Tribunal de Arbitramento

Tempro S.A.

v.

Corporación Parque Cultural del Caribe

Laudo Arbitral

Febrero 1º de 2011

Barranquilla, primero (1º) de febrero de dos mil once (2011).

Después de haberse surtido la totalidad de las actuaciones procesales, encontrándose dentro del día y la hora señalados para la celebración de la audiencia de fallo tendiente a resolver las controversias surgidas entre la sociedad TEMPRO S.A. y la CORPORACIÓN PARQUE CULTURAL DEL CARIBE con ocasión del contrato de suministro e instalación Nº 008-2008 suscrito entre las partes; se procede a proferir el presente LAUDO ARBITRAL oídas las alegaciones de las partes y no observándose causal alguna de nulidad que invalide lo actuado y una vez se ha constatado que se llenan los presupuestos procesales como quiera que: i) El árbitro único no fue recusado; ii) Las partes efectuaron oportunamente la consignación total de las sumas decretadas por concepto de honorarios y gastos de protocolización, registro, administración y funcionamiento del Tribunal; iii) Las partes intervinientes en este proceso arbitral son plenamente capaces y están debidamente representadas; y, iv) Los asuntos sometidos a decisión arbitral son susceptibles de resolverse por transacción.

I. ANTECEDENTES

1. EL CONTRATO SUSTANTIVO QUE ORIGINA ESTE PROCESO.

Entre la CORPORACIÓN PARQUE CULTURAL DEL CARIBE y la sociedad TEMPRO S.A. se suscribió el contrato Nº 008-2008 el 21 de enero de 2008, cuyo objeto era la prestación de servicios de suministro e instalación de: 1) Barandas en acero inoxidable y vidrio templado de seguridad de 10 mm de espesor y con sand blasting para la escalera externa del edificio del Parque Cultural del Caribe (frente al ascensor); vacios de los pisos 5 y 6 del edificio y 4 esquineros de tubos de 2” en balcones del lobby y 5 refuerzos de la baranda del balcón del 6 piso del lobby; 2) Suministrar e instalar las barandas en acero inoxidable de 2”; parales de 1” y 5 varillas de ½ de diámetro en acero inoxidable, a todo lo largo de las barandas, en las escaleras internas del edificio; 3) reparar alineando horizontalmente la baranda del vacío de la terraza de la cafetería y adicionalmente un refuerzo de tubo de 1” de + 0 -0.53 mts de largo en sentido diagonal en cada uno de los soportes (42 unidades); 4) suministro e instalación de fachada en cristal templado incoloro de piso a techo, de 10 mm de espesor con dos puertas (2 en cada piso) zócalo inferior y superior en aluminio, puertas con bisagra de pivote al piso y cerradura, en los vacios de los pisos 3 y 4 del edificio. Todo de conformidad con la cotización del contratista Nº 07-187 de diciembre 04 de 2007.

2. LA CLÁUSULA COMPROMISORIA PACTADA.

El pacto arbitral se encuentra contenido en la cláusula novena del contrato de suministro e instalación Nº 008-2008, cláusula compromisoria que reza así:

“CLÁUSULA NOVENA. Cláusula Compromisoria. Cualquier diferencia que surja con ocasión de la suscripción, interpretación, desarrollo, terminación y liquidación del presente contrato, o directa o indirectamente relacionado con el mismo y, en general, con ocasión o en relación con cualquier relación jurídica derivada del contrato o de la presente cláusula compromisoria, será sometida a la decisión un Tribunal de Arbitramento, de acuerdo con la legislación arbitral colombiana. El Tribunal deberá fallar en derecho, conforme a las cláusulas de este contrato y la ley sustantiva colombiana aplicable a este tipo de contratación, en un plazo no mayor a seis (6) meses, contados a partir de la fecha de culminación de la primera audiencia de trámite. La selección y designación de los árbitros, así como el funcionamiento del Tribunal, se regirán por las normas legales colombianas aplicables al arbitramento nacional. La sede del Tribunal será el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla, al cual debe dirigirse la solicitud de arbitramento. No se adelantarán por este medio los procesos ejecutivos”. 

3. TRÁMITE PREARBITRAL Y ARBITRAL INICIAL.

3.1. Mediante escrito presentado personalmente ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla el día 5 de abril de 2010, el apoderado especial de TEMPRO S.A. instauró demanda contra la CORPORACIÓN PARQUE CULTURAL DEL CARIBE, solicitando la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento.

3.2. En desarrollo de lo pactado en la cláusula compromisoria contenida en el contrato de sociedad que es causa de esta demanda y suscrito entre las partes, el día 22 de abril de 2010 se realizó la diligencia de designación del árbitro único, habiendo recaído la designación como árbitro único principal en el doctor Santiago Alfredo Uribe Carbonell, quien aceptó el cargo.

3.3. El día 13 de mayo de 2010 se celebró la audiencia de instalación, en desarrollo de la cual el Tribunal dictó el Auto Nº 2 mediante el cual se abstuvo de admitir la solicitud de convocatoria por FOLIO FALTANTE y, en consecuencia, se ordenó mantener el expediente en Secretaría por cinco días a disposición de la parte convocante, a fin de que ella subsanara la irregularidad señalada, lo cual hizo mediante escrito presentado el día 20 de mayo de 2010, subsanando así la irregularidad de la demanda señalada en el Auto Nº 2.

3.4. El Tribunal, mediante Auto Nº 3 del 24 de mayo de 2010, decidió admitir la demanda inicial y correr traslado a la parte convocada por el término de diez días, previa notificación personal, la cual se realizó el día 3 de junio de 2010, según consta en acta de notificación personal obrante a folio 106 del expediente.

3.4.(sic) La apoderada judicial de la parte convocada contestó la demanda inicial formulando excepciones de mérito, mediante escrito presentado el día 21 de junio de 2010 obrante a folio 109 del expediente; de dichas excepciones se corrió traslado a la parte convocante mediante fijación en lista realizada el día 23 de junio de 2010, quien se pronunció por escrito presentado el día 25 de junio de 2010.

3.5. La apoderada judicial de la parte convocada formuló demanda de reconvención por escrito separado presentado el día 21 de junio de 2010, obrante a folio 146 del expediente, la cual fue admitida por Auto Nº 4 de 23 de junio de 2010, mediante el cual igualmente se ordenó el traslado a la sociedad TEMPRO S.A., por el término legal.

3.6. El apoderado judicial de de la parte convocante y convocada en reconvención, contestó la demanda de reconvención formulando excepciones de mérito, mediante escrito presentado el día 7 de julio de 2010 obrante a folio 166 del expediente; de estas excepciones se corrió traslado a la parte reconviniente mediante fijación en lista realizada el día 14 de julio de 2010, quien se pronunció a este respecto por escrito presentado el día 16 de julio de 2010.

3.7. El día 3 de agosto de 2010 se celebró audiencia de conciliación, la cual fue suspendida en dos ocasiones y se reanudó el día 23 de agosto del mismo año. En ella no se logró acuerdo conciliatorio, de modo que por Auto Nº 8 se declaró fracasada la etapa de conciliación y por Auto Nº 9 se tasaron y decretaron las sumas correspondientes a los honorarios del árbitro único y del secretario y los gastos de protocolización, registro, funcionamiento y administración del Tribunal.

3.8. Las partes consignaron dentro del término legal los valores correspondientes a los gastos y honorarios fijados, respectivamente; y, en consecuencia, mediante Auto Nº 10 de 9 de septiembre de 2010, se señaló la fecha del 17 de marzo de 2010 para celebrar la primera audiencia de trámite.

4. SÍNTESIS DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA INICIAL Y DE LOS HECHOS QUE LAS SUSTENTAN.

4.1. Hechos.

Los hechos expuestos en la reforma a demanda y las explicaciones que sobre los mismos hace la parte convocante, pueden resumirse así:

— En los hechos 1 y 2 la parte convocante describe las generales de ley de las partes

— En el hecho 3 hace referencia la suscripción y objeto del contrato.

— El punto 4 lo subdivide en varios literales referentes a unos hechos en los que considera que la entidad convocada incumplió el contrato, tales como incumplimientos en el pago, desconocimiento de ejecución de obras, liquidación unilateral del contrato, denegación de ingreso de empleados del contratista al sitio de la obra, y otros hechos y circunstancias que alude relacionados con el incumplimiento.

— En el hecho 5 alega la procedencia de la demanda, como consecuencia de los hechos narrados.

4.2. Pretensiones.

Solicita la sociedad TEMPRO S.A., en su condición de parte convocante, como pretensiones de la demanda, las siguientes peticiones:

“1. Que se declare por este TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO que la CORPORACIÓN PARQUE CULTURAL DEL CARIBE - CORPORACIÓN PCC, incumplió el contrato suscrito con TEMPRO S.A., con fecha 21 de enero de 2008 al no pagar oportunamente los porcentajes de pagos de este contrato en fechas convenidas e impedir la ejecución del contrato por TEMPRO S.A., violando su CLÁUSULA CUARTA U OBLIGACIONES DE LAS PARTE en su punto B. “PAGAR OPORTUNAMENTE AL CONTRATISTA EL VALOR PACTADO”. 

2. Que CORPORACIÓN PARQUE CULTURAL DEL CARIBE - CORPORACIÓN PCC, NIT 802.019.360-1, como consecuencia de este trámite arbitral manifieste su voluntad de liquidar finalmente el contrato Nº 008 de 21 de enero de 2008, aceptando como fórmula conciliatoria la suma de $ 11.048.128, valor real de las mejoras para finalizar la obra contratada, mejoras que fueron reportadas en cuadro compuesto por cuatro hojas útiles elaborado y entregado por TEMPRO S.A. a la convocada, anexados a esta solicitud de arbitramento en el numeral Nº 10 del capítulo de pruebas, pagando entonces CORPORACIÓN PARQUE CULTURAL DEL CARIBE - CORPORACIÓN PCC a TEMPRO S.A. los saldos insolutos del contrato que correspondían a $ 69.330.035, menos los $ 11.048.128, valor este de la finalización de la obra contratada, en consecuencia la convocada pague finalmente la diferencia entre estos dos rubros, o sea, la suma de $ 58.281.907, más sus intereses de mora desde su exigibilidad hasta cuando se surta el pago. 

3. Que como consecuencia de lo anterior se declare liquidado y resuelto el contrato. 

4. Que igualmente y como consecuencia del incumplimiento, se condene a CORPORACIÓN PARQUE CULTURAL DEL CARIBE - CORPORACIÓN PCC al pago de la cláusula penal una suma equivalente hasta el punto uno por ciento (0.1%) del valor estimado del contrato por cada día de retardo, por cada hecho constitutivo, sin sobrepasar nunca durante la vigencia del contrato el diez por ciento (10%) del valor del mismo y sin perjuicio de otras penas y cobros que se puedan imponer o exigir por otras causas. 

5. Que ejecutado por TEMPRO S.A. un 99% de la obra contratada, se ordene a la CORPORACIÓN PARQUE CULTURAL DEL CARIBE - CORPORACIÓN PCC a que pague a TEMPRO S.A. la suma de $ 69.330.035, SALDO INSOLUTO DEL CONTRATO Nº 008 de 21 de Enero de 2008, diferencia que corresponde a la suma anticipada de $ 69.330.035 y el valor total del contrato que fue de $ 138.660.070, más intereses de mora más altos certificados por la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y las multas y penalidades pactadas en el reiterado contrato. 

6. Que se condene en costas del proceso y agencias en derecho a CORPORACIÓN PARQUE CULTURAL DEL CARIBE - CORPORACIÓN PCC. 

5. SÍNTESIS DE LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA INICIAL Y DE LOS HECHOS QUE LAS SUSTENTAN.

La parte convocada contestó a la demanda inicial, mediante escrito que a grandes rasgos puede resumirse así:

5.1. En relación con los hechos.

— Respecto de los hechos 1 y 2 la parte convocada manifestó que no se trata de hechos, sino de la identificación y existencia de la parte convocante, sin embargo manifestó ser ciertos de conformidad con los documentos que lo acreditan.

— Admitió como cierto el hecho 3.

— Manifestó no ser cierto el incumplimiento a que se refiere el hecho 4, haciendo precisiones puntuales respecto de los literales en que se subdivide el hecho.

— Frente al hecho 5, dijo no tratarse de un hecho, sino de apreciaciones subjetivas del apoderado de la sociedad convocante.

5.2. Excepciones propuestas.

Al dar respuesta a la demanda inicial, la parte convocada formuló las siguientes excepciones de mérito:

— Excepción de incumplimiento de la sociedad convocante. Condición resolutoria tacita (Terminación).

— Excepción de terminación de contrato como aplicación de una facultad contractual.

— Imposibilidad jurídica de la declaratoria de resolución de contrato.

— Indeterminación de la pretensión.

— Finalmente propuso la denominada Excepción genérica, conforme a lo dispuesto en el artículo 306 del C.P.C.

6. SÍNTESIS DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN Y DE LOS HECHOS QUE LAS SUSTENTAN.

6.1. Hechos.

Los hechos expuestos en la demanda de reconvención y las explicaciones que sobre los mismos hace la parte convocada y demandante en reconvención, pueden resumirse así:

— En el hecho primero hace referencia la suscripción y objeto del contrato.

— En el hecho segundo menciona el plazo del contrato y el valor del anticipo.

— En el hecho tercero se refiere a la indiferencia del contratista frente a los requerimientos para mejorar su rendimiento y calidad de los servicios.

— En los hechos 4 y 5 alega el incumplimiento de compromisos y obligaciones contractuales a cargo de TEMPRO S.A., así como de la aplicación de multas, cláusula penal y terminación del contrato.

— En los hechos 6 y 7 hace mención de la responsabilidad por la terminación de la obra por parte de la CORPORACIÓN PARQUE CULTURAL DEL CARIBE ante la Gobernación del Atlántico y el Ministerio de Cultura; y el contrato de una nueva firma para su terminación de las obras inconclusas a cargo de TEMPRO S.A.

6.2. Pretensiones.

Solicita la CORPORACIÓN PARQUE CULTURAL DEL CARIBE, como pretensiones de la demanda de reconvención, las siguientes:

“PRIMERA: Que se declare el incumplimiento por parte de la sociedad TEMPRO S.A. del contrato 008-2008 suscrito con la Corporación Parque Cultural del Caribe. 

SEGUNDA: Que se declare que la Corporación Parque Cultural del Caribe dio legalmente por terminado el contrato 008-2008 suscrito con la sociedad TEMPRO S.A. 

TERCERA: Que como consecuencia de tal incumplimiento se le obligue a la sociedad TEMPRO S.A. a reconocer a la Corporación Parque Cultural del Caribe las sumas canceladas a la empresa Mauricio Haddad Berrío para la terminación de los trabajos cuyo costo fue de $ 53.505.741. 

CUARTA: Que como consecuencia de tal incumplimiento se le obligue a la sociedad TEMPRO S.A. a reconocer a la Corporación Parque Cultural del Caribe las sumas establecidas en el contrato por conceptos de multas y cláusula penal liquidadas a la fecha de terminación del contrato según acta Nº 003 Acta de Liquidación, de septiembre 09 de 2008 por valor de $ 27.732.014. 

QUINTA: Que se condene al demandado a reconocer todos aquellos perjuicios que aparezcan probados en el proceso. 

SEXTA: Se condene en costas y agencias en derecho”. 

7. SÍNTESIS DE LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA INICIAL Y DE LOS HECHOS QUE LAS SUSTENTAN.

La parte convocante y convocada en reconvención contestó a la demanda de reconvención, mediante escrito que a grandes rasgos puede resumirse así:

7.1. En relación con los hechos.

— La demandada en reconvención admitió como cierto el hecho primero.

— Como parcialmente cierto el hecho segundo, haciendo precisiones y observaciones al respecto.

— Al hecho tercero dijo no tratarse de un hecho, sino documentos y agregó algunos comentarios al respecto.

— Manifestó no ser cierto el hecho cuarto, explicando las razones de su negativa.

— Sobre al hecho quinto, alegó ser un hecho ajeno a la demanda y al arbitramento.

— Respecto del hecho sexto alegó no tener el alcance para determinar incumplimiento por parte de TEMPRO S.A., y agregó que por desidia de la Gobernación del Atlántico, no se le cumplió a TEMPRO S.A. con los pagos.

— Referente al hecho séptimo, manifestó ser un hecho solo conocido e informado a través de la demanda de reconvención y agregó algunas precisiones a su juicio sobre el particular.

7.2. Excepciones propuestas.

Al dar respuesta a la demanda de reconvención, la parte convocante y convocada en reconvención, formuló las siguientes excepciones de mérito:

— Excepción de incumplimiento de contrato por CORPORACIÓN PARQUE CULTURAL DEL CARIBE condición resolutoria tacita (terminación) con indemnización.

— Excepción de inexistencia de perjuicios u otras obligaciones que pretenden, sin probarse, cobrarse por este medio.

— Excepción de impedir realizar la obra a fin de evitar cumplimiento de TEMPRO S.A. y cobro de saldos insolutos del contrato objeto de este arbitraje

— Excepción de no existir contrato y pólizas con otra entidad contratista distinta a TEMPRO S.A. para la ejecución de la obra o contrato Nº 008-2008

— Excepción de violación al sustantivo principio general del derecho y fundamental de la buena fe como elemento natural de la contratación.

— Excepción de violación al debido proceso al liquidar unilateralmente el contrato Nº 008-2008

II. ETAPA INSTRUCTIVA Y CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ACERCA DE TEMAS Y ASUNTOS DE PROCEDIMIENTO

La etapa instructiva se inició con la primera audiencia de trámite realizada el día 17 de septiembre de 2010, en la que se leyó la cláusula arbitral establecida en el contrato suscrito por las partes, se determinaron las pretensiones y la estimación razonada de su cuantía, se estableció la competencia del Tribunal y se pronunció sobre las pruebas solicitadas por las partes.

En particular, destacamos los siguientes temas:

1. CLASE DE ARBITRAMENTO Y DE PROCESO ARBITRAL.

Se trata de un arbitraje legal respecto a un contrato de derecho privado; por ende, el fallo se producirá en derecho y el Tribunal se desarrolló conforme a las normas legales que regulan en Colombia el arbitramento nacional.

2. TÉRMINO DE DURACIÓN DE ESTE PROCESO ARBITRAL.

Las partes estipularon, en la cláusula arbitral, que “El Tribunal deberá fallar en derecho, conforme a las cláusulas de este contrato y la ley sustantiva colombiana aplicable a este tipo de contratación, en un plazo no mayor a seis (6) meses, contados a partir de la fecha de culminación de la primera audiencia de trámite”. Así, como quiera que esta se surtió el día 17 de septiembre de 2010, dicho término expiraría el día 17 de marzo de 2011, lo que significa que en la presente fecha el Tribunal se encuentra dentro del término autorizado para proferir laudo.

3. PRUEBAS DECRETADAS Y PRACTICADAS EN ESTE PROCESO.

En este proceso se decretaron pruebas las cuales fueron practicadas en su debida oportunidad y de todas se dio traslado a las partes.

A continuación se relacionan las pruebas decretadas y practicadas durante el presente proceso:

3.1. Pruebas solicitadas por TEMPRO S.A.

3.1.1. Testimonio de Susan Ladino Vargas: Decretado por Auto Nº 12 de 17 de septiembre de 2010, practicado el día 29 de septiembre del mismo año. A la versión mecanográfica se dio el trámite de ley.

3.1.2. Testimonio de Alba Lucía Vargas Chaparro: Decretado por Auto Nº 12 de 17 de septiembre de 2010, modificado en cuanto a fecha para su práctica por auto Nº 16 de 29 de septiembre del corriente año, practicado el día 6 de octubre del mismo año. A la versión mecanográfica se dio el trámite de ley.

3.1.3. Testimonio de Royman J. Peñaloza: Decretado por Auto Nº 12 de 17 de septiembre de 2010, desistido por la parte solicitante de la prueba, desistimiento aceptado por Auto Nº 16 de 29 de septiembre del corriente año.

3.1.4. Testimonio de Nelsy Vargas Chaparro (Nelsy Vargas de Ladino): Decretado por Auto Nº 12 de 17 de septiembre de 2010, modificado en cuanto a la hora para su práctica por auto Nº 16 de 29 de septiembre del corriente año, practicado esa misma fecha. A la versión mecanográfica se dio el trámite de ley.

3.1.5. Interrogatorio de Parte de la Representante Legal de la CORPORACIÓN PARQUE CULTURAL DEL CARIBE: Decretado por Auto Nº 12 de 17 de septiembre de 2010, modificado en cuanto a fecha para su práctica por autos Nº 16 de 29 de septiembre y Nº 17 de 6 de octubre del corriente año, desistido por la parte solicitante de la prueba, desistimiento aceptado por Auto Nº 18 de 21 de octubre del corriente año.

3.1.6. Inspección Judicial con Exhibición de Documentos e Intervención de Perito Contable: Decretada por Auto Nº 12 de 17 de septiembre de 2010, diligencia practicada el día 28 de septiembre de 2010.

3.1.7. Inspección Judicial con Intervención de Perito Arquitecto: Decretada por Auto Nº 12 de 17 de septiembre de 2010, diligencia practicada el día 28 de septiembre de 2010.

3.1.8. Dictamen Pericial Contable: Denegada inicialmente como prueba autónoma por Auto Nº 12 de 17 de septiembre de 2010 por las razones allí expuestas, fue decretada conjuntamente con la prueba de Inspección Judicial con Exhibición de Documentos e Intervención de Perito Contable por Auto Nº 12 de 17 de septiembre de 2010, el dictamen y su aclaración fue rendido por el perito contable y financiero Egon Santiago Durán. Este dictamen pericial fue objetado por la parte convocante, objeción a la cual se dio el trámite de ley y se resolvió sobre sus pruebas mediante Auto Nº 22 de 11 de noviembre de 2010.

3.1.9. Dictamen Pericial a cargo de Perito Arquitecto: Decretada conjuntamente con la prueba de Inspección Judicial con Exhibición de Documentos e Intervención de Perito Contable por Auto Nº 12 de 17 de septiembre de 2010, el dictamen y su aclaración fue rendido por el perito arquitecto Julio Zúñiga Ricardo. Este dictamen pericial fue objetado por la parte convocante, objeción a la cual se dio el trámite de ley y se resolvió sobre sus pruebas mediante Auto Nº 22 de 11 de noviembre de 2010.

3.1.10. Oficio al Gobernador del Departamento del Atlántico: Decretada por Auto Nº 12 de 17 de septiembre de 2010, cumplido mediante oficio del día 28 de septiembre de 2010, la entidad dio respuesta el día 4 de octubre de 2010.

3.1.11. Oficio al Revisor Fiscal y Contador de la CORPORACIÓN PARQUE CULTURAL DEL CARIBE: Decretada por Auto Nº 12 de 17 de septiembre de 2010, cumplido mediante oficio del 17 de septiembre de 2010, la entidad dio respuesta el día 29 de octubre de 2010.

3.1.12. Oficio a las entidades Gobernación del Departamento del Atlántico, Fundación Mario Santodomingo, Cámara de Comercio de Barranquilla, Fundación Argos, Fundación Museo de Arte Moderno de Barranquilla, Distrito Especial y Portuario de Barranquilla, Fundación Promigás y Fundación Cinemateca del Caribe: Denegada por Auto Nº 12 de 17 de septiembre de 2010, confirmado por Auto Nº 13 de la misma fecha.

3.1.13. Requerimiento a la CORPORACIÓN PARQUE CULTURAL DEL CARIBE: Decretada por Auto Nº 12 de 17 de septiembre de 2010, cumplido mediante oficio del 17 de septiembre de 2010, la entidad dio respuesta el día 1º de octubre de 2010.

3.1.14. Documentos: La parte convocante y demandada en reconvención, aportó documentos con la demanda inicial y la contestación de la demanda de reconvención, los cuales serán objeto de estudio y valoración en la presente providencia.

3.2. Pruebas solicitadas por la CORPORACIÓN PARQUE CULTURAL DEL CARIBE:

3.2.1. Testimonio de Fernando Bolívar Cardona: Decretado por Auto Nº 12 de 17 de septiembre de 2010, modificado en cuanto a la hora para su práctica por auto Nº 16 de 29 de septiembre del corriente año, practicado el 6 de octubre del mismo A la versión mecanográfica se dio el trámite de ley.

3.2.2. Testimonio de Jesús Eduardo Gallardo Gallardo: Decretado por Auto Nº 12 de 17 de septiembre de 2010, desistido por la parte solicitante de la prueba, desistimiento aceptado por Auto Nº 16 de 29 de septiembre del corriente año, acta obrante a folios 274 y ss., del expediente.

3.2.3. Testimonio de Luz Marina Henríquez Muñoz: Decretado por Auto Nº 12 de 17 de septiembre de 2010, modificado en cuanto a la hora para su práctica por auto Nº 16 de 29 de septiembre del corriente año, practicado el 6 de octubre del mismo. A la versión mecanográfica se dio el trámite de ley.

3.2.4. Testimonio de Luis Carlos Bula Polo: Decretado por Auto Nº 12 de 17 de septiembre de 2010, modificado en cuanto a la hora para su práctica por auto Nº 16 de 29 de septiembre del corriente año, practicado el 6 de octubre del mismo. A la versión mecanográfica se dio el trámite de ley.

3.2.5. Dictamen Pericial Contable: Denegada inicialmente como prueba autónoma por Auto Nº 12 de 17 de septiembre de 2010 por las razones allí expuestas, fue decretada como prueba solicitada por la parte convocante conjuntamente con la prueba de Inspección Judicial con Exhibición de Documentos e Intervención de Perito Contable por Auto Nº 12 de 17 de septiembre de 2010, habiendo ejercido la parte convocada y demandante en reconvención su facultad de adicionar el cuestionario objeto de la pericia. El dictamen y su aclaración fueron rendidos por el perito contable y financiero Egon Santiago Durán. Este dictamen pericial fue objetado por la parte convocante, objeción a la cual se dio el trámite de ley y se resolvió sobre sus pruebas mediante Auto Nº 22 de 11 de noviembre de 2010.

3.2.6. Documentos: La parte convocada y demandante en reconvención, aportó documentos con contestación de la demanda inicial y la demanda de reconvención, los cuales serán objeto de estudio y valoración en la presente providencia.

3.3. Pruebas decretadas de oficio por el Tribunal.

3.3.1. Oficio a la CORPORACIÓN PARQUE CULTURAL DEL CARIBE: Decretada por Auto Nº 13 de 17 de septiembre de 2010, cumplido mediante oficio del 17 de septiembre de 2010, la entidad dio respuesta el día 1º de octubre de 2010.

El análisis y valoración de estas pruebas se hará en los apartes siguientes del laudo, al exponer las consideraciones del Tribunal acerca de los temas y asuntos sustantivos sobre los cuales versa este proceso.

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

Concluida la etapa probatoria, el día 30 de noviembre de 2010 se celebró la audiencia de alegatos de conclusión. En la mencionada fecha los apoderados de ambas partes presentaron sus alegatos, cuyos escritos obran en el expediente.

III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ACERCA DE LOS TEMAS Y ASUNTOS SUSTANTIVOS DE ESTE LITIGIO

1. IDENTIFICACIÓN DE LA CONTROVERSIA.

Conforme a lo solicitado por el demandante, el objeto del presente litigio arbitral se refiere a la ejecución y desarrollo del contrato de suministro e instalación Nº 008-2008 suscrito entre las partes TEMPRO S.A. y PARQUE CULTURAL DEL CARIBE.

En punto a la ejecución y desarrollo de este contrato el Tribunal debe resolver en primer lugar, si la CORPORACIÓN PARQUE CULTURAL DE CARIBE lo incumplió respecto a la sociedad convocante, como lo pide la convocante en la primera petición de la demanda principal, e igualmente resolver si la sociedad TEMPRO S.A. lo incumplió respecto a la entidad convocada, como lo pide la convocada en la primera petición de la demanda de reconvención.

2. EL CONTRATO DE SUMINISTRO E INSTALACIÓN OBJETO DEL LITIGIO.

El artículo 968 del Código de Comercio define el contrato de Suministro como “... el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir a favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicio”. El contrato 008-2008 cuya cláusula compromisoria ha dado lugar a la constitución de este tribunal, tiene por objeto, como ya se expresó en otro capítulo de este laudo, es el suministro por parte de la convocante de unos materiales descritos y cuantificados en la cláusula primera del mismo y su instalación en las dependencias de la convocada, a cambio de un pago por parte de esta, cuya cuantía, plazo y demás condiciones se establecen en la cláusula quinta del contrato.

Tanto en la demanda presentada por la convocante como en la demanda de reconvención presentada por la convocada, las partes, en su correspondiente primera petición, piden que en el laudo que decida la controversia, se declare que su respectiva contraparte incumplió obligaciones contractuales. Corresponde a este tribunal analizar a la luz del texto del contrato 008-2008 y del acervo probatorio obrante en el expediente y decidir en derecho la controversia planteada.

3. ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS.

En acatamiento del artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, los medios de probación allegados al proceso se aprecian en este fallo en su conjunto con aplicación de las reglas de la sana crítica y se expone razonadamente el mérito de cada prueba, en cada caso particular.

3.1. Testimonio de Susan Ladino Vargas: La parte convocada tachó como sospechosa a esta testigo, debido a sus relaciones de parentesco, de dependencia e interés directo en el proceso. La tacha formulada será resuelta más adelante en esta misma providencia. Dirigió la obra realizada por TEMPRO S.A. De su relato considera este tribunal relevantes las siguientes afirmaciones:

• Que no se precisó bien la magnitud del trabajo;

• Que tuvieron problemas por el sitio de trabajo, como falta de luz, lo que ocasionó un atraso de semana, semana y media, no recuerda bien, hasta que la convocada solucionó el problema;

• Que hubo presentaciones en el sitio de trabajo y se impedía la entrada del personal de la convocante a trabajar;

• Que no se levantaron actas de las suspensiones por estos retrasos;

• Que el material fue puesto en obra en un 100% y para la entrega final estaba en un 95% o un 98%;

• Reconoce su firma en los documentos obrantes a folios 123 y 124 del expediente;

• Que cuando hicieron su oferta desconocían la magnitud del trabajo que había que hacer;

• Que no los llevaron al lugar sino que les mostraron un diseño escrito y cuando cerraron el negocio y fueron a la obra, era distinto.

3.2. Testimonio de Alba Lucía Vargas Chaparro: La apoderada de la convocada pide la tacha como testigo sospechoso, sobre la cual se resolverá más adelante en esta misma providencia. De su declaración considera este tribunal relevante:

• Que es topógrafa. Trabaja como asesora comercial del área de arquitectura en TEMPRO S.A.;

• Que es hermana del gerente de la empresa;

• Que su contacto con la convocada fue a través del arquitecto JESÚS GALLARDO;

• Que tuvieron un percance con el acero inoxidable, que hubo escasez a nivel internacional, lo expusieron, lo comentaron a la convocada que por tal razón se iba a producir un retraso;

• Que lo que fue fachadas y cristal templado estuvieron a tiempo, las instalaron;

• Que para compensar su atraso quisieron meter varias cuadrillas, trabajar de noche, fines de semana, de corrido, pero ya el PARQUE presentaba unos eventos que impedían el trabajo;

• Que el PARQUE no informó a tiempo esos eventos y cuando llegaban a trabajar les decían que no se podía o les limitaban las áreas de trabajo;

• Que solamente recibieron un anticipo del 50% del valor total del contrato. Sin embargo, TEMPRO asumió el resto para todo el material que se colocó, el cual afirma la declarante que era el 100%;

• Que lo que quedó fueron detalles que pudieron haber cogido, pero los sacaron;

• Que de estas suspensiones no se levantaron actas y no puede decir cuántas suspensiones se presentaron;

• Que no les avisaron que ya no querían trabajar más con TEMPRO. Ese día llegaron con personal y se les dijo, ya no entran más. Esto nunca fue comunicado por escrito;

• Que no precisa si se hacían actas parciales de entrega de la obra;

• Que hizo recorridos con el señor GALLARDO;

• Que lo que era fachadas y barandas quedó terminado;

• Que quedó faltando lo de las barandas que llevaban vidrios.

• Que siempre se habló de los detalles que faltaban y de que se irían arreglando.

3.3. Testimonio de Nelsy Vargas Chaparro (Nelsy Vargas de Ladino): La apoderada de la convocada pide la tacha como testigo sospechoso, la cual será resuelta más adelante en esta misma providencia. De su declaración considera este tribunal relevante:

• Que es la esposa del gerente y dijo ser “dueña” del negocio;

• Que es administradora financiera de TEMPRO;

• Que es una empresa familiar;

• Que quien hizo la oferta al PARQUE fue su hermana ALBA LUCÍA VARGAS.

3.4. Testimonio de Fernando Bolívar Cardona: El apoderado de la convocante lo tacha como testigo sospechoso, tacha la cual será resuelta más adelante en esta misma providencia. De su declaración el tribunal considera relevante:

• Era encargado de obras civiles del PARQUE;

• El contrato se alcanzó a desarrollar parcialmente pero sin cumplir en ningún momento con las calidades exigidas en las especificaciones y en el contrato;

• El acero estuvo prácticamente todo en la obra. Los problemas fueron de instalación;

• No estuvo en la obra el 100% de los materiales, por eso no se firmó el acta necesaria para el pago del segundo contado;

• Los materiales eran de la calidad exigida pero nunca se instalaron correctamente;

• Los materiales que entraron a la obra fueron 90% o 95% pero la calidad de lo instalado solo fue del 75%.

3.5. Testimonio de Luz Marina Henríquez Muñoz: El apoderado de la convocante la tacha como testigo sospechoso, la cual será resuelta más adelante en esta misma providencia. De su declaración el tribunal considera relevante:

• Ejerce como contadora de la CORPORACIÓN PARQUE CULTURAL DEL CARIBE;

• El contrato se suscribió según lo acordado por las partes. Sin embargo durante la ejecución TEMPRO no cumplió con lo que estaba estipulado en el contrato y por tanto lo liquidó;

• A TEMPRO se le pagó el 50% del valor del contrato y el resto de los pagos no se hicieron porque TEMPRO no cumplió con lo estipulado;

• Había unas condiciones en el contrato para poder cumplir con los otros pagos y estas nunca se dieron porque TEMPRO no las cumplió. Por ello la convocada decidió terminar y liquidar el contrato;

• Para el pago del segundo contado había que levantar un acta en la que constara que había entrado el 100% de los materiales a la obra y esta acta nunca se produjo porque según informes que obra civil le pasó, jamás estuvo el 100% de los materiales en el Parque Cultural. Por eso el cheque del segundo pago no se hizo;

• Antes de la inauguración del Parque, el 25 de abril de 2009, no había actividad con niños ni con adultos ni con nadie. Solo había obreros, técnicos y contratistas que estaban desarrollando su labor.

3.6. Testimonio de Luis Carlos Bula Polo: De su declaración el tribunal considera relevante:

• Tiene alianza estratégica con el señor MAURICIO HADDAD BERRÍO;

• Fue contratado por el PARQUE, en asocio con MAURICIO HADDAD, para terminar un trabajo que había estado paralizado por algunos meses, que había unas partes inconclusas;

• La obra de TEMPRO que recibió no cumplía con la calidad exigida por el PARQUE.

• En su labor, desmontaron el 100% de las platinas instaladas por TEMPRO (80), e instalaron 20 más. La tubería se cambió en un 3% nada más.

3.7. Inspección Judicial con Exhibición de Documentos e Intervención de Perito Contable: En desarrollo de esta prueba se exhibieron documentos de la convocada: libros de actas, certificados y documentos de contabilidad en general, extractos bancarios y documentos del contrato suscrito con TEMPRO S.A. y documentos del contrato suscrito con MAURICIO HADDAD.

3.8. Inspección Judicial con Intervención de Perito Arquitecto: En desarrollo de esta MAURICIO HADDAD, acta del recibo de obra con MAURICIO HADDAD y CD contentivo de material fotográfico sobre el estado de la obra a julio de 2008.

3.9. Dictamen Pericial Contable: Con fundamento en el dictamen pericial contable se pudieron establecer los pagos realizados a TEMPRO como a HADDAD que sirven de base para concluir que la convocada no incumplió el contrato por razón de los pagos que fueron contractualmente pactados y la liquidación de la multa de la cláusula penal. Este dictamen fue objetado por error grave por la parte convocante, asunto al cual se referirá este tribunal en otro aparte de este laudo.

3.10. Dictamen Pericial a cargo de Perito Arquitecto: Este experticio es fundamental en la decisión que debe tomar este tribunal, por cuanto a través del mismo se pudo establecer que: (i) La obra ejecutada por TEMPRO no cumplió con la calidad exigida; (ii) TEMPRO no terminó la obra dentro del término contractualmente acordado, como quiera que el plazo contratado de 28 días fue ampliado en 37 días adicionales y aun así no se logró la terminación del proyecto; (iii) Ninguna de las partes pudo acreditar con absoluta certeza el porcentaje de los materiales que llegaron a la obra y que nunca se hizo acta al respecto; (iv) Ninguna de las partes pudo acreditar con absoluta certeza el porcentaje de obra al momento de la terminación unilateral del contrato por la convocada y que nunca se hizo acta al respecto; (v) Las obras ejecutadas por TEMPRO podrían estar adelantadas en un 88%(1), aunque no lo puede afirmar con certeza; (v)(sic) Las pérdidas no están solamente en el suministro sino en la mala instalación (mano de obra); y, (vi) El día de la inspección todos los elementos se encontraron en perfecto estado de presentación y funcionamiento. Este dictamen pericial fue objetado por la parte convocante, fue objetado por error grave por la parte convocante, asunto al cual se referirá este tribunal a continuación.

3.11. Documentos: De los documentos aportados y solicitados por las partes en las oportunidades pertinentes, así como decretados oficiosamente por este tribunal, son objeto de análisis y valoración en distintos apartes de esta providencia, de acuerdo con pertinencia probatoria.

VI.(sic) PRONUNCIAMIENTO EXPRESO SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA INICIAL

1. Que se declare por este TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO que la CORPORACIÓN PARQUE CULTURAL DEL CARIBE - CORPORACIÓN PCC, incumplió el contrato suscrito con TEMPRO S.A., con fecha 21 de enero de 2008 al no pagar oportunamente los porcentajes de pagos de este contrato en fechas convenidas e impedir la ejecución del contrato por TEMPRO S.A., violando su CLÁUSULA CUARTA U OBLIGACIONES DE LAS PARTES en su punto B. “PAGAR OPORTUNAMENTE AL CONTRATISTA EL VALOR PACTADO”.

Para establecer la posible prosperidad de esta pretensión, es necesario hacer las siguientes reflexiones:

La cláusula Sexta del contrato, que regula la forma en que la convocada se obligó a hacer el pago del valor del contrato, expresa:

CLÁUSULA SEXTA: EL CONTRATANTE pagará al CONTRATISTA el valor del contrato en la siguiente forma: ... 2) El 30% del valor estimado dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la entrega del material en obra por parte del contratista, 3) El 20% restante valor dentro de los cinco (5) días siguientes a la terminación de la obra y recibo a satisfacción de la misma” (El resalto no es del texto citado).

El artículo 1602 del Código Civil establece que el contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes; lo que se traduce en que cada parte está obligada a cumplir las condiciones y requisitos que el contrato le atribuye, tal como fue pactado.

En el caso sub lite la cláusula sexta del contrato en sus numerales 2 y 3 establece a cargo del contratante la obligación de pagar al contratista el 30% y el 20% respectivamente, del valor del contrato, previo el cumplimiento por parte de este último de unos requisitos, en tal forma que sin el cumplimiento de estas exigencias contractuales por parte del contratista, no nace a cargo del contratante la obligación de hacer el pago respectivo. En este orden de ideas, en el primer caso, para que nazca a cargo del contratante la obligación de pagar al contratista el 30% del valor del contrato que le señala el numeral 2 de la cláusula sexta, es necesario que se acredite que el material fue entregado a la obra, pues según lo contractualmente pactado, la convocada solo estaba obligada a pagar a la convocante el 30% del valor del contrato, al demostrársele que la convocante había depositado en las instalaciones de la convocada la totalidad de los materiales requeridos; y en el segundo caso, la obligación a cargo de la convocada de pagar a la convocante el 20% restante solo nacería al acreditarse que la obra fue terminada y entregada a satisfacción de la convocada.

Ahora bien, no se detiene este tribunal en el examen del pago regulado en el numeral 3 de la cláusula sexta, pues es claro que la obra no fue recibida a satisfacción de la convocada, como quiera que, tal como se analizará en su oportunidad, el contrato fue dado por terminado antes de la culminación de la obra contratada, y esta fue terminada por persona diferente a la convocante.

Tocante al pago del 30% del valor del contrato regulado por el numeral 2 de la cláusula sexta del mismo, con base en el acervo probatorio obrante en el expediente, en declaraciones de sus mismos empleados y allegados y lo expresado por el perito arquitecto Julio Zúñiga, quien afirma (folio 820) que no existió acta de entrega, y el hecho de que no hay en el expediente prueba alguna que lo acredite, concluye este tribunal que el requisito contractualmente establecido según el cual el material en un 100% estuviera depositado en la obra, para que naciera la obligación a cargo de la convocada de pagar esta suma, no ocurrió, o por lo menos no hay prueba de ello en el expediente.

Tocante al pretenso impedimento para la ejecución del contrato por la convocante, se observa que solo obran en el plenario declaraciones de testigos con vínculos familiares y laborales con la convocante y las cuales fueron objeto de tacha por parte de la convocada -y aunque las tachas el Tribunal no las aceptará por las razones que más adelante se exponen-, no puede este tribunal dar por probado un hecho cuyo solo soporte probatorio son tales declaraciones.

Por lo expuesto, no encuentra este tribunal que la convocada haya incurrido en los incumplimientos contractuales aducidos en esta pretensión, la cual, en consecuencia, no está llamada a prosperar, y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

2. Que CORPORACIÓN PARQUE CULTURAL DEL CARIBE - CORPORACIÓN PCC, NIT 802.019.360-1, como consecuencia de este trámite arbitral manifieste su voluntad de liquidar finalmente el contrato Nº 008 de 21 de enero de 2008, aceptando como fórmula conciliatoria la suma de $ 11.048.128, valor real de las mejoras para finalizar la obra contratada, mejoras que fueron reportadas en cuadro compuesto por cuatro hojas útiles elaborado y entregado por TEMPRO S.A. a la convocada, anexados a esta solicitud de arbitramento en el numeral Nº 10 del capítulo de pruebas, pagando entonces CORPORACIÓN PARQUE CULTURAL DEL CARIBE - CORPORACIÓN PCC a TEMPRO S.A. los saldos insolutos del contrato que correspondían a $ 69.330.035, menos los $ 11.048.128, valor este de la finalización de la obra contratada, en consecuencia la convocada pague finalmente la diferencia entre estos dos rubros, o sea, la suma de $ 58.281.907, más sus intereses de mora desde su exigibilidad hasta cuando se surta el pago.

Para el profesor Hernando Devis Echandía(2) el objeto de la pretensión “es lo que se pide en la demanda, que en los procesos contenciosos se identifica con el objeto del litigio, que no es la cosa material sobre que versa, sino la relación jurídica o el derecho material que se persigue y que puede variar respecto de una misma cosa (por ejemplo, puede ser el dominio, o la simple tenencia)”.

No encuentra este tribunal que lo pedido por la convocante se pueda considerar una pretensión en términos procesales. La pretensión debe dirigirse, no a obtener que la contraparte “manifieste su voluntad” de hacer algo, sino a obtener que se la condene a dar, hacer o no hacer algo.

No está, por tanto, llamada esta pretensión a prosperar y así se dispondrá en la parte resolutiva de este laudo.

3. Que como consecuencia de lo anterior se declare liquidado y resuelto el contrato.

Tampoco es atendible esta petición, pues el contrato cuya cláusula compromisoria ha dado lugar a la convocatoria de este tribunal, es de TRACTO SUCESIVO, y es sabido que lo aplicable para este tipo de contratos, es la terminación, que no conlleva retroactividad y volver atrás lo ya desarrollado en el contrato, sino solo hacia el futuro. Por ello, sin detenerse este tribunal en el análisis de las razones que motivan a la convocante a hacer esta petición, considera que no está llamada a prosperar y así se dispondrá en la parte resolutiva de este laudo.

Sin embargo, aun en el evento de que la liquidación y resolución del contrato fueran aplicables al caso sub lite, no podría este tribunal acceder por cuanto no ha demostrado la convocante el incumplimiento del contrato por parte de la convocada.

4. Que igualmente y como consecuencia del incumplimiento, se condene a CORPORACIÓN PARQUE CULTURAL DEL CARIBE - CORPORACIÓN PCC al pago de la cláusula penal una suma equivalente hasta el punto uno por ciento (0.1%) del valor estimado del contrato por cada día de retardo, por cada hecho constitutivo, sin sobrepasar nunca durante la vigencia del contrato el diez por ciento (10%) del valor del mismo y sin perjuicio de otras penas y cobros que se puedan imponer o exigir por otras causas.

Al no haber salido avante la primera pretensión que se analizó, tampoco tiene asidero esta, cuya prosperidad, como su misma redacción lo indica, dependía de la de aquella. No está, en consecuencia llamada a prosperar y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia

5. Que ejecutado por TEMPRO S.A. un 99% de la obra contratada, se ordene a la CORPORACIÓN PARQUE CULTURAL DEL CARIBE - CORPORACIÓN PCC a que pague a TEMPRO S.A. la suma de $ 69.330.035, SALDO INSOLUTO DEL CONTRATO Nº 008 de 21 de Enero de 2008, diferencia que corresponde a la suma anticipada de $ 69.330.035 y el valor total del contrato que fue de $ 138.660.070, más intereses de mora más altos certificados por la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y las multas y penalidades pactadas en el reiterado contrato.

No hay prueba en el expediente de que la obra contratada se hubiera ejecutado en un 99%. El mismo apoderado de la convocante, calcula que era de un 88%, tal como lo manifiesta en los cuestionarios suministrados a los peritos, contable (folios 249 y 813), y arquitecto (folios 251), lo que, como es lógico, presenta una gran discrepancia en sus propios cálculos.

Sin perjuicio de lo expuesto anteriormente, del estudio sistemático del acervo probatorio, el tribunal observa varios indicios que dan luces para llegar a determinar el porcentaje real de obra (suministro e instalación) realizada por la sociedad convocante: El perito arquitecto Julio Zúñiga no descarta la posibilidad de que la obra contratada hubiese avanzado hasta un 88% al momento de la terminación unilateral por el PARQUE CULTURAL (folios 816 y ss.). Por su parte el testigo FERNANDO BOLÍVAR, estimó el total del suministro de materiales por parte de la convocante en un 90% a 95% y el avance total de obra en un 75% (folios 799 y ss.). No obstante las anteriores discrepancias al respecto, en este punto, el Tribunal encuentra una manifestación de gran peso probatorio —toda vez que proviene de la doctora Carmen Arévalo Correa, directora de la convocada— en comunicación obrante a folio 133 del informativo, en la cual acepta que se ha ejecutado el 80% del contrato.

De otra parte, procede el Tribunal a realizar la liquidación del contrato, después de analizar las cifras del mismo y los conceptos que le integran, reformando la liquidación unilateral efectuada por la convocada obrante a folios 472 y 473 del expediente, conforme a los siguientes criterios: (i) El valor del contrato es por la suma $ 138.660.070; (ii) El primer contado establecido en el numeral 1) de la CLÁUSULA SEXTA del contrato por valor de $ 69.330.035, fue pagado a la convocante según lo pactado; (iii) La multa impuesta por la convocada a la convocante, rebajada —por razón y en cuantía señaladas en este mismo laudo— conforme a lo dispuesto en el Art. 1596 C.C., queda ajustada a la suma de $ 5.546.403; (iv) Valor total pagado al contratista Mauricio Haddad, $ 47.560.000, cifra que como se ha analizado a lo largo de esta providencia, tiene sustento probatorio en el expediente; para un subtotal de lo imputado a la convocante de $ 122.436.438, suma esta que se restará al valor total del contrato, para una resulta a favor de la convocante del orden de $ 16.223.632.

En consecuencia, la liquidación unilateral realizada por la convocada, obrante a folios 472 y 473 queda reformada por las razones antes anotadas así:

 

CONTRATO TEMPRO S.A. $ 138.660.070
PRIMER CONTADO$ 69.330.035 
PAGADO A M. HADAD$ 47.560.000 
MULTA APLICADA (CL. 6ª)$ 5.546.403 
SALDO A FAVOR DE TEMPRO$ 16.223.632 
TOTAL$ 138.660.070$ 138.660.070

 

Teniendo en cuenta lo anterior, esta pretensión de la convocante prospera parcialmente al fijar una condena a su favor y a cargo de la convocada por la suma de $ 16.223.632, y así se dispondrá en la parte resolutiva de este fallo.

6. Que se condene en costas del proceso y agencias en derecho a CORPORACIÓN PARQUE CULTURAL DEL CARIBE - CORPORACIÓN PCC”.

Sobre las costas procesales, este tribunal se pronunciará más adelante en esta misma providencia.

VII. PRONUNCIAMIENTO EXPRESO SOBRE LAS EXCEPCIONES FRENTE A LA DEMANDA INICIAL

Las excepciones son el medio de defensa que la ley da al demandado y, según el tratadista HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO(3) “... se dirigen básicamente a desconocer las pretensiones del demandante, por inexistentes o inoportunas...”. Al proponer excepciones el demandado, es aplicable el aforismo romano “Reus excipiendo fit actor”, que se traduce en que al excepcionar el demandado se torna actor y ello conlleva que sobre él recae la carga de la prueba de las afirmaciones con las cuales sustenta su defensa.

Debe el tribunal, en este punto, analizar las excepciones propuestas por la convocada para tratar de enervar las pretensiones de su contraparte:

1. EXCEPCIÓN DE INCUMPLIMIENTO DE LA SOCIEDAD CONVOCANTE. CONDICIÓN RESOLUTORIA TÁCITA (TERMINACIÓN).

Fundamenta esta excepción la apoderada de la convocada en (i) el incumplimiento de la sociedad convocante, en lo tocante al plazo de ejecución; y, (ii) en la cantidad y calidad del trabajo ejecutado, que no estuvo en concordancia con los estándares contratados.

Tocante al primer aspecto, el plazo de ejecución, hay en el expediente numerosas pruebas de su ocurrencia.

En efecto, al revisar los tiempos acordados por las partes en el contrato y sus otrosíes, encontramos que el tiempo inicial del contrato fue de 28 días y le fue ampliado en 37 días adicionales para un total de 65 días que concluyeron el día 9 de abril de 2008. Al dar por terminado unilateralmente el contrato a la convocada con vigencia a partir del 9 de septiembre de 2008, fecha en la cual la convocante no había cumplido su obligación contractual principal, tenemos una mora de cinco meses.

En los testimonios rendidos por personas vinculadas a la convocante, tales como las declarantes SUSAN LORENA LADINO VARGAS, NELCY VARGAS DE LADINO y ALBA LUCÍA VARGAS CHAPARRO se reconoce que la convocante excedió en varios meses el tiempo pactado para la ejecución del contrato. El plazo fue ampliado con el objeto de que la convocante pudiera concluirlo según lo pactado; de acuerdo con los otrosíes Nº 1 y Nº 2 (folios 25 y 27), así como lo contenido en las actas de suspensión y reinicio (folios 36 y 37) y el acta de liquidación (folio 38) calendada 9 de septiembre de 2008, fecha en la cual la convocante no había concluido la labor contratada. No tiene duda este tribunal de que la convocante incumplió el plazo de ejecución y de ello hay prueba más que suficiente en el expediente.

Tocante a la mala calidad de los trabajos realizados, hay igualmente prueba de ella en el expediente. De un lado el declarante FERNANDO BOLÍVAR CARDONA afirma que el trabajo se alcanzó a desarrollar parcialmente pero sin cumplir las calidades exigidas en las especificaciones y en el contrato.

El arquitecto Julio Zúñiga en su experticio, teniendo como base las fotografías aportadas, que fueron aceptadas por ambas partes, se refiere ampliamente a la baja calidad de los trabajos que se estaban produciendo por la convocante para la convocada, y expresa: “... la mala instalación (mano de obra) palpable a través de las fotografías aportadas” (folio 818). Y más adelante (folio 824), manifiesta: “A la vista de las fotografías, como única prueba testigo, la calidad de ejecución de TEMPRO al 9 de septiembre de 2008 era bastante deficiente”.

Por lo visto, esta excepción está llamada a prosperar y así se dispondrá en la parte resolutiva de este laudo.

2. EXCEPCIÓN DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO COMO APLICACIÓN DE UNA FACULTAD CONTRACTUAL.

Fundamenta esta excepción la apoderada de la convocada en lo estatuido en la cláusula sexta del contrato, que en forma clara expresa:

“En todo caso, en cualquier tiempo, cualquiera de las partes, puede libremente darlo por terminado, sin tener que explicar o alegar causa alguna, dando un aviso con una antelación de tres (3) días calendario, sin que ninguna de las partes tenga derecho a recibir pago alguno por concepto de indemnización, perjuicios causados y similares”. 

Considera este tribunal que al dar por terminado el contrato la convocada mediante comunicación obrante a folio 469 del expediente, obró haciendo uso de una atribución contractualmente pactada; y al señalar como fecha de finalización el día 9 de septiembre de 2008, lo hizo con una antelación de tres (3) días, con lo cual cumplió exactamente la exigencia contenida en la citada cláusula.

Por lo anterior, esta excepción está llamada a prosperar, y así se dispondrá en la parte resolutiva de este fallo.

3. IMPOSIBILIDAD JURÍDICA DE DECLARATORIA DE RESOLUCIÓN DEL CONTRATO.

Ya se expresó anteriormente que el contrato cuya cláusula compromisoria dio lugar a la convocatoria de este tribunal, es de ejecución continuada, y es sabido que lo aplicable para este tipo de contratos, es la terminación, que no conlleva retroactividad, sino solo hacia el futuro.

Por ello, esta excepción está llamada a prosperar y así se expresará en la parte resolutiva de este laudo.

4. INDETERMINACIÓN DE LA PRETENSIÓN.

En la sustentación de esta excepción, la apoderada de la convocada no alude a pretensión alguna en particular, sino que hace consideraciones generales. No está llamada a prosperar como excepción y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

5. EXCEPCIÓN GENÉRICA.

El tribunal no encontró probado ningún hecho constitutivo de excepción a favor de la parte convocada, distinta de las formuladas expresamente.

VIII. PRONUNCIAMIENTO EXPRESO SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN

1. “PRIMERA: Que se declare el incumplimiento por parte de la sociedad TEMPRO S.A. del contrato 008-2008 suscrito con la Corporación Parque Cultural del Caribe.

Ya se ha analizado con anterioridad en este mismo laudo que la convocante incumplió el contrato, tanto desde el aspecto del plazo como de la calidad del trabajo realizado, y que de ello hay abundante prueba en el expediente.

Por ello, esta pretensión está llamada a prosperar, y así se dispondrá en la parte resolutiva de este laudo.

2. SEGUNDA: Que se declare que la Corporación Parque Cultural del Caribe dio legalmente por terminado el contrato 008-2008 suscrito con la sociedad TEMPRO S.A.

Igualmente se ha analizado anteriormente que al dar por terminado el contrato mediante comunicación obrante a folio 469 del informativo, procedió en ejercicio de una atribución que le confiere la cláusula sexta del contrato cuya cláusula compromisoria dio lugar a la convocatoria de este tribunal.

En consecuencia, esta pretensión está llamada a prosperar y así se expresará en la parte resolutiva de esta providencia.

3. TERCERA: Que como consecuencia de tal incumplimiento se le obligue a la sociedad TEMPRO S.A. a reconocer a la Corporación Parque Cultural del Caribe las sumas canceladas a la empresa Mauricio Haddad Berrío para la terminación de los trabajos cuyo costo fue de $ 53.505.741.

Del contrato Nº 033-2008 suscrito entre la convocada y Mauricio Haddad Berrío obrante a folio 305 y ss. del expediente; de la oferta presentada por el señor HADDA al PARQUE CULTURAL, folios 599 y 600; así como de las cifras del peritazgo rendido por el arquitecto Julio Zúñiga (folio 821) y del peritazgo rendido por el contador Egon Santiago (folio 460); se desprende que el valor del contrato y lo pagado al señor Haddad para la terminación de la obra, asciende a la suma de $ 47.560.000.

Con relación a este punto, el tribunal observa que la liquidación efectuada por la convocada en el acta 003 de 2008 obrante a folio 472 del expediente, incurre en imprecisión al acoger la cifra de $ 53.505.741 como costo de terminación del contrato.

Al respecto, el tribunal reitera que, como se ha evidenciado y probado abundantemente en el plenario, la suma pagada al contratista MAURICIO HADDAD, fue incluida en la liquidación del contrato por la misma convocada como suma descontable del valor total del mismo, con la advertencia de que igualmente se encuentra probado hasta la saciedad que la cifra correcta de lo contratado y efectivamente pagado al contratista HADDAD es $ 47.560.000 y no la utilizada por la convocada para realizar la liquidación del contrato.

Así las cosas, este tribunal da por reconocido que la convocada pagó al señor MAURICIO HADDAD la suma de $ 47.560.000, reconocimiento que se refleja en la liquidación realizada al analizar la pretensión quinta de la demanda inicial.

Teniendo en cuenta que el objeto de esta pretensión es obtener un reconocimiento el cual se hace y se refleja en el resultado de este proceso, esta pretensión solo prospera parcialmente, por las razones expresadas, y así se dispondrá en la parte resolutiva de este laudo.

4. CUARTA: Que como consecuencia de tal incumplimiento se le obligue a la sociedad TEMPRO S.A. a reconocer a la Corporación Parque Cultural del Caribe las sumas establecidas en el contrato por conceptos de multas y cláusula penal liquidadas a la fecha de terminación del contrato según acta Nº 003 Acta de Liquidación, de septiembre 09 de 2008 por valor de $ 27.732.014.

No cabe duda a este tribunal que la parte convocada puede aplicar la multa por incumplimiento de la convocante, en los términos de la cláusula sexta del contrato y que la liquidación se hizo dentro del clausulado del contrato.

Ahora bien, en otro lugar en el presente laudo se ha expresado que la representante legal de la convocada y demandante en reconvención aceptó en comunicación obrante a folio 133 que la convocante y demandada en reconvención ejecutó un 80% del objeto del contrato; y, ante tales circunstancias, que este tribunal considera plenamente probadas, la convocante tiene derecho a que en aplicación del artículo 1596 del Código Civil, se rebaje la multa liquidada por la convocada en la misma proporción.

Así las cosas, siendo el porcentaje de cumplimiento del contrato por parte de la convocante del 80%, al aplicar la norma citada, la multa, disminuida en dicha proporción, se cuantifica en $ 5.546.403. Prospera, en consecuencia, parcialmente está pretensión y así se dispondrá en la parte resolutiva de este fallo.

5. QUINTA: Que se condene al demandado a reconocer todos aquellos perjuicios que aparezcan probados en el proceso.

Al haber aceptado la multa a cargo de la convocante, liquidada por la convocada, la cual fue objeto de rebaja por las razones anteriormente expuestas, considera este tribunal que en dicha multa está contenida la totalidad de los perjuicios que pueda haber causado la convocante a la convocada por razón del incumplimiento del contrato en que incurrió.

En consecuencia, esta pretensión no prospera al dar por probados perjuicios distintos de los previamente tasados en la cláusula penal, según el contenido de la mencionada liquidación, y en tal sentido y dentro del contenido de la misma, prospera la condena solicitada. Bajo los parámetros anotados, esta pretensión no prospera y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

6. SEXTA: Que se condene en costas a la parte convocante.

Sobre las costas procesales, este tribunal se pronunciará más adelante en esta misma providencia.

IX. PRONUNCIAMIENTO EXPRESO SOBRE LAS EXCEPCIONES A LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN

1. Excepción de incumplimiento de contrato por CORPORACIÓN PARQUE CULTURAL DEL CARIBE condición resolutoria tacita (terminación) con indemnización.

Sustenta esta excepción el apoderado de la convocante, demandada en reconvención, afirmando que la convocada, demandante en reconvención, incumplió sus obligaciones contractuales al no haberle pagado a su mandante el 30% y el 20% del valor del contrato, como lo ordena la cláusula sexta del contrato.

Esta excepción repite la pretensión primera de la demanda inicial y los argumentos que pretenden sustentarla. Al estudiar dicha pretensión, se concluyó, con vista en las piezas probatorias allí mencionadas, que la convocada nunca tuvo que pagar los contados 2º y 3º de la cláusula sexta, pues no se cumplieron por parte de la convocante las condiciones estipuladas para que naciera la correspondiente obligación a cargo de la convocada;

No habiendo en los planteamientos que pretenden sustentar esta excepción algo distinto de lo expuesto y refutado con ocasión de la mencionada pretensión primera de la demanda inicial, corresponde descartarla y así se dispondrá en la parte resolutiva de este laudo.

2. Excepción de inexistencia de perjuicios u otras obligaciones que pretenden, sin probarse, cobrarse por este medio.

Al estudiar la pretensión quinta de la demanda de reconvención se estableció que evidentemente los incumplimientos por parte de la convocante causaron perjuicios a la convocada, los cuales fueron resarcidos a través de la multa impuesta por la convocada en ejercicio de la facultad contenida en la cláusula vigésima primera del contrato, la cual se refleja en la liquidación realizada por este tribunal al analizar la pretensión quinta de la demanda inicial en este mismo laudo, penalidad que incluye todos los perjuicios causados y probados en este proceso arbitral.

En consecuencia, al no tratar puntos adicionales a los ya mencionados, que como se ha dicho fueron tratados y resueltos, esta excepción no prospera.

3. Excepción de impedir realizar la obra a fin de evitar cumplimiento de TEMPRO S.A. y cobro de saldos insolutos del contrato objeto de este arbitraje.

En repetidas ocasiones en su demanda y en las declaraciones rendidas por personas allegadas a la convocante, se afirma que la convocada impidió a aquella la entrada a las instalaciones del Parque a realizar el trabajo contratado. Esta circunstancia, que solo tienen como sustento probatorio únicamente las declaraciones personas vinculadas laboral y/o familiarmente a la convocante, el tribunal la tiene por no probada.

No está llamada, en consecuencia, esta excepción a prosperar, y así se dispondrá en la parte resolutiva de este fallo.

4. Excepción de no existir contrato y pólizas con otra entidad contratista distinta a TEMPRO S.A. para la ejecución de la obra o Contrato Nº 008-2008.

Como fundamento de esta excepción, la convocante y demandada en reconvención afirma que no obstante haberle pedido a la convocada y demandante en reconvención por todos los medios, inclusive a través de un derecho de petición, copia del contrato y demás documentos demostrativos de que contrató a otra firma para que culminara el trabajo que no terminó la convocante, demandada en reconvención.

No encuentra este tribunal que tal circunstancia tenga cabida en lo que se discute en este proceso arbitral, comoquiera que, como se ha establecido en otra parte en esta misma providencia, la convocada dio por terminado el contrato haciendo uso de una atribución contenida en el literal c de la cláusula Décima Segunda del contrato, sin tener que dar a la convocante explicaciones de lo que la llevó a tomar tal decisión.

No se trata, pues de una excepción y se descarta sin más explicación.

5. Excepción de violación al sustantivo principio general del derecho y fundamental de la buena fe como elemento natural de la contratación.

Como fundamento de esta excepción, la parte convocante, demandada en reconvención, culpa a la convocada y demandante en reconvención de actuar con mala fe, lo cual pretende sustentar haciendo afirmaciones que ya han sido ampliamente refutadas a lo largo de este documento, tales como que la convocada, demandante en reconvención, no le pagó el 50% del valor del contrato (se refiere a los numerales 2º y 3º de la cláusula sexta del contrato); impidió que TEMPRO terminara el 1% final de la obra, impidiendo la entrada de trabajadores; no inició acción judicial contra TEMPRO por las pólizas de garantía.

Ninguna de tales afirmaciones, muchas de las cuales han sido rebatidas a lo largo de este documento y otras carecen de sustento probatorio en el expediente, tiene la posibilidad de enervar pretensión alguna de la convocada, demandante en reconvención.

No está llamada, por tanto a prosperar esta excepción y así se dispondrá en la parte resolutiva de este laudo.

6. Excepción de violación al debido proceso al liquidar unilateralmente el contrato Nº 008-2008.

El inciso segundo del artículo 29 de la Constitución Política de Colombia define el Debido Proceso así:

“Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistente al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”. 

De lo transcrito se desprende que el concepto de debido proceso está necesariamente ligado a la actividad judicial y administrativas y se refiere a las garantías que la Constitución consagra para proteger a las personas ante las distintas ramas del público.

En el caso sub lite, estamos ante un contrato celebrado voluntariamente y en ejercicio de la autonomía de la voluntad por dos partes, TEMPRO S.A. y PARQUE CULTURAL DEL CARIBE. No hay jueces, no hay personas juzgadas, ninguna de las partes es juez o entidad pública, no hay, en consecuencia, lugar para la utilización del concepto de Debido Proceso; y menos para afirmar que al hacer uso de una atribución contractual, como es la terminación unilateral del contrato en ejercicio de lo establecido en la cláusula Décima Segunda del contrato, la convocada, demandante en reconvención, “viola el derecho al debido proceso que le asiste a TEMPRO S.A. (....) quien ejecutó el 99% de la obra”.

Entre las partes, en lo relacionado con esta excepción, (i) no hay debido proceso, que es concepto ligado juicios ante juzgados o entidades administrativas; (ii) la parte convocante no cumplió el 99% del contrato como sin soporte probatorio lo ha venido afirmando a lo largo de este proceso.

No tiene base para prosperar esta excepción, y así se dispondrá en la parte resolutiva de este laudo.

X. EXCEPCIÓN OFICIOSA DE REBAJA PROPORCIONAL DE LA PENA ESTIPULADA

Al analizar las pretensiones y excepciones que anteceden, así como los hechos probados en el proceso, se encuentra este tribunal en oportunidad descrita en el inciso primero del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, que a la letra dice:

RESOLUCIÓN SOBRE EXCEPCIONES. Cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberán reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda”.

El análisis mencionado pone a TEMPRO S.A. ante la regla descrita en el artículo 1596 del Código Civil, cuyo texto es el siguiente:

“ART. 1596. Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal”. 

En el caso sub lite, la convocada PARQUE CULTURAL DEL CARIBE ha aceptado en forma expresa el porcentaje de cumplimiento de sus obligaciones contractuales por parte de TEMPRO S.A. en un 80%, como quiera que, según manifestación de la Directora de la convocada, doctora Carmen Arévalo Correa, en comunicación Nº 0499 de fecha 1º de agosto de 2008, dirigida a TEMPRO S.A., refiriéndose al vencimiento del plazo contractual, obrante a folio 133 del informativo, manifiesta: “... y solo se ha ejecutado el 80% del contrato...”. Dicho documento fue aportado por la misma parte convocada con la contestación de la demanda inicial y no fue tachado por la parte convocante, por lo que este Tribunal le da plena validez probatoria. Así las cosas, tiene claro este tribunal que la parte convocada y demandante en reconvención aceptó que la obra estaba ejecutada en un 80% el día 1º de agosto de 2008, días antes de la terminación unilateral del contrato y de su consecuente liquidación.

Lo anterior permite a este tribunal dar por establecido que esa exigencia de la norma citada se cumple cabalmente.

Así las cosas, considera este tribunal que la convocante tiene derecho a que a la multa se aplique la rebaja que establece el citado artículo 1596 del Código Civil, en ese mismo porcentaje (80%), quedando cuantificada en la cantidad de $ 5’546.403, excepción que será oficiosamente reconocida en la parte resolutiva de este laudo.

XI. LA TACHA DE TESTIGOS SOSPECHOSOS

Las partes, en el presente proceso arbitral, tacharon mutuamente a los llamados a rendir testimonio, con la sola excepción del señor LUIS CARLOS BULA POLO.

Evidentemente, todos los declarantes tienen vínculo laboral o familiar con la parte que pidió la respectiva prueba. Sin embargo, a la luz del artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, tal circunstancia no prohíbe al juzgador que se reciban los testimonios.

Al respecto es ilustrativo el siguiente concepto del tratadista JAIRO PARRA QUIJANO(4):

El artículo 217 del C. de P. C. ha establecido, con otras palabras la existencia de los motivos para dudar sobre la veracidad de los dichos de una persona: pero no prohíbe que se le reciba el testimonio, solo que se juzgará con mayor severidad; (...)” (la subraya no es del texto citado).

En este orden de ideas, este tribunal, sin aceptar las tachas propuestas, ha revisado las declaraciones con extremado rigor, habiéndoles dado credibilidad en algunos aspectos, pero considerándolos insuficientes para probar por sí solas alguna circunstancia, sin embargo el estudio en su conjunto de tales medios probatorios, resultaron útiles para el esclarecimiento de varios de los hechos que se debaten en este proceso arbitral.

XII. LA OBJECIÓN A LOS DICTÁMENES PERICIALES

Tocante a la posibilidad de que prosperen las objeciones propuestas por la convocante a los dictámenes rendidos por los peritos EGON SANTIAGO (contable) y JULIO ZÚÑIGA (arquitecto), debe detenerse el tribunal en las siguientes consideraciones:

a) El error grave, según lo expresa el tratadista JAIRO PARRA QUIJANO(5) “es aquel que de no haberse presentado, otro hubiera sido el sentido del dictamen rendido por los peritos. Nuestra Corte Suprema de Justicia ha dicho que el error grave tiene la característica de ir contra la naturaleza de las cosas, o la esencia de sus atribuciones, como cuando se afirma que un objeto o persona tiene determinada peculiaridad y resulta que tal cualidad no existe, o en tener por blanco lo que es negro o rosado”. Este tribunal no encuentra en los dictámenes mencionados, las características enunciadas. Por el contrario, considera que se trata de trabajos que llenan ampliamente el ordenamiento del numeral 6 del artículo 237 del Código de Procedimiento Civil;

b) El objetante no acreditó la entrega al tribunal de los honorarios a su cargo señalados a los peritos dentro del término expresado en el inciso 2º del artículo 239 del estatuto judicial. Ante tal evento, expresa igualmente el tratadista PARRA QUIJANO(6): “Al escrito de objeciones deberá acompañarse el título de depósito judicial de los honorarios a cargo del objetante, so pena de que aquel se tenga por no presentado”.

Estas dos circunstancias son suficientes para concluir que las objeciones por error grave propuestas por la parte convocante, no están llamadas a prosperar, y así se expresará en la parte resolutiva de este laudo.

XIII. COSTAS

Comoquiera que algunas de las pretensiones de las dos partes, demandante inicial y demandante en reconvención, prosperaron parcialmente, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas.

XIV. CONCLUSIONES

Lo visto, permite a este tribunal dar por probados los siguientes hechos, que se consideran relevantes para la decisión que debe tomarse: 1. La convocante TEMPRO S.A. incumplió el contrato, de lo cual hay prueba abundante en el expediente e inclusive es reconocido por declarantes vinculados familiar y laboralmente a esa empresa (folio 433 y ss., 446 y ss., y 774 y ss.), y específicamente en los dictámenes rendidos por los peritos EGON SANTIAGO (folio 457 y ss.) y JULIO ZÚÑIGA (folio 816 y ss.), (i) al haber excedido ampliamente el término pactado (folios 469 y 470 y folio 818), (ii) al no haber depositado en la obra la totalidad de los materiales requeridos para su terminación (folios 783 y ss., 799 y ss., y folio 820), y (iii) al estar la calidad de ejecución lejos de los estándares exigidos, lo cual ocasionó que la convocada y convocante en reconvención decidiera contratar al señor MAURICIO HADAD, mediante contrato Nº 033-2008 (folios 305 y ss.), para que terminara la obra inicialmente contratada con TEMPRO S.A. (folios 820 y 821);

2. Al no pagar la convocada PARQUE CULTURAL DEL CARIBE a la convocante TEMPRO S.A. los contados 2º y 3º de la cláusula SEXTA del contrato, NO LO INCUMPLIÓ, comoquiera que TEMPRO S.A. en ningún momento cumplió con los requisitos contractualmente establecidos para que dichos contados fueran exigibles (folios 799 y ss. y folios 816 y ss.). No se generó acta de recibo del 100% de los materiales en la obra y por ello la contadora del PCC no hizo el cheque (Declaración de Luz Marina Henríquez Muñoz, folio 783 y ss.);

3. Al haber dado unilateralmente por terminado el contrato a partir del 9 de septiembre de 2008, el PARQUE CULTURAL DEL CARIBE procedió en ejercicio de una atribución pactada en la cláusula VIGÉSIMA PRIMERA del contrato (folios 22 y 23 y folios 469 y 470);

4. Ahora bien, según manifestación de la Directora de la convocada, doctora Carmen Arévalo Correa, en comunicación Nº 0499 de fecha 01 de agosto de 2008, dirigida a TEMPRO S.A., refiriéndose al vencimiento del plazo contractual, obrante a folio 133 del informativo, manifiesta: “... y solo se ha ejecutado el 80% del contrato...”. Dicho documento fue aportado por la misma parte convocada con la contestación de la demanda inicial y no fue tachado por la parte convocante, por lo que este Tribunal le da plena validez probatoria. Así las cosas, tiene claro este tribunal que la parte convocada y demandante en reconvención aceptó que la obra estaba ejecutada en un 80% el día 1º de agosto de 2008, días antes de la terminación unilateral del contrato y de su consecuente liquidación.

Tocante a la multa impuesta por la convocada a la convocante por valor de $ 27.732.014 (folios 472 y 473), correspondiente al 20% del valor del contrato, considera este Tribunal que la convocada y demandante en reconvención procedió en ejercicio de una facultad que le confiere la cláusula DÉCIMA SEGUNDA del contrato (folios 20 y 21).

5. Al analizar en conjunto los puntos 4º y 5º que anteceden, se encuentra este tribunal en oportunidad descrita en el inciso primero del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, que a la letra dice:

RESOLUCIÓN SOBRE EXCEPCIONES. Cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberán reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda”.

El análisis mencionado pone a TEMPRO S.A. ante la regla descrita en el artículo 1596 del Código Civil, cuyo texto es el siguiente:

“ART. 1596. Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal”. 

En el caso sub lite, la convocada PARQUE CULTURAL DEL CARIBE ha aceptado en forma expresa el porcentaje de cumplimiento de sus obligaciones contractuales por parte de TEMPRO S.A. en un 80%, lo cual permite a este tribunal dar por establecido que esa exigencia de la norma citada se cumple cabalmente.

Así las cosas, considera este tribunal que la convocante tiene derecho a que a la multa se aplique la rebaja que establece el citado artículo 1596 del Código Civil, en ese mismo porcentaje (80%), quedando cuantificada en la cantidad de $ 5’546.403, excepción que será oficiosamente reconocida en la parte resolutiva de este laudo.

XV. PARTE RESOLUTIVA

En mérito de las consideraciones anteriores, el Tribunal de Arbitramento, en ejercicio transitorio de las funciones jurisdiccionales consagradas en el artículo 116 de la Constitución Nacional y, por tanto, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley;

RESUELVE:

PRIMERO. TACHAS DE TESTIGOS: Con base en las consideraciones indicadas en la parte motiva, se declaran infundadas todas las tachas por sospecha propuestas, frente a los testimonios de SUSAN LORENA LADINO VARGAS, NELCY VARGAS DE LADINO, ALBA LUCÍA VARGAS CHAPARRO, LUZ MARINA HENRÍQUEZ MUÑOZ y FERNANDO BOLÍVAR CARDONA.

SEGUNDO. OBJECIONES A LOS DICTÁMENES PERICIALES: Con fundamento en lo expuesto en la parte motiva, no prosperan las objeciones por error grave formuladas por la parte convocante respecto del dictamen pericial rendido por el perito contador EGON SANTIAGO DURÁN y el dictamen pericial rendido por perito arquitecto JULIO ZÚÑIGA RICARDO.

TERCERO. SOBRE LAS EXCEPCIONES FRENTE A LA DEMANDA INICIAL:

3.1. Por las razones expuestas en la parte motiva, declarar probada la excepción de incumplimiento de la sociedad convocante. Condición resolutoria tácita (Terminación); la excepción de terminación del contrato como aplicación de una facultad contractual; y la excepción denominada imposibilidad jurídica de declaratoria de resolución del contrato.

3.2. Por las razones expuestas en la parte motiva, no prosperan la excepción de indeterminación de la pretensión; ni ninguna otra solicitada por la parte convocada como excepción genérica.

CUARTO. SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA INICIAL:

4.1. De acuerdo con lo expresado en la parte motiva del laudo, no prosperan las pretensiones primera, segunda, tercera y cuarta de la demanda inicial.

4.2. Por las razones expuestas en la parte motiva, prospera parcialmente la pretensión quinta de la demanda inicial y en consecuencia, se condena a la CORPORACIÓN PARQUE CULTURAL DEL CARIBE a cancelar a TEMPRO S.A. en el término de treinta (30) días siguientes a la ejecutoria del presente laudo, la suma de DIECISÉIS MILLONES DOSCIENTOS VEINTITRÉS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS ($ 16.223.632,oo), por concepto de la diferencia no cancelada con ocasión de las obras adelantadas por la parte convocante y no canceladas por la parte convocada. Expirado el plazo aquí ordenado sin que se hubiere verificado el pago, se causarán intereses de mora comerciales.

QUINTO. EXCEPCIONES FRENTE A LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN: Por las razones expuestas en la parte motiva, no prosperan las excepciones formuladas expresamente por la parte convocante frente a la demanda de reconvención.

SEXTO. EXCEPCIÓN OFICIOSA DE REBAJA PROPORCIONAL DE LA PENA ESTIPULADA: De acuerdo con lo expresado en la parte motiva de este laudo y con fundamento en lo dispuesto en el inciso primero del artículo 306 del C. de P.C., se reconoce oficiosamente la excepción de rebaja proporcional de la pena estipulada, a la cantidad de $ 5.546.403, que ha sido tenida en cuenta al rehacer la liquidación del contrato.

SÉPTIMO. SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN:

7.1. De acuerdo con lo expresado en la parte motiva del laudo, prosperan las pretensiones primera y segunda de la demanda de reconvención. En consecuencia y con fundamento en el incumplimiento contractual probado, se declara ajustad a derecho la terminación unilateral del contrato de suministro e instalación Nº 008-2008 celebrado entre CORPORACIÓN PARQUE CULTURAL DEL CARIBE y TEMPRO S.A.

7.2. Por las razones expuestas en la parte motiva, prosperan parcialmente las pretensiones tercera y cuarta de la demanda de reconvención. En consecuencia, este tribunal da por reconocido que la convocada pagó al señor MAURICIO HADDAD la suma de $ 47.560.000, reconocimiento que se refleja en la liquidación realizada en la parte motiva de esta providencia.

7.3. Por las razones expuestas en la parte motiva, no prospera la pretensión quinta de la demanda de reconvención.

OCTAVO: Sin costas.

NOVENO: Procédase por el árbitro único a la liquidación final de los gastos del arbitraje.

DÉCIMO: Ordenase la protocolización del expediente en una Notaría del Círculo de Barranquilla.

UNDÉCIMO: Expídanse copias auténticas del presente laudo con destino a las partes, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 154 del decreto 1818 de 1998.

DÉCIMOSEGUNDO: Fíjese como fecha para resolver eventuales aclaraciones o correcciones al laudo el día 10 de febrero de 2011 a las 4:30 p.m., fecha en que se resolverán las eventuales aclaraciones o correcciones al laudo.

NOTIFÍQUESE EN ESTRADOS Y CÚMPLASE.

S. Alfredo Uribe Carbonell, árbitro único. 

Arturo González García-Herreros, secretario.