Tribunal de Arbitramento de VICTOR RAÚL ROMERO SILVA Y GUILLERMO ROMERO SILVA contra FIDUCARIA CENTRAL S.A, GUSTAVO LÓPEZ GARCÍA Y ÓRBITA AQUITECTURA E INGENIERIA LTDA.

CAPITULO I

ANTECEDENTES

1.1. Solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento.

Mediante escrito presentado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el 24 de noviembre de 2006, los señores VICTOR RAÚL ROMERO SILVA y GUILLERMO ROMERO SILVA, en adelante VICTOR RAÚL ROMERO, GUILLERMO ROMERO O LOS CONVOCANTES, solicitaron la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento para que resolviera, a través de un proceso arbitral, las pretensiones contenidas en la demanda formulada contra la sociedad FIDUCIARIA CENTRAL S.A., en adelante LA FIDUCIARIA, GUSTAVO LÓPEZ GARCÍA y ÓRBITA ARQUITECTURA E INGENIERÍA LTDA, en adelante ÓRBITA, y conjuntamente LOS CONVOCADOS.

1.2. El pacto arbitral.

En el presente caso, el pacto arbitral, en su modalidad de cláusula compromisoria, se encuentra contenido en la cláusula vigésimo cuarta del contrato de Fiducia Mercantil en Administración, celebrado por las partes el 9 de julio de 2003 (Cuaderno de Pruebas 1, folio 14), cuyo contenido es el siguiente:

“Cualquier diferencia que surja entre las partes contratantes con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, terminación y liquidación del presente contrato, será sometida a un Tribunal de Arbitramento compuesto por tres (3) miembros, elegidos por las partes directamente y de común acuerdo. Si las partes no se pusieren de acuerdo en la elección de alguno o de todos los árbitros, este o estos serán asignados por el Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de la ciudad de Bogotá D.C. El procedimiento se ajustará a las normas vigentes al momento del arbitramento y la decisión del tribunal se proferirá en derecho”.

1.3. Etapa Inicial.

1.3.1. Nombramiento de Árbitros.

De conformidad con la cláusula compromisoria y ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo respecto del nombramiento de los árbitros, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá llevó a cabo, el día 5 de diciembre de 2006, el sorteo público de designación de árbitros, resultando designados como principales los doctores HERNANDO YEPES ARCILA, JUAN MANUEL GARRIDO y EMILIO JOSE ARCHILA PEÑALOSA y, como suplentes PILAR SALAZAR CAMACHO, CARLOS ALBERTO USECHE PONCE DE LEON y ALVARO CEBALLOS SUAREZ. Los doctores YEPES ARCILA y ARCHILA PEÑALOSA aceptaron la designación en tanto que el doctor GARRIDO DIAZ declinó en nombramiento. Teniendo en cuenta lo anterior, se comunicó la designación a la doctora PILAR SALAZAR CAMACHO quien aceptó la designación.

1.3.2. Instalación del Tribunal y Admisión de la demanda.

El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá fijó como fecha para celebrar la audiencia de instalación del Tribunal el día 8 de febrero de 2007.

En la fecha señalada, se inició la audiencia de instalación a la cual asistieron los árbitros, el apoderado de LOS CONVOCANTES y la apoderada de LA FIDUCIARIA.

En dicha audiencia el tribunal nombró como secretaria a la doctora Alejandra Vásquez Velandia. En esa misma audiencia se declaró legalmente instalado el Tribunal, se admitió la demanda presentada por LOS CONVOCANTES y se ordenó notificar personalmente el auto admisorio de la demanda a LOS CONVOCADOS.

1.3.2. Notificación del auto admisorio de la demanda y su traslado.

El 6 de marzo de 2007, se notificó personalmente el auto admisorio de la demanda a el representante legal de ÓRBITA, y en ese mismo acto se le hizo entrega de copia de la demanda y sus anexos.

El 26 de marzo de 2007, se notificó personalmente el auto admisorio de la demanda al apoderado judicial de LA FIDUCIARIA, y en ese mismo acto se le hizo entrega de copia de la demanda y sus anexos.

El 7 de mayo de 2007, se notificó personalmente el auto admisorio de la demanda al apoderado judicial de GUSTAVO LÓPEZ, y en ese mismo acto se le hizo entrega de copia de la demanda y sus anexos.

1.3.3. Recurso contra el auto admisorio de la demanda.

El 29 de marzo de 2007 el apoderado de LA FIDUCIARIA interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda. Del mencionado recurso se corrió traslado a los apoderados de las partes, El apoderado de LOS CONVOCADOS y el apoderado de GUSTAVO LÓPEZ descorrieron el mencionado traslado.

Mediante auto del 27 de julio de 2007 el Tribunal resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el auto admisorio de la demanda confirmado en su integridad el auto impugnado.

1.3.4. Contestación de la demanda.

Mediante escrito presentado por el apoderado de GUSTAVO LÓPEZ GARCÍA el día 2 de mayo de 2007, se contestó la demanda y se interpusieron las excepciones de mérito.

De igual manera, el apoderado de LA FIDUCIARIA mediante escrito presentado el día 13 de agosto de 2007, contestó la demanda e interpuso excepciones de mérito.

1.3.5. Traslado de las excepciones de mérito.

Las excepciones de mérito propuestas en las contestaciones de la demanda presentadas por LA FIDUCIARIA y GUSTAVO LÓPEZ se fijaron en lista, traslado que fue descorrido por el apoderado de LOS CONVOCANTES y de GUSTAVO LÓPEZ.

1.3.6. Fijación de gastos y honorarios.

Dentro de la audiencia llevada a cabo el 22 de agosto de 2007, el Tribunal procedió a fijar los gastos y honorarios del Tribunal.

Estando dentro del término legal LOS CONVOCANTES pagaron el 100% de los gastos y honorarios del Tribunal.

1.3.7. Audiencia de conciliación.

El día 27 de noviembre de 2007 se llevó a cabo la audiencia de conciliación prevista en el artículo 141 del decreto 1818 de 1998. La misma culminó con el Auto mediante el cual el Tribunal declaró fracasada la citada audiencia.

1.4. Trámite Arbitral.

1.4.1. Las partes y su representación.

a) PARTE CONVOCANTE

La Parte Convocante de este trámite está compuesta por:

a) El señor VICTOR RAÚL ROMERO SILVA, mayor de edad y vecino de esta ciudad, identificado con la cédula de ciudadanía 19.366.067 de Bogotá quien obra en su propio nombre y representación.

b) El señor GUILLERMO ROMERO SILVA, mayor de edad y vecino de esta ciudad, identificado con la cédula de ciudadanía 79.372.628 de Bogotá quien obra en su propio nombre y representación.

En este trámite arbitral están representados judicialmente por el doctor ALBERTO DURAN ROMERO, abogado de profesión, con tarjeta profesional 49.639 del Consejo Superior de la Judicatura.

b) PARTE CONVOCADA

La parte convocada está conformada por las siguientes personas:

a) FIDUCIARIA CENTRAL S.A., sociedad constituida mediante escritura pública No. 3271 del 20 de agosto de 1992 otorgada en la Notaría 15 de Bogotá. Se encuentra representada legalmente por su presidente LUIS IVÁN CORREA PELÁEZ.

En este trámite arbitral está representada judicialmente por la doctora SONIA ELIZABETH ROJAS IZAQUITA, abogada de profesión con tarjeta profesional 64.751del Consejo Superior de la Judicatura.

b) ÓRBITA ARQUITECTURA E INGENIERIA LTDA, sociedad constituida mediante escritura pública No. 2357 del 14 de agosto de 1992 otorgada en la Notaría 30 de Bogotá. Se encuentra representada legalmente por su Gerente FEDERICO CARDONA PABÓN.

En este trámite arbitral está representada judicialmente por el doctor HUGO ALBERTO PULIDO SANABRIA, abogado de profesión con tarjeta profesional 88.678 del Consejo Superior de la Judicatura.

c) El señor GUSTAVO LÓPEZ GARCÍA, mayor de edad y vecino de esta ciudad, identificado con la cédula de ciudadanía 19.181.016 de Bogotá quien obra en su propio nombre y representación.

En este trámite arbitral está representado judicialmente por el doctor ISAAC ALFONSO DEVIS GRANADOS, abogado de profesión, con tarjeta profesional 57.995 del Consejo Superior de la Judicatura.

1.4.2. La demanda.

1.4.2.1. Los hechos en los que se sustenta la demanda.

La demanda se sustenta en los hechos que se resumen a continuación:

El apoderado de LOS CONVOCANTES dividió los hechos de la demanda e 4 capítulos a saber: (i) los hechos generales de la presente Demanda Arbitral, (ii) los hechos correspondientes a la responsabilidad de la FIDUCIARIA, (iii) los hechos pertenecientes a la responsabilidad del GERENTE, y (iv) los hechos que tienen que ver con la responsabilidad de ÓRBITA, los cuales se resumen a continuación

Hechos Generales de la Demanda:

Afirma que el nueve (9) de julio de 2.003, se otorgó la escritura pública número un mil seiscientos noventa y seis (1.696) de la Notaría Cincuenta y Dos (52) del Círculo Notarial de Bogotá, entre (i) el FIDEICOMITENTE y/o BENEFICIARIO VICTOR RAÚL ROMERO, (ii) la FIDUCIARIA, (iii) Ricardo Vizcaíno Silva en calidad de GERENTE, quien fuera posteriormente reemplazado por Gustavo López García (Gustavo López García aquí demandado en calidad de GERENTE), (iv) ÓRBITA y/o BENEFICIARIO CONSTRUCTOR, y, (v) el BENEFICIARIO GUILLERMO ROMERO, en adelante la FIDUCIA.

Indica que el propósito del contrato de FIDUCIA era que VICTOR RAÚL ROMERO aportara un INMUEBLE al PATRIMONIO AUTÓNOMO para la construcción de PINO VERDE con la participación del GERENTE, ÓRBITA, el VEEDOR, el INTERVENTOR, para que el PATRIMONIO AUTÓNOMO, luego de haber realizado las inversiones y atendido los respectivos costos y gastos, pagara el valor del INMUEBLE a VICTOR RAÚL ROMERO y distribuyera las utilidades entre los fideicomitentes VICTOR RAÚL ROMERO, GUILLERMO ROMERO y de ÓRBITA, de acuerdo con los porcentajes allí pactados.

Manifiesta que por medio de la citada escritura pública (1.696) se transfirió a título de FIDUCIA MERCANTIL EN ADMINISTRACION, el derecho de dominio, la posesión y tenencia del inmueble allí descrito.

Pone de presente que la tenencia del inmueble fue posteriormente DELEGADA (que no cedida) a favor de ÓRBITA a título de COMODATO PRECARIO en virtud del cual este último restituiría de manera inmediata la TENENCIA del INMUEBLE al PATRIMONIO AUTÓNOMO en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones a cargo de ÓRBITA, tal como consta en la cláusula cuarta (4ª.) del contrato.

Resalta que la cláusula décima (10ª.) del contrato, en el punto relativo a su DURACIÓN, especificó lo siguiente:

“ETAPA I o ETAPA PRELIMINAR. Tendrá una duración hasta de seis (6) meses contados a partir de la firma de la presente escritura, término que se prorrogará automáticamente por una sola vez por tres (3) meses más, en caso de que a su vencimiento no se reúnan todos los requisitos previstos para pasar a la Etapa II o Etapa de Desarrollo.

(…).

ETAPA II o ETAPA DE DESARROLLO. Una vez cumplidos los requisitos señalados anteriormente, así como las obligaciones del CONSTRUCTOR y teniendo en cuenta la decisión de Comité en ese sentido, se iniciará la Etapa II, la cual podrá tener una duración de catorce (14) meses prorrogables, por decisión del comité fiduciario…

Igualmente la cláusula décima (10ª.) del contrato en lo referente al punto de equilibrio y a la sustentación general de la viabilidad de PINO VERDE, sentenció lo siguiente:

… Para que LA FIDUCIARIA pueda decretar la obtención del punto de equilibrio técnico y financiero de EL PROYECTO, se requiere que tanto LA FIDUCIARIA como LA GERENCIA tengan certeza de contar con la totalidad de los recursos necesarios para cubrir los gastos y costos totales para la ejecución del proyecto, para lo cual LA GERENCIA acreditará con certificación expedida por su Revisor Fiscal y/o Contador con los soportes correspondientes, en la que indique de donde provendrán dichos recursos —entre otros— los provenientes de las ventas, del crédito constructor aprobado, de recursos propios, etc. Al efecto se suscribirá un Acta por EL GERENTE, LA FIDUCIARIA y EL VEEDOR decretando el punto de equilibrio

(…).

Durante esta etapa EL CONSTRUCTOR, quien sustentará junto con el Gerente del proyecto (cada uno en relación con las obligaciones y funciones que le correspondan) ante el Comité de Fideicomiso y EL FIDUCIARIO, la viabilidad del Proyecto, el cumplimiento de todas y cada una de las condiciones del mismo, el punto de equilibrio financiero y en general, el hecho de que el proyecto sí puede desarrollarse…

(Los subrayados, resaltados y agrandados no corresponden al texto original)

Por su parte la cláusula décima quinta (15ª.) del contrato, en relación con los costos de desarrollo del proyecto y los imprevistos o sobre-costos generados en su ejecución, preceptuó que:

“… serán de cargo de LOS BENEFICIARIOS, en proporción a su participación, los costos de desarrollo del proyecto y los imprevistos o sobre-costos generados en su ejecución… y en general, cualquier gasto o costo necesario para el cumplimiento del objeto del contrato de fiducia. En el evento de que no existieren recursos suficientes en el patrimonio autónomo, los costos serán sufragados por LOS BENEFICIARIOS, para lo cual, EL FIDUCIARIO dirigirá cuenta de cobro a estos últimos en la proporción de su participación, por el valor que sea necesario cancelar y estos se comprometen a cancelar las sumas de dinero dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de la respectiva cuenta de cobro; si no entregaren los recursos, reconocerán intereses de mora a favor del patrimonio autónomo a la tasa máxima legalmente permitida. Desde ya aceptan que el presente contrato, más la manifestación del representante legal de la Fiduciaria de no haber recibido los recursos prestará mérito ejecutivo. Si EL FIDUCIARIO no hubiere recibido los recursos de que aquí se habla, no será responsable por la ejecución de las obligaciones a su cargo y desde ya queda autorizado a suspender el cumplimiento de las mismas sin que por ello se le genere responsabilidad alguna en el cumplimiento del contrato”.

(Los subrayados no corresponden al texto original).

Indica que la cláusula décima quinta (15ª.) del contrato, debe interpretarse en armonía con la cláusula décima (10ª.), referente al punto de equilibrio de PINO VERDE, en la medida en que el presupuesto del PATRIMONIO AUTÓNOMO contempló la totalidad de los costos directos e indirectos del mismo, de tal suerte que una vez decretado el PUNTO DE EQUILIBRIO por parte de la FIDUCIARIA, del GERENTE y el Revisor Fiscal y/o Contador de este último, no era admisible cobro alguno a VICTOR RAÚL ROMERO ni a GUILLERMO ROMERO por dicho concepto.

Afirma que el veintinueve (29)§ de agosto de 2.003 se celebró la reunión número uno (1) del COMITÉ FIDUCIARIO, con base en la cual se revisó, discutió, aprobó y firmó la respectiva Acta por parte de sus representados.

Pone de presente que el veintiséis (26) de enero de 2.004, GRANAHORRAR dirigió una comunicación a la FIDUCIARIA en la cual estableció las condiciones para el desembolso del “Crédito – Constructor” al PATRIMONIO AUTÓNOMO.

Manifiesta que el diecisiete (17) de febrero de 2.004 se celebró la reunión número dos (2) del COMITÉ FIDUCIARIO, con base en la cual se revisó, discutió, aprobó y firmó la respectiva Acta por parte de los convocantes.

Resalta que en el mes de febrero de 2.004 se inició la construcción de PINO VERDE, según lo informara posteriormente la FIDUCIARIA mediante comunicación de fecha doce (12) de diciembre de 2.005 (ratificada por la 118700 de fecha doce (12) de diciembre de 2.005 de la FIDUCIARIA), comunicación a través de la cual efectuó la RENDICION DE CUENTAS tardía, incompleta y no sustentada correspondiente al trimestre primero (1º) enero al treinta y uno (31) de marzo de 2.004, es decir con quince (15) meses de retraso.

Afirma que la iniciación de las obras de construcción de PINO VERDE comenzó con anterioridad a la fecha de declaratoria de PUNTO DE EQUILIBRIO, lo cual configuró una irregularidad por parte de ÓRBITA, si se tiene en cuenta que la declaratoria de PUNTO DE EQUILIBRIO se realizó el día quince (15) de abril de 2.004.

En el mes de mayo de 2.004 VICTOR RAÚL ROMERO y GUILLERMO ROMERO, suscribieron sendos contratos de promesa de compraventa para la adquisición de los apartamentos números 402 y 302 de PINO VERDE, contratos de promesa de compraventa que no debían contar para efectos del cálculo y/o declaratoria del PUNTO DE EQUILIBRIO del PATRIMONIO AUTÓNOMO.

Arguye que el quince (15) de abril de 2.004 se declaró PUNTO DE EQUILIBIRO por parte de la FIDUCIARIA, el GERENTE y del Revisor Fiscal y/o Contador Público de este último, de acuerdo con lo previsto en la cláusula décima (10ª.) de la FIDUCIA siendo esta declaratoria EXTEMPORÁNEA en la medida en que si la fecha de otorgamiento de la FIDUCIA fue el día nueve (9) de julio de 2.003 y que el PUNTO DE EQUILIBRIO debía alcanzarse dentro de los seis (6) meses siguientes contados a partir de dicha fecha, con una prórroga automática de tres (3) meses adicionales, la fecha máxima para su declaratoria era el NUEVE (9) DE ABRIL DE 2.004, por lo cual su declaratoria el QUINCE (15) DE ABRIL DE 2.004 fue extemporánea.

Además de lo anterior afirma que dicha declaratoria fue PRECIPITADA tal como lo advierte en el experticio realizado por el Dr. Germán Humberto Niño Ballesteros Sobra transcribir las conclusiones del cual se pueden extraer las siguientes conclusiones: (i) las disponibilidades de caja del PATRIMONIO AUTÓNOMO ascendían apenas a la suma de doscientos veinticinco millones de pesos moneda corriente ($ 225´000.000 mcte.) para un total de costos directos e indirectos del PRESUPUESTO de más de siete mil millones de pesos moneda corriente ($ 7.000´000.000 mcte.) (ii) la FIDUCIARIA y el GERENTE no analizaron adecuadamente las condiciones de desembolso del crédito de GRANAHORRAR que eran por avance de obra, (iii) no hubo presentación oportuna de las cifras lo cual impidió realizar un adecuado seguimiento del PRESUPUESTO por todos los participantes, y, (iv) debido a todo lo anterior se causaron multimillonarios perjuicios al FIDEICOMITENTE y/o BENEFICIARIO RAÚL ROMERO y BENEFICIARIO GUILLERMO ROMERO.

Manifiesta que el veintinueve (29) de abril de 2.004, se otorgó la escritura pública número novecientos sesenta y cuatro (964) en la Notaría Sesenta y Tres (63) del Círculo de Bogotá, por medio de la cual el PATRIMONIO AUTÓNOMO constituyó hipoteca abierta y sin límite de cuantía a favor de GRANAHORRAR sobre el INMUEBLE.

Afirma que el veintidós (22) de noviembre de 2.004, GRANAHORRAR dirigió una comunicación a la FIDUCIARIA en la cual estableció condiciones para el desembolso del “Crédito – Constructor” entre las cuales se encontraba:

“3. EJECUCION DEL CREDITO:

3.1. AVANCE DE OBRA Y REQUISITOS PARA LOS DESEMBOLSOS:

Los desembolsos se realizarán de acuerdo con las disposiciones legales, las políticas internas de la entidad y con sujeción a nuestras disponibilidades de tesorería, siempre en proporción al ritmo de avance de la obra, según el informe correspondiente presentado por el perito designado por EL BANCO, y por tanto, no podrán girarse total ni anticipadamente… 

(…).

3.5. CONDICIONES ESPECIALES:

3.5.1. Para continuar los desembolsos del crédito:

3.5.1.1. Debe demostrarse el cumplimiento de la condición de preventas del 50% del área vendible, es decir, presentar promesas de (sic) por 409 m2 sin incluir terrazas, diferentes a los inmuebles: 203, 301, 303, 403, 404, 503, 504, 506, 605, 606, 705, 706, y debidamente suscritas por la Fiduciaria 

(Los subrayados y resaltados no corresponden al texto original, las mayúsculas sí).

Pone de presente que de acuerdo con la anterior relación de apartamentos, los contratos de promesa de compraventa celebrados VICTOR RAÚL ROMERO y GUILLERMO ROMERO sobre los apartamentos números 402 y 302 de PINO VERDE, no debían contar para efectos del cálculo y/o declaratoria del PUNTO DE EQUILIBRIO del PATRIMONIO AUTÓNOMO.

Indica que el once (11) de enero de 2.005 se otorgó la escritura pública número treinta y uno (31) en la Notaría Cincuenta y Dos (52) del Círculo de Bogotá entre el VICTOR RAÚL ROMERO, GUILLERMO ROMERO, la FIDUCIARIA, ÓRBITA, el INTERVENTOR y el GERENTE, escritura por medio de la cual se modificó la FIDUCIA en el sentido de trasladar el momento en el cual el GERENTE y ÓRBITA recibirían los honorarios profesionales a título del porcentaje pactado sobre las ventas, pues se estableció que sería con posterioridad a la fecha en la cual se encontrara cancelado en su totalidad el crédito constructor aprobado por GRANAHORRAR.

Igualmente el treinta y uno (31) de enero de 2.005, se otorgó la escritura pública número ciento ochenta y dos (182) de la Notaría 52 del Círculo Notarial de Bogotá, por medio de la cual se modificó la FIDUCIA en el sentido de trasladar el momento en el cual se pagarían tanto el valor del INMUEBLE (a favor de VICTOR RAÚL ROMERO) como las utilidades a que hubiere lugar (a favor de VICTOR RAÚL ROMERO, GUILLERMO ROMERO y ÓRBITA) que se estableció que sería con posterioridad a la fecha en la cual se encuentra cancelado en su totalidad el crédito constructor aprobado por GRANAHORRAR.

A pesar de lo anterior, tanto del GERENTE como ÓRBITA, recibieron el pago de cuantiosos honorarios profesionales, a pesar de la estipulación al que se refiere el párrafo anterior.

El día tres (3) de febrero de de (sic) 2.005, se otorgó la escritura pública número doscientos veinte (220) en la Notaría Cincuenta y Dos (52) del Círculo de Bogotá entre el VICTOR RAÚL ROMERO, GUILLERMO ROMERO, la FIDUCIARIA y ÓRBITA, el INTERVENTOR y el GERENTE, por medio de la cual se modificó el contrato en el sentido de trasladar el momento en el cual se pagarían tanto el valor del INMUEBLE como las utilidades a que hubiere lugar, que se estableció que sería con posterioridad a la fecha en la cual se encuentra cancelado en su totalidad el crédito constructor aprobado por GRANAHORRAR.

Pone de presente que el día veintinueve (29) de noviembre de 2.005 se otorgó la escritura pública número tres mil ciento cuarenta y cuatro (3.144) en la Notaría Cincuenta y Dos (52) del Círculo de Bogotá entre VICTOR RAÚL ROMERO, GUILLERMO ROMERO, la FIDUCIARIA y ÓRBITA (in-jurídicamente no se incluyó al GERENTE quien también compareció al otorgamiento de la FIDUCIA) escritura por medio de la cual se modificó el contrato en el sentido de ampliar el término de duración de la misma por un término adicional de diez (10) meses contados a partir de la fecha de su vencimiento inicial, incluidos cuatro (4) meses para su liquidación.

Afirma que la FIDUCIARIA en su calidad de Administradora de los Recursos y Vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO omitió advertir a VICTOR RAÚL ROMERO y a GUILLERMO ROMERO, que la VIGENCIA DE LA FIDUCIA HABÍA EXPIRADO, con lo cual nuevamente faltó a su deber de profesionalismo.

HECHOS DE LA DEMANDA RELACIONADOS CON LA RESPONSABILIDAD DE LA FIDUCIARIA:

Indica que el diecinueve (19) de enero de 2.003, Andrés Lamus dirigió a las personas encargadas de vender las unidades residenciales de PINO VERDE, una comunicación que ratifica y reitera las múltiples quejas comerciales y jurídicas elevadas en contra de la FIDUCIARIA por parte de los compradores de las unidades de PINO VERDE.

Pone de presente que en los meses de octubre de 2.003, enero, abril, julio, octubre de 2004, enero, abril, julio, octubre de 2005, abril y julio de 2006 la FIDUCIARIA incumplió con su obligación contractual trimestral consistente en la RENDICION DE CUENTAS oportuna, completa y sustentada a favor del COMITÉ FIDUCIARIO lo que impidió a sus representado conocer la real y verdadera situación contable y financiera del PATRIMONIO AUTÓNOMO.

Afirma que el día veintitrés (23) de diciembre de 2.003, María Beatriz Pérez envió a la FIDUCIARIA una comunicación relacionada con quejas adicionales en contra de esta última y a través de la cual solicita ser indemnizada por parte de la FIDUCIARIA por los perjuicios causados en su contra, en la cual nuevamente se evidencia la culpa y negligencia en el cumplimiento de las obligaciones a su cargo en la FIDUCIA.

Manifiesta que ni la FIDUCIARIA, ni el GERENTE, ni ÓRBITA advirtieron que el “Crédito - Constructor” aprobado por GRANAHORRAR sería desembolsado al PATRIMONIO AUTÓNOMO de acuerdo con el avance de obra y no en forma total y anticipada como de manera equivocada lo esperaban estos últimos lo que agravó, aún más, la precaria situación económica y financiera del PATRIMONIO AUTÓNOMO, derivada de la precipitada declaratoria de PUNTO DE EQUILIBRIO por parte de la FIDUCIARIA y del GERENTE.

Afirma que la FIDUCIARIA no tuvo en cuenta que los contratos de promesa de compraventa celebrados por VICTOR RAÚL ROMERO y GUILLERMO ROMERO sobre los apartamentos números 402 y 302 de PINO VERDE, no debían contar para efectos del cálculo y/o declaratoria del PUNTO DE EQUILIBRIO del PATRIMONIO AUTÓNOMO.

Indica que el cinco (5) de abril de 2.005, el VICTOR RAÚL ROMERO dirigió una comunicación a la FIDUCIARIA en la cual se denunció el incumplimiento del procedimiento previsto en la FIDUCIA para la realización de los desembolsos de PINO VERDE por parte del GERENTE, en materia de la grave y absoluta omisión del requisito “sine qua non” de haber contado con la previa y escrita autorización de VICTOR RAÚL ROMERO de conformidad con la cláusula décima segunda (12ª.) literal g), del contrato. La misma falta también es imputable a la FIDUCIARIA con base en las cláusulas décima segunda (12ª.) literal g) y décima tercera (13ª.) literal r), del contrato.

Afirma que entre los meses de agosto de 2.003 y febrero de 2.004, es decir durante más de cinco (5) meses, la FIDUCIARIA violó su obligación contractual de medio de convocar al COMITÉ DE SEGUIMIENTO, tal y como era su obligación en virtud de la cláusula décima tercera (13ª.) de la FIDUCIA, literales a), y n), en su calidad de Administradora de los Recursos y Vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO, con los consiguientes perjuicios para sus representados.

Indica que las reuniones tres (3) a doce (12) del COMITÉ FIDUCIARIO, se celebraron, sin que se hubiera aprobado, ni firmado el acta correspondiente a cada una de las reuniones por parte de LOS CONVOCANTES, como consecuencia de los desacuerdos en cada uno de los textos propuestos por la FIDUCIARIA.

Manifiesta que mediante comunicaciones de fecha seis (6) de mayo, 5 de abril, 21 de junio, 10 de octubre, 20 de octubre y 20 de diciembre de 2.005, los demandantes, en forma conjunta o independientemente pusieron de presente a la FIDUCIARIA su incumplimiento de las obligaciones contractuales previstas, en especial la referente a la adecuada y oportuna presentación de informes y rendición de cuentas por parte del GERENTE, del VEEDOR y del INTERVENTOR, y la inadecuada elaboración de las Actas correspondientes al COMITÉ FIDUCIARIO responsabilidad de la FIDUCIARIA, en materia de ausencia de estados financieros, balances, estados de pérdidas y ganancias, flujos de caja proyectados, flujos de caja reales, cuentas por pagar, etc.

El día veintinueve (29) de julio de 2.005, VICTOR RAÚL ROMERO y GUILLERMO ROMERO dirigieron una comunicación a la FIDUCIARIA en la cual nuevamente se solicitó la realización de un COMITÉ FIDUCIARIO, la remoción del cargo de INTERVENTOR RICARDO VIZCAINO SILVA, la presentación de los informes a los cuales se encontraban obligados el GERENTE, ÓRBITA, el VEEDOR y la prórroga de la FIDUCIA, en la cual se evidencia la reiterada reticencia y negligencia en la presentación de la información financiera, económica, administrativa, organizacional y de evolución y evaluación de PINO VERDE y del PATRIMONIO AUTÓNOMO, así como la constante falta de acatamiento por parte de la FIDUCIARIA de las instrucciones impartidas por VICTOR RAÚL ROMERO y GUILLERMO ROMERO.

El ocho (8) de agosto de 2.005, VICTOR RAÚL ROMERO y GUILLERMO ROMERO dirigieron una comunicación a la FIDUCIARIA en la cual nuevamente se solicitaron la presentación de las actas de visita de obra, así como la remoción del cargo del INTERVENTOR RICARDO VIZCAINO SILVA, en la cual se evidencia la reiterada reticencia y negligencia en la presentación de la información financiera, económica, administrativa, organizacional y de evolución y evaluación de PINO VERDE, así como la constante falta de acatamiento por parte de la FIDUCIARIA de las instrucciones impartidas por VICTOR RAÚL ROMERO y GUILLERMO ROMERO.

El veintiséis (26) de septiembre de 2.005, ÓRBITA dirigió una comunicación a la FIDUCIARIA por medio de la cual la primera remitió las conclusiones y cuadros anexos correspondientes al estado de la obra con corte al quince (15) de septiembre de 2.005, en el cual confiesa se ratifica una vez más (i) la escasez de recursos para atender el pago de los costos directos y de subcontratación faltantes del PATRIMONIO AUTÓNOMO, (ii) la existencia de sobre-costos generados en la supuesta deficiencia en el flujo de caja y en el atraso de la obra, y, (iii) la incertidumbre en la cifra necesaria para finiquitar la obra, todo lo anterior a pesar de haberse declarado PUNTO DE EQUILIBRIO por parte de la FIDUCIARIA, el GERENTE y el Revisor Fiscal y/o Contador de este último.

El veinticuatro (24) de octubre de 2.005, el GERENTE,y VICTOR RAÚL ROMERO dirigieron una comunicación, un formato y un cuadro anexo a la FIDUCIARIA, en la cual se remitió el formato correspondiente al pago de los gastos y egresos del PATRIMONIO AUTÓNOMO, en el cual se evidencia y prueba la obligatoriedad de haber contado siempre y en forma expresa y escrita con la firma del citado beneficiario, de acuerdo con los términos establecidos en el contrato.

Afirma que la obligación de contar siempre con la autorización previa, expresa y escrita de VICTOR RAÚL ROMERO consagrada en la cláusula décima segunda (12ª.) literal g), de la FIDUCIA, fue omitida en múltiples oportunidades por parte de la FIDUCIARIA y del GERENTE.

Afirma que el informe del Gerente de fecha veinticuatro (24) de octubre de 2.005 evidencia el incumplimiento de las obligaciones contempladas en el contrato, así como el reiterado error en la solicitud de recursos nuevos y/o adicionales a VICTOR RAÚL ROMERO y a GUILLERMO ROMERO.

El veinticuatro (24) de octubre de 2.005, ÓRBITA dirigió una comunicación y unos anexos a la FIDUCIARIA, por medio de la cual la primera remitió las conclusiones y cuadros anexos correspondientes al estado de la obra con corte al veinticuatro (24) de octubre de 2.005, en la cual se ratifica una vez más (i) la escasez de recursos para atender el pago de los costos directos y de subcontratación faltantes de PINO VERDE, (ii) la existencia de sobre-costos generados en la supuesta deficiencia en el flujo de caja y en el atraso de la obra, (iii) la CONFESION sobre errores en la realización y programación de la obras (haber pintado e instalado carpintería metálica y en madera, sin haber cerrado previamente el techo), (iv) la incertidumbre en la cifra necesaria para finiquitar la obra, (v) la falta de explicación total y absoluta acerca de la escasez de recursos a pesar de haberse declarado PUNTO DE EQUILIBRIO, (vi) la falta de certeza en las cifras derivada de la ausencia de información financiera oportuna, completa y sustentada, (vii) permanente omisión de la FIDUCIARIA respecto del cumplimiento de las instrucciones impartidas por VICTOR RAÚL ROMERO y GUILLERMO ROMERO; (viii) falta de cumplimiento de la obligación de administración a cargo de la FIDUCIARIA establecida en el contrato y, (ix) nueva solicitud de recursos (fondo común) a los fideicomitentes y beneficiarios, todo lo anterior a pesar de haberse declarado PUNTO DE EQUILIBRIO por parte de la FIDUCIARIA, el GERENTE y el Revisor Fiscal y/o Contador de este último.

El veintiséis (26) de octubre de 2.005, VICTOR RAÚL ROMERO y BENEFICIARIO GUILLERMO ROMERO dirigieron una comunicación a la FIDUCIARIA relacionada con la desorganización, falta de control, ignorancia de la realidad financiera, cifras encontradas, en la cual se evidencia y prueba la falta de cumplimiento de las obligaciones contractuales tanto del GERENTE, como de la FIDUCIARIA, así como de ÓRBITA en materia de falta de gestión de la FIDUCIARIA (en su calidad de Administradora de los Recursos, Vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO y suscriptora del CONTRATO DE GERENCIA y CONTRATO DE CONSTRUCION) desatención de las instrucciones impartidas por VICTOR RAÚL ROMERO y GUILLERMO ROMERO, bloqueo por parte ÓRBITA, del PATRIMONIO AUTÓNOMO.

El veintisiete (27) de octubre de 2.005, ÓRBITA dirigió una comunicación a la FIDUCIARIA en materia de solicitud de entrega de recursos frescos y adicionales a los beneficiarios para la culminación de PINO VERDE.

El dos (2) de noviembre de 2.005, el GERENTE dirigió una comunicación a VICTOR RAÚL ROMERO, GUILLERMO ROMERO y ÓRBITA, en la cual remitió para su revisión, discusión, aprobación y firma las actas nos. 5, 6, 7, 8, 9 y 10 del COMITÉ FIDUCIARIO, en la cual evidencia y prueba la culpa tanto de la FIDUCIARIA como Secretaria del mismo, en la revisión, discusión, aprobación y firma de las respectivas Actas, como lo consagraba la cláusula séptima (7ª.) del contrato.

El dos (2) de noviembre de 2.005, el GERENTE dirigió una carta y un formato adjunto a la FIDUCIARIA, en la cual remitió el formato de pago de los egresos de pino verde sin la firma de VICTOR RAÚL ROMERO, incumpliendo nuevamente el contrato.

El tres (3) de noviembre de 2.005, VICTOR RAÚL ROMERO y GUILLERMO ROMERO dirigieron una comunicación a la FIDUCIARIA relacionada con la solicitud de terminación unilateral y por justa causa del contrato de construcción, en la cual se evidencia y prueba la falta de cumplimiento de las obligaciones contractuales de la FIDUCIARIA de acatar las instrucciones del FIDEICOMITENTE y/o ÓRBITA y la culpa contractual de ÓRBITA en materia de desatención de las instrucciones impartidas por VICTOR RAÚL ROMERO y GUILLERMO ROMERO, Hasta aquí bastaría ausencia de solicitud de tres (3) cotizaciones previas de materiales para haber podido efectuar comparaciones en cuanto a calidades y precios, ausencia de comparación del valor de las compras con el presupuesto original, extralimitaciones en sobre costos superiores al 200% del presupuesto inicial, realización de actividades sin contrato por montos superiores a cuatrocientos millones de pesos moneda corriente, falta de seguimiento y control tanto al plan de ejecución de obra, como al plan de inversión, realización de modificaciones, obras adicionales y obras no previstas, y, desarrollo no lógico del proceso constructivo, como estucado de muros no impermeabilizados, instalación de madera en zonas húmedas o sin ventanería, etc, y falta de verificación por parte del GERENTE e inadecuada Administración de los Recursos por parte de la FIDUCIARIA (en su calidad de Administradora de los Recursos, Vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO y suscriptora del CONTRATO DE CONSTRUCCION) como eran obligaciones a cargo de estos dos (2) últimos en la FIDUCIA.

El tres (3) de noviembre de 2.005, la FIDUCIARIA dirigió una comunicación a VICTOR RAÚL ROMERO en la cual informó acerca del supuesto y presunto requerimiento de casi dos mil seiscientos millones de pesos ($ 2.600´000.000 mcte.) adicionales para la culminación de PINO VERDE sin soporte ni sustento alguno.

El mismo tres (3) de noviembre de 2.005, la FIDUCIARIA dirigió una Cuenta de Cobro a VICTOR RAÚL ROMERO, en la cual informó acerca del presunto e hipotético requerimiento de casi cuatrocientos setenta y dos millones de pesos ($ 472´000.000 mcte.) adicionales para la culminación de PINO VERDE sin sustento ni soporte alguno.

Manifiesta que el dieciocho (18) de noviembre de 2.005, ÓRBITA dirigió una comunicación a la FIDUCIARIA en la cual la primera CONFESÓ que han existido amonestaciones y llamados de atención (aunque no de relevancia según su opinión), CONFESÓ que también se han presentado sobre-costos, atrasos de obra, comunicación en la cual se evidencia el incumplimiento de las obligaciones contraídas por esta como constructor de PINO VERDE de acuerdo con la FIDUCIA, y lo que es peor, es la comunicación en la cual pretendió auto - exonerarse de toda responsabilidad como constructor del proyecto, todo agravado con la conducta negligente y omisiva de la FIDUCIARIA (en su calidad de Administradora de los Recursos, Vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO y suscriptora del CONTRATO DE CONSTRUCCION).

Indica que a partir del día diecinueve (19) de noviembre de 2.005, ni VICTOR RAÚL ROMERO, ni GUILLERMO ROMERO volvieron a ser citados a COMITÉ FIDUCIARIO, ni a RENDICION DE CUENTAS por parte de la FIDUCIARIA, en flagrante, evidente y confesa violación de las obligaciones a su cargo.

Afirma que el doce (12) de diciembre de 2.005 se presentaron por parte de la fiduciaria las rendiciones de cuentas correspondientes a los periodos de 9 de julio de 2.003 (fecha de suscripción de la FIDUCIA) al 30 de septiembre de 2.003, 1º de octubre de 2.003 al 30 de diciembre de 2.003, 1º de enero de 2.004 al 30 de marzo de 2.004, 1º de abril de 2.004 al 30 de junio de 2.004, 1º de julio de 2.004 al 30 de septiembre de 2.004 y 1º de enero de 2.005 al 30 de marzo de 2.005 a VICTOR RAÚL ROMERO, GUILLERMO ROMERO y ÓRBITA, en la cual la FIDUCIARIA confesó el incumplimiento de su obligación contractual trimestral de rendición de cuentas, rendición que deviene en incompleta, inoportuna y no sustentada, en la cual se advierte que la vigencia del contrato se extendió hasta el día nueve (9) de julio de 2.005, y en la cual también suministró la información básica correspondiente al PATRIMONIO AUTÓNOMO de PINO VERDE.

Afirma que los recursos reintegrados por concepto de desistimientos por un valor cercano a los ochenta y cinco millones de pesos moneda corriente ($ 85´000.000 mcte) fueron consecuencia de la culpa de la FIDUCIARIA.

Indica que la FIDUCIARIA no presentó el día doce (12) de diciembre de 2.005 a VICTOR RAÚL ROMERO, ni GUILLERMO ROMERO como tampoco a ÓRBITA, la RENDICION DE CUENTAS correspondiente al periodo 1º, de octubre de 2.004 al 31 de diciembre de 2.004, en ratificación y constancia de incumplimiento de su obligación contractual trimestral de rendición de cuentas completa, oportuna y sustentada.

Manifiesta que el trece (13), el 14 y el 21 de diciembre de 2.005, la FIDUCIARIA dirigió tres comunicaciones a VICTOR RAÚL ROMERO y a GUILLERMO ROMERO, en la cual la FIDUCIARIA (en su calidad de Administradora de los Recursos y Vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO) confesó su evidente y flagrante culpa contractual consistente en no haber cumplido con la obligación contractual trimestral de rendición completa, oportuna y sustentada de cuentas.

Afirma que el veinte (20) de diciembre de 2.005, VICTOR RAÚL ROMERO y GUILLERMO ROMERO dirigieron una comunicación a la FIDUCIARIA relacionada con la solicitud de elaboración de cronogramas de ejecución de obra, verificación de flujos de fondos, nueva petición de rendición de cuentas a la FIDUCIARIA, reclamos respecto de la omisión en el ejercicio de sus obligaciones como administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO en el contrato y falta de acción de la FIDUCIARIA como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO en el mismo, bloqueo por parte de ÓRBITA consistente en la prohibición del ingresar a la obra PINO VERDE a las demás partes intervinientes en el PATRIMONIO AUTÓNOMO, en la cual se evidencia y prueba la reiterada culpa contractual de la FIDUCIARIA, ÓRBITA y del GERENTE en materia del cumplimiento de las obligaciones a su cargo.

En conclusión, afirma que la FIDUCIARIA, solo hasta el mes de diciembre de 2.005, efectuó RENDICIÓN DE CUENTAS correspondiente a los siguientes periodos:

TRIMESTRE JULIO A SEPTIEMBRE DE 2.003.

TRIMESTRE OCTUBRE A DICIEMBRE DE 2.003.

TRIMESTRE ENERO A MARZO DE 2.004.

TRIMESTRE ABRIL A JUNIO DE 2.004.

TRIMESTRE JULIO A SEPTIEMBRE DE 2.004.

Pone de presente que hasta la fecha de presentación de la Demanda Arbitral, la FIDUCIARIA todavía no ha rendido las cuentas correspondientes a los siguientes periodos: trimestre octubre a diciembre de 2.004, abril a junio de 2.005, julio a septiembre de 2.005, octubre a diciembre de 2.005, circunstancia que sustenta y prueba la culpa contractual, civil, comercial y patrimonial frente a VICTOR RAÚL ROMERO y GUILLERMO ROMERO.

El cinco (5) de enero de 2.006, VICTOR RAÚL ROMERO y GUILLERMO ROMERO dirigieron una comunicación a la FIDUCIARIA relacionada con la solicitud de prórroga del crédito constructor otorgado por GRANAHORRAR al PATRIMONIO AUTÓNOMO, en la cual se evidencia y prueba la reiterada culpa contractual tanto de la FIDUCIARIA como de ÓRBITA en materia de falta de gestión administrativa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO de la primera, así como respecto de la incertidumbre en las cifras de PINO VERDE (cronograma de ejecución de la obra, presupuesto para terminar de la misma) por parte de ambas

El treinta y uno (31) de enero de 2.006, el INTERVENTOR dirigió una comunicación a la FIDUCIARIA, entregada el día tres (3) de febrero del mismo año, relacionada con la presentación fuera de término de su informe final cortado al mes de julio de 2.005, es decir con más de seis (6) meses de retraso, en la cual se evidencia y prueba el reiterado incumplimiento por parte del INTERVENTOR, de las obligaciones por él contraídas a través del CONTRATO DE INTERVENTORIA y lo que es peor aún, la falta de gestión de la FIDUCIARIA en su calidad de Administradora de los Recursos y Vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO y suscriptora del CONTRATO DE GERENCIA y del CONTRATO DE CONSTRUCCION, culpa del GERENTE en materia de tergiversación del PRESUPUESTO, del flujo de caja, errores de codificación en el mismo patrimonio y la CONFESION según la cual el PATRIMONIO AUTÓNOMO no se encuentra en PUNTO DE EQUILIBRIO, y de ÓRBITA, responsabilidad de esta última en información sobre faltantes de obra, materiales, mano de obra requerida, cambio de sus funcionarios.

El diez (10) de febrero de 2.006, la FIDUCIARIA dirigió una comunicación a VICTOR RAÚL ROMERO y GUILLERMO ROMERO relacionada con remisión extemporánea del informe final del INTERVENTOR cortado al mes de julio de 2.005, en la cual se evidencia y prueba el retraso de más de seis (6) meses en la rendición del mismo por parte del INTERVENTOR y la culpa de la FIDUCIARIA en no haberlo exigido con anterioridad en su calidad de Administradora de los Recursos, Vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO y haber suscrito el respectivo contrato.

El diecisiete (17) de marzo de 2.006, la FIDUCIARIA dirigió una comunicación a VICTOR RAÚL ROMERO, con diversas quejas sobre el desarrollo del proyecto.

Afirma que en virtud del contrato celebrado, la FIDUCIARIA se arrogó las facultades y con ella las siguientes responsabilidades y obligaciones: (i) Administración de la Recursos, (ii) Vocería del PATRIMONIO AUTÓNOMO, (iii) Verificación y Declaración del PUNTO DE EQUILIBRIO de PINO VERDE junto con el VEEDOR, el GERENTE y el Revisor Fiscal y/o Contador Público de este último, previa sustentación de la VIABILIDAD del mismo por parte del GERENTE y de ÓRBITA, (iv) Verificación y Cumplimiento del CONTRATO DE GERENCIA, CONTRATO DE CONSTRUCCION, CONTRATO DE INTERVENTORIA por haberlos celebrado directamente sin la intervención de VICTOR RAÚL ROMERO ni GUILLERMO ROMERO como sujetos contractuales, (v) RENDICION DE CUENTAS, presentación de Estados Financieros y de la Contabilidad ante el COMITÉ FIDUCIARIO en forma TRIMESTRAL, (vi) Citación TRIMESTRAL al COMITÉ FIDUCIARIO para RENDICION DE CUENTAS, (vii) Miembro del COMITÉ FIDUCIARIO con ejercicio real y efectivo del DERECHO DE VETO, (viii) Miembro con Derecho de Voz y de Voto en el COMITÉ DE GERENCIA en el cual ni VICTOR RAÚL ROMERO ni GUILLERMO ROMERO tenían voz, voto, ni veto.

Indica que tales anteriores obligaciones resultaron incumplidas por culpa, negligencia, imprudencia e impericia por parte de la FIDUCIARIA, circunstancia que la hace civil, comercial, contractual y patrimonialmente responsable por la totalidad de los perjuicios causados a cualquier título, en contra de mis representados.

El cinco (5) de septiembre de 2.006, se presentó RENDICION DE CUENTAS correspondiente al periodo del 1º de enero de 2.006 al 31 de marzo de 2.006 y periodo 1º de abril de 2.006 al 30 de junio de 2.006 de la FIDUCIARIA a VICTOR RAÚL ROMERO, GUILLERMO ROMERO y ÓRBITA, en la cual la FIDUCIARIA confesó (i) el incumplimiento de su obligación contractual trimestral de rendición de cuentas, rendición incompleta, inoportuna y no sustentada, (ii) la expiración de la vigencia del contrato, (iii) la ampliación de la vigencia del contrato sin la previa y escrita aprobación por parte de VICTOR RAÚL ROMERO, ni GUILLERMO ROMERO, (iv) que el PATRIMONIO AUTÓNOMO no se encuentra en punto de equilibiro (sic), (v) que fue necesario acudir al CREDITO EXTRABANCARIO, y, (vi) que fue imprescindible reajustar el PRESUPUESTO, y en la cual también suministró información básica correspondiente al PATRIMONIO AUTÓNOMO de PINO VERDE.

Afirma que el día veintidós (22) de septiembre de 2.006, VICTOR RAÚL ROMERO y GUILLERMO ROMERO, OBJETARON la RENDICION DE CUENTAS presentadas el cinco (5) de septiembre de 2006.

Indica que la RENDICION DE CUENTAS de la FIDUCIARIA era tan incompleta, extemporánea y no sustentada, que nunca reveló que el PATRIMONIO AUTÓNOMO jamás alcanzó el PUNTO DE EQUILIBRIO.

Manifiesta que hasta la fecha de presentación de la Demanda Arbitral, la FIDUCIARIA todavía no ha rendido las cuentas correspondientes al trimestre julio a septiembre de 2.006, circunstancia que sustenta y prueba la culpa contractual, civil, comercial y patrimonial frente a VICTOR RAÚL ROMERO y GUILLERMO ROMERO.

HECHOS RELACIONADOS CON LA RESPONSABILIDAD DEL GERENTE:

Pone de presente que en virtud de lo establecido en la cláusula décima segunda (12ª.) de la FIDUCIA, el día dos (2) de febrero de 2.004 se celebró entre (i) la FIDUCIARIA, en calidad de vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO, (ii) Gustavo López García en calidad de GERENTE, (iii) Ricardo Vizcaíno Silva en calidad de INTERVENTOR, y, (iv) ÓRBITA, el CONTRATO DE GERENCIA.

Indica que, de acuerdo con el contenido de la cláusula vigésima cuarta (24ª.) del contrato de FIDUCIA (referente a la Cláusula Compromisoria) y a las personas que comparecieron al otorgamiento de la misma (FIDUCIA) la cláusula compromisoria únicamente vinculó desde el punto de vista jurídico a mis representados con la FIDUCIARIA, el GERENTE y ÓRBITA, y a estos exclusivamente en los términos contenidos en la FIDUCIA, mas no de acuerdo con las estipulaciones contempladas en el CONTRATO DE GERENCIA ni en el CONTRATO DE CONSTRUCCION, por cuanto estos últimos dos (2) contratos no fueron suscritos por VICTOR RAÚL ROMERO ni GUILLERMO ROMERO circunstancia esta que pone de presente el mayor grado de responsabilidad de la FIDUCIARIA que sí los suscribió, en virtud de su calidad de Administradora de los Recursos y Vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO.

Por lo anterior manifiesta que, la responsabilidad del GERENTE referente a PINO VERDE se deriva del contenido de las cláusulas décima (10ª.) y décima segunda (12ª.) de la FIDUCIA y no de las estipulaciones consagradas en el CONTRATO DE GERENCIA, tal como se hizo constar expresamente tanto en las pretensiones principales, como en las subsidiarias.

Reitera que a pesar de haberse declarado el PUNTO DE EQUILIBRIO por parte de la FIDUCIARIA y del GERENTE en forma extemporánea, dicha declaratoria fue PRECIPITADA tal como lo advierte en el experticio realizado por el Dr. Germán Humberto Niño Ballesteros, ya citado.

Manifiesta que el GERENTE no tuvo en cuenta que los contratos de promesa de compraventa celebrados por VICTOR RAÚL ROMERO y GUILLERMO ROMERO sobre los apartamentos números 402 y 302 de PINO VERDE, no debían contar para efectos del cálculo y/o declaratoria del PUNTO DE EQUILIBRIO del PATRIMONIO AUTÓNOMO.

Pone de presente que el GERENTE recibió su remuneración sin tener en cuenta la escritura pública número treinta y uno (31) en la Notaría Cincuenta y Dos (52) del Círculo de Bogotá, ya mencionada.

Afirma que el cinco (5) de abril de 2.005, VICTOR RAÚL ROMERO dirigió una comunicación a la FIDUCIARIA en la cual denunció el incumplimiento del procedimiento previsto en la FIDUCIA para la realización de los desembolsos de PINO VERDE por parte del GERENTE, en materia de la grave y absoluta omisión del requisito “sine qua non” de haber contado con la previa y escrita autorización de VICTOR RAÚL ROMERO de conformidad con la cláusula décima segunda (12ª.) literal g), del contrato.

El seis (6) de mayo de 2.005, VICTOR RAÚL ROMERO y GUILLERMO ROMERO dirigieron una comunicación a la FIDUCIARIA, en la cual nuevamente pusieron de presente y sustentaron el permanente y constante incumplimiento de la obligación contractual prevista en el contrato referente a la falta de presentación de informes por parte del GERENTE.

Igualmente el veintiuno (21) de junio de 2.005, VICTOR RAÚL ROMERO dirigió una comunicación a la FIDUCIARIA en la cual nuevamente se ponen de presente y evidencian las inconsistencias del INFORME DEL GERENTE, en materia de ausencia de estados financieros, balances, estados de pérdidas y ganancias, flujos de caja proyectados, flujos de caja reales, flujos de caja de contratos terminados, cuentas por pagar, comunicación en la cual se evidencia el incumplimiento de las obligaciones del GERENTE contraídas en el contrato.

El día veintinueve (29) de julio de 2.005, VICTOR RAÚL ROMERO y GUILLERMO ROMERO dirigieron una comunicación a la FIDUCIARIA en la cual nuevamente se solicitó la realización de un COMITÉ FIDUCIARIO, la remoción del cargo de INTERVENTOR RICARDO VIZCAINO SILVA, la presentación de los informes a los cuales se encontraban obligados el GERENTE, en la cual se evidencia la reiterada reticencia y negligencia en la evolución y evaluación de PINO VERDE y del PATRIMONIO AUTÓNOMO.

El ocho (8) de agosto de 2.005, VICTOR RAÚL ROMERO y GUILLERMO ROMERO dirigieron una comunicación a la FIDUCIARIA en la cual nuevamente se solicitaron la presentación de las ACTAS DE VISITA DE OBRA, así como la remoción del cargo del INTERVENTOR RICARDO VIZCAINO SILVA, en la cual se evidencia la reiterada reticencia y negligencia en la presentación de la información financiera, económica, administrativa, organizacional y de evolución y evaluación de PINO VERDE.

El veinticuatro (24) de octubre de 2.005, ÓRBITA dirigió una comunicación a la FIDUCIARIA por medio de la cual la primera remitió las conclusiones y cuadros anexos correspondientes al estado de la obra con corte al quince (15) de septiembre de 2.005, en el cual CONFIESA se ratifica una vez más (i) la escasez de recursos para atender el pago de los costos directos y de subcontratación faltantes del PATRIMONIO AUTÓNOMO, (ii) la existencia de sobre-costos generados en la supuesta deficiencia en el flujo de caja y en el atraso de la obra, y, (iii) la incertidumbre en la cifra necesaria para finiquitar la obra, todo lo anterior a pesar de haberse declarado PUNTO DE EQUILIBRIO por parte de la FIDUCIARIA, el GERENTE y el Revisor Fiscal y/o Contador de este último.

El veinte (20) de octubre de 2005, GUILLERMO ROMERO dirigió una comunicación a la FIDUCIARIA relacionada con la solicitud de rendición trimestral sustentada y soportada de cuentas ante el comité fiduciario, en la cual se evidencia y prueba la absoluta negligencia del GERENTE, en cuanto a la falta de presentación de informes.

El veinticuatro (24) de octubre de 2.005, el Señor Julio Iván Cortés Concha emitió una comunicación en la cual se reiteró el constante y permanente incumplimiento de las obligaciones a cargo de ÓRBITA en el contrato, tales como las correspondientes a la elaboración de actas de obra, ausencia del presupuesto consolidado, inexistencia de programación para el flujo de fondos, incumplimiento en el suministro de la información relacionada con los acuerdos celebrados con proveedores y contratistas, no presentación de los soportes ni planillas originales correspondientes a los giros directos, falta de entrega de información relativa a los pagos relacionados y realizados (esta última tanto por parte de ÓRBITA como por parte del GERENTE) reiteración de falta de recursos y de liquidez, a pesar de haberse declarado PUNTO DE EQUILIBRIO, como tantas veces se ha explicado anteriormente.

El veintiséis (26) de octubre de 2.005, VICTOR RAÚL ROMERO y GUILLERMO ROMERO dirigieron una comunicación a la FIDUCIARIA relacionada con la desorganización, falta de control, ignorancia de la realidad financiera, cifras encontradas, en la cual se evidencia y prueba la falta de cumplimiento de las obligaciones contractuales del GERENTE.

El dos (2) de noviembre de 2.005, el GERENTE dirigió una carta y un formato adjunto a la FIDUCIARIA, en la cual remitió el formato de pago de los egresos de pino verde sin la firma del VICTOR RAÚL ROMERO, en la cual se evidencia la permanente, constante y continua violación del contrato por parte de la FIDUCIARIA y del GERENTE, en cuanto a la omisión, negligencia y culpa de todos estos últimos, en la no tramitación, ni obtención de la respectiva autorización y firma por parte del mencionado beneficiario.

El tres (3) de noviembre de 2.005, VICTOR RAÚL ROMERO y GUILLERMO ROMERO dirigieron una comunicación a la FIDUCIARIA relacionada con la solicitud de terminación unilateral y por justa causa del contrato de construcción.

El veinte (20) de diciembre de 2.005, VICTOR RAÚL ROMERO y GUILLERMO ROMERO dirigieron una comunicación a la FIDUCIARIA relacionada con la solicitud de elaboración de cronogramas de ejecución de obra, verificación de flujos de fondos, nueva petición de rendición de cuentas a la FIDUCIARIA, en la cual se evidencia y prueba la reiterada culpa contractual del GERENTE en materia del cumplimiento de las obligaciones a su cargo.

El treinta y uno (31) de enero de 2.006, el INTERVENTOR dirigió una comunicación a la FIDUCIARIA, entregada el día tres (3) de febrero del mismo año, relacionada con la presentación fuera de término de su informe final cortado al mes de julio de 2.005, es decir con más de seis (6) meses de retraso, en la cual se evidencia y prueba la culpa del GERENTE en materia de tergiversación del PRESUPUESTO, del flujo de caja, errores de codificación en el mismo, patrimonio, y en la cual consta la CONFESION según la cual el PATRIMONIO AUTÓNOMO no se encuentra en PUNTO DE EQUILIBRIO.

HECHOS RELACIONADOS CON LA RESPONSABILIDAD DE ÓRBITA

Afirma que en virtud de lo establecido en las cláusulas octava (8ª.) y décima segunda (12ª.) parágrafo segundo (2º.) del contrato, el día dos (2) de febrero de 2.004 se celebró entre (i) la FIDUCIARIA en calidad de vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO, (ii) ÓRBITA en calidad de sociedad constructora, y, (iii) Gustavo López García en calidad de GERENTE, el CONTRATO DE CONTRUCCION.

Pone de presente que de acuerdo con el contenido de la cláusula vigésima cuarta (24ª.) del contrato (referente a la Cláusula Compromisoria) y a las personas que comparecieron al otorgamiento de la misma (FIDUCIA) la cláusula compromisoria únicamente vinculó desde el punto de vista jurídico a mis representados con la FIDUCIARIA, el GERENTE y ÓRBITA, y a estos exclusivamente en los términos contenidos en la FIDUCIA, mas no de acuerdo con las estipulaciones contempladas en el CONTRATO DE GERENCIA ni en el CONTRATO DE CONSTRUCCION, por cuanto estos últimos dos (2) contratos no fueron suscritos por VICTOR RAÚL ROMERO ni por GUILLERMO ROMERO circunstancia esta que pone de presente el mayor grado de responsabilidad de la FIDUCIARIA que sí los suscribió, en virtud de su calidad de Administradora de los Recursos y Vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO.

Manifiesta que de acuerdo con lo anterior, la responsabilidad de ÓRBITA se deriva del contenido de las cláusulas décima (10ª.) y décima tercera (13ª.) de la FIDUCIA parágrafo segundo (2º.) literales a), y c), anteriormente transcritas y no de las estipulaciones consagradas en el CONTRATO DE CONSTRUCCION.

Pone de presente que ÓRBITA no tuvo en cuenta que los contratos de promesa de compraventa celebrados por VICTOR RAÚL ROMERO y GUILLERMO ROMERO sobre los apartamentos números 402 y 302 de PINO VERDE, no debían contar para efectos del cálculo y/o declaratoria del PUNTO DE EQUILIBRIO del PATRIMONIO AUTÓNOMO.

Indica que el día once (11) de enero de 2.005 se otorgó la escritura pública número treinta y uno (31) en la Notaría Cincuenta y Dos (52) del Círculo de Bogotá entre el VICTOR RAÚL ROMERO, GUILLERMO ROMERO, la FIDUCIARIA, ÓRBITA, el INTERVENTOR y el GERENTE, escritura por medio de la cual se modificó la FIDUCIA en el sentido de trasladar el momento en el cual el GERENTE y ÓRBITA recibirían los honorarios profesionales.

Igualmente afirma que ni la FIDUCIARIA, ni el GERENTE, ni ÓRBITA advirtieron que el “Crédito - Constructor” aprobado por GRANAHORRAR sería desembolsado al PATRIMONIO AUTÓNOMO de acuerdo con el avance de obra.

Resalta que ÓRBITA recibió el pago de cuantiosos honorarios profesionales, a pesar de la celebración de las estipulaciones contenidas en la escritura pública número treinta y uno (31) en la Notaría Cincuenta y Dos (52) del Círculo de Bogotá.

El día veintinueve (29) de julio de 2.005, VICTOR RAÚL ROMERO y GUILLERMO ROMERO dirigieron una comunicación a la FIDUCIARIA en la cual solicitaron la realización de un COMITÉ FIDUCIARIO, la remoción del cargo de INTERVENTOR RICARDO VIZCAINO SILVA, la presentación de los informes a los cuales se encontraba obligado ÓRBITA, en la cual se evidencia la reiterada reticencia y negligencia en la presentación de la información organizacional y de evolución y evaluación de PINO VERDE y del PATRIMONIO AUTÓNOMO.

El ocho (8) de agosto de 2.005, VICTOR RAÚL ROMERO y BENEFICIARIO GUILLERMO ROMERO dirigieron una comunicación a la FIDUCIARIA en la cual nuevamente se solicitaron la presentación de las ACTAS DE VISITA DE OBRA, en la cual se evidencia la reiterada reticencia y negligencia en la presentación de la información financiera, económica, administrativa, organizacional y de evolución y evaluación de PINO VERDE.

El diez (10) de octubre de 2.005, GUILLERMO ROMERO dirigió una comunicación al COMITE FIDUCIARIO relacionada con las reiteradas solicitudes a la FIDUCIARIA, exigencia en la presentación de informes por parte del GERENTE, ÓRBITA Y/O BENEFICIARIO CONSTRUCTOR y del VEEDOR, petición de apoyo a las gestiones del INTERVENTOR, del PATRIMONIO AUTÓNOMO PINO VERDE, en la cual se evidencia y prueba la conducta culposa y negligente de ÓRBITA.

El veinticuatro (24) de octubre de 2.005, el Señor Julio Iván Cortés Concha emitió una comunicación en la cual se reiteró el constante y permanente incumplimiento de las obligaciones a cargo de ÓRBITA en la FIDUCIA.

El veinticuatro (24) de octubre de 2.005, ÓRBITA dirigió una comunicación y unos anexos a la FIDUCIARIA, por medio de la cual la primera remitió las conclusiones y cuadros anexos correspondientes al estado de la obra con corte al veinticuatro (24) de octubre de 2.005, en la cual se ratifica una vez más (i) la escasez de recursos para atender el pago de los costos directos y de subcontratación faltantes de PINO VERDE, (ii) la existencia de sobre-costos generados en la supuesta deficiencia en el flujo de caja y en el atraso de la obra, (iii) la CONFESION sobre errores en la realización y programación de la obras, (iv) la incertidumbre en la cifra necesaria para finiquitar la obra, (v) la falta de explicación total y absoluta acerca de la escasez de recursos ha pesar de haberse declarado PUNTO DE EQUILIBRIO, (vi) la falta de certeza en las cifras derivada de la ausencia de información financiera oportuna, completa y sustentada, (vii) permanente omisión de la FIDUCIARIA respecto del cumplimiento de las instrucciones impartidas por VICTOR RAÚL ROMERO y GUILLERMO ROMERO; (viii) falta de cumplimiento de la obligación de administración a cargo de la FIDUCIARIA establecida en el contrato (en su calidad de Administradora de los Recursos, Vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO y suscriptora del CONTRATO DE CONSTRUCCION) y, (ix) nueva solicitud de recursos (fondo común) a los fideicomitentes y beneficiarios, todo lo anterior a pesar de haberse declarado PUNTO DE EQUILIBRIO por parte de la FIDUCIARIA, el GERENTE y el Revisor Fiscal y/o Contador de este último.

El veintiséis (26) de octubre de 2.005, VICTOR RAÚL ROMERO y GUILLERMO ROMERO dirigieron una comunicación a la FIDUCIARIA relacionada con la desorganización, falta de control, ignorancia de la realidad financiera, cifras encontradas lo que prueba la falta de cumplimiento de las obligaciones contractuales de ÓRBITA en materia de bloqueo por parte de esta última.

El veintisiete (27) de octubre de 2.005, ÓRBITA dirigió una comunicación a la FIDUCIARIA en materia de solicitud de entrega de recursos frescos y adicionales a los beneficiarios para la culminación de PINO VERDE lo que, a su juicio, evidencia nuevamente, la conducta culposa y omisiva de la FIDUCIARIA en su calidad de Administradora de los Recursos y Vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO.

El tres (3) de noviembre de 2.005, VICTOR RAÚL ROMERO y GUILLERMO ROMERO dirigieron una comunicación a la FIDUCIARIA relacionada con la solicitud de terminación unilateral y por justa causa del contrato de construcción.

El dieciocho (18) de noviembre de 2.005, ÓRBITA dirigió una comunicación a la FIDUCIARIA en la cual la primera CONFESÓ que han existido amonestaciones y llamados de atención (aunque no de relevancia según su opinión) CONFESÓ que también se han presentado sobre-costos, atrasos de obra, comunicación en la cual se evidencia el incumplimiento de las obligaciones contraídas por esta como constructor de PINO VERDE de acuerdo con el contrato, y lo que es peor, es la comunicación en la cual pretendió auto - exonerarse de toda responsabilidad como constructor del proyecto.

El veinte (20) de diciembre de 2.005, VICTOR RAÚL ROMERO y GUILLERMO ROMERO dirigieron una comunicación a la FIDUCIARIA relacionada con la solicitud de elaboración de cronogramas de ejecución de obra, verificación de flujos de fondos, nueva petición de rendición de cuentas a la FIDUCIARIA, bloqueo por parte de ÓRBITA consistente en la prohibición del ingresar a la obra PINO VERDE a los demás partes intervinientes en el PATRIMONIO AUTÓNOMO.

El treinta y uno (31) de enero de 2.006, el INTERVENTOR dirigió una comunicación a la FIDUCIARIA, entregada el día tres (3) de febrero del mismo año, relacionada con la presentación fuera de término de su informe final cortado al mes de julio de 2.005, es decir con más de seis (6) meses de retraso, en la cual se evidencia y prueba la culpa de ÓRBITA en materia de información sobre faltantes de obra, materiales, mano de obra requerida, cambio de sus funcionarios y la CONFESION según la cual el PATRIMONIO AUTÓNOMO no se encuentra en PUNTO DE EQUILIBRIO.

1.4.2.2. Las pretensiones de la demanda.

En su demanda arbitral LOS CONVOCANTES, formularon las siguientes pretensiones:

“PRETENSIONES PRINCIPALES:

1) Que previa convocatoria e integración del Tribunal de Arbitramento, de conformidad con lo establecido en la Cláusula Compromisoria, el domicilio contractual y demás normas concordantes y complementarias, se declare que la FIDUCIARIA, el GERENTE y ÓRBITA y/o BENEFICIARIO CONSTRUCTOR incumplieron las obligaciones contractuales a su cargo consagradas en la FIDUCIA, y que como consecuencia de lo anterior, se declare la terminación y liquidación de la misma (FIDUCIA).

2) Que se declare que la FIDUCIARIA incumplió las siguientes obligaciones contractuales de medio que se encontraban a su cargo en la FIDUCIA:

a) Decretó junto con el GERENTE la obtención del PUNTO DE EQUILIBRIO sin tener la certeza de contar con los recursos, ni con los soportes técnicos y financieros necesarios para cubrir la totalidad de los gastos y costos requeridos por el PATRIMONIO AUTÓNOMO para la ejecución de PINO VERDE, como lo exigía la cláusula décima (10ª.) de la FIDUCIA.

b) Ejecutó la FIDUCIA sin atender las instrucciones impartidas por el FIDEICOMITENTE y/o BENEFICIARIO RAÚL ROMERO, como lo ordenaba la cláusula décima tercera (13ª.) de la FIDUCIA, literal a).

c) No respetó los parámetros, ni las facultades que le fueron otorgadas en la FIDUCIA, como lo imponía la cláusula décima tercera (13ª.) de la FIDUCIA, literal b).

d) No llevó la personería para la protección y defensa de los bienes que formaban parte del PATRIMONIO AUTÓNOMO, como lo establecía la cláusula décima tercera (13ª.) de la FIDUCIA, literal d).

e) No efectuó la RENDICION DE CUENTAS trimestral, completa, oportuna y sustentada de su gestión como Administradora de los Recursos y Vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO ante el COMITÉ FIDUCIARIO, como lo obligaba la cláusula décima tercera (13ª.) de la FIDUCIA, literal l).

f) No llevó, ni presentó ante el COMITÉ FIDUCIARIO la Contabilidad del Fideicomiso acorde con las disposiciones legales, como lo consagró la cláusula décima tercera (13ª.) de la FIDUCIA, literal m).

g) No presentó Estados Financieros Trimestrales ante el COMITÉ FIDUCIARIO, como rezaba la cláusula décima tercera (13ª.) de la FIDUCIA, literal m).

h) No convocó oportuna y trimestralmente al COMITÉ FIDUCIARIO para la RENDICION DE CUENTAS, como lo mencionó la cláusula décima tercera (13ª.) de la FIDUCIA, literal n).

i) No ejerció adecuadamente las funciones de Secretaría del COMITÉ FIDUCIARIO en materia de elaboración, presentación, discusión, aprobación y firma de Actas del mencionado comité, como se convino en la cláusula séptima (7ª.) de la FIDUCIA.

j) No presentó al COMITÉ FIDUCIARIO la Rendición Final de Cuentas que incluyera la Liquidación del PATRIMONIO AUTÓNOMO a la fecha de expiración de la vigencia de la FIDUCIA (15 de abril de 2.006) como lo anotó la cláusula décima (10ª.) de la FIDUCIA, literal p).

k) No realizó los pagos de PINO VERDE de acuerdo con la relación de gastos y costos que debía enviarle periódicamente el GERENTE con la previa y escrita autorización del FIDEICOMITENTE y/o BENEFICIARIO RAÚL ROMERO, como lo precisaba la cláusula décima tercera (13ª.) de la FIDUCIA, literal r).

l) No realizó adecuada y oportunamente, las demás gestiones y actuaciones necesarias para el cabal cumplimiento del objeto de la FIDUCIA, como lo exigía la cláusula décima tercera (13ª.) de la misma, literal s).

3) Que se declare que el GERENTE incumplió las siguientes obligaciones contractuales a su cargo estipuladas en la FIDUCIA:

a) Decretó junto con la FIDUCIARIA la obtención del PUNTO DE EQUILIBRIO sin tener la certeza de contar con los recursos, ni con los soportes técnicos y financieros necesarios para cubrir la totalidad de los gastos y costos requeridos por el PATRIMONIO AUTÓNOMO para la ejecución de PINO VERDE, como lo exigía la cláusula décima (10ª.) de la FIDUCIA.

b) No sustentó junto con ÓRBITA y/o BENEFICIARIO CONSTRUCTOR ante el COMITÉ FIDUCIARIO la viabilidad de PINO VERDE, como tampoco el PUNTO DE EQUILIBRIO, tal como lo consagró la cláusula décima (10ª.) de la FIDUCIA.

c) No defendió, ni conservó los bienes fideicomitidos, en la medida en que no informó oportunamente al FIDEICOMITENTE y/o BENEFICIARIO RAÚL ROMERO, ni al BENEFICIARIO GUILLERMO ROMERO, acerca de los hechos que afectaron económicamente al PATRIMONIO AUTÓNOMO, como lo ordenaba la cláusula décima segunda (12ª.) de la FIDUCIA, literal a).

d) No desarrolló, ni coordinó técnica, legal, ni financieramente a PINO VERDE, como lo imponía la cláusula décima segunda (12ª.) de la FIDUCIA, literal d).

e) No aprobó los desembolsos requeridos para la ejecución de PINO VERDE de acuerdo con la previa y escrita autorización del FIDEICOMITENTE y/o BENEFICIARIO RAÚL ROMERO, como lo establecía la cláusula décima segunda (12ª.) de la FIDUCIA, literal g).

f) No aportó al PATRIMONIO AUTÓNOMO los documentos, ni los estudios necesarios para el desarrollo de PINO VERDE, los cuales debían ser cedidos a favor del primero, como lo obligaba la cláusula décima (10ª.) de la FIDUCIA, literal i), parágrafo primero.

g) Cobró honorarios profesionales con posterioridad al otorgamiento de las escrituras públicas números 31 (11 de enero de 2.005) y 182 (31 de enero de 2.005) por medio de las cuales se había obligado a no hacerlo hasta que se encontrara completamente pagado y satisfecho del “Crédito - Constructor” suministrado por GRANAHORRAR.

4) Que se declare que ÓRBITA y/o BENEFICIARIO CONSTRUCTOR incumplió las siguientes obligaciones contractuales a su cargo contraídas en la FIDUCIA:

a) No sustentó junto con el GERENTE ante el COMITÉ FIDUCIARIO la viabilidad de PINO VERDE, como tampoco el PUNTO DE EQUILIBRIO, tal como lo consagró la cláusula décima (10ª.) de la FIDUCIA.

b) No realizó un debido manejo total de PINO VERDE, como tampoco un adecuado proceso de construcción, consecución de la financiación, ni comercialización de las unidades de vivienda que conformaron el PATRIMONIO AUTÓNOMO, como lo exigía la cláusula décima tercera (13ª.) de la FIDUCIA, parágrafo segundo, literal a)

c) No efectuó la terminación y entrega de las unidades de vivienda que conformaron el PATRIMONIO AUTÓNOMO dentro de los plazos, ni a los precios establecidos para PINO VERDE, como lo ordenaba la cláusula décima tercera (13ª.) de la FIDUCIA, parágrafo segundo, liberal c).

d) Cobró honorarios profesionales con posterioridad al otorgamiento de las escrituras públicas números 31 (11 de enero de 2.005) y 182 (31 de enero de 2.005) por medio de la cual se había obligado a no hacerlo hasta que se encontrara completamente pagado y satisfecho del “Crédito - Constructor” suministrado por GRANAHORRAR.

5) Que en virtud de lo anterior, se declare que la FIDUCIARIA, el GERENTE y ÓRBITA y/o BENEFICIARIO CONSTRUCTOR son civil, comercial, contractual, solidaria y patrimonialmente responsables frente al FIDEICOMITENTE y/o BENEFICIARIO RAÚL ROMERO y BENEFICIARIO GUILLERMO ROMERO, por concepto de la totalidad de los perjuicios morales y materiales causados a título de daño emergente y/o lucro cesante en su contra.

6) Que se declare que la responsabilidad civil, comercial, contractual, solidaria y patrimonial de la FIDUCIARIA, el GERENTE y ÓRBITA y/o BENEFICIARIO CONSTRUCTOR, frente al FIDEICOMITENTE y/o BENEFICIARIO RAÚL ROMERO y BENEFICIARIO GUILLERMO ROMERO, comprende los perjuicios morales, el daño emergente y el lucro cesante causados en su contra y que se relacionan a continuación:

a) Perjuicios Morales: Derivados del hecho de haber sido reportados el FIDEICOMITENTE y/o BENEFICIARIO RAÚL ROMERO y BENEFICIARIO GUILLERMO ROMERO ante las Centrales de Riesgo como deudores morosos sin haber lugar a ello, por el monto que resulte de la práctica del correspondiente dictamen pericial.

b) Daño Emergente: Consistente en las sumas de dinero que por cualquier concepto hayan pagado y/o en el futuro se vean obligados a pagar el FIDEICOMITENTE y/o BENEFICIARIO RAÚL ROMERO y/o BENEFICIARIO GUILLERMO ROMERO, que se deriven o sean consecuencia directa o indirecta de culpa de la FIDUCIARIA y/o el GERENTE y/u ÓRBITA y/o BENEFICIARIO CONSTRUCTOR, tales como “Crédito – Constructor, comisiones fiduciarias, impuestos prediales, contribuciones de valorización, etc., así como el valor de los honorarios profesionales cobrados por el GERENTE y ÓRBITA y/o BENEFICIARIO CONSTRUCTOR con posterioridad al otorgamiento de las escrituras públicas números 31 (11 de enero de 2.005) y 182 (31 de enero de 2.005) por medio de la cual se había obligado a no hacerlo hasta que se encontrara completamente pagado y satisfecho del “Crédito - Constructor” suministrado por GRANAHORRAR, por el monto que resulte de la práctica del correspondiente dictamen pericial.

c) Lucro Cesante: Representado en las sumas de dinero dejadas de percibir por parte del (i) FIDEICOMITENTE y/o BENEFICIARIO RAÚL ROMERO por concepto del pago del INMUEBLE aportado por este al PATRIMNIO AUTÓNOMO y de las utilidades dejadas de percibir de acuerdo con el PRESUPUESTO de PINO VERDE, cuyo monto será determinado a través de la práctica del dictamen pericial correspondiente, y, (ii) BENEFICIARIO GUILLERMO ROMERO, por concepto utilidades dejadas de percibir de acuerdo con el PRESUPUESTO de PINO VERDE, así como cualesquiera otros beneficios que se hubieran podido generar a favor de mis representados, cuyo monto será determinado a través de la práctica del dictamen pericial a que hubiere lugar.

7) Que se declare que ni el FIDEICOMITENTE y/o BENEFICIARIO RAÚL ROMERO ni BENEFICIARIO GUILLERMO ROMERO son deudores de suma de dinero, partida o pagaré alguno que sea consecuencia directa y/o indirecta de la celebración de la FIDUCIA y/o del PATRIMONIO AUTÓNOMO, a ningún título, y que en consecuencia no pueden, ni deben ser reportados como deudores morosos ante las respectivas centrales de riego.

8) Que sobre todos los montos que sean reconocidos a favor del FIDEICOMITENTE y/o BENEFICIARIO RAÚL ROMERO y GUILLERMO ROMERO, sean liquidados intereses moratorios a la máxima tasa permitida por ley, y subsidiariamente, que dichos montos sean indexados de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor (I.P.C.) vigente a la fecha de expedición de la condena, pero con retroactividad a la fecha de ocurrencia de los hechos.

9) Que como consecuencia de todo lo anterior, se condene a la FIDUCIARIA, al GERENTE y a ÓRBITA y/o BENEFICIARIO CONSTRUCTOR, al pago de las Costas Judiciales, incluidos los Honorarios de los Señores Árbitros, los Gastos del Centro de Arbitraje y Conciliación, las Agencias en Derecho, los Peritazgos y demás a que hubiere lugar, causados durante el Proceso Arbitral.

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS:

1) Que se declare que la FIDUCIARIA es civil, comercial, contractual y patrimonialmente responsable frente al FIDEICOMITENTE y/o BENEFICIARIO RAÚL ROMERO y BENEFICIARIO GUILLERMO ROMERO, por concepto de los perjuicios morales y materiales causados a título de daño emergente y/o lucro cesante en su contra, derivados del incumplimiento de las siguientes obligaciones consagradas en la FIDUCIA:

a) Decretó la obtención del PUNTO DE EQUILIBRIO sin tener la certeza de contar con los recursos, ni con los soportes técnicos y financieros necesarios para cubrir la totalidad de los gastos y costos requeridos por el PATRIMONIO AUTÓNOMO para la ejecución de PINO VERDE, como lo exigía la cláusula décima (10ª.) de la FIDUCIA.

b) Ejecutó la FIDUCIA sin atender las instrucciones impartidas por el FIDEICOMITENTE y/o BENEFICIARIO RAÚL ROMERO, como lo ordenaba la cláusula décima tercera (13ª.) de la FIDUCIA, literal a).

c) No respetó los parámetros, ni las facultades que le fueron otorgadas en la FIDUCIA, como lo imponía la cláusula décima tercera (13ª.) de la FIDUCIA, literal b).

d) No llevó la personería para la protección y defensa de los bienes que formaban parte del PATRIMONIO AUTÓNOMO, como lo establecía la cláusula décima tercera (13ª.) de la FIDUCIA, literal d).

e) No efectuó la RENDICION DE CUENTAS trimestral, completa, oportuna y sustentada de su gestión como Administradora de los Recursos y Vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO ante el COMITÉ FIDUCIARIO, como lo obligaba la cláusula décima tercera (13ª.) de la FIDUCIA, literal l).

f) No llevó, ni presentó ante el COMITÉ FIDUCIARIO la Contabilidad del Fideicomiso acorde con las disposiciones legales, como lo consagró la cláusula décima tercera (13ª.) de la FIDUCIA, literal m).

g) No presentó Estados Financieros Trimestrales ante el COMITÉ FIDUCIARIO, como rezaba la cláusula décima tercera (13ª.) de la FIDUCIA, literal m).

h) No convocó oportuna y trimestralmente al COMITÉ FIDUCIARIO para la RENDICION DE CUENTAS, como lo mencionó la cláusula décima tercera (13ª.) de la FIDUCIA, literal n).

i) No ejerció adecuadamente las funciones de Secretaría del COMITÉ FIDUCIARIO en materia de elaboración, presentación, discusión, aprobación y firma de Actas del mencionado comité, como se convino en la cláusula séptima (7ª.) de la FIDUCIA.

j) No presentó al COMITÉ FIDUCIARIO la Rendición Final de Cuentas que incluyera la Liquidación del PATRIMONIO AUTÓNOMO a la fecha de expiración de la vigencia de la FIDUCIA (15 de abril de 2.006) como lo anotó la cláusula décima (10ª.) de la FIDUCIA, literal p).

k) No realizó los pagos de PINO VERDE de acuerdo con la relación de gastos y costos que debía enviarle periódicamente el GERENTE con la previa y escrita autorización del FIDEICOMITENTE y/o BENEFICIARIO RAÚL ROMERO, como lo precisaba la cláusula décima tercera (13ª.) de la FIDUCIA, literal r).

l) No realizó adecuada y oportunamente, las demás gestiones y actuaciones necesarias para el cabal cumplimiento del objeto de la FIDUCIA, como lo exigía la cláusula décima tercera (13ª.) de la misma, literal s).

2) Que se declare que la responsabilidad civil, comercial, contractual y patrimonial de la FIDUCIARIA frente al FIDEICOMITENTE y/o BENEFICIARIO RAÚL ROMERO y BENEFICIARIO GUILLERMO ROMERO, comprende los perjuicios morales, el daño emergente y el lucro cesante causados en su contra y que se relacionan a continuación:

a) Perjuicios Morales: Derivados del hecho de haber sido reportados el FIDEICOMITENTE y/o BENEFICIARIO RAÚL ROMERO y BENEFICIARIO GUILLERMO ROMERO ante las Centrales de Riesgo como deudores morosos sin haber lugar a ello, por el monto que resulte de la práctica del correspondiente dictamen pericial.

b) Daño Emergente: Consistente en las sumas de dinero que por cualquier concepto hayan pagado y/o en el futuro se vean obligados a pagar el FIDEICOMITENTE y/o BENEFICIARIO RAÚL ROMERO y/o BENEFICIARIO GUILLERMO ROMERO, que se deriven o sean consecuencia directa o indirecta de culpa de la FIDUCIARIA, tales como “Crédito – Constructor”, comisiones fiduciarias, impuestos prediales, contribuciones de valorización, etc., así como el valor de los honorarios profesionales cobrados por el GERENTE y ÓRBITA y/o BENEFICIARIO CONSTRUCTOR con posterioridad al otorgamiento de las escrituras públicas números 31 (11 de enero de 2.005) y 182 (31 de enero de 2.005) por medio de la cual se había obligado a no hacerlo hasta que se encontrara completamente pagado y satisfecho del “Crédito - Constructor” suministrado por GRANAHORRAR, por el monto que resulte de la práctica del correspondiente dictamen pericial.

c) Lucro Cesante: Representado en las sumas de dinero dejadas de percibir por parte del (i) FIDEICOMITENTE y/o BENEFICIARIO RAÚL ROMERO por concepto del pago del INMUEBLE aportado por este al PATRIMNIO AUTÓNOMO y de las utilidades dejadas de percibir de acuerdo con el PRESUPUESTO de PINO VERDE, cuyo monto será determinado a través de la práctica del dictamen pericial correspondiente, y, (ii) BENEFICIARIO GUILLERMO ROMERO, por concepto utilidades dejadas de percibir de acuerdo con el PRESUPUESTO de PINO VERDE, así como cualesquiera otros beneficios que se hubieran podido generar a favor de mis representados, cuyo monto será determinado a través de la práctica del dictamen pericial a que hubiere lugar.

3) Que se declare que ni el FIDEICOMITENTE y/o BENEFICIARIO RAÚL ROMERO ni BENEFICIARIO GUILLERMO ROMERO son deudores de suma de dinero, partida o pagaré alguno que sea consecuencia directa y/o indirecta de la celebración de la FIDUCIA y/o del PATRIMONIO AUTÓNOMO, a ningún título, y que en consecuencia no pueden, ni deben ser reportados como deudores morosos ante las respectivas centrales de riego.

4) Que sobre todos los montos que sean reconocidos a favor del FIDEICOMITENTE y/o BENEFICIARIO RAÚL ROMERO y GUILLERMO ROMERO, sean liquidados intereses moratorios a la máxima tasa permitida por ley, y subsidiariamente, que dichos montos sean indexados de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor (Inc.) vigente a la fecha de expedición de la condena, pero con retroactividad a la fecha de ocurrencia de los hechos.

5) Que como consecuencia de todo lo anterior, se condene a la FIDUCIARIA al pago de las Costas Judiciales, incluidos los Honorarios de los Señores Árbitros, los Gastos del Centro de Arbitraje y Conciliación, las Agencias en Derecho, los Peritazgos y demás a que hubiere lugar, causados durante el Proceso Arbitral.

6) Que se declare que el GERENTE es civil, comercial, contractual y patrimonialmente responsable frente al FIDEICOMITENTE y/o BENEFICIARIO RAÚL ROMERO y BENEFICIARIO GUILLERMO ROMERO, por concepto de los perjuicios morales y materiales causados a título de daño emergente y/o lucro cesante en su contra, derivados del incumplimiento de las siguientes obligaciones establecidas en la FIDUCIA:

a) Decretó la obtención del PUNTO DE EQUILIBRIO sin tener la certeza de contar con los recursos, ni con los soportes técnicos y financieros necesarios para cubrir la totalidad de los gastos y costos requeridos por el PATRIMONIO AUTÓNOMO para la ejecución de PINO VERDE, como lo exigía la cláusula décima (10ª.) de la FIDUCIA.

b) No sustentó ante el COMITÉ FIDUCIARIO la viabilidad de PINO VERDE, como tampoco el PUNTO DE EQUILIBRIO, tal como lo consagró la cláusula décima (10ª.) de la FIDUCIA.

c) No defendió, ni conservó los bienes fideicomitidos, en la medida en que no informó oportunamente al FIDEICOMITENTE y/o BENEFICIARIO RAÚL ROMERO, ni BENEFICIARIO GUILLERMO ROMERO, acerca de los hechos que afectaron económicamente al PATRIMONIO AUTÓNOMO, como lo ordenaba la cláusula décima segunda (12ª.) de la FIDUCIA, literal a).

d) No desarrolló, ni coordinó técnica, legal, ni financieramente a PINO VERDE, como lo imponía la cláusula décima segunda (12ª.) de la FIDUCIA, literal d).

e) No aprobó los desembolsos requeridos para la ejecución de PINO VERDE de acuerdo con la previa y escrita autorización del FIDEICOMITENTE y/o BENEFICIARIO RAÚL ROMERO, como lo establecía la cláusula décima segunda (12ª.) de la FIDUCIA, literal g).

f) No aportó al PATRIMONIO AUTÓNOMO los documentos, ni los estudios necesarios para el desarrollo de PINO VERDE, los cuales debían ser cedidos a favor del primero, como lo obligaba la cláusula décima (10ª.) de la FIDUCIA, literal i), parágrafo primero.

g) Cobró honorarios profesionales con posterioridad al otorgamiento de las escrituras públicas números 31 (11 de enero de 2.005) y 182 (31 de enero de 2.005) por medio de la cual se había obligado a no hacerlo hasta que se encontrara completamente pagado y satisfecho del “Crédito - Constructor” suministrado por GRANAHORRAR.

7) Que se declare que la responsabilidad civil, comercial, contractual y patrimonial del GERENTE frente al FIDEICOMITENTE y/o BENEFICIARIO RAÚL ROMERO y BENEFICIARIO GUILLERMO ROMERO, comprende los perjuicios morales, el daño emergente y el lucro cesante causados en su contra y que se relacionan a continuación:

a) Perjuicios Morales: Derivados del hecho de haber sido reportados el FIDEICOMITENTE y/o BENEFICIARIO RAÚL ROMERO y BENEFICIARIO GUILLERMO ROMERO ante las Centrales de Riesgo como deudores morosos sin haber lugar a ello, por el monto que resulte de la práctica del correspondiente dictamen pericial.

b) Daño Emergente: Consistente en las sumas de dinero que por cualquier concepto hayan pagado y/o en el futuro se vean obligados a pagar el FIDEICOMITENTE y/o BENEFICIARIO RAÚL ROMERO y/o BENEFICIARIO GUILLERMO ROMERO, que se deriven o sean consecuencia directa o indirecta de culpa del GERENTE, tales como “Crédito – Constructor”, comisiones fiduciarias, impuestos prediales, contribuciones de valorización, etc., así como el valor de los honorarios profesionales cobrados por el GERENTE y ÓRBITA y/o BENEFICIARIO CONSTRUCTOR con posterioridad al otorgamiento de las escrituras públicas números 31 (11 de enero de 2.005) y 182 (31 de enero de 2.005) por medio de la cual se había obligado a no hacerlo hasta que se encontrara completamente pagado y satisfecho del “Crédito - Constructor” suministrado por GRANAHORRAR, por el monto que resulte de la práctica del correspondiente dictamen pericial.

c) Lucro Cesante: Representado en las sumas de dinero dejadas de percibir por parte del (i) FIDEICOMITENTE y/o BENEFICIARIO RAÚL ROMERO por concepto del pago del INMUEBLE aportado por este último al PATRIMNIO AUTÓNOMO y de las utilidades dejadas de percibir de acuerdo con el PRESUPUESTO de PINO VERDE, cuyo monto será determinado a través de la práctica del dictamen pericial correspondiente, y, (ii) BENEFICIARIO GUILLERMO ROMERO, por concepto utilidades dejadas de percibir de acuerdo con el PRESUPUESTO de PINO VERDE, así como cualesquiera otros beneficios que se hubieran podido generar a favor de mis representados, cuyo monto será determinado a través de la práctica del dictamen pericial a que hubiere lugar.

8) Que se declare que ni el FIDEICOMITENTE y/o BENEFICIARIO RAÚL ROMERO ni BENEFICIARIO GUILLERMO ROMERO son deudores de suma de dinero, partida o pagaré alguno que sea consecuencia directa y/o indirecta de la celebración de la FIDUCIA y/o del PATRIMONIO AUTÓNOMO, a ningún título, y que en consecuencia no pueden, ni deben ser reportados como deudores morosos ante las respectivas centrales de riego.

9) Que sobre todos los montos que sean reconocidos a favor del FIDEICOMITENTE y/o BENEFICIARIO RAÚL ROMERO y GUILLERMO ROMERO, sean liquidados intereses moratorios a la máxima tasa permitida por ley, y subsidiariamente, que dichos montos sean indexados de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor (Inc.) vigente a la fecha de expedición de la condena, pero con retroactividad a la fecha de ocurrencia de los hechos.

10) Que como consecuencia de todo lo anterior, se condene al GERENTE al pago de las Costas Judiciales, incluidos los Honorarios de los Señores Árbitros, los Gastos del Centro de Arbitraje y Conciliación, las Agencias en Derecho, los Peritazgos y demás a que hubiere lugar, causados durante el Proceso Arbitral.

11) Que se declare que ÓRBITA y/o BENEFICIARIO CONSTRUCTOR es civil, comercial, contractual y patrimonialmente responsable frente al FIDEICOMITENTE y/o BENEFICIARIO RAÚL ROMERO y BENEFICIARIO GUILLERMO ROMERO, por concepto de los perjuicios morales y materiales causados a título de daño emergente y/o lucro cesante en su contra, derivados del incumplimiento de las siguientes obligaciones estipuladas en la FIDUCIA.

a) No sustentó ante el COMITE FIDUCIARIO la viabilidad de PINO VERDE, como tampoco el PUNTO DE EQUILIBRIO, tal como lo consagró la cláusula décima (10ª.) de la FIDUCIA.

b) No realizó un debido manejo total de PINO VERDE, como tampoco un adecuado proceso de construcción, consecución de la financiación, ni comercialización de las unidades de vivienda que conformaron el PATRIMONIO AUTÓNOMO, como lo exigía la cláusula décima tercera (13ª.) de la FIDUCIA, parágrafo segundo, literal a).

c) No efectuó la terminación y entrega de las unidades de vivienda que conformaron el PATRIMONIO AUTÓNOMO dentro de los plazos, ni a los precios establecidos para PINO VERDE, como lo ordenaba la cláusula décima tercera (13ª.) de la FIDUCIA, parágrafo segundo, liberal c).

d) Cobró honorarios profesionales con posterioridad al otorgamiento de las escrituras públicas números 31 (11 de enero de 2.005) y 182 (31 de enero de 2.005) por medio de la cual se había obligado a no hacerlo hasta que se encontrara completamente pagado y satisfecho del “Crédito - Constructor” suministrado por GRANAHORRAR.

12) Que se declare que la responsabilidad civil, contractual y patrimonial de ÓRBITA y/o BENEFICIARIO CONSTRUCTOR frente al FIDEICOMITENTE y/o BENEFICIARIO RAÚL ROMERO y BENEFICIARIO GUILLERMO ROMERO, comprende los perjuicios morales, el daño emergente y el lucro cesante causados en su contra y que se relacionan a continuación:

a) Perjuicios Morales: Derivados del hecho de haber sido reportados el FIDEICOMITENTE y/o BENEFICIARIO RAÚL ROMERO y BENEFICIARIO GUILLERMO ROMERO ante las Centrales de Riesgo como deudores morosos sin haber lugar a ello, por el monto que resulte de la práctica del correspondiente dictamen pericial.

b) Daño Emergente: Consistente en las sumas de dinero que por cualquier concepto hayan pagado y/o en el futuro se vean obligados a pagar el FIDEICOMITENTE y/o BENEFICIARIO RAÚL ROMERO y/o BENEFICIARIO GUILLERMO ROMERO, que se deriven o sean consecuencia directa o indirecta de culpa de ÓRBITA y/o BENEFICIARIO CONSTRUCTOR, tales como “Crédito – Constructor”, comisiones fiduciarias, impuestos prediales, contribuciones de valorización, etc., así como el valor de los honorarios profesionales con posterioridad al otorgamiento de las escrituras públicas números 31 (11 de enero de 2.005) y 182 (31 de enero de 2.005) por medio de la cual se había obligado a no hacerlo hasta que se encontrara completamente pagado y satisfecho del “Crédito - Constructor” suministrado por GRANAHORRAR.

c) Lucro Cesante: Representado en las sumas de dinero dejadas de percibir por parte del (i) FIDEICOMITENTE y/o BENEFICIARIO RAÚL ROMERO por concepto del pago del INMUEBLE aportado por este último al PATRIMNIO AUTÓNOMO, y de las utilidades dejadas de percibir de acuerdo con el PRESUPUESTO de PINO VERDE, cuyo monto será determinado a través de la práctica del dictamen pericial correspondiente, y, (ii) BENEFICIARIO GUILLERMO ROMERO, por concepto utilidades dejadas de percibir de acuerdo con el PRESUPUESTO de PINO VERDE, así como cualesquiera otros beneficios que se hubieran podido generar a favor de mis representados, cuyo monto será determinado a través de la práctica del dictamen pericial a que hubiere lugar.

13) Que se declare que ni el FIDEICOMITENTE y/o BENEFICIARIO RAÚL ROMERO ni BENEFICIARIO GUILLERMO ROMERO son deudores de suma de dinero, partida o pagaré alguno que sea consecuencia directa y/o indirecta de la celebración de la FIDUCIA y/o del PATRIMONIO AUTÓNOMO, a ningún título, y que en consecuencia no pueden, ni deben ser reportados como deudores morosos ante las respectivas centrales de riego.

14) Que sobre todos los montos que sean reconocidos a favor del FIDEICOMITENTE y/o BENEFICIARIO RAÚL ROMERO y GUILLERMO ROMERO, sean liquidados intereses moratorios a la máxima tasa permitida por ley, y subsidiariamente, que dichos montos sean indexados de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor (Inc.) vigente a la fecha de expedición de la condena, pero con retroactividad a la fecha de ocurrencia de los hechos.

15) Que como consecuencia de todo lo anterior, se condene a ÓRBITA y/o BENEFICIARIO CONSTRUCTOR al pago de las Costas Judiciales, incluidos los Honorarios de los Señores Árbitros, los Gastos del Centro de Arbitraje y Conciliación, las Agencias en Derecho, los Peritazgos y demás a que hubiere lugar, causados durante el Proceso Arbitral”.

1.4.3. Contestación de la demanda por parte de LA FIDUCIARIA.

La Fiduciaria Central S.A., al contestar la demanda inicial y la reforma de esta, se opuso expresamente a las pretensiones, aceptó unos hechos, negó otros, solicitó pruebas e interpuso excepciones de fondo que denominó “Desconocimiento de la distribución de riesgos contractuales”, “Cumplimiento de las obligaciones de la Fiduciaria”, “Culpa exclusiva de los demandantes”, “Incumplimiento de las obligaciones de los beneficiarios”, “Imposibilidad de predicar solidaridad en la condena” y “Compensación”.

1.4.4. Contestación de GUSTAVO LÓPEZ.

El señor López García, al contestar la demanda inicial y la reforma de esta, se opuso expresamente a las pretensiones, aceptó unos hechos, negó otros, solicitó pruebas e interpuso excepciones de fondo que denominó “Inominada o Genérica”, “Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones”, “Cumplimiento perfecto por parte del señor Gustavo López García del objeto del contrato de fiducia”, “Imposibilidad para que prosperen las pretendidas indemnizaciones por ausencia de pruebas e inexistencia de responsabilidad civil contractual en cabeza de Gustavo López García” y “Enriquecimiento sin causa y cobro de lo no debido”.

1.4.5. Contestación de ÓRBITA.

ÓRBITA, no contestó la demanda ni propuso excepciones de mérito.

1.4.6. Primera audiencia de trámite.

El día 27 de noviembre de 2007 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite, en la cual el Tribunal se declaró competente para conocer el proceso. Contra el proveído el apoderado de GUSTAVO LÓPEZ interpuso recurso de reposición el cual fue decidido negativamente en esa misma audiencia. En efecto, mediante auto de esa misma fecha el Tribunal confirmó en su integridad el auto recurrido.

Teniendo en cuenta lo anterior, a continuación, en esa misma audiencia, el Tribunal procedió a decretar las pruebas del proceso, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 147 del decreto 1818 de 1998.

1.5. Pruebas.

Dentro de la Primera Audiencia de Trámite, que tuvo lugar el 27 de noviembre de 2007, el Tribunal decretó las pruebas del proceso, las cuales se practicaron en su integridad salvo las que fueron desistidas por el peticionario.

Igualmente de practicaron las pruebas que de oficio decretó el Tribunal.

En efecto, se practicaron los testimonios de Stella Carrasco, Julio Iván Cortes, Germán Humberto Niño, Laura Lozano, Alberto Urdaneta, Zoraida Sabogal, Alfredo Barbosa, Patricia Albán, Santiago Guarín, Ricardo Vizcaíno, Flor Angela Cárdenas, Adriana Vega, Hernando Pedraza, Patty Maldonado y Leonor Castrellón. El peticionario de la prueba desistió de los siguientes testimonios: Marcela Padilla, Angel María Rodríguez, Hernando Triana, Nelson Camacho, Jorge Rojas y María Teresa Ramírez.

Se practicaron dos dictámenes periciales: Contable, psiquiátrico.

Inspecciones judiciales en: LA FIDUCIARIA, las oficinas de VICTOR RAÚL ROMERO y GUILLERMO ROMERO, la oficina de GUSTAVO LÓPEZ GARCÍA, la oficina de ÓRBITA y el PROYECTO PINO VERDE.

Las declaraciones de VICTOR RAÚL ROMERO, GUILLERMO ROMERO, FEDERICO PABON, GUSTAVO LÓPEZ y el representante legal de LA FIDUCIARIA.

Se libraron oficios a BANCAFÉ (hoy DAVIVIENDA), las Centrales de Riesgo, La Notaría 52 de Bogotá y el BBVA.

Se dio trámite legal al experticio del señor Germán Humberto Niño.

1.6. Alegaciones de las partes.

En audiencia celebrada el 24 de junio de 2009, de conformidad con lo decidido por el Tribunal oportunamente, se dio cumplimiento al artículo 154 del Decreto 1818 de 1998, oyéndose las alegaciones de las partes en intervenciones orales que fueron resumidas en escritos presentados en la misma audiencia y que obran en el expediente. En la misma audiencia se señaló fecha y hora para la audiencia de laudo.

1.7. Término del proceso.

Por no existir término especial pactado por las partes en la cláusula compromisoria y de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, el presente proceso arbitral tiene una duración de seis meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, diligencia que se realizó el 27 de noviembre de 2007. En tales circunstancias el término del proceso se vencería el 27 de mayo de 2008. Sin embargo, las partes solicitaron, de común acuerdo, la suspensión del proceso en los siguientes periodos:

a) Del 29 de noviembre de 2007 al 16 de enero de 200849 días
b) Del 30 de enero de 2008 al 18 de febrero de 200820 días
c) Del 6 de marzo de 2008 al 27 de marzo de 200822 días
d) Del 4 de abril de 2008 al 19 de mayo de 200846 días
e) Del 21 de mayo de 2008 al 2 de junio de 200813 días
f) Del 29 de agosto de 2008 al 17 de septiembre de 200819 días.

Las partes mediante documento presentado el 10 de noviembre de 2008, modificaron el pacto arbitral y ampliaron el término de duración del proceso en 3 meses por lo que a la fecha vencería el 11 de febrero de 2009.

Nuevamente las partes suspendieron el trámite arbitral durante los siguientes periodos:

a) Del 26 de noviembre de 2008 al 1 de diciembre de 20085 días
b) Del 10 de diciembre de 2008 al 14 de enero de 200936 días
c) Del 20 de enero de 2009 al 10 de febrero de 200922 días

Las partes mediante documento presentado el 10 de febrero de 2009, modificaron el pacto arbitral y ampliaron el término de duración del proceso en 3 meses por lo que a la fecha vencería el 11 de febrero de 2009.

Nuevamente las partes suspendieron el trámite arbitral desde el 31 de marzo de 2009 hasta el 16 de abril de 2009… 17 días.

En audiencia llevada a cabo el 27 de mayo de 2009 los apoderados de las partes manifestaron que reiteran todas las suspensiones realizadas y, en consecuencia, descontando las suspensiones, a la fecha, el término vencería el 30 de julio de 2009.

Nuevamente los apoderados solicitaron las siguientes suspensiones:

a) Del 6 de junio de 2009 al 23 de junio de 2009 18 días
b) Del 25 de junio de 2009 al 23 de agosto de 2009 60 días

Por lo anterior, el término para proferir laudo se vencería el 15 de octubre de 2009.

En estas condiciones, el presente laudo se profiere dentro del término legal.

CAPITULO II

CONSIDERACIONES

2.1. Objeciones por error grave a los dictámenes y al experticio.

2.1.1. Consideraciones generales sobre el error grave.

De conformidad con el artículo 233 del C.P.C., la prueba pericial tiene por finalidad verificar hechos que interesen al proceso y requieran, entre otros, especiales conocimientos científicos o técnicos. Según que el sentido preponderante del trabajo a cargo de los peritos sea el de llevar al juzgador la materia sobre la cual deba analizar y decidir, o el de señalarle los instrumentos idóneos para hacerlo, la prueba pericial tendrá por finalidad comprobar hechos, sus causas o sus efectos que requieran especiales conocimientos técnicos o científicos que superen el nivel medio de cultura general atribuible al común de los jueces o, aportar reglas propias de la experiencia especializada de los peritos para aplicarlas a un determinado supuesto fáctico establecido en el proceso por cualquiera otro de los medios de prueba de recibo, contribuyendo así a formar la certeza del juzgador e ilustrándolo para que comprenda mejor este supuesto y pueda deducir con exactitud las causas, las calidades, las consecuencias y los valores que se investigan(1).

Por su parte, el artículo 238 del C.P.C. regula la forma de contradicción u objeción por error grave del dictamen pericial. En efecto, dicha norma exige que en el escrito de objeción se precise el error al tiempo que señala los elementos necesarios para que este se pueda dar por probado por el juzgador.

Así mismo, sobre el contenido y alcance de la objeción por error grave, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en providencia de ocho (8) de septiembre de 1993 (Magistrado Ponente, Doctor Carlos Esteban Jaramillo Schloss), señaló lo siguiente:

“Si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos (G.J. T. LII, Pág. 306), pues lo que caracteriza desaciertos de este linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje ‘... es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven...’, de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1ª del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil ‘... no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva...’ (G.J., Tomo LXXXV, pág. 604).

‘En efecto, si en una situación igual a la que en este expediente se configura, la contribución técnica pedida a los expertos fue la de efectuar directamente y de acuerdo con bases tentativas señaladas de oficio por el órgano judicial, la muestra de la eventual liquidación del importe de un daño patrimonial apoyada en la valoración razonada de circunstancias fácticas emergentes de la instrucción probatoria a las que, más que percibir en su objetividad, corresponde apreciar según procedimientos experimentales de tasación respecto de cuya operación se supone los peritos son profundos conocedores, resulta en verdad disonante con el concepto normativo de la objeción por error grave el pretender, ante el trabajo realizado, descalificarlo porque en opinión del litigante interesado, aquellas bases señaladas por el juez para ser tenidas en cuenta, carecen por completo de legitimidad jurídica y por consiguiente le abren paso a la que dice es ... ‘una objeción de puro derecho’”..

El artículo 238 del C.P.C. establece que los dictámenes periciales son objetables por error grave, cuando este sea “determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en estas”.

De la norma citada se desprende que el error grave es aquel que de no haberse presentado hubiese implicado un contenido y resultado diferente de la pericia, a punto de alterar de manera determinante la realidad y, por consiguiente, suscitar una falsa apreciación, significativa y relevante de las conclusiones del dictamen.

Adicionalmente, es importante resaltar que no se puede confundir “error grave”, con desavenencia con el concepto profesional del perito.

Así mismo, es conveniente precisar que el objeto y ámbito del dictamen está fijado por los cuestionarios sometidos a los peritos por las partes, y por el Tribunal, de tal manera que para efectos del estudio de la objeción, el Tribunal deberá tener en cuenta específicamente el marco fijado al perito para rendir su dictamen.

Por último, no sobra recordar que el Juez tiene el deber de apreciar el dictamen y el experticio en conjunto con las demás pruebas practicadas dentro del proceso.

Teniendo en cuenta el marco así fijado, procede el Tribunal a estudiar las objeciones formuladas a los dictámenes contable y psiquiátrico practicados en el proceso, así como al experticio presentado con la demanda.

2.1.2. Objeción por error grave al dictamen contable rendido por la señora perito Ana Matilde cepeda.

2.1.2.1. Los errores graves alegados.

Mediante escrito presentado por el apoderado de los DEMANDANTES el 22 de septiembre de 2008, objetó por error grave el dictamen pericial contable rendido por la señora perito Ana Matilde Cepeda en los términos que se resumen a continuación:

a) El apoderado de los CONVOCANTES formuló objeción por error grave a la respuesta dada por la señora perito en el numeral 4.1, solicitudes 1 y 2 del escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial.

En efecto, afirma que la perito incurrió en error grave al establecer el valor del lote aportado en la medida en que se “…limitó a establecer el valor por el cual el inmueble había sido aportado al patrimonio autónomo, en lugar del valor del inmueble a la fecha de rendición del respectivo dictamen pericial…” lo que a su juicio era el objeto de la pregunta.

De igual manera afirma que la perito incurrió en error grave al no consultar toda la información requerida para dar cabal respuesta al interrogante formulado porque no consultó el proyecto elaborado por el Gerente, ni el estudio de Germán Humberto Niño.

Por último afirma que otro “…elemento que sustenta la procedencia de la declaratoria de objeción por error grave determinante de las conclusiones a las cuales llegó la Señora Perito, consiste en el protuberante yerro de no haber accedido al reconocimiento de intereses moratorios y/o indexación, con retroactividad a la fecha de ocurrencia de los hechos, tal como se solicitó en las pretensiones principales y subsidiarias de la demanda arbitral…”.

b) El apoderado de los CONVOCANTES formuló objeción por error grave a la respuesta dada por la señora perito en el numeral 4.1, solicitudes 1 y 3 del escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial.

Afirma el apoderado de las DEMANDANTES que la perito incurrió en error grave al dar respuesta a la pregunta planteada “…al haberse contraído al estudio del presupuesto respecto del cual se declaró el punto de equilibrio, en lugar de haber entendido, atendido y acatado las órdenes que le había impartido el Tribunal en el literal a) de la parte motiva del Auto, en el sentido de haber consultado toda la información que estimara necesaria para la rendición del dictamen, incluso aquella que proviniera de terceros (como el Doctor Germán Humberto Niño Ballesteros) hiciera o no parte del expediente”.

Afirma que existe un error grave por cuanto la señora perito no hizo ningún análisis sobre el estudio de Germán Humberto Niño “…contrariando instrucciones directas impartidas por el H. Tribunal. Decir que no hay utilidades en este proyecto porque el presupuesto no las contiene, es una afirmación poco técnica, irreal y ajena a las circunstancias del este proceso”.

c) El apoderado de los CONVOCANTES formuló objeción por error grave a la respuesta dada por la señora perito en el numeral 4.1, solicitud 9 del escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial.

Afirma el objetante que “…se objeta, por cuanto no respondió con precisión la respectiva pregunta”. Igualmente afirma que la respuesta dada es contraria a las pruebas documentales aportadas como anexos 48, 51 y 54 de la demanda.

d) El apoderado de los CONVOCANTES formuló objeción por error grave a la respuesta dada por la señora perito en el numeral 4.1, solicitud 12 del escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial.

La objeción consiste en afirmar que la perito no atendió la instrucción impartida por el Tribunal, “…respondió otra pregunta que no le había sido formulada”, “no aportó las fotocopias enunciadas”, y “se remitió a un cuadro del dictamen aquí objetado, que no brinda ninguna luz acerca de la pregunta que se formuló”.

e) El apoderado de los CONVOCANTES formuló objeción por error grave a la respuesta dada por la señora perito en el numeral 4.1, solicitud 13 del escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial.

La objeción consiste en afirmar que la perito no atendió la instrucción impartida por el Tribunal, “…respondió otra pregunta que no le había sido formulada”, “no aportó las fotocopias enunciadas”, y “se remitió a un cuadro del dictamen aquí objetado, que no brinda ninguna luz acerca de la pregunta que se formuló”.

f) El apoderado de los CONVOCANTES formuló objeción por error grave a la respuesta dada por la señora perito en el numeral 4.1, solicitud 16 del escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial.

Manifiesta objetar la referida respuesta por carecer la perito de “…la información idónea suficiente para tal efecto, en la medida en que la información correspondiente no ha sido recibida de Bancafé hoy Davivienda”.

g) El apoderado de los CONVOCANTES formuló objeción por error grave a la respuesta dada por la señora perito en el numeral 4.1, solicitud 17 del escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial.

Manifiesta objetar la referida respuesta por carecer la perito de “…la información idónea suficiente para tal efecto, en la medida en que la información correspondiente no ha sido recibida de Bancafé hoy Davivienda”.

h) El apoderado de los CONVOCANTES formuló objeción por error grave a la respuesta dada por la señora perito en el numeral 4.1, solicitud 22 del escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial.

Afirma que el error consiste en el hecho de que la señora perito no tomó los costos totales del proyecto para dar su respuesta sino solamente los costos contemplados en el presupuesto utilizado para la declaratoria del punto de equilibrio tal como lo ordenó el Tribunal.

i) El apoderado de los CONVOCANTES formuló objeción por error grave a la respuesta dada por la señora perito en el numeral 4.1, solicitud 32 del escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial.

Afirma el apoderado que: “El error grave determinante de las conclusiones del escrito de aclaración y complementación consiste en no haber respondido el requerimiento formulado (anexar los comprobantes contables que sustentaban y acreditaran haber alcanzado el punto de equilibrio) sino en su lugar haber respondido que el presupuesto no se había ejecutado al momento de haber declarado el punto de equilibrio por no haberse recibido los valores correspondientes a las ventas prometidas, que es otra pregunta completamente diferente”.

j) El apoderado de los CONVOCANTES formuló objeción por error grave a la respuesta dada por la señora perito en el numeral 4.1, solicitud 33 del escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial.

Indica que el error consiste en que la perito: “…no atendió la instrucción del H. Tribunal en el sentido de aportar los comprobantes contables que acreditaran y sustentaran desde el punto de vista económico, financiero y contable, la afirmación de la citada profesional según la cual, no se contaba con la totalidad de los elementos básicos para la cobertura del punto de equilibrio, como el caso del crédito constructor”.

2.1.2.2. Pronunciamiento de los apoderados de los convocados.

Los apoderados de los CONVOCADOS solicitaron al Tribunal abstenerse de acceder a las peticiones del apoderado de los DEMANDANTES y declarar no probados los errores graves imputados al dictamen pericial contable.

2.1.2.3. Consideraciones del Tribunal.

El Tribunal procederá a estudiar los errores alegados por el apoderado de los CONVOCANTES en el mismo orden en que fueron planteados.

a) Error grave a la respuesta dada por la señora perito en el numeral 4.1, solicitudes 1 y 2 del escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial.

En el numeral 1º del auto proferido por el Tribunal el 9 de julio de 2009 se decretó la siguiente complementación:

“1. Frente a la primera solicitud, la perito deberá complementar la respuesta contenida en el numeral 4.1, en el sentido de establecer el valor del lote aportado por el Fideicomitente Raúl Romero Silva y el monto de las utilidades del proyecto dejadas de percibir de acuerdo con el presupuesto del Proyecto Pino Verde por los (sic) beneficiarios del proyecto, Raúl Romero Silva y Guillermo Romero Silva”.

En las respuestas a las solicitudes 1 y 2 del escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial, la señora perito atendió la orden del Tribunal en el sentido de establecer el valor del lote aportado por el Fideicomitente VICTOR RAÚL ROMERO SILVA.

Para el Tribunal, no es cierto que la señora perito no hubiera atendido su orden, pues dio cabal respuesta al requerimiento. El Tribunal considera que la pregunta se refería al valor del lote al momento de ser aportado y no, como lo afirma el objetante, al valor del lote al momento de la rendición del dictamen.

No puede ser otra la interpretación del Tribunal en la medida en que la determinación del valor del lote al momento de la rendición del dictamen excedería los conocimientos y la experticia de la señora perito toda vez que, como se dijo en el auto del decreto de la prueba, se trataba de un dictamen contable y no un dictamen decretado para el avalúo de un inmueble.

Y lo anterior es tan claro, que dentro de las pruebas solicitadas por el apoderado de LOS CONVOCANTES para probar el alegado error del dictamen pericial contable, solicitó la valoración del lote realizado por el Instituto Agustín Codazzi, aspecto que no podía ser realizado por una perito contable sino por un experto en valoración de inmuebles.

Siendo claro para el Tribunal que el objeto de la pregunta era la determinación del valor del inmueble al momento en que fue aportado, no existe el error alegado y así se declarará.

b) Error grave a la respuesta dada por la señora perito en el numeral 4.1, solicitudes 1 y 3 del escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial.

En el numeral 1º del auto proferido por el Tribunal el 9 de julio de 2008 se decretó la siguiente complementación:

“1. Frente a la primera solicitud, la perito deberá complementar la respuesta contenida en el numeral 4.1, en el sentido de establecer el valor del lote aportado por el Fideicomitente Raúl Romero Silva y el monto de las utilidades del proyecto dejadas de percibir de acuerdo con el presupuesto del Proyecto Pino Verde por los (sic) beneficiarios del proyecto, Raúl Romero Silva y Guillermo Romero Silva”.

En el numeral 1.3 del mismo auto del 9 de julio de 2008 el Tribunal afirmó:

“…1.3 La petición distinguida con el numeral 3 “Valor de las utilidades que debía pagarse a los Beneficiarios Raúl Romero Silva y Guillermo Romero Silva, será decretada de conformidad con el numeral 1 de este auto. No obstante lo anterior, la perito dará su respuesta con la totalidad de los documentos e informaciones que considere pertinentes, sin limitarse a los mencionados por el apoderado de la referida solicitud”.

La señora perito al contestar las aclaraciones y complementaciones así decretadas, manifestó que en el documento, “…presupuesto respecto del cual se declaró el punto de equilibrio titulado PINO VERDE DEFINITIVO.”. no se contemplaron ni estimaron las utilidades en cabeza de los beneficiarios, de igual manera afirmó que en la escritura pública 1696 tampoco se valoraron o estimaron las utilidades.

Así las cosas, para el Tribunal la señora perito si dio respuesta a la aclaración decretada en el sentido de “… establecer el (…) monto de las utilidades del proyecto dejadas de percibir de acuerdo con el presupuesto del Proyecto Pino Verde por los beneficiarios del proyecto, Raúl Romero Silva y Guillermo Romero Silva”. Cosa distinta es que tal respuesta no sea compartida por el apoderado de los CONVOCANTES lo cual no constituye un error grave.

c) Error grave a la respuesta dada por la señora perito en el numeral 4.1, solicitud 9 del escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial.

Para el Tribunal el argumento expuesto por el objetante no puede ser tenido como un error en la medida en que no existe discordancia entre la realidad y lo afirmado por la señora perito. El objetante se limita a manifestar que no se dio respuesta “precisa” a la pregunta lo cual no es cierto a juicio del Tribunal.

En efecto, en la solicitud de complementación el apoderado de los CONVOCANTES manifestó: “De acuerdo con lo anterior, se solicita la complementación del respectivo dictamen, para que se aporte el documento en el cual conste en forma expresa, la fecha en la cual dicha información supuestamente fue recibida por parte de los Señores Romero Silva”.

Y, la señora perito contestó: “Teniendo en cuenta la solicitud de complementación, se aporta la copia del documento cuya referencia indica: “RENDICION DE CUENTAS DE LA FIDUCIA MERCANTIL INMOBILIARIA FIDECOMISO PROYECTO INMOBILIARIO PINO VERDE, fechado el 13 de abril de 2005 e identificado con el radicado No. 113747 en cinco (5) hojas y con los Estados Financieros a corte de diciembre 31 de 2004 anexos en tres hojas…”.

A juicio del Tribunal la respuesta de la señora perito es suficiente en la medida en que aportó el documento solicitado y, en consecuencia no se configura el alegado error.

d) Error grave a la respuesta dada por la señora perito en el numeral 4.1, solicitudes 12 y 13 del escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial.

Para el Tribunal no existe el error alegado en la medida en que la señora perito si respondió las preguntas formuladas por el Tribunal y, si bien es cierto no aportó las fotocopias referidas en el Cuadro No. 7 de la página 20 y Cuadro No. 8 de la misma página del dictamen pericial, las mismas si quedaron a disposición de las partes tal como lo señaló en su respuesta. En todo caso, el no haber entregado tales copias no configura ningún tipo de error ni se encuadra dentro del concepto de error.

e) Error grave a las respuestas dadas por la señora perito en el numeral 4.1, solicitudes 16 y 17 del escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial.

Manifiesta objetar la referida respuesta por carecer la perito de “…la información idónea suficiente para tal efecto, en la medida en que la información correspondiente no ha sido recibida de Bancafé hoy Davivienda”.

La señora perito dio respuesta a la pregunta formulada para lo cual consultó la información que consideró pertinente sin que manifestara que no le era posible absolver el cuestionamiento por falta de información o documentación. El hecho de que a la fecha del dictamen no se hubieren allegado los documentos solicitados por el Tribunal a Bancafé, no permite concluir que la perito no hubiere contado con la información requerida para absolver la correspondiente pregunta.

Ahora bien, el Tribunal precisa que el objetante tampoco precisó de manera clara cuál era el error grave contenido en la respuesta de la señora perito, por lo cual la petición no prosperará.

f) Error grave a la respuesta dada por la señora perito en el numeral 4.1, solicitud 22 del escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial.

Afirma que el error consiste en el hecho de que la señora perito no tomó los costos totales del proyecto para dar su respuesta sino solamente los costos contemplados en el presupuesto utilizado para la declaratoria del punto de equilibrio.

El Tribunal encuentra que para dar respuesta a la pregunta inicial y a la aclaración decretada a fin de establecer si el proyecto se encontraba en pérdida o déficit, o en ganancia o superávit la señora perito se remitió, según lo ordenado, al documento denominado “FT 21 Presentación de Punto de Equilibrio No. 040415” y a los costos allí contemplados que era los costos directos. En efecto, para dar la respuesta la perito no hizo alusión a los costos indirectos pues consideró que para dar respuesta a la pregunta basada en el presupuesto solo era dable tener en cuenta los costos allí incluidos.

Así pues, es cierto que la señora perito no utilizó para su repuesta los costos totales del proyecto (directos e indirectos) pues en su entender lo correcto para determinación de si existía ganancia o pérdida debían utilizarse los costos presupuestados y no los ejecutados.

Lo anterior constituye un procedimiento utilizado por la señora perito que no puede ser catalogado como un error, ni mucho menos un error de tal entidad que prive el dictamen pericial de su mérito probatorio, lo cual será declarado por el Tribunal.

g) Error grave a las respuestas dadas por la señora perito en el numeral 4.1, solicitudes 32 y 33 del escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial.

El apoderado afirma que el error grave determinante de las conclusiones del escrito de aclaración y complementación consiste en no haber respondido el requerimiento formulado (anexar los comprobantes contables que sustentaban y acreditaran haber alcanzado el punto de equilibrio)

Tal omisión de la perito no puede ser catalogado como un error grave. En efecto, la señora perito al dar respuesta a la solicitud 32 manifestó que “No se anexan los comprobantes contables en la medida en que como se muestra en el numeral 1 y 2 anteriores, el presupuesto para 24 unidades tenido en cuenta, no se había ejecutado en el momento de decretar el punto de equilibrio, lo mismo que de las ventas comprometidas los valores por recibir” y al dar respuesta a la 33 expresó “Sobre los elementos mencionados en la respuesta y la solicitud de anexar “(…) los comprobantes contables que sustentan y acreditan desde el punto de vista contable, financiero y económico la respectiva manifestación”, no se incluyen porque se hizo referencia a:

Presupuesto,

Permiso de ventas,

Acta de Junta Directiva 112”

Así pues la señora perito dio respuesta a la pregunta formulada por el Tribunal en el sentido de manifestar que no podía entregar los comprobantes contables por las razones expuestas, lo cual en sí no constituye un error.

Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, el Tribunal en la parte resolutiva del presente laudo declarará no probadas las objeciones por error grave formuladas contra el dictamen pericial de la señora Ana Matilde Cepeda.

2.1.3. Objeción por error grave al dictamen rendido por el doctor Edgard Yamhure Kattah.

El apoderado del señor GUSTAVO LÓPEZ, mediante escrito del 22 de abril de 2009 formuló objeción por error grave al dictamen pericial rendido por el doctor Yamhure en los términos que se resumen a continuación:

2.1.3.1. Los errores graves alegados.

a) Objeción a la respuesta dada a la segunda pregunta de las solicitudes de aclaración y complementación.

El apoderado del señor GUSTAVO LÓPEZ afirma: “En relación con esta respuesta dada a nuestro interrogante de complementación y aclaración se evidencia que el perito se basa en supuestos infundados y da respuesta tanto en su escrito inicial como en el de complementación sin un estudio médico – científico, basándose, simplemente en la subjetividad del momento de la entrevista con el señor Guillermo Romero Silva, y por lo tanto afirma que se evidenció … conclusión a la que llegó solamente con un análisis ligero y muy superficial, ya que no aportó ninguna prueba psicológica propia de su oficio para poder llegar a tal conclusión”.

b) Objeción a la respuesta dada a la tercera pregunta de las solicitudes de aclaración y complementación.

El error grave alegado se configura así “Es evidente que el señor perito incurre en error grave en las conclusiones de su mal llamado dictamen pericial, pues se está refiriendo a puntos de derecho. Ha de advertirse que son los respetados árbitros a quienes les corresponde declarar si el señor Guillermo fue abusado o tuvo o no medio para defenderse y por qué causas, dicha atribución de ninguna manera está dada al perito psiquiatra, la cual rebasa la órbita de su competencia de conformidad con lo establecido en el num. 1 del artículo 236 del CPC., en el cual se preceptúa que son inadmisibles los puntos de derecho”.

c) Objeción a la respuesta dada a la cuarta pregunta de las solicitudes de aclaración y complementación.

El apoderado afirma que “Es evidente que las apreciaciones del perito no están soportadas en bases probatorias serias y los supuestos perjuicios causados son producto de una gran imaginación del señor perito, si ello no fuere así, el perito allegaría un estudio científico clínico del diagnóstico psicológico del señor Guillermo”.

d) Objeción a la respuesta dada a la quinta pregunta de las solicitudes de aclaración y complementación.

Afirma el apoderado que: “La respuesta además de ser vaga, subjetiva pues se basa en el testimonio del Señor Víctor, es imprecisa y por lo mismo adolece de error grave, por cuanto se trata de una afirmación no científica del auxiliar de la justicia y no verificada en los hechos del proceso ni soportada en pruebas legales y oportunamente aportadas a esta litis”.

e) Objeción a la respuesta dada a la sexta pregunta de las solicitudes de aclaración y complementación.

A su juicio el error grave se da porque “…el señor perito omite resolver las preguntas formuladas por nosotros, pues tal y como puede observarse la respuesta no es más que lo aducido por él en el dictamen pero con otras palabras, y esto no puede concebirse como una aclaración, luego al no cumplirse con lo solicitado, la consecuencia directa es la prosperidad de la objeción propuesta. No nos respondió el perito nuestras preguntas puntuales…”.

f) Objeción a la respuesta dada a la séptima pregunta de las solicitudes de aclaración y complementación.

Afirma que la respuesta dada no tiene soporte en las pruebas reales que puedan ser objeto de contradicción.

g) Objeción a la respuesta dada a la octava pregunta de las solicitudes de aclaración y complementación.

Indica que el perito no dio respuesta a la pregunta No. 8 lo que constituye un error grave.

2.1.3.2. Pronunciamiento de los apoderados de LOS CONVOCADOS.

El apoderado de LOS CONVOCANTES descorrió el traslado del escrito de objeción por error grave y solicitó desestimar la objeción presentada.

2.1.3.3. Consideraciones del Tribunal.

El Tribunal habrá de denegar la prosperidad de la objeción por error grave formulada por las razones que se exponen a continuación:

a) En relación con las objeciones resumidas en los literales a), c), d) y f del numeral 1º anterior, el Tribunal considera que las mismas no son errores graves en los términos señalados en este mismo laudo sino que son críticas formuladas por el señor apoderado en cuanto al procedimiento utilizado por el perito y críticas también a las conclusiones a la que llegó el auxiliar de la justicia. Sin embargo en ninguna de ellas se concreta y prueba cuál es el error grave en la respuesta del perito, no en el procedimiento, que amerite que el Tribunal reste todo mérito probatorio al dictamen pericial.

Por lo anterior, el Tribunal habrá de negarlas.

b) Respecto de la objeción contenida en el literal b) , el Tribunal no encuentra que el perito se haya pronunciado sobre un punto de derecho, que es la base de objeción. En efecto, el perito en su respuesta manifestó: “…Se evaluó solamente lo solicitado, el “dolor causado” en la persona del señor Guillermo, dicho dolo (sic) como dice el informe se refiere a el mayor impacto que tiene si es injusto, que es como el señor Guillermo lo vive”.

Reitera el Tribunal que en la respuesta objetada no se encuentra ningún pronunciamiento jurídico que escape a la órbita de la competencia del perito.

c) Respecto de la solicitud enunciada en los literales e) y g) se reitera que no se precisó la existencia de un error en la respuesta; precisamente lo que se echa de menos es la respuesta en sí, es decir la omisión del perito en dar respuesta a unos interrogantes planteados, lo que, no puede ser considerado como una discordancia entre la realidad y lo apreciado por el señor perito.

2.1.4 Objeción por error grave al experticio rendido por Germán Humberto Niño Ballesteros.

2.1.4.1. Objeciones presentadas por los apoderados de los CONVOCADOS.

a) Objeciones presentadas por el apoderado de GUSTAVO LÓPEZ.

i) Frente a la primera y segunda pregunta contenidas en el numeral 2.1 del escrito de aclaraciones.

Afirma el apoderado que el perito incurrió en error grave al no dar respuesta a las preguntas primera y segunda formuladas en el numeral 2.1 del escrito de solicitud de aclaraciones.

ii) Frente a la respuesta dada a la primera pregunta del numeral 2.2 del escrito de aclaraciones.

Afirma el apoderado que el error consiste en que para determinar el presupuesto inicial del proyecto el perito utilizó datos que “…no son los que se tuvieron en cuenta al inicio del proyecto”.

En efecto afirma que el valor de $ 7.169.067.300 tomado por el perito “…es el COSTO TOTAL DEL PROYECTO, incluyendo el lote y no es del PRESUPUESTO. Igualmente cuando el perito hace referencia al valor total del presupuesto toma valores que no corresponden a los importes originales del proyecto, lo que constituye un error grave”.

iii) Frente a la respuesta dada a la segunda pregunta del numeral 2.2 del escrito de aclaraciones.

Pone de presente que el perito se equivoca gravemente al manifestar que a la fecha de la declaratoria del punto de equilibrio se había modificado el proyecto para la construcción de 27 apartamentos.

Afirma que el perito solo toma del informe de interventoría lo que le conviene a la parte convocante.

iv) Frente a la respuesta dada a la tercera pregunta del numeral 2.2 del escrito de aclaraciones.

Afirma que el perito se equivoca al tomar como base de la respuesta el informe de la interventora pues este fue elaborado 9 meses después de la firma del acta del punto de equilibrio. Indica que tanto ese documento como la rendición de cuentas del interventor citan la cifra de $ 7.169.067.300 como el último presupuesto ajustado mas no como el valor del presupuesto del punto de equilibrio.

v) Frente a la respuesta dada a la cuarta pregunta del numeral 2.3 del escrito de aclaraciones.

Manifiesta que se le preguntó al perito sobre la fuente en la que se basa para listar 11 apartamentos con promesa de compraventa para la determinación del punto de equilibrio y el perito responde que los mismos “figuran en el Anexo 2 del Informa (sic) de Interventoría de Granhahorrar 1”, lo cual a su juicio constituye un error pues tal informe es del mes de enero de 2005 mientras que la declaratoria del punto de equilibrio es del 15 de abril de 2004 y para ese momento no se habían firmado las promesas sino que el mismo se decretó con base en los encargos fiduciarios abiertos.

vi) Frente a la respuesta dada a la quinta pregunta del numeral 2.3 del escrito de aclaraciones.

Afirma el apoderado que el señor perito para dar respuesta a la pregunta relacionada con las bases científicas sobre las cuales afirma que la declaratoria del punto de equilibrio fue errada se basó en información que no era de la época de la declaratoria.

vii) Frente a la respuesta dada a la tercera pregunta del numeral 2.4 del escrito de aclaraciones.

Indica que se le solicitó al perito explicar la base de su afirmación de que la fiduciaria no iba a cubrir los costos que no fueran directos, solicitud que no fue atendida por el experto, lo cual a juicio del apoderado constituye un error.

viii) Frente a la respuesta dada a la cuarta pregunta del numeral 2.4 del escrito de aclaraciones.

Indica que se le solicitó al perito explicar la base de su afirmación de que la fiduciaria no tenía certeza alguna de los dineros y ventas adicionales que iban a ingresar al proyecto, solicitud que no fue atendida y por el contrario, la manifestación del perito es subjetiva y amañada.

iv) Frente a la respuesta dada a la quinta pregunta del numeral 2.4 del escrito de aclaraciones.

Afirma que la respuesta dada a esta pregunta carece de todo sustento en la medida en que él mismo afirma que no conoce el flujo de caja de la Fiduciaria a pesar de lo cual califica el actuar de la Fiduciaria.

v) Frente a las respuestas dadas a la segunda y tercera pregunta del numeral 2.5 del escrito de aclaraciones.

Indica que el perito al responder la pregunta de cuáles fueron los imprevistos que distorsionaron el proyecto afirma que la cimentación del Edificio Pino Verde se incrementó casi el 300%.

El apoderado pone de presente que durante la ejecución del proyecto existieron problemas de codificación del PUC en las órdenes de pago entregadas a la Fiduciaria, “…por lo tanto no es cierto que el capítulo de cimentación tuviera sobre costos de $ 1.000 millones. La Gerencia realizó una revisión del PUC en las órdenes de pago y el resultado fue que dicho incremento ascendía a $ 55.000.000 para el capítulo de cimentación. La diferencia se presenta puesto que habían costos que no pertenecían a este capítulo y quedaron registrados inicialmente allí”.

vi) Frente a la respuesta dada a la segunda pregunta del numeral 2.6 del escrito de aclaraciones.

Indica que en la pregunta se le solicitó al experto que aclarara la afirmación de que la fiduciaria tuvo un desfase al declarar el punto de equilibrio. Afirma que el señor Niño expuso entonces en forma cierta los ingresos recibidos a fecha marzo de 2005, pero omite la fuente de los dineros que se esperaban recibir y que ingresaron de forma efectiva al proyecto.

vii) Frente a la respuesta dada a la séptima pregunta del numeral 2.7 del escrito de aclaraciones.

Resalta que el señor Niño manifestó que las cifras del fideicomiso solo se le pusieron de presente a los fideicomitentes varios meses después de sucedidos los hechos lo que no es cierto, lo que se comprueba con la asistencia de estos a los comités fiduciario, técnico, de gerencia y de obra y se prueba con la relación que la doctora Ana Matilde Cepeda hizo en su peritazgo.

viii) Frente a la respuesta dada a la tercera pregunta del numeral 2.8 del escrito de aclaraciones.

Afirma que se le preguntó al experto que determinara el monto de los ingresos del proyecto correspondiente a los aportes de los socios del mismo, pregunta que afirma no fue contestada en la medida en que se limitó a decir que no encontró ningún documento que discriminara así los ingresos.

ix) Frente a la respuesta dada al numeral 2.9 del escrito de aclaraciones.

Indica que respecto de la situación proyectada el experto se limitó a mencionar la “… fuente de la cual extrajo unos datos pero en ningún momento establece cuál fue el análisis técnico o científico que utilizó respecto de la información que se le puso de presente”, lo que a su juicio constituye un error.

x) Frente a la respuesta dada a la primera pregunta del numeral 2.10 del escrito de aclaraciones.

Indica que el perito no respondió el cuestionamiento en la medida en que no estableció la base de sus afirmaciones.

b) Objeciones presentadas por el apoderado de la FIDUCIARIA

El apoderado de la FIDUCIARIA objetó el experticio por las razones que se resumen a continuación:

i) Afirma que el perito incurre en una grave equivocación al señalar que el presupuesto tenido en cuenta para declarar el punto de equilibrio contempla una cifra de $ 4.607.058.252 por concepto de gastos pues como se desprende del propio decreto de punto de equilibrio, este se decretó teniendo un presupuesto de $ 4.280.640.080,85.

ii) Indica que el señor Niño que el presupuesto inicial de costos del proyecto que tuvo en cuenta para el análisis por él realizado corresponde a la cifra de $ 7.169.067.300. Afirma que el experto incurre en dos errores: el experto no tomó como base de su análisis el presupuesto anexo al acta de declaratoria del punto de equilibrio sino uno totalmente distinto y el presupuesto utilizado para determinar la existencia del punto de equilibrio, en el que se contempla como costos la suma de $ 7.169.067.300, fue realizado en diciembre de 2004, 8 meses después de la declaratoria del punto de equilibrio.

iii) En relación con la cifra mencionada como “Cuotas Recibidas” por la suma de $ 834.220.030 afirma que el perito incurre en error grave al señalar que tal suma es errada ya que en los balances de marzo y mayo de 2005 aparecen sumas diferentes.

El apoderado pone de presente que la referencia a los ”…$ 834.220.030 como cuotas recibidas, lo es para esa fecha, es decir, se reitera, 15 de Abril de 2004, por lo que es totalmente erróneo analizar esa suma frente a balances del fideicomiso de UN AÑO DESPUES”.

iv) Frente a la manifestación del experto en torno al flujo de caja cuando afirmó que: “Esto no puede calificarse sino como una inexcusable falta de previsión”, el apoderado indica que la apreciación es errónea en la medida en que la elaboración del flujo de caja por parte de la fiduciaria no fue pactada como una condición para la declaratoria del punto de equilibrio, condiciones que fueron acordadas por todas las partes.

v) “En relación con el costo de cimentación, se debe tener en cuenta que si bien inicialmente la cifra mencionada por el Sr. Niño fue la reportada, lo cierto es que ella corresponde a una mala referenciación de las cuentas a las que se debía imputar, cifra que ya fue depurada”.

vi) En relación con las referencias que se hacen en el acápite denominado “SITUACION FINANCIERA A MARZO DE 2005 y respecto de la certeza en cuanto a los ingresos del patrimonio autónomo, el perito… olvida que los señores ROMERO SILVA por sí o por interpuestas personas - …- no aportaron los recursos a los que se habían comprometido cuando suscribieron los correspondientes encargos fiduciarios”.

vii) Considera que las afirmaciones contenidas en el numeral 4º de la página 7 de la aclaración son erróneas en la medida en que la exigencia de que se hubieran vendido apartamentos que cubrieran los $ 7.169.067.300 del presupuesto implicaba que era necesario vender todo el proyecto para que se pudiera hablar de punto de equilibrio y así dar inicio a las obras.

viii) Por último manifiesta que se equivoca el experto al afirmar que la FIDUCIARIA se equivocó en abril de 2004 cuando afirmó que se requerían $ 4.602.981 para terminar el edificio. Indica que es totalmente infundada tal afirmación pues está probado que el aumento en el costo del proyecto se debió a factores como la aparición de una roca al hacer la cimentación, el aumento en el número de apartamentos y de garajes, la falta de recursos para desarrollar la obra, lo que implicó mayores costos de financiación, de materias primas y de mano de obra, el incumplimiento en el pago de las obligaciones respecto de los apartamentos que habían comprado los propios beneficiarios del proyecto y el incumplimiento de los CONVOCANTES de colocar los recursos a que se habían obligado conforme al contrato de fiducia.

c) Objeciones presentadas por el apoderado de ÓRBITA.

El apoderado de ÓRBITA afirma que el experticio “…contraría plenamente las normas contenidas en el artículo 236 de nuestra legislación adjetiva civil…” en la medida en que el referido expeticio no es claro, ni preciso.

2.1.4.2. Pronunciamiento del apoderado de los CONVOCANTES.

El apoderado de los CONVOCANTES se refirió a los presuntos errores en que incurrió el experto Germán Humberto Niño y solicitó al Tribunal abstenerse de declarar probados tales errores.

2.1.4.3. Consideraciones del Tribunal.

El Tribunal procederá a analizar los errores alegados por los apoderados de los CONVOCADOS en algunos casos agrupándolos por tratarse de argumentos similares.

a) Frente a la primera y segunda preguntas contenidas en el numeral 2.1 del escrito de aclaraciones el Tribunal negará la solicitud toda vez que si bien es cierto que el experto no dio respuesta a tales preguntas ese hecho no puede ser catalogado como un error grave. Se trata sí de una omisión reprochable pero no puede configurar un error en la medida en que precisamente no hay respuesta del perito.

b) Frente a la respuesta dada a la primera y tercera pregunta del numeral 2.2 del escrito de aclaraciones.

El Tribunal habrá de declarar la prosperidad de la objeción objeto de estudio toda vez que le asiste razón al objetante al afirmar que el perito, para determinar el presupuesto inicial de costos del proyecto utilizó documentos posteriores a la fecha en la que se declaró el punto de equilibrio y en los que aparecían valores muy superiores a los contemplados en el presupuesto utilizado para la declaratoria del punto de equilibrio.

En efecto, afirmó el experto que: “El presupuesto inicial de costos del proyecto que utilicé en mi análisis corresponde a la cifra de $ 7.169.067.300 que fue “el presupuesto inicialmente aprobado con del(sic) crédito del Banco, tanto para capítulos de costos directos como de costos indirectos y presenta las cifras a invertidas y por invertir” (Informe de Interventoría de Granhahorrar # 1, página 2, (…) Esta misma cifra, $ 7.169.067.300, figura como presupuesto del proyecto en el Informe Final de Interventoría …, fechado en enero 31 de 2006. Igualmente figura como cifra del presupuesto inicial en la Rendición de Cuentas de la Fiduciaria a 30 de junio de 2006, numeral 12”.

Como puede observarse el señor perito no tuvo en cuenta el presupuesto elaborado para la determinación del punto de equilibrio, abril de 2004, sino documentos posteriores en los cuales se reflejaron ítems no contemplados en el presupuesto inicial como el valor del lote y, los sobrecostos que a esa fecha ya se habían presentado, lo cual hace que no sea posible tener ese presupuesto como base para analizar si el punto de equilibrio fue o no establecido correctamente.

Igual razonamiento se hace respecto a la respuesta dada a la tercera pregunta del numeral 2.2. en virtud de la cual el experto afirma que para la discriminación del presupuesto utilizó el anexo 3 del informe de interventoría de Granhahorrar # 1 y el informe final de interventoría de Ricardo Vizcaíno.

Queda así resuelta la objeción ii) presentada por el apoderado de la FIDUCIARIA.

c) Frente a la respuesta dada a la segunda pregunta del numeral 2.2 del escrito de aclaraciones.

El Tribunal habrá de negar la solicitud en la medida en que la respuesta dada por el experto es correcta. En efecto, en el documento denominado FT 21 PRESENTACION PUNTO DE EQUILIBRIO 40415 se observa que para ese momento ya eran 27 apartamentos como lo indica el experto.

d) Frente a la respuesta dada a la cuarta pregunta del numeral 2.3 del escrito de aclaraciones.

Manifiesta que se le preguntó al perito sobre la fuente en la que se basó para listar 11 apartamentos con promesa de compraventa para la determinación del punto de equilibrio y el perito responde que los mismos “figuran en el Anexo 2 del Informe de Interventoría de Granhahorrar 1”, lo cual a su juicio constituye un error pues tal informe es del mes de enero de 2005 mientras que la declaratoria del punto de equilibrio es del 15 de abril de 2004 y para ese momento no se habían firmado las promesas sino que el mismo se decretó con base en los encargos fiduciarios abiertos.

El Tribunal habrá de acceder a la solicitud de declarar el error grave en la medida en que es cierto que para la declaratoria de punto de equilibrio se tenían tan solo los encargos fiduciarios abiertos por cada uno de los inmuebles, encargos sobre los cuales, en algunos casos y con posterioridad a la declaratoria del punto de equilibrio, se suscribieron las respectivas promesas de venta. Así las cosas, no es posible tener como base de juicio del experto, la suscripción posterior de las promesas pues la situación del proyecto no era la misma a la fecha de declaratoria del mencionado punto de equilibrio.

e) Frente a la respuesta dada a la quinta pregunta del numeral 2.3 del escrito de aclaraciones.

Afirma el apoderado que el señor perito para dar respuesta a la pregunta relacionada con las bases científicas sobre las cuales afirma que la declaratoria del punto de equilibrio fue errada se basó en información que no era de la época de la declaratoria.

El Tribunal habrá de declara probada la objeción en la medida en que es verdad que el perito tuvo en cuenta para su respuesta los costos y las cifras contenidas en el presupuesto aprobado por Granhahorrar que fue elaborado en diciembre de 2004, ocho meses después de establecerse el punto de equilibrio, por lo que, las cifras contenidas en los mismos no son comparables.

f) Frente a la respuesta dada a la tercera y cuarta pregunta del numeral 2.4 del escrito de aclaraciones.

Indica, de un lado, que se le solicitó al perito explicar la base de su afirmación de que la fiduciaria no iba a cubrir los costos que no fueran directos, solicitud que no fue atendida por el experto, lo cual a juicio del apoderado constituye un error. De otro lado, afirma que se le solicitó al perito explicar la base de su afirmación de que la fiduciaria no tenía certeza alguna de los dineros y ventas adicionales que iban a ingresar al proyecto, solicitud que no fue atendida.

Nuevamente el Tribunal reitera que el hecho de que el señor perito no hubiere dado respuesta a tal cuestionamiento no configura error grave sino una omisión que deberá ser tenida en cuenta por el Tribunal.

g) Frente a la respuesta dada a la quinta pregunta del numeral 2.4 del escrito de aclaraciones.

Afirma que la respuesta dada a esta pregunta carece de todo sustento en la medida en que él mismo afirma que no conoce el flujo de caja de la Fiduciaria a pesar de lo cual califica el actuar de la Fiduciaria.

Frente a esta solicitud el Tribunal considera que no se ha señalado cuál es el error de la respuesta, no obstante lo cual, el Tribunal tendrá en cuenta para su análisis que el señor perito manifiesta que no conoce “un flujo de caja técnicamente preparado por la fiduciaria…”.

Frente a esta misma respuesta del experto el apoderado de la FIDUCIARIA manifiesta que la respuesta es errónea en la medida en que “ la elaboración del flujo de caja por parte de la fiduciaria no fue pactada como una condición para la declaratoria del punto de equilibrio, condiciones que fueron acordadas por todas las partes”.

El Tribunal considera que el experto no incurrió en error grave en la medida en que en su respuesta no afirma que se tratara de una obligación incumplida lo que afirma es que en su concepto la no elaboración del flujo de caja resulta reprochable.

h) Frente a las respuestas dadas a la segunda y tercera pregunta del numeral 2.5 del escrito de aclaraciones.

Indica que el perito al responder la pregunta de cuáles fueron los imprevistos que distorsionaron el proyecto afirma que la cimentación del Edificio Pino Verde se incrementó casi el 300%.

El apoderado pone de presente que durante la ejecución del proyecto existieron problemas de codificación del PUC en las órdenes de pago entregadas a la Fiduciaria, “…por lo tanto no es cierto que el capítulo de cimentación tuviera sobre costos de $ 1.000 millones. La Gerencia realizó una revisión del PUC en las órdenes de pago y el resultado fue que dicho incremento ascendía a $ 55.000.000 para el capítulo de cimentación. La diferencia se presenta puesto que habían costos que no pertenecían a este capítulo y quedaron registrados inicialmente allí”.

El Tribunal habrá de rechazar la objeción planteada en la medida en que de conformidad con el dictamen de la señora perito Ana Matilde Cepeda, (pag 84), el valor final del ítem correspondiente a cimentación es de $ 1.477’097.173,23 y no como lo pretende el apoderado objetante de $ 55.000.000.

Así queda también despachada la solicitud del apoderado de la FIDUCIARIA contenida en el numeral v).

i) Frente a la respuesta dada a la Cuarta pregunta del numeral 2.5 del escrito de aclaraciones.

Esta solicitud será despachada desfavorablemente en la medida en que el Tribunal considera que no existe error grave en la respuesta que se haya probado, lo que existe en una inconformidad con la conclusión del señor perito.

j) Frente a la respuesta dada a la segunda pregunta del numeral 2.6 del escrito de aclaraciones.

Indica que en la pregunta se le solicitó al experto que aclarara la afirmación de que la fiduciaria tuvo un desfase al declarar el punto de equilibrio. Afirma que el señor Niño expuso entonces en forma cierta los ingresos recibidos a fecha marzo de 2005, pero omite la fuente de los dineros que se esperaban recibir y que no ingresaron de forma efectiva al proyecto.

El Tribunal considera que la inconformidad del apoderado no constituye un error grave pues la omisión planteada no hace que la respuesta dada por el perito sea errónea.

k) Frente a la respuesta dada a la séptima pregunta del numeral 2.7 del escrito de aclaraciones.

Resalta que el señor Niño manifestó que las cifras del fideicomiso solo se le pusieron de presente a los fideicomitentes varios meses después de sucedidos los hechos lo que no es cierto, lo que se comprueba con la asistencia de estos a los comités fiduciario, técnico, de gerencia y de obra y se prueba con la relación que la doctora Ana Matilde Cepeda hizo en su peritazgo.

De conformidad con lo que se expondrá más adelante, el Tribunal rechazará la objeción pues es cierto que la FIDUCIARIA, envió de manera tardía la información formal que debía remitir a los CONVOCANTES de conformidad con el contrato.

l) Frente a la respuesta dada a la tercera pregunta del numeral 2.8 del escrito de aclaraciones.

Afirma que se le preguntó al experto que determinara el monto de los ingresos del proyecto correspondiente a los aportes de los socios del mismo, pregunta que afirma no fue contestada en la medida en que se limitó a decir que no encontró ningún documento que discriminara así los ingresos.

Nuevamente el Tribunal reitera que el hecho de que el señor perito no hubiere dado respuesta a tal cuestionamiento no configura error grave sino una omisión que deberá ser tenida en cuenta por el Tribunal.

ix) Frente a la respuesta dada al numeral 2.9 del escrito de aclaraciones.

Indica que respecto de la situación proyectada el experto se limitó a mencionar la “… fuente de la cual extrajo unos datos pero en ningún momento establece cuál fue el análisis técnico o científico que utilizó respecto de la información que se le puso de presente”, lo que a su juicio constituye un error.

El Tribunal habrá de negar la solicitud en la medida en que no se estableció cuál fue el error grave en que incurrió el perito, se trata de una queja del apoderado en cuanto a la integridad de la respuesta dada, más no un error.

x) Frente a la respuesta dada a la primera pregunta del numeral 2.10 del escrito de aclaraciones.

Indica que el perito no respondió el cuestionamiento en la medida en que no estableció la base de sus afirmaciones.

Se reitera que el hecho de que el señor perito no hubiere dado respuesta a tal cuestionamiento no configura error grave sino una omisión que deberá ser tenida en cuenta por el Tribunal.

xi) Afirma el apoderado de la FIDUCIARIA que el perito incurre en una grave equivocación al señalar que el presupuesto tenido en cuenta para declarar el punto de equilibrio contempla una cifra de $ 4.607.058.252 por concepto de gastos pues como se desprende del propio decreto de punto de equilibrio, este se decretó teniendo un presupuesto de $ 4.280.640.080,85.

El Tribunal habrá de declarar probado el error en la medida en que en el texto de documento denominado “FT – 21 PRESENTACION PUNTO DE EQUILIBRIO No 040415 se estableció como el total de los costos la suma de $ 4.280.640.080,85 (Folio 444 AZ 1).

xii) En relación con el error señalado por el apoderado de la FIDUCIARIA y resumido en el numeral iii) el Tribunal considera que es de recibo la objeción del apoderado de la FIDUCIARIA en el sentido de considerar que no es posible juzgar si el punto de equilibrio presentado fue correcto teniendo como base documentos y balances posteriores en los que evidentemente aparecen cifras distintas a las que se incorporaron en el presupuesto inicial.

xiii) En relación con el supuesto error grave alegado por el apoderado de la FIDUCIARIA y resumido en el numeral vi), el Tribunal considera que no se trata de un error, pues esa era la situación del proyecto a Marzo de 2005 independientemente de las razones que lo llevaron a tal estado.

ivx) Respecto de las afirmaciones contenidas en el numeral 4º de la página 7 de la aclaración considera el Tribunal que le asiste razón al objetante al manifestar que la exigencia de que se hubieran vendido apartamentos que cubrieran los $ 7.169.067.300 del presupuesto implicaba que era necesario vender todo el proyecto para que se pudiera hablar de punto de equilibrio y así dar inicio a las obras, es un error grave en que incurre el experto.

xv) Por último manifiesta el apoderado de la FIDUCIARIA que se equivoca el experto al afirmar que la FIDUCIARIA se equivocó en abril de 2004 cuando afirmó que se requerían $ 4.602.981 para terminar el edificio. Indica que es totalmente infundada tal afirmación.

El Tribunal habrá de negar esta objeción en no se probó el error grave.

De igual manera el Tribunal habrá de negar la solicitud del apoderado de ÓRBITA en la medida en que en el mismo no se precisa cuál es el error grave imputado al dictamen y por ende no existe prueba del mismo.

2.2. Análisis del contrato de fiducia.

2.2.1. Las escrituras públicas y sus modificaciones.

El contrato de fiducia se encuentra contenido en la Escritura Pública 1696 de 9 de Julio de 2003 otorgada en la Notaría 52 del Círculo de Bogotá. Con posterioridad, fue objeto de varias modificaciones consagradas en las Escrituras Públicas 31 del 11 de enero del 2005, y 182 del 31 de enero del 2005 mediante las cuales se trasladó el momento en el cual los BENEFICIARIOS del fideicomiso y el GERENTE del proyecto recibirían los derechos derivados del mismo, subordinados al pago en su totalidad del crédito constructor aprobado por el BANCO GRANAHORRAR; por su parte en la Escritura Pública 220 del 2 de Febrero de 2005 de la misma Notaría 52, se estipuló expresamente que: “EL PAGO DEL LOTE QUEDARÁ SUBORDINADO Y LAS UTILIDADES, una vez se encuentre cancelado en su totalidad el crédito constructor aprobado por el BANCO GRANAHORRAR”; por último, mediante la Escritura Pública 3144 de 29 de Noviembre de 2005 de la Notaría 52 se amplió el término de duración del contrato de fiducia en 10 meses contados a partir de la fecha del vencimiento inicial y se ratificaron todos los actos realizados durante el tiempo transcurrido entre el 9 de Julio del 2005 y la fecha de firma de esta escritura. Igualmente se hace una modificación a la comisión que recibirá la FIDUCIARIA.

La Escritura Pública constitutiva de la fiducia fue suscrita por el señor VICTOR RAÚL ROMERO SILVA, FIDEICOMITENTE y BENEFICIARIO, por el señor GUILLERMO ROMERO SILVA, BENEFICIARIO, por el señor FEDERICO CARDONA PABON en su condición de representante legal de ÓRBITA como BENEFICIARIO y CONSTRUCTOR y por el Señor RICARDO ADOLFO VIZCAINO SILVA en su condición de GERENTE del proyecto.

En la primera escritura modificatoria de la constitución de la fiducia, comparecen personas naturales y jurídicas distintas de las suscriptoras del primer contrato de fiducia. Es así como el señor VICTOR RAÚL ROMERO SILVA no comparece en nombre personal sino en su calidad de Representante Legal de la Sociedad RH ROMERO Y CIA S EN C. (En el anexo 47 del documento de aclaración al peritaje de la doctora Ana Matilde Cepeda, aparece un documento privado de 19 de Noviembre de 2004 por el cual Víctor Romero Silva cede el 100% de los derechos de beneficio y obligaciones correlativas a la sociedad RCH ROMERO Y CIA S EN C, sociedad de la cual es representante legal) En forma errónea se advierte expresamente que tal sociedad, en conjunto con el Señor GUILLERMO ROMERO SILVA y con la SOCIEDAD ÓRBITA son FIDEICOMITENTES dentro del contrato de fiducia que originó la constitución del patrimonio autónomo PROYECTO INMOBILIARIO PINO VERDE, lo cual no es cierto pues si se revisa la escritura de constitución es clarísimo que el UNICO FIDEICOMITENTE era el Señor VICTOR RAÚL ROMERO SILVA, como persona natural. En esta misma escritura, 31 de 11 de Enero de 2005, comparece RICARDO ADOLFO VIZCAINO SILVA en su condición de INTERVENTOR del proyecto inmobiliario y no como GERENTE, tal como lo había hecho en la escritura de constitución y aparece un nuevo actor dentro de la secuencia: el señor GUSTAVO LÓPEZ GARCÍA quien obra en calidad de GERENTE del proyecto inmobiliario.

Igualmente es de anotar que la última escritura 3144 de 29 de Noviembre de 2005, mediante la cual se prorrogó la fiducia, es suscrita de nuevo por VICTOR RAÚL ROMERO SILVA como persona natural, (pues por documento privado rescinde la cesión de derechos y beneficios), por GUILLERMO ROMERO SILVA como persona natural y por FEDERICO CARDONA PABON en representación de ÓRBITA, además por el Representante Legal de la FIDUCIARIA. Es decir, en esta ampliación de la fiducia no comparecen ni el Gerente ni el Interventor.

2.2.2. Los distintos contratos.

Revisada la E.P. 1696 del 9 de Julio de 2003 de la Notaría 52 del Círculo de Bogotá, encontramos que los comparecientes, EL FIDEICOMITENTE, (Víctor Raúl Romero) y la FIDUCIARIA, celebraron el denominado contrato de FIDUCIA MERCANTIL EN ADMINISTRACIÓN.

En el contrato, LOS BENEFICIARIOS designan al GERENTE (CLAUSULA PRIMERA, DEFINICIÓN) y al CONSTRUCTOR. A lo largo de su contenido se señalan algunos de sus derechos y de sus obligaciones, incluyendo la calificación del CONSTRUCTOR como BENEFICIARIO y señalando expresamente la remuneración del GERENTE. Es decir que el instrumento público contiene un contrato complejo en el que además del negocio de fiducia propiamente tal, que vincula a la FIDUCIARIA con el FIDECOMITENTE y los BENEFICIARIOS, se contemplan derechos y obligaciones a favor y a cargo de otros sujetos de derecho, a saber el GERENTE, el VEEDOR y el CONSTRUCTOR.

La situación descrita, sumada al hecho de que fueron demandados la FIDUCIARIA, el GERENTE y el CONSTRUCTOR, obliga al Tribunal a hacer un análisis separado de la condición particular de cada uno de ellos, de sus obligaciones y correlativos derechos.

2.2.3. Las partes en el contrato de fiducia: EL FIDEICOMITENTE y LA FIDUCIARIA.

Limitándonos al contrato de fiducia, podemos afirmar que él nació a la vida jurídica por el acuerdo de voluntades entre el FIDEICOMITENTE y LA FIDUCIARIA convenido en forma seria y cierta. El contrato reúne todos los requisitos necesarios para su existencia y validez, las partes son plenamente capaces, no aparecen vicios del consentimiento, su objeto y causa son lícitos y se cumplieron las solemnidades requeridas por tratarse de un contrato que versa sobre un bien inmueble.

Ni el GERENTE ni EL CONSTRUCTOR (salvo en su condición de BENEFICIARIO) son partes en la relación fiduciaria. Esta se entabla entre EL FIDUCIARIO, EL FIDEICOMITENTE y LOS BENEFICIARIOS expresamente señalados y comparecientes a la firma del contrato.

2.2.4. Los beneficiarios.

Si bien su existencia no era necesaria para la constitución de la fiducia, en la escritura pública en análisis se mencionan dos tipos de beneficiarios a saber: En primer lugar, el mismo FIDEICOMITENTE (VICTOR RAÚL ROMERO), quien a su vez designa como BENEFICIARIOS a GUILLERMO ROMERO y a ÓRBITA quienes al tenor de la cláusula primera “ostentan con la suscripción de este contrato la calidad de tales tanto respecto de los beneficios del proyecto como del valor que por concepto del lote tiene derecho a recibir el Fideicomitente, en uno y otro caso en los porcentajes que se señalan a continuación.

Respecto de los beneficios a la finalización de la presente fiducia, los percibirán por la debida ejecución del proyecto inmobiliario, en la proporción de sus participaciones la cual se determina desde ahora así:

VICTOR RAÚL ROMERO SILVA 65.7%.
GUILLERMO ROMERO SILVA24.3%.
ÓRBITA LTDA10%”

Aunque no hay definición expresa, en el contrato se menciona un segundo grupo de beneficiarios, que son los terceros compradores que celebren encargos fiduciarios y, posteriormente suscriban las correspondientes promesas de venta.

En este contrato, los BENEFICIARIOS aparecen y comparecen en la misma constitución del negocio y por lo tanto para ellos se derivan las obligaciones y derechos contractuales y legales, que son propias de su calidad de tales.

2.2.5. El objeto.

En los contratos de fiducia inmobiliaria suele confundirse el objeto del contrato, con el bien o bienes que conforman el patrimonio autónomo -el inmueble y los recursos provenientes de diversas fuentes- o con el objeto del proyecto inmobiliario -la construcción de un colegio, o de un centro comercial, o de un edificio de apartamentos-Por ello es importante distinguir el objeto del contrato de fiducia del objeto del proyecto inmobiliario.

Dice al respecto el tratadista Sergio Rodríguez Azuero:

“En estricto rigor, entiéndese por objeto el contenido propio del contrato, vale decir, las obligaciones surgidas del mismo, si bien, en la práctica legislativa y doctrinaria, se habla de objeto del contrato refiriéndose al objeto propio de las obligaciones, o sea, las prestaciones positivas o negativas que se esperan de los contratantes, como consecuencia de los compromisos adquiridos”. (RODRIGUEZ AZUERO SERGIO, Contratos Bancarios, Quinta Edición, Pág 94.).

La Circular Básica Jurídica al referirse al Contenido de los Contratos dispone en su título quinto:

“2.3.1. Objeto. Comprenderá las gestiones o actividades específicas constitutivas de la finalidad del negocio, haciendo una enunciación clara y completa de las mismas, según el tipo de negocio celebrado. De la lectura del objeto del contrato deberá quedar clara la conveniencia y necesidad de la utilización del vehículo fiduciario”.

El contrato de fiducia es instrumental; ello significa que no tiene “per se” un contenido, el cual se le da en cada negocio concreto, mediante la determinación de su objeto en búsqueda de la finalidad pretendida por las partes. Es por ello que el objeto tiene que analizarse en forma amplia, tratando de desentrañar los móviles que llevaron a las partes a celebrar el contrato de fiducia y los alcances de los mecanismos previstos por ellas para obtener la finalidad pretendida.

“En este orden de ideas, el objeto está conformado por las estipulaciones esenciales, de la naturaleza y accidentales acordadas por las partes y articuladas como un todo al cumplimiento de la finalidad determinada por el fideicomitente”(2).

Con la redacción de la cláusula que regula el objeto se busca delimitar el alcance del contrato en búsqueda de la finalidad pretendida por las partes. Es por ello que en la mayoría de los casos se hace una síntesis de las funciones más importantes que desarrollará la fiduciaria en virtud del contrato.

Aterrizando al caso en estudio, tenemos que la CLÁUSULA SEGUNDA del contrato, al referirse a su OBJETO, lo describe así:

“El presente contrato de Fiducia Mercantil se celebra con el objeto de que EL FIDUCIARIO reciba a ese título la propiedad del bien transferido por EL FIDEICOMITENTE, el cual más adelante se determina, lo administre y lo represente dentro del ámbito de sus obligaciones en la óptima ejecución del proyecto de construcción denominado PINO VERDE el cual será desarrollado por los BENEFICIARIOS utilizando para tal efecto, el bien que constituye el patrimonio autónomo que virtud de este acuerdo se crea”. (Hemos subrayado).

A continuación relaciona algunas obligaciones en cabeza del Fiduciario que pueden resumirse así: administrar recursos de preventas suscribiendo los correspondientes encargos fiduciarios e invertir en el Fondo Común Ordinario las sumas recaudadas hasta que llegue el momento de entregarlas al patrimonio autónomo; celebrar promesas de venta; administrar la totalidad de los recursos del proyecto que ingresen por pago directo de compradores, crédito a compradores, subsidios de vivienda, crédito al constructor, etc.; tramitar el crédito constructor y otorgar las garantías del caso; transferir las unidades resultantes; liquidar y transferir los bienes sobrantes; rendir cuentas.

El objeto descrito resulta bastante amplio, por ello es necesario revisar otras obligaciones y derechos que se consagraron para la FIDUCIARIA en la fiducia, y que definitivamente permiten concluir que en cabeza suya estaba fundamentalmente la administración e inversión de los recursos del proyecto y algunas otras obligaciones puntuales, pero dejando claro que la ejecución y desarrollo del proyecto quedó en manos del CONSTRUCTOR y del GERENTE, por delegación de LOS BENEFICIARIOS.

Sin perjuicio de un análisis más detallado de cada una de estas facultades y de las cláusulas exonerativas, que mencionaremos adelante, aparece que el objeto del contrato se enmarca dentro de las facultades y limitaciones previstas en su texto, en forma tal que LA FIDUCIARIA, no estaba comprometida con el desarrollo y construcción del proyecto, sino con el manejo de sus recursos con miras a optimizar tal desarrollo; que los BENEFICIARIOS conservaron en su cabeza tal obligación y que la delegaron, en lo que a cada uno de ellos correspondió, en EL GERENTE y en EL CONSTRUCTOR.

En el capítulo primero titulado “COMPARECIENTES” las partes manifiestan que han decidido celebrar el contrato de FIDUCIA MERCANTIL EN ADMINISTRACIÓN. A pesar de la denominación del contrato, no cabe alguna duda de que se trata de una modalidad de la FIDUCIA INMOBILIARIA y que, quizás con el fin de consagrar desde un principio el alcance de la misma, se la calificó simplemente como una Fiducia Mercantil en Administración, sin mencionar la palabra “inmobiliaria”.

La fiducia inmobiliaria es el negocio jurídico en virtud del cual una persona natural o jurídica denominada constituyente o fideicomitente transfiere un bien inmueble a una sociedad fiduciaria con la finalidad de que esta administre los bienes y recursos relacionados con proyectos de construcción, y si fuere del caso, transfiera las unidades resultantes a favor del mismo fideicomitente o de los terceros que se vinculan al proyecto.

En la conocida como fiducia inmobiliaria clásica, que hoy en día ha entrado en franco desuso, el fiduciario desempeñaba un papel preponderante en el proyecto, actuando en calidad de gerente del mismo y asumiendo por ende una mayor responsabilidad. En tal virtud celebraba en nombre del patrimonio autónomo algunos de los principales contratos del proyecto, como por ejemplo el de construcción o administración delegada y el de Interventoría; de igual forma le correspondía tramitar el crédito constructor y los permisos de ventas si fueren necesarios, vinculando también a los adquirentes de las unidades mediante contratos de promesas de venta o de adherencia al fideicomiso. Todo ello implicaba una gran complejidad en el esquema que obligaba al fiduciario a ser un profundo conocedor de la actividad de la construcción, algo desligada de la naturaleza financiera de la fiducia; su desarrollo requería de la intervención de un administrador fiduciario con especiales características de infraestructura y experiencia en actividades propias de otras profesiones como la ingeniería o la arquitectura.

Como ocurrió con buena parte de los productos fiduciarios, esta forma de fiducia inmobiliaria sufrió una depuración, producto de la experiencia de las fiduciarias en su desarrollo y, en el caso particular del fideicomiso inmobiliario, las fiduciarias optaron por centrar su actividad en la administración de los recursos del proyecto cualquiera que fuese su fuente. A su vez tal administración podía desarrollarse con o sin transferencia del inmueble.

Una reciente reglamentación de la Superintendencia Financiera (Circular Externa 46 de 2008 mediante la cual se subrogó todo el título quinto de la Circular Básica Jurídica) definió el contrato de fiducia inmobiliaria y sus modalidades en la siguiente forma:

“8.2 Fiducia inmobiliaria. Es el negocio fiduciario que, en términos generales, tiene como finalidad la administración de recursos y bienes afectos a un proyecto inmobiliario o a la administración de los recursos asociados al desarrollo y ejecución de dicho proyecto, de acuerdo con las instrucciones señaladas en el contrato. Puede presentar varias modalidades:

8.2.1 De administración y pagos. Es el negocio fiduciario en virtud del cual se transfiere un bien inmueble a la sociedad fiduciaria, sin perjuicio de la transferencia o no de otros bienes o recursos, para que administre el proyecto inmobiliario, efectúe los pagos asociados a su desarrollo de acuerdo con las instrucciones señaladas en el acto constitutivo y transfiera las unidades construidas a quienes resulten beneficiarios del respectivo contrato.

En desarrollo de este negocio la sociedad fiduciaria puede asumir la obligación de efectuar la escrituración de las unidades resultantes del proyecto inmobiliario.

8.2.2. De tesorería. Es el negocio fiduciario que tiene como finalidad principal encomendar a la sociedad fiduciaria la inversión y administración de los recursos en efectivo destinados a la ejecución de un proyecto inmobiliario.

8.2.3. De preventas. Es el negocio fiduciario que conlleva para la sociedad fiduciaria como obligación principal, efectuar el recaudo de los dineros provenientes de la promoción y consecución de interesados en adquirir inmuebles dentro de un proyecto inmobiliario. En este caso, la fiduciaria recibe los recursos como mecanismo de vinculación a un determinado proyecto inmobiliario y los administra e invierte mientras se cumplen las condiciones establecidas para ser destinados al desarrollo del proyecto inmobiliario”.

Si se analiza el contrato suscrito por los litigantes, veremos que dentro de su estructura caben dos de los tipos de clasificación consagrados por la Superintendencia Financiera. En efecto, se trata de una fiducia inmobiliaria de administración y pagos, que en su primera etapa puede calificarse, como de preventas.

Aparte de esta clasificación legal, la doctrina ha señalado que los fideicomisos pueden ser al COSTO o a PRECIO FIJO, según la forma de vincular a los inversionistas.

Esta clasificación reviste importancia para el caso en estudio y obedece también a antecedentes prácticos de su implementación en Colombia. En efecto, desde un principio la fiducia inmobiliaria se estructuró al Costo. Ello significa que el riesgo de los sobrecostos, se radica en cabeza de los fideicomitentes-inversionistas, futuros adquirentes de las unidades.

El negocio permitía emprender proyectos con la ventaja de que solo se pagaba el valor real del proyecto que, usualmente, es sensiblemente menor a su valor comercial. Pero había otro tipo de proyectos, en donde era muy difícil trasladar los riesgos a los adquirentes de las unidades, por lo que aparecieron los fideicomisos a Precio Fijo en los cuales las personas interesadas en adquirir unidades privadas se vinculan a través de contratos cuyo valor asignado a la respectiva unidad no es variable, trasladando el riesgo de los sobrecostos del proyecto al promotor o al fideicomitente aportante del terreno, de tal manera que el beneficio o pérdida que a este le corresponde se encuentra representado en la diferencia positiva o negativa que hubiere entre los ingresos provenientes de las ventas y la suma de los costos y gastos en que se haya incurrido para la construcción. En este caso el beneficio del fideicomitente es determinable solo hasta la fecha de liquidación del negocio fiduciario, por lo que no es conveniente efectuar anticipos de tal beneficio, pues los derechos o utilidades deben encontrarse disponibles para cubrir eventuales desfases presupuestales.

De una detallada lectura del contrato de fiducia, es claro para este Tribunal que se trata de un fideicomiso al COSTO para el FIDEICOMITENTE o aportante del lote y para los BENEFICIARIOS señalados en el contrato de fiducia a saber, el mismo FIDEICOMITENTE, ÓRBITA y el Señor GUILLERMO ROMERO, en las proporciones señaladas. A lo largo del contrato hemos recorrido cláusulas en las que se estipula que el costo total de la obra es a su cargo y ellos deberán proporcionar los recursos necesarios para el desarrollo de las obras en particular en aquellos eventos en que el patrimonio autónomo no cuente con ellos. Por el contrario, los otros inversionistas vinculados a través de, primero, encargos fiduciarios y luego con promesas de venta lo hicieron a Precio Fijo con la consecuencia obvia de tener derecho a recibir sus apartamentos a los precios pactados, sin que, en circunstancia alguna, este precio pueda ser alterado por virtud de imprevistos o sobrecostos. Por último, no puede ni pensarse que sea LA FIDUCIARIA quien asuma los nuevos precios, pues su responsabilidad es la de un gestor, y se caracteriza por ser de medio, no de resultado. A ella solo le compete el mayor profesionalismo en el desarrollo de las obligaciones que le fueron encomendadas.

Así las cosas podemos enmarcar el contrato como una Fiducia Inmobiliaria de Administración y Pagos celebrada AL COSTO para EL FIDEICOMITENTE BENEFICIARIO y para los BENEFICIARIOS GUILLERMO ROMERO y ÓRBITA y, a precio Fijo para los compradores.

2.2.6. Los bienes fideicomitidos.

En la CLAUSULA TERCERA titulada: APORTES, EL FIDEICOMITENTE transfiere a título de fiducia mercantil a favor de la Fiduciaria, para conformar el patrimonio autónomo, el derecho sobre un lote de terreno ubicado en el Antiguo Camino a Suba Palos Verdes por valor de $ 419’474.000 advirtiendo que este valor será entregado a este y a los demás Beneficiarios del fideicomiso en las proporciones establecidas en el contrato.

La FIDUCIARIA, haciendo uso de la facultad correspondiente (CLAUSULA DÉCIMO TERCERA h), hipotecó el lote entregado, al BANCO GRANAHORRAR, mediante la Escritura Pública 964 de 29 de Abril de 2004 de la Notaría 63 de Bogotá, que se modificó por la Escritura Pública 3253 de Octubre 3 de 2005 para ampliar su cobertura a las unidades que forman parte del Edificio Pino Verde.

Por Escritura Pública 220 del 2 de Febrero de 2005, de la Notaría 52, se adiciona el contrato de Fiducia así: “A partir de la suscripción de esta escritura pública EL PAGO DEL LOTE QUEDARÁ SUBORDINADO Y LAS UTILIDADES, una vez se encuentre cancelado en su totalidad el crédito constructor aprobado por el BANCO GRANAHORRAR …”.

En la CLAUSULA CUARTA se entrega la tenencia y administración, a título de comodato precario, al CONSTRUCTOR, ÓRBITA, quien tendrá a su cargo la custodia y conservación del bien.

En la CLAUSULA QUINTA se señalan los bienes que integran el Patrimonio Autónomo: el lote de terreno, los recursos provenientes de los encargos fiduciarios, los recursos provenientes de las ventas de las unidades, los provenientes del crédito-constructor, los rendimientos provenientes de las inversiones que efectúe el FIDUCIARIO, y la mejoras.

2.2.7. Las obligaciones del fideicomitente.

Están enumeradas en la CLÁUSULA DÉCIMO PRIMERA y pueden resumirse así: salir al saneamiento del inmueble; prestar su colaboración a LA FIDUCIARIA; otorgar un pagaré en blanco para garantizar el pago de los costos y gastos que le correspondan; poner a disposición del Fideicomiso, en proporción a sus aportes, los recursos necesarios cuando en el mismo no existan recursos o cuando los existentes no fueren suficientes para dar cumplimiento a las obligaciones que a su cargo se derivan del contrato; entregar documentos sobre prevención de lavado de activos; nombrar el representante en el Comité; sufragar las comisiones, costos y gastos en los que incurra la FIDUCIARIA, si no fueren suficientes los recursos del patrimonio autónomo. (CLÁUSULA DÉCIMO SEXTA, PARÁGRAFO PRIMERO).

2.2.8. Las obligaciones de los beneficiarios.

Contra lo afirmado por LOS DEMANDANTES, LOS BENEFICIARIOS sí tienen obligaciones expresamente consagradas en el contrato.

Ellas son:

En la CLÁUSULA DÉCIMO QUINTA titulada: GASTOS Y OTROS, se establece que corresponde a LOS BENEFICIARIOS (Víctor Raúl y Guillermo Romero y Órbita), en las proporciones previstas en el contrato, asumir los siguientes gastos: los necesarios para el perfeccionamiento del contrato y para su ejecución y liquidación en la Etapa previa; los que implique la devolución del inmueble; los costos de desarrollo del proyecto, y los imprevistos o sobrecostos generados en su ejecución; los impuestos y comisiones; y en general cualquier gasto o costo necesario para el cumplimiento del contrato de fiducia; los costos en el evento de que no existieren recursos suficientes en el patrimonio autónomo; los costos necesarios para efectuar la transferencia de las unidades.

Aparece pues, en forma diáfana que, en términos contractuales, EL FIDEICOMITENTE y LOS BENEFICIARIOS debían asumir la carga económica del negocio. Es perfectamente coherente que en los fideicomisos al Costo, se consagren cláusulas de esta índole por cuanto el valor total del proyecto debe ser asumido por los FIDEICOMITENTES y/o BENEFICIARIOS. En muchos contratos se incluye expresamente que el valor del inmueble aportado y las posibles utilidades no se cancelarán hasta tanto se haya culminado el proyecto y satisfecho la totalidad de su pasivo. En este negocio se hizo lo propio mediante las adiciones posteriores al contrato de fiducia, ya relacionadas.

2.2.9. Las obligaciones de la FIDUCIARIA.

Además de las obligaciones descritas en la CLAUSULA SEGUNDA, como parte del OBJETO del contrato y que relacionamos en el punto 2.2.5 de este capítulo, el Tribunal destaca otras obligaciones dispersas en el contrato:

LA CLÁUSULA SÉPTIMA establece la obligación del FIDUCIARIO de ejercer la Secretaría del denominado Comité de Fideicomiso, llevar registro de actas y asistir con voz y veto.

Con las precisiones que se harán más adelante, la CLÁUSULA DÉCIMA consagró como obligación suya la de decretar la obtención del punto de equilibrio técnico y financiero y firmar el acta correspondiente junto con el GERENTE y el VEEDOR, así como proceder a la liquidación anticipada del fideicomiso si no se dieren los requisitos para pasar a la etapa número II.

Amerita una mención especial la obligación de la FIDUCIARIA de decretar el punto de equilibrio, obligación que quedó consagrada en la CLÁUSULA DÉCIMA en los siguientes términos:

“Adicionalmente, el proyecto deberá haber cumplido con el punto de equilibrio financiero. Para que LAFIDUCIARIA pueda decretar la obtención del punto de equilibrio técnico y financiero de EL PROYECTO, se requiere que tanto LA FIDUCIARIA como LA GERENCIA tengan la certeza de contar con la totalidad de los recursos necesarios para cubrir los gastos y costos totales para la ejecución del proyecto, para lo cual LA GERENCIA acreditará con certificación expedida por su Revisor Fiscal y/o contador con los soportes correspondientes, en la que indique de donde provendrán dichos recursos- entre otros- los provenientes de las ventas, del crédito constructor aprobado, de recursos propios, etc: Al efecto se suscribirá un Acta por EL GERENTE, LA FIDUCIARIA Y EL VEEDOR, decretando el punto de equilibrio”.

La CLÁUSULA DÉCIMO TERCERA enumera 18 OBLIGACIONES de la FIDUCIARIA todas ellas similares a las que se consagran en los contratos de fiducia inmobiliaria de este tipo. De ellas vale la pena destacar algunas: ejecutar la fiducia de conformidad con las normas del contrato y las instrucciones del Comité; en caso de duda consultar al Comité y si es necesario a la Superintendencia Bancaria; mantener la separación de los bienes; llevar la personería para protección del patrimonio contra actos de terceros, del CONSTRUCTOR y de LOS BENEFICIARIOS; defender los bienes fideicomitidos contra actos de terceros y aún de ÓRBITA y de los BENEFICIARIOS; recibir las cuotas de las ventas de las unidades y depositarlas en FCO que administra, sumas que deberán ser transferidas al patrimonio autónomo una vez se haya alcanzado el punto de equilibrio financiero del proyecto y se hayan cumplido las otras condiciones establecidas en el contrato; constituir las garantías requeridas para la obtención de créditos; celebrar los contratos que se requieran, previo visto bueno del GERENTE; nombrar y remover al VEEDOR; transferir las unidades; convocar al Comité; rendir cuentas de su gestión cada 3 meses y presentar una rendición final a la liquidación del contrato y llevar la contabilidad del fideicomiso presentando estados financieros trimestrales al Comité; presentar al Comité una rendición final de cuentas que incluya la liquidación del fideicomiso y asumir las funciones que crea necesarias para concluir las obras y el contrato de fiducia mercantil y realizar los pagos por cuenta del patrimonio autónomo.

En el PARÁGRAFO PRIMERO “se deja expresa constancia de que las obligaciones asumidas por EL FIDUCIARIO son de medio y no de resultado y así se le juzgará en el cumplimiento de ellas entendiendo que el GERENTE DEL PROYECTO, así como el CONSTRUCTOR (cada uno de acuerdo con las funciones que les son propias), serán directamente responsables por la ejecución y terminación del proyecto, entrega de las unidades resultantes a los compradores, calidad de la construcción y demás aspectos relacionados con esta…”.

EL PARÁGRAFO SEGUNDO consagra una Cláusula Exonerativa de Responsabilidad: “LA FIDUCIARIA estará exenta de responsabilidad, entre otros, en los eventos enunciados a continuación, dado que su función se limita a conservar la propiedad de los bienes que conformen el fideicomiso, administrar los recursos y transferir las unidades privadas resultantes del proyecto conforme a lo estipulado en este instrumento”.

En seguida relaciona siete eventos en los que la FIDUCIARIA no tendrá responsabilidad alguna, que se pueden resumir así: por el manejo del proyecto; por la construcción del mismo; por la obtención de financiación y por la comercialización; por la obtención del punto de equilibrio; por la terminación, plazos, calidad y estabilidad de las obras; por las obligaciones con terceros; por la entrega de recursos para atender gastos o pagos del fideicomiso; por las pérdidas que eventualmente pueda arrojar el fideicomiso; por el manejo de recursos provenientes de terceros una vez les sean desembolsados.

De conformidad con la CLAUSULA VIGÉSIMA, una vez terminada la obra deberá liquidar el contrato, para lo cual pagará y/o subrogará los pasivos, cancelará las sumas adeudadas al FIDUCIARIO, recibirá las obras por parte del GERENTE, transferirá las unidades privadas a los compradores, si resultare un remanente lo entregará a LOS BENEFICIARIOS y presentará un informe final al Comité.

2.2.10. Las obligaciones y derechos del constructor y del gerente del proyecto.

En el contrato de Fiducia, se establecieron algunas obligaciones y derechos para ambos. Destaquemos por ahora, como obligaciones del GERENTE, las de presentar al Comité, al FIDUCIARIO y al VEEDOR la documentación legal y técnica para el desarrollo del proyecto en sus distintas etapas, colaborar con toda la información que requiera el Fiduciario en particular para la defensa y conservación de los bienes fideicomitidos informándole cualquier hecho que los pueda afectar, desarrollar y coordinar técnica, legal y financieramente el Proyecto, contratar el personal, encargarse de las labores de ventas, aprobar los desembolsos, gestionar y tramitar las garantías que se requieran, realizar la publicidad del proyecto, acreditar, para efectos de la declaratoria del punto de equilibrio técnico y financiero, y con certificación expedida por su Revisor Fiscal, la fuente de los recursos que le permitan tener “la certeza” de contar con la totalidad de los recursos necesarios para cubrir los gastos y costos totales, y suscribir el Acta correspondiente, asistir a las reuniones del Comité de Fideicomiso y presentarle sus informes, presentar periódicamente al Fiduciario una relación de gastos y costos para que aquel pueda realizar los pagos por cuenta del Patrimonio autónomo.

De conformidad con el PARÁGRAFO PRIMERO DE LA CLÁUSULA DÉCIMO TERCERA, el GERENTE así como EL CONSTRUCTOR (cada uno de acuerdo con las funciones que les son propias) serán directamente responsables por la ejecución y terminación del Proyecto, entrega de las unidades resultantes y calidad de la construcción.

En cuanto al CONSTRUCTOR, fue designado como tal por el FIDEICOMITENTE, la firma ÓRBITA ARQUITECTURA E INGENIERÍA LTDA. El PARÁGRAFO SEGUNDO DE LA CLÁUSULA DÉCIMO SEGUNDA, señala que su actividad se regirá por el contrato de administración delegada que celebre con EL GERENTE, contrato que una vez celebrado se tendrá como anexo al contrato de fiducia.

En el contrato de fiducia se consagran algunas obligaciones puntuales a su cargo como son la entrega de documentos al Fiduciario y al Veedor, la obligación de sustentar ante el Comité de Fideicomiso la viabilidad del Proyecto y la general de ser responsable de la ejecución y terminación del mismo.

De otra parte, en su calidad de BENEFICIARIO tiene las obligaciones y derechos correlativos que indicaremos enseguida.

2.2.11. Los derechos de los beneficiarios.

En primer lugar, tienen los derechos correlativos a exigir el cumplimiento de las obligaciones de ÓRBITA, del GERENTE y de la FIDUCIARIA, para con ellos.

En la Cláusula Primera del contrato, EL FIDEICOMITENTE designa como BENEFICIARIOS a la sociedad ÓRBITA-ARQUITECTURA y a GUILLERMO ROMERO SILVA, “Quienes ostentan con la suscripción de este contrato la calidad de tales tanto respecto de los beneficios del proyecto como del valor que por concepto del lote tiene derecho a recibir el Fideicomitente, en uno y otro caso en los porcentajes que se señalan a continuación (…)”

En la Cláusula Décimo Cuarta se consagran los siguientes derechos de LOS BENEFICIARIOS:

“a) Recibir, de parte del FIDUCIARIO, el pago de los aportes de cada uno, en las proporciones indicadas, una vez se obtenga el punto de equilibrio y se presenten remanentes de liquidez, de acuerdo con el proyecto que para el efecto le presente el Gerente del Proyecto.

b) Recibir de parte del FIDUCIARIO el ciento por ciento (100%) de los beneficios netos del proyecto, en caso de que estas se generen, en las proporciones originalmente señaladas dentro de los diez (10) días comunes siguientes a la liquidación parcial, cuando a ello hubiere lugar o a la finalización del mismo”.

En la Cláusula Vigésima referente a la liquidación del contrato, se estableció:

“5. Si resultare un remanente, lo entregará a LOS BENEFICIARIOS en las proporciones que les correspondan” de acuerdo con el porcentaje establecido en este contrato”.

En la Escritura Pública 182, de 31 de Enero de 2005 de la Notaría 52 de Bogotá se estableció que LOS BENEFICIARIOS recibirán el pago de sus aportes “Una vez se encuentre cancelado en su totalidad el crédito constructor aprobado por el BANCO GRANAHORRAR para financiar el proyecto…”.

Por Escritura Pública 220 del 2 de Febrero de 2005, de la Notaría 52, se adiciona el contrato de Fiducia así: “A partir de la suscripción de esta escritura pública EL PAGO DEL LOTE QUEDARÁ SUBORDINADO Y LAS UTILIDADES, una vez se encuentre cancelado en su totalidad el crédito constructor aprobado por el BANCO GRANAHORRAR …”.

Desde ya afirmemos que los derechos del Fideicomitente y/o de los Beneficiarios estaban condicionados, pues tanto el pago del lote como la entrega de utilidades dependían de que se hubiera obtenido el punto de equilibrio y se presentaran remanentes de liquidez o se obtuvieran las utilidades al finalizar el proyecto, después de pagar el crédito-constructor.

2.2.12. El comité del fideicomiso.

Es el único Comité previsto en el contrato en la CLÁUSULA SÉPTIMA. Está integrado por un representante de cada uno de LOS BENEFICIARIOS, quienes podrán deliberar con la mayoría de los asistentes. Asistirá con voz y veto un representante de la FIDUCIARIA así como EL GERENTE DEL PROYECTO y el VEEDOR, en calidad de invitado.

El Comité debía reunirse cuando menos una vez al mes en las oficinas de la FIDUCIARIA. Pero cualquiera de sus miembros, podía convocarlo por escrito todas las veces que fuera necesario, obligación consagrada en forma expresa para LA FIDUCIARIA en el literal n) de la Cláusula Décimo tercera.

Sus principales funciones son: decidir la prolongación de la etapa preliminar, si a ello hubiere lugar; aprobar los estudios técnicos, el presupuesto y el plan de inversión; declarar que fueron cumplidos a satisfacción los requisitos para la iniciación de la Etapa II y decidir su iniciación; revisar y aprobar los informes de la VEEDURÍA; aprobar los informes de la FIDUCIARIA y del GERENTE; dar instrucciones cuando se presenten circunstancias especiales; determinar la forma de liquidar el patrimonio autónomo y aprobar los términos del contrato que se celebre con el CONSTRUCTOR.

EL GERENTE y EL CONSTRUCTOR deberán sustentar ante el Comité la viabilidad del proyecto, el cumplimiento de todas y cada una de las condiciones del mismo, el punto de equilibrio financiero y, en general, el hecho de que el proyecto sí puede desarrollarse.

Como se analizará adelante este Comité fue prácticamente inoperante durante el primer año de ejecución del Proyecto y algunas de sus funciones fueron asumidas por otros Comités creados de hecho. Este es un aspecto que merecerá especial atención del Tribunal, por cuanto constituye la base de algunas pretensiones del demandante.

2.2.13. El desarrollo del proyecto y sus etapas.

La CLAUSULA DÉCIMA es bastante confusa. Para mayor claridad y en un esfuerzo de interpretación armónica del contrato trataremos de describirla así:

LA ETAPA I. o ETAPA PRELIMINAR, que iría hasta cuando se decretara el punto de equilibrio. Durante ella el GERENTE deberá promocionar el proyecto mediante la vinculación de posibles interesados a través de encargos fiduciarios. Los suscriptores de tales encargos son beneficiarios del capital que han entregado y de sus rendimientos.

En esta etapa deberían reunirse los siguientes requisitos: El GERENTE, gestionará el crédito constructor con la entidad financiera que le indique el Comité. El VEEDOR debe haber emitido su concepto favorable sobre los estudios administrativos y financieros del proyecto.

EL GERENTE y EL CONSTRUCTOR, de acuerdo con las funciones que les competen, deberán entregar a satisfacción de la FIDUCIARIA y del VEEDOR, copia de la licencia de construcción y de urbanismo, permiso de ventas, minuta de promesa aprobada por la Alcaldía, presupuesto de construcción con base en el Plan de Cuentas entregado por la FIDUCIARIA, planos arquitectónicos, programación de la obra, proyecto de División, cuadro general de áreas, carta de aprobación del crédito constructor, certificación del Revisor Fiscal en que conste la inversión realizada hasta la fecha.

EL CONSTRUCTOR y el GERENTE sustentarán ante EL COMITÉ DEL FIDEICOMISO la viabilidad del proyecto y el cumplimiento de todas las condiciones del mismo, el punto de equilibrio financiero y, en general, el hecho de que el proyecto sí puede desarrollarse.

Si no se llega al punto de equilibrio, la FIDUCIARIA procederá a la liquidación anticipada entregando a los BENEFICIARIOS los bienes que conforman el patrimonio autónomo o cediendo el mismo a otra sociedad Fiduciaria, según las instrucciones que le imparta el Comité.

LA FIDUCIARIA deberá decretar la obtención del punto de equilibrio técnico y financiero, cuando tanto ella como la GERENCIA tengan la certeza de contar con la totalidad de los recursos necesarios para cubrir los gastos y costos totales del proyecto, para lo cual LA GERENCIA acreditará con certificación expedida por el Revisor Fiscal, con los soportes correspondientes de dónde provendrán los recursos. Al efecto se suscribirá un Acta por EL GERENTE, LA FIDUCIARIA Y EL VEEDOR, decretando el punto de equilibrio.

ETAPA II. O ETAPA DE DESARROLLO. Se iniciará una vez cumplidos los requisitos señalados anteriormente teniendo en cuenta la decisión del Comité en ese sentido. Durante esa etapa se adelantará la construcción del Proyecto, la cual se efectuará por EL CONSTRUCTOR.

Se previó que esta etapa duraría 14 meses, prorrogables por decisión del Comité de Fideicomiso.

2.2.14. Otras cláusulas del contrato.

Para cerrar este primer análisis del contrato debemos mencionar, que él regula la comisión de LA FIDUCIARIA y su forma de pago, la terminación y liquidación del contrato, el domicilio contractual, y los reportes a la CIFIN.

La CLÁUSULA NOVENA prevé la contratación de un VEEDOR, por parte de la GERENCIA, quien debería rendir cuentas al patrimonio autónomo a través del Comité Fiduciario. Su firma era necesaria para la declaración del punto de equilibrio.

La CLÁUSULA DÉCIMO OCTAVA, previó la DURACIÓN del contrato en 24 meses contados a partir del 9 de Julio de 2003, término que fue prorrogado por escritura 3144 de 29 de Noviembre de 2005, por 10 meses a partir del vencimiento inicial (9 de Julio de 2005) y se ratifican todos los actos realizados entre el 9 de Julio y el 29 de Noviembre del 2005.

En la CLAUSULA VIGÉSIMA CUARTA consagra la CLAUSULA COMPROMISORIA que ya fue objeto de pronunciamiento por este Tribunal al asumir competencia en la primera audiencia de trámite.

2.3 La responsabilidad de la fiduciaria.

2.3.1. Marco teórico.

La Jurisprudencia arbitral se ha ocupado extensamente en estudiar la responsabilidad de las Fiduciarias, en forma tal que es raro encontrar un Laudo en el que no surja el tema como premisa obligatoria para calificar la actuación de las mismas. Este caso no es la excepción, ya que el Tribunal debe enmarcar los parámetros a través de los cuales juzgará la responsabilidad de las partes derivadas del contrato de fiducia.

Superando la consagración legal prevista en el art. 1.243 del C de Co, que se limita a afirmar que el fiduciario responderá hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su gestión y a la posición doctrinal, en veces simplista, que concluye que las obligaciones del fiduciario, en su condición de gestor, son de medio y no de resultado, y sin llegar al extremo de desconocer estas afirmaciones, hoy se maneja el tema bajo la óptica de la realidad contemporánea que reconoce dos nuevas categorías de sujetos de derecho: el consumidor y el profesional. Se reconoce que un profesional es quien desarrolla una actividad en forma habitual y onerosa, cuenta con una organización, tiene una posición de preeminencia o dominio profesional y su habilidad técnica o científica lo colocan en un nivel superior. Dentro de esta perspectiva, las fiduciarias califican dentro de la categoría de los profesionales, en lo que respecta a su negocio.

“La responsabilidad de las entidades fiduciarias se inscribe en la denominada responsabilidad profesional, la cual esencialmente implica la utilización de un rasero más exigente al ordinario que ha sido construido sobre el nivel de diligencia y cuidado de un buen padre de familia. En la actualidad, de modo cada vez más generalizado, no se espera de quien se ejercita en un trabajo especializado, el nivel de diligencia y cuidado de un hombre ordinario mediana o altamente diligente. Se espera algo más y ese algo más se relaciona con las expectativas de quienes entran en trato con el mismo, ligadas a su especial conocimiento y versación en la profesión, arte u oficio de que se trate. Esta tendencia ha proyectado ya su influjo sobre la legislación mercantil, así por ejemplo, el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 refiriéndose a los administradores de las sociedades mercantiles inicia el catálogo de deberes de los mismos estableciendo que deben obrar “de buena fe, con lealtad y con la diligencia y cuidado del buen hombre de negocios”.

Respecto de las implicaciones que tiene el carácter profesional de la actividad fiduciaria el Dr. Sergio Rodríguez Azuero señala que:

“(…) difícilmente puede encontrarse un contrato que permita ilustrar, de modo más cabal que el de la fiducia, la evolución de la contratación profesional, de las obligaciones derivadas y de los temas de responsabilidad consiguientes” (…) Lo anterior, por cuanto “el fiduciario es un gestor de negocios ajenos, no simplemente el tipo de gestor que se limita a ejercer una actividad de comercio, sino aquel que emprende en forma regular y masiva una actividad para la que se requiere una preparación particular llamada a generar expectativas en la comunidad, acordes con el estado del arte. La relación fiduciaria supone el deber por parte del profesional de actuar con lealtad, transparencia, eficacia y prudencia páginas 268 y ss.)(3).

Un importante Laudo en el proceso de INURBE contra FIDUAGRARIA S.A.(4), importando en buena parte la doctrina francesa citada en la obra de LE TOURNEAU y CADIET, fue el punto de partida en Colombia para desarrollar el tema de las obligaciones profesionales que han venido reconociéndose por la ley o la jurisprudencia.

En la Circular Externa 46 de 2008 de la Superintendencia Financiera, que subrogó el título Quinto de la Circular Básica Jurídica, se consagraron las normas que deben regir los negocios fiduciarios y, en particular, se listaron buena parte de los principios que venían recogiéndose jurisprudencialmente.

Reza la Circular:

“2.2. Previsiones generales.

2.2.1. Normas y principios a considerar.

a. En la celebración de cualquier negocio fiduciario, además de las normas propias contenidas en el artículo 1226 y siguientes del Código de Comercio y en los artículos 146 y siguientes del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, deberán atenderse las demás disposiciones imperativas aplicables a cada negocio en particular; así como, las propias de la naturaleza del contrato según la ley, la costumbre y la equidad natural al tenor de lo dispuesto en el artículo 1603 del Código Civil y en el artículo 871 del Código de Comercio.

b. En la celebración de todo negocio fiduciario, la sociedad fiduciaria deberá tener en cuenta y observar los deberes que le asisten de acuerdo con lo señalado en el artículo 1234 del Código de Comercio, en el Decreto 1049 de 2006, los principios generales del negocio fiduciario y la jurisprudencia, entre otros, los siguientes:

i) Deber de información. Con base en el carácter profesional de las sociedades fiduciarias, les asiste el deber de informar los riesgos, limitaciones técnicas y aspectos negativos inherentes a los bienes y servicios que hacen parte del objeto del contrato y de las prestaciones que se les encomienden, de manera tal que el cliente debe ser advertido de las implicaciones del contrato, deber que les asiste desde la etapa precontractual, durante la ejecución e incluso hasta la liquidación del contrato. El alcance de esta obligación deberá consultar el carácter y conocimiento de las partes intervinientes. Este deber implica la obligación de poner en conocimiento del cliente las dificultades o imprevistos que ocurran en la ejecución del contrato.

ii) Deber de asesoría. Este es un deber que no debe confundirse con el de la información previsto en el ordinal anterior y, salvo que el contrato sea de inversión, solamente será obligatorio en la medida en que haya una obligación expresa pactada en el contrato. En virtud de este deber, el fiduciario deberá dar consejos u opiniones para que los clientes tengan conocimiento de los factores a favor y en contra del negocio y así puedan expresar su consentimiento con suficientes elementos de juicio, para lo cual resulta necesario considerar la naturaleza y condiciones propias de cada negocio y de los intervinientes en ellos. Este deber implica necesariamente un juicio de valoración que involucra una opinión fundamentada e inclusive una recomendación para el cliente.

iii) Deber de protección de los bienes fideicomitidos. El fiduciario debe proteger y defender los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo constituyente para conseguir la finalidad prevista en el contrato. En tal sentido, cuando dichos bienes hayan sido sustraídos o distraídos con o sin intervención de la sociedad fiduciaria, esta debe, como vocera del fideicomiso, interponer las acciones legales que correspondan para su recuperación de conformidad con lo previsto en el numeral 4° del artículo 1234 del Código de Comercio.

iv) Deber de lealtad y buena fe. La realización de los negocios fiduciarios y la ejecución de los contratos a que estos den lugar, suponen el deber de respetar y salvaguardar el interés o utilidad del fideicomitente, absteniéndose de desarrollar actos que le ocasionen daño o lesionen sus intereses, por incurrir en situaciones de conflicto de interés.

v) Deber de diligencia, profesionalidad y especialidad. En su actuar, las sociedades fiduciarias deberán tener los conocimientos técnicos y prácticos de la profesión, emplearlos para adoptar las medidas tendientes a la mejor ejecución del negocio y prever circunstancias que puedan afectar su ejecución. En este sentido deberán abstenerse de realizar negocios fiduciarios en los cuales no tengan la adecuada experiencia para llevarlos a cabo o no cuenten con los recursos físicos, tecnológicos y humanos necesarios para el desarrollo de tales negocios.

vi) Deber de previsión. La sociedad fiduciaria debe precisar claramente cuáles son sus obligaciones en los contratos para evitar situaciones de conflicto en su desarrollo. Igualmente, debe prever los diferentes riesgos que puedan afectar al negocio y a los bienes fideicomitidos y advertirlos a sus clientes desde la etapa precontractual.

c. Deberá evitarse consignar cláusulas que desnaturalicen el negocio fiduciario, desvíen su objeto original o se traduzcan en menoscabo ilícito de algún derecho ajeno vr. gr. los pactos de no responsabilidad en obligaciones propias de un determinado negocio en los cuales es precisamente la responsabilidad de la sociedad fiduciaria la razón de ser de su celebración.

d. Deberá hacerse claridad sobre el alcance jurídico que tendrán las decisiones contenidas en las actas de los comités fiduciarios o las instrucciones especiales que profiera el fideicomitente, precisando de qué manera estas tienen la virtud de modificar, complementar o desarrollar el contrato fiduciario.

e. Deberá evitarse la inclusión de cláusulas potestativas en las cuales se concedan facultades al fiduciario para alterar unilateralmente el contenido del contrato.

f. Deberá evitarse consignar cláusulas en donde la sociedad fiduciaria se exima de responsabilidades que la ley le otorga de conformidad con los deberes atrás mencionados”

Para redondear el cuadro que nos servirá de base en el juzgamiento del cumplimiento de la FIDUCIARIA, debemos repetir, y así lo hace expresamente el contrato suscrito para el desarrollo del proyecto Pino Verde, que las obligaciones de los profesionales y en particular del fiduciario como gestor de negocios ajenos son de medio, no de resultado. Ello se traduce en la realización de todos los esfuerzos profesionales tendientes al cumplimiento de la finalidad prevista en el contrato, pero sin garantizar, en manera alguna, la obtención de un resultado. La clasificación proveniente del jurista francés René Demogue, adquiere importancia en lo que toca con la carga de la prueba, en la medida en que en las obligaciones de medio corresponde a quien alega el incumplimiento demostrarlo, en tanto en las obligaciones de resultado el solo incumplimiento es prueba de la culpa y corresponde al que incurrió en él, demostrar lo contrario.

Una buena síntesis de lo expuesto está en el Laudo de Leasing Mundial contra FIDUFÉS(5):

“En este supuesto el demandante —en concordancia con las reglas generales sobre responsabilidad contractual— deberá probar el incumplimiento del demandado, pero con la particularidad de que en este caso, la prueba del incumplimiento es al mismo tiempo la prueba de la culpa. Lo usual es que incumplimiento de la obligación y culpa del deudor sean fenómenos distintos y bien diferenciales. Pero en la hipótesis de cumplimiento defectuoso en la prestación de servicios profesionales, se identifican necesariamente esos dos elementos, de manera que demostrando el uno queda establecido el otro; incumplimiento y culpa es un mismo elemento o, en otras palabras, aquel y esta se confunden en el comportamiento del deudor, pues la ejecución defectuosa lleva en sí misma la culpa.

Esto es así dado el contenido mismo de las obligaciones de medio, cuya inobservancia lleva de suyo un error de conducta del deudor, es decir, la valoración negativa de su actitud o la formulación de un reproche a su comportamiento.

En efecto, estas obligaciones de medio se definen como aquellas en que el deber del deudor es observar una conducta tal que mediante ella emplee todos los medios razonables a su alcance —esto es, los conocimientos, la experiencia, los recursos materiales, la diligencia— para obtener el resultado esperado por el acreedor, pero sin garantizar su logro. En este sentido incumplir es no emplear dichos medios, es decir, prestar los servicios sin tener los conocimientos o la experiencia suficientes; o no utilizar los recursos científicos y técnicos disponibles; o no obrar con la diligencia ordinaria, todo lo cual refleja de entrada la existencia de culpa; vale decir, de un error de conducta que conduce a la valoración negativa del comportamiento del profesional.

En síntesis, el incumplimiento de estas obligaciones es no emplear los medios requeridos y disponibles; o no prestar servicios diligentes y cuidadosos y todo ello equivale a actuar con culpé, de donde se infiere que el incumplimiento lleva implícita la culpa, de manera que la prueba de aquel es al mismo tiempo prueba de esta.

Este razonamiento se encuentra respaldado en las explicaciones de los hermanos Mazeaud, como puede apreciarse en la siguiente transcripción: “Cuando la obligación es de prudencia y diligencia (de medios), para demostrar el incumplimiento, hace falta que la víctima establezca una imprudencia o negligencia” (LEÓN, Henri, y MAZEAUD, Jean. Lecciones de derecho civil. Parte 2ª, V. II. Responsabilidad civil. pág. 120 y ss.)

Otro aspecto del régimen de las obligaciones de medio que reviste indudable importancia y especial complejidad entre nosotros, es el relativo al de la carga de la prueba de la culpa, o en otras palabras, el de a quién corresponde la demostración del incumplimiento. Con todo, el tribunal estima que en este proceso no hace falta adentrarse en este tema, toda vez que a su juicio en autos ha quedado probado fehacientemente el incumplimiento de la demandada y con ello los errores de conducta en que incurrió”.

Es dentro del esquema teórico aquí expuesto, en concordancia con el contrato suscrito por los litigantes, que el Tribunal, a renglón seguido analizará el comportamiento de la Fiduciaria y el cumplimiento adecuado de sus obligaciones.

2.3.2. La responsabilidad de FIDUCENTRAL y su incumplimiento como causa del daño alegado por el demandante.

2.3.2.1. Reflexiones generales sobre el rol de la FIDUCIARIA.

Atrás se analizó el tipo de contrato suscrito, para concluir que estamos frente a una Fiducia Inmobiliaria de Administración y Pagos celebrada Al Costo. En el presente capítulo delimitamos, a nivel teórico, los parámetros que regulan la responsabilidad del fiduciario encuadrada dentro de la responsabilidad de los profesionales y advirtiendo que sus obligaciones son de medio y no de resultado.

El demandante endilga a la FIDUCIARIA el incumplimiento de las obligaciones del contrato y lista algunas de ellas forma puntual. Por su parte, tanto en la contestación de la demanda como en los alegatos de conclusión, la apoderada de la Fiduciaria sostiene que su representada cumplió en forma estricta sus obligaciones y propone como excepciones: el desconocimiento de la distribución de riesgos contractuales, el cumplimiento de las obligaciones de la Fiduciaria, la culpa exclusiva de los demandantes y el incumplimiento de las obligaciones de los beneficiarios.

La estructura del negocio de fiducia inmobiliaria se concibió en forma tal que el desarrollo del Proyecto quedó en cabeza de los BENEFICIARIOS, la GERENCIA y el CONSTRUCTOR, y correspondía a la FIDUCIARIA, como función principal, el manejo de todos los recursos del Proyecto cualquiera que fuese la fuente de donde provenían. Además en las cláusulas contractuales se dejó expresa constancia de que las obligaciones asumidas por ella eran de medio y no de resultado y que así habría de juzgársela. De otro lado, el GERENTE y el CONSTRUCTOR fueron los directamente responsables por su ejecución y terminación y la responsabilidad de la FIDUCIARIA se centró en conservar los bienes que conforman el Patrimonio Autónomo, administrar los recursos y transferir las unidades resultantes.

Ha de advertirse que la FIDUCIARIA se cuidó de que se incluyeran expresamente algunos eventos en los cuales ella estaba exenta de responsabilidad, en particular todos los relativos a la construcción del Proyecto, a la consecución de la financiación, a la comercialización, a la obtención del punto de equilibrio, a la puntualidad en la terminación, plazos de entrega, calidad, precio etc.

A pesar de la aparente claridad del papel de la FIDUCIARIA como quedó plasmado en el contrato, corresponde al Tribunal investigar cuál fue la causa de su contratación por parte del FIDEICOMITENTE y de los BENEFICIARIOS quienes perfectamente hubieran podido desarrollar el negocio sin contar con un tercero que simplemente se limitara a administrar los recursos.

La realidad comercial demuestra que uno de los aspectos fundamentales para la vinculación de terceros a los fideicomisos inmobiliarios es la presencia en ellos de una sociedad fiduciaria que les “garantice el negocio”. Desafortunadamente, es frecuente que se mal interprete la presencia de dicho fiduciario en la medida en que los terceros interesados en adquirir una unidad se hacen a la idea de que ello significa un “aval” del éxito de los proyectos. Por ello la Superintendencia Financiera ha venido exigiendo, dentro del deber de información que compete a las fiduciarias, que definan exactamente el rol que jugarán dentro de los proyectos inmobiliarios y que den publicidad a su papel tanto en las pancartas en las que se anuncian los proyectos como en cualquier medio de publicidad que utilicen.

En la Carta Circular 54 de 2004 en su parte introductoria, advierte la Superintendencia:

“No sobra recordar lo ocurrido en años pasados respecto de la información que se divulgaba en cuanto al alcance de las obligaciones de las sociedades fiduciarias en los fideicomisos inmobiliarios lo que condujo a que el público, equivocadamente, considerara que estas entidades respaldaban toda la operación que involucraban los proyectos de construcción.

Por lo expuesto, la SBC considera de la mayor importancia recordar a los directores y administradores de las sociedades fiduciarias, la responsabilidad que les asiste a estas entidades vigiladas en los negocios fiduciarios inmobiliarios, por cuanto su participación involucra la confianza de las personas que hacen parte de los mismos, llámense compradores, propietarios de los terrenos, constructores, proveedores, establecimientos de crédito, etc. para quienes, por regla general, la presencia de la sociedad fiduciaria dentro del proyecto es determinante para su participación o contratación.

Adicionalmente, teniendo en cuenta las características y la complejidad que implica el desarrollo y ejecución de este tipo de proyecto, resulta de especial importancia que las sociedades fiduciarias, de una parte, realicen el análisis del riesgo que involucra cada proyecto y cuenten con contratos fiduciarios adecuados al negocio específico y, de otra, efectúen una correcta divulgación de información al público sobre el alcance y efectos de su participación”. (Subrayado por el Tribunal).

¿Qué esperaban entonces los FIDEICOMITENTES y/o BENEFICIARIOS con la participación de la Fiduciaria? Del material probatorio acopiado, en especial de las declaraciones de parte y de los testimonios, se puede colegir que tiempo antes de haber firmado el contrato de fiducia varios miembros de la familia Romero habían estructurado un negocio inmobiliario en el lote de propiedad de uno de ellos y habían involucrado a buena parte de las personas que desarrollarían el negocio. Por lo tanto, todo llevaría a pensar que la decisión de incluir a una Fiduciaria les era importante para facilitar la comercialización del Proyecto y para tener un manejo ordenado de todos los recursos que ingresarían al mismo. Pero los propietarios del negocio no querían perder el control del proyecto y ello se tradujo en que conservaron en su cabeza todos los aspectos relativos a su desarrollo; y por eso expresamente, en la cláusula que define el OBJETO, se advirtió que el proyecto denominado PINO VERDE sería desarrollado por los BENEFICIARIOS.

Pero al redactar el contrato de fiducia, además de la facultad principal de manejar los recursos, se asignaron a la FIDUCIARIA otras obligaciones puntuales. Y es precisamente del incumplimiento de estas obligaciones de donde los demandantes aspiran a deducir la causa del daño que alegan haber sufrido.

En nuestro concepto, la FIDUCIARIA como profesional debía desplegar su actividad con miras a la obtención del fin pretendido por las partes cual era llegar a una exitosa culminación y venta del proyecto PINO VERDE. Ella no podía limitarse a cumplir unas obligaciones formales; su actividad tenía que comprender un análisis juicioso del negocio en el cual estaba aceptando participar, ya que como quedó expuesto, su presencia era una especie de “seguro” para los terceros que se vincularan al Proyecto. En consecuencia, su responsabilidad debe ser evaluada a la luz de las obligaciones que de su condición de profesional se derivan incluyendo los deberes de información, asesoría, protección de los bienes fideicomitidos, lealtad y buena fe, diligencia, profesionalidad y especialidad, deberes que son propios de las personas que se anuncian al público como poseedoras de un “expertise” que permite confiar en su gestión exitosa. Entonces, las obligaciones a su cargo no podían atenderse de una forma mecánica y simplemente formal sino tenían que orientarse a producir un resultado positivo que redundara en la optimización del desarrollo del Proyecto inmobiliario. Por ejemplo, la declaratoria del punto de equilibrio que correspondió a la Fiduciaria no podía limitarse a imponer su firma en un documento, previa comprobación de que se le hubieran presentado los documentos que el mismo contrato exigía. No, su labor tenía que ir más allá para verificar como lo haría un profesional medio que la declaratoria del punto de equilibrio estuviera adecuadamente sustentada. Más adelante se analizará a espacio los alcances de esta obligación y el modo como fue cumplida y las consecuencias sobrevinientes en orden a derivar una responsabilidad.

Así mismo, su obligación de participar en el Comité de fideicomiso sin voz pero con veto y de convocarlo cuando así lo considerara necesario, tampoco podía omitirse. Un profesional experto en el manejo de negocios inmobiliarios tendría que saber que la razón de ser de estos comités era la de enterar a las partes del desarrollo del proyecto inmobiliario, además deobtener para sí esa información sobre los pormenores de la construcción; el Comité tenía funciones definitivas para el proyecto que no han debido soslayarse; la presencia de la Fiduciaria era vital en el Comité y precisamente por ello se le dio el importante de derecho de veto que no podía ejercer sino en su seno. Es cierto, que la obra venía siendo adelantada por los BENEFICIARIOS el GERENTE y el CONSTRUCTOR quienes señalaban los parámetros de su desarrollo en otros comités como eran el de GERENCIA y el de OBRA pero también lo es que en dichos comités no participó la FIDUCIARIA como era su deber para enterarse de primera mano de lo que estaba sucediendo. Como conclusión, podemos afirmar que la fiduciaria no podía mantener un papel de ”invitada de piedra” que se limitara a firmar los documentos que le fueran presentados y a tramitar los pagos a los que se comprometió, sino que su participación ha debido ser mucho más activa pues su presencia era indispensable para el correcto desarrollo del negocio inmobiliario. Y tan cierto es esto, que a partir del año 2005 la FIDUCIARIA comprendió el verdadero rol que debía desempeñar dentro del negocio que había acometido y empezó a intervenir en el mismo con mucha eficiencia y celeridad colaborando en forma determinante en la culminación del accidentado Proyecto.

El Tribunal pues habrá de evaluar qué consecuencias tuvo la actuación pasiva de la FIDUCIARIA dentro de la primera parte de ejecución del proyecto y si de ella puede derivarse algún daño que tenga como causa directa su incumplimiento.

2.4. Pretensiones de la demanda.

Como introducción al estudio pormenorizado de las pretensiones es útil dejar claro el entramado de pretensiones de manera que se evite toda confusión al respecto de cómo están o no están relacionadas unas con otras:

a. En general las pretensiones están distribuidas en dos capítulos, el primero para formular las de carácter PRINCIPAL en nueve numerales y el segundo, “PRETENSIONES SUBSIDIARIAS”, para enunciar las de este carácter en quince numerales. En las primeras se solicita al Tribunal sentenciar declaraciones propiamente tales (numerales 1 a 5), y condenas (numerales 6 a 9), unas y otras en relación con los tres demandados, la FIDUCIARIA CENTRAL S.A., EL GERENTE Y ÓRBITA LTDA., en la condición de responsables solidarios.

Bajo el título PRETENSIONES SUBSIDIARIAS se solicitan declaraciones particularizadas frente a cada uno de los tres demandados —1), 6) y 11)— y las mismas condenas solicitadas en el capítulo anterior como condena solidaria, ahora para cada uno de ellos individualmente —2), 7) y 12)—, además de pretensiones que no se dirigen expresamente contra ninguno en particular —3), 4), 8), 9), 13) y 14)—.

b. La primera pretensión principal solicita la terminación y liquidación del contrato de fiducia por incumplimiento de las “… obligaciones contractuales a su cargo consignadas en LA FIDUCIA” de la FIDUCIARIA, EL GERENTE y ÓRBITA y/o BENEFICIARIO CONSTRUCTOR.

La declaración de incumplimientos del contrato se individualiza en la pretensión 2) a través de 12 literales - a) a l) - que señalan las causales imputables a FIDUCIARIA; la pretensión 3) solicita la misma declaración frente a EL GERENTE, individualizando 7 causas de incumplimiento a cargo suyo; la 4), con idéntica petición, individualiza 4 causas de incumplimiento a cargo de ÓRBITA LTDA. Las pretensiones 5) y 6) solicitan “declarar” que los tres demandados son “civil, comercial, contractual, solidaria y patrimonialmente responsables(…)“por concepto de la totalidad de los perjuicios morales y materiales causados a título de daño emergente y /o lucro cesante”, según dice la primera de ellas, mientras que la 6) solicita declarar que la responsabilidad “(…) comprende los perjuicios morales, el daño emergente y el lucro cesante” e identifica los alcances de cada uno de esos conceptos en sendos literales. La 7) solicita una declaración de que ninguno de los señores ROMERO SILVA es deudor “(…) de suma de dinero, partida o pagaré alguno que sea consecuencia directa y/o indirecta de la celebración de la fiducia y/o del patrimonio autónomo a ningún título,” y también, aparentemente como declaración consecuencial, que los demandantes “(…) no pueden, ni deben ser reportados como deudores morosos ante las respectivas centrales de riesgo”. El mismo contenido es repetido después como pretensión subsidiaria en tres oportunidades sin que pueda descubrirse en cada uno de los textos aislados la razón que justifica la formulación múltiple de la misma pretensión.

El numeral 8) de las PRETENSIONES PRINCIPALES solicita reconocimientos complementarios por intereses, o subsidiariamente por indexación. El mismo contenido tienen los numerales 4), 9) y 14) del capítulo de PRETENSIONES SUBSIDIARIAS sin que en el texto aislado de cada uno de los numerales aparezca justificada la formulación múltiple de la misma petición.

La pretensión 9) solicita condenar a la FIDUCIARIA, al GERENTE y a ÓRBITA al pago de las costas. La misma solicitud de condena formulan respecto a la FIDUCIARIA el numeral 5) de las pretensiones subsidiarias, el 10) respecto al Gerente y el 15) respecto a ÓRBITA.

c. Por su lado el capítulo PRETENSIONES SUBSIDIARIAS, como se indicó atrás, solicita en el numeral 1) que “se declare que LA FIDUCIARIA es civil, comercial, contractual y patrimonialmente responsable…” frente a los demandantes “… por concepto de los perjuicios morales y materiales causados a título de daño emergente y/o lucro cesante en su contra, derivados del incumplimiento …” de obligaciones que enumera en 12 literales, los mismos de la pretensión principal 2) El numeral 2) de este capítulo solicita nuevamente declarar que la responsabilidad de FIDUCIARIA “… comprende los perjuicios morales, el daño emergente y el lucro cesante …” según la discriminación de cada uno de esos conceptos que contiene el mismo enunciado, idéntico al de la pretensión 3) principal. Similar esquema se refleja en las pretensiones 6) y 7) respecto al GERENTE y 11) y 12) respecto a ÓRBITA.

Los restantes numerales del capítulo están destinados a repetir la pretensión de no ser los demandantes deudores de obligación dineraria alguna derivada directa o indirectamente del contrato de fiducia y no poder ser por lo mismo reportados a centrales de riesgo numerales 3), 8) y 13) y a solicitar en tres oportunidades las condenas complementarias por intereses o indexación, (4), 9), 14) que, al no indicar destinatario específico alguno, acaso tendrían la intención de vincularse cada vez al demandado individual cuya responsabilidad se pide declarar en los numerales inmediatamente precedentes.

d. La técnica utilizada por el memorialista genera serios problemas hermenéuticos y de técnica procesal para el estudio de las pretensiones como tales y para su decisión, pues el hecho de no estar indicada la relación entre cada una de las pretensiones subsidiarias y las principales de las que ellas serían alternativa en caso de desestimación, debilita la claridad de la relación entre unas y otras. Parecería que en realidad los actores plantearan dos demandas disyuntivas, una (PRETENSIONES PRINCIPALES) encaminada a obtener la condena solidaria de los demandados y otra (PRETENSIONES SUBSIDIARIAS) dirigida a obtener la condena individual, siempre por las mismas razones de aquéllos, en caso de desestimación de la condena in solidum.

Ahora bien: la técnica de la subsidariedad en las peticiones se utiliza universalmente y con rigor indudable por nuestro Derecho Procesal, para permitir que en un mismo proceso se planteen una o varias soluciones al problema litigioso mediante la formulación de pedimentos que el fallador debe estudiar y resolver cuando ha denegado la declaración o condena impetrada por la pretensión principal. Por eso es necesario indicar con precisión cuál petición reemplaza a otra y no es dable formular dos listas separadas de peticiones que no se relacionen entre sí mediante la indicación del modo como cada pretensión subsidiaria reemplaza a una principal también estrictamente determinada.

En el presente caso la técnica utilizada por los demandantes no es irrelevante por la separación cuidadosa que este ha hecho de las causales de incumplimiento a cargo de cada demandado como pretensión declarativa en ambos capítulos y de las condenas vinculadas a esas declaraciones también idénticas salvo que, como subsidiarias se dirigen contra cada uno de los demandados y como principal contra todos ellos solidariamente. El Tribunal no procedería conforme a la técnica procesal si asumiera el bloque de las pretensiones subsidiarias en su conjunto como alternativa del bloque de las pretensiones principales en conjunto, dada la identidad de los textos que reclaman decisiones declarativas como supuesto implícito de las condenas en uno y otros capítulos de la demanda. Se advierte este problema técnico procesal cuando se echa de ver que un eventual rechazo de las pretensiones principales declarativas que enumeran incumplimientos como peticiones principales, determinaría inevitablemente el mismo rechazo de idénticas pretensiones de declaración dirigidas contra cada uno de ellos singularmente considerado como sujeto de responsabilidad.

e. De allí entonces que el Tribunal se vea precisado a considerar que cuando decida sobre las pretensiones 2), 3) y 4) principales decide asimismo las formuladas como subsidiarias 1), 6) y 11) por su idéntico contenido y que solo deberá ocuparse de las pretensiones subsidiarias 2), 7) y 12) en caso de desestimación de las 5 ) y 6) principales. En cuanto a las pretensiones 7) y 8) del primer capítulo, su desestimación, en su caso, acarrearía la de las 3), 8) y 13) cuyo estudio sería inútil dado que no constituyen técnicamente pretensiones subsidiarias porque su formulación general es idéntica en todos los casos. Del mismo modo la decisión de la octava petición principal no sujeta al Tribunal al deber de considerar las pretensiones 4), 9) y 14) subsidiarias, que tampoco tienen este carácter en estricto rigor.

2.4.1 La pretensión de terminación y liquidación del contrato. (pretensión principal 1).

Para resolver que no procede acceder a la petición de los Convocantes dirigida a que se dé por terminado el contrato, sería suficiente recordar que la jurisprudencia uniformemente ha interpretado el artículo 1546 del código civil en el sentido de exigir que quien demande la resolución, argumentando el incumplimiento de su contratante, deberá a su turno no estar en mora, lo cual en el caso que nos ocupa no sucede, ya que los Convocantes, como se explica en detalle en otros apartes de este laudo, no han procedido como correspondía según la ley y el contrato.

Sin embargo de lo anterior, el Tribunal considera adecuado reforzar la conclusión siguiendo para ello los parámetros de análisis que, en reciente decisión adoptó el Tribunal que resolvió las diferencias surgidas entre el Parque Natural de la Cultura Agropecuaria S.A. y Parque Agropecuario de la Sabana S.A. y así encontramos que de fondo tampoco procede acceder a la pretensión(6). Veamos:

Analizada la ejecución de las relaciones entre las varias partes vinculadas a Pino Verde, no obstante las inconsistencias que se presentaron en las primeras fases, en particular por parte de la Fiduciaria, vemos que los esfuerzos y correcciones posteriores, que se adoptaron por quienes hoy aparecen como Convocados, no solo se dieron en el cauce de lo que se previó contractualmente, sino que se acomodó a la ley y han puesto un proyecto que estuvo al borde del fracaso en estado de ser entregado a satisfacción de quienes se fueron adhiriendo al mismo con posterioridad mediante la adquisición de los apartamentos correspondientes.

En esas condiciones y siguiendo la jurisprudencia que se resaltó, no se cumplió la condición de que el incumplimiento sea grave(7), ya que, analizados los incumplimientos, no en abstracto, sino de acuerdo a sus circunstancias específicas, no se manifestaron como una perturbación que no pudiera ser enjugada o mitigada y, por el contrario, lo que ha sucedido salva la utilidad económica del contrato, como se resaltó en el párrafo anterior.

De otra parte, es, en ese pronunciamiento claro que la rescisión del contrato no es un imperativo, sino una opción que el juzgador debe analizar dentro de las circunstancias de cada caso. Y, para el nuestro se nota que en adición a los Beneficiarios originales, tal como se explicó en detalle al hacer el análisis del contrato de Fiducia, otras personas han ingresado en condición de beneficiarios, también y que estos se han visto favorecidos por la reforzada gestión de la Fiduciaria, el Gerente y el Constructor, de modo que no sería compatible con dar por terminado el contrato en este momento.

2.4.2. Los incumplimientos alegados, (pretensión principal 2).

El demandante menciona en su pretensión segunda, una serie de incumplimientos puntuales a las obligaciones contractuales de la FIDUCIARIA que estudiaremos en el mismo orden en que los plantea:

2.4.2.1. El incumplimiento por una deficiente declaratoria del punto de equilibrio. (Pretensiones principales 2.a, 3a, 4a y subsidiarias 1a, 6a 6b y 11a).

La importancia de la declaración del punto de equilibrio tanto desde el punto de vista del proyecto constructivo en sí mismo como desde el que concierne propiamente a las obligaciones contractuales de las partes como posible fuente de responsabilidad, surge de la consideración sobre el esquema de desarrollo de aquél previsto en el contrato de fiducia.

Resumiéndolo, debe decirse que el contrato prevé dos etapas en su desarrollo, la primera de orden prospectivo y preparatorio encaminado a reunir las condiciones de viabilidad del proyecto que sería puesto en marcha en la segunda justamente en la medida en que fuera evidente que los esfuerzos cumplidos en la etapa preliminar hubieran garantizado la posibilidad de ejecutar la obra construyendo el edificio por haberse obtenido el punto de equilibrio financiero, amén de reunido los requisitos administrativos y técnicos necesarios. Así, la obtención del punto de equilibrio resulta ser uno de los supuestos indispensables, al rigor de las cláusulas contractuales, para que pudiera darse inicio a la segunda etapa, la de construcción propiamente tal.

Llegados a este punto es indispensable precisar qué se entiende por punto de equilibrio. En términos generales, este es una herramienta financiera que permite determinar el momento en el cual las ventas o ingresos de una unidad productiva cubrirán exactamente los costos o gastos, expresada en valores, porcentaje o unidades. Muestra, además, la magnitud de las utilidades o pérdidas de la empresa cuando las ventas/ingresos exceden o caen por debajo de este punto, de tal forma que este viene a ser un mojón de referencia a partir del cual un incremento en los volúmenes de venta o de los ingresos generará utilidades, pero también un decremento ocasionará pérdidas.

En su prestigioso texto universitario “FUNDAMENTOS DE ADMINISTRACION FINANCIERA”, los profesores James C. Van Horne y John M. Wachowicz Jr. (Universidades de Stanford y de Tenessee, respectivamente) lo definen de la siguiente manera:

“La intersección de la línea de costos totales con la línea de ingresos totales determina el punto de equilibrio. El punto de equilibrio es el volumen de ventas requerido para que los ingresos totales sean iguales que los costos operativos totales o para que las utilidades operativas sean iguales a cero”(8).

En el mismo sentido Eric. L. Kohler define el “breakeven point” como

“el volumen en el cual los ingresos y los costos son iguales: Una combinación de ventas y costos que arrojará una operación sin ganancia ni pérdida”(9).

En resumen, el punto de equilibrio financiero es aquel nivel de operación en el que una empresa cualquiera genera los ingresos suficientes para cubrir los egresos de operación.

En estricta correspondencia con el concepto generalizado, la perito ANA MATILDE CEPEDA, quien acompaña su definición al respecto con una gráfica ilustrativa, describe el concepto de punto de equilibrio de la siguiente manera:

“Antes de proceder a presentar la formalización del denominado “punto de equilibrio, es prudente recordar que, si bien es cierto comúnmente el PUNTO DE EQUILIBRIO es definido como el nivel que debe alcanzar una variable dada para obtener un equilibrio, bien entre ingresos y costos o frente a costos y gastos o frente a costos, gastos y utilidades; el más conocido o la referencia generalmente utilizada es aquel nivel en el cual los ingresos cubren los costos.

El análisis del punto de equilibrio es una “técnica” útil para estudiar las relaciones entre “los costos fijos, los costos variables y los beneficios”, más no una técnica para evaluar la rentabilidad de una inversión, es una referencia a tomar en cuenta; entre algunos comentarios a esta técnica está que: es inflexible en el tiempo dado que el equilibrio o nivelación se calcula con unos parámetros preestablecidos como: costos, unidades a vender, precios de venta, etc.; pero si estos cambian, (variación ingresos), también lo hace el “punto de equilibrio”.

“El punto de equilibrio” se puede determinar mediante:

Estadística – tabulación de datos

Método Matemático – aplicando a su comportamiento general la fórmula de la línea recta, en donde: y= a + b x

Gráfica del Punto de Equilibrio

En el “punto de equilibrio” se cruzan la línea de ingresos con la línea de costo total, por debajo de este punto se está en pérdida o déficit para cubrir costos y por encima de este punto se principia a consolidar la zona de beneficio económico”. (pág. 27).

En otro paso de su trabajo, el “Informe de Aclaraciones y/o Complementaciones al Dictamen Pericial rendido en 15 de mayo de 2006”, la perito puso de presente lo que debe ser tenido en cuenta en orden a establecer el punto de equilibrio:

“Para determinar el punto de equilibrio se debe tener en cuenta fundamentalmente las condiciones propias de cada uno de los CONTRATOS con relación a TODOS LOS AGENTES QUE PARTICIPAN EN EL NEGOCIO, de tal forma que confeccionados y disponiéndotese de los presupuestos de: costos directos, costos indirectos, ingresos por ventas, planes de ventas, necesidades de recursos y/o utilidades o pérdidas, en análisis de viabilidad de proyectos, conforme a dichos contratos, se establezca el valor de los ingresos (por ventas o por otras fuentes) necesarios para cubrir los costos requeridos en determinado momento”.

Conocido el concepto de punto de equilibrio financiero habitualmente manejado en la ciencia de la contabilidad financiera y de la dirección empresarial hay que advertir que, en el presente caso, ese concepto fue contractualizado por las partes del contrato de fiducia con una definición propia que por eso mismo se constituye en necesario parámetro de evaluación de ese fenómeno en las relaciones entre ellas. Dice al respecto la cláusula DECIMA del contrato:

“Adicionalmente el proyecto deberá haber cumplido con el punto de equilibrio financiero. Para que LA FIDUCIARIA pueda decretar la obtención del punto de equilibrio técnico y financiero del PROYECTO, se requiere que tanto la FIDUCIARIA como la GERENCIA tengan la certeza de contar con la totalidad de los recursos necesarios para cubrir los gastos y costos totales para la ejecución del proyecto, para lo cual LA GERENCIA acreditará con certificación expedida por su Revisor Fiscal y/o Contador con los soportes correspondientes, en la que indique de dónde provendrán dichos recursos – entre otros – los provenientes de las ventas, del crédito constructor aprobado, de recursos propios, etc. Al efecto se suscribirá un Acta por el GERENTE, LA FIDUCIARIA y el VEEDOR decretando el punto de equilibrio”.

El parágrafo segundo de la cláusula señala como plazo para alcanzar el punto de equilibrio el de nueve meses contados a partir del otorgamiento de la escritura de constitución de la fiducia (No. 01696 otorgada en la Notaría 52 de Circuito de Bogotá), que lo fue el 9 de julio de 2003, bajo dos segmentos temporales continuos, el primero de seis meses como plazo inicial que será prorrogado automáticamente por tres meses adicionales en caso de que a su llegada no se hubiere conseguido el punto de equilibrio. La cláusula previene además que “… si vencida la prórroga automática antes indicada no se hubieren cumplido los requisitos necesarios para seguir con la Etapa II, el Comité de Fideicomiso – por mayoría – podrá decidir una nueva prórroga hasta por 6 meses o la liquidación anticipada del Patrimonio autónomo”.

No son las anteriores las únicas previsiones contractuales en relación con el punto de equilibrio dado que más adelante en la misma cláusula al regular la “ETAPA SEGUNDA” o “ETAPA DE DESARROLLO” e indicar la oportunidad de su comienzo y su duración, la cláusula añade:

“Durante esta etapa se adelantará la construcción del proyecto, la cual se efectuará por EL CONSTRUCTOR, quien sustentará junto con el Gerente del proyecto, (cada uno en relación con las obligaciones y funciones que le corresponden), ante el Comité del Fideicomiso y EL FIDUCIARIO, la viabilidad del proyecto, el cumplimiento de todas y cada una de las condiciones del mismo, el punto de equilibrio financiero y, en general, el hecho de que le proyecto sí puede desarrollarse. En caso contrario, EL FIDUCIARIO se abstendrá de seguir tomando parte en el proyecto y para tales efectos procederá a la liquidación anticipada de este contrato entregando a LOS BENEFICIARIOS los bienes que conforman el patrimonio autónomo o cediendo el mismo a otra sociedad fiduciaria, de acuerdo con las instrucciones que para tal efecto le otorgue el Comité”. (pág. 8 de la escritura pública No. 01696)

4. Tomando en su conjunto los distintos elementos de esta confusa y antitécnica descripción del punto de equilibrio y de sus implicaciones, el Tribunal encuentra:

a.) Por punto de equilibrio entendieron las partes aquel cálculo de las variables financieras que permitía encontrar cubiertos por la totalidad de los ingresos esperados, provenientes de distintas fuentes, “… los gastos y costos totales para la ejecución del proyecto…”

b.) La expectativa respecto del acopio de los recursos fue exigida por las partes en términos de “certeza”;

c.) El origen del conocimiento acerca del cumplimiento de sus exigencias está señalado en el contrato al indicar que tal información debe provenir del GERENTE con arreglo a certificación proveniente del REVISOR FISCAL o el CONTADOR, acompañada de los soportes correspondientes, en los que se indique la fuente de los recursos;

d.) Sin embargo, se prevé que también el CONSTRUCTOR sustente ante el COMITÉ DE FIDEICOMISO Y EL FIDUCIARIO la viabilidad del proyecto lo que, según se lee en la parte final de la cláusula transcrita atrás, incluye el punto de equilibrio. Comoquiera que el texto precisa y advierte que cada una de estas dos personas concurrirá a emitir su concepto de viabilidad “... cada uno en relación con las obligaciones y funciones que le corresponden”, es necesario interpretar tal canon contractual en el sentido de que la misión del “Constructor” se circunscribe a los aspectos técnicos, mientras que la del Gerente estaría vinculada a ese mismo aspecto del problema en conjunto con el CONSTRUCTOR y que a aquél le concierne exclusivamente el concepto relativo al punto de equilibrio.

e.) En cuanto a la responsabilidad de constatar con efectos vinculantes la obtención del punto de equilibrio, esto es, de “decretarlo”, según la terminología de la cláusula, la estipulación pertinente no es inequívoca, comoquiera que el comienzo de su texto parece radicar aquélla en cabeza de la FIDUCIARIA (“… para que la FIDUCIARIA pueda decretar la obtención del punto de equilibrio técnico y financiero de el PROYECTO…”) mientras que el final de la misma estipulación discierne la competencia al GERENTE, LA FIDUCIARIA y el VEEDOR, con estos términos: “Al efecto se suscribirá un acta por el GERENTE, LA FIDUCIARIA y el VEEDOR decretando el punto de equilibrio”. (s.f.t.)

De ninguna manera encuentra justificación en las cláusulas del contrato de fiducia, pese a su ambigüedad en la formulación de la norma convencional que señala al obligado a determinar el punto de equilibrio, la negación de que la Fiduciaria, sola o acompañada, es responsable del registro vinculante de este, pues en todo caso su identificación como tal es precisa. Lo que ofrece materia a la interpretación del texto es si comparte esa función con los otros sujetos llamados a suscribir el Acta en que debió hacerse constar el “decreto” respectivo. De allí que sea forzoso enrostrar a la Fiduciaria como incorrecta la concepción de sus obligaciones que plasmó en el texto de los contratos de encargo fiduciario que celebró con los terceros posibles adquirentes, a objeto de describir el alcance de sus deberes y responsabilidades en este aspecto. Allí, como parte de las estipulaciones declarativas se incluyó lo siguiente:

“SEXTA: Declaración: Las partes que suscriben el presente contrato hacen las siguientes declaraciones en relación con su celebración:

3. LA FIDUCIARIA no participa en el desarrollo del mencionado proyecto, ni como constructor, ni como interventor, ni de manera alguna. Tampoco tiene ninguna injerencia en la determinación del punto de equilibrio que se requiera para llevar a cabo las etapas del mencionado proyecto, ni en la viabilidad jurídica y financiera del mismo”.

El Tribunal no puede menos que tomar esta estipulación contractual como un síntoma de mala inteligencia por parte de FIDUCIARIA CENTRAL de sus obligaciones dentro del contrato de fiducia, inexcusable por otra parte, que naturalmente inspiró su conducta en la ejecución de aquéllas y que corrobora la negligencia que la caracterizó como se expondrá adelante.

Visto el régimen normativo contractual previsto por las partes al respecto, y sin perder de vista las dificultades que generan la escasa técnica y el déficit de coherencia de las estipulaciones correspondientes, el Tribunal encara los hechos acreditados en el expediente acerca de los supuestos del punto de equilibrio, su decreto, y sus alcances como se verá enseguida.

En primer lugar, se echa de menos en la ingente masa documental acopiada al proceso una declaración explícita sobre haberse obtenido el punto de equilibrio. Tanto las menciones de las partes en los actos de postulación (véase p.e. el AZ-1, folio 158) como el peritazgo de ANA MATILDE CEPEDA dan por establecido que como tal funge el documento denominado FT-21 PRESENTACION PUNTO DE EQUILIBRIO 40415, fechado el 15 de abril de 2004, elaborado en papelería de FIDUCIARIA CENTRAL S.A. y suscrito por RICARDO VIZCAINO, Interventor, GUSTAVO ADOLFO LÓPEZ, como representante legal de FRIZO S.A. que ejercía entonces la Gerencia (había sido designada como tal el de febrero, según deja ver el ACTA 2 del Comité de Fideicomiso), y por SANTIAGO GUARIN, Veedor. Este documento no registra la firma de ninguna persona en representación de la FIDUCIARIA CENTRAL. Se advierte allí la informalidad con que actuaron en este aspecto los protagonistas del desarrollo de este elemento del contrato, quienes desatendieron el rigor de las estipulaciones que se refieren a la operación de declarar llegado el punto de equilibrio al haber omitido el acta exigida por la cláusula: se contentaron con “presentar” el punto de equilibrio, cuyo “decreto”, (o su declaración vinculante, como sería más exacto decir), suponía la suscripción del documento destinado a proclamarlo por parte de la Fiduciaria. Es evidente que esta asumió su participación en esta operación a través de un asentimiento tácito como permite inferir su conducta posterior a lo largo de la ejecución del contrato en la que obró siempre como si el punto de equilibrio hubiera sido regularmente declarado.

En todo caso y para todos los efectos, y siempre según la conducta efectivamente observada y las manifestaciones expresas de las partes a lo largo del proceso, así como se desprende del peritazgo de la señora ANA MATILDE CEPEDA, no objetado en este punto, el formulario FT-21 establece tanto la fecha del evento como su contenido.

En cuanto a los supuestos del punto de equilibrio la forma FT-21, ya citada, establece los siguientes desde el punto de vista del proyecto mismo:

• El número de inmuebles comprendidos en el proyecto es de 27 unidades y 11 el de preventas, que equivale al 40.74% del total.

• En cuanto hace a los supuestos financieros propiamente tales, se señala la suma de $ 4.280.54.080,85 como total de los costos considerando como tales tres partidas a saber: “costos materiales”, “costos mano de obra” y “costos contratos”. La cifra indicada es puesta en el documento en contraste con el “total de recursos” en cuantía de 4.306.647.083,00, a su vez compuesta de “cuotas recibidas”, “por recibir” y “crédito constructor”. Finalmente, bajo el rubro denominado “punto de equilibrio” se establece la diferencia entre las dos partidas representada en la suma de $ 26.007.002,15.

• El resto del documento se ocupa de los llamados “aspectos legales” entendiendo por tales, la licencia de construcción, la radicación del permiso de ventas, la especificación detallada del proyecto, y los aspectos técnicos nombrados como “planos arquitectónicos definidos”, “programación e (sic) obra” “Cuadro general de áreas”, “presupuesto de construcción”, “documentos para punto de equilibrio financiero”, ítems al frente de cada uno de los cuales están colocadas dos X en evidente indicación de haber sido satisfechos.

En la página 25 de su dictamen la perito consigna esta misma información, que en otro parte del trabajo tradujo a lenguaje porcentual, indicando:

“Se complementa la respuesta, indicando al momento de decretar el punto de equilibrio, que:

El valor de los recursos de $ 4.306’647.083 frente al valor de los costos directos de $ 4.280’640.081 para 24 apartamentos, muestra cubierto el 100 % de estos últimos.

El valor del saldo de los recursos después de cubrir los costos directos para 24 apartamentos, cubre el 8% de los doctos indirectos para 24 apartamentos, es decir $ 26’007.002.

El valor de $ 300’411.170 de costos indirectos para 24 apartamentos no se encontraba cubierto y corresponde al 92% del total de los costos indirectos y al 6.5% del total de costos presupuestado para 24 apartamentos”. (Escrito de Aclaraciones y Complementaciones, pág. 73).

Ocurre preguntarse si tal declaratoria de punto de equilibrio satisface las exigencias que al respecto plantea el contrato de fiducia, lo que vale tanto como explorar la relación de conformidad o disconformidad de los datos allí contemplados con los dos supuestos que la voluntad de las partes erigieron en fundamento de tal declaración, a saber, (i) la “certeza” tanto de la Gerencia como de la Fiduciaria de contar con (ii) “la totalidad de los recursos necesarios para cubrir los gastos y costos totales para la ejecución del proyecto…”

La certeza de que habla la cláusula, no es, desde luego, la certeza epistemológica en que consiste el “conocimiento seguro y claro de alguna cosa” o la “firme adhesión de la mente a algo conocible, sin temor a errar” como la define el Diccionario de la Lengua Española publicado por la Real Academia Española de la Lengua, comprimiendo en breve descripción lo que los lógicos entienden por tal, concepto que estaría fuera de lugar en una disputa jurídica, dentro de cuyo marco carecería de sentido establecer en algún sujeto de derecho la obligación de alcanzar sobre algún acontecimiento del futuro el conocimiento de su ineluctable acaecimiento. En términos de obligaciones jurídicas, la certeza que es dable incluir como elemento de una obligación no es la seguridad de que un suceso cualquiera deberá producirse sino la convicción razonable de que para la producción de un evento determinado en el porvenir están dados en un cierto momento los supuestos jurídicos que permiten confiar en que acaecerá. Entendida así, la seguridad que exige la cláusula como supuesto del punto de equilibrio es la de que al momento de evaluar este existían instrumentos jurídicos cuya virtud intrínseca ofrece como de normal ocurrencia la perspectiva del recaudo de los recursos, y esta es la confianza que surge razonablemente del hecho de tener previstos esos recursos como fruto de fuentes obligacionales dotadas de mérito para obtenerlos de terceros inversionistas o compradores.

Ahora bien: la seguridad susceptible de ser alcanzada durante la primera etapa con respecto a la fuente constituida por terceros no es la plena que habría derivado de contratos provistos de la posibilidad de ejecución compulsiva, a saber, contratos de promesa de compraventa, los cuales solo pueden ser celebrados una vez obtenidos los permisos y licencias administrativas necesarias para acometer la construcción, sino la que emana de los encargos fiduciarios como manifestación firme y seria de voluntad de los interesados en adquirir unidades en el inmueble por construir, de solventar su precio con arreglo a un plan y sustituir la convención de encargo por la de promesa de contrato llegado el momento oportuno.

A este respecto las cifras consignadas en el documento FT-21 ofrecen el grado de certeza exigible, ya que para el 15 de abril de 2004 estaban celebrados documentos de compromiso de participación en el proyecto por valor de $ 2.753.647.083 sobre 11 apartamentos del Edificio Pino Verde. De esta suma había ya ingresado a la Caja del proyecto la suma de $ 834.220.030,25 y los restantes $ 1.919.427.052,75 estaban comprometidos en virtud de encargos fiduciarios, la mayor parte de ellos en ejecución avanzada y regular mediante el pago efectivo de varias cuotas, y otros celebrados con personas de las que, por su interés familiar en el proyecto, podía esperarse la consolidación de su vocación como adquirentes con la oportuna suscripción de contratos de promesa y el pago mientras tanto de los instalamentos pactados en los respectivos encargos. Varias veces revela el peritazgo las cifras correspondientes, con particular claridad en el cuadro que contiene la pág. 74 de las ACLARACIONES Y COMPLEMENTACIONES.

El cuadro que la perito incluyó en las páginas 48 y 61 del escrito de ADICIONES Y COMPLEMENTACIONES muestra la solidez y confiabilidad de las previsiones de ingreso originadas en la transacción de unidades del Edificio PINO VERDE, con un elevado recaudo efectivo en fecha tan temprana como el 15 de abril:

“VENTAS TOTALES PERMITIDAS:

ADQUIRENTE INCIALVENTAS TOTALES PROMETIDASCUOTAS RECIBIDASPOR RECIBIR
MYRIAM CECILIA OLARTE DE SILVA$ 272.998.707$ 1.000.000$ 271.998.707
CLARA MERCEDES MONTENEGRO BERNAL$ 171.889.208$ 14.680.436$ 52.518.779
NELLY CRISTINA OLARTE$ 373.101.196$ 14.680.436$ 358.420.760
NELSON CAMACHO CORREA$ 177.015.653$ 133.989.766$ 43.025.887
BLACKMANS TRAIDING CORP$ 232.656.000$ 150.542.320$ 82.113.680
ANDRES RICARDO LAMUS$ 243.572.075$ 14.667.570$ 228.904.505
CLARA MONTENEGRO BERNAL$ 169.180.806$ 73.311.681$ 95.869.125
ROMERO ALTERIO BASSO$ 245.845.198$ 146.821.717$ 99.023.481
MARIA GABRIELA ALTERIO DE GOSS$ 179.039.268$ 107.836.111$ 71.203.157
RAFAEL HERNAN ALVARADO MORENO$ 165.225.502412.000.000$ 153.225.502
WILLIAM ARMANDO CORTES GUTIERREZ$ 523.123.470$ 60.000.000$ 463.123.470
TOTALES$ 2.753.647.083$ 834.220.030$ 1.919.427.053

Nótese que la única cifra de ingreso recibido que puede ser considerada exigua en la relación anterior es la correspondiente al encargo fiduciario otorgado por doña MYRIAM CECILIA OLARTE DE SILVA que, por ser la esposa del FIDEICOMITENTE permitía albergar la confianza, a la sazón de la declaración del punto de equilibrio, en que el negocio contemplado con ella llegaría a feliz término siendo como era ella partícipe del interés familiar en el éxito del proyecto.

De otro lado, la suma necesaria para completar los costos previstos, a saber, $ 1.553.000.000 fue contemplada en calidad de importe de crédito de constructor, tal como autoriza la cláusula DECIMA del contrato cuando enuncia los más significativos rubros de ingreso para la determinación del punto de equilibrio, cuya percepción, por lo demás, podía avizorarse dadas las negociaciones con las instituciones del sistema crediticio que se concretaron efectivamente más adelante mediante la celebración de los contratos de empréstito por una suma inclusive significativamente mayor. Nada puede, entonces, reprocharse a la Fiduciaria, al Gerente o al Veedor desde el punto de vista del requisito de “certeza” en el ingreso al proyecto de los recursos necesarios para adelantarlo sin pérdidas.

Más problemático se presenta el problema del monto de las cifras de egresos e ingresos que han debido formar parte del balance fundamento del punto de equilibrio. Es un hecho inequívocamente reflejado en el formulario FT-21 que para la determinación del punto de equilibrio el rubro de costos se contrajo a la consideración exclusiva de los llamados “costos directos” sin que por ninguna parte hayan tomado en consideración los suscriptores del mismo, ni tampoco la Fiduciaria que tácitamente lo aceptó, la ineludible necesidad de sufragar otros ítems destinados a enjugar el gasto de administración del proyecto (gerencia, auditoría, veeduría, etc.) y el costo financiero asociado a la obtención del crédito de constructor. Sin que se incluyan todos los rubros que se requeriría considerar bajo el concepto de costos indirectos, pues hace caso omiso de los de naturaleza financiera, el presupuesto de la obra elaborado por la Ing. STELLA CARRASCO CORTES contempla en la condición de tales varios rubros que suman $ 326.418.000, según pone de presente en distintos apartes de su dictamen la perito ANA MATILDE CEPEDA, por ejemplo en la pág. 46 de las ACLARACIONES Y COMPLEMENTACIONES.

Ahora bien: ignorar los costos indirectos constituye un error craso que no puede aceptarse en los profesionales que evaluaron el documento que lo contiene y que lo aceptaron sin formular objeción alguna, haciendo propio el yerro a la hora de tomar en consideración los datos como punto de partida de su declaración del punto de equilibrio. Para cualquier profesional en esta materia, que no es propiamente el de la construcción de inmuebles sino el de la gestión de empresas, el precio de los recursos financieros provistos por terceros y el de los salarios y remuneraciones de las personas que deben desarrollar cualquier proyecto es un dato necesario exigido por las reglas del arte, de modo que su omisión u olvido quebranta las responsabilidades que asumieron todos ellos, con la Fiduciaria Central S.A. a la cabeza, de ejecutar el contrato con la diligencia y cuidado propios de un buen hombre de negocios.

Sentado lo anterior, el Tribunal juzga oportuno señalar que no son jurídicamente admisibles dos aspectos de la concepción que del punto de equilibrio, profesa la demanda: a) aquél según el cual la responsabilidad vinculada a la declaración de este se extiende a los avatares posteriores de la declaración misma y b), el que implícitamemte postula que la “certeza” está asociada a la percepción previa y efectiva de los recursos contemplados en la consideración de fuente que da lugar a aquélla.

Es pertinente detener el análisis en estos dos elementos:

a) Varias de las observaciones sobre anomalías de la declaración de punto de equilibrio que contiene el libelo de demanda (4.1.1.14.3 y 4.1.1.15.3 del alegato de conclusión) radican la queja en el hecho de no haber existido este en determinados momentos del proceso avanzado de construcción de PINO VERDE lo que vale tanto como reprochar a los demandados la no subsistencia del punto de equilibrio reportado en el momento de su declaración a lo largo de toda la ejecución del contrato de fiducia o de todo el desarrollo del proyecto constructivo. A este respecto el Tribunal destaca que tal fenómeno, que sin duda se presentó, no puede ser apreciado como expresión de culpa contractual. Es claro que el punto de equilibrio es una relación entre costos e ingresos susceptible de mudanza a lo largo del tiempo y también lo es que aquél al que está vinculada la responsabilidad de las partes en virtud de su declaración, se inscribe en un marco temporal único encaminado como está a un fin contractual preciso que es el de constatar la viabilidad financiera del proyecto como requisito de su emprendimiento efectivo. De allí deriva que ese acto de registro y comprobación técnico – financiera toma en consideración las variables perceptibles en un cierto momento, y que su acierto (exigible por la parte contractual interesada en esa prestación, como queda dicho) o falta de él dependen íntegramente de que hayan sido tenidas en cuenta los datos pertinentes y que estos hayan sido correctamente recaudados. Lo que ocurra después del establecimiento idóneo del punto de equilibrio, escapa al control de la parte: puede ocurrir que cualquiera de las dos variables que lo determinan varíen, o incluso que lo hagan ambas en términos de desajustar la relación que inicialmente aseguraba la cobertura satisfactoria de los costos por los recursos esperados y puede incluso suceder que la relación positiva desaparezca del todo sin que el agente que apreció esta en un momento dado incurra en culpa o sin que siquiera su actuación pueda ser juzgada como desacierto, siempre que el desmoronamiento del equilibrio sea producto de acontecimientos advenidos con posterioridad al mojón temporal que fue considerado por el responsable. En suma, el punto de equilibrio es un pronóstico y no una profecía. Declararlo no es otra cosa que el pronunciamiento acerca de que en presencia de unos supuestos de costos contemplados en un plan razonablemente establecido y en presencia de la seguridad jurídica, que no física, de que se obtendrán unos recursos, el proyecto resulta viable porque entre las dos variables media una relación positiva.

En el presente caso las dos cifras experimentaron alteración después de haberse registrado su nivelación o equilibrio, por factores no visibles el 15 de abril de 2004, lo cual deja fuera de lugar el reproche de incorrecta apreciación que dirigen los demandantes a los actores que intervinieron en el registro de su armonía en la oportunidad contractual prevista al efecto. Otra cosa es que su juicio, en ese momento no haya contemplado todos los factores de costo, es decir, que no incluyera en su evaluación la totalidad de los datos pertinentes que es la razón por la cual el Tribunal atribuye a FIDUCIARIA CENTRAL ejecución culposa de su prestación, según lo atrás dicho.

b) No es más afortunado el otro componente de la concepción que sobre el punto de equilibrio postula implícitamente la parte actora y que subyace a sus críticas por la forma en que fue “decretada” a propósito de su proyecto constructivo. Ello lo derivaron del énfasis con que lo expone el experto GERMAN HUMBERTO NIÑO en su “INFORME FINANCIERO SOBRE FIDEICOMISO PINO VERDE EN FIDUCIARIA CENTRAL” del 27 de octubre de 2006 que, con independencia del mérito que le corresponda como medio de prueba es en todo caso una parte de los actos de postulación de los convocantes quienes lo ajuntaron a la demanda como Anexo No. 7. Según el planteamiento de la demanda, el punto de equilibrio obtendría su certeza del hecho de que su componente en condición de ingresos hubiere sido realmente recomendado. Dijo el perito:

“Puede afirmarse lo siguiente sobre la declaratoria del punto de equilibrio del proyecto:

1. La Fiduciaria autorizó iniciar un proyecto de más de $ 7000 millones de costos contando con solo $ 225 millones en efectivo para realizarlo.

2. La Fiduciaria esperaba recibir en algún momento $ 1553 millones de Granahorrar y $ 2940 millones de compradores para poder cubrir los costos directos del proyecto. Estas cifras, sin embargo, dejaban por fuera todos los costos indirectos, los cotos de ventas, los costos financieros, las comisiones fiduciarias y el reembolso del lote, al igual que cualquier imprevisto mayor que pudiera presentarse.

3. La Fiduciaria no tenía certeza alguna del ingreso de estos dineros, ni de las ventas adicionales que estaban presupuestadas”. (folio 073).

El propio experto aclara que su preocupación por el monto relativamente exiguo de los recaudos logrados a la sazón de la declaración del punto de equilibrio respecto al importe total del proyecto no es en sí mismo un defecto técnico de aquélla pero sus cautelas no fueron acogidas por la parte que requirió su opinión: en el alegato final de los promotores del proceso (4.1.4.12.1, 4.1.3.12.4, 4.1.3.12.7 y 11.1.7) ese fenómeno sigue siendo presentado como una de las razones que hacen inepta la declaración del equilibrio entre costos y recursos que funda la queja de los actores. Por ese motivo el Tribunal reputa deber suyo poner de presente el yerro que comporta ese concepto.

Ello es que el punto de equilibrio constituye un cálculo que compara dos cifras: la de los costos que deberán ser asumidos por un empresario para desarrollar su negocio y la de los ingresos cuya obtención es dable esperar del mismo ejercicio hasta la igualación de ambas cifras. La “suma cero” indica que el empeño mercantil que se tiene en mira es viable porque no acarreará detrimento alguno al patrimonio del emprendedor, o, dicho de otra manera porque el proyecto alcanza autonomía frente a este patrimonio al ser auto-sostenible. Ninguna implicación tiene entonces la situación de caja sobre la pertinencia y validez de la determinación del punto de equilibrio, cuya calidad dependerá exclusivamente del acierto, veracidad y exhaustividad de las cifras de costo e ingreso consideradas. Ya conoce el presente laudo desde la perspectiva de estos, que son los elementos que corresponde evaluar la calificación que merece el reconocimiento de punto de equilibrio establecido en el caso de PINO VERDE el 15 de abril de 2004.

Es inocultable entonces que en este aspecto el cumplimiento de las obligaciones que el Contrato de Fiducia les impuso a los proponentes en cuanto la declaración del punto de equilibrio, a saber el Gerente FRIZO S.A. y el Veedor RICARDO VIZCAINO, así como la FIDUCIARIA CENTRAL, fue deficiente en términos de evidenciar una posible fuente de responsabilidad para quienes cumplieron negligentemente la prestación de que se viene hablando, lo cual el Tribunal deberá apreciar respecto a quien es parte en este proceso, la FIDUCIARIA CENTRAL, después, claro está, de evaluar su conducta y cumplimiento del contrato desde este ángulo en conjunto con los demás elementos que deben concurrir como base de la obligación de indemnizar, y de las demás circunstancias de la ejecución del contrato que califican este aspecto del problema.

El alcance de la declaración del punto de equilibrio, entendido como las consecuencias que de ella se desprenden en la ejecución del contrato, tampoco es claro en el entramado normativo de este porque, si bien ella constituye un supuesto del paso de Etapa I o Etapa Preliminar destinada a la prospección y promoción del proyecto a la Etapa II, o Etapa de Desarrollo, orientada a la construcción propiamente dicha, su advenimiento no estaba llamado a producir automáticamente tal efecto dado que el emprendimiento de la obra fue subordinado en el contrato a una orden expresa del Comité Fiduciario, según enuncia inequívocamente la letra c de la cláusula SEPTIMA que señala entre las funciones del órgano allí creado con el nombre de Comité del Fideicomiso, la siguiente:

“CLAUSULA SEPTIMA…

Declarar que fueron cumplidos, a satisfacción los requisitos necesarios para la iniciación de la Etapa I y en consecuencia ordenar la ejecución de la misma”.(s.f.t.)

De manera que la declaración del punto de equilibrio fue constituida por las partes en un supuesto necesario pero no suficiente de la ejecución del proyecto en su etapa constructiva y ello relativiza en modo significativo la responsabilidad que de sus imprevisiones o inexactitudes pueda derivar para los autores de la declaración de haberse alcanzado aquél y la participa o la extiende también en parte importante a los Miembros del Comité Fiduciario, que no son otros que el Fideicomitente y quienes comparten con él la condición de “BENEFICIARIOS”.

Otro elemento concurre a debilitar la importancia efectiva que tuvo la declaración del punto de equilibrio en relación con su efecto natural como fundamento del acometimiento del proyecto de construcción, con atenuación asimismo de la responsabilidad que pueda recaer sobre los autores de la declaración: Ello es que, aunque el esquema de ejecución del contrato concebido como un plan de ejecución en dos etapas sucesivas de las cuales la primera, según la letra expresa de las estipulaciones, determina el comienzo de la segunda o la liquidación anticipada de las relaciones contractuales, pese a haber sido nítidamente plasmada en los textos convencionales, no fue seguida con la misma fidelidad en la conducta real de las partes. Los hechos probados en el proceso muestran cómo las partes pactaron un esquema de conducta y ejecutaron otro: aunque para todas las personas que lo suscribieron, el contrato subordinó la puesta en marcha de la construcción del proyecto inmobiliario que contemplaron como fin último de aquél a la reunión de requisitos y supuestos técnicos y económicos vinculados todos ellos a la comprobación de la viabilidad del proyecto mismo, sin cuya evidencia no les era dado acometer la etapa de construcción, es lo cierto que con la aceptación de todas ellas, pues ninguna formuló salvedad oportuna al respecto, los trabajos comenzaron varios meses antes de la fecha en que se declaró el punto de equilibrio.

El libelo de demanda en el numeral 33 de los HECHOS GENERALES señala como una irregularidad de ÓRBITA el comienzo de las obras antes de la declaratoria del punto de equilibrio, protesta tardía que no desvirtúa la corresponsabilidad de los propios actores en esa iniciación prematura contra la que no reaccionaron en su momento y más bien legitimaron con su conducta ulterior de silencio frente al hecho mismo, al tiempo que se convierte en prueba de este.

No es esa la única: el Acta No, 2 del Comité de Gerencia hace ver cómo, para la fecha de la reunión, en la que participó el socio GUILLERMO SILVA, el proyecto ya había sido iniciado:

“La Gerencia manifesto (sic) su preocupación con respecto al flujo de caja del proyecto e invito (sic) a los socios a aportar un monto de dinero que por lo menos permita el costo del hierro y del concreto, para la cimentación y los muros de contención. Los socios se comprometieron a aportar $ 20.000.000 para atender Actas de excavación, mientras se obtienen recursos de la Fiduciaria por $ 100.000.000 que estarían saliendo la semana entrante”.

El Acta 3 (19 de marzo, con los mismos participantes) corrobora ese hecho:

“5. Interventoría entregó la relación de los pagos a proveedores, que deberán girarsen (sic) por intermedio de la Fiduciaria en los próximos días, de esta relación se seleccionaron los ítems más urgentes por pagar y se solicitó al constructor mandar a la Fiduciaria la relación de nombres, cuentas bancarias de los proveedores en originales, requisito indispensable para la Fiducia”.

Igualmente el Acta 4 (26 de marzo de 2004):

“7. La Interventoría, comentó que el valor de la cuenta de cobro del Ing. Federico Aycardi por valor de $ 17.200.000 está correcto y sugirió un abono de $ 4.000.000 el día 23 de marzo y la cancelación del saldo lo antes posible”.

Las Actas del Comité de Obra informan ampliamente sobre el desarrollo de estos trabajos antes del 15 de abril de 2004: así, en enero 27 (con participación de RAÚL ROMERO):

“El Ingeniero de Suelos autoriza iniciar excavación a una profundidad de 2.9 mts3 manteniendo una berna de 1 mt y talúd 1:2

El topógrafo entregará cortes del terreno contra vecinos el día miércoles 28 de enero/04 a ÓRBITA, y este a su vez se los hará llegar al Ing. de Suelos para su estudio y el día miércoles 4 de febrero/04 emitirá recomendaciones para la continuación de la excavación así como la colocación de anclajes. El Ing. Aycardi entregará planos definitivos estructurales el día 12 de febrero de 2004”.

Febrero 11 (asistieron los dos hermanos Romero):

“CONSTRUCCION: Esta semana se ha realizado excavación lentamente; CARLOS RESTREPO se reunirá el próximo martes para ver procedimiento de excavación. Se compraron elementos de dotación. La programación indica hasta el momento que la obra negra estaría terminada hacia el mes de octubre. Se estima que se podrían fundir tay back 24 diarios. Se realizarían preliminares el día jueves 12. Se entregan recomendaciones de cortes a Gerencia por parte del constructor realizados por el Ing. Restrepo”.

Marzo 15:

“EXCAVACION: se han realizado 1.850 m se hará corte y se adelantarán 6.000.000.= Se pagarán $ 675.000 para reconocer sacada de materiales ajeno a la excavación. Se pagará un día de retroexcavadora por obras adicionales. $ 300.000.= Se pagará camabaja”.

Marzo 29:

“El contratista de estructura se compromete a entregar afiliaciones de obreros en el transcurso del día”.

Abril 14:

“ASPECTOS TECNICOS:

De los 13 módulos del costado noroccidental se han fundido 10. Hay que realizar 3 anclajes adicionales en costado norte. Se han inyectado 4 anclajes. Aycardi ya entregó todos los planos así mismo Restrepo entregó todos los planos de cimentación. Se rellenarán los espaldares de los muros costado occidental”.

Por su parte, la Bitácora es más elocuente si se quiere, dado su registro de los aconteceres día a día.

El acervo probatorio también registró el significado financiero de estos trabajos: en el folio 329 del AZ-1 de PINO VERDE se da cuenta de los gastos realizados hasta el 15 de marzo en cuantía de $ 70.491.083.= por conceptos como “excavación”, “materiales”, “compra hierro”, “obra civil”, “cuenta gastos obra”, etc.

Y el “INFORME PAGOS FIDUCIARIA” que obra al folio 326 del mismo AZ registra estas cifras:

Marzo 15:$ 70.491.083
Marzo 31:$ 24.708.991,06
Abril 15:$ 42.817.847

Todos estos gastos evidencian el desarrollo del proyecto constructivo en época anterior a la declaración de punto de equilibrio, con la participación anuente del Fideicomitente en su impulso y ejecución.

El cumplimiento de erogaciones con cargo a los recursos del proyecto, que fue lo que ocurrió en la realidad, lo pone de presente también el dictamen pericial al informar sobre pagos hechos a ÓRBITA ARQUITECTURA E INGENIERIA (escrito de Aclaraciones y/o Complementaciones, pág. 36) el 17 de marzo de 2004 en cuantía de $ 15’241.241,oo “… por concepto de avance de obra o reembolso de costos…”, al igual que sobre otro pago, el 1º de abril por $ 2.196.491, imputados todos ellos a la cuenta “7171501 PRELIMINARES” de “construcciones en curso”.

Si esto es así y solo dos meses después vino a concretarse la declaración del punto de equilibrio, este evento, por la voluntad de las partes implícita en su conducta efectiva, quedó reducido a una simple formalidad dentro del desarrollo de un proyecto en marcha. Y si las partes por obra de su consenso, tácito pero evidente en la conducta, devaluaron el alcance jurídico de la declaración del punto de equilibrio, igualmente es forzoso entender que disminuyeron la trascendencia dentro de la ejecución del contrato y del cumplimiento de sus prestaciones mutuas el rigor e importancia de esa actuación. Al iniciar el proyecto sin la declaración y entender asimismo que podían obviar, como en efecto obviaron, la orden expresa del “Comité de Fideicomiso” de acometer la obra con posterioridad al registro técnico de la obtención del punto de equilibrio como manda la cláusula DECIMA, resulta forzoso concluir que ninguna de ellas puede achacar a la otra en exclusividad el posible efecto dañoso de una declaración de punto de equilibrio, insuficiente, inapropiada o negligentemente establecida desde el punto de vista técnico, , devenida ya superflua por lo demás, en vista de que optaron por dar inicio a la ejecución del proyecto con prescindencia de tal declaración.

Ello con respecto a la imputabilidad a la FIDUCIARIA de culpa en la ejecución de la prestación consistente en concurrir a la declaración de punto de equilibrio. Pero es sabido, sin que el Tribunal deba detenerse en extensas elucubraciones sobre materia universalmente aceptada, que aparte de la culpa como tal (existente a cargo de FIDUCIARIA según lo dicho atrás), para que surja responsabilidad a cargo del sujeto a quien es imputable una conducta se requiere, además, la existencia de un daño cierto y real y la relación de causalidad entre el daño y la conducta culpable. Ahora bien: estos dos elementos están ausentes en el caso sub – examine en el cual ninguna de las pruebas acopiadas indica que los demandantes hayan recibido lesión patrimonial del hecho del cumplimiento defectuoso de la obligación de FIDUCIARIA y de otras personas de declarar competentemente obtenido el punto de equilibrio, pues, como ya se vio, para el giro ulterior del proyecto inmobiliario tal declaración, si no fue irrelevante, no revistió el alcance previsto en los textos contractuales que la erigieron en supuesto necesario de la iniciación de la obra. La ejecución práctica del contrato borró la demarcación entre las dos etapas y yuxtapuso la de la edificación del proyecto a la de prospección que debió precederla, y tiene inevitablemente ese efecto de mengua del significado del “decreto” del punto de equilibrio y de sus consecuencias.

Pero, por otra parte tampoco está claro cuál fue el daño que sufrieron los demandantes. Según el reclamo plasmado por ellos en el numeral 6) de las pretensiones el perjuicio indemnizable que reclaman para el fideicomitente corresponde al daño emergente

“…consistente en las sumas de dinero que por cualquier concepto hayan pagado y /o en el futuro se vean obligados a pagar … que se deriven o sean consecuencia directa o indirecta de culpa de la FIDUCIARIA… tales como crédito – constructor, comisiones fiduciarias, impuestos prediales, contribuciones de valorización, etc. así como el valor de los honorarios profesionales cobrados por el GERENTE y ÓRBITA y /o beneficiario constructor con posterioridad al otorgamiento de las escrituras públicas… por medio de la cual (sic) hasta que se encontrara completamente pagado y satisfecho el crédito constructor … por el monto que resulte de la práctica del correspondiente dictamen pericial”.

El daño reputado como lucro cesante estaría representado

“… en las sumas de dinero dejadas de percibir por parte del Fideicomitente… por concepto de pago del inmueble aportado por este y de las utilidades dejadas de percibir de acuerdo con el presupuesto de Pino Verde, cuyo monto será determinado a través de la práctica del dictamen pericial”.

Este último concepto de utilidades frustradas es mencionado en el literal c) del texto que expone la pretensión como el daño indemnizable al mismo título de lucro cesante a favor del beneficiario GUILLERMO ROMERO.

Podría el Tribunal entender que, no habiendo sido materia de evaluación por el perito ni las sumas de dinero desembolsadas o por desembolsar por cualquiera de los dos demandantes ni las utilidades que dejaron de percibir, los promotores del proceso fallaron a la hora de demostrar la existencia del daño y que, en todo caso, está ausente del expediente la evidencia de que este se haya producido, para, en ese entendimiento denegar la pretensión sin más consideraciones. La falta de demostración de este último convierte el reclamo en una petición abstracta de indemnización que, desde luego, no es jurídicamente viable dada la exigencia del ordenamiento de que se trate de un daño cierto y actual cuya magnitud se conozca o sea determinable. Sin embargo, el Tribunal juzga del caso poner de presente las razones adicionales que hacen inviable el decreto de cualquier indemnización, y que podrían resumirse así:

(i) En relación con el daño emergente señalado como se dijo atrás, está claro que la realización de pagos o de desembolsos de su peculio fueron contemplados a cargo de LOS BENEFICIARIOS en la e.p. 1696 como parte del giro normal del negocio emprendido por ellos mediante la ejecución del proyecto inmobiliario que les compete en exclusividad. Al sujeto colectivo así denominado se impuso en el contrato la obligación de participar en el financiamiento del proyecto. Sobre el particular son categóricas diversas cláusulas del contrato:

Así, la DECIMA, “DESARROLLO DEL PROYECTO”, al definir el contenido de la declaración de punto de equilibrio señala que la misma debe indicar “… de dónde provendrán dichos recursos —entre otros— los provenientes de las ventas, del crédito constructor aprobado, de recursos propios, etc”.

Más adelante la cláusula DECIMO PRIMERA determina entre las obligaciones del Fideicomitente la de

“4. Poner a disposición del fideicomiso —en proporción a sus aportes— los recursos necesarios cuando en el mismo no existan recursos o cuando los existentes no fueren suficientes para dar cumplimiento a las obligaciones que a su cargo se derivan de este contrato”. (s.f.t.).

Todavía más: la cláusula DECIMO QUINTA es si se quiere, de mayor contundencia:

“Igualmente, serán de cargo de LOS BENEFICIARIOS en proporción a su participación los costos de desarrollo del proyecto, y los imprevistos o sobrecostos generados en su ejecución. Los impuestos, tasas y contribuciones causados con posterioridad a la constitución del patrimonio autónomo estarán a cargo del mismo, e igualmente las comisiones que se causen a favor del FIDUCIARIO y, en general, cualquier gasto o costo necesario para el cumplimiento del objeto del contrato de fiducia”.

En el evento de que no existieren recursos suficientes en el patrimonio autónomo, los costos serán sufragados por LOS BENEFICIARIOS para lo cual, EL FIDUCIARIO dirigirá cuenta de cobro a estos últimos en la proporción de su participación por el valor que sea necesario cancelar y estos se comprometen a cancelar las sumas de dinero dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de la respectiva cuenta de cobro; si no entregaren los recursos, reconocerán intereses de mora a favor del patrimonio autónomo a la tasa máxima legalmente permitida…”.

La ordinaria ejecución del contrato entonces, implicó para el FIDEICOMITENTE y para los demás BENEFICIARIOS, según señalan las cláusulas citadas, la obligación de acudir al sufragio de todo costo que no pudiera ser cubierto con las fuentes inicialmente previstas. Estas, como se vio en su momento, fueron las provenientes de compradores y del crédito del constructor. El haber realizado tales desembolsos, en su caso no los legitima para formular reclamo alguno porque los mismos, en el evento de haber sido hechos, habrían constituido cumplimiento de sus obligaciones indiscutibles.

Desde luego que la pretensión, según las expresiones conque fue plasmada en el libelo de demanda, no desconoce esa obligación, pues limita el reclamo, lo que es apenas natural, a aquellas erogaciones que “… hayan pagado y / en el futuro se vean obligados a pagar el Fideicomitente o beneficiario RAÚL ROMERO y/o beneficiario GUILLERMO ROMERO que se deriven o sean consecuencia directa o indirecta de culpa de la FIDUCIARIA”, es decir, a aquéllas que obedezcan a las actuaciones u omisiones de su contraparte contractual capaces de generar responsabilidad a esta con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad contractual. Pero es esta relación de causalidad entre las prestaciones imperfectas o defectuosas, particularmente la relacionada con declaración de haberse obtenido el punto de equilibrio, y la necesidad de erogar aportes adicionales, lo que no fue acreditado en el expediente. Desde el punto de vista del material probatorio acopiado se registra un hiato entre el cumplimiento defectuoso y el supuesto daño que, por otra parte, no está demostrado, sin que sea válido el intento (alegato de conclusión del doctor DURAN ROMERO, numeral 4.12) de establecer tal causalidad fundándola en el razonamiento según el cual si no hubiera sido declarado el punto de equilibrio la obra no habría sido acometida y en consecuencia jamás se habría generado la posibilidad del perjuicio, porque el hecho de haberse registrado a su propósito la obtención del punto de equilibrio sería apenas una condición del efecto dañino, como lo habría sido igualmente del resultado exitoso si se hubiera conseguido, y no una causa eficiente de uno u otro desenlace.

Es útil recordar a este respecto que el nexo entre incumplimiento contractual y daño, cuando la existencia de este se ha hecho evidente con características de certeza y actualidad que el Derecho exige para que surja el deber de resarcimiento, no es cualquier conexión que pueda conjeturarse entre ellos, sino aquélla dotada de virtualidad de causa eficiente. Así lo proclama la jurisprudencia de la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia, con particular rigor la Sentencia del 26 de septiembre de 2002 que resume la trayectoria del problema de la relación causal en nuestro Derecho:

“El fundamento de la exigencia del nexo causal entre la conducta y el daño no solo lo da el sentido común, que requiere que la atribución de consecuencias legales se predique de quien ha sido el autor del daño, sino el artículo 1616 del Código Civil, cuando en punto de los perjuicios previsibles e imprevisibles al tiempo del acto o contrato, señala que si no se puede imputar dolo al deudor, este responde de los primeros cuando son “consecuencia inmediata y directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento” . Por lo demás, es el sentido del artículo 2341 íb. El que da la pauta, junto al anterior precepto, para predicar la necesidad del nexo causal en la responsabilidad civil, cuando en la comisión de un <delito o culpa>- es decir, de acto doloso o culposo-hace responsable a su autor, en la medida en “que ha inferido” daño a otro.

Pero si hay consenso en la necesidad de esa relación causal, la doctrina, acompañada en este punto de complejas disquisiciones filosóficas, no ha atinado en ponerse de acuerdo sobre qué criterios han de seguirse para orientar la labor del investigador-jueces, abogados, partes-de modo que con certidumbre pueda definir en un caso determinado en el que confluyen muchas condiciones y antecedentes, cuál o cuáles de ellas adquieren la categoría de causa jurídica del daño. Pues no ha de negarse que de nada sirve el punto de vista naturalístico, conocido como teoría de la equivalencia de las condiciones-defendida hace algún tiempo y hoy abandonada en esta materia-, según el cual todos los antecedentes o condiciones (y aún las ocasiones), tienen antológicamente el mismo peso para la producción del resultado. Semejante posición deja en las mismas al investigador, pues si decide mentalmente suprimir uno cualquiera de los antecedentes, con seguridad llegará a la conclusión de que el resultado no se hubiera dado, a más de la necesaria arbitrariedad en la elección de la condición a suprimir, dado que no ofrece la teoría criterios concretos de escogencia.

De las anteriores observaciones surgió la necesidad de adoptar otros criterios más individualizadores de modo que se pudiera predicar cuál de todos los antecedentes era el que debía tomar en cuenta el derecho para asignarle la categoría de causa. Teorías como la de la causa próxima, la de la causa preponderante o de la causa eficiente-que de cuando en cuando la Corte acogió-intentaron sin éxito proponer la manera de esclarecer la anterior duda, sobre la base de pautas específicas (la última condición puesta antes del resultado dañoso, o la más activa, o el antecedente que es principio del cambio, etc.) Y hoy, con la adopción de un criterio de razonabilidad que deja al investigador un gran espacio, con al precisión que más adelante se hará cuando de asuntos técnicos se trata, se asume que de todos los antecedentes y condiciones que confluyen a la producción de un resultado, tiene la categoría de causa aquél que de acuerdo con la experiencia (las reglas de la vida, el sentido común, la lógica de lo razonable) sea el más “adecuado”, el más idóneo para producir el resultado, atendidas por lo demás, las específicas circunstancias que rodearon la producción del daño y sin que se puedan menospreciar de un tajo aquellas circunstancias azarosas que pudieron decidir la producción del resultado, a pesar de que normalmente no hubieran sido adecuadas para generarlo. En fin, como se ve, la gran elasticidad del esquema conceptual anotado, permite en el investigador una conveniente amplitud de movimiento. Pero ese criterio de adecuación se lo acompañó de un elemento subjetivo que le valió por parte de un sector de la doctrina críticas a la teoría en su concepción clásica (entonces y ahora conocida como de la “causalidad adecuada”), cual es el de la previsibilidad, ya objetiva o subjetivamente considerada. Mas, dejando de lado esas honduras, toda vez que su entronque con la culpa como elemento subjetivo es evidente, y este es tema que no se toca en el recurso, el criterio que se expone y que la Corte acoge, da a entender que en la indagación que se haga-obviamente luego de ocurrido el daño (la amputación de la pierna)-debe realizarse una prognosis que dé cuenta de los varios antecedentes que hipotéticamente son causas, de modo que con la aplicación de las reglas de la experiencia y del sentido de razonabilidad a que se aludió, se excluyan aquellos antecedentes que solo coadyuvan al resultado pero que no son idóneos per se para producirlos, y se detecte aquél o aquellos que tienen esa aptitud”. (Expediente 06878 de 26 de septiembre de 2002).

También la jurisprudencia arbitral ha dicho lo propio:

“La cuestión de la relación causal ha sido abordada de muy diversas maneras por la ciencia jurídica, que al respecto ha realizado un esfuerzo encomiable para aplicar y aquilatar al plano normativo las distintas teorías que la filosofía ha expuesto para explicar el fenómeno de las causas y de los efectos que se producen en el mundo físico, no sin dejar de apreciar que el mundo normativo no funciona de idéntica manera que el mundo de los fenómenos físicos, por cuanto las consecuencias que están previstas en una norma jurídica tienen como soporte ineludible la necesidad de que se den los presupuestos de hecho trascendentes que condicionan el funcionamiento de la sanción prevista en aquélla.

Así, de acuerdo con lo expuesto se han distinguido dos corrientes filosóficas causales: La primera, parte del supuesto de tomar como causa todos los antecedentes y todos los consecuentes que integran un fenómeno dado, teoría que se plasma en el célebre postulado según el cual “la causa de la causa es la causa de lo acusado”, que ha sido trasladada al plano jurídico mediante la formulación de la conocida con el nombre de “Teoría de la Equivalencia de Condiciones”. Mediante ella se ha explicado que no se pueden dejar de lado, como tampoco dejar de ser consideradas como causas en el análisis de un fenómeno jurídico, todos los antecedentes posibles que han integrado o producido un determinado hecho.

Sin embargo, al lado de esa teoría plural de causas, se han esbozado en el campo filosófico, y luego trasladadas al campo jurídico, las teorías individualizadoras, para indicar que solo puede ser considerado como causa, aquel hecho que entre todos los concurrentes ha sido preponderante, ya cuantitativa o ya cualitativamente, en la producción del efecto, teoría conocida con el nombre de la “Causa Eficiente”, o aquel hecho que al haber sido concurrente con otros, ha sido el adecuado o idóneo en la determinación del acontecimiento correspondiente, teoría que en plano jurídico ha recibido el nombre de “Causalidad Adecuada”.

El Tribunal, puesto en la disyuntiva de adoptar la tesis que a su juicio sea la más justa y la que consulte mejor el espíritu de justicia que debe animar todas las decisiones judiciales, estima aplicable y pertinente para este asunto la denominada “Teoría de la Causalidad Adecuada”, expuesta así por el destacado autor Isaac Halperin: “Por causa debe considerarse el acontecimiento que vale como condictio sine qua non del siniestro. La selección de los hechos causales jurídicamente importantes, de los no importantes, se hace conforme a la teoría de la causalidad adecuada. Se considera tal el hecho que según la generalidad o la experiencia es capaz de producir un cierto resultado. Es suficiente que favorezca o aumente la posibilidad objetiva del resultado de la clase del producido. Debe juzgarse objetivamente, al tiempo de resolver el punto. (Prognosis Posterior)”. (Seguros, Editorial Desalma, Buenos Aires, 1991, Vol. II, p. 581).

Así pues, y en virtud de esa “prognosis póstuma” ha de considerarse por causa aquel hecho o aquel acontecimiento que es adecuado para producir un fenómeno según el curso normal y regular de los acontecimientos y según la experiencia que en abstracto se haya aprehendido. En consecuencia, para llegar a la determinación de cuál de los acontecimientos concurrentes en la incidencia de un siniestro ha de ser estimado como causa, ha de partirse de un análisis en el que se determine una vez producido el fenómeno, cuál de las condiciones antecedentes ha hecho posible el acontecimiento, teniendo el cuidado de separar entre las diversas concausas, aquélla que es causa adecuada de otras, en el evento en que no sean independientes entre sí”. (Laudo arbitral de agosto 3 de 1994, Tribunal de Amoniacos del Caribe S.A., AMOCAR, Abonos de Colombia, ABOCOL vs. Aseguradora Grancolombiana S.A., Aseguradora Colseguros S.A. y Seguros Caribe S.A.).

En resumen: la ausencia de dos condiciones inexcusables de toda reparación obliga al Tribunal a abstenerse de ordenarla. Sencillamente el daño no existe en las evidencias procesales y tampoco es dable registrar el vínculo de causalidad entre el cumplimiento defectuoso de las obligaciones de la FIDUCIARIA y el que eventualmente pudiera presentarse en el futuro y cuya indemnización también reclaman los actores.

(ii) Los rendimientos o utilidades que se espera en los negocios lucrativos constituyen las expectativas legítimas de provecho económico que un comerciante espera obtener de las actividades mercantiles en que se empeña. El afán de lucro constituye la legitima causa última que se tiene en mira al establecer una empresa, y es distinta del beneficio propio de los contratos conmutativos, que radica en la equivalencia de prestaciones. Como ambas figuras, la empresa y el contrato sinalagmático están presentes en el caso que examina el Tribunal, deben ser nítidamente distinguidas, pues, uno es el régimen del contrato de fiducia celebrado entre FIDUCIARIA CENTRAL S.A. y VICTOR RAÚL ROMERO SILVA, y otro el del proyecto de construcción inmobiliaria que constituye la empresa que acometieron las personas que en la e.p. No. 01696 de 09 de julio de 2003 otorgada en la Notaría Cincuenta y dos del Círculo de Bogotá se denominan LOS BENEFICIARIOS, a saber el propio fideicomitente VICTOR RAÚL ROMERO SILVA, la sociedad ÓRBITA ARQUITECTURA E INGENIERIA LTDA y GUILLERMO ROMERO SILVA.

En virtud del contrato de fiducia fue constituido un patrimonio autónomo sobre un bien inmueble transferido a ese título a la FIDUCIARIA “… con el propósito de que el FIDUCIARIO lo administre”. (cláusula PRIMERA), objeto ratificado en la cláusula segunda según el cual el fiduciario recibe el bien a efectos de administrarlo y representarlo. Por ello el fiduciario

“… deberá administrar los recursos provenientes de las personas interesadas en adquirir las unidades inmobiliarias de vivienda que resulten como consecuencia de la ejecución del proyecto inmobiliario…”. “… En consecuencia EL FIDUCIARIO adicionalmente administrará la totalidad de los recursos del proyecto que se obtengan por concepto de venta de las unidades privadas del proyecto PINO VERDE, sea que estos ingresen por pago directo de los compradores, créditos concedidos a los compradores, subsidios de vivienda u otras fuentes de financiación…”.

También por esa obligación básica al FIDUCIARIO compete la celebración de los contratos de mutuo que requiera el patrimonio autónomo en orden al acopio de parte de los recursos, la de otorgar las garantías pertinentes, los encargos fiduciarios y las promesas de compraventa relativas a las unidades de vivienda, transferir la propiedad de esas unidades llegado el caso. Finalmente, “… las unidades que no hayan sido vendidas así como los rendimientos y utilidades obtenidas en el proyecto, las entregará a título de beneficio y procederá a la liquidación final del presente contrato, mediante la rendición de cuentas correspondientes…” Sus obligaciones pues, todas ellas relativas a la gestión del patrimonio autónomo y la administración financiera de sus recursos.

De otro lado está el desarrollo del proyecto inmobiliario, que constituye la empresa contemplada por LOS BENEFICIARIOS como lo advierte la cláusula PRIMERA al indicar que la administración del FIDUCIARIO se orienta a que “… aquellos a quienes este (el contrato contenido en la escritura) designe como BENEFICIARIOS puedan desarrollar sobre el mismo el proyecto de construcción denominado PINO VERDE”. En consonancia con este señalamiento la cláusula SEGUNDA advierte que la administración y representación de EL FIDUCIARIO se encamina a la “… óptima ejecución del proyecto de construcción denominado PINO VERDE el cual será desarrollado por los BENEFICIARIOS utilizando para tal efecto, el bien que constituye el Patrimonio Autónomo que por virtud de este acuerdo se crea”.

Las “utilidades o rendimientos” cuya ausencia origina el reclamo son, naturalmente, las que los demandantes señores ROMERO afirman no haber podido obtener como fruto del proyecto cuyo desarrollo emprendieron, a saber, la edificación del inmueble denominado PINO VERDE. En la ejecución de este nada tiene que ver la FIDUCIARIA CENTRAL S.A., ajena en general a la empresa constructiva, como bien lo expresan las cláusulas contractuales. La responsabilidad que se le reclama al efecto no derivaría entonces del incumplimiento de sus obligaciones como parte en el contrato de fiducia, sino del hecho hipotético de que sus actuaciones en desarrollo del mismo hubieran sido causa eficiente de la no producción de excedentes en el negocio empresarial emprendido por los señores ROMERO y por ÓRBITA.

La que los demandantes juzgan conducta dañosa vuelve a ser la deficiente ejecución de las prestaciones relacionadas con la declaración de punto de equilibrio por parte de la FIDUCIARIA, como indican no solamente las menciones que al respecto contiene el capítulo HECHOS del libelo introductorio en los numerales pertinentes, sino también el alegato de conclusión de los actores que impugna la declaración en razón de haber sido (a) extemporánea; (b) precipitada ; (c) inadecuada técnica y financieramente y (d) culposa.

(a) extemporánea, “… es decir por fuera del término contractual prevista para tal efecto”;

(b) precipitada, “por cuanto no se habían cumplido la totalidad de los presupuestos contractuales, técnicos y económicos exigidos para tal fin”.

(c) inadecuada técnica y financieramente “… al no haber contemplado los costos y gastos indirectos”

(d) culposa “… al no haber exigido la presentación de los respectivos informes por parte de la constructora ni del gerente requeridos para la declaratoria del punto de equilibrio”.

Las referencias hechas en este laudo a las circunstancias que caracterizan la producción presunta de la declaración del punto de equilibrio acredita que son válidas las tachas resumidas atrás en virtud de las letras (a) y (c)

En cambio, la supuesta precipitación con que se habría actuado está desvirtuada por la información expuesta en la forma FT-21, según la cual el equilibrio había sido logrado en la relación que este documento establece entre erogaciones necesarias y recursos asegurados, y como esta información está suscrita por el Gerente, el Veedor y el Constructor, se cae bajo su propio peso la acusación que al respecto formularon los actores en la letra (d) Sin embargo, según lo dicho atrás por el Tribunal, la negligencia de la FIDUCIARIA en el cumplimiento de esta obligación específica es un hecho del proceso.

En este aspecto del litigio el Tribunal vuelve a encontrar la pertinencia de las razones expuestas atrás en torno a la carencia de prueba del daño y a la ausencia de relación de causalidad entre este y el origen que le atribuyen los actores. En efecto: siendo, como ya se dijo, indudables las deficiencias culpables en que incurrió FIDUCIARIA CENTRAL al considerar obtenido el punto de equilibrio sin tener presentes todos los capítulos de costo que demanda una obra de la naturaleza de la prevista en el contrato, y siéndolo también que esas deficiencias constituyen expresión de culpa contractual, no lo es que ellas por sí mismas hayan determinado la frustración de la expectativa de lucro. Ello porque si bien el carácter incompleto de la consideración de los costos del proyecto altera las condiciones de ejecución de la obra que no podrá ser realizada en su integridad con solo los recursos previstos, es también cierto que el efecto natural, propio y directo de la defectuosa y negligente contemplación de los costos es el de exigir el acopio de recursos adicionales en la suma indebidamente omitida en los presupuestos de la declaración del punto de equilibrio, y no necesariamente el de que la exitosa gestión del proceso constructivo dejara de verse coronada con la existencia al final de excedentes financieros. No puede perderse de vista en este aspecto de la cuestión (i) que los recursos faltantes o necesarios para cubrir los capítulos de costo ausentes de la propuesta de declaración del punto de equilibrio consignada en la forma FT-21 del 15 de abril de 2004 era dable obtenerlos de las propias fuentes internas del proyecto dado que la declaración del punto de equilibrio solo se refiere al 40.7% de las ventas totales, es decir que la venta de la mayor parte del área construida tenía virtualidad de cubrir la totalidad del costo, y (ii) que, en últimas, el contrato prevé como obligación de los beneficiarios del proyecto la de acopiar los recursos faltantes. En realidad la declaración de punto de equilibrio que no contempló la totalidad de los gastos tampoco consideró la totalidad de los ingresos que el proyecto estaba encaminado a producir, omisión esta última plenamente justificada porque para la determinación del punto de equilibrio solo se toman los ingresos hasta el monto necesario para cubrir los gastos, y es la contemplación deficitaria de estos la que atrás fue señalada en este laudo como expresión del cumplimiento negligente de sus deberes por parte de la FIDUCIARIA. En resumen, a juicio del Tribunal el efecto de las deficiencias en la declaración del punto de equilibrio no fue el de hacer imposible la obtención de beneficios sino el de obligar a la utilización de fuentes financieras complementarias, fenómeno que no tiene por sí mismo eficacia dañosa, en la medida en que los costos correspondientes participan en la formación del precio de venta, bien porque aumentan el valor venal de los inmuebles o bien porque se traducen exclusivamente en el simple recálculo de los factores que componen aquél.

Es pertinente recordar cómo los presupuestos elaborados por la señora CARRASCO y tomados en consideración para la declaración del punto de equilibrio se refieren exclusivamente a la determinación del costo de la construcción del inmueble y no se proponen formulación de un plan financiero de la empresa. De allí que no contemplen la obtención de utilidades. Desde luego que este efecto formaba parte de los móviles de los constructores cuyo motivo más importante era el de construir vivienda de calidad para los integrantes de la FAMILIA ROMERO sobre el lote de propiedad de VICTOR RAÚL ROMERO SILVA, pero incluía también el de la comercialización frente a terceros de un buen número de unidades resultantes de la edificación. Por eso las previsiones contractuales acerca de la liquidación del contrato de fiducia se detienen en el señalamiento de dos operaciones: la devolución del valor del lote a los beneficiarios en las proporciones indicadas para cada una de las cláusulas pertinentes, y no solamente al Fideicomitente, y la de distribución entre ellos de los excedentes financieros que llegaran a obtenerse. La cláusula DECIMA CUARTA del contrato de fiducia dice al respecto:

“DECIMA CUARTA. DERECHOS DE LOS BENEFICIARIOS. : En virtud de la firma del presente contrato, LOS BENEFICIARIOS adquieren los siguientes derechos:

a) recibir, de parte del FIODUCIARIO, el pago de los aportes de cada uno, en las proporciones indicadas, una vez se obtenga el punto de equilibrio y se presenten remanentes de liquidez, de acuerdo con el proyecto que para el efecto le presente el Gerente del Proyecto”.

b) Recibir de parte del FIDUCIARIO el ciento por ciento (100%) de los beneficios netos del proyecto, en caso de que estas se generen, en las proporciones originalmente señaladas dentro de los diez (10) días comunes siguientes a la liquidación parcial, cuando a ello hubiere lugar o a la finalización del mismo”.

La cláusula VIGESIMA determina lo siguiente sobre el mismo tema:

“VIGESIMA: LIQUIDACION. Una vez terminada la obra y firmada el acta correspondiente por el Gerente del Proyecto, se terminará y liquidará el contrato, para lo cual EL FIDUCIARIO procederá de la siguiente manera:

(…)

5. Si resultare un remanente, lo entregará a LOS BENEFICIARIOS en las proporciones que les correspondan de acuerdo con el porcentaje establecido en este contrato”.

La devolución de aportes se concreta obviamente al único que fue realizado al proyecto, a saber, el lote sobre el cual se construyó PINO VERDE, que fue aportado en especie y considerado en un valor de $ 430.000.000 en los presupuestos respectivos. Las estipulaciones pertinentes a esta devolución fueron luego modificadas mediante la ep. 220 otorgada en la Notaría Cincuenta y dos de Bogotá (sin fecha de otorgamiento ni firma del Notario en la copia anexada a la demanda) en el sentido de subordinar el pago del lote así como las utilidades a la condición de haberse “…cancelado en su totalidad el crédito constructor aprobado por el BANCO GRANAHORRAR para financiar el proyecto, ampliado según comunicación 005511 de fecha 22 de noviembre de 2004…”.

Se tiene entonces que el pago del valor del inmueble está sujeto a una condición suspensiva, la de que haya sido cubierto el crédito de constructor en su totalidad, cuyo cumplimiento no está acreditado en el proceso, de donde resulta la no exigibilidad actual de los eventuales créditos. Pero además, el pago de ese precio como devolución a todos los beneficiarios del aporte hecho por el Fideicomitente, estuvo y está sujeto también al hecho de que la ejecución del proyecto arroje superávit, lo cual no podrá establecerse con la debida certeza hasta cuando se cumpla por las partes la liquidación de esa empresa. En otros términos el pago del valor del lote solo podrá realizarse tomando su importe de los excedentes financieros y no como sufragio de un costo, y de allí que los demandantes lo reclamen para sí (desde luego dejando aparte la proporción que corresponde al demandado ÓRBITA que es el tercer beneficiario) como parte de los beneficios que esperan de la construcción del edificio y no como precio propiamente tal.

La suerte de las “utilidades” y del “valor del inmueble” es, pues, la del elemento por esencia aleatorio de los negocios que es el de su buen resultado. Del desenlace negativo normalmente un hombre de negocios no puede hacer responsable a ningún otro sujeto más que a los aconteceres objetivos que dieron al traste con sus expectativas de enriquecimiento. Sólo cuando en un contrato conmutativo una parte contractual o un tercero garantizan el provecho que alguno de los contratantes espera obtener le es dable reclamar a ese sujeto pasivo de un negocio de garantía las utilidades no obtenidas. En el presente caso esta regla general tiene la aplicación más estricta en las relaciones entre Fideicomitente y Fiduciario, en razón de que este último no asumió obligación alguna de resultado, ni el resultado positivo fue contemplado como parte de alguna estipulación bilateral, ni siquiera en los supuestos del negocio fiduciario que contrajeron uno de los demandantes y FIDUCIARIA. Es más: como tal, el beneficio a título de “utilidades” del contrato complejo que contiene la escritura 01696 no tiene relación con el negocio jurídico de fiducia sino, como se hizo ver atrás, con la empresa de construcción de PINO VERDE a la que el Fiduciario es ajeno. No es posible entonces desde ningún ángulo hacer responsable a la Fiduciaria del mal resultado a que hubieren llegado los beneficiarios a propósito de la construcción y venta del inmueble.

Visto está entonces que no se presenta en este litigio un daño probado, ni por lo mismo una relación de causalidad que vincule el perjuicio supuesto al indolente e imperfecto cumplimiento de sus obligaciones por parte de la Fiduciaria en orden a la declaración del punto de equilibrio que constituyó contractualmente el supuesto indispensable del acometimiento de la empresa constructiva. Resta decir que, mirado desde una perspectiva de las causas positivamente visibles según el material probatorio arrimado al expediente, el infortunio y los azares que registraron las partes a lo largo del desarrollo del proyecto PINO VERDE está vinculado a unas razones precisas y puntuales a las que es naturalmente ajena la FIDUCIARIA y algunas de las cuales son incluso imputables a los propios demandantes. Bajo este ángulo es necesario considerar como factores que realmente determinaron las dificultades sobrevenidas al proyecto los elevados sobrecostos que demandó la cimentación del edificio, los costos adicionales exigidos por el rediseño de las unidades del inmueble para elevar su número de 24 a 27 así como el de puestos de aparcamiento, el retraso en el desembolso del crédito constructor originado por la calidad como deudor del sistema financiero del Fideicomitente, el retardo en la aprobación de las acometidas de acueducto impuesto por las autoridades administrativas correspondientes; y las dificultades originadas en causas extrañas a las partes en la promoción de las ventas de las distintas unidades. Todos estos factores, concurrentes en la elevación inesperada y drástica de los costos del empeño empresarial, constituyen otras tantas causas de los problemas que afrontó el proyecto y, de contera, de exclusión de responsabilidad en su causación de la anomalía que ciertamente caracterizó la declaración del punto de equilibrio, según se analizará en otro apartado de este laudo.

Por último el Tribunal encuentra necesario advertir que los análisis y consideraciones que lo conducen a declarar que no existe daño indemnizable a cargo de la FIDUCIARIA son, mutatis mutandis, aplicables a los otros agentes que debían concurrir a la declaración del punto de equilibrio, considerados claro está, la naturaleza de la intervención que competía a cada una de ellas, a saber, el Veedor y el GERENTE, y que tienen respecto a todas ellas, por lo mismo, el mismo efecto exoneratorio de cualquier condena deprecada a cargo suyo. Con la advertencia adicional de que, en el caso del GERENTE, la persona que en tal calidad cumplió en su momento las prestaciones convencionales vinculadas a la declaración del punto de equilibrio con arreglo al contrato de fiducia es distinta de la persona demandada en este proceso sobre este aspecto. Hay constancia en el expediente de que el GERENTE el 15 de abril de 2004 no era el demandado GUSTAVO LÓPEZ GARCÍA sino FRIZO S.A. de quien, por coincidencia, la persona natural mencionada era representante legal a la sazón. Así lo revela igualmente la forma FT-21, la cual suscribe FRIZO en la calidad de GERENTE. De modo que las consecuencias de los defectos de la proposición de declarar el punto de equilibrio que hubieran resultado dañosas habrían debido demandarse de FRIZO S.A. y no de la persona que ocupó después de esta sociedad la Gerencia del proyecto. En consecuencia el Tribunal proclama respecto de GUSTAVO LÓPEZ GARCÍA la carencia de legitimación pasiva para responder por los perjuicios indemnizables que hubieran derivado de la declaración, si estos hubieran sido materia de un fallo de condena, como una razón más de la absolución que ya los análisis del fondo de la cuestión determinaron, según todo lo dicho atrás.

Respecto a ÓRBITA debe advertirse que según las cláusulas contractuales, (“Durante esta etapa se adelantará la construcción del proyecto, la cual se efectuará por EL CONSTRUCTOR quien sustentará junto con el Gerente del proyecto, (cada uno en relación con las obligaciones y funciones que le corresponden), ante el Comité del Fideicomiso y EL FIDUCIARIO, la viabilidad del proyecto, el cumplimiento de todas y cada una de las condiciones del mismo, el punto de equilibrio financiero y, en general, el hecho de que el proyecto sí puede desarrollarse”, reza la cláusula décima), la intervención del CONSTRUCTOR en la postulación de la viabilidad del proyecto no se refiere propiamente a la declaración del punto de equilibrio, sino al cumplimiento de las condiciones técnicas, que la FT-21 examina una por una para informar que han sido reunidas. A su respecto entonces obra una razón más que lo pone fuera del alcance de la pretensión.

Lo anterior entonces conduce a la desestimación de las pretensiones de declaración y condena relativas al incumplimiento del contrato según el literal a) de la pretensión segunda principal que prospera solo parcialmente, a) de la pretensión tercera principal y a) de la pretensión cuarta principal y 1), 6) y, 11) subsidiarias, así como la 5) y 6) principales y 2), 7) y 12) subsidiarias.

2.4.2.2 El incumplimiento por haber ejecutado la fiducia sin atender las instrucciones impartidas por EL FIDEICOMITENTE y/o BENEFICIARIO, RAÚL ROMERO, como lo ordenaba la cláusula 13 literal a. (pretensión principal 2b y subsidiaria 1b).

El contrato de Fiducia en la cláusula 13 literal a) señala como obligación de la FIDUCIARIA:

“Ejecutar la presente fiducia en los términos de las instrucciones impartidas en este contrato y las que le indique el Comité, de acuerdo con lo estipulado en este contrato”; la -13 b -ordena “Respetar los parámetros impuestos así como las facultades otorgadas en desarrollo del presente contrato” ; y la -13 r- ordena “realizar los pagos por cuenta del patrimonio autónomo, de acuerdo con la relación de gastos y costos que le envíe periódicamente el Gerente del Proyecto”

La Cláusula 12 g se refiere a la obligación del GERENTE de aprobar los desembolsos y a la necesidad de registrar la firma del GERENTE y del Beneficiario principal, VICTOR RAÚL ROMERO.

Para los DEMANDANTES (hecho 35 de la demanda, relacionado con la Fiduciaria) la FIDUCIARIA y el GERENTE omitieron su obligación de contar siempre con la autorización previa, expresa y escrita de VICTOR RAÚL ROMERO, autorización que debía darse de acuerdo a un formato preestablecido (hecho 34 de la demanda)

En su contestación a la demanda la FIDUCIARIA precisa que “debido a que el Fideicomitente se demoraba in extenso para aprobar los pagos a realizar, ello paralizaba la obra, causando con estas demoras serios perjuicios al proyecto” (Pág. 23 de la contestación a la demanda)

El apoderado del GERENTE en el alegato de conclusión (pág. 58) dice:

“Los desembolsos que se realizaron para la ejecución del proyecto sin la firma del señor Víctor Romero solo sucedieron cuando él y su hermano Guillermo Romero en forma unilateral, irresponsable e inconsulta y con el claro propósito de no cumplir con sus obligaciones, se retiraron de aquél y la Fiduciaria entonces, asumió la administración del mismo sin la intervención del fideicomitente”.

Para resolver el supuesto incumplimiento, el Tribunal quiere hacer las siguientes reflexiones:

Todo el negocio fiduciario está diseñado para que la finalidad señalada por el constituyente se realice; todo se endereza a evitar que se frustre; todo concurre a que ello sea posible. La estructura del fideicomiso es eminentemente teleológica, es decir, desde el concepto mismo se monta en función de conseguir la finalidad perseguida. Las personas realizan negocios de fiducia mercantil fundamentalmente por eso, porque necesitan que algún profesional competente procure en su interés una finalidad. La “causa fiduciae” del negocio fiduciario, es precisamente determinada por la intención de las partes al constituirlo; es decir, que hay una identificación entre la “causa fiduciae” y la finalidad pretendida.

La presencia de la finalidad aparece desde la definición que trae el artículo 1226 del Código de Comercio que señala que la transferencia se hace para “cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de este y/o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario”. En el artículo 1234 se consagra como primer deber indelegable del fiduciario el de “realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia” y correlativamente es causal de extinción del negocio fiduciario “Por la imposibilidad absoluta de realizarlos” (1240 No. 2).

Pero para poder realizar la finalidad pretendida, el fiduciario debe contar con los medios suficientes. Es así como para enajenación de un bien a título de pago de unas obligaciones garantizadas en un negocio fiduciario, es necesario que la fiduciaria haya sido revestida de la titularidad de este bien. No bastaría en este caso, un simple encargo fiduciario pues ello haría nugatorio e imposible el cumplimiento de la finalidad del negocio fiduciario. Si un Fiduciario requiere de la autorización de un comité para la enajenación de los bienes, es necesario que este comité se conforme pues en caso contrario se frustraría la finalidad del encargo.

Es deber del Fiduciario proteger el patrimonio autónomo, por ello la ley lo autoriza a defenderlo incluso contra actos del mismo constituyente o del beneficiario y a apartarse de las autorizaciones contenidas en el acto constitutivo (art 1234 Nos. 4 y 5).

Por su parte la Circular Básica Jurídica contempla expresamente la hipótesis de la no localización de los fideicomitentes, cuya presencia es necesaria para alguna actuación. Dice la Circular:

“2.3.11. No localización de fideicomitentes, beneficiarios y/o acreedores garantizados. El contrato debe prever con claridad el procedimiento a seguir en los casos en los cuales no fuere posible la localización del (los) fideicomitente (s) beneficiario (s) y/o acreedor (es) garantizado (s), de forma tal que la sociedad fiduciaria pueda cumplir a cabalidad sus obligaciones y ejercer sus derechos”.

El Proyecto Pino Verde, había afrontado toda clase de dificultades, lo que llevó a que en una labor conjunta la FIDUCIARIA, el GERENTE, el CONSTRUCTOR y hasta el BANCO GRANAHORRAR aunaran sus esfuerzos para tratar de terminar la construcción y poder entregar las unidades comprometidas con terceros. Por el contrario, LOS BENEFICIARIOS ROMERO se ausentaron y no colaboraron en la necesidad vital de culminar el Edificio. Tomaron la decisión de no participar en las reuniones del Comité y su actuación complicaba el desarrollo en vez de agilizarlo. Por ello es perfectamente explicable que se tomara la decisión de seguir adelante sin contar con su participación, en pro de los intereses del patrimonio autónomo y haciendo primar la finalidad prevista en el contrato. Esto era posible, era legal y era absolutamente necesario. En consecuencia el Tribunal encuentra que la FIDUCIARIA actuó como debía hacerlo un profesional, con toda diligencia y sentido gerencial al pretermitir formalidades que eran prácticamente imposibles de conseguir. No hubo incumplimiento, una actuación distinta sí habría comprometido su responsabilidad.

Agréguese a lo anterior que los pagos se hicieron en forma correcta, que no hubo ninguna desviación de fondos, que las obras se adelantaron, una vez superado el escollo que implicaba contar con la firma del señor Raúl Romero, pero, sobre todo, se protegieron los intereses de terceros que se habían vinculado como prometientes compradores de las unidades y habían aportado buena parte de los recursos.

2.4.2.3 El incumplimiento por no respetar los parámetros, ni las facultades que le fueron otorgadas en la FIDUCIA como lo imponía la Cláusula Décimo Tercera Lit b) (pretensión principal 2c.y subsidiaria 1c).

Las cláusulas contractuales pertinentes disponen:

“DÉCIMO TERCERA. OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO.

(…).

b) Respetar los parámetros impuestos así como las facultades otorgadas en desarrollo del presente contrato, siendo entendido que en caso de duda le corresponde absolverla a través de la respectiva consulta al Comité o si ello no fuere pertinente, ante la Superintendencia Bancaria para efectos de alcanzar la finalidad propuesta con este negocio

(…)

e) Pedir instrucciones al Superintendente Bancario, cuando se le presenten serias dudas acerca de la naturaleza y el alcance de sus obligaciones o deba apartarse de las instrucciones contenidas en el presente contrato, quedando en suspenso el cumplimiento de la obligación materia de la consulta, sin que por ese hecho LA FIDUCIARIA incurra en incumplimiento”

En la demanda no se da alcance al contenido de la pretensión en cuanto no hay alusión alguna a cuáles parámetros y facultades fueron incumplidos por La FIDUCIARIA. A destiempo, en el alegato de conclusión, el apoderado de LOS DEMANDANTES fundamenta su pretensión en el no sometimiento al Comité de Fideicomiso de algunos documentos, informes y actividades que requerían de su aprobación. Cita particularmente el presupuesto, el programa de construcción (Cláusula 10ª, contrato de Fiducia, Cláusula 3ª, contrato de Gerencia y Cláusula 3ª., contrato de Construcción) el plan de inversión, la certificación de haber cumplido con los requisitos para pasar a la segunda etapa (Cláusula 7 literal a) del contrato de Fiducia), los informes del VEEDOR (Cláusula 7 literal d) del contrato de Fiducia), los informes del GERENTE,(Cláusula 7 literal g) del contrato de Fiducia) el modelo de contrato de administración delegada a suscribir con el CONSTRUCTOR Cláusula 7 literal j) del contrato de fiducia) y los propios informes de la FIDUCIARIA. (Cláusula 7, literal f) del contrato de Fiducia)

En principio el Tribunal encuentra que, aunque no se presentaron ante el Comité de Fideicomiso, cada uno de los documentos mencionados tuvieron su trámite en otras instancias sin que hubiera contradicción alguna por parte de los demandantes: el presupuesto fue elaborado inicialmente por la persona contratada por los convocantes, (Stella Carrasco) y ni este ni los posteriores presupuestos, que empezaron a reflejar los cambios, fueron objetados; los requisitos para pasar a la segunda etapa, fueron aceptados de hecho por la FIDUCIARIA y el GERENTE con el visto bueno del Veedor, sin que hubiera reclamo alguno por parte de los BENEFICIARIOS; los informes del GERENTE y del CONSTRUCTOR fueron presentados ante los Comités de Gerencia y de Obra; la FIDUCIARIA suscribió el contrato de construcción con ÓRBITA, sin que VICTOR RAÚL ROMERO, ni GUILLERMO ROMERO manifestaran ninguna inconformidad con sus términos; y, los informes de la FIDUCIARIA se hicieron llegar a sus destinatarios.

Pero es claro para el Tribunal que cualquier análisis es superfluo si se tiene en cuenta que la pretensión se refiere a la obligación consagrada en el literal b) de la cláusula Décimo Tercera que acabamos de trascribir, y no a otras obligaciones derivadas de la relación contractual.

De otra parte el Tribunal observa que al dar contenido a la pretensión, el apoderado de LOS SEÑORES ROMERO no se refirió a la obligación de la Fiduciaria de consultar sus dudas ante el Comité y si fuere del caso ante la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), obligación consagrada en el literal b) de la Cláusula Décima Segunda, expresamente citado en la Pretensión.

La Fiduciaria si presentó sus dudas ante el Comité Fiduciario, durante las reuniones que se realizaron y luego lo hizo ante el Comité operativo, de lo cual dan fe las actas correspondientes, donde se tratan los diferentes aspectos y escollos que venían afectando el proyecto.

En pocos contratos mercantiles la Superintendencia Financiera tiene una injerencia tan importante como en el contrato de fiducia. A ella le corresponde tramitar las solicitudes de remoción del fiduciario, cuando se lo solicite el beneficiario y nombrar un fiduciario interino (art 1235 #4); autorizar la renuncia del fiduciario (art 1232 inc final); señalar las tarifas que pueden cobrar las fiduciarias (art 1237); calificar de manera general y previa los conflictos de interés y establecer mecanismos para subsanarlos (EOSF. Art 146 # 9); Evaluar los contratos de adhesión y de prestación masiva de servicios (CBJ. Título quinto # 3) Dar instrucciones al fiduciario cuando este tenga fundadas dudas sobre el alcance de sus obligaciones o deba apartarse de las autorizaciones contenidas en el acto constitutivo (art 1234 # 5) Esta obligación se consagró en forma expresa para la Fiduciaria en el contrato de fiducia (Cláusula Décimo Tercera literales b y e)

LA FIDUCIARIA si realizó alguna consulta verbal ante la Superintendencia, como lo reconoce el mismo apoderado de LOS DEMANDANTES en su alegato de conclusión, aunque se queja de no conocer los detalles de dicha consulta(10).

Si bien, ni la ley ni el contrato exigen formalidades especiales para adelantar las consultas ante la Superintendencia Financiera, considera el Tribunal, que, cualquiera que sea la forma que se utilice, ellas tienen que revestir suficiente formalidad para esperar el consecuente pronunciamiento de la entidad de control.

En el expediente no aparece probada una actuación diligente de la Fiduciaria, respecto de sus gestiones ante la Superintendencia, y es realmente endeble la simple información de que se consultó verbalmente sin detallar, ni el contenido, ni la fecha, ni el funcionario que recibió la consulta, ni mucho menos el resultado de la gestión.

La consulta a la Superintendencia era un deber indelegable en los términos del numeral 8 del artículo 1234 del Código de Comercio y obligatorio de conformidad con los literales b) y e) del contrato de Fiducia. En opinión del Tribunal, la difícil situación del proyecto de cara a los numerosos imprevistos que se presentaron, a la iliquidez del proyecto, a la vinculación de terceros, y a la necesidad de apartarse de algunas instrucciones precisas para poder culminar las obras, (como en efecto se apartó) ameritaba de lejos la consulta a la entidad de control. De esta manera considera que hubo incumplimiento por parte de la Fiduciaria y así lo decretará.

No obstante, la no consulta formal a la Superintendencia Bancaria, no constituye una conducta que pueda predicarse como causa de los daños alegados, más no probados, puesto que ellos fueron consecuencia de otros factores tales como los imprevistos, sobrecostos, ausencia de recursos, todo lo cual impide que de tal conducta se derive una responsabilidad de la Fiduciaria con consecuencias resarcitorias.

2.4.2.4. El incumplimiento por no llevar la personería para la protección y defensa de los bienes que formaban parte del PATRIMONIO AUTÓNOMO en los términos de la Cláusula Décimo Tercera literal d. (pretensión principal 2 d. y subsidiaria 1 d.).

En el contrato se consagraron las siguientes cláusulas, pertinentes para el análisis de la pretensión:

SEGUNDO. OBJETO: El presente contrato de fiducia mercantil se celebra con el objeto de que el Fiduciario reciba el bien trasferido por el Fideicomitente, el cual más adelante se determina, lo administre y lo represente dentro del ámbito de sus obligaciones en la óptima ejecución del proyecto de construcción denominado Pino Verde en cual será desarrollado por los Beneficiarios utilizando para tal efecto, el bien que constituye el patrimonio autónomo que en virtud de este acuerdo se crea”.

DÉCIMO TERCERA. OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO: Además de las señaladas en la ley, el Fiduciario tendrá las siguientes obligaciones:

(…).

d) Llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros y aún del Constructor y de los Beneficiarios.

(…).

f) Ejercer todos los derechos y acciones derivados de la naturaleza de los bienes fideicomitidos.

(…).

h) Constituir, en calidad de titular del patrimonio autónomo y de acuerdo con la instrucción que el imparta el Comité, las garantías sobre los bienes, con el objeto de desarrollar el proyecto.

i) Celebrar los contratos que se requieran para el buen funcionamiento del proyecto que hayan sido previamente indicados por el Gerente del proyecto”.

En la demanda, no se señalan cuáles fueron las actuaciones de la FIDUCIARIA frente a las cuales no llevó la personería para la defensa de los bienes. Tampoco se probó en parte alguna del largo proceso cuáles fueron los actos reprochables. En forma extemporánea, el demandante intentó utilizar su alegato de conclusión para dar un contenido a la pretensión y es así como en la pág. 38 concluye literalmente: “Si FIDUCENTRAL, EL GERENTE Y ÓRBITA se hubieran abstenido de declarar PUNTO DE EQUILIBRIO y en su lugar hubieran decretado la expiración de la FIDUCIA, conforme correspondía, según la citada disposición contractual, se hubieran protegido y defendido cabalmente los bienes que formaban parte del (sic) FIDUCENTRAL, Fideicomitente, Beneficiarios, EL GERENTE y ÓRBITA, hasta el punto de haberse efectuado las denominadas “Restituciones Mutuas”, no se hubiera desarrollado el Proyecto, con lo cual se hubieran evitado los perjuicios causados a la parte convocante, pero lamentablemente FIDUCENTRAL, EL GERENTE Y ÓRBITA con su conducta culposa no lo permitieron así”.

Se trata pues de una nueva pretensión cuyo contenido corresponde mejor a la pretensión 2 a. tratada a profundidad en otra parte de este Laudo.

Si algo hizo correctamente la FIDUCIARIA fue proteger el patrimonio autónomo y los bienes que lo conforman y no hay razón alguna que permita afirmar lo contrario. La FIDUCIARIA protegió los bienes fideicomitidos, constituyó las garantías necesarias para la obtención de los créditos, celebró los contratos requeridos y realizó los pagos. En fin, nunca dejó de actuar como titular del patrimonio fideicomitido(11).

Incluso durante el período comprendido entre el 9 de Julio y el 29 de Noviembre del 2005, a pesar de que el contrato había terminado por expiración del término de duración previsto en él, la FIDUCIARIA siguió al frente del negocio y cumplió actividades que fueron posteriormente ratificados por las partes(12). Durante el proceso no aparecen razones que permitan afirmar que el Patrimonio Autónomo estuvo acéfalo y desprotegido. La FIDUCIARIA siempre lo representó y LOS DEMANDANTES no probaron lo contrario.

En consecuencia no encuentra el Tribunal el incumplimiento sugerido en la pretensión.

2.4.2.5. El incumplimiento por una i. deficiente y tardía rendición de cuentas, ii. No presentación de la contabilidad y iii. No presentación de los estados financieros trimestrales, presentaciones que han debido hacerse ante el Comité Fiduciario (pretensiones principales 2e, 2f y 2g y subsidiarias 2e 2f y 2g).

Acometeremos en forma conjunta el estudio de las tres pretensiones por la conexidad que guardan entre sí.

En la CLÁUSULA DÉCIMO TERCERA del contrato se establecen como obligaciones de la FIDUCIARIA las de:

“ l) Rendir cuentas de su gestión cada tres (3) meses al Comité y presentar un rendición final a la liquidación del contrato.

m) Llevar la contabilidad del Fideicomiso, acorde con las disposiciones legales, presentando estados financieros trimestrales al Comité del mismo”.

Por su parte el artículo 1234 del Código de Comercio establece como deber indelegable del FIDUCIARIO el de: “rendir cuentas comprobadas de su gestión al BENEFICIARIO cada seis meses”.

De manera pues que es obligación indelegable de la FIDUCIARIA, y así quedó consagrada en el contrato, la de rendir cuentas comprobadas de su gestión. Y esa obligación es fundamental dentro de un contrato de gestión de negocios ajenos como lo es la Fiducia, pues tiene como finalidad permitir que tanto el FIDEICOMITENTE como LOS BENEFICIARIOS estén enterados del desarrollo del Proyecto, con el mayor detalle posible.

“El fiduciario es titular jurídico de los bienes, es cierto, pero por virtud de la estructura misma del fideicomiso cumple en últimas, una gestión enderezada a obtener la finalidad prevista por el constituyente. Por esa circunstancia, porque todo el negocio se organiza en torno a la realización de los fines, El fiduciario tiene que rendir cumplida y oportuna cuenta sobre las gestiones que realiza. Dicho informe comprende distintas manifestaciones particulares, ya comentadas, como la de avisar dentro de un corto término la celebración de ciertas operaciones de inversión o el recibo de frutos derivadas de las mismas, pero en forma más concreta se refiere a la necesidad de presentar informaciones completas y fidedignas sobre el movimiento contable de los bienes en su poder; los ingresos y egresos producidos durante el lapso correspondiente y la suma o bienes con que cuenta el fideicomiso, así como sus pasivos. Si se quiere, y analizando por este aspecto el fideicomiso como un patrimonio autónomo y especial, la rendición de cuentas supone la presentación de un balance del Fideicomiso acompañado de un estado de pérdidas y ganancias que registre ingresos y egresos y muestre la existencia o no de un superávit obtenido por la gestión.

“En algunos países la no rendición de cuentas dentro del plazo previsto por la ley constituye justa causa para solicitar la remoción del fiduciario. En otros, si bien tal disposición no se consagra en forma expresa, pensamos que podría llegarse a idéntica conclusión, pues si una de las obligaciones del FIDUCIARIO es rendir cuentas, el incumplimiento de la misma implica un incumplimiento del encargo y, por consiguiente, una razonable causal para pedir su remoción ante el juez…”(13).

En la Circular Básica Jurídica recientemente modificada por la Circular 46 del 2008, se regula ampliamente el tema de la rendición de cuentas, de la forma de hacerlo, de su contenido, etc.

La finalidad de la rendición de cuentas es la de mantener informados a los partícipes en los negocios fiduciarios, sobre la manera como se está llevando a cabo el negocio y los pormenores de su desarrollo. Reza la circular:

“6.1. Rendición de Cuentas(14).

Para los efectos previstos en los artículos 1234, numeral 8º y 1236, numeral 4º ambos del Código de Comercio y con el propósito de mantener informados a los beneficiarios, incluidos los llamados cesionarios de beneficio y/o acreedores garantizados, y a los fideicomitentes, de la suerte de los respectivos negocios fiduciarios, así como del desarrollo de la gestión que está desempeñando el fiduciario, este Despacho ha considerado pertinente impartir las siguientes instrucciones.

6.1.2. Carácter Indelegable.

La rendición de cuentas es un deber indelegable en terceras personas u órganos del fideicomiso, pues esta es una obligación legal radicada en cabeza de la entidad fiduciaria, teniendo en cuenta que el fideicomitente ha depositado su confianza en el profesionalismo del fiduciario para la realización de la gestión, por lo cual le corresponde rendir las cuentas comprobadas de sus actuaciones personalmente, entre otras razones, por ser quien ha administrado los bienes fideicomitidos. En tal virtud, es a la sociedad fiduciaria a quien le compete demostrar su cumplimiento en la labor ejecutada, de acuerdo con lo dispuesto en el acto constitutivo y en la ley”.

Si bien no hay una fórmula sacramental ni formularios predeterminados sobre la forma de rendir cuentas, la Superintendencia ha señalado con minucia la información mínima que deben contener las rendiciones de cuentas. Hay que destacar que ellas deben basarse en soportes documentales que acrediten la gestión del fiduciario y deben ir acompañadas de los estados financieros básicos del negocio con la información mínima que permita identificar el estado de los activos, de los ingresos, de los gastos y acreencias del fideicomiso.

En negocios como la fiducia inmobiliaria, que por definición son mutantes conforme a las circunstancias sobrevinientes durante su ejecución, la rendición de cuentas por parte del fiduciario es un deber fundamental e indelegable y constituye la forma esencial de mantener a las partes involucradas, en pleno conocimiento sobre el desarrollo del proyecto. La misma CBJ(15) consagra los llamados “informes periódicos” que aunque no tienen el carácter de rendición de cuentas, buscan informar al Fideicomitente y a los Beneficiarios sobre los hechos relevantes que afecten el negocio y sobre las actividades llevadas a cabo frente a los mismos.

El caso concreto.

LOS DEMANDANTES, con detalle por cierto, se ocupan en analizar cada uno de los períodos en los cuales la Fiduciaria ha debido rendir cuentas, presentar la contabilidad y acompañar los estados financieros, para concluir que hubo un grave incumplimiento de su parte, básicamente porque la rendición de cuentas: no se presentó ante el Comité Fiduciario en los términos del contrato, fue extemporánea, (con retrasos de hasta 27 meses), “especialmente durante la época de inicio de la construcción (febrero de 2004) en la cual supuesta, presunta e hipotéticamente surgieron imprevistos tales como la aparición de rocas, humedades, construcción de la red de Transmilenio, accidente de tránsito del Colegio Agustiniano, etc”.(16)) fue incompleta y no sustentada, (en cuanto no se acompañó con los respectivos soportes de contabilidad y estados financieros de los períodos correspondientes, ni con los informes del Gerente, de Órbita, del Veedor ni del Interventor)

En la contestación de la demanda, la apoderada de la FIDUCIARIA refuta así: “No es cierto, la fiduciaria no incumplió su obligación contractual de rendir cuentas; pues su obligación es rendírselas al Comité Fiduciario no a otro órgano y como este no se reunió en Octubre de 2003, no existe el incumplimiento imputado…” y agrega que en todo momento LOS DEMANDANTES estuvieron enterados de la realidad del fideicomiso y del proyecto, y fueron ellos mismos y no la Fiduciaria, quienes estructuraron tanto técnica como financieramente el proyecto inmobiliario. En el alegato de conclusión concluye que “De acuerdo con dicha afirmación se tiene que dicho incumplimiento alegado hace referencia al deber de información por parte de la Fiduciaria como vocera del patrimonio autónomo y administradora de los recursos del proyecto PINO VERDE, tal y como lo reconocen los propios demandantes en la citada afirmación y está plenamente demostrado y suficientemente explicado que no es cierto que los demandantes carecieran de la información respecto de los recursos que se manejaban en el fideicomiso ni del proyecto mismo(…) y si no contaban con la información, la conducta asumida por ellos - acción (ejecutar el proyecto) o por omisión (no requerir la información) implican una clara exoneración a mi mandante”.

Después de revisar el material probatorio, en especial el dictamen pericial elaborado por la doctora ANA MATILDE CEPEDA, (pág. 13), en el cual relaciona las rendiciones de cuentas, los períodos de corte y la fecha de recibo por sus destinatarios, se encuentra que, en efecto, especialmente en lo que toca con los años 2003 y 2004, la rendición de cuentas fue extemporánea, y no se presentó ante el Comité, sino se envió tardíamente a sus destinatarios. Y esto a ojos del Tribunal constituye una actitud negligente por parte de la FIDUCIARIA, que desconoce la conducta que cualquier profesional medio hubiera tenido en el desempeño de sus funciones y conlleva por lo tanto un incumplimiento contractual. Ello es inaceptable y así lo declarará el Tribunal.

Es inadmisible el argumento esgrimido por la FIDUCIARIA según el cual ella no tenía que rendir cuentas, pues contractualmente ello debía hacerse ante el Comité y como este no se reunió, cesó su obligación. ¡No!. Precisamente su falla se agrava al no haber convocado al Comité para poder cumplir su deber indelegable. Lo que hace la FIDUCIARIA es escudar un incumplimiento en otro incumplimiento, conducta ,sin duda, censurable.

También afirma la apoderada de la FIDUCIARIA, que LOS DEMANDANTES conocieron siempre la situación del fideicomiso, razón por la cual las posibles fallas en la rendición de cuentas, fueron suplidas por la información a la que accedieron LOS DEMANDANTES por otras vías. Argumento que tampoco se considera de recibo, pues en cualquier negocio es deber elemental de su gestor mantener informado a su cliente sobre su desarrollo y no puede eludirse este deber con la disculpa de que los DEMANDANTES conocían perfectamente el estado del patrimonio. La verdadera fuente de información tenía que proceder de su titular —LA FIDUCIARIA— y solo los datos procedentes de la contabilidad tenían la certeza y validez para ser aceptados o cuestionados. LOS BENEFICIARIOS tenían derecho a recibir la información que solicitaron muchas veces, y tenían derecho a refutarla como lo hicieron(17). La FIDUCIARIA los privó de ese derecho durante una etapa crucial del Proyecto y ese incumplimiento será declarado expresamente por este Tribunal.

Es cierto que a partir del año 2006 se regulariza el envío de las rendiciones de cuentas y sus correspondientes estados financieros(18), los cuales contenían los elementos suficientes para ser considerados como adecuados a la luz de las disposiciones de la Superintendencia, que no exige un formulario expreso sino una presentación suficientemente clara que refleje la realidad del negocio. Pero estos envíos tardíos no sanearon la falencia durante la primera etapa de ejecución del Proyecto.

No obstante la falla de LA FIDUCIARIA, ella no fue la causa, ni así se demostró, de los supuestos daños pretendidos. El proyecto afrontó dificultades posteriores, que como veremos se produjeron por motivos ajenos a la conducta de la FIDUCIARIA que significaron ingentes sobre costos y disminución en los ingresos, que fueron la real causa de los daños cuya causación atribuyen los DEMANDANTES al incumplimiento de la FIDUCIARIA. En consecuencia, aunque se declarará el incumplimiento, no se decretará una consecuente condena por faltar el requisito esencial de la conexidad del daño con la conducta culposa.

2.4.2.6 El incumplimiento por no convocar el Comité trimestralmente para la rendición de cuentas como lo imponía la cláusula 13, lit n) (Pretensión principal 2h y subsidiaria 1h.).

En el literal e. se analizó todo el tema relacionado con la no rendición adecuada y oportuna de cuentas por parte de la Fiduciaria, por lo que centraremos el análisis de esta pretensión en la no convocatoria del Comité para tales efectos.

El Comité de Fideicomiso se previó en la cláusula séptima del contrato:

“SÉPTIMO. COMITÉ DEL FIDEICOMISO: Para lograr el desarrollo adecuado del proyecto se conforma un Comité del Fideicomiso, integrado de la siguiente manera: Un miembro o representante por cada uno de los beneficiarios quienes podrán deliberar con la mayoría de los asistentes a la reunión. En (sic) dicho comité también asistirá con voz y veto pero sin voto un representante del Fiduciario así como el Gerente del proyecto. El derecho al veto del Fiduciario se ejercerá cuando las decisiones que se lleguen a tomar en el seno del Comité resulten contrarias a la ley a lo regulado por este contrato. A este Comité igualmente asistirá el Veedor en calidad de invitado.

El Comité se reunirá todas las veces que sea necesario por convocatoria escrita de cualquiera de sus miembros, y cuando menos una vez al mes en las oficinas del FIDUCIARIO en la ciudad de Bogotá. El Comité deliberará y decidirá con la mayoría de los asistentes a la reunión. EL FIDUCIARIO será el encargado de ejercer la secretaría de estas reuniones y así mismo, llevará el registro de las actas correspondientes.

FUNCIONES PRINCIPALES: El Comité tendrá entre otras las siguientes funciones:

a) Decidir la prolongación de la etapa preliminar o la liquidación del patrimonio autónomo (….)

b) Aprobar o improbar los estudios técnicos, así como el presupuesto general de obra y el plan de inversión.

c) Declarar que fueron cumplidos, a satisfacción, los requisitos necesarios para la iniciación de la etapa II y, en consecuencia, ordenar la ejecución de la misma.

d) Revisar y aprobar los informes que le presente la Veeduría.

e) Solicitar al Fiduciario, en su calidad de titular del patrimonio autónomo, la suscripción de los documentos que sean necesarios para el cabal desarrollo de la obra.

f) Aprobar o improbar los informes que le presente EL FIDUCIARIO y/o el Gerente del proyecto

g) Dar instrucciones al Fiduciario y al Gerente del proyecto sobre la manera en que deben actuar frente a cualquier circunstancia que se presente en desarrollo del proyecto, de acuerdo con las funciones y prerrogativas que cual asume dentro del mismo.

h) Velar porque el proyecto se desarrolle de manera acorde con los términos establecidos en este contrato, sugiriendo los cambios, ajustes o directrices que sean del caso.

i) Determinar la forma en que se debe proceder a liquidar el patrimonio autónomo, en el evento en que se presenten las circunstancias para terminarlo por finalización de la obra o, de manera anticipada.

j) Aprobar los términos del contrato de administración delegada a suscribir con el constructor.

k) Todas las demás que sean necesarias para el cabal cumplimiento del desarrollo del proyecto en construcción y en general, del objeto del contrato fiduciario.

La Cláusula Décimo Primera literal l) establece entre otras las siguientes obligaciones de la FIDUCIARIA:

“a) Ejecutar la presente fiducia en los términos de las instrucciones impartidas en este contrato y las que le indique el Comité, de acuerdo con lo estipulado en este contrato.

b) Respetar los parámetros impuestos así como las facultades otorgadas en desarrollo de este contrato, siendo entendido que en caso de duda le corresponde absolverla a través de la respectiva consulta al Comité o si ello no fuere pertinente, ante la Superintendencia Bancaria para efectos de alcanzar la finalidad propuesta con este negocio.

(…).

l) Rendir cuentas de su gestión cada tres meses al Comité y presentar una liquidación final a la liquidación del contrato

m) Llevar la contabilidad del fideicomiso, acorde con las disposiciones legales, presentando estados financieros trimestrales al Comité del mismo.

n) Convocar cuantas veces crea necesaria (sic) el Comité.

(…).

p) Presentar al Comité una rendición final de cuentas que incluya la liquidación del fideicomiso y asumir las funciones que crea necesarias para concluir las obras y el Contrato de Fiducia Mercantil”.

Considera la apoderada de la FIDUCIARIA que con su conducta, las partes reemplazaron el Comité de Fideicomiso por el Comité de Gerencia y por el Comité de obra, con fundamento en la Teoría de los Actos Propios que estudia con detenimiento. En concreto menciona tres situaciones que, en su concepto, fueron modificadas por el actuar de las partes dentro del contrato:

La primera de ellas se refiere a los recursos que debían ser administrados por la FIDUCIARIA que se redujeron en la medida en que las partes acordaron vender los apartamentos en obra gris y no terminados. Ello implicó que la FIDUCIARIA no recibiera todos los recursos provenientes del Proyecto ya que los valores que se cancelaron por los terminados de los apartamentos se administraron a través de una cuenta abierta en BANCAFÉ manejada por el GERENTE y el CONSTRUCTOR con la firma del FIDEICOMITENTE y sin injerencia alguna de la FIDUCIARIA. En segundo lugar menciona que el Comité de Fideicomiso fue remplazado, por voluntad de las partes, por el Comité de Gerencia; y por último afirma que los plazos previstos para las etapas de ejecución del Proyecto fueron modificados de común acuerdo y en forma verbal antes de que las partes ratificaran sus actuaciones por escritura pública.

Para que la “Teoría De los Actos Propios” opere como verdadero mecanismo con eficacia jurídica capaz de modificar el contrato tiene que demostrarse, sin equívocos, que la conducta de las partes tuvo la real vocación de modificar el contrato y fue lo suficientemente eficaz para lograrlo. Debe haber interés de ambos sujetos.

En sentencia T 411 de 2002, La Corte Constitucional señaló los requisitos del acto propio así: “Al respecto del acto propio requiere de tres condiciones para que pueda ser aplicado: a) Una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz. b) El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona o centros de interés que crea la situación litigiosa, debido a la contradicción –atentatorio de la buena fe- existente entre ambas conductas. C) La identidad del sujeto o centros de interés que se vinculan en ambas conductas”.

En el caso de los recursos administrados por la FIDUCIARIA(19) y en todo lo que tiene que ver con los plazos límites previstos para las distintas etapas de ejecución del Proyecto(20), ratifica los actos realizados entre 9 de Julio y 29 de Noviembre de 2005., no vacila el Tribunal en aceptar que la actuación de las partes implicó una modificación contractual.

No ocurre lo propio con respecto a la supuesta voluntad de desplazar el Comité Fiduciario y reemplazarlo por los otros Comités. No aparece en el expediente demostrada la intención expresa o tácita del FIDEICOMITENTE ni de los BENEFICIARIOS en el sentido de suprimir el Comité de Fideicomiso y reemplazarlo por otros durante una larga etapa (más de un año) del Proyecto. Se probó que se conformaron otros comités, pero no que su conformación hubiera reemplazado al Comité de Fideicomiso; ellos eran complementarios al Comité de Fideicomiso y nunca pretendieron reemplazarlo en sus importantes funciones, entre ellas la de aprobar la rendición de cuentas por parte de la FIDUCIARIA.

No puede afirmarse que haya una identidad de facto entre el Comité Fiduciario y el Comité de Gerencia. La primera razón salta a la vista: al Comité de Gerencia no asistía la FIDUCIARIA. No es cierto que por el hecho de que en dicho Comité se tomarán decisiones con respecto al desarrollo integral del Proyecto, las partes pretendieran con su conducta sustituir al Comité del Fideicomiso. Como ocurre en la gran mayoría de los contratos de fiducia inmobiliaria, y esta no fue la excepción, se previó el funcionamiento de un órgano que tuviera en su cabeza las decisiones más importantes y sin duda definitorias del desarrollo del Proyecto al que debía asistir la FIDUCIARIA. La costumbre de introducir un Comité Directivo en los contratos de fiducia inmobiliaria es perfectamente razonable si se tiene en cuenta que se trata de un negocio cambiante por naturaleza; no se regula una situación estática, sino es predecible que a lo largo del tiempo se presenten circunstancias de la más diversa índole que ameriten tomar decisiones que pueden incluso cambiar el rumbo inicialmente previsto por los contratantes. Es el órgano en el que los FIDEICOMITENTES delegan la totalidad de sus facultades durante el tiempo de duración del negocio fiduciario. Era una pieza fundamental que no tenía vocación de desaparecer y ser suplido por otros.

La FIDUCIARIA aduce que por tratarse de un proyecto de familia el FIDEICOMITENTE y los BENEFICIARIOS tomaron las riendas de su ejecución y dieron aprobaciones necesarias para la ejecución del Proyecto, a través del Comité de Gerencia. Independientemente de ello, la FIDUCIARIA tenía el deber elemental de asistir a sus reuniones, de enterarse de su contenido de primera mano, y si fuere del caso de ejercer su derecho de veto. Además solo en su seno podían tomarse decisiones vitales para el Proyecto como las de pasar de la etapa I a la de ejecución, la de absolver las dudas del Fiduciario en el ejercicio de sus facultades; la de recibir y aprobar la rendición de cuentas trimestrales por parte de LA FIDUCIARIA y los informes del GERENTE y del VEEDOR.

Se previó contractualmente que cualquiera de los miembros podía convocar al Comité, pero también que este debía reunirse al menos una vez al mes en las oficinas de la FIDUCIARIA y esta debía desempeñar las funciones de Secretaría. Para la Fiduciaria, es suficiente argumento para desechar su incumplimiento el hecho de que los DEMANDANTES no hubieran convocado al Comité como estaban facultados para hacerlo. Sin embargo la explicación no es de recibo, pues ello no repara la falla de LA FIDUCIARIA al no reunirlo.

Acorde con lo expuesto el Tribunal ratifica que se presentó un incumplimiento por parte de la FIDUCIARIA que con una actitud absolutamente pasiva y contraria a lo que ha debido ser la acuciosidad que debe caracterizar a un profesional en un proyecto de esta índole, se abstuvo de convocarlo para tomar decisiones acerca de todos los importantes hechos que afectaron el desarrollo del proyecto, precisamente durante su ausencia.

Todo parece indicar que la FIDUCIARIA se acordó tarde de su obligación y solo decidió reiniciar la operación del Comité del Fideicomiso cuando se enteró de las muchas dificultades que afrontaba el fideicomiso PINO VERDE por los sobrecostos e imprevistos que fueron apareciendo a lo largo del tiempo.

Si se revisa la relación de las actas de los distintos comités que aparece en el peritaje elaborado por la Dra. ANA MATILDE CEPEDA encontramos que solo hubo una reunión del comité en el año 2003 y otra a comienzos del 2004 (17 de febrero), justo antes de que se decretara el punto de equilibrio. Luego transcurrió un año y dos meses hasta el 20 de abril del 2005 cuando se reanudaron las reuniones del Comité Fiduciario, según consta en las actas 3 a 13. Si fuera cierto que el Comité de Gerencia había reemplazado al Comité Fiduciario no era necesario citarlo de nuevo. Lo que hizo la FIDUCIARIA, fue corregir su error. Nótese que, en adelante no se volvió a realizar ningún Comité de Gerencia, lo que indica a las claras que las partes reanudaron el foro contractual previsto para tomar las decisiones en el contrato.

Con posterioridad, los Comités Fiduciarios dejaron de denominarse como tales y pasaron a ser los “Comités Operativos” de que da cuenta el mismo dictamen en su página 17. La razón del cambio no fue otra que la imposibilidad de seguir citando Comités Fiduciarios por la renuencia de LOS FIDEICOMITENTES a participar en los mismos.

La apoderada de la FIDUCIARIA dice que la misión del Comité era, entre otras, la de mantener informados a los CONVOCANTES del desarrollo del proyecto y que esta información les llegó por otros medios por lo cual no pueden sostener que había un desconocimiento del acontecer del negocio. Ella dice que los señores Romero son hombres de negocios, suficientemente calificados para entender el alcance de sus obligaciones y que “tenían la carga de informarse adecuadamente respecto del estado del proyecto inmobiliario, pues su entorno y sus aptitudes de comerciantes así se lo exigía”.

Vale la pena detenerse en esta afirmación que no coincide con el pensamiento del Tribunal: el contrato de Fiducia, es un contrato complejo y de no fácil comprensión para las personas que no lo han estudiado con algún detenimiento; consecuencias jurídicas tales como la constitución de un patrimonio autónomo con el desprendimiento de la propiedad que estaba antes en cabeza del fideicomitente y cuyo titular es la Fiduciaria, sin que los bienes que lo conforman formen parte de su patrimonio; la limitación de la responsabilidad del fiduciario por estar frente a obligaciones de medio; la primacía de la finalidad del contrato y la posibilidad del fiduciario de apartarse de precisas instrucciones en pro de la protección del patrimonio, son aspectos jurídicos que se escapan del conocimiento de los clientes así tengan la calidad de comerciantes. Tanto VICTOR RAÚL ROMERO como GUILLERMO ROMERO son hombres de negocios y como tales tienen su propia carga de entendimiento del contrato, pero no son profesionales que manejen los contratos de fiducia y por lo tanto no puede exigírseles que conozcan a fondo el alcance de todo su contenido. Razón de más para opinar que la Fiduciaria, a través del Comité Fiduciario ha debido preocuparse por presentar unos reportes claros que reflejaran la real situación del fideicomiso, que era la vía adecuada para que LOS BENEFICIARIOS tuvieran un conocimiento claro y controvertible del desarrollo del Proyecto.

Lo mismo, sin necesidad de repetir el análisis, se puede predicar de la labor de construir y, por ello, no por el hecho de ser hombres de negocios se podría concluir que sabían o que son expertos en esta actividad.

Pero agréguese a lo anterior, que los proyectos de familia suelen ser los más conflictivos y que así no lo estipulara expresamente el contrato, LA FIDUCIARIA ha debido desempeñar un papel conciliador y oportuno que seguramente hubiera facilitado la solución a las dificultades. Como dice Rodríguez Azuero en su obra La Responsabilidad del Fiduciario(21). “Pues bien, un primer y fundamental papel de la fiducia resulta de su elasticidad como mecanismo instrumental para cumplir los más variados objetivos señalados por el constituyente, lo que le permite jugar un papel integrador de las distintas manifestaciones contractuales que conforman el negocio complejo. Es como una especie de hilo conductor, que permite articular, con particular fortuna, tales relaciones”.

Como fundamento del daño pretendido LOS DEMANDANTES alegan que como consecuencia de la no realización del Comité de Fideicomiso, sus poderdantes, no tuvieron conocimiento de la situación del proyecto; no les fue posible recibir la rendición de cuentas trimestral prevista, ni los estados financieros; no se tomaron las medidas correctivas frente a las circunstancias que se presentaron con posterioridad a la declaratoria del punto de equilibrio y que LOS BENEFICIARIOS no se obligaron a entregar recursos adicionales en la medida en que ignoraban cuál era la situación financiera del Proyecto.

Con el material probatorio que se acopió durante este largo proceso arbitral, se pudo probar que los señores Romero, sí conocían el estado del negocio en todas sus etapas. Es más, ellos estructuraron el negocio antes de llevarlo a la FIDUCIARIA, ellos hicieron los nombramientos o señalaron las personas que debían ser contratadas por la FIDUCIARIA, ellos aportaron los presupuestos y todos los estudios técnicos y financieros, sus familiares participaron como inversionistas en los encargos fiduciarios y luego como prometientes compradores, ellos firmaron los pagarés que respaldaron los créditos, ellos ordenaron algunas modificaciones que incrementaron el valor de la construcción, ellos manejaron la comercialización del negocio, pero sobretodo ellos —specialmente Víctor Raúl Romero— estuvieron presentes en la gran mayoría de las reuniones del Comité de Gerencia, a través del cual se tomaron muchas de las decisiones importantes del negocio, se discutieron las cifras, se solicitó una nueva inyección de recursos. En suma, no pueden justificar el incumplimiento de sus propias obligaciones (en especial el aporte de los recursos a que estaban obligados) al desconocimiento debido al incumplimiento de FIDUCENTRAL en la rendición de cuentas ante el Comité de Fideicomiso.

Concluye el Tribunal: i. Que la FIDUCIARIA incumplió su obligación de convocar al Comité de Fideicomiso y por ende de velar porque este tomara las decisiones que el contrato le había asignado, en especial la de recibir la rendición de cuentas. ii. Que, en todo caso, LOS BENEFICIARIOS tuvieron información suficiente por otras vías iii. Que no se acreditaron para las circunstancias aducidas los elementos de perjuicio indemnizables y iv. Que no hay relación de causalidad entre el incumplimiento y los daños reclamados

2.4.2.7 El incumplimiento por no ejercer adecuadamente las funciones de Secretaría del Comité Fiduciario en materia de elaboración, presentación, discusión, aprobación y firma de Actas del mencionado Comité, como se convino en la cláusula séptima de la FIDUCIA.(pretensión principal 2.i y subsidiaria 1.i).

En cuanto a la labor de Secretaría del Comité, afirma el demandante que en tal calidad, la Fiduciaria “debía velar por la aprobación de los estudios técnicos, del presupuesto general de obra, el plan de inversión, cumplimiento de los requisitos necesarios para la iniciación de la segunda etapa, adicionalmente, ordenar la ejecución de la segunda etapa, aprobar los informes del VEEDOR, aprobar los informes de FIDUCENTRAL, del GERENTE y de ÓRBITA, aprobar los términos del contrato de administración delegada que se celebraría con ÓRBITA (cláusulas 7ª, y 10ª)”(22).

Aunque el Tribunal comparte la apreciación de los CONVOCANTES, con respecto al incumplimiento de la Fiduciaria en su rendición de cuentas y en la no convocatoria del Comité para tales efectos, no hace lo propio con respecto a las labores de secretaría del Comité, pues en las oportunidades en que este se reunió sí desempeñó correctamente sus funciones; la labor de un Secretario es meramente formal. Ella se circunscribe a elaborar las Actas en las que consta lo acontecido en cada reunión y a certificar bajo su firma que su contenido refleja fielmente el desarrollo y toma de decisiones de los miembros del Comité. Sería traído de los cabellos afirmar que al Secretario del Comité le corresponde, por ejemplo, aprobar los informes de la misma FIDUCIARIA, del GERENTE, y/o de ÓRBITA.

En la pretensión 2.i, el mismo demandante había circunscrito el cargo a la no adecuada elaboración, presentación, discusión, aprobación y firma de las Actas. Con excepción de “la discusión” labor que tampoco compete al Secretario, la Fiduciaria cumplió con sus deberes de Secretaria, llevó las Actas de una manera ordenada y obtuvo la firma de sus participantes hasta donde le fue posible, pues en algunos casos se encontró con la renuencia de los señores Romero a firmarlas.

De manera que no encuentra probado el incumplimiento que en esta pretensión se le endilga.

2.4.2.8 El incumplimiento por no presentar al COMITÉ FIDUCIARIO la Rendición Final de Cuentas que incluyera la liquidación del PATRIMONIO AUTÓNOMO a la fecha de expiración de la vigencia de la FIDUCIA (15 de abril de 2006), como lo anotó la cláusula 10.p (pretensión 2.j).

Esta pretensión se contradice con la pretensión primera que solicita que se declare la terminación y liquidación de la FIDUCIA, con lo cual LOS DEMANDANTES tienen que partir de la base de que el contrato está vigente.

Aunque el término de duración del contrato previsto en la última prórroga ya expiró, LA FIDUCIARIA, EL GERENTE y EL CONSTRUCTOR han seguido trabajando bajo sus términos hasta la culminación y entrega total del edificio a satisfacción, oportunidad en la cual seguramente procederán a la liquidación del fideicomiso.

Se concluye pues que la oportunidad para presentar la Rendición Final de Cuentas, no se ha vencido, por lo cual no hay lugar a declarar el incumplimiento señalado en la pretensión.

2.4.2.9 El incumplimiento por no realizar los pagos de PINO VERDE de acuerdo con la relación de gastos y costos que debía enviarle periódicamente EL GERENTE con la previa y escrita autorización de EL FIDEICOMITENTE y/o BENEFICIARIO RAÚL ROMERO, como lo precisaba la cláusula 13, literal r. (pretensión principal 2 k) y subsidiaria 2.k).

Esta pretensión tiene el mismo contenido que las pretensiones 2 b principal y 1.b subsidiaria, por lo cual las consideraciones del Tribunal y su conclusión es la misma expuesta en el literal b).

2.4.2.10 El incumplimiento por no realizar adecuada y oportunamente las demás gestiones y actuaciones necesarias para el cabal cumplimiento del objeto de la FIDUCIA como exigía la Cláusula 13, literal s. (pretensión principal 2.l) y subsidiaria 1.l).

Dice la norma citada en la pretensión:

“DÉCIMO TERCERA. OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO. Además de las señaladas en la ley, EL FIDUCIARIO tendrá las siguientes obligaciones:

(…)

s) Todas las demás que sean necesarias para el cabal cumplimiento del presente contrato”

En su alegato de conclusión LOS CONVOCANTES se refieren a: i. no haber consultado a la Superintendencia Financiera, ii. A que la FIDUCIARIA no conocía el real estado del fideicomiso y iii. A que su labor no era la de vocera y administradora de recursos sino que se había convertido en una instancia para la discusión de los asuntos de las partes involucradas.

El tema de la consulta a la Superintendencia, no es pertinente, pues la pretensión se refiere al literal s) y no a los literales b) y e) de la Cláusula Décimo Tercera, los que estudió el Tribunal al analizar la pretensión principal 2c).

Consideran LOS DEMANDANTES que con el relato de algunos hechos de la demanda (hechos 57,60 62 y 86) que contienen transcripciones parciales de algunas rendiciones de cuentas por parte de la Fiduciaria, la de una carta dirigida el 20 de Diciembre de 2005, por los DEMANDANTES a la FIDUCIARIA, (hecho 68) que relata diversas quejas sobre las rendiciones de cuentas, y con un aparte del Acta de 7 de Febrero de 2006 del Comité Operativo, se prueba que la FIDUCIARIA no conocía el verdadero y real estado financiero y económico del patrimonio autónomo.

También en el escrito que contiene el alegato (página 59) trascribe parcialmente una carta dirigida por LA FIDUCIARIA a los apoderados de los CONVOCANTES el día 7 de Marzo de 2006, (hecho 78 de la demanda) que en su sentir es la prueba de que “FIDUCENTRAL no se veía a sí misma como Vocera ni Administradora de los recursos del PATRIMONIO AUTÓNOMO, sino simplemente como una instancia para la discusión de los asuntos de las partes involucradas”.

A continuación veremos los apartes destacados por el doctor DURÁN ROMERO, que, en su parecer, son la prueba de la pretensión:

En comunicación de 31 de Enero de 2006 el Interventor aconseja: “ (…) Es importante que la Fiduciaria tome un papel activo, en la toma de decisiones de fondo del proyecto (…).

En la rendición de cuentas de 12 de Diciembre de 2005 la Fiduciaria afirma no estar informada de reajustes al presupuesto.

En la rendición de cuentas de 5 de Septiembre de 2006, reconoce LA FIDUCIARIA que el contrato está vencido pero que ella lo continúa administrando con el fin de acompañar la terminación de las obras, informa el avance de las obras e indica los datos que ha recibido respecto al reajuste del presupuesto.

En el Comité Operativo de 7 de Febrero de 2006, consta: “ la Fiduciaria ha sido muy clara en que el dominio de esta información (las cifras) no ha sido de su cargo, que está haciendo la tarea de conocimiento integral (…) y en un ejercicio cuidadoso que adelanta en adición, dirá finalmente si las cifras entregadas se ajustan en todo, para con fundamento en ellas, actuar” (…)

Y para probar que FIDUCENTRAL no se veía a sí misma como vocera, ni administradora de los recursos del patrimonio autónomo, sino, simplemente, como una instancia para la discusión de los asuntos de las partes involucradas, transcribe una comunicación suscrita por la FIDUCIARIA CENTRAL, el día 17 de Marzo de 2006, dirigida a la apoderada del señor VICTOR RAÚL ROMERO SILVA en la cual, la Fiduciaria justifica la no convocatoria del Comité de Fideicomiso , dada la “familiaridad” con que se manejaba el proyecto, y “ dado que lo relacionado con el proyecto se manejaba en Comité de Obra, como lo manifestaron en reunión del Comité Fiduciario convocado por la Fiduciaria” (…) Es de aclarar que el espíritu del contrato, al consagrar un COMITÉ FIDUCIARIO, es el de brindar a los agentes del proyecto, una instancia en la cual se discutan los temas relacionados con el desarrollo del fideicomiso, distinto a que ese sea el escenario propio para la rendición de cuentas por parte de la Fiduciaria, para lo cual se consagra un mecanismo en el contrato, debidamente aprobado por las partes a la suscripción del mismo, razón por la cual no es válido aseverar que el FIDEICOMITENTE ha estado ausente del comportamiento financiero del proyecto (…)”

Después de estudiar el contenido completo de los documentos presentados, encuentra el Tribunal que la Fiduciaria se limita a sentar su posición sobre varios aspectos del negocio, posición que ratificó en la contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión y que ha sido analizada en distintos apartes de este escrito. No aprecia el Tribunal que de ellos se desprendan las afirmaciones de LOS DEMANDANTES y mucho menos que con ellos se pruebe ningún incumplimiento al contrato de Fiducia en la cláusula citada en la pretensión que versa sobre “todas las demás (obligaciones) que sean necesarias para el cabal cumplimiento del presente contrato”

Concluye el Tribunal que las dos apreciaciones finales de los DEMANDANTES con relación al desconocimiento por parte de la Fiduciaria sobre el estado real del fideicomiso y sobre el papel de la FIDUCIARIA, son solo eso: apreciaciones, de las cuales tampoco se deriva un incumplimiento contractual y en consecuencia denegará la pretensión.

2.5 Análisis general sobre la conducta de la FIDUCIARIA y su relación de causalidad con el daño alegado.

En los términos expuestos, la FIDUCIARIA adoleció de falta de la diligencia propia de un profesional durante la primera etapa de la construcción, pues no cumplió deberes, como era el de decretar en forma adecuada la obtención del punto de equilibrio que permitía pasar a la etapa de construcción, no convocó al Comité de Fideicomiso para presentarle la rendición de cuentas y su informe sobre los avances y dificultades que afrontaba la construcción, no veló porque los informes del Gerente y el Veedor fueran presentados y aprobados por el Comité, no consultó a la Superintendencia.

La FIDUCIARIA, en forma tardía pero eficaz, comprendió que su labor debía ser mucho más completa, y tenía que acometer la ejecución de todos los actos necesarios para tratar de culminar el proyecto, y para lograrlo era indispensable ponerse al frente, como en efecto lo hizo, de todas las dificultades que se presentaron. Su permanente coordinación de todas las áreas fue factor determinante para adelantar la construcción y evitar mayores perjuicios. Como ejemplo de su actividad podemos mencionar las siguientes gestiones que adelantó:

Reinició las reuniones del Comité Fiduciario, en el cual se tomaron las más importantes decisiones para avanzar la construcción con los menores traumatismos posibles; ante la renuencia de los DEMANDANTES, lo convirtió en el denominado Comité Operativo; participó directamente en las negociaciones con el BANCO GRANAHORRAR y logró evitar que todos los apartamentos fueran entregados en dación en pago, consiguió un mejor avalúo (valor a su cargo), para la entrega de los apartamentos; adelantó reuniones con los copropietarios solicitándoles su colaboración y paciencia; evitó que los terceros adquirentes de unidades se quedaran sin ellas y sin el reembolso de los dineros que habían aportado; trabajó en coordinación con el GERENTE y el CONSTRUCTOR hasta finalizar el edificio. Desafortunadamente no obtuvo buenos resultados en sus gestiones con los CONVOCANTES, quienes se rehusaron a colaborar y a cumplir con su deber de aportar los recursos que les fueron requeridos.

Como se analiza en detalle, los incumplimientos puntuales de la FIDUCIARIA CENTRAL (Comités, rendición de cuentas e informes, deficiente declaratoria del punto de equilibrio, etc.) durante el inicio del Proyecto, no fueron la causa de los sobrecostos del proyecto, y por el contrario su actitud proactiva aún más allá de lo que le correspondía, fue crucial en la continuación del mismo.

El daño cuyo resarcimiento reclama el demandante sin probarlo, tuvo su causa en los sobrecostos que se presentaron por causas ajenas (hechos de terceros, culpa de la víctima, imprevistos). Él no se deriva en forma directa del incumplimiento que se predica a la Fiduciaria; no hay una relación de causalidad que se haya demostrado ni aparezca evidente en el proceso, por lo tanto los incumplimientos que reconoce el Tribunal, no tienen el mérito para decretar una condena.

2.6. Las actuaciones del FIDEICOMITENTE y/o de los BENEFICIARIOS.

2.6.1. Marco teórico.

Para analizar la conducta de los FIDEICOMITENTES y/o BENEFICIARIOS, de la FIDUCIARIA, del GERENTE, del CONSTRUCTOR, y en general de los partícipes del negocio, es forzoso indagar cuál fue la verdadera intención de las partes y cuáles los móviles del negocio; cómo se concibió el objeto del contrato, cuáles fueron sus fines. En fin, corresponde al Tribunal proceder a la interpretación del contrato, teniendo en cuenta que debe ejecutarse de buena fe y que no solo obliga a lo que en él se establece en las fórmulas sacramentales que contiene, fruto del acuerdo entre las partes, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por ley le pertenecen.

“Las partes no se deben solo a aquello que ellas mismas han estipulado o escuetamente lo que determina el texto legal, sino a todo lo que impone cada situación. En este sentido se desarrollan los deberes y derechos que se le imponen a las partes cuando están en negociaciones; por una parte, absteniéndose de ejecutar actos que dañen o perjudiquen a su contraparte, y a su vez ejercitando todos aquellos actos necesarios para la satisfacción de sus mutuas necesidades, lo que nos conlleva a que en el ejercicio de sus intereses legítimamente protegidos, las partes deben actuar de conformidad con la buena fe”(23).

La apoderada de la FIDUCIARIA, transcribe abundante y detallada jurisprudencia sobre el tema de la buena fe como principio orientador en la ejecución de las relaciones negociales (punto 2 del marco teórico), que los miembros de este Tribunal hemos repasado con toda atención y que por supuesto tendremos en cuenta al analizar la conducta de las partes. También se debe recordar que estamos frente a un contrato de fiducia inmobiliaria, que se caracteriza por ser un CONTRATO DE COLABORACIÓN.

En el proceso de DROGUENAL contra la FIDUCIARIA COLPATRIA dijo(24) el Tribunal:

“3.1.6. Respeto al contrato y a sus finalidades.

De lo anterior surge una primera conclusión para el tribunal: las partes que participan en el contrato de fiducia, particularmente el fideicomitente deudor y el fiduciario como profesional que es en las materias de que se trata, cuando determinan las reglas del contrato, así como el beneficiario, que como acreedor, las utiliza en su beneficio, deben respetarlas es decir, se deben cumplir de manera estricta, sin buscar eludirlas o desacatarlas”.

“Esa obligación se extiende a las decisiones que tomen las partes en la ejecución del contrato, siempre que estén precedidas de estudio y aseguren la defensa del bien fideicomitido y la finalidad perseguida, por lo cual deben respetarse por todos los intervinientes asegurándose que se pondrán todos los medios para cumplirlas. Puede parafrasearse el artículo 4º del Código de Procedimiento Civil, para afirmar que el objeto de los procedimientos es asegurar la efectividad de los fines pretendidos al constituir el fideicomiso”.

3.1.7. Contenido del deber de colaboración.

“El respeto al contrato y a sus finalidades tiene por objetivo asegurar que el contrato se lleve a cabo para que se cumplan sus objetivos.

Pero el cumplimiento contractual no es una cuestión estática, sino dinámica, que impone el deber de colaboración mutua, en la cual es imperioso tener en cuenta que la buena fe contractual concierne a todos, como lo prescribe el artículo 83 de la Constitución Política; consecuencia de ello es el deber de actuar en función de la finalidad y no de futuras controversias judiciales. En ese sentido es claro y expreso el artículo 1603 del Código Civil que dice: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por ley pertenecen a ella”.

2.6.2. Obligaciones previstas para el FIDEICOMITENTE y los BENEFICIARIOS en el contrato de fiducia.

Repasando las obligaciones consagradas en las cláusulas DÉCIMO PRIMERA y DÉCIMO QUINTA tenemos que El FIDEICOMITENTE, transfirió el inmueble en forma correcta y por ello no ha sido necesario, hasta el momento, que tenga que salir al saneamiento del mismo, primer deber a su cargo. Otros de sus deberes no se ventilaron en este proceso, por lo que el Tribunal desconoce si se cumplieron adecuadamente: otorgar el pagaré en blanco requerido, entregar a la FIDUCIARIA los documentos relacionados con las normas sobre prevención de lavado de activos. A continuación se mencionan las obligaciones a su cargo que tuvieron incidencia directa con el resultado esperado.

2.6.2.1. Deber de participar en el Comité Fiduciario.

Los CONVOCANTES asistieron a los dos únicos Comités de Fideicomiso que citó la Fiduciaria, en los años 2003 y 2004. VICTOR RAÚL ROMERO asistió a la casi totalidad de los Comités de Gerencia y de Comités de Obra, a través de los cuales tuvo conocimiento del desarrollo de la construcción y de las dificultades que estaba afrontando el proyecto, básicamente por la falta de recursos para un avance normal de la construcción.

Por lo que toca con la obligación de nombrar un representante y asistir al Comité de Fideicomiso, El FIDEICOMITENTE y/o LOS BENEFICIARIOS la cumplieron parcialmente, pues a partir del mes de Octubre de 2005 se abstuvieron de asistir, a punto tal que la FIDUCIARIA optó por citar los denominados Comités Operativos, dejando constancia de la renuencia de los DEMANDANTES a concurrir al Comité de Fideicomiso.

Si se tiene en cuenta que el Comité de Fideicomiso era el órgano competente para tomar las decisiones más importantes, la ausencia de los CONVOCANTES era muy grave, pues impedía continuar con el Proyecto. Por ello, la FIDUCIARIA optó por continuar sin su presencia con miras a la protección del patrimonio autónomo, situación que este Tribunal estudió y calificó como prudente y diligente.

De modo que hubo incumplimiento de los DEMANDANTES al no aisistir al Comité previsto para tomar las decisiones fundamentales del Proyecto.

2.6.2.2. Deber de aportar los recursos.

Su deber más importante era el de aportar los recursos necesarios cuando el Proyecto lo demandare, obligación que se consagró con particular detalle en la CLÁUSULA DÉCIMO QUINTA para los BENEFICIARIOS.

El éxito de cualquier negocio inmobiliario radica en buena parte en la adecuada disponibilidad de recursos. Si hay suficiente flujo de caja, se pueden conseguir mejores precios por los descuentos por pago de contado, se puede contratar personal en suficiente número y hay capacidad para acelerar el proceso de construcción, en fin se facilita enormemente el desarrollo del proyecto. Por el contrario el déficit de caja trae consigo incrementos de precios, pago de intereses financieros, demoras y desorden en la ejecución de las obras, con los consecuentes sobrecostos que se producen.

Insistimos en que el negocio inmobiliario, con o sin fiducia de por medio, está particularmente expuesto a imprevistos de la más variada índole. Prueba de ello es, precisamente, lo ocurrido con el FIDEICOMISO PINO VERDE. Por ello es indispensable prever el mecanismo para allegar recursos y señalar la fuente de donde provendrán. Y eso hizo el contrato: mencionó que los recursos podían provenir de las ventas, del crédito constructor aprobado o de recursos propios; consagró expresamente que serán de cargo de LOS BENEFICIARIOS, en proporción a su participación, los costos de desarrollo del proyecto y los imprevistos o sobrecostos generados en su ejecución, y facultó a la FIDUCIARIA para recaudar estos dineros mediante el envío de la correspondiente cuenta de cobro.

Este procedimiento es connatural a las denominadas fiducias inmobiliarias AL COSTO en las que el riesgo de incremento de precios no se traslada al comprador final, ni puede ser asumido por la FIDUCIARIA, sino se radica íntegramente en EL FIDEICOMITENTE y/o en los BENEFICIARIOS.

Así ha de interpretarse el contrato y así han debido entenderlo LOS BENEFICIARIOS, entre otras cosas porque las cláusulas contractuales fueron claras y repetitivas en este sentido.

El apoderados de los DEMANDANTES afirman que sus clientes no estaban obligados a desembolsar recursos adicionales y aduce las siguientes razones: Que el punto de equilibrio fue mal decretado; que no hubo una adecuada rendición de cuentas; que no hubo una sustentación de las implicaciones financieras de los imprevistos que se presentaron; que no se dejaron partidas como reserva para imprevistos; que los demandantes quedaron exonerados de aportar recursos propios desde el momento en que los mismos no fueron contemplados en la declaración del punto de equilibrio. Y plantea la excepción de contrato no cumplido: “Nadie está obligado a cumplir sus obligaciones contractuales, cuando la otra parte se encuentra en mora de cumplir las suyas”.

El Tribunal entiende que sin embargo de la denominación de excepción bajo la cual se planteó el argumento, que no sería propia de los DEMANDANTES, en este caso se trata de un argumento tendiente a desvirtuar la validez de una de las excepciones planteadas. En esa medida el Tribunal deberá avocar el fondo de la cuestión planteada.

En el contrato de fiducia las obligaciones de las partes se prevén a favor de un objetivo común y no tienen como causa el cumplimiento de las obligaciones de las demás partes. En esa misma medida, no tratándose de un contrato sinalagmático(25) el incumplimiento de alguno de ellos no legitima a los demás para incumplir lo que les corresponde.

A pesar de haber argumentado la no obligación de aportar recursos, en seguida el demandante reconoce haberlo hecho en la medida en que sus mandantes suscribieron con su propia firma el crédito que tomó el patrimonio autónomo por 500 millones de pesos con el señor Jorge Rojas Melo y el crédito adicional por 1447 millones de pesos con el BANCO GRANAHORRAR. Aunque, y es de anotarlo ahora, nunca atendieron dichos créditos.

Tampoco es aceptable aseverar, como lo hace el apoderado de los CONVOCANTES, que después de decretado el punto de equilibrio no era posible solicitar recursos adicionales a los BENEFICIARIOS. Esta afirmación es totalmente infundada e ingenua porque los sobrecostos pueden presentarse en cualquier etapa del proyecto, antes o después de decretado el punto de equilibrio. Este, como explicamos con detalle, refleja una situación en una fecha exacta, pero dicha situación es susceptible de cambios en cualquier momento. Y en el caso en estudio uno de estos cambios en las cifras tuvo su causa en el retiro de algunos apartamentos que se habían contabilizado para decretar el punto de equilibrio, en los sobrecostos por cimentación debido a cambios estructurales, y otros ítems que fueron de conocimiento de los CONVOCANTES.

Finalmente, los recursos provenientes de créditos al Patrimonio autónomo, si bien están garantizados con la firma de los DEMANDANTES, no pueden considerarse como recursos recibidos de su parte. Son dos cosas distintas: el titular de los créditos avalados por los CONVOCANTES es el patrimonio autónomo PINO VERDE, y la obtención de créditos era una de las fuentes previstas en el contrato; El fondo fiduciario no recibió ningún recurso proveniente del patrimonio de los CONVOCANTES, ni en la contabilidad aparece ningún registro de ingreso de dineros a su nombre.

En conclusión, EL FIDEICOMITENTE y/o LOS BENEFICIARIOS incumplieron gravemente el contrato al no aportar los recursos de conformidad con su obligación indiscutible de hacerlo. Y esta es una causa palpable de buena parte de los sobrecostos del proyecto, verdadera fuente del daño cuya reparación se pretende.

En el expediente reposan las Actas de los distintos comités, las comunicaciones del GERENTE, del CONSTRUCTOR y de la FIDUCIARIA, donde insistentemente se informa sobre la escasez de recursos y la necesidad de que los Beneficiarios los aporten. El mismo demandante anexa a su demanda parte de la correspondencia relacionada con el tema y en los hechos 29, 40, 46, 47, 82 —relacionados con la Fiduciaria y 20— relacionado con el Gerente- reconoce los permanentes requerimientos que se hicieron a los CONVOCANTES.

Los recursos no aportados, afectaron sustancialmente el proyecto, por la sencilla razón de que, al no contar con ellos, el fideicomiso tuvo que endeudarse y pagar mayores costos financieros, los precios de adquisición de materiales se incrementaron y se perdieron descuentos por pagos anticipados, y se presentaron retrasos en la obra, con el consecuente incremento de los gastos.

El monto de estos recursos consta en las cuentas de cobro enviadas por la FIDUCIARIA. En enero 31 de 2006 la Fiduciaria envía cuentas de cobro por valor total de $ 1.842.91788, distribuidos así:

VICTOR RAÚL ROMERO$ 1.210.797.052
GUILLERMO ROMERO$ 447.829.047
ÓRBITA$ 184.291.789

La FIDUCIARIA inició el proceso ejecutivo y el Juzgado 40 Civil del Circuito libró la orden de pago correspondiente en proveído de 15 de Marzo de 2006. Finalmente en sentencia de 29 de Junio de 2007, revocó el mandamiento de pago por considerar que no hubo suficiente título ejecutivo. (Copias de estos documentos figuran como anexos 59 a 69 de la complementación del peritaje de la doctora Ana Matilde Cepeda).

Concluye pues el Tribunal, que una parte muy importante de los motivos por los cuales el Proyectos Pino Verde no llegó a los resultados que se hubieran querido, tuvo su origen en el incumplimiento de los propios demandantes de su obligación de aportar los recursos que se necesitaron, en cuantía de $ 1842 millones de pesos.

2.6.2.3. Deber de Colaboración.

El contrato consagra expresamente este deber así: “Prestar su colaboración a LA FIDUCIARIA para la realización del fin establecido en el contrato”. Acabamos de estudiar, a nivel teórico, la importancia del deber de colaboración en los contratos para que se aúnen los esfuerzos de sus partícipes con miras a la obtención de la finalidad buscada.

Este deber es particularmente importante en los contratos de fiducia inmobiliaria que implican por definición una relación a lo largo de un período predeterminado de duración de las obras, durante el cual es perfectamente corriente que se presenten circunstancias que alteren su desarrollo. Es un contrato sujeto más que otros a una gran mutabilidad, por ejemplo, por el cambio en las circunstancias económicas y políticas del país, por problemas de orden público, por las cambiantes condiciones climáticas, por imprevistos de la más variada índole, etc. Por ello debe haber una necesaria colaboración entre sus partícipes para fijar el rumbo a seguir durante toda su ejecución.

Y en este caso en particular LOS DEMANDANTES no prestaron la necesaria colaboración en la búsqueda de las soluciones y, por el contrario, como se quejan todos los partícipes del proyecto: el Interventor, el Constructor, el Gerente, el Fiduciario, el Banco Financiador-, su actitud, lejos de colaborar con el Proyecto, se tradujo en un permanente entorpecimiento del mismo.

En efecto, ante las primeras falencias económicas, no aportaron los recursos a su cargo; no procuraron el pago de de (sic) las cuotas de separación de los apartamentos de sus relacionados; por su reporte a la CIFIN se demoraron los desembolsos del crédito constructor hasta que se aclaró su situación; ordenaron modificaciones a los planos que causaron sobrecostos; no facilitaron la venta de los apartamentos, o porque los tenían reservados para sí, o porque no concedieron los descuentos que facilitaran su colocación; dejaron de asistir al Comité de Fideicomiso en la etapa más crítica del Proyecto. En resumen, y quizás por causas de desavenencias familiares que no le corresponde a este Tribunal juzgar, fueron un elemento perturbador del negocio. De manera que aparece un incumplimiento evidente a estas obligaciones contractuales.

2.7 Los sobrecostos.

En este capítulo se analizarán los eventos que surgieron a lo largo de la construcción y que afectaron el desarrollo del proyecto.

2.7.1. Análisis de algunas actuaciones del FIDEICOMITENTE y/o de los BENEFICIARIOS.

La conducta de LOS DEMANDANTES, ocasionó parte de los incrementos en el valor del proyecto y por ello concuerda el Tribunal con los apoderados de LOS DEMANDADOS, en que ellos no pueden alegar en su favor su propia culpa: “Nemo auditur propiam turpitudinem alegans”. El hecho de la víctima debe ser analizado, pues si su conducta fue causante total o parcialmente del daño, ello obligatoriamente conduce a la exoneración del demandado en las mismas proporciones: “Cuando a la actividad de la víctima se la puede considerar como causa exclusiva del daño, habrá exoneración total para el demandado; poco importa que el hecho de la víctima sea culposo o no;…”(26).

A continuación el Tribunal analizará algunas actuaciones de LOS DEMANDANTES, que afectaron el normal desarrollo del proyecto.

2.7.1.1. El incumplimiento al deber de aportar los recursos a los que contractualmente se obligaron.

Este punto se trató en forma extensa en el numeral 2.6.2.2 del presente laudo, por lo cual el Tribunal se remite a él, para concluir que esta fue una de las causas más evidentes del fracaso económico del proyecto.

2.7.1.2. Modificaciones al Proyecto.

En un principio los CONVOCANTES habían planeado el Proyecto Palos Verdes, el cual constaba de doce apartamentos con áreas comunes muy generosas, pues estaba destinado básicamente a la familia. Cuando se constituye la fiducia y nace el Proyecto PINO VERDE, se añade un componente comercial, por lo cual se prevé la construcción de 24 apartamentos, la mayoría para la venta al público. Después de la declaratoria del punto de equilibrio los DEMANDANTES toman la decisión de construir 27 apartamentos y 12 garajes más, ampliando el sótano. Decisión perfectamente respetable desde el punto de vista comercial. Sin embargo, por la calidad del terreno, ello implicó hacer un anclaje especial que se calculó primero en 18 metros y luego se volvieron 40 metros, lo que causó un considerable incremento en los costos de la cimentación.

En este caso no puede hablarse de una conducta indebida de los propietarios del Proyecto, sino de una razonable decisión que produjo importantes sobrecostos al proyecto, lo cual fue totalmente sabido por quienes la tomaron(27).

Obviamente, la FIDUCIARIA no tuvo nada que ver con estos sobrecostos.

2.7.1.3. El no pago de los apartamentos separados para sí o para sus relacionados.

Es fuente primaria de recursos en los negocios inmobiliarios, la procedente de las ventas de las respectivas unidades. En la primera etapa del Proyecto, las personas interesadas en comprar un apartamento, suscribían con la FIDUCIARIA, los denominados encargos fiduciarios, para lo cual aportaban una suma inicial de $ 1’000.000 y se adjuntaba a cada uno un plan de pagos, que aparece en el llamado anexo No. 1 de cada encargo. Con posterioridad a la declaratoria del punto de equilibrio, cuando el proyecto entró en su etapa de construcción, los interesados firmaban las correspondientes promesas de venta.

En el expediente aparece que algunas personas relacionadas con LOS DEMANDANTES suscribieron los siguientes encargos fiduciarios y/o promesas de venta:

ANJ ROMERO Y CIA S EN C., de la cual es Representante Legal GUILLERMO ROMERO, separa el apartamento 302 el 31 de Marzo de 2003(28). En los hechos 34, generales, 9 y 14 relacionados con la FIDUCIARIA y 8 relacionado con el GERENTE, el apoderado de LOS DEMANDANTES afirma que este apartamento fue separado por GUILLERMO ROMERO.

NELLY CRISTINA OLARTE, esposa de VÍCTOR RAÚL ROMERO, separa el apartamento 402, el 12 de Marzo de 2003. En los hechos 34, generales, 9 y 14 relacionados con la Fiduciaria y 8 relacionado con el Gerente, el apoderado de LOS DEMANDANTES afirma que este apartamento fue separado por VICTOR RAÚL ROMERO.

MYRIAM CECILIA OLARTE DE SILVA, hermana de la anterior y cuñada de VICTOR RAÚL ROMERO, separa el 11 de Marzo de 2003 el apartamento 401.

FEDERICO CARDONA PABÓN Gerente de ÓRBITA, CONSTRUCTOR y cuñado, en ese entonces, de los CONVOCANTES, separa el apartamento 505 el 3 de Marzo de 2003.

Después de decretado el punto de equilibrio, el señor CARLOS ALBERTO CARDONA, hermano de Federico Cardona separa el apartamento 403 el 23 de Octubre de 2003., contrato que luego es cedido a la firma Plataforma Ingeniería y Cía Ltda. (Abril 14 de 2004)

En las aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial contable, pág. 74, aparece un cuadro en el que se señala que el valor total de la venta de 24 apartamentos es de $ 2.753’647.083, de los cuales el valor de los cinco apartamentos mencionados asciende a $ 1.404’105.796, es decir al 51% de las ventas de los 24 apartamentos.

Si se revisa el cuadro en mención, al instante aparece que los abonos a estos apartamentos fue mínimo, por no decir nulo. Por supuesto, ello implicó un desfase muy grande para las finanzas del proyecto, con los consecuentes sobrecostos que trajo consigo.

Agréguese a lo anterior que los suscriptores de los contratos no pagaron las cuotas a las que se comprometieron, pero tampoco liberaron los apartamentos para que pudieran ser vendidos a terceros, con lo cual prácticamente bloquearon los ingresos del fideicomiso por este concepto. (Los apartamentos 302, 402 y 505 solo fueron desistidos en Octubre 31 de 2006)(29).

Ninguno de los encargos Fiduciarios ni las promesas de venta, figuran en nombre de los DEMANDANTES, sin embargo en varias partes del expediente consta que en relación con los apartamentos 302 y 402, ellos siempre actuaron como dueños(30). y(31)

Aunque hay indicios provenientes del material probatorio recaudado, que permitirían afirmar que los reales dueños de los apartamentos eran LOS DEMANDANTES, reconoce el Tribunal que las pruebas que obraron en el proceso no revisten suficiente contundencia para modificar los títulos jurídicos.

Pero cualquiera que fuera la titularidad, lo cierto es que el no pago de los 5 apartamentos por personas que guardaban estrecha relación con VICTOR RAÚL ROMERO y con GUILLERMO ROMERO, afectó en forma definitiva el flujo de caja del proyecto y por ende fue causa de parte de los sobrecostos del proyecto.

Salta a la vista que la FIDUCIARIA es ajena a cualquier sobrecosto que se produjera por la falta de ingresos vinculados a las ventas de los apartamentos; por el contrario consta en el expediente la labor que conjuntamente con el Gerente, el Constructor, los copropietarios y hasta con el banco financiador adelantó para promocionar el Proyecto.

2.7.1.4. La injerencia en la construcción y comercialización del Proyecto y discrepancias permanentes con los demás intervinientes.

A pesar de que LOS DEMANDANTES se quejan de no tener conocimiento del desarrollo del Proyecto, está demostrado que ellos tomaban decisiones con respecto a la construcción; el Ingeniero Federico Cardona en su declaración de parte refiere cómo el señor VICTOR RAÚL ROMERO hizo compras de materiales, envió las correspondientes órdenes de compra y, la firma ÓRBITA, tenía que cancelar facturas por materiales cuya compra nunca había ordenado. En la misma declaración afirma que los CONVOCANTES giraron de la cuenta BANCAFE un cheque sin fondos para pagar proveedores.

En cuanto a la comercialización del proyecto, también hubo dificultades por la posición inelástica de VICTOR RAÚL ROMERO de hacer descuentos a los compradores y así tratar de colocar los apartamentos, punto vital para el ingreso de recursos frescos al fideicomiso.

Los CONVOCANTES empezaron a tener dificultades con su primo hermano e Interventor del Proyecto, Doctor Ricardo Vizcaíno, que culminaron en la terminación de su contrato. Luego pretendieron hacer lo mismo con el CONSTRUCTOR y solicitaron expresamente a la FIDUCIARIA que diera por terminado su contrato, a lo que la FIDUCIARIA se opuso por considerar que lejos de arreglar los problemas, el retiro del CONSTRUCTOR era perjudicial para el proyecto.

Las relaciones con el BANCO GRANAHORRAR también fueron complicadas desde un comienzo, porque los desembolsos iniciales del crédito se demoraron en parte por los reportes de la CIFIN(32). Ellos no participaron en la negociación de las refinanciaciones que gestionó el GERENTE. El Banco había puesto unos controles especiales al Fideicomiso PINO VERDE y estaba enterado de sus problemas y del no aporte de recursos por parte de los ahora DEMANDANTES, ni directamente, ni con el pago de los apartamentos que se habían reservado, situación que engendraba una gran desconfianza(33).

Sin necesidad de relatar más detalles, todo muestra que los CONVOCANTES tomaron una actitud hostil y se dedicaron a buscar culpables del fracaso del proyecto en vez de aunar sus esfuerzos con la FIDUCIARIA, el GERENTE y el CONSTRUCTOR para tratar de solucionar la caótica situación.

Concluyendo, considera el Tribunal que el comportamiento del FIDEICOMITENTE y/o de LOS BENEFICIARIOS, lejos de ser de colaboración fue de conflicto y en varios casos fue causa directa de los sobrecostos de la construcción, que a su vez son la fuente del daño alegado.2.7.2. IMPREVISTOS

Existen circunstancias ajenas al hecho y a la voluntad de las partes que constituyen causas eximentes de la responsabilidad. Se trata de hechos externos imprevisibles e irresistibles ajenos al control de los demandados.

En el desarrollo del Proyecto Pino verde se presentaron circunstancias imprevistas que ocasionaron sobrecostos a saber:

2.7.2.1. La aparición de una gran roca en la excavación del sótano.

A pesar de que se hizo el correspondiente estudio de suelos, con los sondeos propios de este tipo de comprobaciones, en él no se detectó la existencia de una gran piedra que apareció cuando se hicieron las excavaciones necesarias para iniciar la cimentación. Su remoción se hizo utilizando dinamita, lo que implicó un incremento en el personal pues no podían utilizarse las retroexcavadoras. Esto sumado a las prolongaciones en los anclajes para asegurar la cimentación correcta, a los que nos referimos en el punto 2.7.1.2 de este capítulo, implicó unos sobrecostos importantes(34). En el documento de complementación, (pág. 84) la perito Ana Matilde Cepeda, indica que el valor final del ítem correspondiente a cimentación es de $ 1.477’097.173,23, Si este valor se compara con el valor del presupuesto inicial de $ 379’ 177.683,29 (Dic 2 de 2003), o con el del último presupuesto, de $ 550’372.000, la diferencia resulta muy considerable. (Ib. Pág. 16).

2.7 2.2. La obra del Transmilenio en la Avenida Suba.

Los miembros del Tribunal realizamos la inspección judicial decretada en el sitio de la obra, razón por la cual pudimos entender los impedimentos que causó la construcción de la fase II del sistema de transporte masivo —Transmilenio—, en cuanto restringió de manera importante el acceso al inmueble, lo cual dificultaba el ingreso de los materiales, ya que ellos solo podían entrar por el Barrio Casablanca, con las complicaciones que ello implicaba. (Testimonio de Patty Maldonado, Folio 36 y 37).

En su declaración de parte el Ingeniero Gustavo López informó que algunos retrasos se debieron a la dificultad de definir con el IDU si se metían o no los tubos del acueducto, lo que implicó un retraso de por lo menos tres meses. Dice la declaración: “Entre otras cosas, creo que nadie lo ha mencionado acá, la conexión del acueducto en definitiva se dificultó también porque existía un plano en la obra Transmilenio y tenía, entiendo, unos dineros apropiados para hacer toda la pavimentación del antiguo camino de Suba, por esta razón tampoco nos definía el IDU, si metíamos los tubos después iban a tener que dañarlos, en esa coordinación en la cual también participó de manera profunda el doctor Raúl Romero, se hicieron varias reuniones con los vecinos, etc, para que el IDU definiera si metíamos los tubos o no los metíamos y en ese cuento nos tuvieron tres meses”.

Pero la mayor dificultad causada por las obras del Transmilenio tuvo que ver con la comercialización de los apartamentos debido a las evidentes dificultades de ingreso de los posibles compradores para visitar las obras.

2.7.2.3. El accidente de los niños del Colegio Agustiniano en la Avenida Suba.

El 28 de Abril de 2004, ocurrió en la Avenida Suba de Bogotá una terrible tragedia, cuando una máquina recicladora de asfalto, cayó encima de un bus escolar causando la muerte de 21 niños, 2 adultos y 24 heridos, lo que obligó a la Alcaldía de Bogotá a tomar una serie de medidas administrativas que dificultaron aún más la movilidad de los camiones y máquinas de construcción, con los consecuentes retrasos en la obra y mayores problemas para la comercialización de los apartamentos.

El accidente fue un hecho notorio que tuvo amplísima difusión periodística por la magnitud de la tragedia. Y sus consecuencias respecto del avance de la obra fueron obvias en materia de restricciones vehiculares, pero se pueden constatar con los testimonios de los señores Patty Maldonado, Federico Cardona, Leonor Pérez de Castrellón. (FOLIOS 36 y 37, 57 y 58 y 79, respectivamente).

El ingreso por concepto de ventas es fundamental en cualquier proyecto de construcción con fines comerciales, y en el caso de Pino Verde, fue particularmente grave, pues desde un principio hubo escasez de recursos y dificultades con los desembolsos de los créditos, por lo que era prioritario tratar de vender los apartamentos, objetivo que no se logró debidamente en buena parte por las dificultades de acceso.

Resumiendo, estima el Tribunal que las principales causas de los sobrecostos del proyecto Pino verde fueron: las modificaciones al Proyecto, el retiro de los apartamentos separados por los CONVOCANTES y/o algunos de sus relacionados, su falta de colaboración y conducta obstructiva, el incumplimiento a su deber de aportar los recursos que les correspondían por virtud del contrato, la aparición de una gran roca en los terrenos donde se hizo la cimentación, las obras del Transmilenio y el tristísimo accidente de los niños en la Avenida de Suba.

Estos hechos son ajenos a la conducta de los DEMANDADOS, a punto de que los incumplimientos a algunos de sus deberes, que encontró este Tribunal, no tuvieron un nexo causal con los daños pretendidos, que se ocasionaron básicamente por los hechos y conductas que acabamos de listar. Esto aunado a la no demostración del daño, impide al Tribunal acceder a las condenas solicitadas por no existir en cabeza de LA FIDUCIARIA ni del GERENTE, ni del CONSTRUCTOR una responsabilidad con consecuencias resarcitorias.

2.8. La responsabilidad del GERENTE y su incumplimiento como causa del daño alegado por el demandante.2.8.1 Defensa de los bienes e informe sobre situaciones que los afectarían.

El apoderado de los CONVOCANTE solicitó respecto del GERENTE:

“3) Que se declare que el Gerente incumplió las siguientes obligaciones contractuales a su cargo estipuladas en la Fiducia:”

(…).

“c) No defendió, ni conservó los bienes fideicomitidos, en la medida en que no informó oportunamente al Fideicomitente y/o Beneficiario Raúl Romero, ni al Beneficiario Guillermo Romero, acerca de los hechos que afectaron económicamente al Patrimonio Autónomo, como lo ordenaba la cláusula décima segunda (12ª) de la Fiducia, literal a)”.

Previsión contractual 

Primera. Definiciones: Para los efectos del contrato se definen los siguientes términos así:

(…).

Gerente del Proyecto Pino Verde: Los Beneficiarios han designado como Gerente del proyecto inmobiliario que pretenden desarrollar, al ingeniero Ricardo Adolfo Vizcaíno Silva, (…) quién será el encargado de dirigir y coordinar todas las actividades necesarias y convenientes para la adecuada dirección y construcción del proyecto, así como su posterior enajenación en unidades privadas inmobiliarias”.

Séptimo. Comité del Fideicomiso: Para lograr el desarrollo adecuado del proyecto se conforma un Comité del Fideicomiso, (…)”

Funciones Principales: El Comité tendrá entre otras, las siguientes funciones:

(…).

f) Aprobar o improbar los informes que le presente el Fiduciario y el Gerente.

g) Dar instrucciones al Fiduciario y al Gerente del Proyecto sobre la manera en que deben actuar ante cualquier otra circunstancia que se presente en el desarrollo del proyecto, de acuerdo con las funciones y prerrogativas que cada cual asume dentro del mismo”.

Décimo segunda. Obligaciones del Constructor y del Gerente del proyecto: En virtud de la firma del presente contrato el Gerente del proyecto, contrae, entre otras las siguientes obligaciones:

(…).

c) Colaborar con el Fiduciario en la defensa y conservación de los bienes fideicomisitos, obligándose a informarle cualquier hecho que los pueda afectar, siendo responsable de los perjuicios que se generen de la omisión”.

Anotación previa 

En la medida en que el apoderado del arquitecto Gustavo López insistió en sus alegatos de conclusión en que él “… no fue una de las partes que suscribió el contrato de Fiducia, y por lo tanto las condiciones de ese contrato se debían exigir únicamente frente a quienes se obligaron con dicho acuerdo: en consecuencia a mi mandante solo debería exigírsele el cumplimiento del contrato de Gerencia, frente al cual los convocantes no han hecho alusión o queja alguna”, el Tribunal reitera lo que ya manifestó, en Auto No. 11 del 27 de noviembre de 2007, en el sentido de que

“En la E.P. 1696 del 9 de julio de 2003 se constituyó como parte del contrato el señor Ricardo Vizcaíno en condición de Gerente del Proyecto, contrato en el cual se encuentra incorporada la cláusula compromisoria.

Mediante E.P. 31 de enero 11 de 2005 de la Notaría 52 de Bogotá se modificaron algunas cláusulas del contrato inicial una de las cuales tocaba expresamente con las condiciones de pago de la remuneración del gerente del proyecto y, en su cláusula segunda se pactó que “Los demás términos y condiciones consignadas en el contrato de Fiducia mercantil materia de esta modificación no citados en el numeral anterior, continúan vigentes y no sufren alteración alguna por efectos de la misma”. Esta modificación al contrato fue suscrita por el señor Gustavo López García en su calidad de Gerente del Proyecto.

La relación contractual de la cual forma parte el señor López García está, por lo tanto, compuesta en ese momento por las condiciones del contrato original al cual accedió con las modificaciones introducidas en el otrosí. No podría ser de otra manera ya que así lo expresó al consentir con su firma y porque el otrosí no tiene identidad jurídica independiente del contrato que modificó.

En la medida que la cláusula compromisoria se pactó en el contrato que se modificó y que al momento del otrosí el señor López no hizo a ese respecto salvedad alguna en su relación quedó expresamente ratificada la cláusula compromisoria.

b) Si lo anterior no fuera suficiente la misma línea de comportamiento por parte de Gustavo López y de ratificación a los términos del contrato original dentro de los cuales está la cláusula compromisoria se vio en sucesivas modificaciones contenidas en las escrituras públicas 182 y 220 otorgadas en la Notaría 52 de Bogotá.

Así las cosas, al Tribunal no le asiste duda que el señor Gustavo López es parte de un contrato en el cual se pactó cláusula compromisoria y que expresamente señaló su adhesión a la misma.

c) Adicionalmente en el expediente existen constancias de que el señor Gustavo López asumió en su integridad la posición contractual de Gerente del Proyecto, en virtud de la cual el señor Vizcaíno, Gerente inicial, pactó la cláusula compromisoria”.

Desarrollo del contrato y si existió o no incumplimiento 

Correcta lectura de la obligación

En la consideración del apoderado del Gerente la pretensión no estaba llamada a prosperar “[p]or dos razones básicas: Por una parte la labor del gerente fue excelente, responsable y comprometida y por la otra, los señores Romero estuvieron siempre informados hasta del último detalle del avance de la obra”(35). Aunque al final de este número se harán algunos apuntes sobre las dos defensas, comenzaremos por descartar el enfoque de la discusión que se planteó:

Bien es sabido y ya se ha resaltado en otros apartes de este Laudo, que en virtud del contrato de fiducia los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio autónomo, cuya representación le corresponde al fiduciario.

En ese contexto, la lectura que hacen los Convocantes de la cláusula 12 del contrato de Fiducia, de dónde pretenden se habría originado la obligación incumplida, es errada, en tanto que allí no se consagró ninguna obligación del Gerente para con los Fideicomitentes o para con los Beneficiarios, sino para con el Fiduciario.

Ciertamente, en esa letra c se señala que “[e]n virtud de la firma del presente contrato el Gerente del proyecto, contrae, entre otras las siguientes obligaciones: (…) c) Colaborar con el Fiduciario en la defensa y conservación de los bienes fideicomitidos, obligándose a informarle cualquier hecho que los pueda afectar, siendo responsable de los perjuicios que se generen de la omisión” (resaltamos)

Por lo tanto, el titular del derecho a ser informado por parte del Gerente de cualquier hecho que pudiera afectar a los bienes era el Fiduciario y no los ahora convocantes.

En segundo lugar, la obligación que se comenta, no hacía al Gerente obligado a la defensa y conservación de los bienes. Esa obligación le corresponde al Fiduciario.

Asunto distinto es que el Gerente debiera colaborar en dichas defensa y conservación, informando de los eventos que pudieran afectar los bienes encargados.

La anterior conclusión se soporta, además, si se nota que, en opinión de los convocantes, el Gerente incumplió lo previsto en el número 6 de la cláusula tercera del contrato de Gerencia, respecto de “… la obligación de supervisar la ejecución presupuestal y de adoptar los correctivos del caso cuando surgieran distorsiones”(36), y que ello habría ocurrido ya que el Gerente no dejó constancia de su preocupación, no cuantificó ni propuso soluciones a los temas de Transmilenio o del accidente de tránsito del Colegio Agustiniano, como tampoco en lo relativo al “… hallazgo de rocas, humedad del terreno y otros imprevistos similares” de modo que hubieran quedado plasmadas en las actas de los Comités, Fiduciario, de Gerencia, Operativo o de Obra(37). Pero, como ya se indicó en varios apartes del laudo, los mismos convocantes argumentaron que eran terceros respecto de ese contrato de Gerencia.

Luego, la hipótesis que eventualmente hubiera podido activar una discusión sobre incumplimiento del deber del GERENTE hubiera sido una reclamación de parte de Fiducentral, alegando que no hubiera podido cumplir con su obligación de conservación y custodia, dado que el GERENTE hubiera sido negligente en su deber de colaboración comentado. Pero eso no sucedió.

Esta precisión es suficiente para desestimar la pretensión. No obstante, se harán algunas precisiones fácticas adicionales.

Desempeño general del Gerente

Efectivamente, como lo notó la parte convocada del GERENTE, la opinión de quienes testificaron es que el GERENTE obró diligentemente(38), tal como consta en los testimonios de Alberto Urdaneta(39), Ricardo Vizcaíno(40), Leonor López(41), José Santiago Guarín(42) y Patricia Albán(43).

El punto sería irrelevante para evitar la conclusión sobre el deber indemnizatorio, si hubiera existido una obligación como la que pretendieron los convocantes y si el incumplimiento de ese deber hubiera sido la causa eficiente de un daño, la actitud o la diligencia general hubiera sido irrelevante

Pero, ante la ausencia de una alegación o prueba específica como esa, lo acreditado ambienta aún más la conclusión de que no existió negligencia ni incumplimiento.

Información

Ya precisamos que el planteamiento del reclamo de parte de los convocantes no es apropiado, de cara a la obligación contractual que existía. Más, el Tribunal nota que en el expediente no se extraña actividad del GERENTE dando a conocer, ni análisis de su parte sobre las condiciones que estaban afectando el proyecto.

Según lo que se discutió a lo largo del proceso, durante el proyecto se dieron situaciones que afectaron el desarrollo del mismo y que llevaron a que se necesitaran más aportes: La construcción de una línea de Trasmilenio, el accidente de los niños del colegio Agustiniano, el cambio de especificaciones y algunos sobrecostos en la construcción.

La construcción del Trasmilenio y el triste accidente de los niños son hechos notorios. Además, respecto de los mismos se adoptaron en la obra medidas que sobresalían, tales como desviar el acceso a la obra y una estrategia comercial agresiva que llegó al punto de que se recogían los potenciales compradores y se los llevaba hasta el sitio del edificio.

El tema, además, se trató en sendas oportunidades:

Durante la reunión del Comité Fiduciario celebrado el 20 de abril de 2005, “[e]l arquitecto Gustavo García dio lectura al informe de Gerencia” y “[s]obre el contenido concedió las explicaciones relacionadas con el avance de la obra, las ventas y el presupuesto ejecutado y por ejecutar”. Ese día los fideicomitentes le solicitaron mayores detalles para la reunión que se realizaría el 2 de mayo de 2005(44). Sin embargo, como aparece en el acta 4 correspondiente a la reunión del Comité Fiduciario del 2 de mayo de 2005, no lo pudo hacer por falta de información(45).

El 24 de octubre de 2005, en el informe de gerencia el mismo arquitecto puso de presente que era “(…) evidente que de acuerdo a los flujos de caja presentados en los meses anteriores, que el proyecto ha venido soportando un déficit de Quinientos millones de pesos ($ 500.000.000) representados en dineros no captados por ventas (aptos 302 y 402), mas el faltante de cuentas por pagar del proyecto, por lo tanto se necesitan mínimo Trescientos millones de pesos ($ 300.000.000) por parte de los socios..”. (…) “Por lo tanto la Gerencia del Proyecto solicita a los socios apropiar estos dineros lo antes posible, para poder dar cumplimiento a los compromisos adquiridos con los compradores, es importante anotar que en su gran mayoría ya se tienen 3 otrosís firmados, de no cumplir con estas fechas el costo de la penalización adicional para el proyecto sería enorme, así como el incremento en el costo financiero que se causaría por la demora de las subrogaciones. Para cualquier gerencia por más gestión que realice es imposible manejar un proyecto sin recursos”.

(…)

“La obra, actualmente, se desarrolla a un ritmo supremamente bajo. Se está ejecutando actividades en aproximadamente un 20% del total del 100% del potencial de obra que se podría estar realizando. Los escasos recursos han sido distribuidos en algunos proveedores y subcontratistas que han permitido reiniciar algunas actividades de obra. Sin embargo, la obra no ha logrado recuperar su dinámica necesaria, ya que el flujo de caja continua siendo muy insuficiente (…)”

En la reunión del Comité Fiduciario soportada el 22 de junio de 2005, el GERENTE “… dio lectura al acta del comité de gerencia llevado a cabo el pasado 13 de mayo y aportó los informes complementarios de su contenido, entre otras, una sensibilización del flujo de caja bajo 3 escenarios: 1 sin ventas adicionales 2 terminando todos los apartamentos 3 dejando en obra gris los apartamentos no vendidos”.

En esa reunión, además, “[e]expresó que de la visita a la Obra por parte de Granahorrar se conoció que el informe preliminar de avance ofreció un desembolso de $ 96 millones, en tanto la necesidad de recursos mínimos del Proyecto es de $ 246 millones. Lo anterior adicionado en la falta de compradores nuevos por la imposibilidad de acceso originada en la obra de Transmilenio, si se tiene en cuenta que con anterioridad a esa dificultad se venía vendiendo un apartamento por mes”(46).

Perjuicio y relación de causalidad 

No existiendo incumplimiento, el Tribunal no analizará los aspectos sobre perjuicio, ni nexo de causalidad.

2.8.2. Desarrollo o coordinación técnica, legal y financiera del proyecto.

Petición de los convocantes 

“3) Que se declare que el Gerente incumplió las siguientes obligaciones contractuales a su cargo estipuladas en la Fiducia:

(…).

“d) No desarrolló, ni coordinó técnica, legal, ni financieramente a Pino Verde, como lo imponía la cláusula décima segunda (12ª) de la Fiducia, literal d)”.

Previsión contractual 

Décimo segunda. Obligaciones del Constructor y del Gerente del proyecto: En virtud de la firma del presente contrato el Gerente del proyecto, contrae, entre otras las siguientes obligaciones:

(…)

d) Desarrollar y coordinar técnica, legal y financieramente el proyecto de construcción de acuerdo con lo establecido en el presente contrato.

Décimo tercera. Obligaciones del fiduciario: (…) Parágrafo primero: Se deja expresa constancia de las obligaciones asumidas por el Fiduciario son de medio y no de resultado y así se le juzgará en el cumplimiento de ellas, entendiendo que el Gerente así como el Constructor (cada uno de acuerdo con las funciones que le son propias), serán directamente responsables por la ejecución y terminación del proyecto, entrega de las unidades resultantes a los compradores, calidad de la construcción y demás aspectos relacionados con esta, (…)”

Desarrollo del contrato y si existió o no incumplimiento 

Según el entendimiento de los convocantes, el GERENTE incumplió sus deberes al no haber exigido los informes que le correspondían al Veedor, lo cual se probaría con las actas del Comité Fiduciario(47). El apoderado del GERENTE, en punto a esta Petición, reafirma que su poderdante cumplió a cabalidad con lo que le correspondía y reitera otros testimonios en que se elogia la labor del arquitecto López(48).

Ya se notó en el punto anterior que en el expediente hay abundante evidencia sobre la diligencia con que el GERENTE asumió sus deberes en general, párrafos que deben entenderse por aquí reproducidos.

Sobre este particular, el Tribunal ha concluido que el incumplimiento de tan sensibles obligaciones, cómo las que surgían para el GERENTE de la letra d de la cláusula 12 del contrato de Fiducia no estuvo cerca de ser demostrado, con la afirmación de que no se habrían pedido unos informes al Veedor.

El Veedor era una parte relevante del proyecto, que debía cumplir sus deberes respecto de los destinatarios de sus labores, dentro de los cuales no se contemplaba, en primera instancia, al GERENTE.

En segundo término, el GERENTE no tenía ninguna obligación de supervisión sobre la actividad del Veedor, tal como lo pretenden hacer parecer los Convocantes. El Veedor debía rendir cuentas al P.A. a través del Comité de Fideicomiso. (Novena)

Terceramente, el GERENTE podía o no haber usado la información del Veedor para cumplir con los que si eran sus deberes, sin que no haberla utilizado se pueda entender como un incumplimiento en sí mismo. Si ese hubiera sido el caso, que no lo fue, lo que se habría discutido hubiera sido el verdadero incumplimiento de una obligación contractual del GERENTE y no la circunstancia de haber o no pedido información al Veedor.

Así las cosas, no hay ninguna prueba de un incumplimiento de una obligación contractual del GERENTE y, entonces, no será necesario que entremos a analizar uno por uno de los testimonios que dan cuenta de la diligencia del GERENTE para adecuarlos a cada una de las responsabilidades que le correspondían al GERENTE.

Perjuicio y relación de causalidad 

No existiendo incumplimiento, el Tribunal no analizará los aspectos sobre perjuicio, ni nexo de causalidad.

2.8.3 Aprobación de desembolsos

Petición de los convocantes 

“3) Que se declare que el Gerente incumplió las siguientes obligaciones contractuales a su cargo estipuladas en la Fiducia:

(…)

“e) No aprobó los desembolsos requeridos para la ejecución de Pino Verde de acuerdo con la previa y escrita autorización del Fideicomitente y/o Beneficiario Raúl Romero, como lo establecía la cláusula décima segunda (12ª) de la Fiducia, literal g)”.

Previsión contractual 

Décimo segunda. Obligaciones del Constructor y del Gerente del proyecto: En virtud de la firma del presente contrato, el Gerente del Proyecto, contrae, entre otras las siguientes obligaciones:

(…)

g) Aprobar los desembolsos que se requieran para la ejecución del proyecto, de acuerdo con el avance de obra, para lo cual se deberá registrar la firma del Gerente del proyecto y del Beneficiario de mayor participación en las oficinas del Fiduciario, teniendo en cuenta que mensualmente se le deberá pasar al veedor la justificación de cada erogación con sus respectivos soportes y comprobantes”.

En la reunión del Comité Fiduciario realizada el 20 de abril de 2005 VÍCTOR RAÚL ROMERO y GUILLERMO ROMERO informaron que “… en adelante el Dr. Víctor Raúl en su propio nombre y en representación del Dr. Guillermo suscribirá conjuntamente con la Gerencia del proyecto y la interventoría de Granahorrar, cada una de las actas de reembolso por obra ejecutada, antes de ser presentadas a la Fiduciaria para el giro de recursos”(49).

Desarrollo del contrato y si existió incumplimiento 

Los CONVOCANTES guardaron silencio en cuanto a la forma como se hubiera acreditado este pretendido incumplimiento. Y, por su parte el arquitecto Gustavo López reconoce que se hicieron desembolsos, “sin la firma del señor Víctor Romero”, pero advierte que ello ocurrió “… solo cuando él y su hermano Guillermo Romero (…) se retiraron de aquel y la fiduciaria, entonces, asumió la administración del mismo sin la intervención del fideicomitente”. (…) con el fin de llevar a feliz término la obra”. Y, recalca que “… la convocante no logra probar esta pretensión y mientras los señores Romero estuvieron presentes en el proyecto, ellos aprobaban los desembolsos de forma directa e inmediata y asistían además a los Comités donde se ordenaban los gastos y se explicaban los mismos”(50).

Sobre el entendido que ello fue lo que ocurrió, el Tribunal deberá, entonces, concluir que efectivamente se dieron los hechos pero que, dadas las condiciones en que sucedió, no se trató de un incumplimiento culpable capaz de generar responsabilidad civil contractual.

Perjuicio y relación de causalidad 

Los procedimientos para la aprobación de los desembolsos en general y los previstos en el contrato de Fiducia que se analizó en este caso son formalidades que adoptan las partes para asegurar que los recursos del proyecto sean usados adecuadamente para el cumplimiento del objeto del fideicomiso.

Así, su violación será relevante, como causa de un perjuicio, cuando su no implementación haya sido la o una de las causas de una aplicación inapropiada o de la apropiación de dineros o bienes propios del proyecto por parte de terceros.

Contrariamente, en el caso que ahora resuelve el Tribunal, eso no ocurrió. Nunca se discutió, ni se probó, que se hubiera pagado algo que no se debió, o que algún tercero se hubiera apropiado indebidamente de recursos del proyecto. Mucho menos que un pago de esa naturaleza no hubiera ocurrido si se hubiera obtenido la firma de uno de los DEMANDANTES.

Con mayor razón, obviamente, la ausencia de ese visto bueno, no podría tener ninguna relación con las pretensiones que los convocantes trajeron a esta instancia.

2.8.4. Aporte al fideicomiso de los documentos y estudios requeridos.

Petición de los convocantes 

“3) Que se declare que el Gerente incumplió las siguientes obligaciones contractuales a su cargo estipuladas en la Fiducia:”

(…)

“f) No aportó al Patrimonio Autónomo los documentos, ni los estudios necesarios para el desarrollo de Pino Verde, los cuales debían ser cedidos a favor del primero, como lo obligaba la cláusula décima (10ª) de la Fiducia, literal i), parágrafo primero”.

Previsión contractual 

Décima. Desarrollo del proyecto: (…) “Cuando el Gerente del proyecto y el Constructor cada uno de acuerdo con las funciones que le competen, entreguen a satisfacción documentos respecto de cada etapa en que se desarrollará, se podrá pasar a la segunda etapa o etapa de desarrollo:

Con relación a los aspectos legales:

• Copia de la licencia de construcción y de urbanismo en caso de que esta última de requiera.

• Permiso de ventas.

• Minuta de promesa de venta aprobada por la alcaldía.

Con relación a los aspectos técnicos:

• Presupuestos de construcción con base en el plan de cuentas entregado a la Fiduciaria.

• Planos arquitectónicos definitivos.

• Programación de obra.

• Proyecto de división.

• Cuadro general de áreas.

• Carta de aprobación del crédito constructor, en el evento que se opte por financiación.

• Certificación expedida por el revisor fiscal del Constructor, en la que conste la inversión realizada a la fecha”.

Décimo segunda. Obligaciones del Constructor y del Gerente del proyecto: En virtud de la firma del presente contrato, el Gerente del Proyecto, contrae, entre otras las siguientes obligaciones:

a) Presentar —durante la Etapa I— al Comité y el Fiduciario, a satisfacción de este y del veedor, toda la documentación de que trata el numeral segundo de la cláusula décima para lo cual se obliga a actuar diligentemente con miras a la obtención de los requisitos exigidos por las normas legales y autoridades distritales y los contemplados en este contrato para el desarrollo del proyecto Pino Verde”.

(…).

Parágrafo primero: El Gerente se obliga ante el Fiduciario a responder por los documentos y estudios necesarios para el desarrollo del proyecto, contratando para el efecto con profesionales idóneos y responsables, aclarando en sus contratos que dichos documentos serán aportados a un patrimonio autónomo, al cual le serán cedidas todas las acciones de responsabilidad que pueda ejercer el fideicomitente Constructor contra quienes hayan efectuado los estudios correspondientes”.

Desarrollo del contrato y si existió incumplimiento 

Los CONVOCANTES guardaron silencio en cuanto a la forma como se habría acreditado este presunto incumplimiento. Por su parte, el GERENTE afirma que en la inspección judicial que se hizo a sus oficinas se encontraron todos los documentos y estudios del proyecto que se encontraban en cabeza de la Gerencia y menciona el reglamento de propiedad horizontal, los planos del proyecto y las cantidades de obra para el cálculo estructural.

Pero, principalmente, en el expediente reposa la Forma FT 21, en la que se hizo la presentación del punto de equilibrio y, en su texto, se da cuenta de que se han aportado y recibido todos los papeles necesarios, indicándose individualmente cada uno de ellos. Ese documento no fue objeto de ningún cuestionamiento.

Aunque lo dicho en el párrafo anterior sería suficiente para desestimar la pretensión, el Tribunal nota que el proyecto no ha sido cuestionado por la Subsecretaría de Vivienda del Distrito Capital y que al evaluar el proyecto Granahorrar no formuló ningún reparo, lo que permite deducir que la documentación requerida fue completa y correcta.

En esas condiciones, no existe prueba de que se hubiera dado un incumplimiento en este sentido.

Perjuicio y relación de causalidad 

No existiendo incumplimiento, el Tribunal no analizará los aspectos sobre perjuicio, ni nexo de causalidad.

2.8.5. Cobro indebido de honorarios profesionales.

Petición de los convocantes 

“3) Que se declare que el Gerente incumplió las siguientes obligaciones contractuales a su cargo estipuladas en la Fiducia:

(…)

“g) Cobró honorarios profesionales con posterioridad al otorgamiento de las escrituras públicas números 31 (11 de enero de 2.005) y 182 (31 de enero de 2.005) por medio de las cuales se había obligado a no hacerlo hasta que se encontrara completamente pagado y satisfecho del “Crédito - Constructor” suministrado por Granahorrar”.

Previsión contractual 

Décimo cuarta. (…) Derechos del Gerente: Recibir el dos punto veinticinco por ciento (2.25%) del valor total de las ventas del proyecto, mediante la entrega de ocho millones de pesos ($ 8’000,000) mensuales a partir de la obtención del punto de equilibrio, suma que girará el Fideicomiso previa presentación de la respectiva cuenta de cobro, por concepto de honorarios”.

En la primera reunión del Comité Fiduciario, el 29 de agosto de 2003, con la presencia y voto de VÍCTOR RAÚL ROMERO y GUILLERMO ROMERO, se aprobó la adquisición de un crédito y se señaló que “el pago de dicho crédito será prioridad para el Patrimonio autónomo, es decir una vez cumplido el punto de equilibrio, la prioridad de pago será así:

• Crédito Banco de Colombia

• Costos Directos de la obra

• Pago del lote a los fideicomitentes, en caso de que el flujo lo permita”(51).

Mediante la escritura pública 31 otorgada en la Notaría 52 del Círculo de Bogotá el 11 de enero de 2005, el contrato de fiducia “… se modifica en el sentido de trasladar el momento en el cual los Beneficiarios del citado Fideicomiso y el Gerente del proyecto recibirán los derechos derivados del mismo en su favor. A partir de la suscripción de esta escritura pública los Beneficiarios recibirán el pago de los aportes de cada uno así: EL GERENTE y EL CONSTRUCTOR del proyecto recibirá (sic) el porcentaje pactado sobre las ventas, una vez se encuentre cancelado en su totalidad el crédito constructor aprobado por el BANCO GRANAHORRAR para financiar el proyecto, ampliado, según comunicación 005511 de fecha 22 de noviembre de 2004”.

La modificación se adicionó mediante la escritura pública 182 de enero 31 de 2005 de la Notaría 52 del Círculo de Bogotá, así: “A partir de la suscripción de esta escritura pública los Beneficiarios recibirán el pago de los aportes de cada uno, RCH Romero y Cía S en C, Guillermo Romero Silva y Órbita Arquitectura e Ingeniería Ltda., en su calidad de socios recibirán el porcentaje pactado sobre las ventas, una vez se encuentre cancelado en su totalidad el crédito constructor aprobado por el Banco Granahorrar para financiar el proyecto, ampliado según comunicación 005511 de fecha 22 de noviembre 2004”.

Desarrollo del contrato y si existió incumplimiento 

El apoderado de los convocantes afirma que el GERENTE recibió honorarios profesionales con posterioridad a las escrituras públicas 31, del 11 de enero de 2005 y 182, del 31 de enero de 2005, en las que se habría comprometido a no hacerlo hasta que se hubiere pagado el crédito constructor de Granahorrar(52).

Ello se habría probado con la comunicación 1457 del 6 de marzo de 2006, en la que Fiducentral señala algunos pagos hechos al GERENTE, con el Informe número 1 de interventoría, presentado por la ingeniera Leonor Pérez de Castrellón ante Granahorrar” el 24 de enero de 2005, con el cuadro “Honorarios Faltantes y Proyectados a junio 20 de 2006”, el Informe Final de Interventoría del 18 de diciembre de 2006, firmado por Luis Hernando Pedraza, en el acápite sobre Abono de Gerencia del mes de agosto, Reembolso Gerencia y Avance Gerencia. AZ 2, folios 630 a 640, AZ 2, folios 824, 827, 836, 838, 840(53).

Por su parte, el convocado afirmó que en el folio 23 del dictamen rendido por la perito Matilde Cepeda, “… se relaciona el último pago con fecha 13 de enero de 2005, luego no se incumplió con lo establecido en las escrituras anteriormente mencionadas, toda vez que los pagos recibidos fueron anteriores a la modificación y los mismos no correspondían al concepto de honorarios conforme lo establecido en la cláusula décimo cuarta del contrato de fiducia, sino a avances de obra o reembolsos de costos;” En su soporte, al convocado cita a la perito Cepeda cuando indicó que “Las sumas que se encuentran mencionadas en la relación por beneficiario se registraron por concepto de avance de obra o reembolso de costos”.

“Se precisa que en los registros contables puestos a disposición y que conforman la contabilidad del Fideicomiso Proyecto Inmobiliario Pino Verde, identificado con el código Superintendencia Financiera de Colombia número 22047, desde el 17 marzo de 2004 y hasta el 28 de julio de 2005, no se encuentra registrado pago a Gustavo López García por concepto de honorarios”.

Perjuicio y relación de causalidad 

Ya se anotó arriba que, atendiendo lo dictaminado por la perito Cepeda y lo que consta en los documentos no cuestionados aportados, no se dio el incumplimiento que se alegó por parte de los Convocantes.

En todo caso vale la pena notar que si se hubieran dado esos pagos los mismos no darían a los Convocantes la posibilidad de pedir que ésos les fueran rembolsados, ahora, ni a ellos. Veamos: De acuerdo, solo que en la pretensión no piden reembolso sino declaratoria de incumplimiento.

La Fiducia creó un patrimonio autónomo afecto al cumplimiento del proyecto Pino Verde. Así, en el evento que se hubieran hecho pagos indebidos por parte de ese patrimonio autónomo, sería a este mismo al que se deberían reintegrar los recursos y no al fideicomitente o los beneficiarios del mismo.

En segundo lugar, la obligación de que se no se hicieran pagos al GERENTE y a ÓRBITA hasta que no se hubiera pagado el crédito constructor, no era una prerrogativa a favor de los fideicomitente y beneficiario aquí CONVOCANTES, sino a favor de Granahorrar, de manera que, en aplicación de la relatividad de los contratos, solo Granahorrar podría alegar la previsión.

En tercer lugar, como ya se dijo, la prohibición de hacer pagos era una manera de protegerse Granahorrar, asegurando que el flujo de caja disponible en el proyecto se destinaría a la cancelación de la deuda con esa entidad financiera, sin que por ello se pueda concluir que las obligaciones a favor del GERENTE o, en su caso de ÓRBITA se vean afectadas de ninguna manera por el hecho de ser canceladas sin respetar la prelación. Por el contrario, esas obligaciones, si habían nacido jurídicamente serían válidas aunque sujetas, en cuanto a su exigibilidad a una condición.

2.9. La responsabilidad de ÓRBITA y su incumplimiento como causa del daño alegado por el demandante.

Con relación al punto de equilibrio me remito a lo dicho atrás. Ver cláusula décima.

2.9.1. Manejo del proyecto: Construcción, financiación y comercialización.

Petición de los convocantes 

“4) Que se declare que Orbita y/o Beneficiario constructor incumplió las siguientes obligaciones contractuales a su cargo contraídas en la Fiducia:

(…)

b) No realizó un debido manejo total de Pino Verde, como tampoco un adecuado proceso de construcción, consecución de la financiación, ni comercialización de las unidades de vivienda que conformaron el Patrimonio Autónomo, como lo exigía la cláusula décima tercera (13ª) de la Fiducia, parágrafo segundo literal a) ”

Previsión contractual 

Primera. Definiciones: Para los efectos del presente contrato se definen los siguientes términos así: (…)

Constructor: Adelantará la construcción del proyecto la sociedad Órbita Arquitectura e ingeniería Ltda”.

Séptimo. Comité del Fideicomiso: Para lograr el desarrollo adecuado del proyecto se conforma un Comité del Fideicomiso, (…)

Funciones Principales: El Comité tendrá entre otras, las siguientes funciones:

(…)

j) Aprobar los términos del contrato de administración delegada a suscribir con el constructor”.

Octava. Constructor del proyecto: La construcción del proyecto la llevará a cabo la sociedad Órbita Arquitectura e Ingeniería Ltda. bajo su exclusiva responsabilidad de acuerdo con el sistema de administración delegada”.

Décima. Desarrollo del proyecto: El proyecto Pino Verde constará de veinticuatro (24) apartamentos y cincuenta y seis (56) parqueaderos; su desarrollo será realizado en 2 etapas, así:

Etapa I o Etapa preliminar: (…)

Durante esta etapa el Gerente del proyecto deberá efectuar la promoción del proyecto, el cual se desarrollará vinculando los eventuales interesados a través de los respectivos encargos fiduciarios. (…)

Cuando el Gerente del proyecto y el Constructor cada uno de acuerdo con las funciones que le competen, entreguen a satisfacción documentos respecto de cada etapa en que se desarrollará, se podrá pasar a la segunda etapa o etapa de desarrollo:

Con relación a los aspectos legales:

• Copia de la licencia de construcción y de urbanismo en caso de que esta última de requiera.

• Permiso de ventas.

• Minuta de promesa de venta aprobada por la alcaldía.

Con relación a los aspectos técnicos:

• Presupuestos de construcción con base en el plan de cuentas entregado a la Fiduciaria.

• Planos arquitectónicos definitivos.

• Programación de obra.

• Proyecto de división.

• Cuadro general de áreas.

• Carta de aprobación del crédito constructor, en el evento que se opte por financiación.

• Certificación expedida por el revisor fiscal del Constructor, en la que conste la inversión realizada a la fecha”.

(…).

Etapa II o Etapa de Desarrollo: Una vez cumplidos los requisitos señalados anteriormente, así como las obligaciones del Constructor y teniendo en cuenta la decisión del Comité en ese sentido, se iniciará la Etapa II, la cual podrá tener una duración de catorce (14) meses prorrogables por decisión del Comité fiduciario. Durante esta etapa se adelantará la construcción del proyecto, la cual se efectuará por el Constructor, quien sustentará junto con el Gerente del proyecto (cada uno en relación con las obligaciones y funciones que le corresponden), ante el Comité del fideicomiso y el Fiduciario, la viabilidad del proyecto, el cumplimiento de todas y cada una de las condiciones del mismo, el punto de equilibrio financiero y, en general, el hecho de que el proyecto si puede desarrollarse. En caso contrario, el Fiduciario se abstendrá de seguir tomando parte en el proyecto y para tales efectos procederá a la liquidación anticipada de este contrato entregado a los Beneficiaros los bienes que conforman el patrimonio autónomo o cediendo el mismo a otra fiduciaria, de acuerdo con las instrucciones que para el efecto reciba del Comité”.

Décimo segunda. Obligaciones del Constructor y del Gerente del proyecto: (…)

Parágrafo segundo: La actividad del Constructor, se regirá por el contrato de administración delegada que celebre con el Gerente del proyecto, contrato que – una vez celebrado – se tendrá como anexo al presente contrato”.

Décimo tercera. Obligaciones del fiduciario: (…) Parágrafo primero: Se deja expresa constancia de las obligaciones asumidas por el Fiduciario son de medio y no de resultado y así se le juzgará en el cumplimiento de ellas, entendiendo que el Gerente así como el Constructor (cada uno de acuerdo con las funciones que le son propias), serán directamente responsables por la ejecución y terminación del proyecto, entrega de las unidades resultantes a los compradores, calidad de la construcción y demás aspectos relacionados con esta,” (…) Parágrafo segundo: La Fiduciaria estará exenta de responsabilidad, entre otros, en los eventos enunciados a continuación, dado que su función se limita a conservar la propiedad de los bienes que conformen el fideicomiso, administrar los recursos y trasferir las unidades privadas resultantes del Proyecto, conforme a lo estipulado en este instrumento:

a) Por el manejo total del proyecto, así como por su construcción, consecución de la financiación y comercialización, actividades que son de responsabilidad única y exclusivamente del Constructor”.

(…).

c) Por la terminación, plazos de entrega, calidad, precio, especificaciones de los bienes resultantes del proyecto, estabilidad de la obra, y demás obligaciones del Constructor.

Desarrollo del contrato y si existió incumplimiento 

Según la visión de los convocantes, Órbita “[n[o realizó un debido manejo total de Pino Verde, como tampoco un adecuado proceso de construcción, financiación, consecución de financiación, ni comercialización de las unidades que conformaron el Patrimonio Autónomo”(54). Lo anterior estaría probado con el anexo 30 de la demanda, la primera hoja del Informe de Interventoría Número 13 del 30 de enero de 2006 presentados por la Ingeniera Leonor Pérez a Granahorrar, la hoja 6 del Informe de Interventoría número 11 del 17 de noviembre de 2005 presentado por la Ingeniera Leonor Pérez de Castrellón, anexo 30 de la demanda, comunicación ORB PV 239 del 25 de abril de 2006, AZ 3 folio 685.

No obstante la enumeración que hizo del apoderado de los Convocantes, durante el proceso no se allegaron al proceso pruebas de que el Constructor hubiera sido negligente en algún respecto individual de las varias obligaciones que se recogieron en las letras a y c de la cláusula décimo tercera del contrato de Fiducia.

En la cláusula que se comenta, se trataron las obligaciones de la Fiduciaria y se incorporaron las labores de Construcción, Comercialización y Consecución de la financiación para señalar que estas no eran del resorte de Fiducentral sino que le correspondían al Constructor.

Así las cosas, si los Convocantes pretendían que el Constructor habría fallado a ese respecto, se necesitaba que determinara, bien refiriendo elementos contractuales o bien señalando estándares de la industria, cuál era la diligencia que a uno de esos propósitos, o varios de ellos, se hubiera esperado y cómo lo que Órbita ejecutó no cumplía con ese nivel. Pero ello no ocurrió. Lo aportado al expediente y alegado por los Convocantes no llenó esa expectativa legal:

No vimos que se hubiera necesitado un préstamo y que este no se hubiera recibido; no hay ninguna insinuación de que la labor de comercialización hubiera sido floja, por el contrario, se nos narró varias oportunidades el ingenio que se desplegó cuando el acceso al local se había dificultado; y, visitado el edificio los árbitros vimos un edificio mayoritariamente ya entregado y con muy poco trabajo por terminar, sin que se nos llamara la atención sobre reclamos o inestabilidades que pusieran en evidencia alguna falla de construcción.

Salvo lo relativo a un inadecuado techado, cuya cuantía se desconoció, apenas se mencionaron cartas en que ÓRBITA hace una valoración de los faltantes financieros, reportes de interventoría con llamados de atención rutinarios, una anotación sobre la necesidad de acreditar la seguridad social de los trabajadores en obra.

En contraste, tal como lo se ha tratado en detalle en otros partes de este Laudo, las razones por las cuales el proyecto Pino Verde no se adelantó en la forma como se previó originalmente, fueron: Los problemas imprevistos que se presentaron en el lote; el cambio de especificaciones ordenadas por los CONVOCANTES; la construcción de la línea de Transmilenio que se demoró mucho; las restricciones de acceso que se dieron como consecuencia de un lamentable accidente; el retiro de un número plural y significativo de adherentes; y, que los fideicomitentes hoy CONVOCANTES no hubieran aportado los recursos que el proyecto necesitó.

Perjuicio y relación de causalidad 

No existiendo incumplimiento, el Tribunal no analizará los aspectos sobre perjuicio, ni nexo de causalidad.

2.9.2. Terminación y entrega de las unidades en los plazos establecidos.

Petición de los convocantes 

“4) Que se declare que Orbita y/o Beneficiario constructor incumplió las siguientes obligaciones contractuales a su cargo contraídas en la Fiducia

(…)

c) No efectuó la terminación y entrega de las unidades de vivienda que conformaron el Patrimonio Autónomo dentro de los plazos, ni a los precios establecidos para Pino Verde, como lo ordenaba la cláusula décima tercera (13ª) de la Fiducia, parágrafo segundo, liberal e) ”

Previsión contractual 

Décimo tercera. Obligaciones del fiduciario: (…) Parágrafo primero: Se deja expresa constancia de las obligaciones asumidas por el Fiduciario son de medio y no de resultado y así se le juzgará en el cumplimiento de ellas, entendiendo que el Gerente así como el Constructor (cada uno de acuerdo con las funciones que le son propias), serán directamente responsables por la ejecución y terminación del proyecto, entrega de las unidades resultantes a los compradores, calidad de la construcción y demás aspectos relacionados con esta,” (…) Parágrafo segundo: La Fiduciaria estará exenta de responsabilidad, entre otros, en los eventos enunciados a continuación, dado que su función se limita a conservar la propiedad de los bienes que conformen el fideicomiso, administrar los recursos y trasferir las unidades privadas resultantes del Proyecto, conforme a lo estipulado en este instrumento:

a) Por el manejo total del proyecto, así como por su construcción, consecución de la financiación y comercialización, actividades que son de responsabilidad única y exclusivamente del Constructor”.

(…)

c) Por la terminación, plazos de entrega, calidad, precio, especificaciones de los bienes resultantes del proyecto, estabilidad de la obra, y demás obligaciones del Constructor.

Desarrollo del contrato y si existió incumplimiento 

En la misma dirección que se comentó por parte del Tribunal en el número inmediatamente anterior, además de la afirmación, en los alegatos de conclusión de los CONVOCANTES no se precisó ningún concepto de incumplimiento(55).

De la manera que se ha tratado en detalle en otros apartes de este Laudo, las razones por las cuales el proyecto Pino Verde no se adelantó en la forma como se previó originalmente son los imprevistos que se presentaron en la construcción, el cambio de especificaciones ordenadas por los CONVOCANTES, la construcción de la línea de Trasmilenio que se demoró mucho, las restricciones de acceso que se dieron como consecuencia de un lamentable accidente, el retiro de un número plural y significativo de adherentes y, principalmente, que los fideicomitentes no hubieran aportado los recursos que el proyecto necesitó.

Igualmente, en varias otras secciones de este laudo se ha evidenciado que el GERENTE y la FIDUCIARIA reclamaron infructuosamente y de modo soportado a los hoy CONVOCANTES que cumplieran con ese deber de suministrar el dinero que faltaba. ÓRBITA también lo hizo:

El 20 de abril de 2005, el ingeniero Javier Forero, actuando por cuenta del constructor, señaló que “… la terminación de la obra de acuerdo con el cronograma está prevista para el 24 de septiembre de 2005 y que, en el desarrollo del mismo actualmente es crítica la instalación de la ventanería”(56).

El 2 de mayo de 2005 el Ingeniero Cardona manifestó, en reunión del Comité Fiduciario que “… el informe entregado el 25 de abril contiene el cronograma y el presupuesto de la totalidad de la obra, e igualmente solicita que se analicen las recomendaciones del documento entre las que cita la importancia de disponer los recursos suficientes para atender los pagos de la obra”(57).

El 24 de junio de 2005 “[e]l ingeniero Cardona dio lectura a las recomendaciones contenidas en el informe entregado a los Agentes el pasado 20 de junio. Insistió en que a la fecha no existen recursos financieros que necesita el proyecto, lo cual ha llevado a agotar los inventarios de materias en obra, y a que se haya incumplido el pago de la mano de obra correspondiente a la primera quincena de junio. Solicitó que se centren los esfuerzos de los Miembros del Comité en la terminación y entrega del Proyecto que, en su concepto es lo realmente delicado en este momento y no se gaste tanto tiempo de quienes lideran la ejecución en la elaboración de informes internos”.

(…).

“… se refirió además, a la imposibilidad de definir un cronograma de terminación para que con base en él el Gerente pueda manejar los compromisos de entrega de la (sic) unidades a los compradores, si de manera previa no se aseguran los recursos financieros para la terminación del proyecto, pues a modo de ejemplo para los meses de junio y julio se necesitan $ 500 millones. En las condiciones actuales y con esas entregas inferiores de dinero inferiores (sic) a la necesidad (sic) del proyecto, la obra no se entrega en septiembre sino en octubre de 2005”(58).

Ante esas manifestaciones, la representante de la FIDUCIARIA, en la misma reunión, “… expresó su preocupación ante los asistentes porque el desarrollo del Comité no se orienta a tomar decisiones que conduzcan a resolver la necesidad financiera del Proyecto”(59).

En ese orden de ideas, obviamente, este Tribunal no podría llegar a concluir que ÓRBITA sea culpable contractualmente de no entregar el proyecto en los tiempos en que originalmente se había pensado.

Perjuicio y relación de causalidad 

No existiendo incumplimiento, el Tribunal no analizará los aspectos sobre perjuicio, ni nexo de causalidad.

2.9.3. Cobro indebido de honorarios profesionales.

Petición de los convocantes 

“4) Que se declare que Orbita y/o Beneficiario Constructor incumplió las siguientes obligaciones contractuales a su cargo contraídas en la Fiducia.

(…).

d) Cobró honorarios profesionales con posterioridad al otorgamiento de las escrituras públicas números 31 (11 de enero de 2.005) y 182 (31 de enero de 2.005) por medio de la cual se había obligado a no hacerlo hasta que se encontrara completamente pagado y satisfecho del “Crédito - Constructor” suministrado por Granahorrar.“

Previsión contractual 

Décimo cuarta. Derechos de los Beneficiarios: (…) Derechos del Constructor: Recibir el ocho por ciento (8%) de los costos directos del proyecto, mediante la entrega de cinco millones de pesos ($ 5’000,000) mensuales a partir de la obtención del punto de equilibrio, sima que girará el Fideicomiso previa presentación de la respectiva cuenta de cobro, por concepto de honorarios”.

Mediante la escritura pública 31 otorgada en la Notaría 52 del Círculo de Bogotá el 11 de enero de 2005, el contrato de fiducia “… se modifica en el sentido de trasladar el momento en el cual los Beneficiarios del citado Fideicomiso y el Gerente del proyecto recibirán los derechos derivados del mismo en su favor. A partir de la suscripción de esta escritura pública los Beneficiarios recibirán el pago de los aportes de cada uno así: El Gerente y el Constructor del proyecto recibirá (sic) el porcentaje pactado sobre las ventas, una vez se encuentre cancelado en su totalidad el crédito constructor aprobado por el Banco Granahorrar para financiar el proyecto, ampliado, según comunicación 5511 de fecha 22 de noviembre de 2004”

La modificación se adicionó mediante la escritura pública 182 de 31 de Enero de 2005 de la Notaría 52 del Círculo de Bogotá, así:

“A partir de la suscripción de esta escritura pública los Beneficiarios recibirán el pago de los aportes de cada uno, RCH Romero y Cía S en C, Guillermo Romero Silva y Órbita Arquitectura e Ingeniería Ltda., en su calidad de socios recibirán el porcentaje pactado sobre las ventas, una vez se encuentre cancelado en su totalidad el crédito constructor aprobado por el Banco Granahorrar para financiar el proyecto, ampliado según comunicación 005511 de fecha 22 de noviembre 2004”

Desarrollo del contrato y si existió incumplimiento 

Entendimiento del Tribunal

ÓRBITA, según los convocantes, recibió honorarios con posterioridad a enero de 2005, lo que se habría acreditado con la comunicación 1457 de enero de 2005 producida por la FIDUCIARIA, la comunicación del 7 de diciembre de 2005 suscrita por la interventora de Granahorrar, el informe 1 de interventoría presentados por la ingeniera Leonor Pérez de Castrellón ante Granahorrar el 24 de enero de 2005, la letra O, de la relación de pagos aportada por el GERENTE durante la inspección judicial a sus oficinas el cuadro denominado Honorarios Faltantes y Proyectados a junio 30/06 aportado por el GERENTE durante la inspección judicial a sus oficinas, folios 630 a 640 del AZ 2, y los folios 824, 827, 836, 838, 840 del AZ 2.

Por su parte, ÓRBITA pretendió hacer una diferenciación entre los pagos correspondientes a honorarios y los que se habrían hecho por rembolso de gastos, soportándose en su propia declaración.

El Tribunal no comparte la posición de la defensa al tratar de justificar los pagos bajo la modalidad de rembolso de gastos.

Desde el comienzo en el contrato de Fiducia se pensó que el contrato con el CONSTRUCTOR sería en la modalidad de administración delegada. En esa modalidad de contrato, parte de los pagos que recibe el Constructor se destinan a sufragar los costos en que se ha incurrido, sin que el hecho de que en alguno se hagan explícitos trasforme ese pago en algo distinto de pago. Adicionalmente, para este caso lo argumentado no es consistente con lo que se pactó, en cuanto que para ÓRBITA solo se previó una participación del 8% de los costos directos que se pagarían en la forma de honorarios, que incluían el rembolso de los gastos que se hubieran causado.

Debe notarse que a ese respecto el representante legal de ÓRBITA no fue exitoso explicando cómo era que se diferenciaban de sus pagos los que recibiría para reponer costos no propios:

“Dr Yepes. Le agradecería que adicione un poco la respuesta para explicarnos en qué consistía el concepto de los costos reembolsables y cómo se tramitaba eso, había que presentar una factura, porqué se trataba siempre de una suma fija? Sr Cardona: Nuestro contrato firmado con el fideicomiso y sus otrosíes, se realizaron con base en el sistema de contratación del decreto 2090 de la Sociedad Colombiana de Arquitectos, establece varios sistemas de contratación, este sistema de contratación se llama administración delegada, esto lo había traído porque es muy explícito un sistema de contratación delgada, existe provisto este tipo de gastos reembolsables ya lo miraremos acá porque traje el decreto 2090, este sistema de contratación por administración delgada aquí reza que el constructor es un representante o delegado de la entidad contratante y todos los gastos de la obra se hacen por cuenta y riego de este último, así mismo el suministro de los fondos lo hace la entidad contratante esos gastos reembolsables que dice el contrato y que establece el sistema de administración delegada, son para un rubor sic de costos fijos del operador, nosotros teníamos que hacer una labor administrativa de compras que involucraba unos recursos, entonces se estableció que para que el señor constructor pudiera desarrollar esas labores que como no iba a recibir honorarios hasta el final, se estableció una cifra de $ 7’000,000 que en el contrato está textualmente para ese tipo de actividades y labores, por eso es importante que los otrosíes y el contrato los tengan acá para que ustedes lo estudien”.

Legitimación

No obstante lo dicho, sobre el entendimiento del Tribunal en el sentido que algunos pagos si se hicieron antes de que se debiera, debemos ahora detallar que, tal como se enunció para el caso de la misma pretensión respecto del GERENTE, la reclamación ha sido formulada por quién no está legitimado para ello:

Tanto respecto del GERENTE como en relación con el CONSTRUCTOR se pactaron pagos. Ese pacto no ha sido cuestionado, como tampoco se dudó que se hubieran causado los mismos. Se alegó que esos pagos estaban supeditados a que, previamente se hubiera cancelado el crédito que se tenía con Granahorrar.

De ese modo, la discusión se llevó a que era una obligación cuyo pago se sujetaba a una condición a favor del acreedor, respecto de la cual por parte de Granahorrar o de la FIDUCIARIA, actuando en su condición de representante legal del patrimonio autónomo, hubiera sido aplicable lo que se señala en la primera parte del artículo 1542 del código civil, en el sentido que “[n]o puede exigirse el cumplimiento de la obligación condicional sino verificada la condición totalmente”.

Pero resulta que, además, esa condición no haría que los pagos anticipados debieran reintegrarse a los CONVOCANTES.

Por ser un hecho y una interpretación jurídica que no merece discusión, el patrimonio autónomo creado para cumplir con el propósito del proyecto Pino Verde, es un centro de imputación legal y conforma un patrimonio completamente autónomo del Constituyente y de los BENEFICIARIOS.

Ciertamente, si se concluyera que los pagos se recibieron antes de lo que se debería, sería el patrimonio autónomo representado por la FIDUCIARIA, quien podría reclamar que se le rembolsaran esos recursos y no los CONVOCANTES que carecen de legitimidad para exigir ese pago.

Perjuicio y relación de causalidad 

Sin embargo de la anterior claridad, lo dicho respecto del perjuicio y la relación de causalidad sobre la misma pretensión de los CONVOCANTES frente a ÓRBITA, son aquí aplicables.

2.10. La solidaridad. Pretensiones principales 5 y 6

Solicita el apoderado de LOS DEMANDANTES:

“5) Que en virtud de lo anterior, se declare que la FIDUCIARIA, el GERENTE y ÓRBITA y/o BENEFICIARIO CONSTRUCTOR son civil, comercial, contractual, solidaria y patrimonialmente responsables frente al FIDEICOMITENTE y/o BENEFICIARIO RAÚL ROMERO y BENEFICIARIO GUILLERMO ROMERO, por concepto de la totalidad de los perjuicios morales y materiales causados a título de daño emergente y/o lucro cesante en su contra.

6) Que se declare que la responsabilidad civil, comercial, solidaria y patrimonial de la FIDUCIARIA, el GERENTE y ÓRBITA y/o BENEFICIARIO CONSTRUCTOR frente al FIDEICOMITENTE y/o BENEFICIARIO RAÚL ROMERO y BENEFICIARIO GUILLERMO ROMERO, comprende los perjuicios morales, el daño emergente y el lucro cesante causados en su contra y que se relacionan a continuación: …”.

Las obligaciones solidarias están contempladas en el Código Civil así:

“ARTICULO 1568. En general cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, solo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito.

Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o in solidum.

La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley”.

“ARTICULO 1569. La cosa que se debe solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser una misma, aunque se deba de diversos modos; por ejemplo, pura y simplemente respecto de unos, bajo condición o a plazo respecto de otros”.

Por su parte el Código de Comercio consagra una presunción de la solidaridad:

“Artículo 825. En los negocios mercantiles, cuando fueren varios los deudores se presumirá que se han obligado solidariamente”

Siguiendo a Ospina Fernández podemos extraer los requisitos para que se presente la solidaridad a saber: la pluralidad de sujetos activos o pasivos, la pluralidad de vínculos entre el o los acreedores y/ el o los deudores y la unidad del objeto(60).

De estas características, y para efecto del caso concreto es importante destacar la última, es decir la identidad del objeto, que se traduce en que los varios deudores (en la pasiva) lo sean de una misma obligación o prestación.

La solidaridad puede tener su fuente en la ley, o nacer en virtud de una convención o de un testamento. En estos dos últimos casos debe ser declarada expresamente.

En el caso en análisis, no aparece consagrada la solidaridad en el contrato de fiducia. A él comparecen el FIDEICOMITENTE y la FIDUCIARIA, cuya voluntad es fuente del nacimiento del contrato. Dentro del mismo se vinculan LOS BENEFICIARIOS, el GERENTE, y el CONSTRUCTOR, cada uno de ellos con sus propias cargas y correlativos derechos. Pero no se predica de ellos solidaridad alguna ni ello se probó en el proceso. Así las cosas y siendo requisito indispensable que haya una ley o convención que la consagren, no puede el Tribunal decretarla.

Tampoco podría considerar que se presume en la medida en que no hay identidad en el objeto, ya que las obligaciones de los demandados son diferentes y cada uno juega un papel propio dentro del contrato que es distinto al de los demás: la FIDUCIARIA, es un gestor de negocios ajenos que tiene básicamente el manejo de los recursos del Proyecto; El GERENTE tiene en su cabeza la administración del Proyecto y el CONSTRUCTOR es el encargado de la construcción del Edificio. Lo cual se traduce en que el objeto de la prestación de cada uno de ellos en frente de LOS DEMANDANTES es la derivada de su actividad y es distinta de la de los demás, situación que impide presumir una solidaridad.

En refuerzo de lo anterior basta observar cómo en la misma demanda, en las pretensiones principales 2,3 y 4, LOS DEMANDANTES especifican respecto de cada uno de los tres demandados, los supuestos incumplimientos contractuales en que incurrieron, los cuales son esencialmente diferentes unos de otros ya que son acordes con sus obligaciones. No se entendería, por ejemplo, que se condenara al GERENTE o AL CONSTRUCTOR, en forma solidaria por el incumplimiento de LA FIDUCIARIA en su rendición de cuentas, o que se condenara a LA FIDUCIARIA solidariamente con EL GERENTE, porque este hubiera incumplido con su obligación de coordinar técnica, legal y financieramente el proyecto. A simple vista aparece que los obligados no deben simultáneamente una misma prestación. No hay pues unidad de obligación ni unidad de objeto.

En consecuencia, el Tribunal no reconoce la existencia de solidaridad pasiva para los demandados y la denegará en las pretensiones en que se solicita su declaratoria.

Las pretensiones principales Nos 5 y 6 intentan una declaratoria de responsabilidad solidaria de la FIDUCIARIA, del GERENTE y del CONSTRUCTOR de la siguiente manera:

“5) Que en virtud de lo anterior, se declare que la FIDUCIARIA, el GERENTE y ÓRBITA y/o BENEFICIARIO CONSTRUCTOR son civil, comercial, contractual, solidaria y patrimonialmente responsables frente al FIDEICOMITENTE y/o BENEFICIARIO RAÚL ROMERO y BENEFICIARIO GUILLERMO ROMERO, por concepto de la totalidad de los perjuicios morales y materiales causados a título de daño emergente y/o lucro cesante en su contra.

6) Que se declare que la responsabilidad civil, comercial, solidaria y patrimonial de la FIDUCIARIA, el GERENTE y ÓRBITA y/o BENEFICIARIO CONSTRUCTOR frente al FIDEICOMITENTE y/o BENEFICIARIO RAÚL ROMERO y BENEFICIARIO GUILLERMO ROMERO, comprende los perjuicios morales, el daño emergente y el lucro cesante causados en su contra y que se relacionan a continuación: …”

La solicitud está ligada a las pretensiones anteriores (1,2,3 y 4), en virtud de las cuales se busca la declaratoria de incumplimiento de las obligaciones contractuales derivadas del contrato de Fiducia, para cada uno de los demandados, y que el demandante lista en forma puntual y separada.

Adviértase que a partir del análisis efectuado en el presente Laudo, el Tribunal declarará incumplimientos de algunos de los demandados que tuvieron causas distintas, pues las obligaciones eran así mismo diferentes. Es así como se declarará que la FIDUCIARIA, incumplió sus deberes de decretar en forma correcta el punto de equilibrio, de convocar al Comité Fiduciario para que este pudiera cumplir sus funciones, de presentar en forma completa y oportuna la rendición de cuentas a la que estaba obligada; El Gerente omitió en algunos casos, el requisito de la firma del FIDEICOMITENTE VICTOR RAÚL ROMERO; El CONSTRUCTOR recibió pagos de honorarios antes de cumplirse la condición suspensiva a la que estaban supeditados.

Pero, de otra parte, el Tribunal consideró que los incumplimientos detectados no tuvieron la entidad suficiente para causar el daño que se les endilga, puesto que, ni estos se demostraron, ni se probó una relación de causa efecto con los daños pretendidos por LOS DEMANDANTES. En consecuencia no se configuran los elementos necesarios para declarar una responsabilidad y mucho menos solidaria en cabeza de LA FIDUCIARIA, del GERENTE ni del CONSTRUCTOR y a favor de LOS DEMANDANTES, que los obligue a resarcir los daños invocados.

2.11. El daño moral, Pretensión principal 5 y 6 a. y subsidiarias 2 a., 7 a, 11 y 12 a.

La pretensión formulada bajo el número 5 del capítulo “PRETENSIONES PRINCIPALES“ reclama a la FIDUCIARIA, EL GERENTE y ÓRBITA responsabilidad frente a los demandantes “… por concepto de la totalidad de los perjuicios morales y materiales causados a título de daño emergente y/o lucro cesante en su contra”. Enseguida, el numeral 6º solicita también “… que se declare que la responsabilidad… comprende los perjuicios morales, el daño emergente y el lucro cesante causados en su contra y que se relacionan a continuación:

a) Perjuicios Morales: Derivados del hecho de haber sido reportados el Fideicomitente y/o BENEFICIARIO RAÚL ROMERO y BENEFICIARIO GUILLERMO ROMERO ante las centrales de riesgo como deudores morosos sin haber lugar a ello, por el monto que resulte de la práctica del correspondiente dictamen pericial”.

Mucho ha debido cavilar el Tribunal para descubrir el alcance de estas dos formulaciones y desentrañar si se trata de la misma pretensión declarativa expuesta dos veces, la primera de ellas como declaración del perjuicio moral incorporado al daño emergente y al lucro cesante, y la segunda como parte de una triple declaración de haber sufrido los actores tres especies de daño distintas. Una interpretación alternativa llevaría a entender que, no obstante que en uno y otro se solicitan al Tribunal “declaraciones”, el primer numeral (5) contendría una auténtica pretensión declarativa, mientras que el segundo (6) expresaría una pretensión de condena con la indicación precisa de las causas del daño moral reclamado. Esta última interpretación tiene a su favor el hecho de que mediante ella se estaría señalando la causa petendi de la pretensión indemnizatoria de daño moral que en ninguna parte del libelo fue mencionada, como tampoco lo fue posteriormente en las alegaciones de la parte. En últimas, la segunda formulación tendría el mérito de completar una pretensión que de otro modo sería imposible despachar en uno o en otro sentido por la deficiencia que la aqueja en cuanto omite el origen de la responsabilidad que se pretende.

Bajo esta última pauta orientará el Tribunal sus reflexiones, en el entendido de que estas serían igualmente válidas para la otra orientación hermenéutica de este aspecto de la demanda.

(i) no hay duda acerca de que la responsabilidad por daños no se contrae al resarcimiento o indemnización o reparación de aquéllos que afectan el patrimonio de la víctima, sino que, además, como proclama la doctrina universal, también es fuente de obligaciones la lesión que se causa a la esfera subjetiva de una persona. La discusión contemporánea no versa ya sobre el derecho de las personas a la indemnidad de su esfera interior sino que se centra en el interés de dilucidar cuáles son los elementos de esta cuyo ultraje genera obligación resarcitoria.

Para los efectos de este fallo, no se necesitan dilucidaciones minuciosas de la materia y basta recordar que el debate se polariza en torno a dos nociones sobre el objeto susceptible de ser lesionado, a saber, la tesis que radica este en una especie de patrimonio inmaterial de las personas que engloba bienes jurídicos reconocidos por los ordenamientos bajo la forma de derechos subjetivos, la intimidad, la fama, el honor y otros elementos de similar naturaleza, de un lado, mientras que, de otro, se sostiene que de lo que se trata es de preservar la integridad síquica del individuo contra la acción lesiva, y de restaurarla cuando el daño se ha producido. Como se verá a propósito de la pericia sicológica practicada en el presente caso, es la afectación de esta la que motiva el reclamo de los actores.

La jurisprudencia colombiana, con apego a los textos del Código Civil que contemplan el daño como fuente obligacional, participa de la inclinación al reconocimiento de la lesión moral como causa de responsabilidad civil. La doctrina más actual está consignada en fallo del 25 de noviembre de 1992 que conviene transcribir in extenso(61).

(ii) Como se dijo atrás, es inútil esperar ayuda de los textos procesales provenientes de la parte actora en orden a precisar los elementos fácticos del reclamo contra lesiones morales en este proceso. A falta de las menciones precisas e individualizadoras que han debido ser inventariadas entre los hechos que fundamentan la acción, el Tribunal se ve precisado a tomar como especificación de su origen, la indicación que contiene la pretensión en la segunda de sus versiones, es decir, aquellos perjuicios “… derivados del hecho de haber sido reportados el FIDEICOMITENTE y/o BENEFICIARIO RAÚL ROMERO y BENEFICIARIO GUILLERMO ROMERO ante las centrales de riesgo como deudores morosos sin haber lugar a ello”.

((iii) El cuerpo probatorio no registra aporte alguno de los reclamantes en el que el Tribunal y las partes pudieran identificar los hechos causantes del daño que se alega, es decir, la demostración de eventos singulares en los cuales se habría originado la conmoción moral de los señores Romero, y la del contenido y oportunidad de los reportes a centrales de riesgo que la hubieren causado. Las referencias que registra el expediente, aparte de la pericia sicológica, se contrae a dos medios de prueba ninguno de los cuales detalla con la debida precisión los supuestos eventos dañosos, así:

Al interrogatorio de parte del Dr. Víctor Raúl Romero pertenece el siguiente aparte originado en la pregunta doce que le formulara el apoderado del Gerente de Pino Verde, y que el Tribunal considera pertinente apreciar en su integridad:

“Dr. DEVIS: Pregunta No. 12: Infórmele al tribunal como es cierto si o no, que usted se encontraba reportado en centrales de riesgo desde antes de iniciarse el proyecto Pino Verde, aclaro el contenido de la palabra centrales de riesgo como CIFIN, Datacrédito, bancos de información crediticia.

Sr. ROMERO: Sí, es cierto, había unos reportes específicamente de Davivienda, es una entidad financiera, para cada desembolso que iba a ejecutar a Granahorrar solicitaba paz y salvo de las instituciones financieras en donde constara que las obligaciones que habían estaban al día, así hubiera reportes.

Granahorrar no desembolsaba si no tenía cartas de esas instituciones que decía el señor está aquí a paz y salvo, cada vez que iba a desembolsar había que presentar esos paz y salvos y de esta forma Granahorrar desembolsaba.

Dr. ARCHILA: Cuando se inició el proyecto Pino Verde, la deuda por la cual lo había reportado Davivienda estaba al día?

Sr. ROMERO: No recuerdo, lo cierto es que cuando no estaba al día por alguna cosa, por olvido o por no pago de la cuota tocaba ponerlo al día inmediatamente.

Dr. ARCHILA: Nos puede explicar cuál era el origen de la deuda por la cual Davivienda lo reportó?

Sr. ROMERO: Era un credi express, es un producto rotativo que tiene esa entidad financiera que es Davivienda.

Dr. ARCHILA: a USTED LO HABÍAN REPORTADO PORQUE EN ALGÚN MOMENTO NO PAGÓ A TIEMPO LAS OBLIGACIONES DERIVADAS.

Sr. ROMERO: Sí

Dr. ARCHILA: Después de que lo habían reportado a usted se puso al día con esa deuda?

Sr. ROMERO: Sí y en ese momento era que Davivienda daba un certificado de paz y salvo de la deuda que estaba cumplida y era lo que se le anexaba a la corporación…

Dr. ARCHILA: Después de eso Davivienda lo sacó de esas centrales de riesgo?

Sr. ROMERO: No sabría decirle, decidí no volver a tener ningún tipo de crédito ni contacto con las entidades financieras.

Dr. ARCHILA: Usted no supo después si estaba reportado o no estaba reportado, no ha tenido conocimiento de si actualmente está reportado?

Sr. ROMERO: De esa entidad no sé, sé que estoy reportado por parte de BBVA por el no pago de los saldos, allá aparecen unos saldos que no se han pagado.

Dr. ARCHILA: Me puede explicar cómo hizo para saber que estaba reportado por el BBVA sin enterarse si estaba todavía reportado por Davivienda?

Sr. ROMERO: Esto no es muy formal pero si uno conoce personas en la Banca… le pueden sacar el listado si esa entidad lo tiene reportado o no.

Dr. ARCHILA: En este momento usted está bajo la gravedad de juramento y le estoy preguntado cómo lo hizo no cómo se puede hacer, quiero saber cómo hizo usted para saber que estaba reportado y por qué cuando le dijeron que estaba reportado usted se enteró que estaba reportado por el BBVA y no sabe si sigue o no reportado por Davivienda, quiero que me diga el nombre, la persona, qué le dijo, quiero los detalles.

Sr. ROMERO: No recuerdo.

Dr. ARCHILA: Usted no sabe si está reportado.

Sr. ROMERO: En este momento no sé…

Dr. ARCHILA: Cuándo fue la última vez que supo que estaba reportado?

Sr. ROMERO: Antes de meter la demanda.

Dr. ARCHILA: Antes de meter la demanda supo que estaba reportado?

Sr. ROMERO: Sí.

Dr. ARCHILA: Quién le dijo que estaba reportado?

Sr. ROMERO: Granahorrar.

Dr. ARCHILA: Granahorrar directamente le dijo que estaba reportado?

Sr. ROMERO: Sí, aquí no se han cumplido las obligaciones, los pagos de las deudas y usted está reportado como moroso.

Dr. ARCHILA: Qué funcionario el dijo eso?

Sr. ROMERO: En este momento no sabría decirle el nombre, sé que fue allá pero no tengo el nombre de la persona específica.

Dr. ARCHILA: Qué cargo tiene? Deme alguna descripción.

Sr. ROMERO: De pronto, sin asegurarlo, de pronto esa chica que manejaba el crédito constructor, no tengo contacto directo con las entidades financieras, la persona que me hace ese trabajo y hacía las cosas era mi asistente que en este caso era Laura, cuando trabajaba conmigo, Laura la persona que vino a declarar.

Dr. ARCHILA: Eso quiere decir que entre esa vez a que usted hace referencia y con anterioridad usted no necesitó demostrarle a nadie distinto del BBVA que usted estaba reportado?

Sr. ROMERO: Cierto.

Dr. ARCHILA: Nadie le ha preguntado si está reportado?

Sr. ROMERO: No.

Dr. ARCHILA: Nunca le han pedido si está reportado o no está reportado?

Sr. ROMERO: No volví a tener ninguna relación con el sector financiero, como le decía, no tomo créditos, no pido prestamos, no tengo contacto con el sector financiero, no declaro renta, no tengo contabilidad.

Dr. RACHILA: Qué consecuencias tuvo para usted el hecho de que el BBVA lo hubiera reportado o no lo hubiera reportado?

Sr. ROMERO: Si fuera a utilizar en algún momento alguna gestión ante el sector financiero tendría consecuencias.

Dr. ARCHILA: Mi pregunta es qué consecuencias ha tenido?

Sr. ROMERO: No he tenido en este momento porque no he solicitado porque como no soy sujeto de crédito ni me voy a poner a solicitar, estoy esperando que este tema se resuelva para poder ejercer después un trabajo formal y seguramente ser constructor porque ya aprendí algo de construcción, pero en la situación en la que estoy no me pongo a mover ni a hacer nada si sé que nadie me va a abrir las puertas de nada, estoy quieto”.

Son varias las conclusiones que se desprenden de este episodio, entre ellas la que el mismo no ilustra sobre la existencia de los reportes que respaldarían la pretensión comoquiera que solo se refieren a la existencia de otros acontecimientos de esa clase producidos con anterioridad y con independencia del contrato cuyo cumplimiento es la materia litigiosa en este proceso.

La existencia de un reporte también fue atestiguada por FIDUCIARIA CENTRAL en el escrito que consagró formular las alegaciones de conclusión, al que pertenece el siguiente párrafo:

“… el reporte que ha realizado el BBVA y, si es del caso, la FIDUCIARIA, se encuentran en un todo conforme a las normas legales, es así como:

a) El BBVA hizo el reporte las centrales de riesgo toda vez que los suscriptores de los pagarés no cumplieron sus obligaciones en los términos y condiciones pactadas, esto es, entraron en mora en los pagos establecidos.

b) La FIDUCIARIA reportó a los convocantes en la medida en que, como quedó comprobado con el dictamen rendido por la perito Ana Matilde Cepeda, los convocantes adeudan comisiones fiduciarias, es decir, se encuentran en mora de cumplir con sus obligaciones”. (pág. 79 del alegato de la Dra. SONIA ELIZABETH ROJAS)

La alusión que hace la memorialista de la existencia de reportes hechos por el BBVA y por LA FIDUCIARIA a la CIFIN constituye, a juicio del Tribunal, prueba del hecho de haberse efectuado aquellos informes durante la ejecución del contrato litigioso, aunque omite individualizar las circunstancias de modo, tiempo y contenido del reporte, elementos todos estos de imprescindible conocimiento como requisito de la evaluación de su alcance como posible hecho ilícito, pues también en relación con el daño moral deben ser apreciadas no solo la existencia de un hecho culpable sino su relación con el daño recibido por la víctima.

La prueba pericial confiada por el Tribunal al experto doctor EDGARD YAMHURE se detiene justamente en la apreciación de este último elemento, esto es, en la investigación de si los señores ROMERO sufrieron una alteración del ánimo calificable como daño moral por el hecho de los reportes, y no sobre la existencia de esto en sí mismo.

La actitud de falta de interés sobre el hecho mismo de los reportes y sobre su supervivencia actual o no, expuestas por el declarante VICTOR RAÚL ROMERO en el interrogatorio transcrito atrás y la propia debilidad intrínseca del experticio técnico conducen, en sana crítica, a privar de fuerza demostrativa a las afirmaciones del perito doctor YAMHURE sobre la realidad de la conmoción sicológica producida por aquéllos en el ánimo del demandante, como se expondrá en su oportunidad. En el particular aspecto del análisis en que ahora está empeñado el Tribunal lo que interesa tomar en consideración es el punto del contenido mismo del experticio, para registrar que él no tuvo como objeto probar la existencia del objeto dañoso, es decir la comprobación de que existieron los reportes a la CIFIN relativos a los demandantes, sino solamente el aspecto del daño, es decir, de la repercusión que aquél hecho hipotético habría tenido en la integridad sicológica de los afectados.

(iv) En resumen: del acervo probatorio solo surge la evidencia del hecho nudo de la existencia de dos reportes declarados por LA FIDUCIARIA, uno de su autoría y otro de BBVA y el registro de su escaso alcance dañoso en relación con el reportado o reportados, sin que las pruebas al respecto indiquen si los informes efectivamente producidos se refieren a ambos demandantes o solo del señor VICTOR RAÚL ROMERO. Siendo esto así, el Tribunal debe centrar su atención en la ocurrencia misma del hecho para determinar si constituyó una agresión injusta a la integridad moral del afectado o los afectados, es decir, si a su respecto puede predicarse que reúne, en cuanto acontecimiento, las condiciones que lo caracterizarían como agresión injusta o conducta ilícita que se requiere para configurar una fuente de responsabilidad civil que obligue al resarcimiento.

A este respecto cabe indicar que el reporte negativo sobre un deudor que cumple una entidad financiera a las centrales de riesgo como recopilación de datos reservados concernientes a las personas sobre su comportamiento en cuanto sujetos de crédito solo es ilegítima si (i) no ha sido autorizada por el deudor la revelación de su conducta, o (ii) si la información negativa que sobre él se comunica a la base de datos es incorrecta. Una tercera razón, que no interesa para la decisión de la presente litis, existiría a juicio del Tribunal en el evento de contratos de cambio stricto senso cuando el reporte lo realiza una parte que a la vez también ha incumplido las obligaciones a cargo suyo que completan el sinalagma.

Sobre la primera de las posibles fuentes de ilicitud pertinentes al presente caso el Tribunal encuentra que la información tanto positiva como negativa acerca de los dos DEMANDANTES fue expresamente autorizada por ellos, al igual que para lo concerniente asimismo lo fue también por el otro BENEFICIARIO del contrato, ÓRBITA LTDA., en virtud de la cláusula VIGESIMO QUINTA del mismo que a la letra dice:

CLAUSULA VIGESIMO QUINTA. CONSULTA Y REPORTE A LA CIFIN. EL CONSTRUCTOR, EL GERENTE Y LOS BENEFICIARIOS autorizan a LA FIDUCIARIA o a quien represente sus derechos u ostente en el futuro la calidad de acreedor a reportar, procesar, solicitar y divulgar a la Central de Información del sector Financiero-CIFIN- que administra la Asociación bancaria y de Entidades Financieras de Colombia, o a cualquier otra entidad que maneje o administre bases de datos con los mismos fines, toda la información referente a su comportamiento como cliente de la entidad. Lo anterior implica que el cumplimiento o incumplimiento de sus obligaciones se reflejará en las mencionadas bases de datos, en donde se consignan de manera completa, todos los datos referentes a su actual y pasado comportamiento frente al sector financiero y, en general, frente al cumplimiento de sus obligaciones.

Para todos los efectos, conocen y aceptan expresamente que los reportes y plazos se efectuarán de conformidad con las normas que al respecto sean incluídas en el reglamento de la CIFIN, y las normas legales que regulan la materia.

Igualmente manifiestan que conocen y aceptan, que la consecuencia de esta autorización será la consulta e inclusión de sus datos financieros en la Central de Información del sector Financiero –CIFIN-, y demás entidades que manejen este tipo de información, por tanto, las entidades del sector financiero afiliadas a dichas centrales conocerán su comportamiento presente y pasado relacionado con el cumplimiento o incumplimiento de sus obligaciones financieras”.

La revelación de obligaciones en mora, supuesta su certeza, no constituye entonces infracción alguna al contrato ni agresión al patrimonio moral de los quejosos, quienes previa y solemnemente habían autorizado a su contraparte contractual para dar noticia a las centrales de riesgo sobre su comportamiento en desarrollo del contrato en lo relativo a las obligaciones dinerarias que del mismo surgieran a cargo suyo. Sentado esto ocurre indagar sobre si la conducta de la FIDUCIARIA fue imprudente o contraria a la verdad, lo que haría que el reporte infringiera la cláusula contractual pertinente que, desde luego, solo se ejecuta válidamente cuando la información comunicada es estricta e indudablemente reflejo de la verdad y es producida dentro de los más exigentes parámetros de la buena fe. Y es a este respecto sobre lo que el Tribunal carece de información que desvirtúe la presunción de buena fe por cuanto los vacíos probatorios impiden conocer el hecho concreto de los reportes y la forma como fueron realizados. A todas luces se desprende del estudio del expediente la insuperable dificultad para establecer el elemento decisivo de la responsabilidad que es la ilicitud de la acción supuestamente dañosa, el cual en el presente caso es mucho más necesario comoquiera que, en principio, el reporte a la CIFIN estaría revestido de legitimidad por efecto de la autorización contractual. La omisión de prueba al respecto determina la inviabilidad de la pretensión por incumplimiento de la carga a que están sujetos los demandantes, de acuerdo con las reglas universales (art. 177 del C. de P.C.)

(v) Las razones dichas determinan entonces la improsperidad de la pretensión de condena al pago de perjuicios morales consignada en los numerales 5 y 6 letra a) del capítulo “PRETENSIONES PRINCIPALES” de la demanda por cuanto, se resume: (a) no fue probada la existencia de perjuicios morales como resultado de los incumplimientos de obligaciones a su cargo por parte de FIDUCIARIA CENTRAL S.A. y del BBVA ni se estableció al respecto alegación alguna en la pieza procesal pertinente. (b) no fueron probados ni las circunstancias, ni el contenido, ni la oportunidad del hecho mismo de los reportes realizados, como tampoco la ilicitud de ellos, en su caso; (c) no fue probada la existencia de reportes en relación con el demandante GUILLERMO ROMERO; (d) los reportes provenientes de BBVA no pueden ser materia de pronunciamiento de este fallo porque la demanda no establece pretensión alguna frente a esta entidad, que no es parte en el proceso. La pretensión respectiva, en este aspecto, carece de legitimación pasiva.

(vi) Aunque los análisis precedentes fueron cumplidos todos por el Tribunal en relación con la FIDUCIARIA, son, en lo pertinente igualmente válidos respecto al GERENTE y frente a ÓRBITA, comprendidos ambos en las pretensiones principales 5 y 6 como responsables solidarios entre sí y con la FIDUCIARIA, y destinatarios cada uno de ellos de pretensiones de la misma índole singularizadas en su contra en los numerales 6 , 7, 11 y 12.

No prosperan por tanto las pretensiones a que se refiere este capítulo, es decir, las establecidas en los numerales 5 y 6 como principales y 6, 7, 11 y 12 como subsidiarias.

2.12 Daño Emergente. Pretensiones principales 5 y 6 y subsidiarias 1, 2b., 7b., 11 y 12 b.

Los Convocantes reclaman a título de daño emergente dos conceptos de perjuicios: De una parte los pagos que hubieren hecho en razón de “comisiones fiduciarias, impuestos prediales, contribuciones de valorización, etc.”., y de otra el reintegro de los dineros que el GERENTE y ÓRBITA hubieran recibido con posterioridad a la fecha en que se comprometieron a no hacerlo sino hasta que se hubiera pagado el crédito constructor con Granahorrar.

La segunda parte se resolverá en punto a las peticiones respecto del GERENTE y de ÓRBITA.

Teniendo en mente la carga de la prueba en la forma prevista en el artículo 1757 del código civil(62) concordante con el 177 del código de procedimiento civil, en cuanto hace a lo primero, el Tribunal concluye que no se demostró que los pagos que así se hubieran realizado se debieran a alguna culpa de los CONVOCADOS.

Ciertamente, al haber entrado en una relación contractual como lo hicieron los DEMANDANTES en el contrato de Fiducia que aquí se ha analizado, se obligaron a verificar pagos. Y, por su parte, los impuestos que graven el lote sobre el que se construyó Pino Verde los debe pagar su titular, no por culpa de ninguna de las partes involucradas en este arbitramento, sino en razón de la ley que habilite el tributo correspondiente.

Así, entonces, en ausencia de una alegación, que no se dio, de pago de lo no debido, no se ve cómo se podría concluir que los pagos que se hayan realizado a la FIDUCIARIA se deban a la culpa de esta.

Y, en caso que la administración distrital se hubiera equivocado al cobrar sus tributos, cosa que ni se alegó ni se probó, les correspondería a los hoy CONVOCANTES alegar esa circunstancia frente a esa misma autoridad y no respecto de la FIDUCIARIA ni ninguno otro de los CONVOCADOS.

2.13 Lucro cesante. Pretensiones principales 5 y 6, y subsidiarias 1, 2 a., 7 a., 11 y 12c.

“5) Que en virtud de lo anterior, se declare que la Fiduciaria, el Gerente y Órbita y/o Beneficiario Constructor son civil, comercial, contractual, solidaria y patrimonialmente responsables frente al Fideicomitente y/o Beneficiario Raúl Romero y Beneficiario Guillermo Romero, por concepto de la totalidad de los perjuicios (…) lucro cesante en su contra”.

“6) Que se declare que la responsabilidad civil, comercial, contractual, solidaria y patrimonial de la Fiduciaria, el Gerente y Órbita y/o Beneficiario Constructor, frente al Fideicomitente y/o Beneficiario Raúl Romero y Beneficiario Guillermo Romero, comprende (…)el lucro cesante causados en su contra y que se relacionan a continuación:”

(…).

“c) Lucro Cesante: Representado en las sumas de dinero dejadas de percibir por parte del (i) Fideicomitente y/o Beneficiario Raúl Romero por concepto del pago del Inmueble aportado por este al Patrimonio Autónomo y de las utilidades dejadas de percibir de acuerdo con el Presupuesto de Pino Verde, cuyo monto será determinado a través de la práctica del dictamen pericial correspondiente, y, (ii) Beneficiario Guillermo Romero, por concepto utilidades dejadas de percibir de acuerdo con el Presupuesto de Pino Verde, así como cualesquiera otros beneficios que se hubieran podido generar a favor de mis representados, cuyo monto será determinado a través de la práctica del dictamen pericial a que hubiere lugar”.

Oportunidad para el reclamo

En atención a lo que se previó en el contrato de Fiducia que se analiza en este Laudo, tanto el pago del valor del lote, si se dieran las condiciones para ello, como el pago de las utilidades, si es que se generan, están, ambas, supeditadas a que el proyecto Pino Verde se concluya y a que se generen recursos suficientes para su cancelación.

Las cláusulas pertinentes son las siguientes:

En la Cláusula Primera del contrato, EL FIDEICOMITENTE designa como BENEFICIARIOS a la sociedad ÓRBITA-ARQUITECTURA y a GUILLERMO ROMERO SILVA, “Quienes ostentan con la suscripción de este contrato la calidad de tales tanto respecto de los beneficios del proyecto como del valor que por concepto del lote tiene derecho a recibir el Fideicomitente, en uno y otro caso en los porcentajes que se señalan a continuación…”.

En la Cláusula Décimo Cuarta se consagran los siguientes derechos de LOS BENEFICIARIOS:

“a) Recibir, de parte del FIDUCIARIO, el pago de los aportes de cada uno, en las proporciones indicadas, una vez se obtenga el punto de equilibrio y se presenten remanentes de liquidez, de acuerdo con el proyecto que para el efecto le presente el Gerente del Proyecto.

b) Recibir de parte del FIDUCIARIO el ciento por ciento (100%) de los beneficios netos del proyecto, en caso de que estas se generen, en las proporciones originalmente señaladas dentro de los diez (10) días comunes siguientes a la liquidación parcial, cuando a ello hubiere lugar o a la finalización del mismo-”

En la Cláusula Vigésima referente a la liquidación del contrato, se estableció:

“5. Si resultare un remanente, lo entregará a LOS BENEFICIARIOS en las proporciones que les correspondan” de acuerdo con el porcentaje establecido en este contrato”.

En la Escritura Pública 182, de 31 de Enero de 2005 de la Notaría 52 de Bogotá se estableció que LOS BENEFICIARIOS recibirán el pago de sus aportes…. “Una vez se encuentre cancelado en su totalidad el crédito constructor aprobado por el BANCO GRANAHORRAR para financiar el proyecto…”

Por Escritura Pública 220 del 2 de Febrero de 2005, de la Notaría 52, se adiciona el contrato de Fiducia así: “A partir de la suscripción de esta escritura pública EL PAGO DEL LOTE QUEDARÁ SUBORDINADO Y LAS UTILIDADES, una vez se encuentre cancelado en su totalidad el crédito constructor aprobado por el BANCO GRANAHORRAR …”

En esa medida, se trata de una previsión supeditada inicialmente por las partes a una doble condición, en la medida que sería preciso que, para los remanentes:

• El Proyecto Pino Verde se hubiera terminado; y, que,

• Se hubieran generado recursos en exceso de los costos:

Y, para el reintegro del valor del lote, que:

• Se hubiera cumplido el punto de equilibrio; y

• Se hubieran generado excedentes de liquidez suficientes para cancelar el valor del predio aportado.

En ambos casos, además, el pago se supeditó a que previamente se hubiera cancelado el pasivo para con Granahorrar.

Peor, dado que en el proceso se ha demostrado que ninguna de las 2 condiciones para cada una de las obligaciones se ha cumplido, no es factible que se acceda a las pretensiones de los CONVOCANTES.

El proyecto no se ha terminado 

Atendiendo lo señalado en los artículos 1608(63) y 1615(64) del código civil, para que proceda la declaración de responsabilidad contractual es preciso que el deudor se encuentre en mora, lo cual no ocurre en este caso, ya que el momento para conocer si esa es o no la situación no ha llegado. Por cuanto el proyecto Pino Verde aún se encuentra en ejecución, no puede señalarse si ello acaeció o no y, menos, en caso negativo, por qué razón.

Mal haría entonces el Tribunal en anticipar el momento para la exigibilidad del deber respecto de las utilidades, accediendo a la pretensión de los CONVOCANTES.

Recursos suficientes y excedentes de liquidez 

La obligación de rembolsar el valor del lote, tanto como la de repartir las utilidades, no eran obligaciones absolutas, sino que se redactaron, lógicamente, supeditadas a que el proyecto Pino Verde generara excedentes suficientes para poder proceder a su pago.

Ya en el número anterior vimos como este Tribunal no podría anticiparse a la terminación del proyecto para adivinar que se generarán esos excedentes y en qué cuantías, para luego entrar a suplantar a la FIDUCIARIA y ordenar su pago en tal o cual cifra.

Pero, de lo que se allegó al expediente, se concluye precisamente lo contrario, esto es, que al proyecto Pino Verde le han venido haciendo falta recursos, de manera que, si fuera factible anticipar un resultado, sería que no se producirán esos sobrantes. Razón de más para rechazar la pretensión de los CONVOCANTES en relación con las utilidades.

Y, algo análogo sucedió en lo que hace a los excedentes de liquidez a los que se condicionó el rembolso del valor del lote, puesto que durante el proceso los CONVOCANTES no demostraron que en ningún momento el proyecto hubiera estado en estado de exceso de liquidez respecto de las necesidades de construcción, ni que ese permanente déficit se hubiera debido a culpa de alguno de los CONVOCADOS. Al contrario, lo que se ha visto en las pruebas allegadas al expediente es que el proyecto siempre ha estado en defecto de recursos.

No se acreditó un daño indemnizable

A pesar de la anterior claridad, es necesario recalcar que, además, en el caso que nos ocupa, no se acreditaron las condiciones de daño indemnizable cierto para el no pago del valor del lote y la no generación de utilidades o excedentes.

En efecto, es posible acreditar como perjuicio el no haberse recibido un ingreso. Pero, para que ello sea, el demandante necesita haber demostrado i) La certeza del daño; y ii) La relación de causalidad entre la culpa del demandado y la no recepción del beneficio alegado. Y eso no sucedió en este caso.

Certeza 

Tratándose de empresas y negocios, como es Pino Verde, en oportunidades se gana, en otras se logra apenas equilibrio y, en algunas más hay pérdidas.

En ese contexto, si se pretende que no recibir el pago del lote que se había supeditado a las resultas del proyecto y no recibir utilidades sea un perjuicio indemnizable, los CONVOCANTES necesitaban allegar evidencia suficiente de que lo suyo había pasado de ser una mera expectativa, para convertirse en la secuencia obvia e inevitable de los hechos.

Pero nunca se llegó a ese grado de convicción. No se aportó ninguna prueba que llevara al Tribunal a la idea de que los CONVOCANTES se encontraban más allá de la ilusión que les pudo haber creado la redacción de la cláusula y mucho más cerca a la inminencia de que recibirían esos ingresos.

En ese orden de ideas, el alegado daño no pasa de ser eventual y no cierto y, por tanto, no es indemnizable.

Nexo causal 

Cómo se notará, aunque se encontró que los CONVOCADOS fueran culpables de algún incumplimiento de los que se les acusó en la demanda, no se imputó responsabilidad. En esa medida, tampoco podría ser que se les condenara a pagar el valor del lote, ni lo que se esperaba se hubiera generado por concepto de utilidades.

Lo anterior ya que para que hubiera existido condena por las utilidades futuras o el pago del lote, era menester que los CONVOCANTES probaran que, a no ser por la culpa de los CONVOCADOS, ese reintegro o esas utilidades se habrían dado. Eso no pasó. Esa prueba no se dio.

Por el contrario, en el expediente existe abundante evidencia, relacionada en detalle a lo largo de este Laudo, de que el proyecto nunca estuvo en punto de producir utilidades, tanto por el incremento en los costos, como por la disminución de los ingresos.

Ciertamente, durante el proceso se demostró que las razones por las cuales el proyecto Pino Verde no se adelantó en la forma que se hubiera querido por todos los que participaron, fueron: Los incrementos en costos derivados de características inesperadas e imprevisibles del terreno; El cambio en las especificaciones del edificio; Los sobrecostos derivados de las limitaciones de acceso impuestas por la administración distrital luego de un triste accidente; El impacto sobre las ventas debido a la construcción de una línea del Transmilenio; Y, que no se hubieran recibido los recursos que hicieron falta.

Así, no hay ningún nexo jurídicamente relevante entre el no pago del valor del lote y el no pago de utilidades y alguna acción u omisión culposa de los CONVOCADOS y por tanto la petición no prosperará.

2.14 Indemnidad debitoria. Pretensiones 7 principal, 3, 8 y 13 subsidiarias

Utilizando una exótica técnica procesal, los DEMANDANTES proponen bajo los numerales indicados atrás, como principal y como subsidiaria en 3 oportunidades la misma pretensión, formulada de idéntica manera en todas ellas. Reza:

“Que se declare que ni el FIDEICOMITENTE y/o BENEFICIARIO RAÚL ROMERO ni BENEFICIARIO GUILLERMO ROMERO son deudores de suma de dinero, partida o pagaré alguno que sea consecuencia directa y/o indirecta de la celebración de la FIDUCIA y/o del PATRIMONIO AUTÓNOMO, a ningún título, y que en consecuencia no pueden, ni deben ser reportados como deudores morosos ante las respectivas centrales de riego (sic)”.

a) No obstante la aparente obviedad del contenido de la pretensión, si se la considera con atención se advierte la necesidad de interpretarla para desentrañar su alcance jurídico, en razón de que se solicitan en ella dos declaraciones susceptibles de ser, en una interpretación, independientes o subsistentes per se, y en otra entrelazadas de manera tal que la segunda estaría vinculada a la primera como consecuencia suya tal como explícitamente dice el texto. En el primer caso se estaría frente a una declaración de libertad debitoria de los pretendientes, acompañada de la imposición de una obligación de no hacer que se impondría a la FIDUCIARIA como contraparte de los actores en el contrato de fiducia o como vocera y gestora del patrimonio autónomo. En el segundo todo el peso de la solicitud recaería sobre la declaración de no ser los CONVOCANTES sujetos de reporte a las centrales de riesgo, es decir, sobre el cumplimiento de la cláusula contractual (VIGESIMO QUINTA) que autoriza a la FIDUCIARIA para revelar a la central de información financiera de la Asociación Bancaria el comportamiento de los actores como sujetos de crédito en las relaciones obligacionales derivadas del contrato de fiducia.

En todo caso para el Tribunal es claro que la petición formula una típica pretensión meramente declarativa negativa, según la clasificación que de aquéllas, de las acciones y de los procesos formulan los tratadistas de Derecho Procesal. Como se sabe, en términos generales, las acciones y las pretensiones son susceptibles por su contenido de agruparse en tres grandes categorías. De las innumerables definiciones existentes al respecto el Tribunal recoge la formulada por el profesor DE SANTO en el primer tomo de EL PROCESO CIVIL:

“Para determinar en qué consiste la pretensión de sentencia declarativa de certeza (llamada “acción meramente declarativa”) será útil recordar la clasificación de las pretensiones de sentencia (“acciones”), en que, conforme a la doctrina dominante, expuesta por Chiovenda, las “acciones” se agrupan en tres categorías: 1) de condena, la más común, es decir, aquellas sentencias que obligan al demandado al cumplimiento de una prestación, que puede ser de dar, hacer o no hacer; 2) constitutivas, es decir, aquellas que tienden a la creación de un nuevo estado jurídico (v.gr.: el proceso de divorcio de los cónyuges, que por la sentencia adquieren el estado de divorciados, en sustitución del estado de casados); 3) declarativas, es decir, aquellas sentencias que eliminan un estado de incertidumbre (v.gr.:, la que se dicta en un juicio de reconocimiento de filiación; la que “declara” la nulidad de un acto jurídico; etc.) (Edit. Universidad, pág. 28)

El mismo autor establece la diferencia entre la sentencia declarativa y la meramente declarativa, así:

“2) Sentencia declarativa.

En la sentencia declarativa, por el contrario, la declaratividad de la sentencia se aproxima y llega a identificarse con la finalidad de la sentencia, en tanto ella elimina un estado de incertidumbre (jurídica) que se plantea por el justiciable, v.gr.: si el contrato es válido o es nulo o si una persona es o no hijo de otra (reclamación de estado), etc.

Este tipo de sentencias, que no son infrecuentes dentro del esquema procesal, no modifican la concepción general de la actuación del orden jurisdiccional para restituir el orden jurídico alterado, violado o menoscabado por los hechos o los actos arbitrarios de un particular o, inclusive, del Estado mismo, de tal forma que no se justificaría el tratamiento particularizado de un instituto comprendido dentro de las categorías generales de pretensiones de sentencia.

3) Sentencia meramente declarativa.

Pero si se concibe que el orden jurisdiccional tiene el deber de intervenir preventivamente, sin que preceda un estado de lesión, violación o menoscabo, para eliminar un estado de incertidumbre, es decir, de falta de certeza, cuando ella sea susceptible de causar un perjuicio o lesión, se está tratando un instituto que presenta diferencia con la sentencia declarativa, y de ahí que a la pretensión de sentencia meramente declarativa de certeza se la debe considerar como una categoría autónoma de la tutela jurídica de los derechos”.

Lo expuesto puede sintetizarse diciendo que toda sentencia contiene la declaratividad; muchas sentencias son declarativas y algunas son meramente declarativas”. (íb, pág. 29)

Ocurre preguntarse entonces ¿lo que piden los demandantes es simplemente que se declare que no son sujetos de reporte negativo porque no son deudores? ¿O por el contrario solicitan el establecimiento de certeza sobre su ausencia de obligación y por lo mismo la imposición a la entidad demandada de una obligación de no hacer?

Si se tratara de la primera hipótesis se estaría en presencia de un proceso declarativo puro descrito así por el profesor DEVIS ECHANDIA P. 138

“Cuando el interesado solicita al juez que declare la existencia o inexistencia de un derecho o relación jurídica sin que se trate de imponer al demandado ninguna responsabilidad, ni de alegar incumplimiento, ni de pedir que se modifique una relación jurídica existente o que se constituya una nueva, nos hallamos en presencia de un proceso declarativo puro, que busca la certeza jurídica del derecho o la relación jurídica.

La sentencia de fondo procede: a) cuando se pide la declaración de una pretensión, cuya existencia discute el supuesto sujeto pasivo demandado en el proceso, sin pedir condena alguna contra este y solo para producir la certidumbre jurídica; b) cuando aun sin discutirse actualmente una pretensión y no habiéndose, por lo mismo, manifestado el litigio, exista su posibilidad para el futuro, en razón de hechos o situaciones objetivas y concretas; c) cuando existe interés jurídico en la declaración de un estado civil, y se requiera su certidumbre jurídica mediante la sentencia”.

En la segunda posibilidad se tendría en realidad una pretensión de condena envuelta en la declaración que se solicita. A este respecto, para percibir la diferencia es útil tomar en consideración las enseñanzas de Chiovenda, sin duda el maestro procesalista que mayores esfuerzos consagró dentro de su obra al estudio de las acciones y las sentencias declarativas:

“III. Sentencia de declaración y sentencia de condena - ¿En qué consiste la diferencia entre la mera declaración y la condena? Hay derechos que no pueden dar lugar más que a una sentencia de declaración, y son los derechos potestativos, cuando consisten en el poder de producir un efecto jurídico con una simple declaración de la parte; en este caso, la sentencia no puede hacer otra cosa que afirmar (declarar) la existencia del derecho, ya sea ejercitado, ya a ejercitar. Pero en cuanto a las relaciones jurídicas en que existe un obligado, si la sentencia desestimatoria no puede ser sino de mera declaración, la sentencia que estima la demanda puede ser tanto de mera declaración como de declaración y de condena.

Si la sentencia declara la existencia de una obligación precísase distinguir aún si el demandado no está obligado, sino un tercero (ejemplo típico el art. 2.126 del Cód. Civ.), la sentencia no puede ser, naturalmente, sino de declaración; si el demandado es el mismo obligado, la sentencia es de pura declaración cuando no persigue más que los beneficios derivados inmediatamente de la certidumbre jurídica. Es de condena cuando busca también la posterior actuación de la voluntad de la ley, o sea si prepara la ejecución. La diferencia está, pues, en que la sentencia de condena la declaración tiene dos funciones distintas; en la de declaración, una sola.

Este criterio de distinción se funda ya en el texto de nuestra ley, ya que en lo que en la realidad ocurre. La ley distingue la demanda de reconocimiento de una escritura, según que forme el objeto principal del juicio o tenga por fin el cumplimiento de la obligación (art. 282, Cód. proc. Civ.) En la práctica, pues, puede tenerse necesidad de la simple declaración de la ley, por ejemplo, para disponer con más seguridad de nuestra cosa, sin que haya necesidad o posibilidad alguna de ejecución, por ejemplo, por estar nosotros en posesión de la cosa. El caso en que la distinción es más difícil es el de una obligación de dar o de hacer, pero también aquí puede tenerse interés en afirmar la voluntad de la ley sin querer o perder pretender el cumplimiento de la obligación; así en el caso en que la prestación aún haya vencido: si ya venció debe presumirse que la demanda del actor tiende a la condena, salvo expresa declaración en contrario”. (JOSE CHIOVENDA, “INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL”, Tomo I, págs. 221-2)

b) El Tribunal considera que el problema es abordable en concreto, que es lo que interesa para la solución del litigio, bajo las siguientes reflexiones:

(i) la declaración de libertad debitoria frente a un sujeto cualquiera puede tener uno de dos orígenes que funcionarían como la causa petendi de la pretensión que la refleja en un proceso: (a) la ausencia de deuda se origina en que nunca medió entre el demandante y el demandado una relación crediticia en cuya virtud, por obra de ninguna de las fuentes de obligación, hubiera surgido un tal deber de satisfacer el primero prestaciones en favor del segundo o (b) el hecho de haber sido válidamente extinguidas las obligaciones que en algún momento hubieren alcanzado existencia jurídica.

La primera hipótesis sería objeto de una pretensión puramente declarativa mediante la cual al juez se solicita que proclame que nunca se produjo el nacimiento de una obligación. Difícilmente puede asociarse a esa pretensión un interés actual para obrar como el que el Derecho exige como condición para que exista acción procesal. Ninguna utilidad reporta a un sujeto que se indique tal clase de libertad, porque ella es la regla común. De allí que el Derecho contemporáneo casi universalmente haya eliminado la célebre “acción de jactancia” que conocieron casi todos los ordenamientos como herencia del Derecho medieval.

Recuérdense al efecto las enseñanzas del mismo Chiovenda en torno a los supuestos de una sentencia meramente declarativa:

“IV. Condiciones de la sentencia de declaración. Para que pueda estimarse una demanda de declaración es preciso:

1º Que exista la voluntad de ley de la cual se pide la declaración positiva, o no exista aquella cuya declaración negativa se pide. La sentencia que rechaza una acción de declaración negativa porque <no ha sido probada la existencia de una voluntad de ley> afirma al mismo tiempo la existencia de esta voluntad y contiene declaración positiva en favor del demandado.

2º La legitimatio ad causam. A este respecto puede decirse que esté legitimado activamente aquel a quien se refiere el daño jurídico que la declaración debe reparar, legitimado pasivamente aquel respecto del cual la sentencia debe producir cosa juzgada para que se produzca el efecto esperado de la declaración.

3º El interés en obrar. En los casos especiales de acciones de declaraciones regulados por la ley, el interés en obrar es connatural a la circunstancia prevista por la ley; por ejemplo, la simple existencia de una escritura privada, de un documento falso, justifica la demanda de verificación (Cód. proc. Civl, artículo 282), de declaración de falsedad (art. 296) Así, la simple existencia de una demanda infundada justifica la petición del demandado, de que se pronuncie sobre ella, rechazándola (artículo 345)

En cuanto a la acción de declaración como figura general, el interés en obrar consiste en una condición de hecho tal, que el actor sufriría un daño sin la declaración judicial. Esta condición de hecho no consiste en una violación del derecho que es el presupuesto corriente de las sentencias de condena, sino más bien en la incertidumbre de derecho ante la opinión común.

También puede llamarse este, en cierto sentido, un estado de hecho contrario al derecho, puesto que, como vimos, no solo precisa que el derecho sea satisfecho por el obligado, sino también que sea cierto como derecho en la sociedad.

Esta incertidumbre debe ser también objetiva en el sentido de que no basta que el titular de un derecho esté incierto acerca del propio derecho, sino que se necesario un hecho exterior objetivo que haga incierta la voluntad de la ley en la conciencia del titular o de los terceros. El hecho exterior a que se alude puede consistir en un acto del demandado que, por ejemplo, haya hecho preparativos encaminados a una violación del derecho, o haya discutido, tanto más si es públicamente, el derecho del actor, o haya afirmado ser su acreedor (alarde, jactancia); pero repetimos que también en este caso la acción de declaración tiende únicamente a remover la incertidumbre jurídica derivada del hecho del demandado, no a obtener la inhibición de análogos actos posteriores. Esto permite distinguir la acción de declaración negativa de la acción negatoria que tiende a una condena; aquélla puede estar justificada también por una simple turbatio verbis”. Que el estado de incertidumbre del derecho sea derivado de un hecho del demandado, influirá en la regulación de los gastos.

Ejemplos de interés en obrar por la simple declaración, obtenidos de la práctica, son la dificultad de ceder un crédito por ser litigioso; la imposibilidad de vender un fundo, no obstante ser poseído, porque con anterioridad el mismo fundo ha sido vendido simuladamente a otro; la expresión incierta de un contrato de venta que produzca la duda de si entre las fincas vendidas, pero posesas aún por el vendedor, está comprendido un determinado fundo; la incertidumbre del deudor acerca de la persona del acreedor cuando varias personas pretenden ser el acreedor, etc”. (íb. 223)

Idéntica es la opinión del maestro DEVIS:

Para que proceda hacer en la sentencia la declaración solicitada, debe existir un interés jurídico actual en el demandante, en que ella se haga, y que ese interés jurídico esté relacionado con algún hecho o acto que pueda originarlo y no con la sola apreciación subjetiva del demandante”. (COMPENDIO DE DERECHO PROCESAL, Tomo I, TEORIA GENERAL DEL PROCESO, edit. ABC, 4ª. Ed., 1974, pág. 138)

La segunda hipótesis de la libertad debitoria, la de no existir obligación porque la que nació en su momento fue extinguida, está respaldada ordinariamente del interés para obrar como componente de la acción para debatirla en juicio. Pero aquí el tema litigioso es distinto porque en si mismo entraña la disputa sobre la operación de una fuente de extinción de las obligaciones, es decir, de un hecho liberatorio de aquellos a los que específicamente la ley atribuye esa virtualidad de poner fin a los créditos. El debate versa sobre si el crédito prescribió, o si debe compensarse con una deuda del acreedor, o si sufrió novación o confusión o si fue pagado, lo que implica la prueba, tanto del surgimiento de la obligación como del hecho extintivo. Comoquiera que ninguna de las piezas procesales en las que se contiene el debate promovido por los actores en este proceso se alude a estas circunstancias, ni el material probatorio aportado se extiende a hechos de esta clase, el Tribunal está imposibilitado para proferir la declaración supuesta en este caso.

(ii) Algo similar ocurre con la segunda declaración, tanto si lo es en el sentido puro, como si verse en ella la solicitud críptica de la condena a la observancia de una obligación de no hacer, tampoco podría ser despachada favorablemente por el Tribunal.

En efecto: la mera declaración de no poder ser reportado negativamente a las centrales de riesgo está desasistida de interés actual para obrar, pues no añade certidumbre a lo que sería la situación de hecho entre los convocantes y la convocada sin esa declaración. Otra vez es útil Chiovenda para esclarecer el punto:

“Esta incertidumbre debe ser también objetiva en el sentido de que no basta que el titular de un derecho esté incierto acerca del propio derecho, sino que se necesario un hecho exterior objetivo que haga incierta la voluntad de la ley en la conciencia del titular o de los terceros. El hecho exterior a que se alude puede consistir en un acto del demandado que, por ejemplo, haya hecho preparativos encaminados a una violación del derecho, o haya discutido, tanto más si es públicamente, el derecho del actor, o haya afirmado ser su acreedor (alarde, jactancia); pero repetimos que también en este caso la acción de declaración tiende únicamente a remover la incertidumbre jurídica derivada del hecho del demandado, no a obtener la inhibición de análogos actos posteriores. Esto permite distinguir la acción de declaración negativa de la acción negatoria que tiende a una condena; aquélla puede estar justificada también por una simple turbatio verbis”. Que el estado de incertidumbre del derecho sea derivado de un hecho del demandado, influirá en la regulación d elos gastos.

Ejemplos de interés en obrar por la simple declaración, obtenidos de la práctica, son la dificultad de ceder un crédito por ser litigioso; la imposibilidad de vender un fundo, no obstante ser poseído, porque con anterioridad el mismo fundo ha sido vendido simuladamente a otro; la expresión incierta de un contrato de venta que produzca la duda de si entre las fincas vendidas, pero posesas aún por el vendedor, está comprendido un determinado fundo; la incertidumbre del deudor acerca de la persona del acreedor cuando varias personas pretenden ser el acreedor, etc.”. (íb., 224-5)

Si se tratara de imponer a FIDUCIARIA como eventual acreedora o como gestora del patrimonio autónomo una específica obligación de no hacer, la imposibilidad jurídica del pronunciamiento está vinculada al hecho de la existencia de una cláusula en el contrato, inequívoca fuente de obligaciones y potestades para las partes, que autoriza a la demandada a informar sobre la conducta crediticia de los BENEFICIARIOS, del GERENTE y del CONSTRUCTOR. Dice así:

“VIGESIMO QUINTA. CONSULTA Y REPORTE A LA CIFIN. EL CONSTRUCTOR, EL GERENTE Y LOS BENEFICIARIOS autorizan a LA FIDUCIARIA o a quien represente sus derechos u ostente la calidad de acreedor a reportar, procesar, solicitar y divulgar a la Central de Información del sector Financiera (sic) – CIFIN- que administra la Asociación bancaria y de Entidades Financieras de Colombia, o a cualquier otra entidad que maneje o administre bases de datos con los mismos fines, toda la información referente a su comportamiento como cliente de la entidad.

Lo anterior implica que el cumplimiento o incumplimiento de sus obligaciones se reflejará en las mencionadas bases de datos, en donde se consignan de manera completa, todos los datos referentes a su actual y pasado comportamiento frente al sector financiero y, en general, frente al cumplimiento de sus obligaciones.

Para todos los efectos, conocen y aceptan expresamente que los reportes y plazos se efectuarán de conformidad con las normas que al respecto sean incluidas en el reglamento de la CIFIN, y las normas legales que regulan la materia.

Igualmente manifiestan que conocen y aceptan, que la consecuencia de la Central de Información del Sector Financiero-CIFIN-, y demás del sector financiero afiliadas a dichas centrales conocerán su comportamiento presente y pasado relacionado con el cumplimiento o incumplimiento de sus obligaciones financieras”.

En esta perspectiva la pretensión en realidad supone que se declare a los suscriptores del contrato exentos del rigor de su cláusula, es decir, la invalidación de esta, lo cual no es posible en ausencia de una causa petendi que indicara como perseguido ese desenlace y la justificación jurídica de la pérdida de vigencia de una estipulación celebrada entre personas capaces y plenamente advertidas del alcance de las facultades y deberes que recíprocamente se atribuyeron mediante su celebración. Y no observa el Tribunal en el expediente ninguna razón que le permitiera reputar, con el alcance de fuente de nulidad absoluta, algún hecho probado en el proceso que debiera ser apreciado en tal condición para fulminar ex - oficio una declaración tal.

La cláusula contractual, por otra parte, es plenamente plausible ya que mediante ella se contempla la transmisión de información al sistema financiero tanto de la conducta positiva como de la conducta censurable de los comerciantes que la celebraron, en el cumplimiento de sus obligaciones crediticias, de tal suerte que el leal y serio cumplimiento de la estipulación debe conducir al reflejo, dentro de las bases de datos que acumula el sistema financiero nacional, de una imagen justa de los deudores en cuanto tal como se desprende de su comportamiento. En la presente controversia los promotores no intentan, claro está, impedir la difusión a un receptor de la calificación positiva a que su conducta pueda dar lugar, sino la de impedir que su comportamiento regular y correcto como deudores puntuales en la satisfacción de sus obligaciones pueda ser indebidamente deformado para reflejar la imagen contraria a la que merecerían. Por demás está decir que la ley del caso (la norma contractual, aparte del deber legal de buena fe y de corrección a que está sujeta FIDUCIARIA CENTRAL) no prohija un desenlace tal y que, por el contrario lo proscribe en términos de generar, llegada la oportunidad, una causa de responsabilidad por violación del contrato a cargo de la entidad reportante. Esta última reflexión hace ver claramente el defecto de la pretensión declarativa de carecer totalmente de interés para obrar.

En presencia de lo anterior el Tribunal entonces deniega la séptima pretensión principal y las subsidiarias numeradas como 3a, 8a y 13.

2.14. Excepciones de mérito.

2.14.1. Excepciones de mérito propuestas por la FIDUCIARIA.

a) Considera LA FIDUCIARIA que LOS DEMANDANTES desconocen el alcance de las obligaciones de aquella frente al contrato de Fiducia; afirma que la obligación de la Fiduciaria era administrar los recursos que ingresaban al fideicomiso, y señala algunas obligaciones que no le correspondían: elaborar el presupuesto, estructurar financiera y técnicamente el proyecto, cobrar la cartera vencida; y concluye que el riesgo de pérdida o de ganancia estaba en cabeza de los beneficiarios y no de la Fiduciaria.

La excepción prospera parcialmente: en la parte motiva de este Laudo se describe claramente el papel de la Fiduciaria en el desarrollo del Proyecto PINO VERDE, y para el Tribunal la labor de la Fiduciaria no se redujo exclusivamente a la administración de los recursos que ingresaran al patrimonio autónomo, pues en el contrato de fiducia se radicaron en su cabeza otras obligaciones que exceden la de ser solo una manejadora de recursos.

De otra parte, concuerda el Tribunal con la aseveración de que las actividades mencionadas específicamente no correspondían a la fiduciaria, sino estaban a cargo de otros agentes del proyecto y, por último, está de acuerdo con la afirmación en el sentido de que el riesgo de pérdidas o ganancias era de los beneficiarios y no de la Fiduciaria.

b) Cumplimiento de las obligaciones de La Fiduciaria.

No prospera esta excepción pues, como quedó expuesto en la sustentación del presente Laudo, la Fiduciaria incumplió varias de sus obligaciones. No consideró la totalidad de los elementos necesarios para un correcto decreto del punto de equilibrio, no elevó una consulta formal ante la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), no efectuó una correcta rendición de cuentas ni presentó la contabilidad ni los estados financieros trimestrales ante el Comité Fiduciario, durante la primera etapa del proyecto, no convocó al Comité Fiduciario.

c) Culpa exclusiva de los de los demandantes.

Fundamenta LA FIDUCIARIA su excepción en el hecho de que la modificación de aspectos estructurales y arquitectónicos del edificio generaron nuevos costos. Está de acuerdo el Tribunal con esta afirmación aunque hace notar que no lo está con el título, pues no hay exclusividad en la culpa.

En consecuencia, prospera la excepción.

d) Incumplimiento de las obligaciones de los beneficiarios.

También prospera la excepción, en la medida en que los beneficiarios no cumplieron con su obligación de aportar los recursos que les fueron solicitados a lo largo del proyecto.

e) Imposibilidad de predicar solidaridad en la condena.

Prospera la excepción. El Tribunal expresó la imposibilidad de predicar una solidaridad entre los demandados.

f) Compensación.

No procede, por cuanto no hubo condena.

2.14.2. Excepciones de mérito planteadas por el GERENTE.

El Tribunal no se pronunciará sobre ninguna de ellas, por cuanto no decretó declaración de incumplimiento ni condena alguna en su cabeza.

CAPITULO III

COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO

El Tribunal procederá al análisis de la condena en costas teniendo en cuenta la prosperidad de las pretensiones formuladas frente a cada uno de los CONVOCADOS así:

En la medida en que frente a la FIDUCIARIA CENTRAL S.A. y frente a ÓRBITA ARQUITECTURA E INGENIERIA LTDA procedieron algunas de las pretensiones principales, el Tribunal, de conformidad con el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, se abstendrá de imponer condena en costas.

De otro lado, y dado que no ha prosperado ninguna de las pretensiones formuladas frente al GERENTE, Ingeniero GUSTAVO LÓPEZ, el Tribunal habrá de condenar en costas a los CONVOCANTES, VICTOR RAÚL ROMERO SILVA y GUILLERMO ROMERO SILVA de conformidad con la siguiente liquidación:

GASTOS REALIZADOS POR GUSTAVO LÓPEZ GARCÍA 
Porcentaje de Honorarios y Gastos del Tribunal asumidos$ 13.568.183
Honorarios de la señora perito3.333.333
TOTAL$ 16.901.516
Agencias en derecho$ 16.000.000
TOTAL GASTOS Y AGENCIAS EN DERECHO$ 32.901.516

CAPITULO IV.

PARTE RESOLUTIVA

Con fundamento en las consideraciones anteriores, el Tribunal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero: No aceptar la objeción por error grave formulada por el apoderado de LOS CONVOCANTES contra el peritazgo rendido por Ana Matilde Cepeda.

Segundo: No aceptar la objeción por error grave formulada por el apoderado de GUSTAVO LÓPEZ GARCÍA y por el apoderado de ÓRBITA ARQUITECTURA E INGENIERA LTDA frente al dictamen pericial rendido por el doctor EDGARD YAMHURE.

Tercero: Declarar parcialmente probada la objeción por error grave formulada por el apoderado de GUSTAVO LÓPEZ GARCÍA y de la FIDUCIARIA frente al experticio rendido por Gustavo Humberto Niño Ballesteros.

Cuarto: Declarar que prospera parcialmente la pretensión primera frente a LA FIDUCIARIA por el incumplimiento a sus obligaciones de: declarar correctamente el punto de equilibrio, elevar consulta ante la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), efectuar la rendición de cuentas trimestral, completa, oportuna y sustentada de su gestión ante el Comité Fiduciario, presentar la contabilidad del fideicomiso y los estados financieros trimestrales ante el Comité Fiduciario, convocar trimestralmente al Comité Fiduciario para la rendición de cuentas; frente a ÓRBITA ARQUITECTURA E INGENIERIA LTDA por el incumplimiento de su obligación de abstenerse de cobrar sus honorarios profesionales hasta que se pagara la totalidad del crédito constructor.

Quinto: Negar la declaratoria de terminación y liquidación del contrato de fiducia contenido en la Escritura Pública 1696 de 9 de Julio de 2003 otorgada en la Notaría 52 del Círculo de Bogotá. En consecuencia negar parcialmente la pretensión primera principal.

Sexto: Declarar que la FIDUCIARIA CENTRAL S.A. incumplió sus obligaciones vinculadas a la declaración del punto de equilibrio; la de consultar a la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera; la de efectuar rendición de cuentas trimestral, completa, oportuna y sustentada de su gestión ante el Comité Financiero; de presentar la contabilidad del Fideicomiso y los estados financieros trimestrales ante el Comité Fiduciario y la de convocar trimestralmente al Comité Fiduciario para la rendición de cuentas, a que se refieren los literales a), c), e), f), g) y h) de la pretensión segunda principal, que prospera parcialmente. Denegar las declaraciones solicitadas en los restantes literales de la misma pretensión, a saber, b), d), i), j), k) y l)

Séptimo: Denegar las pretensiones de declaración de incumplimiento del contrato a cargo del convocado GUSTAVO LÓPEZ GARCÍA formuladas en la tercera pretensión principal.

Octavo: Declarar que prospera parcialmente la pretensión cuarta principal dado que ÓRBITA ARQUITECTURA E INGENIERIA LTDA incumplió su obligación de abstenerse de cobrar sus honorarios profesionales hasta cuando se pagara la totalidad del crédito constructor. Denegar las demás solicitudes de la misma pretensión.

Noveno: Denegar las pretensiones quinta y sexta principales.

Décimo: Denegar las pretensiones séptima principal y las subsidiarias tercera, octava y décimo tercera.

Décimo Primero: Denegar las pretensiones octava principal y las subsidiarias cuarta, novena y décima cuarta.

Décimo Segundo: Denegar las pretensiones segunda, séptima y duodécima subsidiarias.

Décimo Tercero: Desestimar las pretensiones solicitadas en los numerales 1), 6) y 11) del capítulo PRETENSIONES SUBSIDIARIAS, por haber sido resueltas en los ordinales anteriores sexto, séptimo, octavo y noveno al decidir sobre idénticas pretensiones declarativas respecto de cada uno de los tres demandados formuladas en la pretensión segunda, tercera y cuarta principales y de condena solidaria formuladas en la quinta y sexta principales.

Décimo Cuarto: Denegar las pretensiones novena principal y las subsidiarias quinta, décima y décima quinta.

Décimo Quinto: Declarar que, dada la prosperidad parcial de algunas pretensiones en contra de FIDUCIARIA CENTRAL S.A. y ÓRBITA ARQUITECTURA E INGENIERIA LTDA. no procede decretar en su favor el pago de las costas del proceso a cargo de los convocantes, al tiempo que condenar a los actores VICTOR RAÚL ROMERO SILVA y GUILLERMO ROMERO SILVA a pagar al demandado GUSTAVO LÓPEZ GARCÍA por concepto de costas y agencias en derecho la suma de $ 32.901.516.oo., suma que deberá ser pagada por cada uno en iguales proporciones, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia.

Décimo Sexto: Ejecutoriada la presente providencia, protocolícese el presente expediente en una Notaría del Círculo de Bogotá.

NOTIFIQUESE

Árbitros, Emilio José Archila Peñalosa—Pilar Salazar Camacho—Hernando Yepes Arcila. 

Secretaria, Alejandra Vásquez Velandia. 

CAPITULO I.

ANTECEDENTES

1.1. Solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento.

1.2. El pacto arbitral.

1.3. Etapa Inicial.

1.3.1. Nombramiento de Árbitros.

1.3.2. Instalación del Tribunal y Admisión de la demanda.

1.3.2. Notificación del auto admisorio de la demanda y su traslado.

1.3.3. Recurso contra el auto admisorio de la demanda.

1.3.4. Contestación de la demanda.

1.3.6. Fijación de gastos y honorarios.

1.4. Trámite Arbitral.

1.4.1. Las partes y su representación.

1.4.2. La demanda.

1.4.2.1. Los hechos en los que se sustenta la demanda.

1.4.2.2. Las pretensiones de la demanda.

1.4.3. Contestación de la demanda por parte de LA FIDUCIARIA.

1.4.6 Primera audiencia de trámite.

1.5. Pruebas.

1.6. Alegaciones de las partes.

1.7. Término del proceso.

CAPITULO II

CONSIDERACIONES

2.1. Objeciones por error grave a los dictámenes y al experticio.

2.1.1. Consideraciones generales sobre el error grave.

2.1.2 Objeción por error grave al dictamen contable rendido por la señora perito Ana Matilde Cepeda.

2.1.2.1 Los errores graves alegados.

2.1.2.2. Pronunciamiento de los apoderados de los convocados.

2.1.2.3. Consideraciones del Tribunal.

2.1.3. Objeción por error grave al dictamen rendido por el doctor Edgard Yamhure Kattah.

2.1.3.1. Los errores graves alegados.

2.1.3.2. Pronunciamiento de los apoderados de LOS CONVOCADOS.

2.1.3.3. Consideraciones del Tribunal.

2.1.4 Objeción por error grave al experticio rendido por Germán Humberto Niño Ballesteros.

2.1.4.1. Objeciones presentadas por los apoderados de los CONVOCADOS.

2.1.4.2. Pronunciamiento del apoderado de los CONVOCANTES.

2.1.4.3. Consideraciones del Tribunal.

2.2. Análisis del contrato de fiducia.

2.2.1. Las escrituras públicas y sus modificaciones.

2.2.2. Los distintos contratos.

2.2.3. Las partes en el contrato de fiducia: EL FIDEICOMITENTE y LA FIDUCIARIA.

2.2.4 Los beneficiarios.

2.2.5. El objeto.

2.2.6. Los bienes fideicomitidos.

2.2.7. Las obligaciones del fideicomitente.

2.2.8. Las obligaciones de los beneficiarios.

2.2.9. Las obligaciones de la FIDUCIARIA.

2.2.10. Las obligaciones y derechos del constructor y del gerente del proyecto.

2.2.11. Los derechos de los beneficiarios.

2.2.12. El comité del fideicomiso.

2.2.13. El desarrollo del proyecto y sus etapas.

2.2.14. Otras cláusulas del contrato.

2.3 La responsabilidad de la fiduciaria.

2.3.1. Marco teórico.

2.3.2. La responsabilidad de FIDUCENTRAL y su incumplimiento como causa del daño alegado por el demandante.

2.3.2.1. Reflexiones generales sobre el rol de la FIDUCIARIA.

2.4. Pretensiones de la demanda.

2.4.1. La pretensión de terminación y liquidación del contrato. (Pretensión principal 1).

2.4.2. Los incumplimientos alegados, (pretensión principal 2).

2.4.2.1. El incumplimiento por una deficiente declaratoria del punto de equilibrio. (pretensiones principales 2.a, 3a, 4a y subsidiarias 1a, 6a 6b y 11a).

2.4.2.2. El incumplimiento por haber ejecutado la fiducia sin atender las instrucciones impartidas por EL FIDEICOMITENTE y/o BENEFICIARIO, RAUL ROMERO, como lo ordenaba la cláusula 13 literal a. (pretensión principal 2b y subsidiaria 1b).

2.4.2.3. El incumplimiento por no respetar los parámetros, ni las facultades que le fueron otorgadas en la FIDUCIA como lo imponía la Cláusula Décimo Tercera Lit b) (pretensión principal 2c.y subsidiaria 1c).

2.4.2.4. El incumplimiento por no llevar la personería para la protección y defensa de los bienes que formaban parte del PATRIMONIO AUTÓNOMO en los términos de la Cláusula Décimo Tercera literal d. (pretensión principal 2 d. y subsidiaria 1 d.).

2.4.2.5. El incumplimiento por una i. deficiente y tardía rendición de cuentas, ii. no presentación de la contabilidad y iii. no presentación de los estados financieros trimestrales, presentaciones que han debido hacerse ante el Comité Fiduciario (pretensiones principales 2e, 2f y 2g y subsidiarias 2e 2f y 2g).

2.4.2.6. El incumplimiento por no convocar el Comité trimestralmente para la rendición de cuentas como lo imponía la cláusula 13, lit n). (Pretensión principal 2h y subsidiaria 1h.).

2.4.2.7. El incumplimiento por no ejercer adecuadamente las funciones de Secretaría del Comité Fiduciario en materia de elaboración, presentación, discusión, aprobación y firma de Actas del mencionado Comité, como se convino en la cláusula séptima de la FIDUCIA. (pretensión principal 2.i y subsidiaria 1.i).

2.4.2.8. El incumplimiento por no presentar al COMITÉ FIDUCIARIO la Rendición Final de Cuentas que incluyera la liquidación del PATRIMONIO AUTÓNOMO a la fecha de expiración de la vigencia de la FIDUCIA (15 de abril de 2006), como lo anotó la cláusula 10.p (pretensión 2.j).

2.4.2.9. El incumplimiento por no realizar los pagos de PINO VERDE de acuerdo con la relación de gastos y costos que debía enviarle periódicamente EL GERENTE con la previa y escrita autorización de EL FIDEICOMITENTE y/o BENEFICIARIO RAÚL ROMERO, como lo precisaba la cláusula 13, literal r. (pretensión principal 2 k) y subsidiaria 2.k).

2.4.2.10. El incumplimiento por no realizar adecuada y oportunamente las demás gestiones y actuaciones necesarias para el cabal cumplimiento del objeto de la FIDUCIA como exigía la Cláusula 13, literal s. (pretensión principal 2.l) y subsidiaria 1.l).

2.5. Análisis general sobre la conducta de la FIDUCIARIA y su relación de causalidad con el daño alegado.

2.6. Las actuaciones del FIDEICOMITENTE y/o de los BENEFICIARIOS.

2.6.1. Marco teórico.

2.6.2. Obligaciones previstas para el FIDEICOMITENTE y los BENEFICIARIOS en el contrato de fiducia.

2.6.2.1. Deber de participar en el Comité Fiduciario.

2.6.2.2. Deber de aportar los recursos

2.6.2.3. Deber de Colaboración.

2.7 Los sobrecostos.

2.7.1. Análisis de algunas actuaciones del FIDEICOMITENTE y/o de los BENEFICIARIOS.

2.7.1.1 El incumplimiento al deber de aportar los recursos a los que contractualmente se obligaron.

2.7.1.2 Modificaciones al Proyecto.

2.7.1.3. El no pago de los apartamentos separados para sí o para sus relacionados.

2.7.1.4. La injerencia en la construcción y comercialización del Proyecto y discrepancias permanentes con los demás intervinientes.

2.7.2. IMPREVISTOS.

2.7.2.1. La aparición de una gran roca en la excavación del sótano.

2.7 2.2. La obra del Transmilenio en la Avenida Suba.

2.7.2.3. El accidente de los niños del Colegio Agustiniano en la Avenida Suba.

2.8.2. Desarrollo o coordinación técnica, legal y financiera del proyecto.

2.8.3. Aprobación de desembolsos.

2.8.4. Aporte al fideicomiso de los documentos y estudios requeridos.

2.8.5. Cobro indebido de honorarios profesionales.

2.9. La responsabilidad de ORBITA y su incumplimiento como causa del daño alegado por el demandante.

2.9.1. Manejo del proyecto: Construcción, financiación y comercialización.

2.9.2. Terminación y entrega de las unidades en los plazos establecidos.

2.9.3. Cobro indebido de honorarios profesionales.

2.10. La solidaridad. Pretensiones principales No. 5 y 6.

2.11. El daño moral, Pretensión principal 5 y 6 a. y subsidiarias 2 a., 7 a, 11 y 12 a.

2.12. Daño Emergente. Pretensiones principales 5 y 6 y subsidiarias 1, 2b., 7b., 11 y 12 b.

2.13. Lucro cesante. Pretensiones principales 5 y 6, y subsidiarias 1, 2 a., 7 a., 11 y 12c.

2.14. Excepciones de mérito.

2.14.1. Excepciones de mérito propuestas por la FIDUCIARIA.

2.14.2. Excepciones de mérito planteadas por el GERENTE.

CAPITULO III

COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO

CAPITULO IV.

PARTE RESOLUTIVA