Tribunal de Arbitramento

Tecnodiesel Ltda.

v.

Ordara Construcciones Sociedad Ltda.

Laudo Arbitral

Marzo 10 de 2010

Santiago de Cali, diez (10) de marzo de 2010.

Cumplido a cabalidad el trámite arbitral y habiéndose agotado cada una de las etapas procesales previstas en las normas que regulan el arbitramento, Decreto 2279 de 1989, Ley 23 de 1991, Ley 446 de 1998 y Decreto 1818 de 1998 y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, procede el Tribunal, dentro del término legal, a decidir el conflicto planteado en las pretensiones sometidas a su consideración, profiriendo la correspondiente decisión de mérito, con la cual pone fin al presente trámite arbitral, promovido por la sociedad TECNODIESEL LTDA., en contra de la sociedad ORDARA CONSTRUCCIONES SOCIEDAD LTDA.

CAPÍTULO I

1. ANTECEDENTES.

1.1. EL CONTRATO DE OFERTA MERCANTIL DE VENTA DE ACTIVOS:

Se origina el conflicto en el incumplimiento de la obligación contraída por el DESTINATARIO, ORDARA CONSTRUCCIONES SOC. LTDA., para con el OFERENTE, TECNODIESEL LTDA., de cancelar el saldo del valor del activo vendido.

1.2. EL PACTO ARBITRAL:

En el denominado CONTRATO DE OFERTA MERCANTIL DE VENTA DE ACTIVOS, se estipuló en la cláusula 10: Solución conflictos En caso de ser aceptada la presente Oferta cualquier controversia o diferencia entre las partes que surja en relación con la ejecución, interpretación, terminación o liquidación de la misma, o cualquiera otra controversia relacionada con la presente Oferta o con la orden de servicios que se expida en virtud de esta, que no sea resuelta directamente entre ellas dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes a la fecha en que una de ellas lo proponga a la otra, se someterá a un tribunal de arbitramento conformado por un (1) árbitro designado por la Cámara de Comercio de Cali, mediante sorteo efectuado entre la lista de los árbitros inscritos en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la mencionada Cámara, tribunal que proferirá su laudo en derecho y se regirá por las normas de funcionamiento previstas para el efecto por Centro de Arbitraje y Conciliación”.

1.3. LA CONVOCATORIA:

TECNODIESEL LTDA., representada legalmente por el señor CÉSAR AUGUSTO SANZ GALLO, identificado con la cédula de ciudadanía número 10.021.313, expedida en Pereira, según certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Cali, confirió poder amplio y suficiente al doctor FREDY OSPINA OREJUELA, mayor de edad, con cédula de ciudadanía número 14.995.656, expedida en Cali y Tarjeta Profesional de Abogado número 28.306, del Consejo Superior de la Judicatura (folios 001 y 002 cuaderno 1) para presentar solicitud de convocatoria en contra de la sociedad ORDARA CONSTRUCCIONES LTDA., con el objeto de decidir las diferencias derivadas del contrato de oferta mercantil Nº 002-2007 de Venta de Activos.

1.4. NOMBRAMIENTO DE ÁRBITRO:

Radicada el 5 de junio de 2009, la solicitud de convocatoria, en el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cali, procedió la Directora Encargada, a efectuar la designación del árbitro, mediante sorteo público realizado el 26 de junio de 2009, recayendo el nombramiento en la abogada MARÍA ESPERANZA MAYOR GORDILLO, identificada con la cédula de ciudadanía número 31.853.914, expedida en Cali, con tarjeta profesional de abogada número 29.417 del Consejo Superior de la Judicatura, quien aceptó, el cargo el 2 de julio de 2009.

1.4.(sic) INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL:

Previa citación a las partes y declaración de independencia del Árbitro, se realizó la Audiencia de Instalación del Tribunal en el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cali, conforme consta en el Acta de fecha 10 de julio de 2009 (folios 001, 002 y 003 cuaderno 2).

En dicha Audiencia, por intermedio de la Directora (E ) del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cali, se hizo entrega al Árbitro de la solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento, con la totalidad de la documentación que la integra; se declaró instalado el Tribunal; se designó como Secretaria del Tribunal a la doctora PATRICIA RIASCOS LEMOS, identificada con la cédula de ciudadanía número 31.258.474, expedida en Cali y con la tarjeta profesional de abogada número 17.156, del Consejo Superior de la Judicatura; se reconoció personería al apoderado de la parte convocante, doctor FREDY OSPINA OREJUELA, de condiciones civiles ya citadas y; se determinó fijar como lugar de funcionamiento del Tribunal, las dependencias del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cali, ubicada en la calle 8 Nº 3-14, piso 4º. Teléfono 8861369, fax Nº 8861332 y correo electrónico Nº cenconc@ccc.org.co.

1.5. SUSTITUCIÓN Y ADMISIÓN DE LA DEMANDA:

El 15 de julio de 2009 y estando dentro del término legal, el apoderado de la parte convocante radicó memorial junto con demanda, mediante el cual manifestó SUSTITUIR la SOLICITUD DE CONVOCAToOIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Y DEMANDA ARBITRAL (folios 088 al 105, Cuaderno Nº 1). En dicho escrito manifiesta que la solicitud presentada en lo único que difiere de la presentada inicialmente es en el acápite de Pretensiones, concretamente en el numeral 3., y que en todo lo demás la solicitud de convocatoria continúa incólume.

Mediante Auto Nº 3, de 17 de julio de 2009 (Acta Nº 2 de la misma fecha, folios 005 Cuaderno Nº 2), fue admitida la demanda arbitral presentada el 15 de julio de 2009, por TECNODIESEL LTDA., en contra de la sociedad ORDARA CONSTRUCCCIONES SOCIEDAD LTDA., sustitutiva de la demanda presentada el 5 de junio de 2009, ordenándose por secretaría notificar a la parte convocada.

1.6. NOTIFICACIÓN, TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA:

En audiencia llevada a cabo el 25 de agosto de 2009 (Acta Nº 3, de la misma fecha, folios del 009 al 011), por Auto Nº 4, de la misma fecha se reconoció personería al apoderado de la parte convocada, doctor WALTER JAVIER ELINAN RAYO, identificado con la cédula de ciudadanía número 16.659.548, expedida en Cali, con tarjeta profesional de abogado Nº 38.665, del Consejo Superior de la Judicatura, y en desarrollo del punto 1º, del objeto para el que fue convocada dicha audiencia “INFORME DE SECRETARÍA RELACIONADO CON LA NOTIFICACIÓN DEL AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA ARBITRAL A LA PARTE CONVOCADA ORDARA CONSTRUCCIONES LTDA.”, quedó relacionado dicho informe así: “A) Que el día 21 de julio de 2009, en cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal mediante Auto Nº 3, del 17 de julio de 2009, vía mensajería del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cali, lugar de funcionamiento del Tribunal como de esta secretaría, de conformidad con el numeral tercero de la parte resolutiva del Auto Nº 1, de fecha 10 de julio de 2009, remitió la correspondiente comunicación a la parte convocada. B) Que encontrándose dentro del término legal establecido, la parte convocada, ORDARA CONSTRUCCIONES LIMITADA por intermedio de apoderado, Dr. Walter Javier Elinan Rayo, el día 28 de julio de 2009, se notificó del Auto Admisorio de la demanda (Auto Nº 3 del 17 de julio de 2009) y simultáneamente se le corrió el respectivo traslado, por el término de diez (10) días (artículo 428 C. de P. Civil). Que, en consecuencia, dicho término vencía el día 12 de agosto de 2009. C) Que el día 13 de agosto de 2009, el apoderado de la parte convocada no solo contestó la demanda y propuso excepciones de mérito, sino que al mismo tiempo presentó demanda de reconvención y llamó en Garantía a la Compañía Suramericana de Seguros S.A., antes Compañía Agrícola de de Seguros” (La negrilla forma parte del texto del informe).

Por Auto Nº 5, de 25 de agosto de 2009 (Acta Nº 3, de la misma fecha, folios del 010 al 011), previa las consideraciones de orden legal, numeral 1 del artículo 141 del Decreto 1818 de 1998, artículos 54 inc. 1, 57, 400, 428 y 430 del C. de P. Civil, y como consecuencia de la presentación extemporánea de la contestación de la demanda y de las demás actuaciones ya relacionadas, el Tribunal resolvió tener por no contestada la demanda arbitral propuesta por TECNODIESEL LTDA., en contra de ORDARA CONSTRUCCIONES LTDA., tener por no presentada la demanda de reconvención al igual que tener por no presentado el llamamiento en garantía. Para su constancia todos estos escritos se glosaron al expediente. Dicho proveído quedó notificado en audiencia.

1.7. LA CONCILIACION:

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley 446 de 1998 y del artículo 141 del Decreto 1818 de 1998, debidamente citadas y notificadas las partes, únicamente la parte convocante y su apoderado, acudieron a la Audiencia de Conciliación en la fecha señalada por el Tribunal de Arbitramento. Fue así como mediante Auto Nº 7, de 27 de Agosto de 2009 (Acta Nº 4, de la misma fecha, folios del 014 al 017, Cuaderno Nº 2), se declaró fracasada.

Es pertinente transcribir en forma textual las consideraciones que llevaron al Tribunal a tomar dicha decisión: “En consideración a que la audiencia de conciliación a realizar, tiene un marco legal de regulación, Artículo 121 de la Ley 446 de 1998 y numeral 2º del artículo 141 del Decreto 1818 de 1998, remitiendo este último para la celebración de dicha audiencia al parágrafo 1º del artículo 432 del C. de P. Civil, que a su vez establece que respecto de la iniciación, conciliación y duración, el juez debe aplicar, en lo pertinente, lo dispuesto en los parágrafos 2 y 3 del artículo 101 C. de P. Civil, ante la no comparecencia del Representante Legal de la parte convocada y sí contar con la puntual asistencia del Representante Legal de la parte convocante, señor JUAN GUILLERMO CASTRILLÓN TRUJILLO, primer suplente del gerente, tal como consta en el certificado de existencia y Representación Legal de la sociedad TECNODIESEL LTDA., expedido por la Cámara de Comercio de Dos Quebradas (Risaralda), el 27 de agosto de 2009, por intermedio de la Cámara de Comercio de Cali, aportado en esta misma audiencia por dicho Representante y CÉSAR AUGUSTO SANZ RAYO Representante Legal de la Sucursal de Cali de TECNODIESEL LTDA., tal como consta en el certificado de existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Cali, aportado en esta misma audiencia; además, de que la excusa médica radicada antes de la hora fijada para esta audiencia, corresponde a una incapacidad para el apoderado de la convocada y no del representante legal quien es la persona que el Tribunal exigió de su comparecencia, en cumplimiento de lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 101 del C. de P. Civil, que establece que si antes de la hora señalada para la audiencia, alguna de las partes (no su apoderado) presenta prueba siquiera sumaria de una justa causa para no comparecer, se señalará el quinto día siguiente para celebrarla.

En relación con la facultad que afirma tener el apoderado del convocado para conciliar, de conformidad con el inc. 2º del citado parágrafo 2º del artículo 101, se infiere que solo si en la segunda oportunidad, si se presenta prueba de que existe fuerza mayor para que una de las partes pueda comparecer en la nueva fecha, o de que dicha parte se encuentre domiciliada en el exterior, la audiencia podrá celebrarse con su apoderado, quien para esa segunda oportunidad, si se presenta alguna de las dos circunstancias tendrá la facultad de conciliar” (La negrilla forma parte del texto de las consideraciones).

1.8. FIJACIÓN DE GASTOS Y HONORARIOS DEL TRIBUNAL:

Declarada fracasada la Audiencia de Conciliación, el Tribunal mediante Auto Nº 8, de 27 de agosto de 2009 (Acta Nº 4, de la misma fecha, folios del 014 al 017, Cuaderno Nº 2), fijó los honorarios del Arbitro Único, de la Secretaria, así como los gastos de funcionamiento y de administración del Tribunal. Las sumas fijadas en su totalidad fueron consignadas por la parte convocante, dentro de los términos previstos en la Ley, ante la omisión de la consignación por la parte convocada.

1.9. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE:

Consignados oportunamente por la parte convocante el valor de los honorarios y gastos de administración y funcionamiento y, cumplido el procedimiento del trámite pre-arbitral, el día 22 de septiembre de 2009 (Acta Nº 5, de la misma fecha, folios del 023 al 032, Cuaderno Nº 2), se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite. Para tales efectos en dicha audiencia el Tribunal se declaró competente y decretó las pruebas solicitadas (Artículo 124 de la Ley 446de 1998, recopilado en el Artículo 147, del Decreto 1818 de 1998).

1.10. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL:

En audiencia celebrada el 22 de septiembre de 2009 y mediante Auto Nº 10, de 22 de septiembre de 2009 (Acta Nº 5, de 22, de septiembre de 2009, folios del 024 al 029, Cuaderno Nº 2), con presencia de la parte convocada, el Tribunal se declaró competente para conocer y decidir en derecho de las diferencias planteadas en la demanda presentada ante el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cali, por la sociedad TECNODIESEL LTDA., en contra de ORDARA CONSTRUCCIONES SOC. LTDA. El citado Auto no fue impugnado, por tanto quedó en firme.

1.11. TERMINO DEL PROCESO:

Por no haber previsto las partes término especial de duración del proceso arbitral, de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley 23 de 21 de marzo de 1991, este es el de seis (6) meses, contados desde la primera audiencia de trámite, sin perjuicio de las prórrogas, interrupciones o suspensiones que durante el desarrollo del proceso puedan presentarse. El término de duración del presente proceso arbitral sin adiciones, habida cuenta que no se presentaron ni prórrogas ni suspensiones, se cuenta desde el 22 de septiembre de 2009, por lo que vence el día 22 de marzo de 2010, y por ende nos encontramos dentro del término legal para decidir.

CAPÍTULO II

2. DE LA DEMANDA Y SUS PRETENSIONES.

2.1. HECHOS:

El apoderado de la parte convocante presentó como hechos constitutivos de la causa petendi, los siguientes:

1. Manifiesta el accionante que el día 13 de julio de 2007, TECNODIESEL LTDA., envió cotización de una planta eléctrica DIESEL CUMMINS, Modelo T400D64 de 400 KW/500 KVA, a la CONSTRUCTORA ORDARA LTDA., y seguidamente en numeral 1, hace una relación completa de las características de la planta; en el numeral 2, de los accesorios incluidos en el equipo ofrecido; en el numeral 3, de la propuesta económica; en el numeral 4, de las condiciones comerciales; en el numeral 5, de la garantía del equipo; en el numeral 6, de los manuales; en el numeral 7, del servicio técnico especializado; en el numeral 8, del mantenimiento preventivo; y en el numeral 9 de la validez de la oferta.

2. El día 13 de septiembre de 2007 Tecnodiesel Ltda., envió Oferta Mercantil Nº 002-2007 de Venta de Activos al representante legal de Ordara Construcciones Ltda., manifestando que, en dicha oferta consta que en caso de ser aceptada, los términos bajo los cuales serán vendidos los activos por parte de TECNODIESEL LTDA., quien en la citada oferta se llama el OFERENTE, se relacionan en 12 puntos, destacando: “1. Objeto. El objeto de la presente Oferta es vender los activos del OFERENTE identificados y descritos en el Anexo, en los términos descritos en el presente documento. 2. Aceptación. El término de aceptación de la presente Oferta es de ocho (8) días contados a partir de la fecha de entrega de la misma. Se entenderá aceptada la presente Oferta, al momento en el que ORDARA CONSTRUCCIONES LTDA. (en adelante el DESTINATARIO), entregue al OFERENTE, la orden de compra correspondiente. La orden de compra que se expida en virtud de la presente Oferta, deberá ser firmada por el representante legal del DESTINATARIO. Así mismo, deberá establecer la fecha de entrega de los activos. 3. Valor y Forma de pago. El valor de compra de los activos contemplados en la presente Oferta, corresponderá a $ 133.864.000.oo, que será cancelado por el DESTINATARIO, de la siguiente manera: 1. Un anticipo del cincuenta por ciento (50%) correspondiente a $ 57.700.000.oo una vez legalizada la Oferta. 2. El saldo a la entrega de los equipos que será el día 15 de octubre de 2007. Los anteriores valores serán cancelados en las fechas indicadas, previa presentación de la factura correspondiente por parte del OFERENTE. 4. Obligaciones del DESTINATARIO. A partir de su aceptación a la presente Oferta, el DESTINATARIO, adquiere para con el OFERENTE, la obligación de cancelar el valor de los activos, dentro de los plazos indicados en el anterior numeral 5, 6, 7, 8, 9 Documentos de la Oferta. En el evento de cualquier conflicto entre los términos de la presente Oferta y su anexo o cualquier otro documento relacionado con la misma, prevalecerá lo dispuesto por la Oferta de venta de activos 10” Solución de Conflictos, 11, 12”.

3. Que el día 17 de septiembre de 2007, tomando en cuenta que la Oferta Mercantil Nº 002-2007, fue aceptada por Ordara Construcciones Ltda., Tecnodiesel Ltda., envía cuenta de cobro por el valor del anticipo estipulado en la cláusula 3 de la Oferta, es decir por la suma de $ 57.700.000.oo.

4. Que el día 27 de noviembre de 2007, Tecnodiesel Ltda., envía carta dirigida al Ingeniero Carlos Alberto Plazas de Ordara Construcciones, en donde le informa: “Respecto a la negociación firmada en Oferta Mercantil Nº 002-2007 del 13 de septiembre de 2007 para el suministro e instalación de una Planta Eléctrica de 400KW, me permito informarles, que el contenedor que contenía esta mercancía en el mes de octubre tuvo un accidente y se volcó, lo cual ocasionó que la carga sufriera daños catastróficos. Por este motivo los equipos fueron devueltos a Fábrica, informándonos una nueva fecha de producción para el día 1 de diciembre de 2007. La próxima reserva marítima está programada para el día 15 de diciembre con arribo presupuestado a puerto de aproximadamente el 15 de enero, para ser entregada en la obra de Inés de Lara el día 20 de Enero de 2007 (sic).

Para dar cumplimiento a la entrega del equipo y la demanda provisional del edificio procederemos a entregar provisionalmente una Planta Eléctrica con capacidad de 350 KW, más que suficiente para atender la demanda del proyecto en su estado actual. Ya que estarían en servicio 2 bloques de 4 que son en total. 

La planta eléctrica de 350 kw, será entregada el día viernes 7 de noviembre (sic) de 2007, en las instalaciones del conjunto Inés de Lara”. 

El accionante en este mismo hecho transcribe el texto del artículo 1 de la Ley 95 de 1890, que trae la definición de fuerza mayor o caso fortuito.

Manifiesta el accionante que según dicha definición aunque en el caso que nos ocupa se trataba de una fuerza mayor o caso fortuito, no atribuible a culpa del Oferente, su cliente estuvo dispuesto a prestar su colaboración ofreciendo en préstamo otra planta mientras llegaba la nueva, a lo que no estaba obligado en razón a que la tardanza en la entrega no se debió a culpa atribuible a Tecnodiesel Ltda.

5. Que de acuerdo al texto de la carta antes transcrita, Tecnodiesel Ltda., el día 7 de diciembre de 2007 hizo entrega provisional de una planta eléctrica de 360 KW, la cual fue recibida por Ordara Construcciones Ltda., de acuerdo al Acta de entrega siguiente: “Con la presente hacemos entrega física de la Planta Eléctrica y sus accesorios en condiciones normales de funcionamiento. Planta eléctrica modelo 360 KW con número de serie P/30374343 CPL 09912”. Relaciona en 15 ítems los elementos entregados y su cantidad, y a renglón seguido trae una NOTA, del siguiente tenor literal “Doce (12) meses de garantía por defectos de fabricación, sujeto a condiciones de fábrica contados a partir de la puesta en marcha inicial por parte de Tecnodiesel Ltda. Cualquier arranque o funcionamiento de la unidad previo a inspección, hecho por persona no autorizado anula la garantía”. Constancia que se expide el día 7 de diciembre de 2007 en la ciudad de Cali”.

6. Que una vez Tecnodiesel Ltda., tuvo la planta marca Cummis de 400 kw, procedió a su entrega a Ordara Construcciones Ltda., el día 1 de febrero de 2008, mediante acta de entrega en la que se describe las condiciones en que entregó la misma:

7. “Con la presente hacemos entrega física de la Planta Eléctrica y sus accesorios en condiciones normales de funcionamiento. Planta eléctrica modelo C400 D64 de 400 KW con número de serie K07T006686. Detalla en un cuadro en 11 ítems los elementos entregados y no entregados y su cantidad y a renglón seguido trae una NOTA, del siguiente tenor literal “Doce (12) meses de garantía por defectos de fabricación, sujeto a condiciones de fábrica contados a partir de la puesta en marcha inicial por parte de Tecnodiesel Ltda. Cualquier arranque o funcionamiento de la unidad previo a inspección, hecho por persona no autorizado anula la garantía”. Constancia que se expide el día 1 de febrero de 2008 en la ciudad de Cali”.

En relación con este hecho aclara el accionante que no es cierto que falten las baterías, cargador y breaker, que se anotan en el acta de recibo, que las baterías y el cargador son los mismos que se entregaron en el mes de diciembre, que adicionalmente en el listado figuran dos modelos de baterías utilizados para las diferentes potencias, que claramente se ve que se entregaron dos baterías 4 D y no 2 baterías 30H ; que la planta quedó lista para trabajar a pesar no tener el breaker y que este aparato se instaló al día siguiente por parte de Tecnodiesel Ltda.

8. Que el día 26 de febrero de 2008, de conformidad con el documento denominado por Tecnodiesel Ltda. “Reporte de servicio de Carretera”, es realizado el arranque inicial de la planta eléctrica por el técnico Jean Pier Pino, quien dejó constancia en ese mismo documento de lo siguiente: ”Se realiza la inspección al montaje de la planta eléctrica como tal, se encuentra un problema con el flexible del turbo cuando se ajusta que haciéndole fuerza al turbo correjir (sic), de resto todo el montaje se ve bien se conecta baterías, se prelubrica turbo, se adiciona agua al radiador, se reviza (sic) conexión bornera de generador, se miden niveles hay que adicionar al tanque combustible, se prende la planta eléctrica y trabaja bien se conecta señal de transferencia y se mira secuencia fases, se realiza pruebas con la transferencia para que opere la planta en auto eso queda ok, pendiente pruebas con carga y bajar información del PCC 1301 Captor file. Nota. Se deja en apagado por falta de combustible y ajuste de flexible”. Dicho reporte manifiesta el accionante fue firmado en señal de enterado por un representante de Ordara Construcciones Ltda.

9. Que el día 4 de marzo de 2008 es recibida en Ordara Construcciones Ltda., la planta eléctrica de 400 kw por intermedio de la interventora de la obra, con los ítems que habían quedado pendientes el día 1 de febrero de 2008. Que en ese mismo mes su representada le envía a Ordara Construcciones Ltda., la garantía de la planta eléctrica, significándole que la misma empieza a correr a partir del día en que se realizó el arranque inicial de la planta, 26 de febrero de 2008 y los daños que no ampara la garantía.

10. Que pasados 60 días vencidos de la cancelación del pago, el ingeniero Carlos Plaza de la firma ORDARA CONSTRUCCIONES, informa que retienen el pago alegando daños sufridos en los motores de los ascensores, argumentando que se inundaron y la planta no funcionó.

11. Que ante la posición de retención en el pago del saldo, el día 28 de agosto de 2008, Tecnodiesel le envía carta a Ordara Construcciones Ltda., dirigida al ingeniero Carlos Alberto Plaza, donde le aclara los pormenores de la negociación. Después de transcribir el texto de la comunicación en cita, lo invoca para advertir que su cliente siempre prestó la asesoría y los mantenimientos que le correspondían por la garantía, que si la planta no funcionó, se debe a culpa atribuible a Ordara Construcciones Ltda., y no a responsabilidad de su cliente.

12. Que ante lo manifestado por Tecnodiesel, el ingeniero Carlos Alberto Plaza, gerente del proyecto Inés de Lara de la Constructora Ordara, le dio respuesta por comunicación fechada el 9 de septiembre de 2008, en la que en 5 puntos esgrime sus argumentaciones para ratificarse en el hecho de que el atraso en la entrega en funcionamiento de la planta les ocasionó perjuicios, los cuales se sintetizan así: 1) Que en la oferta mercantil 002-2007, de 13 de septiembre de 2007, se pactó el suministro de una planta y que la misma debería entregarse funcionando el día 15 de octubre de 2007; 2) que la fecha de entrega en funcionamiento de la planta fue el 4 de marzo de 2008, según consta en el acta de entrega correspondiente, con la salvedad que con fecha 1 de febrero de 2008, se suscribió un acta parcial, por cuanto no se entregaron el cargador de batería, la batería y el brecker termo magnético; 3) que con fecha 26 de febrero de 2008 se procedió con el arranque de la planta. En cuanto a esta manifestación replica el accionante argumentando que la Constructora Ordara no hace mención de que la planta quedó apagada ante la falta de su parte de suministro necesario para ponerla en funcionamiento; 4) que la solución planteada por Tecnodiesel de suministrar provisionalmente una planta de 350 KW en ningún momento fue implementada, que dicha planta llegó a la obra pero que no se realizó el arranque, que nunca dieron orden de no instalarla y que por el contrario solicitaron una solución rápida para abastecer de fluido eléctrico el conjunto. Que la obra no se energizó sino hasta enero 30 de 2008 a pesar de no tener la planta en funcionamiento, con el compromiso de efectuar esta actividad en los días siguientes dado que el conjunto comenzaba a ser habitado partir del 10 de febrero de 2008 y; 5) que corrige la fecha de la inundación, que está se presentó el 22 de febrero de 2008 y no el 29 de los mismos, es decir, que el evento ocurre antes de ustedes iniciar el proceso de arrancar la planta de emergencia. Finaliza la convocada manifestando en la comunicación en cita que esperan tener una reunión en el menor tiempo posible para revisar la situación y tratar el derrotero a seguir.

A renglón seguido el accionante manifiesta que Ordara Construcciones Ltda., para sustraerse en el pago de lo debido quiere hacer responsable a Tecnodiesel del daño ocasionado a los ascensores con motivo de la inundación porque según Ordara la planta no les funcionó.

13. Manifiesta igualmente el accionante que ante la negativa de Ordara Construcciones Ltda., de cancelar el saldo de lo adeudado a Tecnodiesel Ltda., esta le otorgó poder para convocar de conformidad con lo establecido en la cláusula décima de la Oferta Mercantil Nº 002-2007, a una reunión dentro de los sesenta (60) días siguientes y acordar el pago de lo adeudado, lo cual realizó mediante comunicación C.J.N. 629- 08 de 10 de diciembre de 2008.

14. Que mediante comunicación de 15 de enero de 2009, suscrita por el representante legal de Ordara Construcciones Ltda., con destino al representante legal de su cliente, requiere al mismo para fijar fecha y hora para llevar a cabo la reunión solicitada en comunicación de que da cuenta el hecho anterior.

15. Que Tecnodiesel Ltda., remitió a su actual apoderado la comunicación antes relacionada y este le dio respuesta mediante comunicación C.J.N. 063/09 de 21 de enero de 2009, proponiendo en ella posibles fechas para llevar a cabo la reunión que fuera inicialmente convocada .

16. A su turno el representante de Ordara Construcciones envía comunicación al actual apoderado de Tecnodiesel Ltda., en la que acusa recibo de la comunicación antes relacionada, pero que desconoce en qué calidad actúa quien la suscribe, al no haber aportado el poder correspondiente para actuar.

17. Que el 27 de enero de 2009 el representante legal de Tecnodiesel Ltda., y su apoderado suscribieron comunicación con texto igual a la comunicación remitida el 21 de enero de 2009, proponiendo las posibles fechas para la reunión, al igual que para acordar el pago de lo adeudado.

18. Manifiesta el accionante que el 4 de febrero de 2009, se llevó a cabo la reunión en las instalaciones de Ordara Construcciones Ltda. Por parte de Tecnodiesel Ltda., en la citada reunión estuvieron presentes la ingeniera Olga Vivas, quien aclaró las dudas en la parte técnica y su actual apoderado como parte jurídica. Que en dicha reunión se estableció que en fecha posterior Ordara Construcciones Ltda., les enviaría una propuesta para el pago de la obligación.

19. Que el 5 de febrero de 2009, Ordara Construcciones Ltda., por intermedio del señor Walter Javier Elinan Rayo propone como fórmula para conciliar las diferencias originadas por la oferta mercantil 002-2007, que Tecnodiesel les cancele unos posibles perjuicios que ellos consideran ascienden a la suma de $ 30.000.000 y que sean descontados de los intereses.

20. Que mediante comunicación de fecha 19 de febrero de 2009, Tecnodiesel Ltda., responde a Ordara Construcciones, manifestando que no accede a su propuesta en razón a que no tuvo culpa en la tardanza por cuanto todo se debió a un caso de fuerza mayor.

2.2. PRETENSIONES:

2.2.1. PRETENSIONES DECLARATIVAS:

1. “Que se declare que mi cliente Tecnodiesel Ltda., cumplió a cabalidad con lo determinado en la Oferta Mercantil Nº 002-2007, porque inclusive sin estar obligados por Ley (ya que la no entrega de la planta a tiempo se debió a una fuerza mayor o caso fortuito que exonera de toda responsabilidad a mi cliente), se procedió a prestar una planta que cumpliera provisionalmente con la demanda de los dos bloques que estaban en funcionamiento”.

2.2.2. PRETENSIONES DE CONDENA:

2. “Que como consecuencia de lo anterior y con base a los hechos de la demanda se declare que Ordara Construcciones Ltda., debe pagar a mi cliente Tecnodiesel Ltda., la suma debida de SETENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS CUATRO MIL OCHOCIENTOS PESOS M/CTE ($ 76.604.800.00), más los intereses de mora más altos señalados por la Superintendencia Financiera, desde la fecha que se causaron por la factura cuyo vencimiento era el 3 de abril de 2008, hasta que se paguen.

3. “Que igualmente se condene a Ordara Construcciones Ltda., a pagar a Tecnodiesel Ltda., los perjuicios materiales, Daño emergente y Lucro cesante, que a la fecha estimo en TREINTA MILLONES DE PESOS ($ 30.000.000.00), o los que resulten probados”.

4. “Que se condene a Ordara Construcciones Ltda., a pagar las costas y Agencias en Derecho”.

2.2.3. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DEMANDA:

El apoderado judicial de la parte convocante invocó como fundamentos de derecho lo dispuesto por los artículos 75 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; 1494 y siguientes, 1608, 1613 y siguientes del Código Civil, Decreto 1818 de 1998, y demás normas concordantes.

CAPÍTULO III

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

El Tribunal dio por no contestada la demanda, ante la inobservancia de la parte convocada de los términos procesales, quedando expresadas las razones y su sustento en el numeral 1.7, del capítulo I, del presente Laudo y en las consideraciones relacionadas en el Auto Nº 5, de 25, de agosto de 2009 (Acta Nº 4, de 25 de agosto de 2009, cuaderno Nº 2).

A la parte convocada le precluyó el término para contestar la demanda, proponer demanda de reconvención y llamar en garantía, al no haber acatado la oportunidad dada por la ley para la realización de dichos actos, al punto que expirado el término, los mismos ya no pueden realizarse al haberse extinguido la facultad procesal para hacerlo.

La expresión “oportunidad” alude al hecho de que, si la actuación del interesado se hace fuera del término o plazo señalado, será inoportuna o extemporánea, produciéndose por consiguiente las consecuencias previstas en la Ley (Artículo 95 C. de P. Civil), precepto que estipula que una conducta como esta, es constitutiva de indicio grave.

Observa el Tribunal que antes de entrar a la etapa de alegaciones, el convocado presentó escrito de incidente de nulidad, resuelto mediante Auto Nº 30, de 15 de febrero de 2010 (Acta número 14 de la misma fecha, páginas 71 a 73 Cuaderno 2), relacionando en él como primera causal de nulidad, la prevista en el numeral 8 del artículo 140 del C. de P. Civil y, al ser estudiada la argumentación del incidentalista en relación a la “indebida notificación”, el Tribunal consideró: “No obstante el Tribunal acogerse a lo ordenado en la ley, que en forma especial hace referencia a la inadmisión de los incidentes en el proceso arbitral, unido a las disposiciones del estatuto procesal traídas a colación y que igualmente confirman la no tramitación y rechazo de plano del incidente, por lo que así lo habrá de resolver, seguidamente hace unas breves consideraciones relacionadas no con el incidente porque, se repite, no es permitido, más si con las causales en las que el apoderado de la parte convocada fundamentó su escrito, en la siguiente forma:

Para el Tribunal hay carencia de fundamento en el hecho de que por encontrarse mal relacionado el mes en la fecha del acta de notificación ( mayo y no julio), se le haya generado incertidumbre al notificado para ahora esgrimir que ha habido una indebida notificación, ello si se tiene en cuenta, en primer lugar, los literales A), B) y C) del informe de secretaría, relacionado con las diligencias de notificación y consignado en el Acta Nº 3, de 25 de agosto de 2009, en segundo lugar, que el Auto Nº 5, de 25 de agosto de 2009, por medio del cual el Tribunal resolvió, entre otros, no tener por contestada la demanda arbitral, se encuentra en firme y, por último, y en tercer lugar, que sí el título del Acta de Notificación relaciona que el AUTO a notificar es el número 3, de 17 de julio de 2009; que sí el texto de la notificación relaciona como auto admisorio de la demanda arbitral a notificar el número 3, de julio 17 de 2009; que el mismo texto de notificación relaciona la entrega al notificado del acta Nº 2, de fecha julio 17 de 2009, que contiene precisamente el auto que se notifica; que por si fuera poco en el mismo citado texto del acta de notificación se le hace la advertencia al notificado que el término para contestarla es de diez 10) días hábiles contados a partir del día miércoles 29 de julio de 2009, es impensable hablar de confusión, máxime cuando de la misma copia del acta de notificación adjunta como anexo al escrito de incidente, se infiere que hecho el conteo del término por parte del notificado este le vencía el 13 de agosto de 2009, de lo que se colige que de ninguna manera los diez días los contó a partir del día siguiente al 28 de mayo de 2009, sino del 28 de julio de 2009” (Negrillas contenidas en el texto). De suyo estas consideraciones ratifican la extemporaneidad de la contestación de la demanda.

CAPÍTULO IV

4. DE LAS PRUEBAS.

Mediante Auto Nº 12, de 22 de septiembre de 2009 (Acta Nº 5, de la misma fecha, folios 029 a 031, cuaderno 2), en primera audiencia de trámite, se decretaron las pruebas solicitadas por las partes, otorgándoseles a las documentales el valor probatorio que les corresponda en esta providencia; se decretaron los testimonios de OLGA LUCÍA VIVAS, JUAN GUILERMO CASTRILLÓN, OSCAR RESTREPO, estos testimonios se recibieron el día 8 de octubre de 2009 (Acta Nº 6, de 8 de octubre de 2009), y en relación con el texto de su transcripción quedó constancia que ninguno de los apoderados de las partes presentó observaciones; se decretó Interrogatorio de parte a la parte convocada por intermedio de su representante legal, señor GUSTAVO ORDÓÑEZ URIBE, que se practicó el día 17 de noviembre de 2009 (Acta Nº 8, de 17 de noviembre de 2009), y en relación con el texto de su transcripción quedó constancia que ninguno de los apoderados de las partes presentó observaciones; se decretó el dictamen pericial solicitado por la convocante, nombrándose como perito contador al doctor LUIS ENRIQUE VILLALOBOS CASTAÑO, quien no habiendo sido recusado se posesionó del cargo el día 8 de octubre de 2009 (Acta Nº 6, de 8 de octubre de 2009), fijándose en la misma audiencia de posesión como fecha para la presentación de la experticia el día 3 de noviembre de 2009, dictamen que después de haber sido presentado, dentro del término concedido, fue tramitado conforme a la ley procesal y, objetado por la parte convocada, por error grave. En relación con esta objeción que habrá de ser resuelta en este Laudo, a solicitud de la parte convocada se decretó otra prueba pericial y, al efecto, se nombró como perito al señor FEDERMÁN VALENCIA DIEZ, quien no habiendo sido recusado se posesionó del cargo el día 14 de diciembre de 2009 (Acta Nº 10, de 14 de diciembre de 2009), fijándose en la misma audiencia de posesión como fecha para la presentación de la experticia el día 29 de diciembre de 2009, dictamen que después de haber sido presentado, dentro del término concedido, fue tramitado conforme a la ley procesal y aclarado a solicitud de la parte convocada.

En el mismo Auto que decretó las pruebas, el Tribunal se reservó la facultad de decretar y practicar pruebas de oficio durante el desarrollo del proceso y aún después de la etapa de alegaciones, facultad de la cual hizo uso mediante Auto Nº 23, de 1 de diciembre de 2009 (Acta Nº 9, de 1º, de diciembre de 2009), al decretar a solicitud de la convocada, como consecuencia de haber objetado el primer dictamen la práctica de una nueva pericial, ordenándole oficiosamente al perito absolver un cuestionario, constante de 7 puntos.

En relación con las pruebas, en el curso del proceso se glosaron al expediente otros documentos aportados dentro de la recepción de testimonios y de Interrogatorio de Parte, asignándoles a los mismos el valor probatorio que les corresponda en esta providencia, teniendo en cuenta que durante su traslado las partes hicieron sus pronunciamientos.

CAPÍTULO V

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

Practicadas las pruebas, el Tribunal por Auto Nº 29, de 1º de febrero de 2010 (Acta Nº 13, de 1º de febrero de 2010) fijó como fecha para oír las alegaciones de las partes el día 15 de febrero de 2010, a las 8:30 a.m. En dicha fecha se llevó cabo la audiencia de alegatos (Acta Nº 14, de 15 de febrero de 2010), alegatos que se presentaron en forma escrita y que no fueron escuchados por el Tribunal por haber renunciado ambas partes a exponer sus alegaciones en forma verbal, no obstante el Tribunal haberles concedido el término legal de una (1) hora para hacerlo. Por Auto Nº 31, de 15 de febrero de 2010, el Tribunal aceptó dicha renuncia, glosó al expediente los escritos contentivos de dichas alegaciones y fijó como fecha para la Audiencia de fallo el día 10 de marzo de 2010 a las 2:30 p.m.

5.1. ALEGATO DEL APODERADO DE LA PARTE CONVOCANTE:

Comienza este por hacer en su escrito un recuento de las sesiones del Tribunal, de fechas 10 de julio de 2009, 17 de julio de 2009 y 27 de agosto de 2009. Al hacer referencia a la sesión del Tribunal del día 8 de octubre de 2009, respecto de la prueba testimonial, manifiesta que los tres deponentes OLGA LUCÍA VIVAS TORO, JUAN GUILLERMO CASTRILLÓN TRUJILLO y OSCAR RESTREPO HERRERA, funcionarios de TECNODIESEL LTDA., coinciden en sus declaraciones, cuando estos manifiestan que el problema con ORDARA CONSTRUCCIONES, empezó cuando por parte de la convocante inició el cobro a ORDARA CONSTRUCCIONES LTDA., del saldo adeudado por la planta eléctrica de 400 kilovatios. Que los citados deponentes igualmente manifestaron que la planta no pudo ser instalada en la fecha inicialmente pactada para la entrega, debido a un accidente ocurrido en la maniobra de cargue, en razón a que el contenedor se siniestró y cayó al mar y parte de la mercancía se dañó, incluida la planta objeto del negocio; que siendo consciente TECNODIESEL LTDA., que ORDARA CONSTRUCCIONES LTDA., no debía verse perjudicada por esa situación, ofreció e instaló una planta de 350 kilovatios que no fue puesta en funcionamiento por ORDARA CONSTRUCCIONES LTDA., al no tener la acometida eléctrica.

Continúa el apoderado de la parte convocante en su escrito de alegaciones, haciendo alusión en 9 numerales a lo que para él, sin dejar duda, los citados tres testigos declararon.

Al igual, a renglón seguido, destaca en 10 numerales lo que quedó reconocido el día 17 de noviembre de 2009, por parte del representante legal de ORDARA CONSTRUCCIONES LTDA., señor GUSTAVO ORDÓÑEZ URIBE, en diligencia de interrogatorio que absolviera y en diligencia de reconocimiento de documentos puestos de presente.

En relación con el dictamen pericial realizado por el doctor LUIS ENRIQUE VILLALOBOS CASTAÑO y ratificado por el perito FEDERMÁN VALENCIA DIEZ, manifiesta en el citado escrito de alegaciones, que se puede concluir que evidentemente se le ocasionaron a su representada perjuicios consistentes en $ 76.604.800.oo, como capital dejado de cancelar injustificadamente por ORDARA CONSTRUCCIONES; $ 169.654.619.oo, por concepto de lucro cesante (costo de oportunidad del dinero de acuerdo al negocio de su cliente y a la rotación de sus inventarios) y $ 5.746.778.oo, por el pago de IVA que no recibió oportunamente y que si debió cancelar al Estado Colombiano.

Culmina sus alegatos solicitando proferir laudo arbitral a favor de su representada, declarar que la firma TECNODIESEL LTDA., cumplió a cabalidad con lo determinado en la OFERTA MERCANTIL Nº 002-2007 DE VENTA DE ACTIVOS, de fecha 13 de septiembre de 2007 y que como consecuencia de ello ORDARA CONSTRUCCIONES LTDA., incumplió dicha oferta y, que por lo tanto, esta empresa debe pagar a su cliente, las sumas pedidas en el acápite de pretensiones de la solicitud de convocatoria, específicamente los valores de lucro cesante que resultaren probados con el dictamen pericial de los dos peritos, además, de los honorarios que se causen a su favor, que según lo contratado conforme a contrato de prestación de servicios profesionales, aportado con la primera experticia, fueron tasados en el 30% de la condena contra CONSTRUCCIONES ORDARA LTDA., en el trámite arbitral, de los cuales se produjo un anticipo de $ 10.000.000.00, no reembolsables.

5.2. ALEGATO DEL APODERADO DE LA PARTE CONVOCADA:

A su turno, el apoderado de la parte convocada en su escrito de alegaciones manifiesta que dio origen a este proceso arbitral la actuación del convocante y al respecto transcribe las pretensiones de la demanda. Manifiesta que los hechos narrados por el convocante en el escrito de demanda son amañados y acomodados al perfil que se pretende cual es el de evitar que efectivamente se demuestre el incumplimiento en la entrega de lo ofertado.

Relaciona el objeto surtido en cada una de las audiencias al igual que el número del Acta a que corresponde cada una, desde la Nº 1 hasta la Nº 13, deteniéndose en el análisis de lo que para él, el trámite agotado constituye un indebido proceso y le vulnera el derecho a su defensa.

Subtitula en su alegato “SOBRE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL”, para relacionar lo acontecido en esa Primera Audiencia de Trámite, transcribe el texto de la cláusula compromisoria contenida en la Oferta Mercantil, manifestando que para el caso que nos ocupa no es pertinente la aplicabilidad de dicha cláusula, pues en su criterio “la Oferta Mercantil, cumplió su propósito, hasta el punto que una vez entregada la maquinaria ofertada se produjo una factura cambiaria de compraventa, la cual para efectos legales, puede ser exigido su pago por medio de la Justicia Ordinaria” (negrilla del Tribunal).

Transcribe el texto del artículo 772 del C. de Co., que define lo que es factura cambiaria de compraventa, para manifestar que “efectivamente el Convocante entregó la mercancía a tiempo o no eso no importa, para este caso en particular, pero como lo que aquí se discute es el pago de la factura, por haberse entregado la mercancía, quiere decir que la oferta mercantil se materializó como consecuencia de esa entrega, que queda pendiente entonces en este negocio es simple y llanamente el pago de la factura emitida por el convocante como consecuencia de haber entregado unas mercaderías” (Negrillas del Tribunal).

Quien dijo en gracia de discusión que existen controversias o diferencias entre las partes surgidas en relación con la ejecución, interpretación, terminación o liquidación de la oferta mercantil, pues nadie, aquí no se discute nada que corresponda a una oferta mercantil, sino reitero a una factura impagada.

Por todo lo anterior el compromiso y la cláusula compromisoria expiraron, por el simple y claro hecho de la entrega de las mercaderías y la emisión de la factura” (Negrillas del Tribunal).

Enfatiza que el Tribunal de Arbitramento no debe conocer del presente proceso, pues valiéndose como herramienta de mismo de la Oferta Mercantil, ella, para todos los efectos cumplió su misión, y era la de entregar a tiempo o no una maquinaria, que, posterior a ese hecho nace a la vida jurídica una factura cambiaria de compraventa, que es con la que la parte actora pretende el pago de un saldo pendiente.

Que puede concluirse que la cláusula compromisoria perdió su importancia y vigencia, “pues los términos de la oferta mercantil se pueden considerar cumplidos (Negrillas del Tribunal).

Relaciona en cinco literales los factores determinantes de la competencia, citando como primer factor el Objetivo, que tiene que ver con la naturaleza del asunto, expresando que a este, es decir, a dicho factor, no se le dio cumplimiento y que por la naturaleza del asunto no le compete al Tribunal de Arbitramento conocer del proceso.

Sobre la demanda y el trámite por procedimiento diferente al que corresponde, cita en su alegato que según la jurisprudencia se ha considerado por tramitación por proceso diferente al que corresponde, aquella en que se omite totalmente un procedimiento supliéndose con otro distinto, y no cuando existe omisión parcial de actos procesales. Cita un aparte de una Sentencia de la Corte, para posteriormente recordar que la base con la que se edificó el trámite arbitral se basó en la Oferta Mercantil, la cual dadas sus características cumplió su función y dio paso a una factura cambiaria de compraventa, por lo que se deberá de adelantar es el proceso ejecutivo para exigir el pago de una factura, que en nada tiene que ver hoy en día con el incumplimiento de una oferta mercantil.

Sobre los peritos y su experticia, dice que con la experticia rendida por FEDERMÁN VALENCIA DIEZ, manifiesta que su trabajo corresponde a una exaltación a la academia pura, que si bien es cierto existen un principios básicos de contabilidad, también es cierto que estos deben corresponder a una realidad contable puesta en libros. Que el perito da la razón cuando manifiesta que la contabilidad permite identificar, clasificar, registrar, medir, interpretar, analizar e informar de manera clara, completa y fidedigna, las operaciones desarrolladas por un ente económico, “lo que quiere decir que efectivamente debe de haber una información real contable para poder desarrollar los puntos anteriormente manifestados, asunto este que brilla por su ausencia en este caso pues la experticia del señor Villalobos, corresponde a conclusiones meramente subjetivas y alejadas de la realidad”.

Que para poder lograr su objetivo la información contable según lo manifiesta el perito FEDERMÁN VALENCIA DIEZ debe reunir las siguientes cualidades, haciendo un análisis a renglón seguido de cada una de ellas: comprensibilidad, utilidad, pertinencia, confiabilidad, comparabilidad.

Manifiesta que para darle continuidad a la experticia presentada por el señor Valencia, valdría la pena saber cuál fue el documento fuente que utilizó Villalobos para llegar a las cifras astronómicas que llegó, que presume y así debe ser que Tecnodiesel debe tener en sus registros contables la información a una factura impagada y nada más.

Que ante un equivocado direccionamiento del señor árbitro, que traspasó las barreras de la lógica contable y ha permitido que los peritos el primero muy audaz y el segundo muy académico, le den una interpretación a su experticia por fuera de la realidad.

Que el costo de oportunidad del dinero no es otra cosa que la interpretación financiera que haga la empresa sobre su propio desarrollo, que lo que no se puede confundir es que el valor de la factura impagada tenga asiento en el desarrollo de la empresa, simplemente es el dinero dejado de ingresar a la caja de la empresa. Que no recuerda haber visto por ninguna parte que el dinero que correspondía a la venta de la máquina, en especial el segundo valor del 50% fuera aplicable a una determinada actividad de la convocante, que “esa ilusoria forma de ver lo impagado no puede reflejarse en las pretensiones a la que a (sic) querido llegar el perito Villalobos”.

Que si bien es cierto, toda la terminología y la realidad contable pueden existir, también es bien cierto que no corresponden a la realidad procesal que nos ocupa. Que el costo de oportunidad corresponde a los dineros disponibles para invertir, y que resulta de la inmediatez en el tiempo; que para este caso resulta por demás ilógico dar aplicación a esta base contable teniendo en cuenta que esa inversión es un incierto y resulta hoy improbada, pues la misma pudo suceder o no, lo que quiere decir es simplemente que nos encontramos frente a una irrealidad, pues lo calculado como dejado de percibir en el segmento de costo de oportunidad, no está amarrado a nada que tenga que ver con el negocio inicial de Tecnodiesel y Ordara Construcciones, además “en ninguna parte se dice que con ese dinero producto de la factura se realizaría una u otra inversión, es claro que el costo de oportunidad es eso una oportunidad que resulta incierta para cualquiera” (Negrilla del Tribunal).

Transcribe el concepto de costo de oportunidad, de Wikipedia, enciclopedia libre, tomando como puntos de referencia, dicho término, aplicado en economía, en gestión, en finanzas y en macroeconomía y se analizan los antecedentes del concepto.

Para ilustrar el tema transcribe conceptos como Rotación de inventarios, Fórmula para determinar la rotación de inventarios, importancia del nivel de rotación.

A manera de conclusión manifiesta que la realidad para el caso que nos ocupa es simple y llanamente el cobro del saldo final de una factura y que la imaginación no puede desbordar la realidad y mucho menos volver real algo que nunca fue ni ha sido; que los planteamientos contables y sus resultados son puros supuestos y se alejan de la realidad.

Manifiesta en su alegato que la oferta mercantil a la fecha no puede ser aplicable para este caso pues la misma ya se cumplió dando paso a una factura cambiaria de compraventa que para efectos del cobro por parte del accionante deberá acudir a los estrados judiciales en lo civil.

Sobre la audiencia de conciliación, manifiesta que resulta exagerada la decisión de la señora Arbitro de declarar fracasada esta etapa procedimental, simplemente porque el suscrito se excusó de presentarse a la audiencia dentro del término legal por incapacidad médica; que la señora juez debió fijar nuevamente fecha y hora para que se adelantara la audiencia de conciliación, toda vez que en virtud al poder otorgado el Representante legal de la convocada no compareció.

Que “la ley 446 de 1998, dice que por un caso como el arriba señalado se pudiera declara (sic) fracasada la conciliación, siendo que en esta etapa se está dando un paso importante en la terminación del proceso”; “que miren por ejemplo hoy a donde hemos llegado, los peritos han fijado como perjuicios una suma que pude (sic) triplicar el valor de la pretensión económica de la convocada (sic)”; que este tema y desgaste pudo haberse obviado fijando una nueva fecha para la práctica de la audiencia de conciliación.

Sobre las pruebas de oficio conducentes, indica que hasta la fecha de presentación de su escrito, no se decretó ninguna prueba de oficio, en el entendido que de la demanda de reconvención, “de la denuncia de pleito llamamiento en garantía” y de la demanda, no tenidas en cuenta por extemporáneas, surgen varias pruebas que la señora juez a su saber y entender pudo practicar para darle más claridad al proceso que nos ocupa.

Sobre la notificación personal, dice quien ahora, alega que en el escrito que contiene la notificación personal, la fecha de la misma corresponde a mayo 28 de 2009; que el auto que ordena la notificación personal es del 17 de julio de 2009 y que en la parte final del escrito dice a partir del día miércoles 29 de julio de 2009, lo que le generó “incertidumbre”.

Culmina sus alegaciones solicitando al Tribunal se declare incompetente para conocer de este asunto por las razones expuestas en su escrito de alegatos; que se declare que este proceso por el trámite inadecuado que se le está dando deberá ir a la justicia ordinaria; que no recondene pago de suma alguna a la convocada y; que recondene en costas a la convocante, ordenándole el pago de los costos y gastos en que se incurrió por la instalación del presente Tribunal.

CAPÍTULO VI

6. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.

6.1. PRESUPUESTOS PROCESALES.

La doctrina procesal y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Colombiana, han considerado de tiempo atrás que los presupuestos procesales son aquellos requisitos necesarios para la válida formación de la relación jurídico procesal, vale decir, indispensables para que el juzgador pueda emitir un pronunciamiento de fondo.

Nuestra Corte ha reconocido unánimemente como presupuestos procesales: a) capacidad para ser parte; b) capacidad procesal o capacidad para comparecer como parte; c) competencia del juez o tribunal; d) demanda en forma; y e) trámite adecuado.

Son considerados los presupuestos procesales como los pilares necesarios para el válido nacimiento de la relación jurídico procesal, sin cuya presencia no le es dable al juzgador proferir sentencia estimatoria o de fondo.

Como puede observarse se enmarcan dichos presupuestos en la etapa de formación del proceso y no en la de desarrollo. Es aquí, al comienzo de la relación jurídico procesal, donde el juez tiene que detenerse para evitar vicios o defectos que irremisiblemente afectarían los actos procesales propios de la fase de desarrollo y los de terminación del proceso. Es pues explicable el celo del Código de Procedimiento Civil en la profusión de preceptos tendientes a evitar la irregular formación del proceso.

Estima el Tribunal que el trámite dado a este proceso arbitral se ha ceñido a las formalidades y reglas propias del mismo, es decir, a las leyes especiales que regulan el arbitramento; es así como, el examen de los actos procesales realizados desde la instalación del Tribunal hasta la Primera Audiencia de Trámite y, desde la Primera Audiencia de Trámite hasta la etapa de Alegaciones se rituaron con sujeción a las normas legales, generales y especiales; razones para establecer que no se presentaron nulidades; además, que por Auto numero 30, de 15 de febrero de 2010, el Tribunal rechazó de plano por improcedente una solicitud de trámite de incidente de nulidad presentado por el apoderado de la parte convocada, antes de las alegaciones, Auto que no fue objeto de impugnación y que por ende quedo en firme, en el que, entre otras consideraciones el Tribunal cita lo dicho por el tratadista JORGE HERNÁN GIL JARAMILLO R., en su texto, Nuevo Régimen de Arbitramento Manual Práctico, Tercera edición, en relación con las causales de nulidad del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, cuando dice: “La celeridad e informalidad del proceso arbitral se ve acentuada en la medida que se prohíbe la formulación de incidentes, como regla general, según lo previsto en el artículo 113 de la ley 23 de 1991, norma que no fue derogada ni expresa ni tácitamente, por la ley 446 de 1998... lo anterior tiene sustancial importancia, pues de suyo implica un saneamiento implícito y legal de cualquier posible causal de nulidad procesal de las previstas en el artículo 140 del CPC” (Negrillas del texto).

Realizado un estudio del ejercicio de la acción y del desarrollo de la relación jurídico procesal, aplicados en el trámite de admisión de la demanda, en el trámite de la notificación a la parte demandada, en el trámite de la etapa de conciliación, que no obstante resultar fallida por omisión por parte de la convocada de requisitos previstos en la norma, este Tribunal siempre estuvo dispuesto durante el curso del proceso a oír a las partes en dicho sentido; en la primera audiencia de trámite donde quedaron analizados los presupuestos necesarios para el inicio de la relación jurídico procesal al entrar el Tribunal a asumir su propia competencia, Auto Nº 10, de 22 de septiembre de 2009 (Acta Nº 5, de 22, de septiembre de 2009, folios del 024 al 029, Cuaderno Nº 2), este Tribunal concluye que en el presente caso se presentaron los presupuestos para el ejercicio del derecho de acción, así como los presupuestos necesarios para el inicio de la relación jurídico procesal.

6.2. PRESUPUESTOS MATERIALES.

Estos presupuestos a diferencia de los anteriores, obedecen o hacen referencia a lo que es materia del proceso, es decir, la relación jurídico material o sustancial. Son los necesarios para que el juez pueda hacer un proveimiento de fondo, es decir, resolver si el demandante tiene el derecho pretendido, y el demandado la obligación que se le imputa.

Por tanto, la falta de estos presupuestos trae como consecuencia que la sentencia no sea de mérito, sino inhibitoria. Como observan los autores modernos de derecho procesal se refieren estos presupuestos a la pretensión, no al procedimiento ni tampoco a la acción.

De acuerdo con la doctrina procesal los presupuestos materiales de la sentencia de fondo, entre otros, son los siguientes: a) la legitimación en la causa o legitimación para obrar; b) el interés para obrar; c) la adecuada acumulación de pretensiones; d) petición clara que haga posible la decisión de fondo del juez; e) ausencia de cosa juzgada, transacción y desistimiento; f) la no existencia de pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto.

En conclusión, los presupuestos materiales de la sentencia de fondo se satisfacen en este proceso arbitral, por lo cual estando plenamente reunidos los presupuestos procesales y materiales, necesarios para proferir el Laudo, debe pronunciarse entonces el Tribunal en el fondo de la controversia.

6.3. CONSIDERACIONES DE ORDEN FÁCTICO Y JURÍDICO.

Es indudable que la competencia de este Tribunal emana de la cláusula compromisoria contenida en la OFERTA MERCANTIL Nº 002-2007, DE VENTA DE ACTIVOS, fechada el 13 de septiembre de 2007. También es procesalmente cierto que este Tribunal debe estudiar e interpretar la OFERTA MERCANTIL Nº 002-2007, DE VENTA DE ACTIVOS, obrante a folios 028 a 033 del expediente, incluyendo la comunicación de 3, de septiembre de 2007, que hace parte de la misma.

6.4. TEORÍA DE LOS CONTRATOS.

El artículo 1.602 C.C., establece: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o causas legales”.

Al respecto se refiere la Corte Suprema de Justicia al manifestar:

Es principio general del derecho civil, que los contratos se celebran para cumplirse y, en consecuencia, que el deudor debe estar dispuesto a ejecutarlos integra, efectiva y oportunamente. La integridad está referida a la totalidad de la prestación debida, hecho o cosa; la efectividad, dice a solucionar la obligación en la forma pactada; y la oportunidad aduce al tiempo convenido” (C.S.J., Cas. Civil, sentencia julio 3/63). “Cuando en los negocios jurídicos las partes contratantes sujetan sus estipulaciones a las pautas legales, o sea, en sus declaraciones de voluntad no comprometen el conjunto de normas que atañen al orden público y a las buenas costumbres, el derecho civil les concede a los contratos celebrados en esas condiciones fuerza de ley, de tal manera que no pueden invalidados sino por el consentimiento mutuo de los contratantes o por causas legales” (C.S.J. Cas. Civil, sentencia octubre 10/78).

Con la celebración de los contratos en cuestión, de Ofertas Mercantiles, las partes dieron origen a lo comúnmente denominado por la jurisprudencia y doctrina, tanto nacional como extrajera, como “UN ACTO JURÍDICO”, que no es otra cosa que la manifestación de la voluntad tendiente a producir efectos jurídicos.

Los tratadistas Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta, en su obra Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico, págs... 28, 312, 313 y 403, determinan que los elementos esenciales del Acto Jurídico son dos, a saber:

“... a) la manifestación de la voluntad de uno o más sujetos de derecho, y b) el objeto jurídico a que dicha manifestación de voluntad se endereza...”. De igual manera establecen la normatividad de los contratos y de las convenciones al manifestar:

“El citado artículo 1602 del Código Civil adopta la célebre formula DOMAT, que expone con singular energía y propiedad el poder obligatorio de las convenciones y contratos: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes”, y agrega “y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Y es que realmente los actos jurídicos están llamados a cumplir la función ordenadora propia de la ley en virtud de la fuerza normativa que de ella reciben. Pero debe tenerse presente que la enunciada formula no es aplicable exclusivamente a los contratos, como parece insinuarlo su tenor literal, sino que lo es también a todas las convenciones y aún a ciertos actos unipersonales. La redacción legal de aquella solamente se explica porque los contratos son la fuente más importante y frecuente de las obligaciones, y es en ellos, por tanto, donde más claro y patente se manifiesta el postulado de la normatividad de los actos jurídicos. Pero basta recordar cualquier ejemplo de una convención modificatoria o extintiva de relaciones jurídicas, para comprobar que dicha convención también puede ser calificada con toda propiedad de “ley para las partes”. Así, cuando el mutuante y el mutuario pactan una prórroga del plazo inicialmente señalado para el pago, dicha prórroga es una convención que modifica con fuerza obligatoria la relación jurídica anteriormente creada por el contrato de mutuo. Otro ejemplo: si el pago que es una típica convención extintiva de las obligaciones se realiza antes del vencimiento del plazo estipulado, la respectiva deuda desaparece y ya no puede ser revivida por la sola voluntad del acreedor o del deudor, lo que también demuestra que las convenciones extintivas están dotadas de fuerza normativa. Y lo propio sucede en relación con los actos jurídicos unipersonales, como la agencia oficiosa o la oferta, cuando la ley les confiere poder obligatorio, según tendremos oportunidad de verlo adelante”.

“... Interpretar un acto jurídico es averiguar el verdadero sentido y alcance de sus estipulaciones. Quienes tienen que pronunciarse sobre un acto jurídico, especialmente los jueces llamados a aplicarlo, tienen que comenzar por entenderlo rectamente, lo que con frecuencia resulta difícil debido a la oscuridad, imprecisión, ambigüedad o deficiencia de las cláusulas empleadas por los agentes para expresar su voluntad, y hasta debido a contradicciones entres dichas cláusulas. En estos casos corresponde al intérprete desentrañar el real significado de las declaraciones formuladas y armonizarlas en cuanto ello sea posible”. 

En este orden de ideas, cuando en una negociación sus elementos aparecen con suficiente claridad y sin asomo de duda, se debe entrar a dilucidar, si en efecto las declaraciones se cumplieron en desarrollo de la intención de los contratantes, de lo contrario, corresponde descubrir el verdadero sentido de las declaraciones del contrato, propósito por virtud del cual, es deber del juzgador, siguiendo las reglas de la interpretación establecidas por la ley, estarse de manera sistemática a la voluntad de las partes al momento de contratar y una vez conocida, sujetarse a ella más que a la literalidad de las palabras, regla de interpretación que exige seguir las directrices de interpretación en aras de desentrañar el espíritu de la negociación al momento de contratar.

El Estatuto mercantil en su Título preliminar sobre “Disposiciones Generales”, al referirse a la “aplicación de la ley comercial”, en su artículo 4, establece que “las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletivas y a las costumbres mercantiles”, dándole connotación especial y rango de mayor jerarquía a las estipulaciones contractuales, que si bien, siempre están gobernadas por la ley comercial como fuente del derecho mercantil, se ubican un grado inmediatamente inferior a la ley comercial de carácter imperativo, pero siempre superior a las demás fuentes del derecho mercantil.

Con todo, teniendo en cuenta el principio de la autonomía de la voluntad de las partes (artículo 1.602, ya transcrito), tenemos que ellas (las partes), en virtud de dicho principio pueden establecer el marco de derechos y obligaciones al cual someten su relación contractual, en busca de alcanzar el fin perseguido en su negociación.

6.5. DE LA OFERTA MERCANTIL.

Es importante para el Tribunal transcribir el análisis que sobre el consentimiento hace el profesor Raimundo Emiliani Román, en su libro “Curso Razonado de Obligaciones”, tomo I, primera parte Obligaciones Civiles y Fuentes Voluntarias, editado por la Universidad Sergio Arboleda.

“La segunda condición “para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad”, es la de que “consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio”.

El artículo 1502 del Código Civil, se refiere de manera específica a los actos y declaraciones generadores de obligaciones, esto es, a los compromisos unilaterales y a los contratos, sin perjuicio, naturalmente, de que sus condiciones, mutatis mutandis, sean aplicables a los demás actos y declaraciones de la voluntad. Lo cual quiere decir que cuando se refiere al consentimiento, abarca tanto al consentimiento unilateral como al bilateral.

Esto explica que el legislador, para comprender ambos consentimientos, se sitúe en el de la voluntad unilateral de quien se obliga, con lo cual enfoca los actos unilaterales sin descartar por ello el bilateral, que se forma de la conjunción de dos voluntades unilaterales.

El consentimiento, pues, viene a ser la trama esencial del contrato, como lo es de todo acto jurídico, solo que en este caso se trata de un acuerdo de dos o más voluntades, para producir obligaciones. Es tan esencial el consentimiento al contrato, que la definición de consentimiento (acuerdo de voluntades de dos o más personas), forma parte de la del contrato, acuerdo de voluntades de dos o más personas, en cuya virtud una parte se obliga para con la otra, o se obligan recíprocamente a una prestación, esto es, dar, hacer o no hacer una cosa.

Este consentimiento bilateral se integra mediante el querer de cada voluntad de ponerse de acuerdo con la otra. En otras palabras, el consentimiento bilateral se integra de consentimientos unilaterales, que se manifiesten el uno en una oferta, y el otro en una aceptación. Dicho consentimiento se forma pues por medio de la aceptación de una oferta.

En el querer de una voluntad de llegar a acordarse con otra, se inicia el proceso psicológico que habrá de rematar en la formación del consentimiento, Acuerdo de Voluntades, y, finalmente, en el contrato, para una prestación de dar, hacer o no hacer.

El fenómeno psicológico de querer acordarse con otra persona, tiene que manifestarse externamente, esto es, adquirir categoría de fenómeno social; porque si no es así se queda como simple fenómeno psicológico interno que a nada conduce. Estas manifestaciones externas de carácter social asumen las más variadas formas, insinuaciones, sugerencias, siendo las más importantes las invitaciones a conversar, que los franceses llaman pourparlers.

Los lindes de este dominio se inician con la formulación de la oferta de contrato, que una parte hace a la otra. La oferta, llamada también policitación cuando se dirige al púbico en general, es la propuesta definitiva de contrato que una parte somete a la consideración de la otra. Antes de tal oferta, no se está como se ha dicho, en los dominios del Derecho, sino en sus antecedentes sicológicos y sociales que son jurídicamente irrelevantes. En ella se inicia el período contractual jurídico.

Para que se configure la oferta jurídica, y no una de cualquier orden, se requiere, ante todo, que tenga la determinabilidad y concreción, características de los actos jurídicos, que repugnan la vaguedad. Debe, pues, ser completa, es decir, contener todos los elementos del contrato, y que estén suficientemente determinados, en cuanto al destinatario, su objeto, naturaleza, modalidades.

Nuestro Código de Comercio, en el citado artículo 845, establece a este respecto la regla de que la oferta o propuesta “deberá contener los elementos esenciales del negocio”.

Esta expresión, a pesar de su apariencia rotunda, tampoco es una medida de precisión, porque es bien sabido que cualquier modalidad puede asumir el carácter esencial, para una de las partes. Por consiguiente, no puede interpretarse sino mediante la idea tradicional de que la oferta debe ser completa, con lo cual continúa siendo cierto que, en último término, tocará al juez apreciar si se ha configurado jurídicamente o no.

Naturalmente que, como todo acto jurídico, la oferta debe manifestarse, no de cualquier manera, sino comunicándose al destinatario. Como todas las manifestaciones de voluntad, esta comunicación al destinatario puede ser expresa, cuando el oferente o proponente informa su oferta al destinatario, o tácita, cuando se manifiesta sin expresarse, como en el caso de los vehículos de uso público.

La oferta puede dirigirse a determinada o determinadas personas, caso en el cual se llama oferta determinada, o, por el contrario, puede hacerse al público en general sin determinación de persona, en cuyo caso se denomina oferta indeterminada o policitación.

Los avisos de mercancías, circulares, catálogos, precios fijados en almacenes, etc., son ofertas indeterminadas o policitaciones.

La aceptación es el consentimiento del destinatario a la oferta que se le hace. Si la oferta llena los requisitos legales y la aceptación total o, como suele decirse, en bloque, porque no contrapone modificaciones, queda formado el consentimiento bilateral entre proponente y destinatario.

Si el contrato a que aquéllas se refieren es consensual, es decir, que se perfecciona por el consentimiento de las partes, el hecho de la formación del consentimiento implica el perfeccionamiento del respectivo contrato. Si, por el contrario, el contrato para su perfeccionamiento exige, además, del consentimiento, otro requisito, como sucede en los reales y solemnes, la formación del consentimiento no implica su perfeccionamiento, pues para su existencia será necesario el cumplimiento de este requisito, como lo es la entrega de la cosa, o el lleno de las solemnidades legales. Por ejemplo, la oferta de venta de un inmueble, aceptada por el destinatario en todas sus partes, conforma el consentimiento; pero no el contrato de compraventa, que requiere para su existencia ser otorgado por escritura pública. En tales casos subsiste el período precontractual iniciado por propuesta, pero más estructurado, porque ya las partes están acordadas, y, en consecuencia, deberán proceder de buena fe para el perfeccionamiento del contrato, respondiendo por su culpa en caso contrario.

La aceptación es la réplica de la oferta, o según otras expresiones de la literatura jurídica, el reverso de la medalla de la oferta, o su aspecto pasivo, lo cual implica que la aceptación debe llenar las mismas condiciones de validez de la oferta, pues una y otra son dos aspectos de un mismo fenómeno.

Por consiguiente, la aceptación, como todo consentimiento de la voluntad, debe manifestarse, lo mismo que la oferta. Una aceptación no manifestada en alguna forma es un fenómeno psicológico irrelevante para el derecho. Esta manifestación, igualmente, puede ser expresa o tacita. Sobre esta última establece el artículo 854 del Código de Comercio: “La aceptación tácita, manifestada por un hecho inequívoco de ejecución del contrato propuesto, producirá los mismos efectos que la expresa, siempre que el proponente tenga conocimiento de tal hecho dentro de los términos indicados en los artículos 850 a 853, según el caso”.

Siendo una réplica de la oferta, la aceptación debe amoldarse a ella. Esto quiere decir que, en principio, no debe contener modificación alguna, pues, caso contrario, deberá considerarse como una nueva propuesta, asumiendo el destinatario este nueve papel, y el oferente, el de destinatario. Las partes, así pueden ir desempeñando alternativamente uno y otro papel, según las modificaciones que, también alternativamente, vayan proponiendo.

La Corte Suprema de Justicia precisa: “Es verdad inconcusa que los contratos surgen a la vida del derecho en virtud de un acuerdo de voluntades destinado a producir obligaciones. Más, como se deduce de la propia naturaleza de las cosas, ese acuerdo de voluntades no acaece de un momento para otro; es la culminación de un itinerario que comienza cuando alguien sugiere o propone a otro la celebración del contrato, proposición a partir de la cual se discuten y consideran las diversas exigencias de las partes, las obligaciones eventuales a que daría lugar el contrato a cargo de cada una de ellas y, en fin, los distintos aspectos del negocio en ciernes de celebración, tratos estos preliminares que colocan a las partes en lo que la doctrina denomina estado precontractual, y a cuya culminación puede suceder el advenimiento de la oferta, esto es, el proyecto definitivo de acto jurídico que por alguien se somete a otra persona, o a personas indeterminadas (policitación), para su aceptación o rechazo (art. 845 del C. de Co.) (Negrillas del Tribunal) (CSJ, Sala Civil, S. 08.03.95)

Descendiendo al caso en particular, para el Tribunal es claro que las partes decidieron instrumentar de manera formal su relación de negocios, por medio de una Oferta Mercantil, pues resulta inequívoco, que por el hecho de haber cancelado la destinataria el anticipo del 50% a que hace referencia la cláusula tercera de la OFERTA MERCANTIL Nº 002-2007, DE VENTA DE ACTIVOS, de 13 de septiembre de 2007, “Valor y Forma de Pago”, se produjo la manifestación tácita de la aceptación de la oferta, además de contar con la afirmación del representante legal de la Destinataria ORDARA CONSTRUCCIONES LTDA., señor GUSTAVO ORDÓÑEZ URIBE, cuando expresamente respondió, en Interrogatorio de Parte por él absuelto el 17 de noviembre de 2009: “Dr. Fredy Ospina Orejuela. Don Gustavo Ordóñez, sírvase manifestar a este Tribunal, como es cierto sí o no que el día 13 de septiembre del año 2007 se le envió a usted por parte de la empresa Tecnodiesel Ltda., una oferta mercantil para la compra de una planta de 400 KV, CONTESTO: Sí, conozco dicha oferta. Preguntado. Sírvase manifestarle al despacho señor Ordóñez como es cierto sí o no que en la citada oferta mercantil se estableció una oferta de pago mediante la cual ustedes se comprometían a cancelar el 50% al aceptar la oferta, es decir al hacer el pedido y el otro 50% una vez fuese entregada la planta a ustedes. CONTESTO. Efectivamente esa fue la base de la negociación, se les entregó el 50% lo cual ustedes estuvieron totalmente de acuerdo y el saldo se había manifestado a la entrega de la planta en funcionamiento”.

Además del análisis jurídico del contenido de las cláusulas contenidas en la oferta y de su anexo, de 3 de septiembre de 2007, donde se encuentra descrita la planta eléctrica objeto de la oferta, con todos los accesorios, este Tribunal concluye que se encuentra jurídicamente configurada la oferta mercantil de venta de activos.

CAPÍTULO VII

7. ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS.

Antes de entrar a desarrollar el presente capítulo, estima el Tribunal atinada la posición del profesor y tratadista Hernán Fabio López Blanco, la cual trae y comparte, al expresar ”Lo primero que debe ser resaltado es que, así parezca un contrasentido aseverarlo, la prueba de oficio proviene de la iniciativa del juez y está determinada de manera exclusiva por el hecho de que a él le parezca necesario ordenarlas, de manera que las peticiones que en ocasiones presentan los abogados para que el juez decrete pruebas de oficio, jamás pueden ser tomadas como un imperativo para que este así lo haga,...” (Procedimiento Civil Pruebas, tomo III, DUPRE Editores, pág. 80).

Procede el Tribunal a valorar las pruebas practicadas de acuerdo con las reglas de la sana crítica, las confronta con los hechos, con las normas legales y relevantes en este proceso y, con base en ello, tomará las decisiones contenidas en el presente Laudo.

7.1. DOCUMENTAL.

En desarrollo de lo dispuesto por el artículo 174 del C. de P. Civil, en concordancia con el 187 ibídem, el Tribunal analiza aquellos que servirán de base para las motivaciones y decisiones del Laudo, aclarando que la totalidad de los documentos fueron estudiados tanto individualmente como en su conjunto, considerando, además, que de los documentos de contenido declarativo, no se precisó de su ratificación; ellos son:

A. La Oferta Mercantil nos indica en su cláusula 3. Valor y la forma de pago y al respecto se estipuló como valor del activo ofertado la suma de $ 133.864.00, la cual habría de ser cancelada por el DESTINATARIO, de la siguiente manera: “1. Un anticipo del cincuenta por ciento (50%) correspondiente a cincuenta y siete millones setecientos mil pesos M/cte. ($ 57.700.000.oo) una vez legalizado la oferta. 2. El saldo a la entrega de los equipos que será el día 15 de octubre de 2007. Los anteriores valores serán cancelados en las fechas indicadas, previa presentación de la factura correspondiente por parte del OFERENTE”.

En la cláusula 6. “Ley Aplicable. Para todos sus efectos, la Oferta de servicios se someterá a la ley mercantil Colombiana, el Código Civil y demás normas concordantes aplicables a la materia de que se ocupa esta Oferta”.

En la cláusula 9. “Documentos de la Oferta. En el evento de cualquier conflicto entre los términos de la presente Oferta y su anexo o cualquier otro documento relacionado con la misma, prevalecerá lo dispuesto por la Oferta de venta de activos” (Negrillas del Tribunal).

En la cláusula 10. “Pólizas. EL OFERENTE se obliga a establecer las siguientes pólizas: 1) Póliza de Buen Manejo del Anticipo: para garantizar la inversión del anticipo el OFERENTE tramitará a favor del DESTINATARIO una póliza por buen manejo de anticipo por el cien por ciento (100%) del valor del anticipo y por el tiempo que dure el contrato más tres (03) meses. 2) Póliza de Cumplimiento del Contrato: para garantizar el normal cumplimiento del contrato será por el veinte por ciento (20%) del valor del contrato y por el tiempo que dure el contrato mas dos (2) meses. 3) Póliza de Salarios y Prestaciones Sociales: una fianza por el diez por ciento (10%) del valor de las obras, para responder por el pago de salarios, prestaciones sociales, indemnizaciones y condenas laborales... (4) Póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual: por el diez por ciento (10%) del valor total del contrato y por el tiempo que dure el contrato más cuatro (04) meses. 5) Póliza de Estabilidad de Obra: una fianza por el veinte por ciento (20%) del valor de las obras para garantizar la estabilidad, reemplazo o reparaciones de las obras cuyo defecto o mala calidad se descubra después de la aceptación final de todo trabajo contratado, teniendo que constituirse antes del pago de la última cuenta y con duración de un (1) año a partir de la fecha del acta de entrega final” (Negrillas del Tribunal) (Folios 030 a 033, cuaderno Nº 1).

B. Comunicación de fecha 13 de julio de 2007, suscrita por la Ingeniera Olga Vivas, con destino a CONSTRUCTORA ORDARA, en la que dando cumplimiento a solicitud inicial de ORDARA CONSTRUCCIONES, la convocante TECNODIESEL LTDA., somete a su consideración los términos de lo que sería la negociación; en ella, relaciona las características de la planta eléctrica CUMMINS POWER GENERATION, los accesorios incluidos, la propuesta económica, las condiciones comerciales, la garantía del equipo, los manuales, el servicio técnico especializado, el mantenimiento preventivo y la validez de la oferta (Folios 025 a 027, cuaderno Nº 1).

C. Cotización OPO07367, de fecha 3 de septiembre de 2007, suscrita por la Ingeniera Olga Vivas, con destino a CONSTRUCTORA ORDARA, relacionado en la Oferta Mercantil como Anexo de la misma (Folios 028 y 029, cuaderno Nº 1). Destaca y subraya el Tribunal el texto de la parte introductiva del folio 029 al empezar: RESUMEN GENERAL DE PRECIOS SUMINISTRO E INSTALACIÓN DE PLANTA ELÉCTRICA DE 400KW. LISTA PARA ARRANCAR.

D. Cuenta de cobro, de fecha 17 de septiembre de 2007, a favor de TECNODIESEL LTDA., y a cargo de ORDARA CONSTRUCCIONES LTDA., por $ 57.700.000.00 (Folio 034, cuaderno Nº 1).

E. Comunicación de fecha 27 de noviembre de 2007, dirigida a ORDARA CONSTRUCCIONES LTDA., donde TECNODIESEL LTDA., por intermedio del Asesor Técnico, ingeniero Oscar Restrepo, informa de la imposibilidad de cumplir con la entrega de la Planta Eléctrica, argumenta y explica las razones que tuvieron y afirman que aproximadamente la planta estará llegando el 15 de enero, para ser entregada en la obra el 20 de enero. Que para dar cumplimiento a la entrega del equipo, procederán a entregar provisionalmente una Planta Eléctrica, con capacidad de 350 KW, que consideran de capacidad suficiente para atender la demanda del proyecto en el estado actual. Que la planta será entregada el viernes 7 de noviembre de 2007 en las instalaciones del conjunto residencial Inés de Lara. Esta comunicación tiene sello de recibido de ORDARA CONSTRUCCIONES LTDA., su destinario (Folio 035, cuaderno Nº 1).

F. Acta de entrega de planta eléctrica de 360 KW, de fecha 7 de diciembre de 2007, con sello y firma de quien entrega TECNODIESEL LTDA., y de quien recibe ORDARA CONSTRUCCIONES LTDA., la cual relaciona la entrega física de la planta eléctrica y sus accesorios, en condiciones normales de funcionamiento y las características de la planta entregada provisionalmente (Folio 036, cuaderno Nº 1).

G. Acta de entrega de planta eléctrica, marca CUMMINS, de 400 KW, de fecha 1 de febrero de 2008, con sello y firma de quien entrega TECNODIESEL LTDA., y de quien recibe ORDARA CONSTRUCCIONES LTDA., la cual relaciona la entrega física de la planta eléctrica y sus accesorios, en condiciones normales de funcionamiento. Según el cuadro que referencia los accesorios, quedan pendientes 3 ítems (Folio 037, cuaderno Nº 1).

H. Documento emitido por TECNODIESEL LTDA., denominado Reporte de Servicio de Carretera, de fecha 26 de febrero de 2008, en la que consta un informe discriminado del trabajo realizado por el técnico Jean Pier, que, entre otros, relaciona que la planta fue prendida, que trabaja bien y que quedan pendientes pruebas con carga (Folio 038, cuaderno Nº 1).

I. Copias simples de las facturas cambiarias números 33483, de 3 de abril de 2008, por valor de $ 133.864.000.00, con vencimiento en la misma fecha y 33442, de 2 de abril de 2008, por valor de $ 440.800.00, con vencimiento en la misma fecha (Folios 039 y 040, cuaderno Nº 1).

J. Comunicación, de marzo de 2008, con destino a ORDARA CONSTRUCCIONES LTDA., en la cual TECNODIESEL LTDA., manifiestan otorgar la garantía de la planta eléctrica y especifican el cubrimiento y lo que no ampara. Este documento fue recibido por su destinario el 9 de abril de 2008 (Folios 041 y 042, cuaderno Nº 1).

K. Comunicación de 28 de agosto de 2008, con destino a ORDARA CONSTRUCCIONES LTDA., mediante la cual TECNODIESEL LTDA., por intermedio del Gerente de Venta de Equipos, señor Juan Guillermo Castrillón, después de exponer lo sucedido en torno a la negociación, relaciona que han pasado aproximadamente 5 meses desde que se facturó la planta eléctrica ofertada, sin que se haya efectuado el pago; que la respuesta dada por ORDARA CONSTRUCCIONES es que sufrieron daños en los motores de los ascensores, a raíz de que se presentó una inundación y la planta no arrancó. En tres puntos manifiesta que la planta fue entregada el 1 de febrero de 2008, procediéndose a realizar la instalación de los accesorios cotizados (tubería de escape, cabina de insonorización y tanque de combustible); que el 26 de febrero de 2008 se hizo el arranque de la planta, con la aclaración que se dejó apagada por la falta de combustible y pendiente un ajuste en el flexible, que este último pendiente no impide el funcionamiento de la planta; y que el 30 de marzo, un mes de haberse presentado la inundación, se prestó un servicio por no haber prendido la planta y que el informe realizado por el técnico indica un disparo en la protección por bajo nivel de aceite, ocasionado porque el combustible se acabó cuando estaba en funcionamiento. Igualmente en dicha comunicación relaciona los servicios prestados, cinco de ellos de mantenimiento. Y en su parte final indica que ni Tecnodiesel, ni ninguna otra compañía se hacen responsables por los daños y perjuicios causados por la falla del equipo y que por ello es que existen la pólizas; que no entiende el porqué de sus reclamaciones a terceros con los compromisos adquiridos con Tecnodiesel y, que por tanto, solicitan la cancelación inmediata de las obligaciones contraídas como es la cancelación del saldo pendiente. Esta comunicación por recibida por ORDARA CONSTRUCCIONES LTDA., el 28 de agosto de 2008 (Negrilla del Tribunal) (Folios 043 y 044, cuaderno Nº 1).

L. Comunicación de 9 de septiembre de 2008, en contestación a la comunicación antes relacionada, ORDARA CONSTRUCCIONES LTDA., por intermedio del Gerente de Proyecto, ingeniero Carlos Alberto Plaza S., en la cual, la respuesta se da en cinco numerales, que indican que: mediante la Oferta Mercantil 002-2007, de 13 de septiembre de 2007, se pactó el suministro de una Planta de Emergencia CUMMINS, modelo C400D64, la cual debería ser entregada funcionando el día 15 de octubre de2007; la fecha de entrega en funcionamiento de la planta fue el 4 de marzo de 2008, según consta en el acta de entrega correspondiente, que porque faltaron unos accesorios la planta no estaba en funcionamiento; que ciertamente con fecha 26 de febrero de 2008, se procedió con el arranque de la planta; que la solución planteada de suministrar provisionalmente una planta de 350 KW, no fue implementada. Que dicha planta si llegó a Ordara, pero que no se realizó el arranque correspondiente. Que nunca dieron orden de no instalarla y que por el contrario solicitaron una solución rápida para abastecer de fluido eléctrico el conjunto. Que deja constancia que la obra no se energizó sino hasta enero 30 de 2008, a pesar de no tener la planta en funcionamiento, con el compromiso de efectuar esta actividad en los ocho (8) días siguientes, habida cuenta que el conjunto comenzaba a ser habitado a partir de febrero 10 de 2008; y que corrigen que la inundación fue en febrero 22 de 2008 y no en febrero 29 de 2008, lo que indica que el evento ocurre antes de Tecnodiesel iniciara el proceso de arranque de la planta. Que con todo lo dicho ratifican que los más de 4 meses de atraso en la entrega en funcionamiento de la planta de emergencia les ocasionaron graves prejuicios (sic) como la avería en dos motores de los ascensores. Que no pretenden sino reclamar por el hecho de que al no tener la planta en funcionamiento no se pudo suplir una eventualidad para la cual el proyecto hizo una inversión considerable; que esperan tener una reunión en el menor tiempo posible para revisar la situación y tratar el derrotero a seguir (Negrilla del Tribunal) (Folios 045 y 046, cuaderno Nº 1).

M. Fotocopia de comunicación de fecha 10 de diciembre de 2008, dirigida a la sociedad convocada, suscrita por el actual apoderado de la convocante, donde les informa que de conformidad con la cláusula 10ª de la Oferta Mercantil 002-2007 de Venta de Activos, deben concretar una reunión dentro del término de los 60 días, para acordar el pago (Folio 047, cuaderno Nº 1).

N. Comunicación de fecha 15 de enero de 2009, suscrita por el gerente general de ORDARA, señor Gustavo Ordóñez Uribe, dirigida a Tecnodiesel Ltda., en donde requiere al destinatario para fijar fecha y hora con el fin de adelantar reunión tendiente a establecer los daños y perjuicios ocasionados por ustedes por el incumplimiento en la entrega de los bienes comprometidos en la oferta mercantil; que se deberá establecer el saldo pendiente a que tengan derecho y la forma de pago del mismo (Folio 048, cuaderno Nº 1).

O. Comunicación de fecha 21 de enero de 2009, suscrita por el actual apoderado de la convocante, dirigida al gerente general de ORDARA CONSTRUCCIONES, en la cual sugiere 4 fechas para concretar la reunión; le informa que se precisa realizar la reunión por cuanto existe un término de 60 días establecido en la Oferta para solucionar el conflicto existente (Folio 049, cuaderno Nº 1).

P. Comunicación de fecha 23 de enero de 2009, suscrita por el representante legal de ORDARA CONSTRUCCIONES LTDA., dirigida al doctor Fredy Ospina Orejuela, gerente de la Compañía Jurídica Nacional Ltda., en contestación a la comunicación antes relacionada, manifestándole que desconoce en qué calidad actúa pues no aporta el poder correspondiente para actuar en nombre y representación de un tercero (Folio 050, cuaderno Nº 1).

Q. Comunicación de fecha 27 de enero de 2009, suscrita por el representante legal de Tecnodiesel Ltda., y su apoderado doctor Fredy Ospina Orejuela, dirigida al representante legal de ORDARA CONSTRUCCIONES LTDA., relacionando las posibles fechas de la reunión, con el fin de acordar el pago del saldo y el sitio donde habrá de llevarse a cabo dicha reunión (Folios 051 a 052, cuaderno Nº 1).

R. Comunicación de fecha 5 de febrero de 2009, suscrita por el hoy apoderado de laconvocada, dirigida al representante legal de Tecnodiesel Ltda., y a su apoderado, mediante la cual les informa que propone como fórmula para conciliar las diferencias, que Tecnodiesel cancele el valor de los perjuicios que pueden acceder a $ 30.000.000, descontando eso si de esa suma la de los intereses bancarios; que las obligaciones contenidas en la facturas no fueron canceladas en su oportunidad en razón y como consecuencia a que hasta la fecha se está tratando de conciliar las diferencias (folio 053, cuaderno Nº 1).

S. Comunicación de fecha 19 de febrero de 2009, suscrita por el representante legal de Tecnodiesel y su actual apoderado, dirigida al representante legal de ORDARA CONSTRUCCIONES LTDA., en contestación a la comunicación anteriormente relacionada en la que les contestan que no aprueban la propuesta y en 5 numerales explican las razones; que se cumplió a cabalidad con la oferta mercantil ya que por evento imprevisible e irresistible no se cumplió con la entrega de la planta en la fecha inicialmente determinada; al respecto transcriben el texto del artículo 64 del C.C.; que prestaron provisionalmente una planta que cumpliría con la demanda de los bloques que en ese momento se encontraban en construcción; que no pueden asumir la responsabilidad de los bienes que deben tener asegurados y que dicen sufrieron daños por una presunta inundación ; que la propuesta de pago no es aceptable en cuanto al cruce de los $ 30.000.000.oo, liquidados conforme a los aprobados por la Superintendencia Financiera, arrojando a 28 de febrero de 2009, una cifra total de $ 98.863.855.oo ($ 76.604.800.oo, como capital y $ 22.259.055, como intereses moratorios); que de no llegar a un acuerdo en el pago de la cifra expresada convocarán un Tribunal de Arbitramento. Que sobre las sumas liquidadas aplicarán honorarios de abogado por el 20% del total más IVA (Folios 054 y 055, cuaderno Nº 1).

T. Comunicación de fecha 3 de marzo de 2009, dirigida al representante legal de ORDARA CONSTRUCCIONES LTDA., con copia al ingeniero Carlos Alberto Plaza, Gerente de Proyecto de ORDARA, suscrita por el gerente general de TECNODIESEL LTDA., en la que solicita sea revisada con detenimiento la reclamación por la inundación, porque estudiada la reclamación con los abogados y los asesores de seguros, todos coinciden en que no hay razón para pretender cobrar a Tecnodiesel daños en equipos de terceros; que es suficientemente claro que el 27 de noviembre de 2007se les informó que la planta embarcada para la constructora sufrió un accidente en puerto; que por cuenta de Tecnodiesel asumieron los costos de suministro e instalación de otra unidad de 360 KW que era apta para la total operación del Conjunto; que habiendo ocurrido un evento catalogado como de fuerza mayor, no hay lugar a reclamación de multas por incumplimiento en la entrega; que hubo una entrega provisional de la planta de 360 KW y sus accesorios en condiciones normales de funcionamiento; que por decisión de la constructora nunca se instaló la acometida eléctrica ni se suministró el combustible a esta unidad de 360 KW, perdiendo Tecnodiesel todos los costos de transporte e instalación de la planta; que el 1º de febrero de 2008 se entregó la planta de 400 KW, objeto de la oferta mercantil; que según reporte de servicio de carretera de Tenodiesel, de fecha 26 de febrero de 2008 se hizo el arranque inicial de la planta eléctrica y; que según las anotaciones allí escritas la planta prendió y trabaja bien; que se realizaron pruebas con la transferencia, quedando pendiente pruebas con carga; que en dicho reporte hay una nota que dice que se deja en apagado, por falta de combustible y ajuste de flexible; se pregunta que CÓMO QUERÍAN QUE FUNCIONARA LA PLANTA SI A ESA FECHA NO TENÍA SIQUIERA COMBUSTIBLE? QUE PRIMERO INFORMARON QUE LA INUNDACIÓN FUE EL 29 DE FEBRERO, LUEGO QUE EL 22 Y EL 26 NO TENÍA COMBUSTIBLE!!!!!; se pregunta por qué se inundó la obra; se pregunta si hay acaso fallas en los diseños de aguas lluvias o aguas negras; si la constructora tenía los seguros correspondientes y vigentes; que porqué Tecnodiesel tiene que ser responsable de los equipos de terceros y que se encuentran sin instalar y sin entregar. Que las plantas eléctricas que vende TECNODIESEL LTDA., son equipos electromecánicos y como tal son susceptibles de presentar fallas; que por tal razón siempre será posible que estos eventos ocurran aunque tengan energía pública, planta eléctrica y otra planta eléctrica de respaldo; que las plantas eléctricas tienen garantía del fabricante por defectos de fabricación y bajo ciertas condiciones o limitaciones, pero las fallas de instalación y operación son cubiertas por las pólizas de seguros también con ciertas limitaciones y consideraciones. Que para concluir, así la planta estuviera debidamente conectada y funcionando y con el combustible necesario y hubiera presentado una falla de operación, no haría responsable a Tecnodiesel por los daños ocasionados por una inundación y que no son producto de sus fallas de funcionamiento como tal; que es insólito y se pregunta de nuevo por qué la Constructora no ha reclamado estos daños a su compañía de seguros; o porqué la empresa dueña de los motores no han reclamado a su compañía de seguros; o porqué no tenían los seguros correspondientes y vigentes. Por último, solicita ordenen el pago de lo adeudado y que eviten los incrementos por intereses de mora, por perjuicios y por abogados (Folios 056 a 058, cuaderno Nº 1).

7.2. PRUEBA DOCUMENTAL APORTADA EN AUDIENCIA.

Antes de entrar al análisis de la prueba testimonial, el Tribunal se pronuncia en relación con los documentos presentados en audiencias de recepción de prueba testimonial y de interrogatorio de parte, en la siguiente forma:

En audiencia llevada a cabo el día 8 de octubre de 2009, donde se recepcionó el testimonio de la deponente OLGA LUCÍA VIVAS TORO, esta, en apoyo a una de sus respuestas, presentó copia en formato simple contentiva de un reporte remitido desde el Brasil Vía Email, el día 23 de noviembre de 2007 y copia de la factura invoice Nº 32237-2007 de 13 de agosto de 2007, por valor total Fob Santos US$ 60.853.50, documentos de los cuales se dio traslado común a las partes (Acta Nº 6, de 8 de octubre de 2009, folio Nº 035, cuaderno Nº 2), haciendo uso de dicho término únicamente la parte convocada, para solicitar al Tribunal, después de hacer una serie de cuestionamientos jurídicamente improcedentes (“fue presentada estando la etapa probatoria cerrada”, “que su señoría, introdujo dentro del proceso permitiendo incluso su traslado”), solicitó desestimarla y no tenerla en cuenta como prueba. Para despachar dicha solicitud, el Tribunal por Auto Nº 19, de 5 de noviembre de 2009, numeral 3 (Acta Nº 6, de 8 de octubre de 2009, folios 041 y 042), le significó al memorialista que la ley procesal faculta a los declarantes para presentar documentos relacionados con los hechos sobre los cuales declaran (numeral 7º, artículo 228 del C.P. Civil) y, que por ello, al ser su presentación oportuna, ordenó glosarlos al expediente, con la salvedad de asignarles el valor probatorio legal que fuere pertinente precisamente en esta etapa procesal. Lo resuelto es a su vez ratificado en el núm. 3, del artículo 10, de la ley 446 de julio 7 de 1998. El Tribunal apreciará y valorará la documentación presentada en audiencia, con la única limitante de que estos tengan relación con los hechos materia de la declaración y por ende, así, serán apreciados y valorados, esto es, como parte integrante del testimonio, por ser de contenido declarativo. Bajo la misma óptica jurídica serán apreciados y valorados, en esta providencia, los documentos presentados por el deponente OSCAR RESTREPO HERRERA, en audiencia llevada a cabo el 8 de octubre de 2009 y, por el absolvente GUSTAVO ORDÓÑEZ URIBE, representante legal de la parte convocada, en audiencia de interrogatorio de parte, llevada a cabo el 17 de noviembre de 2009.

7.3. DOCUMENTOS RECONOCIDOS POR EL REPRESENTANTE LEGAL DE LA CONVOCADA.

En la misma audiencia donde se llevó la diligencia de interrogatorio de parte, absuelto por el representante legal de la parte convocada, señor GUSTAVO ORDÓÑEZ URIBE, se realizó, de su parte, el reconocimiento de los siguientes documentos, que expresamente fueron reconocidos (acápite final folio 045, Acta Nº 8, de 17 de noviembre de 2009, cuaderno Nº 2):

1. Comunicación de fecha 15 de enero de 2009, suscrita por el representante legal de ORDARA CONSTRUCCIONES LTDA., señor Gustavo Ordóñez Uribe, dirigida a Tecnodiesel Ltda., con atención al representante legal, señor César Augusto Sanz Gallo.

2. Comunicación de fecha 23 de enero de 2009, suscrita por el representante legal de ORDARA CONSTRUCCIONES LTDA., señor Gustavo Ordóñez Uribe dirigida al doctor Fredy Ospina Orejuela, gerente de la Compañía Jurídica Nacional Ltda.

Observa el Tribunal que los documentos antes relacionados y reconocidos por su suscriptor, a la luz del estatuto procesal vigente, se reputan auténticos, confirmándose o refrendándose su autenticidad con la diligencia de reconocimiento surtida, documentos estos que según su contenido se produjeron en respuesta, en su orden, a comunicaciones de fechas, 10 de enero de 2008 (folio 047, cuaderno Nº 1), y 21 de enero de 2009 (folio 049, cuaderno Nº 1).

7.3.(sic) PRUEBA TESTIMONIAL.

De los testimonios, el Tribunal extrae y resume los principales apartes, que servirán de base para las motivaciones y decisiones del presente Laudo, no sin antes dejar en claro que la totalidad de los testimonios fueron analizados tanto individualmente como en conjunto y comparado con las demás pruebas, especialmente con las documentarias.

A. TESTIMONIO DE OLGA LUCÍA VIVAS TORO

Exposición de los hechos:

Coticé una planta eléctrica en julio de 2007 a la constructora ordara, una planta de 400 KW, en septiembre ellos aprobaron la compra de la planta eléctrica de 400 KW, con una entrega para el 15 de octubre, desafortunadamente pues el pedido de las plantas, el contenedor en que venían las plantas inclusive la de Ordara tuvo un accidente se volcó y las plantas sufrieron daños, se tuvieron que devolver a fábrica, de esto se dio aviso a la constructora por medio de una carta dijimos que no les podíamos cumplir con el tiempo de entrega que para esto les prestábamos una planta igual, de 360 KW, que cumplía con la misma, pues con la misma potencia que la otra planta, en ese tiempo no estaban todavía los bloques, estaban los bloques construidos, pero no había gente habitando, ellos aceptaron la planta, se llevó se colocó en el sitio, se instaló y se dejó allí pues con base tanque, con todas las cosas que tenía que entregar la planta eléctrica, adicional se colocó la tubería de escape y quedó lista para que ellos la instalaran que era la acometida eléctrica, que nosotros no habíamos negociado acometida eléctrica, ellos lo aceptaron luego llegó la planta eléctrica de 400 KW, se entregó en febrero, se determinó la instalación, se arrancó el 26 de febrero, se facturó, hasta allí no había pasado nada, cuando ya entregué la factura y empecé a cobrar ya me dijeron que era que habían tenido una inundación y que no me podían pagar porque se había inundado y la planta no había funcionado, primero me dijeron que la inundación había sido el 29 de febrero, cuando les mandé una información de que la inundación había sido el 29 de febrero y nosotros habíamos hecho arranque de la planta eléctrica el 26 de febrero... entonces ya dijeron que ya no era el 29 de febrero sino que había sido el 22 de febrero, cuando nosotros fuimos a entregar y hacerle el arranque de la planta eléctrica el 26 de febrero nunca nos dijeron nada de inundaciones o sea no habían ni rasgos pues de que se hubieran inundado y que pues hubiera ocasionado daños y desde allí ya empezamos con el problema pues de lo del pago”. 

Respuestas de la declarante que destaca el Tribunal:

A ellos se les envió la cuenta de cobro por el 50% de anticipo, el 50% lo cancelaron; en el momento de facturar la planta eléctrica se facturó el 3 de abril, inmediatamente empezamos a hacer la gestión de cobro, cuando empezamos a hacer la gestión de cobro fue donde empezaron a decir que se habían inundado y ahí ya empezó que no nos cancelaron, eso está pendiente”.

Las condiciones en que yo entregué la planta era lista para funcionar, la constructora tenía la obligación de la acometida eléctrica, ellos se tenían que conectar a esa planta, mi negociación fue hasta poner la planta en el sitio con la tubería de escape y ellos se conectaban y ahí funcionaba la planta quedo para funcionar, la de 360, de ahí para allá lo de la acometida eléctrica era parte de la constructora”.

“La planta de 400 la entregué el 1º de febrero en el sitio, llegué con la planta, me traje la de 360 y dejé instalada la de 400”. 

El día 26 de febrero se hizo el arranque de la planta, se dejó el documento de que estaba lista para funcionamiento, que se dejaba apagada por falta de combustible, quedó pendiente de hacer las pruebas de la cabina de insonorización... y ya después quedó un acta de entrega que ya me la recibieron con pruebas de decibelímetro y toda la cabina de insonorización que fue el 4 de marzo, pero la planta quedó funcionando el 26 de febrero”. 

“... yo entregué la planta funcionando y pues no me dijeron nada de inundaciones ni nada, eso empezó después de que yo pase la factura, cuando empecé a cobrar”. 

No en ningún momento, de inundación a mí en ese momento, en los momentos que estuve entregando la planta nunca me hablaron de inundación”. 

“No, yo fui deje la factura, se la entregué a la secretaria de Ordara, después empecé mi gestión de cobro, me dijeron que me iban a cancelar, quede pendiente porque me dijeron que ya era con el ingeniero Carlos Plazas, de una vez llamé al Ingeniero Carlos Plazas al celular y me dijo no hay ningún problema yo le firmo el cheque para que pase por él, después volví y llame a Rosa María y ya me dijeron que no que habían tenido inconvenientes con la planta entonces que iban a parar ahí la gestión de pago mientras solucionaban lo de la planta y ahí empezó todo”. 

En el contrainterrogatorio a la declarante el apoderado de la parte convocada, pregunta:

Manifieste al despacho las razones que existieron para que Tecnodiesel no entregara la planta en el tiempo comprometido en la oferta mercantil?

Contestó “Las plantas eléctricas de nosotros vienen de Brasil, el contenedor en que venían las plantas se volcó, las plantas se cayeron, sufrieron daños pues que tuvieron que volverlas a fabricas, no nos la podían mandar así”.

A una pregunta del Tribunal, contestó

Las plantas eléctricas que nosotros traemos vienen de Brasil, el contenedor en que venían las plantas sufrió un accidente, se volcó, las plantas se cayeron, se dañaron, los equipos tuvieron que devolverlos a fábrica, ese fue el motivo por el cual yo no pude cumplir, nos dieron una nueva fecha de producción, la cual fue la que ya cuando tuvimos esa respuesta les avisamos a ellos que no podíamos cumplirle con la entrega de la planta, lo que pasó fue que el contenedor se volcó, tengo la información de fábrica... cuando las plantas se cayeron y la factura, o sea todo lo que pasó, de que ahí venía la planta, la de 400”.

En el contrainterrogatorio a la declarante el apoderado de la parte convocada, pregunta: Bajo la gravedad del juramento que tiene prestado ante este Tribunal, le solicito nos diga que documentos tiene para soportar usted hoy que efectivamente ese siniestro sucedió y porqué con tanta seguridad habla de eso si nunca fueron aportados al proceso?

Contestó Tengo el email enviado por el (no se entiende) de la mercancía cuando sufrió los daños, la certificación ya la pedimos a fábrica, yo creo que... porque no alcanzó a llegar, pero acá tengo el email”.

Entra a analizar el Tribunal la conducencia, pertinencia, utilidad, finalidad y relación que guardan los documentos presentados por la declarante, en copia simple artículos 253 y 254 del C. de P. Civil (folios 041 y 042, cuaderno Nº 5), en su respuesta a la pregunta específica del apoderado de la convocada, quedando en consecuencia dicha documentación (copia en formato simple, de un reporte remitido desde el Brasil Vía Email, el día 23 de noviembre de 2007, que en su texto central reza: “Me permito informar que el contenedor que contenía las mercancías que se iban a embarcar en la motonave del 24/08 tuvo un accidente y se volcó lo cual ocasionó que parte de la carga sufriera algún tipo de daño y que la otra parte la cual no sufrió daños se pudiera embarcar sin mayores inconvenientes. Las cargas que fueron embarcadas en la motonave Calaponente que zarpo el 27/08/07 fueron las facturas. 921/07, 383384- 383385- 38386. Las facturas 8953/8954/32237 fueron las que sufrieron algún tipo de daño y al parecer las van a devolver a Cummis, sin embargo estoy esperando confirmación de nuestra oficina en Brasil de cómo deben proceder, apenas tenga confirmación le informaré de inmediatoy copia de la factura invoice Nº 32237-2007 de 13 de agosto de 2007, por valor total Fob Santos US$ 60.853.50), formando parte integral del testimonio de la ingeniera OLGA LUCÍA VIVAS TORO. De esta manera, en esta etapa procesal y sin que la parte convocada hubiese solicitado su ratificación, se asigna todo el valor legal probatorio a la citada documentación, de contenido declarativo, que le da firmeza y certeza al testimonio, por guardar estrecha relación con lo declarado.

B. TESTIMONIO DE JUAN GUILLERMO CASTRILLÓN TRUJILLO

Exposición de los hechos:

El convenio que tuvo Tecnodiesel Ltda., con la Constructora Ordara era el suministro de una planta eléctrica de 400 kilovatios, ese compromiso se hizo aproximadamente en el mes de julio con una entregada estimada en el mes de octubre para entregar en el sitio, en la obra de Ordara, durante el transcurso de la fecha de entrega del equipo se presentó un inconveniente en el despacho de fabrica a la naviera y de la naviera para Colombia que el equipo antes de subirlo al barco se cayó y hubo que devolverlo a la fábrica para reparaciones, se hizo oportunamente la notificación a la persona encargada en Ordara, en visita personal que se realizó se explicó la situación y se solicitó que para poder cumplir los compromisos nosotros suministrábamos provisionalmente una planta eléctrica de nuestro inventario de 350 kilovatios mientras la fábrica hacía el nuevo equipo y los despachaba a Colombia nuevamente; se envió una carta a la Constructora Ordara con la propuesta nuestra la cual fue aceptada y en el mes de diciembre, los primeros días de diciembre suministramos por cuenta y riesgo nuestra una planta eléctrica de 350, la instalamos y se dejó lista en su totalidad para que fuera operada por el constructor, quedaba pendiente en su momento las acometidas eléctricas y la parte de combustible para dejar la planta en instalación completa, esa planta hasta donde conozco nunca se utilizó, nunca se conectó, nunca se hizo nada con ella, sin embargo, honramos nuestro compromiso y la dejamos allá, en los primeros días del mes de febrero llegó la planta con la cual nos habíamos comprometido, la planta se llevó directamente del transportador se llevó directamente al sitio los primeros días de febrero, se hizo la instalación del equipo, se suministraron los accesorios a los cuales nos habíamos comprometido, se hizo la instalación del equipo, se hizo la instalación y posteriormente en fecha del 26 de febrero se le hizo entrega formal al ingeniero electricista de la obra con el equipo instalado y funcionando a cabalidad, quedaba pendiente en su momento suministrar la parte de combustible que no lo habían suministrado a esa época, días después, una semana más tarde se hicieron con los elementos en las mediciones de rigor y se hizo entrega final también a la interventora, con este procedimiento dimos por terminado nuestro trabajo con Construcciones Ordara se hicieron los requerimientos para presentar la factura, solicitar los paz y salvos, los vistos buenos de interventoría, los ingenieros etc., y posteriormente se presentó la factura a Ordara para que hicieran el trámite final de lo que teníamos pendiente”.

Respuestas del declarante que destaca el Tribunal:

Bueno, en el mes de julio se hizo la cotización, estimado en el mes de agosto se hizo la oferta mercantil con la orden de compra por parte de Ordara para el suministro de los equipos, en noviembre 27 aproximadamente se hizo la aclaración de que las plantas eléctricas habían sufrido un accidente que por lo tanto solicitábamos o suministrábamos una planta eléctrica temporalmente mientras llegaba la planta definitiva, en diciembre 7 se hizo la instalación de la planta ofrecida de acuerdo al convenio hecho con Ordara que aceptaban la propuesta nuestra”.

“... en febrero del 2008 el 1ero de febrero aproximadamente del 2008, se llevó la planta definitiva para las instalaciones de Ordara y en febrero 26 se hicieron las pruebas con la planta eléctrica con el ingeniero eléctrico de la obra y se hizo entrega a satisfacción del equipo, en marzo 4 aproximadamente se hicieron las prueba de ruido con la planta eléctrica y la cabina instalada y posteriormente el 3 de abril se hizo entrega de la factura con todos los documentos a la Constructora Ordara para hacer el cobro final y hacer la terminación del contrato nuestro”. 

Después de presentar la factura con todos los documentos se cumplió el tiempo acordado de pago para el saldo final, cuando empezamos a hacer las llamadas de cobro nos manifestaron que ya estaba listo el pago que procediéramos a ir a reclamar el cheque, en el momento que la ingeniera nuestra fue a reclamar el cheque le manifestaron que no estaba firmado que tenían que conversar con nosotros en ese momento unos 55, 60 días después que estábamos haciendo el cobro nos manifestaron que no iban a hacer el pago de la factura porque en la fecha de instalación de la planta eléctrica en el mes de febrero se había presentado una supuesta inundación del subterráneo del sótano del edificio que habían dañado unos equipos y que por lo tanto ellos no cancelaban los saldos restantes con nosotros hasta que no revisáramos esa situación y que nosotros teníamos responsabilidad ahí, yo me reuní personalmente con el gerente de Ordara y le manifesté que me causaba extrañeza recibir esa información cuando hicimos entrega de los equipos, hicimos todas la pruebas a satisfacción que mi compromiso era uno que ya lo había cumplido, que por lo tanto solicitaba la cancelación de los dineros restantes”. 

“A esas fechas no hubo ni una sola reclamación, ni un solo comentario de que se hubiera presentado una inundación en las instalaciones de Ordara”. 

No tuvimos conocimiento de que se hubiera presentado una emergencia, alguna situación en Ordara, ni vimos nada que manifestara que hubieran tenido algún inconveniente”. 

“Aproximadamente 60 días después de entregar la factura, cuando fuimos a hacer el cobro del saldo final fue que nos enteramos que tenían un inconveniente de una inundación y que nosotros teníamos responsabilidad ahí”. 

“A la fecha 26 de febrero Tecnodiesel Ltda., dejó la planta en funcionamiento con todas las pruebas de rigor, la planta se dejó apagada porque el cliente no había suministrado el combustible, sin este no podía trabajar la planta” 

“Cuando entregamos la planta de 350 en diciembre, no colocaron la acometida eléctrica, ni suministraron combustible, solamente hasta que llegó la planta de 400 hicieron el trabajo, para la planta de 350 no hicieron nada, se instaló y ahí quedó sin ningún uso de ningún tipo”. 

En el contrainterrogatorio al declarante el apoderado de la parte convocada, pregunta:

Cuanto se demora Tecnodiesel y su equipo de trabajo para instalar una planta eléctrica y para ponerla en funcionamiento o en marcha? Contestó “... Tecnodiesel instala una planta eléctrica en 2 día, 2 días y medio”.

“Tecnodiesel Ltda. cuando hace compromisos con los clientes es para cumplirlos, nunca hemos hecho un compromiso donde vamos a ofrecer por si aquello, lo de más allá, dentro de las predicciones normales y los tiempos de entrega y las condiciones acordadas con el cliente, se espera poder cumplir y en el contrato no se especifica que vamos a entrar hacer una entrega adicional porque no se consideró de que fuéramos a tener un accidente con el equipo, que se fuera a dañar o alguna cosa, complementario a eso usualmente los clientes nos piden a nosotros unas pólizas de cumplimiento y esas pólizas de cumplimiento es para que el cliente si considera que los términos acordados no los hemos cumplido tiene todo su derecho a cobrar la póliza...”. 

Preguntado el declarante por el apoderado de la convocada. Manifieste al despacho si la planta temporal que ustedes entregaron a Ordara en alguna oportunidad funcionó?

Contestó: Cuando la planta se entregó el 7 de diciembre, se entregó con pruebas de carga y hay una constancia de que el ingeniero la recibió a funcionamiento.

Preguntado. O sea que sí existían las acometidas? CONTESTÓ: “No señor, el contratista no había hecho las acometidas eléctricas, es más, no las hizo en todo el tiempo que estuvo hasta que llegó la planta definitiva”.

B. TESTIMONIO DE OSCAR RESTREPO HERRERA

Exposición de los hechos:

Bueno, yo conozco el negocio porque una de mis acciones es tomar acción en aquellos negocios que dejan de ser corrientes como es el negocio que nos tiene aquí sentados, entonces, en resumen tuvimos un negocio comercial con la sociedad constructora Ordara en la cual nos comprometimos a entregar una planta eléctrica de 400 kilovatios en el mes de octubre, planta que debía salir de la fábrica, llegar a Colombia a nuestra bodega y seguir hacia la constructora pero la maniobra de cargue del equipo en el barco que lo debía traer desde el puerto de Santos en Brasil, ese contenedor se siniestró, cayó al agua y parte de esa mercancía debió ser devuelta a la fábrica, por cuenta del fabricante porque nosotros deberíamos recibirla bajo la modalidad FOB o sea puesta en el barco y como no alcanzó a entrar al barco, no tuvimos ninguna intervención en lo que pasó, solo ordenar otra máquina, como el edificio ya iba en marcha entonces propusimos a nuestro cliente suministrarle en calidad de préstamo, instalada para funcionar entregando electricidad en los bornes de la máquina, una máquina un poco menos de 350 kilovatios, pero podíamos hacer este ofrecimiento puesto que la construcción estaba muy atrás, muy pocas familias, tal vez había una familia y podían afrontar cualquier eventualidad que pudiera presentar en ese proyecto por falta de energía eléctrica, a nuestra espensa (sic) la instalamos y posteriormente la desinstalamos, la máquina nunca fue conectada al sistema eléctrico por parte de nuestro cliente, luego ya en el año 2008, llegó la maquina nueva, la que si era, la entregamos, la instalamos nos la recibieron el 26 de febrero del año 2008 pero obviamente nos la recibieron pero no se podía operar porque nuestro cliente no suministró el combustible, nosotros pusimos el poco combustible necesario para ver que la máquina si funcione bajo las condiciones en las que se vendió, posteriormente hubo otra visita con una arquitecta que si no estoy mal es interventora, porque ella necesitaba edificar la condición de atenuación del ruido, cosa que no se hizo el 26 de febrero porque no había con quien hacerlo, no teníamos contraparte, ya una vez que se hizo esta prueba ya procedimos a recoger los paz y salvos de almacén, de la cafetería y todos los formalismos que exigen terminar un contrato de esos, y facturamos a nuestro cliente el remanente del negocio que valía el 50% porque el negocio se inicia con un anticipo del 50% que fue cumplido cabalmente por nuestro cliente, y allí ya empezó la situación de que no nos pagan y aducen que es que tuvieron un siniestro pero esto ya fue de abril en adelante y allí vamos hasta el día de hoy, acudimos al Tribunal de Arbitramento porque así lo consignaba el documento contractual por el cual se hizo la transacción”.

Respuestas del declarante que destaca el Tribunal:

La planta se puso en funcionamiento el 26 de febrero del año 2008, fue puesta en funcionamiento por uno de nuestro técnicos y hay los reportes que se producen cuando se instala el equipo y el cliente fue conocedor de que la planta quedó en servicio pero no operable por no haber combustible”.

La razón por la cual se negaron a pagar el saldo pertinente aducida por ellos es que tuvieron un siniestro causado por falta de electricidad el 22 de febrero, cosa que nosotros vinimos a saber cuando nos niegan el pago, en ninguna parte antes hubo reclamo ni manifiesto de parte de nuestro cliente que por falta de electricidad habían tenido un siniestro y además de que teníamos una garantía de cumplimiento, nunca se hizo algún intento de hacer uso de esa garantía”.

Usted ha manifestado en su respuesta anterior que había una garantía, se refiere a alguna póliza de cumplimiento y si de ese documentos podemos nosotros tener aquí alguna copia del mismo que nos acredite que evidentemente esa garantía existía?”. A esta pregunta hecha por el apoderado del convocante, el declarante contestó:

Si señor, como parte del ritual del contrato de compraventa había una garantía de cumplimiento de la cual podemos aportar una copia si el Tribunal lo requiere, tenemos aquí una copia de una póliza que dice seguro de cumplimiento expedida por la aseguradora agrícola de seguros, que garantiza la entrega a total satisfacción del suministro de una máquina de 400 kilovatios con todos los formalismos que eso trae detrás”.

Entra a analizar el Tribunal la conducencia, pertinencia, utilidad, finalidad y relación que guarda el documento presentado en copia simple artículos 253 y 254 del C. de P. Civil, por la declarante (folios Nº 028 y 029, cuaderno Nº 5), con su respuesta a la pregunta específica del apoderado de la convocante, quedando en consecuencia dicho documento (fotocopia de póliza 60030001177501, expedida el 19 de septiembre de 2007, expedida por Agrícola de Seguros), formando parte integral del testimonio del ingeniero OSCAR RESTREPO HERRERA. De esta manera, en esta etapa procesal, se asigna todo el valor legal probatorio al citado documento, que le da firmeza y certeza al testimonio, por guardar estrecha relación con lo declarado.

Nosotros tuvimos la primera noticia de un siniestro y que por ese siniestro nos estaban reteniendo el pago alrededor de 60 días después de la fecha de que era exigible, ni en la entrega del 26 de febrero ni en la visita con la interventora del 4 de marzo recibimos ninguna manifestación, se presentó la factura y es más nuestra vendedora llegó en dos ocasiones a recibir la noticia de que podía pasar por el cheque que ya estaba, luego al 3er intento le dicen no es que no podemos pagar porque hay un siniestro, allí nos enteramos”.

Una vez fuimos notificados por el Ford Boarder es la compañía que transporta la carga desde puerto hasta la Aduana de Cali, de que había una mercancía que no iba a llegar por un siniestro, se produjo una carta avisándole a nuestro cliente, tenemos fuerza mayor, no le podemos entregar por un siniestro. 

“La alternativa propuesta a nuestro cliente, es ofrecerle un préstamo una de nuestras máquinas de inventario un poco menor y por nuestra cuenta ponerla a punto de funcionamiento y por nuestra cuenta retirarla una vez tuviéramos la definitiva, cosa que el cliente aceptó y así lo hicimos”. 

El declarante complementa la respuesta antes transcrita así:

Bueno quería complementar lo que acabo de decir en la respuesta anterior es que hicimos la propuesta de poner una máquina nuestra en préstamo porque teníamos fuerza mayor para no cumplir y nunca fuimos exigidos por el cliente a que diéramos prueba fehaciente de que el accidente verdaderamente había ocurrido, simplemente aceptaron nuestra oferta y procedimos como ya se sabe, llevar, instalar y poner a punto una máquina”.

Preguntado el declarante por el Tribunal, en relación con el siniestro, este contestó:

La verdad, detalle a detalle, no lo conozco, pero el grueso del siniestro sucede en lo siguiente: la grúa que coge los contenedores de tierra y lo sube al barco, hace esa operación de subir o bajar, en esa operación de sacarlo de tierra y pretender llevarlo al barco, se cayó, y se fue al agua y ese contenedor se inundó y parte de esa mercancía porque no fue toda se deterioró y la fábrica misma la recogió porque solo iba a estar de cuenta nuestra en el momento en que estuviera dentro del barco puesto que nosotros con nuestra fábrica negociamos FOB”.

Libre a bordo, limpio a bordo, cuando ya está en el barco es mía y los siniestros van por mi cuenta, por mi aseguradora o por mí, en este caso fue mi proveedor la fábrica quien retira la mercancía y nos dice no va más y no nos cobra, ponemos la orden otra vez nuevamente en producción”.

Para el 26 de febrero, el proyecto total son 4 torres, había 2 en proceso de terminación y 2 apenas iniciando y hasta donde yo sé había una familia, pero pues es noticia que yo no puedo asegurar, me dice nuestra vendedora que para el 26 de febrero había una familia y adicionalmente había energía es decir que Emcali que es el proveedor solo energiza cualquier proyecto que necesite planta eléctrica, solo cuando la tienen lista y allá ya había energía lo cual se traduce en que Emcali les dio energía porque vio una planta correctamente instalada”.

7.4. INTERROGATORIO DE PARTE.

El señor GUSTAVO ORDÓÑEZ URIBE, representante legal de ORDARA CONSTRUCCIONES SOC. LTDA., bajo la gravedad del juramento, contestó tener conocimiento de la oferta; que entregó el 50% al aceptar la oferta, y el otro 50% una vez fuera entregada la planta; que no ha cancelado el 50% del excedente debido al incumplimiento por parte de Tecnodiesel en la entrega de dicha planta en la fecha convenida; que la planta fue supuestamente entregada a pedazos; que el hecho de encender no quiere decir entregar; que para que la planta hubiese sido entregada se tuvo que haber hecho la prueba de que la capacidad de la misma estaba generando la energía para la cual se había solicitado; a la pregunta de que en comunicación producida por ORDARA CONSTRUCCIONES, suscrita por el ingeniero Carlos Alberto Plazas, gerente de proyecto de dicha empresa, es citado que la fecha de entrega en funcionamiento de la planta fue el 4 de marzo de 2008 contesta el absolvente “Muy claramente en esa carta se hace manifestación de que la entrega puede ser una entrega de tipo parcial...”; que la empresa se ha considerado hasta el momento perjudicada por no haber sido entregado dicho equipo tal como se había suscrito en el contrato inicial; que se han sentido perjudicados que lo que están solicitando es que se reconozcan perjuicios; que con todo esto que pasa cuántos meses han transcurrido desde la fecha que debía hacer lo de la entrega que era el mes de octubre y ya estamos hablando del mes de abril y la planta no ha sido entregada a satisfacción; que cuando se entregó la planta provisional si había la acometida eléctrica.

De otra parte y en relación con la misma prueba, al hacer el apoderado de la convocante la pregunta que sigue: “sírvase decirle a este Tribunal, si usted en algún momento por escrito o inclusive verbalmente informó que la planta no estaba generando energía?”, el interrogado CONTESTÓ: “Correcto, aquí tenemos pruebas de ello, había un compromiso de entrega de dicha planta, en el mes de octubre, por x o y razones no hicieron entrega y posteriormente en el mes de febrero que empezaban ya personas a habitar los apartamentos que se requería dicha planta se hizo comunicación y se le hizo saber a Tecnodiesel que dicha planta no estaba en funcionamiento, los señores de Tecnodiesel hacen una entrega de este comunicado pero solamente relacionando de qué estaba compuesta dicha planta mas no haciendo manifestación que ella estaba trabajando como debía ser; en reconocimiento a que la planta no estaba trabajando... De Tecnodiesel manifiestan con carta de abril 21 que dicha planta no estaba en condiciones..., parte de los accesorios de la misma y que irían entonces a estudiar el cambio de dichos accesorios como puede ver ha pasado un tiempo muy largo desde octubre hasta abril 21 que nos contestan no ha sido entregada la planta todo consta de esas cartas, hago entrega de las mismas, por tal razón nosotros debimos hacer una reclamación a la compañía de seguros dado de que dicha planta no había sido entregada generando los 400KW que era la capacidad de generación de la misma, en razón de esto nos vimos muy perjudicados y por eso hicimos la reclamación de los perjuicios ocasionados a la no entrega en la fecha estipulada de la negociación, entrego la copia digamos de la reclamación al seguro...”.

Los documentos presentados por el interrogado, en apoyo de la respuesta antes transcrita son:

1) Fotocopia de acta de entrega de la planta, de fecha 4 de marzo de 2008 (folio Nº 069, cuaderno Nº 5), suscrita por los contratantes, de la que se colige que tanto oferente (entregó la planta) como destinatario (recibió la planta).

2) Fotocopia de comunicación fechada el 21 de abril de 2008 (folio 070, cuaderno Nº 5), dirigida al Ingeniero Carlos Alberto Plaza, gerente de proyectos de ORDARA CONSTRUCCIONES, por la asesora comercial de Tecnodiesel en la que informa que los inconvenientes que ha presentado el grupo generador han sido ocasionados por los accesorios adicionales como cargador de baterías y baterías, no del equipo como tal. Que por esos inconvenientes para dar solución definitiva Tecnodiesel cambió de proveedor y que dichos elementos fueron ya reemplazados en la planta eléctrica, instalándose un cargador de baterías totalmente nuevo marca Velásquez y baterías 4D marca Coexito; garantizando el buen funcionamiento del Genset en general.

3) Fotocopia de comunicación de fecha 9 de septiembre de 2008 (folio Nº 072 y 073, cuaderno Nº 5), dirigida por el ingeniero Carlos Alberto Plazas, de Ordara Construcciones, al gerente de venta de equipos de Tecnodiesel, en donde dan respuesta a comunicación de agosto 28 de 2008, debidamente relacionada en el literal I, del punto 7.1., del capítulo VII de este Laudo.

4) Fotocopia de comunicación fechada el 15 de enero de 2009 (folio 068, cuaderno Nº 5), suscrita por el representante legal de Ordara Construcciones, dirigida al representante legal de Tecnodiesel, debidamente relacionada en el literal K, del punto 7.1., del capítulo VII de este Laudo.

5) Fotocopia de declaración de un siniestro, suscrita por el actual apoderado de la parte convocada, radicada ante la aseguradora el 3 de noviembre de 2009 (folios 074 y 075, cuaderno Nº 5), por la cual presenta solicitud de indemnización, por incumplimiento en la entrega de unos equipos, relacionando al respecto el contrato de oferta mercantil, las características de la planta, el valor de la negociación, el valor pagado, la fecha inicial de entrega 15 de octubre de 2007 y no 4 de marzo de 2008, manifestando, entre otros, que el incumplimiento en la entrega de la planta generó daños en los motores de los ascensores; la ocurrencia del volcó de la planta (situación que pone en entredicho) “dizque la planta eléctrica de 400 KW, en su transporte habría sufrido un accidente”, que se argumentó fuerza mayor o caso fortuito, pero no se probó “tan lamentable hecho”; que se envío una planta que reemplazaría a la contratada, pero no fue puesta en marcha; que fueron “muchos los requerimientos verbales ha (sic) tecnodiesel Ltda., para que cumpliera con la entrega de la planta eléctrica, en la fecha pactada, pero el incumplimiento persistió hasta el 4 de marzo de 2008”; que el incumplimiento se presentó desde el día 15 de octubre de 2007, fecha en que la póliza se encontraba vigente. En relación con esta reclamación, observa el Tribunal que el motivo de la reclamación radica es en el incumplimiento en la fecha de entrega, no en la incapacidad de la planta para generar energía, como lo manifestara el representante de la convocada.

El Tribunal corrió en audiencia el traslado a las partes de la documentación presentada por el interrogado y antes detallada, pronunciándose el apoderado de la parte convocante, dentro del término legal de traslado, al objetar el documento que contiene la reclamación presentada ante la aseguradora el día 3 de noviembre de 2009, por incumplimiento en la entrega de equipos, y para tales efectos arguye que es totalmente extemporánea; que lo único que con ello se pretende es distraer y hacer incurrir en error al tribunal de arbitramento, en razón a que la reclamación se da como una consecuencia de la instalación de este Tribunal; que si fuera cierto que hubo incumplimiento de parte de Tecnodiesel esta reclamación debió ser presentada desde el 15 de octubre de 2007, fecha desde la que dice el apoderado de la convocada se dio el supuesto incumplimiento y no después de transcurridos dos años y dieciocho días. En relación con el resto de documentos aportados como pruebas por el interrogado en apoyo a su respuesta, manifestó el apoderado de la convocante que ya habían sido aportados por él en la respectiva solicitud de convocatoria. El Tribunal por Auto Nº 22, de 1 de diciembre de 2009, resolvió que en el momento procesal oportuno haría su pronunciamiento sobre la posición asumida por la parte convocante respecto del documento contentivo de la reclamación ante la Aseguradora y, que en relación con el resto de la documentación se le asignaría su valor probatorio al momento de proferir el laudo. Sea entonces, esta, la oportunidad para resolver sobre ambas situaciones.

En relación con la documentación presentada por el interrogado (representante legal de la parte convocada), detallada en los primeros 4 numerales, de este acápite, encuentra el Tribunal que, ciertamente, en gran medida fueron ya aportados por la convocante, razón por la cual no existe motivo para dudar de su autenticidad y por tanto tampoco existe razón para omitir su consideración como prueba. Bajo este entendido entra el Tribunal a analizar la totalidad de la citada documentación, en su conjunto, pero respecto de la declaración, concretamente con la respuesta dada a la pregunta específica del apoderado del convocante, bajo la premisa de encontrar en ellos la conducencia, la pertinencia, la utilidad y la finalidad, en relación con lo respondido o declarado, encontrando impertinentes con la respuesta; que por lo contrario, contradicen su versión; puesto que, si la pregunta al interrogado hace referencia de si en algún momento en forma escrita o verbal informó que la planta no estaba generando energía, y este en apoyo de su respuesta aporta documentos que en parte alguna tienen concordancia con su dicho, al inferirse de los mismos, que en ninguno se informa a la oferente de no capacidad de la planta ofertada en cuanto a la generación de energía; veamos: en la comunicación de 15 de enero de 2009, se hace relación a los daños y perjuicios por el incumplimiento en la entrega de la planta comprometida en la oferta; en el acta de entrega de fecha 4 de marzo de 2008, se relaciona es la entrega física de la planta eléctrica y sus accesorios en condiciones normales de funcionamiento; en la comunicación de 9 de septiembre de 2008, se relaciona el compromiso de entrega de la planta establecido en la oferta, la entrega en funcionamiento de la planta el 4 de marzo de 2008, el arranque de la planta en febrero 26, la solución de parte de Tecnodiesel de suministrar una planta provisional, la constancia que la obra no se energizó sino hasta el 30 de enero de 2008, que el conjunto comenzó a ser habitado a partir del 10 de febrero de 2008, la corrección que la inundación no ocurrió el 22 de febrero de 2008 sino el 29 de febrero, la ratificación en el hecho de que los 4 meses de retraso en la entrega en funcionamiento de la planta les ocasionó graves perjuicios de los cuales solo detallan el de la inundación que averió 2 motores de los ascensores, la manifestación que lo único pretendido es reclamar que por el hecho de no tener la planta en funcionamiento no se pudo suplir una eventualidad; en la comunicación del 21 de abril de 2008, se hace relación a que los accesorios adicionales han ocasionado inconvenientes presentados en la planta, que se va a cambiar de proveedor y que ha sido instalado un cargador de baterías totalmente nuevo; en el documento de reclamación presentado ante la aseguradora por su apoderado se relaciona el incumplimiento en la entrega de la planta que generó daños en los motores de los ascensores; la ocurrencia del volcó de la planta, el envío de una planta que reemplazaría a la contratada.

Así las cosas, en esta etapa procesal, habida consideración del pronunciamiento de la parte convocante, en relación con el documento que contiene la reclamación a la Aseguradora, este Tribunal despacha la objeción, asignándole todo el valor legal probatorio a la citada documentación, incluida la citada reclamación, concluyendo que unidos a la respuesta del interrogado, de ninguna manera guardan relación con ella y por tanto no forman ni hacen parte integrante de lo declarado.

Anota el Tribunal que la prueba de Interrogatorio de Parte, se ajustó en un todo a los requisitos y formalidades que, respecto de su práctica establece nuestro Estatuto procesal (artículos 207 y 208 del C. de P. Civil) y, que en relación con dicha prueba, la posición que asumió el representante legal de la parte convocada, solo aporta la confesión de su parte, en el sentido de conocer la oferta, de haberla aceptado, de haber cancelado la cuota inicial de la planta ofertada; pero para el Tribunal, en nada más contribuye al esclarecimiento de la controversia; por el contrario, incurre en contradicciones, tales como referir una entrega parcial, referir una entrega a pedazos, referir una reclamación a la compañía de seguros pero no por incumplimiento en la entrega de la planta en la fecha inicialmente pactada, sino según su declaración porque la planta no tiene capacidad de generación de energía y si se lee con detenimiento dicho documento, en él lo relacionado con la incapacidad de generar energía, no existe.

7.5. DICTÁMENES PERICIALES.

A petición de la parte convocante se ordenó la práctica de un dictamen pericial, que fue rendido por el perito contador LUIS ENRIQUE VILLALOBOS CASTAÑO (folios 001 a 009, cuaderno Nº 5.1). Como consecuencia de la objeción presentada por la parte convocada a este dictamen, se ordenó a petición de la parte convocada, la práctica de un nuevo experticio, que fue realizado por el perito FEDERMÁN VALENCIA DIEZ y aclarado a petición del objetante (folios138 a 146 y176 a 177, cuaderno Nº 5.1).

Los nombramientos de los citados auxiliares, su posesión y el trámite de esta clase de prueba, se rituaron conforme al estatuto procesal vigente (artículos 236, 237, 238 y 239 C. de P. Civil).

Arrojaron como resultado ambas pruebas, que la parte convocada ORDARA CONSTRUCCIONES LTDA., como consecuencia del no pago del saldo pactado en la oferta, contra entrega de la planta, ocasionó perjuicios dinerarios a título de lucro cesante; mas el Tribunal definirá su posición respecto de esta prueba, debiendo resolver previamente sobre la objeción formulada por el apoderado de la convocada respecto de la experticia rendida por el perito LUIS ENRIQUE VILLALOBOS CASTAÑO.

7.6. LOS HECHOS PROBADOS EN EL PROCESO:

Examinados pues los medios de prueba precedentes, no sin antes dejar sentado que el Tribunal tendrá en cuenta que OLGA LUCÍA VIVAS TORO, JUAN GUILLERMO CASTRILLÓN y OSCAR RESTREPO HERRERA, son profesionales, los dos primeros, en su orden, en el campo de la ingeniería civil y eléctrica y el tercero tecnólogo electricista, que adicionalmente son testigos técnicos que relatan hechos de los cuales han tenido pleno conocimiento y emiten conceptos propios con relación a la actividad en la cual se desempeña profesionalmente cada uno de ellos; por su parte, la ingeniera OLGA LUCÍA VIVAS TORO, se desempeña como asesora comercial en Tecnodiesel Ltda., y lleva 6 años laborando en dicha empresa; JUAN GUILLERMO CASTRILLÓN, se desempeña como gerente del departamento de ventas de Tecnodiesel y lleva 18 años laborando en dicha empresa; y OSCAR RESTREPO HERRERA, se desempeña como asesor técnico y consultor en Tecnodiesel y lleva 30 años laborando en dicha empresa.

Al no haber ninguna tacha de sospecha formulada por el apoderado de la sociedad convocada en relación con la prueba testimonial practicada; al haberse cumplido con los requisitos de forma y de fondo a que legalmente tiene que sujetarse dicha prueba testimonial (artículos 227 y 228 del C. de P. Civil) para que quede revestida de eficacia probatoria; al tener credibilidad las declaraciones en lo que la doctrina llama “razón de la ciencia del testigo”, que no es más que la expresión de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos ; y que se trata de testimonios responsivos, el Tribunal destaca la importancia e incidicencia de esta prueba en la decisión a tomar. El Tribunal encuentra probado:

A. Que existe un contrato de oferta mercantil, al que el Tribunal se ha referido en detalle anteriormente y cuyo original obra en el expediente (Folios 028 a 033 cuaderno Nº 1).

B. Que se produjo un retardo no imputable al oferente, en la entrega de la planta en la fecha inicialmente acordada, ocasionado como consecuencia del siniestro ocurrido al volcó que contenía la planta a despachar por la productora. El Tribunal encuentra suficientes las tres declaraciones de los testigos, para concluir que sí ocurrió un hecho imprevisible e irresistible, en tanto cuando los tres testigos al rendir su versión espontánea y razonada sobre circunstancias de modo, tiempo y lugar, de manera diáfana explican lo ocurrido; como, igualmente los mismos declarantes así lo expresan en el discurrir de sus declaraciones a las preguntas que al efecto se les formularon:

En su versión libre y espontanea los tres deponentes coinciden en manifestar:

OLGA LUCÍA VIVAS TORO: “... en septiembre ellos aprobaron la compra de la planta eléctrica de 400 KW, con una entrega para el 15 de octubre, desafortunadamente pues el pedido de las plantas, el contenedor en que venían las plantas inclusive la de Ordara tuvo un accidente se volcó y las plantas sufrieron daños, se tuvieron que devolver a fábrica...”.

JUAN GUILLERMO CASTRILLÓN TRUJILLO: “... el convenio que tuvo Tecnodiesel Ltda., con la Constructora Ordara era el suministro de una planta eléctrica de 400 kilovatios, ese compromiso se hizo aproximadamente en el mes de julio con una entrega estimada en el mes de octubre para entregar en el sitio, en la obra de Ordara, durante el transcurso de la fecha de entrega del equipo se presentó un inconveniente en el despacho de fabrica a la naviera y de la naviera para Colombia que el equipo antes de subirlo al barco se cayó y hubo que devolverlo a la fábrica...”. 

OSCAR RESTREPO HERRERA: tuvimos un negocio comercial con la sociedad constructora Ordara en la cual nos comprometimos a entregar una planta eléctrica de 400 kilovatios en el mes de octubre, planta que debía salir de la fábrica, llegar a Colombia a nuestra bodega y seguir hacia la constructora pero la maniobra de cargue del equipo en el barco que lo debía traer desde el puerto de Santos en Brasil, ese contenedor se siniestró, cayó al agua y parte de esa mercancía debió ser devuelta a la fábrica, por cuenta del fabricante.

Por la otra parte, cuando estos mismos declarantes al responder a preguntas del apoderado de la convocante, del apoderado de la parte convocada y del Tribunal, relacionadas con el siniestro, respondieron:

OLGA LUCÍA VIVAS TORO: “Las plantas eléctricas de nosotros vienen de Brasil, el contenedor en que venían las plantas se volcó, las plantas se cayeron, sufrieron daños pues que tuvieron que volverlas a fabricas, no nos la podían mandar así”.

Las plantas eléctricas que nosotros traemos vienen de Brasil, el contenedor en que venían las plantas sufrió un accidente, se volcó, las plantas se cayeron, se dañaron, los equipos tuvieron que devolverlos a fábrica, ese fue el motivo por el cual yo no pude cumplir, nos dieron una nueva fecha de producción, la cual fue la que ya cuando tuvimos esa respuesta les avisamos a ellos que no podíamos cumplirle con la entrega de la planta, lo que pasó fue que el contenedor se volcó, tengo la información de fábrica..., cuando las plantas se cayeron y la factura, o sea todo lo que pasó, de que ahí venía la planta, la de 400”; Tengo el email enviado por el (no se entiende) de la mercancía cuando sufrió los daños, la certificación ya la pedimos a fábrica, yo creo que... porque no alcanzó a llegar, pero acá tengo el email”. Es de observar que aestos documentos, de contenido declarativo, en esta misma etapa procesal, el Tribunal les asignó todo su valor probatorio en la medida que guardan pertinencia, son útiles a la declaración y confirman el acaecimiento del siniestro.

JUAN GUILLERMO CASTRILLÓN TRUJILLO: “Bueno, en el mes de julio se hizo la cotización, estimado en el mes de agosto se hizo la oferta mercantil con la orden de compra por parte de Ordara para el suministro de los equipos, en noviembre 27 aproximadamente se hizo la aclaración de que las plantas eléctricas habían sufrido un accidente”.

OSCAR RESTREPO HERRERA: “Una vez fuimos notificados por el Ford Boarder es la compañía que transporta la carga desde puerto hasta la Aduana de Cali, de que había una mercancía que no iba a llegar por un siniestro, se produjo una carta avisándole a nuestro cliente, tenemos fuerza mayor, no le podemos entregar por un siniestro”.

”La verdad, detalle a detalle, no lo conozco, pero el grueso del siniestro sucede en lo siguiente: la grúa que coge los contenedores de tierra y lo sube al barco, hace esa operación de subir o bajar, en esa operación de sacarlo de tierra y pretender llevarlo al barco, se cayó, y se fue al agua y ese contenedor se inundó y parte de esa mercancía porque no fue toda se deterioró y la fábrica misma la recogió porque solo iba a estar de cuenta nuestra en el momento en que estuviera dentro del barco puesto que nosotros con nuestra fábrica negociamos FOB” .

“Libre a bordo, limpio a bordo, cuando ya está en el barco es mía y los siniestros van por mi cuenta, por mi aseguradora o por mí, en este caso fue mi proveedor la fábrica quien retira la mercancía y nos dice no va más y no nos cobra, ponemos la orden otra vez nuevamente en producción”.

C. La aceptación tácita por parte de la Destinataria que el hecho imprevisible ocurrió:

No existe prueba en el expediente, que haya habido requerimiento (ni verbal ni escrito) por parte de ORDARA CONSTRUCCIONES LTDA., a TECNODIESEL LTDA., entre la fecha inicialmente prevista de entrega, 15 de octubre de 2007, y el 4 de marzo de 2008, fecha en que realmente se realizó la entrega, donde solicite pruebas de la ocurrencia del siniestro y así lo confirma el mismo testigo OSCAR RESTREPO HERRERA cuando en su declaración manifiesta: Bueno quería complementar lo que acabo de decir en la respuesta anterior es que hicimos la propuesta de poner una máquina nuestra en préstamo porque teníamos fuerza mayor para no cumplir y nunca fuimos exigidos por el cliente a que diéramos prueba fehaciente de que el accidente verdaderamente había ocurrido, simplemente aceptaron nuestra oferta y procedimos como ya se sabe a llevar, instalar y poner a punto una máquina”.

D. La aceptación expresa por parte de la Destinataria de la propuesta de la Oferente de entregar una planta de menos KW, que supliera en materia de energía, la demanda de la obra.

Obra en el expediente el original del Acta de entrega de la planta provisional, de fecha 7 de diciembre de 2007, que reemplazó temporalmente la ofertada, la cual se encuentra suscrita por quien entrega TECNODIESEL LTDA., y por quien recibe ORDARA CONSTRUCCIONES LTDA., debidamente chequeada y no con 14 elementos sino con 15 (folio 036, cuaderno Nº 1).

Que ORDARA CONSTRUCCIONES no la utilizó? Es cierto, se desprende de las mismas declaraciones de los testigos. Nótese no había acometida eléctrica.

OLGA LUCÍA VIVAS TORO, en la versión razonada de los hechos, declara: “... se dio aviso a la constructora por medio de una carta dijimos que no les podíamos cumplir con el tiempo de entrega que para esto les prestábamos una planta igual, de 360 KW, que cumplía con la misma, pues con la misma potencia que la otra planta, en ese tiempo no estaban todavía los bloques, estaban los bloques construidos, pero no había gente habitando, ellos aceptaron la planta, se llevó se colocó en el sitio, se instaló y se dejó allí pues con base tanque, con todas las cosas que se tenía que entregar la planta eléctrica, adicional se colocó la tubería de escape y quedó lista para que ellos la instalaran que era la acometida eléctrica, que nosotros no habíamos negociado acometida eléctrica, ellos lo aceptaron...”.

Más adelante, continuando con la declaración, esta testigo sobre el particular manifiesta:

Las condiciones en que yo entregué la planta era lista para funcionar, la constructora tenía la obligación de la acometida eléctrica, ellos se tenían que conectar a esa planta, mi negociación fue hasta poner la planta en el sitio con la tubería de escape y ellos se conectaban y ahí funcionaba la planta quedo para funcionar, la de 360, de ahí para allá lo de la acometida eléctrica era parte de la constructora”.

JUAN GUILLERMO CASTRILLÓN TRUJILLO, en la versión razonada de los hechos declara: “... se hizo oportunamente la notificación a la persona encargada en Ordara, en visita personal que se realizó se explicó la situación y se solicitó que para poder cumplir los compromisos nosotros suministrábamos provisionalmente una planta eléctrica de nuestro inventario de 350 kilovatios mientras la fábrica hacía el nuevo equipo y los despachaba a Colombia nuevamente; se envió una carta a la Constructora Ordara con la propuesta nuestra la cual fue aceptada y en el mes de diciembre, los primeros días de diciembre suministramos por cuenta y riesgo nuestra una planta eléctrica de 350, la instalamos y se dejó lista en su totalidad para que fuera operada por el constructor, quedaba pendiente en su momento las acometidas eléctricas y la parte de combustible para dejar la planta en instalación completa, esa planta hasta donde conozco nunca se utilizó, nunca se conectó, nunca se hizo nada con ella, sin embargo, honramos nuestro compromiso y la dejamos allá...”.

Más adelante, continuando con la declaración, este testigo sobre el particular manifiesta:

Cuando entregamos la planta de 350 en diciembre, no colocaron la acometida eléctrica, ni suministraron combustible, solamente hasta que llegó la planta de 400 hicieron el trabajo, para la planta de 350 no hicieron nada, se instaló y ahí quedó sin ningún uso de ningún tipo”.

“Cuando la planta se entregó el 7 de diciembre, se entregó con pruebas de carga y hay una constancia de que el ingeniero la recibió a funcionamiento”. 

No señor, el contratista no había hecho las acometidas eléctricas, es más, no las hizo en todo el tiempo que estuvo hasta que llegó la planta definitiva”. 

OSCAR RESTREPO HERRERA, en la versión razonada de los hechos declara: “... como el edificio ya iba en marcha entonces propusimos a nuestro cliente suministrarle en calidad de préstamo, instalada para funcionar entregando electricidad en los bornes de la máquina, una máquina un poco menos de 350 kilovatios, pero podíamos hacer este ofrecimiento puesto que la construcción estaba muy atrás, muy pocas familias, tal vez había una familia y podían afrontar cualquier eventualidad que pudiera presentar en ese proyecto por falta de energía eléctrica, a nuestra espensa (sic) la instalamos y posteriormente la desinstalamos, la máquina nunca fue conectada al sistema eléctrico...”.

Más adelante, continuando con la declaración, este testigo sobre el particular manifiesta:

La alternativa propuesta a nuestro cliente, es ofrecerle en préstamo una de nuestras máquinas de inventario un poco menor y por nuestra cuenta ponerla a punto de funcionamiento y por nuestra cuenta retirarla una vez tuviéramos la definitiva, cosa que el cliente aceptó y así lo hicimos”. 

Bueno quería complementar lo que acabo de decir en la respuesta anterior es que hicimos la propuesta de poner una máquina nuestra en préstamo porque teníamos fuerza mayor para no cumplir y nunca fuimos exigidos por el cliente a que diéramos prueba fehaciente de que el accidente verdaderamente había ocurrido, simplemente aceptaron nuestra oferta y procedimos como ya se sabe, llevar, instalar y poner a punto una máquina”. 

E. Que TECNODIESEL LTDA., hizo entrega a la destinataria ORDARA CONSTRUCCIONES LTDA., de la planta eléctrica materia de la oferta.

Inicialmente, el 1º, de febrero de 2008, se hizo entrega a la Destinataria de la planta ofertada, quedando pendiente la instalación de algunos elementos, conforme reza el acta de entrega suscrita entre Oferente y Destinatario, que en su original obra en el expediente (folio Nº 037, cuaderno Nº 1).

Según documento denominado Reporte de Servicio de Carretera, de fecha 26 de febrero de 2008,que obra a folio 038, del cuaderno Nº 1, consta un informe discriminado del trabajo realizado en la planta, donde quedó relacionado que la planta fue prendida, que trabaja bien y que quedan pendientes pruebas con carga.

En comunicación fechada el 9 de septiembre de 2008, que obra a folios 045 y 046, cuaderno Nº 1, remitida por ORDARA CONSTRUCCIONES LTDA., a TECNODIESEL LTDA., consta en su numeral 2, que “la fecha de entrega en funcionamiento fue el 4 de marzo de 2008 según consta en el acta de entrega correspondiente”.

Obsérvese que de los testimonios rendidos y de las comunicaciones enviadas, se infiere que TECNODIESEL LTDA., sí suministró combustible, con la salvedad que lo hizo en la cantidad necesaria para verificar que la planta funcionara.

Destaca el Tribunal que en versión libre y espontánea sobre el particular, los tres deponentes coinciden, en manifestar:

OLGA LUCÍA VIVAS TORO, “... llegó la planta eléctrica de 400 KW, se entregó en febrero, se determinó la instalación, se arrancó el 26 de febrero...”.

JUAN GUILLERMO CASTRILLÓN TRUJILLO, “... en los primeros días del mes de febrero llegó la planta con la cual nos habíamos comprometido, la planta se llevó directamente del transportador se llevó directamente al sitio los primeros días de febrero, se hizo la instalación del equipo, se suministraron los accesorios a los cuales nos habíamos comprometido, se hizo la instalación del equipo, se hizo la instalación y posteriormente en fecha del 26 de febrero se le hizo entrega formal al ingeniero electricista de la obra con el equipo instalado y funcionando a cabalidad, quedaba pendiente en su momento suministrar la parte de combustible que no lo habían suministrado a esa época, días después, una semana más tarde se hicieron con los elementos en las mediciones de rigor y se hizo entrega final también a la interventora, con este procedimiento dimos por terminado nuestro trabajo con Construcciones Ordara...”.

OSCAR RESTREPO HERRERA, “... luego ya en el año 2008, llegó la maquina nueva, la que si era, la entregamos, la instalamos nos la recibieron el 26 de febrero del año 2008 pero obviamente nos la recibieron pero no se podía operar porque nuestro cliente no suministró el combustible, nosotros pusimos el poco combustible necesario para ver que la máquina si funcione bajo las condiciones en las que se vendió, posteriormente hubo otra visita con una arquitecta que si no estoy mal es interventora, porque ella necesitaba edificar la condición de atenuación del ruido, cosa que no se hizo el 26 de febrero porque no había con quien hacerlo, no teníamos contraparte, ya una vez que se hizo esta prueba ya procedimos a recoger los paz y salvos de almacén, de la cafetería y todos los formalismos que exigen terminar un contrato de esos...”.

Más adelante, al responder estos declarantes a las preguntas del convocante, del Tribunal y del convocado, sobre el mismo tema de la entrega, contestaron:

OLGA LUCÍA VIVAS TORO, “La planta de 400 la entregué el 1º de febrero en el sitio, llegué con la planta, me traje la de 360 y dejé instalada la de 400...”. 

“... El día 26 de febrero se hizo el arranque de la planta, se dejó el documento de que estaba lista para funcionamiento, que se dejaba apagada por falta de combustible, quedó pendiente de hacer las pruebas de la cabina de insonorización... y ya después quedó un acta de entrega que ya me la recibieron con pruebas de decibelímetro y toda la cabina de insonorización que fue el 4 de marzo, pero la planta quedó funcionando el 26 de febrero...”.

JUAN GUILLERMO CASTRILLÓN TRUJILLO, “... en febrero del 2008 el 1ero de febrero aproximadamente del 2008, se llevó la planta definitiva para las instalaciones de Ordara y en febrero 26 se hicieron las pruebas con la planta eléctrica con el ingeniero eléctrico de la obra y se hizo entrega a satisfacción del equipo, en marzo 4 aproximadamente se hicieron las prueba de ruido con la planta eléctrica y la cabina instalada y posteriormente el 3 de abril se hizo entrega de la factura con todos los documentos a la Constructora Ordara para hacer el cobro final y hacer la terminación del contrato nuestro...”. 

“A la fecha 26 de febrero Tecnodiesel Ltda., dejó la planta en funcionamiento con todas las pruebas de rigor, la planta se dejó apagada porque el cliente no había suministrado el combustible, sin este no podía trabajar la planta”.

OSCAR RESTREPO HERRERA, “... La planta se puso en funcionamiento el 26 de febrero del año 2008, fue puesta en funcionamiento por uno de nuestros técnicos y hay los reportes que se producen cuando se instala el equipo y el cliente fue conocedor de que la planta quedó en servicio pero no operable por no haber combustible...”.

Para el 26 de febrero, el proyecto total son 4 torres, había 2 en proceso de terminación y 2 apenas iniciando y hasta donde yo sé había una familia, pero pues es noticia que yo no puedo asegurar, me dice nuestra vendedora que para el 26 de febrero había una familia y adicionalmente había energía es decir que Emcali que es el proveedor solo energiza cualquier proyecto que necesite planta eléctrica, solo cuando la tienen lista y allá ya había energía lo cual se traduce en que Emcali les dio energía porque vio una planta correctamente instalada...”.

F. El incumplimiento de ORDARA CONSTRUCCIONES SOC. LTDA., en el pago del saldo del precio de la planta.

En el expediente no existe documento ni versión que acredite que ORDARA CONSTRUCCIONES SOC. LTDA., haya cancelado a la destinataria TECNODIESEL LTDA., el saldo del valor de la planta, valor que aparte de constar en el documento de oferta mercantil de venta de activos, quedó constando en una factura cambiaria, extendida por la convocante, la número 33483, de 3 de abril de 2008, con vencimiento el 3 de abril de 2008, allegada al expediente en copia simple.

Veamos:

Ratifica el incumplimiento de la convocada en el no pago del saldo de la oferta, las pruebas testimoniales recaudadas, cuando en versión libre y espontánea sobre el particular, los tres deponentes coinciden en manifestar:

OLGA LUCÍA VIVAS TORO, “... cuando ya entregué la factura y empecé a cobrar ya me dijeron que era que habían tenido una inundación y que no me podían pagar porque se había inundado y la planta no había funcionado, primero me dijeron que la inundación había sido el 29 de febrero, cuando les mandé una información de que la inundación había sido el 29 de febrero y nosotros habíamos hecho arranque de la planta eléctrica el 26 de febrero ...entonces ya dijeron que ya no era el 29 de febrero sino que había sido el 22 de febrero, cuando nosotros fuimos a entregar y hacerle el arranque de la planta eléctrica el 26 de febrero nunca nos dijeron nada de inundaciones o sea no habían ni rasgos pues de que se hubieran inundado y que pues hubiera ocasionado daños y desde allí ya empezamos con el problema pues de lo del pago...”.

JUAN GUILLERMO CASTRILLÓN TRUJILLO, “... más tarde se hicieron con los elementos en las mediciones de rigor y se hizo entrega final también a la interventora, con este procedimiento dimos por terminado nuestro trabajo con Construcciones Ordara se hicieron los requerimientos para presentar la factura, solicitar los paz y salvos, los vistos buenos de interventoría, los ingenieros etc., y posteriormente se presentó la factura a Ordara para que hicieran el trámite final de lo que teníamos pendiente”.

OSCAR RESTREPO HERRERA, “... llegó la maquina nueva, la que si era, la entregamos, la instalamos nos la recibieron el 26 de febrero del año 2008 pero obviamente nos la recibieron pero no se podía operar porque nuestro cliente no suministró el combustible, nosotros pusimos el poco combustible necesario para ver que la máquina si funcione bajo las condiciones en las que se vendió, posteriormente hubo otra visita con una arquitecta que si no estoy mal es interventora, porque ella necesitaba edificar la condición de atenuación del ruido, cosa que no se hizo el 26 de febrero porque no había con quien hacerlo, no teníamos contraparte, ya una vez que se hizo esta prueba ya procedimos a recoger los paz y salvos de almacén, de la cafetería y todos los formalismos que exigen terminar un contrato de esos, y facturamos a nuestro cliente el remanente del negocio que valía el 50% porque el negocio se inicia con un anticipo del 50% que fue cumplido cabalmente por nuestro cliente, y allí ya empezó la situación de que no nos pagan y aducen que es que tuvieron un siniestro pero esto ya fue de abril en adelante y allí vamos hasta el día de hoy, acudimos al Tribunal de Arbitramento porque así lo consignaba el documento contractual por el cual se hizo la transacción...”.

Más adelante, al responder estos declarantes a las preguntas del convocante, del Tribunal y del convocado, sobre el cobro del saldo adeudado y su no pago, contestaron:

OLGA LUCÍA VIVAS TORO, “A ellos se les envió la cuenta de cobro por el 50% de anticipo, el 50% lo cancelaron; en el momento de facturar la planta eléctrica se facturó el 3 de abril, inmediatamente empezamos a hacer la gestión de cobro, cuando empezamos a hacer la gestión de cobro fue donde empezaron a decir que se habían inundado y ahí ya empezó que no nos cancelaron, eso está pendiente”. 

“... yo entregué la planta funcionando y pues no me dijeron nada de inundaciones ni nada, eso empezó después de que yo pasé la factura, cuando empecé a cobrar”.

“No, yo fui deje la factura, se la entregué a la secretaria de Ordara, después empecé mi gestión de cobro, me dijeron que me iban a cancelar, quede pendiente porque me dijeron que ya era con el ingeniero Carlos Plazas, de una vez llamé al Ingeniero Carlos Plazas al celular y me dijo no hay ningún problema yo le firmo el cheque para que pase por él, después volví y llame a Rosa María y ya me dijeron que no que habían tenido inconvenientes con la planta entonces que iban a parar ahí la gestión de pago mientras solucionaban lo de la planta y ahí empezó todo”.

JUAN GUILLERMO CASTRILLÓN TRUJILLO,

Después de presentar la factura con todos los documentos se cumplió el tiempo acordado de pago para el saldo final, cuando empezamos a hacer las llamadas de cobro nos manifestaron que ya estaba listo el pago que procediéramos a ir a reclamar el cheque, en el momento que la ingeniera nuestra fue a reclamar el cheque le manifestaron que no estaba firmado que tenían que conversar con nosotros en ese momento unos 55, 60 días después que estábamos haciendo el cobro nos manifestaron que no iban a hacer el pago de la factura porque en la fecha de instalación de la planta eléctrica en el mes de febrero se había presentado una supuesta inundación del subterráneo del sótano del edificio que habían dañado unos equipos y que por lo tanto ellos no cancelaban los saldos restantes con nosotros hasta que no revisáramos esa situación y que nosotros teníamos responsabilidad ahí, yo me reuní personalmente con el gerente de Ordara y le manifesté que me causaba extrañeza recibir esa información cuando hicimos entrega de los equipos, hicimos todas la pruebas a satisfacción que mi compromiso era uno que ya lo había cumplido, que por lo tanto solicitaba la cancelación de los dineros restantes”.

Aproximadamente 60 días después de entregar la factura, cuando fuimos a hacer el cobro del saldo final fue que nos enteramos que tenían un inconveniente de una inundación y que nosotros teníamos responsabilidad ahí”.

TESTIMONIO DE OSCAR RESTREPO HERRERA, “La razón por la cual se negaron a pagar el saldo pertinente aducida por ellos es que tuvieron un siniestro causado por falta de electricidad el 22 de febrero, cosa que nosotros vinimos a saber cuando nos niegan el pago, en ninguna parte antes hubo reclamo ni manifiesto de parte de nuestro cliente que por falta de electricidad habían tenido un siniestro y además de que teníamos una garantía de cumplimiento, nunca se hizo algún intento de hacer uso de esa

“Nosotros tuvimos la primera noticia de un siniestro y que por ese siniestro nos estaban reteniendo el pago alrededor de 60 días después de la fecha de que era exigible, ni en la entrega del 26 de febrero ni en la visita con la interventora del 4 de marzo recibimos ninguna manifestación, se presentó la factura y es más nuestra vendedora llegó en dos ocasiones a recibir la noticia de que podía pasar por el cheque que ya estaba, luego al 3er intento le dicen no es que no podemos pagar porque hay un siniestro, allí nos enteramos”.

G. Que el incumplimiento en el literal anterior relacionado es injustificado, prueba de ello, las mismas aducidas en dicho literal. Finalmente se operó la entrega de la planta contratada, y hasta la fecha no sido cancelado el saldo de su precio.

Para terminar este capítulo, hace referencia el Tribunal a un posible daño, que según la convocada, por falta de energía, sufrió como causa de una inundación ocurrida al parecer el 29 de febrero de 2008, al provocar averías en dos motores de los ascensores del conjunto, para establecer que ello no exonera a CONSTRUCCIONES ORDARA LTDA., de la obligación de pagar el saldo insoluto del valor de la planta objeto de la Oferta Mercantil de Venta de Activos. Al Tribunal no le cabe duda que de ser cierta su ocurrencia, materializables y demostrables los perjuicios, la vía legal de su reclamación es otra.

CAPÍTULO VIII

8. INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA.

La doctrina nacional y extranjera, al igual que la jurisprudencia de la Corte, se han venido ocupando del tema relativo a la necesidad que tiene el juez de interpretar la demanda, en procura de desentrañar la intención verdadera del actor plasmada en la causa petendi y las peticiones del libelo. En la difícil tarea de buscar el fin pretendido por el demandante, el juez solo tiene como límite la imposibilidad de alterar la naturaleza de la pretensión, ya que si la demanda es pieza fundamental del proceso, los hechos de la causa petendi y el correspondiente petitum enmarcan el ámbito de la decisión del fallador y el tema del debate probatorio, sin que pueda decidir sobre aspectos no planteados en la demanda ni tampoco ir más allá de lo que constituye el objeto de la pretensión, una vez se haya interpretado adecuadamente.

Acerca de la interpretación de la demanda dice así la Sección Tercera del Consejo de Estado, en Sentencia del 14 de septiembre de 1995:

Es bien sabido que es deber indeclinable del juzgador interpretar la demanda para desentrañar la verdadera intención del demandante, y que en esta tarea se debe tener en cuenta todo el conjunto del libelo y además, si ello fuere menester para precisar su verdadero sentido, todas las actuaciones desarrolladas no solo en el curso del proceso sino también durante la génesis del litigio”.

La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de Casación Civil, de 19 de julio de 1985, reafirma el deber del juzgador de interpretar la demanda, así:

Dicha labor ponderativa del juzgador, para que esté de acuerdo con su fin y naturaleza propios, no puede operar ni mecánica ni absolutamente; no lo primero, porque solo procede una interpretación racional, lógica y ceñida a la ley; y menos lo segundo, porque trabada la relación procesal, de ella emerge para el demandado el derecho de impedir que se cambie la pretensión deducida en la demanda o los hechos sobre los cuales esta se apoyó” (CLXXXX, pág. 175).

El Tribunal examina la pretensión segunda de la demanda, que textualmente reza: “2. Que como consecuencia de lo anterior y con base a los hechos de la demanda se declare que Ordara Construcciones Ltda., debe pagar a mi cliente Tecnodiesel Ltda., la suma debida de SETENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS CUATRO MIL OCHOCIENTOS PESOS M/CTE ($ 76.604.800.00), más los intereses de mora más altos señalados por la Superintendencia Financiera, desde la fecha que se causaron por la factura cuyo vencimiento era el 3 de abril de 2008, hasta que se paguen.

En aras de ajustar el pedimento del capital en cita a la realidad procesal, se tiene que en la Oferta Mercantil Nº 002-2007 de venta de activos, aparece relacionado, como precio total de venta de la planta eléctrica ofertada, la suma de $ 133.864.000.00, de la cual está acreditado ORDARA CONSTRUCCIONES LTDA., canceló la suma de $ 57.700.000.oo, suma que descontada al valor total, arroja un saldo a deber de $ 76.164.000.oo, lo que significa que existe un valor adicional, pretendido por la convocante, en cuantía de $ 440.800.oo, que no forma parte de lo pactado en el documento base o fundamento de la acción, Cláusula Tercera de la Oferta Mercantil Nº 002-2007, de venta de activos; rubro que está contenido en una factura cambiaria, la Nº 33442, de fecha 2 de abril de 2008, con vencimiento el 2 de abril 2008, extendida por la convocante y, en fotocopia simple allegada al proceso, que, por ser ajena a los hechos que sirven de fundamento a la causa petendi, su valor no será tenido en cuenta, al momento de decidir.

Continuando el Tribunal con la interpretación de la demanda, promovida por la sociedad TECNODIESEL LTDA., en contra de ORDARA CONSTRUCCIONES SOC. LTDA., llega a la conclusión de que dicha pieza procesal contiene una pretensión de responsabilidad civil que apunta a que se produzca una condena por perjuicios materiales a título de daño emergente y de lucro cesante “en cuantía de $ 30.000.000, o los que resulten probados”.

No es del caso definir en este laudo lo que se entiende por responsabilidad jurídica. En términos generales, la responsabilidad es la obligación legal de asumir las consecuencias patrimoniales de un acto o conducta, la cual debe guardar conformidad y equivalencia con el daño que se cause, daño que para el caso que nos ocupa, se traduce en un hecho notorio (al decir de la Corte en Sentencia de 9 de julio de 1979), que conlleva un perjuicio directo, actual y cierto, quedando claro que el deudor incumplido debe asumir el deterioro de la moneda.

Sobre el hecho notorio, dice el tratadista Devis Echandía “Compendio de Derecho Procesal”, tomo II Pruebas editorial ABC, página 69 “basta que el hecho notorio exista para que el juez pueda reconocerlo y desentrañar las consecuencias que se deriven del mismo”.

La responsabilidad jurídica civil nace cuando se presenta un hecho dañoso que lesiona el patrimonio ajeno y así observa el Tribunal con fundamento en el artículo 1649 del Código Civil reiteradas doctrinas en las cuales se advierte que el pago para que sea completo debe comprender: a) la prestación de la obligación; b) el pago de los intereses; c) el pago de las indemnizaciones que se deban.

Respecto del tercer factor la jurisprudencia de la Corte ha interpretado para una correcta aplicación del mismo que la corrección monetaria o indexación es parte también de las indemnizaciones debidas. Así lo consideró la siguiente doctrina: “1. El pago que tenga entidad de extinguir la obligación, debe hacerlo el deudor al acreedor en las condiciones establecidas por la ley, entre las cuales merece destacarse el de que se debe efectuar en forma completa, o sea que mediante él se cubra la totalidad, a virtud de que el deudor no puede compeler al acreedor a que lo reciba por partes, salvo estipulación en el punto, pues sobre el particular establece el inciso segundo del artículo 1646 ibídem, cuando dispone que “el pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se debe. 2. Partiendo del postulado legal de que el pago para que extinga la obligación debe ser completo, no se da tal fenómeno, especialmente respecto de deudores morosos de obligaciones de dinero, cuando estos pagan con moneda desvalorizada, o sea, sin la consiguiente corrección monetaria, pues en tal evento se trata de un pago ilusorio e incompleto, como acertadamente lo sostiene la doctrina y la jurisprudencia, no solo nacional sino foránea, la cual insiste en que si la obligación no es pagada oportunamente, se impone reajustarla para representar el valor adeudado, porque esa es la única manera de cumplir con el requisito de la integridad del pago” (sentencia de 30 de marzo de 1984, Sala de Casación Civil, con ponencia del magistrado OSPINA BOTERO) (negrillas del Tribunal).

Ha dicho igualmente la Corte en relación con los deudores morosos que pagan con dineros desvalorizados (Sentencia de Casación Civil Corte Suprema de Justicia, 30 de marzo de 1984). De este fallo cabe destacar las siguientes afirmaciones: i “... el deudor desde que injustificadamente incurre en mora en el pago de una obligación de dinero, por una parte asume una conducta antijurídica y, por otra, ocasiona un daño al acreedor, que aquél, frente al derecho positivo, está obligado a repararlo, sin que requiera prueba de inflación y, por ende, de la depreciación monetaria, porque como lo tiene sentado la doctrina más generalizada y aceptable, se trata de un hecho público y notorio que exime al damnificado de demostrarlo”; ii “... pedir el demandante el pago de perjuicios ocasionados por la sociedad demandada, por la no cancelación oportuna de las obligaciones a su cargo, tal pretensión comprende la corrección monetaria” (negrillas y subrayado del Tribunal).

Como quedó anotado en el cuerpo de esta providencia la Oferta Mercantil se traduce en un contrato eminentemente mercantil, al instrumentar una relación contractual entre sociedades comerciales, así se desprende de sus cláusulas y de los artículos 13 y 20 del Código de Comercio y por tanto, en materia de intereses no está demarcando derroteros del Código Civil.

En cuanto al pedido de intereses moratorios, ha quedado solicitada por la convocante su causación a partir del 3 de abril de 2008, es decir, un mes después de la fecha de entrega de la planta, 4 de marzo de 2008, encontrando el Tribunal que de prosperar lo pretendido, esta será el punto o fecha de partida para la tasación bien de los intereses moratorios o bien, de los perjuicios, los que son excluyentes.

CAPÍTULO IX

9. OBJECIÓN AL DICTAMEN.

De conformidad con lo establecido en el numeral 4º del artículo 238 del C. de P. Civil, la gravedad de un dictamen solo es predicable en la medida en que “... haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en estas”.

Es condición del error “grave” en un peritaje el alcance de “... cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven...”; de donde resulta evidente que la tacha por error grave a la que se refiere el numeral 4 del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil... no puede hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador que al considerarla entrará en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva” (Sent. C.S.J., expediente 3445, M.P. Carlos Esteban Jaramillo S., Revista “Jurisprudencia y Doctrina 263, páginas 1072 y siguientes).

Las meras contradicciones del objetante originadas en diferencias de criterio interpretativo, de las circunstancias de hecho que sirven de fundamento al dictamen, no pueden amparar una objeción, mientras esas contradicciones no se concreten y justifiquen con la exposición de los motivos que fundamentan la existencia del error y la gravedad del mismo, para, a partir de allí, demostrar la magnitud del error en consideración a los efectos sobre el objeto de la prueba.

Existiendo una prueba pericial, solicitada por el convocado, en apoyo y prueba a su escrito de objeción, el nuevo dictamen realizado por el perito FEDERMÁN VALENCIA DIEZ, ratificó el dictamen objetado, para llegar a la misma cifra establecida por el perito LUIS ENRIQUE VILLALOBOS CASTAÑO, significándose con ello que, no hubo cambio o variación en las cualidades propias del objeto examinado, como tampoco que se estudió cosa diferente de la encomendada.

El dictamen realizado por el primer experto se ajusta a los cálculos formales, según las prácticas contables, válidamente aceptadas, en aplicación del concepto “costo de oportunidad”, bien ampliado y definido por el segundo perito; e igual criterio tuvo el segundo experto, al partir de un análisis conceptual para luego asentir en los mismos cálculos liquidados a título de lucro cesante en la primera experticia, contestando en efecto el cuestionario planteado por el Tribunal, despejando en él muchos cuestionamientos, para llegar a la conclusión que, como lo evidencia, la segunda experticia, no hay lugar a ERROR GRAVE y, por lo tanto este Tribunal así habrá de despachar la objeción propuesta.

CAPÍTULO X

10. ANALISIS DE LA PRUEBA PERICIAL.

“... No podemos seguir pensando en un juez ajeno al diario acontecer económico.

“... no se trata de una idea ni original ni novedosa, es tan solo admitir en el sistema procesal colombiano, lo que desde hace muchos años consagra, en desarrollo de lo que debería ser uno de los principios rectores de todo sistema procesal, el del sentido común...” (Procedimiento Civil Pruebas Tomo III, DUPRE Editores, páginas 210 a 215, Hernán Fabio López Blanco) (Negrillas del Tribunal).

No cabe, en el sentir del Tribunal, eso sí respetando la experiencia profesional de los expertos y su idoneidad, que si TECNODIESEL LTDA., como reza en el cuadro comparativo, que obra a (folio número 6, del cuaderno 5.1) del primer dictamen pericial, obtuvo utilidades brutas de $ 6.019.405 en el año de 2007 y de $ 6.238.087, en el año de 2008, pueda con una inversión de $ 76.604.800.00 (saldo que en libros figura a cargo de ORDARA CONSTRUCCIONES LTDA.) durante el período de calculo del perjuicio, tener unas ganancias como las sustentadas por los peritos, bajo la técnica del costo de oportunidad del dinero, aún suponiendo que se han mantenido las tendencias del consumo del mercado y los márgenes de rentabilidad de los productos, lo cual, para los últimos años, es improbable, sobre todo, si se tiene en cuenta que, en estos tiempos, la recepción mundial ha golpeado duramente la rentabilidad de las empresas, lo que, para el caso que nos ocupa, hace difícil tener certeza de la existencia de ganancias futuras, haciendo imposible acreditar la existencia de algo que aún no ha ocurrido, sino que está fundado en una probabilidad de que las mismas se produzcan en el normal desarrollo de la empresa, que arrojaría como resultado un juicio incierto, resultando hipotéticamente inaceptable utilizar el método de “costo de oportunidad” en el calculo de los mencionados perjuicios.

De otra parte, la empresa convocante, ha seguido funcionando y, como tal, habrá tenido las utilidades normales de su operación comercial, por lo que los perjuicios, que sufrió, para el Tribunal deben calcularse de manera práctica y equitativa, máxime si se tiene en cuenta que la ley 446 de 1998, en su artículo 16 da vía libre a la aplicación de conceptos técnicos actuariales para la valoración de daños irrogados a las personas (naturales o jurídicas).

Sin que el Tribunal prescinda totalmente de la prueba pericial, puesto que es indiscutible que los documentos examinados por los expertos para hacer sus cálculos, han servido para darle claridad respecto de los criterios y fundamentos legales a utilizar, para liquidar los perjuicios que tienen lugar en la declaración de condena de este Laudo, se aparta si del criterio de calcular los perjuicios pretendidos, teniendo en cuenta lo argumentado en el análisis de la prueba pericial, contenido en este mismo punto, por lo que liquidará perjuicios sobre la base del IPC para calcular el perjuicio de la desvalorización del capital y, de Intereses Moratorios a la tasa más alta permitida por la Superintendencia Financiera, desde la fecha en que el capital se hizo exigible, 3 de abril de 2008 hasta el momento en que se profiera el laudo, para calcular perjuicios por las pérdidas de las utilidades brutas que pudieron haberse generado por no haber ingresado oportunamente a su caja el capital adeudado, sumas estas que comprenden la reclamación de perjuicios.

El Tribunal presenta las liquidaciones y las tablas respectivas, que sirvieron de base para los respectivos cálculos de perjuicios:

CÁLCULO DEL VALOR PRESENTE DEL CAPITAL, DESDE ABRIL 03 DE 2008 HASTA MARZO 10 DE 2010 CON BASE AL I.P.C. SEGÚN EL DANE

 

PERÍODOSALDO DIFERENCIACON IPC HASTA RENDICIÓN DEL DICTAMEN (MARZO 10 2010)
I.P.C. DANEACTUALIZ. CON IPCVR. ACTUALIZADO
3/4/200876.164.0000,81616.92876.780.928
1/5/2008-0,71545.14577.326.073
1/6/2008-0,93719.13278.045.205
1/7/2008-0,86671.18978.716.394
1/8/2008-0,48377.83979.094.233
1/9/2008-0,19150.27979.244.512
1/10/2008--0,19-150.56579.093.947
1/11/2008-0,35276.82979.370.776
1/12/2008-0,28222.23879.593.014
1/1/2009-0,44350.20979.943.224
1/2/2009-0,59471.66580.414.889
1/3/2009-0,84675.48581.090.374
1/4/2009-0,5405.45281.495.826
1/5/2009-0,32260.78781.756.612
1/6/2009-0,018.17681.764.788
1/7/2009--0,06-49.05981.715.729
1/8/2009--0,04-32.68681.683.043
1/9/2009-0,0432.67381.715.716
1/10/2009--0,11-89.88781.625.829
1/11/2009--0,13-106.11481.519.715
1/12/2009--0,07-57.06481.462.651
1/1/2010-0,0865.1781.527.821
1/2/2010-0,69562.54282.090.363
10/3/2010-0,83681.3582.771.713
TOTAL ACTUALIZACIÓN 6.607.713

 

 

LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS DESDE ABRIL 03 DE 2008 HASTA MARZO 10 DE 2010, CON INTERES DE MORA A LA MAXIMA TASA AUTORIZADA POR LA SUPERFINANCIERA

PERÍODOSALDO DIFERENCIAINTERES DE MORA HASTA MARZO 10 2010
TASA INTERES MORA (DIARIA)VR. INTERÉSINTERÉS ACUMULADOCAPITAL + INTERÉS
3/4/200876.164.0000,0779%1.661.5021.661.50277.825.502
1/5/2008-0,0779%1.780.1813.441.68479.605.684
1/6/2008-0,0779%1.780.1815.221.86581.385.865
1/7/2008-0,0767%1.751.3916.973.25683.137.256
1/8/2008-0,0767%1.751.3918.724.64784.888.647
1/9/2008-0,0767%1.751.39110.476.03886.640.038
1/10/2008-0,0751%1.716.20312.192.24288.356.242
1/11/2008-0,0751%1.716.20313.908.44590.072.445
1/12/2008-0,0751%1.716.20315.624.64991.788.649
1/1/2009-0,0734%1.677.13117.301.78093.465.780
1/2/2009-0,0734%1.677.13118.978.91195.142.911
1/3/2009-0,0734%1.677.13120.656.04296.820.042
1/4/2009-0,0728%1.663.19322.319.23698.483.236
1/5/2009-0,0728%1.663.19323.982.429100.146.429
1/6/2009-0,0728%1.663.19325.645.622101.809.622
1/7/2009-0,0676%1.544.83427.190.457103.354.457
1/8/2009-0,0676%1.544.83428.735.291104.899.291
1/9/2009-0,0676%1.544.83430.280.125106.444.125
1/10/2009-0,0632%1.443.15531.723.281107.887.281
1/11/2009-0,0632%1.443.15533.166.436109.330.436
1/12/2009-0,0632%1.443.15534.609.592110.773.592
1/1/2010-0,0594%1.357.69935.967.291112.131.291
1/2/2010-0,0594%1.357.69937.324.991113.488.991
10/3/2010-0,0594% 452.56637.777.557113.941.557 
TOTAL INTERESES37.777.557

 

TABLAS QUE SIRVIERON DE BASE AL TRIBUNAL PARA HACER LAS LIQUIDACIONES QUE PRECEDEN:

CERTIFICACIÓN TASAS DE INTERÉS BANCARIO CORRENTE

(Efectivas Anuales)

 

tecnodiesel ima 1.JPG
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tecnodiesel ima 2.JPG
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CAPÍTULO XI

11. LIQUIDACIÓN DE COSTAS.

Para la liquidación de costas se dará aplicación a lo establecido en el artículo 392 del C. de P. Civil, modificado por la ley 794, de 2003, en su artículo 42:

 

1. Gastos de Administración Cámara de Comercio $ 1.873.176.00
2. Gastos de funcionamiento del Tribunal:3.000.000.00
3. Honorarios árbitro único4.611.664.00
4. Honorarios secretaria Tribunal2.305.832.00
5. Agencias en derecho8.000.000.00
6. Honorarios perito2.000.000.00
TOTAL COSTAS$ 21.790.672.00

 

CAPÍTULO XII

12. LA DECISIÓN.

Con base en las consideraciones anteriores, este Tribunal de Arbitramento, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por participación accidental en la función jurisdiccional en virtud de de la cláusula arbitral y, por autoridad de la ley

RESUELVE:

1. Declarar no probada la objeción por error grave formulada por el apoderado de la sociedad convocada contra el dictamen pericial que presentó el contador LUIS ENRIQUE VILLALOBOS CASTAÑO, ratificado con el dictamen pericial presentado por el experto FREIDEMAN VALENCIA DIEZ.

2. Declarar que TECNODIESEL LTDA., no es responsable por el retraso en la entrega de la planta eléctrica, objeto de la oferta Mercantil Nº 002-2007 DE VENTA DE ACTIVOS, en la medida en que efectivamente está excusada ante la Ley, por el acaecimiento de un evento de fuerza mayor, frente al cual obró de buena voluntad, al entregar otra planta en su reemplazo, efectivamente recibida por el comprador ORDARA CONSTRUCCIONES SOCIEDAD LTDA.

3. Condenar a ORDARA CONSTRUCCIONES SOCIEDAD LTDA., a pagar a TECNODIESEL LTDA., la suma de CIENTO VEINTE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS SETENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 120.549.270.00), por los siguientes conceptos:

A) La suma de SETENTA Y SEIS MILLONES CIENTO SESENTA Y CUATRO MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 76.164.000.00), por concepto de saldo del capital adeudado del precio de la planta eléctrica comprada.

B) La suma de SEIS MILLONES SEISCIENTOS SIETE MIL SETECIENTOS TRECE PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 6.607.713.00), por perjuicios en la desvalorización del capital no pagado.

C) La suma de TREINTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 37.777.557.00), por perjuicios representados en la disminución de sus utilidades o pérdidas ocasionadas por el no pago oportuno del capital.

4. Condenar a ORDARA COSTRUCCIONES SOCIEDAD LTDA., a pagar a TECNODIESEL LTDA., las costas, incluidas las agencias en derecho, ya liquidadas en el capítulo XI de este laudo “liquidación de costas”, por la suma de VEINTIUN MILLONES SETECIENTOS NOVENTA MIL SEISCIENTOS SETENTA Y DOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 21.790.672.00).

De haber cancelado ORDARA CONSTRUCCIONES SOCIEDAD LTDA., a TECNODIESEL LTDA., el 50% que le correspondía por los rubros relacionados en los numerales 1, 2, 3 y 4, capítulo XI de este laudo “liquidación de costas”, procederá la respectiva compensación.

5. Las sumas indicadas en los numerales 3. A), B), C) y 4., y que ascienden a un total de CIENTO CUARENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 142.339.942.00), deberá pagarla la sociedad ORDARA CONSTRUCCIONES SOCIEDAD LTDA., dentro de los cinco )5) días siguientes a la ejecutoria del presente laudo.

6. Ordenase a la secretaria del Tribunal la expedición y entrega de una copia auténtica de este Laudo a los apoderados de las partes, Convocante y Convocada.

7. Por la Secretaría del Tribunal y con destino al Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio, expídase copia del presente Laudo.

8. Por la Presidente del Tribunal y con cargo a la cuenta de gastos, protocolícese el expediente en una Notaría del Círculo de Cali, una vez ejecutoriado el presente laudo.

9. Disponer del saldo de honorarios a favor del Arbitro Único y de la Secretaria del Tribunal.

Esta providencia queda notificada en audiencia.

María Esperanza Mayor Gordillo, árbitro único. 

Patricia Riascos Lemos, secretaria.