Tribunal de Arbitramento

Comercial Patrimonio S.A.

v.

Fiduanglo S.A.

Acta Nº 3

Abril 4 de 2000

En Santa Fe de Bogotá, D.C., el cuatro (4) de abril de año 2000, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.), fecha y hora señaladas en Auto del 21 de marzo del año 2000 se reunieron en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, Sede Norte, los doctores CARLOS E. MANRIQUE NIETO, presidente del Tribunal, JOSÉ ARMANDO BONIVENTO JIMÉNEZ y FERNANDO HINESTROSA FORERO árbitros y la doctora Patricia Zuleta Garcia, secretaria, con el fin de llevar a cabo la primera audiencia de trámite en el proceso arbitral convocado para dirimir las controversias patrimoniales entre COMERCIAL PATRIMONIO S.A. por una parte y la sociedad FIDUCIARIA ANGLO S.A. - FIDUANGLO S.A., por la otra. Concluido el procedimiento previo establecido por las normas legales vigentes, el Tribunal fijó fecha para la primera audiencia de trámite, en la audiencia que se celebró el día (21) de marzo de los corrientes, mediante Auto Nº 2 el cual obra en el folio 155 del Cuaderno Principal, y cuyas decisiones fueron notificadas en estrados. Igualmente se hicieron presentes los doctores Álvaro Cubides Camacho y Sergio Rodríguez Azuero, apoderados de las partes.

Abierta la audiencia el Presidente del Tribunal advirtió que esta primera audiencia de trámite se desarrollará conforme a lo previsto por el Artículo 124 de la Ley 446 de Julio 7 de 1998, según el cual leído el documento que contenga el compromiso y las cuestiones sometidas a la decisión arbitral y precisada la cuantía de las pretensiones, el Tribunal entrará a resolver sobre su propia competencia, por lo cual solicitó a la Secretaria proceder en primer término a la lectura del compromiso entre las partes del proceso:

COMPROMISO ARBITRAL

Obra en el Cuaderno de Pruebas Nº 1 (folio 26 - reverso) el Compromiso Arbitral suscrito entre EL FIDEICOMITENTE: Productividad para el Campo S.A. PROCAMPO S.A. y PRODUCTOS AGROPECUARIOS LTDA. Y CÍA. SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE - PROAGRO LTDA. Y CÍA. LTDA. S. en C.S.; y el FIDUCIARIO: SOCIEDAD FIDUCIARIA ANGLO S.A., FIDUANGLO; BENEFICIARIOS: el mismo Fideicomitente y los ACREEDORES GARANTIZADOS en la ciudad de Santafé de Bogotá, mediante escritura pública 7663 del 20 de diciembre de 1995 de la Notaría 2ª de Bogotá, reformada y aclarada por la escritura pública 385 del 22 de febrero de 1996 de la Notaría 2ª. de Guadalajara de Buga, cuya cláusula Trigésimo sexta describe el objeto del Tribunal de Arbitramento y a la letra dice: “Toda controversia o diferencia relativa a este contrato, a su perfeccionamiento, a su ejecución, a su desarrollo o a su liquidación suscitada entre las partes, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento designado por la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante sorteo entre los árbitros inscritos en las listas que lleve el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de dicha Cámara. El Tribunal constituido se sujetará a lo dispuesto en el Decreto-Ley 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991, y las demás normas concordantes con estas, de acuerdo con las siguientes reglas: a) El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros. b) La organización interna del Tribunal se sujetará a las prescripciones previstas para tal efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá. c) El Tribunal decidirá en derecho. d) El Tribunal funcionará en Santafé de Bogotá, en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá o, en su caso, en otro lugar que dicha centro indicare. e) Los gastos, costos y honorarios que se causen con ocasión del arbitramento, serán de cuenta de la parte que resulte vencida”.

CUESTIONES SOMETIDAS A ARBITRAMENTO

A continuación el Presidente solicitó a la Secretaria dar lectura a las pretensiones de la demanda (folios 1 a 17) y su reforma (folios 72 a74) de la sociedad COMERCIAL PATRIMONIO S.A. contra la sociedad FIDUCIARIA ANGLO S.A. —FIDUANGLO—, a fin de precisar la cuantía de las mismas, a lo cual se procedió.

PRESUPUESTOS PROCESALES

Enseguida el Tribunal entró a resolver sobre su competencia con base en las siguientes:

CONSIDERACIONES:

De los documentos aportados al proceso y de las cuestiones sometidas a la decisión del Tribunal consta:

1. PARTES PROCESALES.

Las partes son dos personas jurídicas constituidas de conformidad con la ley que han acreditado en legal forma su existencia y representación.

DEMANDANTE:

Se trata de una sociedad comercial denominada COMERCIAL PATRIMONIO S.A., constituida mediante Escritura Pública Nº 1377 de la Notaría 18 de Santafé de Bogotá del 12 de marzo de 1991 y debidamente inscrita en el registro mercantil. Su domicilio es la ciudad de Santafé de Bogotá. El representante de la sociedad es su gerente Guillermo Peralta Gómez.

Lo anterior aparece acreditado en el proceso mediante Certificado de Constitución y Gerencia expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, visible a folio 103 del Cuaderno de Pruebas Nº 1.

DEMANDADO:

Se trata de una sociedad comercial denominada SOCIEDAD FIDUCIARIA ANGLO S.A. - FIDUANGLO S.A., constituida mediante Escritura Pública Nº 5564 de la Notaría 7 de Santafé de Bogotá del 12 de noviembre de 1991 y debidamente inscrita en el registro mercantil. Su domicilio es la ciudad de Santafé de Bogotá. El representante de la sociedad es su gerente doctor Santiago Jaramillo Villlamizar.

Lo anterior aparece acreditado en el proceso mediante Certificado de Constitución y Gerencia expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, visible a folio 37 del Cuaderno de Pruebas Nº 1 y mediante el Certificado expedido por la Superintendencia Bancaria, visible a folio 69 del Cuaderno Principal Nº 1.

2. ÁRBITROS.

De conformidad con la cláusula que contiene el pacto arbitral, se dio aplicación al Decreto 2651 de 1991 y la Junta Directiva de la Cámara de Comercio de Bogotá, previo sorteo nombro como árbitros para la integración de este Tribunal de Arbitramento a los doctores Carlos Eduardo Manrique Nieto, Fernando Hinestrosa Forero y José Armando Bonivento, quienes manifestaron su aceptación dentro del término legal.

3. APODERADOS.

Por tratarse de un Arbitramento en derecho, según lo dispone el Artículo 26 del Decreto 2279 de 1989, las partes comparecen al proceso arbitral representadas por abogados, el Demandante COMERCIAL PATRIMONIO S.A., obra representado judicialmente por el Dr. Álvaro Cubides Camacho y el Demandado denominada SOCIEDAD FIDUCIARIA ANGLO S.A. - FIDUANGLO S.A., por el Dr. Sergio Rodríguez Azuero, según poderes especiales a ellos conferidos por las partes y que obran en el expediente. La personería de estos mandatarios fue reconocida durante el trámite inicial del proceso.

4. TRÁMITE INICIAL.

El día 23 de febrero de mil novecientos noventa y nueve (1999), la Sociedad COMERCIAL PATRIMONIO S.A., por conducto de apoderado especial, solicitó la convocatoria de este Tribunal al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y presentó su demanda con el lleno de los requisitos formales; de esta se corrió traslado a la SOCIEDAD FIDUCIARIA ANGLO S.A. - FIDUANGLO S.A., Al no haberse podido surtir la notificación personal, tal como lo ordena la ley se procedió a dejar el correspondiente aviso (ver folios 22, 23 del Cuaderno Principal Nº 1), pasados los 10 días de fijado el aviso y habiendo transcurrido el término legal para que el demandante se notificara personalmente, sin que se presentará a notificarse; se fijo el correspondiente Edicto emplazatorio de conformidad con el artículo 318 del Código de Procedimiento Civil (ver folios 24 a 30 del Cuaderno Principal Nº 1).

Por tratarse de un asunto de mayor cuantía se dio aplicación al Artículo 428 del Código de Procedimiento Civil, para efectos de los términos procesales.

Oportunamente y por conducto de apoderado especial la SOCIEDAD FIDUCIARIA ANGLO S.A. - FIDUANGLO S.A., dio contestación a la demanda presentada mediante escrito del 28 de mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999) y propuso excepciones de fondo; a su vez el apoderado de la parte convocante una vez corrido el traslado de las excepciones de fondo, presentó el día 10 de junio de 1999 un escrito que denomino como reforma de la demanda (ver folios 72 a 74 del cuaderno principal); de esta se corrió traslado a la parte demandada de conformidad con lo dispuesto por el numeral 4º del Artículo 89 del Código de Procedimiento Civil, y la sociedad demandada contestó oportunamente la reforma de la demanda y presentó dentro del mismo escrito una adición a las excepciones de fondo señaladas en el escrito de contestación de la demanda inicial (ver folios 76 a 81 del Cuaderno Principal Nº 1).

5. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN.

En cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 16 del decreto 2651 de 1991, según Acta de fecha 5 de agosto de 1999 visible a folio 94 del Cuaderno Principal Nº 1, se llevó a cabo la Audiencia de Conciliación, con la asistencia de los representantes de las partes y de sus apoderados, finalizando sin lograr acuerdo alguno sobre las cuestiones en conflicto.

6. INSTALACIÓN.

Previa citación por parte del Centro de Arbitraje a los árbitros y a los apoderados de las partes, se instaló el Tribunal de Arbitramento el día 11 de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999) a las 2:30 de la tarde, en sesión realizada en las oficinas del Centro de Arbitraje (Carrera 9 Nº 16-21 Piso 4); en la audiencia asumió como Presidente del Tribunal el Dr. José Ignacio Narváez, nombrado en aplicación del Artículo 119 de la Ley 446 de 1998, y designó como secretario al Doctor Roberto Aguilar Díaz.

Durante la audiencia de instalación se señalaron las sumas para honorarios de los miembros del Tribunal, así como la partida de gastos de funcionamiento; notificadas las partes en audiencia de las anteriores decisiones, consignaron oportunamente las cantidades correspondientes en manos del Presidente del Tribunal. Posteriormente el doctor José Ignacio Narváez mediante sendas comunicaciones que obran a folios 125 a 128 puso en conocimiento tanto de los árbitros, como de la Cámara de Comercio, las razones de su impedimento para continuar como árbitro, con base en los cuales renunció.

Posteriormente mediante escrito del 9 de diciembre de 1999, los doctores Fernando Hinestrosa Forero y Carlos E. Manrique Nieto, solicitaron a la Cámara de Comercio se pronunciará de conformidad con lo ordenado por el artículo 19 del Decreto 2651 de 1991, sobre el impedimento.

Por último la Cámara de Comercio luego de enviar comunicaciones a los suplentes del doctor José Ignacio Narváez, recibió la aceptación del doctor José Armando Bonivento Jiménez, procedió a fijar nueva fecha para reinstalar el Tribunal. El día 21 de marzo del año 2000 a las 11:00 a.m., se reinició el Tribunal de Arbitramento, en sesión realizada en las oficinas del Centro de Arbitraje (Carrera 9ª Nº 16-21 Piso 4); en la audiencia se designó como Presidente del Tribunal el Dr. CARLOS E. MANRIQUE NIETO, nombrado en aplicación del Artículo 119 de la Ley 446 de 1998, y designó como secretaria a la Doctora MARÍA PATRICIA ZULETA.

COMPETENCIA

POSICIÓN DEL DOCTOR FERNANDO HINESTROSA

1. En escrito dirigido al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, Comercial Patrimonio S.A., formuló demanda en contra de Fiduanglo S.A., a fin de que se declare la vigencia y eficacia de un certificado de garantía expedido por la demandada a favor de la demandante y, consecuencialmente, se le condena a pagarle el capital pendiente de pago al momento en que se le exigió el cumplimiento de la garantía, más sus intereses moratorios.

2. Sus pretensiones las fundamenta en el contrato de fiducia celebrado entre Procampo S.A. y Proagro Ltda. y Cía. Ltda. S. en C.S., como fideicornitentes, y Fiduanglo S.A., como fiduciario, por Escritura Pública Nº 7663 otorgada el 20 de diciembre de 1995 en la notaría la de Bogotá, en el que ellas dos dispusieron: (Cláusula Primera): “[...] Beneficiario. Lo será el mismo fideicomitente y en el evento de incumplimiento de las obligaciones por el presente fideicomiso garantizadas, lo serán con preferencia los acreedores garantizados, y solo después [del que se hayan pagado o extinguido por cualquier otro modo todas las obligaciones garantizadas, el fideicomitente será beneficiario por el remanente”; (Cláusula octava): “Los bienes objeto del fideicomiso, [...] y en general, el patrimonio autónomo que con todos ellos se forma, se encuentran afectos a las siguientes finalidades: a) garantizar hasta [por] el 83% del valor de los bienes fideicomitidos las obligaciones presentes y futuras, por concepto de capital, intereses y gastos de cobranza [...] de los acreedores garantizados [...]”; (Cláusula décima): “Para figurar como acreedor garantizado las entidades o personas designadas por el fideicomitente, estas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Ser designados como tales por el fideicomitente [...]; b) manifestar al fiduciario que aceptan el contenido y alcances del presente contrato [...]”.

3. Fideicomitente y fiduciaria en el citado contrato de fiducia estipularon “cláusula compromisoria” (“trigésimo sexta”) con el siguiente objeto: “Toda controversia o diferencia relativa a este contrato, a su perfeccionamiento, a su ejecución, a su desarrollo o a su liquidación suscitada entre las partes, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento [...]”.

4. La sociedad demandante pidió “convocar un Tribunal de Arbitramento”, luego de, en un capítulo preliminar denominado “Antecedentes”, haber anotado que mediante la escritura citada, aclarada posteriormente, “se celebró el contrato de fiducia mercantil de garantía, entre las siguientes partes: Fideicomitente: Procampo y Proagro; Fiduciario: Beneficiarios: el mismo fideicomitente y los acreedores garantizados y por último los acreedores garantizados [1] (cláusula Primera)”, y transcribir la cláusula “trigésimo sexta del contrato”.

5. El Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio aceptó la demanda, ordenó correr traslado de ella a la demandada y dispuso la integración del Tribunal.

6. La demandada, en su escrito de contestación, bajo el rubro de “Cuestión Previa”, relativa a los “Antecedentes” y la “solicitud de convocatoria”, anotó que “aunque el convocante considera que la cláusula con-promisoria lo cobija en su condición de beneficiario del contrato celebrado, la verdad [es que] esta solo se aplica a quienes son partes contratantes de dicho negocio jurídico, y el convocante no lo es”. Y Agregó: “En efecto, el acreedor beneficiario dentro de un negocio fiduciario con finalidad de garantía, como lo es Comercial patrimonio, es un tercero beneficiario de una estipulación para otro y este tercero aunque deriva derechos directamente de la estipulación en su factor, no es parte. Los artículos 117 y 118 del Decreto 1818 de 1998 precisan que la cláusula compromisoria vincula solamente a las partes o a los contratantes que la han suscrito en forma expresa.

De esta forma el beneficiario de una estipulación para otro de un contrato en el cual se ha estipulado una cláusula compromisoria para resolver diferencias entre las partes, no podrá beneficiarse [1] de la misma pues este no es parte en dicho contrato ni en la cláusula compromisoria”.

7. El Tribunal ha de pronunciarse en esta oportunidad procesal sobare su competencia (art. 147 [2], Decreto 1818 de 1998), y por lo mismo, sobre si la demandante, Comercial Patrimonio S.A., en calidad de “Acreedor garantizado” puede invocar la cláusula compromisoria y oponerla a Fiduanglo, o si, por el contrario, por no ser parte en el contrato de fiducia, solamente podría convocar arbitramento a esta en el evento de que entre ambas se celebrara compromiso.

Estas son las consideraciones al respecto:

I. El punto de partida es, ciertamente, el hecho de que la derogatoria de la jurisdicción ordinaria exige acuerdo de los interesados: pacto arbitral, previo, dentro de un contrato, desde su celebración o en acto complementario, mediante cláusula compromisoria, que obliga a las partes a someter todas las diferencias que llegaren a surgir entre las partes del mismo o algunas de ellas a decisión de árbitros, o posterior al surgimiento de disputa, sobre el asunto que sea, para llevarla a arbitraje.

El pacto arbitral tiene carácter excepcional y, por lo mismo, demanda el asentimiento de los respectivos interesados. O, dicho en otras palabras, no pueden acudir al procedimiento arbitral, ni están sujetos a él sino quienes hayan estipulado la cláusula compromisoria o, en su caso, el compromiso. Estipulación que debe celebrarse por escrito, conforme lo dispuso el Inciso cuarto del Artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, exigencia mantenida por el Artículo 3º del Decreto 2279 de 1989, norma vigente para cuando se celebró el contrato contentivo de la cláusula compromisoria acá aducida: “Las partes deberán acordar el pacto arbitral [“cláusula arbitral o compromiso”, art. 2º del mismo decreto] en cualquier documento, [...] en el que manifiesten expresamente su propósito de someterse a decisión arbitral”, y luego, en lo que hace a la cláusula compromisoria, reiterada por el Artículo 118 del Decreto 1818 de 1998.

II. Quienes fueron partes en el pacto arbitral acordado en la cláusula 36 del contrato de fiducia celebrado por medio de la Escritura Nº 7663 de 1995? Obviamente quienes lo suscribieron, es decir, Comercial Patrimonio y Fiduanglo. A lo que ha de agregarse la consideración de que fueron ellas las que en su propio nombre celebraron el contrato de fiducia, cuyas diferencias habrían de ser sometidas a decisión arbitral.

La demandante aduce su calidad de “acreedor garantizado”, y por esa virtud, de “beneficiario” (fideicomisario) (uno de los varios) del contrato de fiducia. Condición que a su juicio la hace parte en el contrato de fiducia y, de contera, en el pacto arbitral.

El contrato en cuestión es de fiducia con fines de garantía: el fiduciante constituyó un patrimonio autónomo, administrable por el fiduciario, con el propósito de garantizar a acreedores suyos designados por él, en los términos indicados en el contenido del mismo.

La calidad de parte surge de la naturaleza misma del negocio jurídico de que se trate y de la actuación del sujeto en cuestión. Yen el contrato de fiducia y, más concretamente de fiducia para garantía de acreencias y acreedores por designar, son partes el fiduciante o fideicomitente y el fiduciario, exclusivamente. Los beneficiarios de la fiducia, aquí “acreedores garantizados”, sean ya acreedores o lleguen a serlo luego, no son parte en el contrato son, como su propia denominación lo indica y lo impone la función económico-social de la figura legis, terceros beneficiarios, y no parte. Esto independientemente de si en el contrato se les llama “partes”, pues los contratantes no podían desarticular la esencia del contrato para convertirlos en tales,

El tercero beneficiario en todo contrato a favor de terceros, y por ende y con toda propiedad en la fiducia, es acreedor de la prestación correspondiente, esto es, de lo que el contrato le deberá por determinación de las partes de él, pero no es parte. Sus derechos son los que corresponden a esa posición: la de tercero, y no los de parte, porque no lo es.

En la fiducia, igual que puede acontecer en cualquier contrato a favor de tercero, hay que distinguir las relaciones entre las partes, sus obligaciones recíprocas, de las obligaciones que el promitente asume a favor de un tercero, de acuerdo con la estipulación. Y valga anotar que, como bien determinado se tiene, el hecho de que “solo la tercera persona podrá demandar lo estipulado”, quiere decir, sencillamente, que el crédito a favor del tercero, resultante del contrato estipulado en beneficio suyo, solo es pretendible por él, por ser un derecho ‘propio’ y ‘directo’. Y no que se excluyan las demás relaciones entre los contratantes, y menos aún, que el estipulante carezca de interés en la ejecución de la prestación a favor del tercero o que no pueda hacer efectivas otros derechos suyos en contra del promitente. Lo que ocurre, y ese el sentido del pronunciamiento normativo, es que, una vez aceptado por el tercero el derecho a él destinado, las partes no pueden excluirlo y el estipulando no puede reclamar tal prestación para sí.

III. En cuanto al pacto arbitral propiamente dicho, es nítida y terminante la exigencia de que se celebre por escrito, con manifestación expresa de quienes lo acuerdan, de “su propósito de someterse a decisión arbitral”. Naturalmente, someter ellos las disputas entre sí, y no las que pueda suscitarse entre cualquiera de ellos, o ambos, y un tercero. El pacto arbitral implica un asentimiento de cada cual de los interesados, con ámbito determinado, objetivo y personal.

De ahí la exigencia de indicar el asunto o asuntos cuyo conocimiento se sustrae a la justicia ordinaria, que puede llegar a ser toda la materia del contrato; y de ahí también que el pacato no cobije sino a quienes lo celebran. La ‘adhesión’ posterior de un tercero a la cláusula compromisoria daría cuenta apenas de un deseo unilateral suyo de sometimiento a la justicia arbitral, que no puede producir el efecto derogatorio o traslaticio de la competencia, dado que el otro o los demás interesados no hayan sentido a esa decisión, que tiene que ser común.

IV. En conclusión, la demandante, por definición, es tercero y no parte en el contrato de fiducia, y por esa misma razón, y además, porque las partes del contrato no convinieron con ella la cláusula compromisoria, o sea porque no acordaron someter controversia alguna con ella a decisión de árbitros, no puede pedir convocación de arbitramento para dilucidar cuestiones relativas a su derecho de tercero.

POSICIÓN DEL DOCTOR JOSÉ ARMANDO BONIVENTO

Observo, en primer lugar, que la cláusula compromisoria invocada en la demanda arbitral (cláusula trigésimo sexta de la escritura pública Nº 763 del 20 de diciembre de 1995 de la Notaría Segunda de Bogotá) es general en cuanto a su alcance o ámbito de aplicación objetivo, y que respecto de los sujetos, se refiere a las partes del contrato en el que está prevista. Reza, en efecto, la parte pertinente de la estipulación negocial: “Toda controversia o diferencia relativa a este contrato, a su perfeccionamiento, a su ejecución, a su desarrollo o a su liquidación suscitada entre las parees, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento designado por la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá, mediante sorteo entre los árbitros inscritos en las listas que lleve el Centro de Arbitraje), Conciliación Mercantiles de dicha Cámara”.

Así las cosas, en lo que respecta al ámbito objetivo, encuentro que las pretensiones y las excepciones que se presentan en la demanda y su contestación, corresponden a los términos previstos en la cláusula compromisoria invocada como fundamento de este arbitraje, ya que los asuntos controvertidos están vinculados al desarrollo y ejecución del contrato de fiducia que la contiene, por lo que, desde este punto de vista, es claro que la cláusula compromisoria es aplicable.

Ahora bien: para resolver sobre la aplicación en este debate de la cláusula compromisoria, desde el punto de vista subjetivo, es necesario determinar si conforme a los parámetros legales, y en el contexto del contrato en el que consta la cláusula arbitral, demandante y demandado ostentan la calidad de partes, supuesto básico, como quedó dicho, para decidir sobre el particular.

En este ámbito, ninguna duda existe sobre la calidad de parte que ostenta el demandado, como que FIDUANGLO compareció, en calidad de fiduciario, a otorgar la escritura pública número 7363 del 20 de diciembre de 1995 de la Notaría Segunda de Bogotá, mediante la cual se celebró el contrato de fiducia mercantil objeto del litigio, y la número 385 del 22 de febrero de 1996 de la Notaría Segunda de Guadalajara de Buga, modificatoria de aquel, además de que, como consta también en el acervo probatorio aportado con la demanda y con su contestación, intervino durante su desarrollo y ejecución.

Y en lo que atañe a la sociedad COMERCIAL PATRIMONIO S.A., convocante del trámite arbitral, algunas consideraciones principales sirven para dilucidar la cuestión. Veamos:

• Advierto, en primer término, que de acuerdo con los hechos descritos en la demanda y aceptados en la contestación, y las pruebas aportadas al expediente, la sociedad demandante tuvo, en el contrato de fiducia de garantía, la calidad de acreedor garantizado, con los derechos y obligaciones previstos para esa calidad en el negocio jurídico celebrado, en el entendido de que, por expresa estipulación contractual, detentar tal calidad es suficiente para, catalogar al respectivo sujeto de derecho, también, como beneficiario preferencial de la fiducia, en el evento de incumplimiento de las obligaciones respaldadas con el patrimonio autónomo constituido, tal como se invocó durante la ejecución del contrato sub-examine. Y no escapa a mi entender que el propio contrato de fiducia, en el que está incorporada la cláusula compromisoria cuyo alcance se examina, al referirse, en el capítulo 1, a “PARTES, BIENES FIDEICOMETIDOS, PATRIMONIO AUTÓNOMO”, enlista, bajo la explícita denominación de partes (cláusula primera, folio 03 del cuaderno 1 de pruebas), además del fideicomitente y el fiduciario, al beneficiario y a los acreedores garantizados. Es inequívoco el contenido de las manifestaciones de voluntad plasmadas en la convención, a las cuales es dable remitir.

• En esa misma línea, es preciso destacar que el consentimiento vertido en el contrato fiduciario en cuestión, al regular en el capítulo 3 los “DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES”, comprende en esa calificación —de parte—, de nuevo explícitamente, a los acreedores garantizados. La sola lectura de las cláusulas DECIMOCUARTA y DECIMOQUINTA ponen en evidencia esta aseveración.

• El panorama descrito, en la órbita puramente contractual, se completa al advertir que la calidad de acreedor garantizado, según lo pactado en el contrato (cláusula DÉCIMA), debería adquirirse previo cumplimiento de los requisitos allí especificados, entre los cuales se incluía la exigencia de comunicación del fiduciario informando sobre su designación, y la manifestación escrita, por parte del designado —acreedor garantizado—, de aceptación del contenido y alcances del contrato.

• Entonces es claro, dentro de la órbita puramente convencional, que el pacto arbitral invocado, contenido en el contrato de fiducia mercantil, previsto para resolver controversias surgidas entre las partes, tendría carácter vinculante para todos aquellos que con tal carácter —conforme al propio contrato— exteriorizaron su consentimiento sobre el contenido negocial incorporado a la escritura pública mediante la cual se perfeccionó, incluido, desde luego, el propio pacto arbitral.

• Por lo demás, no se discute que, como se desprende de lo previsto en el artículo 118 del Decreto 1818 de 1998, y conforme a la autonomía que se reconoce al pacto arbitral respecto del contrato del que forma parte, la cláusula compromisoria no requiere formalidad diferente a la de constar por escrito, como estipulación contenida en el contrato mismo o en documento anexo a él, de manera que concurriendo respecto de ella las condiciones de existencia y validez de todo negocio jurídico, resulta ineludible su carácter vinculante para quienes prestaron su consentimiento.

• Así las cosas, el conjunto normativo (convencional y legal) descrito indica, en mi sentir, que la determinación de la competencia estaría en función de la existencia o no de consentimiento de la convocante, COMERCIAL PATRIMONIO S.A., respecto de la cláusula compromisoria pactada en el contrato de fiducia, consentimiento que podía —o debía— tener origen en la previsión de la cláusula décima de] contrato, la cual suponía, como ya se advirtió, la manifestación expresa del acreedor garantizado designado respecto del contenido negocial vertido en la escritura pública mediante la cual se celebró la fiducia. Y lo cierto es que tal manifestación de voluntad no existió, como se aprecia al reparar en el texto de las comunicaciones que obran a los folios 193 a 196 del Cuaderno de Pruebas Nº 1: FIDUANGLO, en escrito calendado el 16 de julio/96, dirigido a COMERCIAL PATRIMONIO S.A., le solicitó “... confirmación expresa de su aceptación de ser beneficiario de este fideicomiso, y del avalúo efectuado a los bienes fideicomitidos...”, y esta sociedad respondió, con escrito fechado el 2 de agosto del mismo año, aceptando tal designación, “Con el fin de que se sirvan reconocer la calidad de beneficiarios y expedirnos el certificado correspondiente”. No existió, pues, manifestación de voluntad de aceptación integral de COMERCIAL PATRIMONIO S.A. respecto del contenido del contrato de fiducia —del que formaba parte el pacto arbitral— (solo hay manifestación de aceptación de la calidad de beneficiario), ante lo cual queda sin piso, dentro del contexto del conjunto negocial a que se ha hecho referencia, la posibilidad de sustentar, por esta vía, el carácter vinculante de la cláusula compromisaria (cuyo perfil excepcional es generalmente reconocido) con relación a la sociedad convocante.

POSICIÓN DEL DOCTOR CARLOS E. MANRIQUE NIETO

La sociedad demandada, plantea la posible falta de competencia del tribunal de arbitramento, para dirimir el conflicto que se le presenta.

De acuerdo con nuestro ordenamiento procesal civil, la excepción de falta de competencia es una excepción previa. Así mismo las normas sobre el proceso arbitral, disponen que no habrá en este proceso excepciones previas (Artículo 141 del decreto 1818 de 1998) quedándole al demandado el recurso de reposición del auto admisorio de la demanda, como medio para ejercer su derecho de defensa.

Por otra parte, el mismo ordenamiento, impone a los árbitros pronunciarse de oficio, sobre su competencia dentro del término de la audiencia de trámite, mandamiento, que no está sujeto a que haya o no alegaciones en ese sentido. Es en el marco de este mandato que el tribunal podría pronunciarse sobre la existencia de su competencia para dirimir el conflicto, entre convocante y convocada, en este proceso. Apoyo también esta afirmación, el mandato del artículo 37 numeral primero del Código de Procedimiento Civil.

Observa el tribunal que la cláusula compromisoria que se invoca es general en cuanto a su alcance o ámbito de aplicación objetivo, y que respecto de los sujetos, se refiere a las partes del contrato en el que está prevista.

Considero que las pretensiones y las excepciones que se presentan en la demanda y su contestación, corresponde a los términos previstos en la cláusula arbitral invocada como fundamento de este arbitraje, por cuanto, dichos asuntos corresponden al desarrollo y ejecución del contrato de fiducia, por lo que desde este punto de vista es claro que la cláusula Compromisoria es aplicable.

Para resolver sobre la aplicación de la cláusula compromisoria desde el punto de vista subjetivo, es necesario, determinar, si en el contexto del contrato en el que consta la cláusula arbitral, demandante y demandado son partes.

El demandado, compareció a otorgar la escritura pública número 7633 del 20 de diciembre de 1995 de la Notaría Segunda de Bogotá, en la que se celebró el contrato de fiducia mercantil objeto del litigio. También compareció a suscribir la escritura 385 del 22 de febrero de 1986, ante el Notario Segundo del Circuito de Guadalajara de Buga. Consta también en el acerbo probatorio aportado por la demandada y con su contestación, que la sociedad demandada, en su calidad de fiduciario en ese contrato, actuó y ejecutó acciones tendientes a cumplir las obligaciones previstas para tal calidad en el contrato y en la ley, de todo lo cual el tribunal ve claro, que la sociedad FIDUCIARIA ANGLO S.A., si fue parte en el contrato.

Corresponde ahora establecer si, la calidad de acreedor garantizado que tiene la parte demandante en el contrato en que se basa este litigio, tiene el alcance de llegar a vincularlo a la cláusula compromisoria que consta en el mismo, y que se invocó en el capítulo de antecedentes de la demanda como fundamento para adelantar este proceso.

De acuerdo con las pruebas aportadas y los hechos descritos en la demanda y aceptados en la contestación, la sociedad demandante tuvo la calidad de acreedor garantizado (a folios 193 a 196 cuaderno 1 de pruebas, aparece la invitación de Fiduanglo a ser beneficiario y la aceptación de esa calidad por Comercial Patrimonio) con las obligaciones previstas para esa calidad en el contrato.

En la cláusula primera del contrato de fiducia (folio 03 del cuaderno 1 de pruebas) que denominaron partes, que en ella se indica quienes tienen la calidad de fideicomitente, quienes tienen la calidad de fiduciario, y a continuación se indica: (iii)

BENEFICIARIO. Lo será el mismo FIDEICOMITENTE y en el evento de incumplimiento de las obligaciones por el presente fideicomiso garantizadas (sic), lo serán con preferencia los ACREEDORES GARANTIZADOS, y solo después que se hayan pagado o extinguido por cualquier otro modo todas las obligaciones garantizadas el FIDEICOMITENTE será BENEFICIARIO por el remanente. También se encontró que en la misma cláusula se hizo esta definición: (iu) ACREEDORES GARANTIZADOS: Tendrán tal posición las personas jurídicas o naturales, las entidades financieras debidamente establecidas y autorizadas para funcionar designadas por el fideicomitente o por terceros previamente indicados a través de escrito por el mismo FIDUCIARIO, que manifiesten de manera expresa acogerse a las cláusulas contenidas en el presente documento, según el procedimiento adelante escrito. La condición de acreedor garantizado del demandante, está aceptada por el demandado, en su contestación de demanda, como se aprecia, entre otros apartes al final del folio 32 del cuaderno principal.

AL ACREEDOR GARANTIZADO se le otorgaron derechos propios de la calidad de beneficiario tales como el derecho de recibir la rendición de cuentas del fiduciario, participar en la toma de decisión de terminación del contrato y de sustitución del fiduciario, entre otros, previstos expresamente en el contrato, en el certificado de garantía (folio 50 vuelto al cuaderno 1 de pruebas), o por remisión que el contrato (cláusula cuadragésima quinta del contrato; folio 27 vuelto del cuaderno de pruebas 1) hace a la norma del Código de Comercio, que otorga derechos al beneficiario (Art. 1235 Código de Comercio).

Con los elementos con que se cuenta a esta altura del proceso y sin entrar a hacer juicios que solo pueden darse en la sentencia, opino que la condición a la que estaba sometida la calidad de beneficiario del demandante, previsto en la cláusula primera del contrato, esto es, que se diera un incumplimiento de las obligaciones garantizadas, acaeció, puesto que el objeto de este debate es precisamente, las circunstancias que rodean la ejecución de la garantía fiduciaria, que solo se realiza al momento de dicho incumplimiento.

Para definir el aspecto en cuestión, he consultado también los artículos 1226 y siguientes del Código de Comercio, que contienen la reglamentación básica del contrato de fiducia, y las reglas que la circular 007 de 1996 expedida por el Estado, mediante la Superintendencia Bancaria en desarrollo de las atribuciones que en virtud del artículo 355 de la Constitución, de la ley 45 de 1990 y 35 de 1993, (El contrato de fiducia, por ser un contrato del sector financiero en Colombia, es de los que la doctrina denomina un contrato intervenido. De acuerdo con la doctrina, son estos contratos los que, por sus implicaciones de orden público, tienen dentro de sus reglas de ejecución, además de las que las partes establecen, las que el estado dicta, para reglar su celebración o ejecución) a los que se remiten las partes en la cláusula cuadragésima quinta.

En esas normas, aún desde la misma definición, aparece que el contrato de fiducia, tiene tres sujetos, aún con la salvedad también prevista (Art. 1229 C. de Co.), que la persona que tiene la calidad de beneficiario puede no existir al momento de celebrarse el contrato, siempre y cuando sea razonable que exista durante el término de su vigencia, advertencia, que hace pensar en la ineficacia de un contrato de fiducia que tenga a priori un beneficiario imposible, y por tanto, a contrario sensu, de la calidad de esencial que tiene la existencia de “parte” beneficiaria en el contrato de fiducia.

Según el artículo 1495 del Código Civil, el contrato es el acto por el cual, una parte se obliga para con otra (parte) a dar, hacer o no hacer una cosa.

Así mismo, el artículo 1506 del Código Civil, establece que una persona puede estipular a favor de otra, aún cuando no tenga facultad de representarla, indicando que lo estipulado solo es demandable por la otra, esto es, que solo ella queda investida de la calidad de acreedora, y que solo después de su aceptación se consolida la exigibilidad de la obligación por parte del acreedor para el deudor. Puede observase que en la estipulación para otro, el estipulante a favor de otro, no tiene acción para demandar lo pactado, y por tanto, no puede exigir el cumplimiento de la estipulación, lo que indica que no es acreedor.

Por otra parte, el artículo 1.502 del Código Civil, que fija las condiciones de existencia del contrato, prevé el consentimiento, como requisito esencial para que se genere obligación entre una persona y otra. El consentimiento es la concurrencia de dos o más voluntades en torno a un mismo objeto (prestación o bien). Se hace notar que de acuerdo con el Art. 1495, además del consentimiento se necesita que una parte resulte obligada a otra, para que exista contrato.

Como se ha resaltado, la noción de parte, en el texto del artículo 1495 del Código Civil, que define el contrato, está referido a la condición de ser una persona deudora a favor de otra, esto es, de ser la otra acreedora.

Bajo estas circunstancias, considero que la noción de parte no está referida a quien comparece a celebrar inicialmente un contrato, sino a la persona que puede resultar obligada o acreedora en él.

En el contrato de fiducia, contrario a lo que sucede en la simple estipulación para otro, el acuerdo de voluntades del fideicomitente y el fiduciario, si impone obligaciones, deudas y acreencias a estas dos partes. Pero también impone obligaciones para el fiduciario en relación con el beneficiario, que para este caso están previstas en el contrato y en las normas legales y reglamentarias que regulan la actividad del fiduciario.

Por existir obligaciones que pueden ser demandadas por el fideicomitente, no está claro para mi que la fiducia sea “per se” una estipulación a favor de un tercero, como está prevista en nuestro ordenamiento civil.

Pero sin que llegue a determinar si este contrato es o no una forma de estipulación para otro, que no es necesario para resolver el asunto de esta providencia, para mi, está suficientemente establecido que la sociedad demandante es, inicialmente, beneficiaria de contrato de fiducia, y que en esta calidad, resulta acreedora de la fiduciaria, lo que, según se ha explicado, a la luz del Art. 1495 del Código Civil, la coloca como parte de dicho contrato.

Como el artículo 118 del decreto 1818 de 1998, no exige para la cláusula compromisoria formalidad diferente de que conste por escrito, como pacto adjunto a un contrato, inclusive si consta en documento anexo, no encuentro que en el presente caso, en que hay documentos que indican la voluntad del demandante de aceptar las reglas del contrato inicial, folios 193 a 196 del cuaderno 1 de pruebas, se haya omitido esta formalidad.

Finalmente, al leer la cláusula compromisoria, se encuentra que se previó que ella dirimiría conflictos entre las partes.

Siendo como queda establecido que el beneficiario es parte del contrato de fiducia, encuentro que la cláusula compromisoria es aplicable al conflicto surgido entre las partes que han concurrido a este proceso.

En consecuencia, dado que la mayoría de los árbitros consideran la no competencia, se dicta el siguiente

AUTO Nº 3:

1. Declárase que este Tribunal no es competente para conocer del presente proceso.

2. Ejecutoriada esta providencia, sin necesidad de desglose entréguese a las partes la demanda, su contestación y la documentación anexa.

3. Devuélvase a cada una de las partes, las sumas consignadas por cada una de ellas, sin descuento alguno por cuanto no se han causado gastos.

4. Sin costas.

NOTIFÍQUESE.

De la providencia anterior quedaron notificados los señores apoderados de las partes en audiencia.

En este estado de la audiencia y quedando notificados los señores apoderados de las partes de la anterior providencia, el apoderado de la parte demandante, doctor Álvaro Cubides Camacho, en uso de la palabra interpuso recurso de reposición contra el auto notificado.

Una vez expuestas las razones y oídas las mismas, el Tribunal concedió el uso de la palabra al apoderado de la parte demandada doctor Sergio Rodríguez Azuero.

Las intervenciones de los señores apoderados de las partes para fundamentar el recurso por parte de Comercial Patrimonio S.A. y para contradecirlo por parte de Fiduanglo S.A., fueron grabados y su versión escrita quedará incorporada y formará parte integral de la presente acta.

Después de un receso para decidir, se reanuda la sesión, para lo cual se tienen en cuenta las siguientes breves consideraciones para resolver el recurso de reposición, además de las ya consignadas en la providencia impugnada, las cuales en lo pertinente se reiteran:

1. El volumen de los derechos que el contrato le concede al tercero beneficiario, por grande que sea no lo convierte en parte.

2. En cuanto a que el contrato de fiducia sea o haya sido de adhesión, el Tribunal resalta el texto específico de las comunicaciones de la Fiduciaria y del acreedora garantizada, cuyo contenido esta precisamente circunscrito al ofrecimiento y aceptación de la calidad de beneficiario, que como se ha expresado no indica per se la calidad de parte.

3. El que en el contrato se hubiera denominado repetidamente a los “acreedores garantizados”, como “partes” tampoco les otorga per se tal carácter.

En consideración a lo anterior, el Tribunal profiere el siguiente

AUTO Nº 4:

Se mantiene en todas sus partes la providencia recurrida.

La providencia anterior quedó notificada en estrados.

Sin más tema se dio por terminada la sesión una vez firmada el acta por quienes intervinieron.

Carlos E. Manrique Nieto, presidente—Fernando Hinestrosa Forero, árbitro—José Armando Bonivento F., árbitro. 

Patricia Zuleta García, secretaria.