieros y fiscales, se aprecian a partir de su causación contable, no de la ejecución de las obligaciones a cargo de las partes. Ahora, el objeto de la prueba pericial solicitada por la convocante se precisa en el aparte correspondiente del escrito de demanda: “con el fin de que certifique las operaciones contables, nivel de ventas y utilidades de la sociedades denominadas Sony 2 ubicada en la República del Ecuador, relacionadas en sus libros de contabilidad, de igual forma referente a: — Operaciones de importación de material discográfico, — Operaciones, informaciones y documentos tributarios derivados de las ventas de material fotográfico, — Documentos e información de carácter aduanero. Igualmente, se señaló que se “certifique las operaciones contables, nivel de ventas y envíos de material discográfico y fonográfico de la sociedad SONY MUSIC ENTERTAIMENT Colombia S.A., a la República del Ecuador, relacionadas en sus libros de contabilidad, de igual forma referente a: — Operaciones de exportación de material discográfico hacía la República del Ecuador, — Operaciones, informaciones y documentos tributarios derivados de las ventas de material fonográfico hacia la República del Ecuador, — Documentos e información de carácter aduanero”.

No sobra recordar que atendiendo el contrato fundamento del presente trámite arbitral, en su cláusula primera circunscribe su objeto a “la distribución física y exclusiva en el TERRITORIO, que hará MTM de los discos compactos y de los discos versátiles que contengan las obras musicales, en formatos de audio y video, sobre los cuales SONY BMG ostenta los correspondientes derechos conexos y/o de autor, en los casos en que aplique, en adelante LOS PRODUCTOS”. A su turno, el ordinal viii, de la cláusula tercera, que precisa las obligaciones de cargo de MTM, establece que “MTM no podrá suscribir negociaciones de música digital ni de producto PREMIUM (ventas de unidades a bajo precio a canales no tradicionales de distribución de música) sin la previa autorización de SONY BMG”. Esta regla, como obligación propia de MTM, no tiene mayor sentido en la cláusula de obligaciones a cargo de MTM, cuando el objeto del contrato delimita los productos que son objeto del mismo, y es a ellos los que debe contraerse las obligaciones de los contratantes: para el distribuidor, el de distribuirlos en el territorio indicado, y en las condiciones fijadas, y para el distribuido, la de entregar esos mismos productos en las oportunidades y requisitos establecidos, por tanto parece no agregar nada ante el evento de que se suprima esta regla. Atendiendo la regla de interpretación que establece el artículo 1629 del Código Civil, aplicable al caso por expresa remisión del Código de Comercio, si puede entenderse, que mediando autorización de Sony BMG, se modifica el objeto del contrato, en cuanto a los productos que integran el mismo.

En esa medida, vemos como en la facturación arrimada por la perito (con toda la información que ella contiene), se aprecia que las ventas efectuadas a la compañía Latina de Sonidos Entertainment, obedece a productos que igualmente le fueron facturados a la convocante MTM, lo cual, per se, podría entenderse como ajustado el objeto, ante el evento que entendamos que el producto vendido a Latina de sonidos, no corresponda a los que inicialmente señala el objeto del contrato. Ahora bien, no sobra resaltar que con fundamento en la exclusividad pactada, se puede apreciar que las negociaciones de los productos en el territorio, debían efectuarse a través de MTM.

En ese orden, de acuerdo con las anteriores consideraciones, el Tribunal no encuentra probado el error enarbolado, y mucho menos su condición de grave, ilustración que de manera clara y concisa echamos de menos, dada la fuerza demostrativa que resulta necesario precisar para llevar el convencimiento del operador judicial de los hechos que estructuran la relación material vertida en el proceso, si se llegaren a encontrar otras pruebas que contradigan las conclusiones del perito, que en los términos del artículo 241 del Código de Procedimiento Civil, “al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso”.

2. El segundo ataque, lo estructura la convocada en el presunto error de apreciación del objeto materia de análisis en que incurre la perito, por cuanto “en contradicción a lo señalado por el contrato y la evidencia documental que tuvo a su alcance, no consideró que la exportación a la compañía Latina de Sonidos Entertainment con destino a Sony Corporatión, era de un producto Premium, lo cual implicaba que tal venta de 200 discos, no debió ser considerada como una venta respecto de la cual Discos MYM tenía la exclusividad, y por ende, ni como parte de la cuantificación del posible lucro cesante. Obsérvese además, que la clasificación entre exportaciones de trabajos específicos y exportaciones de iguales títulos a los vendidos a Discos MTM, es una clasificación que hace la señora perito, pero sin ningún soporte documental. Lo que se dice en el contrato es una cosa diferente”.

Con el anterior cargo, plantea la convocada, una discrepancia conceptual con la perito, que lo aleja de la calificación de error. A pesar de lo anterior, debemos traer a colación y tener en cuenta aquí las consideraciones que se indicaron para la anterior objeción, por cuanto el tema, en el fondo, se contrae al mismo punto: Se accedió a las preguntas formuladas por las partes, y se le dio traslado a la perito para que procediera a su respuesta; La precisión del alcance interpretativo del contrato, y en especial de los productos que conforman su objeto, es facultad propia de este Tribunal, no de la perito; La exportaciones efectuadas al Ecuador, se encuentran claramente identificadas por destinatarios, lo que le permite Tribunal, en el evento de ser necesario, desestimar las cifras correspondientes a uno o más destinatarios en especial; La comercialización de los productos, relacionada por el peritazgo, se encuentra debidamente soportada; Las respectivas facturas cambiarias de compraventa, identifican los productos materia de negociación; Los productos vendidos a la Compañía Latina de Sonidos también le fueron igualmente facturados a MTM, lo cual precisa un alcance interpretativo de los productos objeto del contrato, de acuerdo con su cláusula primera y el aparte viii, de la cláusula tercera, entre otras; el objeto de la prueba pericial contable solicitada por la convocante.

Lo anterior, es suficiente para que el Tribunal no encuentre acreditado el error invocado.

3. El presente cargo, hace relación a la respuesta generada por la perito, en su escrito de aclaraciones y complementaciones, a la pregunta número 3, formulada por la parte convocante, en el sentido de que hay error de la perito, cuando afirma que del 1º de enero, hasta el 28 de febrero de 2010, se comercializaron 24.380 unidades de discos a la Compañía Latina de Sonidos Entertainment, por cuanto “este número de discos, corresponde a todo el año 2010 y no a los dos primeros meses”. “Esto se evidencia con la información que la misma perito presenta en el anexo No 10 del dictamen”.

Como error adicional, la convocada cita el hecho que la perito enlista como exportaciones a clientes diferentes a MTM, en el año 2007, 200 unidades que corresponden a los discos del último concierto de Soda Estéreo que califican como productos Premium. Consecuente con lo anterior, se duele igual la convocada que en el cuadro número 9, correspondiente a la relación de ventas de títulos Premium a Compañía Latina de Sonidos, no se incluyó la anterior exportación, que califica como Premium, por ser “corporativa”, circunstancia recurrente en el escrito de la convocada.

Sobre el anterior particular, y respecto del primer tema planteado, y revisado el trabajo pericial con sus correspondientes anexos, resulta claro, de manera inmediata, que se presenta un intrascendente error de transcripción, en donde queda claro que la cifra en interés es de 6501 y no de 24.380, circunstancia que no puede calificarse de grave.

De otro lado, respecto de las 200 unidades vendidas a Compañía Latina de Sonidos, y que se advierte en el cuadro relacionado en la página 6 del escrito de aclaraciones y complementaciones, plantea una divergencia interpretativa entre la parte convocada y la perito, aspecto que se resaltó en la respuesta a la primera objeción relacionada por la convocada en su escrito de objeciones. No obstante, se resalta algunos aspectos: El Tribunal, en el acápite pertinente precisará el alcance interpretativo de las cláusulas primera y el ordinal viii, de la cláusula tercera del contrato de distribución celebrado entre las partes, teniendo en cuenta que las correspondientes facturas cambiarias de compraventa identifican los productos vendidos, y que esos mismos productos les fueron vendidos a MTM, de donde, en el evento que fuesen productos premium, como afirma la convocada, de manera normal no se le venderían a MTM, salvo que ello imponga una autorización que imponga una modificación de los productos indicados en la cláusula primera. Consecuentemente con lo anterior, no es procedente la última objeción que plantea el presente acápite.

Así las cosas, no advierte el Tribunal error grave en el presente caso.

4. Se objeta la respuesta al ordinal b), de la pregunta número 7, de la solicitud de aclaraciones y complementaciones de la convocante, por cuanto en el cálculo del posible lucro cesante que pueda generársele a la parte convocante por cuanto presume “que todas las exportaciones de Sony Music al Ecuador, diferentes de las hechas a Discos MTM, corresponden a ventas efectuadas por terceros o que están dirigidas para atender clientes. Ello no resulta cierto, puesto que es sabido que la Compañía Latina de Sonidos era responsable de la promoción y publicidad de los productos y artistas de Sony Music, con lo cual varios de los productos o discos que se le enviaban en las exportaciones, tenían ese propósito especifico, y no eran ventas de terceros dentro del mercado Ecuatoriano. Así que tal presunción hace que su estudio y valoración resulte distorsionado, y por consiguiente sus conclusiones igualmente están erradas. Por partir de la premisa de que todos los productos exportados a Compañía Latina de Sonidos, corresponden a ventas de discos o productos en el Ecuador, su conclusión se (sic) aparta de la realidad”. A continuación, resalta estrictamente el tema para el año de 2007, para el cual señala que “la señora perito incluyó dentro de su objeto análisis las exportaciones de productos Premium, dirigidos a Sony Corporatión”.

En segundo lugar, la convocada invoca como error grave el hecho de que la perito proyectó un posible lucro cesante para Discos MTM hasta marzo de 2011.

Respecto del primer punto que aborda aquí la convocada debemos resaltar que resulta recurrente, del cual nos hemos ocupado en respuestas anteriores, y que aprecia el Tribunal innecesario repetir lo dicho, por tanto nos remitimos a tales respuestas, para precisar que no encontramos error grave en la objeción planteada.

Ahora bien, en cuanto al segundo punto, de plano podemos manifestar que no nos encontramos ante un error grave. La perito valoró un posible lucro cesante hasta marzo de 2011, discriminándolo en el tiempo, sin que se objeten las bases de cálculo. Es este Tribunal, y no la perito, quien determine la vigencia del contrato de distribución celebrado entre las partes, si hubo incumplimiento del mismo o no y el posible lucro cesante acaecido.

En esa medida, no encuentra el Tribunal error grave en el presente evento.

5. Se le atribuye error grave al experticio en lo que respecta a la respuesta a la pregunta número 2, de la solicitud de aclaraciones y complementaciones de la convocada, por cuanto: “a la perito se le pidió determinar y aclarar la fecha de la primera exportación a Compañía Latina de Sonidos, correspondientes a las mismas referencias vendidas a Discos MTM, es decir, de los productos respecto de los cuales Discos MTM tenía la exclusividad. En su respuesta, la perito nuevamente se contradice y confunde, al incluir dentro de las exportaciones realizadas por Compañía de Sonidos la correspondiente a la venta de 186 unidades de la referencia 82876733549 “el último concierto” dirigidas a Sony Corporatión. Esta venta, como ya se ha indicado, conforme al contrato, se entiende, como un producto “Premium”, y por tanto, estaba excluida de la distribución a cargo de Discos MTM”.

Sobre el presente particular ya se pronunció el Tribunal en respuestas anteriores, y no encuentra necesario reiterar lo dicho, para desestimar la imputación que por error grave se reitera o insiste en este punto.

6. Respecto de la respuesta a la pregunta número 3 de la solicitud de aclaraciones y complementaciones de la convocada (página 30), la convocada señala que “la señora perito incluyó dentro del valor de las ventas realizadas a Compañía Latina de sonidos la exportación dirigida a Sony Corporatión, que por ser venta corporativa (cliente no tradicional de distribución de discos), es una venta de productos. De esta manera, conforme a los soportes documentales, las facturas números 648671 por valor de US$ 1.666,56 y Nº 649100 por valor de los cuales Discos MTM tenía la distribución exclusiva, según el contrato”. En síntesis, advierte la convocada, que para esta respuesta, la perito toma un producto en su sentir Premium, como si se tratara de un producto propio de la exclusividad de MTM, reiterándose la misma posición presentada a todo lo largo de su escrito de objeciones, y que en el fondo plantea una discrepancia conceptual, que como se ha repetido dilucidará el Tribunal en el acápite correspondiente. Igualmente, debemos tener en cuenta para el presente caso, las respuestas anteriores, en lo pertinente. En esa medida, la presente objeción no prospera.

7. En lo que atañe a la pregunta número 7, de la solicitud de aclaraciones y complementaciones de la convocada (página 34), mediante la cual se solicita una información, le atribuye la parte convocada error grave, por cuanto la información solicitada se atendió de manera incompleta, y no le permite “determinar si efectivamente correspondió a una suma que debería estar incorporada en el daño emergente, esto es, si correspondió a un gasto que debió asumir Discos MTM como consecuencia de la no continuación del contrato con Sony Music”.

A decir verdad, la convocada no plantea un error, en los términos señalados por la jurisprudencia patria, expuestos en la parte general del presente acápite, y simplemente nos traslada al tema de la apreciación del dictamen pericial, en los términos del artículo 241 del Código de Procedimiento Civil.

8. Formula la convocada objeción por error grave respecto de la respuesta de la pregunta número 9 de la solicitud de aclaraciones y complementaciones de la convocada, por cuanto la perito prorrateó el valor de la garantía bancaria tomada por MTM, con fundamento en el contrato, cuando “es claro que el valor de la garantía bancaria no corresponde a un gasto que se deba contabilizar como daño emergente, pues el otorgamiento de esta garantía era un gasto propio del negocio”. Sobre el punto, se advierte una discrepancia conceptual que no puede calificarse como de error grave, y que de todas maneras el Tribunal revisará el presente tema, si es menester, con fundamento en la regla establecida por el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil.

9. Sobre la respuesta a la pregunta número 10, de la solicitud de aclaraciones y complementaciones de la convocada, esta manifiesta que advierte parcialidad de la perito “puesto que solamente está considerando las pretensiones de la demanda de Discos MTM, pero no se incluye, dentro del análisis de la perito, ni la contestación de la convocada y ni las pretensiones de la demanda de reconvención. Esta consideración, hizo que las conclusiones de la perito estén orientadas bajo una premisa equivocada, razón por la cual sus análisis son errados”. Contrastan tales asertos con los expresados por la misma convocada en la parte introductoria de su escrito de objeciones cuando califica el dictamen como de juicioso serio y profundo. En todo caso, la simple revisión del tema deja claro que aquí no se plantea un error grave en concreto, y en el fondo, se reitera el tema de distinguir los productos que son objeto del contrato de distribución fundamento del presente trámite, y que se encuentran sujetos al beneficio de la exclusividad para MTM, punto sobre el cual el Tribunal tuvo oportunidad de abordar, y que precisará sus alcances interpretativos en el acápite del caso.

10. Se endilga error grave a la respuesta de la pregunta número 3, de la solicitud de aclaraciones y complementaciones de la convocada, respecto del cuestionario formulado por la parte convocada y reconviniente en el escrito que descorrió el traslado de las excepciones de merito (pagina 48 de las aclaraciones), por cuanto “en esta respuesta existe un error en el cálculo de los porcentajes de la utilidad bruta por las siguientes razones: El porcentaje de la utilidad bruta en ventas no se calculó sobre las ventas netas, sino sobre las ventas brutas. Las ventas netas corresponden a lo que realmente recibió Discos MTM por la venta de los productos, es por ello que tanto el cálculo de la utilidad bruta, como du porcentaje se debe valorar conforme al total de las ventas netas. Sería una contradicción que el valor de la utilidad bruta se obtenga de la resta del costo sobre la venta neta, pero que en el porcentaje de la utilidad no se comparara el valor de la utilidad bruta con las ventas neta”.

La perito, con fundamento en la contabilidad de Discos MTM, y de acuerdo con la petición de la convocada, discrimina las utilidades de la primera, con fundamento en contratos y actividades comerciales con otros proveedores o disqueras, distintas al contrato fundamento del presente trámite arbitral. Advierte la convocada una diferencia conceptual sobre el cálculo de la utilidad bruta obtenida por MTM, en actividades ajenas al caso que nos ocupa, que revisadas las circunstancias que la conforman, no encuentra el Tribunal la existencia de un error grave. En el mejor de los casos, y en gracia de discusión, de existir un error de apreciación, no generaría la trascendencia necesaria para apreciarlo como grave.

11. Por último, en cuanto a la respuesta de la pregunta número 4 de la solicitud de aclaraciones y complementaciones de la convocada, esta advierte error grave por cuanto “la perito tuvo como objeto examinado el valor de las ventas brutas y no las ventas netas (después del descuento), pues evidentemente sus conclusiones y cálculos finales están viciado de error. El valor que debía considerar la Señora perito como objeto de análisis eran las ventas netas, con el descuento, puesto que son estos los valores que realmente recibió la sociedad Discos MTM durante los años 2006 a 2009. En consecuencia, sise analiza el objeto de la pregunta (comparación de las ventas con la caída del mercado), con base en las ventas que corresponden a las ventas netas, cuyos valores están dados por la perito en la página 48 de las aclaraciones”. Se plantea una disparidad de criterio para la medición del crecimiento de las ventas de MTM, durante el plazo analizado, lo cual no podríamos calificar como de error. No obstante, las cifras expresadas por la perito, que como tal no se cuestionan, se encuentran desglosadas de manera tal que permiten establecer las conclusiones para diversos escenarios, ante el evento que el Tribunal encuentre necesario adoptar un criterio al respecto.

En consecuencia, se rechazan las objeciones presentadas por la convocante.

III. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LAS DEMANDAS

El Tribunal analizará régimen normativo del contrato de distribución y su naturaleza jurídica para decidir la situación fáctica controvertida de conformidad con este, los argumentos de las partes en sus correspondientes escritos y los elementos probatorios.

3.1. ANÁLISIS DEL CONTRATO Y DE SU NATURALEZA JURÍDICA.

3.1.1. El contrato de Distribución y sus modificaciones.

El conflicto sometido a análisis del Tribunal, tuvo su origen en el denominado CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN, suscrito por las sociedades SONY BMG MUSIC ENTERTAINMENT (COLOMBIA) S.A., en adelante SONY y MÚSICA, TALENTO Y MERCADEO DISCOS MTM C.A., en adelante MTM, el día primero de marzo de 2006. En el texto del contrato no se menciona la ciudad donde fue suscrito, y en él aparecen las firmas del señor ANDRÉS LÓPEZ QUIROGA y de la señora HILDA MARÍA JIMÉNEZ, respectivamente, como representantes legales.

Este contrato fue objeto de tres modificaciones efectuadas por escrito y formalizadas en los denominados OTROSÍ A CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN, suscritos por las mismas partes y con las mismas firmas los días 29 de Noviembre de 2007, 20 de Diciembre de 2007 y 29 de noviembre de 2007(26)(27). La única finalidad de las modificaciones fue la de cambiar el plazo de anticipación para avisar la voluntad de darlo por terminado que se estipuló originalmente en 90 días de anticipación a la fecha de su terminación natural, o a la fecha de terminación natural de cualquiera de sus renovaciones, plazo que se redujo a 60 días, luego a 30 días y finalmente se acordó que el preaviso se daría el 15 de febrero del 2008 ó15 días antes de la terminación natural o de cualquiera de sus prórrogas. En los Otrosíes, se menciona como motivación la siguiente:

Las partes se encuentran actualmente adelantando negociaciones, en su mejor buena fe comercial, tendientes a definir los términos y condiciones bajo los cuales ellas acordarían la extensión de la vigencia del Contrato. Por esta razón, consideran necesario y oportuno modificar la redacción de la actual cláusula segunda del Contrato, de manera que les sea posible continuar este proceso de negociación sin que venza el término de que ambas disponen para dar aviso a la otra de su intención de terminar el Contrato a su fecha de terminación natural”.

Además, hubo negociaciones de las partes, para suscribir un tercer Otrosí, el cual preveía la modificación de las condiciones del contrato y por ende el cambio de varias de sus cláusulas, el cual nunca se celebró por escrito, siendo este uno de los aspectos más importantes cuyo estudio acometerá este Laudo para determinar si hubo o no modificación del contrato y sus consecuencias jurídicas.

3.1.2. Las partes.

Están descritas con todo detalle en el aparte respectivo del capítulo de ANTECEDENTES, punto 1.

3.1.3. Condiciones para la existencia y validez del contrato.

En todos los documentos que dieron pié a este proceso (demanda, demanda de reconvención y sus contestaciones), las partes declararon la existencia del contrato de distribución suscrito entre ellas el 1º de Marzo de 2006.

Las partes nunca han puesto en tela de juicio, y así lo considera el Tribunal, que el contrato reúne todos los elementos esenciales para su existencia y validez: capacidad, consentimiento, objeto y causa lícitos. Las partes que lo suscribieron son plenamente capaces y manifestaron su voluntad de celebrarlo en forma voluntaria(28).

El contrato tiene un objeto determinado, posible y lícito y una causa lícita que se traduce en la razón o interés jurídico que surge con ocasión del convenio y que las indujo a celebrar el contrato.

Tanto MTM como SONY coinciden en afirmar que la escogencia de MTM como distribuidor de Sony para el territorio ecuatoriano, tuvo su origen en la relación de largo tiempo existente entre el entonces representante legal y propietario de MTM, señor Gonzalo Jiménez y el entonces Presidente para la región, señor Carlos Alberto Gutiérrez. Así lo afirma el Alegato de Conclusión de SONY(29) y hace lo propio el apoderado de MTM(30).

3.1.4. Naturaleza Jurídica del contrato. Contrato de Distribución.

El contrato fue titulado como “Contrato de Distribución”. Teniendo en cuenta las reglas establecidas por los artículos 20, 21, 22 y 23 del Código de Comercio, podemos calificar el contrato celebrado por las partes como mercantil.

Las partes, de acuerdo con las pruebas obrantes en el plenario, son comerciantes. Igualmente de estas claramente se infiere que la celebración del contrato, se efectuó en desarrollo del objeto social de las partes, lo cual nos sitúa en la primera regla que constituye el artículo 21 de nuestro ordenamiento mercantil.

De otro lado, debemos resaltar que el documento contentivo del contrato no señala el lugar de celebración del mismo. No obstante, su ejecución debe efectuarse tanto en Colombia, como en el Ecuador, y en todo caso, la cláusula décima segunda del mismo establece que será la ley colombiana la cual regirá su interpretación, ejecución y liquidación, aspecto que confirman las partes tanto en la demanda (hecho 60), como en su contestación ( contestación al hecho 60).

Como principales características del contrato que convinieron las partes, podemos afirmar que se trata de un contrato de derecho privado, comercial, atípico, consensual, bilateral, oneroso, conmutativo, de tracto sucesivo, intuito personae, y de colaboración.

La legislación colombiana no lo contempla como un tipo legal, objeto de regulación específica, por ello afirmamos que es un contrato atípico. Ello de por sí crea una dificultad, para determinar las reglas que le son aplicables y obliga al intérprete a atenerse fundamentalmente a las estipulaciones contractuales que enmarcan su campo de acción.

Al respecto ha dicho la Corte Suprema de Justicia:

Contratos Atípicos. “Cuando un contrato no se encuentra descrito en un tipo legal y, subsecuentemente, no está especialmente regulado por el ordenamiento, se denomina atípico. Por consiguiente, dada esa peculiaridad, las dificultades que rodean los contratos atípicos son fundamentalmente dos: de un lado, la de precisar su admisión y validez, habida cuenta que es necesario establecer que su función económico-social se encuentra conforme con los principios ético-jurídicos rectores del ordenamiento; y, de otro, la de establecer las reglas jurídicas que los disciplinan.

En relación con este último aspecto, es decir, la disciplina normativa del contrato atípico, cabe destacar que deben atenderse, preferiblemente, dada su singular naturaleza, las cláusulas contractuales ajustadas por las partes contratantes, siempre y cuando, claro está, ellas no sean contrarias a disposiciones de orden público. Así mismo, les son aplicables, tanto las normas generales previstas en el ordenamiento como comunes para todas las obligaciones y contratos, como las originadas en los usos y prácticas sociales; y, finalmente, mediante un proceso de autointegración, los del contrato típico con el que guarde alguna semejanza relevante” (CSJ, Cas. Civil, Sent. Oct. 22/2001, Exp. 5817 M.P. Jorge Antonio Castillo Rúgeles).

En Colombia, la doctrina y la Jurisprudencia han tocado el tema, pero las más de las veces para distinguirlo o identificarlo con el Contrato de Agencia Comercial, contrato que si está tipificado en el artículo 1317 del Código de Comercio. Este análisis es totalmente ajeno al caso de autos, puesto que ninguna de las partes han pretendido encasillarlo en tal modalidad, ni pretenden derivar de su supuesto incumplimiento las consecuencias que son propias de la agencia comercial.

En términos generales podemos afirmar que un Contrato de Distribución es aquel en virtud del cual una de las partes, denominada distribuidor, se obliga a adquirir de la otra parte, llamada distribuido, mercaderías generalmente de consumo masivo, para su posterior colocación en el mercado, por cuenta y riesgo propio, estipulándose como contraprestación de la intermediación un beneficio o margen de reventa.

A la vista saltan algunas características de los contratos de distribución, que sin embargo pueden ser regladas al antojo de las partes según sus necesidades. Las más destacadas son:

— Se trata de regular las relaciones entre dos empresas independientes, la una productora de los bienes y la otra encargada de su distribución y comercialización, asumiendo el riesgo de la venta.

— El Contrato atribuye al distribuidor, una zona territorial determinada de actuación, con derecho o no a la exclusividad sobre ella.

— La empresa distribuidora debe tener una organización independiente y profesional que le permita prestar sus servicios a la empresa productora de los bienes; actúa en nombre y por cuenta propia y no en representación de su proveedor.

— Es corriente pactar la exclusividad, para determinado territorio. Esta exclusividad puede ser solo para el distribuidor, o incluir al distribuido. En otras palabras uno y otro pueden obligarse a utilizar un canal exclusivo para el desarrollo de la actividad pretendida en el contrato. Por ejemplo, vender películas a través de un solo distribuidor o, lo que es menos común, que el distribuidor solo se dedique de manera exclusiva a vender las películas de su contratante.

— La distribución conlleva la entrega, en serie, continuada y masiva de los productos objeto del contrato y no basta un suministro esporádico de los mismos. Ello supone por definición un lapso prolongado en el tiempo.

— La ganancia del distribuidor está representada en el margen de ventas, o sea en la diferencia entre el precio de compra de los productos y el de su venta.

— Con el Contrato de Distribución, el productor se evita los costos de infraestructura para la comercialización de sus productos.

— Debe haber una planificación comercial, en virtud de la cual las partes estipulen precios unitarios, programas de publicidad, stock de mercancías, sitios y condiciones de venta, etc.

— Algunas veces es un contrato de adhesión.

Enfrentando el contrato suscrito entre SONY y MTM, con las señaladas características podremos concluir que encasilla perfectamente dentro del concepto doctrinal de un contrato de distribución. Veamos,

— Las partes son dos empresas independientes con autonomía e infraestructura propias: SONY es una empresa multinacional cuyo espectro se extiende a nivel mundial y MTM es una empresa ecuatoriana con gran experiencia en la industria fonográfica, creada desde 1995 y con amplia experiencia en el mercado, como no vacilan en reconocerlo los intervinientes en el proceso.

— El contrato versa sobre unos productos expresamente detallados para ser distribuidos con exclusividad en el territorio ecuatoriano.

— En el contrato de distribución se pacta una exclusividad a favor del Distribuidor. En efecto, en la Cláusula Primera del Contrato se advierte que:

“El objeto de este acuerdo es la distribución física y exclusiva (...)”

Y se agrega:

(...) La exclusividad en la distribución que SONY BMG concede a EL DISTRIBUIDOR mediante el presente contrato solamente puede entenderse en el sentido de que SONY BMG no contratará con ningún otro tercero para (SIC) distribuya LOS PRODUCTOS en EL TERRITORIO; tampoco SONY BMG exportará LOS PRODUCTOS directamente a terceros en EL TERRITORIO”.

Una de las obligaciones de SONY era la de:

“No comercializar en Ecuador LOS PRODUCTOS, ni en ninguna forma ofrecerlos a ningún tercero, ni promover o incitar a un tercero a que lo haga, excepto cuando se cumpla la excepción indicada en el numeral (i) de la cláusula tercera”(31).

Por considerarlo ilustrativo, a continuación transcribimos la opinión que sobre el tema trae el tratadista canadiense Alaín P. Lecours(32).

“Una cláusula de exclusividad presupone la delimitación de un territorio y de un plazo durante el cual se otorga la exclusividad. De lo contrario, la cláusula carecería de sentido (a menos que la intención de las partes hubiera sido otorgar una exclusividad a nivel mundial - una situación poco probable); si no se dispone un plazo determinado, el contrato se considerará como de tiempo indeterminado (es decir, pasible de terminar simplemente por medio de notificación). 

El fabricante asume un riesgo toda vez que otorga a otra persona los derechos exclusivos para comercializar su producto en un territorio determinado y por un plazo determinado. Realmente, su negocio se convierte a partir de ese momento dependiente del distribuidor en lo que respecta al éxito del producto (es decir, volumen de ventas). Asimismo, inclusive en el caso de que los rendimientos del distribuidor no fueran favorables, el fabricante, por regla general, no podría retirar los derechos de exclusividad de la otra parte contratante. 

Cuando a un producto todavía le falta hacerse conocido en el mercado, el distribuidor debe invertir una importante cantidad de tiempo y de recursos financieros para desarrollar el renombre del producto y el posicionamiento en el mercado. Por consiguiente, los derechos de exclusividad constituyen un estímulo de importancia para el distribuidor que debe comercializar un producto que no es de su propiedad y que aún tiene poca notoriedad. En realidad, todo producto requiere de un tiempo desde su presentación en el mercado y el éxito comercial. Los esfuerzos de comercialización realizados con anterioridad a que el producto se convierta en redituable constituyen una gran inversión. Por consiguiente, el distribuidor que invierte sus recursos en semejante iniciativa quiere asegurarse que participará en los beneficios futuros. Sin la garantía de derechos exclusivos sobre un territorio determinado, los riesgos relacionados con la comercialización de un producto pueden convertirse en demasiado importantes para un distribuidor como para invertir en esa empresa. 

Cuando un fabricante considera la posibilidad de otorgar derechos de exclusividad sobre un área, debe saber que cuenta con varias herramientas contractuales que le permitirán establecer una relación justa y mutuamente beneficiosa con su distribuidor. Durante la confección de esos contratos, se deben evaluar dos aspectos importantes: el rendimiento territorial y las excepciones a los derechos exclusivos”. 

Como se analizará en su oportunidad una de las principales quejas de la sociedad demandante es que SONY, violó su compromiso, lo cual se aprecia de primera mano cuando se comprueba que el 15 de Diciembre de 2006, (a poco más de 9 meses de iniciado el contrato), se suscribe un contrato de Distribución, con un texto casi idéntico con la denominada Compañía de Sonidos Entertaintment LSA Cía. Ltda. SONY, por su parte considera que a pesar de la firma de dicho contrato, este se limitó a labores promocionales, y nunca implicó una distribución, tema del que también se ocupará este Tribunal.

— El contrato de distribución debe conllevar un plazo relativamente extendido, que permita al Distribuidor adentrarse en el mercado y poder posicionar los productos.

“El Contrato puede convenirse por un tiempo indeterminado (...) permite al fabricante valorar la capacidad del intermediario comercial y a este a apreciar las bondades de la mercancía a distribuir (...) Lo cierto es que una relación de distribución está destinada a perpetuarse en el tiempo, de lo contrario no tiene relevancia ni significación económica”(33).

— Sin duda alguna es un típico contrato de colaboración, puesto que la labor del Distribuidor va a depender de la fluidez y calidad de los productos del fabricante.

En el derecho argentino, por tanto, es claro que la jurisprudencia y la doctrina aceptan la existencia de un contrato atípico que llaman de “distribución”, cuya función económica, se determina por el objeto del contrato, que consiste en ampliar los negocios para las partes intervinientes, bajo una recíproca colaboración y con una modalidad concreta consistente en comprar para revender”(34).

— En el caso en estudio, el contrato tuvo algunas singularidades propias de la situación, ya que SONY, estaba cerrando sus oficinas en el Ecuador y para no perder su presencia en el mercado, decidió distribuir sus productos a través del distribuidor escogido (MTM).

Por ello, había algunas existencias de material fonográfico y las partes acordaron que ellas serían entregadas a MTM en consignación por un período de seis meses, dentro del cual MTM podía hacer devoluciones de material sin límite alguno(35).

El contrato fue descrito por varios de los testigos quienes coinciden en señalar el objeto del mismo: El Señor GONZALO JIMÉNEZ POSADA lo describe así:

(...) Debido a todas estas circunstancias Carlos Gutiérrez vio que definitivamente una de las mejores opciones que tenía Sony era hacer una alianza con nuestra compañía y conmigo o conmigo a través de nuestra compañía. 

Ahí es donde sale la alternativa de que pudiéramos llegar a este arreglo, se llega a este arreglo indudablemente por aquellas circunstancias que a él le pasó porque ya por tantos años se jubila y entra el señor Andrés López a asumir la dirección de la empresa de Sony Music Colombia con responsabilidades en algunos otros países circunvecinos a Colombia. 

Con él concluimos que ya definitivamente no era licencia sino una distribución y la palabra dicha por él como lo dije hace 8 días, era un híbrido de contrato, ese híbrido de contrato consistía en que yo no era una distribuidora y no compraba los discos donde hay unos altos riesgos de manejos de inventarios, obviamente por los... que producen o van directo a su estado de pérdidas yganancias y se encontró una fórmula que era una de las preocupaciones nuestras. 

Este manejo de inventarios sin devoluciones y obviamente ellos nos daban durante el primer año una distribución en consignación, es decir ellos enviaban los discos y lo que yo vendía se los cancelaba a ellos durante un período ya prepactado si no me equivoco era de 90 días. 

Esa fue la forma como empezamos a trabajar esto y al segundo año ya tenía yo que comprar en firme, pero con una devolución solamente del 7%” (subraya fuera del texto).

El representante legal de SONY, en su interrogatorio de parte describe igualmente el contrato:

(...) En el 2005 se retoman esas negociaciones se llega a acuerdos y el contrato efectivamente se firma en el año 2006 cuando mi exjefe ya se había pensionado y yo quedé a cargo de la operación, arrancamos con la distribución con MTM, en esa distribución efectivamente no estamos hablando de una licencia, únicamente era compra y venta de mercadería y se había contemplado en el contrato que ellos también hicieran promoción y marketing, arrancamos así, (...). 

A juicio del Tribunal, la recepción inicial del producto a título de consignación, se debió a una situación coyuntural que no afecta en medida alguna la naturaleza del contrato de distribución, máxime si se tiene en cuenta que pasado ese período, las ventas se harían en firme y por cuenta y riesgo del distribuidor, característica propia de este tipo de contratos.

— En cuanto a la promoción y la publicidad, las partes también estipularon unas reglas especiales, ya que en un principio ella sería manejada por MTM y SONY le reconocería el 50% de tales gastos. Para mayor claridad transcribimos los apartes correspondientes de la Cláusula Cuarta, que establece que SONY está obligado a:

(i) Pagar el cincuenta por ciento (50%) de las inversiones en promoción y publicidad que sean realizadas por MTM, favoreciendo las ventas de LOS PRODUCTOS SONY BMG. Se fija el 5% (cinco por ciento) del valor de las compras netas efectuadas por MTM (deducidas devoluciones y descuentos) como el porcentaje máximo de Promoción y Publicidad que asume SONY BMG para reintegrar a MTM; a menos que por alguna circunstancia especial en el giro de los negocios, SONY BMG autorice un porcentaje superior. En ese caso, dicha autorización debe quedar por escrito. 

(ii) El 5% a que se refiere el parágrafo anterior será reconocido a MTM a través de la expedición de una nota crédito. También aclaran las partes que las muestras promocionales remitidas desde Colombia —al costo— harán parte del 5% que SONY BMG aceptó en el párrafo anterior. 

Durante el proceso este fue un tema que se discutió bastante, pues a juicio de MTM, el hecho de que SONY reasumiera las labores de promoción y publicidad, a través de un tercero, con el que nunca se tuvo una comunicación adecuada, entrabó el desarrollo del contrato. Se puede ilustrar este aspecto con lo dicho por el Señor ANDRÉS LÓPEZ en su interrogatorio(36).

También será un punto de análisis posterior, pero, por ahora y dentro del análisis de la naturaleza jurídica del contrato, en opinión del Tribunal podía pactarse, como por cierto sucedió, libertad en la determinación convencional del manejo de la promoción y publicidad sin que con ello se modifique la naturaleza del contrato.

3.1.5. El objeto del contrato.

Se encuentra descrito en la cláusula primera que a la letra dice:

CLÁUSULA PRIMERA OBJETO. El objeto de este acuerdo es la distribución física y exclusiva en EL TERRITORIO, que hará MTM de los discos compactos y de los discos versátiles que contengan las obras musicales, en formatos de audio y video, sobre los cuales SONY BMG ostenta los correspondientes derechos conexos y/o de autor, en los casos en los que aplique, en adelante LOS PRODUCTOS. Las partes acuerdan que EL DISTRIBUIDOR distribuirá tanto las obras correspondientes al catálogo musical de SONY BMG, como aquellas que sean nuevos lanzamientos a ser realizados. PARÁGRAFO. La exclusividad en la distribución que SONY BMG concede a EL DISTRIBUIDOR mediante el presente contrato solamente puede entenderse en el sentido de que SONY BMG no contratará con ningún otro tercero para (SIC) distribuya LOS PRODUCTOS en EL TERRITORIO; tampoco SONY BMG exportará LOS PRODUCTOS directamente a terceros en EL TERRITORIO”.

De entrada encontramos varios elementos que describen el contrato:

— Es un contrato de distribución.

— Se menciona EL TERRITORIO, que se define en la Cláusula Segunda, como la República del Ecuador.

— El material está compuesto por discos que contengan obras musicales en formato de audio y videos(37).

— Comprende, catálogo musical, y nuevos lanzamientos.

— Se pactó una exclusividad a favor del Distribuidor, que impide a SONY contratar un Distribuidor distinto y exportar directamente sus productos a terceros.

Por su parte, la Cláusula Novena, se cuida en advertir que el contrato es de “distribución pura y simple” y que excluye otras formas como el mandato, y la agencia comercial(38).

Esta disposición es de frecuente utilización en estos contratos, puesto que la normatividad que regula la Agencia Comercial en Colombia, es sumamente gravosa para el fabricante y protectora del distribuidor, y el incumplimiento conlleva unas sanciones severísimas, similares a las de un contrato laboral. No obstante, la Jurisprudencia colombiana ha sido reiterativa en el sentido de privar de valor este tipo de estipulaciones, frente a casos en los que claramente se configuran los elementos propios de una Agencia Comercial. Pero, repetimos que esta discusión no se traerá a colación en el presente Laudo, por la sencilla razón de que las partes involucradas, no han pretendido encasillar su contrato en una forma distinta al de uno de distribución.

El contrato fue redactado por SONY y su formato parece ser idéntico al suscrito con otros distribuidores. Si se revisa el contrato de distribución suscrito el 15 de diciembre de 2006 con La Compañía de Sonidos Entertaintment LSA Cía. Ltda., encontraremos que la redacción es casi idéntica con las obvias modificaciones de nombres, fechas y circunstancias especiales., incluso con el error gramatical que anotamos con un SIC(39). Pero ello no implica que se trate de un contrato de adhesión, como afirma el apoderado de MTM. Es bien sabido que existen relaciones en las que una de las partes —usualmente una persona jurídica que provee al público determinados bienes o servicios— exige del otro contratante aceptar un conjunto de normas que rigen las relaciones entre aquella y su clientela, globalmente considerada. Este conjunto de normas ha sido denominado condiciones generales de contratación, las cuales están contenidas en un contrato tipo o contrato de adhesión. Este puede definirse como aquel cuyas cláusulas hayan sido aprobadas por la autoridad competente o establecidas unilateralmente por el proveedor de bienes o servicios sin que el consumidor pudiera discutir o modificar su contenido”.

En el presente caso, las partes pudieron negociar libremente las condiciones más importantes del contrato, como fueron, el territorio de distribución, la exclusividad, los productos a distribuir, las condiciones de distribución, etc., lo que de plano permite descartar, que deba calificarse como un contrato de adhesión.

3.1.6. La vigencia del contrato y sus prórrogas.

Este es un tema vital para análisis del Tribunal, pues las partes disienten sobre la forma de modificación del contrato y las prórrogas al mismo. Las cláusulas que regulan el tema son las siguientes:

CLÁUSULA SEGUNDA. TERRITORIO Y VIGENCIA. Este contrato estará vigente desde el día primero de marzo del año dos mil seis (2006) por dos años, renovables automáticamente. Sin embargo, cada parte podrá darlo por terminado enviando una noticia escrita a la otra parte, con no menos de noventa (90) días de anticipación a la fecha de su terminación natural, o la fecha de terminación natural de cualquiera de sus renovaciones, indicándole su interés de darlo por terminado..

El único territorio en el que MTM podrá distribuir LOS PRODUCTOS será el de la República del Ecuador; para efectos de este contrato, EL TERRITORIO”. 

“CLÁUSULA SÉPTIMA. TERMINACIÓN ANTICIPADA. Cuando quiera que una de las partes incumpla una cualquiera de las obligaciones a su cargo según este acuerdo, podrá la parte cumplida enviar a la incumplida una nota exigiéndole el saneamiento de la situación de incumplimiento: Desde el recibo de esta nota, la parte incumplida tendrá treinta (30) días calendario para sanear su falta; si no lo hace en este plazo, la parte cumplida podrá dar por terminado este acuerdo, sin que hacerlo le genere obligación alguna de pagar indemnizaciones o sanciones de cualquiera naturaleza a favor de la otra parte. Adicionalmente, en este evento, podrá siempre la parte cumplida perseguir, por cualquier vía, las reparaciones de todos los daños que se le hayan podido causar. 

Adicionalmente, este acuerdo terminará anticipadamente cuando una cualquiera de las partes sea declarada en bancarrota, quiebra, concordato o similar, y no recupere su equilibrio financiero en un término de tres (3) meses desde tal declaración”. 

La cláusula segunda transcrita consagra una regla perfectamente clara sobre la vigencia del contrato y sus prórrogas automáticas que en otras palabras consistió en que: i) el contrato estaría vigente entre el 1º de marzo de 2006 y el 28 de febrero de 2008; ii) el contrato se renovaría automáticamente por períodos iguales (2 años); iii) si alguna de las partes quisiera darlo por terminado, debía avisar POR ESCRITO a la otra parte sobre su intención de no renovarlo, con 90 días de anticipación a su terminación natural o a la terminación natural de cualquiera de sus prórrogas.

La situación descrita en la Cláusula Séptima, se refiere a una terminación anticipada en caso de incumplimiento, y fue utilizada por SONY para dar por terminado el contrato el 3 de Marzo de 2009

3.1.7. Las obligaciones de las partes.

Están descritas a lo largo del contrato, y en especial en las cláusulas tercera y cuarta del mismo:

“CLÁUSULA TERCERA. OBLIGACIONES DE MTM. MTM estará obligado a: 

(i) Comercializar LOS PRODUCTOS en todo el territorio ecuatoriano. Las partes acuerdan que MTM dispondrá de 15 días calendario, contados a partir de la fecha en que se anuncia la novedad, para evaluar y decidir e informar a SONY BMG su decisión de comercializar cualquier referencia. Pasado ese período, se entenderá que por alguna razón MTM no distribuirá efectivamente uno cualquiera de los PRODUCTOS. En ese caso, SONY BMG podrá hacerlo directamente, o por interpuesta persona, si así lo estima conveniente. 

(ii) Mantener a los demás distribuidores ecuatorianos, para el producto SONY BMG, las mismas condiciones comerciales de descuentos que venía ofreciendo SONY BMG a los susodichos distribuidores; esto es, por lo menos el 15% (quince por ciento) a pie de factura. 

(iii) Pagar a SONY BMG las facturas correspondientes a más tardar noventa días después de su correspondiente fecha de expedición. 

(iv) Asumir las funciones y actividades de publicidad y promoción en Ecuador, con el ánimo de impulsar la mayor cantidad posible de ventas de LOS PRODUCTOS SONY BMG. 

(v) Adquirir las cantidades que le sean indicadas por SONY BMG, cuando quiera que este desee introducir un nuevo producto al mercado de EL TERRITORIO, o cuando por cualquier razón SONY BMG lo estime conveniente. No obstante se aclara que cuando esto llegare a suceder, las dos partes acordarán la cantidad de LOS PRODUCTOS en consignación y su forma de pago. 

(vi) MTM adquirirá los productos de SONY BMG en calidad de consignación, y deberá liquidar y reportar las ventas realizadas a SONY BMG antes del día 25 de cada mes para pagarlas dentro del plazo estipulado. 

(vii) MTM obtendrá y mantendrá durante por lo menos el primer año de vigencia del presente contrato, una póliza de seguros que cubra suficientemente los inventarios de LOS PRODUCTOS SONY BMG; en la cual SONY BMG será el único beneficiario. Dicha póliza debe amparar riesgos de pérdida toral y/o parcial por daños, hurto, incendio y terremoto. 

(viii) MTM no podrá suscribir negociaciones de música digital ni de producto Premium (ventas de unidades a bajo precio a canales no tradicionales de distribución de música) sin la previa autorización de SONY BMG. 

CLÁUSULA CUARTA. OBLIGACIONES DE SONY BMG. SONY BMG estará obligado a: 

(i) Vender LOS PRODUCTOS a MTM al precio de lista actual de SONY BMG en EL TERRITORIO, con un cuarenta por ciento (40%) de descuento. 

(ii) Entregar LOS PRODUCTOS a MTM en su domicilio y residencia principal y pagar todos los gastos de transporte, almacenaje y seguros que puedan corresponder, desde sus propias locaciones hasta las de MTM. 

(iii) A partir del sexto mes de vigencia de este contrato, se estipula un plazo máximo de 15 días para el despacho de mercancía, contados a partir de la recepción de pedido de MTM en Bogotá. También acuerdan las partes que desde ya, el despacho mínimo será de mil ochocientas (1.800) unidades. 

(iv) Pagar el cincuenta por ciento (50%) de las inversiones en promoción y publicidad que sean realizadas por MTM, favoreciendo las ventas de LOS PRODUCTOS SONY BMG. Se fija el 5% (cinco por ciento) del valor de las compras netas efectuadas por MTM (deducidas devoluciones y descuentos) como el porcentaje máximo de Promoción y Publicidad que asume SONY BMG para reintegrar a MTM; a menos que por alguna circunstancia especial en el giro de los negocios, SONY BMG autorice un porcentaje superior. En ese caso, dicha autorización debe quedar por escrito. 

(v) El 5% a que se refiere el parágrafo anterior será reconocido a MTM a través de la expedición de una nota crédito. También aclaran las partes que las muestras promocionales remitidas desde Colombia —al costo harán parte del 5% que SONY BMG aceptó en el párrafo anterior. 

(vi) No comercializar en Ecuador LOS PRODUCTOS, ni en ninguna forma ofrecerlos a ningún tercero, ni promover o incitar a un tercero a que lo haga, excepto cuando se cumpla la excepción indicada en el numeral (i) de la cláusula tercera. 

(vii) Pagar o reembolsar a MTM todas las cargas laborales de un funcionario dedicado a promocionar y vender el producto SONY BMG. Las partes acordarán quién será la persona y su remuneración mensual. También se aclara que el pago de la prestación social denominada “Utilidades” será asumida por SONY BMG en proporción al Market Share que representen las ventas de este sello dentro de las ventas totales de MTM. 

(viii) Pagar a MTM los siguientes porcentajes, calculados sobre las sumas totales anuales que reciba SONY BMG por concepto de comunicación pública de las obras musicales de su titularidad: por el primer año y segundo año, deberá pagar a MTM el treinta por ciento (30%) de las correspondientes sumas recaudadas; y por el tercer año, el veinte por ciento (20%). No obstante, si este contrato finaliza antes de tres años, las sumas a pagar se liquidarán proporcionalmente por el tiempo ejecutado del mismo y siempre y cuando, el contrato hubiese estado vigente durante el tiempo que se pretente (SIC) liquidar”. 

3.1.8. Otras estipulaciones del contrato.

Para terminar de describir el contrato, resumimos así otras cláusulas que en su texto se consagraron.

— MTM, recibió el inventario existente en consignación, por un lapso de seis meses quedando facultada para realizar devoluciones del mismo sin límite. Vencidos los seis meses, solamente podía devolver hasta un 7% de las compras mensuales

— Las modificaciones a los precios debían acordarse por escrito

— MTM autoriza una inspección a sus libros contables, solo para verificar el valor de los gastos de promoción y publicidad.

— Las partes acuerdan que tienen independencia laboral

— Se pacta la cláusula compromisoria, que se analizó en el capítulo de Antecedentes.

— Se acuerda que la ley que regirá la interpretación, la ejecución y la liquidación del contrato será la ley colombiana.

3.2. REGLAS DE INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS.

Antes de abordar el análisis detallado de las pretensiones, el Tribunal advierte que la necesaria revisión de las distintas cláusulas que conforman el contrato, hace menester tener en cuenta las reglas de interpretación predicables en nuestro país, y de manera especial, las que disciplina el Titulo XIII, del Libro Cuarto del Código Civil (artículos 1618 al 1624), aplicables en nuestro caso por remisión expresa de los artículos 2 y 822 del Código de Comercio.

Sobre el tema, tiene sentado la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia que:

La intención de las partes al celebrar los contratos puede desentrañarse tomando en consideración la naturaleza del contrato y las cláusulas claras y admitidas del mismo que sirvan para explicar las dudosas, las circunstancias que influyeron en su celebración determinando la voluntad de las partes para consentir en él, las costumbres de los contratantes y los usos del lugar en que han pactado, la aplicación práctica que del contrato hayan hecho ambas partes o una de ellas con aprobación de la otra, y otras convenciones o escritos emanados de los contratantes. En una palabra, el juez tiene amplia libertad para buscar la intención de las partes y no está obligado a encerrarse en el examen exclusivo del texto del contrato para apreciar su sentido” (Cas. 3 de junio 1946, LX, 661).

Como es de general conocimiento, tal postura que es de general aceptación igualmente por la doctrina patria, alindera una posición respecto de la ya añeja confrontación de los principios del pacta sum servanda y el de rebuc sic stantibus.

3.3. EL ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA PRESENTADA POR MTM.

En la solicitud de convocatoria y demanda arbitral MTM formula las siguientes pretensiones:

3.3.1. Pretensión Primera.

“Se declare que SONYBMG MUSIC ENTERTAINMENT COLOMBIA S.A. ha incumplido las obligaciones a su cargo derivadas del contracto de Distribución exclusiva celebrado con MÚSICA, TALENTO Y MERCADEO DISCOS MTM C.A., por los siguientes conceptos:

A. Violación del Contrato al otorgar distribución a terceros, vulnerando la exclusividad pactada.

B. Violación del Contrato al retardar en forma injustificada, el envío de los productos.

C. Violación del Contrato al no entregar las listas de precios de los productos.

D. Violación del Contrato por no efectuar la promoción necesaria de los productos, no entregar el suficiente material promocional y no informar al distribuidor respecto al lanzamiento de nuevos productos y eventos”.

A continuación se señalan cuatro conceptos en los que se funda esta pretensión:

A. Violación del contrato al otorgar distribución a terceros, vulnerando la exclusividad pactada

Divide su pretensión en cuatro violaciones a saber:

— Violación de la exclusividad en Producto Premium.

— Violación de la Exclusividad en la Distribución de Producto de Lanzamiento y Producto Catálogo.

— Violación de la Exclusividad por medio de Importación Paralela.

— Violación de la exclusividad por Celebración de Contratos de Distribución con Terceros.

Violación de la exclusividad en Producto Premium

Aprecia el Tribunal que para abordar el estudio de la presente pretensión se hace menester precisar qué productos se encontraban cobijados bajo la exclusividad instituida por el contrato en beneficio de MTM, para consecuentemente con los hechos acreditados dentro del proceso, verificar si tales productos fueron objeto de distribución o venta a terceros dentro del territorio, y así, constatar si se produjeron o no los hechos que hacen viable la pretensión planteada.

En primer lugar, un simple examen de la cláusula primera del contrato celebrado, es suficiente, para inicialmente precisar que son dos los productos sujetos a la distribución exclusiva en la República del Ecuador, por parte MTM: Discos compactos y discos versátiles que contengan las obras musicales, en formatos de audio y video. El contrato no define discos compactos, ni discos versátiles. Enseguida, en relación con lo anterior, la misma cláusula señala los dos productos que son objeto de distribución por parte de MTM: dispone: “... el DISTRIBUIDOR distribuirá tanto las obras correspondientes al catalogo musical de SONY BMG, como aquellas que sean nuevos lanzamientos a ser realizados”.

Ahora bien, el ordinal viii, de la cláusula tercera, la cual consagra las obligaciones propias de MTM, establece que “MTM no podrá suscribir negociaciones de música digital ni de producto Premium (ventas de unidades a bajo precio a canales no tradicionales de distribución de música) sin la previa autorización de SONY BMG” (hemos resaltado). Nótese, que SONY conservó libertad total en cuanto a la producción y distribución del denominado producto Premium.

Las anteriores obligaciones, de acuerdo con una interpretación sistemática, debemos entenderlas, en el sentido de que MTM, no podía utilizar las obras musicales cuyos derechos ostentaba Sony, para negociarlas, imprimirlas, compilarlas, prensarlas, bajo cualquier mecanismo, lo cual reitera que la actividad de MTM se contrajo básicamente a la Distribución, dentro del territorio, de los productos establecidos, bajo los términos y condiciones dadas, y que debe entregarle Sony terminados, listos para su distribución; por oposición, no le permite al distribuidor elaborarlos, salvo autorización de Sony.

Dentro del orden expuesto, debemos resaltar y tener presente sobre el particular, que el contrato de distribución instituye una exclusividad solo en beneficio de MTM, y es así como el ordinal vi, de la cláusula cuarta, que consagra las obligaciones propias o de cargo de Sony, establece: “No comercializar en Ecuador LOS PRODUCTOS, ni en ninguna forma ofrecerlos a ningún tercero, ni promover o incitar a un tercero a que lo haga, excepto cuando se cumpla la excepción indicada en el numeral (1) de la cláusula tercera”. Ahora, en ese mismo orden el parágrafo de la cláusula primera dispone que “La exclusividad en la distribución que SONY BMG concede a EL DISTRIBUIDOR mediante el presente contrato solamente puede entenderse en el sentido de que SONY BMG no contratará con ningún otro tercero para distribuya LOS PRODUCTOS en EL TERRITORIO; tampoco SONY BMG exportará LOS PRODUCTOS directamente a terceros en EL TERRITORIO”. (Parágrafo de la cláusula primera). El alcance del deber de exclusividad para Sony, resulta claro y perentorio, que plantea una perspectiva tanto negativa como positiva. Cualquier disco compacto o versátil, que contenga obras musicales en formatos de audio y video, tanto de las obras correspondientes a catálogos, como de nuevos lanzamientos, se encontraban sujetas a la exclusividad antes indicada. Surge entre las partes diferencias en torno al producto premium, en el sentido de si este se encontraba sujeto o no al derecho de exclusividad pactado. Este producto premium, lo define el ordinal viii, de la cláusula tercera, como aquellas “unidades” cuyas ventas se hacen “a bajo precio a canales no tradicionales de distribución de música”. Se destacan como requisitos determinantes del producto premium, que los distinguen de los demás: el bajo precio, y que deben hacer parte de ventas a canales no tradicionales de distribución de música.

En resumen(40) considera MTM, que SONY no estaba autorizado para distribuir Producto Premium. Relata el hecho de que en alguna oportunidad los representantes de SONY proponen a MTM la distribución de estos productos (AXE) aceptando finalmente pagar un margen del 15% sobre las ventas, acuerdo que supuestamente SONY incumplió; considera , así mismo, que al permitir SONY que la Compañía Latina de Sonidos distribuyera discos Premium sin informar a MTM: “La conducta ejecutada por SONY MUSIC viola las estipulaciones contractuales ya transcritas, especialmente porque promueve e incita a terceros para que distribuyan el producto en Ecuador, desconociendo los derechos adquiridos por Discos MTM en virtud del contrato”; Agrega que el mercado se afectó por la distribución de productos Premium.

Por su parte, SONY considera que bajo el contrato de Distribución, Sony se reservó la facultad de distribuir el producto Premium en la forma en que lo hizo(41).

En cuanto al caso referido, fue una propuesta que SONY hizo a MTM, como la hizo a otros distribuidores, lo cual le era perfectamente permitido. En su declaración de parte, el Representante Legal de SONY, doctor Andrés López Quiroga explica la situación al contestar las preguntas 13 y 14 así:

DR. SUÁREZ: Pregunta Nº 13. Diga cómo es cierto sí o no que usted propuso otorgar a MTYM una parte del margen de utilidad sobre los productos premium y esta no fue concedida para la importación de las 30.000 unidades enviadas a productos Axe?

SR. LÓPEZ: Eso es cierto porque nosotros teníamos libertad de negociar con nuestro producto premium con quien veíamos conveniente, en ese momento 2 ó 3 propuestas de Ecuador para las mismas 30.000 unidades, estaba a través de Axe su agencia, MTM y un tercero, la mejor propuesta para nosotros fue la del tercero, ese negocio no lo cerró MTM, si propuse otorgar a MTM, no, propuse otorgar con quien cerró el negocio una comisión sobre venta, este negocio no lo cerró MTM, por lo tanto cómo voy yo a otorgarle a MTM una comisión sobre venta, que cerró otro señor, es cierto propuse hacerlo y no se la otorgamos porque el negocio se lo dieron a un tercero. 

DR. SUÁREZ: Pregunta Nº 14. Diga cómo es cierto sí o no que Sony permitió la comercialización de material fonográfico a personas diferentes a MTM en el período comprendido entre el 1º de marzo/06 y el 28 de febrero/08? 

SR. LÓPEZ: Vuelvo y repito, si se refiere a producto premium es cierto, si se refiere a productor tradicionalmente vendido a través de valga la redundancia canales tradicionales, no es cierto, no lo permitimos, ni lo podemos prohibir, el mercado de Ecuador es un mercado hasta donde tengo entendido de libre competencia ni lo permitimos, ni lo podemos prohibir”. 

Es claro para el Tribunal que se trató de una propuesta, que finalmente no se otorgó a MTM, pues no se llegó a un acuerdo definitivo sobre la misma. De hecho, si se repasan los correos cruzados sobre el tema y transcritos por MTM en su alegato, encontraremos una respuesta condicional y no definitiva: Veamos: En el correo de Bernardo Londoño a Hilda María Jiménez de 19 de Abril de 2007, se le pregunta:

“Como la posibilidad de Premiums es independiente de los ajustes al contrato, si las cuentas nos dan y aceptamos el 15%, ese tema queda aprobado por MTM?”. 

Y el mismo día se recibe esta respuesta: “Quedaría aprobado sin ningún problema”.

Es evidente que hubo un cruce de correos condicional que no implicó un acuerdo que pudiese conllevar a declarar un incumplimiento de SONY al pactar el negocio de los premiums con otro proveedor.

En sentir de MTM, el envío de 30.000 unidades bajo la denominación AXE, inundó el mercado de productos Premium afectando la comercialización del material fonográfico que estaba ejecutando MTM, y que dicha competencia injustificada afectó el cumplimiento de las metas trazadas por las partes.

Tampoco es de recibo esta tesis, pues el Tribunal repite, que no hubo un límite contractual para el volumen permitido respecto de este producto, y SONY estaba en pleno derecho de distribuir este producto sin contar con MTM.

En virtud de lo expuesto el Tribunal no declarará este incumplimiento.

Violación de la Exclusividad en la Distribución de Producto de Lanzamiento y Producto Catálogo:

Alega el demandante MTM, que, el envío de 200 unidades del concierto de Soda Stéreo, en Octubre de 2007 a la Compañía Latina de Sonidos, es un incumplimiento ya que no se trata de un producto Premium porque era un relanzamiento de un producto por el regreso de dicha agrupación, y considera que SONY utilizó la práctica de transformar un producto de catálogo, cambiando su empaque, para venderlo como un producto Premium. Para soportar su afirmación, MTM hace notar que el precio unitario por el que se vendió el disco a la Compañía Latina de Sonidos fue de US $ 8.96(42), precio que supera considerablemente el precio usual de estos productos Premium y además supera el promedio de los precios unitarios de material de lanzamiento y catálogo enviado a dicha compañía cuyo promedio asciende a US $ 4.90.

SONY, considera que la venta hecha a la Compañía Latina de Sonidos de 200 unidades del Concierto de Soda Stéreo, en el mes de octubre de 2007, estaba dirigida a SONY CORPORATION. Esta venta por ser corporativa se debía entender como producto Premium. Se trataba de un producto dirigido a una empresa que no es distribuidor de música, y que se dedica a la comercialización de electrodomésticos y productos electrónicos, que obsequia discos en actividades de promoción de su objeto social.

Sigue señalando, que lo cierto es que no hay prueba alguna, como lo afirma el mismo demandante, de que este producto haya sido distribuido en canales tradicionales, y la condición exigida en la cláusula Tercera literal viii, para poder calificar un producto como Premium, era que ellos se vendieran en canales NO tradicionales(43).

Sobre el particular, debe destacarse que dentro del material probatorio que obra en el proceso, se advierte la presencia de una documental, que acredita la venta, exportación, de los ejemplares que se traen a colación. Es así, como tenemos facturas cambiarias de compraventa y licencias de exportación de tales productos, y la pericial. De ello se infiere, sin hesitación alguna, que el trabajo Concierto de Soda Stéreo, corresponde a productos que igualmente le fueron vendidos y exportados a MTM, en desarrollo del contrato de distribución celebrado. Esto, nos debe conducir a una conclusión interpretativa la cual fluye, sin que sea menester profundizar en el tema: que tales productos, hacen parte de aquellos que estaban llamados a ser distribuidos por el distribuidor, y por tanto, sujetos al pacto de exclusividad.

De otro lado los envíos no se hicieron a Sony Corporation, sino a la Compañía Latina de Sonidos. Si su destino final fue Sony Corporation, ello ni le consta al Tribunal ni permite calificarlo como producto Premium.

Por último, Tribunal no tiene más elementos técnicos ni probatorios para determinar si hubo o no un camuflaje.

De otra parte, MTM afirma que a partir del 26 de Septiembre del 2008, se enviaba idéntico material discográfico a discos MTM, a la sociedad Compañía Latina de Sonidos, en forma directa y a través de la sociedad Jobs Viertel SAS, para su distribución y comercialización, lo que constituye un claro incumplimiento del contrato.

Revisado el dictamen pericial, el Tribunal encuentra que es cierta la afirmación de MTM, por lo cual SONY violó la exclusividad pactada con MTM.

En consecuencia, el concierto Soda Stéreo debe tratarse como un producto catálogo y, por lo tanto, no era posible que Sony lo enviara a la Compañía Latina de Sonidos, pues su distribuidor exclusivo era MTM.

Por lo tanto, se declarará el incumplimiento de la Cláusula Primera del contrato de Distribución.

Violación de la exclusividad por medio de importación paralela

Considera MTM, que(44):

Teniendo en cuenta que es una operación identificada y conocida, incluso, con el sujeto pasivo de una eventual acción judicial identificado, que afecta el margen de crecimiento que podía tener el mercado lícito ecuatoriano, era una obligación contractual de SONY MUSIC(45) impedir la ejecución de importaciones paralelas y/o tomar las acciones judiciales correspondientes para evitar la comercialización fuera de los canales lícitos de sus productos”.

Agrega el actor que SONY, actuó de mala fe y transcribe un correo, que a su modo de ver constituye una explicación al señor Omar Valdivieso sobre la forma de realizar este tipo de importaciones al Ecuador. Afirma, además, que SONY promovió la práctica de las importaciones paralelas, pues le era indiferente el canal de distribución de sus productos y concluye:

“Queremos resaltar que la conducta de SONY MUSIC no era pasiva y permisiva frente a una conducta que ellos y algunos testigos califican de inevitable, por el contrario, tenía una participación activa, asesorando e incitando a quienes eventualmente pudieran ejecutarla, todo esto en perjuicio de Discos MTM”(46).

Para analizar el presunto incumplimiento el Tribunal transcribirá la norma contractual aplicable:

“CLÁUSULA CUARTA. OBLIGACIONES DE SONY BMG. SONY BMG estará obligado a: (...)

(vi) No comercializar en Ecuador LOS PRODUCTOS, ni en ninguna forma ofrecerlos a ningún tercero, ni promover o incitar a un tercero a que lo haga, excepto cuando se cumpla la excepción indicada en el numeral (i) de la cláusula tercera”. 

Una correcta interpretación de la cláusula permite sin mayor hesitación, colegir que la intención de las partes al negociar esta cláusula era la de proteger la exclusividad pactada a favor de MTM, con el compromiso de SONY de evitar que, por cualquier medio, pudiera presentarse una distribución de LOS PRODUCTOS por canales diferentes a la distribución a cargo de MTM.

A pesar de que la cláusula no implicaba, como lo piensa MTM, una obligación de iniciar acciones judiciales, lo cierto es que su conducta no podía ser meramente pasiva y mucho menos podía conllevar a una especie de incitación para que se realizaran importaciones paralelas.

Repasando el concepto de importación paralela traemos a colación un concepto de la Comunidad Andina, emitido en el proceso 24-ip-2005(47):

Interpretación Prejudicial de los artículos 104 y 106 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, en base a lo solicitado por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú; e interpretación de oficio de los artículos 81, 83 literales a) y e) y 102 de la citada Decisión. Proceso Interno Nº 414-2002. Actor: Neuquen Sociedad Anónima. Marca: SCISSORS SUPERIOR QUALITY SAFETY MATCHES.

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, San Francisco de Quito, a los veinticinco días del mes de mayo del año dos mil cinco. 

“DE LAS IMPORTACIONES PARALELAS. DEL AGOTAMIENTO DEL DERECHO. 

Al realizar el análisis del presente caso, el consultante deberá considerar si se trata de un caso de importaciones paralelas o de agotamiento del derecho marcario, para lo cual deberá tomar en cuenta los siguientes criterios. 

La importación paralela es aquella que efectúa legalmente un importador distinto al representante o distribuidor autorizado, es decir aquella que se efectúa con un producto de marca legítima, pero fuera de la cadena comercial oficial. No existen razones para prohibir las importaciones de productos auténticos, originalmente marcados por su titular, cuando esta importación es realizada por el titular o con su consentimiento; pero para el caso de que estas importaciones se realicen sin el consentimiento de su titular o consistan en importaciones de imitaciones de la marca original, no podría considerarse que los derechos del titular original quedan agotados pues se estarían infringiendo sus derechos de propiedad intelectual. 

Al respecto Tomas de las Heras Lorenzo ha manifestado que: “Las importaciones paralelas de los productos comercializados con la marca por el titular de la misma o con su consentimiento en un tercer Estado serán libres y los productos importados serán de libre y lícito comercio por los terceros, sin que el titular pueda prohibirlas en base a su derecho de marcas”. 

Este pronunciamiento coincide con los planteamientos de SONY, en el sentido de que las denominadas importaciones paralelas son una práctica legal en Ecuador y en Colombia, posición que, por supuesto, comparte el Tribunal. SONY no tiene que responder por las importaciones paralelas que ingresaron al Ecuador, ya que ellas son permitidas, son lícitas y constituyen un mercado ajeno al propio del contrato de distribución.

Pero, de otro lado, el Tribunal no puede desconocer que el hecho de incentivar las ventas paralelas, dando información útil a un competidor sobre la forma de llevarlas a cabo, aunque no tiene la entidad suficiente para calificarlo como un acto ilícito ya que es imposible exigir al fabricante que impida el ejercicio de una actividad legal, también es cierto que estas importaciones paralelas constituyen una competencia para los distribuidores, en la medida en que a través suyo llegan los productos a un mercado especialmente saturado. SONY no podía incentivar en forma alguna este mercado que aunque legal era nocivo para el negocio y mucho menos hacerlo favoreciendo a un Distribuidor distinto a MTM.

Los contratos deben celebrarse y ejecutarse de buena fe, ella constituye el principio rector en su desarrollo. Mucho se ha escrito sobre el tema y aquí escogimos el pronunciamiento hecho en reciente Laudo, por considerarlo un buen resumen, perfectamente aplicable al caso de autos(48). Bien es sabido que el concepto de la buena fe es pilar fundamental en las relaciones contractuales. El debe aparecer en la preparación, formación, ejecución y terminación de los contratos y se traduce en la lealtad y confianza en la que se basan los contratantes en sus relaciones de negocios.

La buena fe ha pasado de ser un principio general del derecho para convertirse en un postulado constitucional, consagrado en el artículo 83 de la Carta así: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas, deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”

El artículo 769 del Código Civil establece la presunción de buena fe al expresar: “La buena fe se presume, salvo en los casos en que la ley establece la presunción contraria (...)”.

El artículo 863 del Código de Comercio advierte que, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen, las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual.

Por su parte, el artículo 871 del Código de Comercio la introdujo así: “los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe, y en consecuencia, obligarán no solo a lo estipulado expresamente en ellos, sino además a todo lo que corresponde a su naturaleza, según la ley, la costumbre o la equidad natural”.

En sentencia C-544 de 1º de diciembre de 1994, la Corte dijo:

La buena fe ha sido, desde tiempos inmemoriales uno de los principios fundamentales del derecho, ya se mire por su aspecto activo, como el deber de proceder con lealtad en nuestras relaciones jurídicas, o por el aspecto pasivo, como el derecho a esperar que los demás procedan en la misma forma. En general, los hombres proceden de buena fe: es lo que usualmente ocurre. Además, el proceder de mala fe, cuando media una relación jurídica, en principio constituye una conducta contraria al orden jurídico y sancionado por este. En consecuencia, es una regla general que la buena fe se presume: de una parte es la manera usual de comportarse; y de la otra, a la luz del derecho, las faltas deben comprobarse. Y es una falta el quebrantar la buena fe” (M.P. Jorge Arango Mejía). De esta suerte, es claro entonces que el comportamiento de los particulares en sus relaciones jurídicas, conforme a la Constitución se presume que se realiza con observancia plena de la lealtad, probidad y recto proceder que, además, con legítimo derecho espera cada uno que procedan los demás”(49)(50).

Un buen análisis del concepto de buena fe, su significado y sus efectos, puede encontrarse en la Revista Universitas de la Universidad Javeriana(51):

“(...) Esta (la buena fe) significa fundamentalmente rectitud y honradez en el trato y supone un criterio o manera de proceder a la cual las partes deben atenerse en el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas y en la celebración, interpretación y ejecución de los negocios jurídicos”. (...) la confianza que debe presidir las relaciones jurídicas le da legitimidad a las expectativas que cada parte se forma respecto del comportamiento de su contraparte durante la vida de una particular relación contractual. 

(...) la buena fe es el contenido de un deber de conducta que se concreta en el deber de comportarse con corrección y lealtad en el tráfico jurídico”. 

“(...) ya en el terreno de la ejecución de un contrato debidamente perfeccionado, la buena fe contractual hace surgir un catálogo de deberes de conducta que, de acuerdo con la naturaleza de la respectiva relación, amplía los deberes contractualmente asumidos por cada parte para con ello realizar el interés contractual de la otra parte. Finalmente, la buena fe sirve como limitación al ejercicio de los derechos subjetivos proscribiendo el abuso o la desviación en su ejercicio, e impulsa a las partes a ser coherentes en su comportamiento, evitando contradecir sus propios actos, entre otras conductas” (rft). 

Por último, citemos algunos apartes del profesor Galgano(52) que son aptos para el análisis que efectuará el Tribunal:

“114. La buena fe en la ejecución del contrato. 

La norma que impone a las partes ejecutar el contrato según la buena fe se considera generalmente como una norma que conforma el contenido legal del contrato, en virtud de lo dispuesto en el art. 1.374; de modo que la violación del deber de ejecutar el contrato según la buena fe constituye una violación del contrato, constituye incumplimiento contractual (...). 

La violación del deber de buena fe en la ejecución del contrato también puede configurarse como abuso del derecho: tienen lugar cuando uno de los contratantes ejercita frente al otro los derechos que le son atribuidos por la ley o por el contrato para realizar una finalidad distinta de aquella para la cual estos derechos se encuentran previstos (...)”. 

Si se repasan los hechos y el material probatorio, encuentra el Tribunal que en punto a las importaciones paralelas, la conducta de los funcionarios de SONY, deja mucho que desear en punto al cumplimiento del deber de SONY de proteger la exclusividad consagrada a favor de MTM, y coincide con el actor (MTM) en que en alguna forma se ayudó a otros distribuidores a utilizar el mecanismo de importaciones paralelas para obtener LOS PRODUCTOS en forma indirecta.

Son pertinentes los extractos de algunos testimonios y correos que MTM cita en su Alegato, que se explican por sí solos(53):

Tal como se menciona por el señor Andrés LÓPEZ Q. al dar respuesta a la pregunta Nº 15 de su interrogatorio de parte, SONY MUSIC conoce que se da esta práctica y que él, como representante legal, está al tanto de ello; manifestación que es concordante con lo indicado por el señor Bernardo LONDOÑO, quien informa que conoce que hay personas que compran discos en Colombia y después los llevan a Ecuador, incluso identifica con nombre propio a estos comercializadores, informando que se trata de Promarket, quien, además, asegura tiene obligaciones pendientes de pago con ellos”.

Para el efecto nos permitimos transcribir las declaraciones citadas.

DR. SUÁREZ: Pregunta Nº 15. Conoce usted si en el mercado ecuatoriano se efectuaban ventas paralelas?

SR. LÓPEZ: Conozco que sí, se que se hacen ventas paralelas en el mercado ecuatoriano, es una práctica muy normal, en el mercado colombiano también se hacen ventas paralelas y voy a dar el ejemplo del mercado colombiano antes de dar el del ecuatoriano si me lo permiten. 

Ustedes deben haber escuchado una gran promoción que hubo en algún momento hace mucho tiempo del último lanzamiento de Juan Luis Guerra que el disco estaba exclusivamente en Éxito grandes superficies, esa negociación le hizo una competencia nuestra obviamente a Emi Music y le entregó su disco exclusivamente al Éxito porque los canales tradicionales estaban muy complicados, volvemos a lo mismo piratería, nuevas formas de negocio, buscar nuevos negocios. 

Qué pasó? Prodiscos que también son dueños de Tower Récords que ahora acaban de cambiar de marca por cierto, en ese momento no podía tener acceso al disco de Juan Luis Guerra, un artista que para Colombia y para los colombianos es tremendamente querido y apreciado. 

Qué hace Prodiscos? Llama a Musimundo de Argentina, les compra 5.000 discos o no sé cuántos discos, los trae a Colombia, paga los impuestos y los pone en sus almacenes, eso es importación paralela, lo mismo pasa en Ecuador y sí estoy al tanto. 

Ahora, que nosotros podamos trancar eso o prohibirlo no podemos, ni podemos en Colombia siquiera, cuando nosotros como Sony Music Colombia no lanzamos un título, en Argentina lastimosamente los discos se venden más baratos que en Colombia, la gente va los compra, los trae y los vende. 

El último disco de Carlos Vives lo tiene en exclusiva supuestamente el grupo Éxito, Carulla, les aseguro que si ustedes van a una tienda de Prodiscos lo encuentran, eso no es controlable por nosotros y sí estoy al tanto que en Ecuador existe importación paralela, usted podría comprar un BMW a Autogermana o puede ir a autos finos o automotores finos o cualquier otra tienda y comprar el mismo BMW, eso no es ilegal”. 

Testimonio Bernardo Londoño:

“Pero qué ocurrió? Los contratos de distribución diferentes de los de licencia, porque uno puede dar su catálogo en distribución o en licencia, el contrato de distribución no puede impedir que si algún ecuatoriano decide venir a Colombia a comprar música y llevarla para Ecuador a venderla no lo pueda hacer y en Colombia existen unos distribuidores que inclusive son colombianos, que inclusive también nos quedaron debiendo plata cuando nosotros terminamos las negociaciones en Ecuador y que Gonzalo los conoce perfectamente, que son los señores de Promarket, ellos como nos quedaron debiendo plata cuando nosotros teníamos nuestro negocio y aparte de eso no les dimos la distribución exclusiva a ellos, ellos no podían dejar de seguir proveyendo sus clientes que ya tenían antiguamente, que compraban productos Sony Music. 

Qué pasa? Yo creo que ellos se venían para Colombia le compraban a distribuidores mayoristas que hay varios y que le venden al que sea, primero que todo porque no es prohibido y fuera de eso uno no le puede decir usted está comprando esos discos para exportarlos o está comprando para consumo nacional, entonces lo que yo supongo porque no me consta es que ellos vienen compran discos en Colombia y se los llevan para Ecuador”. 

En relación a esta práctica, podemos evidenciar la mala fe de los representantes de SONY MUSIC, con un correo electrónico enviado por el señor Bernardo LONDOÑO al señor William Lara, con copia al señor Omar VALDIVIESO y al señor Andrés LÒPEZ Q. el día 22 de octubre de 2008 que nos permitimos transcribir (Folio 93 correos del señor Omar VALDIVIESO):

Gracias William por tu información y créeme que lamento la situación que están originando estos cabrones.

La verdad no entiendo cómo puede MTM amenazarlos si ustedes (e incluso Promarket) están haciendo una importación lícita en el Ecuador. Yo pienso que es su último recurso para tratar de combatir a Soni2 con ningún fundamento. 

En mi conversación con Omar le dije que... (Párrafo Ilegible)... siquiera comercial con j.l. Betancourt, pero lo invitaba a que si ustedes quieren hablar con él, lo hagan y les expliqué cómo importa él las novedades y el catalogo desde Colombia (Subrayado Fuera de Texto). 

También podrían conversar con el Dr. Meythaler buscando una segunda opinión. 

En Colombia tuve ayer una reunión con nuestros abogados y ellos me están preparando una comunicación para enviar a MTM pero no creo que vaya a estar lista sino hasta mañana o el viernes, por lo que no es una solución tan inmediata como quisiera, por eso no te la ofrezco tan de ya para ya. 

Qué opinan?? 

Bdo”. 

Para este Tribunal, la postura del señor Bernardo Londoño, Director Financiero de SONY, y persona encargada de negociar la prórroga del contrato con MTM, expresada en el correo antes citado, no es acorde con la cláusula de exclusividad establecida pues aparece que SONY le estaba facilitando a la Compañía Latina de Sonidos una información sobre el mecanismo idóneo para entrar al mercado ecuatoriano y violenta la buena fe que debe imperar en el ámbito contractual.

Violación de la exclusividad por celebración de contratos de distribución con terceros

Los principales argumentos de MTM, para respaldar su afirmación en el sentido de que SONY violó el pacto de exclusividad con terceros pueden resumirse así(54):

— SONY, empezó a estructurar la estrategia para terminar el contrato con MTM para otorgar la distribución al señor Omar Valdivieso, amigo personal del nuevo representante legal en Colombia, señor Andrés López Quiroga.

— El 18 de Diciembre de 2006, el señor López Quiroga quiso dar por terminado, sin justa causa, el contrato suscrito con MTM.

— Es un hecho probado que el día 15 de Diciembre de 2006, se suscribió un contrato de Distribución entre SONY y la Compañía Latina de Sonidos Entertainment LSA Ltda.

— En la correspondencia cruzada entre SONY y William Lara (también Representante Legal de SONIDOS) consta que estaban en espera de la firma de un OTROSÍ con MTM, para iniciar todo el montaje técnico y logístico necesario para la distribución.

— Por sobre todas las consideraciones, el Señor López Quiroga estaba dispuesto a hacer todo lo necesario para cumplir con su palabra empeñada al señor Omar Valdivieso y a su socio William Lara.

— Hubo anuncios públicos en periódicos locales en los que el señor Omar Valdivieso se presentó como el nuevo distribuidor de SONY (22 y 27 de Enero de 2007). Estos anuncios también se produjeron en Julio de 2009 y cita específicamente los discos de Michael Jackson.

Los principales argumentos de SONY para desvirtuar el incumplimiento que se le imputa, son(55):

— Afirma que desde la firma del contrato con MTM, hasta el mes de Octubre de 2008 no vendió en la República del Ecuador un solo disco de los que en exclusiva debía vender a MTM.

— Los únicos discos que vendió correspondieron a los productos Premium.

— Dice que a pesar de haber suscrito un contrato con la Compañía Latina de Sonidos, este nunca se ejecutó, lo que puede comprobarse con el dictamen pericial que determinó las ventas realizadas por SONY al Ecuador, y con otras pruebas documentales aportadas al proceso.

— La Compañía Latina de Sonidos solo inició labores de distribución, para el momento en que SONY y MTM habían acordado que cesaría la exclusividad de MTM.

— La publicación del periódico, refleja las apreciaciones del periodista, y una entrevista a Omar Valdivieso no corresponde a un incumplimiento por parte de SONY, máxime si no se habían realizado distribución de productos con terceros(56).

— Con respecto a publicaciones posteriores a Octubre de 2010, considera que SONY era libre de utilizar cualquier distribuidor, puesto que el contrato ya se había modificado.

A continuación transcribimos de nuevo la forma cómo se consagró la exclusividad en el contrato.

La Cláusula Primera reza:

“El objeto de este acuerdo es la distribución física y exclusiva (...)”.

Y agrega:

(...) La exclusividad en la distribución que SONY BMG concede a EL DISTRIBUIDOR mediante el presente contrato solamente puede entenderse en el sentido de que SONY BMG no contratará con ningún otro tercero para (SIC) distribuya LOS PRODUCTOS en EL TERRITORIO; tampoco SONY BMG exportará LOS PRODUCTOS directamente a terceros en EL TERRITORIO”.

Una de las obligaciones de SONY era la de:

“No comercializar en Ecuador LOS PRODUCTOS, ni en ninguna forma ofrecerlos a ningún tercero, ni promover o incitar a un tercero a que lo haga, excepto cuando se cumpla la excepción indicada en el numeral (i) de la cláusula tercera”(57).

Lo primero que destaca el Tribunal es que en plena vigencia del contrato de Distribución con MTM, (a poco más de 9 meses de celebrado), SONY suscribió otro contrato de distribución exclusiva el 15 de Diciembre de 2006 con la Compañía Latina de Sonidos LSA Ltda., representada por los señores Omar Valdivieso y William Lara, sobre los mismos productos cuya distribución había entregado a MTM. Dicho contrato entraría en vigencia el día 1º de Abril de 2007(58).

Independientemente de si el contrato se ejecutó o no, aspecto que analizaremos a renglón seguido, considera este Tribunal que con la sola suscripción de un segundo contrato de distribución hubo una flagrante violación a las cláusulas contractuales citadas, y decretará este incumplimiento.

Ello, sin duda dio lugar a las publicaciones de los periódicos en el mes de Enero de 2007(59), en las que Omar Valdivieso declara haber recibido una licencia de SONY para la distribución de sus productos en la República del Ecuador. Estas publicaciones tenían que causar confusiones en el mercado discográfico que sin duda afectaron al Distribuidor MTM. Lo cierto es que SONY no se preocupó en solicitar una rectificación a las noticias y durante el trámite del proceso les resta importancia.

En el capítulo pertinente, se analizará la incidencia del daño causado pero, por ahora, el Tribunal reitera que la conducta de SONY no se ajustó ni al contrato ni al principio de la buena fe que lo rige.

Repasando el expediente, aparece que el 1º de Enero de 2007, SONY celebra un segundo contrato llamado “Contrato de Prestación de Servicios de Representación Artística” con La Compañía Latina de Sonidos, cuya vigencia se inició el 1º de Enero de 2007.

El 22 de Abril de 2008 (un año y cuatro meses, después de su celebración) SONY y la Compañía Latina de Sonidos, suscriben un CONTRATO DE TRANSACCIÓN(60), en el que advierten que los dos contratos suscritos (distribución y representación artística) no han sido ejecutados y manifiestan su voluntad de celebrar un contrato que permita comercializar novedades a partir del 1º de Octubre de 2008 y los catálogos a partir de Enero de 2010(61).

No se escapa al Tribunal que la razón de ser de esta transacción, fue la toma de conciencia de SONY, de su falta al haber contratado un segundo distribuidor, en plena vigencia del contrato con el primero (MTM), por eso decidió, de común acuerdo con SONIDOS, suspenderlo hasta tanto no se concretara la negociación iniciada con MTM. Esta forma de arreglar el entuerto causado, no purga el incumplimiento al contrato.

Dada la relación comercial que se estableció formalmente entre SONY y la Compañía Latina de Sonidos, la labor de promoción y marketing de LOS PRODUCTOS en el Ecuador, quedó en su cabeza y muchos correos electrónicos cruzados entre las partes demuestran el malestar que ello causó al Distribuidor original, como veremos en el punto siguiente. Pero lo cierto es que le era muy difícil establecer un deslinde entre estas actividades y las de distribución y hubo una natural confusión sobre el material enviado a ambas firmas (MTM y SONIDOS), con finalidades diferentes.

Concluye pues el Tribunal que independientemente de la ejecución o no, del contrato de Distribución suscrito con la Compañía Latina de Sonidos, salta a la vista la violación a la EXCLUSIVIDAD, pactada en el contrato, que era uno de los elementos claves del mismo, cláusula que fue acordada con MTM, desde el principio de las negociaciones preliminares, pues ella era fundamental para el reducido mercado ecuatoriano. En su testimonio, el Señor Gonzalo Jiménez(62), entonces Representante legal de MTM, explica la génesis de la inclusión de la exclusividad en el texto del contrato(63).

Además, llama la atención que el contrato de Distribución que se suscribió con la Compañía Latina de Sonidos, consagró la misma EXCLUSIVIDAD, para los mismos PRODUCTOS. Ese contrato atenta contra la lealtad debida al Distribuidor inicial(64).

Como consecuencia del análisis efectuado, el Tribunal declarará el incumplimiento del parágrafo de la cláusula primera y del ordinal vi, de la cláusula cuarta del contrato.

B. Incumplimiento del contrato al retardar en forma injustificada el envío de los productos

Este incumplimiento se menciona en las pretensiones de la demanda(65) y en los hechos 12, 13 de la misma que a la letra dicen: “12. Para el mes de Noviembre de 2006, y ante la llegada de la época navideña, DISCOS MTM debió manifestar a SONYBMG su preocupación por la demora en la entrega de los pedidos de Septiembre, sobre los cuales no se tenía noticia alguna. La respuesta a esa comunicación se envió por parte de SONYBMG después de aproximadamente un mes y medio, sin dar solución a la carencia de productos, la cual se sigue presentando hasta la fecha. 13. Como consecuencia de lo anterior, DISCOS MTM perdió capacidad de comercialización, por cual incumplió con la entrega de diversos pedidos a sus clientes en la época más importante del año para esta industria.

En la contestación de la demanda, SONY considera que estos hechos no son ciertos y los refuta así en su orden: Al hecho 12: “No son ciertos los varios hechos y se aclara: SONY cumplió satisfactoriamente los pedidos realizados por DISCOS MTM. El 14 de septiembre se realizó un despacho por parte de SONY de 12,582 unidades, según el conocimiento de embarque Nº 09719356, con sus soportes y facturas, que se aporta a la presente. Además, a finales del año 2006 se hicieron por lo menos seis despachos a DISCOS MTM.

No obstante, lo anterior no sobra señalar que de haberse presentado una excepcional demora en la entrega de los productos, ella puede haberse debido a la usual congestión en los envíos y transporte durante los meses de noviembre y diciembre, por la época navideña. Esta situación ha debido preveerse (SIC) por un distribuidor experto y avezado, como era DISCOS MTM, haciendo el pedido con la antelación adecuada. Además, tal circunstancia excepcional no puede considerarse como un incumplimiento del contrato por parte de SONY. 

Los pedidos que hacen los distribuidores de SONY se atienden conforme a los presupuestos que presentan los distribuidores, en todo caso SONY mantiene disponibilidad adicional de producto que se atiende en orden de llegada, debiendo tomarse en cuenta que existe un mínimo de producción. En el mes de diciembre el manejo de los pedidos puede variar puesto que se tiene preferencia sobre aquellos pedidos que generan mercadeo y los pedidos “Premium” (discos por encargo o ventas corporativas) puesto que representa mayor volumen y publicidad. 

De otra parte, la carta de 20 de febrero de 2007 suscrita por de Andrés López, obedeció a la contestación de la carta de DISCOS MTM de fecha 9 de febrero de 2007, y no como respuesta al supuesto reclamo que se señala en la demanda, pero respecto del cual no se aporta ninguna prueba”. 

Al hecho 13, referente a la consecuente capacidad de comercialización, se limita a afirmar que no es cierto.

— Consideraciones del Tribunal

En relación con la demora en la entrega de los pedidos, esta solo se menciona esporádicamente respecto de algunos pedidos de Septiembre, y formalmente en forma genérica sin especificar cuáles han sido los productos que se han demorado, en la comunicación de 9 de Febrero de 2007 dirigida por Hilda María Jiménez al señor Andrés López Quiroga(66), a raíz de la decisión de SONY de dar por terminado anticipadamente el contrato. Por su parte SONY sostiene en su respuesta de Febrero 20 de 2007(67) que si hubo demoras estas fueron esporádicas y se debieron a la falta de previsión de MTM, pues tratándose de la época navideña se han debido hacer los pedidos con mayor anticipación. MTM, en su respuesta del siguiente 28 de Febrero afirma que la respuesta de SONY es prueba de su incumplimiento ya que el contrato de distribución previó la obligación de despachar los productos dentro de los 15 días que señala el contrato(68). Considera MTM, que por estas demoras, se afectó la comercialización y se incumplieron pedidos de clientes en la época más importante del año.

El testimonio del señor Bernardo Londoño, explica las dificultades que usualmente se presentan en la fabricación de CDs, y en los despachos y que pudieron explicar algunas pequeñas demoras(69).

Encuentra el Tribunal que, en efecto, el ordinal iii de la cláusula cuarta del contrato se prevé: “A partir del sexto mes de vigencia de este contrato, se estipula un plazo máximo de 15 días para el despacho de mercancía, contados a partir de la recepción de pedido de MTM en Bogotá. También acuerdan las partes que desde ya, el despacho mínimo será de mil ochocientas (1.800) unidades”.

Así las cosas, la falta de previsión fue de SONY y no de MTM, pues aquella ha debido prepararse para atender la demanda en épocas de especial congestión y no tenía por qué exigir que los pedidos se hicieran con una antelación superior a la prevista contractualmente.

Desde este punto de vista, los retardos en el despacho de los productos constituyen otro incumplimiento contractual, pues se violó el ordinal iii, de la cláusula cuarta, del contrato de distribución que nos ocupa.

Sin embargo, no encuentra el Tribunal en el extenso expediente, prueba que le permita cuantificar tales retardos ni el daño que supuestamente ellos produjeron al distribuidor MTM, ni el dictamen pericial da cuenta de los mismos. Por tal razón le es imposible evaluar los supuestos perjuicios alegados.

C. Violación del contrato al no entregar las listas de precios de los productos

Este incumplimiento está descrito en el hecho 14 de la demanda así: “14. Entre los hechos que más afectaron el desarrollo normal del contrato, fue el incumplimiento por parte de SONYBMG en entregar la lista de precios sobre los cuales se despacharían los productos a DISCOS MTM; esta lista jamás fue enviada, por lo que constantemente se presentaron inconsistencias con los precios de cada uno de los productos, generando así mismo inconvenientes con los clientes en Ecuador”.

SONY responde este hecho de la siguiente manera: “No es cierto y se aclara: Contractualmente no existe obligación de enviar la lista de precios. Además, debe advertirse que es contra la ley enviar lista de precios al público. En cuanto a los precios para el distribuidor, se aclara que SONY, como es una costumbre (SIC) en la Industria de la música, no tiene una lista de precios por cada referencia, sino que los productos se clasifican por categorías, para determinar su precio. Además, de acuerdo con lo pactado entre las partes, DISCOS MTM compraría a un precio descontado conforme a las condiciones de venta de los anteriores clientes de SONY en Ecuador. En cualquier caso, y a pesar de que por razones comerciales los discos salían más económicos en Colombia que en Ecuador, según la categoría que correspondiera, SONY siempre benefició a DISCOS MTM, pues cuando algunos despachos tuvieron una diferencia de los precios, por condiciones comerciales anteriores, SONY efectuó notas crédito a favor de DISCOS MTM, cuando el valor era distinto.

El contrato hace mención a las listas de precios en el ordinal i de la Cláusula Cuarta, al prescribir como una de las obligaciones de SONY la de “Vender LOS PRODUCTOS a MTM al precio de lista actual de SONY BMG en EL TERRITORIO con un cuarenta por ciento (40%) de descuento”.

— Consideraciones del Tribunal

A lo largo del proceso, no se profundizó en el tema. Revisando el expediente encontramos una mención al mismo en el testimonio del señor Luis Bernardo Londoño Polo en el que explica algunas dificultades sobre la fijación de los precios(70), y el acuerdo al que llegaron las partes para su manejo.

Normalmente el tema de las listas de precio juegan un papel de importancia en el contrato de distribución, con el objeto de que el contrato no se transforme en una simple compraventa. Como la distribución es un contrato de los denominados de colaboración, y tiene por venero incentivar las ventas del productor en un mercado especifico, deben las partes tener claras las condiciones, circunstancias propias del mercado, en donde el precio al distribuidor y el final al consumidor juega un papel de importancia en esta tarea, dado que este aspecto no puede quedar indefinido, o solo al arbitrio de una parte, circunstancia que lejos del efecto puramente legal o formal, económicamente puede resultar en un total fracaso.

Para el Tribunal es claro que SONY debía mantener informado a MTM, sobre las listas de precios y sus modificaciones. Pero no aparece en el expediente ni en el dictamen pericial una especificación que le permita al Tribunal conocer si hubo modificaciones en las listas, o la extensión de las demoras alegadas, razón por la cual considera que no se ha probado el incumplimiento pretendido.

D. Violación del contrato por no efectuar la promoción necesaria de los productos, no entregar suficiente material promocional y no informar al distribuidor respecto al lanzamiento de nuevos productos y eventos

Este aspecto fue discutido extensamente durante el proceso. Lo primero que tiene que hacer este Tribunal es repasar las cláusulas contractuales que regularon la promoción y el mercadeo.

Las normas contractuales

El contrato de Distribución suscrito entre SONY y MTM estipula:

CLÁUSULA TERCERA. OBLIGACIONES DE MTM. MTM estará obligado a:

(i) Comercializar LOS PRODUCTOS en todo el territorio ecuatoriano. Las partes acuerdan que MTM dispondrá de 15 días calendario, contados a partir de la fecha en que se anuncia la novedad, para evaluar y decidir e informar a SONY BMG su decisión de comercializar cualquier referencia. Pasado ese período, se entenderá que por alguna razón MTM no distribuirá efectivamente uno cualquiera de los PRODUCTOS. En ese caso, SONY BMG podrá hacerlo directamente, o por interpuesta persona, si así lo estima conveniente. 

(...). 

(iv) Asumir las funciones y actividades de publicidad y promoción en Ecuador, con el ánimo de impulsar la mayor cantidad posible de ventas de LOS PRODUCTOS SONY BMG” (subraya fuera del texto). 

“CLÁUSULA CUARTA. OBLIGACIONES DE SONY BMG. SONY BMG estará obligado a: 

(...). 

(i) Pagar el cincuenta por ciento (50%) de las inversiones en promoción y publicidad que sean realizadas por MTM, favoreciendo las ventas de LOS PRODUCTOS SONY BMG. Se fija el 5% (cinco por ciento) del valor de las compras netas efectuadas por MTM (deducidas devoluciones y descuentos) como el porcentaje máximo de Promoción y Publicidad que asume SONY BMG para reintegrar a MTM; a menos que por alguna circunstancia especial en el giro de los negocios, SONY BMG autorice un porcentaje superior. En ese caso, dicha autorización debe quedar por escrito. 

(ii) El 5% a que se refiere el parágrafo anterior será reconocido a MTM a través de la expedición de una nota crédito. También aclaran las partes que las muestras promocionales remitidas desde Colombia —al costo— harán parte del 5% que SONY BMG aceptó en el párrafo anterior”. 

Es evidente que, en un principio, las partes acordaron que la distribución conllevaría la comercialización y promoción de LOS PRODUCTOS. Y SONY daría un apoyo económico a MTM para sufragar sus costos. Es claro, que es de la naturaleza de estos contratos, que la promoción y publicidad de los productos a distribuir, se efectúe de manera armónica entre las partes en la consecución de los propósitos comunes, y el buen suceso del contrato, todo lo cual impone una obligación de comportamiento a las partes, que surge del contenido general del contrato y de su propia naturaleza, salvo que se exprese otra cosa Sin embargo, el 18 de Diciembre de 2006, SONY propone a MTM, asumir el control del 100% del marketing.

Los argumentos de MTM

— Las deficiencias en la promoción empezaron a los cinco meses de suscrito el contrato, pues SONY insistía en que fuera el señor OMAR VALDIVIESO la persona que manejara la Promoción. Y cuando empezó a hacerlo hubo una incomunicación total en el suministro de información y de material promocional(71).

— Ningún negocio de Distribución funciona correctamente si se lo separa del marketing(72).

— Para MTM no podía desligarse la Distribución del marketing, y así lo expresa el entonces representante legal en su testimonio(73):

— En el mismo sentido se pronuncia el testigo Álvaro Lahidalga(74),

— En su Alegato de conclusión, el apoderado de MTM afirma que para hacer una adecuada distribución del Producto se requería estar al tanto de cuáles eran las novedades, las nuevas estrategias de impulso a artistas y contar con suficiente material discográfico y promocional para atender a los medios; y afirma que la Compañía Latina de Sonidos no le reportaba a MTM las actividades realizadas en materia promocional lo que los dejaba sin herramientas claras para tomar decisiones respecto del volumen de los pedidos. Cita algunas comunicaciones en las que el Señor Andrés López anuncia a sus colaboradores (incluyendo a O. Valdivieso) los lanzamientos que debían ser exitosos, dejando por fuera de los destinatarios a MTM, y concluye que “Se evidencia una clara conducta maliciosa, tendiente a afectar las operaciones de Discos MTM, interrumpiendo el normal desarrollo del contrato y por lo tanto el cumplimiento de sus expectativas”(75).

Los argumentos de SONY

A juicio de SONY, MTM, presentó deficiencias en la promoción y mercadeo de los PRODUCTOS. Dice el apoderado de SONY que la evidencia aportada el expediente demuestra que: “(i) Sony contaba con un área dedicada exclusivamente a tal fin; (ii) que Sony contrató un especialista en la promoción de discos y talentos para la República del Ecuador —Omar Valdivieso, de la Compañía Latina de Sonidos—, ante la insipiente (SIC) actividad promocional de MTM; (iii) asumiendo los costos de tal actividad —sumas superiores a los treinta mil dólares—; (iv) suministrando el material promocional que le solicitaba MTM cuando le era requerido —ver dictamen pericial y documentos aportado en la diligencia de exhibición de documentos a MTM, incluido el evento narrado por Bernardo Londoño con un pedido del primer semestre del año 2007—; a pesar de la exigua actividad promocional de Discos MTM, que se ve reflejada no solo en el bajo desempeño presupuestal (ver dictamen pericial), sino en especial, en el relato que los diversos testigos hicieron ante el Tribunal acerca de la falta de experiencia de los funcionarios de esa empresa para avocar acciones efectivas en procura de la captura y atención de los medios de comunicación en la República del Ecuador”(76).

En el mismo orden de ideas, en la contestación a los hechos 9 y 10 de la demanda de MTM, afirma: “ii) No es cierto que DISCOS MTM cumplió cabalmente con sus obligaciones, tal y como se explica en detalle en el escrito de reconvención; iii) No es cierto que DISCOS MTM adelantó una excelente labor de comercialización y mercadeo, sin que esto constituya una afirmación sobre un incumplimiento del contrato en este aspecto. La actividad de promoción de los artistas de DISCOS MTM fue incipiente al punto que SONY debió asumirla desde el año 2007. Además, DISCOS MTM nunca expresó su intención de asumir otras líneas de negocio, a pesar de los ofrecimientos que le hizo SONY. Basta con repasar los históricos de la inversión en promoción y publicidad, para corroborar la insuficiencia anotada. Tal y como se lee en comunicación de 20 de febrero de 2007, suscrita por el señor Andrés López, para el año 2006 DISCOS MTM había tenido que invertir el 5% de las ventas netas en promoción y publicidad, y finalmente solamente invirtió el 1.5% de tales cifras” (Subraya fuera del texto).

Considera SONY que su presencia en la promoción fue beneficiosa a MTM. Al respecto dice(77): “El hecho de que la publicidad y mercadeo fuese asumido directamente por SONY, sin duda beneficiaba a DISCOS MTM en la medida en que no debía incurrir en tales gastos ni inversiones, dedicándose exclusivamente a la venta y distribución de los fonogramas. Se resalta entonces que la convocante quiere presentar estas situaciones o hechos que hacen parte del normal desenvolvimiento del contrato como supuestos incumplimientos de parte de SONY. Por este concepto, SONY llegó a pagar sumas superiores a los cuarenta mil dólares (US 40.000). Sin duda alguna, este acuerdo benefició a DISCOS MTM, pues si se revisan los históricos de venta entre los años 2005-2006, según la fuente de información de IFPI (International Federation of the Phonographic Industry), la industria tuvo una caída de 22.6%, pero DISCOS MTM, según lo dicho en esta demanda por la demandante presentó un crecimiento en comparación con la tendencia del mercado. Igualmente, y más importante, para el período de 2006-2007, cuando SONY asume la promoción, si bien la industria cayó en ventas un 18.3%, las ventas de DISCOS MTM subieron en comparación con el año inmediatamente anterior de US$ 515.455 a US$ 614.834, es decir, lo que representa un crecimiento de más del 5%”.

En cuanto a la deficiencia en el envío de material promocional, considera la demandada que esta no era una obligación que SONY hubiera asumido en el contrato, máxime cuando la publicidad la asumió Sony desde principios de 2007.

Y, por lo que hace a la falta de información que se le endilga, ella era la misma que se le enviaba a los demás distribuidores.

Las consideraciones del Tribunal

Expuesta la posición de las partes el Tribunal razona en la siguiente forma:

En primer lugar, las partes son perfectamente libres de estipular las condiciones del contrato de distribución y así lo hicieron. Dejaron que el mercadeo y distribución quedaran en cabeza del Distribuidor y que SONY asumiera parte de los gastos.

No obstante lo anterior, y en este sentido comparte la posición de MTM, hubo una gran presión para separar la Distribución propiamente dicha, de las actividades de marketing, para entregárselas al Señor Omar Valdivieso a través de su compañía, actitud reprochable como se expuso anteriormente. También reconoce que los sistemas de marketing, empleados por uno u otro distribuidor eran distintos lo que llevó a SONY a pensar en retomar la publicidad por su cuenta. En testimonio del Señor Bernardo Londoño, gerente Financiero de SONY COLOMBIA, se mencionan algunas quejas sobre la estrategia de marketing utilizada por MTM. Las transcribimos a pie de página, por considerarlas ilustrativas de la situación(78).

Fue a partir de la comunicación de Diciembre 18 de 2006 que SONY hace la propuesta de tomar el 100% del marketing y promoción de artistas, como en efecto lo hizo ya que está demostrado que en adelante MTM no hizo inversiones en publicidad o sus montos fueron mínimos, razón por la cual hubo una aceptación tácita a esta parte de la propuesta ya que nada le impedía a MTM continuar haciendo publicidad por su propia cuenta. De manera que los desembolsos de SONY por cuenta de publicitar sus productos en el Ecuador, al parecer redundaron en provecho de MTM.

El Tribunal aprecia que es técnicamente posible que las actividades de distribución y de marketing, puedan encomendarse a personas distintas, lo cual, per se, no es malo, ni perverso. No obstante, no es menos cierto, que debe existir, mediar, una armonización e interacción de las dos actividades, para que en términos reales, el marketing se constituya en un instrumento de apoyo para la distribución, que permita su desarrollo integral. De esta manera, la actividad del promotor debe encontrarse coordinada, armonizada debidamente con el distribuidor, para que este pueda utilizarla en su negocio, de lo contrario resulta inútil, estéril y se puede constituir en un elemento negativo y hasta de obstrucción para al desarrollo de la tarea que le es propia al distribuidor.

Al igual que ocurrió con el tema de la exclusividad, para el Tribunal es claro que la razón que motivó a SONY a desligar la distribución de la promoción, fue sin duda el haber firmado apresuradamente un contrato de Promoción con la Compañía Latina de Sonidos, que debían honrar. De hecho, en el expediente aparece una reclamación formal de esta última contra SONY, fechada el 24 de Marzo de 2008, por el incumplimiento del contrato de Distribución suscrito el 15 de Diciembre de 2006, que supuestamente debería operar a partir del 1º de abril de 2007, comunicación que recibió una molesta respuesta de SONY y que culminó con el contrato de transacción del 22 de Abril de 2008, anteriormente transcrito(79) lo cual advierte una especial y subjetiva posición de Sony, en el sentido de debilitar su relación con MTM.

Se considera suficientemente probado, con los testimonios transcritos y con la correspondencia que obra en el proceso, que La Compañía Latina de Sonidos, lejos de colaborar con MTM, se convirtió en un competidor silencioso que simplemente estaba abonando el terreno para poder iniciar de pleno el contrato de distribución de los productos SONY y no su mero marketing. MTM, no contó con la información requerida, y no hubo el natural contacto entre Distribuidor y Promotor, pues parece que solo en un par de ocasiones puntuales pudieron reunirse. Y la confusión la causó SONY al tener firmados simultáneamente dos contratos de distribución, cuyos titulares estaban descontentos, con el manejo que se les estaba dando. En consecuencia, el haber privado a MTM, de su connatural labor de promoción para otorgarla a una compañía que lejos de desarrollarla a favor del distribuidor, la adelantó en beneficio propio, constituye un incumplimiento al contrato suscrito con MTM.

En consecuencia de lo expuesto, el Tribunal despachará favorablemente la presente pretensión, por violación de SONY de su deber de colaboración y apoyo con MTM, en la actividad de promoción y publicidad para el desarrollo del contrato de distribución celebrado.

3.3.2. Pretensiones segunda a quinta.

En las pretensiones segunda a quinta, MTM solicita que:

“SEGUNDA: Se Condene a la sociedad SONYBMG BMG MUSIC ENTERTAINMENT COLOMBIA S.A. a pagar la suma de CIEN MIL SEISCIENTOS SESENTA Y UN DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA CON CUARENTA Y TRES CENTAVOS (US$ 100.661,43) O la suma que se llegare a probar en el proceso por concepto de Daño Emergente, a favor de MÚSICA, TALENTO Y MERCADEO DISCOS MTM C.A.”.

TERCERA: Se condene a la sociedad SONYBMG BMG MUSIC ENTERTAINMENT COLOMBIA S.A. a pagar intereses de mora a la tasa máxima permitida por la ley colombiana, sobre el daño emergente declarado en el proceso, a favor de MÚSICA, TALENTO Y MERCADEO DISCOS MTM C.A.”.

CUARTA: Se condene a la sociedad SONYBMG BMG MUSIC ENTERTAINMENT COLOMBIA S.A. a pagar la suma de QUINIENTOS VEINTIOCHO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE DÓLARES (US$ 528.957), o la suma que se llegue a probar en el proceso, por concepto de lucro cesante pasado o consolidado a favor de MÚSICA, TALENTO Y MERCADEO DISCOS MTM C.A.”.

QUINTA: Se condene a la sociedad SONYBMG BMG MUSIC ENTERTAINMENT COLOMBIA S.A. a pagar la suma de UN MILLON NOVENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS DOLARES CON SESENTA Y CINCO CENTAVOS (US$ 1.097.856,65), por concepto de lucro cesante futuro ó la suma que se llegare a probar en el proceso, a favor de MÚSICA, TALENTO Y MERCADEO DISCOS MTM C.A.”.

Las pretensiones segunda a quinta, antes transcritas, las cuales son de condena, pueden estudiarse en un solo grupo, dado que corresponden a los perjuicios que invoca la convocante, bajo los conceptos de daño emergente y lucro cesante.

Sobre el particular, aprecia de importancia el Tribunal, de manera previa a la revisión particular del tema, precisar el marco conceptual correspondiente.

3.3.2.1. LOS PERJUICIOS.

La acción de indemnización de perjuicios en materia contractual encuentra raíces en el artículo 1613 del Código Civil, cuando establece que, “la indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento”, de lo cual se infiere, en este último caso, que para que el incumplimiento de obligaciones nacidas de un contrato genere la correspondiente indemnización de perjuicios, según la modalidad de incumplimiento que se estructure, vale decir, incumplimiento imputable que lesione el interés contractual de una de las partes por incumplimiento total, cumplimiento tardío o cumplimiento defectuoso —también denominado violaciones positivas del contrato, en cuanto que el deudor hace lo que no debe hacer—, se requiere que el incumplimiento naturalmente gire alrededor de las obligaciones o prestaciones principales, ya que como lo ha indicado la Corte Suprema de Justicia “es evidente que todo contrato cumple una función práctica: satisfacer los fines de los contratantes cuando expresan sus voluntades y de acuerdo con la índole del negocio. Entonces, alrededor de esos propósitos se destacan las obligaciones principales que las partes asumen, encaminadas, ciertamente, a alcanzar el resultado querido o procurado”.

Por supuesto que como la inejecución o el cumplimiento defectuoso o tardío de un contrato quebranta esos designios negóciales, como ya se ha observado y puesto de presente, varios son los remedios que la ley contempla para sancionar el comportamiento antijurídico de alguno de los contratantes, mediante las acciones que para cada caso señala el ordenamiento jurídico tendientes a hacer efectiva la intervención del aparato jurisdiccional del Estado: “Unas pretenden el cumplimiento, otras la resolución, como perspectivas fundamentales de la posición que puede adoptar el contratante que sí ha atendido el contrato. Más no son las únicas: puede ocurrir que otros factores determinen que el resultado no se satisfaga, como sucede cuando se trata de particulares vicios en la compraventa, la permuta, el arrendamiento. Y como correctivo legal se instituyen las acciones pertinentes de saneamiento bien de aniquilamiento del contrato o de rebaja del precio, ora de restitución del precio e indemnización de perjuicios. Pero en todos los eventos, la voluntad protectora de la ley se enmarca en la búsqueda del equilibrio y satisfacción de los intereses contractuales” (Casación civil sentencia de 23 de julio de 1986).

Desde luego, le corresponde al acreedor lesionado en su interés contractual escoger la acción que mejor convenga con el fin de obtener el efectivo restablecimiento de la situación patrimonial afectada por razón del incumplimiento, no sin dejar de advertir que dicha escogencia está determinada a su vez por el momento en que se encuentre el iter contractual, pues, si se trata de un contrato en donde ya han tenido cabal ejecución las prestaciones emergentes del vinculo, no procede la acción resolutoria sino la acción de indemnización de perjuicios directamente, dado que, en tal evento, aquellas fueron observadas en el tiempo debido. En este sentido ha dicho la Corte Suprema de Justicia, “Es presupuesto de la acción resolutoria de un contrato que este no se haya cumplido y, por tanto, que estén vigentes las obligaciones a cargo del contratante demandado, pero si este ya hubiere atendido el contrato, aunque imperfectamente, la acción indicada no puede ser la de resolución o terminación, efecto que opera por tal ocurrencia, sino la de indemnización de los perjuicios causados al demandante por el dolo o culpa con que aquel lo ejecutó” (C.S. de J., Sala de Casación Civil, sentencia del 26 de noviembre de 1986) .

Por lo demás y a tono con estas orientaciones, se observa que en todo proceso de responsabilidad civil contractual, mediante el cual se pretenda o bien el cumplimiento o la resolución del contrato con indemnización de perjuicios, o ya directamente la indemnización de perjuicios por cumplimiento tardío o defectuoso de las obligaciones, para la debida prosperidad de la correspondiente acción, se requiere de la demostración cabal, en primer lugar, del contrato celebrado por las partes, y en segundo lugar, de los factores o elementos que le son inherentes a la mencionada acción de responsabilidad, en sus distintas variantes, a saber: el incumplimiento del contrato respecto de la parte a quien se demanda; la existencia de un daño cierto y real y determinado que sufre quien demanda y, finalmente, que entre uno y otro de dichos factores actúe un nexo de causalidad, con lo cual se quiere significar que el perjuicio o daño cuya reparación se solicite sea el efecto del comportamiento anti-contractual atribuido a la parte demandada.

De otra parte, conforme lo establece el artículo 1603 del Código Civil, principio acogido por el Código de Comercio en su artículo 871, los contratos deben ejecutarse de buena fe, “y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”, de donde resulta que el incumplimiento injustificado se encuentra sancionado por el mismo ordenamiento, pudiéndose reclamar la indemnización de perjuicios aún cuando el contrato ya hubiese sido ejecutado. Esto es, se consagra como principio y obligación de las partes, que los contratos celebrados, deben ejecutarse de buena fe, la cual se presume, so pena de responder por los perjuicios irrogados como consecuencia de una conducta que se aparte de tal lineamiento, que como es de general conocimiento, debe acreditarse por quien invoca tal circunstancia. La buena fe, como principio y obligación, que tiene un rango constitucional (artículo 83 de la C.N.), consiste en la conciencia cierta que una persona tiene de haber procedido lealmente y con arreglo a la ley en la celebración y ejecución de una negocio jurídico.

Por lo demás, la buena fe a que alude el artículo 1603 del Código Civil es la buena fe objetiva, entendida como aquella actitud de cooperación, de lealtad, que es exigida a cada una de las partes que integran la relación negocial, que representa en ese sentido un módulo estándar de comportamiento que en palabras de Larenz “... significa que cada uno debe guardar fidelidad a la palabra dada y no defraudar la confianza o abusar de ella, ya que esta forma la base indispensable de todas las relaciones humanas; supone el conducirse como cabía esperar de cuantos con pensamiento honrado intervienen en el tráfico como contratantes o participando en él en virtud de otros vínculos jurídicos” (Karl Larenz. Derecho de Obligaciones. Tomo I. Pág. 142)

Por supuesto, llevado o concretado este tipo de comportamiento al momento de la ejecución de la prestación prometida por el deudor, significa que este último debe evitar hacer todo aquello que reduzca de manera significativa las ventajas, ganancias o expectativas que fundadamente tenía el acreedor de la prestación y que constituían la base del negocio, porque comportarse de manera distinta a lo acordado, significa para el trafico jurídico que la parte damnificada debe ser reintegrada a la situación en que se hallaría si la parte incumplida hubiera observado justamente los deberes a su cargo relacionados, como ya se dijo, con la integridad de la prestación prometida.

En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta que no existe discusión en torno a la existencia de la relación contractual, fundamento del presente trámite, debe detenerse el Tribunal, en el examen de los perjuicios solicitados y presuntamente irrogados a la parte demandante, teniendo en cuenta para ello, los incumplimientos que se encuentra probados, de acuerdo al análisis efectuado ut retro, de las prestaciones a cargo de la demandada, para así establecer la existencia, magnitud y atribución de los perjuicios.

Sobre el tema, precisa el artículo 1614 del Código Civil, que debe entenderse por “daño emergente el perjuicio o la perdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su incumplimiento”.

En primer término, se abordará el tema del daño emergente. “El daño emergente abarca la perdida misma de elementos patrimoniales, los desembolsos que hayan sido menester o que en el futuro sean necesarios y el advenimiento del pasivo, causados por los hechos de los cuales trata de deducirse la responsabilidad”; C.S.J. Cas. Civil, Sent. Mayo 7/68.

Respecto de la primera pretensión de la demanda, el Tribunal encontró probados los incumplimientos que señalan sus ordinales A, B y D, en los términos explicados atrás, a partir de lo cual, revisaremos el daño emergente que se encuentre acreditado en el proceso, para en ese orden despachar la pretensión segunda de la demanda, y atendiendo el principio general de la condena en concreto, que precisa el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1º, numeral 137, del Decreto 2282, de 1989, procederemos consecuentemente. En ese orden, y teniendo en cuenta de manera especial el dictamen pericial contable que obra en el proceso, encontramos los conceptos que se indican y explican a continuación, que conforman un daño emergente, los cuales encuentran relación causal en los incumplimientos ya aludidos, y que se refieren a la pretensión segunda de la demanda:

a. Indemnización empleados por US$ 7.819,52

El presente rubro, corresponde, de acuerdo con la prueba pericial, a la indemnización pagada por MTM, por el despido que llevó a cabo de la empleada Marisol Navarro Rico, que atendía el desarrollo del contrato de distribución, y que fue despedida como consecuencia del incumplimiento del contrato de distribución, que lo condujo a su parálisis.

b. Garantía Bancaria por US$ 867.92

Encontramos de recibo la conclusión señalada por el dictamen pericial al respecto, cuando atribuye como daño emergente, el valor pagado por MTM, por concepto de la garantía bancaria exigida por Sony, en cuanto al monto que proporcionalmente corresponde al último año que legalmente estuvo vigente el contrato de distribución celebrado, pero que no obstante, Sony, unilateralmente suspendió su ejecución. Como bien explica el dictamen, el valor pagado por MTM por el presente concepto (US$ 2.000.oo), se prorrateó, por su naturaleza y objeto, durante el período de vigencia del contrato de distribución, el cual de acuerdo a lo explicado en es este Laudo, se extinguió a finales de febrero del 2010.

c. Gastos legales distintos de los que conforman las costas del proceso, por US$ 9.863.oo

Con fundamento en la contabilidad de MTM, el dictamen establece que la convocante pagó la suma antes indicada, por diversas consultas formuladas a la firma Tobar y Bustamante Cía. Limitada, por circunstancias atinentes a los inconvenientes surgidos en el desarrollo del contrato de distribución celebrado, encontrando el Tribunal, como lo anota el dictamen, que evidentemente ello configura un daño emergente.

d. Gastos de viaje Quito-Bogotá-Quito, por US$ 3.092,07

Igualmente el Tribunal comparte el criterio del dictamen pericial, cuando incluye como daño emergente, las sumas de dinero pagadas por MTM, por concepto de los viajes llevados a cabo por Hilda María Jiménez, representante legal de MTM, entre Quito y Bogotá, con el objeto de atender aspectos atinentes a los inconvenientes surgidos con el desarrollo del contrato de distribución celebrado con Sony. El dictamen, inicialmente señaló esta suma en US$ 1.092,07, la cual fue modificada por el escrito de aclaraciones y complementaciones.

e. Arrendamientos pagados por US$ 1.980

MTM, efectuó el pago de la suma antes indicada, por concepto del arrendamiento de una bodega, destinada para los temas propios del contrato de distribución suscrito con Sony. La anterior suma, corresponde a un año de arrendamiento, y de manera estricta a los causados durante los meses de enero a diciembre de 2009, y que de acuerdo con los incumplimientos establecidos, MTM, tuvo que efectuar tales pagos con recursos provenientes de otras actividades.

Con fundamento en lo anterior, el daño emergente acreditado en el presente trámite arbitral, fundamentalmente con el dictamen pericial practicado, asciende a la suma de US$ 23.622,51.

Todas las condenas pretendidas en la demanda y fundamentadas en los hechos de la misma, se solicitan en dólares de los Estados Unidos de América. Tanto el demandante como la convocada y demandante en reconvención estimaron la cuantía de sus demandas en esa moneda.

Las obligaciones derivadas del contrato de distribución suscrito por las partes el 1º de marzo de 2006, se pactaron y cancelaron en dólares de los Estados Unidos de América, y toda la facturación se hizo en la misma moneda. Por su parte, el dictamen pericial hizo los cálculos solicitados en dicha moneda.

En los términos del Estatuto cambiario, la venta de productos a un adquirente del exterior está calificada como una operación cambiaria. El artículo 7 de la Resolución 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República dispone:

Artículo 7º. OPERACIONES. Las siguientes operaciones de cambio deberán canalizarse obligatoriamente a través del mercado cambiario: 1. Importación y exportación de bienes. (...)”. De otro lado el artículo 874 del Código de Comercio en su inciso segundo señala que “Las obligaciones que se contraigan en monedas o divisas extranjeras, se cubrirán en la moneda o divisa estipulada, si fuere legalmente posible; en caso contrario, se cubrirán en moneda legal colombiana, conforme a las prescripciones legales vigentes al momento de hacer el pago”.

El artículo 79 de la R. 8 de 2000 de Banrepública, admite el pago en dólares. Sin embargo para efectos judiciales solo contempla el evento en el que haya que transformarlos a pesos.

Dice la norma:

Art. 79. Obligaciones en moneda extranjera. Las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y no correspondan a operaciones de cambio serán pagadas en moneda legal colombiana a la tasa de cambio representativa del mercado en la fecha en que fueron contraídas, salvo que las partes hayan convenido una fecha o tasa de referencia distinta.

Las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y correspondan a operaciones de cambio, se pagarán en la divisa estipulada. 

PAR. 1º. Para efectos judiciales que requieran la liquidación en moneda legal colombiana de obligaciones pactadas en moneda extranjera, que correspondan a operaciones de cambio, se aplicará la tasa de cambio representativa del mercado de la fecha de pago”. 

Es de resaltar: que las pretensiones de condena las solicitó el demandante en dólares americanos, respecto de lo cual no se presentó reparo alguno; que gran parte de la ejecución del contrato, fundamento del presente trámite, impone operaciones de cambio; que el presente tribunal de arbitramento es de carácter nacional, no internacional; que no existe norma positiva en el país que prohíba o impida que tales pretensiones se puedan plantear en dólares americanos; que el cumplimiento en el país, de condenas como la presente, se puede cumplir en pesos colombianos, a la tasa de cambio (TRM) correspondiente al día en se efectúe el correspondiente pago.

En cuanto a la pretensión tercera, consistente en que se condene a la demandada al pago de intereses de mora, a la tasa máxima permitida por la ley colombiana, sobre el daño emergente declarado, aprecia el Tribunal, que la obligación al pago de la suma de dinero correspondiente al daño emergente solo se consolida con el presente laudo, y su no cumplimiento generaría su moratoria, con lo cual y solo a partir de ella, consecuentemente se causarían los intereses moratorios del caso. Lo anterior, apreciamos suficiente para no acoger la pretensión tercera de la demanda.

Mediante la pretensión cuarta, solicita la actora se condene a la demandada al pago del lucro cesante, pasado o consolidado, generado por su incumplimiento. Respecto de los factores que determinan el lucro cesante, tiene sentado la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que:

En cuanto al perjuicio, el lucro cesante debe ser cierto, es decir, que supone una existencia real, tangible, no meramente hipotética o eventual. Ahora, sin ahondar en la materia, porque no es del caso hacerlo, esa certidumbre no se opone a que, en determinados eventos, v. gr., lucro cesante futuro, el requisito mencionado se concrete en que el perjuicio sea altamente probable, o sea, cuando es posible concluir, válidamente, que verosímilmente acaecerá, hipótesis en la cual cualquier elucubración ha de tener como punto de partida una situación concreta, tangible, que debe estar presente al momento de surgir la lesión del interés jurídicamente tutelado.

Vale decir que el lucro cesante ha de ser indemnizado cuando se afinca en una situación real, existente al momento del evento dañino, condiciones estas que, justamente, permiten inferir, razonablemente, que las ganancias o ventajas que se percibían o se aspiraban razonablemente a captar dejarán de ingresar al patrimonio fatal o muy probablemente. 

Por supuesto que en punto de las ganancias frustradas o ventajas dejadas de obtener, una cosa es la perdida de una utilidad que se devengaba realmente cuando el acontecimiento nefasto sobrevino, la pérdida de un bien con comprobada actividad lucrativa en un determinado contexto histórico o, incluso, la privación de una ganancia que con una alta probabilidad objetiva se iba a obtener circunstancias en las cuales no hay lugar a especular en torno a eventuales utilidades porque las mismas son concretas, es decir, que en verdad se obtenían o podían llegar a conseguirse con evidente cercanía a la realidad; y, otra muy distinta es la frustración de la chance, de una apariencia real de provecho, caso en el cual, en el momento que nace el perjuicio, no se extingue una utilidad entonces existente, sino, simplemente, la posibilidad de obtenerla. Tratase, pues, de la perdida de una contingencia, de evidente relatividad cuya cuantificación dependerá de la mayor o menor probabilidad de su ocurrencia, y cuya reparación, de ser procedente, cuestión que no deviene objeto de examinarse, debió ser discutida en esos términos en el transcurso del proceso, lo que aquí no aconteció. 

Por último están todos aquellos sueños de ganancia, como suele calificarlos la doctrina especializada, que no son más que conjeturas o eventuales perjuicios que tienen como apoyatura meras hipótesis, sin anclaje en la realidad que rodea la causación del daño, los cuales, por obvias razones, no son indemnizables”. Sentencia de junio 24 de 2008. 

Sobre el particular, y teniendo en cuenta el incumplimiento de la demandada de acuerdo con lo explicado en su momento, y con fundamento en la prueba obrante en el proceso, y de manera especial el dictamen pericial contable, se advierte la existencia de lucro cesante, el cual precisamos a continuación. Evidentemente, con fundamento en el desconocimiento, por parte de la demandada, del pacto de exclusividad pactado, y fijado el alcance interpretativo por parte de este Tribunal de las cláusulas contractuales que tocan con el punto, MTM, dejó de percibir utilidades dadas las ventas y exportaciones efectuadas por Sony a terceros dentro del territorio, esto es, al mercado ecuatoriano. En este caso, no hablamos de simples utilidades proyectadas, presuntas o eventuales. Lejos de ello, estos ingresos frustrados, se hacen tangibles en la medida, que de haberse canalizado tales ventas a través del distribuidor inicialmente establecido, se hubiese beneficiado con los ingresos correspondientes.

En ese orden, con fundamento en el dictamen pericial, y lo explicado por este laudo, tenemos:

 

CONCEPTOVALOR EN US$
Utilidades dejadas de percibir, año 2007US$ 742.52
Utilidades dejadas de percibir, año 2008US$ 55.547,28
Utilidades dejadas de percibir año 2009 a febrero 28 de 2010US$ 159.338,74
Total por este concepto:US$ 215.628,54

 

No obstante lo anterior, tenemos el rubro intitulado SOPROFON, que califica como lucro cesante, y del cual da cuenta el dictamen pericial en las páginas 13 a 15 y las páginas 42 y 43 del escrito de aclaraciones y complementaciones, que se explican por sí solos. El presente tema, encuentra fundamento en el ordinal viii, de la cláusula cuarta del contrato de distribución, y que corresponde al derecho que le concede el contrato a MTM, para percibir, en proporción establecida, las regalías a la comunicación pública de fonogramas, durante la vigencia del contrato, liquidadas por SOPROFON, y que de acuerdo con el cálculo pericial, corresponde a la suma de US$ 2.428,39.

Ahora bien, la sumatoria de los dos conceptos anteriores arroja una suma total de US$ 218.056,93, por lucro cesante.

La pretensión quinta, se integra por la petición de la demandante a que se condene a la demandada, al pago del lucro cesante futuro, expresión que hace parte del concepto general de lucro cesante, entendido como las ganancias ciertas, que deben percibirse a futuro, o que se recibirán con el mismo fundamento de hecho.

La actora, edifica la presente pretensión en los hechos 56, 57, 58 y 59 de la demanda. Esta pretensión debería constituirse como resultado especial y consecuente de los incumplimientos de la demandada, señalados en la pretensión primera, de los cuales se declararon probados los que corresponden a los ordinales A, B y D. No obstante, se plantea como consecuencial de tales incumplimientos. En todo caso, previa revisión del material probatorio obrante en el proceso, no encontramos acreditada la existencia del lucro cesante futuro.

La pretensión sexta, solicita que se condene al demandado el pago de las costas y gastos que se originen en el presente proceso, pretensión que será decretada parcialmente.

3.4. LA MODIFICACIÓN DEL CONTRATO Y SU VIGENCIA.

Teniendo en cuenta que la demanda de reconvención interpuesta por SONY, basa la mayoría de sus pretensiones en el incumplimiento por parte de MTM del contrato modificado, de común acuerdo por las partes, antes de abordar las pretensiones de la mencionada reconvención, el Tribunal estudiará si efectivamente se modificó el contrato, y cuál fue su período de vigencia.

3.4.1. Las normas contractuales.

Este punto fue apenas esbozado en el 3.1.6 anterior, pero esta es la oportunidad para que el Tribunal lo analice a fondo, especialmente si se tiene en cuenta que la prórroga del contrato constituye la base de las reclamaciones de la demanda de reconvención interpuesta por SONY MUSIC.

Conviene transcribir de nuevo las cláusulas contractuales pertinentes:

“CLÁUSULA SEGUNDA. TERRITORIO Y VIGENCIA. Este contrato estará vigente desde el día primero de marzo del año dos mil seis (2006) por dos años, renovables automáticamente. Sin embargo, cada parte podrá darlo por terminado enviando una noticia escrita a la otra parte, con no menos de noventa (90) días de anticipación a la fecha de su terminación natural, o la fecha de terminación natural de cualquiera de sus renovaciones, indicándole su interés de darlo por terminado.. 

“CLÁUSULA SÉPTIMA. TERMINACIÓN ANTICIPADA. Cuando quiera que una de las partes incumpla una cualquiera de las obligaciones a su cargo según este acuerdo, podrá la parte cumplida enviar a la incumplida una nota exigiéndole el saneamiento de la situación de incumplimiento: Desde el recibo de esta nota, la parte incumplida tendrá treinta (30) días calendario para sanear su falta; si no lo hace en este plazo, la parte cumplida podrá dar por terminado este acuerdo, sin que hacerlo le genere obligación alguna de pagar indemnizaciones o sanciones de cualquiera naturaleza a favor de la otra parte. Adicionalmente, en este evento, podrá siempre la parte cumplida perseguir, por cualquier vía, las reparaciones de todos los daños que se le hayan podido causar. 

Adicionalmente, este acuerdo terminará anticipadamente cuando una cualquiera de las partes sea declarada en bancarrota, quiebra, concordato o similar, y no recupere su equilibrio financiero en un término de tres (3) meses desde tal declaración”. 

3.4.2. La controversia y los argumentos de las partes.

La diferencia entre las partes con respecto a la modificación y /o prórroga del contrato puede resumirse así: Para MTM, el contrato se renovó en las mismas condiciones del contrato original, el 28 de Febrero de 2008, en la medida en que SONY no dio el aviso previsto el día 15 de Febrero del mismo año(80). Para SONY, el contrato se modificó a partir del 1º de Octubre de 2008, por el acuerdo al que llegaron las partes el 14 de Marzo de 2008 y entiende que la mayor prueba al respecto, es la consignación que, con su puño y letra, hizo la señora Hilda María Jiménez sobre el documento que obra en el folio 130 del cuaderno de pruebas Nº 1, en la que manifestó su acuerdo con las modificaciones propuestas, que se plasmó en el OTROSÍ al Contrato de Distribución(81) que nunca llegó a firmarse por las partes, ya que, en su sentir, la firma no era necesaria pues era un simple requisito probatorio.

Tratando de resumir los extensos argumentos esgrimidos por cada uno de los demandantes tenemos:

Argumentos de MTM

— Sí la intención de las partes fuese la de condicionar la renovación al establecimiento de nuevas condiciones contractuales, el término para dar aviso de la intención de no renovar el contrato sería indiferente y no se hubiese considerado modificarlo 3 veces, así como no hubiese existido la comunicación del 15 de febrero de 2008, en donde el abogado de SONY MUSIC solicitó que se realizase un nuevo otrosí donde se dispusiese que el mencionado término venciese el 15 de marzo.

— Las partes nunca llegaron a un acuerdo de voluntades sobre aspectos sustanciales que se plantearon en la modificación. Concretamente menciona que no hubo consenso sobre varios de los siguientes términos: Qué debía entenderse por lanzamientos, novedades, catálogo y strategic marketing. Si se repasan las notas manuscritas por la señora Jiménez, se aprecia claramente que al referirse al catálogo se escribe entre paréntesis “definir conceptos”, lo cual evidencia que no había acuerdo sobre ellos.

— El 6 de Mayo de 2008, el señor Gonzalo Jiménez, da respuesta al proyecto de Otrosí que recibió del señor Bernardo Londoño, en el que le solicita analizar unas reformas, que se refieren a la definición de “grandes superficies” “lanzamientos”, “strategic marketing” y definiciones respecto de la entrega del material recibido en consignación, y le indica que si está de acuerdo con tales cambios, pueden reunirse en Quito para firmar el documento. Como no se recibe respuesta, ni se firma el OTROSÍ, el contrato debe entenderse renovado en sus condiciones originales.

— Cita normas de la Convención para la Compraventa Internacional de Mercaderías (Ley 519 de 1999), algunos Principios del UNIDROIT y algunas normas del Código de Comercio, referentes a las ofertas y a su aceptación, para concluir que: “Con fundamento en las normas y doctrina citada, y teniendo en cuenta las modificaciones sustanciales que se le hicieron al proyecto de Otrosí, sin hesitación se puede manifestar que, pese a que en ese momento Discos MTM tuvo la intención de llegar a un acuerdo, no aceptó las condiciones que Sony Music pretendía imponer y, por tanto, realizó una contra-oferta que no fue aceptada por su destinatario, quien ni siquiera hizo comentarios a las modificaciones propuestas, luego, nunca hubo el acuerdo de voluntades requerido para el perfeccionamiento de la modificación del contrato”(82).

— El consentimiento debía darse por escrito. En el correo en que Gonzalo Jiménez devuelve el Otrosí con algunas modificaciones advierte: “... para que lo analices, y si estás de acuerdo, nos reunimos en Quito para firmarlo y continuar adelante”. Piensa MTM que toda modificación al contrato debía constar por escrito, teniendo en cuenta la conducta maliciosa con que los jóvenes representantes de Sony Music actuaron durante la ejecución del contrato(83). Sobre el punto agrega que no es práctica común en los negocios con compañías internacionales, hacer acuerdos verbales sino se requieren procedimientos reglados.

— También afirma que la conducta de MTM, siempre se ajustó a los términos del contrato original y no a las nuevas condiciones propuestas en el Otrosí que no se firmó.

Argumentos de SONY

— SONY parte de la siguiente premisa: “el verdadero conflicto que dio origen a este Tribunal no es el que se narra en la demanda, ni los que se mencionan en la carta que envió Discos MTM a Sony una vez esta le reclamó haber incumplido los acuerdos, sino en la frustración que expresó Sony a Discos MTM acerca de su mala fe negocial, al volver sobre el contrato original cuando ya existían un acuerdo en firme a partir del mes de octubre del año 2008”(84).

— Sony planteó, desde Diciembre de 2006 que las condiciones idóneas para continuar el contrato era la participación del mercado entre dos distribuidores. MTM solo tendría la exclusividad hasta Septiembre de 2008 y de ahí en adelante, solo podría distribuir discos de catálogo y lanzamientos y novedades, en las grandes superficies.

— Considera SONY que hubo voluntad negocial entre ambas partes que generó consecuencias jurídicas. Las partes fueron conscientes de las dificultades que se venían presentando en las expectativas de las ventas y por ello iniciaron conversaciones para terminar el contrato de mutuo acuerdo, pero ellas fracasaron por la posición de MTM en considerar que esas negociaciones eran para compensar los perjuicios sufridos, posición que nunca aceptó SONY y por ello el 21 de Agosto de 2007, se dio el preaviso de terminación del contrato. Dice el alegato de SONY: “Sony le notificó a Discos MTM su intención de no renovación del contrato al momento de su terminación natural, según el correo de Carlos Álvarez, abogado de Sony, de 21 de agosto de 2007, en el cual se señala textualmente:Apreciada Hilda, es un placer saludarte. Quiero dejarte saber que nuestra Compañía continuará ejecutando el contrato de distribución suscrito con ustedes hasta que llegue su terminación natural por el simple paso del tiempo; esta decisión ha sido tomada tras haber realizado los estudios pertinentes, que nos han confirmado la no existencia de razón alguna que nos lleve a tener intenciones de terminarlo anticipadamente” (subraya propia del texto)(85).

— En Septiembre de 2007 se reinician las conversaciones por iniciativa de MTM, que terminaron en abril de 2008, restando por suscribir el documento que formalizaría tal acuerdo, “suscripción que de manera alguna apuntaba a dar un valor solemne al contrato sino probatorio de los acuerdos a los que se habían llegado”(86).

— La extensión del contrato no se daría en las condiciones inicialmente acordadas, y las negociaciones se harían en un ejercicio de concesiones recíprocas, sobre la base del interés comercial y económico de cada parte. Quedó claro que SONY nunca aceptó continuar el contrato en las condiciones originalmente pactadas. Así, a pesar de que el contrato se había vencido, se lee en el correo de 21 de febrero de 2008 de la Señora Hilda María Jiménez, representante de MTM, dirigido a Carlos Álvarez, lo siguiente: “Con respecto al Otrosí es importante aclararte que ‘el término de que disponen las partes para poder dar por terminado el acuerdo’ ya venció el pasado viernes 15, y se entendería que el contrato se renovo (sic) automáticamente por dos años más. Sin embargo, actuando de buena fe, y como se lo manifestamos a Bernardo, nosotros vamos a esperar la pronta recuperación de él, para continuar con la negociación de la ampliación de nuestro contrato” (negrillas y subrayas del texto original)(87).

En concepto de SONY el correo transcrito demuestra el conocimiento pleno que tenía MTM de que el contrato solo se prorrogaría con base en la negociación que se estaba adelantando.

— En el papel donde se imprimió un correo electrónico del 11º de marzo de 2008, la señora Hilda María Jiménez, de su puño y letra acepta las condiciones del acuerdo al que se llegó en su reunión con el señor Bernardo Londoño el día 14 de Marzo de 2008. Este fue un acuerdo real entre las partes que modificó el contrato. Como prueba de ello SONY transcribe un correo que la señora Jiménez envía a su abogado el 7 de abril de 2008, en el que dice textualmente: “Álvaro, Te cuento que efectivamente me reuní con Bernardo y llegamos al siguiente acuerdo:1. Ampliación del contrato con en las mismas condiciones hasta Sept/2008. 2. Distribución del catálogo incluido una lista de títulos de Strategic Marketing definidos por la naturaleza del disco hasta Diciembre 2009.3. Distribución de todo el producto de Sony BMG para Grandes Superficies hasta el 2010 sin consignación. 4. Bajamos de 1800 unidades a 1.000 el mínimo para la importación. 5. Y acepté la cláusula donde renunciamos a una mediación o demanda por todos los inconvenientes causados hasta el 29 de febrero, pero a partir de esta fecha continuamos con nuestro derecho de demandar si ellos no cumplen lo acordado”. El apoderado de SONY concluye: Despunta importante llamar la atención del Tribunal sobre este correo, que demuestra que las partes sí celebraron un acuerdo y manifestaron de manera inequívoca su voluntad en tal sentido. Este documento es la prueba incontestable de las pretensiones de la demanda de reconvención sobre la existencia del pacto al que llegaron las partes para la modificación del contrato” (las negrillas y subrayas son del texto del alegato).

— Afirma SONY que fue con base en estos acuerdos que tal sociedad celebró un acuerdo de distribución con la Compañía Latina de Sonidos que se empezaría a ejecutar una vez terminara la exclusividad con MTM, en Octubre 1º de 2008.

— Considera SONY, que el acuerdo no requería de formalidad escrita: “Después de fijada la conducta de las partes como parámetro de evaluación, no cabe la menor duda que a la luz del material probatorio del proceso, estas acordaron ampliar y modificar el contrato, sin condicionamiento, reserva o sujeción de ningún tipo al “requisito” de la evidencia escrita, el cual, por subsecuente al acuerdo de voluntades entre Sony y Discos MTM, no estaba llamado a ser una cosa diferente que un respaldo netamente probatorio (“ad probationem”) de una convención que tuvo validez en el momento en que las partes acordaron los términos de la modificación del contrato y, por lo tanto, se tornó en fuente de obligaciones para una y otra parte. Asevera SONY que en materia comercial rige el principio de consensualidad, para lo cual cita el artículo 824 del C. de Co.(88).

— Asegura SONY, que las propuestas de modificación al texto en limpio, que planteó el señor Gonzalo Jiménez, y que, en sus propias palabras eran “pequeñas reformas de forma y no de fondo”, no afectan el acuerdo al que se había llegado, ya que Sony no manifestó ningún reparo sobre las mismas.

— Agrega que la conducta de MTM, al pretender desconocer el Acuerdo, pugna con los cánones de la buena fe contractual consagrados en los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio y de manera particular con la “teoría de los actos propios”, condensada en el principio “non concedit venire contra factum proprium”. Enuncia varios ejemplos en los que SONY envió los productos siempre con la advertencia de que ellos debían ser distribuidos en las nuevas condiciones del contrato sin que hubiera reparos de MTM a tales condicionamientos.

En su criterio MTM incumplió el contrato modificado, al vender los productos en canales tradicionales y no bajo las condiciones acordadas, razón por la cual está justificada la comunicación del 3 de Marzo de 2009, mediante la cual SON

3.4.3. Consideraciones del Tribunal.

El Tribunal analizará los siguientes aspectos:

La formación del consentimiento, la consensualidad en materia mercantil, la oferta mercantil y la contraoferta y la teoría de los actos propios.

A. La voluntad de celebrar el contrato y la consensualidad.

Es cierto que los comerciantes pueden celebrar convenios sin formalidades especiales, a menos que una norma legal así lo exija(89). También es evidente que la modificación de un contrato no tiene que realizarse en la misma forma del contrato original, a menos, claro está, que haya alguna estipulación contractual que así lo exija.

Los comerciantes pueden llegar a un convenio verbal, o simplemente modificar el contrato por su propia conducta, sin necesidad de hacerlo por escrito; pero lo que es indispensable es que se produzca un acuerdo de voluntades con la eficacia suficiente para producir los efectos jurídicos pretendidos.En todo caso, la voluntad real del agente o agentes constituye la sustancia misma del acto jurídico y es en Colombia un requisito legal de este, que no puede ser sustituido por ningún elemento distinto, ni siquiera por la declaración material de dicha voluntad”(90). Es indiferente la forma utilizada para hacer constar el acuerdo, lo que no es indiferente es determinar si se llegó a ese acuerdo por la concordancia volitiva de las partes. En palabras de los Ospina(91) el elemento verdaderamente relevante en la actuación jurídica privada es la voluntad real que la preside, y no la apariencia material que resulta de su exteriorización más o menos perfecta. “No puede haber acto jurídico en el que falte la voluntad real de los agentes a quienes se atribuye. La declaración o acto aparente que no obedezca a este principio, debe ser condenado de cualquier manera a la ineficacia”. Así defienden la teoría de la “prevalencia de la voluntad”, frente a otras como la de la “prevalencia de la declaración”.

De manera que el consentimiento, entendido como el concurso real de voluntades de dos o más personas, es esencial para el nacimiento del contrato. La manifestación de las voluntades debe converger hacia un mismo querer, y es precisamente esa convergencia, lo que da vida jurídica al acuerdo.

No obstante lo expuesto, este Tribunal reconoce que no es posible prescindir totalmente del formalismo indispensable para una efectiva oponibilidad a terceros

o para una efectividad probatoria en materia procesal. El derecho no ha podido prescindir totalmente del formalismo, comoquiera que, con fundamento en la necesidad de proteger la autonomía de la voluntad privada y de garantizar la seguridad de comercio, ha tenido que exigir que ciertos actos, en verdad no pocos, deban revestirse de formalidades más o menos complejas cuya inobservancia puede repercutir sobre la existencia y eficacia de dichos actos.

El tratadista Arrubla Paucar se ocupa del tema(92) de la libertad de forma en los contratos mercantiles, y después de analizar el artículo 824 del Código de comercio, que contiene el principio de la consensualidad, según el cual el mero consentimiento obliga, afirma que este principio es una de las formas que podríamos denominar “generales” del derecho Civil y que además es consecuencia de otro de trascendental importancia, como es el principio de la autonomía de la voluntad. Efectivamente, la ley reconoce que toda declaración privada de la voluntad, cuando se encamina a un fin licito, vincula jurídicamente al declarante sin ser necesario que previamente la ley determine el fin, como consecuencia lógica se presenta el reconocimiento a la misma libertad a fin de elegir los medios para manifestar esa voluntad. A estas conquistas de la libertad para elegir las formas han contribuido el progreso cultural y la multiplicación de las relaciones económicas(93).

Obviamente este principio no impide que para aquellos actos sobre los cuales el legislador consideró que se precisaba un mayor reflexión de los contratantes o una publicidad para terceros, y que por su importancia exigen una presunción de autenticidad, fuera de la viabilidad probatoria, haya restringido esa libertad de forma; pero se presentan como excepciones expresas al principio de la consensualidad.

El análisis de la formación del contrato y de sus formalidades es crucial para el caso en estudio, particularmente para entrar a estudiar las pretensiones de la demanda de reconvención, razón por la cual el Tribunal ha decidido ahondar en su estudio.

Dice el artículo 1500 del Código Civil: “El contrato es real cuando para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a la que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona con el solo consentimiento”.

Desde este ángulo, el contrato a que se refiere este laudo, y desde el punto de vista del consentimiento expresado por las partes, es consensual. Para su perfeccionamiento y ejecución hubiera sido suficiente el mero acuerdo de voluntades entre quienes lo celebraron en ejercicio de su derecho y de su autonomía, y que los términos, modalidades, plazo, valor, condiciones especiales, etc., se ajustaran a las características básicas del contrato mercantil de distribución y a las conveniencias recíprocas convenidas sin que mediara exigencia alguna distinta a la expresión del consentimiento mutuo por cualquier medio, sin límite, mientras no fuera contrario al orden público o disposición legal en contrario

A su vez expresa el artículo 824 del Código de Comercio: “Los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier medio inequívoco. Cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, este no se formará mientras no se llene tal solemnidad”.

A propósito de la sola y suficiente manifestación del consentimiento ha dicho la Corte Suprema de Justicia:

Ampliamente se conoce que en desarrollo de la autonomía de la voluntad y la consiguiente libertad contractual, en principio las partes no tienen más ley que su albedrío, y desean que sus relaciones jurídicas se vean libres de cortapisas, porque precisamente entienden que la esencia del negocio jurídico está principalmente en el quererlo. Lo corriente es, pues, que el consentimiento y el avenimiento en un contrato se exprese del modo más natural que se pueda, si ya no es que una norma, de ordinario por razones de interés público, exige que la voluntad sea comunicada de una determinada manera, como cuando reclama escritura pública, caso en el cual es preciso que el deseo contractual trascienda más allá de lo estrictamente privado pues habrá que hacérselo saber a un notario en la forma que positivamente se tenga establecido. Si la norma excepcional no aparece, la manifestación del consentimiento será expedita”(94).

Otra cosa es que las necesidades y urgencias del asunto planteado en este proceso lleven a pensar que una ausencia total de alguna forma más expresiva de la voluntad seguramente haría muy difícil, quizá imposible, ejecutar tranquila, total y satisfactoriamente para los partícipes en el contrato las obligaciones recíprocas que hubieran convenido inicialmente, de buena fe, con el mejor ánimo de cumplirlas tal y como las acordaron. Solo que una actitud así, desprovista de cualquier expresión distinta al solo consentimiento hubiese sido, además de ingenua, imposible de interpretar por alguien que, como aquí ocurre, recibiera la misión de resolver las eventuales controversias entre quienes dieron tal consentimiento autónoma y válidamente, a través de una decisión judicial, así el contrato fuese perfecto. De manera que la afirmación tajante de que en estos casos basta el consentimiento para que el contrato se perfeccione, es verdadera pero no siempre suficiente para conseguir los objetivos que las partes buscan con el acuerdo de voluntades denominado contrato. No siempre es suficiente porque la ejecución de lo consentido, si los interesados olvidan partes del acuerdo de voluntades y no se avienen a soluciones voluntarias, encuentran serias dificultades probatorias para lograr sus fines.

Por ello, sin que exista la exigencia de ciertas formalidades legales que, además son excepcionales, casi siempre y sobre todo cuando se trata de contratos de alguna complejidad y de ejecución sucesiva, como ocurre en las contratos de distribución y de agencia, la mínima prudencia de las partes elige la forma escrita como manera de consagrar obligaciones, derechos y modalidades para la ejecución contractual.

Alrededor del tema de consensualismo y del formalismo, por la importancia cada vez más creciente que tiene este, vale la pena transcribir en lo pertinente algunas consideraciones:

• Finalidades de las formalidades:

Son variadas, pero identificando su finalidad, podremos muchas veces determinar su naturaleza jurídica al momento de interpretarlas.

En general, el espectro de finalidades se mueve entre fines psicológicos (se le toma el peso al negocio: meditación de la decisión, evita precipitación del consumidor) y de certidumbre (en todo sentido: interno: fijeza del contenido, del objeto, de las partes, las modalidades del negocio, fecha, lugar; externo: prueba del negocio ante el juez y ante terceros, control de la autoridad del contenido, impositivo, cumplimiento de regulaciones especiales, etc.).

• Evolución de las formalidades: la tensión formalismo-antiformalismo

— Generalidades

En primer término, para deslindar la materia que expondremos a continuación, debemos precisar a qué nos referimos cuando utilizamos el término formalismo.

Entendemos por formalismo aquel sistema en que se sujeta la eficacia jurídica de la voluntad negocial a ciertas formas predeterminadas.

Como escuetamente señalamos con anterioridad, los sistemas del estricto formalismo dominaron durante siglos el mundo jurídico antiguo (mundo helénico, romano, germano, incluso medieval) para posteriormente ser desplazado por el principio del consensualismo, en virtud del cual, solo el consentimiento sirve de causa suficientemente para obligarse jurídicamente (solus consensus obligat).

Este principio viene como corolario de aquel en que la voluntad se torna en la sustancia misma del acto o negocio jurídico, por lo que las formalidades aparecen como estrictamente delimitadas, adquiriendo por lo demás un carácter excepcional y accesorio, pero no por ello menos importante desde que su infracción u omisión produce las más diversas sanciones, hasta la ineficacia del negocio mismo, como nos tocará analizar más adelante.

Lo interesante de todo esto es una paradoja que fue anotada en la introducción de este trabajo. Tanto la civilización contemporánea como la primitiva requieren de las formas, las que gozan de una importancia extraordinaria: “el exceso de cultura produce efectos análogos a los de la simplicidad e ignorancia de los pueblos primitivos, y la solemnidad de los actos jurídicos reaparece por todas partes, bajo formas nuevas y con los nombres de autenticidad, registro de transcripción, etc., aunque esto ya no es simbolismo sino desconfianza”.

En los párrafos que siguen expondremos escuetamente la evolución que ha operado entre el formalismo y el consensualismo. Podemos advertir desde ya que la aparición del consensualismo implica el deterioro o decadencia del formalismo; y no podía ser de otro modo, ya que la voluntad se erige como el pilar del derecho de los contratos, y de todos los negocios jurídicos por tanto. En otros términos, expondremos la evolución histórica entre formalismo y la voluntad.

• Libertad de forma en el Derecho Moderno

Hemos indicado párrafos atrás que el consensualismo es opuesto al formalismo, lo que viene a significar que al final triunfó la concepción espiritualista e individualista en la codificación.

El profesor López Santa María afirma que del principio de la autonomía de la voluntad se deriva el principio del consensualismo, es decir, aquel en virtud del cual, “los contratos quedarían perfectos por la sola manifestación de la voluntad interna de las partes, ya que cualesquiera exigencias de ritos externos o formalidades vendrían a contradecir la premisa según la cual la voluntad, todopoderosa y autosuficiente, es la fuente y medida de los derechos y obligaciones contractuales”; pero luego afirma que “esta proclama es históricamente falsa”, debido a que “a través de los siglos, casi siempre los contratos han sido formales”.

Derivado de este principio de la libertad de formas de la modernidad, se colige que en la interpretación de las formalidades, deban aplicarse criterios estrictos y taxativos, sin que sea posible utilizar la analogía. Como puede apreciarse, todo lo dicho está remitido al derecho privado en que prima el principio de la autonomía de la voluntad, puesto que en el derecho público precisamente prima la formalidad estricta.

La evolución del derecho occidental fue muy lenta para poder configurar en su extensión y magnitud el principio que hemos reseñado precedentemente. Por de pronto, la atenuación del simbolismo germano viene dada por el renacimiento del estudio del derecho romano, renacimiento que como sabemos se produjo por la actuación de los glosadores de la escuela de Bolonia, conjuntamente con la doctrina de los canonistas, llegándose a imponer finalmente, con la Escuela del Derecho de Gentes, la fórmula del solus consensus obligat.

• La arremetida de las formalidades en el Derecho Contemporáneo

En el estado actual del derecho, puede sostenerse con fundamento que existe un renacimiento de la forma, no con el carácter simbolista que antes indicamos y menos aún con un carácter eminentemente destinado a minar o limitar la autonomía de la voluntad.

La verdad de las cosas es que las nuevas formas van siendo establecidas por las más diversas razones: certeza, protección, publicidad, etc. Todas como medidas de política legislativa con funciones o finalidades bien precisas y determinadas. Por ello es que debe existir especial cuidado al momento de establecer qué función dentro del acto jurídico cumplen las mismas; y no pueden concebirse tal y como lo fueron tiempo atrás.

Primeramente, creemos existe una finalidad de conferir certeza y por tanto seguridad en el tráfico patrimonial de la agitada vida del derecho; así es como un autor ha manifestado que “La moderna finalidad de la forma es, sobre todo, la de asegurar contra toda duda la univocidad del acto y garantizar su seriedad, advirtiendo a quien lo realiza de que apareja consecuencias sociales que han de ser bien ponderadas”.

También encontramos en el resurgimiento de las formas contemporáneas, más que una intromisión del legislador en las relaciones entre particulares, un cierto proteccionismo frente a un régimen comercial absolutamente libre, evitando las ligeras manifestaciones de voluntad de pequeños consumidores ante las numerosas y sorprendentes ofertas del tráfico masivo.

Este retorno al formalismo ha sido considerado por algunos civilistas como un cierto retroceso a las épocas cavernarias. Creemos que se calificó así a este proceso de renacimiento de las formas, por cuanto implicaría una abierta restricción a la autonomía de la voluntad; pero nosotros somos de otro sentir, pues que creemos que las normas legislativas que han establecido nuevas formalidades no tienen por objeto limitar la autonomía de los sujetos de derecho, aunque de hecho si lo hagan, sino que, por el contrario, pretenden protegerlos de abusos, olvidos, ligerezas frente a los actos jurídicos de mayor relevancia; en fin, propender a la protección de la verba voland, es decir, de aquel intrínseco problema del consensualismo mismo (como es no dejar huella ni de su existencia, extensión, precisión, etc.), que puede evitarse con la procedimentalidad propia que otorgan las formalidad”(95).

Los comentarios anteriores, tienen aplicación al contrato de distribución celebrado entre SONY y MTM, en cuanto ellos ponen de presente y explican la inclusión forzosa y por consiguiente legal de formalidades que, en últimas, convertirían el contrato en solemne, según voces del artículo 1500 del C. C., texto con el cual se inician estos considerandos. En consecuencia, partiendo de la base de que el contrato celebrado es eminentemente consensual y por consiguiente ajeno a formas que desvirtúen o afecten de alguna manera su esencia de contrato sometido al mero consentimiento porque es el producto de una expresión cabal de la autonomía de la voluntad de las partes, esos comentarios doctrinales son de mucho valor para ponderar la ventaja que tiene la consagración voluntaria de unas formas determinadas, precisadas y escogidas por los contratantes, que permitan examinar a profundidad la naturaleza, fines, plazos, valores, modalidades de ejecución, terminación, prórrogas, garantías y, en fin, toda la gama de previsiones que sean útiles y necesarias, tanto a quienes suscribieron el contrato, como a este Tribunal, para lograr un final justo de esta relación negocial.

Así las cosas y con la anterior precisión puede el Tribunal adentrarse en la solución de la controversia, apoyado en un texto escrito (que será la formalidad voluntaria que en nada contradice el carácter de consensual del contrato), y en el análisis de las pruebas legalmente practicadas. En otras palabras, ese contrato apoyado en un escrito, no es sola y exclusivamente una prueba documental de su existencia, sino que sus cláusulas son una normatividad trazada por quienes lo suscribieron y que significa, además de otras cosas, un límite pleno y una orientación sobre todo lo que quisieron las partes para el desarrollo y conclusión de sus acuerdos.

Resultaría así equivocada la apreciación de que el contrato escrito es simplemente un medio de prueba sobre su existencia porque el contrato es consensual, y que simultáneamente no se predicara de él toda la virtualidad que tiene ese texto de precisar, una a una, todas las obligaciones, los derechos, los detalles, las modalidades, las sanciones, las garantías, etc., para estudiar y resolver sobre la totalidad del contenido y el cumplimiento o incumplimiento de todo o parte de lo pactado.

Considera el Tribunal que por todas esas razones, SONY y MTM escogieron la forma escrita para plasmar en ella su consentimiento, así como la estructura del contrato con todas las modalidades que su lectura permite observar.

SONY considera que ese texto puede ser, y de hecho lo fue, modificado por las partes de manera verbal, en todos los aspectos discutidos durante el proceso.

Es evidente que de conformidad con el artículo1602 del C. C., aplicable al contrato mercantil en general según lo dispuesto por el artículo 822 del Código Mercantil, el contrato legalmente celebrado es ley para las partes “y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”, invalidación que obviamente comprende la facultad de modificarlo total o parcialmente, acto que perfectamente pueden acordar las partes sin formalismo legal alguno, salvo que conforme a todo lo dicho anteriormente, acuerden otra cosa.

B. La formación del contrato

En el mundo de los negocios, dentro del cual se ubica el contrato objeto de este arbitramento, es de común ocurrencia, que antes de llegar a un acuerdo haya habido un proceso de negociación que culmine con la coincidencia de voluntades que dé vida al negocio jurídico.

Arrubla Paucar, se refiere al denominado “período precontractual” y expresa(96):

Importante innovación presenta en este punto el actual Código de Comercio Colombiano, pues ni el anterior código, ni el Código Civil, sistematizaron en forma amplia y organizada el estudio de la etapa anterior al perfeccionamiento del contrato.

Resulta que esas voluntades que forman el contrato pueden examinarse aislada y separadamente antes del perfeccionamiento del negocio y en esa misma forma independiente producen efectos y generan responsabilidades. 

Antes del contrato, esas declaraciones de voluntad pueden observarse cada una como un negocio jurídico autónomo, de naturaleza unilateral y con efectos propios y transitorios. Una vez se perfeccione el contrato expiran esos efectos jurídicos, cuya existencia estaba condicionada a la perfección del contrato, pasan con toda su expresión y con sus circunstancias a formar el contrato. 

Observando de esta manera autónoma, las declaraciones de voluntad, tiene nominación propia, requisitos y efectos diferentes y por ello distinguimos entre la oferta y la aceptación. 

Por ser oportuna para el caso, también transcribimos la opinión de los Ospinas(97):

Ahora bien, en la práctica puede ocurrir que el acuerdo de las voluntades de los interesados en la celebración de una convención o contrato implique un dilatado proceso en su formación. Así, en los negocios en que dos o más personas han de constituir una sola parte oferente, como los copropietarios que desean vender el bien común, es natural que uno de estos debe comenzar por proponerles a los otros que formulen conjuntamente la oferta respectiva. Y logrando este acuerdo unilateral, de ordinario sucede que tal oferta primitiva sufra modificaciones por iniciativa de sus destinatarios, e inclusive que el resultado final solamente se llegue después de numerosas propuestas y contrapropuestas. Sin embargo, por complicado que sea este proceso en la realidad, siempre se puede reducir lógicamente a los dos elementos simples enunciados antes, puesto que el acuerdo de las voluntades tiene que realizarse, en último análisis, en virtud de la aceptación pura y simple de la última propuesta, bien sea que esta se presente en un solo acto, bien sea que se encuentre fragmentada en varios actos distintos” (subraya fuera del texto).

El doctor Jorge Suescún trata la formación del contrato así:

El consentimiento es el núcleo del contrato y no suele surgir por coincidencia inmediata del querer de las partes, sino como resultado de un proceso conformado por una serie de actos que constituyen la etapa preliminar del contrato, esto es, conversaciones iniciales, negociaciones, tratos. Esta etapa comienza con la exteriorización de un acto volitivo del oferente (policitación, oferta, solicitación) seguido de otro acto volitivo del destinatario del primero, mediante el que manifiesta, expresa o tácitamente, que le interesa en principio su contenido económico”(98).

Las normas de formación del contrato, consagradas expresamente en el código de comercio, regulan la etapa precontractual, de modo que una vez formalizado el contrato, expirarán los efectos jurídicos de las declaraciones de voluntad que lo antecedieron y se dará paso a sus regulaciones expresas.

En esta oportunidad, el Tribunal está analizando la posible modificación de un contrato vigente, lo que descartaría el análisis de las regulaciones precontractuales. Sin embargo, las pretendidas modificaciones eran de una entidad tal que se cambiarían esencialmente las condiciones iniciales del negocio de distribución. En efecto, el contrato seguía siendo de distribución, pero sin el pacto de exclusividad, que fue precisamente la condición que impuso MTM para contratar y que fue aceptada por SONY(99). El negocio se reformaría radicalmente, con el fin de permitir la presencia de otro distribuidor. Entre los puntos que se negociaron mencionamos los siguientes por ser los más importantes: los productos objeto de la distribución, los canales de distribución, algunas obligaciones de las partes, el término de vigencia del contrato, las prórrogas del mismo.

Las partes inician unas arduas conversaciones que se toman más de un año, y en su desarrollo SONY prepara un primer proyecto de modificación (Abril 7 de 2008), que, a su vez, es objeto de observaciones por MTM (Mayo 6 de 2008).

Por consiguiente la dinámica reseñada hacía evidente el propósito de las partes de reformular los términos de su acuerdo, esto es su voluntad de celebrar un nuevo acuerdo de voluntades en torno a los términos de modificación del negocio. Este supone la coincidencia del cumplimiento de los requisitos propios de la formación de los actos jurídicos, comenzando por el consentimiento. De manera que es perfectamente lógico que en las tratativas emprendidas en el largo período que se reseña hubiese ofertas y contraofertas, propuestas parcialmente aceptadas y solicitudes de cambio. Todo ello ajustado a los usos de las actividades comerciales y de negocios frecuentemente atípicos que dejan amplio espacio a la iniciativa particular.

Resulta entonces irrelevante para el Tribunal la ubicación en la etapa precontractual de las reglas sobre oferta y aceptación si con ello quisiera sostenerse que no son de recibo en la etapa contractual, naturalmente se aplican y es forzoso hacerlo cuando el desarrollo pacífico del contrato en curso se ve acompañado por un propósito mutuo de transformación fundamental que permitiría por esta circunstancia afirmar que constituye la etapa previa a la celebración de un nuevo negocio.

Pero si alguna duda cupiese sobre su aplicación directa, bastaría argumentar, adicionalmente, que no existen reglas particulares en el código de comercio que regulen los efectos de conversaciones tendientes a la modificación del contrato por lo que en forma paladina resultaría aplicable el principio de analogía(100) con el que se inicia el articulado de la mencionada codificación. Por no agregar, abundando en exceso, que en todo caso son aplicables a los negocios mercantiles las disposiciones sobre formación y efecto de los actos consagradas en el código civil(101) y que tales acuerdos para ser válidamente vinculantes deben encontrarse soportados en un consentimiento inequívocamente manifestado que es el que se echa de menos justamente en el proceso truncado que pretendía la modificación contractual.

C. La oferta mercantil

En concordancia con lo expuesto el Tribunal acomete el estudio de las normas que regulan la etapa previa a la formación de los contratos.

La oferta está regulada en el código de comercio. El artículo 845 ordena que el proyecto de negocio jurídico que una persona formule a otra, deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario. Se entenderá que la propuesta ha sido comunicada cuando se utilice cualquier medio adecuado para hacerla conocer del destinatario.

La Convención de Viena sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, consagra una serie de reglas en materia de oferta el artículo 14 exige que sea suficientemente precisa y que se indique la intención del oferente de quedar obligado en caso de aceptación.

El punto que interesa en este Laudo, es el de la aceptación, pues nos corresponderá determinar, si realmente hubo consenso para la modificación del contrato y si el silencio de SONY, frente a las modificaciones propuestas el 6 de Mayo de 2008 por MTM, afectó la formación del contrato en las nuevas condiciones planteadas.

En principio nuestro código de comercio solo admite la aceptación expresa ya sea en el mismo acto si la propuesta fue verbal o telefónica, o dentro de los seis días siguientes a su recepción a los que deberá sumarse el “término de la distancia” si el destinatario reside en lugar distinto al del proponente. Excepcionalmente se admite la aceptación tácita, manifestada por un hecho inequívoco de ejecución del contrato propuesto. En cuanto a la aceptación por el silencio, ha habido bastante discusión pero la mayoría de los autores se inclina por considerar que el simple silencio no puede constituir una aceptación tácita de adhesión a una propuesta.

En forma didáctica el citado doctrinante Arrubla Paucar resume el tema:

d) La aceptación debe ser expresa o tácita. Sería una aceptación expresa aquella en que el aceptante utilice un medio idóneo encaminado a hacer conocer al proponente su aceptación. La aceptación será tácita, cuando se presente por parte del destinatario un hecho inequívoco de ejecución del contrato propuesto. La aceptación tácita produce los mismos efectos jurídicos de la expresa, siempre que el oferente conozca el hecho dentro de los mismos términos señalados para que su aceptación sea oportuna.

En este punto la doctrina se introduce en toda una discusión sobre el valor que puede tener el silencio como aceptación. Para el profesor “Luis Muñoz”, como norma general el silencio no debe tenerse como aceptación, pero admite excepciones, dice así el tratadista: “el silencio del destinatario de la oferta no es aceptación tácita y no se trata de un acontecimiento positivo concluyente, sino de inercia y de comportamiento o de conducta equívocos. Empero, en ocasiones el silencio vale como aceptación pues si la parte que calla tiene la carga de hablar, y quiere evitar que su silencio se considere como aceptación, debe hacerlo”. 

Con otro pensamiento se presenta el tratadista Francisco Messineo, quien señala:

hay que decir que el silencio, como comportamiento de suyo equívoco y como comportamiento observado en una situación en que el sujeto no está obligado a contestar en cualquier sentido al proponente, no puede considerarse, en general como aceptación, Por otra parte, reflexionemos sobre la gravedad de las consecuencias de orden social que derivan de una aceptación diversa: todos, por el solo hecho de recibir una propuesta de contrato, estarían expuestos a ser considerados como aceptantes, si no se apresuran a declarar que no aceptan”.

En nuestra opinión, el silencio como voluntad no manifestada, aun sea reconocible, no puede considerarse como aceptación. Como bien lo decía Del Vecchio “fuera del mundo físico no puede ocurrir nada y todo acto que es además un acontecimiento, implica necesariamente un elemento de orden físico”. Además la alusión que hace el art. 854 a la aceptación tácita, señalando concretamente en qué eventos produce efectos jurídicos de aceptación expresa, deja de lado definitivamente el problema del silencio como virtual forma de aceptación. Así como la oferta debe hacerse conocer al destinatario, la aceptación debe hacerse conocer del oferente por medio idóneo. En conclusión la aceptación debe equivaler a un simple “si”, de tal manera que, si el destinatario, luego de recibir una oferta adopta una de las siguientes conductas: a) guardando silencio; b) responde que no acepta; c) responde extemporáneamente; d) la acepta pero con modificaciones; tenemos que entender que no ha ocurrido una aceptación a la misma.

Por ser el punto fundamental de la discusión corresponde al Tribunal destacar el caso de las propuestas que fueron aceptadas con algunas modificaciones, circunstancia que se contempla expresamente en los artículos 855 del código de Comercio y 19 de la Convención de Viena así:

“ART. 855. CÓDIGO DE COMERCIO. La aceptación condicional o extemporánea será considerada como nueva propuesta”.

“ART. 19. CONVENCIÓN DE VIENA. 1) La respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga adiciones, limitaciones u otras modificaciones se considerará como rechazo de la oferta y constituirá una contraoferta. 2) No obstante, la respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga elementos adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente los de la oferta constituirá aceptación a menos que el oferente, sin demora injustificada, objete verbalmente la discrepancia o envíe una comunicación en tal sentido. De no hacerlo así, los términos del contrato serán los de la oferta con las modificaciones contenidas en la aceptación. 3) Se considerará que los elementos adicionales o diferentes relativos, en particular, al precio, al pago, a la calidad y la cantidad de las mercaderías, al lugar y la fecha de la entrega, al grado de responsabilidad de una parte con respecto a la otra o a la solución de las controversias alteran sustancialmente los elementos de la oferta”.

Si se comparan los dos estatutos, salta a la vista que la solución del código de Comercio es tajante; la aceptación condicional se entiende como una nueva oferta, ya que al alterar los elementos de la oferta inicial es una propuesta de negocio diferente, y la aceptación ha de ser pura y simple.

En la Convención de Viena, se admite que el destinatario de la oferta introduzca algunos cambios respecto de la oferta recibida inicialmente, pero cuyo alcance no tiene la eficacia suficiente para constituir una alteración sustancial a los términos de la oferta inicial, y deja en manos del oferente rechazar los cambios, pues de no hacerlo así se considerará que su silencio lo vincula. La norma agrega una enunciación de elementos que alteran sustancialmente la oferta.

En nuestro sentir, la norma de la Convención es impropia, porque introduce una enunciación que parece ser exhaustiva, sin que se califique como tal, de elementos sustanciales, que no corresponden a la realidad de las negociaciones, en las que la importancia de las modificaciones depende sin duda del tipo de negocio que se celebre y no puede generalizarse mediante una simple enumeración que no tiene el alcance de contemplar los detalles de las complejas relaciones internacionales. Deja al arbitrio de las partes un elemento subjetivo de calificación de la sustancialidad de las modificaciones que, con seguridad, se presta, a una indefinición de las consecuencias jurídicas.

D. Análisis del caso concreto, para determinar si hubo modificación al contrato de distribución

Cuando listamos las características del contrato de distribución, señalamos que era un contrato consensual, es decir que se perfecciona por el solo consentimiento, como lo estipula el art. 1500 del código civil. El contrato de distribución suscrito entre MTM y SONY se celebró por escrito, según consta en los folios números 1 a 5 del cuaderno de pruebas Nº 1, y fue objeto de tres otrosíes(102) que modificaron el término del preaviso para darlo por terminado; el primero suscrito el 29 de noviembre de 2007 que redujo el término a 60 días, el segundo de 20 de Diciembre de 2007, lo redujo a 30 días y el último estableció como plazo para dar el aviso, la fecha de 15 de Febrero de 2008 o 15 días antes de su vencimiento natural o el de sus prórrogas.

A raíz de las desavenencias presentadas, las partes iniciaron una difícil y larga negociación para modificar los términos del contrato, y como producto de la reunión sostenida en Bogotá, entre Bernardo Londoño e Hilda María Jiménez el 11 de Marzo de 2008, aquel envió el 7 de Abril de 2008, un proyecto de Otrosí(103) en el que según palabras del señor Londoño: “(...) plasmé el 100% de nuestro convenio. Te pido el favor de que lo leas y me dejes saber si contiene todo lo que hablamos. Si estás de acuerdo —eso espero—, te pido el favor de firmar un par de originales y enviármelos a Bogotá para firmar uno y regresarte el otro” (subraya fuera de texto). El 6 de Mayo de 2008, Gonzalo Jiménez devuelve el otrosí con unas modificaciones(104) que el mismo califica de forma y no de fondo: “para que lo analices, y si estás de acuerdo nos reunimos en Quito para firmarlo y continuar adelante”(105). No hubo respuesta a esta comunicación y el Otrosí nunca fue firmado por las partes. Aquí surge la controversia, pues SONY consideró que no era necesaria ninguna firma ya que el acuerdo de voluntades se había producido y por tanto el contrato se había modificado, en tanto MTM asegura que al no haberse dado el aviso el 15 de Febrero de 2008 y al no tener respuesta sobre las modificaciones propuestas ni haber firmado el Otrosí, el contrato se prorrogó automáticamente en sus condiciones originales.

• La prórroga del contrato, por las estipulaciones contractuales

Sin perjuicio del análisis sobre una posible modificación posterior del contrato por acuerdo entre las partes, el Tribunal concluye que el contrato se prorrogó automáticamente a partir del día 15 de Febrero de 2008, por no haberse dado por parte de Sony el aviso previo contemplado en la cláusula segunda del contrato de distribución, modificada por los tres otrosíes mencionados. El hecho de que para tal fecha estuvieran en curso las conversaciones para negociar la modificación del contrato, no evitaba que operase automáticamente la prórroga, en la medida de que ese fue el último plazo que se dieron las partes para anunciar su intención de no prorrogar el contrato.

En cuanto al correo de Carlos Álvarez, abogado de Sony, de 21 de agosto de 2007, en el cual se señala textualmente: “Apreciada Hilda, es un placer saludarte. Quiero dejarte saber que nuestra Compañía continuará ejecutando el contrato de distribución suscrito con ustedes hasta que llegue su terminación natural por el simple paso del tiempo; esta decisión ha sido tomada tras haber realizado los estudios pertinentes, que nos han confirmado la no existencia de razón alguna que nos lleve a tener intenciones de terminarlo anticipadamente” (subraya propia del texto)(106), razona el Tribunal que si bien contiene un anuncio anticipado de la intención de SONY de dar por terminado en contrato de Distribución al vencimiento de su término, los tres otrosíes que se suscribieron fueron posteriores a esa fecha (el primero de ellos suscrito el 29 de noviembre de 2007) y en ellos las partes llegaron a un acuerdo escrito sobre la forma de dar el aviso, con lo que dejaron sin efecto la comunicación citada.

El 15 de Febrero de 2008, Carlos Alvarez envía un correo a Hilda María Jiménez en el que textualmente le dice “Adjunto te envío el texto del otrosí, extendiendo la vigencia actual del contrato hasta el 15 del próximo mes de marzo; te pido puedas firmarlo y enviárnoslo por fax (571 634 9583) durante el día de hoy. Si te es posible envíalo escaneado o por esta vía también, te lo agradeceríamos enormemente”. Este correo es respondido el 21 de febrero así: “Con respecto al Otrosí es importante aclararte que ‘el término de que disponen las partes para poder dar por terminado el acuerdo’ ya venció el pasado viernes 15, y se entendería que el contrato se renovo (sic) automáticamente por dos años más. Sin embargo, actuando de buena fe, y como se lo manifestamos a Bernardo, nosotros vamos a esperar la pronta recuperación de él, para continuar con la negociación de la ampliación de nuestro contrato”. Y el 29 de Febrero en correo dirigido por Hilda María Jiménez a Bernardo Londoño le expresa: “Nuestro contrato con Sony BMG legalmente se ha renovado por dos años más, y ante la ambigüedad de definir, sobre la base de las ventas del 2007que te envié, los conceptos de “novedad y catálogo” y que pueden ser muy subjetivos, consideramos que debemos tener una reunión para continuar nuestra negociación”.

Reiterativamente, de ahí en adelante, MTM, en su correspondencia con SONY, advertía la renovación del contrato.

Lo que entiende el Tribunal es que, en términos contractuales, el contrato se prorrogó en sus términos originales, pero las partes dejaron abierto el camino para continuar con sus negociaciones, que si llegaban a un final feliz, modificarían el contrato.

• El inicio y desarrollo de las negociaciones para modificar el contrato

A raíz de la primera comunicación de SONY, en Diciembre de 2006, proponiendo la terminación anticipada del contrato, propuesta que fue firmemente rechazada por MTM, se presentan varias desavenencias y MTM, acepta renegociar su contrato, advirtiendo que lo hace para recibir una compensación por los daños sufridos, posición que rechaza SONY.

El apoderado de Sony resume en su alegato los términos del arreglo que se estaba negociando:

(i) la vigencia del contrato original, con todas las facultades y obligaciones contenidas en el mismo, se extendió hasta el 30 de septiembre de 2008. 

(ii) a partir del 1º de octubre de 2008, Discos MTM tendría la exclusividad en Ecuador sobre los “lanzamientos” solamente en las cadenas de almacenes de grandes superficies, es decir, en puntos o canales no tradicionales de venta de música, hasta el 31 de diciembre de 2010(107). Para este propósito, Discos MTM debía calificarse como proveedor o suscribir un acuerdo con dichos almacenes o cadenas de almacenes de grandes superficies. 

(iii) también, a partir del 1º de octubre de 2008, y en relación con los fonogramas de larga duración pertenecientes al “catálogo”, Discos MTM seguiría teniendo la exclusividad en el territorio hasta el 31 de diciembre de 2009”. 

El 14 de Marzo de 2008, se reúnen en Bogotá, Bernardo Londoño e Hilda María Jiménez para finiquitar los términos de la modificación, términos que se plasman en el correo del 7 de Abril mencionado al inicio de este punto, al que se acompaña un proyecto de Otrosí. MTM, por intermedio de Gonzalo Jiménez, propone algunos cambios y reenvía el documento el 6 de Mayo de 2008(108), solicitando el análisis de los cambios y proponiendo una reunión en Quito para firmar el documento. SONY, por alguna inexplicable omisión que no conoce el Tribunal, nunca se pronuncia sobre las modificaciones propuestas y, como corolario, nunca suscribe el otrosí modificatorio del contrato.

Ya concluyó el Tribunal que para el 14 de marzo de 2008, el contrato se había prorrogado sin modificación alguna. Ahora le atañe estudiar si, posteriormente, las partes llegaron a un acuerdo modificatorio del mismo.

Como contrato consensual, las modificaciones no requerían de formalidad alguna, podían hacerse en forma verbal o por escrito y bastaba su consentimiento. Sin embargo ambas partes optaron por documentar sus negociaciones a través de correos electrónicos que culminaron con un proyecto escrito del otrosí que las concretaría. En los términos expuestos en el presente laudo, estamos en los prolegómenos del contrato, que se documentaron por escrito. Estos pasos previos están expresamente regulados en el código de comercio en los artículos atrás transcritos referentes a LA OFERTA (arts. 845 y ss.).

MTM, propuso unas modificaciones al otrosí redactado por SONY, que si bien calificó como meramente formales, lo cierto es que su definición era necesaria para emprender el nuevo rumbo del contrato. El apoderado de MTM hace un resumen de los aspectos que no se habían concretado, del cual extractamos los siguientes apartes(109):

Otros Aspectos No Acordados: Si se analiza el documento enviado por el señor Gonzalo Jiménez Posada el 06 de mayo de 2007, dando respuesta al correo del 07 de abril de 2007 enviado por el señor Bernardo LONDOÑO, podemos encontrar diferencias en los proyectos del otrosí; diferencias que son sustanciales y por lo tanto no se generó el acuerdo de voluntades alegado por el demandante en reconvención, quien al afirmar que existió un acuerdo modificatorio del contrato, extrañamente olvida los conceptos básicos de la contratación mercantil, referentes a la formación del consentimiento.

Para el efecto nos permitimos resaltar las siguientes diferencias: 

Definiciones referentes a Grandes Superficies: en el proyecto enviado por Discos MTM, se adiciona por parte de Discos MTM el nombre de las cadenas con las cuales celebraría contratos y se ponen condiciones relacionadas con la notificación a SONY MUSIC respecto a la celebración contratos con otras cadenas; asuntos no regulados en el texto enviado por El señor Bernardo LONDOÑO. 

Definiciones. Lanzamientos. En el proyecto enviado, se adiciona en la definición de lanzamientos, la expresión “que son grabados en Estudio de Grabación o los videogramas grabados en vivo y...”. 

Definiciones. Strategic Marketing. Se adiciona en esta cláusula la definición de producto strategic marketing, que como se anotó anteriormente, para SONY MUSIC se consideraría un producto de lanzamiento, mientras que Discos MTM, lo propondría como un disco de catálogo. 

Definiciones. Entrega de Material en Consignación. Discos MTM propone al final de la cláusula segunda, la inclusión de estipulaciones referentes a la entrega de material en consignación, la cual está ausente en lo propuesto por SONY MUSIC”. 

Así las cosas, es claro que al no recibir respuesta no hubo una voluntad convergente de las partes que permitiera el nacimiento del contrato a la esfera jurídica. Sin duda hubo voluntad negocial como lo afirma SONY, pero ella nunca traspasó la esfera de conversaciones preliminares, pues no se concretó con la aceptación de la nueva propuesta, en los términos del artículo 855 del código de comercio.

En cuanto al valor del silencio para considerarlo como positivo a voces del numeral 2 del artículo 19 de la Convención de Viena, también transcrito, el Tribunal se une a los criterios doctrinales expuestos, en el sentido de que , si bien es cierto, que las modificaciones propuestas no encajan dentro de la enumeración de aspectos substanciales que trae el numeral 3 de la norma, sin duda eran puntos decisivos para definir el campo de acción de MTM y de SONY en la redefinición de las tareas asignadas a los dos distribuidores que compartirían el mercado. Por ello no bastaba el simple silencio de SONY, para considerar aceptado el contrato, de cara a las diferencias que se ventilaron durante muchos meses de negociaciones.

O sea, que en el presente caso, era necesaria una respuesta a la última oferta de MTM, que permitiese a las partes confluir sobre los términos del nuevo contrato.

Es verdad que desde diciembre de 2006, SONY advirtió que no prorrogaría el contrato sin reformas (no podía hacerlo porque ya se había comprometido contractualmente con un segundo distribuidor), y de eso era consciente MTM, pero la omisión de SONY, en plenas conversaciones sobre las nuevas condiciones que regirían la prórroga del contrato, en dar la noticia de su decisión de dar por terminado el contrato a su vencimiento, en los términos acordados en el último otrosí, hizo que se presentara la prórroga automática prevista en la cláusula segunda del contrato. El fallo de este Tribunal es en Derecho no en Conciencia por ello no puede tenerse en cuenta el decir de Bernardo Londoño en su correo de 29 de Febrero de 2008, para quien “Lo de la renovación automática por dos años más es intrascendente, pues lo que he hablado contigo y con Gonzalo es que estas negociaciones se rigen por la palabra y la honorabilidad de los tres que por no haber firmado el otro sí del 15 de febrero”.

No puede ignorar el Tribunal que el origen real de las negociaciones que emprendieron MTM y SONY, fue el hecho de que SONY hubiera suscrito un contrato de Distribución con otro agente, estando vigente la exclusividad con MTM. Conoce el Tribunal que ese contrato no fue ejecutado y que sus partes difirieron su vigencia hasta Octubre de 2008, fecha que se había previsto para terminar la exclusividad de MTM en el frustrado acuerdo. Pero la evidencia de las pruebas permite determinar que al no lograrse el consenso esperado con MTM, no hubo modificaciones y el contrato se prorrogó válidamente en sus condiciones originales.

SONY considera que esa modificación se efectuó y para ello presentó los medios de prueba y las alegaciones que considera necesarias y suficientes. Vale la pena hacer notar cómo los contratantes al elegir la forma escrita, hicieron énfasis en ella, no solo para el principal, sino en general para las modificaciones y algunos aspectos de su ejecución Así se lee en las cláusulas, segunda: territorio y vigencia; cuarta: obligaciones de SONY, num. IV: pago de inversiones en promoción y publicidad; sexta: miscelánea, num. II: derecho de inspección a los libros de contabilidad, y séptima: terminación anticipada.

Además de los otrosíes suscritos, también indican un desarrollo del contrato a favor de la forma escrita el hecho de que en las diversas conversaciones sostenidas entre los contratantes para modificar y terminar el contrato, siempre se pretendió hacerlos constar por escrito a través de los otrosíes, de lo cual se infiere que si esos textos nunca se suscribieron fue porque no hubo acuerdo o consentimiento de alguna de las partes o de ambas, afirmación que solo puede ser desvirtuada mediante una plena prueba en contrario, prueba que no existe en el proceso según ya se ha dicho.

E. La teoría de los Actos Propios

Como es sabido, la denominada teoría de los actos propios, en el derecho colombiano encuentra su fundamento primigenio en el principio universal de la buena fe cuya presunción fue erigida en norma positiva de nuestro ordenamiento fundamental a través de la Constitución Política, como pregona el artículo 83 de la Carta, y fue precisado desde antes con carácter legal en los artículos 1602 y 1603 del Código Civil y el 871 del Código de Comercio, cuyos textos merecen ser transcritos aquí para desarrollar la Teoría de que debe ocuparse el Tribunal, no sin advertir previamente cómo el Código de Comercio introduce el criterio de la equidad natural como valioso instrumento de interpretación y valoración contractual.

Dicen las mencionadas normas:

Artículo 1602 del Código Civil: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

Artículo 1603 del Código Civil: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella”.

Artículo 871 del Código de Comercio: “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, consecuencia, obligarán no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”.

Los anteriores fundamentos constitucionales y legales fueron utilizados por la Corte Constitucional para desarrollar la teoría de los actos propios en la sentencia T-475- 92 cuya parte pertinente se transcribe:

PRINCIPIO DE BUENA FE EN LAS ACTUACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN “11. La buena fe ha pasado de ser un principio general del derecho para convertirse en un postulado constitucional (CP art. 83). Este trascendental principio exige de los particulares y de las autoridades ceñirse en sus actuaciones a una conducta honesta, leal y acorde con el comportamiento que puede esperarse de una persona correcta (“vir bonus”).

“La buena fe supone la existencia de una relación entre personas y se refiere fundamentalmente a la confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada. En las gestiones ante la administración, la buena fe se presume del particular y constituye guía insustituible y parámetro de acción de la autoridad. La doctrina, por su parte, ha elaborado diversos “supuestos para determinar situaciones contrarias a la buena fe. Entre ellos cabe mencionar la negación de los propios actos (venire contra factum proprium), las dilaciones injustificadas, el abuso del poder y el exceso de requisitos formales, sin pretender con esta enumeración limitar el principio a tales circunstancias. No es posible reducir la infracción de la buena fe a casos tipificados legalmente. De ahí que la aplicación de este principio suponga incorporar elementos ético-jurídicos que trascienden la ley y le dan su real significado, suscitando en muchas ocasiones la intervención judicial para calificar la actuación pública según las circunstancias jurídicas y fácticas del caso. 

“12. La administración y el administrado deben adoptar un comportamiento leal en el perfeccionamiento, desarrollo y extinción de las relaciones jurídicas. Este imperativo constitucional no solo se aplica a los contratos administrativos, sino también a aquellas actuaciones unilaterales de la administración generadoras de situaciones jurídicas subjetivas o concretas para una persona. El ámbito de aplicación de la buena fe no se limita al nacimiento de la relación jurídica, sino que despliega sus efectos en el tiempo hasta su extinción. 

“13. El principio de la buena fe incorpora la doctrina que proscribe el “venire contra factum proprium”, según la cual a nadie le es lícito venir contra sus propios actos. La buena fe implica el deber de observar en el futuro la conducta inicialmente desplegada, de cuyo cumplimiento depende en gran parte la seriedad del procedimiento administrativo, la credibilidad del Estado y el efecto vinculante de sus actos para los particulares. La revocatoria directa irregular que se manifieste en la suspensión o modificación de un acto administrativo constitutivo de situaciones jurídicas subjetivas, puede hacer patente una contradicción con el principio de buena fe y la doctrina de los actos propios, si la posterior decisión de la autoridad es contradictoria, irrazonable, desproporcionada y extemporánea o está basada en razones similares. Este es el caso, cuando la administración, luego de conceder una licencia de funcionamiento a una persona para el ejercicio de una determinada actividad, luego, sin justificación objetiva y razonable, procede a suspender o revocar dicha autorización, con el quebrantamiento consecuente de la confianza legítima y la prohibición de “venir contra los propios actos”. 

En otra oportunidad la sentencia T-295-99 explicó cómo la teoría es aplicable tanto a las relaciones de derecho público como a las de derecho privado, y desarrolló el principio en los siguientes términos:

6. El respeto al acto propio

“Un tema jurídico que tiene como sustento el principio de la buena fe es el del respeto al acto propio, en virtud del cual, las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe (art. 83 C.N). Principio constitucional, que sanciona entonces, como inadmisible toda pretensión lícita, pero objetivamente contradictoria, con respecto al propio comportamiento efectuado por el sujeto. “La teoría del respeto del acto propio, tiene origen en el brocardo “Venire contra pactum proprium nellí conceditur” y, su fundamento radica en la confianza despertada en otro sujeto de buena fe, en razón de una primera conducta realizada. Esta buena fe quedaría vulnerada, si fuese admisible aceptar y dar curso a una pretensión posterior y contradictoria. 

“El tratadista y Magistrado del Tribunal Constitucional Español Luis Díaz Picazo enseña que la prohibición no impone la obligación de no hacer sino, más bien, impone un deber de no poder hacer; por ello es que se dice “no se puede ir contra los actos propios”. 

“Se trata de una limitación del ejercicio de derechos que, en otras circunstancias podrían ser ejercidos lícitamente; en cambio, en las circunstancias concretas del caso, dichos derechos no pueden ejercerse por ser contradictorias respecto de una anterior conducta, esto es lo que el ordenamiento jurídico no puede tolerar, porque el ejercicio contradictorio del derecho se traduce en una extralimitación del propio derecho. “El respeto del acto propio requiere entonces de tres condiciones para que pueda ser aplicado: 

“a. Una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz. 

“Se debe entender como conducta, el acto o la serie de actos que revelan una determinada actitud de una persona, respecto de unos intereses vitales. 

Primera o anterior conducta que debe ser jurídicamente relevante, por lo tanto debe ser ejecutada dentro una relación jurídica; es decir, que repercuten en ella, suscite la confianza de un tercero o que revele una actitud, debiendo excluirse las conductas que no incidan o sean ajenas a dicha relación jurídica. 

“La conducta vinculante o primera conducta, debe ser jurídicamente eficaz; es el comportamiento tenido dentro de una situación jurídica que afecta a una esfera de intereses y en donde el sujeto emisor de la conducta, como el que la percibe son los mismos. Pero además, hay una conducta posterior, temporalmente hablando, por lo tanto, el sujeto emite dos conductas: una primera o anterior y otra posterior, que es la contradictoria con aquella. 

“b. El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona o centros de interés que crea la situación litigiosa, debido a la contradicción —atentatorio de la buena fe— existente entre ambas conductas. 

“La expresión pretensión contradictoria encierra distintos matices: por un lado, es la emisión de una nueva conducta o un nuevo acto, por otro lado, esta conducta importa ejercer una pretensión que en otro contexto es lícita, pero resulta inadmisible por ser contradictoria con la primera. Pretensión, que es aquella conducta realizada con posterioridad a otra anterior y que está dirigida a tener de otro sujeto un comportamiento determinado. Lo fundamental de la primera conducta es la confianza que suscita en los demás, en tanto que lo esencial de la pretensión contradictoria, es el objeto perseguido. 

“c. La identidad del sujeto o centros de interés que se vinculan en ambas conductas. 

“Es necesario entonces que las personas o centros de interés que intervienen en ambas conductas —como emisor o como receptor— sean los mismos. Esto es, que tratándose de sujetos físicamente distintos, ha de imputarse a un mismo centro de interés el acto precedente y la pretensión ulterior”. 

En la doctrina y en la jurisprudencia colombiana no ha sido extraño el tema del acto propio; es así como la Corte Constitucional en la sentencia T-475/92 dijo (transcrita anteriormente):

Y, por la misma época, el 13 de agosto de 1992, el Consejo de Estado, Sección Tercera, reiteró la filosofía contractual que en casos similares había expuesto la Corporación, en los siguientes términos:

“Cuando las partes se suscitan confianza con la firma de acuerdos, documentos, actas, deben hacer homenaje a la misma. Ese es un MANDAMIENTO MORAL y un PRINCIPIO DEL DERECHO JUSTO. Por ello el profesor KARL LORENZ, enseña: 

‘El ordenamiento jurídico protege la confianza suscitada por el comportamiento de otro y no tiene más remedio que protegerla, porque PODER CONFIAR, como hemos visto, es condición fundamental para una pacífica vida colectiva y una conducta de cooperación entre los hombres y, por tanto, de la paz jurídica. Quien defrauda la confianza que ha producido o aquella a la que ha dado ocasión a otro, especialmente a la otra parte en un negocio jurídico, contraviene una exigencia que el Derecho —con independencia de cualquier mandamiento moral— tiene que ponerse así mismo porque la desaparición de la confianza, pensada como un modo general de comportamiento, tiene que impedir y privar de seguridad el tráfico interindividual. Aquí entra en juego la idea de una seguridad garantizada por el Derecho, que en el Derecho positivo se concreta de diferente manera...’ (Derecho justo. Editorial Civitas, pág. 91). 

“La Corporación encuentra que con inusitada frecuencia las partes vinculadas a través de la relación negocial resuelven sus problemas, en plena ejecución del contrato, y firman los acuerdos respectivos. Transitando por esa vía amplían los plazos, reciben parte de la obra, se hacen reconocimientos recíprocos, pero instantes después vuelven sobre el pasado para destejer, como Penélope, lo que antes habían tejido, sembrando el camino de dificultades desleales , que no son de recibo para el Derecho, como tampoco lo es la filosofía del INSTANTANEISMO, que lleva a predicar que la persona no se obliga sino para el momento en que expresa su declaración de voluntad, pero que en el instante siguiente queda liberado de sus deberes. Quienes así proceden dejan la desagradable impresión de que con su conducta solo han buscado sorprender a la contraparte, sacando ventajas de los acuerdos que luego buscan modificar o dejar sin plenos efectos. Olvidan quienes así actúan que cuando las personas SE VINCULAN generan la imposibilidad de ROMPER o DESTRUIR lo pactado. Solo el juez, por razones de ley, puede desatar el vínculo contractual”. 

“Para luego continuar diciendo la misma sentencia del Consejo de Estado: 

“Transitando por esta vía se atenta contra los ACTOS PROPIOS. La buena fe, se enseña, implica un deber de comportamiento, ‘... que consiste en la necesidad de observar en el futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever’. 

En la jurisprudencia española se ha manejado esta problemática dentro del siguiente perfil:

La buena fe que debe presidir el tráfico jurídico en general y la seriedad del procedimiento administrativo, imponen que la doctrina de los actos propios obliga al demandante a aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de sus propios actos voluntarios y perfectos jurídicamente hablando, ya que aquella declaración de voluntad contiene un designio de alcance jurídico indudable, manifestado explícitamente, tal como se desprende del texto literal de la declaración, por lo que no es dable al actor desconocer, ahora, el efecto jurídico que se desprende de aquel acto: y que, conforme con la doctrina sentada en sentencias de esta jurisdicción, como las del Tribunal Supremo de 5 de julio, 14 de noviembre y 17 de diciembre de 1963, y 19 de diciembre de 1964, no puede prosperar el recurso, cuando el recurrente se produce contra sus propios actos’ (Sentencia de 22 de abril de 1967. Principio general de la buena fe en el derecho administrativo, Editorial Civitas, Jesús González Pérez, pág. 117 y ss.)”.

Es válida también la apreciación de Miguel S. Marienhof cuando dice que “El acto que creó derechos, si es ‘regular’ no puede ser extinguido por la administración pública mediante el procedimiento de la revocación por razones de ‘ilegitimidad’“. Y se afirma que es válido el anterior concepto porque la razón para que no haya revocatorias unilaterales también lo es para el respeto al acto propio, por eso la señala el citado autor: “Es este un concepto ético del derecho que, tribunales y juristas, deben tener muy en cuenta por el alto valor que con él se defiende”, pero, se repite el respeto al acto propio fundamentalmente se debe a que la estabilidad de dicho acto tiene como base el principio de la buena fe, no solo en la relación del Estado con los particulares sino de estos entre sí.

La Corte Constitucional, tratándose de tutelas contra autoridad pública, ha defendido la ejecutividad, obligatoriedad y eficacia del acto administrativo y ha considerado que hay violación de derechos fundamentales cuando ocurren revocatorias directas, sin autorización de quien haya adquirido el derecho. Cuando la tutela, como en el presente caso, no es (dentro de la estructura de la acción de tutela) propiamente contra autoridad pública, entonces, con igual razón hay que proteger las determinaciones ya tomadas, que han constituido un derecho adquirido para el beneficiado y que no pueden ser modificadas sin la autorización del favorecido porque se ha consolidado en él una situación jurídica concreta, que al ser variada afecta la buena fe y la seguridad jurídica; de ahí que viene al caso esta teoría del respeto al acto propio, con su proyección en la definición de asuntos laborales y prestacionales, máxime cuando las determinaciones sobre el trabajo, en democracia, no pueden ser dictadas por una sola de las partes: el empleador, ya que si ello ocurriera se afectaría el principio de la buena fe y aún los derechos a la dignidad e irrenunciabilidad (artículo 53 C.P.).

En la doctrina extranjera se encuentra profusa explicación sobre la teoría que ahora ocupa la atención del Tribunal. Así, Marcelo J. López Mesa en un texto denominado “La doctrina de los actos propios: esencia y requisitos de aplicación”, respaldado inclusive por la jurisprudencia colombiana anteriormente citada y transcrita, escribió, en cuanto nos interesa:

La doctrina de los actos propios, cuyo linaje se remonta al menos hasta la glosa, es una respuesta judicial a problemas concretos y acuciantes; y al ser una respuesta jurisprudencial y doctrinal y no legislativa, ella ha sido desarrollada gradualmente.

“Se trata de una idea simple: nadie puede variar de comportamiento injustificadamente cuando ha generado en otros una expectativa de comportamiento futuro. 

“Es una respuesta jurisprudencial creada solvitur ambulando (solucionando sobre la marcha), y constituye una derivación inmediata y directa del principio de la buena fe. Lo concreto es que la buena fe no consiente el cambio de actitud en perjuicio de terceros, cuando la conducta anterior ha generado en ellos expectativas de comportamiento futuro. 

“Con diferentes fórmulas, en infinidad de pronunciamientos se ha dejado constancia de su relación directa e inescindible o de su correspondencia con la buena fe1, especificándose en algunos decisorios españoles que “constituye un principio de la teoría general del derecho la inadmisión de la contradicción con una propia conducta previa como una exigencia de la buena fe”; además de ello, práctica mente la totalidad de los doctrinarios ven la prohibición de marchar contra comportamientos anteriores como una derivación directa de la buena fe. 

“Pero para conocer mejor la idea y su formulación es menester transcribir un fallo del Tribunal Supremo de España que declaró: 

“La regla general según la cual no puede venirse contra los propios actos, negando efecto jurídico a la conducta contraria, se asienta en la buena fe o, dicho de otra manera, en la protección a la confianza que el acto o conducta suscita objetivamente en otra o en otras. El centro de gravedad de la regla no reside en la voluntad de su autor, sino en la confianza generada en terceros, ni se trata de ver una manifestación del valor de una declaración de voluntad negocial manifestada por hechos o actos... 

“No es la regla una derivación de la doctrina del negocio jurídico, sino que tiene una sustantividad propia, asentada en el principio de buena fe. 

De tal modo, la relación directa que une la doctrina de los actos propios con el principio general de la buena fe no se discute y, en consecuencia, la veda del comportamiento incoherente o voluble y encuentra fundamento suficiente en la norma de cada ordenamiento que recepta el principio general de la buena fe, como el artículo 1198 del Código Civil argentino o el artículo 83 de la Constitución colombiana. 

“Pero aun en aquellos códigos civiles en que este principio no estuviera expresamente receptado, el mismo campea a lo largo de todo el ordenamiento jurídico como el gran principio general del derecho. 

“Se ha definido a esta herramienta expresando que “La doctrina de los actos propios es un principio general del derecho, fundado en la buena fe, que impone un deber jurídico de respeto y sometimiento a una situación jurídica creada anteriormente por la conducta del mismo sujeto, evitando así la agresión a un interés ajeno y el daño consiguiente”. 

“La regla venire contra factum proprium nulla conceditur se basa en la inadmisibilidad de que un litigante o contratante fundamente su postura invocando hechos que contraríen sus propias afirmaciones o asuma una actitud que lo coloque en oposición con su conducta anterior. 

“En galanas palabras de prestigiosos autores, [...] la doctrina del acto propio importa una limitación o restricción al ejercicio de una pretensión. Se trata de un impedimento de “hacer valer el derecho que en otro caso podría ejercitar”. Lo obstativo se apoya en la ilicitud material —se infringe el principio de buena fe— de la conducta ulterior en contradicción con la que le precede. Y se trata de un supuesto de ilicitud material que reposa en el hecho de que la conducta incoherente contraría el ordenamiento jurídico, considerado este inescindiblemente. 

“Pero ¿en qué consiste esencialmente la doctrina de los actos propios? Y ¿cuál es su función? “No se requiere de grandes dotes jurídicas para comprender cabalmente que un litigante o un contratante que manifiesta a un contradictor o cocontratante —expresamente o por hechos concluyentes suyos— que no va a hacer uso de determinado derecho o que va a actuar de determinada forma, no puede luego sin desmedro del principio general de la buena fe adoptar una postura contrapuesta a la que había explicitado anteriormente. 

“En palabras magistrales de uno de los mejores jueces que recuerde la historia argentina, el maestro Adolfo Plíner:

“[...] el proceso judicial no es un juego en que cada cual puede cambiar de campo según las circunstancias. Cada litigante debe ser leal y consecuente con su fortuna y con el lugar que ocupa en la contienda [...] Nadie puede volver sobre sus propios actos sin obrar de mala fe [...] Estos preceptos no escritos de nuestro derecho de fondo son [,] sin embargo, el sustrato de la juridicidad moderna luego del fracaso del riguroso positivismo jurídico que reinó en el siglo pasado. Si bien derecho y moralidad tienen campos propios y distintos, no puede concebirse un derecho aplicable por los jueces contrario a la moral, ni una norma jurídica que no contenga un “mínimo de moral” como solía decirse durante los primeros embates contra la rigidez del positivismo. “La doctrina de los actos propios prohíbe así la sorpresa, la volubilidad en el actuar y la emboscada, preservando el ámbito del litigio judicial, pero también el de las relaciones contractuales de los cambios bruscos de conducta, sean estos culposos o malintencionados. 

“Se ha resuelto que la doctrina de los propios actos importa una barrera opuesta a la pretensión judicial, por la cual se impide el obrar incoherente que lesiona la confianza suscitada en la otra parte de la relación e impone a los sujetos un comportamiento probo en las relaciones jurídicas, pues no es posible permitir que se asuman pautas que suscitan expectativas y luego se autocontradigan al efectuar un reclamo judicial. 

“3. Presupuestos y requisitos de aplicación de la doctrina: 

“Existe consenso en la doctrina y jurisprudencia argentina y comparada sobre que los presupuestos para la aplicación de esta doctrina son los siguientes: 

“1. Una situación jurídica preexistente. 

“2. Una conducta del sujeto, jurídicamente relevante y plenamente eficaz, que suscite en la otra parte una expectativa seria de comportamiento futuro. 

“3. Una pretensión contradictoria con esa conducta atribuible al mismo sujeto. 

“Cuando están, prima facie, reunidos los presupuestos de aplicación de la herramienta, debe analizarse si se cumplen acabadamente los requisitos para su empleo; ellos son: 

“1. Los actos expresivos de la voluntad del supuesto sujeto voluble deben ser inequívocos respecto de su alcance y de la intención de crear o modificar un derecho.  

“2. La contradicción con el acto anterior debe ser palmaria. 

“3. La voluntad inicial no debe haber estado viciada. 

“4. La voluntad plasmada en el primer acto, que luego se pretende contradecir, debe haber sido libre, pues si hubiera sido coaccionada de algún modo, no se aplicaría a este caso la doctrina del venire contra factum.  

“5. Debe darse la identidad de los sujetos que actúan y se vinculan en ambas conductas. 

“6. La juridicidad de la primera conducta” (Ver Revista Veritas, Bogotá, Nº 119, págs. 189-122. Jul.-dic. 209). 

• Aplicación de la Teoría de los Actos propios al caso

Considera SONY que la conducta de las partes, posterior al pretendido acuerdo de Marzo 14 de 2008, es prueba fehaciente de que el contrato se estaba ejecutando en concordancia con las modificaciones acordadas. En el Alegato, su apoderado transcribe varios correos en los que SONY advierte que solo despachará el material solicitado, para que sea distribuido, de conformidad con las nuevas condiciones del contrato(110).

Por su parte el apoderado de MTM afirma que su representada nunca dejó de atender los canales tradicionales de conformidad con el contrato suscrito el 1º de marzo de 2006. Además dice que SONY envió a la Compañía Latina de Sonidos, o a Jobs Vertel E.U. material de catálogo (que supuestamente solo podía ser distribuido por MTM. Invita a consultar los anexos 10 y 11 de la aclaración al dictamen pericial, y trae a colación el testimonio del señor Valdivieso, cuando en respuesta a una pregunta del doctor Sáchica contesta que MTM no cumplió con su obligación de vender lanzamientos solo en las grandes superficies(111).

Para el Tribunal es claro que la conducta de las partes no se adecuó al supuesto acuerdo y, precisamente, las pretensiones de la demanda de reconvención que pide sancionar el incumplimiento del contrato modificado por MTM, son demostración de lo anotado.

Cuando el Tribunal de Arbitramento examina la pretensión o argumentación de la parte convocada en el sentido de solicitar que se declare incursa en el desconocimiento de la Teoría de los Actos Propios a la parte convocante, lo primero que hizo fue precisar si las circunstancias fácticas y jurídicas del contrato y su ejecución permiten establecer que efectivamente la convocante, en concurrencia con la convocada, modificó el contrato en los términos presentados por el demandado. Porque si tal cosa hubiere ocurrido y el demandante, contrariando su posición frente al cambio o modificación de lo convenido, hubiera resuelto desconocer por sí y ante sí lo pactado por segunda vez para retornar a la posición inicial del contrato, no cabe duda que habría lugar a la aplicación de la teoría, con aceptación de que la parte convocante obró de mala fe.

Sin embargo, y como se ha precisado y dicho a través de lo expuesto en el laudo, no hubo modificación contractual y, en consecuencia, tampoco puede haber aplicación de la teoría de los actos propios, simplemente por sustracción de materia.

Por todo lo expuesto el Tribunal concluye, que no hubo modificación al contrato de distribución suscrito el 1º de Marzo de 2006, y que este se prorrogó en sus términos iniciales.

3.5. LA VIGENCIA DEL CONTRATO.

El Tribunal estima que el contrato de Distribución fue objeto de dos prórrogas automáticas: la primera hasta el 1º de Marzo del 2008, y la segunda hasta el 1º de Marzo de 2010.

Para un mejor entendimiento de esta conclusión es necesario referirse a lo ocurrido después de la reunión de Bernardo Londoño con Hilda María Jiménez, en Bogotá el 11 de marzo de 2008.

Para la fecha de esta reunión ya se había renovado automáticamente el contrato y la señora Jiménez no aceptó suscribir un otrosí, prorrogando el aviso de notificación de la intención de no renovar el contrato hasta el 15 de Marzo de 2008. Es decir que el contrato estaría vigente, en los mismos términos originales, hasta el 1º de Marzo de 2010.

El 7 de Abril de 2008 Bernardo Londoño envía el primer modelo de Otrosí, que supuestamente tiene todos los acuerdos a los que llegaron las partes.

El 6 de Mayo de 2008, Gonzalo Jiménez devuelve el Otrosí con algunas modificaciones que aunque él califica de forma, la verdad es que contienen definiciones necesarias para determinar el objeto y forma de la nueva distribución.

Este nuevo documento NUNCA fue firmado ni hubo respuesta alguna sobre su contenido.

El 29 de Enero de 2009, el señor Bernardo Londoño envía una comunicación a MTM, afirmando que ha habido incumplimiento del contrato en la medida en que se están distribuyendo discos en los canales tradicionales y basado en la cláusula séptima del contrato(112), solicita el saneamiento de la situación dentro de los 30 días previstos en el contrato(113).

Como respuesta a la misiva, el 4 de Febrero de 2009, la representante legal de MTM, afirma que no hay incumplimiento alguno, porque el contrato no fue modificado, se encuentra vigente en las condiciones inicialmente pactadas hasta el 1º de marzo de 2010 y señala, a su vez, los incumplimientos en que viene incurriendo SONY(114).

El 3 de marzo de 2009, el señor Andrés López contesta la carta quejándose por el hecho de que MTM no reconociera la modificación del contrato y notifica a MTM su determinación de no seguir ejecutando el contrato.

Considera el Tribunal que si bien la última comunicación constituye una terminación unilateral del contrato, también es una notificación o aviso anticipado de su no prórroga. Lo que significa que el contrato de distribución estuvo vigente hasta el 1º de marzo de 2010.

También concluye el Tribunal y así lo declarará expresamente que la terminación unilateral del contrato por parte de SONY, es injustificada puesto que, como quedó ampliamente explicado, el contrato se prorrogó válidamente en sus términos originales y no existe ningún incumplimiento por parte de MTM, que haya sido probado durante el proceso arbitral.

Partiendo de estas premisas, el Tribunal procederá a analizar las pretensiones de la demanda de reconvención interpuesta por SONY.

3.6. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN INTERPUESTA POR SONY.

La gran mayoría de las pretensiones del demandante en reconvención SONY, en contra de MTM, parten de la base de que hubo un incumplimiento al contrato modificado de común acuerdo por las partes. A lo largo de este escrito y, en forma expresa en los punto 3.4 y 3.5, el Tribunal hizo un riguroso análisis conceptual y probatorio que lo llevó a concluir que no hubo modificación al contrato en la medida en que las partes nunca formalizaron el acuerdo que estaban negociando, ni llegaron a un consenso sobre el mismo; ello permitiría agrupar las pretensiones que parten del supuesto de la pretendida modificación para denegarlas. Sin embargo en aras de una mayor seguridad jurídica se pronunciará independientemente sobre cada una de ellas aunque resulte repetitivo.

3.6.1. Pretensión Primera Principal.

Solicita en la primera pretensión:

“Se declare la existencia del contrato de distribución entre Música, Talento y Mercadeo DISCOS MTM C.A. y Sony Music Entertainment Colombia S.A. de fecha 1º de marzo de 2006”.

El denominado CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN, por el cual se inicia la relación entre las partes, fue suscrito por el señor ANDRÉS LÓPEZ QUIROGA, actuando en su calidad de primer suplente del Representante Legal de SONY BMG Music Entertaiment (Colombia) S.A., y la señora HILDA MARÍA JIMÉNEZ, en su calidad de Representante Legal de MÚSICA, TALENTO Y MERCADEO DISCOS MTM C.A., el día 1º de Marzo de 2006.

Ambas partes reconocen la existencia y validez del citado contrato, que obra a folio 1 al 5 del cuaderno de pruebas Nº 1, y la parte demandada en reconvención se allana expresamente a la pretensión(115). Por lo tanto el Tribunal accede a la pretensión y declarará la existencia del contrato.

3.6.2. Pretensión Segunda Principal.

“SEGUNDA. Se declare que Música, Talento y Mercadeo DISCOS MTM C.A. y Sony Music Entertainment Colombia S.A. modificaron el contrato de 1º de marzo de 2006, celebrado entre ambas partes, con el fin de renovar y continuar su vigencia bajo ciertas condiciones especiales”.

Como quedó expuesto con toda profundidad y detalle en los puntos 3.3 y 3.4 del presente escrito, el Tribunal considera que no hubo modificación al contrato suscrito por las partes el 1º de marzo de 2006, y que su vigencia se extiende hasta el 1º de marzo de 2010, en sus parámetros originales. En consecuencia denegará esta pretensión.

3.6.3. Pretensión subsidiaria a la Segunda Principal.

“PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA SEGUNDA PRINCIPAL: Que se declare que Música, Talento y Mercadeo DISCOS MTM C.A. y SONY Music Entertainment Colombia S.A. acordaron seguir con la ejecución del contrato de 1º de marzo de 2006 al momento de su vencimiento, bajo la condición de que las partes negociarían de buena fe unas nuevas condiciones contractuales que reformarían el contrato, en cuanto a su vigencia y condiciones de comercialización exclusiva de los productos de SONY en Ecuador”.

Es cierto que las partes iniciaron negociaciones con el fin de seguir con la ejecución del contrato de distribución suscrito el 1º de Marzo de 2006, bajo unas nuevas condiciones, que suponían la distribución de los productos entre MTM y la Compañía Latina de Sonidos en la siguiente forma: La vigencia del contrato original, con todas las facultades y obligaciones contenidas en el mismo, se extendía hasta el 30 de septiembre de 2008. A partir del 1º de octubre de 2008, Discos MTM tendría la exclusividad en Ecuador sobre los “lanzamientos” solamente en las cadenas de almacenes de grandes superficies, es decir, en puntos o canales no tradicionales de venta de música, hasta el 31 de diciembre de 2010. Para este propósito, Discos MTM debía calificarse como proveedor o suscribir un acuerdo con dichos almacenes o cadenas de almacenes de grandes superficies. A partir del 1º de octubre de 2008, y en relación con los fonogramas de larga duración pertenecientes al “catálogo”, Discos MTM seguiría teniendo la exclusividad en el territorio hasta el 31 de diciembre de 2009.

Sin embargo nunca se llegó a un acuerdo sobre tales condiciones, y durante el período que abarcaron las negociaciones el contrato se prorrogó bajo sus estipulaciones originales y así perduró hasta su terminación el 1º de Marzo de 2010.

No hay prueba alguna que permita al Tribunal concluir que las partes habían acordado una prórroga condicionada del contrato. Por el contrario es claro que si no se llegaba a tal acuerdo, como en efecto sucedió, MTM no aceptaría modificación alguna a los términos del contrato que ya estaba prorrogado en sus términos iniciales.

Las partes suscribieron tres otrosíes, con el fin de modificar el preaviso por cualquiera de ellas en el sentido de notificar por escrito a la otra su intención de dar por terminado el contrato. En los antecedentes de todos los otrosíes se lee: “Las partes se encuentran actualmente adelantando negociaciones, en su mejor buena fe comercial, tendientes a definir los términos y condiciones bajo los cuales ellas acordarían la extensión de la vigencia del Contrato. Por esta razón, consideran necesario y oportuno modificar la redacción de la actual cláusula segunda del Contrato, de manera que les sea posible continuar este proceso de negociación sin que venza el término de que ambas disponen para dar aviso a la otra de su intención de terminar el Contrato a su fecha de terminación natural” (subraya fuera del texto).

Nótese que la redacción del texto es condicional: “ACORDARÍAN”. Por ende si no se llegaba a un consenso, no habría acuerdo. Y la intención de ambas era llegar a tal acuerdo, para lo cual redujeron el término de notificación para tener un plazo razonable de negociaciones que definiera las nuevas condiciones. Pero quedó probado en el proceso que no se produjo el acuerdo dentro de los nuevos plazos acordados por escrito, lo que produjo inexorablemente que el contrato se prorrogara en sus condiciones iniciales.

En ninguna parte aparece pues, que haya habido UN ACUERDO para negociar en forma condicionada el contrato. Por lo expuesto, el Tribunal negará esta pretensión.

3.6.4. Pretensión Tercera Principal.

“TERCERA: Que se declare que el acuerdo entre Música, Talento y Mercadeo DISCOS MTM C.A. y Sony Music Entertainment Colombia S.A. para renovar y continuar su vigencia, comprendía las siguientes condiciones, para la terminación gradual y escalonada del contrato: (i) La vigencia del contrato, con todas las facultades y obligaciones contenidas en el mismo, se extendía hasta el 30 de septiembre de 2008; (ii) A partir de esa fecha, DISCOS MTM tendría la exclusividad en Ecuador (Territorio) sobre los “lanzamientos” solamente en las cadenas de almacenes de grandes superficies hasta el 31 de diciembre de 2010; (iii) En relación con los fonogramas de larga duración pertenecientes al “catálogo”, DISCOS MTM seguiría teniendo la exclusividad en el territorio hasta el 31 de diciembre de 2009”.

Si bien el proyecto de otrosí que estaban negociando las partes, comprendía las modificaciones listadas por el demandante en reconvención, NO HUBO ACUERDO, en los términos expuestos en los puntos 3.3 y 3.4 del Laudo y al momento de analizar la Pretensión Segunda Subsidiaria, razón por la cual también se denegará esta pretensión.

3.6.5. Pretensión Subsidiaria a la Tercera Principal.

“PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA TERCERA PRINCIPAL: Que se declare que Música, Talento y Mercadeo DISCOS MTM C.A. incumplió el acuerdo y condición a que se refiere la pretensión subsidiaria anterior, debido a que pese a las reuniones, comunicaciones y acuerdos con SONY Music Entertainment Colombia S.A., exigió seguir con la ejecución del contrato del 1º de marzo de 2006 en las condiciones originalmente pactadas o negando la existencia de acuerdos en cuanto a su vigencia y condiciones de comercialización exclusiva de los productos de SONY en Ecuador”.

En primer lugar el Tribunal destaca, que el demandante en reconvención se refiere a la Pretensión Subsidiaria a la Segunda Principal, lo cual falta a la técnica procesal, pues él mismo nomina esta pretensión como subsidiaria a la Tercera Principal.

En la medida en que no hubo acuerdo, ni la prórroga del contrato estuvo condicionada, en los términos expuestos al resolver las anteriores pretensiones y en los puntos 3.3 y 3.4 del Laudo, no tiene asidero esta pretensión, por lo cual será denegada.

3.6.6. Pretensión Cuarta Principal.

“CUARTA: Que se declare que Música, Talento y Mercadeo DISCOS MTM C.A. incumplió el acuerdo que celebró con Sony Music Entertainment Colombia S.A., por haber comercializado los productos de Sony desconociendo los términos y condiciones aceptados por las partes”.

Por sustracción de materia no era posible incumplir un acuerdo al que no se llegó nunca, como lo concluyó el Tribunal en juicioso análisis descrito en los puntos 4 y 5 de este Laudo. La comercialización de productos por parte de MTM se hizo en forma acorde a los términos del contrato vigente, que fueron los consagrados el 1º de Marzo de 2006 en el contrato de distribución, y no hubo incumplimiento alguno de MTM.

Por lo anterior, se denegará esta pretensión.

3.6.7. Pretensión Quinta Principal.

“QUINTA: Que se declare que Música, Talento y Mercadeo DISCOS MTM C.A. incumplió el contrato que celebró con SONY Music Entertainment Colombia S.A., por haber quebrantado los deberes de obrar de buena fe en su relación con SONY Music Entertainment Colombia S.A. por las siguientes razones, entre otras:

• Música, Talento y Mercadeo DISCOS MTM inició y prolongó sin la seriedad debida una negociación tendente a la modificación del contrato, sin un propósito serio de concluir y aceptar el acuerdo.

• La conducta objetiva y positiva de Música, Talento y Mercadeo DISCOS MTM creó unas expectativas en SONY sobre la celebración y conclusión de un acuerdo en cuanto a la reforma contractual, que luego desconoció, para obtener unos beneficios a los que no tiene derecho.

• DISCOS MTM desconoció el alcance de los acuerdos que se celebraron con SONY sobre la renovación y continuación del contrato bajo ciertas condiciones especiales”.

Es enfático el Tribunal al concluir que MTM, no incumplió el contrato de Distribución suscrito con SONY el 1º de Marzo de 2006, y que no estaba obligado a cumplir unas supuestas modificaciones que no se acordaron.

Las negociaciones que emprendieron las partes fueron difíciles, por las circunstancias que dieron lugar a ellas y que partieron de una conducta reprobable de SONY al pretender dar por terminado el contrato anticipadamente, y a la precipitada firma de otro contrato con un distribuidor distinto, sin que mediara una terminación del suscrito con MTM.

Estas negociaciones se toman su tiempo y MTM, accedió a acortar el plazo de notificación por tres veces, la última de las cuales se daría solo faltando 15 días para la terminación natural del contrato. Aún vencido el termino sin que se produjera la notificación y de cara a un contrato prorrogado de acuerdo a las estipulaciones contractuales iniciales, accedió a continuar con los diálogos. En respuesta al primer borrador de otrosí enviado por SONY el 7 de abril de 2008, el 6 de Mayo MTM propone algunos cambios y solicita una fecha para firmar el documento. Infortunadamente SONY no da respuesta a la nueva propuesta, razón por la cual no se concreta el pretendido Acuerdo de Modificaciones.

Así las cosas no se puede declarar que MTM prolongó sin seriedad las conversaciones y menos que no tuvo propósito serio de concluir y aceptar el acuerdo.

Mucho menos puede el Tribunal calificar las expectativas de SONY, ni afirmar que hubo un desconocimiento del Acuerdo por parte de MTM para obtener beneficios indebidos.

Por último, no vacila el Tribunal en afirmar que no hubo por parte de MTM desconocimiento a un supuesto Acuerdo que nunca se produjo.

En consecuencia se denegará esta pretensión.

3.6.8 Pretensión Sexta Principal.

“SEXTA: Que se declare que Música, Talento y Mercadeo DISCOS MTM C.A. no obró de buena fe en la ejecución del contrato de distribución que celebró SONY Music Entertainment Colombia S.A., e incumplió sus compromisos, haciendo imposible la ejecución del contrato en los términos en que el mismo fue celebrado por las partes”.

No se probó en el proceso, que MTM obrara de mala fe en la ejecución del contrato. En varios apartes de este Laudo nos detuvimos a analizar el concepto de buena fe inmerso en todo contrato(116). Por el mismo sentido de la lógica no se puede predicar la mala fe de un contratante (MTM) que cumple con sus obligaciones contractuales, como quedó probado en el proceso. Por el contrario, el que hizo muy difícil la ejecución del contrato al designar un segundo distribuidor antes de concretar la terminación o modificación de los términos pactados con MTM fue, precisamente, el demandante en reconvención.

De modo que no se probó en parte alguna que MTM hiciera imposible la ejecución del contrato en los términos inicialmente pactados, ni el demandante en reconvención probó lo afirmado. En consecuencia el Tribunal denegará esta pretensión.

3.6.9. Pretensión Séptima Principal.

“SÉPTIMA: Que como consecuencia de lo anterior, se declare a su vez, que la decisión adoptada por mi poderdante el 3 de marzo de 2009 de dejar de ejecutar el referido contrato, obedeció a una justa causa”.

El Tribunal hace las siguientes consideraciones:

De conformidad con la cláusula séptima del contrato de Distribución suscrito entre SONY y MTM el 1º de Marzo de 2006: “Cuando quiera que una de las partes incumpla una cualquiera de las obligaciones a su cargo según este acuerdo, podrá la parte cumplida enviar a la incumplida una nota exigiéndole el saneamiento de la situación de incumplimiento: Desde el recibo de esta nota, la parte incumplida tendrá treinta (30) días calendario para sanear su falta; si no lo hace en este plazo, la parte cumplida podrá dar por terminado este acuerdo, sin que hacerlo le genere obligación alguna de pagar indemnizaciones o sanciones de cualquiera naturaleza a favor de la otra parte. Adicionalmente, en este evento, podrá siempre la parte cumplida perseguir, por cualquier vía, las reparaciones de todos los daños que se le hayan podido causar.

Adicionalmente, este acuerdo terminará anticipadamente cuando una cualquiera de las partes sea declarada en bancarrota, quiebra, concordato o similar, y no recupere su equilibrio financiero en un término de tres (3) meses desde tal declaración”. 

Los antecedentes que precedieron la decisión de Sony, fueron los siguientes:

El 23 de Enero de 2009, el señor Luis Bernardo Londoño, Director Financiero de SONY en Colombia, dirige una comunicación a la Representante Legal de MTM, señora Hilda María Jiménez(117), en la que le informa el incumplimiento de MTM a los compromisos adquiridos con SONY, en particular por estar distribuyendo lanzamientos en canales tradicionales. A renglón seguido anuncia que se acogerán a los términos de la cláusula séptima del contrato y requieren a MTM para que en un plazo menor a 30 días, subsane la situación, anunciando su decisión de notificar su decisión de dar por terminado el contrato, en caso de que no haya un compromiso de suspender estas ventas.

El 4 de Febrero de 2009, MTM responde haciendo un recuento de los principales aspectos que rodearon la ejecución del contrato y señalando los incumplimientos del mismo imputables a SONY, solicitando de su parte el retiro inmediato de los productos que se hubieran distribuido en contra de las estipulaciones contractuales iniciales.

Finalmente, en la comunicación citada en la pretensión, el 3 de Marzo de 2009 SONY(118) notifica su decisión de no seguir ejecutando el contrato.

En la cláusula séptima del contrato de Distribución que se acaba de transcribir, se consagró una causal de terminación anticipada que exigía los siguientes requisitos: a) que se presentara un incumplimiento del contrato; b) que quien lo reclamara fuera la parte cumplida y c) que en un término de 30 días calendario no se hubiere saneado la falta.

Salta a la vista que SONY había incumplido el contrato en varias de sus cláusulas y así lo concluyó el Tribunal al analizar las pretensiones de la demanda interpuesta por MTM, en el punto 3.3, de este laudo. O sea que no podía invocar la cláusula por no ser “la parte cumplida”. Pero lo más importante es que no hubo el incumplimiento pretendido, pues MTM realizó la distribución de sus productos en una forma acorde con el contrato de Distribución original, ergo no hubo incumplimiento de su parte; y no se diga que se incumplió el acuerdo de modificación, pues reiteradamente hemos explicado que este no se produjo.

Por lo tanto la decisión de SONY de dejar de ejecutar el contrato, fechada el 3 de Marzo de 2009, no obedeció a una justa causa. En consecuencia el Tribunal denegará esta pretensión.

3.6.10. Pretensión Subsidiaria a la Séptima Principal.

“PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA SÉPTIMA PRINCIPAL: Que se declare que para el día 3 de marzo de 2009, el contrato que las partes celebraron bajo las nuevas condiciones, era de imposible ejecución y cumplimiento para SONY Music Entertainment Colombia S.A., en razón a los comportamientos constitutivos de graves incumplimientos de las obligaciones a cargo de la convocada en reconvención, según el acuerdo que se celebró entre las partes, y los efectos nocivos que para SONY representaba permitir la ejecución del referido contrato”.

Para el Tribunal, el contrato no era de imposible ejecución el 3 de Marzo de 2009. Lo que realmente sucedió fue que SONY adquirió compromisos con otro distribuidor, a partir de Octubre de 2008, conducta que llevó a que en esa fecha se estuvieran incumpliendo los contratos con ambos distribuidores. SONY confió en que para ese entonces ya habría suscrito el otrosí de modificación al contrato con MTM, lo que se insiste, no sucedió.

Por consiguiente el Tribunal denegará la pretensión.

3.6.11. Pretensión Octava Principal.

“OCTAVA: Como consecuencia de lo anterior se declare la terminación del contrato celebrado entre Música, Talento y Mercadeo DISCOS MTM C.A. y SONY Music Entertainment Colombia S.A.”.

El 3 de Marzo de 2009, SONY notificó a MTM, la terminación del contrato por justa causa (Cláusula Séptima del contrato). Al resolver la pretensión Séptima Principal, el Tribunal consideró que no hubo la justa causa alegada por SONY, de manera que el contrato siguió vigente.

No obstante, para el Tribunal esta comunicación constituye, además, un aviso anticipado de la intención de dar por terminado el contrato dado con una anticipación suficiente, en los términos del último Otrosí suscrito por las partes, que exigió que el aviso se diera con no menos de 15 días de anticipación a la fecha de terminación natural de cualquiera de sus renovaciones. Como la última renovación vencía el 1º de Marzo de 2010, el contrato se terminó, de conformidad con los términos contractuales en esa fecha.

En esta forma se denegará la pretensión de declaratoria de terminación del contrato, por cuanto ella ya se produjo por los cauces contractuales.

3.6.12. Pretensión Subsidiaria a la Octava Principal.

“PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA OCTAVA PRINCIPAL: Que se declare que dado que Música, Talento y Mercadeo DISCOS MTM C.A. no quiso aceptar la existencia de un acuerdo o no firmó el Otrosí que modificaba la vigencia y condiciones del contrato, este se terminó al momento en que se negó a firmar tal documento, pues la continuidad del contrato estaba sujeta a tal exigencia”.

MTM, no se negó a firmar el otrosí que modificaba la vigencia y condiciones del contrato, sino lo devolvió el 6 de Mayo de 2008, solicitando a SONY manifestar su acuerdo con el otrosí modificado por MTM y fijar una fecha para su firma. Fue SONY quien guardó silencio, por lo cual nunca nació a la vida jurídica el acuerdo plasmado en el proyecto de otrosí.

Al resolver la pretensión Octava Principal, el Tribunal explicó por qué el contrato mantuvo su vigencia hasta el 1º de Marzo de 2010, fecha que considerará como la de terminación del contrato para todos los efectos de este Laudo. Se denegará la pretensión.

3.6.13. Pretensión Novena Principal.

“NOVENA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a Música, Talento y Mercadeo DISCOS MTM C.A. a pagar los perjuicios de todo orden ocasionados a SONY Music Entertainment Colombia S.A. por el incumplimiento del contrato”.

Teniendo en cuenta que, con excepción de la pretensión primera principal, que fue aceptada por el Tribunal declarando la existencia del contrato de distribución suscrito entre SONY y MTM, todas las demás pretensiones fueron rechazadas, no habrá lugar a condenar a MTM al pago de perjuicios.

3.6.14. Pretensión subsidiaria a la Novena Principal.

“PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA NOVENA PRINCIPAL: Que se condene a Música, Talento y Mercadeo DISCOS MTM C.A. al pago de los perjuicios ocasionados a SONY Music Entertainment Colombia S.A. por no cumplir con lo acordado ni con la condición de aceptar y firmar el Otrosí acordado”.

No hubo Acuerdo para modificar el contrato, porque no se produjo el consenso requerido para ello. De otra parte MTM no estaba obligado a firmar el Otrosí que le fue enviado el 7 de abril de 2008, pues consideró que no era lo suficientemente claro. Por ello propuso algunas modificaciones al mismo (6 de Mayo de 2008) y no obtuvo respuesta.

Por lo tanto se denegará la pretensión.

3.6.15. Pretensión Décima Principal.

“DÉCIMA: Que se condene en costas y agencias en derecho a la sociedad Música, Talento y Mercadeo DISCOS MTM C.A.”.

En virtud de que no prosperaron las pretensiones, segunda a novena principales ni las pretensiones subsidiarias, no se decretará la condena en costas y agencias en derecho contra MTM.

IV. LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS

El Tribunal pasa a ocuparse de las excepciones propuestas por las partes en sus respectivas contestaciones, en desarrollo de las consideraciones que se han hecho hasta el momento:

4.1. LAS EXCEPCIONES PLANTEADAS POR SONY MUSIC ENTERTAIMENT COLOMBIA S.A., EN LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA INICIAL.

4.1.1. Inexistencia de incumplimiento del contrato por parte de SONY.

El apoderado de SONY manifiesta que su poderdante cumplió con la ejecución del contrato de distribución y con sus modificaciones.

Reitera que ninguno de los supuestos incumplimientos que describe el convocante son incumplimientos sino situaciones del normal desarrollo del contrato, como por ejemplo el retraso exclusivamente en un pedido.

Por otra parte, reitera que MTM creó la confianza razonable en SONY, en cuanto al acuerdo de un otrosí que modificaría los términos contractuales, para efectos de la renovación del contrato.

Sustenta su afirmación en el artículo 824 del Código de Comercio. La ausencia de la firma del otrosí no le resta validez o eficacia a las negociaciones y acuerdos entre las partes.

Por todo lo anterior concluye manifestando que SONY cumplió a cabalidad el negocio jurídico válidamente celebrado y perfeccionado entre las partes, ya que ajustó su conducta a las modificaciones que se concretaron por la declaración de voluntad expresada por ambas partes.

Consideraciones del Tribunal

Para el Tribunal es claro, como se analizó en precedencia, que SONY, incumplió varias de las obligaciones contractuales a su cargo.

Como quedó demostrado en el proceso, se reitera por parte de este Tribunal que no hubo modificación al contrato y que el mismo se renovó por el término pactado.

Por los argumentos expuestos, está excepción no tiene vocación de prosperidad.

4.1.2. Incumplimiento de DISCOS MTM.

Sustenta esta excepción en el hecho de que a pesar de existir una declaración de voluntad válidamente expresada y concretada, MTM se negó a dar cumplimiento a lo acordado violando así la confianza y la legítima expectativa de SONY.

Manifiesta que MTM violó la buena fe contractual comprometiendo así su responsabilidad contractual, por desconocer el alcance de la buena fe como elemento integrador del contenido contractual.

Finaliza manifestando que MTM desconoció la buena fe, por cuanto: “afrontar sin la seriedad debida una serie de negociaciones tendientes a la reforma de un contrato; ii) por desconocer el alcance de esos acuerdos; iii) por crear unas expectativas en SONY que ahora quiere desconocer, para obtener unos beneficios a los que no tiene derecho”.

Consideraciones del Tribunal

La buena fe, debe ser entendida como el cumplimiento honesto, leal, ético, no solo en cuanto a las obligaciones individualmente consideradas sino también en cuanto al conjunto o resultado que con el cumplimiento de ellas se persigue, es decir, al objeto del acto mismo.

El Tribunal se remite al punto 3.3 en el que se desarrolló el principio de la buena fe. En acápite precedente, el Tribunal, se ocupó de la actuación adelantada por MTM, motivo por el cual se remite a las consideraciones expuestas, que se retoman para negar esta excepción.

4.1.3. Ausencia de legitimación para demandar por parte de DISCOS MTM. Excepción de contrato no cumplido.

Fundamenta esta excepción en lo dispuesto por el artículo 1609 del Código Civil, manifestando que el contratante incumplido no está legitimado para demandar el cumplimiento de la obligación, tampoco la resolución del contrato por incumplimiento del deudor, ni mucho menos indemnización de perjuicios a su favor.

Consideraciones del Tribunal

Como las demás excepciones propuestas, esta tampoco está llamada a prosperar, teniendo en cuenta que se demostró que fue SONY quien incumplió el contrato suscrito entre las partes. En cambio no se probó incumplimiento alguno por parte de MTM.

4.1.4. Nadie puede cambiar su designio o conducta anterior en perjuicio de otro.

Explica lo que la doctrina ha entendido por los actos propios, “venire contra factum proprium” fundado en el principio de la buena fe.

Expresa que MTM con su actitud dio a entender a SONY que aceptaba las reformas del contrato, en cuanto a la ampliación del término del contrato bajo ciertas condiciones. Sin embargo al desconocer lo anterior, MTM, vulneró la confianza de SONY y actuó contrariando la buena fe contractual.

Concluye manifestando que MTM expresó su voluntad de continuar y renovar el vínculo con SONY pero modificando el contenido contractual, según el cual aquel distribuidor dejaría progresivamente de tener exclusividad sobre ciertos productos.

Consideraciones del tribunal

El Tribunal se remite a las consideraciones expuestas en precedencia para desestimar esta excepción.

4.1.5. Ausencia de buena fe.

Después de explicar lo que se entiende por el principio de la buena fe, reitera que durante la ejecución del contrato de distribución MTM contrarió el principio de la buena fe por cuanto dio a entender a través de comportamientos positivos hacia SONY, que su intención era la de reformar los términos del contrato y adicionalmente que estaba de acuerdo con las modificaciones al mismo, y por ello, SONY consideró que el contrato se había modificado.

Consideraciones del Tribunal

El Tribunal constató con el acervo probatorio aportado y recaudado que MTM no actuó de mala fe en la ejecución del contrato. Por lo tanto, esta excepción no está llamada a prosperar.

4.1.6. Modificación válida del contrato

Sustenta esta excepción en el hecho de que las modificaciones a un contrato de naturaleza mercantil se perfeccionan con el mero consentimiento de las partes sin necesidad de cumplir con formalidad alguna. Manifiesta que el otrosí tiene un alcance meramente probatorio, y no constitutivo.

Consideraciones del Tribunal

Para el Tribunal quedó suficientemente demostrado que no hubo la modificación alegada, por lo tanto esta excepción no está llamada a prosperar.

4.1.7. Inexistencia de los perjuicios alegados.

Expresa en esta excepción que los incumplimientos que alega MTM no son incumplimientos que generen un perjuicio.

Manifiesta que MTM debe probar, en primer lugar, la certeza del daño y su carácter directo y personal.

Consideraciones del Tribunal

Esta excepción, como las demás, no está llamada a prosperar, teniendo en cuenta que en el punto 3.3.2.1 se probó que el incumplimiento de SONY causó perjuicios, ciertos, directos y personales a MTM.

4.1.8. Ausencia de nexo causal entre el hecho y el daño.

Manifiesta que no existe nexo de causalidad entre los perjuicios que alega sufrir MTM, y el supuesto incumplimiento de SONY, ya que en algunos casos, los supuestos daños, son los gastos ordinarios y normales que debe asumir alguien que actúa en el mundo de los negocios. Por lo anterior solicita que no se acceda a la pretensión resarcitoria.

Consideraciones del Tribunal

De igual forma, el Tribunal declarará infundada esta excepción, por cuanto se demostró que los daños que SONY ocasionó a MTM, tienen una relación de causalidad con los incumplimientos probados en el proceso.

4.1.9. Arbitraje internacional.

Como fundamento de esta excepción, afirma el apoderado de la parte convocada que se dan los elementos o criterios establecidos en el artículo 1º de la Ley 315 de 1996 para determinar que el presente es un arbitraje internacional por cuanto “las partes, al momento de la celebración del pacto arbitral, tenían su domicilio en Estados diferentes” y “el lugar de cumplimiento de aquella parte sustancial de las obligaciones directamente vinculadas al contrato objeto del litigio se encuentra situado fuera de Colombia”.

Consideraciones del Tribunal

El Arbitraje internacional en Colombia se encuentra regulado por la ley 315 de 1996 y el artículo 196 del Decreto 1818 de 1998.

Para resolver esta excepción, el Tribunal, en primer lugar reitera las consideraciones expuestas en Auto Nº 5, Acta Nº 4 de quince (15) de febrero de 2010, mediante el cual manifestó: “Ahora bien, sin perjuicio del estudio que se hará en la oportunidad procesal correspondiente, en lo concerniente a la excepción relativa al arbitraje internacional, la ley 315 de 1996(119) en su artículo 1º expresa que para que se trate de un arbitraje de esa naturaleza, es necesario que las partes así lo hayan pactado.

Al tenor de la cláusula compromisoria del contrato de distribución suscrito entre las partes “Toda controversia o diferencia relativa a este contrato y a su ejecución, y liquidación se resolverá por un Tribunal de Arbitramento designado por la Junta Directiva de la Cámara de Comercio del domicilio del demandado, mediante sorteo entre los árbitros inscritos en las listas que lleva el CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN MERCANTILES de dicha Cámara. El Tribunal así constituido se sujetará a las siguientes reglas: a) El Tribunal estará integrado por tres árbitros; b) La organización interna del Tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN MERCANTILES DE LA CÁMARA DE COMERCIO del domicilio del demandado; c) El Tribunal decidirá en derecho, según las leyes de la República de Colombia; y d) El Tribunal funcionará en la ciudad de domicilio del demandado, en el CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN MERCANTILES DE LA CÁMARA DE COMERCIO de esa ciudad”.

A juicio del Tribunal, de la lectura de la cláusula compromisoria no aparece que haya pacto alguno para calificar el arbitramento como internacional ni puede inferirse intención alguna de las partes en tal sentido”.

Al respecto la doctrina ha manifestado:

El artículo 196 de Decreto 1818 /1998 establece que son internacionales los arbitrajes en que las partes así lo hubiesen pactado, siempre que el acuerdo concurra con uno de los eventos que allí se especifican. A partir de esta anotación cabe preguntarse de la redacción de la norma existente que las partes expresamente pacten que se trata de un arbitraje internacional al que se acompaña, además, el acaecimiento de un evento, para que el arbitramento internacional surja. O, puesto en otros términos, si la ausencia de la manifestación o del evento privan al arbitramento de su carácter internacional. Al respecto, lo primero por anotar es que el arbitraje no debería ser considerado como internacional por el hecho de que las partes así lo acuerden. En realidad, es la relación subyacente, es decir, la materia u objeto de la litis, la que determina si estamos o no frente a un arbitramento internacional, independientemente de la manifestación de las partes. De suerte que debería ser considerado como arbitramento internacional únicamente el que verse sobre contratos internacionales o relaciones jurídicas que presentan vínculos con más de una legislación. Invocando argumentos históricos para la interpretación de esta disposición, parte de la doctrina colombiana considera que el requisito de pactar arbitraje internacional no sería necesario(120). No obstante, en nuestro criterio, la norma es suficientemente clara al requerir de las partes pactadas del arbitraje internacional.

Como se indicó, no basta el solo pacto, pues la norma exige que “además se cumpla con cualquiera de los siguientes eventos...”. Estos eventos son taxativos y no concurrentes, en cuanto basta con que uno solo de ellos acaezca: acompañado del “pacto de arbitraje internacional”, surge pues el arbitraje internacional. Los eventos, inspirados claramente en la Ley Modelo de la Uncitral (literales a) a la d) y el Código de Procedimiento Civil Francés (literal e)”(121).

Teniendo en cuenta lo anterior, para este Tribunal es indispensable que se cumpla con el requisito dispuesto en la ley 315 de 1996, en el sentido de que se debe pactar, en la cláusula compromisoria, que el arbitraje debe ser internacional y además, como lo consagra el artículo 1º, que cumpla con alguno de los requisitos reseñados.

El día quince de febrero de 2010, el apoderado de SONY, previo al decreto de pruebas manifestó que:

DR. SÁCHICA: Previamente a la decisión a través de la cual el Tribunal procede a decretar las pruebas que se han solicitado por las partes tanto en la demanda principal como en la demanda de reconvención, sus contestaciones y los escritos de excepciones, Sony Music quiere hacer las siguientes manifestaciones:

(...) 

Primer elemento de juicio señores miembros del Tribunal, Sony Music ya conoce alguna decisión del Tribunal en relación con una petición expresa que se hizo acerca de que se definiera la naturaleza del arbitraje nacional o internacional de este procedimiento. 

Más allá de lo que el Tribunal pudo calificar, de todas maneras advirtiendo que en la oportunidad legal volvería sobre el asunto, creo que sí tiene mucha relevancia para el trámite de las pruebas, porque en el trámite de las pruebas en el arbitraje internacional tanto el Tribunal como las partes a través de órdenes de procedimiento pueden convenir la mejor manera de practicar esas pruebas, más allá de los postulados establecidos en una legislación procesal o probatoria incluida en un estatuto nacional. 

Creo que a raíz de esa definición sea que se defina nacional o internacional, tenemos que encontrar una solución a esa problemática porque si la determinación final es que esto es un arbitraje de naturaleza internacional los mecanismos probatorios seguramente podrán ser acordados por las partes con el concurso del Tribunal para efectos de hacer esa producción probatoria, ofrecer declaraciones testimoniales, suministrar los documentos en la sede, hacer cruce de información y en fin otra serie de mecanismos que facilitan la práctica de las pruebas. 

Obviamente esto también tiene un contenido que va más allá y es que en definitiva también a Sony Music le interesa conocer esa definición en función de las propias consecuencias que se aplican para la conducción de este proceso por razón de que en el arbitraje internacional se aplican ante vacíos, normas de la lex arbitri, la lex arbitri va más allá que la mera remisión a normas de un estatuto nacional, sino a normas incluidas en la práctica internacional y las normas de la sede del Tribunal de Arbitramento, por eso es que en este momento Sony Music vuelve a insistir sobre esa connotación y característica. 

Connotación y característica señores miembros del Tribunal que se pone de relieve cuando quiera que por razón del propio llamado que hizo el Tribunal, que más adelante volveré sobre ese tema, Sony Music no insistió en esa condición del arbitraje internacional y no es que Sony Music insista en que sea un arbitraje internacional, sino que quiere tener claridad sobre ese tema porque la perspectiva por lo menos que tiene la compañía que yo represento es que tiene esa característica. 

El Tribunal en alguna decisión del pasado cuya referencia en este momento no tengo presente, pero la señora secretaria podrá ubicar en ese tema, nos mencionaba que a consecuencia de que en el respectivo pacto del contrato no se hizo referencia a que este Tribunal era un arbitraje internacional ergo no era arbitraje nacional, sino arbitraje internacional, sobre ese punto en particular quiero llamar a reflexión al Tribunal. 

(...) 

DR. SÁCHICA: En estos temas de la Ley 315 las decisiones arbitrales que se han referido a la aplicación de la Ley 315 para calificar un Tribunal sea internacional o no, han acudido a tres criterios en particular, el primer criterio que ha querido aplicar las decisiones jurisprudenciales apelan a lo que denominan la historia fidedigna de lo que fue la expedición de la Ley 315/93, basados en el Artículo 27 del Código Civil donde finalmente se concluye basados en esa expresión, los antecedentes de la Ley 315 que la expresión “cuando así lo hubieren las partes de la Ley 315” se refiere en consecuencia a que las partes hubieran pactado un arbitraje y no a que se diga que el arbitraje es internacional. 

Segundo factor y esto lo estoy basando en una decisión reciente de un Tribunal de Arbitraje conformado por los doctores Eduardo Zuleta de nacionalidad colombiana, el doctor Aníbal Sabater de nacional española y el doctor José María Abascal de nacionalidad mexicana, un Tribunal de Arbitramento que operó bajo las reglas de la Triple A en Estados Unidos. 

El segundo criterio que trajo a colación este Tribunal de Arbitramento en cuanto a la aplicación de la Ley 315 en cuanto a ese criterio de la historia fidedigna de la Ley, está relacionado a la conjunción de esa exigencia que hace la ley con los demás factores precisamente que señala la señora presidente del Tribunal incluidos dentro de la propia Ley 315 en cuanto se señala la concurrencia de criterios adicionales como por ejemplo que las partes se encuentren en domicilios distintos como ocurre en el presente caso una sociedad con domicilio en la República del Ecuador y una sociedad con domicilio en la República de Colombia y al hecho de que el lugar de cumplimiento principal de las obligaciones este ubicado en una jurisdicción distinta donde se encuentra domiciliada alguna de esas sociedades respectivas. 

Así mismo, este Tribunal Arbitral, estoy trayendo a colación en relación con esto, advierte que esa exigencia según la cual que lo que importa es que las partes hayan pactado un arbitraje para que la condición internacional surja de otros factores, viene dado para que el hecho de que la Convención de Nueva York lo que exige única y exclusivamente es que si esta un acuerdo escrito sin mayor exigencia ni solemnidad, dice puntualmente en este tema este Tribunal de Arbitramento que no se requiere ninguna solemnidad ni expresión específica ni forma sacramental para validez del pacto arbitral. 

Por último el Tribunal cita, palabras del mismo Tribunal un razonamiento al absurdo que dice: “Llevará a la misma conclusión de que no es necesaria la exigencia de utilizar la expresión internacional en la medida en que el Artículo 1º de la Ley 315 no puede exigir que el pacto contenga un pacto una referencia expresa al carácter internacional, de lo contrario un pacto arbitral con diferentes elementos que llevan a la internacionalidad del conflicto como sería por ejemplo en este caso particular de las partes que estamos enfrentadas en este proceso arbitral, permitiría que solamente operaría un arbitraje nacional. 

Estas son referencias que traigo simple y llanamente consignadas en este laudo dentro de un proceso arbitral de carácter internacional que conocieron estos 3 árbitros de nacionalidad colombiana, española y mexicana. 

Igual argumentación muy similar a esta y seguramente compartida en un artículo que viene incluido en esta obra del contrato de arbitraje del doctor Eduardo Silva Romero, creo que todos los que estamos en esta práctica conocemos quién es y con qué alcance, nos trae dentro de esto un artículo donde dice Breves Observaciones de los Métodos de Definición del Contrato de Arbitraje, donde él esta mencionando que: “La doctrina más autorizada y apoyada en la historia de la elaboración de la Ley 315 se ha opuesto a dicha interpretación”. O sea aquella en que se exija que se utilice la expresión internacional porque dicha doctrina propone que la frase transcrita deba ser interpretada en el sentido de lo que se requiere no es que las partes hayan pactado prearbitraje internacional, sino que las partes hayan pactado al evento de someter sus controversias a un arbitraje, esa es la parte sustancial de lo que menciona este documento. 

Por supuesto señores miembros del Tribunal que la pretensión mía no es convertir internacional lo que es nacional, la pretensión mía es simplemente que sepamos a ciencia cierta antes de abordar el trámite probatorio que hay que hacer una calificación que seguramente no solamente tiene consecuencias frente a las facilidades de los mecanismos probatorios, sino adicional frente a otras consecuencias como sería la aplicación de unas reglas procesales y probatorias por remisión que no son necesariamente las leyes colombianas, sino las lex arbitri cuya connotación va hoy algo más allá”. 

Sobre lo anterior, el Tribunal considera que los argumentos de la parte convocada apuntan a demostrar varias ventajas que presenta el arbitraje internacional, entre ellas la práctica de las pruebas. Para el Tribunal el listado de ventajas no conlleva la obligatoriedad de calificar el tribunal como internacional, y deja constancia de que en el presente trámite arbitral se practicaron todas las pruebas solicitadas por las partes y decretadas por el Tribunal, con sujeción a las normas que se pactaron en la cláusula compromisoria, esto es, la ley colombiana (punto c de la cláusula).

Con respecto a la sede del Tribunal, el Tribunal resalta el punto d de la cláusula y adicionalmente, el acta Nº 1, Auto Nº 1 de dieciséis (16) de diciembre de 2009, mediante el cual el Tribunal fijó en el punto 4 como “lugar de funcionamiento y secretaría, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá”. Auto que fue dictado en audiencia y las partes no manifestaron objeción alguna contra dicha decisión.

La fijación de la sede del arbitraje, en palabras de Eduardo Silva Romero, determina “(i) el lugar en el que el laudo arbitral deberá ser considerado dictado y, por ende, (ii) el juez competente para conocer el recurso de nulidad que pueda intentarse contra dicho laudo”(122).

Por las razones expuestas esta excepción no está llamada a prosperar.

4.1.10. La excepción genérica del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil.

Al respecto, el Tribunal manifiesta que no encontró, del análisis de las pruebas y de las alegaciones de las partes, hechos que constituyan una excepción y que imponga darle aplicación al inciso primero del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil.

4.2. LAS EXCEPCIONES PLANTEADAS POR MÚSICA, TALENTO Y MERCADEO DISCOS MTM C.A., EN LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN.

El apoderado de la parte convocante y reconvenido plantea dos excepciones:

4.2.1. Inexistencia de la modificación del contrato.

Fundamenta su excepción en el artículo 864 del Código de Comercio que da una definición del contrato y expresa que según dicha definición la modificación que pretendía variar las condiciones de la distribución acordada por SONY y MTM, nunca nació, por lo tanto, la misma, es inexistente.

Afirma que las partes nunca llegaron a un acuerdo frente al objeto del contrato, elemento esencial del mismo, ya que no se definieron conceptos básicos como “los productos catálogo; los productos de lanzamiento y los productos “Strategic Marketing”.

Manifiesta que según el artículo antes señalado, el contrato se celebra una vez se haya aceptado la propuesta, y en el caso concreto esto nunca sucedió.

SONY abusando de su posición dominante trató de imponer unas nuevas condiciones a MTM quien rechazó la oferta, solicitando aclaraciones de la misma y explicaciones sobre varios conceptos entre ellos de productos de catálogo y de “strategic marketing”, conceptos que afectarían sustancialmente el objeto del contrato.

Alega que MTM rechazó las ofertas que SONY le enviaba y adicionalmente expresa que remitió el proyecto del otrosí con las observaciones por ella realizadas que nunca fueron aceptadas por SONY, pues este último guardó silencio al respecto.

Consideraciones del Tribunal

El Tribunal a lo largo de este laudo puedo constatar que no hubo modificación del contrato, tal y como se desarrollo en precedencia en el punto 3.4.

Por lo anterior, se reconocerá fundamento a esta excepción.

4.2.2. Abuso del derecho y mala fe de SONY BMG.

Argumenta que SONY, actuando abusivamente de su posición dominante desconoció los derechos de MTM y lo privó de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato.

Expresa que no había explicación sobre los nuevos giros que supuestamente había decidido tomar SONY, respecto de los asuntos contractuales, SONY conocía la capacidad y experiencia en el mercado de MTM.

Adicionalmente manifiesta que la distribución se le dio a Omar Valdivieso, violando e incumpliendo las disposiciones contractuales.

Consideraciones del Tribunal

El Tribunal advierte que el excepcionante se limita a relatar una serie de hechos que, según sus palabras evidencian una conducta de mala fe y abuso del derecho, sin distinguir entre una y otro.

No cree esta instancia que sea necesario adentrarse en la teoría del abuso del derecho por considerarla inaplicable y por no haberse demostrado una conducta de SONY de apartarse del fin pretendido en el contrato, en su propio provecho. En cuanto al supuesto abuso por posición dominante, en este escrito se descartó que el contrato suscrito por las partes fuera de adhesión. Por el contrario hubo un amplio margen de discusión del mismo y de sus modificaciones, sin que pueda afirmarse que hubo una imposición de SONY a sus términos. Es así como el señor Gonzalo Jiménez, relata que el proyecto inicial no incluía la exclusividad y que ella quedó inserta en el contrato por iniciativa de MTM. De otro lado, hubo un largo período de negociaciones durante el cual ambas partes pudieron discutir sin ambages sus intereses, sin que se haya probado imposición alguna por parte de SONY. Tan no fue así que MTM no se vio sometida a aceptar un Otrosí, que no le era satisfactorio. Desde este punto de vista el Tribunal considera que no hubo ni abuso del derecho ni abuso de la posición dominante por parte de SONY.

Respecto de la excepción de mala fe planteada en esta oportunidad, el Tribunal aprecia que el apoderado de MTM se limita a relacionar unos hechos que fueron objeto de análisis al determinar el incumplimiento del contrato y que se analizaron minuciosamente. Algunos de estos incumplimientos se alejan de la conducta de buena fe a que están obligados los contratantes. Así, por ejemplo, el no respeto a la exclusividad pactada a favor de MTM y la presencia permitida de un segundo distribuidor, constituyen conductas inaceptables que atentan contra la buena fe y por lo tanto constituyen incumplimiento del contrato. En estos términos prospera parcialmente la excepción.

• CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL RESPECTO A LA DILIGENCIA DE EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS DE MTM

Entra el Tribunal a hacer unas breves consideraciones con respecto a diligencia de exhibición de documentos de MTM, realizada el día dieciséis (16) de junio de 2010, en la que la parte convocante y reconvenida, no exhibió varios de los documentos solicitados por SONY.

Mediante el Auto Nº 20, de dieciséis (16) de junio de 2010, el Tribunal resolvió: “El Tribunal considera que la parte convocante, DISCOS MTM, no cumplió con el objeto de la diligencia de exhibición de documentos decretada por el Tribunal y por lo anterior, apreciará en su oportunidad legal las consecuencias previstas en los artículos 284 a 288 del Código de Procedimiento Civil”.

Mediante el mismo Auto, el Tribunal, fijó nueva fecha y hora para la diligencia de exhibición por parte de MTM, tal diligencia que se celebró el día seis (6) de julio de 2010. En dicha diligencia, se exhibieron los documentos solicitados por SONY y posteriormente, se incorporaron al expediente, a solicitud de SONY, varios documentos. La diligencia se declaró cerrada y concluida el día veintidós (22) de julio de 2010, mediante Auto Nº 24.

Al respecto, el artículo 285 del Código de Procedimiento Civil dispone:

Si la parte a quien se ordenó la exhibición se opone en el término de ejecutoria del auto que la decreta, el juez al decidir la instancia o el incidente en que aquella se solicitó, apreciará los motivos de la oposición; si no la encontrare justificada y se hubiere acreditado que el documento estaba en poder del opositor, tendrá por ciertos los hechos que quien pidió la exhibición se proponía probar, salvo cuando tales hechos no admitan prueba de confesión, caso en el cual la oposición se apreciará como indicio en contra del opositor. En la misma forma se procederá cuando no habiendo formulado oposición, la parte deje de exhibir el documento, salvo que dentro de los tres días siguientes a la fecha señalada para la diligencia pruebe, siquiera sumariamente, causa justificativa de su renuencia y exhiba el documento en la oportunidad que el juez señale (Negrillas fuera de texto).

Por lo anterior, considera el Tribunal que, al exhibir MTM los documentos solicitados en la oportunidad señalada por el Tribunal, sanea la renuencia en exhibir los documentos en la primera fecha señalada, siendo aplicable el último inciso del artículo 285 del Código de Procedimiento Civil.

3. COSTAS Y SU LIQUIDACIÓN.

Conforme a lo dispuesto por los artículos 392 y 393 de C.P.C., en concordancia con el artículo 154 del decreto 1818/98 (texto del artículo 33 del decreto 2279/89), considerando que prosperaron las pretensiones de la demanda inicial y las excepciones propuestas por la convocante, se condenará a SONY MUSIC ENTERTAIMENT COLOMBIA S.A., en su condición de parte convocada y reconviniente, a rembolsar el 80% de las costas y expensas procesales, a favor de la parte convocante y reconvenida, MÚSICA TALENTO Y MERCADEO DISCOS MTM C.A., señalándose como agencias en derecho la suma de VEINTICUATRO MILLONES SEISCIENTOS VEINTITRÉS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS ($ 24.623.644) tomando como parámetro la tarifa señalada para un árbitro, suma que habrá de tenerse en cuenta en la liquidación que a renglón seguido se efectúa:

 

ConceptoMONTO
Honorarios totales de los árbitros$ 73.870.932
IVA sobre honorarios de los árbitros$ 11.819.349
Honorarios de la Secretaria$ 12.311.822
IVA sobre los honorarios de la Secretaria$ 1.969.891
Gastos de funcionamiento y administración del Centro de Arbitraje y Conciliación con IVA$ 14.281.714
Protocolización, registro y otros$ 6.155.911
Subtotal de la suma de honorarios y gastos pagados por ambas partes$ 120.409.618
50% pagado por la parte convocante$ 60.204.809
Honorarios del Perito con IVA$ 17.400.000
50% pagado por la parte convocante$ 8.700.000
Agencias en Derecho$ 24.623.644
Cien por ciento (100%) de costas y agencias en derecho$ 93.528.453
Total Suma adeudada por SONY MUSIC ENTERTAIMENT COLOMBIA S.A. a favor de MÚSICA TALENTO Y MERCADEO DISCOS MTM C.A.$ 74.822.762

 

Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida “Protocolización, registro y otros”, se ordenará su devolución si a ello hubiera lugar. En el evento de que la suma disponible a la fecha no resulte suficiente para cubrir los gastos de protocolización del expediente, que debe ordenarse en el laudo, el valor faltante deberá ser sufragado por las partes en la misma proporción en que se impuso la condena en costas.

4. PARTE RESOLUTIVA.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento convocado por MÚSICA TALENTO Y MERCADEO DISCOS MTM C.A. contra SONY MUSIC ENTERTAIMENT COLOMBIA S.A. administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por habilitación de las partes y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO: Declarar que no prosperan las objeciones por error grave formuladas contra el dictamen pericial contable, por lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Declarar que SONY MUSIC ENTERTAINMENT COLOMBIA S.A. incumplió las obligaciones a su cargo derivadas del contracto de Distribución exclusiva celebrado con MÚSICA, TALENTO Y MERCADEO DISCOS MTM C.A., por los siguientes conceptos:

A. Violación del Contrato al otorgar distribución a terceros, vulnerando la exclusividad pactada.

B. Violación del Contrato al retardar en forma injustificada, el envío de los productos.

C. Violación del Contrato por no efectuar la promoción necesaria de los productos, no entregar el suficiente material promocional y no informar al distribuidor respecto al lanzamiento de nuevos productos y eventos.

TERCERO: Condenar a SONY MUSIC ENTERTAINMENT COLOMBIA S.A., a pagar a MÚSICA, TALENTO Y MERCADEO DISCOS MTM C.A., la suma de VEINTITRÉS MIL SEISCIENTOS VEINTIDÓS DOLARES CON CINCUENTA Y UN CENTAVOS (US$ 23.622,51) por concepto de daño emergente. Pago que deberá realizarse dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de este Laudo, y a partir de este término deberán pagarse intereses comerciales de mora a la tasa más alta permitida por la ley.

CUARTO: Condenar a SONY MUSIC ENTERTAINMENT COLOMBIA S.A., a pagar a MÚSICA, TALENTO Y MERCADEO DISCOS MTM C.A., la suma de DOSCIENTOS DIECIOCHO MIL CINCUENTA Y SEIS DOLARES CON NOVENTA Y TRES CENTAVOS (US$ 218.056,93) por concepto de lucro cesante. Pago que deberá realizarse dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de este Laudo, y a partir de este término deberán pagarse intereses comerciales de mora a la tasa más alta permitida por la ley.

QUINTO: Condenar a SONY ENTERTAIMENT COLOMBIA S.A., a pagar a MUSICA, TALENTO Y MERCADEO DISCOS MTM C.A., la suma de SETENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTIDÓS MIL SETECIENTOS SESENTA Y DOS PESOS ($ 74.822.762), por concepto de costas y agencias en derecho.

SEXTO: Denegar, por lo expuesto en la parte motiva, las restantes pretensiones de la demanda principal, esto es la tercera y quinta y el numeral C de la pretensión primera.

SÉPTIMO: Desestimar las excepciones propuestas por la parte convocada y reconviniente, por las razones expuestas en la parte motiva del presente Laudo.

OCTAVO: Declarar la existencia del contrato de distribución suscrito entre MÚSICA TALENTO Y MERCADEO DISCOS MTM C.A., y SONY ENTERTAINMENT COLOMBIA S.A. de fecha 1º de marzo de 2006.

NOVENO: Denegar, por lo expuesto en la parte motiva, las pretensiones segunda a décima, principales y subsidiarias planteadas en la demanda de reconvención.

DÉCIMO: Reconocer fundamento a la excepción denominada “Inexistencia de la modificación del contrato” propuesta por MÚSICA TALENTO Y MERCADEO DISCOS MTM C.A.

DÉCIMO PRIMERO: Reconocer fundamento parcial a la excepción de mala fe por parte de SONY ENTERTAINMENT COLOMBIA S.A., propuesta por MÚSICA TALENTO Y MERCADEO DISCOS MTM C.A.

DÉCIMO SEGUNDO: Expedir copias auténticas del presente Laudo con destino a cada una de las partes con las constancias de ley y al Centro de Conciliación y Arbitraje de Solución de Conflictos de la Cámara de Comercio de Bogotá, para lo de su cargo.

DÉCIMO TERCERO: En firme este Laudo, protocolícese por la Presidente del Tribunal en una Notaría de esta ciudad, de conformidad con el artículo 159 del decreto 1818 de 1998, con cargo a rubro de protocolizaciones, efecto para el cual se previene a las partes sobre la obligación de cubrir lo que faltare, si la suma decretada y recibida para este fin resultare insuficiente o si resultare mayor se devolverá lo pertinente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

María del Pilar Salazar C., presidente—Guillermo A. Benavides Melo, árbitro—Rafael Francisco Navarro, árbitro. 

D. Jeannette Namén Baquero, secretaria.