Tribunal Arbitral de RCN Televisión S.A., contra Autoridad Nacional de Televisión - ANTV

El Tribunal Arbitral conformado para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre RCN Televisión S.A. como convocante y Autoridad Nacional de Televisión - ANTV, como convocada, después de haberse surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en la Ley 1563 de 2012, profiere el presente laudo con el cual decide el conflicto planteado en la demanda arbitral y en su contestación, previos los siguientes antecedentes.

I. ANTECEDENTES

1. PARTES Y REPRESENTANTES.

La parte convocante es RCN Televisión S.A., sociedad comercial, legalmente constituida conforme a las leyes colombianas, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá, representada legalmente por el doctor Juan Fernando Ujueta López, quien otorgó poder para la representación de esa sociedad en el presente proceso, el cual obra a folio 13 del cuaderno principal 1.

Todo lo anterior consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, que obra a folios 14 a 17 del cuaderno principal 1.

La parte convocante ha estado representada en el presente trámite arbitral por la doctora Alejandra Zuloaga Rocha, a quien le fue reconocida personería para actuar y posteriormente, en virtud de sustitución realizada por esta, por el doctor Juan Carlos Gómez Jaramillo, a quien también le fue reconocida personería.

La parte convocada es la Autoridad Nacional de Televisión, agencia nacional estatal de naturaleza especial, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonial, presupuesta! y técnica, representada por su directora, doctora Ángela María Mora Soto.

La AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN confirió poder para la representación en este trámite al doctor Miguel Ángel Celis Peñaralda, el cual obra a folio 167 del cuaderno principal 1. El Tribunal reconoció personería al doctor Celis durante el presente trámite.

2. EL PACTO ARBITRAL.

El pacto arbitral se encuentra contenido en la cláusula cuadragésima tercera del otrosíal Contrato de Concesión 140 de 1997,suscrito entre RCN y la CNTV el 8 de enero de 2009, que obra a folio 43 del cuaderno de pruebas 1y dispone:

“Toda controversia o diferencia relativa a este contrato o relacionada con el mismo se resolverá por un Tribunal de Arbitramento que se sujetará a lo dispuesto en las leyes vigentes sobre la materia y funcionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de acuerdo con las siguientes reglas: a) El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes. En caso de no llegar a un acuerdo en tal sentido la designación de estos se efectuará por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá mediante sorteo entre árbitros de la lista ':4 “de dicho Centro; b) La organización interna del tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. c) El Tribunal decidirá en derecho. En ningún caso se someterán al Tribunal las causales y efectos de la cláusula de caducidad”.

3. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO.

- La demanda arbitral fue presentada el 6 noviembre de 2014 ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

- En desarrollo de la cláusula compromisoria, por sorteo realizado por el Centro de Arbitraje y Conciliación dela Cámara de Comercio de Bogotá, fueron designados como árbitros, a los doctores GONZALO SUÁREZ BELTRÁN, SOLMAR NA DE LA ROSA FLOREZ y MAURICIO FRANCO RODRÍGUEZ.

- El día 17 de febrero de 2015 se llevó a cabo audiencia de instalación del tribunal en la cual se profirió el auto. 1 en el que se declaró legalmente instalado, se designó como secretaria a la doctora ALEXANDRA QUINTERO FAJARDO - quien aceptó la designación-, se fijó el lugar de funcionamiento y secretaría del tribunal, se admitió la demanda y se corrió traslado de la misma a la convocada por el término de 20 días. Así mismo se ordenó la notificación a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público conforme lo ordena el artículo 612 del Código General del Proceso.

- La parte convocada presentó escrito de contestación de demanda el 13 de marzo de 2015(1) De las excepciones de mérito se corrió traslado el 29 de abril de 2015, término en el cual se pronunció la parte convocante y solicitó pruebas adicionales(2).

- Notificadas la Agencia para la Defensa del Estado y el Ministerio Público y luego de trascurridos los términos señalados por el artículo 612 del Código General del Proceso, se fijó fecha para la realización de la audiencia de conciliación para el día 1de julio de 2015.

- Antes de la realización de esa audiencia, el 1º de julio de 2015, la parte convocante reformó la demanda y presentó un escrito integrado(3).

- En la audiencia de conciliación del 1º de julio de 2015 se admitió dicha reforma mediante auto 4(4) y ordenó correr traslado de la misma al convocado.

- En esa misma audiencia, el convocado solicitó tener como contestación a la misma, la presentada el día 13 de marzo de 2015 y renunció al término de traslado, por lo que el tribunal mediante auto 5 aceptó la renuncia y dio continuación al trámite realizando audiencia de conciliación - la cual se declaró fallida(5). Acto seguido fijó los honorarios y gastos del tribunal en el auto 7(6)

Las partes convocante y convocada, en la oportunidad legal, cancelaron las sumas decretadas por concepto de honorarios y gastos del tribunal.

II. LA CONTROVERSIA

1. LA DEMAN DA, SU CONTESTACIÓN Y EXCEPCIONES.

1.1. PRETENSIONES.

En la demanda reformada e integrada, RCN Televisión, solicita al Tribunal Arbitral despachar favorablemente las siguientes pretensiones:

“PRIMERA: Que se declare que la convocada le adeuda a RCN la suma de ciento sesenta y dos millones quinientos mil pesos ($ 162'500.000) por concepto del pago de honorarios a Ernst & Young Audit Ltda.

SEGUNDA: Que se declare que conforme a lo previsto en el parágrafo segundo de la cláusula Séptima del Otrosí, sobre la suma que la ANTV le adeuda a RCN por concepto de pago de honorarios a Ernst & Young Audit Ltda. se vienen causando intereses moratorias desde el 12 de enero de 2011.

TERCERA: Que con ocasión de la declaración anterior, se le ordene a la ANTV pagar a RCN ciento sesenta y dos millones quinientos mil pesos ($ 162.500.000) con los correspondientes intereses de mora transcurridos entre el 12 de enero de 2011 y la fecha en que efectivamente se efectúe el pago.

CUARTA: Que se declare que la convocada le adeuda a RCN la suma de diecinueve millones setecientos cuarenta y seis mil novecientos treinta pesos ($ 19.746.930) por concepto de pago de intereses por retardo de la devolución prevista en el parágrafo segundo de la cláusula séptima del Otrosí.

QUINTA: Que se declare que conforme a lo previsto en el parágrafo segundo de la cláusula séptima del Otrosí, sobre la suma que la ANTV le adeuda a RCN por concepto del pago de intereses por retardo de la devolución prevista en el Parágrafo Segundo de la Cláusula Séptima del Otro sí, se vienen causando intereses moratorios desde el 12 de enero de 2011.

DECIMO SEGUNDA (sic): Que con ocasión de la declaración anterior, se le ordene a la ANTV pagar a RCN diecinueve millones setecientos cuarenta y seis mil novecientos treinta pesos ($ 19746.930) con los correspondientes intereses de mora transcurridos entre el 12 de enero de 2011 y la fecha en que efectivamente se efectúe el pago”.

1.2. HECHOS.

Las pretensiones formuladas por la parte convocante, están fundamentadas en los hechos que se resumen a continuación:

- En virtud del contrato de concesión 140 de 1997, celebrado entre la Comisión Nacional de Televisión y RCN, esta sociedad es concesionaria de un canal nacional de televisión de operación privada cuyo término inicial de concesión fue de diez años.

- El mencionado contrato de concesión fue prorrogado mediante otrosísuscrito el 9 de enero de 2009, por un término adicional de diez años.

- De conformidad con la cláusula Séptima del otrosíel valor de la prórroga se compone de un precio base y un valor de ajuste.

- El valor de ajuste se determinaría de aplicar al precio base un ajuste en función del comportamiento real observado de la inversión neta en publicidad en televisión abierta, nacional, regional y local.

- El valor de ajuste podía ser una suma positiva, caso en el cual RCN pagaría lo correspondiente a la CNTV, o negativa, caso en el cual la CNTV le restituiría a RCN lo correspondiente.

- Para calcular el NPTV, las partes acordaron contratar a un tercero idóneo, denominado auditor. El auditor seleccionado por las partes fue Ernst & Young Audit Ltda. Así mismo, acordaron que los honorarios del auditor serían cubiertos por las partes en sumas iguales, sin embargo serían pagados por RCN, quien después podría descontar el valor de las sumas a pagar a la CNTV el 11 de enero de 2011, conforme a lo previsto en la Cláusula 8 del Otrosí.

- RCN pagó a Ernst & Young Audit Ltda., la totalidad de sus honorarios, esto es $ 325.000.000. En la medida en que a la CNTV le correspondía el pago de la mitad del valor de estos honorarios ($ 162.500.000) podían ser descontados por RCN del pago previsto para el 11 de enero de 2011.

- El 11 de enero de 2011, RCN no tuvo que realizar pago alguno. Por el contrario, la CNTV le tuvo que devolver el excedente de las sumas canceladas, lo cual hizo imposible la compensación de los honorarios del auditor.

- Conforme a lo previsto en el Parágrafo Segundo de la Cláusula Séptima del Otrosí, en el evento en que la CNTV le tuviera que devolver alguna suma a RCN, la entidad debía reconocer el interés bancario corriente sobre el excedente.

- La CNTV efectuó la liquidación de las sumas a devolver -reconociendo el interés bancario corriente- hasta el 11 de enero de 2011. A esa fecha, se debían devolver $ 48.999.319.192 que incluían tanto el capital como los intereses.

- El pago no se efectuó el 11 sino el 12 de enero de 2011, de manera que la entidad debía reliquidar los intereses. Por concepto de un día de interés, la CNTV ha debido ajustar el pago, reconociéndole a RCN una suma adicional de $ 19.746.930. La entidad no hizo el ajuste que correspondía.

- A pesar de las múltiples solicitudes de pago presentadas por RCN, a la fecha no ha sido posible lograr que la ANTV cumpla con sus obligaciones contractuales y pague las sumas adeudadas.

- En aplicación del artículo 21 de la Ley 1507 de 2012, la posición contractual de la CNTV en los contratos de concesión del servicio de televisión quedó sustituida en la Autoridad Nacional de Televisión a partir del 10 de abril de 2012.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMAN DA POR PARTE DE LA AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN – ANTV.

Al contestar la demanda, la parte convocada se opuso a todas ellas. En cuanto a los hechos, aceptó algunos como ciertos, rechazó otros y manifestó atenerse a lo señalado en la prueba documental respecto de otros.

Toda vez que la demanda fue reformada y que el convocado solicitó tener como contestación a la demanda reformada el escrito inicial, en la medida que la reforma solo consistió en suprimir unas pretensiones y sus fundamentos, la oposición a las pretensiones de la demanda reformada e integrada están contenidas en las páginas 20 a 35 de la contestación de la demanda inicial (folios 139 a 154 del cuaderno principal 1), en los términos que se resumen a continuación:

- “Pronunciamiento respecto a las pretensiones relacionadas con el pago de los honorarios a Ernst & Young Audit Ltda., pretensiones séptima, octava y novena”, en el cual se refiere a la operancia de la caducidad de la acción respecto de dichas pretensiones, lo que implica la extinción de la obligación a cargo de la ANTV.

- “Pronunciamiento respecto a las pretensiones relacionadas con el pago de intereses por retardo de la devolución prevista en el parágrafo segundo, de la cláusula séptima del otrosí - pretensiones décima, décima primera y décima segunda”.

En este título precisa que la ANTV no adeuda suma alguna a RCN Televisión, por concepto del pago de intereses por retardo en la devolución prevista en el parágrafo segundo de la cláusula séptima del otrosí en atención a que el 11 de enero de 2011, la CNTV expidió la orden de pago 01-0002,”Por medio de la cual la CNTV ordenó la devolución de una suma en aplicación de la metodología establecida en la cláusula sétima y octava del otrosí 8 al contrato de concesión 140 y su otrosí 1 y mediante comunicación de esa misma fecha le solicitó al Banco Colpatria realizar la operación débito mediante traslado a la cuenta de RCN Televisión S.A.

Se señala que se presentó un “retraso en el registro de la respectiva transacción, que no de las respectivas diligencias de pago por parte de la CNTV”.

Ahora bien, precisa que, si en gracia de discusión se “llegare a pensar que se presentó un día de retardo”, en todo caso la acción para reclamar estaría caducada.

Indica que el valor por el día de retraso pudo haberlo aplicado mediante “deducción, compensación o descuento al pago que realizó el 13 de enero de 2012, en cumplimiento de la obligación de realizar el pago por el uso de frecuencias”.

En este título también indica que “no se puede solicitar intereses sobre los intereses, como lo hace la parte convocante al pedir que sobre la suma de diecinueve millones setecientos cuarenta y seis mil novecientos treinta pesos ($ 19.746.930) que según su dicho corresponde a los intereses moratorias por un día de retraso en la devolución de los dineros que se ordenaron mediante Resolución 2011- 380-000005-4 del 11 de enero de 2011,se le reconozcan intereses de mora por el transcurso del 12 de enero de 2011y la fecha en que efectivamente se efectúe el pago”.

También señala que la demandante no puede “ser beneficiaria del silencio administrativo positivo que pretendió configurar bajo la escritura pública No. 1674 del 10 de octubre de 2013” por la solicitud de pago presentada a la ANTV de los honorarios a Ernst & YOUNG AUDIT LTDA e intereses por el pago de la devolución, sin recibir respuesta al respecto, pues las partes acordaron un procedimiento para el pago de esas obligaciones que no aplicó ni tuvo en cuenta la convocante.

Resalta - citando comunicación enviada al Convocante en noviembre 8 de 2013 - que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado el silencio administrativo positivo no puede utilizarse para el pago de sumas de dinero.

La convocada propone como excepciones:

- “Caducidad y prescripción”, fundadas en que desde el 11 de enero de 2011, fecha en la cual debían ser descontados por la convocante los honorarios de la auditoria adelantada por Ernst & Young Audit Ltda., y debía hacerse la devolución prevista en el parágrafo segundo de la cláusula séptima del otrosí y la fecha de presentación de la demanda, transcurrieron más de dos años que es el término de caducidad establecido por el literal j) del numeral 2º del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

- “El Concesionario no puede ir en contra de sus propios actos ni alegar su propia culpa para pretender la restitución del pago de los honorarios al auditor que debieron ser descontados el 11 de enero de 2011” y tampoco “puede alegar después de dos años, el pago del supuesto día de retraso en la devolución de los dineros ordenados mediante Resolución 2011-380- 000005-4 del 11 de enero de 2011”

- “Inexistencia de causa para la pretendida << restitución>>”.

- “Falta de competencia del tribunal de arbitramento para pronunciarse respecto de las pretensiones de la presente demanda”, referida a las pretensiones que fueron suprimidas al reformar la demanda.

III. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁM ITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACION ES FINALES

1. PRIM ERA AUDIENCIA DE TRÁMITE.

El día 29 de julio de 2015 se realizó la primera audiencia de trámite en la que se dio lectura al pacto arbitral y a las cuestiones sometidas a arbitraje, y adicionalmente, mediante Auto 8, el tribunal se declaró competente para conocer y resolver, en derecho, el litigio sometido a su conocimiento,

La decisión del tribunal fue objeto de recurso por la parte convocada, el cual, previo traslado a la parte convocante, fue resuelto mediante Auto 9 en el que previas las consideraciones del caso, se resolvió no reponer el auto impugnado.

2. ETAPA PROBATORIA.

En esa misma fecha, siguiendo el trámite previsto en la ley, mediante Auto 10 el tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes, las cuales se practicaron como se indica a continuación:

2.1. Documentales solicitadas por RCN Televisión.

Por solicitud de la convocante se ordenó a la ANTV remitir copia de los siguientes documentos, los cuales fueron aportados mediante oficio del 4 de agosto de 2015, que obra a folio 260 del cuaderno principal 1:

- Copia auténtica del otrosí 8 suscrito entre RCN y la CNTV el 9 de enero de 2009.

- Copia auténtica de la Resolución 744 del 29 de agosto de 2012 expedida por la CNTV en liquidación.

2.2. Documentales solicitadas por la ANTV.

Por solicitud de la ANTV se ordenó librar oficio al Juzgado 22 Administrativo Mixto de Descongestión del Circuito de Bogotá para que remitiera copia auténtica del expediente 110013336033-2014-00211-00, correspondientes a las diligencias de conciliación extrajudicial adelantadas por la ANTV y Caracol Televisión S.A. ante la Procuraduría Primera Judicial II para Asuntos Administrativos el 11 de junio de 2014.

Este oficio fue radicado por la parte convocada el 31 de julio de 2015 en el correspondiente despacho judicial no obstante lo cual dichas copias no fueron expedidas por el Juzgado en la medida que el expediente fue enviado en préstamo al Consejo de Estado para atender una acción de tutela promovida por Caracol Televisión de lo cual da cuenta el informe secretarial contenido en el acta 6, que obra a folio 398 del expediente.

Mediante escrito radicado el 22 de enero de 2016 y con el objeto de procurar la celeridad del proceso, la apoderada de la parte convocante allegó copia simple de las siguientes piezas procesales correspondientes al expediente 110013336033- 2014-00211-00:

- Acta de conciliación extrajudicial celebrada ante la Procuraduría Primera Judicial II para Asuntos Administrativos, entre Caracol Televisión S.A. y la Autoridad Nacional de Televisión.

- Auto del 27 de agosto de 2014 proferido por el Juzgado 22 Administrativo Mixto de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante el cual imprueba el acuerdo de conciliación celebrado entre Caracol Televisión S.A. y la Autoridad Nacional de Televisión.

- Solicitud de nulidad por indebida notificación presentada por Caracol Televisión S.A. dentro del expediente 110013336033-2014-00211-00. Auto del 4 de marzo de 2015 proferido por el Juzgado 22 Administrativo Mixto de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante el cual niega la solicitud de nulidad.

- Recurso de reposición interpuesto por Caracol Televisión S.A. en contra del auto del 4 de marzo de 2015.

- Auto del 20 de mayo de 2015 proferido por el Juzgado 22 Administrativo Mixto de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante el cual niega el recurso de reposición interpuesto por Caracol Televisión S.A.

Mediante auto 12 del 9 de febrero de 2016, el tribunal ordenó incorporar al proceso las anteriores piezas procesales y declaró concluida la etapa probatoria, por considerar que con esos documentos se cumplía con la finalidad de la prueba decretada y era innecesario insistir en el recaudo de la misma a través del Juzgado 22 Administrativo. Contra esta decisión el apoderado de la parte convocada interpuso recurso de reposición el cual fue resuelto en la misma audiencia confirmando la decisión inicial(7).

2.3. Testimoniales.

Aunque la parte convocante solicitó el decreto y práctica de testimonios en el escrito por medio del cual descorrió el traslado de las excepciones, desistió de los mismos durante la primera audiencia de trámite, solicitud que fue aceptada por el tribunal.

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

El Tribunal por Auto 12 del 9 de febrero de 2016, declaró concluida la etapa probatoria y fijó como fecha para la presentación de los alegatos de conclusión, el día 1º de marzo de 2016, fecha en la cual las partes presentaron sus alegaciones finales de manera oral y los correspondientes resúmenes escritos que fueron incorporados al expediente. El señor agente del Ministerio Público también rindió su concepto el cual fue grabado en su integridad.

En esa misma oportunidad, el tribunal fijó la presente fecha para la audiencia de lectura del Laudo, la cual fue modificada posteriormente, mediante autos 14 y 15 en atención a la manifestación de la ANTV de evaluar un acuerdo conciliatorio.

4. EL ACUERDO CONCILIATORIO DE LAS PARTES.

El 31 de marzo de 2016 el señor apoderado de ANTV solicitó al tribunal aplazar la audiencia prevista para el 5 de abril de 2016 con el propósito de estudiar una fórmula conciliatoria.

Este solicitud de acogida por el tribunal mediante auto del s de abril de 2016 y señaló como nueva fecha el 13 de abril de 2016 a las 2 de la tarde.

Llegada la citada fecha, en audiencia con la presencia de todas las partes y el señor Agente del Ministerio Público, el señor apoderado de la ANTV informó que en sesión del Comité de Conciliación de esa misma fecha se autorizó realizar una propuesta por valor de $ 288'730.266 y que trae poder para conciliar. Las partes resuelven suspender el proceso para estudiar dicho acuerdo entre el 14 de abril y el 2 de mayo de 2016 y se señala fecha para realizar audiencia para el 3 de mayo de 2016 a las 2 y 30.

El día 3 de mayo de 2016, las partes solicitaron nuevamente la suspensión del proceso entre el 4 de mayo y el 16 de mayo de 2016, ambas fechas inclusive y se señaló fecha para audiencia para el 17 de mayo a las 3 pm. El mismo 17 de mayo las partes al inicio de la audiencia presentaron el acuerdo conciliatorio, en el cual se dejó constancia que RCN Televisión no aceptó la oferta realizada por la ANTV mediante correo electrónico del 14 de abril de 2016. En atención a lo anterior la ANTV en sesiones del 25 y 27 de abril de 2016, aceptó conciliar en la suma de $ 342.972.163, que es el valor liquidado por el apoderado de RCN Televisión en los alegatos de conclusión.

En atención a lo anterior, en esta misma fecha y de manera previa el tribunal procedió al estudio del Acuerdo Conciliatorio el cual improbó mediante auto que no fue recurrido por las partes y respecto del cual el Ministerio Público manifestó su acuerdo. Para resolver, el tribunal consideró:

“Procede el tribunal a realizar un estudio del acuerdo, para lo cual revisa en primer lugar la condición de que la misma no sea lesiva del patrimonio público, ni sea violatorio de la ley, para lo cual observa lo siguiente:

1. El Acuerdo Conciliatorio acoge en su totalidad la liquidación realizada por la demandante —RCN Televisión— en los alegatos de conclusión.

En el punto del reconocimiento de intereses sobre el día de retardo liquida intereses sobre el monto indicado en la demanda desde el día siguiente al que debía realizarse la devolución del mayor valor pagado. El Tribunal no encuentra en el expediente la justificación del monto sobre el cual se liquidan los citados intereses, toda vez que en el proceso se ha señalado que el día de intereses de retardo corresponde a $ 19.746.930, suma que no explican las partes.

El Tribunal ha considerado que el monto de la suma debida por concepto de un día más de intereses corresponde a $ 17,235,174 y no a $ 19.746.930 teniendo en cuenta que en la resolución del 11 de enero de 2011(8), por medio de la cual la entonces Comisión Nacional de Televisión ordenó la devolución de la suma de $ 48.999.319.192 a RCN por concepto de la aplicación de la cláusula 7 del otrosí 8 del Contrato de Concesión 140 de 1997, se precisó que ese valor está integrado por $ 39.748.000.000 por concepto de capital y

$ 9.251.319.192 por concepto de intereses “conforme a lo estipulado en la cláusula octava del otrosí 8 al Contrato de Concesión 140 de 1997, modificada por el otrosí 1 al otrosí 8 del Contrato de Concesión 140 de 1997”.

Así las cosas, un día de interés bancario corriente - en desarrollo de las citadas cláusulas contractuales- aplicando la tasa del 15.61% certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia para el mes de enero de 2011(9), sobre el capital ($ 39.748.000.000) arroja un valor de $ 17,235,174, que es la suma a la que corresponde el valor de interesespor un día de más.

2. Ahora bien, el tribunal también encuentra que no es posible reconocer el pago de intereses desde el día siguiente a la devolución pues el pago de intereses sobre intereses solo procede, conforme el artículo 886 del Código de Comercio(10), aplicable al caso por mandato del artículo 22 del estatuto mercantil(11), desde la fecha de presentación de la demanda y no desde la expedición de la resolución del 11 de enero de 2011.

3. Adicionalmente el tribunal encuentra que la cláusula cuarta del acuerdo señala que el acuerdo “hace tránsito a cosa juzgada” y “presta mérito ejecutivo” consideraciones propias de una transacción y no de un acuerdo conciliatorio que está sujeto a aprobación judicial.

Por los anteriores motivos el tribunal encuentra que el Acuerdo Conciliatorio no está acorde con las pruebas obrantes en el expediente y desconoce de manera expresa el artículo 886 del Código de Comercio por lo que se considera lesivo al patrimonio público y deberá ser improbado.

En virtud de lo anterior, el tribunal resuelve:

AUTO 17

Primero: Improbar el acuerdo conciliatorio del 16 de mayo de 2016 presentado por las partes.

Segundo: En consecuencia de la anterior decisión, se procederá a proferir el Laudo Arbitral en esta misma fecha.

Improbado el Acuerdo se precedió a dictar el presente Laudo.

IV. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO

El término de duración del presente proceso es de seis (6) meses a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, conforme lo señala el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012.

Su cómputo se inició a partir del 29 de julio de 2015, por lo cual dicho plazo en principio habría vencido el 29 de enero de 2016. Sin embargo, las partes, con fundamento en el mismo artículo 10 de la ley 1563 de 2012, solicitaron la prórroga del mismo por el término de tres meses, esto es hasta el 29 de abril de 2016, la cual fue decretada por el tribunal mediante auto 11 del 28 de enero de 2016.

Este término se adiciona en 32 días, como consecuencia de las siguientes suspensiones:

- La decretada mediante auto. 15, entre el 14 de abril de 2016 y el lunes 2 de mayo de 2016, ambas fechas inclusive, por 19 días.

- La decretada mediante auto. 16, entre el 4 de mayo de 2016 y 16 de mayo de 2016, ambas fechas inclusive, por 13 días.

Por lo anterior, contabilizadas la prórroga y las suspensiones, el término del tribunal va hasta el 31 de mayo de 2016.

Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley.

V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Para resolver la presente controversia el tribunal procederá, en primer término, a pronunciarse sobre las excepciones propuestas por la demandada, luego de lo cual abordará el estudio de los dos grupos de pretensiones formuladas, esto es, el pago de los honorarios de Ernst & Young a cargo de la contratante y el reconocimiento y pago del día adicional por concepto de intereses bancarios sobre la suma objeto de devolución al Contratista.

I. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS EXCEPCIONES:

1. Como se indicó, propone la ANTV la excepción de caducidad fundada en que desde el 11 de enero de 2011, fecha en la cual debían ser descontados por la convocante los honorarios de la auditoria adelantada por Ernst & Young Audit Ltda y debía hacerse la devolución prevista en el parágrafo segundo de la cláusula séptima del otrosí y la fecha de presentación de la demanda, transcurrieron más de dos años que es el término de caducidad establecido por el literal j) del numeral 2 del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2. Para el tribunal, no operó el fenómeno jurídico de la caducidad, alegado por la parte demandante, pues a la luz de lo dispuesto en el artículo en el artículo 164 del CPACA el término de caducidad debe contarse desde el momento de la liquidación del contrato y como en este contrato de concesión no se ha presentado dicha liquidación, el término de caducidad, aún no ha empezado a correr.

3. Sobre el particular, este foro arbitral, ya había definido en forma preliminar este aspecto de la controversia, cuando durante la primera audiencia de trámite, mediante Auto 5 del 29 de julio de 2015, discurrió dentro del siguiente temperamento:

“... el tribunal no encuentra configurado el fenómeno jurídico de la caducidad respecto de las pretensiones contenidas en la demanda arbitral reformada toda vez que el literal j del artículo 164 del C.P.A.C.A. establece varias reglas para contabilizar el término de caducidad de la acción de controversias contractuales y en los contratos de ejecución sucesiva, que requieran liquidación, el término se cuenta una vez liquidado el contrato, por lo que tratándose de un contrato en ejecución, dicho término no ha empezado aún a correr.

Dispone la citada norma:

“j) En las relativas a contratos el término para demandar...

La regla general contenida en el primer inciso del literal j) que es a la que apela el convocado no tiene aplicación cuando se trata de un contrato de concesión, que requiere liquidación y que se encuentra actualmente en ejecución. En este caso resultan aplicables las reglas establecidas en los ya citados numerales iii), iv) y v) del mismo literal J).

Así las cosas, a juicio del tribunal la acción no ha caducado y por lo tanto el tribunal es competente para conocer de las pretensiones”. (Folios 252 y 253 del cuaderno principal.).

4. Como el apoderado de la parte convocante, intenta aducir, como prueba de la caducidad, una providencia producida en un trámite judicial diferente, esto es, en el proceso surtido primero en la Procuraduría primera judicial II para asuntos administrativos; en el Juzgado 22 administrativo Mixto de Descongestión del Circuito de Bogotá, entre la AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN Y CARACOL TELEVISIÓN S.A., este tribunal Arbitral, recuerda que, dichas providencias fueron surtidas en un proceso diferente, cuyas decisiones no tienen fuerza vinculante alguna, con respecto a la controversia que aquí se debate; y, menos, si se tiene en cuenta, que dichos pronunciamientos, en los cuales se apoya la defensa, fueron corregidos y, revocados por el Honorable Consejo de Estado en providencia de 10 de Diciembre de 2015, en la cual, para mayor ilustración de lo afirmado y decidido por este tribunal, sobre el particular y, en lo pertinente, se precisó:

“....La Sala considera que en el presente asunto sí se configura el defecto por desconocimiento del precedente propuesto por la parte actora, porque la providencia cuestionada se dictó omitiendo las reglas de derecho que esta Corporación ha fijado sobre la materia, según las cuales el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales, en tratándose de contrato que requieren liquidación, debe empezar a computarse en los términos de los numerales iii, iv, y v del literal j} del artículo 164 del CPACA, esto es, desde la liquidación “voluntaria” entre las partes, desde el día siguiente a la ejecutoria que del acto que contiene la liquidación unilateral o después de dos meses desde el plazo fijado por las partes para liquidar el contrato, en su defecto, desde el término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que lo disponga —numeral v— dependiendo de las particularidades del caso concreto, en todo caso, teniendo como fundamento la liquidación del contrato o el momento que debía hacerse”.

5. En efecto, la Sección Tercera de esta Corporación ha sostenido de manera reiterada que todas las acciones que a bien tenga promover el contratista con ocasión de la ejecución del contrato, debe formularlas a más tardar dentro de los dos años siguientes a su terminación o a su liquidación si esta era necesaria, so pena de que opere el fenómeno de la caducidad de la acción 12.

Así, en Sentencia del 22 de junio de 1995, expediente No. 9.965, citada a su vez en la Sentencia del noviembre 12 de 2014, M.P. Hernán Andrade, dentro del expediente 28625, se señaló:

“(...) Pretender que el término de caducidad corra en forma independiente para cada pago que se haga en la ejecución del contrato, afectaría la relación entre los contratantes, dado que atenta la confianza que debe existir entre ellos para que pueda lograrse la satisfactoria ejecución del contrato. Esta finalidad no se lograría si el contratista, inclusive durante la ejecución misma del contrato se ve obligado a estar demandando a la administración contratante por cada pago que reciba y con el cual no está de acuerdo.

“En la ejecución de los contratos estatales debe darse especial importancia a la confiabilidad que los contratantes se ofrecen y que les permite conciliar, en el momento de la liquidación final, los conflictos que entre ellos se presenten. Es apenas razonable que el contratista, a quien le interesa mantener una buena relación con la contratante, espere a terminar la relación contractual, para decidir si demanda o no, a la administración”.

Por tanto y dentro del anterior marco jurídico y jurisprudencial, para el tribunal es claro, que no ha operado el fenómeno jurídico de la caducidad alegado por el apoderado de la entidad convocada y como consecuencia, denegará dicha excepción.

6. De igual manera, este panel arbitral denegará los medios de defensa titulados “el concesionario no puede ir en contra de sus propios actos ni alegar su propia culpa para pretender una restitución del pago de honorarios al auditor que debieron ser descontados el 11 de enero de 2011” y “Tampoco puede alegar después de dos años, el pago del supuesto día de retraso en la devolución de los dineros ordenados mediante Resolución 2011-380-000005-4 del 11 de enero de 2011”.

Dicha denegación obedece a que RCN Televisión S.A podía reclamar dichas obligaciones de la ANTV sin las limitaciones temporales que expone la convocada, quien nuevamente pretende aducir bajo otro título, la excepción de caducidad que ya fue rechazada por el tribunal.

7. Con todo, este panel arbitral reitera que carece de fundamento jurídico el argumento de la ANTV según el cual, como el 11 de enero de 2011 el concesionario no realizó el pago del 40% del total del precio base, le correspondía a partir de entonces iniciar las respectivas acciones para reclamar el pago de los honorarios del auditor, porque sea lo primero, advertir que el concesionario no realizó ningún pago en esa fecha, por la sencilla razón de haber quedado liberado de hacerlo en los términos del parágrafo segundo de la cláusula séptima del otrosí del 9 de enero de 2009, y, segundo, la caducidad de la acción contractual no principió a correr el 11 de enero de 2011, por tratarse el contrato bajo examen de aquellos que requieren liquidación, de manera que no es, ni ha sido extemporánea la reclamación de RCN Televisión S.A por el pago de los honorarios del auditor que le correspondía a asumir a la ANTV, en virtud del pacto contractual.

8. Igualmente carece de fundamento el argumento de la ANTV según el cual, la convocante pretende con esta demanda desconocer los actos propios pues teniendo la oportunidad de realizar deducciones y compensaciones de las obligaciones a cargo de la convocada no lo hizo, en particular cuando el 13 de enero de 2012 RCN Televisión S.A consignó a favor de la ANTV la suma de 2.396.225.994, por concepto de las facturas por el uso de frecuencias durante el año 2010.

Al respecto, el tribunal observa que la renuncia a la compensación no implica como lo pretende la convocada la renuncia o la remisión de la obligación de la ANTV o un comportamiento que sea inconsecuente o contradictorio con el ejercicio de la presente acción contractual, por medio de la cual RCN Televisión S.A., pretende obtener el pago de obligaciones exigibles, a cargo de la ANTV.

9. Como lo precisa la jurisprudencia y la doctrina el principio de “respeto del acto propio”, opera cuando un sujeto de derecho ha emitido un acto que ha generado una situación particular, concreta y definida a favor de otro. Tal principio le impide a ese sujeto de derecho modificar unilateralmente su decisión, pues la confianza del sujeto no se genera por la convicción de la apariencia de legalidad de una actuación, sino por la seguridad de haber obtenido una posición jurídica definida a través de un acto que creó situaciones particulares y concretas a su favor.

10. Al efecto, debe recordarse que la doctrina y jurisprudencia coinciden en identificar como presupuestos o requisitos para que pueda aplicarse la teoría de los actos propios los siguientes: a) una conducta anterior relevante y eficaz observada por una persona dentro de una determinada relación jurídica; b) el ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad por parte de esa misma persona que crea una situación litigiosa; c) la contradicción manifiesta entre las dos conductas; y d) la identidad de sujetos vinculados en tal relación jurídica .

Como puede observarse, la teoría de los actos propios implica una contradicción entre dos posiciones, decisiones o conductas asumidas por un sujeto que vulneran la confianza que el otro ha depositado en él dentro de una relación jurídica, presupuestos estos, que no se evidencian al analizar la conducta de RCN Televisión S.A., en el caso sometido a examen.

11. En efecto, la renuncia a hacer efectiva la compensación por parte de la convocante, mediante el pago voluntario de la obligación a que se refiere la ANTV por concepto de facturas por el uso de frecuencias durante el año 2010, implica solo eso, es decir, que RCN Televisión S.A. renunció en una oportunidad particular a obtener el pago de obligaciones a su favor y a cargo de ANTV a través de ese mecanismo de extinción recíproca de las obligaciones entre quienes son simultáneamente deudores y acreedores, pero sin que ello implicase en manera alguna que en el futuro no podría cobrar los créditos en su cabeza, pues ninguna razón legal lo impide, ya que una cosa es renunciar en un momento dado al mecanismo de extinción reciproca de obligaciones y otra muy diferente condonar la obligación, lo cual mal podría deducirse a partir de dicha renuncia.

12. De esta manera, el tribunal no considera que la renuncia a la compensación haya creado una situación particular y concreta a favor de la ANTV, ni tampoco evidencia contradicción manifiesta en la conducta de la convocante, por consiguiente, el crédito a favor de RCN Televisión S.A subsiste con todos sus accesorios y es válido pretender ahora su satisfacción.

En ese sentido, ha dicho la doctrina:

“Por ser un derecho en cabeza de los acreedores, la compensación puede ser renunciada de acuerdo con el artículo 15 del Código Civil que autoriza la renuncia de los derechos que miren al interés individual del renunciante, siempre que no esté prohibida su renuncia.

La renuncia puede hacerse expresa o tácitamente: expresamente cuando se hace en términos explícitos, y tácitamente cuando la intención se deduce de ciertos actos o conductas.

Puede renunciarse la compensación anticipadamente, es decir cuando se hace con anterioridad a la concurrencia de las circunstancias exigidas por la ley para su realización. También puede renunciarse a la compensación una vez producidos los requisitos necesarios para que esta se realice, como cuando con posterioridad al lleno de los requisitos, uno de los deudores paga la obligación.

La renuncia tiene efecto retroactivo; es como si la compensación nunca hubiera existido. Por consiguiente, los créditos subsisten en toda su integridad y con todos sus accesorios”(13) (Negrillas fuera de texto).

13. Finalmente, la convocada pretende sustentar su tercera excepción alegando que RCN Televisión S.A. no solicitó el pago de los honorarios del auditor ni de los intereses que con la demanda se reclaman, habiendo podido hacerlo cuando la Resolución 2011-380-000005-4 de 11 de enero de 2011, la CNTV ordenó “devolver la suma de $ 48.999.319.192, a RCN TELEVI5ION S.A el día 11 de enero de 2011, de acuerdo con lo establecido en la regla 7 de la cláusula séptima del Otrosí 8 al Contrato de Concesión 140 de 1997”.

Al respecto, solo cabe reiterar que RCN Televisión S.A puede reclamar válidamente las obligaciones a su favor dentro del término de caducidad de la acción de controversias contractuales y no es acertado exigir que ello se haga en plazos o momentos determinados, como lo pretende la convocada.

14. Ahora bien, en relación con el tercer medio de defensa titulado “Inexistencia de causa para la pretendida restitución”; este tribunal observa que su argumentación consiste en reiterar que el concesionario desconoce las estipulaciones pactadas y su impacto en la ejecución y que con ello desconoce su propia actuación, con lo cual este tribunal se remite a lo antes dicho para denegar este medio defensa por reiterar argumentos acerca de los actos propios y adicionalmente, por carecer de soporte probatorio sobre el desconocimiento de estipulaciones contractuales que ni siquiera menciona.

15. Finalmente, el tribunal encuentra que la excepción del numeral 4º denominada “Falta de competencia del tribunal de arbitramento para pronunciarse respecto de las pretensiones de la presente demanda'; se refiere a pretensiones que fueron suprimidas en la demanda reformada, razón por la cual no procede pronunciamiento alguno sobre el particular.

Por lo expuesto, el tribunal rechazará las excepciones de mérito propuestas por la convocada.

II. DECISIÓN DE LAS PRETENSION ES RELACIONADAS CON EL PAGO DE HONORARIOS A ERNST & YOUNG:

1. Solicita la convocante en las pretensiones primera, segunda y tercera de la demanda:

- Declarar que la convocada le adeuda a RCN la suma de ciento sesenta y dos millones quinientos mil pesos ($ 162'500.000) por concepto del pago de honorarios a Ernst & Young Audit Ltda.

- Declarar que dicha suma, se vienen causando intereses moratorias desde el 12 de enero de 2011.

- Ordenar el pago del capital, más los correspondientes intereses de mora desde la fecha indicada hasta que efectivamente se efectúe el pago.

2. De conformidad con las pruebas aportadas al proceso, está acreditado que la convocada adeuda a RCN Televisión S.A la suma de CIENTO SESENTA Y DOS MILLONES QU N ENTOS MIL PESOS M/L ($ 162.500.000) por concepto del pago de honorarios a Ernst & YOUNG AUDIT LTDA, que la ANTV debía reembolsar a la convocante. El hecho de la realización del pago de la totalidad de los honorarios por parte de RCN Televisión y la obligación contractual de devolución del 50% de dicho importe no es un aspecto que se haya negado o discutido en el proceso, pues como se ha señalado la defensa de ANTV ha consistido en señalar que si bien RCN Televisión realizó dicho pago perdió el derecho a reclamar su importe por la operancia de la caducidad, punto al cual ya se refirió este tribunal.

3. En relación con las pretensiones segunda y tercera relativas al reconocimiento y pago de intereses moratorias sobre la suma que la ANTV le adeuda a RCN Televisión S.A. por concepto de pago de honorarios de Ernst & Young Audit Ltda., desde el 12 de enero de 2011, este tribunal considera necesario hacer las siguientes precisiones:

Cuando el deudor retrasa de manera injustificada la prestación debida, después del momento en que esta se hace exigible habiéndose estipulado plazo para su cumplimiento, incurre en mora (CC, art. 1608) y, se hace responsable por los perjuicios que le ocasione al acreedor (CC, art. 1615).

En relación con las obligaciones de dinero se tiene que los intereses moratorias legales son los que corren a cargo del deudor, a título de indemnización de perjuicios desde el momento en que este se constituye en mora. Así mismo, el acreedor de obligaciones dinerarias no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses, pues al efecto basta el hecho del retardo (CC, art. 1617 num. 2º).

Ahora bien, en materia de contratación pública, el inciso 2º del numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993 dispuso lo siguiente:

“Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorias, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado”. (Se resalta).

Por lo anterior, a falta de pacto contractual de intereses la tasa de interés moratoria aplicable a los vínculos contractuales del Estado, será el “equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado(14) y para la determinación de los mismos se debe dar aplicación a lo dispuesto por el artículo 36 del decreto 1510 de 2013 según el cual:

“ART. 36.—De la determinación de los intereses moratorias. Para determinar el valor histórico actualizado a que se refiere el artículo 4º, numeral 8º de la Ley 80 de 1993, se aplicará a la suma debida por cada año de mora el incremento del índice de precios al consumidor entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del año anterior. En el evento de que no haya transcurrido un año completo o se trate de fracciones de año, la actualización se hará en proporción a los días transcurridos”.

De acuerdo con lo expuesto y teniendo en cuenta que el artículo 1617 del Código Civil fija el interés legal “en seis por ciento anual”, el interés a aplicar será igual al 12% anual.

No obstante, se aclara que el interés fijado en la norma no tiene un alcance imperativo, y solo opera con carácter supletorio cuando las partes contratantes se han abstenido de pactar directamente los intereses de mora. Finalmente, vale la pena resaltar que la Corte Constitucional en Sentencia C- 965 de 2003 en la cual examinó la constitucionalidad del inciso 2º del numeral 8º del artículo 4ºde la Ley 80 de 1993, puntualizó que la norma sobre tasación de intereses de mora contenida en el estatuto general de la contratación pública no conlleva una doble actualización en detrimento del patrimonio público y se inspira en los principios de responsabilidad estatal con la finalidad de indemnizar al contratista el daño antijurídico del que ha sido víctima y restablecer el equilibrio contractual.

Al respecto, dijo esa Alta Corporación:

“7. Por lo tanto, en sentido contrario al que afirma el actor, el sistema de liquidación de intereses de mora consagrado en el inciso 2º del numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, que le reconoce al contratista la actualización y un interés de mora promediado en el doble del interés legal civil, es decir, del doce por ciento (12%) anual, en la medida en que no incorpora un factor para compensar la pérdida de poder adquisitivo de la moneda, no conlleva una doble actualización en detrimento del patrimonio público. Por el contrario, la formula acogida por el régimen de contratación, al no estar basada en el interés bancario, es concordante con principio de responsabilidad estatal y con los principios de equidad, igualdad, buena fe y garantía del patrimonio particular; específicamente, por cuanto su objetivo no es penalizar al Estado por su actuación reprochable ni otorgarle al contratista un provecho económico per se, sino reconocerle a este último una indemnización proporcional al daño antijurídico de que ha sido víctima y restablecer la equivalencia económica del contrato. En este contexto, se repite, la tasa del doble del interés legal busca amparar al acreedor por el daño antijurídico que le representa el retardo injustificado de la entidad en el pago de la obligación, pero sin consideración a su poder adquisitivo.

Esta posición coincide plenamente con el criterio jurisprudencia! adoptado por el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, quienes sobre el tema en discusión han conceptuado:

“...que la obligación deberá pagarse debidamente actualizada con sujeción a los índices de precios del consumidor por cada año debido (del primero de enero al 31 de diciembre) o fracción de año; y que los intereses de las sumas así actualizadas anualmente, ante el no pacto de intereses moratorias, se liquidarán a una tasa equivalente al doble del interés legal civil. “(Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 22 de octubre de 1997, expediente 13064, C.P. Carlos Betancur Jaramillo).

“Por supuesto que en frente de obligaciones de linaje civil y, puntualmente, en aquellos casos en que tan solo se reconoce el denominado interés puro, como sucede con el interés legal civil (C.C., art. 1617, inc. 2º num. 1º, e inc. 2º, art.2232), nada obsta para que se disponga que el pago se realice incluyendo, además de dichos réditos, la corrección monetaria, pues en este evento la tasa en cuestión únicamente refleja el precio adeudado por el uso del dinero, sin miramiento a su poder adquisitivo (unicidad funcional) (Cfme: cas. civ. de 15 de junio de 1995, CCXXXIV, pág. 873). Al fin y al cabo, la metodología materia de comentario, esto es, la indexación indirecta a través de los intereses referidos a la tasa bancaria, solo se aplica en los casos de responsabilidad contractual de origen mercantil”. (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 19 de noviembre de 2001, Expediente Nº 6094, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.)

“En estos términos, siguiendo el precedente fijado por esta Corporación en las Sentencias C-188 de 1999 y C-832 de 2001 arriba citadas, y aplicando las consideraciones complementarias, en la parte resolutiva del presente fallo la Corte declarará exequibles las expresiones acusadas de los incisos 1º y 2º del numeral 8º del artículo 4º y del inciso 2º del artículo 27 de la Ley 80 de 1993”.

Por lo expuesto, este tribunal Arbitral ordenará a la ANTV reconocer a RCN Televisión S.A. intereses moratorias desde el 12 de enero de 2011y hasta la fecha de ejecutoria del presente Laudo a una tasa equivalente al doble del interés legal Civil, esto es, el 12% anual sobre los honorarios actualizados que debía pagar a Ernst & Young Audit Ltda.

A partir de la ejecutoria del presente Laudo, se dará aplicación a lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.

III. PRETENSIONES RELATIVAS A LOS INTERESES RECLAMADOS POR RETRASO EN EL PAGO DE UNA SUMA DE DINERO:

El convocante RCN Televisión S.A., igualmente, reclama el valor correspondiente a los intereses bancarios corrientes ocasionados por el día de retardo en la devolución prevista en la Cláusula Séptima parágrafo Segundo del Otrosí, por la cantidad de $ 19.746.930.

Alega el apoderado del convocante, que la CNTV efectuó la liquidación de las sumas a devolver- reconociendo el interés bancario corriente- hasta el 11 de enero de 2011. A esta fecha, se debían devolver $ 48.999.319.192 que incluía tanto el capital como los intereses.

Señala el apoderado de la parte convocante que el pago no se efectuó el 11sino el 12 de enero de 2011, de manera que la entidad debía reliquidar los intereses, incluyendo un día de interés, para reconocer una suma adicional que el convocante tasa en diecinueve millones setecientos cuarenta y seis mil novecientos treinta pesos con cero centavos ($ 19.746.930.oo).

Como el apoderado de la Convocada también en este punto sostiene que RCN Televisión S.A. pretende tardíamente reclamar derechos, que no hizo efectivos en su oportunidad legal y, que por lo mismo, operó la caducidad de la acción, respecto de los mismos el tribunal reitera sus consideraciones, para desestimar la pretendida caducidad de la acción, formulada por la Entidad.

Con relación a la suma debida por este rubro, para el tribunal, en el expediente, está suficientemente acreditado con los documentos aportados, que el pago no se efectuó el día 11de enero sino el 12 de enero de 2011, circunstancia de tiempo también reconocida por el apoderado de la convocada.

Es claro que solo el pago efectivo de lo debido, libera al deudor de su obligación, verdad jurídica que refuerza el art. 876 cuando dice que, salvo estipulación en contrario, la obligación que tenga por objeto una suma de dinero, deberá cumplirse al tiempo del vencimiento, que, en este caso, era el día 11 de enero de 2011. No es suficiente la intención, ni la orden de pago, sino la consignación efectivamente hecha en la cuenta del acreedor.

Igualmente, debe tenerse en cuenta que el inciso segundo del Parágrafo Segundo de la Cláusula Séptima del otrosí previó lo siguiente:

“Por el contrario, si resultare un menor valor del Precio Final con relación al Precio Base, la diferencia deberá deducirse del pago que el concesionario debe realizar el 11 de enero de 2011. Si el menor valor a cancelar por parte de el concesionario fuere superior al pago que este debe efectuar en dicha fecha, el concesionario quedará liberado de pagar a la comisión la última cuota y la comisión deberá devolver la diferencia respectiva en un plazo que no exceda de tres (3) meses, contados a partir del 11 de enero de 2011. La comisión deberá reconocer el interés bancario corriente sobre el excedente que el concesionario haya pagado en cada cuota de las que trata la cláusula siguiente, como consecuencia de la diferencia entre el precio base y el precio final, aplicado a partir de la fecha respectiva de cada pago”. (Se subraya).

En consecuencia, este tribunal declarará la obligación a cargo de la ANTV de reconocer al contratista intereses corrientes bancarios por el día de retardo en la devolución de las sumas que le correspondían al concesionario según la cláusula mencionada, pero teniendo en cuenta que el monto de la suma debida por concepto de un día más de intereses corresponde a $ 17,235,174 y no a $ 19.746.930 teniendo en cuenta que en la resolución del 11 de enero de 2011(15), por medio de la cual la entonces Comisión Nacional de Televisión ordenó la devolución de la suma de $ 48.999.319.192 a RCN por concepto de la aplicación de la cláusula 7 del otrosí 8 del Contrato de Concesión 140 de 1997, se precisó que ese valor está integrado por $ 39.748.000.000 por concepto de capital y $ 9.251.319.192 por concepto de intereses “conforme a lo estipulado en la cláusula octava del otrosí 8 al Contrato de Concesión 140 de 1997, modificada por el otrosí 1al otrosí 8 del Contrato de Concesión 140 de 1997”.

Así las cosas, un día de interés bancario corriente —en desarrollo de las citadas cláusulas contractuales— aplicando la tasa del 15.61% certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia para el mes de enero de 2011(16), sobre el capital ($ 39.748.000.000) arroja un valor de $ 17’235,174, valor que el tribunal ordenará pagar, por concepto de intereses por un día de más.

Para terminar, en relación con las pretensiones quinta y décimo segunda del escrito de reforma integral de la demanda, consistentes en que se declare que sobre la suma que la ANTV le adeuda a RCN Televisión S.A. por concepto de pago de intereses por retardo en la devolución prevista en el parágrafo de la cláusula séptima del Otrosí, se vienen causando intereses moratorias desde el 12 de enero de 2011 y hasta la fecha en que se efectúe el pago, el tribunal solo ordenará de conformidad con el artículo 886 del Código de Comercio(17), aplicable al caso por mandato del artículo 22 del estatuto mercantil(18), que la ANTV reconozca a RCN Televisión S.A. la capitalización de intereses desde la fecha de presentación de la demanda hasta la fecha del presente laudo.

En tanto el apoderado de la ANTV alegó la imposibilidad de causarse “intereses sobre intereses”, el tribunal aclara que debe tenerse en cuenta que el ANATOCISMO, se delimita como “el cobro de intereses de plazo sobre intereses de plazo ya vencidos y no pagados a efecto de causar nuevos intereses de plazo” [Interés Compuesto], figura permitida en nuestro Código de Comercio en las condiciones establecidas en el artículo 886, mecanismo que como puede observarse, no se refiere al cobro de intereses moratorios sobre intereses de plazo como lo pretende la convocante.

IV. LIQUIDACIÓN

Dentro del marco jurídico expuesto, la liquidación de las sumas debidas, quedará como a continuación se indica:

1. La convocada ANTV reconocerá a RCN Televisión S.A. por concepto de honorarios pagados a Ernst & YOUNG LTDA, la cantidad de $ 162.500.000. Esta suma se actualizará de conformidad con el IPC certificado por el DANE(19), aplicando la fórmula índice final (131.28) sobre índice inicial (106.19) por valor histórico ($ 162.500.000), para un capital actualizado de $ 200.894.623

2. La convocada ANTV reconocerá a RCN Televisión S.A., sobre el capital anterior intereses moratorios desde el 12 de enero de 2011y hasta la fecha del presente Laudo a una tasa equivalente al doble del interés legal civil, esto es, el 12% anual, sobre las sumas actualizadas, son los siguientes:

Periodo interesesValor Presente a fecha finalIntereses (1)
Enero 12/2011a die 31 de 2011166.518.98719.094.177
Enero a diciembre de 2012172.721.51920.726.582
Enero a diciembre de 2013176.930.38021.231.646
Enero a diciembre de 2014180.348.10121.641.772
Enero a diciembre de 2015186.946.20322.433.544
Enero a mayo 17 de 2016207.421.5209.485.949
Total intereses $ 114.613.671

3. La convocada ANTV reconocerá a RCN Televisión S.A., la suma de $ 21.307.408, que corresponde a los $ 17’235,174, actualizados a la fecha, por concepto de un día de intereses sobre el capital adeudado al 11 de enero de 2011, más el interés bancario corriente causado desde la presentación de la demanda, esto es desde el 6 de noviembre de 2014 hasta la fecha, para un total de intereses de $ 5.240.661

MesCapitalDíasTasa anualTasa mensualIBC diarioValor intereses
nov-1417.235.174,001619,17%1,59750%0,05325%$ 146.843,68
dic-1417.235.174,003119,17%1,59750%0,05325%$ 284.509,63
ene-1517.235.174,003119,21%1,60083%0,05336%$ 285.103,29
feb-1517.235.174,002819,21%1,60083%0,05336% $ 257.512,65
mar-1517.235.174,003119,21%1,60083%0,05336%$ 285.103,29
abr-1517.235.174,003019,37%1,61417%0,05381%$ 278.204,43
may-1517.235.174,003119,37%1,61417%0,05381%$ 287.477,91
jun-1517.235.174,003019,37%1,61417%0,05381%$ 278.204,43
jul-1517.235.174,003119,26%1,60500%0,05350%$ 285.845,36
ago-1517.235.174,003119,26%1,60500%0,05350%$ 285.845,36
sep-1517.235.174,003019,26%1,60500%0,05350%$ 276.624,54
oct-1517.235.174,003119,33%1,61083%0,05369%$ 286.884,26
nov-1517.235.174,003019,33%1,61083%0,05369%$ 277.629,93
dic-1517.235.174,003119,33%1,61083%0,05369%$ 286.884,26
ene-1617.235.174,0031 19,68%1,64000%0,05467%$ 292.078,75 
feb-1617.235.174,002819,68%1,64000%0,05467%$ 263.813,06
mar-1617.235.174,003119,68%1,64000%0.05467%$ 292.078,75
abr-1617.235.174,003020,54%1,71167%0,05706%$ 295.008,73
may-1617.235.174,003020,54%1,71167%0,05706%$ 295.008,73
      $ 5.240.661,06

En relación con la sanción prevista por el artículo 206 del C.G.P. relativa al juramento estimatorio, el tribunal se abstendrá de imponerla en la medida que si bien se está imponiendo una condena por un valor distinto al indicado por el demandante en el libelo introductorio, esta no excede en el 50%, supuesto previsto por esta norma para imponer sanción.

V. CONDENA EN COSTAS

El Tribunal dispondrá sobre la condena en costas, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 188 del CPACA según el cual “la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

Por su parte el Código General del Proceso señala en su artículo 365 que se “condenará a la parte vencida en el proceso”.

Así las cosas, se condenará a la ANTV a pagar a RCN Televisión la suma de $ 16.157.531, que corresponde al valor pagado por la demandante por concepto de gastos del tribunal, más la suma de $ 8'038.138 por concepto de agencias del derecho.

En mérito de lo expuesto, el tribunal arbitral, conformado para resolver el presente asunto,

FALLA:

1. Denegar por falta de fundamento las excepciones y medios de defensa propuestos por al ANTV contra las pretensiones de la demanda de RCN Televisión S.A., denominadas: “caducidad y prescripción”, “el concesionario no puede ir en contra de sus propios actos ni alegar su propia culpa para pretender una restitución del pago de honorarios al auditor que debieron ser descontados el 11 de enero de 2011”y “Tampoco puede alegar después de dos años, el pago del supuesto día de retraso en la devolución de los dineros ordenados mediante Resolución 2011-380-000005-4 del 11 de enero de 2011” e “Inexistencia de causa para la pretendida restitución”.

2. Declarar que ANTV adeuda a RCN Televisión S.A. la suma de ciento noventa y ocho millones treinta y tres mil siete pesos ($ 198.033.007) por concepto de pago de honorarios a Ernst & Young Audit Ltda.

3. Declarar que sobre la suma que la ANTV le adeuda a RCN Televisión S.A., por concepto de pago de honorarios a Ernst & Young Ltda., se vienen causando intereses moratorias.

4. En consecuencia, ordenar a la ANTV pagar a favor de RCN Televisión S.A. la suma de doscientos millones ochocientos noventa y cuatro mil seiscientos veintitrés pesos ($ 200.894.623), por concepto de capital actualizado, más la suma de ciento catorce millones seiscientos trece mil seiscientos setenta y un pesos ($ 114.613.671), por concepto de intereses moratorias causados desde el 12 de enero de 2011 y hasta la fecha del presente laudo.

5. Declarar que la convocada ANTV adeuda a RCN Televisión S.A la suma de veintiún millones trescientos siete mil cuatrocientos ocho pesos ($ 21.307.408), por concepto del valor actualizado de los intereses bancarios corrientes por un día de retardo, ordenado por la Resolución 2011-380- 000005-4 del 11 de enero de 2011,

6. Declarar que sobre la suma anterior la ANTV le adeuda a RCN Televisión S.A intereses en los términos del artículo 886 del Código de Comercio, desde la fecha de presentación de la demanda hasta la fecha del presente laudo.

7. En consecuencia, ordenar a la ANTV pagar a favor de RCN Televisión S.A la suma de veintiún millones trescientos siete mil cuatrocientos ocho pesos ($ 21.307.408), más cinco millones doscientos cuarenta mil seiscientos sesenta y un pesos ($ 5.240.661), correspondientes a los intereses causados sobre el día de retardo, liquidados a la fecha del presente Laudo.

8. Abstenerse de imponer la sanción dispuesta en el artículo 206 del CGP, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.

Noveno. Condenar a la ANTV a pagar a RCN Televisión la suma de veinticuatro millones ciento noventa y cinco mil seiscientos sesenta y nueve pesos ($ 24'195.669) por concepto de costas y agencias del derecho.

10. Ordenar la devolución del expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archivo.

11. Ordenar la expedición de copias auténticas de este Laudo con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley.

12. El cumplimiento del presente Laudo por parte de la ANTV se regirá por lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Notifíquese y cúmplase.

Árbitros, Gonzalo Suárez Beltrán, presidente—Solmarina de la Rosa Florez—Mauricio Franco Rodríguez—Alexandra Quintero Fajardo.