Tribunal de Arbitramento

Proyectar Valores S.A. Comisionista de Bolsa en Liquidación Forzosa Administrativa

v.

Chubb de Colombia S.A. y Chartis Seguros Colombia S.A.

Laudo Arbitral

Octubre 24 de 2012

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil doce (2012).

Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede este Tribunal de Arbitramento a proferir en derecho el laudo que resuelve las diferencias planteadas por PROYECTAR VALORES S.A. COMISIONISTA DE BOLSA EN LIQUIDACIÓN FORZOSA ADMINISTRATIVA (en adelante “PROYECTAR VALORES”) contra CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. (en adelante “CHUBB”) y CHARTIS SEGUROS COLOMBIA S.A. (en adelante “CHARTIS”).

I. ANTECEDENTES

1. Las controversias.

Las controversias que se deciden mediante el presente laudo se originan en el contrato de seguro de que da cuenta la Póliza Global de Entidades Financieras Forma B Nº 43068704 expedida el 18 de junio de 2009 por CHUBB, en coaseguro por partes iguales con AIG SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A., hoy CHARTIS (folios 9 y siguientes del cuaderno de pruebas Nº 1).

2. Las partes del proceso.

La convocante y demandante dentro del presente trámite es PROYECTAR VALORES, sociedad comercial, legalmente existente y con domicilio en Bogotá, que actualmente se encuentra en LIQUIDACIÓN FORZOSA ADMINISTRATIVA.

Las convocadas y demandadas son CHUBB y CHARTIS, sociedades comerciales, legalmente existentes y con domicilio en Bogotá.

3. El pacto arbitral.

El texto del pacto arbitral acordado por las partes tiene la forma de cláusula compromisoria y estaba contenido originalmente en la cláusula 16 incluida en la Póliza Global de Entidades Financieras Forma B Nº 43068704. El texto de dicho pacto es el siguiente:

“16. COMPROMISORIA. En virtud de la presente cláusula las partes acuerdan que las diferencias que surjan con ocasión de la aplicación, desarrollo o interpretación de este contrato de seguro, serán sometidas a la decisión de un Tribunal de Arbitramento. La conformación, funcionamiento y decisión del tribunal se ajustará en un todo a las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil de Colombia y en las demás que reglamenten dicho procedimiento arbitral”. 

No obstante, mediante escritos del 14 y 17 de junio de 2011 presentados por el apoderado general de CHARTIS y por los apoderados judiciales de CHUBB y de PROYECTAR VALORES, expresamente facultados para el efecto, las partes modificaron el pacto arbitral en el sentido de que el proceso se tramitara como arbitramento institucional regido por las reglas previstas en el Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Tal manifestación, es común en los siguientes apartes:

“1) De acuerdo con la cláusula compromisoria contenida en la PÓLIZA GLOBAL DE ENTIDADES FINANCIERAS FORMA B Nº 43068704, las partes de común acuerdo han decidido que para resolver el conflicto actualmente existente entre ellas se conformará un Tribunal de Arbitramento integrado por tres (3) árbitros, abogados, que decidirán en derecho. 

“2) El Tribunal de Arbitramento será de naturaleza institucional y se regirá por las reglas previstas en el Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, D.C.”. 

Advierte el Tribunal que las partes no discuten la existencia misma del contrato, ni la existencia de la cláusula compromisoria, con independencia de sus diferencias relativas a su ejecución y cumplimiento, aspectos sobre los que, precisamente, versa el litigio sometido a conocimiento del panel arbitral.

4. El trámite del proceso.

1) El día 16 de mayo de 2011 PROYECTAR VALORES solicitó la convocatoria de este Tribunal de Arbitramento y formuló demanda contra CHUBB y contra CHARTIS ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

2) En audiencias realizadas los días 9 de junio y 26 de julio de 2011 los suscritos árbitros fueron designados de común acuerdo por las partes y aceptamos oportunamente.

3) El día 18 de agosto de 2011 tuvo lugar la audiencia de instalación en la cual, mediante Auto Nº 1, el Tribunal admitió la demanda y de ella ordenó correr traslado a CHUBB y a CHARTIS.

4) El mismo 18 de agosto de 2011 las convocadas fueron notificadas del auto admisorio de la demanda y se les corrió el traslado de ley.

5) Con escritos radicados los días 31 de agosto y el 1º de septiembre de 2011 las demandadas CHARTIS y CHUBB, respectivamente, dieron respuesta a la demanda, en la cual se opusieron a la prosperidad de las pretensiones.

6) De las excepciones de mérito propuestas se corrió traslado a la parte demandante mediante fijación en lista del 5 de septiembre de 2011, quien se pronunció con escrito del 12 de septiembre siguiente.

7) En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 141 del Decreto 1818 de 1998 el Tribunal citó a las partes a audiencia de conciliación, la cual tuvo lugar el día 1º de noviembre de 2011, pero se dio por concluida y fracasada ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo.

8) En esa misma oportunidad se admitió la reforma de la demanda que había radicado PROYECTAR VALORES el día 6 de octubre anterior, la cual fue admitida por Auto Nº 6 y las sociedades demandadas renunciaron a tres (3) de los cinco (5) días de traslado de aquella.

9) Con escritos radicados por CHUBB y por CHARTIS los días 2 y 3 de noviembre de 2011, respectivamente, las demandadas se pronunciaron sobre la reforma de la demanda y reiteraron su oposición a las pretensiones.

10) Mediante Auto Nº 8 proferido en la audiencia que tuvo lugar el día 11 de noviembre de 2011 el Tribunal señaló las sumas a cargo de las partes demandante y demandada por concepto de gastos y honorarios, las cuales fueron oportunamente consignadas por ellas en igual proporción.

11) La primera audiencia de trámite tuvo lugar el día 7 de diciembre de 2011, oportunidad en la cual, mediante Auto Nº 9, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir las controversias surgidas entre las partes. A su vez, por Auto Nº 10 el Tribunal decretó pruebas del proceso y mediante Auto Nº 11 señaló las fechas para practicarlas.

12) Entre el 30 de enero y el 25 de julio de 2012 se instruyó el proceso y el período probatorio se declaró concluido por Auto Nº 23 de esta última fecha.

13) El día 21 de agosto del presente año tuvo lugar la audiencia de alegaciones, en la cual los apoderados de las partes expusieron sus argumentos de manera oral y al final presentaron sendos resúmenes escritos.

14) El presente proceso se tramitó en dieciocho (18) audiencias, en las cuales el Tribunal se instaló y admitió la demanda; integró el contradictorio y surtió los respectivos traslados; asumió competencia; decretó y practicó pruebas; resolvió varias solicitudes de las partes; recibió las alegaciones finales de estas; y ahora profiere el fallo que pone fin al proceso.

15) Corresponde al Tribunal mediante el presente laudo, decidir en derecho las controversias planteadas, lo cual hace en tiempo oportuno. En efecto, como la primera audiencia de trámite tuvo lugar el 7 de diciembre de 2011, el plazo legal para fallar, establecido en seis (6) meses, vencía el 7 de junio de 2012. No obstante, a solicitud de las partes, este proceso se suspendió en las siguientes oportunidades: Entre el 8 de diciembre de 2011 y el 29 de enero de 2012 (Acta 6); entre el 8 de febrero y el 19 de marzo de 2012 (Acta 10); entre el 20 de marzo y el 16 de abril de 2012 (Acta 11); el 18 de abril y entre el 24 de abril y el 14 de mayo de 2012 (Acta 12); entre el 16 y el 29 de mayo de 2012 (Acta 13); entre el 30 de julio y el 20 de agosto de 2012 (Acta 16); y entre el 22 de agosto y el 23 de octubre de 2012 (Acta 17).

En estas condiciones, descontadas las mencionadas suspensiones, que ascendieron en total a 242 días, el plazo para fallar se extiende hasta el 3 de febrero de 2013.

5. Las pretensiones de la demanda.

En su demanda PROYECTAR VALORES elevó al Tribunal las siguientes pretensiones:

PRETENSIONES PRINCIPALES: 

Primera: Que con motivo del pago realizado por Proyectar Valores S.A. a los señores Hugo Cascavita Osorio y Hugo Jhonson Cascavita Romero, en desarrollo de lo acordado en la audiencia de conciliación celebrada en la Cámara de Comercio de Bogotá el pasado cinco (5) de Febrero de 2010, resultó afectada la póliza de seguro número 43068704 denominada “GLOBAL DE ENTIDADES FINANCIERAS FORMA B” expedida por la aseguradora CHUBB DE COLOMBIA S.A., en coaseguro por iguales partes con la aseguradora AIG SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A. hoy denominada Chartis Seguros Colombia S.A. 

Segunda: Que consecuencialmente la pérdida patrimonial que el pago anterior supuso para PROYECTAR VALORES S.A. el pago mencionado en el punto anterior, constituye un siniestro a la luz de la mencionada póliza, en su amparo de responsabilidad civil profesional, y, en consecuencia dicha pérdida está cubierta por la mencionada póliza. 

Tercera: Que en consecuencia las aseguradoras CHUBB DE COLOMBIA S.A. y AIG SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A. hoy denominada Chartis Seguros Colombia S.A., deben cumplir con sus obligaciones como aseguradoras derivadas del contrato de seguro contenido en la mencionada póliza, pagando a la asegurada PROYECTAR VALORES S.A., cada una de ellas el cincuenta por ciento (50%) de la suma de MIL TRESCIENTOS TRECE MILLONES NOVENCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS DOS PESOS CON VEINTIOCHO CENTAVOS ($ 1.313.955.602,28) en efectivo, que Proyectar Valores S.A. pagó a los señores Hugo Cascavita Osorio y Hugo Jhonson Cascavita Romero, en desarrollo de la audiencia de conciliación llevada a cabo en la Cámara de Comercio de Bogotá, el pasado cinco (5) de Febrero de 2010, disminuida esa cantidad en el deducible pactado en la póliza para el amparo correspondiente al modulo de responsabilidad civil profesional, que es de TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS ($ 300’000.000,oo) Cuarta: Que además de lo anterior, las aseguradoras demandadas deberán pagar a PROYECTAR VALORES S.A., intereses moratorios sobre las anteriores sumas de dinero, liquidados como se indica en el artículo 1.080 del Código de Comercio, a partir del mes siguiente a la fecha que sea probada dentro del proceso como fecha de presentación del reclamo correspondiente, o, subsidiariamente a partir de la fecha de notificación de la demanda. 

Quinta; Que las aseguradoras demandadas deberán pagar íntegramente las costas de este proceso. 

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: 

Primera: Que con motivo del pago realizado por Proyectar Valores S.A. a los señores Hugo Cascavita Osorio y Hugo Jhonson Cascavita Romero, en desarrollo de lo acordado en la audiencia de conciliación celebrada en la Cámara de Comercio de Bogotá el pasado cinco (5) de Febrero de 2010, resultó afectada la póliza de seguro número 43068704 denominada “GLOBAL DE ENTIDADES FINANCIERAS FORMA B” expedida por la aseguradora CHUBB DE COLOMBIA S.A., en coaseguro por iguales partes con la aseguradora AIG SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A. hoy denominada Chartis Seguros Colombia S.A. 

Segunda: Que consecuencialmente la pérdida patrimonial que el pago anterior supuso para PROYECTAR VALORES S.A. el pago mencionado en el punto anterior, constituye un siniestro a la luz de la mencionada póliza, en su amparo de infidelidad, y, en consecuencia, dicha pérdida está cubierta por la mencionada póliza. 

Tercera: Que en consecuencia las aseguradoras CHUBB DE COLOMBIA S.A. y AIG SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A. hoy denominada Chartis Seguros Colombia S.A., deben cumplir con sus obligaciones como aseguradoras derivadas del contrato de seguro contenido en la mencionada póliza, pagando a la asegurada PROYECTAR VALORES S.A. cada una de ellas el cincuenta por ciento (50%) de la suma de MIL TRESCIENTOS TRECE MILLONES NOVENCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS DOS PESOS CON VEINTIOCHO CENTAVOS ($ 1.313.955.602,28) en efectivo, que Proyectar Valores S.A. pagó a los señores los señores Hugo Cascavita Osorio y Hugo Jhonson Cascavita Romero, en desarrollo de la audiencia de conciliación llevada a cabo en la Cámara de Comercio de Bogotá, el pasado cinco (5) de Febrero de 2010, disminuida esa cantidad en el deducible que hubiere pactado en la póliza para el amparo correspondiente al modulo de infidelidad de empleados, que es de TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS ($ 300’000.000,oo). 

Cuarta: Que además de lo anterior, las aseguradoras demandadas deberán pagar a PROYECTAR VALORES S.A., intereses moratorios sobre las anteriores sumas de dinero, liquidados como se indica en el artículo 1.080 del Código de Comercio, a partir del mes siguiente a la fecha que sea probada dentro del proceso como fecha de presentación del reclamo correspondiente, o, subsidiariamente a partir de la fecha de notificación de la demanda. 

Quinta: Que las aseguradoras demandadas deberán pagar íntegramente las costas de este proceso. 

6. Los hechos de la demanda.

La demandante invocó los siguientes hechos:

1. Las Compañías de Seguro demandadas CHUBB DE COLOMBIA S.A. y AIG SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A. hoy denominada Chartis Seguros Colombia S.A., celebraron con la sociedad PROYECTAR VALORES S.A., el contrato de seguro contenido en la póliza de seguro número 43068704 denominada “GLOBAL DE ENTIDADES FINANCIERAS FORMA B”. 

2. Dicha póliza fue expedida por la primera de las aseguradoras nombradas en calidad de aseguradora líder, pero incluyó la póliza de coaseguro pactado que incluyó a la segunda como coaseguradora en proporciones de 50% para cada una. 

3. Como tomador, asegurado y beneficiario de la mencionada póliza actuó y se hizo figurar así, la sociedad Proyectar Valores S.A., cuya razón social completa es Proyectar Valores S.A. Comisionista de Bolsa, persona jurídica domiciliada en Medellín, pero con sucursal debidamente constituida en la ciudad de Bogotá, D.C. 

4. La póliza de seguro de la que se viene hablando incorpora cobertura por diferentes riesgos propios de la actividad de la sociedad asegurada como comisionista de bolsa, entre ellos los de responsabilidad civil profesional y de infidelidad de empleados, debidamente identificados con sus definiciones y exclusiones. 

5. Por el riesgo de responsabilidad civil profesional, la póliza cubre al asegurado por la responsabilidad frente a terceros, derivada de las demandas que terceras partes presenten por primera vez durante la vigencia de la póliza, por compensación de perjuicios (sic), derivados de acciones, errores u omisiones culposos, de un ejecutivo o un empleado del asegurado, en el curso ordinario de la prestación de los servicios propios de la sociedad asegurada. 

6. Conforme a la exclusión 15ª del aparte correspondiente a la definición de este amparo, y muy relacionado con el caso que motiva esta demanda, se lee textualmente lo siguiente: 

“Esta póliza no indemnizará al asegurado respecto a: “... 15. Cualquier demanda de terceras personas surgido (sic) de o a cuyo surgimiento haya contribuido la depreciación o la falta de valorización de cualquier inversión incluidos títulos valores, bienes que se transen como genéricos, monedas extranjeras, opciones y futuros; o que sean el resultado de una representación, manifestación, garantía real o garantía contractual cierta o pretendida, hecha por el asegurado o en su nombre respecto del desenvolvimiento de tales inversiones. 

Sin embargo, se acuerda que esta exclusión 15 no aplicará a las pérdidas debidas exclusivamente a la negligencia de un ejecutivo o empleado del asegurado que implique que no realice una inversión determinada según las instrucciones específicas y previas de un cliente del asegurado”. 

7. Por el riesgo de infidelidad, la póliza cubre las pérdidas de la sociedad asegurada que resulten directamente “... de actos deshonestos diferentes de los indicados en la sección IB siguiente, de cualquier empleado, cometido solo o en concurso con otros... que resulten en una ganancia financiera personal inapropiada ya sea para dicho empleado o para otra persona que actúe en concurso con dicho empleado, o que aquellos actos fueron cometidos con la intención de hacer que el asegurado soportara dicha pérdida”. 

La sección B extiende la cobertura a “Transacciones o préstamos” en los mismos términos. 

8. Dentro del mismo amparo se contempla textualmente una exclusión en la sección 1 de las condiciones generales, literal D) que expresa: “Daños de cualquier tipo por los cuales el asegurado sea legalmente responsable, excepto daños indemnizatorios..., que surjan de una pérdida amparada bajo esta póliza”. 

9. La vigencia de la póliza se extendió desde el 15 de Junio del 2009 hasta la misma fecha del año siguiente 2010. 

10. El clausulado de la póliza incluye una cláusula compromisoria del siguiente tenor: “En virtud de la presente cláusula las partes acuerdan que las diferencias que surjan con ocasión de la aplicación, desarrollo o interpretación de este contrato de seguro, serán sometidas a la decisión de un Tribunal de Arbitramento”. Con base en esta cláusula se da inicio a este procedimiento. 

11.Los Señores Hugo Cascavita Osorio y Hugo Jhonson Cascavita Romero se vincularon como clientes de GES VALORES S.A. COMISIONISTA DE BOLSA, en agosto y septiembre de 2007, respectivamente. 

12. Como promotora de negocios encargada del manejo de las cuentas de los Señores Cascavita se designó a la señora Alba Ernestina Pardo Roa. 

13. La Señora Alba Pardo, estaba vinculada con la Sociedad GES VALORES S.A. como promotora de negocios, mediante contrato de trabajo a término indefinido desde el 19 de febrero de 2007. 

14. En agosto de 2007, en desarrollo de la relación comercial, los señores Cascavita dieron unas instrucciones específicas a su asesora comercial, la Señora Alba Pardo, así: 

Hugo Cascavita Osorio ordenó la compra de acciones de Ecopetrol, para lo cual entregó a la firma comisionista la suma equivalente en pesos colombianos a seiscientos sesenta y seis mil dólares americanos (USD $ 666.000), que correspondían a la compra de 674.560 acciones de Ecopetrol. 

Hugo Jhonson Cascavita Romero ordenó la compra de acciones de Ecopetrol, para lo cual entregó a la firma comisionista la suma equivalente en pesos colombianos a quinientos mil dólares americanos (USD $ 500.000), que correspondían a la compra de 672.592 acciones de acciones de Ecopetrol. 

15. El 26 de noviembre de 2008, la sociedad GES VALORES S.A. COMISIONISTA DE BOLSA, fue absorbida en su totalidad por Proyectar Valores S.A. Comisionista de Bolsa. 

16. Entre los clientes que pertenecían a la sociedad absorbida se encontraban los Señores Cascavita, quienes siguieron con el manejo de su portafolio de inversiones en PROYECTAR VALORES S.A. y continuaron siendo asesorados por la Señora Alba Pardo, quien se desempeñaba como empleada de GES VALORES y luego lo fue de PROYECTAR VALORES S.A. en las mismas condiciones laborales. 

17. El cinco (5) de Diciembre del 2008, la señora Alba Pardo informó a los señores Cascavita, y ellos estuvieron conformes con dicha información, que a esa fecha el total de sus inversiones en acciones de ECOPETROL arrojaba como resultado que Hugo Cascavita Osorio tenía en su portafolio 674.560 acciones y Hugo Johnson Cascavita Romero tenía en el suyo 672.592. 

18. El 30 de abril de 2009, la Señora Alba Ernestina Roa se retiró de PROYECTAR VALORES S.A., y en su reemplazo se nombró a los señores Faber Mauricio Nariño Leguizamón y Mario Andrés Contreras como promotores de negocios de los Señores Cascavita. 

19. A raíz de quejas presentadas por los señores Cascavita relacionadas con la información que venían recibiendo de sus portafolios, Proyectar Valores S.A. ordenó una auditoría interna en el mes de Julio de 2009, la cual arrojó como resultado la verificación de que los empleados a cargo de las cuentas de los mencionados clientes no habían seguido sus instrucciones, como consecuencia de lo cual no existía en los portafolios de dichos clientes el número de acciones que deberían existir si esas instrucciones hubieran sido atendidas cabalmente. Se encontró que los asesores involucrados en la cuenta Cascavita, efectivamente habían hecho caso omiso a varias de las órdenes dadas y tratando de aumentar las ganancias de los inversionistas ejecutaron operaciones no autorizadas; pero la consecuencia resultó adversa y con el fin de reparar lo hecho, ocultaron la situación a las directivas de PROYECTAR S.A. y a los Señores Cascavita. Sin embargo, en la medida en que buscaron reponer las perdidas, mayores fueron los daños que generaron a los recursos de los Clientes. 

20. El 27 de julio de 2009, la Señora Alba Pardo informó al presidente de PROYECTAR VALORES S.A., Dr. Sergio Upegui Kausel, que ella en compañía de Mario Andrés Contreras, había desatendido las instrucciones que habían dado los Señores Cascavita, toda vez que los inversionistas habían autorizado solamente la compra y venta de acciones de Ecopetrol pero que ella y el Señor Contreras habían efectuado operaciones intradías a fin de incrementar las utilidades de los clientes, lo cual resultó infructuoso. 

21. En septiembre de 2009, el señor Hugo Cascavita Osorio, ordenó a Proyectar Valores S.A., a través del abogado de esta, Luis Eduardo Martinez M, la venta de 200.000 de las acciones de Ecopetrol adquiridas, debiendo restar en su portafolio un total de 474.560 acciones de esa Empresa. Por su parte Hugo Jhonson Cascavita Romero, a partir de la información recibida por Alba Pardo a la que se refiere el hecho 18 anterior, dispuso que los dividendos obtenidos de su inversión fueran reinvertidos en la compra de más acciones de ECOPETROL, lo cual a esa fecha significaba que debían ser adquiridas a su nombre acciones adicionales hasta completar un número de 719.670 acciones. 

22. La conducta asumida por los empleados de PROYECTAR VALORES S.A. encargados de la cuenta Cascavita, terminó por generar una serie desmedida de pérdidas a los titulares de la cuenta, tal y como se corroboró en octubre de 2009, en el reporte del estado de cuenta presentado por PROYECTAR VALORES S.A. En dicho informe los saldos del Señor Hugo Cascavita Osorio y Hugo Jhonson Cascavita eran de 24.519 y 141.892 de acciones de Ecopetrol respectivamente, valores que no compadecían con los que debían tenerse en las respectivas cuentas de acuerdo a las instrucciones dadas por los clientes. 

23. El 3 de diciembre de 2009, enterados de su real situación, los Señores Cascavita presentaron una solicitud de conciliación ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá estimada en un valor de TRES MIL MILLONES DE PESOS ($ 3.000.000.000), en la que solicitaron la restitución de las acciones faltantes, el rendimiento generado que no había sido entregado y la indemnización de perjuicios causados. 

24. Tras un aplazamiento y una suspensión de la fecha señalada para la celebración de la audiencia de conciliación, finalmente el 5 de febrero de 2010, se celebró un acuerdo mediante el cual PROYECTAR VALORES S.A. se obligó a restituir al señor Hugo Cascavita Osorio la cantidad de cuatrocientos setenta y cuatro mil quinientos sesenta (474.560) acciones de ECOPETROL y al señor Hugo Johnson Cascavita Romero la cantidad de setecientas diecinueve mil seiscientos setenta (719.670) acciones de la misma Empresa, la mitad de esos cantidades a más tardar el 10 de Febrero de 2010 y la otra mitad a más tardar el nueve (9) de Abril del mismo año. 

25. Este acuerdo implicó, como puede verse, el reconocimiento por parte de Proyectar Valores S.A. a sus clientes del número de acciones de Ecopetrol que deberían tener en su portafolio a la fecha del acuerdo de haberse seguido cabalmente sus instrucciones, renunciando ellos por su parte a cobrar sumas adicionales por concepto de otros perjuicios, diferentes a las que se indican en el numeral siguiente y constituye en consecuencia un reconocimiento apropiado y razonable de la responsabilidad de la firma comisionista por los hechos acaecidos. 

26. En efecto: para llegar a esa conciliación Proyectar Valores S.A. Comisionista de Bolsa, previamente hizo, en defensa de sus intereses y de los de su propio asegurador, ya que en todo momento sabía que contaba con las coberturas de seguro propias de su actividad, otorgadas por una compañía de seguros de amplia tradición y solvencia, un estudio detallado de la situación, que la llevaron a concluir que los términos de la conciliación eran favorables y que significaban, por parte de los señores Cascavita, una renuncia al reclamo de perjuicios mayores que pudieran haber reclamado y que, en consecuencia, la concertación rápida del acuerdo conciliatorio y la eliminación de un riesgo procesal posterior, resultaba ampliamente favorable, se repite, para sus propios intereses y para los de sus aseguradores, razón por la cual se vio en la imposibilidad de obtener una autorización previa de los mismos, en consideración a las demoras que ello podría implicar y al riesgo de incurrir en mayores pérdidas. 

27. Con la conducta anterior, Proyectar Valores S.A. Comisionista de Bolsa, dio cabal y cumplido cumplimiento a la carga que le corresponde, conforme al artículo 1.074 del Código de Comercio, de evitar la extensión del siniestro. 

28. Igualmente la sociedad Proyectar Valores S.A. se obligó a pagar en dinero efectivo al señor Hugo Cascavita Osorio la suma de $ 83’426.112,oo, por concepto de dividendos dejados de pagar por las acciones de Ecopetrol que hubieran debido ser adquiridas a su nombre, a más tardar el 10 de Febrero de 2010, y al señor Hugo Johnson Cascavita Romero la suma de $ 35’400.000,oo por concepto de costas procesales, incluidos gastos de abogado, a más tardar en la misma fecha, por concepto de gastos de defensa y costos del trámite de la conciliación adelantada en la Cámara de Comercio de Bogotá. 

29. Los compromisos anteriores significaron para Proyectar Valores S.A., una erogación patrimonial por la suma total de $ 1.313.955.602,28, representados así: 

A) Para pagar la primera parte del acuerdo al señor Hugo Cascavita Osorio, Proyectar Valores S.A. no tuvo que erogar recursos propios, ya que contaba, en el portafolio de su cliente, con acciones de Ecopetrol (24.519) y con dineros suficientes para adquirir las 212.761 acciones restantes necesarias para cumplir, quedando incluso un sobrante de $ 43’716.129. 

B) Para pagar la primera parte del acuerdo al señor Hugo Johnson Cascavita Romero, sucedió igual circunstancia. Proyectar Valores S.A. contaba, en el portafolio de su cliente, con acciones de ECOPETROL (141.892) y con dineros suficientes para adquirir las 217.943 acciones restantes necesarias para cumplir, quedando incluso un sobrante de $ 216’095.494. 

C) Para pagar la segunda parte del acuerdo al señor Hugo Cascavita Osorio, Proyectar Valores S.A. tuvo que utilizar, fuera de recursos todavía restantes en el portafolio de su cliente, recursos propios, por valor de $ 517’699.071,oo, ya que contaba, en el portafolio de su cliente, con acciones de ETB (80.000) que fueron vendidas y dineros restantes ($ 43’716.129,oo) que le permitieron adquirir las 237.280 acciones de Ecopetrol necesarias para cumplir. 

D) Para pagar la segunda parte del acuerdo al señor Hugo Johnson Cascavita Romero, sucedió igual circunstancia. Proyectar Valores S.A. contaba, en el portafolio de su cliente con dineros por valor de $ 216.095.494, y tuvo que emplear recursos propios por valor de $ 760’856.531,oo adicionales, para adquirir las trescientos cincuenta y nueve mil acciones de ECOPETROL que entregó a su cliente el 9 de Abril de 2010, a fin de cumplir definitivamente el acuerdo de conciliación. 

E) Adicionalmente Proyectar Valores S.A., pagó al señor Cascavita Romero, la suma de $ 35’400.000,oo, correspondiente según el tantas veces mencionado acuerdo de conciliación a costas procesales y honorarios de abogado, utilizando igualmente para ello recursos propios. 

30. La pérdida patrimonial asumida de esta manera por la firma Proyectar Valores S.A., determinó que, a través de la firma corredora de seguros que había intervenido en la celebración del contrato de seguro, Proyectar Valores S.A. formulara una reclamación ante la aseguradora líder Chubb de Colombia S.A., a fin de obtener el reembolso de lo que había pagado a los señores Cascavita, reclamación a la que se procedió mediante carta de 30 de Abril de 2010 remitida a la Dirección de Indemnizaciones de la aseguradora en la ciudad de Medellín y suscrita por la señora Ingrid Melisa Castro líder local de reclamos de la empresa De Lima Marsh S.A. en la misma ciudad. 

31. Esta carta fue respondida por la Compañía de Seguros, más de seis meses después, con comunicación de fecha cinco de Noviembre de 2010, objetando el reclamo, con el argumento básico de que: “... los hechos en que se fundamenta la reclamación, se encuentran expresamente excluidos de la cobertura otorgada bajo el módulo de responsabilidad civil profesional, pues tanto para Proyectar Valores S.A. como para las coaseguradoras, estos constituyen actos de deshonestidad, fraude o dolo de empleados del asegurado, y además se presentaron como consecuencia o con la contribución del incumplimiento deliberado de leyes, decretos y reglamentaciones relacionado con la operación o actividad del asegurado”. 

32. Con fecha 30 de Noviembre de 2010, Proyectar Valores S.A. a través de De Lima Marsh nuevamente solicitó la reconsideración de la objeción formulada, bajo las consideraciones básicas de que la aseguradora no podía presumir la actuación dolosa de los empleados de la asegurada, que evidentemente no había existido y que, con la sola perspectiva del hecho de que los empleados se habían limitado a actuar por fuera de las instrucciones de los clientes, esa conducta es objeto de cobertura según los términos del párrafo segundo de la exclusión 15 del amparo de responsabilidad profesional. 

33. A más de lo anterior, en la solicitud de reconsideración Proyectar Valores S.A. a través del intermediario de seguros, manifestó con claro fundamento que, en lo referente a la aplicación de la exclusión quinta de la póliza, la lectura de la exclusión en su sentido natural y obvio permite entender que “deliberado” hace referencia a todo actuar voluntario y consciente, por lo que toda conducta que sea realizada de tal forma sería suficiente para excluir la cobertura, lo cual riñe desde luego riñe con la buena fe y con el principio elemental de la reciprocidad esencial del contrato. 

34. Las aseguradoras demandadas, a través de la líder, respondieron a esa solicitud de reconsideración con una negativa mediante carta de 28 de Diciembre de 2010, en la cual se limitaron a insistir en sus razones originales sin explicaciones adicionales. 

35. Las aseguradoras, en ningún momento orientaron a su asegurada dentro del proceso de reclamo sobre el contenido total de las coberturas contenidas en la póliza otorgada a su favor, se limitaron con evidente mala fe y violando claramente sus deberes secundarios de información como profesionales expertas y conocedoras de los productos que ofrecen en el mercado, a presumir un dolo en la conducta de los empleados de la asegurada, para deducir del mismo la aplicación de una exclusión exclusiva para el amparo de responsabilidad civil profesional contenido en la póliza, pretextando que la referencia de la comunicación original de Proyectar Valores S.A., aludía a ese amparo. 

7. La oposición de las demandadas.

CHUBB y CHARTIS se opusieron a las pretensiones de la demanda. La primera formuló las siguientes excepciones de mérito:

1) Ausencia de siniestro bajo el módulo de Responsabilidad Civil Profesional.

2) Riesgo excluido por el módulo de Responsabilidad Civil Profesional.

3) Inexistencia de siniestro bajo el amparo de infidelidad.

4) Límites a la indemnización: valor asegurado, coaseguro y deducible aplicable.

5) Improcedencia del reconocimiento de intereses moratorios.

6) Prescripción de la acción derivada del contrato de seguro.

A su vez, CHARTIS formuló las siguientes excepciones de mérito:

1) La genérica.

2) Inexistencia de la obligación demandada.

3) Inexistencia de la obligación por exclusión de cobertura.

4) Inexigibilidad de la obligación que se demanda.

5) Inexistencia de la obligación frente a las pretensiones subsidiarias.

6) Prescripción de la acción derivada del contrato de seguros.

7) Limitación a la suma asegurada y aplicación del deducible.

8. Respuesta a los Hechos de la Demanda.

En su contestación a la demanda CHUBB y CHARTIS se pronunciaron aceptando como ciertos los hechos relacionados con la celebración del contrato de seguro, la expedición de la Póliza Global de Entidades Financieras Forma B Nº 43068704 expedida el 18 de junio de 2009, su vigencia y las calidades en que actuaron las partes; y la objeción de la reclamación, la solicitud de reconsideración y su negativa por las aseguradoras.

CHUBB y CHARTIS dijeron no constarles que los señores Cascavita su hubieran vinculado como clientes de GES VALORES S.A.; que la señora Alba Ernestina Pardo Roa hubiera estado vinculada con esta sociedad mediante contrato de trabajo a término indefinido ni que hubiera sido designada como promotora de negocios para el manejo de las cuentas de los mencionados señores; que los señores Cascavita le hubieran dado a la señora Pardo instrucciones específicas ni que hubieran entregado a aquella compañía las sumas de dinero mencionadas por la demandante; la absorción de GES VALORES S.A. por PROYECTAR VALORES; que los señores Cascavita hubieran seguido con el manejo de su portafolio de inversiones en PROYECTAR VALORES con la asesoría de la señora Pardo ni que esta hubiera continuado siendo empleada de la demandante; las informaciones brindadas por la señora Parado a los señores Cascavita sobre sus inversiones, el retiro de la señora Alba Ernestina Pardo Roa de PROYECTAR VALORES ni su remplazo por los señores Faber Mauricio Nariño Leguizamón y Mario Andrés Contreras; la realización de la auditoría interna efectuada por PROYECTAR VALORES en julio de 2009 ni sus resultados; que los resultados de las operaciones realizadas por los promotores de los negocios de los señores Cascavita hubieran sido adversos ni que esta situación hubiera sido inicialmente ocultada a estos y a PROYECTAR VALORES o que les hubieran sido reveladas posteriormente; los pormenores de las instrucciones dadas por los señores Cascavita respecto de la compra o venta de acciones o reinversión de utilidades ni los reportes de estados de cuenta; la solicitud de conciliación realizada entre los señores Cascavita y PROYECTAR VALORES, sus resultados ni las obligaciones asumidas por sus intervinientes.

Por lo demás CHUBB efectuó las siguientes precisiones:

1) El amparo de responsabilidad civil está cubierto cuando la causa del detrimento patrimonial se encuentre en una conducta negligente, imprudente o descuidada de un ejecutivo o empleado del asegurado.

2) Con fundamento en el artículo 1056 del Código de Comercio las aseguradoras delimitan los riesgos que asumen, no solo a través de los amparos otorgados, sino por medio del señalamiento expreso de eventos en los cuales se excluye la cobertura del seguro.

3) La afirmación de la demandante sobre que las conductas desplegadas por los asesores encargados del manejo de los portafolios de los señores Cascavita fueron llevadas a cabo con la intención de “aumentar las ganancias de los inversionistas” constituye una confesión en los términos del artículo 197 del Código de Procedimiento Civil.

4) Haberse notificado por parte de DELIMA MARSH S.A. mediante comunicación del 30 de abril de 201 la ocurrencia de unos hechos que podrían constituir un eventual siniestro no significa que se hubiera formalizado una reclamación en los términos del artículo 1077 del Código de Comercio.

Por su parte, CHARTIS efectuó las siguientes precisiones:

1) El contrato de seguros quedó sujeto a las condiciones particulares y generales acordadas por las partes, entre ellas la delimitación de cobertura y exclusiones respectivas.

2) Conforme a la misma convocante, la actuación de los ex funcionarios se realizó “... tratando de aumentar las ganancias de los inversionistas...”.

3) La demandante está aceptando la versión de sus ex funcionarios, en cuanto a que las operaciones se habían efectuado “a fin de incrementar las utilidades de los clientes...”.

4) Las coaseguradoras nunca autorizaron la celebración de una conciliación.

5) La comunicación del 30 de abril de 2010 remitida por DELIMA MARSH S.A. no constituye una reclamación formal sino un simple aviso o notificación de siniestro.

9. Presupuestos procesales.

Los presupuestos procesales están dados. En efecto, como se señaló al asumir competencia, las partes son plenamente capaces y están debidamente representadas. En efecto, de una parte, PROYECTAR VALORES y, de la otra, CHUBB Y CHARTIS, son sociedades comerciales legalmente existentes y con domicilio en Bogotá.

Al analizar su competencia, los árbitros encontraron que el Tribunal fue debidamente integrado e instalado, que las controversias planteadas son susceptibles de transacción y que las partes tienen capacidad para transigir. Finalmente, el proceso se adelantó con el cumplimiento de las normas previstas sin que obre causal de nulidad que afecte la presente actuación.

10. Pruebas practicadas.

Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus posiciones las partes aportaron varios documentos y otros fueron allegados al proceso por solicitud que se hiciera mediante oficio librado a la Bolsa de Valores de Colombia, Empresa Colombiana de Petróleos “Ecopetrol”, Depósito Central de Valores “Deceval”, Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, Superintendencia Financiera de Colombia, Notaría 41 de Bogotá y Chubb.

A solicitud de las partes se recibieron los testimonios de Faber Mauricio Nariño Leguizamón, Javier Augusto Duque Salazar, Sandra Patricia Chavarro Bustamante, José Rodrigo Roa, Hugo Cascavita Osorio, Alba Ernestina Pardo Roa, Carolina Cardozo Carvajal e Ingrid Melisa Castro Urrego.

A petición de las partes se recibieron los interrogatorios a los representantes legales de las partes.

Se adelantó una inspección judicial con exhibición de documentos a las oficinas de PROYECTAR VALORES.

Igualmente, a petición de la demandante se recibió un dictamen por parte de un perito experto en asuntos financieros.

En esta forma se concluyó la instrucción del proceso durante la cual las partes tuvieron la oportunidad de controvertir las pruebas en los términos de ley.

II. CONSIDERACIONES GENERALES DEL TRIBUNAL

Procede el Tribunal al examen integral de la cuestión litigiosa, partiendo de la base de que el actor, tanto en la demanda como en la reforma de la misma, plantea en primer lugar —pretensión primera principal al igual que la primera subsidiaria— que la póliza de seguro Nº 43068704 resultó afectada “con motivo del pago realizado por Proyectar Valores S.A. a los señores Hugo Cascavita Osorio y Hugo Jhonson Cascavita Romero, en desarrollo de lo acordado en la audiencia de conciliación celebrada en la Cámara de Comercio de Bogotá el pasado cinco (5) de Febrero de 2010” y, en segundo lugar, que la pérdida patrimonial originada en dicho pago constituye, según la pretensión principal segunda, un siniestro en el amparo de responsabilidad civil profesional, o, según la pretensión subsidiaria segunda, un siniestro en el amparo de infidelidad.

No existe controversia alguna acerca de la existencia de la póliza mencionada, toda vez que fue aceptada por todas las partes.

En los términos bajo los cuales fueron planteadas las pretensiones, lo que es motivo de debate es si el pago mencionado constituye un siniestro, bajo uno u otro amparo.

Habida consideración de las diferencias sustanciales existentes entre uno y otro amparo, estima el Tribunal necesario referirse brevemente a ambos.

A. EL AMPARO DE RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL PARA INSTITUCIONES FINANCIERAS

1. Descripción del amparo.

El amparo fue concebido en los siguientes términos:

Sujeto a los términos, exclusiones, limitaciones y condiciones de esta póliza, se ampara al asegurado por la responsabilidad frente a terceros, derivada de los reclamos que terceras partes presenten, siempre que el reclamo cumpla con los siguientes requerimientos.

Cualquier reclamo de un tercero deberá: 

i) Ser por compensación de perjuicios, entendiéndose incluidos los costos de la reclamación y los gastos de defensa que se hubieran probado; y 

ii) Haber sido formulado por primera vez al asegurado durante la vigencia de la póliza; y 

iii) Ser por pérdidas económicas causadas por acciones, errores u omisiones culposas de un ejecutivo o un empleado del asegurado; y 

iv) Surgir del curso ordinario de prestación de servicios por el asegurado de servicios financieros descritos en el formulario de solicitud; y 

v) Presentarse íntegramente o parcialmente en cualquier sitio diferente de los Estados Unidos de América o Canadá; y 

vi) Derivarse de acciones, errores u omisiones culposas ocurridos o que puedan haber ocurrido o que se alegue que ocurrieron o se han cometido, según corresponda, total o parcialmente en un sitio diferente de los Estados Unidos de América o Canadá; y 

vii) Referirse a acciones, errores u omisiones culposos ocurridos o que puedan haber ocurrido o que se alegue que ocurrieron o que se han cometido, según sea el caso, después de la fecha de retroactividad señalada en la carátula”. 

2. La naturaleza del amparo.

Como se infiere de la sola lectura del texto transcrito, se trata de una cobertura expedida bajo el marco del artículo 4º de la Ley 389 de 1997(1), el cual “permite que las compañías cubran en esta especialidad hechos ocurridos antes del contrato y que produzcan pérdidas que se descubran o reclamaciones que se formulen en la vigencia de la póliza(2), y la póliza precisa, en la condición denominada AMPARO, que lo que se ampara es la responsabilidad del asegurado frente a terceros, derivada de reclamos presentados por estos, siempre que tales reclamos cumplan los requisitos allí establecidos.

La póliza contempla que el reclamo debe derivar de acciones, errores u omisiones culposos, “de un ejecutivo o un empleado del asegurado”, ocurridos, o que puedan haber ocurrido, o que se alegue que ocurrieron o se han cometido, durante la vigencia de la misma o en cualquier período anterior, teniendo en cuenta que en el presente caso se pactó un período de retroactividad ilimitado.

Por ende, la cobertura está encaminada al cubrimiento de hechos generadores de responsabilidad a cargo del asegurado —por acción, error u omisión de este—, sobre la base de que el reclamo del tercero que pretende hacer efectiva dicha responsabilidad, se produzca durante la vigencia de la póliza, sin importar si aquellos hechos se produjeron durante dicha vigencia o en cualquier momento anterior a la misma.

La póliza trae algunas precisiones sobre el significado del reclamo que para los fines de este laudo no es necesario mencionar.

Teniendo en cuenta que ni la ley ni la póliza contienen una definición de acción, error u omisión, y que no existe un significado técnico para las palabras mencionadas, el concepto de “acciones, errores u omisiones” ha de entenderse, en criterio del Tribunal, en el sentido general, natural y obvio que tengan en el idioma castellano, pues así se infiere de lo dispuesto en los códigos de comercio —art. 823(3)— y civil —art. 28(4)—. Así, en el contexto de la póliza “acción”, es el “Ejercicio de la posibilidad de hacer. II. 2. Resultado de hacer. II. 3. Efecto que causa un agente sobre algo”(5). El “error” significa: “(Del Lat. error.- óris) Concepto equivocado o juicio falso. II. 2. Acción desacertada o equivocada. II. 3. Cosa hecha erradamente. II. 4....”(6). Y la “omisión”: “(Del lat. Omissio -ónis). Abstención de hacer o decir. II. 2. Falta por haber dejado de hacer algo necesario o conveniente en la ejecución de una cosa o por no haberla ejecutado. II. 3. Flojedad o descuido de quien está encargado de un asunto. II...”(7).

La exigencia de que dichas acciones, errores u omisiones sean culposos se explica por cuanto, como se sabe —y no es necesario ahondar en ello—, nuestro sistema de responsabilidad está basado en la culpa o, como dice la Corte Constitucional, “es de tradición culpabilista(8). Por ende, para que surja obligación de indemnizar es necesario que exista un daño que sea la consecuencia del incumplimiento de un deber jurídico imputable a título de culpa o de actividad riesgosa(9). En esa medida, si el incumplimiento no deriva de ello o deriva de una causa extraña no imputable a la voluntad del deudor, este queda exento de responsabilidad, como cuando el hecho que imposibilita el cumplimiento de la obligación proviene de caso fortuito(10).

Como señalaba un ilustre tratadista, “El deudor normalmente ha de responder por dolo y negligencia. En el derecho de obligaciones el principio de culpabilidad constituye la regla(11).

En consecuencia, en cada caso habrá de hacerse la valoración de la culpa siguiendo las pautas establecidas en la legislación, desde luego sin dejar de lado dos consideraciones importantes:

La primera, la de que la acción, error u omisión dolosa del asegurado no es susceptible de aseguramiento, por disposición expresa del artículo 1055 del Código de Comercio, que consagra la inasegurabilidad del dolo, como lo ha puntualizado la Corte Suprema de Justicia en diversos fallos y, más recientemente, el 5 de septiembre de 2012(12). La razón no es otra que nadie puede alegar en su favor ni en el de terceros su propio dolo o mala fe(13). No obstante, este es un punto que requiere algunas precisiones, de las cuales el Tribunal se ocupará posteriormente.

Por lo pronto debe señalarse que, como se recordará, la doctrina especializada pacíficamente distingue entre (i) los actos del asegurado como tal y (ii) los actos de sus dependientes, distinción que tiene como consecuencia la de que estos últimos se entienden asegurados a menos de convención en contrario, toda vez que se trata de actos distintos a los del propio asegurado(14). En el mismo sentido se ha pronunciado la justicia arbitral(15). Con otras palabras, para citar un ejemplo, una entidad bancaria puede asegurarse contra el riesgo de que su tesorero la defraude y se apropie de dineros del banco. El acto del dependiente —tesorero— es susceptible de aseguramiento y de hecho se asegura todos los días. Lo anterior significa que no es posible confundir el acto del asegurado —que lo sería el banco— con el acto del dependiente. El dolo inasegurable, según el artículo 1055 del Código de Comercio, es el cometido por el asegurado, pero no se confunde con el dolo del dependiente.

La segunda, la de que el aseguramiento de la culpa grave está hoy por hoy legalmente permitido, en virtud del artículo 84 de la Ley 45 de 1990, que modificó los artículos 1127 del Código de Comercio y 1055 ibídem, consideración esta que se traduce en que, no existiendo una estipulación expresa en sentido contrario, el aseguramiento de la responsabilidad en términos genéricos lleva implícito el aseguramiento de la culpa grave, como lo han reconocido la jurisprudencia(16) y la doctrina(17).

Advierte el Tribunal que el hecho de que la culpa grave, por ser burda y grosera, se asimile para efectos civiles al dolo, no significa que sean conceptos equivalentes, pues la misma ley, como se anotará después, las ha definido separadamente, y de las definiciones legales surgen elementos que los diferencian.

La equivalencia para efectos civiles, del dolo y la culpa grave, solo quiere significar la igualdad de responsabilidad que en lo civil debe afectar a quien obra con dolo y a quien obra con culpa grave(18), pues normalmente la responsabilidad es mayor para quien obra con dolo. Recuérdese que para la indemnización de perjuicios, de acuerdo con los criterios consignados en los artículos 1613 y siguientes del Código Civil, el deudor solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato, salvo que exista dolo pues en este evento es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa del incumplimiento(19), es decir, los que son “consecuencia inmediata y explicable por la sola falta de ejecución o por la ejecución defectuosa o tardía de lo debido(20), que no se habrían producido de no haberse presentado el incumplimiento, quedando por fuera los perjuicios indirectos, o sea, aquellos “que si bien se han producido con ocasión del incumplimiento de la obligación, no han tenido por causa directa e inmediata ese incumplimiento, sino hechos posteriores y extraños al incumplimiento(21), es decir, cuando “el daño se vincula al incumplimiento de modo mediato hasta ser incierto que aquel sea consecuencia necesaria de este o que lo sea de otras causas distintas(22).

3. La prueba del siniestro bajo el amparo de responsabilidad civil profesional.

Conforme a las normas generales que regulan la carga de la prueba, en especial el inciso primero del artículo 1077 del Código de Comercio(23), compete a Proyectar Valores, en primer lugar, la prueba de que durante la vigencia de la póliza se produjo, por primera vez, el reclamo del tercero, es decir, el reclamo de los señores Hugo Cascavita Osorio y Hugo Jhonson Cascavita Romero.

Sobre este particular debe decirse que la demanda señala que “El 3 de diciembre de 2009, enterados de su real situación, los señores Cascavita presentaron una solicitud de conciliación ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá”(24). Por otra parte, las aseguradoras no desplegaron actividad alguna para establecer si antes de la iniciación de la vigencia de la póliza —junio 15 de 2009— los señores Cascavita habían presentado algún reclamo a Proyectar Valores, a pesar de que, según lo refiere la demanda, la auditoría interna ordenada por dicha sociedad en julio de 2009, lo fue como consecuencia de quejas presentadas por los señores Cascavita sin que exista una evidencia clara acerca de la fecha en que se produjeron esas quejas o si estas constituían o no un reclamo.

En segundo lugar, teniendo en cuenta los términos en que está concebida la cobertura, compete también a dicha sociedad probar que efectivamente su responsabilidad civil se comprometió frente a los señores Cascavita, como consecuencia del incumplimiento de aquella del contrato que la vinculaba con dichos señores, es decir, el contrato para administración de valores. Lo anterior es corolario natural del hecho de que dicha responsabilidad solo puede derivar de la inejecución —por causas imputables a Proyectar Valores— de las obligaciones emanadas de dicho contrato.

Probada la responsabilidad a cargo de Proyectar Valores S.A., es decir, probados los elementos constitutivos de la responsabilidad, junto con los demás presupuesto requeridos para que se entienda ocurrido el siniestro, corresponderá a los aseguradores demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad.

A este respecto se puntualiza que el contrato para administración de valores que obra en el expediente estipula en la cláusula tercera que “la sociedad administradora empleará el mayor grado de diligencia y cuidado que la ley establece, debiendo responder hasta por la culpa leve, de acuerdo con el artículo 2155 del Código Civil”, responsabilidad que recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado, según lo estipula dicho código.

Por otro lado, en lo que respecta a la prueba de la responsabilidad, debe el Tribunal señalar que, en rigor, no es el “pago realizado por Proyectar Valores S.A. a los señores Hugo Cascavita Osorio y Hugo Jhonson Cascavita Romero, en desarrollo de lo acordado en la audiencia de conciliación celebrada en la Cámara de Comercio de Bogotá el pasado cinco (5) de Febrero de 2010”, lo que origina o puede originar la responsabilidad a cargo de Proyectar Valores, puesto que dicha responsabilidad en realidad deriva o derivaría de la manera como se administró el portafolio de valores, es decir, por la inejecución de la obligación en los términos convenidos. El pago a los clientes es o sería apenas la consecuencia de haberse aceptado por Proyectar Valores el incumplimiento frente al cliente o haberse resuelto indemnizar los perjuicios respectivos, cuestión que merece algunos comentarios, como se indicará más adelante, pero el hecho de que el asegurado hubiese resarcido a la víctima —la cual es, en realidad la beneficiaria de la indemnización— autoriza a aquel para buscar, en los términos contemplados en el respectivo seguro, el reconocimiento de las prestaciones que correspondan, de acuerdo con el artículo 1127 del Código de Comercio.

Para probar la responsabilidad es menester probar el contenido de la obligación, es decir, a qué se obligó Proyectar Valores en el contrato de administración de valores; y, específicamente, cuáles fueron las instrucciones de manejo del portafolio. En segundo lugar, demostrar que dichas instrucciones fueron desatendidas y que el contrato se incumplió; y, en tercer lugar, que como consecuencia de no haber obrado con apego a dichas instrucciones y del incumplimiento del contrato, se generó una pérdida para el cliente. En relación con este último requisito es preciso señalar que el solo hecho de desatender instrucciones no es por sí mismo generador de un daño; es necesario demostrar que el daño se produjo, lo cual implica, en el presente caso, demostrar que, si la inversión hubiese sido realizada conforme a las instrucciones, su valor hubiera sido uno específico en una fecha dada, mayor desde luego, y que no haberla efectuado conforme a dichas instrucciones generó un detrimento patrimonial. Téngase en cuenta que en teoría puede suceder que realizada debidamente la inversión conforme a las instrucciones, el valor del portafolio hubiese disminuido, dependiendo del comportamiento de los valores en los cuales debía producirse la inversión.

Desde luego, en los términos en que está concebida la cobertura, la prueba del siniestro entraña la prueba de que se produjeron hechos generadores de responsabilidad del asegurado, imputables a una acción, error u omisión culposas, suyas o de sus dependientes, que se tradujeron en una pérdida patrimonial para el tercero, para todo lo cual existe libertad probatoria.

Por otra parte, el solo hecho de que a la luz del contrato de administración de valores exista responsabilidad a cargo de Proyectar Valores, frente a los inversionistas, no implica, per se, que se entienda ocurrido el siniestro, pues han de demostrarse los demás elementos que lo configuran, v. gr., que el reclamo del tercero ocurrió por primera vez durante la vigencia de la póliza.

Adicionalmente, demostrada la realización del riesgo asegurado en los términos definidos en la cláusula de Amparo, podría exonerarse de responsabilidad el asegurador si demuestra la ocurrencia de hechos excluyentes de su responsabilidad, como acontecería si se llegare a demostrar una exclusión.

A los efectos anteriores estima el Tribunal de la mayor importancia expresar que la sola existencia de la conciliación o del pago efectuado con ocasión de aquella, podría no ser suficiente prueba de la responsabilidad a cargo del asegurado, toda vez que la conciliación solo surte efectos entre quienes la suscribieron, como ocurre en la transacción, y en esa medida no surte efecto frente a terceros. En el caso presente los aseguradores no participaron en ella ni existe evidencia de que dentro del trámite de la conciliación Proyectar Valores o el Centro de Conciliación hubiesen formalmente citado a las aseguradoras para hacerse parte dentro de dicho trámite.

El anterior comentario lo hace el Tribunal, dicho sea de paso y sin querer extenderse en el respectivo análisis, en razón de que, como la póliza contiene la prohibición para el asegurado de admitir responsabilidad sin la previa anuencia escrita del asegurador, una de las convocadas puso de presente el incumplimiento de la cláusula por parte de Proyectar Valores S.A.

Toda vez que la mencionada prohibición configura un deber que ha de cumplirse en caso de siniestro, el incumplimiento del mismo tiene la consecuencia prevista en el inciso primero del artículo 1078 del Código de Comercio para cuando el asegurado incumpliere las obligaciones que le corresponden en caso de siniestro, es decir, que “el asegurador solo podrá deducir de la indemnización el valor de los perjuicios que le cause dicho incumplimiento”, disposición esta que, por lo que respecta a esta sanción, solo puede modificarse en sentido favorable al tomador, asegurado o beneficiario, según lo dispone expresamente el artículo 1162 del Código de Comercio.

Desde luego, como lo prevé el mismo artículo 1078, en su inciso segundo, “la mala fe del asegurado o del beneficiario en la reclamación o comprobación del derecho al pago de determinado siniestro, causará la pérdida de tal derecho”, disposición esta que tiene, aquí sí, carácter imperativo y, por lo mismo, inmodificable. Obsérvese a este respecto que el artículo 1162 del Código de Comercio solo permite modificar en sentido favorable al tomador, asegurado o beneficiario, la norma contenida en el inciso primero del artículo 1078, pero no el inciso segundo.

Si bien la cláusula aludida se limita a la enunciación de la prohibición de admitir responsabilidad sin especificar cuál sería la sanción por su incumplimiento, es preciso señalar que no podría pactarse que el incumplimiento de la prohibición exonere al asegurador de responsabilidad, por cuanto la legislación colombiana contiene norma expresa para sancionar el incumplimiento de las obligaciones que incumben al asegurado en caso de siniestro. En consecuencia, pactar una sanción de esa naturaleza iría contra el artículo 1078 del Código de Comercio, razón por la cual dicho pacto tendría que ser tildado de ineficaz de conformidad con el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero —artículo 184, numeral 2º—.

B. EL AMPARO DE INFIDELIDAD

Estipula la póliza que la misma otorga amparo al asegurado por: Sección 1: AMPAROS, 1. INFIDELIDAD,

A. DEL EMPLEADO.

Pérdida resultante directamente de actos deshonestos, diferentes a los mencionados en la Sección 1.B siguiente, de cualquier empleado, cometidos solo o en concurso con otros, excepto con un miembro de junta directiva o consejo de administradores del asegurado que no sea un empleado, que resulten en una ganancia financiera personal inapropiada ya sea para dicho empleado o para otra persona que actué en concurso con dicho empleado, o que aquellos fueron cometidos con la intención de que el asegurado soportara dicha pérdida. 

B. TRANSACCIONES O PRÉSTAMOS 

Pérdida resultante directamente de actos deshonestos de cualquier empleado actuando solo o en concurso con otros, excepto con un miembro de junta directiva o consejo de administradores del asegurado que no sea empleado del asegurado, que surja total o parcialmente de: 

1) Cualquier transacción, o 

2) Cualquier préstamo 

Siendo entendido, no obstante, que el asegurado deberá establecer primero que la pérdida fue causada directamente por actos deshonestos de cualquier empleado que resulten en una ganancia financiera personal inapropiada para dicho empleado y cuyos actos han sido cometidos con la intención de hacer que el asegurado soportara dicha pérdida. 

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando una pérdida esté cubierta bajo el punto 1.B. y el empleado haya estado actuando en concurso con otros y con la intención de recibir una ganancia personal inapropiada, pero dicho empleado haya dejado de obtener dicha ganancia financiera personal inapropiada, dicha pérdida estará cubierta bajo esta póliza como si el empleado hubiera obtenido dicha ganancia financiera personal inapropiada, siempre que el asegurado pruebe que el empleado tenía la intención de recibir dicha ganancia financiera personal inapropiada”. 

(...).

Tómese nota de que si bien la póliza alude a la cobertura de pérdidas derivadas de actos deshonestos, la misma póliza exige, para que se entienda realizado el riesgo, es decir, ocurrido el siniestro, el cumplimiento de otros requisitos adicionales.

En efecto, se advierte que este amparo en el literal A. DEL EMPLEADO tiene por finalidad la cobertura de pérdidas derivadas de actos deshonestos cometidos por los dependientes del asegurado o con el concurso de otros, que resulten en una ganancia financiera personal inapropiada ya sea para dicho empleado o para otra persona que actué en concurso con dicho empleado, o que aquellos fueron cometidos con la intención de que el asegurado soportara dicha pérdida.

Por ende, se requiere que, como contrapartida a la pérdida resultante de actos deshonestos, o bien (i) exista una ganancia financiera personal inapropiada, a cuyos efectos la póliza expresa que “Las ganancias financieras personales indebidas no incluirán salarios, incrementos salariales, comisiones, honorarios, promociones, premios, bonificaciones, reparticipación en utilidades, planes de incentivos, pensiones u otras remuneraciones laborales recibidos por un socio o por un empleado”; o indistintamente, (ii) que los actos deshonestos hubiesen sido cometidos con la intención de que el asegurado soportara dicha pérdida, esto es, con mala fe y con la intención de perjudicarlo, o sea con dolo.

En consecuencia, el asegurado deberá probar una de dos cosas, o ambas: la ganancia financiera personal inapropiada o, simplemente, el dolo. Con otras palabras, la actividad probatoria del asegurado debe estar encaminada a probar o bien dicha ganancia o bien la intención de que el asegurado soportara la pérdida —lo que implica en últimas probar el dolo—.

En lo que respecta a la ganancia financiera personal inapropiada, resulta claro que la póliza apunta a que dicha ganancia corresponda a conceptos distintos de los que significan una remuneración del empleado. La legislación laboral define lo que se entiende por salario(25) al igual que los pagos que no constituyen salarios(26), y el concepto de remuneración, que es distinto al de salario, comprende conceptos que en la póliza están definidos como no constitutivos de ganancia personal financiera indebida, como es el caso de las comisiones y bonificaciones o premios. De allí que la ganancia financiera personal indebida haya de buscarse en conceptos distintos(27).

A este respecto estima el Tribunal necesario puntualizar que las comisiones generadas o que hubiesen podido generarse por la realización de operaciones de bolsa no encajan en el concepto de ganancia financiera personal inapropiada o indebida, tal cual fue definida está en la póliza. En cada caso habría de comprobarse cómo se obtuvo dicha ganancia, lo que no siempre resultará fácil teniendo en cuenta la sofisticación del mercado de valores. Así por ejemplo, en el campo teórico, podría suceder que las operaciones de bolsa tuvieren por objeto el favorecimiento de una persona en particular, generándole utilidades, en detrimento del cliente, a quien se le generaría como contrapartida una pérdida. Si esa fuere la intención de una firma comisionista o de un empleado suyo, la intención de causar la pérdida habría de comprobarse examinando las varias operaciones o el conjunto de ellas, las partes involucradas en las operaciones, las circunstancias de modo y demás aspectos que contribuyan a esclarecer en dónde se generó la ganancia financiera personal, es decir, la de quien hizo o de quienes hicieron los actos deshonestos o la de aquellas personas que actuaron con el concurso del empleado o con su complicidad.

En cuanto al literal B. TRANSACCIONES O PRÉSTAMOS, se requiere que la pérdida derive de actos deshonestos, surgidos de dichas transacciones o préstamos, que resulten igualmente en una ganancia financiera personal inapropiada u obedezcan a la intención de que el asegurado soportare dicha pérdida, o, en su defecto, si no se obtiene aquella ganancia, se exige que el asegurado pruebe que el empleado tenía la intención de recibir dicha ganancia financiera personal inapropiada.

Si bien el amparo de infidelidad está orientado a la cobertura de pérdidas derivadas de actos deshonestos, y, por el otro lado, el amparo de responsabilidad civil profesional está orientado a excluirlos, ello no significa que las pérdidas excluidas del amparo de responsabilidad civil profesional por derivar de actos deshonestos, fraude o dolo, están automáticamente cubiertas bajo el amparo de infidelidad pues está visto que en el primer caso se exige el cumplimiento de ciertos requisitos adicionales. De esta manera, puede afirmarse que, en rigor, no se trata de amparos exactamente equivalentes, es decir, no hay tal de que lo que el uno excluye lo cubre el otro, pues existen algunas características que permiten vislumbrar algunas diferencias y condicionamientos.

En todo caso, la presencia de actos deshonestos coloca el análisis de la situación y de la cobertura en el escenario del amparo de infidelidad.

Salta a la vista, de otra parte, que uno y otro amparo son excluyentes.

C. EL ALCANCE DE LA EXCLUSIÓN 2. PREVISTA EN EL AMPARO DE RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL Y EL SIGNIFICADO DE DOLO, FRAUDE Y ACTOS DESHONESTOS

Las convocadas plantean dentro de sus excepciones, en lo que respecta al Amparo de Responsabilidad Civil Profesional, la de que la pérdida se produjo por hechos excluidos de cobertura y, concretamente, por actos deshonestos, fraude o dolo y por violación de reglamentos.

Se trata de un tema de especial relevancia en el presente caso. La exclusión está concebida en los siguientes términos:

Esta póliza no indemnizará al asegurado con respecto a:... 2. Cualquier responsabilidad legal surgida de, o al surgimiento de la cual haya contribuido cualquier acto u omisión de deshonestidad, fraude o dolo del asegurado o cualquier ejecutivo o empleado, subcontratista o agente del asegurado (resaltados son del texto original).

Tómese nota de que la exclusión, como está concebida, se refiere en primer lugar a cualquier acto u omisión del asegurado y, en segundo lugar, a cualquier acto u omisión de cualquier ejecutivo o empleado suyo, pues así literalmente lo estipula el amparo.

Como se dijo antes, la doctrina especializada pacíficamente distingue entre (i) los actos del asegurado como tal y (ii) los actos de sus dependientes, distinción que tiene como consecuencia la de que estos últimos se entienden asegurados a menos de convención en contrario, toda vez que se trata de actos distintos a los del propio asegurado(28). En el mismo sentido se ha pronunciado la justicia arbitral(29). El dolo inasegurable, según el artículo 1055 del Código de Comercio, es el cometido por el asegurado, pero no se confunde con el dolo del dependiente.

En el caso particular que ocupa a este tribunal, como ya se dijo, la exclusión tiene un alcance mayor, para efectos del amparo de responsabilidad profesional, pues su texto está comprendiendo —literal y expresamente— tanto a los actos del asegurado como a los actos de sus dependientes, de manera que cualquier acto u omisión de deshonestidad, fraude o dolo, de Proyectar Valores —asegurado— o de sus dependientes, está excluido de la cobertura de responsabilidad civil profesional. La póliza, por ende, excluye en este amparo expresamente unos y otros actos.

Como se sabe, la carga de la prueba de los hechos o circunstancias que excluyen la responsabilidad del asegurador, la tiene este último, por aplicación del artículo 1077 inciso segundo del Código de Comercio, en concordancia con lo que establecen los artículos 177(30) del C. de P. C. y 1757(31) del Código Civil, relativos a la carga de la prueba.

Lo anterior significa que son los aseguradores demandados quienes debían probar que la responsabilidad del asegurado, si existe o se acredita, surgió por cualquier acto u omisión de deshonestidad, fraude o dolo, suyo o de sus dependientes, o con su contribución.

El dolo y la culpa grave tienen una definición legal en el artículo 63 del Código Civil(32) y, con fundamento en esta disposición, la Corte Constitucional(33) y la Corte Suprema de Justicia(34) han señalado que el dolo implica desplegar maquinaciones, engaños y artificios, intención de dañar, conciencia y voluntad de hacerlo, pretensión de alcanzar un resultado contrario a derecho, “conciencia de quebrantar una obligación o de vulnerar un interés jurídico ajeno; el dolo se constituye pues, por la intención maliciosa, al paso que la culpa, según el mismo precepto y la concepción universal acerca de ella, se configura sobre la falta de diligencia o de cuidado, la imprevisión, la negligencia, la imprudencia (...)(35). Por otro lado, como ha dicho la Corte Constitucional, “no es exacto afirmar que el dolo “es equivalente a la mala fe”(36).

De allí que, en línea de principio, la imputación del dolo o la prueba de este requiere la prueba de la mala fe y de la intención de causar daño, por compleja que sea, como lo han puesto de presente algunos laudos arbitrales(37), acudiendo a todos los medios probatorios disponibles; si no existe la “intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”, no podría predicarse el dolo(38), y así lo ha señalado la jurisprudencia, al afirmar que “el dolo se da cuando el acto u omisión dañosos están caracterizados por la nota de intencionalidad en el agente demandado en forma tal que este, como lo explica la jurisprudencia, “haya deseado verdaderamente que se realice el perjuicio y haya obrado con ese propósito” (G. J, T. LXII, pág. 699), era de cargo del actor suministrar la prueba terminante y decisiva de la concurrencia de estos elementos de valoración subjetiva, indispensables de suyo para persuadir a los sentenciadores acerca de la justificación de la condena en cuestión; luego faltando esta prueba, aquella afirmación tocante con la razón de ser de la obligación indemnizatoria que a los demandados se les pretende atribuir dentro de este marco específico, queda sin respaldo y en consecuencia, no es posible su reconocimiento”(39).

Sin embargo, no puede dejar de observar el Tribunal que algunos autores son de opinión algo distinta o de matiz distinto, al sostener que no se requiere la intención de perjudicar al acreedor sino que basta el incumplimiento voluntario del deber jurídico a sabiendas(40), o incumplimiento intencional sin malicia como dicen otros, opinión esta que estima el Tribunal poco satisfactoria, por su alcance excesivo que haría dolosos la mayor parte de los incumplimientos a pesar de que no haya en realidad dolo, como ha sido autorizadamente expuesto en la doctrina(41), y por cuanto no probarlo iría en contravía de la misma definición legal del dolo y en contravía también del hecho de que nuestro ordenamiento legal exige la prueba del dolo cuando este no se presume. Recuérdese que, según el artículo 1516 del Código Civil, “El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los demás debe probarse” (se subraya), precepto este cuya exequibilidad fue declarada por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-669 de 2005(42), norma concordante con el artículo 835 del ordenamiento mercantil, según el cual “Se presumirá la buena fe, aún la exenta de culpa. Quien alegue la mala fe o la culpa de una persona, o afirme que esta conoció o debió conocer determinado hecho, deberá probarlo”. Por ende, probar el dolo implica probar la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

La doctrina igualmente ha señalado que “El dolo implica necesariamente una mala intención y un fin deshonesto(43), “es un acto o una omisión, dañoso a otro, que ha sido ejecutado con el propósito de perjudicarlo, sea por pura maldad, sea con el deseo de realizar un provecho(44). Corresponde a la idea de “toda astucia, engaño, maquinación, que se hace para perjudicar, engañar o coger a otro(45); “El que tiene conciencia del daño que con su acción u omisión ha de producir y voluntariamente lo provoca, obra dolosamente, con intención(46).

En lo que respecta al fraude, la Real Academia de la Lengua ha expresado que este es: “(Del lat.fraus, fraudis). m. Acción contraria a la verdad y a la rectitud, que perjudica a la persona contra quien se comete. 2. Acto tendiente a eludir una disposición legal en perjuicio del Estado o de terceros. 3. Delito que comete el encargado de vigilar la ejecución de contratos públicos o de algunos privados, confabulándose con la representación de los intereses opuestos. II en de acreedores. Loc. adj. Der. Se dice del acto del deudor, generalmente simulado y rescindible, que deja al acreedor sin medio de cobrar lo que se le debe. U.t.c.loc.adv(47). Y el Diccionario de María Moliner lo define como “Engaño hecho con malicia, con el cual alguien perjudica a otro y se beneficia a sí mismo. Engaño delictivo. Defraudación al fisco (...). Defraudar. Engañar. Simulación...(48).

El fraude no se identifica con el dolo, así tengan como elemento común la mala fe o la mala intención de una persona contra otra, o así pareciera identificarlos el Código Civil a propósito de la responsabilidad aquiliana, cuando señala que “Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso(49). La diferencia fundamental estriba, según la doctrina, en que el fraude se ejerce para perjudicar a un tercero(50), al paso que el dolo es de uno de los contratantes contra el otro(51). Así lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con ocasión del análisis del fraude pauliano, al indicar que “La palabra fraude no debe ser tomada aquí como sinónimo de dolo, es decir, como indicativa del deseo premeditado de dañar”(52), aun cuando igualmente ha dicho que el fraude es un concepto genérico(53).

El fraude ha sido definido también “como un comportamiento malicioso en daño de tercero, o como particular calificación de las maquinaciones que constituye la más específica y extrema aplicación del concepto de engaño mediante actuaciones o comportamientos. El fraude es resultado de la acción o de la omisión, consiste en la frustración de un interés digno de tutela, y adquiere regímenes típicos, en función de la cristalización de determinados esquemas de comportamiento(54).

En cuanto a la deshonestidad, no existe una definición legal. Se ha definido en el diccionario como “f. Cualidad de deshonesto. 2. Dicho o hecho deshonesto”(55), y deshonesto es “ad. Falto de honestidad. 2. No conforme a razón ni a las ideas recibidas por buenas. 3. Grosero, descortés, indecoroso”(56), por oposición a lo honesto: “(Del lat. honestus). Adj. Decente o decoroso. 2. Recatado, pudoroso. 3. Razonable, justo. 4. Probo, recto, honrado. V. estado(57). María Moliner lo define como “Inmoral o no honrado u honesto... Obsceno o falto de recato o pudor... Impúdico, incasto, inconfesable, inconveniente, indecente, indecoroso, inhonesto...(58).

De allí que la deshonestidad, como señala cierto laudo arbitral, implica necesariamente “una alusión a la intención de quien lo ejecuta, intención torcida contraria a la probidad y a la honradez, expresiones ambas que a su vez aluden al ánimo que mueve la conducta cuando es recto y puro o íntegro(59). Es lo que explica que, como la expresión “honestidad” —y en su caso la “deshonestidad”— es excesivamente genérica y puede inducir a equívocos, como ha señalado la doctrina(60), en la práctica necesariamente se le haya de ver a la deshonestidad en forma cuidadosa y restrictiva —como toda exclusión— y, en materia contractual, siempre asociada a la exigencia de que haya engaño, de que no haya lealtad y rectitud en el comportamiento, ni respeto fundamental a la confianza recíproca depositada que en cada caso habría de examinarse, ni actuaciones honradas, ni un balance correcto para que el cuidado del interés propio no signifique ilegítimamente no preservar los intereses de la otra parte o agravarlos.

Resta manifestar que el dolo, el fraude y la deshonestidad han de apreciarse en el contexto de la ley civil y, por ende, no necesariamente constituyen delitos tipificados en la ley penal, como lo han puesto de presente algunos laudos arbitrales(61).

D. LOS INTERROGANTES POR RESOLVER

Para resolverlas cuestiones sujetas a la consideración de este Tribunal, se deberá dar respuesta, entre otras, a las siguientes cuestiones fundamentales, que se aprecian en los hechos de la demanda y en las contestaciones a la misma:

1. Cuáles fueron las instrucciones dadas a Proyectar Valores por los señores Cascavita.

2. Si Proyectar Valores incumplió las instrucciones dadas por los señores Cascavita y el contrato, y si ese incumplimiento le es imputable a dicha firma comisionista, en forma tal que comprometió su responsabilidad.

3. Cuál fue el daño irrogado a los señores Cascavita.

4. Si el reclamo de los señores Cascavita se produjo durante la vigencia de la póliza.

5. Si la conducta de los dependientes de Proyectar Valores fue meramente culposa o, por el contrario, como alegan las demandadas, constitutiva de actos dolosos, fraudulentos o deshonestos.

6. Si el desvío de las instrucciones de los terceros respecto del manejo del portafolio de valores constituye dolo o culpa o acto deshonesto.

7. Si el hecho de que un funcionario de la comisionista no autorizado para realizar operaciones, realizare operaciones con la clave de otro funcionario, configura una actuación dolosa, fraudulenta o deshonesta, o culposa.

8. Si se cumplieron o no los presupuestos para considerar probado el siniestro bajo el amparo de infidelidad. La solución de este punto implica abordar estas cuestiones:

8.1. Si hubo actos deshonestos.

8.2. Si hubo ganancia financiera personal inapropiada; o

8.3. Si hubo intención de hacer que el asegurado soportara la pérdida; o

8.4. Si el empleado tenía la intención de recibir una ganancia personal inapropiada, así no la hubiere obtenido.

III. LA CUESTIÓN FÁCTICA

En las llamadas pretensiones principales, propuestas tanto en la demanda original como en la reforma, esta última con una modificación relacionada con el deducible, la convocante invoca como fundamento de la indemnización solicitada el “amparo de responsabilidad civil profesional”, contratado mediante la póliza antes identificada. Concretamente en la pretensión segunda dice que “la pérdida patrimonial” que se derivó del pago hecho a los señores Cascavita, al cual hace referencia la pretensión declarativa que se formula como primera, “constituye un siniestro a la luz de la mencionada póliza, en su amparo de responsabilidad civil profesional, y en consecuencia dicha pérdida está cubierta por la mencionada póliza”.

El amparo traído a colación se pactó en los siguientes términos, que se reiteran en pro de la claridad del laudo:

Sujeto a los términos, exclusiones, limitaciones y condiciones de esta póliza, se ampara al asegurado por la responsabilidad frente a terceros, derivada de los reclamos que terceras partes presenten, siempre que el reclamo cumpla con los siguientes requerimientos.

Cualquier reclamo de un tercero debe 

viii) Ser por compensación de perjuicios, entendiéndose incluidos los costos de la reclamación y los gastos de defensa que se hubieran probado; y 

ix) Haber sido formulado por primera vez al asegurado durante la vigencia de la póliza; y 

x) Ser por pérdidas económicas causadas por acciones, errores u omisiones culposas de un ejecutivo o un empleado del asegurado; y 

xi) Surgir del curso ordinario de prestación de servicios por el asegurado de servicios financieros descritos en el formulario de solicitud; y 

xii) Presentarse íntegramente o parcialmente en cualquier sitio diferente de los Estados Unidos de América o Canadá; y 

xiii) Derivarse de acciones, errores u omisiones culposas ocurridos o que puedan haber ocurrido o que se alegue que ocurrieron o se han cometido, según corresponda, total o parcialmente en un sitio diferente de los Estados Unidos de América o Canadá; y 

xiv) Referirse a acciones, errores u omisiones culposos ocurridos o que puedan haber ocurrido o que se alegue que ocurrieron o que se han cometido, según sea el caso, después de la fecha de retroactividad señalada en la carátula”. 

Visto el contenido del amparo de responsabilidad civil en torno a la controversia suscitada entre las partes y lo probado en el desarrollo del proceso, claramente se pone de presente que el quid del asunto queda centrado en definir si la pérdida económica que se postula como “siniestro”, es decir, el pago que por virtud de la conciliación Proyectar Valores S.A. hizo a los señores Cascavita, tuvo como causa “acciones, errores u omisiones culposas de un ejecutivo o empleado del asegurado”.

Desde luego que los otros presupuestos que integran la cobertura además de tener asidero probatorio en distintos elementos de convicción que obran en el expediente, pasaron pacíficamente durante el desarrollo del proceso, porque, por ejemplo, nadie discutió la compensación de perjuicios a los señores Cascavita, ni que la reclamación se encuadrara dentro del tiempo de vigencia de la póliza o que el pretendido dicho siniestro no hubiera ocurrido en el ámbito territorial definido por la póliza, o en el rol de servicios ordinarios prestados por el asegurado.

Delimitado así el punto nuclear del conflicto, cabe examinar qué arroja probatoriamente el proceso.

En el hecho 19 de la demanda, la parte convocante expresó lo siguiente:

19. A raíz de quejas presentadas por los señores Cascavita relacionadas con la información que venían recibiendo de sus portafolios, Proyectar Valores S.A. ordenó una auditoría interna en el mes de julio de 2009, la cual arrojó como resultado la verificación de que los empleados a cargo de las cuentas de los mencionados clientes no habían seguido sus instrucciones, como consecuencia de lo cual no existía en los portafolios de dichos clientes el número de acciones que deberían existir si esas instrucciones hubieran sido atendidas cabalmente. Se encontró que los asesores involucrados en la cuenta Cascavita, efectivamente habían hecho caso omiso a varias de las órdenes dadas y tratando de aumentar las ganancias de los inversionistas ejecutaron operaciones no autorizadas; pero la consecuencia resultó adversa y con el fin de reparar lo hecho, ocultaron la situación a las directivas de Proyectar S.A. y a los señores Cascavita. Sin embargo, en la medida en que buscaron reponer las pérdidas, mayores fueron los daños que generaron a los recursos de los Clientes”.

De la narración de este hecho se coligen las siguientes circunstancias fácticas, todas relevantes para la decisión que se habrá de adoptar:

i) Que los empleados a cargo de la cuenta de los señores Cascavita no habían seguido las instrucciones de inversión que estos habían dado.

ii) Que como consecuencia de esta conducta en el manejo de la inversión, el portafolio de los clientes se desmejoró, pues se mermó “el número de acciones que deberían existir si esas instrucciones hubieran sido atendidas cabalmente”.

iii) “Se encontró que los asesores involucrados” al hacer “caso omiso de las órdenes dadas y tratando de aumentar las ganancias de los inversionista ejecutaron operaciones no autorizadas; pero la consecuencia resultó adversa”, pues devino la pérdida.

iv) Los empleados ocultaron el hecho a los directivos y a los señores Cascavita.

De lo así expuesto por la parte demandante surge una espontánea confesión de dos hechos basilares, que entre otras cosas no es una ínsula probatoria porque resulta confirmada por otras pruebas que existen en el proceso, como a continuación se verá.

Entonces en la demanda la parte demandante confiesa por intermedio de su apoderado (el art. 197 del C. de P. Civil presume la autorización para confesar), que los asesores o empleados se separaron —por cierto, consciente y deliberadamente— de las instrucciones de inversión dadas por los clientes con el fin de procurarles mejores rendimientos y mayores ganancias. Por supuesto que estas conclusiones fácticas empieza por confirmarlas el informe de auditoría interna hecho por Proyectar Valores S.A., que es el que a su vez sirve de soporte al apoderado de la demandante para hacer las afirmaciones ya mencionadas.

Obviamente que la señora Alba Ernestina Pardo Roa, en su condición de protagonista de los hechos, puesto que era quien manejaba el portafolio de los señores Cascavita, es la primera que clarifica la situación cuando describe la manera como se hacían las operaciones, tanto en la declaración que aparece de folios 24 a 32, como en la declaración de folios 125 a 133, en ambos casos del cuaderno de pruebas Nº 2, rendidas libre y espontáneamente ante Proyectar Valores, donde manifiesta que la “instrucción de los señores Cascavita era en la compra primaria de las acciones de Ecopetrol”, de la cual ella luego se separó “para hacer operaciones intradÍa con su cuenta para que obtuvieran mayores rendimientos”, pero que de esas operaciones le “quedaron pérdidas” a los Cascavita. No obstante, el Tribunal quiere hacer mención de que no existe la necesaria claridad acerca de si las instrucciones de los señores Cascavita fueron solamente las de invertir en acciones de Ecopetrol, y no en operaciones intradía, puesto que la misma señora Pardo manifiesta que dichos señores habían autorizado dichas operaciones(62).

A esta mecánica también se refiere el señor Ignacio José Arguello Andrade, actual liquidador y representante de Proyectar, cuando explica al responder pregunta de uno de los apoderados:

El informe de auditoría es claro en el sentido de que los señores Cascavita tenían unos títulos iniciales dentro de su portafolio, del señor padre algo así como 760 mil acciones y el hijo como 750 mil acciones aproximadamente, en el desarrollo del proceso que se llevó dentro de la firma llegaron a entregar un total de títulos, los señores Pardo y Contreras, de aproximadamente 215 mil acciones y 72 sino estoy mal.

Hubo una pérdida de títulos, pero no precisamente porque se vea que hayan sido sustraídos sino sencillamente por la forma de operar, la forma permanente de las operaciones que estaban haciendo y la pérdida que tenían” (folio 60 vuelto del cuaderno de pruebas Nº 5).

A esa forma de operar se refiere la señora Alba Ernestina Pardo Roa, cuando describe las operaciones intradía por fuera de las instrucciones de los inversionistas, respondiendo preguntas de uno de los árbitros y de uno de los abogados: “... La idea (era) de comprar barato y vender caro”. “Se compran en el mercado por pantalla, no hay necesidad de tener dinero, se compran y se venden obviamente no en el mismo momento, se venden con la expectativa y con unos estudios que se hicieron para tratar de venderlas por encima y generarles utilidades a la cuenta... (folio 81 vuelto del mismo cuaderno); pero la mayoría de las operaciones realmente fueron operaciones que no funcionaron como lo que queríamos hacer, que era generarles utilidades entonces se generó la pérdida. Qué para si había una pérdida entonces iba contra el portafolio, ahí sí” (folio 82 del citado cuaderno).

Sandra Patricia Chavarro, empleada de Proyectar, dice haberse enterado del problema por el informe de auditoría y que las pérdidas se presentaron “por malas inversiones”. Malas inversiones que Alba Ernestina Pardo Roa concreta así: “Las pérdidas fueron el consolidado de las operaciones intradía y de compra de acciones a corto plazo (Bancolombia)”.

Por supuesto que los señores Mario Contreras y Mauricio Nariño Leguizamón, nada distinto dicen en las declaraciones que ofrecieron por fuera del proceso el primero, y antes y dentro del proceso el segundo, puesto que ambos ratifican haberse hecho movimientos de la cuenta por fuera de la única instrucción dada (invertir en acciones de Ecopetrol), y con el fin de obtener mayores ganancias.

En cuanto a la instrucción dada a Alba Ernestina Pardo Roa, y el desconocimiento de la misma sin autorización, también es suficientemente expreso el señor Hugo Cascavita Osorio (folios 69 y siguientes del cuaderno 5), cuando declaró en este proceso.

Ante esta realidad probatoria, se reitera, que los empleados de la asegurada —por cierto, consciente y deliberadamente— se separaron de las instrucciones dadas por los clientes con el fin de hacer inversiones que les procuraran mayores ganancias, procede determinar si esa conducta, que fue la causante de la pérdida que se indemnizó al hacer el pago de la suma de dinero acordada en la audiencia de conciliación, corresponde a una pérdida económica causada “por acciones, errores u omisiones culposas” de los empleados de la entidad asegurada que se vieron involucrados en el caso o si esa pérdida fue causada por actos deshonestos, dolo o fraude. Claro está, en torno a lo ya expuesto, y dado el abono probatorio de los demás elementos que estructuran el amparo objeto de estudio, que de esta última adecuación típica depende la ocurrencia del siniestro correspondiente al riesgo cubierto y delimitado por las exclusiones.

Ya se dijo que las aseguradoras convocadas al unísono argumentan que en el caso objeto de examen “no se ha materializado el riesgo cubierto bajo el amparo de Responsabilidad Civil Profesional”, en lo fundamental, como lo dice el apoderado de Chubb de Colombia S.A., porque “no cabe duda de que la conducta de los funcionarios del asegurado, consistió en actos ilícitos que van más allá de la simple culpa asegurada”, o como lo dice el apoderado de Chartis Seguros Colombia S.A., “tales actos no pueden calificarse como un error, omisión o acción culposa, sino que los mismos fueron totalmente voluntarios e intencionales” (véase alegatos de conclusión).

Ya se ha dicho en este laudo, y ahora se repite, que la señora Alba Ernestina Pardo Roa, se separó de la instrucción “primaria” dada por el señor Hugo Cascavita Osorio (invertir en acciones de Ecopetrol), de manera consciente, voluntaria y deliberada, guiada por el ánimo de hacer operaciones disímiles con el fin de ofrecerles mejores resultados a los Cascavita “de acuerdo con unos estudios que se hicieron para tratar de venderlas por encima y generarles utilidades a la cuenta...” (Declaración de la señora Pardo, fols. 24 a 32, cdno. 2).

Además de la intencionalidad y la conciencia de la conducta que saca a flote la propia declaración de la señora Pardo, lo que también queda reflejado en el expediente es que esas operaciones al final del consolidado afectaron el portafolio y generaron la pérdida que Proyectar le indemnizó a los Cascavita.

En otras palabras, hubo “una mala inversión”, como lo califica la testigo Chavarro, guiada por el informe de auditoría interna, o “una pérdida” “por la forma de operar”, como lo indica el señor Arguello Andrade, liquidador de Proyectar.

Al respecto no puede pasarse por alto el testimonio, técnico se pudiera decir, del ajustador José Rodrigo Roa, gerente de la Crawford Colombia Ltda., quien manifestó:

“La causa de la pérdida podría ser la manipulación del portafolio, y lo que quedó por establecer es si ese manejo del portafolio contaba con la autorización del inversionista porque si cuenta con autorización del inversionista de manera explícita o tácita es una pérdida de mercado, sino tuviera ninguna autorización del inversionista, podría pensar uno que hay un fraude, porque se está vendiendo o enajenando lo que no le corresponde contra la orden del legítimo propietario”. 

A la hora procesal actual, es claro que la causa de la pérdida estuvo en el manejo del portafolio (inversiones intradía y operaciones repo), y que para la generalidad de esas operaciones no se contó con la autorización del cliente, sino que por el contrario se hizo caso omiso de su única instrucción. Asimismo, las Aclaraciones y Complementaciones al Dictamen Pericial expresan, en la respuesta al cuestionario 2.2 del pliego formulado por Chubb de Colombia —pág. 4—, se indica que “Las causas atribuibles a las pérdidas en los portafolios de los señores Cascavita, de acuerdo con el informe de auditoría y los documentos que lo soportan, corresponden a no haberse dado cumplimiento a las órdenes dadas por los señores Cascavita, sino que se hicieron inversiones diferentes, las cuales no presentaron resultados iguales o superiores a los que sí presentaron los portafolios de inversión en acciones de Ecopetrol, esto es, las acciones Ecopetrol presentaron valorizaciones superiores a las presentadas en las otras inversiones hechas en los dos portafolios de los señores Cascavita”.

El hecho de haberse separado de las instrucciones dadas por los señores Cascavita, en sí mismo considerada, es indicativo de un obrar en principio culposo, que puede comprometer la responsabilidad de la firma comisionista, si se demuestra que la desatención de la instrucción implicó un daño para el inversionista, representado por la diferencia entre la valorización de mercado que habría tenido la inversión efectuada en los términos bajo las cuales se dieron las instrucciones —si es que hubo dicha valorización—, frente a la realidad del portafolio, disminuido como consecuencia de haberse invertido en valores distintos a los de Ecopetrol, daño que se incrementaría por los rendimientos dejados de percibir, de comprobarse que no se pagaron. Pero hubiera podido no haberse producido un daño, en teoría, si la inversión efectuada en otros valores hubiese producido una valorización superior a la de la inversión en Ecopetrol, que no fue el caso.

Sin embargo, las actuaciones de la comisionista, en este caso, han de examinarse en su conjunto, y, como ya se verá, la desatención de la instrucción junto con las demás actuaciones de la comisionista y de sus dependientes, claramente demuestran que se trató de un proceder por lo menos deshonesto.

Legalmente las acciones, los errores o las omisiones son culposas cuando se incurre en conductas negligentes, imprudentes o descuidadas (art. 63 del Código Civil). Así se ha entendido desde siempre el concepto de culpa propiamente dicho, esto es, “como conducta negligente o imprudente”(63), distinguiéndolo de la noción de dolo, que el Código Civil asimila para efectos civiles a la culpa grave y lo entiende como “la intención positiva de inferir injuria a la persona o a la propiedad de otro” (art. 63, inc. final del Código Civil), según se explicó en otro aparte de este laudo.

Para que haya culpa, explica la doctrina “No basta, pues la lesión al bien jurídico”(64), sino que se precisa del elemento subjetivo, es decir, un obrar imprudente, negligente, ignorante o ligero, o sea un comportamiento distinto al de un hombre prudente, que obviamente no puede ser con la intención de producir daño porque entonces el actuar ya sería doloso, si se acredita el dolo. La prudencia implica sensatez y buen juicio, templanza, cautela y moderación.

La culpa, agrega el mismo doctrinante citado, siguiendo las enseñanzas de Gény y de los hermanos Mazeaud, “... es una noción de hecho. No es solo la violación de la norma jurídica que establezca un deber determinado, ni el abandonado de una obligación moral; es principalmente la conducta equivocada de una persona que, de hecho, ha obrado de modo diferente a como habría obrado un tipo ideal o abstracto de comparación y, al hacerlo, ha quebrantado el interés de otro y la norma jurídica que lo tutela”(65).

Si nos remontamos al derecho romano para estudiar los conceptos de dolo y culpa y lograr la mayor claridad sobre ellos, encontramos que había dolo cuando la inejecución de la obligación provenía de un hecho u omisión imputable al deudor que había tenido la intención de dañar al acreedor. Emanaba este naturalmente de una persona que comprendía el alcance de sus actos y en ese orden de ideas, todo deudor respondía de las consecuencias de su dolo, pues la mala fe no podría ser para nadie una causa de liberación.

Había falta o culpa cuando se incurría en un hecho u omisión imputable al deudor, pero sin que por su parte existiera intención de perjudicar al acreedor. El deudor no era culpable más que de imprudencia, negligencia o de torpeza. A su turno la culpa, ocupaba el lugar intermedio entre el caso fortuito y el dolo, pero la culpa podía ser más o menos grave. Así pues los romanos distinguían dos clases de culpa: la culpa grave (culpa lata) entendida como aquella que no cometía un hombre dotado de la inteligencia más vulgar, y la culpa leve (culpa levis) entendida como la que no cometía un buen administrador.

En principio todo deudor respondía de la culpa grave, esta se asemejaba al dolo y ninguna convención podía descargar de esa responsabilidad (Tratado Elemental de Derecho Romano, Eugenio Petit, pág. 468). Esta ha sido la base para el desarrollo de múltiples teorías alrededor del concepto de las diferentes clases de culpa, el dolo, las semejanzas y diferencias entre culpa grave y dolo y sin duda nos sirven para tener claridad sobre nuestra legislación y sobre los desarrollos jurisprudenciales y doctrinales en esta materia, puestos de presenta ya en otro acápite de este laudo.

De conformidad con el inciso primero del artículo 1604 del Código Civil Colombiano: “El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio reciproco de las partes y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio”.

A su turno, el artículo 63 del Código Civil diferencia tres clases de culpa: “ la culpa grave, negligencia grave o culpa lata, que es aquella en que no incurriría ni aun el hombre más descuidado en sus negocios, tan grosera que se equipara para efectos civiles al dolo (culpa lata est dolo aequiparatus); culpa leve, descuido leve, descuido ligero, que es la falta de aquella diligencia que ordinariamente emplean los hombres en sus propios negocios; culpa o descuido levísimo es aquella falta de esmerada diligencia que un hombre juicioso o muy prudente emplea en la administración de sus negocios”.

Tal como lo señala Santos Ballesteros, “... es factible deducir que de un mismo hecho o evento voluntario pueden surgir diversas consecuencias previstas por el Ordenamiento Jurídico con sanciones igualmente diferentes.

En este sentido, y por cuanto los hechos ilícitos civiles son más amplios que los determinados precisamente por la Ley como penales, dada la tipicidad como fenómeno integrante de esta especial antijuridicidad, hay eventos de aquella naturaleza que no generan consecuencias penales, al no estar sancionados como tales. Así por ejemplo un sujeto podría incumplir un contrato con simple negligencia o aun con dolo, sin que el hecho constituya delito penal, por no alcanzar la conducta a tener esa configuración. 

De la misma manera, si el sujeto incumple un contrato con dolo, y obtiene un provecho ilícito para sí o para terceros, con perjuicio para el otro contratante, induciéndolo o manteniéndolo en error por medio de artificios o engaños mediante una conducta calificada como penalmente culposa, por ejemplo incurrirá en estafa (art 246 del C.P) en cuyo caso se generara una responsabilidad civil y penal a la vez. Igualmente si se causan lesiones personales a un sujeto con una conducta que llegue a ser constitutiva de culpa penal, se pueden originar ambas clases de responsabilidad. Asimismo es posible que una conducta tipificada como penal por el Ordenamiento, de origen a una sanción penal sin producir consecuencias civiles por no causarse perjuicio(66).

Sentadas estas bases de la responsabilidad civil y de los conceptos de culpa y dolo hemos de adentrarnos en el tema de la responsabilidad profesional. Suescún Melo plantea que “la jurisprudencia y la doctrina consideran que los criterios decisivos para determinar si se está frente a un profesional son tres, a saber: en primer lugar, ha de desarrollar una actividad especializada en forma habitual y normalmente a titulo oneroso; en segundo lugar, debe contar con una organización, gracias a la cual pueda actuar de manera eficaz y anticipar o prever los riesgos de daños que su actividad puede causar a terceros; y finalmente debe tener una posición de preeminencia, esto es “ un dominio profesional” basado en una competencia especial o habilidad técnica lograda por su experiencia y conocimientos en un campo técnico o científico que lo colocan por encima de los demás. Se trata de una persona con una idoneidad particular, de un técnico iniciado, frente a la masa de consumidores profanos en la materia. El profesional por tanto ha de tener la capacidad de dominar los riesgos de los asuntos que maneja y de evitar o precaver los daños que su actividad usualmente conlleva”(67).

Nuestra Corte Suprema de Justicia ha señalado que “en materia de responsabilidad civil profesional el ejercicio de actividades de esta naturaleza no implica “solamente la aplicación de los principios técnicos y científicos, sino que también está sujeto a normas protectoras del individuo y de la sociedad y que constituyen los elementos fundamentales de la moral profesional” de donde concluye que “la responsabilidad profesional puede derivarse del incumplimiento o de la violación de un contrato, o consistir en un acto u omisión que sin emanar de ningún pacto cause perjuicio a otro” y puntualiza que “la gama de la responsabilidad profesional es extensa, desde la negligencia hasta el acto doloso” (Sentencia de Casación Civil del 5 de marzo de 1940).

Entre las obligaciones que expresa o tácitamente asumen los profesionales en los contratos, se cuentan las siguientes: ejecución del contrato, información, seguridad, lealtad, vigilancia, transparencia, perseverancia, fidelidad, respeto a los intereses del cliente, facilitar la ejecución del contrato, entre otras, establecidas por la Ley y por el Autorregulador del Mercado de Valores. En concreto, para los gestores de portafolio (Les Gerants de Portefeuille), la doctrina considera que “este debe ante todo informarse de los deseos y propósitos de su cliente e ilustrarlo sobre las posibles inversiones y la distribución de las mismas. Igualmente debe advertirlo de los riesgos que se están tomando y prevenirlo acerca de las circunstancias adversas que podrían sobrevenir” “... Tratándose de un mandatario, el administrador de portafolio debe actuar dentro del marco de sus poderes, buscando siempre las mejores alternativas para su cliente, evitando operaciones especulativas. Debe mantener informado a su mandante y rendirle cuentas de su gestión(68).

Adentrándonos cada vez más en el tema que nos ocupa destacamos que el deber de información es propio de los contratos profesionales y constituye base fundamental para el cumplimiento de las obligaciones de lealtad a cargo del asesor experto. Es necesario, a juicio de este Tribunal calificar su cumplimiento con el mayor rigor, partiendo de la base de que esta debe ser exacta, pertinente, inteligible, real.

Considera este Tribunal que tratándose de expertos en la materia bursátil, el grado de profesionalismo debe ser superlativo. Su conducta debe estar sujeta al mayor rigor, de manera especial en cuanto se refiere a la buena fe. La conducta del profesional debe fundamentarse en la uberrima buena fe unida a las técnicas, estándares y usos propios de la actividad. Estos tendrán que ser los pilares a tener en cuenta al evaluar la gestión del profesional y en este caso, del profesional de bolsa.

Al examinar la conducta, tanto de la corredora de bolsa en cabeza de sus directores y administradores, como de sus empleados los asesores, se encuentra reprochable y en materia grave, la conducta de unos y otros, de manera especial en cuanto hace referencia al deber fundamental de información, pero no solo respecto de este sino también de otros deberes que incumben al comisionista, relacionados con la lealtad, la honradez, la vigilancia, la transparencia, la veracidad, la diligencia, entre otros. Adicionalmente, obran declaraciones en el expediente que afirman que hubo pago a los señores Cascavita, de dividendos sobre acciones inexistentes(69), si bien el dictamen pericial señala que el pago lo fue sobre las acciones reales que ellos tenían(70), aun cuando dicho dictamen advierte expresamente que la perito no realizó una auditoría integral a los mismos por lo cual no podía pronunciarse sobre las operaciones allí registradas(71).

De los primeros, entre otros aspectos, al conocer y permitir que un funcionario como Mario Contreras, actuara como corredor, remplazando o compartiendo actividades con la señora Alba Pardo, sin que aquel cumpliera con los requisitos mínimos para ser calificado como asesor profesional, con lo que puede afirmarse que el cliente, confiado en tener una adecuada asesoría, realmente no contaba con ella, tal como consta en la comunicación del 27 de julio de 2009 dirigida por Alba Pardo al entonces presidente de Proyectar Valores en la que señala que el señor Mario Contreras no pudo aprobar los exámenes exigidos por el Autorregulador del Mercado de Valores para operar como promotor de negocios, no obstante lo cual fungía como tal con el conocimiento de sus jefes. Igualmente en la declaración de la señora Pardo Roa ante este Tribunal reitera esta manifestación y confiesa de manera clara y contundente la violación de normas expresas que regulan el mercado de valores .De acuerdo con el artículo 50 del Reglamento del Autorregulador del Mercado de Valores, se considera infracción:” a) Ejercer actividades o desempeñar cargos u oficios sin haber realizado previamente la correspondiente inscripción en el respectivo registro, cuando dicha inscripción fuere requerida”, la falta de las calidades necesarias para ejercer una actividad que demanda los más altos estándares de profesionalismo, lealtad, adecuación a la ley, información fehaciente y transparente, facilitan la comisión de conductas engañosas, fraudulentas y deshonestas como las que dieron origen a los perjuicios causados. Si los inversionistas hubieran recibido la información verdadera, correspondiente al estado real de su portafolio, o simplemente hubieran dejado de realizar las operaciones intradía, los perjuicios posiblemente habrían sido inferiores, o habrían podido evitarse, o en cualquier caso los inversionistas habrían contado con la información necesaria para decidir qué hacer.

Qué no podrá decirse de la reiterada manipulación de la información por parte de los funcionarios, tanto de los extractos, como de las conversaciones telefónicas, como de los diferentes informes remitidos a los señores Cascavita, como del ocultamiento de papeletas? No puede hablarse de buena fe cuando los funcionarios de la corredora de bolsa engañan a un consumidor, especialmente durante un período tan prolongado y en forma sistemática. Qué pretenden al ocultar y/o manipular información durante aproximadamente un año y medio? Que no denuncie su conducta? Que mantenga su cuenta en la correspondiente entidad? Comprar tiempo para tratar de superar el incumplimiento de las instrucciones impartidas por él y sus efectos patrimoniales? todas o cualquiera, el caso es que el ánimo que se evidencia es el de engañar. Engañar reiteradamente no es inducir a error al cliente o consumidor? No es manipular indebidamente?

Si a lo expuesto lo antecede la manipulación de recursos ajenos para hacer reiteradamente operaciones no autorizadas por el cliente, operaciones intradía, que tal como lo explica igualmente la señora Pardo Roa ante este Tribunal, generaron cuantiosas pérdidas que llevaron a realizar ventas, no autorizadas y en contravía de lo ordenado por los inversionistas, de acciones de ECOPETROL para obtener nuevos recursos con los cuales se “jugaba” literalmente a cubrir las pérdidas que crecían día a día. Constituyéndose esta actividad reiterada, fraudulenta, engañosa, deshonesta, desleal, en causa eficiente de las perdidas y del daño inferido al patrimonio de los inversionistas.

En frecuentes ocasiones se encuentra en el expediente referencia a la “intención de los funcionarios de resarcir a los inversionistas de las pérdidas sufridas” haciendo otro tipo de operaciones diferentes de las autorizadas por estos, pero pocas alusiones encontramos al engaño, la deshonestidad, con los cuales indudablemente se actuó, lo cual no significa que estos no estén acreditados. Efectivamente la desobediencia o desatención de las instrucciones de los clientes por parte de los funcionarios, habría podido o no causar las pérdidas, pero el ánimo de engañar que se plantea desde el principio es evidente: se desatienden las instrucciones, se oculta la verdad a los clientes y se les suministra información falsa —como lo reconoce la señora Pardo(72) y lo confirma el informe de auditoría(73)—, pero no una vez, sino una y otra y otra, con plena conciencia del engaño, de la deshonestidad, del proceder deshonesto, del daño que se les causaba manteniéndolos en el error.

Estas actuaciones encajan en el concepto de deshonestidad y más aún cuando los actos que dan origen a ellos se practican de manera consciente, reiterada, sistemática, sabiendo que se estaban violando las instrucciones, desatendido los reglamentos y dando información falsa.

Anticipándonos a posteriores análisis que se harán dentro de este laudo, podría resumirse con base en las coberturas de la póliza que nos ocupa, que nos encontramos frente a actos deshonestos.

Al examinar las exclusiones de la póliza en su cobertura de responsabilidad civil es indudable que no se cubre la “... responsabilidad legal surgida de, o al surgimiento de la cual haya contribuido cualquier acto u omisión de deshonestidad, fraude o dolo del asegurado o... empleado... del asegurado”.

Descartada así la posibilidad de afectar el amparo de responsabilidad civil que finca las pretensiones principales, procede entrar a la evaluación de las pretensiones subsidiarias que la demanda dice derivar del “amparo de infidelidad”, puesto que según la pretensión segunda subsidiaria, el pago hecho a los señores Cascavita por Proyectar con ocasión del acuerdo llegado en la audiencia de conciliación “constituye un siniestro a la luz de la mencionada póliza, en su amparo de infidelidad, y, en consecuencia, dicha pérdida está cubierta por la mencionada póliza”.

Con independencia de la incompatibilidad fenomenológica que existe entre el amparo de responsabilidad civil y el de infidelidad, lo cual quedó claramente explicado en la primera parte de estas consideraciones, pues un hecho simultáneamente no puede ser culposo y doloso, que formalmente pudiera quedar superada con el planteamiento técnico de pretensiones principales y subsidiarias, lo cierto es que en el caso la parte demandante no le dio fundamentación fáctica, como era su carga (art. 75 num. 6 del C. de P. Civil), a esa pretensión subsidiaria.

Observados los 35 hechos que integran la causa petendi de la demanda presentada por la convocante, ninguno concreta circunstancias fácticas destinadas a darle fundamentación a las pretensiones subsidiarias. Fuera de la referencia que en el hecho 7 se hace al amparo de infidelidad, nada más se dice acerca de este, pues todo se centra en fundamentar la pretensión basada en el amparo de responsabilidad civil a partir del hecho que narra el numeral 19, en cuanto dice que “se encontró que los asesores involucrados en la cuenta de los Casavita, efectivamente habían hecho caso omiso a varias de las órdenes dadas y tratando de aumentar las ganancias de los inversionistas ejecutaron operaciones no autorizadas; pero la consecuencia resultó adversa y con el fin de reparar lo hecho, ocultaron la situación a las directivas de PROYECTAR S.A. y a los señores Cascavita. Sin embargo, en la medida en que buscaron reponer las pérdidas, mayores fueron los daños que generaron a los recursos de los clientes”.

Este es entonces, el hecho que al fin de cuentas soportaría una y otra pretensión. Posición ambivalente que la lógica jurídica rechaza y que ni siquiera la técnica formal de las pretensiones principales y subsidiarias permite sacar a flote, porque mutatis mutandis, eso sería como decir que el contrato es nulo y subsidiariamente simulado porque no se hizo por escritura pública. Un solo y mismo hecho no podría servir de fundamento a dos pretensiones que son incompatibles entre sí, y que por tal razón se tienen que plantear por la técnica señalada. Es que tratándose de pretensiones principales y subsidiarias lo que materialmente aparece es una superposición de demandas que el principio de economía procesal justifica, caso en el cual cada pretensión tiene un fundamento fáctico específico que también sería excluyente o contradictorio visto en conjunto.

Con todo, si con abstracción de lo dicho se entra al examen de las pretensiones subsidiarias y se evalúa el mencionado hecho bajo la perspectiva del amparo de infidelidad y alrededor de las pruebas que obran en el expediente, se tiene lo siguiente:

La póliza global de entidades financieras forma B, en la sección 1: AMPAROS, establece en las siguientes términos el de

INFIDELIDAD”.

“A. DEL EMPLEADO. 

“Pérdida resultante directamente de actos deshonestos, diferentes a los mencionados en la sección 1. B. siguiente, de cualquier empleado, cometidos solo o en concurso con otros, excepto con un miembro de junta directiva o consejo de administradores del asegurado que no sea empleado, que resulte en una ganancia financiera personal inapropiada, ya sea para dicho empleado o para otra persona que actúe en concurso con dicho empleado, o que aquellos actos fueron cometidos con la intención de hacer que el asegurado soportara dicha pérdida”. 

“B. TRANSACCIONES O PRÉSTAMOS 

“Pérdida resultante de actos deshonestos de cualquier empleado, actuando solo o en concurso con otros, excepto con un miembro de junta directiva o consejo de administradores del asegurado que no sea empleado del asegurado, que surja total o parcialmente de: 

“1) Cualquier transacción, o 

“2) Cualquier préstamo, 

“Siendo entendido, no obstante, que el asegurado deberá establecer primero que la pérdida fue causada directamente por actos deshonestos de cualquier empleado personal inapropiada para dicho empleado y cuyos actos han sido cometidos con la intención de hacer que el asegurado soportara dicha pérdida. 

“No obstante lo previsto en el párrafo anterior, cuando una pérdida esté cubierta bajo el punto 1. B y el empleado haya estado actuando en concurso con otros y con la intención de recibir una ganancia financiera personal inapropiada, pero dicho empleado haya dejado de obtener dicha ganancia financiera personal inapropiada, dicha pérdida estará cubierta bajo esta póliza como si el empleado hubiera obtenido dicha ganancia financiera personal inapropiada, siempre que el asegurado pruebe que el empleado tenía la intención de recibir dicha ganancia financiera personal inapropiada”. 

Al contrario del amparo de responsabilidad civil que opera a partir de la culpa del empleado, este cubre la “Pérdida resultante directamente de actos deshonestos de cualquier empleado...”, siempre y cuando generen “una ganancia financiera personal inapropiada...”, ya sea para el empleado o para la persona que actué en concurso con él, o cuando esos actos deshonestos se han cometido “con la intención de hacer que el asegurado soportara dicha pérdida”.

En el caso presente la parte convocante no demostró que la empleada involucrada en los hechos, o su amigo coprotagonista Mario Contreras, hayan obtenido “una ganancia financiera personal inapropiada”, como fruto de las operaciones que hacían con el portafolio de los señores Cascavita. Contrariamente, del expediente se colige con claridad que esa ganancia no se obtuvo, no solo por la ausencia de elementos probatorios que pongan al descubierto o indiquen esa ganancia financiera personal inapropiada de los señores Pardo y Contreras, sino porque existen pruebas que expresamente la descartan, como ocurre con los testimonios de los funcionarios de Proyectar, tales como la señora Sandra Patricia Chavarro e Ignacio José Arguello Andrade, quienes remitiéndose a las pruebas de auditoría dicen que ellas no significan que los empleados se hayan apropiado de dineros. Hubo pérdidas, dicen ambos pero como consecuencia de “malas inversiones”, afirma la primera (folio 48 vuelto del cuaderno de pruebas Nº 5); “Hubo una pérdida de títulos, pero no precisamente porque se vean que hayan sido sustraídos sino sencillamente por la forma de operar, la forma permanente de las operaciones que estaban haciendo y la pérdida que tenían”, manifestó el segundo (folio 60 del mismo cuaderno).

En igual sentido se pronuncia el testigo José Rodrigo Roa, ajustador de seguros, que manejó el caso cuando expuso: “Nosotros llegamos a tener una impresión inicial de que lo que podría haber pasado en este caso, como tal vez sucede con mucha frecuencia en el mercado de comisionistas y es operaciones en portafolios por cuenta propia de los comisionistas procurando obtener algunos resultados de ganancia que desafortunadamente no siempre se dan y se convierten es en pérdida y cuanto más el comisionista interviene en esos portafolios, mayores son las pérdidas.

“En ocasiones quedan los descubiertos contra el portafolio sin que en ocasiones haya un lucro o ánimo, muchas veces ni se sabe si la obtuvieron por lo que muestran las liquidaciones con unas compraventas es que cuando comprometen un título, una especie a un precio y tienen que cumplir la operación, el título en lugar de aumentar de precio bajaba, pero ya han comprometido unos recursos y el portafolio se va acabando a través de ese mecanismo, que haya resultado en una ganancia no alcanzamos a determinar eso” (folio 53 del cuaderno de pruebas Nº 5).

Indiciariamente esta ausencia de ganancia financiera personal inapropiada, también se infiere del cruce de mensajes, vía correo electrónico, ocurrido entre Alba Pardo y Mario Contreras, donde recíprocamente dan muestras de preocupación por el resultado negativo que presentan las transacciones relacionadas con el portafolio de los Cascavita: “Albita me estoy asustando porque no estamos haciendo ni un carajo con los Cascavita”, dice Contreras, “y me duele muchísimo todo esto”, responde Alba Pardo.

La misma falta de un denuncio penal por parte de Proyectar contra los causantes de la pérdida, también sirve de asomo para descartar la ganancia inapropiada de los señores Pardo y Contreras, porque si algo viene a configurar el acto deshonesto que se ampara, no es el abandono de las instrucciones de los inversionistas, sino la obtención de la ganancia financiera personal inapropiada, que al fin de cuentas sería el último mojón en la tipificación de un ilícito penal, que genéricamente se pudiera enmarcar en una conducta fraudulenta guiada por la intención de dañar.

Bajo esta misma línea argumentativa, eminentemente probatoria, debe descartarse la activación del seguro por la última opción que presenta la cobertura cuando declara que la pérdida también estaría asegurada, a pesar de que el empleado o el tercero con quien concurre no hayan obtenido la ganancia, si “el asegurado prueba que el empleado tenía la intención de recibir dicha ganancia financiera personal inapropiada”.

Como ya quedó verificado, la ausencia de ganancia financiera inapropiada de los empleados, es un hecho cierto perfectamente demostrado en este proceso. Quedando además claro que ese concepto en modo alguno incluye las ganancias por “comisiones”, no solo porque el término “inapropiado” deslinda la idea, sino porque expresa y claramente la póliza declara que esas ganancias inapropiadas “no incluirán salarios, incrementos saláriales, comisiones, honorarios, premios, bonificaciones, repartición de utilidades, planes de incentivos, pensiones u otras remuneraciones laborales recibidas por un socio o por un empleado”.

Ahora, frente a esta realidad probatoria, para que el amparo sea efectivo el asegurado debió demostrar que el empleado tenía la intención de recibir dicha ganancia, o, alternativamente, que los actos deshonestos “fueron cometidos con la intención de hacer que el asegurado soportara dicha pérdida”. Ante este reto, que desde ya se advierte como no cumplido, el apoderado de la parte convocante con el fin de suplir la deficiencia probatoria acude a diversos argumentos, ninguno admisible, porque entre otras cosas las pruebas desdicen cualquier otra opinión.

En sentir del Tribunal ni se está frente a una afirmación indefinida para considerarla relevada de prueba, conforme al art. 177 del C. de P. Civil, ni se trata de una cláusula abusiva o dudosa que tuviera que interpretarse en contra de la aseguradora que la redactó.

La afirmación o la negación indefinida está relevada de prueba para quien la expresa, por la dificultad que comporta su demostración, dada la imposibilidad de determinarla en circunstancias de tiempo, modo y lugar, como cuando se dice “no debo”, “no he visto a tal persona”. El problema de los hechos indefinidos es una cuestión de pura lógica, como lo comenta la doctrina general.

En el presente caso además de que la parte convocante nunca hizo afirmación de tal linaje, esto es, que los empleados tenían “la intención de recibir dicha ganancia financiera personal inapropiada”, o que los actos deshonestos “fueron cometidos con la intención de hacer que el asegurado soportara dicha pérdida”, lógica y jurídicamente esa supuesta afirmación no encuadraría en lo que teóricamente constituye un hecho indefinido porque la conducta investigada a la que la afirmación se referiría, está determinada por un marco definido de circunstancias de tiempo, modo y lugar.

Pero así se admitiera la tesis de la afirmación indefinida, con todas las dudas que ello genera, aún de tipo constitucional, lo que claramente aparece en el proceso es que la afirmación está desvirtuada por las otras pruebas que obran en el expediente, empezando por el cruce espontáneo de correos electrónicos dado entre la señora Pardo y el señor Contreras, traídos a colación por el apoderado de la convocante en su alegato de conclusión, donde por ninguna parte se nota el ánimo o intención de obtener una ganancia inapropiada por razón de las operaciones del portafolio de los Cascavita. Contrariamente, como ya quedó atrás expuesto, preocupación y si se quiere pesadumbre es lo que se observaba, porque los resultados no eran favorables a los intereses de estos. También se hizo referencia a las declaraciones de la señora Chavarro y del señor Arguello, funcionarios de Proyectar, quienes remitiéndose al informe de auditoría interna presentan el hecho como el resultado de “malas inversiones” o efecto no deseado de las operaciones “intradía”. Asimismo, vale la pena volver a hacer mención de la declaración del señor José Rodrigo Roa, ajustador, quien de alguna manera descarta la intención dañina de los empleados, o el ánimo de apropiarse de títulos o rendimientos.

Teniendo en cuenta las verificaciones anteriores, sin duda alguna se puede concluir que la parte convocante tampoco cumplió con la carga de probar el siniestro cubierto por el amparo de infidelidad, porque además de las pruebas relacionadas, que, como ya se vio, conducen a otro aserto, es decir, la ausencia de intención apropiativa, en el expediente no aparece ninguna prueba indirecta (indicios), que ponga de presente o haga manifiesto el elemento subjetivo de la intención de obtener la ganancia financiera personal inapropiada. Por consiguiente esta pretensión subsidiaria tampoco puede prosperar.

IV. COSTAS

Como ha quedado expuesto, no prosperarán las pretensiones de la demanda. Por lo anterior, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil se impone la condena en costas a la parte demandante. En consecuencia, esta deberá pagar a la parte demandada las agencias en derecho, que el Tribunal, teniendo como base los honorarios de un árbitro, fija en la suma de $ 11.000.000, y rembolsarle las sumas correspondientes a los gastos y honorarios del Tribunal asumidos por ella, que ascendieron a $ 22.500.000. Esta condena asciende a $ 33.500.000 y deberá cancelarse el 50% a CHUBB y a el 50% a CHARTIS.

En conclusión, por concepto de costas, incluida la partida de agencias en derecho, la parte demandada deberá pagar a CHUBB la suma de $ 16.750.000 y a CHARTIS la suma de $ 16.750.000.

Finalmente, los excedentes no utilizados de la partida de gastos, si los hubiera, serán rembolsados por el Presidente del Tribunal a las partes en igual proporción.

V. PARTE RESOLUTIVA

En mérito de lo expuesto, este Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir en derecho las controversias surgidas entre PROYECTAR VALORES S.A. COMISIONISTA DE BOLSA EN LIQUIDACIÓN FORZOSA ADMINISTRATIVA, como demandante, y CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. y CHARTIS SEGUROS COLOMBIA S.A., como demandadas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la ley, y por habilitación de las partes,

RESUELVE:

PRIMERO. Negar las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. Condenar a la sociedad PROYECTAR VALORES S.A. COMISIONISTA DE BOLSA EN LIQUIDACIÓN FORZOSA ADMINISTRATIVA a pagar a la sociedad CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. la suma de dieciséis millones setecientos cincuenta mil pesos ($ 16.750.000) moneda corriente, por concepto de costas.

TERCERO. Condenar a la sociedad PROYECTAR VALORES S.A. COMISIONISTA DE BOLSA EN LIQUIDACIÓN FORZOSA ADMINISTRATIVA a pagar a la sociedad CHARTIS SEGUROS COLOMBIA S.A. la suma de dieciséis millones setecientos cincuenta mil pesos ($ 16.750.000) moneda corriente, por concepto de costas.

CUARTO. Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes.

Notifíquese.

José Fernando Torres Fernández de Castro, presidente—Diana Patricia Salom Rubio, árbitro—José Fernando Ramírez Gómez, árbitro. 

Roberto Aguilar Díaz, secretario.