TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO

ORGANIZACIÓN TERPEL S.A.

Vs.

ESTACIÓN DE SERVICIOS LOS CARRUAJES LTDA.

LAUDO ARBITRAL

Barranquilla, trece de julio de dos mil diez.

Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede el Tribunal de Arbitramento a dictar el laudo con el cual dirime la controversia sometida a su decisión y análisis, en los siguientes términos:

1.1. ACTUACIÓN PREARBITRAL

1.1.1. Mediante escrito presentado en marzo 11 de 2009, el demandante solicitó al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla, conformar un Tribunal de Arbitramento para dirimir las diferencias surgidas entre las partes en desarrollo del contrato de concesión, celebrado el 1º de septiembre de 2003;

1.1.2. Consecuentemente la Junta Directiva de la Cámara de Comercio como consta en acta 2448 del dieciséis (16) de marzo de 2009, de conformidad con la cláusula compromisoria pactada en el contrato, eligieron como árbitros a Rodrigo Uribe Largacha, Gabriel Diago García y Luis Alberto Gómez Araújo, de los cuales solo aceptó el cargo el doctor Rodrigo Uribe.

1.1.3. Ante lo sucedido, procedió la Junta Directiva de la Cámara de Comercio como consta en acta 2450 que obra a folios 91 a 93 del expediente, designando en esta ocasión a Vicente Noguera Carbonell y Luis Alfonso Iriarte Uparela que aceptaron el cargo quedando así debidamente integrado el Tribunal;

1.1.4. Posteriormente el Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla, fijó para el dieciséis (16) de julio de 2009 la audiencia de instalación del Tribunal, pero el quince (15) de julio de 2009, la representante legal de la Estación de Servicios Los Carruajes presentó una solicitud para que el Centro de Conciliación se declarara impedido, solicitud que fue negada y resuelta mediante comunicación del 13 de agosto de 2009 que obra a folios 114 a 119 del expediente. Fijándose nueva fecha para la audiencia de instalación para el 24 de agosto de 2009 a las 9:00 a.m.

1.2. ACTUACIÓN PROCESAL.

1.2.1. El 24 de agosto de 2009, mediante auto 1(1) se declaró legalmente instalado el Tribunal, se reconoció personería al abogado de la parte convocante y se nombró y posesionó el secretario del Tribunal. Por otra parte, se admitió en el mismo auto, la solicitud de convocatoria a Tribunal de Arbitramento de la sociedad ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. contra ESTACIÓN DE SERVICIOS LOS CARRUAJES LTDA. por cumplir con el lleno de requisitos establecidos en el capítulo I título VII del libro segundo del Código de Procedimiento Civil;

1.2.3.(sic) Concluido el referido trámite, la parte convocada presentó dentro del término legal para hacerlo, escrito de contestación de demanda, con formulación de excepciones de mérito;

1.2.4. Posteriormente el apoderado de la parte convocante dentro de la oportunidad procesal presentó reforma de la demanda la cual fue admitida mediante auto del 21 de octubre de 2009, corriéndose traslado de la misma a la parte convocada por el término de cinco (5) días el cual fue descorrido por la parte convocante que presentó escrito de excepciones contra la reforma.

1.2.5. Vencido el término de traslado de la contestación de la demanda y su reforma, y allegada al proceso la solicitud de pruebas adicionales realizada por la parte convocante, procedió el Tribunal a través de Auto 4 del 13 de noviembre de 2009, a fijar fecha para audiencia de conciliación el día 25 de noviembre de 2009;

1.2.5.(sic) Presente solo la parte convocante en la fecha señalada para la celebración de la audiencia de conciliación, mediante Auto 5 con fecha de 25 de noviembre de 2009 se declaró fracasada la etapa de conciliación por inasistencia de la parte convocada. Posteriormente, el Tribunal procedió a decretar el monto de los gastos de funcionamiento del mismo y notificarlos a las partes en estrado, dando a las partes así, el término para que consignaran los valores decretados a fin de proseguir con el trámite requerido.

1.2.6. Consignados los gastos de funcionamiento por la parte convocante, el Tribunal mediante Auto 7 fijó como fecha para la celebración de la primera audiencia de trámite el 22 de enero de 2010.

1.3. ETAPA INSTRUCTIVA.

1.3.1. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE.

La etapa instructiva se inició con la primera audiencia de trámite(2) iniciada y concluida el 22 de enero de 2010. En el desarrollo de la audiencia se leyó la cláusula compromisoria, se determinaron las pretensiones, se hizo una estimación razonada de su cuantía, y se resolvió sobre la competencia del Tribunal a través de Auto 8.

Finalmente, se decretaron las pruebas solicitadas por las partes en sus escritos de demanda, reforma y contestación. Las mencionadas providencias quedaron contenidas respectivamente en el Auto 9 que obra a folios 168 a 176 del expediente.

Las providencias descritas entre líneas quedaron notificadas a las partes en estrado.

Fls. 525 a 540 del expediente.

1.3.2. EL TÉRMINO.

La cláusula compromisoria, no señala el término de duración del Tribunal de Arbitramento, por lo que debe observarse el artículo 19 del Decreto 1818 de 1998, según el cual “... este será de seis (6) meses, contados a partir de la primera audiencia de trámite”.

Teniendo en cuenta lo anterior, y dado que la primera audiencia de trámite inició el 22 de enero de 2010 y terminó el mismo día, se concluye que los seis (6) meses expiran el día 22 de julio de 2010.

1.3.3. LAS PRUEBAS.

Durante la etapa instructiva se ordenó tener como pruebas los documentos aportados por las partes, tanto en la demanda como en la reforma y contestación y traslado de excepciones, se decretaron todas aquellas pruebas válidamente solicitadas por las partes, y las de oficio, las cuales fueron practicadas por el Tribunal directamente en su debida oportunidad y conforme a la ley. Por razones de método, el análisis de las pruebas decretadas y practicadas se efectuará durante el desarrollo de las consideraciones del presente fallo.

II. LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN

2.1. HECHOS DE LA DEMANDA.

Los hechos expuestos en la demanda pueden resumirse así:

2.1.1. Entre la sociedad ESTACIÓN DE SERVICIOS LOS CARRUAJES LTDA. y TERPEL DEL NORTE S.A. se celebró contrato de concesión con fecha de 1º de septiembre de 2003 con una duración de quince años hasta el 1º de septiembre de 2018 o la venta de un total de dieciocho millones de galones de combustible;

2.1.2. En este contrato se regularon entre otras, una concesión mercantil, un comodato y uso de marcas. En virtud del contrato de comodato TERPEL incurrió en diversos gastos por concepto de instalación, reparación y mantenimiento de los equipos que recibió CARRUAJES en buen estado.

2.1.3. Adicionalmente LOS CARRUAJES se obligó a asumir los gastos necesarios para reparar cualquier daño o desperfecto que sufran los equipos en Comodato incluidos los daños causados por eventos de Fuerza mayor o Caso fortuito y además si no se realiza la restitución de acuerdo a lo estipulado, el Concesionario (LOS CARRUAJES) deberá pagar a TERPEL por cada uno de los equipos en comodato una suma equivalente al 100% del valor del salario mínimo mensual legal por cada día de mora en la restitución.

2.1.4. En la cláusula 4.4 del Contrato de Concesión, las partes acordaron que en caso de que el contrato termine anticipadamente por cualquier causa imputable al concesionario, este deberá pagar a TERPEL dentro de los treinta días siguientes a la terminación anticipada el valor de las obras civiles, corregido al DTF + 6 trimestre anticipado desde la fecha de iniciación hasta el pago efectivo de los valores. Que además se estipuló una obligación del concesionario de adquirir mensualmente de TERPEL el Volumen Mínimo del Producto que se encuentra definido como la cantidad mensual mínima de producto fijada en el anexo 6 que se obliga a comprar el concesionario y que TERPEL se obliga a suministrar que dicho volumen a noviembre de 2008 corresponde a 100.000 gls de combustible y 200 de lubricantes;

2.1.5. Se convino en el contrato que celebraron las partes en la cláusula 6.9.1 unas multas en caso de que el concesionario no adquiera de TERPEL el Volumen Mínimo consistente en un valor equivalente al margen de utilidad del distribuidor mayorista correspondiente a la diferencia entre el volumen mínimo y el volumen efectivamente comprado a TERPEL por el concesionario multiplicado por el número de días que dejó de comprar el producto, que CARRUAJES ha dejado de adquirir el Volumen Mínimo del Producto a partir del día 19 de junio de 2009.

2.1.6. ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. en virtud de una fusión inscrita el 25 de septiembre de 2009 en la Cámara de Comercio de Barranquilla absorbió a la sociedad TERMINAL DE DISTRIBUCIÓN DE PRODUCTOS DE PETRÓLEOS DEL NORTE S.A. TERPEL DEL NORTE S.A. Por lo tanto, a partir de esa fecha ORGANIZACIÓN TERPEL asumió todos los derechos que tenía TERPEL DEL NORTE S.A. en el contrato que sirve de estribo para la presente acción.

2.2. PRETENSIONES DE LA DEMANDA.

Las pretensiones formuladas por la convocante en la demanda, son las siguientes:

PRIMERA: DECLARAR que la convocada, sociedad ESTACIÓN DE SERVICIOS LOS CARRUAJES LTDA. INCUMPLIÓ el contrato que la vincula con la sociedad ORGANIZACIÓN TERPEL S.A., denominado DE CONCESIÓN, que consta en documento privado suscrito por los representantes legales de la sociedad TERPEL DEL NORTE S.A., y la sociedad ESTACIÓN DE SERVICIOS LOS CARRUAJES LTDA., el día 1º de septiembre 2003.

SEGUNDA: En virtud de la anterior declaración, DAR terminado el señalado Contrato de Concesión, el cual involucra un contrato de comodato, una licencia para el uso de marcas TERPEL, y un contrato de Concesión Mercantil.

TERCERA: CONDENAR a la sociedad ESTACIÓN DE SERVICIOS LOS CARRUAJES LTDA. a la sociedad ORGANIZACIÓN TERPEL S.A., el valor de los perjuicios que con su incumplimiento le ha causado(sic).

CUARTA: Condenar a la sociedad ESTACIÓN DE SERVICIOS CARRUAJES LTDA. a pagar a la ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. el valor correspondiente a la multa pactada en la cláusula 6.9.1 del contrato referido en la primera pretensión.

QUINTA: Ordenar a la sociedad ESTACIÓN DE SERVICIOS CARRUAJES LTDA. la restitución de los bienes que le fueron entregados por la ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. y recibidos por aquella a título de Comodato.

SEXTA: CONDENAR a la sociedad ESTACIÓN DE SERVICIOS LOS CARRUAJES LTDA. pagar a la ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. la multa establecida en el párrafo tercero de la cláusula 3.3.1 del Contrato de Concesión.

SÉPTIMA: CONDENAR a la sociedad ESTACIÓN DE SERVICIOS LOS CARRUAJES LTDA. pagar a la ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. el valor de las obras civiles implementadas en la ESTACIÓN DE SERVICIOS LOS CARRUAJES, cuya inversión total deberá ser adicionada con el DTF + 6 trimestre anticipado desde la fecha de iniciación hasta el pago efectivo de los valores.

OCTAVA: ORDENAR a la sociedad ESTACIÓN DE SERVICIOS LOS CARRUAJES LTDA. reembolsar a la ORGANIZACIÓN TERPEL S.A., los gastos por reparación y/o mantenimiento que esta última ha efectuado a los equipos recibidos en Comodato por la primera.

NOVENA: CONDENAR a la sociedad ESTACIÓN DE SERVICIOS LOS CARRUAJES LTDA. pagar a la ORGANIZACIÓN TERPEL S.A., todos los gastos de instalación, puesta en operación y/o mantenimiento de los equipos recibidos en Comodato, efectuados por la última en desarrollo del Contrato necesarios para repararlos o reemplazarlos.

DÉCIMA: CONDENAR a la sociedad ESTACIÓN DE SERVICIOS LOS CARRUAJES LTDA. pagar las costas del proceso a favor de ORGANIZACIÓN TERPEL S.A.”.

2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La convocada ESTACIÓN DE SERVICIO LOS CARRUAJES contestó a la demanda arbitral dentro del término legal para hacerlo, los escritos de la contestación pueden resumirse así:

2.3.1. Admite como ciertos del hecho primero y segundo, pero aclara que el contrato fue suscrito entre CARRUAJES y TERPEL DEL NORTE S.A.;

2.3.2. Expresó que no le constan los hechos tercero a decimotercero y aclara que el contrato fue suscrito entre CARRUAJES y TERPEL DEL NORTE S.A. y no con la entidad convocante;

2.4. EXCEPCIONES DE LA CONVOCADA.

La parte CONVOCADA ESTACIÓN DE SERVICIOS LOS CARRUAJES LTDA., propuso excepciones de mérito, así:

a) Falta de legitimación de la causa por activa de la entidad convocante.

b) Inexistencia de Contrato Principal.

c) Inexistencia de la Cesión.

d) Petición ante de tiempo.

e) Falta de notificación.

III. LAS PRUEBAS SOLICITADAS, DECRETADAS Y PRACTICADAS.

En el proceso se solicitaron, decretaron y practicaron las siguientes pruebas:

3.1. PRUEBAS SOLICITADAS POR EL CONVOCANTE.

Mediante auto 9 del 22 de enero de 2010, el Tribunal decretó las siguientes pruebas solicitadas por sociedad ORGANIZACIÓN TERPEL S.A., así:

3.1.1. Documentos: El Tribunal ordenó tener como pruebas los documentos aportados con la demanda, y en el escrito de reforma de la demanda.

3.1.2. Inspección Judicial con Intervención de Perito: Se decretó la práctica de una inspección judicial con intervención de perito, en las oficinas de la ORGANIZACIÓN TERPEL a fin de absolver el cuestionario presentado al perito relacionado en el auto de pruebas que obra a folio 174 del expediente. Dicha prueba fue practicada el día 10 de febrero de 2010, y se otorgó el tiempo de 20 días hábiles al perito para que rindiera su dictamen.

3.2. PRUEBAS SOLICITADAS POR ESTACIÓN DE SERVICIO LOS CARRUAJES.

Mediante auto 9 del 22 de enero de 2010, el Tribunal decretó las siguientes pruebas solicitadas por ESTACIÓN DE SERVICIO LOS CARRUAJES, así:

3.2.1. Testimoniales: Se decretó la práctica de testimonios a los señores JENNYS AGUAS GÓMEZ Y ALFONSO GABRIEL EKCARDT. Ambos testimonios fueron practicados el día 19 de mayo de 2010.

IV. ALEGATOS DE LAS PARTES

En audiencia celebrada el día 7 de julio de 2010, el apoderado de la parte convocante hizo un resumen oral de su escrito de alegación y además, presentó por escrito sus alegatos de conclusión, los cuales, pueden resumirse así:

4.1. ALEGATOS DE ORGANIZACIÓN TERPEL S.A.

Considera el Tribunal que los alegatos de la parte demandante pueden resumirse de la siguiente manera:

4.1.1. LO DEMANDADO.

Resume el apoderado del demandante las pretensiones de su poderdante de la siguiente manera:

— Declárese al demandado parte incumplida en el contrato de concesión suscrito por las partes el día 1º de septiembre de 2010;

— Como consecuencia de dicha declaratoria de incumplimiento, sede por terminado el contrato que involucra uno de comodato, una licencia de uso de marca y un contrato de concesión mercantil, además de proferir una serie de condenas dinerarias.

4.1.2. FUNDAMENTOS:

Narra que la antecesora de la demandante TERPEL DEL NORTE S.A. había convenido el aludido contrato de concesión, que es así como los funcionarios de la demandada recibieron los equipos entregados en COMODATO en perfecto estado.

Que CARRUAJES tenía una obligación de adquirir a TERPEL un VOLUMEN MÍNIMO DE PRODUCTO, el cual conforme al anexo 6 era de comprar 100.000 galones de combustible y 200 de lubricantes y que el incumplimiento de tal obligación generaría pagar a TERPEL a título de multa un valor equivalente al margen de utilidad del distribuidor mayorista correspondiente a la diferencia entre el volumen mínimo y el volumen efectivamente comprado a TERPEL por el concesionario multiplicado por el número de días que dejó de comprar el producto.

Afirma que CARRUAJES había dejado de comprar el producto a la convocante a partir del 18 de junio de 2009.

Señala también que a partir del día 25 de junio de 2004 ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. ocupa el lugar contractual de TERPEL DEL NORTE S.A.

4.1.3. CONTESTACIÓN Y EXCEPCION DE MÉRITO.

La parte demandante hizo referencia a la contestación y destaca la excepción de falta de legitimación, fundada en el hecho de que ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. no firmó el contrato aparejado a la demanda. Remarca que el contrato fue concertado entre TERPEL DEL NORTE S.A. y la convocada.

4.1.4. REFORMA DE LA DEMANDA.

Se solicitó por la parte convocante alterar el hecho catorce de la demanda primigenia, precisando que la sociedad ORGANIZACIÓN TERPEL S.A., en virtud de una fusión había absorbido a la sociedad TERPEL DEL NORTE S.A. para cuya comprobación se adjunta certificado de la Cámara de Comercio de Barranquilla y otro de Bogotá. Mediante el primero se acredita la Cancelación de la Persona Jurídica de la última, y en el otro se patentiza lo reafirmado por esta parte.

4.1.5. PRUEBAS RECAUDADAS.

Bajo este título el demandante hace un breve resumen del acervo probatorio procesal.

Recalca de la parte demandada lo dicho por la testigo YENNYS AGUAS GÓMEZ al manifestar que LOS CARRUAJES tenía un contrato con TERPEL DEL NORTE por quince años por el suministro de combustible y lubricantes.

Con relación al testigo ALFONSO ECKARDT resalta que él admite las obligaciones que asumió LOS CARRUAJES con TERPEL de adquirir el producto en los términos demandados.

Por su parte la sociedad convocante acreditó la fusión por absorción de ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. de TERPEL DEL NORTE S.A., el contrato que no fue tachado de falso comprueba las afirmaciones de la demanda, el incumplimiento en la adquisición del producto de los volúmenes convenidos fue probado por los testimonios de la parte convocada, al igual que en la prueba pericial que arroja cifras que no fueron controvertidas por la parte opositora.

4.1.6. FUSIÓN POR ABSORCIÓN.

Manifiesta entre otras cosas, con apoyo en un concepto de la Superintendencia de Sociedades, que a través de la fusión se transfiere a título universal el patrimonio de la sociedad que desaparece para ser absorbida por otra, patrimonio que desde luego compromete los derechos que cada una de las compañías individualmente consideradas tenían antes de la susodicha reforma, entre ellos los derivados de un contrato sin que tal operación implique la terminación de este.

Concluye que los derechos que dimanaban a TERPEL DEL NORTE S.A. del contrato convenido con LOS CARRUAJES, en virtud de la fusión anotada en el registro mercantil pasaron a ser de la sociedad ORGANIZACIÓN TERPEL S.A.

Que no es excusa argumentar que la cesión contractual no fue notificada rigurosamente a LOS CARRUAJES para que impere ese nexo contractual, ya que es obvio que si las sociedades intervinientes de la aludida fusión no hubieran acatado las disposiciones legales y los requerimientos efectuados por las autoridades correspondientes, estas no hubieran extendido su aprobación. Entre otros requisitos se encuentra la obligación de poner en público conocimiento la aprobación del compromiso, pudiéndose tramitar mediante un procedimiento verbal las discrepancias sobre el particular. En el evento que no se hubieren cumplido las exigencias de la Superintendencia de Sociedades, esta definitivamente no autoriza la fusión.

Manifiesta que las excepciones no deben prosperar toda vez que ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. ocupa el lugar de TERPEL DEL NORTE S.A. en el contrato material del presente proceso por imperativo legal ya que con ocasión de la fusión por absorción acreditada mediante la certificación expedida por la Cámara de Comercio de Bogotá, anexa al litigio, ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. asume los derechos de su antecesora TERPEL DEL NORTE S.A.

De esta forma, puede resumir el tribunal los alegatos presentados por la parte demandante.

4.2. ALEGATOS DE ESTACIÓN DE SERVICIO LOS CARRUAJES.

El apoderado de la parte convocada no se hizo presente a la diligencia ni presentó escrito de alegatos.

V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

5.1. PRESUPUESTOS PROCESALES.

Previo al estudio de fondo y decisión de la controversia planteada, es de necesidad verificar si en el presente proceso arbitral se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales que constituyen los requisitos indispensables para la validez del proceso y para poder proferirse laudo de mérito.

La Jurisprudencia y la Doctrina(3) ensenan que tales presupuestos son: a) Demanda en forma; b) Capacidad para ser parte; c) Capacidad procesal; y d) Competencia del juez. Solamente ante la indubitable presencia de estos requisitos es posible dictar laudo de fondo.

Respecto a la capacidad de las partes, estas son plenamente capaces y se encuentran debidamente representadas, de hecho, los poderes fueron conferidos en forma legal, redactados y otorgados en la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitramento; además las diferencias sometidas a su decisión, por ser transigibles, pueden someterse al procedimiento arbitral.

La legitimación en la causa, o capacidad procesal de las partes, deriva del vínculo contractual que las ata en virtud del contrato de concesión celebrado el 1º de septiembre de 2003.

Sobre la demanda en forma, el Tribunal al estudiar el libelo demandatorio admitió la convocatoria a Tribunal de Arbitramento presentada por sociedad ORGANIZACIÓN TERPEL S.A., por cumplir los requisitos legales contenidos en el Código de Procedimiento Civil.

Respecto de la competencia, encuentra el tribunal que le es dado decidir sobre el asunto materia de conflicto dada la transigibilidad del mismo.

Dados pues, los presupuestos procesales del caso y no existiendo actuación u omisión alguna que puedan originar nulidad de carácter procesal o sustancial, es procedente para este Tribunal dictar en legal forma el presente laudo.

5.2. CONSIDERACIONES DE DERECHO.

5.2.1. EL CONTRATO.

Antes de entrar en consideraciones de orden fáctico, conviene realizar un breve análisis de las normas jurídicas que orientan la actividad contractual, en primera instancia en materia civil, ya que a pesar de que el contrato objeto de conflicto en el presente litigio se encuentra regulado por el Código de Comercio, también es cierto que por mandato expreso del citado compendio de normas jurídicas, todo aquello que no se encuentre regulado a nivel Comercial se entenderá regulado a nivel Civil.

En ese sentido, el acervo probatorio del presente proceso nos orienta de manera inequívoca hacia la afirmación de que en razón de las partes y del objeto, entre otros elementos, el negocio jurídico bajo examen, debe regularse por las normas comerciales expedidas para tal efecto.

Sin embargo, tal y como se dijo antes, el legislador de forma expresa quiso que la regulación de los contratos a nivel general se mantuviera en el campo de lo civil, de otra forma, hubiese incorporado en el mismo Código de Comercio los principios de la interpretación de los contratos comerciales. De la misma forma, obró el legislador en materia de contratación administrativa, caso especialísimo en el ordenamiento jurídico colombiano.

En ese sentido, para efectos de la interpretación de las cláusulas contractuales, cualquiera que sea el tipo de contrato bajo estudio debe ser interpretado a la luz de las normas civiles.

Así las cosas, es preciso hacer algunas apreciaciones de orden conceptual en cuanto al perfeccionamiento y el incumplimiento contractual, así como las consecuencias del mismo, visto que el sentido de este laudo ha de orientarse hacia la aclaración de dichos conceptos en aras de la solución del presente conflicto.

En ese orden de ideas, el artículo 1495 del Código Civil Colombiano define el contrato de la siguiente manera:

“Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas”.

A pesar de que nuestro legislador utilizó indistintamente los términos contrato y convención para referirse a la misma figura jurídica, la doctrina y la jurisprudencia afirman que tales términos no son sinónimos. El profesor Guillermo Borda explica lo siguiente al respecto:

“A) El contrato es un acuerdo de voluntades destinado a reglar los derechos patrimoniales; convención, en cambio, se refiere a todo acuerdo de voluntades sea o no de carácter patrimonial, como puede ser por ejemplo, el acuerdo sobre el régimen de visitas a los hijos, convenido por sus padres divorciados. Es decir, convención sería el género, contrato la especie; B) Suele señalarse otra diferencia. Desde el punto de vista etimológico, contrato deriva de contraer (obligaciones); parece apropiado, por consiguiente, circunscribir este concepto a los acuerdos de voluntades cuyo objeto es crear o modificar obligaciones entre las partes. Convención, en cambio, comprende todo acuerdo destinado a crear, modificar, transferir o extinguir derechos y obligaciones(4)”.

El contrato en el derecho romano.

El contrato es una de las fuentes de las obligaciones, teoría clásica acogida por el derecho colombiano, tal como se expresa en el artículo 1494 del Código Civil.

El concepto de contrato ha sido objeto de un constante desarrollo: “en el antiguo derecho romano, el contrato era un concepto singularmente estrecho que se reducía principalmente al de la estipulación; el acto jurídico no constituía un contrato, sino cuando su contenido era susceptible de entrar en el cuadro de una o de varias estipulaciones, más tarde se tuvo del contrato una idea menos formalista y menos limitada, considerando como contrato todo acto plurilateral que tendiera a crear obligaciones, en el derecho de las personas y de la familia o en el patrimonio, aun cuando no se redujera a dos declaraciones simétricas y antitéticas y aun cuando no entrara en el molde de la antigua estipulación romana. Es esta la concepción civilista moderna, que extiende considerablemente el campo contractual admitiendo en el todas las voluntades concurrentes emitidas y unidas con ánimo de producir obligaciones(5).

5.2.2. CLASIFICACIÓN LEGAL Y DOCTRINAL DE LOS CONTRATOS.

5.2.2.1. CONTRATOS UNILATERALES Y BILATERALES.

Entre las clasificaciones de contrato dadas por la legislación universal y acogidas por nuestro derecho positivo se encuentran las denominaciones de contrato unilateral y bilateral, división esta de suma importancia(6).

En tal sentido, el artículo 1496 ibídem, establece la posibilidad de existencia de algunos contratos en los cuales solo una de las partes adquiera obligaciones a favor de la otra, caso en el cual, estaremos en presencia de un contrato de carácter unilateral. Contrario al caso de los contratos bilaterales, en los cuales ambas partes adquieren obligaciones recíprocas aunque distintas.

De lo anteriormente esbozado, puede inferirse, sin duda, que con los términos “bilaterales”, o “sinalagmáticos” como llama el derecho francés a la clasificación de contratos en mención, se designan propiamente los contratos que producen obligaciones mutuales, ex utroque latere, como los contratos de compraventa, arrendamiento, permuta, y algunos contratos comerciales.

Así, “Puede decirse que los contratos unilaterales tienen por objeto crear derecho en favor de una de las partes, mientras que los bilaterales los crean en favor de todas, puesto que lo que es obligación para un contratante implica derecho para el otro”(7).

5.2.2.2. PERFECCIONAMIENTO DE LOS CONTRATOS Y PRINCIPIOS RECTORES.

De suma importancia en el estudio de los contratos es el tema de sus EFECTOS, los cuales se contraen a la necesidad jurídica de cumplir con las obligaciones derivadas para los contratantes. En derecho se afirma que un contrato perfecto, que no adolece de vicio alguno, se constituye en una verdadera ley para los contratantes, una ley privada y relativa a las relaciones jurídicas que crea el contrato, la cual prevalece entre las partes sobre las leyes generales, siempre que no viole disposiciones de orden público o las buenas costumbres. El derecho positivo Colombiano ha incorporado esta regla mediante el siguiente texto: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”(8).

Ha enseñado, sin embargo, la Honorable Corte Suprema de Justicia de Colombia, desde vieja data, que “La autonomía de la voluntad ha sufrido y continúa sufriendo serios recortes, ya por motivo de interés social y aun de orden público, ya por un empeño de tutela en amparo de los individuos y en guarda de la equidad ... Estas situaciones, en su caso y en los análogos, no puede descuidarlas o abstenerse de considerarlas el juzgador”(9).

Empero, no puede perderse de vista que los principios que gobiernan la actuación contractual deben estar presentes en cada negocio jurídico para que se predique la validez de aquel. Así, la Buena Fe, la Equidad y la Autonomía de la Voluntad, se constituyen como factores integrantes de cualquier relación contractual, so pena de que pueda predicarse algún tipo de vicio de aquella figura jurídica.

Con respecto al primero de los principios anteriormente mencionados, y que en todo caso, es uno de los principios rectores del ordenamiento jurídico colombiano, con carácter constitucional, cabe decir que el artículo 1603 del compendio de normas jurídicas bajo estudio sostiene lo siguiente:

“Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenezcan a ella”.

Por esto la jurisprudencia nacional ensena que “Las obligaciones se contraen para cumplirse”(10), y que, “Los principios que gobiernan la dinámica contractual, imponen a cada uno de los contratantes ligados por una convención de carácter bilateral, poner de su parte todos los medios a su alcance para cumplir sus respectivas obligaciones”(11).

En lo que atiene al perfeccionamiento de los contratos en su generalidad, debemos ceñirnos a lo preceptuado por el artículo 1502 del Código Civil:

“Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1. Que sea legalmente capaz; 2. Que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3. Que recaiga sobre un objeto lícito; 4. Que tenga una causa lícita”.

Así pues, de acuerdo con lo anteriormente dicho, todo acuerdo de voluntades, libre de vicios, que tenga la capacidad de generar obligaciones entre quienes lo han suscrito, y cuyo objeto no sea ilícito, podrá ser denominado contrato en líneas generales.

Sin embargo, en muchas ocasiones, una de las partes puede verse avocada a suscribir o consentir en un acto o declaración en el cual no ha mediado su pleno consentimiento.

En ese orden de ideas, su anuencia hacia la ejecución del determinado negocio jurídico adolece de vicios, y por lo tanto, el contrato deberá ser declarado nulo.

Así pues, entre los vicios del consentimiento podemos mencionar los siguientes, de acuerdo con lo expresado por el artículo 1508 del Código Civil:

“Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo”.

En cuanto a la fuerza, el artículo 1513 del Código Civil preceptúa:

“La fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave”.

Continuando pues, con el tema del perfeccionamiento de los contratos, podemos ver que para cada tipo de contrato el perfeccionamiento no es igual. En ese sentido, en la compraventa de bien mueble, el perfeccionamiento del negocio jurídico se presenta cuando existe acuerdo en el precio y la cosa objeto del contrato. Caso distinto de la compraventa de bien inmueble, que en todo caso se perfecciona cuando existe acuerdo entre las partes en cuanto al precio y el objeto del bien inmueble y se haya otorgado la escritura pública de aquel.

Siguiendo este derrotero, los contratos recibirán un nombre distinto en cuanto a su forma de perfeccionamiento, esto es, aquellos contratos que se perfeccionan a través de procedimientos especiales, como es el caso del contrato anteriormente expuesto, son solemnes. Por su parte, aquellos contratos cuyo perfeccionamiento solo depende del acuerdo de voluntades de las partes en cuanto a sus elementos esenciales recibirán el nombre de consensuales.

Conviene sobre este punto pues, establecer diferencias entre lo que es la inexistencia y la nulidad en materia contractual por cuanto la imperfección del contrato puede devenir en la una o en la otra.

Con respecto a la primera, puede predicarse de esta la ausencia de uno de los requisitos que da nacimiento a la relación contractual, tales como: objeto lícito o causa lícita. Por su parte, la nulidad debe ser definida como un vicio originario y relativo a la formación misma del contrato, toda vez, que no existe tal cosa, como nulidades sobrevivientes, o lo que es lo mismo, los contratos nacen nulos y no se convierten en nulos con posterioridad a su correcto perfeccionamiento. En este sentido, la nulidad no impide la existencia del contrato, sin embargo, frustra la posibilidad de que este genere los efectos jurídicos deseados por ser contrario a derecho.

Ahora bien, debe distinguirse la nulidad total o absoluta, de la nulidad parcial o relativa del contrato, toda vez que esta anomalía solo afectará la totalidad del contrato, cuando se compruebe que las partes en conocimiento de la circunstancia de la cual se deriva dicha nulidad, no hubiesen celebrado el mismo negocio jurídico en las mismas condiciones. Así, llegamos a una de las principales diferencias entre una y otra, puesto que la absoluta, solo es subsanable por el paso del tiempo. No obstante, la relativa, puede ser ratificada por las partes en aras de continuar el negocio jurídico celebrado.

Un ejemplo de nulidad relativa es la celebración de un contrato de compraventa con un incapaz relativo sin la autorización de su tutor o quien tiene su custodia. Caso en el cual, de verse perjudicado de una u otra manera la otra parte ante tal circunstancia, bien puede dar por terminado el contrato o bien puede permanecer en el manifestando que le es indiferente tal situación.

Así, sabiendo que los contratos pueden ser solemnes o consensuales, de acuerdo con su perfeccionamiento, que pueden ser unilaterales o bilaterales de acuerdo a la carga de las obligaciones en cabeza de las partes, conviene definir otras categorizaciones que hacen la ley y la doctrina con respecto a este tema.

De acuerdo con lo anteriormente dicho, los contratos al tenor de lo establecido por el Código Civil en su artículo 1497 son gratuitos y onerosos. Y serán gratuitos cuando solo reporte utilidad a una de las partes, y onerosos cuando tiene por objeto la utilidad de las partes contratantes, obligándose cada uno a beneficio del otro.

El contrato es principal de acuerdo con el compendio de normas jurídicas ya citado:

“cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella”.

Anteriormente se mencionó que uno de los principios rectores de la actividad contractual es la Autonomía de la Voluntad de las partes que suscriben el negocio jurídico. En ese sentido, y en ejercicio de tal facultad, las partes pueden celebrar tantos y cuantas clases de negocios jurídicos deseen. En ese orden de ideas, el derecho privado permite a las partes realizar todos aquellos actos tendientes al desarrollo de sus objetivos, siempre y cuando no sean contrarios a la ley, a diferencia del derecho público, del cual son principales receptores los servidores públicos, a los que solo les está dado hacer lo que la ley les señala, sin más ni menos.

En el sentido anteriormente expuesto, los contratos están compuestos de elementos que hacen parte de su esencia, de su naturaleza y otros que, sin estar mencionados en la ley se incluyen al interior de estos y que la ley misma ha denominado accidentales o de las partes.

Así pues, elemento esencial es aquel que es inherente a la clase de contrato que las partes pretenden celebrar y que sin él el contrato o no puede celebrarse o deriva en otro tipo de negocio jurídico, verbigracia, en la compraventa, el precio, es uno de los elementos esenciales de la relación jurídica en mención, puesto que sin él, el contrato podría degenerar perfectamente en una donación o en cualquier otro contrato.

En lo que respecta a los elementos naturales, debe decirse que son aquellos que si bien las partes no los han incluido dentro de la relación contractual, la ley presume la inclusión de los mismos al interior del clausulado contractual a menos que se diga lo contrario.

Por último en relación con el presente tema, los elementos accidentales, tal y como se dijo anteriormente son elementos agregados por las partes en uso de su libre voluntad y que en todo caso, no son naturales o esenciales. Tal es el caso de la inclusión de una cláusula penal en un contrato de arrendamiento. Puesto que sin la susodicha cláusula no podría hablarse de otro tipo de contrato o de la inexistencia de este mismo.

Tratamiento aparte merece el tema del incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, sobre el cual se hará hincapié más adelante.

Sobre este punto conviene hacer mención de la figura de la “ACCIÓN RESOLUTORIA” consagrada por la legislación nacional para todos los contratos de naturaleza bilateral:

“En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado”(12).

Esta acción que de manera general se consagra en forma tácita en la norma citada para los contratos bilaterales, se halla de modo expreso para ciertos contratos, como el de la compraventa y aquellos a los que la ley ha querido especificar tal acción(13).

La mencionada figura, incorporada en todos los contratos bilaterales, faculta a la parte de un contrato que se vea perjudicada por el incumplimiento de la otra parte, para solicitar la terminación del negocio jurídico sin detrimento de los perjuicios a que haya lugar, por otra parte, y teniendo en cuenta las características del incumplimiento, puede también, solicitar el cumplimiento del mismo negocio jurídico a su vez, sin detrimento del reclamo que proceda por concepto de los perjuicios que consigo trajo el incumplimiento.

Las anteriores apreciaciones acerca de los elementos y características de los contratos nos llevan a la ineludible conclusión de que las partes pueden en ejercicio de la autonomía de la voluntad celebrar los contratos que a bien tenga, sin necesidad de seguir un derrotero jurídico riguroso para tal efecto. Lo cual nos lleva a una clasificación de los contratos de gran interés para la presente, la de los contratos nominados e innominados, y los contratos típicos y atípicos. La primera de las clasificaciones se predica en el caso de los nominados de aquel contrato que se encuentra mencionado y definido en la ley, por su parte, los innominados son aquellos contratos que no se encuentran mencionados en la ley para ningún efecto.

5.2. LOS CONTRATOS TÍPICOS, ATÍPICOS, NOMINADOS E INNOMINADOS.

Para estudiar el tema del contrato de concesión, que en cualquier caso motiva el presente litigio, se hace necesario matizar en lo que respecta al tema de los contratos típicos.

La mencionada clasificación contractual hace referencia a aquellos contratos cuyos elementos esenciales y clausulado general se encuentra definido en la ley y que para efectos de ser suscrito por quienes se interesan en el cumplimiento de su objeto, deben cumplir para tal efecto con los requisitos de hecho y de derecho que la misma ley señala. Tal es el caso de la compraventa de bien inmueble, en la cual bajo ninguna circunstancia puede omitirse el necesario requisito del otorgamiento de la escritura pública al comprador. En ese sentido, el contrato de compraventa de bien inmueble será un contrato típico y nominado, puesto que la ley define el procedimiento para su perfeccionamiento y ejecución y además le da nombre.

Contrario sensu, será innominado cualquier tipo de contrato suscrito por las partes y del cual no se haga mención en el ordenamiento jurídico que regule su materia. Son ejemplos de este tipo de contratos el negocio jurídico del Joint Venture.

Así pues, de manera muy general, serán atípicos los contratos que carezcan de individualidad propia y clausulado legal así como de forma de perfeccionamiento legalmente consagrada.

Con respecto a esta última definición de contratos, la Corte Suprema de Justicia ha orientado su posición en sentencia 198 con fecha de octubre 22 de 2001 expediente 5817 Magistrado Ponente Jorge Antonio Castillo Rugeles, de la siguiente manera:

“En tratándose de la tipicidad de los contratos, ella tiene por finalidad la de ordenar las disposiciones negociales a través de tipos contractuales, mediante un proceso que toma como punto de partida la especificación, con sustento en un conjunto de datos o coordenadas generales, fruto de la autonomía privada de las partes, es decir, el contrato, para, a partir de allí, agregar las notas particulares y distintivas que dan lugar a los diversos arquetipos de contrato. Cuando dichos tipos están previstos en normas legales (para distinguirlos de los originados en la denominada tipicidad social, es decir, la gobernada por normas consuetudinarias), la tipicidad presupone la existencia de negocios jurídicos normativamente hipotéticos, a los cuales, cuando sea del caso, habrá de adecuarse la declaración de voluntad de las personas, para aplicarle la regulación prevista en la regla legal. Por supuesto que, como fácilmente puede entenderse, allí radica la importancia de la tipicidad contractual, esto es, en la descripción del tipo y en su regulación jurídica”.

“Los contratos atípicos, designación esta que parece más adecuada que aquella otra de innominados, se encuentran disciplinados, en primer lugar, por el acuerdo negocial, es decir, por las cláusulas ajustadas por las partes, siempre y cuando no sean contrarias a leyes imperativas; por la práctica social habitual; por las normas generales a todo acto jurídico; y, en caso de vacíos, por las normas que gobiernan los contratos típicos afines”.

“Cuando un contrato no se encuentra descrito en un tipo legal y, subsecuentemente, no está especialmente regulado por el ordenamiento, se denomina atípico. Por consiguiente, dada esa peculiaridad, las dificultades que rodean los contratos atípicos son fundamentalmente dos: de un lado, la de precisar su admisión y validez, habida cuenta que es necesario establecer que su función económico-social se encuentra conforme con los principios ético-jurídicos rectores del ordenamiento; y, de otro, la de establecer las reglas jurídicas que los disciplinan”.

“En relación con este último aspecto, es decir, la disciplina normativa del contrato atípico, cabe destacar que deben atenderse, preferentemente, dada su singular naturaleza, las cláusulas contractuales ajustadas por las partes contratantes, siempre y cuando, claro está, ellas no sean contrarias a disposiciones de orden público. Así mismo, les son aplicables, tanto las normas generales previstas en el ordenamiento como comunes para todas las obligaciones y contratos, como las originadas en los usos y prácticas sociales; y, finalmente, mediante un proceso de auto integración, los del contrato típico con el que guarde alguna semejanza relevante”.

5.2.2.1. EL CONTRATO DE CONCESIÓN.

Con base en lo anteriormente expuesto, el del caso que motiva la presente, debe reconocerse como un contrato de carácter atípico, toda vez, que si bien es cierto que el contrato de concesión se encuentra nombrado en nuestra legislación, verbigracia, en la Ley 80 de 1993, conocida como el Estatuto de Contratación Administrativa, y en virtud de ello es nominado, y halla una regulación en el derecho administrativo con explícita aplicación para la contratación estatal, no es menos cierto que en materia civil y comercial se encuentra desprovisto de cualquier tipo de regulación, por lo que lleva a tal conclusión, máxime, cuando habiendo estudiado el clausulado del contrato objeto de conflicto se encontró que halla(sic) sendas diferencias con el contrato de concesión estatal.

5.2.2.2. ESTRUCTURA JURÍDICA DEL CONTRATO CELEBRADO ENTRE LAS PARTES.

Habiendo realizado un análisis de las normas que orientan la actividad contractual, este Tribunal no pudo evitar apreciar la similitud existente entre el contrato sub examine por esta Corporación y el Contrato de Suministro regulado en el Código de Comercio.

Así, es más que claro para el Tribunal que los contratantes, Organización TERPEL S.A. y la ESTACIÓN DE SERVICIO LOS CARRUAJES, celebraron un negocio jurídico que denominaron concesión, pero que a la luz de la clasificación legal y doctrinal antes expuesta, es en todo caso un contrato atípico ya que también comprende un contrato de comodato, una licencia para uso de marcas y un contrato de concesión mercantil.

Por lo anterior, este negocio debe y tiene que ser contrastado con las normas del contrato de suministro, que en todo caso es el que más se le asemeja en su estructura jurídica, a fin de establecer y esclarecer los hechos aducidos por cada una de las partes involucradas en el presente litigio.

Como contrato nominado que es, definido por el artículo 968 del Código de Comercio, el contrato de suministro es aquel “por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir a favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios”.

En lo que atiene al modo de perfeccionamiento del contrato de suministro la ley no hace mención alguna referente a dicho punto, por lo que consecuentemente hemos de suponer que su perfeccionamiento es de carácter consensual, y en razón de tal circunstancia, el contrato empieza a desplegar efectos jurídicos inmediatamente después de que existe acuerdo entre las partes, así sea verbal, de la remuneración y de lo suministrado.

El contrato de suministro se caracteriza por ser un negocio jurídico bilateral, en ese orden de ideas, el artículo 1546 del Código Civil, más conocido como Condición Resolutoria Tácita le es aplicable, toda vez que su naturaleza jurídica lo permite.

Sin embargo, de la redacción del 1546 se colige, que cualquier clase de incumplimiento para la generalidad de los contratos bilaterales permite la operancia de la condición en el citado artículo contenida. No obstante ser cierto lo anteriormente dicho, en tratándose del contrato de suministro regulado ya no en materia civil sino en comercial, las características que el incumplimiento debe ostentar para que sea fundamento válido para la justa terminación del contrato de suministro son distintas.

En ese orden de ideas se hace menester en la presente explicación traer a colación la redacción del artículo 973 del Código de Comercio a fin de determinar las características que en materia de contrato de suministro debe poseer el incumplimiento para poder ser invocado como justa causa para la terminación del negocio jurídico objeto de estudio.

Así pues, el artículo 973 del Código de Comercio establece:

“El incumplimiento de una de las partes relativo a alguna de las prestaciones, conferirá derecho a la otra para dar por terminado el contrato, cuando ese incumplimiento le haya ocasionado perjuicios graves o tenga cierta importancia, capaz por sí solo de mermar la confianza de esa parte en la exactitud de la otra para hacer los suministros sucesivos”.

Ahora bien, se infiere de la redacción del artículo entonces que en efecto, el incumplimiento debe revestir la característica de grave, y que la gravedad del mismo debe suponer la ocurrencia de unos perjuicios de notable envergadura para la parte afectada, ello supone entonces, que la ocurrencia del concepto en mención obedece a valoraciones de corte puramente objetivo toda vez que para terminar el contrato la parte afectada no debe esperar un dictamen de carácter judicial, ya que toda vez que el contratante afectado considere que su confianza ha sido mermada razón por la cual no considera que su contraparte contractual cumplirá a cabalidad con las obligaciones sucesivas, podrá entonces invocar la terminación justa del contrato.

En consonancia con lo anteriormente esbozado, cabe resaltar que para invocar la terminación del contrato pueden darse los siguientes supuestos, a saber:

— Que en efecto se presente un incumplimiento, sin embargo, dicho incumplimiento no genere unos perjuicios graves para la parte cumplida;

— El incumplimiento debe ser tal que ponga en tela de juicio la confianza la confianza existente entre los contratantes;

Empero ello no impide que la parte afectada desee permanecer en el contrato a pesar del incumplimiento, en tal sentido, se pronunció la Corte Suprema de Justicia en Sentencia 236 con fecha de 20 de septiembre de 2005, Magistrado Ponente Silvio Fernando Trejos Bueno 20/09/2005, providencia en la que el relato de los hechos, hace ver claramente que está al arbitrio de las partes poner en “período de prueba” la vigencia del contrato siempre que una de las partes esté en incumplimiento, tal y como se presentó en las circunstancia fácticas del citado caso, cuando ECOPETROL a través de acta con validez jurídica pacta con TECNIALIMENTOS un plazo para el cumplimiento de unas obligaciones que estaban ya en mora.

La segunda situación a resaltar es lógicamente aquella en la cual el incumplimiento concuerda completamente con la descripción normativa del artículo 973 del Código de Comercio, al tenor del cual, debe esta generar un perjuicio grave o importante, lo que de entrada y de forma inmediata habilita al contratante cumplido para terminar el contrato de forma justa.

Cabe decir, que el incumplimiento puede manifestarse de varias formas, toda vez que se presenta la mencionada figura siempre que, haya inejecución de las obligaciones contractuales de manera total, o bien, se presente una ejecución defectuosa, o igualmente, se presente una ejecución de las obligaciones de manera tardía.

En los tres casos anteriormente descritos puede predicarse la figura del incumplimiento, pues, es evidente, que las tres circunstancias por demás excluyentes tienen un elemento en común que en todo caso es la no satisfacción de las obligaciones contractuales de manera puntual.

5.2.2.3. EL CONTRATO DE COMODATO: ACCESORIO AL CONTRATO DE SUMINISTRO.

Se hizo referencia con anterioridad a las características generales de los contratos, se mencionó además, entre las mismas la referente a los contratos como el que ahora nos disponemos a estudiar, la de los contratos accesorios.

En tal sentido, contrato accesorio es aquel cuyo sentido jurídico viene dado por uno principal, como el del caso, que carecería de sentido práctico y jurídico sin la existencia del contrato de concesión (suministro) celebrado entre las partes.

El Código Civil define el contrato de comodato de la siguiente manera:

“El comodato o préstamo de uso es un contrato en que la una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raíz, para que haga uso de ella y con cargo a restituir la misma especie después de terminar el uso.

Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa”(14).

No cabe duda que es desafortunada la expresión del legislador cuando se refiere a la condición de perfeccionamiento del contrato de comodato haciendo alusión a la tradición, ya que es bien sabido en el argot iuris que dicho término solo se predica de los contratos traslaticios del derecho de dominio, no siendo así el caso del contrato sub examine.

Sin embargo, más allá de la imprecisión del legislador, no cabe duda acerca de su intención, que no fue otra, sino la de asegurarse que los efectos jurídicos del contrato solo estuvieran condicionados a la entrega de la cosa por parte del comodante (quien entrega la cosa) al comodatario (quien recibe la cosa).

Siendo este el caso, y quedando el comodato definido como un préstamo de uso, es claro pues que el comodante conserva sobre la cosa todos los derechos inherentes a la propiedad, a excepción del uso, en cuanto el mismo sea incompatible con el del comodatario(15) y mientras que subsista el contrato.

Por su parte la claridad con la que el artículo 2202 ibídem limita el uso que el comodatario debe darle a la cosa entregada pone de manifiesto la imposibilidad en la que se encuentra este de enajenarla o utilizarla en asunto distinto para el cual fue entregado, siendo claro además, que el contrato bajo estudio se caracteriza porque la condición esencial del mismo es la gratuidad con la que se entrega la cosa en préstamo, y el uso restrictivo que el comodatario debe darle a la cosa, de suerte que si el mismo utiliza la cosa en asunto distinto del encomendado por el comodante, faculta a aquel para terminar el contrato y solicitar la restitución de las mismas.

En cuanto a la responsabilidad de restituir la cosa, el artículo 2205 es bastante claro al señalar:

“El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo convenido, o a falta de convención, después del uso para el que ha sido prestada”.

5.2.2.4. EL CASO CONCRETO.

ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. entregó en comodato a la ESTACIÓN DE SERVICIO LOS CARRUAJES los equipos descritos en el contrato de concesión celebrado entre las partes con la finalidad de que con ocasión de la celebración de este último, utilizara los mencionados equipos, siendo en todo caso el contrato de comodato un contrato meramente accesorio al contrato de concesión celebrado entre las partes.

La doctrina y la jurisprudencia han señalado en innumerables ocasiones las características de los contratos accesorios estableciendo que la suerte de lo principal determina la de lo accesorio.

De suerte que si el contrato de concesión celebrado entre las partes finaliza, como en efecto lo hizo, ya sea por voluntad de los contratantes o por cualquier otro motivo, el contrato de comodato está llamado a concluir a su vez, pues perdería todo sentido jurídico la ejecución de un contrato que en primer lugar dependía de la existencia de otro cuyos efectos jurídicos han cesado al igual que la licencia para uso de marcas TERPEL, y el contrato de concesión mercantil.

5.3. CRITERIO CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE LA DECISIÓN JUDICIAL.

Siendo Colombia un “Estado social de derecho”(16), es de rigor lógico que “Los jueces, en sus providencias, solo están sometidos, al imperio de la ley”, y que los criterios por los cuales debe obrar el administrador de justicia, sean “La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina”(17).

Como garantía de una recta administración de justicia por el Estado, se ha consagrado como derecho fundamental el denominado “Principio del debido proceso” aplicable a toda actuación judicial(18).

En consonancia con la norma constitucional, el estatuto procesal civil ordena al juzgador que en la sentencia que dicte dentro de un proceso, la cual “deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”, haga la motivación correspondiente, la cual “deberá limitarse al examen crítico de las pruebas y a los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones...”(19). Es por esto que toda providencia judicial decisoria, necesariamente “debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso” y valoradas de acuerdo con las reglas de la “sana crítica”(20).

La Carta Política consagró, además, otro principio rector de la actuación de la administración de justicia, cual es el de la “prevalencia del derecho sustancial”(21), sin desconocimiento de las formas procedimentales, cuyo objeto es “la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial”(22).

Estos criterios de derecho y de orden público consagrados por el derecho colombiano, son los únicos que animan e informan el presente laudo que pretende cumplir en la mejor forma posible la gran responsabilidad confiada por el Estado a este tribunal de arbitramento.

El oficio del intérprete debe ser ejercido con cautela, puesto que su afán debe ser el de mantener el equilibrio contractual, o reestablecerlo si aquel se ha perdido, es por ello, que dicho funcionario, sea juez o árbitro, debe mantenerse lo más alejado posible de la solución tendiente a declarar la carencia de efectos jurídicos de lo que se suscribe entre las partes, puesto que esta no es la finalidad de un contrato, a menos que sea demasiado evidente que precisamente lo contratado, no se está a lo que la voluntad de las partes expresaban en un primer momento.

Así, ante la ocurrencia de un determinado negocio jurídico cuya existencia quedó demostrada de pleno al interior del proceso, es oficio del intérprete en relación con las controversias suscitadas en virtud de dicho negocio, señalar el alcance de las disposiciones y los efectos que estas generan en aras de conservar o reestablecer el equilibrio contractual como principio de la actividad contractual. Precisamente, es esa la finalidad que le encomienda el ordenamiento jurídico a quien está encargado de dirimir los conflictos que puedan surgir con ocasión de una relación contractual, pues no debe perderse de vista que el objetivo de fondo debe ser siempre el de conservar la seguridad jurídica, lo que caracteriza en este ámbito al buen intérprete —juez del Estado o árbitro— ya que debe ser su decidido empeño poner en claro, ante todo y sin aferrarse de antemano a ciegas especulaciones a priori, la finalidad económica a la que obedece el negocio jurídico de que se trata, y por este rumbo, ayudar a las partes a alcanzarla, a menos que la Ley lo prohíba o exija hacerlo dentro de ciertas condiciones de imperativa aplicación, caso en el cual deberá atenerse a lo que legalmente le es mandado a hacer, verbigracia, casos ineludibles para un intérprete como nulidades absolutas, que por ser insubsanables escapan a la voluntad en muchas ocasiones del intérprete y de las partes de mantener en vigor los efectos jurídicos desplegados por el contrato.

En ese sentido, no debe ser otro el proceder de aquel funcionario que soluciona el conflicto, toda vez que la característica de legalidad propia de

anterioridad explicada, es un factor integrante del contrato que, satisfechos los requisitos contenidos en el artículo 1502 del Código Civil, debe ser de obligatorio cumplimiento para las partes, a menos que les sea imposible cumplir con tal cometido, pues, como se sabe, en derecho nadie está obligado a lo imposible.

Por ello, al tenor de lo expresado por la Honorable Corte Suprema de Justicia, y en apoyo de los artículos 1618, 1619, 1620, 1621, 1622, 1623 y 1624 del Código Civil, que en todo caso regulan todo lo concerniente a la interpretación contractual, el intérprete no está obligado a encerrarse en el examen exclusivo del texto del contrato para apreciar su sentido.

5.4. LAS EXCEPCIONES PRESENTADAS POR LA PARTE CONVOCADA.

Que la parte CONVOCADA ESTACIÓN DE SERVICIOS LOS CARRUAJES LTDA., propuso excepciones de mérito, así:

a) Falta de legitimación de la causa por activa de la entidad convocante.

b) Inexistencia de Contrato Principal.

c) Inexistencia de la Cesión.

d) Petición ante de tiempo.

e) Falta de notificación.

Las tres excepciones iniciales las fundamenta, en el hecho de que la sociedad ESTACIÓN DE SERVICIOS LOS CARRUAJES LTDA., la convocada, suscribió un contrato entre ella y TERPEL DEL NORTE S.A., y no con la entidad ORGANIZACIÓN TERPEL S.A., la convocante, y que esta, presentó demanda de arbitramento el día 11 de marzo de 2009, fundamentados en unas pretensiones derivadas de una presunta cesión de la entidad TERPEL DEL NORTE S.A., a ORGANIZACIÓN TERPEL S.A., cesión no notificada a ESTACIÓN DE SERVICIOS LOS CARRUAJES LTDA., como lo exige el mismo contrato aducido en esta demanda, requisito indispensable para que sea vinculante, hecho no probado; y las dos excepciones finales las fundamenta, en que no se le notificó a la convocada la cesión, ni tampoco a los acreedores de la convocante.

5.5. LO QUE APARECE PROBADO EN EL EXPEDIENTE.

En la escritura pública 5303 de 14 de septiembre de 2009, otorgada en la Notaría Treinta y Siete de Bogotá, que obra en el expediente a folios 298 a 439, consta que se solemnizó la fusión por absorción de la sociedades, TERPEL BUCARAMANGA S.A., TERPEL DE OCCIDENTE S.A., TERPEL DEL NORTE S.A., TERPEL DE LA SABANA S.A., TERPEL ANTIOQUIA S.A. TERPEL DEL SUR S.A. por parte de ORGANIZACIÓN TERPEL S.A.; que en el referido instrumento, en el punto Segundo de las CONSIDERACIONES, consta que el compromiso de fusión se dio a conocer al público mediante aviso publicado en el diario EL TIEMPO el día 9 de abril de 2009; en el punto Tercero, consta que los representantes legales de las sociedades dieron a conocer a los acreedores la aprobación del compromiso de fusión el día 7 de abril de 2009, y en el punto Cuarto, consta que la Superintendencia de Sociedades, autorizó mediante Resolución 3054549 de 3 de agosto de 2009 la fusión, y que ESTACIÓN DE SERVICIOS LOS CARRUAJES LTDA., en la contestación de la demanda, que obra en el expediente a folio 129 a 132, reconoció la existencia del contrato celebrado el día 1º de septiembre de 2003, entre ESTACIÓN DE SERVICIOS LOS CARRUAJES LTDA., y TERPEL DEL NORTE S.A., y que en el mencionado contrato se regularon, entre otras, las siguientes materias.

I) Una concesión Mercantil.

II) Un Comodato.

III) Un Uso de Marcas.

Estos documentos no fueron objeto de tachas u objeción, por tanto la existencia y autenticidad formal de ellos ofrecen total credibilidad a este Tribunal.

5.6. CONCLUSIONES DEL TRIBUNAL CON RESPECTO A LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS.

De lo anterior, concluye el Tribunal lo siguiente:

a) Que la fusión entre ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. la absorbente y TERPEL DEL NORTE S.A., la absorbida, se hizo observando todos los requisitos legales para el caso y por ello la Superintendencia de Sociedades, por Resolución 3054549, de 3 de agosto de 2009 la autorizó.

b) Que no le asiste razón alguna a la parte convocada ESTACIÓN DE SERVICIOS LOS CARRUAJES LTDA., que fundamenta las tres primeras excepciones, en el hecho que la sociedad ESTACIÓN DE SERVICIOS LOS CARRUAJES LTDA., suscribió un contrato con TERPEL DEL NORTE S.A., y no con la entidad ORGANIZACIÓN TERPEL S.A., ya que en virtud de que por la escritura pública 5303 de 14 de septiembre de 2009, otorgada en la Notaría Treinta y Siete de Bogotá, se solemnizó el acuerdo de fusión, y por ello a la sociedad absorbente se traspasan en bloque los bienes y derechos de las sociedades absorbidas, y se hace cargo de pagar el pasivo interno y externo de las mismas (se destaca en negrilla); ni tampoco le asiste razón en las dos excepciones finales, por cuanto sí se hizo la publicación al público en general, dentro del cual se encuentra la CONVOCADA ESTACIÓN DE SERVICIOS LOS CARRUAJES LTDA., y también se hizo la publicación a los acreedores.

c) Que tampoco era obligatoria la cesión individual del contrato celebrado entre ESTACIÓN DE SERVICIOS LOS CARRUAJES LTDA., y TERPEL

DEL NORTE, S.A., el día 1º de septiembre de 2003, porque el traspaso de los bienes activos y pasivos de todas las sociedades fusionadas a la sociedad ORGANIZACIÓN TERPEL S.A., se hace en bloque, como antes se dijo

5.7. FUNDAMENTOS DE DERECHO.

En la fusión por absorción, como es el caso, que nos ocupa, la sociedad ORGANIZACIÓN TERPEL S.A., absorbió a las sociedades TERPEL BUCARAMANGA S.A., TERPEL DE OCCIDENTE S.A., TERPEL DEL NORTE S.A., TERPEL DE LA SABANA S.A., TERPEL ANTIOQUIA S.A. TERPEL DEL SUR S.A., las cuales se disolvieron sin liquidarse, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 172 del Código de Comercio.

Como consecuencia del aviso al público y a los acreedores y de la formalización del acuerdo de fusión, la compañía ORGANIZACIÓN TERPEL S.A., adquirió los derechos y obligaciones de las sociedades disueltas, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 172 ibídem.

Así mismo, en el inciso 1º del artículo 178 del Código de Comercio expresa: “En virtud del acuerdo de fusión una vez formalizado, la sociedad absorbente adquiere los bienes y derechos de las sociedades absorbidas, y se hace cargo de pagar el pasivo interno y externo de las mismas”.

La obligación de los representantes legales de la sociedad absorbente y de las absorbidas, es la de dar a conocer al público la aprobación del compromiso de fusión, lo cual se hizo mediante aviso publicado en el diario EL TIEMPO el día 9 de abril de 2009 como se dijo antes.

En relación con este tema, la Superintendencia de Sociedades en oficio 220-45217, septiembre 2 de 2002, expresó:

DOCTRINA.—La transmisión del dominio y la cesión de contratos opera como consecuencia de la fusión. “La escritura de formalización del acuerdo de fusión se erige en justo título para adquirir derechos y recibir obligaciones, efecto que opera por ministerio de la ley.

Ahora bien, como es un título traslaticio de dominio, debe ajustarse a los requisitos establecidos por el modo de adquirir, así que siempre que se trate de un buen sujeto a registro, la fusión solo dará o transferirá la posesión efectiva cuando se verifique este procedimiento. De allí que el articulo 178 establezca que la tradición de los bienes inmuebles se hará por la misma escritura de fusión o por escritura separada si así lo acuerdan las partes, registrada conforme lo indique la ley; y la de los muebles se hará por inventario que habrá que adecuarse a las formalidades propias para que tengan efectos ante terceros, como la inscripción en el respectivo libro de accionistas (...).

Desde luego, en el caso de los inmuebles el título de tradición no es la compraventa o la dación en pago o una sentencia judicial, sino que el título que causa la tradición de la propiedad es la fusión; así mismo, la causa de que ahora sea otra sociedad la que responda por obligaciones contraídas por una diferente, no es la novación o la subrogación sino la fusión, pues adjudicar el efecto a distintos negocios jurídicos es tanto como desconocer la existencia de la fusión.

Así las cosas, en la fusión se da un cambio de titular, proceso por el cual puede afirmarse que existe una cesión de todas las relaciones jurídicas de la sociedad absorbida a la absorbente.

Pero tal cesión, no es la que establece el artículo 888 del Código de Comercio, sino la que se entiende en su tenor gramatical, es decir, la transmisión que opera de un sujeto a otro. Lo que ocurre es que en este caso dicha transferencia se da como consecuencia de la fusión sin que requiera reunir los requisitos adicionales previstos en la ley para otro tipo de actos jurídicos”.

Por consiguiente, el Tribunal no declarará probadas las excepciones propuestas, en la parte resolutiva de este laudo.

VI. VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

6.1. Las pruebas allegadas al proceso.

6.1.1. Documentos.

EL CONTRATO DE CONCESIÓN CELEBRADO ENTRE LAS PARTES

Considera este colegiado que el negocio jurídico celebrado entre las partes es la prueba que condiciona el sentido del fallo de este arbitramento. En primer lugar, porque el convocado nunca tachó de falso su contenido y segundo, porque se demostró que ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. sustituyó a TERPEL DEL NORTE S.A. mediante la fusión por absorción verificada entre ambas.

Por estas razones, y por otras que no vienen al caso, considera esta Corporación que el contrato de concesión celebrado entre ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. y la ESTACIÓN DE SERVICIO LOS CARRUAJES es la prueba determinante en el sentido del presente laudo.

6.1.2. Testimoniales

TESTIMONIO SEÑORA JENNYS ESTHER AGUAS GÓMEZ

Por solicitud de la parte convocada, en audiencia del 19 de mayo de 2010, obrante a folios 286 a del Tomo I del expediente, rindió testimonio la señora YENNY ESTHER AGUAS GÓMEZ, recepcionista de la ESTACIÓN DE SERVICIO LOS CARRUAJES en el año 2000 hasta el año 2008.

En su declaración, la señora YENNY ESTHER AGUAS GÓMEZ manifiesta que no tuvo conocimiento de una fusión entre TERPEL DEL NORTE y ORGANIZACIÓN TERPEL y que nunca recibió comunicación en ese sentido.

TESTIMONIO SEÑOR ALFONSO GABRIEL ECKARDT MARTÍNEZ APARICIO.

Se refirió el señor ECKARDT MARTÍNEZ APARICIO, en su calidad de representante legal de una de las sociedades socias de ESTACIÓN DE SERVICIO LOS CARRUAJES, a que en el contrato firmado existe una obligación de notificar la cesión del contrato aunque simplemente sea con una carta y ese documento nunca llegó a la Estación. Que esta Estación nunca celebró contrato con ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. que inician un Tribunal de Arbitramento y después de iniciado es que hacen la modificación a través de una reforma de la demanda. Que existe con toda claridad una fuerza mayor consistente en varios lanzamientos acomodados realizados por un funcionario policivo del Distrito de Barranquilla vulnerando los derechos de los propietarios de la Estación y que se apoderaron con escrituras falsas de los terrenos en donde se encontraba la estación. Que se trata de una fuerza mayor ya que fueron desalojados del terreno donde funcionaba la estación.

6.1.3. Dictamen Pericial.

DICTAMEN PERICIAL RENDIDO POR ALFONSO ARGUELLES ALARCÓN - CONTADOR PÚBLICO.

Se solicitó la práctica de una prueba pericial que determinara los volúmenes de combustible y lubricantes solicitados por el demandado y efectivamente despachados por ORGANIZACIÓN TERPEL S.A.

La prueba pericial, reveló un incumplimiento de las obligaciones por parte de la ESTACIÓN DE SERVICIO LOS CARRUAJES LTDA., tal y como se puede apreciar a folios 189 a 195 del expediente.

En tal sentido, la inspección judicial realizada a los archivos contables de la ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. revela que ESTACIÓN DE SERVICIO LOS CARRUAJES LTDA., dejó de comprar el volumen mínimo a que se obligaba según el contrato ya que estas llegaron solo hasta el 30 de junio de 2008.

Siendo esta la situación, se estimó el incumplimiento de la ESTACIÓN DE SERVICIO LOS CARRUAJES LTDA. en las sumas establecidas a folio 195 del expediente después de revisados por parte del perito los archivos de la Estación de Servicio Los Laureles.

La parte convocante solicitó aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial, solicitudes estas que fueron resueltas en oportunidad por el perito.

6.2. CONSIDERACIONES FINALES.

El Tribunal considera que el del caso sub lite es un contrato pleno con todas las formalidades exigidas por la ley. En primer lugar, porque se ajusta a derecho con todo el rigor exigido por los preceptos normativos estudiados en este laudo. En segundo lugar, porque quedó probado a través de los distintos medios que la voluntad de las partes con posterioridad a la firma del contrato no fue otra sino la de ejecutar el objeto del negocio jurídico bajo discusión.

Así las cosas, el contrato denominado de concesión según las partes, pero que para efectos de la presente se denominó de suministro, en razón de la similitud en sus estructuras jurídicas, es completamente válido.

En el caso en concreto, es menester señalar que quien aduce el incumplimiento es el demandante, es decir, Organización TERPEL S.A., toda vez que según ellos, el demandado no cumplió con el mínimo requerido y establecido contractualmente de galones de combustible.

En este punto se destaca que solo se decretaran los perjuicios correspondientes a título de multa que comprenden el periodo de 2008 a 2010, que fueron calculados por el señor perito y no se acogerá el periodo correspondiente del 2010 al 2018, toda vez que las obligaciones llegan hasta la fecha de terminación del contrato sin contar además que dicho cálculo se realizó hipotéticamente ya que se desconoce el margen de utilidad correspondiente a periodos futuros.

Igualmente tampoco se ordenará el pago de la multa para lo relacionado con el incumplimiento por concepto del volumen mínimo mensual de lubricantes toda vez que se basó sobre un perjuicio hipotético al no ser posible determinar con exactitud el margen de utilidad, amén de la inoperancia en la práctica para tal exigencia por ambas partes.

En lo que respecta al contrato de comodato celebrado entre las partes, cabe decir que este es un contrato accesorio, toda vez que la causa que dio en todo caso, origen a este no es otra sino el contrato de concesión celebrado entre las partes. En ese sentido, la suerte de lo principal acarrea la suerte de lo accesorio, así, si subsiste el llamado contrato de concesión suscrito por los contratantes, deberá consecuentemente subsistir el segundo de ellos. Con respecto a este punto, no se observa en ninguna de las cláusulas contractuales el ánimo de ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. de enajenar dichas maquinarias al término del contrato, razón por la cual, a día de hoy, terminado el contrato, la convocante se encuentra en mora de devolución de las mismas. Puesto que tal y como se indica en el negocio jurídico objeto de conflicto, era obligación suya retornar las maquinarias con posterioridad a la terminación del contrato dentro del término contractual establecido, so pena de hacerse deudor de las sanciones allí establecidas.

Valoradas las pruebas allegadas al proceso en su conjunto y con aplicación del obligatorio criterio de la sana crítica, vistas las actuaciones de las partes y analizados sus alegatos y argumentaciones, este tribunal ha podido llegar a las siguientes conclusiones válidas y ajustadas a derecho:

1. El contrato de concesión celebrado entre la ESTACIÓN DE SERVICIOS LOS CARRUAJES LTDA. y TERPEL DEL NORTE hoy ORGANIZACIÓN

TERPEL S.A. es válido, y por tanto, las partes debieron sujetarse a las obligaciones en el mismo contenidas;

2. Es más claro aún, el incumplimiento en el que incurrió la convocada según pudo observarse en el dictamen pericial rendido. Ante el referido incumplimiento, que por demás debe calificarse de grave al tenor de lo establecido en el artículo 973 del Código de Comercio, la ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. de acuerdo con lo previsto en la cláusula compromisoria contenida en el contrato;

3. El Tribunal que ha tenido a su cargo el presente proceso se encuentra legalmente autorizado y constituido, la demanda reformada en la forma en la que se encuentra presentada conforme al requerimiento del Tribunal reúne todos los requisitos de forma exigidos por la ley, habiéndose observado en el presente caso el debido proceso y respetado los derechos fundamentales de ambas partes.

VII. COSTAS

Por haber prosperado parcialmente las pretensiones de la parte demandante y no habérsele encontrado mérito a las excepciones propuestas, se condenará en costas a la parte convocada, de conformidad con lo establecido en el numeral 1º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil.

Su liquidación se hará teniendo en cuenta el pago que la convocante efectuó por concepto de gastos de administración, honorarios y funcionamiento del Tribunal, y el pago de honorarios al perito designado. Además se liquidarán agencias en derecho.

Los gastos probados en que incurrió la parte demandante son:

• TREINTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA MIL PESOS ($ 38.480.000), por concepto de gastos de administración, honorarios y funcionamiento del Tribunal.

Respecto a las agencias en derecho, las considera el Tribunal en la suma de SIETE MILLONES DE PESOS ($ 7.000.000).

VIII. PARTE RESOLUTIVA

Así las cosas, en mérito de las anteriores consideraciones, el Tribunal de Arbitramento, en ejercicio transitorio de las funciones jurisdiccionales consagradas en el artículo 116 de la Constitución Nacional, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY,

RESUELVE:

PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por la convocada, por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo.

SEGUNDO: Se declara que la ESTACIÓN DE SERVICIO LOS CARRUAJES LTDA. incumplió el contrato que la vincula con ORGANIZACIÓN TERPEL S.A., denominado de CONCESIÓN que consta en documento privado suscrito por los representantes legales de la sociedad TERPEL DEL NORTE S.A. y la sociedad ESTACIÓN DE SERVICIOS LOS CARRUAJES LTDA, el día 1º de septiembre de 2003.

TERCERO: Consecuente con las anteriores declaraciones, se da por terminado el señalado contrato de concesión, el cual involucra un contrato de comodato, una licencia para el uso de marcas TERPEL y un contrato de concesión mercantil.

CUARTO: Condenar a la sociedad ESTACIÓN DE SERVICIO LOS CARRUAJES LTDA. a pagar a la sociedad ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. el valor de los perjuicios que con su incumplimiento le ha causado.

QUINTO: Condenar a la sociedad convocada, ESTACIÓN DE SERVICIO LOS CARRUAJES LTDA., al pago de los sumas correspondientes a las cantidades de combustible necesario para el cumplimiento de los consumos mensuales mínimos pactados en el CONTRATO DE CONCESIÓN celebrado entre las partes para las compras desde el 1º de julio de 2008 hasta abril de 2010 fecha hasta cuando se conoce el valor del margen, estimadas en el dictamen pericial practicado en la suma de OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS ($ 889.762.438) M/L.

SEXTO: Condenar a la convocada, ESTACIÓN DE SERVICIO LOS CARRUAJES LTDA. a la restitución de los equipos otorgados en comodato por parte de ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. con ocasión de la celebración del CONTRATO DE CONCESIÓN dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de este laudo arbitral.

SÉPTIMO: De conformidad con lo estipulado en la cláusula 3.3.1 del contrato, si no se realiza la restitución dentro del término ordenado en el numeral anterior, el concesionario deberá pagar a ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. por cada uno de los equipos en comodato una suma equivalente al 100% del valor del salario mínimo mensual legal por cada día de mora en la restitución.

OCTAVO: Absolver a la demandada ESTACIÓN DE SERVICIO LOS CARRUAJES LTDA. del pago del valor de las obras civiles implementadas en la ESTACIÓN DE SERVICIO LOS CARRUAJES LTDA. ya que no fueron probados dentro del proceso.

NOVENO: Absolver a la convocada ESTACIÓN DE SERVICIOS LOS CARRUAJES LTDA. de reembolsar a ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. los gastos por reparación y/o mantenimiento que esta última ha efectuado a los equipos recibidos en comodato, ya que no fueron probados dentro del proceso.

DÉCIMO: Absolver a la convocada ESTACIÓN DE SERVICIOS LOS CARRUAJES LTDA. de reembolsar a ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. los gastos de instalación, puesta en operación y/o mantenimiento de los equipos recibidos en comodato, ya que no fueron probados dentro del proceso.

UNDÉCIMO: Condenar en costas del proceso a la sociedad ESTACIÓN DE SERVICIO LOS CARRUAJES LTDA. en favor de la SOCIEDAD ORGANIZACIÓN TERPEL S.A., según la siguiente liquidación que se indica:

1. Por concepto de costas la suma de TREINTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA MIL PESOS ($ 38.480.000), por los conceptos señalados en la parte motiva de esta providencia.

2. Por concepto de agencias en derecho la suma de SIETE MILLONES DE PESOS ($ 7.000.000).

Las anteriores sumas deberán ser pagadas, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente laudo arbitral.

DUODÉCIMO: Ordénase la protocolización del expediente en la Notaría Segunda del Círculo de Barranquilla.

TRECENO: Expídanse copias auténticas del presente laudo con destino a las partes, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 154 del Decreto 1818 de 1998.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Presidente

RODRIGO URIBE LARGACHA

Árbitros

VICENTE NOGUERA CARBONELL

LUIS A. IRIARTE UPARELA

Secretaria

CLAUDIA SOFÍA FLÓREZ MAHECHA

El presente laudo queda notificado en estrados y deberá cumplirse a partir de su ejecutoria.

El presente documento con 47 folios, es copia auténtica del laudo arbitral proferido hoy 13 de julio de 2010, y se entrega de conformidad con lo dispuesto en el artículo 154 del Decreto 1818 de 1998.