Tribunal de Arbitramento

Productora Tabacalera de Colombia S.A.S., Protabaco S.A.S.

v.

División Mayor de Fútbol Colombiano, Dimayor

Laudo Arbitral

Septiembre 9 de 2011

Bogotá, D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil once (2011).

Procede el Tribunal mediante el presente Laudo a resolver en derecho las controversias surgidas entre PRODUCTORA TABACALERA DE COLOMBIA S.A.S. PROTABACO S.A.S. (en lo sucesivo la Parte Convocante o simplemente Protabaco), y DIVISIÓN MAYOR DE FÚTBOL COLOMBIANO DIMAYOR (en lo sucesivo la Parte Convocada o simplemente Dimayor) (y estas dos, conjuntamente, las Partes), con ocasión de la aceptación, ejecución y terminación de la relación contractual derivada de la Oferta Mercantil efectuada el día doce (12) de diciembre de 2004, aceptada mediante orden de compra Nº 01-2005 de fecha primero (1º) de febrero de 2005.

I. ANTECEDENTES PROCESALES

1.1. Convocatoria e Instalación:

1.1.1. El día veinte (20) de octubre de 2010, el doctor HELÍ ABEL TORRADO TORRADO, actuando en su calidad de apoderado judicial de la Parte Convocante, presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (en lo sucesivo el Centro), la solicitud de integración del presente Trámite Arbitral, con sus respectivos anexos y copias para traslado.

1.1.2. Como consecuencia de la referida solicitud, el Centro remitió a la Parte Convocante y a la Parte Convocada sendas comunicaciones, invitándolas a una reunión para la designación de los Árbitros, la cual finalmente se llevó a cabo el día cinco (5) de noviembre de 2010. En dicha reunión las Partes, de común acuerdo, efectuaron las siguientes designaciones:

 

Árbitros PrincipalesÁrbitros Suplentes
MARCELA CASTRO DE CIFUENTESJUAN PABLO CÁRDENAS
ERNESTO RENGIFO GARCÍAANTONIO PABÓN SANTANDER
LUIS FERNANDO SALAZAR LÓPEZCARLOS EDUARDO MANRIQUE NIETO

 

1.1.3. Entre los días cinco (5) y nueve (9) de noviembre de 2010, los Árbitros Principales aceptaron expresamente y por escrito su designación ante el Centro.

1.1.4. El día veintinueve (29) de noviembre de 2010 se llevó a cabo la Audiencia de Instalación del presente Trámite Arbitral, adoptándose, entre otras, las siguientes determinaciones (Auto Nº 1): (i) Se declaró legalmente instalado el Tribunal Arbitral para dirimir las controversias entre las Partes identificadas en la convocatoria; (ii) Se designó como Secretario al doctor ENRIQUE GÓMEZ MARTÍNEZ; (iii) Se inadmitió la solicitud de convocatoria con fundamento en el artículo 10 de la Ley 1395 de 2010; y, (iv) Se reconoció personería a los doctores HELÍ ABEL TORRADO TORRADO (Parte Convocante) y ERNESTO GAMBOA MORALES (Parte Convocada).

1.1.5. El día veintinueve (29) de noviembre de 2010 el apoderado de la Parte Convocada presentó un escrito, por medio del cual recusó al doctor ENRIQUE GÓMEZ MARTÍNEZ como Secretario del Tribunal, adjuntando la documentación identificada en su memorial.

1.1.6. El día treinta (30) de noviembre de 2010, el doctor ENRIQUE GÓMEZ MARTÍNEZ presentó un escrito declinando su designación como Secretario del Tribunal, por las razones expuestas en su memorial.

1.1.7. El día dos (2) de diciembre de 2010 el apoderado de la Parte Convocante presentó su escrito de “[S]ubsanación demanda”, manifestando que “estimo la cuantía de este proceso, en la suma de CATORCE MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($ 14.500.000)” e informando sobre el método y procedimiento adoptado para la referida cuantificación.

1.1.8. El día siete (7) de diciembre de 2010, el Tribunal profirió el Auto Nº 2 (Acta Nº 2), adoptándose las siguientes determinaciones: (i) Se designó como Secretario al doctor JOSÉ GOETHE GUTIÉRREZ MESTRE; (ii) Se admitió la convocatoria arbitral, corriéndosele traslado a la Parte Convocada, ese mismo día, de la demanda y sus anexos.

1.1.9. El día nueve (9) de diciembre de 2010 y ante el Árbitro Presidente del Tribunal, doctor LUIS FERNANDO SALAZAR LÓPEZ, se posesionó como Secretario el doctor JOSÉ G. GUTIÉRREZ MESTRE (Acta Nº 3).

1.1.10. El día diecisiete (17) de diciembre de 2010 el apoderado de la Parte Convocada presentó su escrito por medio del cual contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones, pronunciándose sobre los hechos, presentando cuatro (4) excepciones de mérito, solicitando las pruebas señaladas en el referido memorial y presentando una objeción a la cuantía estimada bajo juramento por la Parte Convocante, en desarrollo de lo establecido en el “artículo 10 de la Ley 1395/2010”.

1.1.11. A través del Auto Nº 3 de fecha veintiuno (21) de diciembre de 2010 (Acta Nº 4), el Tribunal dispuso, entre otros, correr traslado de la contestación de la demanda a la Parte Convocante.

1.1.12. El día veintinueve (29) de diciembre de 2010, el apoderado de la Parte Convocante presentó un escrito, referenciado como “Contestación traslado de las excepciones”, pronunciándose respecto a las pruebas solicitadas por la Parte Convocada, la objeción a la cuantía y solicitando unas pruebas adicionales.

1.1.13. El día once (11) de enero de 2011, el apoderado de la Parte Convocante presentó escrito de reforma de la demanda con sus anexos. El Tribunal a través del Auto Nº 4 de fecha trece (13) de enero de 2011 (Acta Nº 5), ordenó a la Parte Convocante presentar debidamente integrada en un solo escrito la referida reforma de la demanda, en atención a la regulación contenida en el artículo 89 del Código de Procedimiento Civil.

1.1.14. El día catorce (14) de enero de 2011, el apoderado de la Parte Convocante presentó un escrito identificado como “Demanda integrada con la reforma”. Revisado el referido documento, el Tribunal dispuso a través del Auto Nº 6 de fecha veintiséis (26) de enero de 2011 (Acta Nº 7), lo siguiente:

“PRIMERO: Admitir la reforma de la demanda en cuanto a las modificaciones relacionadas con la OFERTA MERCANTIL de fecha doce (12) de diciembre de 2004 emitida por la DIVISIÓN MAYOR DE FÚTBOL COLOMBIANO DIMAYOR, la cual habría sido aceptada por PROTABACO S.A.S., mediante orden de compra Nº 01-2005, junto con su otrosí de fecha catorce (14) de noviembre de 2008.

SEGUNDO: Por las razones expuestas en la parte motiva de este auto, declarar improcedente la solicitud de reforma de la demanda presentada por PRODUCTORA TABACALERA DE COLOMBIA S.A.S. PROTABACO S.A.S., en todo lo relacionado con la OFERTA MERCANTIL de fecha diecinueve (19) de junio de 2007 emitida por la DIVISIÓN MAYOR DE FÚTBOL COLOMBIANO DIMAYOR, la cual habría sido aceptada por PROTABACO S.A.S., mediante la orden de compra de servicios Nº 02-2007 de fecha diecinueve (19) de junio de 2007 y la OFERTA MERCANTL de fecha ocho (8) de mayo de 2007 emitida por la DIVISIÓN MAYOR DE FÚTBOL COLOMBIANO DIMAYOR, la cual habría sido aceptada por PROTABACO S.A.S., mediante la orden de compra de servicios Nº 01-2007 de fecha ocho (8) de mayo de 2007.

TERCERO: Conceder a la parte convocante un plazo de tres (3) días para que presente en forma integrada la reforma de la demanda, respecto de las modificaciones relacionadas con la OFERTA MERCANTIL de fecha doce (12) de diciembre de 2004 emitida por la DIVISIÓN MAYOR DE FÚTBOL COLOMBIANO DIMAYOR, la cual habría sido aceptada por PROTABACO S.A.S., mediante orden de compra Nº 01-2005, junto con su otrosí de fecha catorce (14) de noviembre de 2008...”.

1.1.15. El día veintisiete (27) de enero de 2011, el apoderado de la Parte Convocante presentó un memorial el cual contiene la reforma integrada de la demanda, “excluyendo los aspectos concernientes a otras ofertas mercantiles” y renunciando al término otorgado para tal fin.

1.1.16. El día ocho (8) de febrero de 2011, el apoderado de la Parte Convocada radicó el escrito denominado “Contestación de la demanda Reformada e Integrada”, anexando la prueba identificada en el numeral 3.1 de dicho documento. A través de este escrito de contestación, el apoderado solicitó pruebas adicionales.

1.1.17. Por medio del Auto Nº 7 de fecha nueve (9) de febrero de 2011 (Acta Nº 8), el Tribunal procedió a fijar los gastos y honorarios del proceso, providencia que fue parcialmente modificada, por medio del Auto Nº 8 de dicha fecha.

1.1.18. El día veintiuno (21) de febrero de 2011, las Partes consignaron a orden del Árbitro Presidente las sumas que les correspondían por concepto de gastos y honorarios del proceso.

1.1.19. El día siete (7) de marzo de 2011 (Acta Nº 9), se llevó a cabo la audiencia de conciliación con asistencia de los apoderados y representantes legales de las Partes, declarándose fracasada y agotada, tal como consta en el Auto Nº 9 de dicha fecha.

1.2. El Trámite Arbitral:

1.2.1. Una vez agotada y declarada fallida la audiencia de conciliación y en atención a la regulación contenida en el artículo 147 del Decreto 1818 de 1998, se llevó a cabo la primera Audiencia de Trámite el día siete (7) de marzo de 2011 (Acta Nº 9), profiriéndose el Auto Nº 10, por medio del cual el Tribunal se declaró “competente para conocer y decidir las controversias patrimoniales surgidas entre PRODUCTORA TABACALERA DE COLOMBIA S.A.S. PROTABACO S.A.S. y DIVISIÓN MAYOR DE FÚTBOL COLOMBIANO DIMAYOR”, de conformidad con las consideraciones expuestas en la referida providencia.

1.2.2. Acto seguido y a través de los Autos Nº 11 y 12 de fecha siete (7) de marzo de 2011 (Acta Nº 9), decretó la práctica de las pruebas solicitadas en su momento por las Partes, negando la práctica de una prueba solicitada por la Parte Convocada, en los términos contenidos en las referidas providencias.

1.2.3. La etapa probatoria del proceso se surtió entre los días dieciséis (16) de marzo de 2011 (Acta Nº 10) y el día dieciséis (16) de junio de 2011 (Acta Nº 19).

1.2.4. El día nueve (9) de agosto de 2011 (Acta Nº 20), se llevó a cabo la Audiencia de Alegatos del presente Trámite Arbitral, dándosele la oportunidad a las Partes de presentar de forma verbal y escrita sus alegaciones finales. A través del Auto Nº 22 de fecha nueve (9) de agosto de 2011 (Acta Nº 20), se citó a la Audiencia de Lectura del Laudo.

1.3. Suspensiones:

1.3.1. En atención a una solicitud conjunta presentada por las Partes, el Tribunal decretó a través del Auto Nº 14 de fecha treinta y uno (31) de marzo de 2011 (Acta Nº 12), la suspensión del Trámite Arbitral desde el día siete (7) de abril de 2011 hasta el veinticinco (25) de abril de 2011, ambas fechas incluidas.

1.3.2. En atención a una solicitud conjunta presentada por las Partes, el Tribunal decretó a través del Auto Nº 21 de fecha dieciséis (16) de junio de 2011 (Acta Nº 19), la suspensión del Trámite Arbitral desde el día veintidós (22) de junio de 2011 hasta el ocho (8) de agosto de 2011, ambas fechas incluidas.

II. REFORMA INTEGRADA DE LA DEMANDA ARBITRAL, PRETENSIONES Y CONTESTACIÓN

2.1. Reforma Integrada de la Demanda:

2.1.1. Los hechos: A través de escrito de fecha veintisiete (27) de enero de 2011, la Parte Convocante presentó los siguientes hechos:

“...

A. HECHOS QUE FUNDAMENTAN LA LEGITIMACIÓN DE LAS PARTES Y LA EXISTENCIA DE LAS RELACIONES CONTRACTUALES:

PRIMERO: La DIMAYOR, con fecha 12 de diciembre de 2004, presentó una oferta mercantil cuyo destinatario fue PROTABACO, “para la prestación del servicio de publicidad para el destinatario de la oferta”, la cual debía regirse por los términos y condiciones contenidos en ella.

SEGUNDO: PROTABACO, destinatario de la oferta mercantil, extendió la correspondiente orden de compra, distinguida con el Nº 01-2005, de fecha 1º de febrero de 2005.

TERCERO: Más tarde, el 14 de noviembre de 2008, la DIMAYOR y PROTABACO suscribieron un otrosí a la oferta mercantil, a través del cual manifestaron su voluntad de extender la vigencia del contrato derivado de la misma y pactaron que esta sería de 6 años, contados a partir del año 2005 y hasta el año 2010, inclusive, y que el destinatario tuviera la primera opción de negociación con la DIMAYOR, sin que esto implicara una obligación para PROTABACO. Las demás disposiciones de la oferta mercantil, de fecha 12 de diciembre de 2004, se mantuvieron vigentes.

CUARTO: Con base en los anteriores hechos, y en las disposiciones consagradas en los documentos enunciados, entre la DIMAYOR y PROTABACO, a la luz del artículo 845 y siguientes del Código de Comercio, existe un (1) contrato, vigente hasta el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil diez (2010) y con pacto de preferencia, obligatorio, conforme al artículo 862 del mismo estatuto, para el período 2011.

QUINTO: La DIMAYOR y PROTABACO enviaron y recibieron respectivamente otras ofertas mercantiles relacionadas con diferentes certámenes deportivos, así: una oferta mercantil relacionada con el campeonato Categoría Primera B, que organiza la DIMAYOR, denominado “COPA PREMIER” y otra oferta para premiar al jugador del torneo profesional colombiano “COPA MUSTANG” que ocupe la primera posición en la tabla de goleadores, a través del trofeo denominado “ARTILLERO MUSTANG”.

SEXTO: Las ofertas mercantiles mencionadas en el numeral anterior, dieron lugar a la formación de sendos contratos entre la DIMAYOR y PROTABACO, pero de manera autónoma e independiente al que se formó con la Oferta Mercantil del 12 de diciembre de 2004 y su otrosí.

SÉPTIMO: A la larga, estas ofertas mercantiles fueron una prolongación de las relaciones comerciales que en el mismo sentido, y con similar objeto, existían desde el año 1988, es decir, unos vínculos mercantiles sostenidos durante más de veinte años, aproximadamente.

B. HECHOS CONSTITUTIVOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES:

OCTAVO: Con fecha 21 de julio de 2009, el Gobierno Nacional sancionó la Ley 1335 de 2009, la cual contempla, en sus artículos 16 y 17, la prohibición de promoción de productos de tabaco y sus derivados, así como el patrocinio de eventos culturales por parte de las empresas productoras, importadoras o comercializadoras de productos de tabaco a nombre de sus corporaciones, fundaciones o cualquiera de sus marcas, cuando el mismo implique la promoción del consumo de tales productos, o sus derivados.

NOVENO: Según lo anterior, y de acuerdo a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 1335 de 2009, las prohibiciones contenidas en los artículos 16 y 17 solo tendrían aplicación a partir del 21 de julio de 2011.

DÉCIMO: El Gerente General de PROTABACO sostuvo conversaciones con el señor RAMÓN JESURÚN FRANCO, Presidente de la DIMAYOR, en las que este expuso su interés en encontrar un nuevo patrocinador.

UNDÉCIMO: En tales conversaciones, PROTABACO recibió comunicación verbal de la DIMAYOR en la que esta le anunciaba que COCA COLA sería el nuevo patrocinador del fútbol profesional colombiano, pero que esta información debía mantenerse con carácter confidencial.

DÉCIMO SEGUNDO: PROTABACO manifestó que esta información se debía someter a la consideración de la Junta Directiva y a un potencial inversionista.

DÉCIMO TERCERO: El 13 de octubre de 2009, el Gerente de PROTABACO le informó telefónicamente al señor RAMÓN JESURÚN FRANCO que, hechas las consultas correspondientes, él creía que no iban a tener ningún inconveniente, pero le manifestó explícitamente que cualquier acuerdo respecto a la terminación anticipada del contrato, debía ser debidamente formalizado entre las partes, y aprobado por la Junta Directiva de PROTABACO.

DÉCIMO CUARTO: Días después, apareció en distintos medios de comunicación el anuncio en el que se hacía pública la información sobre el hecho de que el nuevo patrocinador del torneo profesional del fútbol colombiano sería COCA COLA.

DÉCIMO QUINTO: Ante este hecho, PROTABACO, en aplicación de sanos criterios relacionados con la publicidad y mercadeo de sus productos, consideró prudente comunicar a la opinión pública el retiro de sus marcas MUSTANG y PREMIER del patrocinio al torneo profesional del fútbol, para evitar un mayor impacto negativo en la imagen de las mismas.

DÉCIMO SEXTO: Posteriormente, PROTABACO pudo constatar que la DIMAYOR, sin que mediara un convenio con aquella para modificar o terminar el contrato que tenían vigente, y basada simplemente en las conversaciones preliminares a las que nos hemos referido, las que, como ya se anotó, debían ser sometidas a la expresa autorización de los órganos sociales de PROTABACO, inició una serie de actividades encaminadas a hacer una especie de licitación privada, para obtener patrocinadores al campeonato profesional de fútbol colombiano, en abierto desconocimiento de los derechos de PROTABACO en dicho contrato, y sin siquiera ofrecerle participación a PROTABACO, para el ejercicio de la opción preferencial que ostentaba.

DÉCIMO SÉPTIMO: Adicionalmente, PROTABACO se sorprendió al saber que, aun antes de los diálogos sostenidos entre el Gerente General de esa Compañía y el Presidente de la DIMAYOR, esta se había apresurado a ofertar a terceras personas el mismo objeto contratado con PROTABACO, en abierto desconocimiento de las prestaciones concretas contenidas en la oferta mercantil, así como de las prestaciones adicionales de contenido ético —como el deber de buena fe y la conducta prudente del contratante—, exponiendo a PROTABACO a una inminente situación de riesgo, y ocasionándole graves daños económicos y comerciales.

DÉCIMO OCTAVO: En efecto, PROTABACO obtuvo evidencia expresa de que, antes de su primera conversación con el señor RAMÓN JESURÚN FRANCO, el uno (1) de octubre de 2009, una empresa denominada MSG —Marketing Sports Group SAS— por conducto del señor CARLOS ALBERTO MARTHÁ CASTRO, quien se anuncia como su Director Comercial, realizó, a nombre y con autorización de la DIMAYOR, una oferta de patrocinio a COCA-COLA SERVICIOS DE COLOMBIA, S. A., dirigida al señor DIEGO IZURIETA, como Director de Marketing de esa compañía, en la cual se contempla el derecho a definir el nombre de las Ligas de Fútbol A y B, como “LIGA COCA-COLA”, el diseño del logotipo de las dos ligas, así como el uso y mención del nombre de COCA-COLA en cualquier clase de promociones comerciales.

DÉCIMO NOVENO: Según la oferta hecha por la DIMAYOR, por conducto del señor CARLOS ALBERTO MARTHÁ CASTRO, quien se anuncia como Director Comercial de MSG —Marketing Sports Group SAS—, a COCA-COLA SERVICIOS DE COLOMBIA, S.A., “El contrato que formalice la alianza debe ser por un plazo mínimo de cinco (5) años, contados a partir del 01 de enero de 2010”.

VIGÉSIMO: El valor de los derechos ofertados a COCA-COLA SERVICIOS DE COLOMBIA, S.A., fue de SEIS MIL MILLONES DE PESOS ($ 6.000.000.000,00), anuales, es decir, por un valor total de TREINTA MIL MILLONES DE PESOS ($ 30.000.000.000,00), valor aquel que se incrementaría, cada año, en la misma proporción en la que variara el IPC del año inmediatamente anterior.

VIGÉSIMO PRIMERO: Las evidencias que posee PROTABACO le permitieron constatar que esta oferta mercantil fue aceptada de manera expresa por COCA- COLA, a espaldas suyas, es decir, sin que ningún directivo o representante legal de PROTABACO fuera advertido previamente sobre la decisión unilateralmente adoptada por la DIMAYOR.

VIGÉSIMO SEGUNDO: PROTABACO jamás tuvo información sobre un eventual interés de POSTOBÓN, o de otras empresas, en hacerse al patrocinio del campeonato profesional de fútbol colombiano.

VIFGÉSIMO (SIC) TERCERO: PROTABACO, hasta el momento de presentar la demanda que dio origen a este proceso arbitral, solo se había enterado de esa circunstancia, a través de los medios de comunicación.

VIGÉSIMO CUARTO: Consecuentemente con lo anterior, PROTABACO nunca ha emitido opinión sobre el sentido y alcance de las negociaciones que hubiese podido adelantar la DIMAYOR con ninguna otra organización comercial.

VIGÉSIMO QUINTO: PROTABACO ha observado y reclamado ante la DIMAYOR que esta haya adquirido compromisos con terceras personas, en abierto desconocimiento de los derechos que ella tiene de hacer el patrocinio con otras marcas, o aun de ceder el contrato, conforme a las disposiciones legales y contractuales, puesto que el mencionado contrato de la “COPA MUSTANG”, aún se encuentra vigente y PROTABACO no ha celebrado ningún acuerdo, ni expreso ni tácito, sobre su terminación.

VIGÉSIMO SEXTO: Inclusive, el contrato contempla la posibilidad para PROTABACO —en el evento de que, por disposición legal, no sea posible desarrollar su objeto—, de ejercer la opción preferencial para continuar con el patrocinio del campeonato con otra marca, por el resto de la vigencia de la oferta mercantil.

VIGÉSIMO SÉPTIMO: PROTABACO no ha celebrado ningún acuerdo con la DIMAYOR, ni expreso ni tácito, mediante el cual renuncie o transija sobre los otros derechos derivados del contrato vigente entre las partes.

VIGÉSIMO OCTAVO: No obstante lo anterior, y aunque se trata de hechos anteriores a la fecha de la presentación de la demanda inicial, PROTABACO —al examinar el material probatorio asomado por la DIMAYOR al hacer contestación de la misma y proponer excepciones— pudo constatar, a través de la lectura del Acta de la Asamblea Ordinaria de Clubes, celebrada el cinco (5) de noviembre de dos mil nueve (2009), que el señor RAMÓN JESURÚN FRANCO, como Presidente de la DIMAYOR, “hizo fiestas” con el objeto que tenía contratado con PROTABACO, puesto que, de manera antijurídica, lo sometió a una subasta, pese a que, como él mismo lo reconoce en el informe rendido a dicha Asamblea, para esa fecha, solamente había “adelantado conversaciones en relación con lo que va a suceder con el patrocinio de los torneos, ya que entra en vigencia la prohibición legal para que las tabacaleras patrocinen cualquier evento deportivo a partir del 21 de junio de 2011” (Subrayas mías).

VIGÉSIMO NOVENO: El citado Presidente de la DIMAYOR, señor RAMÓN JESURÚN FRANCO, subastó ilícita o antijurídicamente el objeto contratado con PROTABACO en esa misma Asamblea, de manera malintencionada, con mayúscula mala fe, porque en dicho evento había informado a los presidentes de los clubes deportivos que el Gerente de PROTABACO, doctor JAIME DELGADO, había manifestado “con toda claridad que a efectos de facilitar cualquier negociación con un nuevo patrocinador... procedería a desistir del patrocinio vigente a partir de la terminación del campeonato de 2010”, y, no obstante, ferió el contrato en esa misma Asamblea, desde el comienzo de dicho campeonato, no desde su terminación.

TRIGÉSIMO: El dolo con el que actuó el señor RAMÓN JESURÚN FRANCO, como Presidente de la DIMAYOR, se confirma con el hecho de que, a pesar de que tuvo conocimiento de la inconformidad de PROTABACO por el irresponsable apresuramiento de la entidad por él representada, no se los advirtió a ninguno de los nuevos proponentes e, inclusive, mantuvo oculta esa información ante los ojos de POSTOBÓN, S.A., para el día quince (15) de enero de dos mil diez (2010), fecha en la que entregó a esta empresa la oferta mercantil para el patrocinio publicitario.

TRIGÉSIMO PRIMERO: La mala fe de la DIMAYOR, manifestada a través de su Presidente, se corrobora aún más a través de la lectura sobre una de las cláusulas contenidas en la aceptación de la oferta mercantil por parte de POSTOBÓN, S.A., en la que esta Compañía establece lo siguiente: “La presente Oferta, una vez aceptada, reemplaza íntegramente cualquier acuerdo, contrato, comunicación u oferta anterior suscrita o ejecutada entre las mismas partes. Así mismo, la DIMAYOR expresamente declara que no tiene ninguna otra obligación contraída con terceras personas sean estas naturales o jurídicas, de idéntica o similar entidad a la que contiene la presente oferta”, pese a cuyo texto, la DIMAYOR formalizó el contrato derivado de la oferta mercantil.

TRIGÉSIMO SEGUNDO: Según se desprende de los fragmentos del Acta de la Asamblea Ordinaria de Clubes de la DIMAYOR, celebrada el cinco (5) de noviembre de dos mil nueve (2009), el Presidente de dicha entidad, señor RAMÓN JESURÚN FRANCO, ilustró a la Asamblea sobre varias propuestas hechas por distintas organizaciones empresariales, encaminadas a ofrecer un patrocinio publicitario sobre el Campeonato Profesional de Fútbol colombiano, y algunos derivados.

TRIGÉSIMO TERCERO: De dicha acta se establece que la organización POSTOBÓN, S.A., hizo una oferta de CUARENTA Y CINCO MIL MILLONES DE PESOS ($ 45.000.000.000,00), para cinco (5) años en las categorías A y B de los torneos profesionales; DOS MIL MILLONES DE PESOS ($ 2.000.000.000,00), para el torneo sub 18 de la Federación Colombiana de Fútbol en dos (2) años, con un anticipo para la DIMAYOR de VEINTICINCO MIL MILLONES DE PESOS ($ 25.000.000.000,00) a la firma del contrato, “más el tema de hidratación ofrecido”, “obviamente eso acompañado de otras actividades tales como promociones por RCN Televisión y la sinergia que puede haber de POSTOBÓN en actividad promocional que puede ser del orden de TREINTA MIL MILLONES DE PESOS ($ 30.000.000.000,00)”, para un total estimado superior a SETENTA Y SIETE MIL MILLONES DE PESOS ($ 77.000.000.000,00).

TRIGÉSIMO CUARTO: De dicha acta también se concluye que el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria BBVA hizo una oferta por la suma de CUARENTA Y CINCO MIL MILLONES DE PESOS ($ 45.000.000.000,00), para cinco (5) años, con un adelanto del 40% a la firma del contrato, y el saldo pagadero en sumas iguales anuales, con incremento del IPC.

TRIGÉSIMO QUINTO: En la memoria de la Asamblea Ordinaria de Clubes de la DIMAYOR también aparece que el doctor DIEGO IZURIETA, representante de COCA-COLA “reconoce que se han presentado propuestas de último minuto pero manifiesta que COCA-COLA viene trabajando en la propuesta dos días (sic) sino bastante tiempo” y que la cifra que invertirá COCA-COLA sería de SETENTA Y CINCO MIL MILLONES DE PESOS ($ 75.000.000.000,00), en el fútbol profesional colombiano de aporte a la DIMAYOR, actividad de medios, infraestructura, de los cuales SEIS MIL MILLONES DE PESOS ($ 6.000.000.000,00), se pagarían anualmente a la DIMAYOR para un total en los cinco años de CUARENTA Y CINCO MIL MILLONES DE PESOS ($ 45.000.000.000,00), el restante de TREINTA MIL MILLONES DE PESOS ($ 30.000.000.000,00) sería inversión en infraestructura, mercadeo y publicidad en el fútbol profesional colombiano, sumas anuales incrementadas en el IPC.

TRIGÉSIMO SEXTO: Reza el acta también que la Asamblea de la DIMAYOR aprobó la propuesta formulada por POSTOBÓN, S. A.

TRIGÉSIMO SÉPTIMO: De todo lo anterior también se desprende que el señor RAMÓN JESURÚN FRANCO, como Presidente de la DIMAYOR, no estaba investido de facultades estatutarias para celebrar directamente cualquier negociación encaminada a la terminación anticipada del contrato, ni la celebración de uno nuevo.

TRIGÉSIMO OCTAVO: Como puede apreciarse de acuerdo a los hechos relatados precedentemente, no obstante la vigencia del contrato entre la DIMAYOR y PROTABACO, con idéntico objeto, y las reclamaciones que ya había formulado expresamente PROTABACO, la demandada desatendió sus responsabilidades contractuales, e hizo una oferta mercantil a POSTOBÓN, S.A., fechada el quince (15) de enero de dos mil diez (2010), y esta le fue aceptada, cuyo objeto era el patrocinio de los torneos del fútbol colombiano a partir del primer semestre del año dos mil diez (2010), y en la publicidad de dichos torneos aparece la marca POSTOBÓN, desde la iniciación de los torneos correspondientes al primer semestre de dicho año.

TRIGÉSIMO NOVENO: Igualmente, la DIMAYOR desconoció la primera opción pactada entre las partes para negociar el contrato y se apresuró a ofrecer el mismo objeto a otras empresas y a contratarlo finalmente con un tercero distinto a PROTABACO, SAS.

CUADRAGÉSIMO: La DIMAYOR, como infractora del contrato y como consecuencia directa de su violación, obtuvo beneficios (beneficios del infractor) mediante la adjudicación ilícita del mismo objeto a POSTOBÓN, S.A., por una suma superior a SETENTA MIL MILLONES DE PESOS ($ 70.000.000.000,00). CUADRAGÉSIMO PRIMERO: PROTABACO como titular de los derechos contractuales, hubiese obtenido beneficios (beneficios del titular), a través del ejercicio de los mismos de, por lo menos, CATORCE MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($ 14.500.000.000,00), si no hubiera tenido lugar la violación del contrato.

C. HECHOS QUE CONFIGURAN LOS PERJUICIOS CAUSADOS A LA DEMANDANTE:

CUADRAGÉSIMO SEGUNDO: El incumplimiento del contrato por parte de la DIMAYOR, causó un perjuicio a PROTABACO, derivado de un menor ritmo de crecimiento en las ventas de sus productos Mustang y Premier, teniendo como motivo la suspensión abrupta de la “Copa Mustang”, para los años 2010 y 2011, y la imposibilidad práctica de ejercer otras opciones previstas en el contrato.

CUADRAGÉSIMO TERCERO: Así mismo, la DIMAYOR, como infractora del contrato, puso a PROTABACO en la imposibilidad práctica de desarrollar otras opciones previstas en él, lo que trajo como consecuencia que no hubiese obtenido beneficios, a través del ejercicio de las mismas y, por lo tanto, la privó de las utilidades o ganancias que esperaba percibir, ante la impedimento de continuar su ejecución.

CUADRAGÉSIMO CUARTO: Conforme a la experticia que se aporta a esta demanda, y otras pruebas que se practicarán en el desarrollo del proceso arbitral, la estimación razonada del monto del perjuicio por esos conceptos, es de, al menos, CATORCE MIL QUINIENTOS MIL MILLONES DE PESOS ($ 14.500.000.000,00).

CUADRAGÉSIMO QUINTO: Adicionalmente, el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la DIMAYOR, causó otros perjuicios a PROTABACO, originados en conceptos tales como:

a. IMPACTO EN LA MARCA: La suspensión de la “Copa Mustang”, para los años 2010 - 2011, causó una pérdida en el valor de la marca MUSTANG.

b. PÉRDIDA EN FREE PRESS: Representado en la pérdida o costo de oportunidad publicitario para PROTABACO, por la suspensión de la “Copa Mustang”, y la imposibilidad práctica de ejercer otras opciones previstas en el contrato.

c. VALOR DEL DERECHO O CONCESIÓN DE LA COPA MUSTANG: Que comprende la pérdida para PROTABACO por haber aprestigiado la “Copa Mustang”, y la imposibilidad práctica de ejercer otras opciones previstas en el contrato.

CUADRAGÉSIMO SEXTO: En el contrato originado en la oferta mercantil base de este proceso, se pactó una CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA, pero la misma solo se convino como estimación parcial de los perjuicios, por lo que no exonera al contratante incumplido de la reparación de todos los daños que cause.

CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO: Los representantes legales y otros directivos y asesores tanto de PROTABACO, como de la DIMAYOR, sostuvieron varias reuniones durante los meses de octubre, noviembre y diciembre del año 2009, y una conversación telefónica en los primeros días del mes de enero de 2010, encaminadas a resolver directamente cualquier conflicto relacionado con el cumplimiento o interpretación de la oferta mercantil que derivó en el contrato celebrado entre ellos, y, ante la falta de acuerdo, convinieron en omitir el procedimiento de mediación previsto en el mismo, y dejar en libertad la convocatoria del Tribunal de Arbitramento de que trata la correspondiente cláusula compromisoria.

CUADRAGÉSIMO OCTAVO: En comunicación fechada el día 1º del mes de octubre de 2010, dirigida por PROTABACO, SAS a la DIMAYOR, aquella le anunció a esta la decisión de solicitar la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento, lo que fue respondido por la DIMAYOR, a través de la carta fechada el día 6, de los mismos mes y año, en la que acepta los planteamientos hechos por PROTABACO, SAS en lo concerniente a la constitución de dicho organismo para dirimir las controversias entre las partes...”.

2.1.2. Las pretensiones: A través de escrito de fecha veintisiete (27) de enero de 2011, la Parte Convocante planteó las siguientes pretensiones:

“... Previos los trámites propios de un proceso arbitral, y mediante laudo que haga tránsito a cosa juzgada, se declare:

PRIMERO. Que la DIVISIÓN MAYOR DEL FÚTBOL COLOMBIANO, “DIMAYOR”, entidad sin ánimo de lucro, de carácter civil, con personería jurídica otorgada mediante Resolución Nº 115, del 25 de mayo de 1949, del Ministerio de Justicia, con NIT. 860.007.410-9, con domicilio en Bogotá, D.C., representada legalmente por el señor RAMÓN JESURÚN FRANCO, en su calidad de Presidente, quien es mayor y domiciliado en Bogotá, o por quien haga sus veces, incumplió, a título de dolo, las obligaciones contractuales originadas en la Oferta Mercantil hecha el día 12 de diciembre de 2004, aceptada mediante orden de compra Nº 01-2005, de fecha 1º de febrero de 2005, y el otrosí de fecha 14 de noviembre de 2008, ratificado mediante comunicación del 12 de febrero de 2008, suscrita por el señor JAIME HUMBERTO DELGADO VILLEGAS, mayor de edad, colombiano de nacionalidad, domiciliado en Bogotá, D.C., actuando como Gerente General y, por lo tanto, representante legal de la sociedad mercantil denominada PRODUCTORA TABACALERA DE COLOMBIA, SAS “PROTABACO, SAS”, con domicilio en Bogotá, D.C., y matrícula mercantil Nº 00013499 de la Cámara de Comercio de Bogotá.

SEGUNDO. Que como consecuencia inmediata o directa de ese incumplimiento por parte de la DIVISIÓN MAYOR DEL FÚTBOL COLOMBIANO, “DIMAYOR”, se declare la terminación unilateral e injustificada del contrato a que se refiere la pretensión PRIMERA.

TERCERA. Que como consecuencia inmediata o directa de ese incumplimiento unilateral e injustificado, se condene a la entidad demandada al pago de la cláusula penal contenida en el contrato incumplido, pero como indemnización parcial, sin exonerarse del resarcimiento de los demás perjuicios causados.

CUARTA. Que como consecuencia inmediata o directa de ese incumplimiento unilateral e injustificado, se condene a la entidad demandada al pago de la correspondiente indemnización de perjuicios por concepto del daño emergente y del lucro dejado de devengar por la sociedad mercantil denominada PRODUCTORA TABACALERA DE COLOMBIA, SAS “PROTABACO, SAS”, en una cuantía no inferior a la suma de CATORCE MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($ 14.500.000.000,00), moneda legal colombiana, suma que equivale a los perjuicios causados a PROTABACO por:

1. Un menor ritmo de crecimiento en las ventas de su producto Mustang, por motivo de la suspensión abrupta del patrocinio de la “Copa Mustang”, para los años 2010 y 2011;

2. Haber puesto a PROTABACO en imposibilidad de desarrollar otras opciones previstas en el contrato formado con ocasión de la aceptación de la oferta mercantil citada, lo que trajo como consecuencia que no hubiese obtenido beneficios, a través del ejercicio de la misma y, por lo tanto, haberla privado de las utilidades o ganancias que esperaba percibir, ante el impedimento de continuar su ejecución; y,

3. Haber puesto a PROTABACO en imposibilidad de hacerse sustituir por un tercero en la totalidad de las relaciones derivadas de la oferta mercantil suscrita el 12 de diciembre de 2004, aceptada mediante orden de compra Nº 01-2005, de fecha 1º de febrero de 2005, y el otrosí de fecha 14 de noviembre de 2008, ratificado mediante comunicación del 12 de febrero de 2008.

QUINTA. Que, en caso de que, durante el debate probatorio, resulten acreditados otros perjuicios, se condene a la reparación y pago en concreto de los mismos, conforme lo ordena el artículo 307 del C. de P.C.

SEXTA. Que se condene a la sociedad demandada a la actualización monetaria de la cifra resultante como indemnización de perjuicios, tomando para ello la variación de Índice de Precios al Consumidor arrojado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, desde la fecha en que se profiera el Laudo, hasta cuando se efectúe el cumplimiento del mismo.

SÉPTIMA. Que se condene en costas a la parte demandada”.

2.1.3. Pruebas Solicitadas:

De conformidad con lo expuesto en el numeral 1.1 de este Laudo, la Parte Convocante solicitó la práctica de pruebas, así: (i) A través del escrito de fecha veintinueve (29) de diciembre de 2010, referenciado como “Contestación traslado de las excepciones”; y, (ii) A través de escrito de fecha veintisiete (27) de enero de 2011 (“Reforma integrada de la demanda, excluyendo los aspectos concernientes a otras ofertas mercantiles”).

2.2. Contestación de la demanda Reformada e Integrada:

2.2.1. Frente a los Hechos:

La Parte Convocada, a través del escrito denominado “Contestación de la demanda Reformada e Integrada”, del ocho (8) de febrero de 2011, aceptó como ciertos algunos hechos, aclaró el alcance de otros, manifestó que otros no eran ciertos y su intención de abstenerse respecto a los restantes.

2.2.2. Frente a las Pretensiones: El apoderado de la Parte Convocada se opuso a las pretensiones de la Parte Convocante, en los siguientes términos:

“Me opongo a la prosperidad de todas y cada una de las siete (7) pretensiones formuladas en la demanda integrada por ser carentes del más mínimo sustento legal o fáctico. Desde ya reclamo que al momento de proferirse el laudo que ponga fin al proceso, tales pretensiones se declaren infundadas y se imponga a cargo de la parte convocante la respectiva condena en costas y agencias en derecho. En forma sintética esta oposición a las pretensiones de la demanda tiene como fundamento principal la inexistencia de un incumplimiento contractual por parte de Dimayor, lo que implica necesariamente la improcedencia de proferir cualquier condena a su cargo”.

2.2.3. Excepciones de Mérito: Las siguientes excepciones de mérito o fondo fueron expuestas por la Parte Convocada:

(i) Inexistencia del derecho alegado por causa de la terminación voluntaria del Contrato.

(ii) Inexistencia del Derecho alegado por causa de la mala fe y por desconocimiento por parte de Protabaco de la prohibición de ir contra sus propios actos.

(iii) Inexistencia de Perjuicio.

(iv) Genérica.

2.2.4. Objeción Cuantía: El apoderado de la Parte Convocada presentó una objeción a la cuantía del proceso, estimada bajo juramento por la Parte Convocante, en desarrollo de lo establecido en el artículo 10 de la Ley 1395/2010, en los siguientes términos:

“Por inexistencia de incumplimiento contractual a cargo de Dimayor las pretensiones de condena a cargo de mi poderdante están llamadas a no prosperar. Independientemente de esto, en desarrollo de lo establecido en el artículo 10 de la ley 1395/2010, procedo a objetar la estimación que bajo juramento hiciera Protabaco en el sentido de valorar en la suma de $ 14.500.000.000,00 los supuestos perjuicios sufridos.

El fundamento de esta objeción radica en que la opinión del perito en finca raíz Señor Oscar Armando Borrero, que aparentemente sirvió de apoyo al juramento estimatorio de la convocante, es en realidad un ensayo carente de toda técnica y verosimilitud, principalmente por las siguientes razones:

1. La experticia del señor Borrero se equivoca en forma grave cuando sin ningún tipo de apoyo, sostiene que el Contrato entre Dimayor y Protabaco se extendía hasta Junio del 2011. El propio texto contractual allegado al expediente por la convocante lo desmiente en forma categórica.

2. La experticia del señor Borrero se equivoca en forma grave cuando sin ningún tipo de prueba sostiene contra toda evidencia que Dimayor “suspendió el contrato y se lo entregó a Postobón”.

3. La experticia del señor Borrero se equivoca cuando sostiene que se causaron perjuicios por no haberse permitido la cesión del contrato a otra marca que no tenga relación con cigarrillos. Este error se concreta en que jamás las partes convinieron en la posibilidad de ceder el contrato y que la hipótesis prevista para la preferencia de una continuación del patrocinio a través de la marca de alimentos Dimonti no era aplicable, por cuanto la prohibición legal a los cigarrillos tenía su punto de inicio por fuera del período contractual convenido. Desde luego tampoco existió nunca ninguna manifestación de Protabaco manifestando su propósito de continuar el patrocinio a través de la marca Dimonti.

4. La experticia del señor Borrero se equivoca en forma imperdonable cuando sostiene que Protabaco tenía el derecho a una prórroga del contrato original después del 31 de Diciembre de 2010 con el limitado pago de $ 1.903 Millones de Pesos. No existe ninguna estipulación contractual o de otro tipo que le sirva de fundamento a esa graciosa información.

5. Desde el punto de vista conceptual, incurre en grave desacierto el experto avaluador de inmuebles Doctor Borrero, cuando para sacar sus conclusiones en materia de cuantificación de perjuicios sostiene que existe relación de causalidad entre las ventas de cigarrillos y la inversión publicitaria en la Copa Mustang. Como bien lo anota el concepto del Centro Nacional de Consultoría: “El hecho que dos curvas tengan una correlación no significa que haya una relación de causalidad de la una sobre la otra”.

6. Desde el punto de vista técnico también incurre en graves desaciertos el concepto del Doctor Borrero. Estas deficiencias técnicas se ponen en evidencia cuando, de acuerdo con las propias cifras presentadas, se muestra un crecimiento en las ventas en el período de Enero a Junio de 2010 (cuando ya no hubo Copa Mustang) respecto del mismo período en el año 2009, lo que —como lo afirma el Centro Nacional de Consultoría— “pone de manifiesto una insalvable contradicción en el modelo presentado por el Doctor Borrero”.

Sobre la base de las anteriores observaciones, aunadas a los comentarios contenidos en el documento con efectos probatorios preparado por el Centro Nacional de Consultoría, respetuosamente solicito al Tribunal dar curso al procedimiento de objeción, regulación y sanción referido a las estimaciones bajo juramento que resulten notoriamente injustas. Todo ello según lo previsto en el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil (modificado por el artículo 10 de la L. 1395/2010)”.

2.2.5. Pruebas Solicitadas: A través de los escritos radicados, la Parte Convocada solicitó se decretaran y practicaran unas pruebas, tal como se menciona en el siguiente numeral de este escrito.

III. LAS PRUEBAS DEL PROCESO

3.1. Decreto de Pruebas:

A través de los Autos Nº 11 y 12 de fecha siete (7) de marzo de 2011 (Acta Nº 9), se decretó la práctica de las siguientes pruebas:

3.1.1. Documentales:

(i) Aportadas por la Parte Convocante:

Se tuvieron como prueba los documentos enunciados en los numerales 1º a 8º, del literal “d” del numeral VIII del escrito denominado “Demanda integrada con la reforma”, presentado por la Parte Convocante el día veintisiete (27) de enero de 2011. Adicionalmente se tuvo como tal la certificación del Revisor Fiscal de Protabaco incorporada en el escrito de contestación de las excepciones por parte de la Parte Convocante.

(ii) Aportadas por la Parte Convocada:

Se tuvieron como prueba, con el valor que la ley les asigna, los documentos enunciados en los numerales 1.1 a 1.32, del acápite de pruebas del escrito denominado “Contestación de la demanda reformada e integrada” de fecha ocho (8) de febrero de 2011 y presentado por la Parte Convocada.

3.1.2. Declaraciones de Parte:

(i) Se decretó la práctica del interrogatorio de parte del representante legal de la Parte Convocada. Esta diligencia se surtió el día seis (6) de abril de 2011, por parte del señor RAMÓN JESURUN FRANCO (Acta Nº 14). El señor RAMÓN JESURUN FRANCO, aportó un CD con un video, el cual el Tribunal ordenó se incorporara al expediente, corriéndoseles a las Partes el traslado de Ley.

(ii) Se decretó la práctica del interrogatorio de parte del representante legal de la Parte Convocante. Esta diligencia se surtió el día seis (6) de abril de 2011, por parte del señor JAIME HUMBERTO DELGADO VILLEGAS (Acta Nº 14). El señor JAIME HUMBERTO DELGADO VILLEGAS hizo entrega de varias copias notarializadas de artículos publicados en periódicos, los cuales el Tribunal ordenó se incorporaran al expediente, corriéndoseles a las partes el traslado de Ley.

3.1.3. Testimonios:

(i) Solicitados por la Parte Convocante:

(a) Señor LUIS FERNANDO CATAÑO, quien rindió su testimonio el día dieciséis (16) de marzo de 2011 (Acta Nº 10). El apoderado de Parte Convocada tachó de sospechoso al testigo, en los términos del artículo 218 del Código de Procedimiento Civil.

(b) Señor IVÁN DARÍO GARCÍA SERNA, quien rindió su testimonio el día veintiocho (28) de marzo de 2011 (Acta Nº 11).

(c) Señor CARLOS ALBERTO MARTHÁ CASTRO, quien rindió su testimonio el día treinta y uno (31) de marzo de 2011 (Acta Nº 12).

(d) Señor DIEGO IZURIETA, quien debió rendir su testimonio el día cuatro (4) de abril de 2011. El apoderado de la Parte Convocante desistió de esta prueba, lo cual fue aceptado por el Tribunal a través del Auto Nº 18 de fecha veinticinco (25) de mayo de 2011 (Acta Nº 17).

(e) Señor FERNANDO GASTELBONDO, quien rindió su testimonio el día veintiséis (26) de abril de 2011 (Acta Nº 15). El testigo aportó unos documentos en la audiencia, de los cuales se le corrió traslado a las Partes en los términos de Ley (Auto Nº 15 de fecha veintiséis (26) de abril de 2011. Acta Nº 15). El día veintinueve (29) de abril de 2011, el apoderado de la Parte Convocada, presentó un memorial, a través del cual se pronunció respecto a los documentos aportados por el declarante FERNANDO CASTELBONDO G. y presenta otras solicitudes, en el sentido que “el desarrollo de la declaración del doctor Gastelbondo puso en evidencia que no se trataba de un testigo técnico, sino de un verdadero nuevo dictamen pericial que nunca fue ni solicitado, ni decretado en este proceso”. A su turno, el apoderado de la Parte Convocante descorrió el traslado del referido memorial, a través de escrito de fecha veintitrés (23) de mayo de 2011 (“Asunto: Contestación traslado memorial de la DIMAYOR sobre testigo técnico”).

(f) Señor HÉCTOR FERNANDO GARCÍA, quien rindió su testimonio el día veintiséis (26) de abril de 2011 (Acta Nº 15).

(g) Señor JOHN H. BETANCOURT BECERRA, quien rindió su testimonio el día veintiséis (26) de abril de 2011 (Acta Nº 15).

(h) Señor ESTEBAN CÓRDOBA VELÁSQUEZ, quien rindió su testimonio el día veintiséis (26) de abril de 2011 (Acta Nº 15).

(i) Señor IVÁN GUILLERMO LIZCANO ORTIZ, quien debió rendir su testimonio el día veintiséis (26) de abril de 2011. El apoderado de la Parte Convocante desistió de esta prueba, lo cual fue aceptado por el Tribunal a través del Auto Nº 16 día veintiséis (26) de abril de 2011 (Acta Nº 15).

(ii) Solicitados por la Parte Convocada:

(a) Señor RAFAEL ARIAS ESPINOSA, quien rindió su testimonio el día dieciséis (16) de marzo de 2011 (Acta Nº 10). El apoderado de la Parte Convocada tachó de sospechoso al testigo, en los términos del artículo 218 del Código de Procedimiento Civil.

(b) Señor MAURICIO CORREA, quien rindió su testimonio el día seis (6) de abril de 2011 (Acta Nº 14).

(c) Señor IVÁN DARÍO NOVELLA, quien rindió su testimonio el día treinta y uno (31) de marzo de 2011 (Acta Nº 12). El apoderado de Parte Convocada tachó de sospechoso al testigo, en los términos del artículo 218 del Código de Procedimiento Civil.

(d) Señor JAIME LEONARDO LOAIZA, quien debió rendir su testimonio el día cuatro (4) de abril de 2011. El apoderado de la Parte Convocada desistió de esta prueba, lo cual fue aceptado por el Tribunal a través del Auto Nº 15 de fecha cuatro (4) de abril de 2011 (Acta Nº 13).

(e) Testimonio Notarial: El Tribunal tuvo como prueba, con el valor que la ley le asigna, el testimonio especial rendido por el Notario 44 del Círculo de Bogotá con fecha 7 de Febrero de 2011, identificado en el numeral 3.1 del acápite de Pruebas del escrito denominado “Contestación de la demanda reformada e integrada” de fecha ocho (8) de febrero de 2011, de conformidad con lo previsto en el artículo 299 del Código de Procedimiento Civil.

3.1.4. Experticias:

(i) Aportada por la Parte Convocante:

El Tribunal decretó como tal el experticio elaborado por la empresa BORRERO OCHOA Y ASOCIADOS LTDA. y practicada por el señor OSCAR ARMANDO BORRERO OCHOA, de conformidad con la solicitud establecida en el literal “e” del numeral VIII del escrito denominado “Demanda integrada con la reforma”, presentado por la Parte Convocante el día veintisiete (27) de enero de 2011, en los términos del artículo 183 del Código de Procedimiento Civil.

El señor OSCAR ARMANDO BORRERO OCHOA rindió su interrogatorio el día veintiocho (28) de marzo de 2011 (Acta Nº 11).

(iii) Aportada por la Parte Convocada:

El Tribunal decretó como tal el experticio rendido por los doctores FRANCISCO PEREIRA y CARLOS LEMOINE en nombre del Centro Nacional de Consultoría S.A., de conformidad con lo solicitado en el numeral 5.1 del acápite de Pruebas del escrito denominado “Contestación de la demanda reformada e integrada” de fecha ocho (8) de febrero de 2011, en los términos del artículo 183 del Código de Procedimiento Civil.

El señor CARLOS LEMOINE rindió su interrogatorio el día veintiocho (28) de marzo de 2011 (Acta Nº 11) y el señor FRANCISCO PEREIRA rindió su interrogatorio el día cuatro (4) de abril 2011 (Acta Nº 13).

3.1.5. Oficios:

Fueron solicitados los siguientes por la Parte Convocante:

(i) A FEDELONJAS para certificar la acreditación del señor OSCAR BORRERRO como avaluador de intangibles de activos de empresas y su experiencia. La correspondiente certificación fue incorporada en el expediente, dándose el traslado de Ley a las Partes, el día dieciséis (16) de junio de 2011 (Acta Nº 19).

(ii) A la sociedad HLB FAST & ABS AUDITORES, para certificar el monto de los gastos de mercadeo y publicidad totales de Protabaco. La correspondiente certificación fue incorporada en al expediente, dándose el traslado de Ley a las Partes, el día diecisiete (17) de mayo de 2011 (Acta Nº 16).

3.1.6. Exhibición de documentos:

Fueron solicitados los siguientes por la Parte Convocante:

(i) Se decretó la exhibición de documentos por parte de la Parte Convocada, Dimayor, con el fin de exhibir los documentos identificados en el literal “f”, numeral 1, del escrito denominado “Demanda integrada con la reforma”, presentado por la Parte Convocante el día veintisiete (27) de enero de 2011.

Esta exhibición se llevó a cabo el día seis (6) de abril de 2011 (Acta Nº 14) y el Tribunal ordenó la incorporación al expediente de los documentos exhibidos y corriéndose traslado a las Partes en los términos de Ley.

(ii) Se decretó la exhibición de documentos por parte de la sociedad COCA COLA SERVICIOS DE COLOMBIA S.A., con el fin de que se exhiban los documentos identificados en el literal “f”, numeral 2(a), del escrito denominado “Demanda integrada con la reforma”, presentado por la Parte Convocante el día veintisiete (27) de enero de 2011.

La exhibición se llevó a cabo el día cuatro (4) de abril de 2011 (Acta Nº 13) y el Tribunal ordenó la incorporación al expediente del documento exhibido y corriéndose traslado a las Partes en los términos de Ley.

(iii) Se decretó la exhibición de documentos por parte de la sociedad MARKETING SPORTS GROUP - SAS - hoy GO SPORTS MEDIA SAS, con el fin de que se exhibieran los documentos identificados en el literal “f”, numeral 2(b), del escrito denominado “Demanda integrada con la reforma”, presentado por la Parte Convocante el día veintisiete (27) de enero de 2011.

La exhibición se llevó a cabo el día seis (6) de abril de 2011 (Acta Nº 14) y el Tribunal ordenó la incorporación al expediente de los documentos exhibidos y corriéndose traslado a las Partes en los términos de Ley.

3.1.7. Dictamen Pericial:

El Tribunal decretó la práctica del dictamen pericial solicitado en el literal “g” del numeral VIII del escrito denominado “Demanda integrada con la reforma”, presentado por la Parte Convocante el día veintisiete (27) de enero de 2011.

Esta prueba se practicó, así:

(i) El Tribunal designó como perito al señor TAYRON ROA VARGAS, quien se posesionó el día dieciséis (16) de marzo de 2011 (Acta Nº 10). Ese día se fijó la suma correspondiente a los gastos de la pericia, los cuales fueron depositados a órdenes del perito por la Parte Convocante.

(ii) El día cuatro (4) de mayo de 2011, el señor TAYRON ALFONSO ROA, presentó: (i) El Dictamen; (ii) Anexos del Dictamen; y, (iii) El Dictamen en medio magnético. A través del Auto Nº 17 del diecisiete (17) de mayo de 2011 (Acta Nº 16), se le corrió traslado a las Partes de los documentos presentados por el señor Perito.

(iii) El día veintitrés (23) de mayo de 2011, se radicó ante la sede del Tribunal un memorial, por medio del cual el apoderado de la Parte Convocante presentó una “[S]olicitud de aclaración y complementación del dictamen rendido por el perito TAYRON ALFONSO ROA VARGAS”. A través del Auto Nº 18 de dicha fecha (Acta Nº 17), el Tribunal accedió a la anterior solicitud.

(iv) El día primero (1) de junio de 2011, el señor el señor TAYRON ALFONSO ROA presentó la documentación por medio de la cual suministró las aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial, solicitadas por el apoderado de la Parte Convocante. A través del Auto Nº 19 de fecha primero (1) de junio de 2011 (Acta Nº 18), el Tribunal corrió traslado a las Partes de la documentación por medio de la cual el Perito aclaró y complementó su dictamen y estimó los honorarios a su favor, los cuales fueron depositados por la Parte Convocada a favor del perito.

(v) El dictamen no fue objetado.

3.2. Prueba Decretada de Oficio: El Tribunal, a través del Auto Nº 17 del diecisiete (17) de mayo de 2011 (Acta Nº 16), decretó, de oficio, la práctica del testimonio de la señora ANA LUCÍA CUERVO, Coordinadora de Comunicaciones y RRPP de Protabaco. El referido testimonio se llevó a cabo el día veinticinco (25) de mayo de 2011 (Acta Nº 17).

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

El día nueve (9) de agosto de 2011 (Acta Nº 20), se llevó a cabo la Audiencia de Alegatos del presente Trámite Arbitral, dándosele la oportunidad a las Partes de presentar de forma verbal y escrita sus alegaciones finales, estas últimas incorporadas al expediente.

V. PRESUPUESTOS PROCESALES

Tal como se mencionó previamente, en atención a la regulación contenida en el artículo 147 del Decreto 1818 de 1998, se llevó a cabo la primera Audiencia de Trámite el día siete (7) de marzo de 2011 (Acta Nº 9), profiriéndose el Auto Nº 10, por medio del cual el Tribunal se declaró “competente para conocer y decidir las controversias patrimoniales surgidas entre PRODUCTORA TABACALERA DE COLOMBIA S.A.S. PROTABACO S.A.S. y DIVISIÓN MAYOR DE FÚTBOL COLOMBIANO DIMAYOR”.

Procede el Tribunal a confirmar a continuación la existencia de los presupuestos procesales que dieron lugar a la declaratoria de competencia antes identificada y confirmar la correcta oportunidad para proferir el presente Laudo, así:

5.1. Competencia.

Para pronunciarse respecto de su competencia, el Tribunal verificó si se encontraban acreditados en el proceso los siguientes elementos:

5.1.1. Existencia de la cláusula arbitral: La cláusula compromisoria por medio de la cual se integró, corresponde a la contenida en la OFERTA MERCANTIL de fecha doce (12) de diciembre de 2004 emitida por Dimayor, la cual fue aceptada por Protabaco, mediante orden de compra Nº 01-2005, junto con su otrosí de fecha catorce (14) de noviembre de 2008. La referida cláusula es del siguiente tenor:

“SEGUNDO: Arbitramento: Cualquier conflicto reclamación relacionado con el cumplimiento o interpretación de esta oferta, que no pueda ser resuelto directamente por las partes o a través del procedimiento de mediación antes descrito, será dirimido por un Tribunal de Arbitramento, de conformidad con las siguientes reglas:

1) La sede del Tribunal de Arbitramento estará en la ciudad de Bogotá y el Arbitramento será administrado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

2) El Tribunal de Arbitramento estará conformado por uno o tres (3) árbitros, dependiendo de la cuantía de la reclamación, designados de común acuerdo por las partes, y si no hubiere acuerdo entre ellas la designación la hará el Director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

3) Los árbitros decidirán en derecho y deben ser abogados”.

5.1.2. Identificación de las partes procesales: Hacen parte de la relación contractual objeto de este trámite arbitral, las siguientes entidades, las cuales cuentan con personalidad jurídica y cuentan con plena capacidad: PRODUCTORA TABACALERA DE COLOMBIA S.A.S. PROTABACO S.A.S., sociedad comercial constituida por medio de la escritura pública número 1.125 del veintiocho (28) de febrero de 1962, de la Notaría 5ª de Bogotá, domiciliada en esta ciudad (Parte Convocante); y, DIVISIÓN MAYOR DEL FÚTBOL COLOMBIANO (DIMAYOR), persona jurídica de naturaleza civil sin ánimo de lucro, domiciliada en la ciudad de Bogotá e inscrita ante la Cámara de Comercio por medio de la certificación del Instituto Colombiano del Deporte - COLDEPORTES, de fecha veinte (20) de mayo de 1998 (Parte Convocada).

5.1.3. Planteamiento de la controversia y pretensiones: Para el Tribunal y de conformidad con lo previsto en el artículo 115 del Decreto 1818 de 1998, las controversias sometidas a su consideración son susceptibles de transacción por ser de contenido económico y/o patrimonial y por ser las partes intervinientes hábiles para disponer de ellas.

5.1.4. Cumplimiento de los presupuestos procesales: Finalmente, el Tribunal considera que este proceso Arbitral ha sido tramitado con arreglo a la Ley y las Partes han pagado los costos y gastos inherentes al mismo.

5.2. Término:

Teniendo en cuenta la fecha en la cual se surtió la primera audiencia de trámite y las suspensiones solicitadas de común acuerdo por las Partes y decretadas por el Tribunal, los seis (6) meses para proferir el Laudo previstos en el artículo 126 del Decreto 1818 de 1998 vencen el día trece (13) de noviembre de 2011.

Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal encuentra reunidos la totalidad de los elementos exigidos por la Ley respecto a su competencia y en tiempo para proferir este Laudo.

VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

6.1. El contrato objeto de la controversia.

Este punto es pacífico entre las Partes, quienes no controvirtieron su naturaleza, ni su eficacia jurídica, lo que releva al Tribunal de hacer pronunciamiento alguno al respecto.

6.2. Elementos de la acción de responsabilidad civil contractual A partir de las pretensiones contenidas en la demanda, el Tribunal estima que todas ellas se encuentran directamente encaminadas a hacer efectiva una típica acción de responsabilidad civil contractual, como en forma clara lo precisa el apoderado de Protabaco, al calificar en la pretensión primera de la demanda que la Dimayor “(...) incumplió a título de dolo las obligaciones contractuales originadas en la Oferta Mercantil hecha (sic) el día 12 de diciembre de 2004, aceptada mediante orden de compra Nº 01-2005, de fecha 1º de febrero de 2005, y el otrosí de fecha 14 de noviembre de 2008, ratificado mediante comunicación del 12 de febrero de 2008, suscrita por el señor JAIME HUMBERTO DELGADO VILLEGAS”, por lo cual le corresponde al Tribunal analizar a continuación la naturaleza jurídica de esta acción para poder determinar las implicaciones y consecuencias que tiene su ejercicio, así como las condiciones esenciales para que ella proceda.

De igual forma, el Tribunal se ocupará de verificar, en este aparte del Laudo Arbitral, si el pretendido incumplimiento que Protabaco le imputa a la Dimayor corresponde o no a una conducta dolosa, para lo cual analizará si la Parte Convocante aportó los medios probatorios necesarios para su procedencia, toda vez que conforme con nuestro ordenamiento legal, no presumiéndose el dolo sino en los casos previstos en la ley(1), su demostración le corresponderá a quien lo alega.

La doctrina y la jurisprudencia han reconocido como condiciones necesarias para que proceda la acción de responsabilidad civil contractual, las siguientes:

(i) La existencia de un daño real, cierto, personal y directo;

(ii) La existencia de una culpa imputable a quien generó el daño;

(iii) La existencia de un nexo causal entre esta y aquel.

Se hace entonces necesario desarrollar y precisar el alcance individual de cada una de tales condiciones esenciales, precisando el Tribunal que, en la acción de responsabilidad civil contractual, el daño siempre debe derivar del incumplimiento de un contrato válidamente celebrado, provenir de una conducta imputable a una de las partes que haya generado perjuicios al otro contratante, los cuales podrán ser resarcidos en la forma y términos previstos en el artículo 1613 del Código Civil(2).

Fue así como la Corte Constitucional, en la Sentencia C-1008 de 2010, precisó lo siguiente:

“(...) En materia de responsabilidad civil contractual, ámbito al que pertenece la norma acusada, el elemento subjetivo continúa siendo un criterio determinante para la definición y el alcance de la responsabilidad, comoquiera que el contrato es un acto que se mueve por excelencia en el terreno de la previsibilidad, está regido por la autonomía de la voluntad, de manera que la reparación del perjuicio está atada al grado de culpabilidad del deudor”. 

Por tanto, a continuación se analizarán tales condiciones esenciales, así:

6.2.1. La culpa del deudor:

En cuanto a la culpa del deudor como condición esencial de la acción de responsabilidad civil contractual, los hermanos Mazeaud sostuvieron lo siguiente:

“(...) la culpa debe ser mantenida como requisito y fundamento de la responsabilidad civil. Tal es el principio: no hay responsabilidad civil sin una culpa. (...) Establecer una responsabilidad automática es despojar a la responsabilidad de toda moral y de toda justicia. La justicia y la moral suponen una diferenciación entre el acto culpable y el acto inocente, un examen de la conducta del agente (...) Resolver que un acto inocente compromete la responsabilidad de su autor, puede justificarse rara vez sobre el terreno de la utilidad social, y jamás sobre el de la moral”(3).

Y la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en Sentencia del 24 de agosto de 2009, con la ponencia del magistrado William Namén Vargas, al referirse a la culpa como uno de las condiciones esenciales de la acción de responsabilidad civil, precisó:

“(...) En una fase ulterior al quebranto y a la imputación material o autoría, es menester determinar el fundamento o justificación del deber de responder para establecer si el sujeto a cuya esfera jurídica se imputa el daño está obligado o no a repararlo. 

Tal aspecto, atañe estrictamente a los criterios por los cuales un sujeto es o no responsable de un daño, esto es, a la determinación del deber jurídico de repararlo o, a lo denominado, “imputación jurídica”. 

“(...) la culpa, asume el papel de factor o criterio de imputación, esto es, la responsabilidad no se estructura sin culpa, o sea, no es suficiente el quebranto de un derecho o interés legítimo, es menester la falta de diligencia, por acción u omisión (culpa in omittendo) noción ab initio remitida a la de negligencia, imprudencia o impericia, siendo el acto culposo moralmente reprochable, la responsabilidad su sanción y la reparación del daño la penitencia a la conducta negligente”. 

Particularmente en lo que respecta a la carga de la prueba sobre el elemento de la culpa es necesario destacar lo planteado por Diego Fernando García Vásquez, quien destaca las diferencias que existen en esta materia, dependiendo de si se trata de una obligación de medio o de una de resultado:

“(...) En las obligaciones de medio, el acreedor debe probar la culpa del deudor, si pretende una declaración resarcitoria. Deberá demostrar que el deudor no cumplió, y que su incumplimiento fue consecuencia de no haber dispuesto todos los medios de que disponía para cumplir. 

El deudor quedará exonerado de responder, si demuestra que obró con diligencia y cuidado en la ejecución de su obligación, y que, pase a ello, el incumplimiento se concretó. 

En las obligaciones de resultado, el hecho del incumplimiento es indicador de la culpa del deudor. Si el resultado comprometido no se produce, la culpa se presume contra el deudor, quien solo quedará libre de responsabilidad, si logra probar la concurrencia de una causa extraña”(4).

6.2.2. El daño:

En cuanto al daño, como requisito constitutivo de la acción de responsabilidad civil contractual, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado:

“(...) en materia contractual, la reparación del daño debe estar orientada también por el principio general según el cual la víctima tiene derecho a la reparación total de los daños que sean ciertos, directos, personales y que hayan causado la supresión de un beneficio obtenido lícitamente por el afectado. Esta reparación debe comprender tanto los perjuicios patrimoniales como extrapatrimoniales. Sin embargo, en materia convencional, este principio general puede estar limitado ya sea por cláusulas legislativas razonables, o por estipulaciones de los contratantes, quienes autónomamente pueden decidir que el responsable se libere total o parcialmente de su obligación frente a la víctima, habida cuenta del interés privado que está inmerso en los derechos de crédito asociados a un contrato”(5).

Y la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en Sentencia del 9 de septiembre de 2010, con ponencia del magistrado William Namén Vargas, también estableció lo siguiente:

“(...) dentro del concepto y la configuración de la responsabilidad civil, es el daño un elemento primordial y el único común a todas las circunstancias, cuya trascendencia fija el ordenamiento. De ahí que no se de responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquel, ante cuya falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria, naturalmente que, este requisito mutatis mutandis, se erige en la columna vertebral de la responsabilidad civil, en concreto de la obligación resarcitoria a cargo de su agente (victimario), sin el cual, de consiguiente, resulta vano, a fuer de impreciso y también hasta especulativo, hablar de reparación, de resarcimiento o de indemnización de perjuicios, ora en la esfera contractual, ora en la extracontractual. 

La premisa básica consiste en la reparación del daño causado, todo el daño y nada más que el daño, con tal que sea cierto en su existencia ontológica. 

En el ámbito normativo, la noción de daño comprende toda lesión a un interés tutelado, ya presente, ora posterior a la conducta generatriz, y en lo tocante al daño patrimonial, la indemnización cobija las compensaciones económicas por pérdida, destrucción o deterioro del patrimonio, las erogaciones, desembolsos o gastos ya realizados o por efectuar para su completa recuperación e íntegro restablecimiento, y el advenimiento del pasivo (damnun emergens), así como las relativas a la privación de las utilidades, beneficios, provechos o aumentos patrimoniales frustrados que se perciben o percibirían de no ocurrir los hechos dañosos (lucrum cessans), esto es, abarca todo el daño cierto, actual o futuro. 

En tratándose del daño, y en singular, del lucro cesante, la indemnización exige la certeza del detrimento, o sea, su verdad, existencia u ocurrencia tangible, incontestable o verosímil, ya actual, ora ulterior, acreditada por el demandante como presupuesto ineluctable de la condena con pruebas idóneas en su entidad y extensión. 

La certidumbre del daño, por consiguiente, es requisito constante ineludible de toda reparación y atañe a la real, verídica, efectiva o creíble conculcación del derecho, interés o valor jurídicamente protegido, ya actual, bien potencial e inminente, mas no eventual, contingente o hipotética. 

Las más de las veces, el confín entre la certeza y el acontecer ulterior, es extremadamente lábil, y la certidumbre del daño futuro solo puede apreciarse en un sentido relativo y no absoluto considerada la elemental imposibilidad de predecir con exactitud el desenvolvimiento de un suceso en el porvenir, por lo cual, se remite a una cuestión de hecho sujeta a la razonable valoración del marco concreto de circunstancias fácticas por el juzgador según las normas jurídicas, las reglas de experiencia, la lógica y el sentido común. 

Justamente, la jurisprudencia de esta Corte cuando del daño futuro se trata y, en particular, del lucro cesante futuro, ha sido explicita “en que no es posible aseverar, con seguridad absoluta, como habrían transcurrido los acontecimientos sin la ocurrencia del hecho”, acudiendo al propósito de determinar “un mínimo de razonable certidumbre” a “juicios de probabilidad objetiva” y “a un prudente sentido restrictivo cuando en sede litigiosa, se trata de admitir la existencia material del ‘lucro cesante’ y de efectuar su valuación pecuniaria, haciendo particular énfasis en que procede la reparación de esta clase de daños en la medida en que obre en los autos, a disposición del proceso, prueba concluyente en orden a acreditar la verdadera entidad de los mismos y su extensión cuantitativa, lo que significa rechazar por principio conclusiones dudosas o contingentes acerca de las ganancias que se dejaron de obtener, apoyadas tales conclusiones en simples esperanzas, expresadas estas en ilusorios cálculos que no pasan de ser especulación teórica, y no en probabilidades objetivas demostradas con el rigor debido. 

Más exactamente, el daño eventual no es resarcido, “por no ser cierto o no haber ‘nacido’, como dice la doctrina, dejando a salvo los eventos de pérdida de una probabilidad y en estrictez, en tanto no se puede profetizar ni conocer razonablemente su ocurrencia, es decir, su existencia es una simple conjetura, descartando per se, incluso la simple posibilidad de su acaecimiento. Tal es el caso, de los simples sueños, hipótesis, suposiciones, fantasías e ilusiones carentes de todo margen razonable de probabilidad objetiva en su acontecer. 

Contrario sensu, el daño actual, o sea, aquel cuya realidad perceptible es constatada con certeza objetiva en su materialidad, al momento de su ocurrencia o del fallo, y, el daño futuro que, en proyección de situaciones consolidadas o de concretas situaciones entonces existentes en vía de consolidarse, acaecerá en el porvenir según una verosímil, fundada y razonable previsión, es reparable por cierto. 

(...) 

De este modo, el lucro cesante implica el quebranto de un interés lucrativo por su naturaleza intrínseca o por disposición legal o negocial, generador de una utilidad que se percibe o percibiría y deja de percibirse a consecuencia del daño, es decir, obedece a una situación real, susceptible de constatación física, material u objetiva, y excluye la eventualidad de hipotéticas ganancias, cuya probabilidad es simplemente utópica o remota”. 

En cuanto a la previsibilidad de los perjuicios ocasionados ante el incumplimiento del contrato, la Corte Constitucional ha señalado que:

“(...) la previsibilidad de un perjuicio se encuentra en la posibilidad que tiene un deudor diligente de haberlo contemplado anticipadamente el efecto del incumplimiento de lo pactado en el contrato; contrario sensu, si falta dicha característica se estará en presencia de un daño imprevisible. Al respecto la jurisprudencia ha indicado: 

El incumplimiento de un contrato hace o puede hacer responsable al contratante incumplido, en todo o en parte, de los perjuicios directos que aquel incumplimiento ocasione al otro contratante incumplido, y por estos deben entenderse los que constituyen una consecuencia natural o inmediata del incumplimiento, hasta el punto de mirárseles como un efecto necesario y lógico. Estos perjuicios directos se clasifican (...) en previstos e imprevistos, constituyendo los primeros aquellos que se previeron o que pudieron ser previstos al tiempo de celebrarse el contrato, y los segundos, aquellos que las partes no han previsto o no han podido prever en ese mismo momento. De los primeros solo es responsable el deudor cuando no se le puede imputar dolo en el incumplimiento de sus obligaciones y de (...) tanto los previstos como de los imprevistos, es responsable el deudor cuando hay dolo de su parte”(6).

Del anterior pronunciamiento de la Corte Constitucional se puede concluir que la responsabilidad civil contractual tiene como efecto la indemnización de tan solo los perjuicios que hayan sido previstos o que hubiesen podido ser previstos por las partes por ser consecuencias naturales o inmediatas del incumplimiento del contrato.

Sin embargo, anota el Tribunal, que cuando el daño tenga como fuente un comportamiento doloso de una de las partes, habrá lugar a la indemnización plena de los perjuicios previstos, previsibles e incluso los imprevisibles, como lo ha señalado la Corte Constitucional en la mencionada sentencia C-1008 de 2010:

“(...) La Carta Política no contempla cláusulas específicas sobre el régimen de resarcimiento de los perjuicios derivados del incumplimiento contractual. Corresponde al legislador, en desarrollo de la cláusula general de competencia (Art. 150.2 C.P.) definir las reglas que deben orientar las relaciones contractuales, las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones contraídas y los criterios para determinar el monto del resarcimiento de los perjuicios originados en su incumplimiento, todo ello en el marco del respeto por la autonomía de la voluntad que rige las relaciones contractuales (Art. 16 C.P.). 

De otra parte, solo en caso de atribuirse al deudor dolo, culpa grave o culpa lata (art. 63 C.C.) este será responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata y directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento. De esta manera, la norma condiciona la reparación plena a los eventos de culpa grave o de malicia del deudor, la cual debe ser acreditada por el acreedor”. 

En lo tocante a la carga de la prueba del daño, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en Sentencia del 18 de diciembre de 2008, con ponencia del magistrado Arturo Solarte Rodríguez, estableció lo siguiente:

“(...) De suyo, que si el daño es uno de los elementos estructurales de la responsabilidad civil, tanto contractual como extracontractual, su plena demostración recae en quien demanda, salvo las excepciones legal o convencionalmente establecidas, lo que traduce que, por regla general, el actor en asuntos de tal linaje, está obligado a acreditarlo, cualquiera sea su modalidad, de donde, en el supuesto señalado, era —y es— imperioso probar que el establecimiento producía utilidades, o estaba diseñado para producirlas en un determinado lapso de tiempo, sin que este último caso, pueda confundirse con el daño meramente eventual o hipotético, que desde ningún punto de vista es admisible”. 

Condición indispensable para que pueda deducirse una responsabilidad, es que se haya causado un daño, pues sin un daño no hay responsabilidad, ya que las reglas comunes de responsabilidad por los delitos o las culpas, consagradas en los artículos 2341 y 2343 del Código Civil, obligan de manera genérica al autor de un daño a su reparación.

De eso se trata la responsabilidad y esa es su función: la reparación del daño.

Sobre este punto el profesor emérito y ex magistrado Dr. Hernando Tapias Rocha, tuvo oportunidad de referirse en magistral artículo publicado en un libro en homenaje al profesor Christian Larroumet, así:

“... El daño es el elemento primordial de la responsabilidad, puesto que constituye el objeto de la obligación de reparación de que trata la responsabilidad misma. Si no hay daño no habrá tampoco responsabilidad. La cuestión de saber qué debía entenderse por daño fue planteada desde hace mucho tiempo por la doctrina francesa, debido a que el Code Napoleón carecía de tal definición. Durante más de doscientos años esta doctrina ha sostenido que un hecho, por más reprochable que parezca, si no lesiona interés particular, esto es, si no causa un perjuicio, no podría servir de fundamento para intentar una acción de responsabilidad, es decir, sin interés no hay acción. Andrés Bello, sin embargo, pareció no estar convencido de esta posición, y desarrolló en el Código Civil la noción de daño proveniente de los textos romanos”(7).

6.2.3. El nexo causal:

En cuanto al nexo causal como tercera y última condición esencial de la acción de responsabilidad civil contractual, es pertinente anotar que este consiste en la relación de causa y efecto entre el hecho del agente y daño producido. En otras palabras, el perjuicio debe ser una consecuencia necesaria de la conducta dolosa o culposa del contratante incumplido.

Sobre este punto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia del 1º de septiembre de 1960, destacó lo siguiente:

“(...) esta relación de causalidad, entre el daño y el hecho o acto, no pueden fundarse en el orden cronológico o por la precedencia en el tiempo, porque si esta circunstancia concurre en la relación de causalidad, no se puede considerar como decisiva o única, pues un hecho puede cumplirse antes que otro, sin que aquel sea causa del segundo. 

La causalidad presupone una condición o relación tal sin la cual no se explicaría la existencia de un hecho determinado, que procede de otro como es su causa por ser idóneo y adecuado para producir, como efecto, el daño imputado a la culpa del agente. 

Este nexo o relación de causa a efecto puede interrumpirse, si se trata de una serie de posibles causas del daño, cuando interviene la voluntad de la víctima, para agravar los perjuicios”(8).

Por otro lado, es necesario señalar que cuando del ejercicio de la acción de responsabilidad se trata, en forma por demás unánime, tanto la doctrina como la jurisprudencia han establecido que el actor tiene la obligación de elegir el tipo de acción que ejerce, para determinar si es de carácter contractual o extracontractual, ya que no es posible acumularlas o yuxtaponerlas.

En este sentido se pronunció la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 29 de Agosto de 1947, estableciendo lo siguiente:

“(...) es necesario plantear con precisión cuál es la fuente de la responsabilidad que se invoca, si contractual o extracontractual. Cuando las consecuencias del daño cuya reparación se pretende han sido expresamente previstas y reguladas por contrato, la responsabilidad es indiscutiblemente contractual; el reclamante entonces no puede desplazarse del dominio del contrato al dominio de las disposiciones de la culpa aquiliana, sin caer en una inadmisible acumulación de dos formas de responsabilidad que podría llevar a proteger daños que fueron excluidos de lo pactado, o abandonar las normas del contrato tocantes a la regulación de las indemnizaciones. Empero, sucede también con frecuencia, que es indiferente en orden a deducir la responsabilidad por daños la consideración de que su fuente sea contractual o extracontractual. Ocurre ello en los casos en que aún sin contrato surge siempre la misma obligación de indemnizar como resultado de la consumación de un hecho manifiestamente violatorio del derecho de otro, por causa de haberse ejecutado con malicia o negligencia. (...) En tales circunstancias no se consagra una acumulación de responsabilidades; únicamente se persigue la culpa en el campo en que se destaque con mejor relieve. Se ha cometido una culpa; luego si no aparece con claridad que con ella se haya violado determinada cláusula contractual, pero el hecho ha causado daño, las consecuencias indemnizatorias se imponen, no importa cuál sea el origen de la culpa”(9).

Es por ello que cuando la parte que elige este tipo de acción, manifestando que se trata de una acción de responsabilidad contractual, no habrá lugar a que el juez interprete o dé trámite a un tipo de responsabilidad distinta de la elegida por el actor, toda vez el actuar del juzgador deberá estar orientado por el principio “IN CLARIS NON FIT INTERPRETATIO”.

Esta ha sido la posición de la Corte Suprema de Justicia, tal como lo señaló en sentencia del 16 de Julio de 2008, con ponencia de magistrado Pedro Octavio Munar Cadena, así:

“(...) en este punto es menester acotar que no se trata de restringir o menoscabar las potestades hermenéuticas del juzgador, ni mucho menos que al conjuro de un determinado vocablo utilizado por el actor, quede irremediablemente ligado a esa expresión. Por el contrario, ya se ha recalcado, y nuevamente se enfatiza, que el juez tiene el deber de desentrañar el verdadero y más equitativo sentido de la demanda, por supuesto, sin distorsionarla, labor en cuya realización puede acontecer que el demandante, descuidada o ambiguamente sitúe su petición en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, pero al exponer el objeto de su reclamación o la causa para expedir evidencie con nitidez lo contrario, es decir que su pedimento se afinca en la responsabilidad derivada del incumplimiento negocial, pues en esa hipótesis deberá el juzgador emprender el ejercicio intelectivo pertinente, enderezado a establecer el genuino sentido de dicho libelo, sin que necesaria e ineludiblemente deba atenerse a la denominación que al desgaire le hubiere imprimido el accionante. Otro tanto ocurrirá en la hipótesis antagónica. 

En fin, lo que aquí se quiere significar es que cuando el actor ha explicitado de manera unívoca y contundente la especie de responsabilidad que quiere hacer valer contra el demandado, no le es dado al fallador desdeñar esa elección ni alterar a su gusto, sin importar los móviles que lo alienten, la clara y expresa decisión del demandante”. 

De esta manera estima el Tribunal que para la procedencia de la acción de responsabilidad civil contractual se hace necesaria la concurrencia real y efectiva de un daño, culpa del agente y un nexo causal, condiciones sin las cuales no es posible imputar responsabilidad civil contractual a otro.

Corresponderá la carga de la prueba respecto de la existencia de estas tres condiciones a quien las afirma, razón por la cual, de no probarse todas y cada una de ellas no habrá lugar a la procedencia de esta acción.

6.3. Examen de los elementos de la acción de responsabilidad civil contractual en el caso concreto

Como lo anotó el Tribunal, Protabaco solicita de manera clara y expresa en la demanda que se declare que la Dimayor incumplió, a título de dolo, las obligaciones que había asumido para con ella en virtud de la oferta mercantil que le comunicó y que fue aceptada por ella mediante la expedición oportuna de la correspondiente orden de servicios, la que fue prorrogada en dos oportunidades y vencía a la expiración del término previsto por las Partes para su duración, esto es el 31 de diciembre de 2010.

Es así como en su alegato de conclusión el apoderado de Protabaco, manifestó de manera clara y concreta que la Dimayor “(...) a través de su representante, señor RAMÓN DE JESUS JESURUN FRANCO, desconociendo las obligaciones contractuales pactadas con PROTABACO, inició gestiones, al menos desde el mes de julio de 2009, directamente y a través de terceros contratados para ese propósito, encaminadas a obtener un nuevo patrocinador del Torneo Profesional del Fútbol Colombiano, y con total desconocimiento de los derechos contractuales de la empresa convocante”.

El dolo es una institución jurídica consagrada en nuestro ordenamiento civil y se encuentra definida en el Código Civil como “(...) La intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”(10).

También nuestro ordenamiento jurídico considera al dolo como un vicio del consentimiento(11), como un elemento de la responsabilidad civil extracontractual, así como un elemento de la imputabilidad en el incumplimiento de la obligación en materia de responsabilidad contractual y cuya consecuencia consiste en agravar la responsabilidad del deudor(12).

El incumplimiento calificado de doloso debe corresponder entonces a aquel incumplimiento intencional, deliberado y ejecutado por el deudor con el objeto de dañar o perjudicar a su acreedor.

Al decir de Guillermo Ospina Fernández,

(...) LA PRUEBA DEL DOLO. Es, en principio general y en nuestro ordenamiento positivo, el de que la carga de la prueba de los hechos le incumbe a quien la alega (C.C., art. 1757); de donde corresponde al actor acreditar los hechos que son fundamentales de su acción (actori incumbit probatio). En consecuencia, el acreedor que pretenda la indemnización de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento o por la demora en el cumplimiento de la obligación, tiene que aducir la prueba de todos y cada uno de los requisitos establecidos por la ley para que haya lugar a dicha indemnización; y como entre tales requisitos figura el de que el incumplimiento o el retardo sean imputables al deudor, de conformidad con tal principio, le corresponderá siempre a aquel demostrar el dolo o la culpa cometidos por este.

El art. 1516 del Código Civil preceptúa respecto de la primera de estas causas de imputabilidad: “El dolo no se presume sino en los casos expresamente previstos por la ley. En los demás debe probarse”. Tal disposición sobra porque, según la precitada regla general, quien alegue el dolo debe probarlo, y, además, es redundante, porque resulta claro que cuando la ley no establezca la presunción del dolo, lo que implica el desplazamiento de la carga de la prueba en contrario hacia el demandado, le corresponde al actor suministrarla. El Código Civil solamente establece dicha presunción del dolo en los siguientes casos: a) Cuando se ha detenido u ocultado un testamento (art. 1025); b) cuando el albacea cumple disposición del testamento contraria a las leyes (art. 1038); y c) cuando se hace una apuesta, sabiendo de cierto que ha de verificarse o se ha verificado el hecho de que se trata (art. 2284)”(13).

Planteamiento que es ratificado por JORGE SUESCÚN MELO, quien al referirse al tema, manifestó lo siguiente:

“(...) 1.6. LA PRUEBA DEL DOLO 

Vimos previamente que una de las posibilidades de imputabilidad del incremento de obligaciones contractuales es la de que la inejecución de la prestación o la violación de la obtención de la presentación o la violación de la obtención provengan de la mala fe del deudor, vale decir de su voluntad de no cumplir. Dicha mala fe o dolo requiere la intención del deudor de no ejecutar la prestación, o de hacerlo defectuosa o extemporáneamente. Por esto el dolo se define como la acción u omisión que, con consecuencia y voluntad de producir un resultado antijurídico, impide el cumplimiento normal de la obligación. 

De acuerdo con lo anterior, el dolo presupone un elemento intelectual (conciencia) y un elemento volitivo (voluntad de violar el derecho de crédito); mas no requiere la intención de perjudicar al acreedor, es decir, que es menester que el deudor sea consciente de que su falta de prudencia y se lo conducirá al incumplimiento, pero sin que llegue al querer perjudicar al acreedor. Según otros tratadistas extranjeros, para que haya dolo se requiere no solo la conciencia del deudor, sino además, la intención de que sus resultados se produzcan. Sin embargo, puede decirse que para la mayoría de la doctrina de mala fe civil no exige la intención de perjudicar, siendo suficiente infringir de modo voluntario el deber jurídico a sabiendas, esto es con la conciencia de que se realiza un acto antijurídico, ante lo cual el deudor debe indemnizar al acreedor todos los perjuicios directos tanto previstos como los imprevistos, al momento de contratar, según establece el artículo 1616 del Código Civil. 

La imputabilidad por dolo sigue los principios básicos sobre carga de la prueba lo que significa que el acreedor demandante que le alega debe probarlo pues la ley no sale a presumir la mala fe. A este respecto el artículo 1516 del Código Civil dispone: “el dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los demás debe probarse”(14).

Por tanto le corresponderá a Protabaco demostrar el dolo que imputó a la Dimayor en el incumplimiento del contrato, el cual, como ya se indicó previamente, no puede presumirse.

Con base en lo anteriormente expuesto, el Tribunal procederá a referirse de manera concreta a todas y cada una de las pretensiones contenidas en la demanda así:

PRETENSIÓN PRIMERA: 

Esta pretensión fue presentada por la Parte Convocante, así:

Que la DIVISIÓN MAYOR DEL FÚTBOL COLOMBIANO, “DIMAYOR”, entidad sin ánimo de lucro, de carácter civil, con personería jurídica otorgada mediante Resolución Nº 115, del 25 de mayo de 1949, del Ministerio de Justicia, con NIT 860.007.410-9, con domicilio en Bogotá, D.C., representada legalmente por el señor RAMÓN JESURÚN FRANCO, en su calidad de Presidente, quien es mayor y domiciliado en Bogotá, o por quien haga sus veces, incumplió, a título de dolo, las obligaciones contractuales originadas en la Oferta Mercantil hecha el día 12 de diciembre de 2004, aceptada mediante orden de compra Nº 01-2005, de fecha 1º de febrero de 2005, y el otrosí de fecha 14 de noviembre de 2008, ratificado mediante comunicación del 12 de febrero de 2008, suscrita por el señor JAIME HUMBERTO DELGADO VILLEGAS, mayor de edad, colombiano de nacionalidad, domiciliado en Bogotá, D.C., actuando como Gerente General y, por lo tanto, representante legal de la sociedad mercantil denominada PRODUCTORA TABACALERA DE COLOMBIA, SAS “PROTABACO, SAS”, con domicilio en Bogotá, D.C., y matrícula mercantil Nº 00013499 de la Cámara de Comercio de Bogotá”.

¿Incurrió Dimayor en incumplimiento doloso del contrato celebrado con Protabaco?

Para responder este interrogante, el Tribunal analizará los hechos que encuentra probados, los cuales se reseñan cronológicamente y que tienen una connotación jurídica de enorme importancia, que se subrayará en el aparte a continuación.

Es un hecho notorio que en julio de 2009 el Congreso de la República aprobó la llamada ley antitabaco (Ley 1335 de 2009) que prohibió —a partir de julio de 2011— el patrocinio de eventos deportivos por parte de empresas tabacaleras. Esta norma se promulgó en desarrollo de una política de salud pública, a pesar de los esfuerzos realizados por Protabaco y por Dimayor(15) en la etapa de discusión del proyecto de ley, para evitar la expedición de la norma.

Dimayor y Protabaco, cada cual por sus propias razones, se preocuparon por los efectos de esta ley en la ejecución del contrato(16): Dimayor quedó en inminente riesgo de perder los recursos provenientes del patrocinio para llevar a cabo los torneos y demás actividades deportivas que organiza y Protabaco perdía la posibilidad de anunciar sus marcas en los campeonatos Mustang y Premier, que le dieron mucha visibilidad en especial por el “free press”.

De acuerdo con las pruebas(17) en ese momento —julio de 2009— se iniciaron las conversaciones de las Partes para solucionar esta dificultad y Protabaco se mostró en principio de acuerdo con que Dimayor empezara a buscar otro patrocinador, pero condicionó esa solución a que la aprobaran los órganos competentes de la compañía y a formalizar el acuerdo(18). Protabaco no planteó en esa época la alternativa de continuar con la marca Dimonti, ni tampoco propuso ejercer las otras prerrogativas que a posteriori, en comunicaciones del 13 de noviembre de 2009 en adelante y en el proceso, reclamó con vehemencia: la preferencia para negociar un nuevo contrato o la posibilidad de cederlo a un tercero.

Las conversaciones no tuvieron resultado concreto ni se obtuvieron las referidas aprobaciones de los órganos de Protabaco, por lo que el asunto quedó en suspenso hasta finales del mes de octubre. La ley antitabaco se volvió vox populi y los medios de comunicación se percataron de la inminencia de la terminación del patrocinio de Protabaco con sus marcas de cigarrillos.

La copa Premier vencía en diciembre de 2009 y la Mustang en diciembre de 2010. Había entonces urgencia en conseguir el nuevo patrocinador y aunque la prohibición no entraba en vigencia sino hasta julio de 2011, las Partes mostraron premura en solucionar el tema de manera inmediata.

Por su parte, Dimayor autorizó a la sociedad Marketing Sports Group (MSG) para sondear las posibilidades de un nuevo patrocinador. De ahí derivó la carta del 1º de octubre de 2009 de MSG a Coca Cola ofreciendo el patrocinio(19). Así mismo, varias piezas procesales dan cuenta de que MSG hizo contactos con otras empresas para interesarlas en el patrocinio del campeonato profesional de fútbol(20). No ve el Tribunal en ello una conducta reprochable de la Dimayor a título de culpa y menos a título de dolo; esta quiso anticiparse a explorar los posibles interesados teniendo en cuenta la inminencia de la terminación de los contratos (diciembre 2009 y diciembre 2010, respectivamente) y la prohibición de la ley antitabaco. La actividad en sí misma de buscar nuevos patrocinadores para el campeonato profesional de fútbol era una tarea que se imponía bajo las circunstancias.

Cuando empezaron a circular en la prensa los rumores de que Coca Cola iba a ser el nuevo patrocinador(21), Protabaco, en una actitud difícil de entender, pero que tiene en el proceso un efecto jurídico de enorme trascendencia, decidió de manera unilateral y espontánea expedir el famoso comunicado del treinta (30) de octubre de 2009(22) y lo divulgó ampliamente. Debe destacarse que el representante legal de Protabaco en su declaración reconoció que el comunicado se redactó y difundió a iniciativa suya(23), hecho que corroboró la señora Ana Lucía Cuervo, jefe de comunicaciones de Protabaco(24). La Parte Convocante aceptó sin reservas la autoría de este documento y en el mismo anunció que, de acuerdo con la Dimayor, había resuelto el retiro anticipado de las marcas Mustang y Premier. Se pregunta el Tribunal: ¿Anticipado a qué? Teniendo en cuenta el contexto en el que se produjo esta declaración, no cabe duda que se refiere a la fecha de vencimiento del contrato objeto de la controversia, esto es, diciembre 2010. De acuerdo con el comunicado —cuyo carácter unilateral y espontáneo se predica a pesar de que la declaración de Protabaco alude a un supuesto acuerdo con la Dimayor— el retiro se produciría a partir de diciembre de 2009; si no, el retiro no sería anticipado; es obvio. Así lo reconoció el testigo Luis Fernando Cataño, gerente comercial de Protabaco(25). Para terminar, en su comunicado Protabaco agradeció a Dimayor.

El comunicado del treinta (30) de octubre de 2009 fue enviado por la señora Ana Lucía Cuervo a una base de datos que, según ella, tenía unos 350 registros entre radio, prensa, televisión e internet(26). Es decir, por iniciativa de la Parte Convocante, la noticia sobre el retiro anticipado de la marca Mustang del campeonato profesional de fútbol fue difundida masivamente por los medios de comunicación y llegó por esa vía al conocimiento del público en general, a los aficionados del fútbol y de la misma manera, con consecuencias jurídicas vinculantes, a Dimayor.

Tras la manifestación pública de Protabaco, que adquiere, a juicio del Tribunal, la connotación de un desistimiento del contrato, no hubo ninguna manifestación o conducta oportunamente expresada por Protabaco y dirigida a Dimayor que indicara de manera inequívoca que, a pesar de lo elocuente del comunicado, Protabaco se reservaba la continuación del contrato con otra marca o ejerciendo las prerrogativas que hoy considera violentadas. Lo que ocurrió después del trece (13) de noviembre de 2009 —cuando Protabaco remitió dos cartas a la Dimayor como se verá más adelante— fue un inexplicable y repentino cambio de actitud por parte de Protabaco que, viendo la adjudicación del patrocinio por parte de Dimayor a un tercero, quiso recoger sus pasos y reclamar la vigencia del contrato. Con esta actitud, la Parte Convocante volvió sobre sus propios actos y quiso restar efecto al comunicado de prensa que poco antes había difundido.

En el derecho contemporáneo, la doctrina de los actos propios se erige como un verdadero principio general del derecho, asociado estrechamente con el de la buena fe en materia contractual. “A nadie (...) le está permitido o autorizado volver —o ir— sobre sus actos propios, en claro desmedro de los derechos de los demás, en especial del contratante que, con antelación, confió o creyó —o por lo menos no desconfió— que no sería sorprendido de la manera en que lo fue posteriormente (...)”(27). Es más, para que se considere aplicable la doctrina de los actos propios, no es forzoso que la conducta sea intencional o culposa, pues “(...) basta la creación de una situación jurídica objetiva (apariencia iuris) sin que resulte menester que se anide la intención, el frío designio de dañar o menoscabar intereses ajenos. Lo que resulta de interés, (...) es la gestación de una conducta, en sí misma incausal, desde una perspectiva jurídica. Por eso tampoco se requiere que sea producto de la culpa, de un actuar manifiestamente negligente”(28).

En este orden de ideas, ausente un acuerdo explícito con Dimayor para dar por terminado el contrato anticipadamente, la declaración pública de Protabaco generó en la otra parte la creencia de que tenía la intención firme, real, seria e irrevocable de terminar anticipadamente no solo el patrocinio con sus marcas Mustang y Premier sino el contrato cuyo objeto era precisamente el patrocinio del campeonato. No encuentra el Tribunal dolo o culpa en la conducta de Protabaco al emitir el comunicado para luego esgrimir la vigencia del contrato pues de acuerdo con las pruebas recaudadas en el proceso, la intención de Protabaco era proteger sus marcas, que consideraba activos muy valiosos.

El señor Cataño(29) dijo que participó en la decisión de expedir el comunicado divulgado por los medios de comunicación: “(...) porque queríamos aclararle al consumidor lo que los medios estaban comunicando en los distintos medios, la marca estaba en ese momento un poquito en boca de la gente y de pronto con algún perjuicio, lo que quisimos fue aclararle al consumidor que Mustang iba a dejar el patrocinio, pero no en ningún momento Protabaco cancelaba el contrato de la copa Mustang, que Mustang desaparecía como patrocinador, que todavía la ley antitabaco no regía a partir del momento, eso era lo que pretendíamos decirle al consumidor, aclararle y sacar un poquito la marca de la confusión que tenía el consumidor con la marca, eso era lo que pretendíamos nosotros con el aviso, aclararle al consumidor que la marca estaba todavía en el fútbol pero que la iba a dejar en el momento en que la ley empezara a regir”. Y reiteró que “(...) nosotros este aviso lo sacamos para aclarar una situación que había en el mercado, no en ningún momento nosotros hablamos de terminación de contratos, hablamos de retiro de la copa Mustang, del patrocinio del fútbol colombiano”.

Por su parte, el testigo Iván Darío García coincidió en señalar que la razón para producir el comunicado por parte de la gerencia general de Protabaco que “(...) la marca Mustang hay que protegerla, la marca Mustang es un ícono, es una prima de negocios importante para cualquier comprador de esta industria y por lo tanto se decidió, el doctor Delgado, con el equipo de comunicaciones de la compañía sacar un boletín como para preservar la imagen de la marca porque iba a ser una confusión, estábamos en esos días patrocinando el fútbol y entonces con esas informaciones de Coca-Cola cómo era el tema? (...) se quiso sacar el comunicado informando sobre una intención de Protabaco de no continuar utilizando la marca Mustang para patrocinar el fútbol, pero obviamente con el entendido y nuestra conducta de negocios y nuestra forma de hacer las cosas en la organización, que deberían surtirse unos formalismos para poder darle conclusión digamos a un contrato formal que había con Dimayor, cosa que lo que podemos concluir en este momento no se hizo de esa manera”(30).

Finalmente, el representante legal de Protabaco en su declaración añadió que el propósito del comunicado fue evitar que la “marca se perratiara” (sic) y que “no querían bulla para la marca”, en un momento en que había conversaciones adelantadas entre con Phillip Morris para la venta de la compañía(31).

La conducta de una de la partes en un contrato genera expectativas razonables en la contraparte que se ve así impulsada a actuar de manera concordante. Desde allí se ha desarrollado también el principio de la confianza legítima, cuya aplicación ha sido acogida por la jurisprudencia colombiana “(...) reconocido como un parámetro constitucional relevante, protege de comportamientos ulteriores asimétricos, contradictorios o incompatibles con los anteriores y de cambios sobrevenidos, inesperados, súbitos e intempestivos”. Y agregó la Corte en el caso que “[e]l principio está en indisociable conexión con la seguridad jurídica, la legalidad y la buena fe, sin confundirse con estas”(32).

En el caso sometido a decisión de este Tribunal, el principio de la confianza legítima es indudablemente relevante máxime cuando entre Protabaco y Dimayor existió una relación negocial de más de veinte años, donde aquella tenía suficientes razones para creer en que el comunicado le daba la señal decisiva para buscar un nuevo patrocinador.

En este sentido, la conducta de Protabaco al declarar el retiro anticipado de las marcas, en el contexto en que se hizo, es decir, en medio de las conversaciones tendientes a cambiar el patrocinador y divulgada en los medios de comunicación, le confieren un efecto vinculante. Como lo anota BETTI, “[q]uien realiza voluntariamente un acto de autonomía privada, dándose cuenta del significado que aquel tiene según la conciencia social, reconoce por ello mismo, regularmente —como enseña la experiencia— el valor vinculante de cuanto hace o declara”(33). El mismo autor, aludiendo a la labor hermenéutica que es pertinente en materia contractual, señala que “[l]os criterios objetivos de valoración que esclarecen, en relación con el marco de las circunstancias, el significado social de las palabras usadas y del comportamiento observado —así el uso del lenguaje hablado, como los usos del tráfico y las concepciones dominantes en la conciencia social— gobiernan también la interpretación, porque en la normalidad de los casos (...) concurren esencialmente también a determinar la concreta situación objetiva de las partes”(34).

En otras palabras, la expresión de voluntad por Protabaco, exteriorizada en forma reconocible por la Dimayor y por los demás miembros de la comunidad, debe analizarla el Tribunal en su contenido y efectos objetivos, atribuyéndole una consecuencia jurídica relevante: generar en la otra parte la confianza legítima en su actuación de manera que Dimayor se sintió liberada del vínculo contractual al punto de salir a buscar un nuevo patrocinador para el torneo de fútbol. “Decisiva para la interpretación es la impresión que, según las concepciones sociales corrientes, la conducta de una parte deba suscitar en la otra una actuación correlativa según las circunstancias de tiempo y de lugar (...)”(35).

Los motivos o móviles subjetivos que tuvo Protabaco para hacer semejante declaración pública (que, se reitera, fue canalizada por los medios de comunicación llegando así a conocimiento de Dimayor) son, a juicio del Tribunal, irrelevantes en la tarea interpretativa que le corresponde hacer para tomar una decisión en el presente caso.

Si lo que pretendía Protabaco era proteger la marca comercial o defender la imagen de sus productos —argumento que planteó Protabaco en el proceso a través de su representante legal, Sr. Delgado y de otro de sus ejecutivos, Señor Luis Fernando Cataño en sus respectivas declaraciones—, esa intención no expresada o reserva mental no afecta el hecho de haber manifestado por un medio idóneo su acuerdo con Dimayor para terminar el patrocinio. En este punto el Tribunal considera pertinentes las consideraciones que al respecto consigna el mismo BETTI, maestro célebre en la interpretación del contrato:

“(...) en la interpretación del negocio no tienen relevancia los motivos que en la específica situación de hecho hayan determinado la conclusión del mismo, y por tanto no tiene importancia la motivación lógica e histórica manifestada ocasionalmente en la enunciación, sino solamente el intento práctico, el interés en sentido objetivo que busca satisfacción en el precepto que la autonomía privada ha puesto en juego”(36).

Y añade:

“Objeto de interpretación (...) es también no ya la ‘voluntad’ interna, cuando permanezca oculta, sino la declaración o el comportamiento encuadrados en el marco de circunstancias que les confieren significado y valor. (...) la interpretación fija el contenido y reconstruye el significado de declaraciones y de comportamientos con referencia también a los hechos antecedentes y a los consecuentes con los que se concreta (...)”(37).

Lo que sucedió poco después del comunicado de prensa confirma la apreciación del Tribunal: la publicación en la página web www.copamustang.com el 4 de noviembre del mismo comunicado(38) y una noticia posterior del 6 de noviembre(39), tras la Asamblea del 5 de noviembre en la misma página, denotan conformidad de Protabaco con la situación. En su testimonio Luis Fernando Cataño reconoció que Protabaco tenía una página que se llamaba www.copamustang.com que manejaba “un tercero” la compañía DDB, pero cuyos contenidos no verificaba Protabaco(40). Jaime Delgado en su declaración de parte e Iván Darío García en su testimonio ratificaron que dicho nombre de dominio era de propiedad de Protabaco, pero administrada por otra persona(41). No obstante la Parte Convocante dijo no manejar directamente la página, de ninguna manera puede sustraerse a los efectos de informaciones que se publicaron en ella.

Además, aunque las Partes habían manifestado previamente su intención de formalizar un acuerdo de terminación, lo cierto es que por tratarse de un negocio consensual, el comunicado del 30 de octubre de 2009 y la conducta inmediatamente posterior de Protabaco generó en Dimayor la creencia razonable de que en efecto el contrato había terminado. Por ello, en la Asamblea del 5 de noviembre siguiente Dimayor actuó de manera concordante con las manifestaciones de Protabaco y adjudicó el patrocinio a Postobón.

Lo que sucede en los días siguientes es demostrativo de que Protabaco se volvió contra sus propios actos:

– El 11 de noviembre Dimayor comunicó por escrito a Protabaco lo sucedido en la Asamblea del 5 de noviembre, en particular el agradecimiento de los clubes y mencionó que las medidas de la ley antitabaco llevaron a que de común acuerdo “no continuáramos con tan valioso sustento para el Fútbol Profesional a partir del año 2010” e invitó a los ejecutivos de Protabaco a un homenaje en las finales de la Copa Premier y Copa Mustang 2009(42).

– El 12 de noviembre Dimayor solicitó a Protabaco “de conformidad con las conversaciones que hemos sostenido y con el acuerdo a que hemos llegado...” a realizar una reunión conjunta en compañía de los asesores jurídicos para plasmar por el escrito los términos del mencionado acuerdo(43).

– El 13 de noviembre Protabaco emitió dos cartas. En una, respondió la comunicación DMY-1788/09 y otra la DMY-1789/09. En la primera(44), dando un viraje de 180 grados, respondió de manera airada que “el contrato se encuentra vigente”; que Protabaco no había suscrito ningún acuerdo para su terminación y que la vigencia del mismo se extendía hasta el 31 de diciembre de 2010. Invocó la primera opción para negociar con la DIMAYOR una vez terminara la vigencia del contrato, la posibilidad de usar la marca Dimonti y señaló que la prohibición de la ley antitabaco solo entraría a regir el 21 de julio de 2011. En fin, señaló que Protabaco podía continuar con la ejecución del contrato y aún convenir la prórroga del mismo. Ante la deducción de que Dimayor había adquirido compromisos con terceras personas, notificó la decisión de hacer valer los derechos de Protabaco incluida la posible cesión del contrato, mostrando su disposición para buscar una solución amigable. En la segunda comunicación del 13 de noviembre(45), Protabaco manifestó no haber suscrito ningún acuerdo ni haber enviado ninguna comunicación en el sentido de que no continuaría con el patrocinio del fútbol profesional y que siempre había cumplido y estaba dispuesta a allanarse a cumplir con la totalidad de las obligaciones adquiridas para con Dimayor hasta la expiración del plazo pactado. Mencionó de nuevo la posibilidad de hacer uso de la primera opción de negociación y “ejercer los demás derechos adquiridos por esta Compañía...”(46).

– El 14 de noviembre Dimayor invitó a Protabaco a una reunión para el 17 de noviembre(47).

– El 9 de diciembre siguiente Protabaco envió comunicación a Dimayor mencionando las reuniones previamente realizadas el 17 de noviembre y el 2 de diciembre. Señaló que sin mediar comunicación escrita mediante la cual las partes de común acuerdo deciden modificar o terminar el contrato “que se encuentra vigente”, Dimayor inició una serie de actividades a hacer una licitación privada para obtener patrocinadores.

Concluyó que Protabaco podría verse gravemente afectada en sus intereses económicos y comerciales; y que en desarrollo del contrato tenía derecho a hacer los ajustes que considerara necesarios y adecuados a las nuevas circunstancias surgidas a raíz de la expedición de la ley antitabaco(48).

– El 10 de diciembre Dimayor respondió expresando su sorpresa ante la posición de Protabaco sobre la vigencia del contrato. Insistió en la existencia de común acuerdo desde octubre, en virtud del cual se dieron por terminadas las relaciones contractuales entre las dos entidades; señaló que fue anunciada al público por la propia Protabaco y que la terminación es eficaz por mutuo consentimiento de las partes; que no hay exigencia legal de formalidades para tal acuerdo y que en razón de ello Dimayor tenía libertad para negociar o contratar los servicios con cualquier tercero(49).

– El 30 de septiembre de 2010 Protabaco invitó a la selección de árbitros; el 6 de octubre siguiente, Dimayor solicitó la cuantificación del reclamo; el 8 de octubre Protabaco respondió que la cuantía de la reclamación exige tres árbitros(50).

Se encuentra probado entonces que hubo una conducta muy relevante de Protabaco, con efecto jurídicamente vinculante que en el contexto en que se realizó (conversaciones para solucionar el tema del patrocinio y a través de los medios de comunicación) generó confianza en Dimayor. Esta tomó las manifestaciones públicas de Protabaco como declaraciones de voluntad con la eficacia necesaria para dar por terminado el contrato y se aprovechó de ello de manera apresurada. El Tribunal no puede darle una interpretación distinta: no puede haber un efecto del comunicado frente al público y otro distinto entre las partes. De facto, Protabaco provocó que Dimayor se sintiera liberada del contrato.

El dolo de Dimayor como elemento subjetivo de la responsabilidad civil alegado en la demanda, debió ser demostrado fehacientemente por Protabaco y no lo hizo. Todo lo expuesto anteriormente denota que no hubo un incumplimiento doloso por parte de Dimayor y por ello no prosperará la pretensión primera.

PRETENSIÓN SEGUNDA: 

La pretensión segunda fue esgrimida por el apoderado de Protabaco en los siguientes términos:

“SEGUNDO. Que como consecuencia inmediata o directa de ese incumplimiento por parte de la DIVISIÓN MAYOR DEL FÚTBOL COLOMBIANO,

“DIMAYOR”, se declare la terminación unilateral e injustificada del contrato a que se refiere la pretensión PRIMERA”.

El Tribunal denegará esta pretensión, al estimarla consecuencial de la primera.

PRETENSIÓN TERCERA: 

En la tercera pretensión, la Parte Convocante solicita:

“TERCERA. Que como consecuencia inmediata o directa de ese incumplimiento unilateral e injustificado, se condene a la entidad demandada al pago de la cláusula penal contenida en el contrato incumplido, pero como indemnización parcial, sin exonerarse del resarcimiento de los demás perjuicios causados”. 

Frente a esta pretensión la Parte Convocada se ha opuesto de la siguiente manera:

“Me opongo a la prosperidad de todas y cada una de las siete (7) pretensiones formuladas en la demanda integrada por ser carentes del más mínimo sustento legal o fáctico. Desde ya reclamo que al momento de proferirse el laudo que ponga fin al proceso, tales pretensiones se declaren infundadas y se imponga a cargo de la parte convocante la respectiva condena en costas y agencias en derecho. En forma sintética esta oposición a las pretensiones de la demanda tiene como fundamento principal la inexistencia de un incumplimiento contractual por parte de Dimayor, lo que implica necesariamente la improcedencia de proferir cualquier condena a su cargo”. 

En respuesta al hecho cuadragésimo sexto, la Parte Convocada sostiene lo siguiente: “Me atengo y me someto al texto contractual. No obstante se reitera que Dimayor no tiene la condición de contratante incumplido y, por ende, no le es exigible a su cargo ninguna cláusula penal ni ninguna indemnización de perjuicios”.

Teniendo en cuenta el carácter consecuencial o accesorio que esta pretensión de condena ostenta respecto del reconocimiento del incumplimiento del contrato a título de dolo, por parte de la Parte Convocada, el cual no fue probado en el presente proceso, este Tribunal estima improcedente condenar a la Dimayor al pago de la cláusula penal pactada entre las Partes y hace imperioso, en tal sentido, denegar la pretensión bajo estudio(51).

PRETENSIÓN CUARTA: 

En la cuarta pretensión, la Parte Convocante solicita:

“CUARTA. Que como consecuencia inmediata o directa de ese incumplimiento unilateral e injustificado, se condene a la entidad demandada al pago de la correspondiente indemnización de perjuicios por concepto del daño emergente y del lucro dejado de devengar por la sociedad mercantil denominada PRODUCTORA TABACALERA DE COLOMBIA SAS “PROTABACO, SAS”, en una cuantía no inferior a la suma de CATORCE MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($ 14.500.000.000,00), moneda legal colombiana, suma que equivale a los perjuicios causados a PROTABACO por: 

1. Un menor ritmo de crecimiento en las ventas de su producto MUSTANG, por motivo de la suspensión abrupta del patrocinio de la “Copa Mustang”, para los años 2010 y 2011; 

2. Haber puesto a PROTABACO en imposibilidad de desarrollar otras opciones previstas en el contrato formados con ocasión de la aceptación de la oferta mercantil citada, lo que trajo como consecuencia que no hubiese obtenido beneficios, a través del ejercicio de la misma y, por tanto, haberla privado de las utilidades o ganancias que esperaba percibir, ante el impedimento de continuar su ejecución; 

3. Haber puesto a PROTABACO en imposibilidad de hacerse sustituir por un tercero en la totalidad de las relaciones derivadas de la oferta mercantil suscrita el 12 de diciembre de 2004, aceptada mediante orden de compra Nº 01-2005, de fecha 1º de febrero de 2005, y el otrosí de fecha 14 de noviembre de 2008, ratificado mediante comunicación del 12 de febrero de 2008”. 

Aunada a la oposición total de las pretensiones de la Parte Convocante, frente a esta pretensión la Parte Convocada, como excepción de merito, alega la inexistencia de perjuicio causado en los siguientes términos:

“1. Desde luego y por elementales razones de principio, un acto legítimo como lo es la terminación de un contrato por mutuo consentimiento, no puede ser generador de ningún tipo de perjuicio. Bajo esta perspectiva simple, Dimayor no irrogó perjuicio alguno a Protabaco máxime si se tiene en cuenta que cumplió cabalmente con las obligaciones a su cargo hasta el último minuto de la fecha convenida. Afirmar lo contrario llevaría al absurdo de considerar como perjudicial el cumplido desempeño contractual de un contratante. 

2. Independiente de lo anterior, debe indicarse que ni siquiera si se aceptara en gracia de discusión el incumplimiento de Dimayor lo que obviamente no se concede, se habría causado un perjuicio indemnizable a favor de Protabaco. Lo anterior si se tiene en cuenta que legalmente en materia contractual un perjuicio solo es indemnizable si cumple con las características de ser cierto, personal, directo y previsible (salvo dolo). 

3. En el caso presente la estructura de la demanda instaurada por Protabaco pone de presente un reclamo por daños que: (i) No tienen la necesaria condición de certeza por referirse a situaciones hipotéticas o eventuales; (ii) No cumplen con el requisito de previsibilidad inherente a la responsabilidad contractual exenta de dolo, (iii) No tienen la calidad de perjuicios directos.

4. Lo anterior implica que ni aun aceptando en gracia de discusión un incumplimiento contractual por parte de Dimayor, el perjuicio reclamado por Protabaco sería indemnizable. 

5. A las anteriores consideraciones de tipo cualitativo, debe sumarse la objeción que en el mismo cuerpo de esta contestación de demanda presentamos a la extravagante cuantificación contenida en el documento suscrito por el experto en finca raíz Señor Oscar Armando Borrero utilizado por Protabaco”. 

Pese a que esta pretensión es consecuencial o accesoria de la primera pretensión de la demanda, desestimada por este Tribunal y en tal medida, esta no debería prosperar, se procede a analizar la existencia del daño alegado por la Parte Convocante y el reconocimiento de los perjuicios causados, conforme con las siguientes consideraciones:

Como bien señala la Jurisprudencia “toda obligación de restituir, reparar o indemnizar la lesión de un derecho, interés o valor tutelado por el ordenamiento jurídico, rectius, responsabilidad civil, presupone ab initio un daño cierto, actual o futuro al sujeto, en su persona, integridad física o síquica, vida de relación, condiciones de existencia o patrimonio (cas. civ. sentencias de 4 de abril de 1968, CXXIV, 62; 4 de abril de 2001, [S-056-2001], exp. 5502; 9 de septiembre de 2010, exp. 17042-3103-001-2005-00103-01), y salvo en los expresos casos normativos, corresponde al damnificado probar su existencia y extensión (incumbit probatio qui dicit non qui negat; actori incumbit probatio, onus probando; inc. 4º, artículo 29 Constitución Política; arts. 1757 Código Civil y 177 Código de Procedimiento Civil; cas. civ. sentencia de 25 de enero de 2008 [SC-002-2008], exp. 00373). Constatada la ocurrencia del detrimento, es necesario acreditar la relación de causalidad entre la conducta generatriz y el quebranto cuya reparación se pretende, esto es, su imputación causal a un sujeto, o sea, la singularización o determinación de su autor (cas. civ. sentencias de 7 de mayo de 1968, CXXIV; 26 de septiembre de 2002, exp. 6878)”(52).

Las reglas que gobiernan la responsabilidad civil en Colombia suponen la existencia y prueba del daño causado, sin cuya presencia no hay lugar a evaluar o examinar sus consecuencias, es decir, su reparación o indemnización. Además, incumbe a la Parte Convocante la prueba sobre la existencia y cuantificación del daño reclamado, así como de la relación causal del daño con la conducta desplegada por la Parte Convocada, en este caso, el supuesto incumplimiento del contrato por parte de la Dimayor.

En tal sentido, en materia de responsabilidad contractual, para que proceda la indemnización de perjuicios por causa del incumplimiento de un contrato debe analizarse los siguientes postulados: (i) el incumplimiento del contrato a título de dolo o culpa como hecho generador del daño; (ii) la determinación o certeza del daño; (iii) la cuantía del daño; y (iv) la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño. Téngase en la cuenta que conforme con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, luego la carga probatoria de todos estos elementos, en principio, radica en cabeza exclusiva de la Parte Convocante.

En relación con la determinación o certeza del daño, nótese que la responsabilidad civil debe ser entendida como la obligación de reparar un daño, que plantea la necesidad del traslado total o parcial de las consecuencias del quebranto padecido por la víctima al victimario. La responsabilidad debe emerger siempre de un daño, o sea de una lesión a un interés jurídicamente protegido, que otorga al titular del interés la pretensión indemnizatoria. De ahí que no existe responsabilidad sin daño demostrado y el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, debe ser siempre la enunciación, establecimiento y determinación de tal daño, ante cuya ausencia resulta inoficiosa cualquiera acción indemnizatoria(53).

Sobre el particular se trae a colación el siguiente aparte contenido en laudo arbitral de Terpel de la Sabana S.A. vs. Tethys Petroleum Company Ltd. y Meta Petroleum Ltd. que expresó lo siguiente:

El daño, para que pueda ser reparado debe ser cierto” (Consejo de Estado, 19 octubre 1990), lo cual quiere decir que para el momento de la decisión se debe haber consolidado: disminución patrimonial por pérdida o desmedro de bienes o por incremento de deudas, ganancias que no se obtuvieron, o que, mirando al futuro, se den las mayores probabilidades de que posteriormente ocurrirán tales fenómenos, y uno de los ejemplos socorridos al efecto es el del provecho que estaba llamado a reportar el contrato que no se ejecutó”(54).

Por su parte, el Consejo de Estado ha afirmado lo siguiente:

Cuando se trata de perjuicios materiales en general, para poder pronunciar una sentencia sobre ellos, es necesario que al momento de fallar, de las pruebas que obran en el proceso pueda deducirse su certeza, es decir, que efectivamente se causaron o, si se trata de daños futuros, que los ingresos u otros beneficios en que consistan, dejarán de percibirse como consecuencia necesaria de los hechos que dieron lugar a ellos. Por esto la jurisprudencia ha dicho que la indemnización debe negarse cuando el perjuicio de la víctima sea eventual, el daño futuro es jurídicamente relevante en cuanto revista el carácter de certidumbre, por cuanto la simple posibilidad o eventualidad no bastan para que sea superado”(55). En fin, el daño futuro es cierto y, por lo mismo indemnizable, cuando necesariamente ha de realizarse.

En similar sentido, la jurisprudencia arbitral ha expresado que “La ley otorga la indemnización de perjuicios por una pérdida real y no por una pérdida posible, de modo que el acreedor deberá probar cuál ha sido el lucro cesante que ha tenido, lo mismo que deberá probar cuál ha sido el daño emergente que ha experimentado”(56).

En conclusión, el daño es el primer elemento que debe ser estudiado para endilgar responsabilidad civil, en tanto de no lograrse probar su causación deberá desestimarse su reconocimiento y por supuesto, su reparación económica. La necesidad ineludible de probar la existencia del daño tiene como razón fundamental, en palabras de Juan Carlos Henao, que “si una persona no ha sido dañada no tiene porqué ser favorecida con una condena que no correspondería sino que iría a enriquecerla sin justa causa. El daño es la causa de la reparación y la reparación es la finalidad última de la responsabilidad civil”(57).

Ahora, teniendo en cuenta que la prueba del incumplimiento del contrato no trae como consecuencia inmediata el pago de perjuicios o el resarcimiento del daño(58), se procede a analizar dichos elementos conforme con el caso que nos atañe y las pruebas con que se ha aprovisionado este litigio.

i) El primer daño alegado por Protabaco consiste en “Un menor ritmo de crecimiento en las ventas de su producto MUSTANG, por motivo de la suspensión abrupta del patrocinio de la “Copa Mustang”, para los años 2010 y 2011.

a) Sobre el particular se anota que el menor ritmo de ventas advertido por la Parte Convocante no se percibe en el material documental arrimado al proceso, principalmente, por las siguientes razones:

A folio 000051 del estudio presentado por la Parte Convocante se encuentra un cuadro que hace evidente que las ventas en el año 2010, salvo en el mes de febrero, son mayores a las ventas realizadas en los mismos meses del año 2009. Por ejemplo, mientras que las ventas de Mustang en enero de 2009 correspondieron a 29.551,96 pacas de cigarrillos, en enero del año 2010, cuando ya no había patrocinio, las ventas de Mustang ascendieron a 32.092,38 pacas de cigarrillos; en el mes de junio de 2009 las ventas correspondieron a 28.064,38 pacas, en tanto que para el mes de junio de 2010, las ventas ascendían a 36.099,36 pacas de Mustang.

En este mismo cuadro se aprecia también que, si bien es cierto que las ventas año tras año tendían a ascender, no siempre se obtenía el mismo efecto, y de hecho se encuentran varios casos en los que, existiendo copa y patrocinio, se produjo una disminución de las ventas de pacas de cigarrillos. Analicemos por ejemplo, el reporte de las ventas de los meses de marzo, abril y mayo de los años 2004 y 2005, conforme con el cual, en el año 2005, bajó el volumen de ventas así: en el mes de marzo de 2004 se registra la venta de 28.874,62 pacas, mientras que en el 2005 las ventas fueron de 22.306,81 pacas de cigarrillos; en el mes de abril del año 2004 las ventas fueron de 26.892,31 y en el mismo mes del año 2005 las ventas descendieron a 23.518,67 pacas; las ventas del mes de mayo del 2004 fueron de 27.614,70, mientras que en el mes de mayo de 2005 fueron de 25.237,37 pacas de Mustang.

Cuando se expone el porcentaje de variación en las ventas, se percibe que a julio del año 2010, la venta de pacas había tenido una variación del 5.48% respecto del año 2009, el cual registra un porcentaje de variación de -5,04%, respecto del 2008.

Al analizarse el gráfico 1, que obra a folio 000050 del estudio elaborado por el señor Borrero Ochoa, se concluye que el único año en el que la venta de pacas Mustang estuvo por encima del porcentaje del año 2010, cuando ya no se ejecutaba el patrocinio por parte de Protabaco, fue el año 2007. Dicho en otras palabras, los picos de ventas de las pacas de cigarrillos Mustang se encuentran en los años 2007 y 2010, en los cuales la venta de pacas es superior a las 25.000 unidades, lo cual no ocurre en ninguno de los demás años de patrocinio.

Ahora, respecto de la participación en el mercado de la marca Mustang, en el folio 000050 del estudio aportado por Protabaco, encuentra este Tribunal que “durante la última década la participación de la marca Mustang ha oscilado entre el 20 y 23% del mercado nacional” y que para el año 2010, cuando se insiste no había patrocinio por parte de Protabaco, dicha participación fue de 21%, es decir que se mantuvo en el rango normal de participación en el mercado (20-23%).

Conforme con lo anterior, este Tribunal no considera que el patrocinio de Protabaco fuese determinante para que se incrementaran o disminuyeran las ventas de pacas Mustang y que en efecto deben existir, además de la publicidad, otras variantes o condiciones con incidencia en el crecimiento de las ventas de Protabaco. En otras palabras, no se encuentra probado que el promedio de ventas de pacas de cigarrillos esté relacionado de manera directa y esencial con el patrocinio de la copa Mustang, ni que su ejecución fuese indispensable para que Protabaco obtuviera un crecimiento mínimo en sus ventas o que la disminución de participación en el mercado de la marca Mustang se deba indefectiblemente a la falta de patrocinio del torneo de fútbol profesional colombiano.

Por el contrario, lo que logra probarse es que las ventas, como lo sostuvo la Parte Convocada, no se relacionan de manera directa con la publicidad o con el patrocinio desarrollado por Protabaco y que en el mercado de cigarrillos la regla conforme con la cual “a mayor inversión en mercadeo y publicidad deben tenerse mayores ventas” no es tan certera. Otra explicación, podría ser la expuesta por el señor perito Carlos Lemoine Amaya en su declaración, quien sostiene que “una correlación entre las curvas de inversión en publicidad y las curvas de ventas, no significa de manera alguna que haya una relación de causalidad, (...) en general el patrocinio de labores deportivas y culturales aumentan la recordación de la marca, pero no incrementan el consumo (...) que los patrocinios sí tienen impacto sobre la recordación de la marca sobre la buena opinión que se tiene sobre la marca, pero no sobre el consumo”(59). De hecho, esto concuerda con lo señalado por el Gerente Comercio de Protabaco, el señor Luis Fernando Cataño Suárez, quien en su testimonio señaló, refiriéndose a la relación contractual entre Dimayor y Protabaco, que la misma era un “negocio bastante productivo para la marca, porque eso hizo que la marca tuviera el top... (top of mind o nivel de recordación) más alto de cualquier marca en el mercado colombiano, solamente estaba superado por Marlboro”(60).

Ahora, si bien es posible que Protabaco haya tenido que recurrir a otros mecanismos publicitarios para mantener sus ventas y de hecho aumentarlas en el año 2010, asumiendo para ello una mayor inversión en publicidad que la que asumía estando vigente el patrocinio del torneo de fútbol, como se verá en el siguiente aparte, esta mayor inversión tiene como causa directa el retiro anticipado del patrocinio por parte de Protabaco y no el incumplimiento alegado por la convocante(61).

b) De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, este Tribunal encuentra probado que conforme con el comunicado de prensa emitido por Protabaco el día 30 de octubre de 2009, la Parte Convocante manifestó de manera inequívoca que las Partes habían acordado, retirar de manera anticipada el patrocinio deportivo nacional con las marcas Mustang y Premier(62). Esta manifestación representa la exteriorización de la voluntad de Protabaco respecto del uso de la marca Mustang en el patrocinio del torneo de fútbol profesional colombiano. Al respecto, el señor Jaime Humberto Delgado Villegas, Gerente General de Protabaco, en su interrogatorio de parte, es claro al señalar que “el comunicado lo que dice es que nosotros Mustang se está retirando, pero no estamos hablando de terminar el contrato, estamos hablando de que Mustang se retira (...)”(63).

Al expresar Protabaco su decisión de retirarse del patrocinio del Torneo de manera anticipada a partir de diciembre (entendiéndose diciembre de 2009, en tanto no tendría sentido que este se refiriera a diciembre de 2010), la Parte Convocante interviene de manera activa en la ejecución del contrato en curso y en consecuencia, en la generación de todos los perjuicios que se hubieren podido causar sobre la marca Mustang y sobre las ventas de cigarrillos Mustang, bien sea un menor ritmo de crecimiento en las ventas o una pérdida de participación en el mercado. En otras palabras, este Tribunal estima que todos los perjuicios que pudiesen haberse causado sobre la marca Mustang y sobre las ventas de los cigarrillos Mustang tienen como causa exclusiva la manifestación realizada por Protabaco de retirarse del patrocinio de manera anticipada(64), hecho en el cual no intervino la Dimayor.

En este caso, aun si se hubiera probado la existencia del daño alegado por la Parte Convocante, la responsabilidad a cargo de la Dimayor debe desestimarse por este Tribunal, en la medida en que el cese del uso de la marca Mustang en el patrocinio del torneo de fútbol no fue el resultado del supuesto incumplimiento del contrato a cargo de la Dimayor o de un hecho del contratante incumplido, sino de la decisión adoptada por Protabaco y manifestada públicamente en el comunicado de prensa del 30 de octubre de 2009. Téngase en la cuenta que conforme con el artículo 824 del Código de Comercio, los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco. En el caso que nos atañe, la comunicación realizada por Protabaco debe considerarse como un modo inequívoco de manifestación de la voluntad de la Parte Convocante.

Si recurrimos a la técnica jurídica, la figura que operaría en este caso para exonerar de responsabilidad civil al demandado sería el rompimiento del nexo causal entre el daño y el hecho generador del daño, por la configuración de un hecho exclusivo de la víctima (causa extraña), que fue la manifestación de Protabaco de retirarse del patrocinio de manera anticipada. Señala la doctrina que “si el hecho de la víctima tiene una tal eficiencia causal que permita estimarlo como causa exclusiva del perjuicio, se hace inverosímil cualquier culpabilidad del guardián, del demandado en general. En definitiva, en la hipótesis comentada, queda demostrado que no existe vínculo de causalidad entre el perjuicio de la víctima y el hecho o culpa del demandado en responsabilidad civil. El vínculo se encuentra en tal caso entre el perjuicio y el hecho de la propia víctima”(65).

El Tribunal entiende que este comunicado representa la voluntad, o por lo menos el consentimiento, de Protabaco sobre el retiro anticipado del patrocinio con la marca Mustang, lo que permite a su vez concluir que el hecho generador del posible daño causado sobre la marca Mustang y el menor ritmo de crecimiento en las ventas de los cigarrillos Mustang no fue el incumplimiento del contrato por parte de la Dimayor, sino el retiro anticipado de Protabaco. Así pues, se estima que los perjuicios alegados por la Parte Convocante que tengan relación directa con el uso de la marca MUSTANG no pueden ser objeto de análisis, en tanto fue la misma Parte Convocante quien comunicó públicamente que desistía o se retiraba del patrocinio de la copa con esta marca.

Al respecto, despunta relevante tener en cuenta la particular forma en la que la Parte Convocante determinó los perjuicios causados por el incumplimiento a título de dolo alegado en la demanda, en tanto todos estos dependían de la existencia de un menor porcentaje en las ventas de los cigarrillos Mustang. Del estudio de la demanda se concluye que para la Parte Convocante los perjuicios causados a Protabaco se reflejan en una menor cantidad o un menor porcentaje de ventas, pues su análisis siempre parte de una misma premisa: a mayor publicidad, mayores ventas. En otras palabras, todos los perjuicios que la Parte Convocante alega confluyen en la pérdida de ventas del producto distinguido con la marca Mustang y conforme a ello, fue que tasó el monto de los perjuicios pretendidos. Tan es así, que la Parte Convocante, en el aparte IX de la demanda, se refiere a la cuantía del proceso en los siguientes términos:

“Bajo la gravedad del juramento, manifiesto que estimo la cuantía de este proceso, en la suma de CATORCE MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($ 14.500.000.000). (...) Como consecuencias de estas valoraciones y estimaciones, se hizo un análisis cuidadoso de la evolución histórica de las ventas, así como una proyección de las mismas para los próximos años; se realizó una “Valoración de las perdidas”, se estableció una “Correlación entre Ventas y Copa Mustang”, y se limitó la “Proyección Ventas y Copa Mustang” a los años 2010 y 2011, frente a gastos y ventas del año 2009, para concluir que, aplicadas las ecuaciones correspondientes, la perdida de la Copa Mustang representa una disminución de ventas entre el 23% y 30%. Estos porcentajes fueron aplicados para concluir que las pérdidas o menor utilidad operacional para PROTABACO debería estar entre $ 16.178 millones y $ 21.075 millones para los años 2010 y 2011, sin hacer más proyecciones hacia el futuro, en razón a que en julio de 2011 debería suspenderse, por mandato legal, el patrocinio de actividades deportivas por empresas y productos tabacaleros. Este trabajo es coincidente con otros estimativos realizados por la parte convocante para determinar el monto mínimo de los daños ocasionados, y se obtuvo como conclusión que El perjuicio por baja de ventas de Mustang, ocasionado por la suspensión de la Copa Mustang, para los años 2010 y 2011 se establece en $ 14.500.000.000 (CATORCE MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS)”. 

Así pues, se insiste, si Protabaco de manera expresa desistió del patrocinio de la Copa utilizando la marca Mustang, es claro que el supuesto daño alegado y el consecuente reconocimiento de perjuicios relacionados con el uso de la marca Mustang no puede endilgársele a la Dimayor.

Como consecuencia del análisis previo, no resulta procedente el reconocimiento o resarcimiento del perjuicio alegado y así será determinado en la parte resolutiva de este Laudo.

ii). Los otros daños alegados por la convocante son los siguientes:

— “Haber puesto a PROTABACO en imposibilidad de desarrollar otras opciones previstas en el contrato formado con ocasión de la aceptación de la oferta mercantil citada, lo que trajo como consecuencia que no hubiese obtenido beneficios, a través del ejercicio de la misma y, por tanto, haberla privado de las utilidades o ganancias que esperaba percibir, ante el impedimento de continuar su ejecución”.

— “Haber puesto a PROTABACO en imposibilidad de hacerse sustituir por un tercero en la totalidad de las relaciones derivadas de la oferta mercantil suscrita el 12 de diciembre de 2004, aceptada mediante orden de compra Nº 01-2005, de fecha 1º de febrero de 2005, y el otrosí de fecha 14 de noviembre de 2008, ratificado mediante comunicación del 12 de febrero de 2008”.

Conforme con los argumentos y alegaciones de la Parte Convocante, los perjuicios descritos en este aparte se generan porque el incumplimiento del contrato o la terminación abrupta del mismo por parte de la Dimayor hizo imposible que Protabaco ejerciera las opciones pactadas en el contrato. Estas opciones, en resumen son: la opción preferencial utilizando la marca Dimonti para el patrocinio; la opción de primera negociación al vencimiento del término del acuerdo (pacto de preferencia); y la opción de ceder el contrato o hacerse sustituir por un tercero(66).

Teniendo en cuenta la naturaleza de las tres opciones señaladas, este Tribunal considera pertinente analizar su prosperidad en un mismo aparte, en los siguientes términos:

En primera medida es procedente referirse a la figura de la responsabilidad civil por la pérdida de oportunidad (chance), alegada por la Parte Convocante. Esta figura es entendida por la doctrina como la privación de una oportunidad seria a cargo de la víctima, que redundaría en su beneficio y de la cual, por supuesto, obtendría un provecho.

La pérdida de la oportunidad “es una situación ligada a la idea de certeza, concebida como probabilidad. Si tal probabilidad era seria, su privación constituye un perjuicio reparable”(67). En palabras de Tamayo Jaramillo, “el que tiene la posibilidad de ganar algo dispone de un bien económico que inclusive a veces puede enajenarse, como cuando se vende un derecho litigioso, o un billete de lotería. El valor, desde luego, depende del porcentaje de probabilidades de éxito que se tienen con esa oportunidad. El daño consiste no en la pérdida del premio o de la pretensión, sino en la pérdida de la oportunidad de conseguirlos”(68).

Para efectos de reconocer la existencia de una pérdida de oportunidad es necesario comprobar que dicha oportunidad era posible, es decir, que pese al carácter futuro y eventual de la misma, existía en realidad cierto grado de certeza sobre su ocurrencia o que pudiera deducirse, por lo menos, la seriedad de la oportunidad. Si esto no es posible o la probabilidad de que la oportunidad se concretara era mínima, no surge la obligación de reparar ningún perjuicio por tal pérdida, pues la oportunidad alegada resulta ser una vaga expectativa del demandado.

La evaluación del daño se resuelve analizando las probabilidades que tenía la víctima de que la oportunidad se materializara: “El problema de la evaluación del daño se resuelve, precisamente, teniendo en cuenta las probabilidades que tenía la persona que se ha visto privada de su oportunidad. Si el juez, por ejemplo, llega a la conclusión de que las posibilidades eran casi de 100%, entonces la indemnización será total. Así, si el premio del concurso era de $ 100.000.00 y era casi seguro el triunfo de la víctima, entonces ese será el monto indemnizable. En cambio, si el actor solo tenía 30% de probabilidades de éxito, la indemnización será de $ 30.000,00. (...) En resumen: en el perjuicio virtual, la indemnización será total, salvo culpa de la víctima; en tanto que en la pérdida de una chance, la indemnización será parcial, según el porcentaje de probabilidades de ganar que tenía el actor. Como hemos dicho, la evaluación se hace de acuerdo con el número de probabilidades que tenía la víctima de conseguir el beneficio”(69).

Para analizar la procedencia de reparar una pérdida de oportunidad es necesario valorar la probabilidad que existía de que determinado hecho ocurriera (materialización de la oportunidad) de no haberse presentado el hecho perjudicial. No se trata entonces de analizar si en virtud del contrato era viable o procedente el ejercicio de las opciones presentadas, como sería la opción preferencial y de primera negociación o si legalmente la opción era permitida, como ocurre con la opción de ceder el contrato o hacerse sustituir por un tercero. De lo que realmente se trata es de determinar si de no haberse presentado el supuesto hecho perjudicial (terminación irregular del contrato), alguna de las oportunidades u opciones alegadas tenía altas probabilidades de perfeccionarse o si por el contrario esta probabilidad era mínima o nula.

En otras palabras, para que sea procedente la declaración de responsabilidad por la pérdida de oportunidad no basta con que la víctima pruebe que el ejercicio de las opciones pactadas en el contrato eran procedentes conforme al tenor del mismo o a la ley; sino que en efecto la oportunidad u opción era probable y que había mediado un acto por parte de la víctima para que la oportunidad se materializara.

Conforme con la naturaleza de la pérdida de oportunidad y las pruebas que obran en el proceso, de entrada se señala que este Tribunal estima que ninguna de las opciones alegada por la convocante en este caso era seria o probable.

En cuanto al ejercicio de la opción preferencial para continuar con el patrocinio haciendo uso de la marca Dimonti(70), la Parte Convocante no probó que hubiera adelantado actos que indicaran a la Dimayor que su intención era patrocinar la copa o el torneo de fútbol profesional con la marca Dimonti. De hecho la marca no estaba siendo usada de manera efectiva por Protabaco y al momento de los hechos no se realizó ningún acto que tuviera como efecto la reactivación de su uso en la comercialización de los productos distinguidos con ese signo distintivo. Tal como consta en el testimonio del señor IVÁN DARÍO GARCÍA SERNA, Gerente financiero y administrativo de Protabaco “(...) la oferta mercantil recuerdo que también contemplaba la posibilidad de reemplazar el patrocinio del fútbol profesional con otras marcas que no necesariamente fueran de cigarrillos, específicamente una marca que teníamos nosotros que era la marca Dimonti, que la habíamos utilizado en una empresa de alimentos que Protabaco tuvo y que eventualmente la podíamos como dicen los expertos repotenciarla y darle como otro valor a través de un patrocinio (...) Dimonti que ya no la estábamos explotando, pero la podíamos repotenciar de alguna manera por ejemplo iniciando nuevamente el proceso del producto o contratando la maquila de esa marca a otro tercero que estuviera vigente en ese momento o estuviera operando el negocio de alimentos”(71).

Sin lugar a dudas, el uso de la marca Dimonti estaba consagrado en el contrato como una alternativa para Protabaco en el evento en que no pudiera desarrollarse el objeto del contrato por disposición legal, pero este Tribunal no considera que dicha estipulación sea suficiente para declarar responsable a la Dimayor por la supuesta pérdida de oportunidad. No obra en el proceso prueba de la probabilidad de que ello ocurriera, por lo que no es procedente reconocerla como un daño cierto.

Respecto de la primera opción de negociación(72), esta tampoco se considera seria o con altas probabilidades de ocurrencia, en la medida en que por la entrada en vigencia de la ley antitabaco existía certeza de que Protabaco no podía continuar con el patrocinio del torneo de fútbol profesional colombiano con la marca Mustang. Adicional a ello, si Protabaco hubiera tenido la intención de continuar con el patrocinio pese a la promulgación de la ley antitabaco, hubiera planteado la forma como se proponía adelantar el patrocinio o por lo menos, lo hubiera comunicado a la Dimayor. Esto no ocurrió y tampoco obra en el proceso alguna otra prueba que permita considerar a este Tribunal que la Protabaco pretendía continuar, de forma directa, con el patrocinio del torneo.

En cuanto a la opción de ceder el contrato o de hacerse sustituir por un tercero, encontramos que no existe prueba seria de su probabilidad. En este caso, Protabaco tendría que haber acreditado que tuvo acercamientos con terceros que estaban interesados en adquirir el patrocinio o que adelantó negociaciones que, de no ser por la supuesta terminación abrupta del contrato, se hubieran materializado en la cesión del patrocinio.

En efecto, conforme con el testimonio del señor RAFAEL ENRIQUE ARIAS ESPINOSA las Partes solo habían discutido sobre el nuevo patrocinador del torneo, pero no trataron, ni discutieron la posibilidad de que Protabaco ejerciera las diferentes opciones determinadas en el contrato(73).

En ese orden de ideas y ante la ausencia de prueba suficiente sobre la probabilidad de ocurrencia de alguna de las opciones alegadas por la Parte Convocante, no se estima procedente endilgarle responsabilidad civil a la Dimayor por la pérdida de oportunidad alegada.

Sobre este punto se ha dicho lo que sigue: “La exigencia de la incertidumbre causal encierra así una serie de criterios que permiten restringir en alguna medida el ámbito de aplicación de la teoría de la chance. 1) No se aplica cuando la probabilidad es nula, escasa o insignificante, pues puede descartarse con práctica seguridad que haya nexo causal, sin que, por tanto, la víctima tenga derecho a indemnización. Tampoco cuando esa probabilidad es alta o suficiente, pues puede tenerse por cierto el lazo causal, reconociéndose al dañado el derecho a la reparación total. 2) Del mismo modo, la doctrina no resulta aplicable a supuestos en que el daño cuya conexión causal es solo posible aún no se ha materializado ni los casos en que acontecimientos venideros pueden razonablemente propiciar su reparación. 3) No se maneja tampoco, en fin, cuando el perjudicado ha dejado de emplear los medios probatorios que, estando a su alcance, habrían podido articular un juicio (más) seguro en torno a la existencia del lazo causal”(74) (Subrayas fuera de texto).

Así pues, si bien es cierto lo que afirma el apoderado de la Parte Convocante en sus alegaciones respecto de la posibilidad de Protabaco de “negociar directamente con COCA-COLA SERVICIO DE COLOMBIA, S.A.; con BBVA; con POSTOBÓN S.A., o con cualquier compañía que hubiese mostrado interés en la ejecución del objeto contratado, porque era la titular de esos derechos y porque las partes no estipularon la prohibición de esa facultad de ceder el contrato, ni limitaron la sustitución”, también es cierto que conforme con la realidad y los hechos probados en el proceso, la probabilidad del ejercicio efectivo de alguna de esas opciones era mínima.

Para el Tribunal la Parte Convocante no logró probar de qué manera resultó afectada patrimonialmente por la imposibilidad de no ejercer las opciones pactadas en el contrato o de hacerse sustituir por un tercero.

iii. Consideraciones finales sobre la cuarta pretensión:

a) Con base en lo expuesto se puede afirmar, entonces, que a Protabaco no le asiste derecho para solicitar la reparación integral, toda vez que a lo largo del proceso no logró demostrar pérdidas sufridas por el supuesto incumplimiento del contrato suscrito con la Dimayor.

Tal como lo sostiene Díez-Picazo “Entre nosotros la jurisprudencia del TS ha recurrido a veces a la llamada «doctrina de la diferencia» al establecer que «la entidad del resarcimiento abarca todo el menoscabo económico sufrido por el acreedor, consistente en la diferencia que existe entre la actual situación del patrimonio que recibió el agravio y la que tendría de no haberse realizado el hecho dañoso, bien por disminución efectiva del activo, bien por la ganancia perdida o frustrada, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias del acto lesivo»”(75).

El reconocimiento de un perjuicio bajo estas condiciones llevaría a favorecer a Protabaco con una condena que no tendría la función de resarcir un perjuicio cierto, sino que la enriquecería sin una causa justa probada. La indemnización de los daños causados tiene como fin la reconstrucción o reparación del patrimonio dañado. Si el patrimonio no ha sido dañado no habría lugar al pago de una reparación económica o, mejor, a una indemnización de perjuicios.

b) Sobre el dictamen pericial rendido por el señor Perito Tayron Alfonso Roa Vargas se plantea lo siguiente:

Las conclusiones a las que llega el señor Perito Tayron Alfonso Roa Vargas con ocasión de la cuestión planteada por el apoderado de la Parte Convocante no es considerada por este Tribunal como prueba del daño o perjuicio causado a Protabaco por incumplimiento del contrato, en tanto el objeto del mismo consistió en señalar el beneficio obtenido por la Dimayor al “adjudicar los mismos objetos contractuales que había otorgado a PROTABACO S.A.S.”, lo cual, tal como se señala por el señor Perito, no se logró hacer en tanto “no encontró indicio numérico que coadyuvara a determinar el monto del beneficio solicitado en el cuestionario”. En efecto, en el libro 1, soporte Nº 1, se hace un comparativo entre las dos ofertas mercantiles en cotejo, encontrando que la oferta presentada y aceptada por POSTOBÓN S.A. cobija prerrogativas adicionales que no son objeto de la oferta objeto del presente litigio y que bien pueden ser la causa del aumento de la cuota fijada para POSTOBÓN.

Al respecto, el señor Perito señala:

El perito contable y financiero fundamenta su dictamen exclusivamente en el tema que le compete; sin ser abogado entiende que un contrato u oferta comercial, consta de varias partes, tres de las cuales se encuentran directamente involucradas dentro de la pregunta dictaminada, y que tiene que ver con la respuesta final al mismo; (...) a saber: 1) objeto, 2) duración o término del contrato y 3) contraprestación económica.

Si se revisa el orden secuencial del desarrollo del DICTAMEN al cuestionario presentado por el apoderado de la parte convocante y entendiendo el énfasis imperativo de la pregunta, ‘... al adjudicar los mismos objetos contractuales que había otorgado...’ y como lo plasmó en el numeral 1º del dictamen en comento, el objeto o los objetos, tienen un peso importante dentro del mismo; el perito primero analiza y compara todos y cada uno de los objetos de los contratos u ofertas; a continuación y dentro de su desarrollo, considera y grafica el tiempo de su duración, terminando con la diferencia de la tercera parte solicitada que lo lleva a identificar la cifra plasmada en el DICTAMEN. 

En este orden de ideas, el perito no se contradice en ninguna de sus partes, pues como lo pueden observar en el primer párrafo (omitido dentro del texto de la solicitud de ampliación), del DICTAMEN incluido en el numeral 1º, el perito encontró en la Oferta suscrita por al DIMAYOR con PROTABACO, diecisiete (17), tópicos con unas exigencias claramente descritas en ellos versus veinticinco (25), tópicos descritos en la Oferta suscrita con POSTOBÓN, con exigencias que en mi modesto modo de ver y entender no identifican indicio numérico que facilite al perito la determinación de una cifra concreta que se pueda certificar, pero que contienen una amplitud y cobertura un poco mayor, cuya magnificación, no son de mi competencia y resorte; tema este, que si se da, le corresponde y será resuelto por los Señores Magistrados del Tribunal. 

El perito determinó en el numeral 6 del DICTAMEN y concretamente en el numeral 6.2 (Ver Soporte 22 del Libro 1), ‘la diferencia del acuerdo contractual e inicial con PROTABACO frente a lo efectivamente pagado por POSTOBÓN en el año 2010’, ascendió a la suma de $ 7.236.265.494,oo; cifra que evidentemente corresponde a la vigencia del 2010 tal como se encuentra certificado en el numeral 2º de la concusión final del soporte aquí mencionado”(76).

En la medida en que el objeto del contrato suscrito entre la Dimayor y Protabaco es diferente al objeto del contrato celebrado entre la Dimayor y Postobón, este Tribunal estima que las ofertas no pueden ser equiparables y en consecuencia la diferencia pagada por Postobón versus la cuota que le correspondía pagar a Protabaco para el año 2010(77) no es relevante para la tasación de perjuicios en el presente asunto.

Tener como base del perjuicio causado el beneficio obtenido por la Dimayor con ocasión de la presunta infracción del contrato, es propio de acciones en donde se debate la violación de un derecho de propiedad industrial (la marca, por ejemplo) en donde sí juega un papel relevante el beneficio obtenido por el infractor al explotar el respectivo derecho de propiedad inmaterial sin autorización del titular(78), o es viable bajo otros sistemas jurídicos en los que resulta procedente no solo la indemnización de perjuicios, sino también el reconocimiento de daños punitivos(79).

A la luz de nuestro sistema jurídico “las normas sobre responsabilidad civil no puede llegar más allá del alcance económico del daño efectivamente producido y no pueden entrar en funcionamiento si el daño no ha existido, por muy reprochable que haya sido la conducta del acusado o demandado”(80).

c) Vale aclarar que este Tribunal estima irrelevante el promedio de ventas correspondiente al año 2011, en tanto no puede considerarse como un hecho cierto que para dicho año, PROTABACO, haciendo uso de la marca Mustang o Dimonti, hubiese continuado siendo el patrocinador del torneo profesional del fútbol colombiano. La vigencia del contrato celebrado con la Dimayor era hasta diciembre del año 2010, por lo que los derechos que Protabaco ostentaba con ocasión de dicho acuerdo terminaban en esta fecha; el patrocinio del torneo durante el año 2011 a cargo de Protabaco no era un hecho cierto.

d) El Tribunal, también, desestima la existencia del perjuicio alegado en la medida en que si bien podría sostenerse que existía un contrato vigente con la Dimayor, que le permitía a Protabaco beneficiarse de la publicidad que le daba la Copa Mustang a sus productos, este no pagó la cuota del año 2010, luego no sufrió una pérdida real en su patrimonio. Independiente de la razón que existió para no pagar por el patrocinio en el año 2010, Protabaco no vio menguado su patrimonio económico para este año, pues el pago correspondiente, que era por la suma de $ 1.843.734.506.oo, no fue cancelado por Protabaco.

Al respecto, el señor Perito Tayron Alfonso Roa en su dictamen pericial, señala que las cuotas correspondientes al año 2010 no fueron facturadas, ni desembolsadas. En el dictamen se lee: “4.4. Se comprobó que tanto el gasto como la indexación del incremento pactado, se cumplió satisfactoriamente con excepción de lo estipulado para el año 2010, en el cual ni se causó, ni se pagó por el concepto “Copa Mustang”(81).

e) En conclusión, aunque el reconocimiento de esta pretensión es improcedente pues es consecuencial de la primera, el Tribunal encuentra que aun si se hubiera declarado que el contrato fue terminado de manera irregular por la Parte Convocada, no se generó a la Parte Convocante perjuicio alguno que haya sido probado dentro del proceso y, en tal sentido, no procedería la condena al pago de una indemnización de perjuicios.

El Tribunal no logró con base en las pruebas arrimadas al proceso, determinar la existencia del perjuicio y su cuantía, luego no puede concluir que la conducta de la Dimayor haya afectado la esfera patrimonial de Protabaco.

En ese orden de ideas, la pretensión cuarta no prospera y será denegada en la parte resolutiva en este Laudo.

PRETENSIÓN QUINTA: 

En la quinta pretensión, la Parte Convocante solicita:

QUINTA. Que, en caso de que, durante el debate probatorio, resulten acreditados otros perjuicios, se condene a la reparación y pago en concreto de los mismos, conforme lo ordena el artículo 307 del C. de P.C.”.

Conforme con lo advertido al estudiarse la pretensión anterior, esta pretensión no prospera en tanto y en cuanto la Parte Convocante no probó la generación de perjuicios derivados del presunto incumplimiento del contrato suscrito con la Dimayor.

El presupuesto de la responsabilidad es el daño, y al no probarse este, no surge la responsabilidad.

PRETENSIÓN SEXTA: 

Esta pretensión es del siguiente tenor:

SEXTA. Que se condene a la sociedad demandada a la actualización monetaria de la cifra resultante como indemnización de perjuicios, tomando para ello la variación de Índice de Precios al Consumidor arrojado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, desde la fecha en que se profiera el Laudo, hasta cuando se efectúe el cumplimiento del mismo”.

El Tribunal denegará esta pretensión, al estimarla consecuencial de las pretensiones anteriores.

PRETENSIÓN SÉPTIMA: 

La última de las pretensiones de la Parte Convocante, es expuesta así:

“SÉPTIMA. Que se condene en costas a la parte demandada”.

Como consecuencia del análisis anterior, el Tribunal también denegará esta pretensión.

6.4. El juramento estimatorio.

El apoderado de la Parte Convocada ha solicitado al Tribunal aplicar, en el presente caso, el artículo 211 Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 10º de la Ley 1395 de 2010, condenando a la Parte Convocante a hacer el pago previsto en esa disposición. Teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva del Laudo, que lleva a desestimar las pretensiones de la demanda, pasa el Tribunal a examinar la procedencia de dicha sanción, para lo cual hace las siguientes consideraciones.

El artículo 211 modificado, extendió la eficacia del juramento estimatorio como medio de prueba más allá de los casos puntuales que contemplaba previamente el Código de Procedimiento Civil y la amplió a todos los eventos en que se pretenda el pago de una indemnización, compensación, frutos o mejoras. En efecto dispone:

“ARTÍCULO 10. El artículo 211 del Código de Procedimiento Civil quedará así:

Artículo 211. Juramento estimatorio. Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente. Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. El juez, de oficio, podrá ordenar la regulación cuando considere que la estimación es notoriamente injusta o sospeche fraude o colusión. 

Si la cantidad estimada excediere del treinta por ciento (30%) de la que resulte en la regulación, se condenará a quien la hizo a pagar a la otra parte una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia”. 

Del texto trascrito y de la finalidad que persigue, se desprende el carácter imperativo de la disposición, de suerte que todo demandante en un proceso de responsabilidad civil, como el presente, debe hacer la estimación razonada del valor de los perjuicios que reclama, bajo juramento. Este juramento estimatorio se considera una carga procesal inicial, inspirada en la necesidad de evitar pleitos temerarios o con peticiones exageradas hechas solo para intimidar a la contraparte y para desgastar el aparato jurisdiccional(82). Esta norma, ab initio, promueve el actuar procesal leal, apegado a la más estricta ética, donde las partes y sus apoderados contribuyan a una pronta y cumplida justicia.

A dicha estimación juramentada se le da el valor de plena prueba, salvo que el contrario presente su objeción dentro de la oportunidad procesal correspondiente. De acuerdo con la norma examinada, el juez podrá de oficio ordenar la regulación cuando considere que la estimación es notoriamente injusta o sospeche fraude o colusión (Resalta el Tribunal).

Por regulación se entiende “medir, ajustar o computar una cosa por comparación o deducción”(83). Así las cosas, cuando el juez, haciendo un juicio de valor, llegue al punto de reprochar la conducta procesal del solicitante y con fundamento en ello ponga en duda el monto estimado bajo juramento podrá, usando sus poderes oficiosos, ordenar la regulación buscando una estimación más ajustada a la verdad. En esta hipótesis lo que el juez compara es la cantidad estimada por el demandante y la que resulte de la regulación ordenada en esas particulares circunstancias, valiéndose de medios de convicción como una pericia, una inspección judicial o cualquier otro que estime pertinente con ese propósito.

Para el Tribunal, deben estar presentes los dos extremos (estimación inicial y regulación judicial) para que proceda la comparación y posteriormente calcular la diferencia para aplicar el 10% si supera el 30% entre lo estimado y lo regulado. De otra manera, la aplicación mecánica de la regla del 10% llevaría a consecuencias indeseables e injustas para el demandante cuando, por ejemplo, en un caso de responsabilidad civil hace en la demanda su estimación razonada del monto con base en el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, realizando para ese efecto y luego en el proceso su esfuerzo probatorio y al final no se decreta en su favor el pago de la indemnización porque el juez declara próspera una excepción de fondo, como la inexistencia de vínculo causal o la causa extraña.

A falta de mala fe, temeridad o una conducta procesal reprochable, no es procedente aplicar la fórmula. Siendo la estimación un “aprecio y valor que se da y en que se tasa y considera una cosa”(84) que por definición carece de precisión matemática, no puede convertirse en un ejercicio de adivinación o de aplicación rígida de porcentajes cuando se sabe que el proceso judicial entraña un resultado necesariamente incierto.

Las normas imperativas buscan la protección del orden público y el interés general y por ello, para las partes son irrenunciables (artículos 15 y 16 CC) y para el juez no susceptibles de ampliación analógica ni de aplicaciones mas allá de lo previsto taxativamente en ellas. Este tipo de disposiciones además de redactarse en voz imperativa (“... deberá estimarlo razonadamente bajo juramento...”), se caracterizan porque establecen requisitos, prohibiciones o sanciones en procura de salvaguardar intereses superiores.

El artículo 211 del Código de Procedimiento Civil tipifica una conducta que acarrea una sanción pecuniaria a cargo de la parte que incurre en ella, si se satisfacen todos los presupuestos establecidos en la norma, explicados anteriormente. Este precepto forma parte de lo que genéricamente se denomina “el derecho sancionatorio”, en este caso, de carácter procesal como una manifestación peculiar de la potestad punitiva del Estado (ius puniendi). Como tal, debe interpretarse de manera restrictiva en observancia del principio de legalidad que preside toda la actividad sancionatoria del Estado, plasmada, en este caso, en el ordenamiento jurídico procesal.

La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la vigencia incuestionada del principio de legalidad en el derecho sancionatorio(85):

“La relevancia del principio de legalidad no puede entonces ser soslayada, pues como fue anotado en la sentencia C-710 de 2001 ostenta una doble condición: es el principio rector tanto del ejercicio del poder como del derecho sancionador. Por tanto se relaciona con dos aspectos básicos y fundamentales del Estado de Derecho: el principio de división de poderes y la división entre el individuo y el Estado. La consecuencia que se deriva de este principio es que nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto imputado (CP art. 29) su posición central en la configuración del Estado de derecho como principio rector del ejercicio del poder como principio rector del uso de las facultades para legislar —definir lo permitido y lo prohibido— como para establecer las sanciones y las condiciones de su imposición, hacen del principio de legalidad una institución jurídica compleja conforme a la variedad de asuntos que adquieren relevancia jurídica y la multiplicidad de formas de control que genera la institucionalidad. 

De conformidad con la jurisprudencia constitucional los principios de derecho penal como forma paradigmática de control de la potestad punitiva se aplican a todas las formas de actividad sancionadora del Estado. (...) Al respecto ha señalado la Corte que en el derecho administrativo sancionador, “la definición de una infracción debe respetar los principios de legalidad y proporcionalidad que gobiernan la actividad sancionadora del estado”. 

Ahora bien, si la parte que solicita la indemnización, a pesar de realizar su estimación juramentada inicial de manera razonada y no obstante su actividad procesal diligente, no logra probar los hechos invocados como fundamentos fácticos de su pretensión, la consecuencia adversa es la desestimación de la misma y la eventual condena en costas por no cumplir con la carga de la prueba que la ley procesal impone. La sanción económica del artículo 211 del C.P.C. solo es procedente como pena adicional si la estimación es maliciosa, fraudulenta o abiertamente desproporcionada y el juez, sospechoso de tal desafuero, oficiosamente ordena la regulación presentándose a la postre una diferencia superior al 30% entre lo estimado y lo probado.

No puede introducirse por esta vía una especie de responsabilidad objetiva cuando la norma es clara en sentido contrario; una aplicación a rajatabla del precepto estudiado impondría una situación muy gravosa a los litigantes que no logran probar el monto de sus pretensiones aun cuando hayan observado una conducta procesal ajustada a la ética y la buena fe. Esa peligrosa vía hermenéutica violaría claros principios de la Constitución Política y podría convertirse en una fuente de provecho injustificado para la otra parte(86).

En el caso que ocupa al Tribunal, no se cumplen los presupuestos de la norma porque no hubo en los árbitros sospecha de fraude o colusión ni consideraron que la estimación inicial de los perjuicios fuese abiertamente injusta, por lo cual no hubo lugar para la regulación judicial. En opinión mayoritaria de los Árbitros que integran el Tribunal, a falta de este extremo, no hay lugar a la sanción cuya aplicación se solicita.

Sin embargo, el doctor LUIS FERNANDO SALAZAR se aparta de la posición mayoritaria y salvará su voto.

6.5. Pronunciamiento sobre las Excepciones.

En atención a que se denegarán en la parte resolutiva del Laudo la totalidad de las pretensiones de la demanda, el Tribunal en aplicación de la regla prevista en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, declarará prósperas las excepciones denominadas “Inexistencia del derecho alegado por causa de la terminación voluntaria del Contrato”, “Inexistencia del Derecho alegado por causa de la mala fe y por desconocimiento por parte de Protabaco de la prohibición de ir contra sus propios actos e “Inexistencia de Perjuicio”, tal como se dispondrá en la parte resolutiva de este Laudo Arbitral.

6.6. Cuestiones procesales - valoración de la prueba.

Sobre las tachas de los testigos efectuadas por las Partes, advierte el Tribunal que estas obedecieron a la relación que los correspondientes testigos tenían o tienen con la Parte Convocante o la Parte Convocada, según corresponda. Sin embargo, no se presentaron, por el apoderado de la Parte Convocante o por el apoderado de la Parte Convocada, reparos específicos adicionales o se aportaron documentos probatorios de los hechos alegados relativos a las tachas o se solicitaron pruebas relacionadas con estos.

Por consiguiente, considera el Tribunal que las tachas formuladas no inhabilitaron a los testigos y correspondió al Tribunal en consecuencia, apreciar los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso.

Al respecto ha señalado la Corte Suprema de Justicia:

“La ley no impide que se reciba declaración de un testigo sospechoso, pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones de personas libres de sospecha”(87).

Este fue entonces el criterio que guió al Tribunal en la apreciación de las declaraciones de los testigos en cuestión.

VII. CONDENA EN COSTAS

Para determinar si hay lugar a condena en costas en el presente Trámite Arbitral, se dará aplicación al artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia, la condenación en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. 2. La condena se hará en sentencia; (...)”.

En el presente caso, el Tribunal ha decidido desestimar todas las pretensiones de la Parte Convocante y en su lugar, declarar probadas tres (3) de las excepciones de fondo o de mérito presentadas por la Parte Convocada. Por consiguiente, el Tribunal procederá a condenar en costas a la Parte Convocante, para que esta cancele a favor de la Parte Convocada las costas en que esta última incurrió con ocasión del presente Trámite Arbitral y cuya causación se encuentre debidamente acreditada en el mismo, incluyendo las agencias en derecho, las cuales son fijadas por el Tribunal en un valor equivalente a los honorarios de uno de los Árbitros que lo integran.

Por consiguiente y de conformidad con lo establecido en el Auto Nº 8 de fecha nueve (9) de febrero de 2011 (Acta Nº 8), la suma (SIN IVA) que debió ser cancelada por la Parte Convocada ascendió a la suma de CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN MIL MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($ 441.500.000). Se confirma que la Parte Convocada canceló los honorarios y gastos del Tribunal que le correspondían, el día veintiuno (21) de febrero de 2011. Las agencias en derecho ascienden entonces a la suma de DOSCIENTOS DIECISIETE MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($ 217.500.000).

Como consecuencia de lo anterior, el total a ser cancelado por la Parte Convocante a favor de la Parte Convocada es de SEISCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES DE PESOS ($ 659.000.000).

VIII. PARTE RESOLUTIVA

En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento constituido y habilitado por las Partes para dirimir las controversias suscitadas entre Protabaco y la Dimayor, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, en forma mayoritaria,

RESUELVE:

PRIMERO: Declarar infundada la tacha de testigos formulada por las Partes, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Declarar que prosperan las excepciones denominadas “Inexistencia del derecho alegado por causa de la terminación voluntaria del Contrato”, “Inexistencia del Derecho alegado por causa de la mala fe y por desconocimiento por parte de Protabaco de la prohibición de ir contra sus propios actos” e “Inexistencia de Perjuicio”, propuestas por la Parte Convocada.

TERCERO: Denegar todas y cada una de las pretensiones contenidas en la “Reforma Integrada de la Demanda” presentada por la Parte Convocante y como consecuencia de lo anterior, absolver a Dimayor de todas y cada una de dichas pretensiones.

CUARTO: Denegar la solicitud de condena de la Parte Convocada respecto al pago previsto en el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 10º de la Ley 1395 de 2010, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.

QUINTO: Condenar a la Parte Convocante, PRODUCTORA TABACALERA DE COLOMBIA S.A.S. PROTABACO S.A.S., al pago de las costas de este proceso, en la suma de SEISCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES DE PESOS ($ 659.000.000), dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de este Laudo Arbitral.

SEXTO: Disponer que una vez esté en firme esta providencia se protocolice el expediente en la Notaría Cuarenta (40) del Círculo de Bogotá, para lo cual se previene a las Partes sobre su obligación de proveer el monto que llegare a faltar, de no ser suficiente la suma consignada para el efecto.

SÉPTIMO: Ordenar la devolución a la Partes de las sumas no utilizadas de la partida “protocolización, registro y otros”, si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos.

OCTAVO: Declarar causados los honorarios de los Árbitros y del Secretario, por lo que se autoriza realizar el pago del saldo que está en poder del Presidente del Tribunal.

Notifíquese.

Luis Fernando Salazar López, árbitro presidente—Marcela Castro de Cifuentes, árbitro—Ernesto Rengifo García, árbitro. 

José G. Gutiérrez Mestre, secretario. 

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL ÁRBITRO LUIS FERNANDO SALAZAR LÓPEZ

Con el debido respeto y admiración que me merecen tanto personal como académica y profesionalmente los restantes colegas miembros del Tribunal, y compartiendo plenamente la totalidad de los fundamentos que lo condujeron —en forma por demás unánime— a denegar las pretensiones de la demanda por no haberse encontrado reunidas las condiciones esenciales previstas para el éxito de la acción de la responsabilidad contractual que ejercitó Protabaco en el presente proceso, ni, menos, acreditada la prueba del dolo que le imputó a la Dimayor que, repito, estimo acertados, disiento parcialmente de la decisión que se adoptó en el Laudo Arbitral en relación con la interpretación que el Tribunal hizo en él en cuanto al sentido y aplicación, al presente caso, de la norma contenida en el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 10 de la Ley 1395 de 2010, sobre el juramento estimatorio.

En efecto, a solicitud del Tribunal y con ocasión de la admisión de la demanda contenida en la convocatoria arbitral, el apoderado de Protabaco dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, y estimó, bajo la gravedad del juramento, de manera razonada, el monto de la indemnización que pretendía en ella, así:

(...) Bajo la gravedad del juramento, manifiesto que estimo la cuantía de este proceso, en la suma de CATORCE MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($ 14.500.000.000)”.

Por tratarse de la aplicación de una norma de reciente expedición y vigencia, el Tribunal, como era su deber, se ocupó en el Laudo del estudio y análisis de dicha figura para poder determinar si, evidentemente, Protabaco cumplió o no con los supuestos previstos en ella, con el fin de determinar si había lugar o no a la aplicación a la sanción a que dicha norma se refiere, concluyendo —mayoritariamente— que no se daban los supuestos previstos en la ley para su aplicación por no haberse encontrado demostrado que dicha parte hubiese obrado de mala fe o con temeridad o incurrido en una conducta reprochable al efectuar esa estimación juramentada.

Para mí, el Juramento Estimatorio constituye un medio de prueba válido, reconocido plenamente en el ordenamiento procesal colombiano que, por su naturaleza, goza de la particularidad de provenir de una sola de las partes quien, por autorización expresa de la ley y bajo la gravedad del juramento, puede cuantificar el valor de la indemnización que reclama y cuyo monto estimado hace prueba de su valor en tanto que dicha estimación no sea objetada por la otra parte.

Si bien es cierto que el juramento estimatorio constituye un medio de prueba válido, no lo es menos que, como todo medio de prueba, se encuentra sometido a su contradicción por la parte contra la cual se aduce, en virtud de las garantías constitucionales a la defensa y al debido proceso pues, de no ser objetado, tiene como principal efecto y finalidad, que se tenga su valor como prueba de la cuantía estimada. Sobre este particular la Corte Constitucional, en la sentencia C-472/95 manifestó que

“(...) El juramento estimatorio está sometido, como en general todas las pruebas, al principio de contradicción, el cual condiciona su validez; su inobservancia enerva los efectos probatorios del juramento. 

“(...) Cuando el demandado no objeta los perjuicios estimados bajo juramento, la fijación hecha por el demandante adquiere certeza; pero si el demandado los objeta, hay lugar a un trámite incidental encaminado a definir judicialmente su cuantía (art. 506 C.P.C.). Pero advierte esta norma que “Si no se acredita la cuantía de los perjuicios, el juez declarará extinguida la obligación, terminada la ejecución en lo referente a aquellos y continuará por las demás prestaciones, si fuere el caso”, y además puede resultar una sanción para quien estimó bajo juramento el derecho, si se logra probar que ese valor excede del doble del que resultó de la regulación incidental (art. 211 inciso 2º ibídem)”. 

En consonancia con lo anterior, en la sentencia C-981/02, cuyo ponente fue el magistrado Alfredo Beltrán Sierra, la Corte Constitucional también destacó lo siguiente: “(...) Ese juramento estimatorio de las cuentas, presentadas así desde la demanda, puesto en conocimiento del demandado, es decir, de quien ha de recibir las cuentas, en la oportunidad del traslado puede ser objeto de controversia cuando el demandado no las acepta, en todo o en parte; o pueden ser aceptadas por el interesado totalmente de manera expresa, en cuyo caso, el juez mediante providencia da por terminado el proceso; o puede ocurrir que el demandado guarde silencio, caso este en el cual a ese silencio se le asigna por la ley como consecuencia la de una aceptación tácita de las cuentas presentadas con ese juramento estimatorio y en tal virtud, el juez mediante providencia así lo declara y da por terminado el proceso”.

Y la propia Corte Constitucional, en Sentencia C-472/95 con ponencia del Magistrado Antonio Barrera Carbonell, al resolver sobre la constitucionalidad del juramento estimatorio como medio probatorio idóneo, señaló lo siguiente: “(...) Con el juramento estimatorio consagró el legislador un mecanismo destinado a concretar o valorar en una suma de dinero un derecho que se demanda, pero cuya cuantificación no aparece establecida en el título que contiene una obligación principal, consistente en dar una especie mueble o bienes de género distinto de dinero o en la ejecución o no ejecución de un hecho. Pero se aclara, que aun cuando el derecho a percibir el pago de perjuicios se deduce legalmente de la obligación, pues el legislador parte del supuesto de que su incumplimiento genera un daño, sin embargo aquellos no aparecen concretados o cuantificados”.

“Se deduce igualmente de la norma en referencia, que el juramento estimatorio constituye una prueba de eficacia relativa, porque la cuantía del perjuicio estimado puede ser objetada y desvirtuada por la parte contraria, e incluso puede ser desestimada por el juez, el cual de oficio puede ordenar su regulación, acudiendo al dictamen de peritos, cuando encuentre que dicha estimación es notoriamente injusta o sea el producto de un fraude o colusión”. 

Así, el valor del juramento estimatorio como un verdadero medio de prueba, constituye un elemento de máxima importancia para el apoyo del ejercicio de la función jurisdiccional y no un mero formalismo o el establecimiento de una especie de responsabilidad objetiva, para sancionar “a rajatabla” o sin mayores miramientos, a quien lo formula, así fue reconocido en la sentencia 13 de enero de 2004 de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia cuyo ponente fue el magistrado Edgardo Villamil Portilla, así: “(...) téngase en cuenta que el juramento estimatorio que autoriza la ley para cuantificar el valor de los perjuicios causados por el incumplimiento de una obligación, en orden a provocar mandamiento ejecutivo, no es una simple formalidad procesal, como lo sugiere el recurrente, sino que se trata de un medio de prueba previsto en la ley (art. 211 C. de P.C.), necesario para apoyar la decisión judicial (art. 174 ib.)”.

Nuestro ordenamiento procesal vigente estableció claramente la procedencia del juramento estimatorio para la “ejecución por equivalencia” de las obligaciones de dar, hacer o no hacer que buscan ser satisfechas a través de un proceso ejecutivo cuando no es posible o el acreedor no desea que se ejecute su cumplimiento en la forma originalmente prevista por las partes, así como en la solicitud de declaratoria de nulidad del matrimonio, en caso de concurrir mala fe de quien dio lugar a la nulidad, debiendo cuantificarse bajo esta modalidad los perjuicios que se hayan ocasionados.

Para mi resulta entonces claro que en virtud de lo previsto en el artículo 10 de la ley 1395 de 2010, que modificó el artículo 211 del C.P.C. se estableció por el legislador, en cabeza de la parte que pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o pago de frutos o mejoras, una carga procesal de estimarla razonadamente bajo la gravedad del juramento, en la demanda o en la solicitud correspondiente.

Pero quien hace esas declaraciones, estimaciones o afirmaciones bajo la gravedad del juramento no solo debe obrar de buena fe sino que debe procurar que se obtenga certeza de lo que afirma pues, en caso contrario, y al obrar de mala fe, deberá asumir las consecuencias de su proceder malicioso que pueden llegar a ser sancionadas por la discordancia manifiesta y objetivamente señalada en la ley.

En materia civil existen las denominadas penas civiles que se aplican a quienes incurran en conductas que sin ser delitos no correspondan a comportamientos ajustado a la ley, la lealtad o buena fe que se deben las partes, que el juez está obligado a prevenir de acuerdo con los deberes que tiene y en virtud de los poderes de ordenación que se le confieren por la misma ley(88).

De esta manera estimo que frente al juramento estimatorio previsto en la ley 1395 de 2010, la ley consagró una doble carga procesal al imponerle al demandante, por una parte, la carga de estimar razonadamente el monto de la indemnización que pretende; y por la otra, al obligar al demandado a objetar dicha estimación dentro de la correspondiente oportunidad procesal o dentro del término previsto en ella para ese propósito.

Pero si dichas cargas son incumplidas, es la misma ley la que, de manera clara y objetiva establece las consecuencias y sanciones que su incumplimiento conlleva, así: de una parte, si es el demandante el que llega a estimar de manera exagerada e irrazonada el monto de la indemnización que pretende, sancionándole con una multa por exagerar sus pretensiones; y por la otra parte, si el demandado no cumple con la carga de objetar esa estimación dentro del término previsto en la ley, la sanción que se le impondrá consistirá, ni más ni menos, en que la estimación juramentada del demandante hará prueba de su monto ante el Juez.

Cosa distinta es cuando el demandado la objeta oportunamente, dentro del término previsto pues, en ese caso, el demandante no queda relevado, de manera alguna, de su deber de probar lo que afirmó bajo la gravedad del juramento y para ello dispondrá de la totalidad de los medios probatorios pertinentes que hubiere pedido tendientes a demostrar que esa cuantía sí corresponde a la realidad de la indemnización que pretende pues, en virtud del principio ONUS ACTORIS INCUMBIT PROBATIO, siempre le corresponderá al demandante probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen(89).

De igual manera, si el demandante no cumple con esa carga probatoria, no solo no tendrá éxito en sus pretensiones sino que, además, incurrirá en la sanción prevista en la ley en cuanto que la diferencia entre lo que estimó bajo juramento y lo que probó en el proceso excediere dicha estimación en un 30%, haciéndose merecedor a la multa que le debe imponer el juez en favor de la otra parte, equivalente al 10% de la diferencia.

Quiero destacar que con la reforma introducida por el artículo 10 de la Ley 1395 de 2010 al artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, la sanción prevista en su inciso segundo, se hizo menos gravosa que la contemplada hasta entonces.

En efecto, con esta modificación, el legislador redujo la base de cálculo de la estimación bajo juramento estableciendo una sanción pecuniaria de pagar una multa a favor de la otra parte equivalente a un diez por ciento (10%) de la diferencia entre lo estimado y lo probado, mitigando así el régimen anterior al reducir el margen de error en la estimación juramentada a un treinta por ciento (30%) y no al doble, como estaba consagrado anteriormente.

Esta reforma, sin lugar a dudas, tiene como fundamento la intención evidente del legislador de desincentivar, desestimular y sancionar la indebida utilización de esta herramienta procesal por fuera de los limites objetivos fijados por la misma ley, así como prevenir las conductas desleales de los sujetos procesales que en perjuicio de la verdad utilicen este excepcional medio de prueba de manera maliciosa, irresponsable o abusiva.

No se debe olvidar que en el ámbito de la mal llamada jurisdicción arbitral el juramento estimatorio de la cuantía de la indemnización pretendida por el demandante tiene, además, un efecto de no poca importancia y es el de servir a los árbitros como base para la fijación de la cuantía del proceso y para estimación y fijación de los honorarios de los árbitros y demás gastos del tribunal.

Para el caso concreto es cierto que Protabaco estimó bajo la gravedad del juramento el monto de la indemnización que pretendía en la suma de catorce mil quinientos millones de pesos ($ 14.500´000.000,oo) y también es cierto que la Dimayor dentro de la correspondiente oportunidad procesal objetó dicha estimación y solicitó al Tribunal la aplicación de la sanción por estimar irrazonada dicha estimación.

De igual manera es cierto que el Tribunal no ordenó su regulación, pudiendo hacerlo, al no haberla considerado ni notoriamente injusta ni haber sospechado fraude o colusión y porque estimó, en su momento, que ante tal manifestación juramentada, incumbía a Protabaco la carga de la prueba de demostrar el valor de la indemnización a que aspiraba.

Para mí es claro que la intención del legislador no fue la de imponer al juez la obligación de ordenar “su regulación” pues le dio la potestad discrecional de disponerlo solamente cuando considere que “(...) la estimación es notoriamente injusta o sospeche fraude o colusión”.

Así las cosas no correspondía al Tribunal ordenar la regulación de la cantidad estimada bajo juramento por Protabaco pues esa carga le fue atribuida a dicha parte por la misma ley al haber sido objetada por el apoderado de la Dimayor.

La realidad procesal demuestra que, a lo largo del proceso, Protabaco evidentemente realizó un esfuerzo probatorio para tratar de probar lo que estimó bajo la gravedad del juramento, partiendo para ello de un análisis que hizo de la evolución histórica de sus ventas así como de una proyección de las mismas; que igualmente Protabaco realizó a su costa una “Valoración de las pérdidas”, y estableció una “Correlación entre Ventas y Copa Mustang”, y que limitó la “Proyección Ventas y Copa Mustang” a los años 2010 y 2011, frente a los gastos y ventas del año 2009, para concluir que, aplicadas las ecuaciones correspondientes, la pérdida de la Copa Mustang representaría para ella una disminución de sus ventas entre el 23% y 30%.

Fue así como estos porcentajes de eventuales pérdidas la llevaron a concluir que sus pérdidas o menor utilidad operacional deberían estar en un rango entre $ 16.178 millones y $ 21.075 millones para los años 2010 y 2011, sin que fuese necesario hacer más proyecciones hacia el futuro, en razón a que en julio de 2011 debería suspenderse, por mandato legal, el patrocinio de actividades deportivas por empresas y productos tabacaleros, tratando de justificar así la estimación razonada que hizo bajo la gravedad del juramento

Es más, el Tribunal, a solicitud de Protabaco, y con el fin de tener certeza acerca del monto de la indemnización reclamada, decretó y practicó un dictamen pericial que, según dicha parte, buscaba la demostración de los daños sufridos por esa compañía con ocasión de la terminación del contrato de patrocinio deportivo, el cual, luego de su contradicción y no habiendo sido objetado, vino al demostrar con cifras serias y análisis contables objetivos y claros, que no hubo daños para Protabaco.

En esas condiciones el Tribunal disponía de los elementos objetivos señalados en la ley para la imposición de la sanción prevista en ella pues era claro que estaba frente a los elementos objetivos previstos en ella, así: de una parte contaba con la estimación juramentada de Protabaco, de pretender una indemnización en cuantía de CATORCE MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($ 14.500.000.000) y, por la otra parte, con un dictamen pericial que se practicó con citación y audiencia de ambas partes que no fue objetado, que demostró al Tribunal que la indemnización pretendida por Protabaco, en la realidad, correspondía a cero (0).

A pesar de lo anterior, el Tribunal se abstuvo de aplicar la sanción al estimar que para ello “(...) deben estar presentes los dos extremos (estimación inicial y regulación judicial) para que proceda la comparación y posteriormente calcular la diferencia para aplicar el 10% si supera el 30% entre lo estimado y lo regulado”.

En estas condiciones considero que el Tribunal sí contaba con elementos de cálculo suficientes para juzgar como irrazonadas las estimaciones juramentadas de la indemnización pretendida por Protabaco, toda vez que, contaba tanto con la estimación inicial como con la regulación y tan fue así que, finalmente, se logró establecer que todas las cifras, tanto las estimadas como las reguladas, no correspondían a ningún daño real, cierto y directo que hubiese sufrido Protabaco sino que, por el contrario, tan solo obedecieron a estimaciones unilaterales e hipotéticas, quizá equivocadas, que hizo dicha parte, que para nada se relacionan con la reparación de los supuestos daños y perjuicios que alegó y dijo haber sufrido y que no logró demostrar.

No creo entonces que se trate de la aplicación mecánica de una sanción y menos que para aplicarla el Tribunal deba considerar un comportamiento de mala fe, temerario o reprochable de Protabaco, como elementos subjetivos para ello pues, la ley no determinó, fijó, ni estableció ningún elemento ratione personae para considerar su aplicación.

No se debe olvidar que el derecho punitivo o sancionatorio y el establecimiento de multas por parte del legislador corresponde a la ley, conforme lo establece el Código Al establecer que: “... El carácter general de la ley es mandar, prohibir, permitir o castigar”(90).

Condicionar ahora la aplicación de la sanción prevista en una ley a unos elementos subjetivos no previstos en ella implica una interpretación laxa del texto legal que no se compadece con el fundamento de esta institución lo que, en mi opinión, resulta contrario a los más ortodoxos sistemas de hermenéutica jurídica pues “(...) Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido, y según las reglas de interpretación precedentes”(91).

De otra parte, estimo que “(...) Cuando el sentido de la ley sea claro no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”(92).

Pero si se trataba de encontrar elementos subjetivos como justificativos para la aplicación de la sanción por no haberse probado la cantidad estimada bajo la gravedad del juramento, el Tribunal ha debido considerar que de conformidad con lo previsto en el artículo 73 del Código de Procedimiento Civil, Protabaco, en mi opinión, pudo haber incurrido en causales de temeridad o mala fe al carecer la demanda de fundamento legal o contractual que la respalde o al haber alegado a sabiendas hechos contrarios a la realidad, puntos estos que al no haber sido alegados no le permiten al tribunal pronunciarse sobre ellos.

De esta manera, si el Juramento Estimatorio ha sido reconocido de forma reiterada por la doctrina y la jurisprudencia como un medio de prueba eficaz, valido e idóneo, el mismo debe ser valorado por el juez en conjunto con las demás pruebas, dándole el alcance y los efectos expresamente previstos en la ley toda vez que, siendo una norma procesal que por su misma naturaleza es de orden público, no le es dado al juez disponer sobre la aplicación de su contenido de manera discrecional y subjetiva.

Por todo lo anterior estimo que el Tribunal si ha debido condenar a Protabaco al pago de la sanción prevista en el artículo 10 de la ley 1395 de 2010 que modificó el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil. “DURUM EST, SED ITA LEX SCRIPTA EST”(93).

Como por mandato constitucional los jueces en nuestras decisiones solo estamos sometidos al imperio de la ley(94), que juramos respetar y aplicar, de la manera más respetuosa disiento de la decisión mayoritaria en esta materia y de manera expresa salvo mi voto.

LUIS FERNANDO SALAZAR LÓPEZ