Tribunal de Arbitramento

Cooperativa para la Vivienda Casacoop en Liquidación

v.

Fiduciaria Davivienda S.A.

Laudo Arbitral

Noviembre 5 de 2010

Bogotá, D.C., noviembre cinco (5) de dos mil diez (2010).

El Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir en derecho la controversia suscitada entre COOPERATIVA PARA LA VIVIENDA CASACOOP EN LIQUIDACIÓN y FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A., profiere el presente laudo arbitral después de haberse surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991, la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998 y en el Código de Procedimiento Civil, con lo cual decide la controversia en mención, planteada en la demanda y su contestación.

CAPÍTULO PRIMERO

ANTECEDENTES

1. PARTES Y REPRESENTANTES.

1.1. Parte Convocante.

La parte convocante en el presente proceso es la COOPERATIVA PARA LA VIVIENDA - CASACOOP EN LIQUIDACIÓN, con domicilio en la ciudad de Bogotá, constituida por acta del 1 de diciembre de 2001, otorgada en la Asamblea de Fundadores, inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá el 8 de enero de 2002 bajo el número 00046239 del Libro I de las Entidades sin Ánimo de Lucro, entidad que mediante Resolución Nº 137 del 21 de febrero de 2006 fue objeto de toma de posesión por parte de la Superintendencia de la Economía Solidaria para liquidar los bienes, haberes y negocios de la misma. Comparece a través del señor FLORENTINO RUEDA ACEVEDO, liquidador, condición que consta en el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, documento que obra a folios 24 a 26 del Cuaderno Principal Nº 1. Para la presente actuación judicial, la sociedad otorgó poder al doctor WILLIAM ROJAS VELÁSQUEZ, según escrito que obra a folios 22, 23 y 105 del Cuaderno Principal Nº 1.

1.2. Parte Convocada.

El proceso arbitral fue inicialmente instaurado contra la FIDUCIARIA SUPERIOR S.A. y contra el MUNICIPIO DE POPAYÁN.

Notificado del auto admisorio de la demanda, el MUNICIPIO DE POPAYÁN presentó su contestación y a la vez formuló incidente de nulidad de todo lo actuado respecto de dicha parte, desde el 10 de marzo de 2009, oportunidad en que se admitió la sustitución de la demanda, y se ordenó correr traslado a las entidades demandadas.

El incidente de nulidad se sustentó en la falta de jurisdicción del Tribunal para dirimir controversias entre esa entidad territorial y la parte convocante por carencia de habilitación ante la inexistencia de una cláusula compromisoria suscrita entre ellas. Se expuso que el MUNICIPIO DE POPAYÁN nunca tuvo calidad cie parte en el Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración y Pagos, suscrito el 8 de octubre de 2003 entre la COOPERATIVA PARA LA VIVIENDA CASACOOP como Fideicomitente y la sociedad FIDUCIARIA SUPERIOR S.A. que dio lugar a la convocatoria del presente Tribunal, y que su vínculo con el mismo fue solo en calidad de tercero beneficiario.

El Tribunal, mediante Auto Nº 4 de fecha 3 de noviembre de 2009 (Acta Nº 3), previo un detenido análisis, determinó que en relación con el Municipio de Popayán, carecía de jurisdicción para pronunciarse sobre diferencias derivadas del Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración y Pagos denominado Fideicomiso CASACOOP - ALCALDÍA DE POPAYÁN - FIDUSUPERIOR. En tal virtud decretó la nulidad de todo lo actuado desde el 10 de marzo de 2009, pero únicamente respecto del MUNICIPIO DE POPAYÁN, con lo cual dicha entidad quedó desvinculada del presente Trámite Arbitral. Adicionalmente, resolvió que en cuanto a las entidades COOPERATIVA PARA LA VIVIENDA CASACOOP como parte convocante y FIDUCIARIA SUPERIOR S.A. como parte convocada, el proceso continuaba en la forma establecida en la ley.

Posteriormente, en audiencia celebrada el 13 de noviembre de 2009, el apoderado de la parte convocada informó que la sociedad FIDUCIARIA SUPERIOR S.A. se había extinguido, pero que previamente había cedido el contrato fiduciario objeto del presente trámite arbitral a FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A., circunstancia que había sido debidamente comunicada a la parte convocante. La parte convocante manifestó que conocía la anterior circunstancia y que no tenía objeción respecto de la participación de FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A. en el presente proceso.

Visto lo anterior, verificadas las anteriores circunstancias de hecho, mediante Auto Nº 7 de fecha 1 de diciembre de 2009 (Acta Nº 6), el Tribunal aceptó la sustitución procesal, teniendo entonces a la sociedad FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A. como parte convocada en el presente trámite arbitral.

Por lo expuesto, la parte convocada en este trámite arbitral es FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A. sociedad anónima de carácter privado, sometida al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, constituida mediante escritura pública 7940 del 14 de diciembre de 1992, otorgada en la Notaría 18 de Bogotá, domiciliada en esta misma ciudad, representada legalmente por el doctor FERNANDO HINESTROSA REY, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Superintendencia Financiera de Colombia, documento que obra a folio 364 del Cuaderno Principal Nº 1. Para la presente actuación judicial, la sociedad otorgó poder al doctor RODOLFO ALEJANDRO ALARCÓN ROJAS, según escrito que obra a folio 363 del Cuaderno Principal No.

2. EL PACTO ARBITRAL.

El pacto arbitral que sirve de fundamento al presente proceso se encuentra contenido en la cláusula décimo sexta del “Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración y Pagos CASACOOP ALCALDÍA POPAYÁN - FIDUSUPERIOR”, de fecha 8 de octubre de 2003. La cláusula compromisoria en cita es del siguiente tenor:

“CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA: COMPROMISORIA. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS: Toda diferencia o controversia susceptible de transacción que surgiere entre las partes por causa de la celebración, ejecución, interpretación, terminación o liquidación de este contrato, se someterá en primer término a los procedimientos de autocomposición, tales como la negociación y la conciliación. Para tal efecto, las partes dispondrán de treinta (30) días calendario, contados a partir de la fecha en que cualquiera de ellas requiera a la otra por escrito, término que podrá ser prorrogado de común acuerdo, para llevar a cabo el trámite escogido. Si una vez surtida la etapa de autocomposición las partes no llegaron a un acuerdo, las diferencias se someterán a la decisión de un Tribunal de Arbitramento constituido por un (1) árbitro designado por mutuo acuerdo por las partes y en su defecto, por la Cámara de Comercio de Bogotá, y se regirá por lo dispuesto en la Ley 446 de 1998, el decreto 1818 de 1998 y demás normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan. El Tribunal fallará en Derecho(1).

3. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL, DESIGNACIÓN DEL ÁRBITRO ÚNICO Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO.

La integración del Tribunal de Arbitramento convocado, se desarrolló de la siguiente manera:

3.1. La demanda arbitral fue presentada ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara Comercio de Bogotá el 13 de noviembre de 2008. La solicitud de convocatoria se fundamenta en la cláusula compromisoria contenida en el “Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración y Pagos CASACOOP ALCALDÍA POPAYÁN - FIDUSUPERIOR”, de fecha 8 de octubre de 2003(2).

3.2. En audiencia celebrada el 15 de diciembre de 2008, previo el envío de cartas de citación a las partes, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá llevó a cabo la audiencia de nombramiento del árbitro único, oportunidad en la que las partes de común acuerdo solicitaron a dicho Centro que procediera con la designación. Por lo anterior, mediante la modalidad de sorteo público realizado el 15 de enero de 2009, se designó como árbitro único a la doctora María Eugenia Samper Rodríguez y como suplente a la doctora Dolly Pedraza de Arenas. La doctora Dolly Pedraza de Arenas aceptó su nombramiento en la debida oportunidad.

3.3. El 24 de febrero de 2009, se llevó a cabo la audiencia de instalación (Acta Nº 1), en la cual, mediante Auto Nº 1 (Acta Nº 1), el Tribunal se declaró legalmente instalado, nombró como Secretaria a la doctora Gabriela Monroy Torres, quien posteriormente aceptó la designación y tomó posesión de su cargo ante el Árbitro Único, fijó como lugar de funcionamiento y Secretaría el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá(3).

3.4. El 14 de agosto de 2008, por Secretaría se hizo entrega al señor apoderado de la parte convocante de la carta de notificación personal del auto admisorio de la demanda, prevista en el artículo 315 del C.P.C. En memorial radicado ante el Tribunal el 27 de abril de 2009, la parte convocante presentó la certificación de la oficina de correos SECURE EXPRESS SERVICE, en la que consta que la mencionada comunicación fue entregada en las oficinas de la sociedad convocada el 24 de marzo de 2009.

Teniendo en cuenta que dentro del término previsto en el citado artículo 315, la parte convocada no concurrió a notificarse del auto admisorio de la demanda, por Secretaría se emitió la comunicación de que trata el artículo 320 del CPC, la cual, junto con copia de la demanda fue recibida por la parte convocante el 30 de abril de 2009(4).

3.5. El 6 de marzo de 2009 la parte convocante presentó un escrito de sustitución de la demanda(5).

3.6. En audiencia celebrada el 10 de marzo de 2009, el Tribunal por Auto Nº 2 (Acta Nº 2), admitió la sustitución de la demanda presentada por la parte convocante y se ordenó correr traslado a las entidades convocadas, traslado que respecto de Fiduciaria Superior S.A., se surtió en la misma audiencia(6).

3.7. El 25 de marzo de 2009, estando dentro de la oportunidad de ley la parte convocada FIDUCIARIA SUPERIOR S.A. presentó su escrito de contestación de la demanda(7).

3.8. Por Secretaría se emitió la comunicación prevista en el artículo 315 para la notificación de la demanda a la parte convocada ALCALDÍA MUNICIPAL DE POPAYÁN. La parte convocante presentó al Tribunal la constancia de que dicha comunicación había sido entregada a su destinatario el 11 de mayo de 2009. Teniendo en cuenta que dentro del plazo previsto en el artículo 315 la parte convocada MUNICIPIO DE POPAYÁN no concurrió a notificarse, por Secretaría se expidió el aviso previsto en el artículo 320 del CPC. La oficina de correo certificó que dicho aviso había sido entregado a su destinatario el 22 de julio de 2009(8).

3.9. Estando dentro de la oportunidad de ley, la parte convocada MUNICIPIO DE POPAYÁN, retiró las copias y el 12 de agosto de 2009 presentó su escrito de contestación de la demanda junto con un incidente de nulidad de todo lo actuado respecto de dicha parte, desde el 10 de marzo de 2009, fecha en que se admitió la sustitución de la demanda, y se ordenó correr traslado(9).

3.10. El 13 de agosto de 2009 se corrió traslado de las excepciones contenidas en las contestaciones de la demanda presentadas por las dos entidades convocadas. Estando dentro de la oportunidad de ley, la parte convocante descorrió el traslado de las excepciones y solicitó pruebas adicionales(10).

3.11. El 31 de agosto de 2009, por Secretaría se corrió traslado a las partes del incidente de nulidad formulado por la parte convocada MUNICIPIO DE POPAYÁN, quienes se pronunciaron dentro del término(11).

3.12. El Tribunal, por Auto Nº 4 (Acta Nº 3) decretó la nulidad de todo lo actuado, pero únicamente respecto del Municipio de Popayán y en tal virtud lo desvinculó del presente Trámite Arbitral y ordenó que, respecto de las demás partes, el proceso continuara en la forma establecida en la ley(12).

3.13. El 11 de noviembre de 2009, la apoderada del Municipio de Popayán presentó un memorial solicitando que en el auto Nº 4 se incluyera un pronunciamiento sobre la condena en costas y agencias en derecho que había solicitado. El Tribunal mediante Auto Nº 5 del 13 de noviembre de 2009 (Acta Nº 4) denegó por improcedente tal solicitud.

En esta misma oportunidad, el apoderado de la parte convocada manifestó que la FIDUCIARIA SUPERIOR S.A. se había extinguido y que previamente había hecho la cesión del contrato fiduciario objeto del presente trámite arbitral a Fiduciaria Davivienda, circunstancia que le fue comunicada a la parte convocante. Solicitó que se diera aplicación al Art. 60 del C.P.C., relativo a la sucesión procesal. Como prueba de la liquidación de Fiduciaria Superior S.A., fue presentado un certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá(13).

3.14. Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal por Auto Nº 7 de fecha diciembre 1 de 2009 (Acta Nº 6), previas las consideraciones del caso, y por cumplirse los requisitos exigidos en el artículo 60 del CPC, aceptó la sustitución procesal y en tal virtud la sociedad FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A. tomó entonces el lugar de parte convocada, circunstancia que según ordenó el Tribunal, le fue informada a dicha sociedad.

En esta misma fecha, se llevó a cabo la audiencia de conciliación en la que las partes manifestaron al Tribunal su decisión de conciliar de manera definitiva la totalidad de las controversias presentadas con motivo del Contrato de Fiducia Mercantil, en los términos que quedaron consignados en el Acta Nº 6. La citada audiencia de conciliación fue suspendida para permitir que la delegada de la Procuraduría General de la Nación se pronunciara sobre el particular(14).

3.15. En audiencia celebrada el 14 de diciembre de 2010, e continuó con la audiencia de conciliación, en la que las partes presentaron al Tribunal un proyecto de acuerdo conciliatorio que coincide con los planteamientos expuestos en la audiencia anterior. Adicionalmente, presentaron un proyecto de acta de liquidación del contrato, documentos que se sometieron a consideración del Tribunal. Sin embargo, por petición de la señora agente del Ministerio Público, la audiencia fue suspendida y se le concedió un traslado especial de 10 días par que pudiera emitir Su concepto respecto de la conciliación propuesta(15).

3.16. El 3 de febrero de 2010, se recibió del Municipio de Popayán una comunicación vía correo electrónico en la que informó que se oponía a la conciliación, circunstancia que según manifestó fue puesta en conocimiento de la Fiduciaria Davivienda S.A. con ocasión de la objeción del informe de rendición de cuentas de segundo semestre de 2009, en el que se le expuso que tal acuerdo afectaba de forma grave las finanzas del Municipio.

De otro lado, la señora Agente del Ministerio Público, expuso sus consideraciones acerca de la conciliación propuesta por las partes, concluyendo que el acuerdo conciliatorio al que habían llegado afectaba los intereses del patrimonio público, en este caso los del Municipio de Popayán. Parlo tanto, propuso a las partes que en la fórmula de arreglo se precisara que el dinero conciliado iría directamente al pago del lote vendido por el Municipio de Popayán a la Cooperativa para la Vivienda Casacoop. En vista de lo anterior, el representante legal de la parte convocante manifestó no estar de acuerdo con la propuesta del Ministerio Público, considerando que Casacoop se encontraba en proceso de liquidación y que cualquier pago que obtuviera el Municipio debía hacerse por conducto de esta Cooperativa. Agregó que el Municipio solicitó ser excluido del proceso y por ello era viable la conciliación entre las partes del proceso.

De su lado, el representante legal de Fiduciaria Davivienda, manifestó que como administrador del Patrimonio Autónomo y ante la existencia de un beneficiario, apoyado en el concepto del Ministerio Público, la Fiduciaria no podía acceder a la conciliación planteada por lo que retiraba la propuesta formulada.

En vista de lo anterior el Tribunal mediante Auto Nº 11, declaró fallida la audiencia de conciliación y ordenó continuar con el trámite arbitral en los términos indicados en la ley, para lo cual mediante Auto Nº 12 procedió a fijar el monto de gastos y honorarios del trámite arbitral, suma que fue pagada por las partes dentro de la oportunidad legal.

4. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES.

4.1. El 15 de abril de 2010 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite(16), en la que, luego de dar lectura al pacto arbitral y a las cuestiones sometidas a arbitraje, el Tribunal, mediante auto Nº 13, asumió competencia para tramitar y decidir el litigio sometido a su conocimiento solamente respecto de las Pretensiones Principales identificadas como Primera, Segunda —con sus numerales 1 y 2—, Tercera en lo que respecta a la solicitud de condena al pago de perjuicios causados derivados del incumplimiento contractual, con sus numerales 1 y 2, Cuarta y Quinta. En cuanto a las Pretensiones Subsidiarias 1, la competencia se asumió sobre aquella identificada como Primera. Así mismo en lo referente a las Pretensiones Subsidiarias 2, la competencia solo se asumió respecto de las pretensiones Tercera, Cuarta y Quinta. En esa misma audiencia, siguiendo el trámite previsto en la Ley, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes en la demanda arbitral, su contestación y en el escrito mediante el cual la parte convocante se pronuncia respecto del traslado de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda.

4.2. La etapa probatoria se desarrolló en la siguiente forma:

4.2.1. Documentales.

El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una correspondiera, los documentos enunciados en la demanda arbitral, en el escrito de traslado de las excepciones y en la contestación a la demanda.

Se incorporaron los documentos que fueron remitidos en respuesta a los oficios librados, así como los aportados con motivo de las exhibiciones de documentos decretadas.

4.2.2. Testimonios y Declaraciones de Parte.

En audiencias celebradas entre el 29 de abril y el 15 de junio de 2010 se recibieron los testimonios de las personas que se indican a continuación. Las correspondientes transcripciones fueron entregadas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se incorporaron al expediente, luego de haber sido puestas en conocimiento de las partes en virtud de lo previsto por el artículo 109 del C. de P.C.

• El 22 de abril de 2010 se recibió el testimonio de la señora Patricia González Amador(17). El apoderado de la parte convocante formuló tacha de sospecha contra la testigo.

• El 15 de junio de 2010, se recibieron las declaraciones de parte de los señores Thaisa Aurora Carolina Cabra Torres, representante legal de la parte convocada y Florentino Rueda Acevedo, representante legal de la parte convocante(18).

4.2.3. Dictamen Pericial.

Se practicó un dictamen pericial decretado de conformidad con lo solicitado por la parte convocante y por el Tribunal, rendido por la perito GLORIA ZADY CORREA PALACIO, designada por el Tribunal, del cual se corrió traslado a las partes de conformidad con el artículo 238 del C. de P.C. Estando dentro del término del traslado, la parte convocada solicitó aclaraciones y complementaciones al mismo, las cuales fueron respondidas en tiempo por la señora perito(19).

La parte convocada objetó por error grave el dictamen pericial, del cual se corrió traslado a la parte convocante en audiencia celebrada el 3 de agosto de 2010, oportunidad en la que el apoderado de la convocante descorrió el traslado de dicha objeción oponiéndose a su prosperidad.

4.2.4. Oficios.

El Tribunal ordenó que por Secretaría se libraran los siguientes oficios:

• A la SUPERINTENDENCIA DE ECONOMÍA SOLIDARIA, para que remitiera copia auténtica de las Resoluciones Nº 1196 del 24 de noviembre de 2005 y 0053 del 30 de enero de 2006 por medio de las cuales respectivamente se ordenó la toma de posesión para administrar la Cooperativa para la Vivienda Casacoop en Liquidación y se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la misma.

La correspondiente respuesta obra a folios 1 a 41 del Cuaderno de Pruebas Nº 2.

• A la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, para remitiera certificado especial de existencia y representación legal de la COOPERATIVA PARA LA VIVIENDA CASACOOP en el que se determinara:

1. Representante Legal de la cooperativa para el mes de agosto de 2005.

2. Funciones del representante legal.

La correspondiente respuesta obra a folios 190 a 198 del Cuaderno de Pruebas Nº 1.

• Al Revisor Fiscal de la Fiduciaria Davivienda S.A. para expidiera una certificación en la que constarán todos los movimientos, ingresos y egresos efectuados durante la ejecución del contrato objeto del trámite arbitral, totalizando los pagos efectuados a CASACOOP y/o al Municipio de Popayán, con expresa indicación del concepto y la fecha el desembolso.

La correspondiente respuesta obra a folios 71 y 72 del cuaderno Principal Nº 2.

4.2.5. Exhibición de documentos.

El Tribunal, decretó la práctica de dos exhibiciones de documentos así:

1. Exhibición de documentos a cargo de la sociedad Fiduciaria Davivienda S.A. con el fin de que exhibiera los siguientes documentos: (i) Contrato original de Fiducia Mercantil de administración y pagos, celebrado el día 08 de octubre de 2003 entre la COOPERATIVA PARA LA VIVIENDA CASACOOP y FIDUSUPERIOR. (ii) Rendición semestral y/o extraordinaria de cuentas al Fideicomitente y al Beneficiario, en especial las correspondientes al 28 de julio de 2004, con corte a junio 30 de 2004. (iii) Cuenta de cobro presentada por la COOPERATIVA CASACOOP de fecha 18 de diciembre de 2003 por la suma de $ 261.554.917,21 junto con sus anexos. (iv) Relación de obras ejecutadas. (v) Actas de entrega de obras. (vi) Planos, diseños y dibujos que correspondan a las obras de adecuación. (vii) Comunicaciones recibidas por CASACOOP y por el MUNICIPIO DE POPAYÁN. (viii) Liquidaciones por concepto de comisiones fiduciarias, cuotas de administración (equivalentes al 10% del total recaudado mensualmente), rendimientos financieros, aportes y cuotas de créditos. (ix) Relación de pagos y/o desembolsos efectuados por la FIDUCIARIA SUPERIOR S.A. así como los soportes para su realización. (x) Documentos relacionados con la ejecución de las obras ejecutadas en el parqueadero - sótano del centro comercial ANARKOS.

De oficio el Tribunal decretó que la exhibición se extendiera a todos los documentos emitidos por Fiduciaria Superior y/o Fiduciaria Davivienda S.A. en relación con el contrato objeto del presente trámite arbitral, así corno las comunicaciones recibidas bien de Casacoop, bien del Municipio de Popayán en relación con el mismo. Adicionalmente se ordena que la exhibición de las rendiciones de cuentas incluya todos los soportes y anexos de las mismas.

Dicha sociedad, remitió directamente al Tribunal los documentos solicitados, los cuales fueron incorporados al expediente(20).

2. Exhibición de documentos a cargo del Municipio de Popayán con el fin de que exhibiera los siguientes documentos: (i) Comunicaciones enviadas a CASACOOP y FIDUSUPERIOR relacionadas con la celebración, ejecución y/o desarrollo de las obras de adecuación del parqueadero - sótano del centro comercial ANARKOS. (ii) Planos, diseños y dibujos relacionados con las obras de adecuación del centro comercial ANARKOS. (iii) Relación de obras y actas de avance de obra. (iv) Contrato de promesa de compraventa del 12 de agosto de 2003, celebrado entre CASACOOP y el MUNICIPIO DE POPAYÁN. (v) Modificaciones al contrato de promesa de compraventa y por consiguiente al contrato de fiducia mercantil de fecha 19 y 31 de diciembre de 2003. (vi) Copia de la reclamación presentada ante el proceso de liquidación forzosa administrativa de CASACOOP EN LIQUIDACIÓN, derivado de los derechos del contrato celebrado entre el municipio y la cooperativa. (vii) La documentación que repose en sus archivos y que haya sido dirigida a CASACOOP o a la FIDUCIARIA SUPERIOR S.A. en desarrollo del contrato de fiducia mercantil y/o el contrato de promesa de compraventa y construcción de los locales en el centro comercial ANARKOS.

De oficio el Tribunal decretó que la exhibición se extendiera a la correspondencia recibida de CASACOOP y la FIDUCIARIA SUPERIOR S.A. así como a las comunicaciones dirigidas y recibidas de Fiduciaria Davivienda S.A.

Dicha entidad, remitió directamente al Tribunal los documentos solicitados, los cuales fueron incorporados al expediente(21).

4.2.6. Alegatos de Conclusión.

Por encontrar que todas las pruebas decretadas fueron practicadas en forma oportuna, mediante auto Nº 24 del 3 de agosto de 2010, el Tribunal señaló fecha y hora para la audiencia de alegaciones.

Así el día 3 de septiembre de 2010, las partes alegaron de conclusión en forma oral. Adicionalmente la parte convocante presentó sus alegatos por escrito, documento que fue incorporado al expediente(22). En esa misma oportunidad, el Tribunal fijó fecha para la audiencia de lectura del presente Laudo.

Posteriormente, la señora agente del Ministerio Público acreditada en esta actuación, presentó su concepto final(23).

5. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO.

El término de duración del presente proceso es de seis meses por mandato del artículo 126 del Decreto 1818 de 1998 (art. 19 del Decreto 2279 de 1989), comoquiera que las partes no pactaron nada distinto al respecto. Su cómputo inicia a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, es decir, el 15 de abril de 2010, con lo cual el término de seis meses previsto en la ley habría vencido el 14 de octubre de 2010. Sin embargo a dicho término, por mandato de la norma en mención, deben adicionarse los siguientes días durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud expresa de las partes:

 

ActaFecha suspensiónHáb/s
Acta Nº 14 - Auto Nº 18 Abril 30 a Junio 3 de 2010 (ambas fechas inclusive) 24
Acta Nº 15 - Auto Nº 19 Junio 16 a Julio 11 de 2010 (ambas fechas inclusive) 17
Acta Nº 17 - Auto Nº 24 Agosto 4 a Septiembre 2 de 2010 (ambas fechas inclusive) 21
Acta Nº 18 - Auto Nº 25 Septiembre 4 a Octubre 20 de 2010 (ambas fechas inclusive) 32

TOTAL 94

 

En consecuencia, al sumarle los 94 días hábiles durante los cuales el proceso ha estado suspendido, el término vence el 3 de marzo de 2011.

Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley.

CAPÍTULO SEGUNDO

LA CONTROVERSIA

1. LA DEMANDA ARBITRAL Y EL PRONUNCIAMIENTO DE LA PARTE CONVOCADA EN LA CONTESTACIÓN.

1.1. Hechos.

Las pretensiones formuladas por la parte convocante en la demanda arbitral, están fundamentadas en los siguientes hechos:

“2.2. DETERMINACIÓN DE LA RELACIÓN CONTRACTUAL”.

“2.2.1. CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL DE ADMINISTRACIÓN Y PAGOS”.

“2.2.1.1. Celebración del Contrato. El día 08 de octubre de 2003 la COOPERATIVA PARA LA VIVIENDA CASACOOP, actualmente en liquidación, celebró un contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y pagos con la sociedad FIDUCIARIA SUPERIOR S.A., denominado FIDEICOMISO CASACOOP - ALCALDÍA POPAYÁN FIDUSUPERIOR”.

“2.2.1.2. Partes del contrato. Las partes del contrato de Muda mercantil son:

• Fideicomitente. COOPERATIVA PARA LA VIVIENDA CASACOOP.

• Fiduciaria. FIDUCIARIA SUPERIOR S.A. - FIDUSUPERIOR S.A.

• BENEFICIARIO. MUNICIPIO DE POPAYÁN (Cauca), CASACOOP”.

2.2.1.3. El objeto contractual.- Se diseña bajo la forma de un patrimonio autónomo que, representado por FIDUSUPERIOR S.A., recibe, a título de Muda mercantil, los aportes y cuotas de crédito realizados por los asociados a la COOPERATIVA PARA LA VIVIENDA CASACOOP en la ciudad de POPAYÁN, que recaudados en una cuenta del patrimonio, se administran por la fiduciaria en un fondo común ordinario y se destinan al pago de los gastos de obra por la adecuación de 93 locales comerciales en el área del parqueadero - sótano del centro comercial Anarkos de la ciudad de Popayán., al pago del precio del inmueble (parqueadero — sótano del centro comercial Anarkos) al MUNICIPIO DE POPAYÁN y pago de excedentes a la COOPERATIVA CASACOOP”.

“2.2.1.4. Recursos fideicomitidos. Los recursos, objeto de recibo por parte del patrimonio autónomo constituido, tienen su origen en:

• Aportes y cuotas de crédito realizados por los asociados a CASACOOP de la ciudad de Popayán.

• Rendimientos generados por los dineros Fideicomitidos.

• Recursos adicionados al fideicomiso”.

“2.2.1.5. Desarrollo del objeto. Recaudado los recursos por el Fideicomiso, se destinan y pagan en el siguiente orden de prelación:

• El 10% del total neto recaudado mensualmente, corresponde a los gastos de administración de la cooperativa. En consecuencia, dichos recursos deben girarse a la entidad en liquidación y con prelación a los otros pagos.

• El saldo, esto es el 90% del total neto recaudado, la fiduciaria, debía girar los recursos en el siguiente orden:

1) Gastos para el desarrollo de la obra de adecuación de los 93 locales comerciales del centro comercial Anarkos.

2) Pago del local (parqueadero - sótano) al Municipio de Popayán.

3) Los excedentes, corresponden a CASACOOP".

“2.2.1.6. Condiciones para los pagos. El contrato de fiducia mercantil establece las siguientes condiciones para efectuar los pagos por parte de la fiduciaria como unas de sus obligaciones principales:

• Para los gastos de obra: La presentación de las actas de avance de obra certificadas por la secretaría de Planeación del Municipio de Popayán.

• Pago del local al Municipio: Una vez pagada la totalidad de la obra con los dineros recaudados.

• Pago de Excedentes: Una vez realizados los anteriores pagos”.

“2.2.1.7. Administración de los recursos. Los dineros del patrimonio autónomo son administrados por la Fiduciaria en un fondo común ordinario propio o de otra fiduciaria”.

“2.2.1.8. Consideraciones previas contractuales. En atención al contenido contractual y al esquema obligacional desarrollado por las partes, el contrato de fiducia mercantil se constituye con siguiente finalidad:

1) Inicialmente, atender el pago de los gastos provenientes de las obras de adecuación de 93 locales por partes de CASACOOP en el parqueadero - sótano del centro comercial Anarkos de la ciudad de Popayán.

2) Una vez atendido el anterior pago, se destinan los dineros fideicomitidos al pago del precio establecido en el contrato de promesa de compraventa atrás mencionado.

3) El objeto del contrato de promesa celebrado el 12 de agosto de 2003, lo es, la compra del área del parqueadero - sótano del centro comercial Anarkos de la ciudad de Popayán, con un extensión superficiaria de 570.37 metros cuadrados, celebrado el 12 de agosto de 2003 entre la cooperativa y el Municipio de Popayán.

4) Contrato modificado por la realización de dos “otrosí” entre las partes”.

“2.2.2. EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL”.

“2.2.2.1. CASACOOP, ejecutó todas y cada una de las obras de adecuación de los 93 locales comerciales en el parqueadero - sótano del centro comercial Anarkos. En consecuencia presentó cuenta de cobro al Fideicomiso el día 18 de diciembre de 2003, con corte de obra al 30 de noviembre de 2003 acompañado de avance de obra certificada y firmada por la oficina asesora de planeación del Municipio de Popayán por un total de $ 261.554.917,21”.

“2.2.2.2. Producto de dicha cuenta de cobro, la Fiduciaria FIDUSUPERIOR S.A., pagó, las siguientes sumas de dinero:

 

• Febrero 04 de 2004 $ 6.500.000
• Febrero 10 de 2004 $ 6.300.000
• Febrero16 de 2004 $ 4.000.000
• Febrero 23 de 2004 $ 1.500.000
• Marzo 11 de 2004 $ 11.000.000
• Marzo 16 de 2004 $ 1.500.000
• Marzo 18 de 2004 $ 21.000.000
• Marzo 24 de 2004 $ 5.500.000
• Marzo 30 de 2004 $ 2.000.000
• Abril 13 de 2004 $ 7.000.000
• Abril 20 de 2004 $ 1.500.000

 

En total, la Fiduciaria pagó la suma de $ 67.800.000 de la cuenta de cobro presentada en la forma establecida en el contrato de fiducia mercantil”.

“2.2.2.3. Igualmente, CASACOOP realizó obras adicionales, consistentes en la realización de ductos telefónicos y cajas, por la suma de $ 2.325.000, las que aún no han sido pagadas, pese haber sido reconocidas y certificadas en el acta firmada por la .oficina asesora de planeación del Municipio de Popayán”.

“2.2.2.4. Igualmente fueron realizadas obras adicionales por la suma de $ 23.402.835 consistente en impermeabilización de la plazoleta del Centro Comercial Anarkos, según lo establecido en el “otrosí” de fecha 04 de noviembre de 2003”

“2.2.2.5. CASACOOP, recibió pagos por concepto de administración, equivalentes al 10% del total de los dineros recaudados mensualmente, las siguientes sumas de dinero:

 

• Enero 09 de 2004 $ 135.660.40
• Febrero 09 de 2004 $ 754.773.50
• Marzo 08 de 2004 $ 1.870.570.90
• Abril 12 de 2004 $ 4.462.732.30”

 

“2.2.2.6. A la fecha se adeuda a CASACOOP por obras realizadas la suma de $ 219.392.752 que corresponde a las obras contratadas y las adicionales realizadas”.

“2.2.2.7. Así mismo, se adeuda a la fecha, la suma de $ 23.866.180 por concepto de cuotas de administración que no han sido pagadas por el Fideicomiso”.

“2.2.2.8. La Fiduciaria a la fecha mantiene recursos por una suma superior a los CIENTO NOVENTA MILLONES DE PESOS($ 190.000.000) según se desprende de los informes por ella suministrados”.

“2.3. INTERVENCIÓN FORZOSA ADMINISTRATIVA POR PARTE DE LA SUPERINTENDENCIA DE LA ECONOMÍA SOLIDARIA PARA EFECTOS DE LIQUIDAR LA COOPERATIVA”.

“2.3.1. Mediante resolución número 137 de febrero 21 de 2006, la SUPERINTENDENCIA DE LA ECONOMÍA SOLIDARIA ordenó la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de la COOPERATIVA PARA LA VIVIENDA CASACOOP con el fin de liquidar el organismo solidario”.

“2.3.2. A la luz de las disposiciones a las que se encuentra sujeto el trámite liquidatorio (decreto 455 de 2004, decreto 2211 de 2004, decreto 663 de 1993, ley 79 de 1988), el liquidador puede dar por terminado los contratos que no requiera para la liquidación del organismo solidario”.

“2.3.3. En reiteradas oportunidades se ha requerido a la Fiduciaria para que realice el pago de las obras faltantes, toda vez que la cuenta de cobro se presentó en su oportunidad con el avance de obra certificada por la secretaría de planeación municipal de Popayán”.

“2.3.4. El MUNICIPIO DE POPAYÁN, presentó reclamación al proceso de liquidación forzosa y su crédito fue calificado en el orden de “obligaciones con terceros”, previsto en el artículo 120 del la ley 79 de 1988”.

“2.4. LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL”.

“2.4.1. A la fecha no ha sido posible dar por terminado el contrato de fiducia mercantil, pues FIDUSUPERIOR, pese a la ocurrencia de las causales para hacerlo, pretexta la necesidad de autorización por parte del MUNICIPIO DE POPAYÁN para atender el pago adeudado a CASACOOP”.

“2.4.2. Mantiene recursos en administración generando serios perjuicios a la Cooperativa en liquidación y causando mes a mes comisiones fiduciarias inexistentes.

“2.4.3. El Municipio de Popayán, pese a los continuos requerimientos ha hecho caso omiso a los mismos y ha desatendido totalmente ese asunto mostrando con ello poco o ningún interés en su solución”.

“2.5. INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL”.

“2.5.1. FIDUSUPERIOR S.A., ha incumplido los términos contractuales, pues se ha separado de las precisas instrucciones impartidas en el contrato de Fiducia mercantil:

• Al no continuar con los pagos que venía realizando conforme a la cuenta de cobro presentada acompañada de la certificación exigida.

• Al realizar pagos al Municipio de Popayán cuando aún no había agotado los pagos de la cuenta de cobro presentada y sus obras adicionales.

• Al no realizar pagos cuando cuenta con recursos para hacerlo".

1.2. Pretensiones.

Con apoyo en los hechos así relatados y en la normatividad invocada en la demanda, la parte convocante solicitó al Tribunal que en el Laudo se efectuaran una serie de declaraciones y condenas. Sin embargo, tal como ha quedado ya dicho en partes anteriores de este laudo, el Tribunal solo asumió competencia para decidir sobre las siguientes pretensiones:

PRETENSIONES

PRINCIPALES

“PRIMERA. Se declare que, entre la COOPERATIVA PARA LA VIVIENDA —CASACOOP—, actualmente en liquidación forzosa administrativa y la sociedad FIDUCIARIA SUPERIOR S.A. —FIDUSUPERIOR S.A.— se celebró contrato de Fiducia mercantil irrevocable de administración y, pagos denominado FIDEICOMISO CASACOPP - ALCALDÍA POPAYÁN - FIDUSUPERIOR cuyos beneficiarios lo son el MUNICIPIO DE POPAYÁN y la COOPERATIVA”.

“SEGUNDA. Se declare que la sociedad FIDUCIARIA SUPERIOR S.A. - FIDUSUPERIOR S.A., incumplió los términos del contrato de Fiducia mercantil al desconocer las instrucciones que le fueron impartidas, como consecuencia de:

1. No haber realizado la totalidad de los pagos como consecuencia de la terminación de las obras de adecuación de 93 locales comerciales en el parqueadero - sótano del centro comercial Anarkos.

2. Haber atendido el pago del precio del inmueble, parqueadero - sótano, al MUNICIPIO DE POPAYÁN desconociendo el orden de prelación establecido en el contrato de Fiducia Mercantil”.

“TERCERA. Se condene a la sociedad FIDUCIARIA SUPERIOR S.A. —FIDUSUPERIOR S.A.— al pago de los perjuicios causados derivados del incumplimiento contractual en las siguientes sumas de dinero:

1. DAÑO EMERGENTE.

• Por concepto del no pago de las obras contratadas y las adicionales realizadas, la suma de $ 219.392.752 o el mayor valor del saldo de las obras realizadas que se llegare a demostrar en el proceso.

• Por concepto de cuotas de administración correspondiente al 10% del total recaudado la suma de $ 23.866.180 o el mayor valor que se llegare a demostrar en el proceso.

• Por las sumas de dinero que se llegaren a demostrar en el proceso como consecuencia de los rendimientos financieros que haya producido el capital en poder de la sociedad FIDUSUPERIOR S.A.

2. LUCRO CESANTE.

• Se condene a la FIDUCIARIA SUPERIOR S.A., al reconocimiento y pago de la sanción moratoria (intereses moratorios a la tasa más alta autorizada por la Superintendencia Financiera causada sobre el saldo por la realización de las obras y por concepto de las cuotas de administración del 10% sobre el total recaudado mensualmente por el fideicomiso, desde la presentación de la demanda y hasta que efectivamente realice la restitución de los recursos”.

“CUARTA. Se ordene a la FIDUCIARIA SUPERIOR S.A., la restitución al fideicomiso de las sumas que, por concepto de comisiones fiduciarias, se haya apropiado desde la fecha en que debí, realizar los pagos a la cooperativa."

“QUINTA. Se condene al pago de las costas y agencias en derecho que se causen con la intervención, constitución y funcionamiento del tribunal de arbitramento."

“PRETENSIONES SUBSIDIARIAS 1

“PRIMERA. Se declare que, entre la COOPERATIVA PARA LA VIVIENDA —CASACOOP—, actualmente en liquidación forzosa administrativa y la sociedad FIDUCIARIA SUPERIOR S.A. - FIDUSUPERIOR S.A., se celebró contrato de Fiducia mercantil irrevocable de administración y pagos denominado FIDEICOMISO CASACOOP - ALCALDÍA DE POPAYÁN - FIDUSUPERIOR, cuyos beneficiarios son el MUNICIPIO DE POPAYÁN y la COOPERATIVA”.

(...).

“PRETENSIONES SUBSIDIARIAS 2

(...).

“TERCERA. Se ordene a la FIDUCIARIA SUPERIOR S.A., el pago de las obligaciones del fideicomiso en el orden de prelación establecido en el contrato de Fiducia y hasta la concurrencia de las sumas que reporte a la fecha de la sentencia, así:

• La suma de $ 219.392.752 o el mayor valor que se llegare a demostrar en el proceso por concepto del saldo del valor de las obras realizadas.

• Por concepto de cuotas de administración correspondiente al 10% del total recaudado la suma de $ 23.866.180 o el mayor valor que se llegare a demostrar en el proceso.

• Por las sumas de dinero que se llegaren a demostrar en el proceso como consecuencia de los rendimientos financieros que haya producido el capital en poder de la sociedad FIDUCIARIA SUPERIOR S.A.”.

“CUARTA. Se condene a la FIDUCIARIA SUPERIOR S.A., al reconocimiento y pago de la sanción moratoria (intereses moratorios a la tasa más alta autorizada por la superintendencia Financiera) causada sobre el saldo por la realización de las obras y por concepto de las cuotas de administración del 10% sobre el total recaudado mensualmente por el fideicomiso, desde la presentación de la demanda y hasta que efectivamente realice la restitución de los recursos”.

“QUINTA. Se condene al pago de las costas y agencias en derecho que se causen con la intervención, constitución y funcionamiento del tribunal de arbitramento”.

1.3. Contestación de la demanda y formulación de excepciones de mérito por la convocada.

Frente a las pretensiones aducidas, la parte convocada se opuso a todas y cada una de ellas y emitió su pronunciamiento sobre los hechos de la demanda.

Adicionalmente, en un planteamiento defensivo hizo valer en su favor las siguientes excepciones que denominó de mérito:

1. Inexistencia de incumplimiento al contrato de fiducia mercantil por hechos imputables a Casacoop.

2. Inexistencia de incumplimiento de las obligaciones contractuales derivadas del contrato de fiducia mercantil.

3. Improcedencia del pago a favor de la parte convocante Casacoop.

4. Inexistencia de perjuicios.

5. Hecho de un tercero en concurrencia con culpa de la parte convocante Casacoop.

6. Excepción genérica.

CAPÍTULO TERCERO

PRESUPUESTOS PROCESALES

En forma previa a la decisión de fondo acerca de las controversias planteadas, se hace necesario establecer si en el presente proceso arbitral se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales, esto es, los requisitos indispensables para la validez del proceso, que permitan proferir decisión de fondo.

Al respecto el Tribunal encuentra que tales presupuestos están dados. En efecto, las partes son plenamente capaces y están debidamente representadas. De conformidad con las certificaciones que obran en el expediente COOPERATIVA PARA LA VIVIENDA CASACOOP EN LIQUIDACIÓN y FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A., son personas jurídicas que tienen su domicilio en Bogotá. Igualmente, los representantes legales de las partes son mayores de edad, como se acreditó con el reconocimiento de los respectivos poderes, y las dos partes actuaron por conducto de sus apoderados reconocidos en el proceso.

Mediante Auto Nº 13 proferido en la Primera Audiencia de Trámite que tuvo lugar el día 15 de abril de 2010, el Tribunal reiteró esa capacidad y la debida representación de las partes; advirtió que el Tribunal había sido integrado y que se encontraba instalado; que se había efectuado la consignación oportuna de los gastos y de los honorarios; que las controversias planteadas eran susceptibles de transacción y se encuentran cobijadas por el pacto arbitral base de este trámite; que las partes tienen capacidad para transigir; que el pacto arbitral reúne los requisitos legales y que, en consecuencia, el Tribunal es competente para tramitar y decidir el litigio.

Así mismo, el Tribunal, en la oportunidad procesal correspondiente, encontró que la demanda que dio origen al presente proceso arbitral reúne los requisitos de ley, cumpliéndose con ello el requisito de la demanda en forma.

Finalmente, el proceso se adelantó con el cumplimiento de las normas procesales previstas sin que obre causal de nulidad que afecte la presente actuación.

CAPÍTULO CUARTO

LA OBJECIÓN POR ERROR GRAVE FORMULADA CONTRA EL DICTAMEN PERICIAL Y LA TACHA DE LA TESTIGO

1. LA OBJECIÓN POR ERROR GRAVE FORMULADA POR LA PARTE CONVOCADA CONTRA EL DICTAMEN PERICIAL RENDIDO POR LA PERITO GLORIA ZADY CORREA.

El Código de Procedimiento Civil, en su artículo 238, numerales 1º y 4º establece que dentro del término del traslado las partes pueden objetar el dictamen por error grave que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en estas.

El error a que se refiere la norma, tal como lo ha expresado reiteradamente la jurisprudencia, debe ser de una entidad tal que se pueda considerar grave y que además haya sido determinante para el concepto que emite el perito, es decir que constituya una equivocación de tal magnitud que en el evento de no haberse incurrido en ella, el sentido del concepto emitido por el perito sería sustancialmente diferente.

En efecto, en sentencia del 29 de agosto de 2007 (radicación 14854), el Consejo de Estado expuso lo siguiente:

“... para que se configure el “error grave” en el dictamen pericial se requiere de la existencia de una equivocación en materia grave por parte de los peritos, una falla que tenga entidad suficiente para llevarlos a conclusiones igualmente equivocadas, tal y como lo exigen los numerales 4º y 5º del artículo 238 del C. de P.C.”.

De su lado la Corte Suprema de Justicia, en providencia del 8 de septiembre de 1993, (Expediente 3446) determinó lo siguiente:

“2. Síguese de lo anterior que en cuanto a la tacha de un dictamen por error grave concierne, uno de los factores que no puede perderse de vista para definir su procedencia es la modalidad que presente la función de consultoría pericial que en dicho experticio se pone de manifiesto, habida consideración que, como tantas veces lo ha reiterado la doctrina jurisprudencial, “... si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros Peritos...” (G.J. t. LII, pág. 306) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, “... es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven...”, de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del Perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva (...)” (G.J. Tomo LXXXV, pág. 604).

El tema ha sido también estudiado por diversos tratadistas, entre ellos el profesor Jairo Parra Quijano, quien expresa:

“El error se presenta cuando hay una inadecuación entre la realidad y lo pensado. Si esa inadecuación es grande estamos frente al error grave”(24).

Visto lo anterior, ha de concluirse que para que una objeción por error grave pueda prosperar ha de probarse lo siguiente:

1. Que el perito incurrió en equivocaciones cuando apreció equivocadamente aquello que debió examinar, cambiando sus cualidades o atributos, o dedujo de ello consecuencias equivocadas.

2. Que el perito tomó como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen.

3. Que tales equivocaciones sean determinantes de las conclusiones a que hubiere llegado el perito.

Finalmente, debe señalarse que corresponde al objetante demostrar el error grave en que incurre el perito y por ello al presentar s objeción debe pedir las pruebas para demostrarla (artículo 238 del Código de Procedimiento Civil), por consiguiente, si el yerro grave no se acredita debe desecharse la objeción.

Partiendo de los supuestos anteriores procede entonces el Tribunal a examinar la objeción formulada por FIDUCIARIA DAVIVIENDA contra el dictamen rendido por la señora perito Gloria Zady Correa Palacio, ante este Tribunal, objeción que se fundamenta en los siguientes argumentos:

1. La objeción de la parte convocada se refiere a la afirmación hecha por la y perito según la cual “no se encontró cuál era la rentabilidad que esperaba obtener la Cooperativa con los recursos que debían ingresar, esta pericia consideró que la tasa de interés corriente, certificada por la Superintendencia Financiera, cubriría el posible perjuicio casado (sic) por la mora en el pago de los dineros, tasa válida para los negocios financieros”.

Manifiesta que se objeta esta afirmación teniendo en cuenta que “si la perito no encontró cuál era la rentabilidad que esperaba la Cooperativa, es porque, sin justificación alguna, obvió el contrato que figura en el expediente, tal como se le solicitó por la parte demandada en la aclaración y complementación...”.

2. Agrega que se incurre en error grave “al tomar la perito como tasa de interés corriente bancario para liquidar los intereses de “plazo” de los recursos depositados en el patrimonio autónomo con la tasa de límite legal certificada por la Superintendencia Bancaria (tasa de usura) como si esta 3 fuera la tasa de interés corriente bancario (IBC)”.

3. Manifiesta que la perito incurre en error grave al suponer que “la tasa de interés corriente bancario es la tasa de los negocios financieros cuando afirma a “... tasas de interés válida para los negocios financieros” pues su apreciación solo constituye un juicio de valor...”.

Expuestas las consideraciones anteriores, para el análisis de la objeción el Tribunal ha de retomar la pregunta que se le formuló a la perito y que dio lugar a la respuesta que se objeta. En efecto, a la perito se le preguntó:

“Se servirá aclarar y complementar el dictamen indicando el fundamento o soporte técnico y las investigaciones efectuadas que le permiten concluir que el “valor del perjuicio fue calculado con base en la tasa de interés corriente bancaria certificado por la Superintendencia Financiera que habrían sido los posibles ingresos percibidos por la cooperativa en caso de haber recibido oportunamente el saldo restante”, acompañando el soporte documental tenido en cuenta para ello”.

Analizados los cargos que expone la parte convocada, el Tribunal observa que con la respuesta que la perito dio a la pregunta trascrita, y con el uso de la tasa de interés corriente bancario para el efecto pretendido por dicha pregunta, no se incurrió en error grave.

Ello es así por cuanto con la pregunta inicial se buscaba determinar el perjuicio que la convocante pretende en este trámite arbitral, para cuya definición no era determinante la tasa pactada en el contrato de fiducia mercantil, como quiera que no se trata de los dineros que hacían parte del patrimonio autónomo sino de dineros que, de haberse pagado a la Cooperativa, habrían entrado a su patrimonio y en consecuencia serian de su libre uso y disposición, y por ende no estarían atados a los términos del contrato.

En cuanto al reparo de que la perito tomó como tasa de interés corriente bancario para liquidar los intereses de “plazo” de los recursos depositados en el patrimonio autónomo, ha de decirse nuevamente que la perito no estaba calculando intereses de los recursos depositados en el patrimonio autónomo, sino recursos que habrían estado a disposición de la parte convocante. Y en cuanto a la tasa usada, se observa que tal como se expone en el dictamen, la perito tomó la tasa de interés corriente bancario certificada por la Superintendencia Financiera.

Por último, en cuanto a la observación de que la perito incurrió en error grave al suponer que “la tasa de interés corriente bancario es la tasa de los negocios financieros” el tribunal no considera que tal afirmación constituya un error sino simplemente una apreciación de la perito.

Por lo expuesto la objeción no ha de prosperar.

2. LA TACHA FORMULADA CONTRA LA TESTIGO PATRICIA GONZÁLEZ AMADOR.

En la audiencia celebrada el 22 de abril de 2010, en el curso del testimonio de la señora PATRICIA GÓMEZ AMADOR, conforme a las reglas previstas en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil y cuya declaración se decretó a instancia de FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A. el apoderado de la parte convocante en este proceso arbitral formuló tacha contra el citado testigo, en los siguientes términos:

“Conforme al artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, en esta audiencia tacho de sospecha el testimonio presentado por la parte, en razón a tres hechos, el primero, la señora Patricia González Amador fue empleada de la Sociedad Fiduciaria Superior S.A. para la época de los hechos, el segundo, la declarante es ejecutiva de negocios fiduciarios y su gestión tenía directa relación con el Fideicomiso Casacoop Popayán a nombre de la Fiduciaria y tercero, actualmente es empleada de la Fiduciaria Davivienda o presta sus servicios a esta entidad.

“En consecuencia, si se acepta por parte del declarante estos hechos ruego a usted no practicar las siguientes pruebas, en caso contrario solicito que se oficie a la Fiduciaria Davivienda para que informe sobre el período de vinculación de la señora Patricia González Amador, que tenga en cuenta la prueba documental que obra dentro de este expediente acerca de los informes que ella suscribe y se aprovechen las pruebas que en diligencia de exhibición presentará. Fiduciaria Davivienda a este proceso para que se determine allí todo lo que corresponda en cuanto a la relación de trabajo que estamos presentando.

“Por último ofíciese también a Fiduciaria Davivienda para que nos exhiba la documentación de la relación laboral que tiene la señora con ellos, en caso tal y en subsidio de que no se acepten estos hechos por parte de la declarante.

Sobre el particular el Tribunal parte del texto de los artículos 217 y 218 del Código de Procedimiento Civil, que, en su orden, disponen lo siguiente:

Artículo 217. Testigos Sospechosos. Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

Artículo 218. Tachas. Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el juez. La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a estos, que se practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindirá de toda otra prueba.

“Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio; en los casos de inhabilidad, el juez resolverá sobre la tacha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abstendrá de recibir la declaración.

“El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso”.

Observa el Tribunal que la versión que rinde un testigo sobre quien recae algún viso de sospecha, no tiene por qué desecharse de entrada, sino que impone al juzgador un mayor cuidado en su valoración, para precisar su causa y el valor del testimonio.

En este sentido la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 12 de febrero de 1980, con ponencia del Dr. José María Esguerra Samper, expresó:

“Si existen o no esos motivos de sospecha es cosa que debe indagar el juez a través del interrogatorio que debe formularse de conformidad con la primera parte del artículo 228-1 ibídem, pues de haberlos, lo probable, lo que suele ocurrir, es que el testigo falta a la verdad movido por los sentimientos que menciona la disposición arriba transcrita (C. de P.C., art. 217).

‘La ley no impide que se reciba la declaración de un testigo sospechoso, pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones de personas libres de sospecha.

‘Cuando existe un motivo de sospecha respecto del testigo, se pone en duda, que esté diciendo la verdad al declaran se desconfía de su relato o de que sus respuestas corresponden a la realidad de lo que ocurrió; se supone que en él pesa más su propio interés en determinado sentido que prestar su colaboración a la justicia para esclarecer los hechos debatidos. El valor probatorio de toda declaración de un testigo sospechoso de antemano se halla contrarrestado por la suposición de que sus afirmaciones sean no verídicas y por consiguiente, por sí solas, jamás pueden producir certeza en el juez.

‘Uno de los motivos de sospecha más comunes es el parentesco que exista entre el testigo y una de las partes, porque ese vínculo familiar presupone afecto, como generalmente ocurre, y el afecto puede llevar a que el testigo mienta al rendir su declaración en su afán de favorecer a su pariente”.

Estas apreciaciones jurisprudenciales han sido reiteradas por la Sala de Casación Civil y Agraria de la H. Corte Suprema de Justicia, en las Sentencias del 19 de septiembre de 2001, abril 29 y mayo 16 de 2002 (Exp. Nº 6228), en las cuales se señaló lo siguiente:

“(...) el recelo o la severidad con que el fallador debe examinar estos testimonios, no lo habilita para desconocer, a priori, su valor intrínseco, debido a que la sospecha no descalifica de antemano —pues ahora se escucha al sospechoso— sino que simplemente se mira con cierta aprehensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece”

En igual sentido se pronunció la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 21 de junio de 1988,

“Dicha severidad examinadora, sin embargo, no puede aplicarse con idéntico rasero en todos los procesos, dado que la índole de la cuestión controvertida en algunos de ellos, señala sin género de duda la conveniencia de atemperarla. Es verdad que no todas las relaciones de la esfera jurídica de las personas se revelan del mismo modo en el mundo exterior (...)”.

En cuanto a los vínculos de un testigo respecto de una de las partes, en providencia del 21 de abril de 1994 la Corte Suprema de Justicia señaló:

“Es necesario también advertir que si el Juez debe exigirle al testigo que exponga la razón de la ciencia de su dicho, con la explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia de los hechos y de la forma como los conoció (art. 220-3 C. de P.C.), esa condición del testimonio puede aparecer de la forma como el testigo conoció las partes o a una de ellas, o de sus relaciones con ellas, como por trabajar varios años y -conocer por tanto la vida de la parte, o por sus relaciones de amistad o de parentesco, de modo que del contexto de la versión hallase la razón del dicho del testigo y la explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar (...)”.

En el caso que ocupa al Tribunal, al darle traslado de la tacha al apoderado de la convocada, este manifestó lo siguiente:

“DR. ALARCÓN: En primer lugar quisiera manifestar que carece de fundamento legal lo expuesto por el apoderado de la parte convocante, toda vez que como se solicitó en la contestación de la demanda del Tribunal la testigo que hoy se cita, Patricia González, fue la ejecutiva que manejó este proceso y efectivamente es la persona que tiene el conocimiento claro y preciso de los hechos acaecidos con el Fideicomiso Fiduciaria Superior, Alcaldía de Popayán, Casacoop y por tanto no puede pretenderse que se desconozca su declaración, precisamente por ser la persona que ha manejado y conoce los hechos claramente del Fideicomiso.

“Obviamente como ejecutiva del Fideicomiso de la Fiduciaria Superior estaba vinculada a esa entidad y existía una relación laboral, con el proceso de venta del Grupo Superior al Grupo Davivienda la testigo, Patricia González, ha pasado a desempeñar el cargo en... Davivienda y hoy no desempeña el cargo ejecutiva de cuenta del Fideicomiso sino desempeña otra labor en la Fiduciaria.

(...).

“DR. ALARCÓN: Es correcto doctora, la .declarante Patricia González fue funcionaria de Fidusuperior, como lo digo era la ejecutiva de cuenta que manejaba el Fideicomiso y tenía la relación directa entre Casacoop y la Fiduciaria, ella era la que manejaba la relación directa y hoy como lo manifesté es empleada laboralmente de Fidudavivienda y por tanto eso no significa que”.

Ahora bien el Tribunal destaca que al interrogar a la testigo sobre sus generales de ley, esta respondió:

“SRA. GONZÁLEZ: Mi nombre es Ada Patricia González Amador, mi cédula de ciudadanía 52.221.877, soy contadora pública, actualmente soy coordinadora de gestión del departamento de fiducia estructurada, mi dirección es carrera 102 Nº 70-50, casa 66, barrio Álamos Norte.

“DRA. PEDRAZA: Sírvase decimos qué le consta en relación con el contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y pagos que se celebró entre Casacoop, Alcaldía de Popayán y Fidusuperior el 8 de octubre/03 y qué le consta sobre su ejecución?

“SRA. GONZÁLEZ: Fui administradora del Fideicomiso a partir del año 2005, no recuerdo exactamente en qué fecha recibí ese negocio del área de fiducia estructurada, lo tuve hasta el año pasado, hasta finales del año pasado cuando ya no fui más ejecutiva sino pasé al cargo de coordinadora por un concurso que se presentó en el banco y lo gané.

Hecho el anterior análisis, encuentra el Tribunal que la testigo tuvo relación con el manejo del fideicomiso lo que le permitió tener una apreciación directa y clara de los hechos y exponerlos ante el Tribunal, como en efecto lo hizo. También encuentra el Tribunal que si bien es cierto que la relación con la parte convocada podría llegar a afectar su imparcialidad, la verdad es que el Tribunal, al hacer la valoración de su testimonio frente a las demás pruebas del proceso, no encontró elementos que le permitieran poner en duda su credibilidad. Por tal razón y en aplicación de, las consideraciones y argumentos de la jurisprudencia en casos semejantes, se despachará negativamente la tacha formulada por la Convocante así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia.

CAPÍTULO QUINTO

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LA CONTROVERSIA PLANTEADA

1. EL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL SUSCRITO ENTRE LAS PARTES.

1.1. Consideraciones generales sobre el Contrato de Fiducia Mercantil suscrito entre las partes.

El 8 de octubre de 2003 se celebró el “CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL IRREVOCABLE DE ADMINISTRACIÓN Y PAGOS CASACOOP ALCALDÍA POPAYÁN - FIDUSUPERIOR” entre LA FIDUCIARIA SUPERIOR S.A. FIDUSUPERIOR S.A. y COOPERATIVA PARA LA VIVIENDA CASACOOP.

La fiducia mercantil está definida en el artículo 1226 del Código de Comercio Como “un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada, fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de este o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario”.

En el texto del contrato objeto del trámite arbitral, las partes expusieron unas consideraciones previas referidas principalmente a:

• La adquisición, por parte de la Cooperativa, de un lote destinado a la adecuación y venta de 93 locales comerciales donde serían reubicados vendedores ambulantes del municipio.

• La tarea a cargo de la Cooperativa de adecuar el predio para vender los respectivos locales.

• La circunstancia de que, para el pago de los locales, los vendedores ambulantes se afiliarían a la Cooperativa.

• La decisión de la Cooperativa, de conformar el fideicomiso al cual ingresarían los aportes y las cuotas para el pago del crédito, realizados por los asociados a esta.

• La consideración de que con tales aportes, la Cooperativa cancelaría al Municipio de Popayán el valor del lote adquirido y realizaría las obras de adecuación.

Las consideraciones trascritas adquieren especial relevancia para el análisis del Tribunal, pues de ellas se evidencia, sin mayor asomo de duda, la estructura del negocio que la Cooperativa había construido respecto del lote adquirido, contemplando el mecanismo que utilizaría para el pago del mismo al Municipio.

Expuesto lo anterior, las partes suscribieron el contrato objeto del presente trámite arbitral, el cual, en su cláusula segunda, determina su objeto en los siguientes términos:

“El Presente contrato se celebra con el objeto de que LA FIDUCIARIA, reciba a título de Fiducia Mercantil, los aportes y las cuotas de crédito realizados por los asociados a la Cooperativa para el pago de los locales comerciales, recaudados a través de una cuenta de Fidusuperior, con el fin de administrar dichos recursos en el Fondo Común Ordinario. 

(...)

“Para el efecto LA FIDUCIARIA recibirá y administrará, de acuerdo con las instrucciones que se establecen posteriormente, los siguientes recursos: 

1. Los aportes y las cuotas de crédito realizados por los asociados, con el fin específico de servir para el pago del lote adquirido a la alcaldía de Popayán, y a la adecuación del Lote. 

2. Los rendimientos generados por los dineros fideicomitidos. 

3. Los demás recursos que se adicionen al fideicomiso. 

“Adicionalmente LA FIDUCIARIA realizará los desembolsos de dinero teniendo en cuenta el siguiente orden de pagos: 

1. Primero se desembolsarán los recursos para el desarrollo de la obra a Casacoop, previa presentación de las actas de avance de obra certificadas por la secretaría de Planeación de la alcaldía de Popayán (...). 

2. Segundo, una vez pagada la obra con los dineros recaudados se harán las reservas para el pago del local a la Alcaldía de Popayán, hasta que se pague la totalidad del mismo. 

3. Tercero, una vez cumplidos los pagos mencionados anteriormente los excedentes que se generen se girarán a Casacoop. 

(...)”.

La cláusula citada merece especial análisis, pues a pesar de en principio limitarse a definir el objeto, fue más allá y precisó el origen de los fondos del patrimonio autónomo, así como fa prelación para los desembolsos que haría el fideicomiso. En efecto, eh el segundo aparte de la cláusula se determinó que “primero” se harían los desembolsos para el desarrollo de la obra, “segundo” y “una vez pagada la obra”, se harían las reservas para el pago al Municipio, y “tercero” se pagarían los excedentes a Casacoop. Las palabras “primero”, “segundo” y “tercero” utilizadas, dejan claro que se trataba de una secuencia que impedía que el orden allí establecido se alterara, pues cada pago se hacía una vez agotado o cumplido el anterior.

Definido lo anterior el contrato contempla un capítulo de “instrucciones Especiales” que se imparten al Fiduciario, según el cual este:

1. Debe recibir los dineros de los aportes mensuales y pago de cuotas, y dentro de los 10 primeros días del mes debe distribuir la totalidad de los aportes netos, así:

a. El 90 por ciento al pago de los locales adquiridos aplicando el siguiente orden de prelación:

– Primero desembolsará los recursos para el desarrollo de la obra, previa presentación de las actas de avance de obra, certificadas por el Municipio. Para este desembolso el fideicomitente debía cumplir con un trámite definido con precisión en el contrato. En este aparte se especificaron también los costos de la obra, la comisión de ventas, la financiación de crédito, el pago del terreno y unos dineros por concepto de administración a favor de Casacoop.

– Una vez pagada la obra, con los dineros recaudados se harían las reservas para el pago del local a la Alcaldía de Popayán.

– Realizados los pagos anteriores, los excedentes se girarían al fideicomitente.

b. El 10 por ciento a la cuota de administración de la cooperativa.

Comparando la prelación descrita en este aparte, con aquella indicada en la cláusula segunda del contrato a la que ya se refirió el Tribunal, se observa que solo se diferencia en que la primera, prevista como parte del objeto, no precisó que los pagos solo se harían tomando el 90 por ciento de los recaudos netos, como sí lo hace la segunda que destina un diez por ciento de los ingresos netos para el pago de una cuota de administración de la Cooperativa, que debía abonarse en la “cuenta de encargo fiduciario abierta para tal fin”, de manera que para los pagos objeto de, la prelación descrita, solo se toma el noventa por ciento de los pagos de los asociados.

De esta manera, en virtud de las cláusulas citadas quedaron establecidas dentro del contrato las instrucciones del Fideicomitente respecto de los dineros que ingresarían al Patrimonio Autónomo.

En adición a las previsiones anteriores el contrato regula lo relativo a los informes que debe rendir la Fiduciaria, tema al que el Tribunal se referirá en detalle posteriormente al analizar las obligaciones de las partes.

Como elemento importante del contrato, el Tribunal destaca la previsión relacionada con la carencia de fondos en el fideicomiso para llevar a cabo los desembolsos, circunstancia en la que, de acuerdo con lo pactado, LA FIDUCIARIA no giraría los recursos e informaría tal situación al Fideicomitente. También se previó que LA FIDUCIARIA no sería responsable de proveer los recursos “teniendo en cuenta que esa obligación es de Cargo del Fideicomitente”(25).

En la cláusula cuarta del contrato las partes determinaron que los Beneficiarios del contrato serían:

1. La Alcaldía del Municipio de Popayán y,

2. Casacoop, ello de acuerdo con lo pactado en la cláusula segunda del contrato.

También se expresó que los recursos serían administrados en el Fondo Común Ordinario Superior que administra FIDUSUPERIOR y en caso de que se sobrepasara el porcentaje máximo de inversión de dicho fondo, se facultaba a la Fiduciaria para invertir los dineros del Encargo en otros títulos similares o en un Fondo Común Ordinario de otra fiduciaria.

El contrato reguló también lo referente a la remuneración de LA FIDUCIARIA (cláusula novena), y de acuerdo con lo allí previsto, tenía derecho a:

• una suma de un millón de pesos por la estructuración del negocio.

• Un suma mensual, que se descontaría de los recursos del patrimonio autónomo, equivalente a tres salarios mínimos legales vigentes, valor que se previó, incluía hasta veinte pagos, pues a partir del pago 21, LA FIDUCIARIA cobraría $ 8.500 pesos por cada pago.

• Por los fondos administrados por LA FIDUCIARIA en el Fondo Común Ordinario Superior, cobraría la comisión vigente aprobada por la Superintendencia Bancaria.

En adición a esta regulación la Fiduciaria fue autorizada a descontar las comisiones directamente de los recursos del Fideicomiso. En lo que tiene que ver con esta regulación, el Tribunal considera pertinente destacar que la remuneración a la Fiduciaria se hacía de los recursos del patrimonio autónomo, es decir de los aportes, sumados con los intereses que los dineros depositados rindieran.

1.2. Obligaciones de las partes.

Además de las estipulaciones anteriores, en el Contrato las partes pactaron las obligaciones generales a cargo de cada una de ellas, a las cuales se referirá a continuación el Tribunal.

1.2.1. Obligaciones y derechos de LA FIDUCIARIA.

El contrato, en su cláusula sexta señaló las obligaciones a cargo de la Fiduciaria:

“1. Realizar de manera diligente todos los actos necesarios para la completa ejecución del objeto del presente contrato, conforme a las instrucciones aquí contenidas. 

2. Realizar los desembolsos teniendo en cuenta lo establecido en la cláusula tercera numeral 2 de este contrato.

3. Constituir uno o varios encargos fiduciarios en el Fondo Común Ordinario Superior con los recursos de propiedad del patrimonio autónomo. 

4. Administrar con la debida diligencia los recursos del patrimonio autónomo.

5. Abrir las cuentas requeridas para la recepción de los recursos fideicomitidos.

6. Efectuar los pagos relacionados con la adquisición del lote por parte del Fideicomitente, previo el procedimiento señalado en la cláusula tercera. 

7. Mantener los bienes fideicomitidos separados de los suyos propios y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios.

8. Llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros.

9. Solicitar instrucciones al Superintendente Bancario cuanto tenga fundadas dudas acerca de la naturaleza y el alcance de sus obligaciones, o deba apartarse de las instrucciones contenidas en el presente contrato, cuando así lo exijan las circunstancias. 

10. Rendir cuentas comprobadas de su gestión al Fideicomitente en forma semestral y al momento de finalizar la presente fiducia, en los términos establecidos por la circular Externa Nº 7 de 1996 expedida por la Superintendencia Bancaria. 

11. Comunicar al Fideicomitente las circunstancias sobrevinientes que pudieran dar lugar a la modificación o terminación anticipada del contrato. 

12. Informar al Fideicomitente en el evento en el que no existan suficientes recursos en el patrimonio autónomo para realizar los pagos solicitados. 

13. Llevar contabilidad independiente para el patrimonio autónomo. 

14. Ejercer todos los derechos y acciones derivados de la naturaleza de los bienes fideicomitidos. 

15. Celebrar los demás actos y contratos requeridos para el cumplimiento de la finalidad perseguida con el presente fideicomiso. 

A través de un parágrafo incluido en esta regulación se precisó además que las obligaciones asumidas por LA FIDUCIARIA eran de medio y no de resultado y se dispuso que así se entendería en el cumplimiento de las mismas.

De otra parte en la cláusula segunda, numeral 2.1.3 se asignó a LA FIDUCIARIA la obligación de presentar al FIDEICOMITENTE un informe con el detalle de los pagos realizados a la Alcaldía del Municipio de Popayán, en el momento de su ocurrencia. También se previó que sobre el giro correspondiente al diez por ciento previsto en el numeral primero, se presentaría un informe dentro de los diez primeros días de cada mes.

Ahora bien, los derechos de la Fiduciaria fueron consagrados también en la cláusula sexta en los siguientes términos:

“1. Debitar de los recursos administrados las sumas a que tenga derecho por concepto de comisión fiduciaria. 

“2.Recibir las instrucciones necesarias para dar cumplimiento al objeto del presente contrato. 

“3.Renunciar a su gestión como fiduciario en los términos del artículo 1232 del C. de Co.

“4. Las demás establecidas por la ley y el presente contrato”. 

1.2.2. Obligaciones y derechos del FIDEICOMITENTE.

Las obligaciones del Fideicomitente fueron consignadas en la cláusula séptima del contrato de fiducia mercantil y son:

“1. Cancelar la remuneración a la fiduciaria, en los términos aquí pactados. 

2. Cumplir a cabalidad con las obligaciones señaladas en el presente contrato. 

3. Entregar a la Fiduciaria los recursos fideicomitidos libres de todo tipo de cesiones, gravámenes y limitaciones al dominio. 

4. Impartir instrucciones precisas a la Fiduciaria para que los aportes de los asociados sean girados a la cuenta del patrimonio autónomo abierta para tal fin, de acuerdo con lo señalado en este contrato. 

5. Colaborar con EL FIDUCIARIO en la defensa y conservación de los bienes Fideicomitidos, obligándose a informarle cualquier hecho que los pueda afectar, siendo responsables por los perjuicios que se generen de la omisión. 

6. En caso de que no existan recursos en el Patrimonio autónomo o que estos no sean suficientes para cubrir los pagos a realizar, el Fideicomitente deberá aportar los recursos que sean necesarios. 

7. Atender debidamente los gastos del fideicomiso cuando no existan los recursos suficientes en el patrimonio autónomo. 

8. Las demás obligaciones derivadas de este contrato y las establecidas por la ley”. 

En cuanto a los derechos de CASACOOP el contrato no contempló ningún capítulo especial pero se puede deducir que como beneficiario, tenía derecho al pago de las sumas establecidas en su favor, en las condiciones previstas en el contrato.

2. LAS PRETENSIONES DECLARATIVAS PRINCIPALES DE LA DEMANDA.

2.1. Declaración de la existencia del Contrato de Fiducia Mercantil.

La convocante solicita se declare que, entre la COOPERATIVA PARA LA VIVIENDA —CASACOOP— actualmente en liquidación forzosa administrativa y la sociedad FIDUCIARIA SUPERIOR S.A. —FIDUSUPERIOR S.A.— se celebró contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración y Pagos denominado FIDEICOMISO CASACOOP - ALCALDÍA POPAYÁN - FIDUSUPERIOR, cuyos beneficiarios son el MUNICIPIO DE POPAYÁN y la COOPERATIVA.

La fiducia mercantil está definida en el artículo 1226 del Código de Comercio Como “un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o mas bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de este o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario”.

El objeto del contrato, al que ya se ha hecho referencia en el presente Laudo, permite al Tribunal concluir que se celebró “un negocio jurídico en virtud del cual una persona, la Caja de Vivienda —Casacoop— que opera como fideicomitente, transfiere uno o mas bienes especificados ( aportes y cuotas de crédito, así como sus rendimientos y demás recursos que se adicionen) a otra, Fidusuperior S.A, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos para cumplir la finalidad determinada por el constituyente (para el pago de los locales comerciales), en provecho del fideicomitente (Casacoop) y de un tercero (Alcaldía de Popayán) llamados beneficiarios.

Considera por tanto el Tribunal que se dan los elementos esenciales del contrato de fiducia mercantil.

La señora Agente del Ministerio Público en su concepto final plantea que la transferencia de bienes se constituye en la característica esencial para la validez del contrato de fiducia mercantil, dado que los mismos fungen como soporte, a través del patrimonio autónomo, del cumplimiento de los fines que enmarcan la voluntad del fideicomitente y que, analizado el Contrato de Fiducia Irrevocable de Administración de Pagos Casacoop Alcaldía de Popayán —Fidusuperior—, se desprende que el fideicomitente NO TRASLADÓ NINGÚN BIEN —entiéndase aquellos que puedan ser valorados en dinero o tengan una repercusión económica, tanto corporales como muebles (dinero, títulos valores), como inmuebles, así como incorporales, dícese derechos de autor, diseños industriales, patentes— REAL Y EFECTIVAMENTE PARA EL CUMPLIMIENTO DE LA FINALIDAD A DESARROLLAR. Por lo tanto, según expone, acontecería la nulidad absoluta del acuerdo, que deberá declararse según lo contemplado en el numeral 1º del artículo 899 del Código de Comercio, cuyo tenor literal prevé:

“ART. 899. Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: 

1. Cuando contraría una norma imperativa salvo que la ley disponga otra cosa...”. 

En esta materia el Tribunal observa que sobre la naturaleza de los bienes fideicomitidos, la doctrina ha precisado que pueden ser objeto del contrato de fiducia todos aquellos que son susceptibles de enajenare, es decir que no pueden entregarse en fideicomiso los prohibidos por las leyes (art. 899-del Código de Comercio) ni las cosas que están fuera del comercio o las embargadas. Igualmente se plantea que es válido constituir fiducia sobre bienes futuros bajo la condición de su existencia, excepto cuando se trate de un bien inmueble, por razón de que para efectos de la transferencia debe constar en escritura pública(26). Pues bien, en el caso sub-judice los bienes fideicomitidos que se entregan en administración del fiduciante, son los aportes que se deben hacer a favor de la Cooperativa de Vivienda Casacoop por parte de sus asociados, las cuotas del crédito obtenido por los mismos asociados para la compra de los locales, los o rendimientos de los dineros fideicomitidos y los demás recursos que se adicionen al fideicomiso.

Se trata de bienes futuros pero ciertos cuya enajenación no está prohibida por la ley y que no se encontraban fuera del comercio ni embargados, de manera que bien podían ser objeto del Contrato de Fiducia Irrevocable de Administración de Pagos Casacoop Alcaldía de Popayán - Fidusuperior.

Por otra parte, en el texto mismo del contrato se establece expresamente que “Para tales efectos, EL FIDEICOMITENTE imparte a FIDUSUPERIOR S.A. la respectiva instrucción irrevocable para que los recursos provenientes del pago de aportes y las cuotas de crédito hechos por los asociados a la cooperativa, sean consignados a la cuenta del patrimonio autónomo abierta para tal fin”, con lo cual se evidencia la voluntad de transferencia de los bienes fideicomitidos, necesaria para atender los fines del contrato.

Es entendido que al fiduciario (como lo ha sostenido la jurisprudencia citada por la Señora Agente del Ministerio Público) no se le transfiere un derecho real y a plenitud sobre los bienes fideicomitidos “porque esa transferencia, de uno u otro modo, está condicionada por el fiduciante, quien no solo determina el radio de acción del fiduciario, sino que es la persona —o sus herederos— a la que pasará nuevamente el dominio, una vez termine el contrato, salvo que el mismo fideicomitente hubiere señalado otra cosa (art. 1242 ib.)”.

En estas condiciones, estima el Tribunal que se dan los elementos esenciales del contrato de fiducia mercantil y por ello así lo declarará, negando la nulidad del contrato impetrada por el Ministerio Público. Con lo anterior, tal como se consignará en la parte resolutiva del Laudo, prospera la pretensión primera principal de la demanda.

2.2. Eventual Incumplimiento de la Sociedad Fiduciaria.

Como ya se ha reseñado, las partes convocante y convocada, celebraron contrato de fiducia mercantil con el objeto de que “LA FIDUCIARIA reciba a título de Fiducia Mercantil, los aportes y las cuotas de crédito realizados por los asociados a la cooperativa para el pago del(los) local(es), recaudados a través de una cuenta de Fidusuperior, con el fin de administrar dichos recursos en el Fondo Común Ordinario”.

Asimismo, tal como se consignó en apartes anteriores de esta providencia, para el desarrollo del objeto, el contrato previó el siguiente procedimiento:

“Dentro de los diez (10) primeros días del mes la Fiduciaria distribuirá la totalidad de los aportes netos recibidos durante el mes inmediatamente anterior de la siguiente manera: 

“El 90% se destinan al pago de los locales adquiridos al Fideicomitente. 

“El valor correspondiente al 10% se destinará a la cuota de administración de la Cooperativa abonando dicha suma en la cuenta de Encargo Fiduciario abierta para tal fin”. 

Y para la distribución del 90% destinado al pago de los locales comerciales, se dispuso que la sociedad fiduciaria debería desembolsar los dineros siguiendo un orden de prelación, según el cual se debían desembolsar en primer lugar los recursos para el desarrollo de la obra al fideicomitente, previa la presentación por parte de este de las actas de avance de obra certificadas por la Secretaría de Planeación del Municipio de Popayán; una vez pagada la obra, es decir en un segundo momento, con los dineros recaudados se harían las reservas para él pago del local a la Alcaldía de Popayán por un monto de $ 400.000.000; y, en un tercer momento, una vez realizados los anteriores pagos, los excedentes que se generaran se girarían al fideicomitente.

Los beneficiarios que determina el contrato de fiducia son por tanto, el propio fideicomitente y la Alcaldía de Popayán, dándole prelación al desembolso de recursos para el desarrollo de la obra al fideicomitente.

2.2.1. Eventual Incumplimiento por no haber realizado la totalidad de los pagos como consecuencia de la terminación de las obras de adecuación.

En la pretensión segunda principal, la parte convocante plantea que Fidusuperior ha incumplido los términos contractuales, pues se ha separado de las precisas instrucciones impartidas en el contrato de fiducia mercantil, al incurrir en las siguientes conductas:

• no haber realizado la totalidad de los pagos como consecuencia de la terminación de las obras de adecuación de 93 locales comerciales en el parqueadero - sótano del centro comercial Anarkos.

• realizar pagos al Municipio de Popayán cuando aún no había agotado los pagos de la cuenta de cobro presentada y sus obras adicionales.

El Tribunal habrá de avocar el estudio de estos planteamientos, análisis que se hará en forma individual para cada uno de los cargos.

2.2.1.1. Incumplimiento consistente en no haber realizado la totalidad de los pagos como consecuencia de la terminación de las obras.

De los hechos de la demanda y de lo que quedó probado dentro del expediente se evidencia que la conducta asumida por la Fiduciaria en relación con los pagos a Casacoop, por concepto de las obras, tuvo varios momentos en los que el comportamiento de la convocada fue diferente.

La obligación de realizar el pago de las obras ejecutadas por Casacoop, se encuentra contenida en la Cláusula Tercera numeral 2 del Contrato objeto del trámite arbitral, en los términos ya trascritos.

Pues bien, del acervo probatorio se observa que Casacoop presentó aFidusuperior cuenta de cobro por concepto de las obras realizadas hasta el 30 de noviembre de 2003, junto con el acta debidamente refrendada por la Alcaldía Municipal de Popayán, según copia que aparece en el proceso, por la suma de $ 261.554.917(27). Para entonces, en lo que sería un primer momento, Fidusuperior no tenía en el patrimonio autónomo recursos suficientes para atender la totalidad del pago requerido mediante la citada cuenta de cobro, por lo que, autorizada por Casacoop, procedió a hacer abonos a la cuenta, a medida de que ingresaban los recursos(28).

De este procedimiento existe constancia en el proceso a través de la comunicación dirigida por Casacoop autorizando “el anticipo en el giro de los recursos consignados en el encargo fiduciario de la referencia en la medida en que estos se van recibiendo”. Adicionalmente el hecho es aceptado por la convocada en la respuesta a la demanda.

Es evidente entonces que la ausencia de recursos suficientes para el pago de la cuenta de cobro no fue óbice para que la sociedad fiduciaria, hasta cierto momento, hiciera los desembolsos parciales de que da cuenta la prueba pericial(29), los cuales se prolongaron hasta del mes de abril de 2004 tal como se registró en la contabilidad de Fidusuperior y se informa en el dictamen así:

 

FECHACONCEPTOVALOR EN $
feb./02/2004 Primer Abono Sobre Obra Ejecutada C.C. Anarkos 6,500,000.00
feb./10/2004 Segundo Abono Sobre Cta. Cobro Obra Ejecutada C.c. Anarkos 6,300,000.00
feb./16/2004 Tercer Abono Sobre Cta. Cobro Por Obra Ejecutada C.C. Anarkos 4,000,000.00
feb./23/2004 Cuarto Abono Sobre Cta. Cobre Obra Ejecutada Centro Cial. Anarkos 1,500,000.00
mar./11/2004 Quinto Abono Sobre Obra Ejecutada C.c. Anarkos 11,000,000.00
mar./16/2004 Sexto Abono A Cuenta De Cobro Por Obra Ejecutada C.c. Anarkos 1,500,000.00
mar./18/2004 Séptimo Abono A Obra Ejecutada Centro Cial. Anarkos 21,000,000.00
mar./24/2004 Octavo Abono A Cta. Cobro Según Obra Ejecutada C.c. Anarkos 5,500,000.00
mar./30/2004 Noveno Abono A Cta. Cobro Según Obra Ejecutada C.c. Anarkos 2,000,000.00
Abr./13/2004 Décimo Abono A C.c. Obra Ejecutada Centro Cial. Anarkos 7,000,000.00
abr./20/2004 Undécimo Abono A C.c. Obra Ejecutada Centro Cial. Anarkos 1,500,000.00
TOTAL67,800,000.00

 

El último abono que aparece se hizo el 20 de abril de 2004, y desde entonces la sociedad fiduciaria no volvió a hacer pago alguno para abonar a la cuenta de cobro presentada por Casacoop, ello no obstante que, tal como lo determina el dictamen pericial(30), a partir de ese momento en el fideicomiso existían fondos que podrían haberse trasladado para atender el pago de la cuenta de cobro que se analiza.

En efecto, según verifica el dictamen pericial, Fidusuperior siguió recaudando dineros y por consiguiente al patrimonio autónomo ingresaron recursos que habrían permitido seguir cumpliendo con los abonos, lo que lleva al Tribunal a concluir que es cierto que, en este, que sería un segundo momento, la sociedad fiduciaria modificó la conducta asumida anteriormente, y a pesar de tener recursos, no continuó los pagos que venía realizando conforme a la cuenta de cobro presentada por Casacoop, con lo cual incurrió en incumplimiento del contrato.

Al contestar la demanda la Fiduciaria formuló varias excepciones a las cuales el Tribunal se referirá.

2.2.1.2 Excepción de Inexistencia de incumplimiento por hechos imputables a Casacoop.

Afirma la parte convocada que no existió incumplimiento de la obligación contractual porque no se recaudaron los recursos suficientes para el pago de la cuenta de cobro presentada por Casacoop, pero además el 11 de agosto de 2005 la convocante le dio una instrucción para que, teniendo en cuenta el plan de pagos acordado con la Alcaldía de Popayán, realizara el primer pago de $ 200,000.000 con unos descuentos.

Concluye que en estas condiciones, Casacoop cedió su derecho preferente al pago de la obra a favor de la Alcaldía de Popayán y expresa que esta situación fue informada en todas las cuentas rendidas desde entonces, las cuales no fueron objeto de objeción o aclaración dentro del plazo de quince (15) días siguientes a su recibo, tal como lo prevé la Cláusula Octava. “Rendición de Cuentas” del contrato de fiducia mercantil.

Sobre esta excepción el Tribunal considera:

Ciertamente fue aportada al proceso la comunicación remitida por Casacoop a Fidusuperior autorizando el desembolso del primer pago del lote de terreno a la Alcaldía de Popayán. El texto completo del documento reza:

“De acuerdo con el Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración y Pagos Casacoop - Alcaldía Popayán - Fidusuperior, en su cláusula tercera-Capítulo 111-Desarrollo del Objeto-Parágrafo-Numeral 2.1.2, CASACOOP autoriza a Fidusuperior el desembolso de $ 200 millones de pesos correspondientes al primer pago del valor del lote adquirido a la Alcaldía Municipal, según lo estipulado en el OTROSÍ Nº 01 a la promesa de compra venta suscrita el 04 de noviembre de 2003, la cual establece que del primer pago que será el 12 de agosto de 2005, se descuenten los siguientes ítem:

1. $ 23.402.830 correspondientes a las obras adicionales ejecutadas de acuerdo al OTROSÍ Nº 01. 

2. $ 65.372.008 correspondientes al descuento sobre el valor del local comercial autorizado por la Alcaldía Municipal a los integrantes de ACAPACO, de acuerdo a comunicados adjuntos. 

3. $ 69.456.882,38 correspondientes al saldo a la fecha existente en la Cuenta de Ahorros. 

“El saldo o sea la suma de $ 41.768.279,60 será girada con recursos propios directamente por CASA COOP a la Alcaldía Municipal una vez presentada la cuenta de cobro. 

“Se anexa a la presente, comunicación de la Alcaldía de Popayán en la cual solicitan información consolidada de los recursos existentes en el fideicomiso en referencia. 

“Estaremos atentos a las observaciones que puedan surgir, para atenderlas gustosamente”. 

Del texto trascrito evidencia el Tribunal que la autorización se impartió a la sociedad fiduciaria en términos precisos: consignar a favor de la Alcaldía de Popayán la suma de $ 69.456.882,38.

En opinión de Casacoop la primera cuota del pago del lote quedaba así cancelada en su totalidad.

No encuentra el Tribunal acertada la interpretación dada a la autorización por parte de la convocada en el sentido de que Casacoop mediante la comunicación trascrita haya cedido o renunciado a su derecho preferente sobre el 90% de los recursos netos que se recaudaran. La renuncia de derechos está autorizada por el artículo 16 del C.C con tal que miren al interés individual del renunciante y que no esté prohibida, pero la renuncia de derechos no puede presumirse, debe ser expresa e inequívoca, El texto completo del documento no lleva a esa conclusión. Todo lo contrario, el sentido de la comunicación es claro: autorizar que de los recursos que estaban destinados preferentemente al pago de la obra, se pagara por una sola vez al segundo beneficiario una suma que se determinó en forma precisa por un monto de $ 69.456.882,38.

Dice la convocada que en cada una de las rendiciones de cuentas presentadas por la sociedad fiduciaria a Casacoop, a partir de agosto de 2005, se informó a la convocante sobre la suspensión de pagos y que ello no fue objeto de objeciones o aclaración dentro del plazo de quince (15) días siguientes a su recibo, tal como lo prevé la Cláusula Octava. Sobre este particular debe precisar el Tribunal que la cláusula octava del contrato es una estipulación propia de los contratos fiduciarios que no tiene significado distinto a la información periódica propia de los contratos de ejecución sucesiva, o sea que no tiene connotación de una rendición de cuentas. A pesar de que el artículo 1234 del Código de Comercio les da esta denominación, lo cierto es que solamente al terminar el negocio surge el deber de rendir cuentas en sentido estricto. El no objetar los informes no puede tener por tanto las consecuencias de absolución total de situaciones irregulares y en materia mercantil la doctrina ha advertido que la no objeción no impide el derecho de discutir posteriormente una cuenta, como sucede por ejemplo en el caso del artículo 880 del Código de Comercio, según el cual el comerciante que al recibir una cuenta pague o dé finiquito, no perderá el derecho de solicitar la rectificación de los errores, omisiones, partidas duplicadas u otros vicios de la cuenta.

Fidusuperior no podía entonces válidamente suspender indefinidamente el pago del saldo de la cuenta de cobro que aún existía por las obras realizadas si contó con recursos superiores a los $ 69.456.882,38 que debía destinar al pago del lote.

No obstante lo anterior, es preciso aclarar que en sentir del Tribunal si bien la sociedad fiduciaria no podía paralizar los pagos de la cuenta de cobro presentada con el lleno de los requisitos contractuales por el fideicomitente, so pretexto de dar cumplimiento a la autorización que le fue conferida, tampoco podía desconocerla.

La convocante en su alegato de conclusión desconoce la autorización argumentando que no fue suscrita por el representante legal de Casacoop y que a través de ella se estaría modificando el contrato, lo cual requeriría de la aprobación del tercero beneficiario. No acepta el Tribunal este planteamiento por las siguientes razones:

Por una parte, la autorización impartida era válida y no requería la aprobación del segundo beneficiario en cuanto no tenía alcance revocatorio ni modificatorio del contrato ni afectaba sus intereses; la autorización no puede tener alcance diferente a la renuncia transitoria de Casacoop en su condición de beneficiario, a la prelación de sus desembolsos para permitir una prestación específica a favor del segundo beneficiario que permitía que la finalidad de la fiducia se cumpliera aún en desmedro temporal de sus derechos.

Debe tenerse en cuenta que Casacoop tiene dentro del contrato de fiducia la doble calidad de fideicomitente y de beneficiario y que como beneficiario podía disponer de sus derechos sin que ello signifique la modificación del contrato. La renuncia de derechos que miren al interés individual del renunciante es válida y por ello resulta válido que el beneficiario de un derecho fiduciario renuncie parcialmente a un derecho que mira exclusivamente a su interés.

Es cierto que la autorización aparece suscrita por persona diferente a quien suscribió el contrato como representante legal de Casacoop, pero no obra en el contrato cuáles eran los canales de comunicación entre los contratantes, y consta en el proceso que la comunicación entre la Fidusuperior y Casacoop no siempre fluyó a través de sus representantes legales; ejemplo de ello es que la misma persona que firmó la comunicación del 11 de agosto de 2005, fue la que impartió a la sociedad fiduciaria autorización para hacer abonos parciales a la cuenta de cobro, autorización que no ha desconocido ni objetado la convocante y por el contrario sustenta su reclamo de incumplimiento de la obligación de efectuar los pagos a medida de que contara con disponibilidad de recursos.

Es relevante para el Tribunal, que quien impartió estas autorizaciones, no era cualquier empleado de Casacoop, sino el Presidente del Consejo de Administración, organismo administrador de la Cooperativa, al cual según aparece en el certificado de la Cámara de Comercio, corresponde precisar las atribuciones del Gerente y autorizar sus operaciones de cuantía importante.

Igualmente es relevante que en todos los informes presentados por la sociedad fiduciaria dirigidos al representante legal de Casacoop, se hubiere hecho mención expresa de la autorización recibida y que el representante legal no la hubiere desautorizado, y también que la autorización corresponda a la propuesta de negociación que intentara el representante legal ante la Alcaldía de Popayán.

El artículo 83 Constitucional consagra el principio de la buena fe, según el cual

“las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”. En igual sentido, el artículo 769 del C.C. señala que “la buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria”.

En materia contractual el principio de la buena fe fue incorporado por los artículos 1603 del C.C., y 871 del C. de Co. estipulando que “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe”.

Este principio de la buena fe adquiere mayor relevancia en los negocios fiduciarios que son actos de confianza en virtud de los cuales una persona entrega a otra uno o más bienes determinados, con el propósito de que esta cumpla con ellos una finalidad específica, bien sea en beneficio del fideicomitente o de un tercero.

Por ello tanto las partes como los beneficiarios en el contrato de fiducia tienen responsabilidades y derechos que se sustentan en los principios de buena fe, lealtad y equilibrio contractual y en acatamiento al principio de la buena fe deben respeto a lo que la doctrina ha denominado el acto propio. No resulta admisible que la convocante plantee una pretensión objetivamente contradictoria a un comportamiento anterior para oponerse a sus propios actos aprovechando de ellos lo que le es favorable y repudiando lo que no lo es.

La Corte Constitucional en varias oportunidades ha rescatado el principio del respeto debido al acto propio, del cual ha dicho:

“Un terna jurídico que tiene como sustento el principio de la buena fe es el del respeto al acto propio, en virtud del cual, las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe. Principio constitucional, que sanciona como inadmisible toda pretensión lícita, pero objetivamente contradictoria, con respecto al propio comportamiento efectuado por el sujeto. Se trata de una limitación del ejercicio de derechos que, en otras circunstancias podrían ser ejercidos lícitamente; en cambio, en las circunstancias concretas del caso, dichos derechos no pueden ejercerse por ser contradictorias respecto de una anterior conducta, esto es lo que el ordenamiento jurídico no puede tolerar, porque el ejercicio contradictorio del derecho se traduce en una extralimitación del propio derecho”(31).

No concede el Tribunal por tanto, razón a la convocante para desconocer la autorización impartida para pagar al segundo beneficiario una suma determinada de dinero cuando por otra parte está fundando su derecho en otra autorización impartida por la misma persona en nombre de Casacoop para autorizar pagos parciales a su favor.

En estas condiciones concluye el Tribunal que la autorización para que la sociedad fiduciaria desembolsara a favor del segundo beneficiario la suma de $ 69.456.882,38 era vinculante para esta y que si bien, so pretexto de atenderla, la Fiduciaria no podía paralizar los abonos a la cuenta de cobro presentado por Casacoop, tampoco podía desatenderla y ello reduce en la suma indicada, la disponibilidad de los recursos para cumplir con los abonos.

Ahora bien, en relación con el pago de las obras adicionales por valor de $ 25.727.835, encuentra el Tribunal que Casacoop nunca presentó la respectiva cuenta de cobro y tampoco las Actas de Avance de obra certificadas por la Secretaría de Planeación de la Alcaldía de Popayán, tal como se estipuló en las Cláusulas Segunda y Tercera del contrato. En estas condiciones, no se vislumbra incumplimiento por parte de la convocada de sus obligaciones contractuales, toda vez que los desembolsos para el pago de las obras se supeditaron a formalidades que debía cumplir Casacoop y estas formalidades no se cumplieron. Sobre este punto habrá de declararse que prospera la excepción planteada por la convocada de “Inexistencia de incumplimiento al contrato de fiducia mercantil por hechos imputables a Casacoop”.

Sobre los dos últimos puntos, la excepción prospera solo parcialmente y en este estricto alcance.

2.2.1.3. Excepción de Inexistencia de incumplimiento de obligaciones contractuales.

Insiste la parte convocada para fundamentar esta excepción, en que no existe el incumplimiento de sus obligaciones contractuales, toda vez que le dio cumplimiento al contrato y a las instrucciones recibidas del fideicomitente.

Ha de decir el Tribunal que como se expresó respecto de la excepción anterior, el hecho de que Casacoop hubiere autorizado hacer un pago al otro beneficiario fuera del orden convenido en el contrato, no podía interpretarse como la renuncia definitiva o cesión total de la prelación de su derecho contractual, como quiera que la autorización fue precisa en determinar el monto por el cual debía realizarse el desembolso a favor de la Alcaldía, y por una sola vez, ya que en su sentir dados los descuentos que debían hacerse a la cuota y la suma que asumía con sus propios recurso, quedaba cancelada en su totalidad la primera cuota del valor del lote prometido en venta.

Se evidencia por tanto el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la convocada y por ello la excepción debe desestimarse.

2.2.1.4. Excepción de Improcedencia del pago a favor de la convocante.

La convocada acude nuevamente en esta excepción a la instrucción impartida por Casacoop el 11 de agosto de 2005 para aducir que la convocante cedió su posición de beneficiaria preferente a favor del otro beneficiario y que con posterioridad no ha recibido instrucción para que se restablezca el pago preferencial y por el contrario la instrucción fue reiterada mediante una comunicación dirigida por Casacoop a la Alcaldía de Popayán en la que le propone que para solucionar sus diferencias acepte temporalmente el pago descontando la suma de $ 88.774.838.88.

No encuentra el Tribunal fundamento para aceptar la interpretación que la Convocada otorga a la autorización de Casacoop del 11 de agosto de 2005, de manera que si no es cierto que haya cedido su posición de beneficiaria preferente, no había lugar a instruir a la sociedad fiduciaria para restablecer el orden de preferencia que se acordó en forma expresa en el contrato.

Por otra parte, analizado el texto de la comunicación a que se refiere la convocada como reiterativa de la intención de renunciar a su condición de beneficiario preferente, del 11 de agosto de 2005, encuentra el Tribunal que no tiene tal alcance, en primer término porque no es una comunicación dirigida a Fidusuperior sino al segundo beneficiario y adicionalmente lo que se deduce de su texto es la propuesta que se hace a la Alcaldía de aceptar descuentos de la primera cuota por valor de $ 88.774.838 con lo cual el valor a pagar sería de $ 111.225.162 que es la suma que resulta de sumar los $ 69.456.882,38 que debía consignar la Fiduciaria y los $ 41.768.279,60 que asumía Casacoop con sus propios recursos. No obstante, como ya se expresó anteriormente, la autorización de Casacoop para que la sociedad fiduciaria desembolsara a favor del segundo beneficiario la suma de $ 69.456.882,38 redujo en la suma indicada la disponibilidad de los recursos para cumplir con los abonos y por ello dentro de los límites de este entendimiento, la excepción prospera solo parcialmente y en este estricto alcance.

2.2.1.5. Excepción Hecho de un tercero en concurrencia con culpa de Casacoop. La convocada radica esta excepción en la culpa de la Alcaldía Municipal de Popayán en concurrencia con la culpa de Casacoop, que hace consistir en la negativa de la Alcaldía a presentar la cuenta de cobro e informar el número de la cuenta bancaria en donde se le podía consignar el valor del desembolso. La culpa de Casacoop la configura en no haber impartido instrucciones con posterioridad a la comunicación del 11 de agosto de 2005.

Relata que, en atención de la instrucción recibida de Casacoop para efectuar el pago a la Alcaldía de Popayán, Fidusuperior se dirigió en forma repetida a la convocante y a la Alcaldía pidiendo la presentación de la cuenta de cobro e información sobre la cuenta bancaria para efectuar la consignación, pero que no obtuvo respuesta.

Expresa que entre la Alcaldía y Casacoop se presentaron diferencias respecto del valor a consignar, pues según comunicación remitida a Casacoop por la Alcaldía esta no aceptó que se le hicieran descuentos a la cuota y exigía que se le consignara la totalidad de los $ 200.000.000. Que Casacoop le informó que estaba en negociaciones con la Alcaldía, pero finalmente no se le dio instrucción sobre qué debía hacer.

Ciertamente de las comunicaciones que obran en el proceso cruzadas entre la Alcaldía Municipal de Popayán y Casacoop, se evidencia que surgieron diferencias en relación con el valor que debía pagarse por concepto de la primera cuota y que a pesar del intento de negociación no se llegó a acuerdo alguno.

Este hecho sin embargo en sentir del Tribunal no tenía incidencia en las relaciones contractuales derivadas del contrato de fiducia mercantil, mientras la autorización de Casacoop de realizar el pago a la Alcaldía por la suma de $ 69.456.882,38 no fuera modificada y lo cierto es que Casacoop pese a las pretensiones de la Alcaldía ni revocó ni modificó su autorización de pago. Si Casacoop como primer beneficiario decidió renunciar temporal y por una sola vez a su derecho de preferencia, el fiduciario debió atenerse a esa voluntad.

Para el Tribunal la sociedad fiduciaria se involucró en un conflicto que no era suyo y cuya solución no le competía. Cualquiera que fueran las diferencias entre las partes del contrato de promesa de compraventa, sus obligaciones están señaladas en el contrato.

Y en cuanto a la culpa que se atribuye a Casacoop, no puede dejar de advertir el Tribunal la poca pericia de la Cooperativa en el manejo del contrato, al dejar pasar el tiempo sin exigir a la Fiduciaria su cumplimiento o su extinción conforme a lo prescrito por el art. 1240 del C. de Co, sin embargo, esta conducta no afecta la responsabilidad profesional del fiduciario, pues el hecho de no haber exigido el cumplimiento de sus obligaciones en forma alguna lo exonera de su cumplimiento.

Las razones expuestas llevan al Tribunal a desestimar la excepción propuesta.

En virtud de lo anterior, la pretensión segunda declarativa, en su numeral primero ha de prosperar parcialmente, y así se declarará en la parte resolutiva del laudo.

2.2.2. Eventual incumplimiento por realizar pagos al Municipio de Popayán cuando aún no había agotado los pagos de la cuenta de cobro presentada y sus obras adicionales.

Procede a continuación el Tribunal a analizar el cargo identificado en el numeral segundo de la pretensión segunda principal, según el cual la Fiduciaria habría incurrido en incumplimiento de sus deberes contractuales al realizar pagos al Municipio, cuando aún no había agotado los pagos a la cuenta de cobro presentada por Casacoop, ni había atendido el pago de las obras adicionales. Sobre el particular el Tribunal ha de decir que el hecho que sustenta la pretensión carece de fundamento probatorio, y por el contrario, se encuentra probado en el proceso que la sociedad fiduciaria no ha realizado pago alguno al Municipio de Popayán.

De ello dan fe los informes rendidos por Fidusuperior al Fideicomitente a partir de agosto de 2005 y ello fue también corroborado por el dictamen pericial en datos presentados sobre los desembolsos efectuados a lo largo de la ejecución del contrato, que no han sido objetados.

En efecto, en el dictamen pericia) rendido en el proceso se presentan así los desembolsos, vistos dentro del cuadro resumen de las operaciones del fideicomiso(32):

 

CONCEPTO VALOR EN $
Parcial Total
INGRESOS
Aportes
Rendimientos Financieros
EGRESOS:
Cuotas de Construcción pagadas a la Cooperativa
Comisión pagada a la Cooperativa
Comisión pagada a la Fiduciaria Impuesto Gravamen Movimiento Financiero
Impuesto Retención en la Fuente
SALDO A 30/4/2010 CUENTA FONDO COMÚN
307,509,570
51,651,571
359,161,141























179,243,883
67,800,000
7,133,737
103,523,620
753,405
33,121















































179,917,258
 

 

En consecuencia de lo anterior, habrá de concluir el Tribunal que no se probó el incumplimiento de las obligaciones contractuales de la Fiduciaria por este concepto, con lo cual el numeral segundo de la pretensión segunda principal no ha de prosperar.

3. EL DAÑO.

3.1 Concepto.

El daño es el primer elemento a considerar en un proceso de responsabilidad.

En las pretensiones de condena de la demanda la parte convocante solicita “se condene a la saciedad FIDUCIARIA SUPERIOR S.A. —FIDUSUPERIOR S.A.— al pago de los perjuicios causados derivados del incumplimiento contractual”.

En el caso sub judice la convocante solicita se le indemnice el daño causado por la sociedad fiduciaria por el incumpliendo de sus obligaciones de pagar las obras realizadas por Casacoop y las cuotas de administración causadas a favor de Casacoop tal como se estipuló en el contrato.

Precisa que la sociedad fiduciaria mantiene recursos en administración generando serios perjuicios a la Cooperativa en liquidación y causando mes a mes comisiones fiduciarias inexistentes.

La convocada acepta tener los recursos que le fueron confiados en administración y no haber pagado la totalidad de la cuenta de cobro presentada por Casacoop, así como no haber girado la totalidad de las cuotas de administración causadas a su favor, pero presenta la excepción que se analiza a continuación.

3.2. Excepción de Inexistencia de perjuicios.

Hace consistir esta excepción la convocada en que de los hechos de la demanda no se vislumbra los daños aparentemente ocasionados a Casacoop, desconociéndose el nexo de causalidad que pueda predicarse a favor del demandante. Los perjuicios materiales por daño emergente y lucro cesante deben ser el resultado de la existencia de un nexo causal entre un eventual daño y la presunta responsabilidad de origen contractual o extracontractual, en la cual como se ha afirmado no se evidencia que haya incurrido la Fiduciaria.

Analizados los anteriores argumentos encuentra el Tribunal que la conducta reprochable de la convocada se deriva de la inejecución de las obligaciones contractuales que le eran exigibles, respecto de lo cual no encontró el Tribunal motivo de exculpación.

En el proceso se comprobó que la convocada asumió las obligaciones de destinar los recursos netos recibidos en administración en un 10% al pago de cuotas de administración a favor de Casacoop y en un 90%, siguiendo el siguiente orden de prelación: primero al pago de las obras realizadas por la Cooperativa, luego de canceladas estas, al pago del lote de terreno y por último y si hubiere excedentes a su reintegro al fideicomitente.

Se comprobó igualmente que la sociedad fiduciaria so pretexto de atender una autorización de Casacoop, que interpretó dándole un alcance equivocado, no ejecutó la obligación de girar la totalidad de las cuotas de administración a Casacoop ni cumplió con la obligación de pagar en forma preferente el valor de las obras para lo cual Casacoop había presentado cuenta de cobro debidamente legalizada.

Y tal como aparece consignado en el dictamen pericial, se comprobó que a partir del mes de abril de 2004 la actividad de la sociedad fiduciaria se limitó a recibir la consignación de aportes y cuotas, hasta el punto de que los únicos débitos que aparecen son los que corresponden a las comisiones fiduciarias.

De lo anterior surge con evidencia el daño que se ocasionó a los derechos patrimoniales de la convocante. El daño no significa más que nocimiento o perjuicio, es decir, aminoración o alteración de una situación favorable(33) y para el Tribunal el perjuicio sufrido por la convocante se tradujo en la imposibilidad de obtener oportunamente el pago de las obras realizadas para cuyo efecto se celebró el contrato de fiducia mercantil, y en la imposibilidad de obtener a través de las cuotas de administración, los recursos necesarios para la administración del negocio. Por lo anterior no prospera la excepción.

4. EL NEXO CAUSAL ENTRE EL DAÑO Y LA CONDUCTA DE LA CONVOCADA.

Determinada la existencia del daño, ha de estudiar el Tribunal su nexo causal con la conducta de la convocada.

La responsabilidad civil contractual surge de conformidad con lo prescrito por el artículo 1613 del C.C., del no cumplimiento de la obligación, de haberla cumplido imperfectamente o haberse retardado el cumplimiento.

El hecho de que el Fiduciario asuma deberes contractuales, lo obliga a responder por sus actos y en los términos del el Artículo 1243 del Código de Comercio responderá hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su gestión. Este precepto reafirma el principio contenido en el artículo 1604 del C.C. que preceptúa que en los contratos sinalagmáticos, es decir, en aquellos que se hacen para beneficio recíproco de las partes, el deudor responde hasta de la culpa leve, y en el artículo 2155 del mismo Código que dispone igualmente que el mandatario responde hasta de la culpa leve.

Deberá por tanto el Tribunal examinar cuál fue el comportamiento de la sociedad fiduciaria respecto del cumplimiento imperfecto de su gestión al haber omitido efectuar los pagos a favor del fideicomitente cuya obligación asumió en virtud del contrato de fiducia mercantil.

Como ya se ha examinado en otros apartes de este laudo, la conducta exigible a la sociedad fiduciaria estaba enmarcada en las cláusulas del contrato y en la autorización otorgada por Casacoop como primer beneficiario, pero además dependía de otro factor, la suficiencia de los recursos recaudados en el patrimonio autónomo, que se evidencia en el cuadro contenido en el dictamen pericial, que se inserta a continuación:

 

MESSALDO EN $
200420052006
Enero   3,879,027 144,662,390
Febrero   3,311,155 151,896,858
Marzo   10,599,076 155,520,193
Abril 953,175 21,681,946 162,954,156
Mayo 510,641 25,772,537 173,453,122
Junio 513,652 32,631,479 191,225,134
Julio 516,987 57,885,939 201,411,419
Agosto 519,904 77,215,226 197,487,960
Septiembre 997,992 87,680,778 196,783,727
Octubre 1,504,613 96,860,030 196,085,445
Noviembre 1,829,694 115,747,941 195,460,923
Diciembre 1,064,550 129,158,523 194,943,687

 

De manera que esta circunstancia será tenida en cuenta por el Tribunal para determinar el nexo causal entre el comportamiento reprochable de la sociedad fiduciaria y el daño sufrido por la convocante.

Como conclusión el Tribunal verifica la existencia del nexo causal entre el daño patrimonial sufrido por la convocante por la ejecución imperfecta de las obligaciones contractuales de la sociedad fiduciaria y el actuar de esta en cuanto omitió sin justificación las obligaciones contractuales asumidas, contando con los recursos que, como se demuestra, tuvo disponibles para el efecto. La convocada apartándose de la conducta previsora activa y diligente que le era exigible según el artículo 1234 del estatuto mercantil, omitió pagar como se evidencia, el valor pendiente de las obras realizadas, descontando el valor que autorizó pagar a la Alcaldía de Popayán.

5. EL DEBER DE REPARAR Y LAS PRETENSIONES DE CONDENA CONTENIDAS EN LA DEMANDA.

En este punto y una vez determinado el daño inferido a la convocante y el nexo causal con el comportamiento en la ejecución imperfecta de las obligaciones contractuales dé la convocada, debe el Tribunal entrar a resolver sobre la pretensión indemnizatoria de la demanda.

En la pretensión tercera principal la parte Convocante solicita que a título de indemnización se condene a la Convocada a pagar lo siguiente:

Por concepto de daño emergente, tres rubros a saber:

• Por concepto del no pago de las obras contratadas y las adicionales realizadas, la suma de $ 219.392.752 o el mayor valor del saldo de las obras realizadas que se llegare a demostrar en el proceso.

• Por concepto de cuotas de administración correspondiente al 10% del total recaudado la suma de $ 23.866.180 o el mayor valor que se llegare a demostrar en el proceso.

• Por las sumas de dinero que se llegaren a demostrar en el proceso como consecuencia de los rendimientos financieros que haya producido el capital en poder de la sociedad FIDUSUPERIOR S.A.

Por concepto de lucro cesante se pide que se condene a la Fiduciaria a:

Reconocimiento y pago de la sanción moratoria (intereses moratorios a la tasa más alta autorizada por la Superintendencia Financiera causada sobre el saldo por la realización de las obras y por concepto de las cuotas de administración del 10% sobre el total recaudado mensualmente por el fideicomiso, desde la presentación de la demanda y hasta que efectivamente realice la restitución de los recursos”.

Adicionalmente, en la pretensión cuarta principal, se pide que se ordene a la Fiduciaria la restitución al fideicomiso de las sumas que por concepto de comisiones se haya apropiado desde la fecha en que debía realizar los pagos a la Cooperativa.

Con base en las consideraciones precedentes el Tribunal procede a emitir su pronunciamiento sobre cada uno de los anteriores conceptos.

5.1. Pretensión condenatoria por daño emergente referida a las obras realizadas.

En cuanto al pago de obras realizadas, por las que la parte convocante solicita una condena por un valor de $ 219.392.752, el Tribunal observa que en cuanto a obras adicionales, al revisar el tema el dictamen pericial conceptuó lo siguiente:

“Adicionalmente en la demanda aparece que se reclama obras adicionales por valor de $ 2.325.000 por concepto de ductos telefónicos y cajas, y $ 23.402.835 por concepto de impermeabilización de la plazoleta del centro comercial Anarkos. 

“En la contabilidad del fideicomiso, no aparecen registradas estas dos cuentas, como tampoco en los documentos que fueron puestos a disposición de la suscrita y en los que reposan en el expediente se encontraron las respectivas cuentas de cobro”. 

De la cita anterior se deduce, sin asomo de duda, que respecto de tales obras adicionales, en lo que a su cobro se refiere, la parte convocante no atendió los requisitos previstos en el numeral 2.1.1 de la cláusula tercera del contrato, por lo que no resulta procedente su reconocimiento.

Ahora bien, de la cuenta de cobro presentada por Casacoop por la suma de $ 261.554.917.21, la Fiduciaria pago la suma de $ 67.800.000, por lo cual el monto pendiente de pago por concepto de obras asciende a la suma de $ 193.754.917.21, del que debe descontarse la suma de $ 69.456.882, que si bien correspondía a Casacoop en su calidad de Beneficiario, este autorizó fuera girada a favor del Municipio de Popayán como parte de pago del predio adquirido, de manera tal que el monto que por concepto de obras realizadas que adeuda el patrimonio autónomo a la parte convocante asciende a $ 124.298.035. En virtud se ordenará el desembolso de esta suma a favor de la convocante, con cargo al patrimonio autónomo denominado fideicomiso Fideicomiso Casacoop Alcaldía Popayán - Fidusuperior.

5.2 Pretensión Condenatoria por Daño Emergente referida a Cuotas de Administración y Pretensiones Condenatorias Tercera y Cuarta del capítulo de “Pretensiones Subsidiarias 2”.

En cuanto a las sumas por concepto de cuotas de administración, a las que se hace referencia en la pretensión condenatoria principal relacionada con daño emergente, se pide el pago de perjuicios derivados de incumplimiento contractual, así:

3. “DAÑO EMERGENTE.

• (...)

• Por concepto de cuotas de administración correspondiente al 10% del total recaudado la suma de $ 23.866.180 o el mayor valor que se llegare a demostrar en el proceso”.

Revisado el alcance de la pretensión, el Tribunal encuentra que no habiéndose solicitado declaración de incumplimiento por este concepto, no es procedente examinar esta solicitud bajo el presupuesto de un perjuicio derivado de incumplimiento contractual, por lo que hará de denegarse al igual que se denegará la pretensión de lucro cesante referida a dichas cuotas de administración.

No obstante, y ante la denegación a la que se alude, respecto de este punto el Tribunal procede a analizar las pretensiones Tercera y Cuarta de las

“Pretensiones Subsidiarias 2”, exclusivamente en cuanto se refiere al pago de las obligaciones del fideicomiso por cuotas de administración, incluyendo la sanción moratoria requerida en este capítulo de la demanda.

En efecto, respecto de las cuotas de administración, dicen las citadas pretensiones:

“TERCERA. Se ordene a la FIDUCIARIA SUPERIOR S.A., el pago de las obligaciones del fideicomiso en el orden de prelación establecido en el contrato de Fiducia y hasta la concurrencia de las sumas que reporte a la fecha de la sentencia, así: 

• (...).

• Por concepto de cuotas de administración correspondiente al 10% del total recaudado la suma de $ 23.866.180 o el mayor valor que se llegare a demostrar en el proceso.

• (...).

“CUARTA. Se condene a la FIDUCIARIA SUPERIOR S.A., al reconocimiento y pago de la sanción moratoria (intereses moratorios a la tasa más alta autorizada por la superintendencia Financiera) causada sobre el saldo por la realización de las obras y por concepto de las cuotas de administración del 10% sobre el total recaudado mensualmente por el fideicomiso, desde la presentación de la demanda y hasta que efectivamente realice la restitución de los recursos”. 

Sobre este particular el Tribunal considera:

En el contrato de fiducia mercantil esta obligación se encuentra en el Capítulo III Cláusula Tercera en los siguientes términos:

“(...) Dentro de los diez (10) primeros días del mes la Fiduciaria distribuirá la totalidad de los aportes netos recibidos durante el mes inmediatamente anterior de la siguiente manera: (...) El valor correspondiente al 10% se destinará a la cuota de administración de la Cooperativa abonando dicha suma en la cuenta de Encargo Fiduciario abierta para tal fin”. 

En la misma Cláusula se dispuso que del giro correspondiente al 10%, la Fiduciaria presentaría un informe dentro de los primeros 10 días de cada mes.

Aparece probado en el expediente que la sociedad fiduciaria cumplió con el giro de las cuotas de administración por los meses de diciembre de 2003 a marzo de 2004 y que a partir de entonces los suspendió. Prueba de ello la encontramos en el dictamen pericial rendido en el proceso(34), en la certificación emitida por el revisor fiscal de Fiduciaria Davivienda S.A.(35) así como en los propios informes presentados por la sociedad fiduciaria desde el primer semestre de 2004 hasta el último correspondiente al segundo semestre de 2009.

En el dictamen pericia' la perito suministra la siguiente información:

“Cuotas de Administración del 10% sobre el total recaudado mensualmente por el Fideicomiso: 

“De acuerdo con la contabilidad del Fideicomiso, se liquidó y pagó esta comisión a la Cooperativa, por los ingresos recibidos durante los meses diciembre de 2003 a marzo de 2004, de ahí en adelante no se volvió a hacer el cálculo, como tampoco registro o pago”. 

En el Anexo 1 del certificado del revisor Fiscal, el último registro de Comisión a la Cooperativa, se hizo el 8 de marzo de 2004.

Y en los informes presentados periódicamente por la sociedad fiduciaria se expresa:

Informe Nº 1 con corte a Diciembre de 2003: “A corte del presente informe no se han realizado transferencias por concepto de giro de la cuota de administración”.

Informe Nº 2 correspondiente al primer semestre de 2004: “A la fecha de corte del presente informe existe un valor de $ 1.494.134.60 pendiente por cancelar a Casacoop por concepto de cuota de administración de abril y mayo de 2004, por no haber recursos suficientes en el Patrimonio Autónomo”.

Informe Nº 3 con corte a marzo 31 de 2005: “A partir del mes de abril la Cooperativa Casacoop no ha enviado cuenta de cobro para el giro de la cuota de administración, ya que los recursos en el fideicomiso no han sido suficientes”.

Informe Nº 4 con corte a Diciembre de 2005: “Desde el mes de mayo de 2004 la Cooperativa Casacoop no ha solicitado el giro de la cuota de administración. El valor pendiente de cancelar a la fecha de corte del presente informe asciende a la suma de $ 15.906.523,60”.

Informe correspondiente a los meses de enero a abril de 2006: “Desde el mes de mayo de 2004 la Cooperativa Casacoop no ha solicitado el giro de la cuota de administración. El valor pendiente de cancelar a la fecha de corte del presente informe por administración asciende a la suma de $ 19.359.976,50”.

Informe correspondiente a los meses de mayo a junio de 2006: “El valor pendiente de cancelar a la fecha de corte del presente informe por administración asciende a la suma de $ 22.394.568,10”.

Informe correspondiente al segundo semestre de 2006: “En el período del presente informe no se realizaron giros por concepto de administración a la Cooperativa. El valor pendiente de cancelar a la fecha de corte del presente informe por administración asciende a la suma de $ 23.866.179,20”.

Informe correspondiente al primer semestre de 2007: “En el período del presente informe no se realizaron giros por concepto de administración a la Cooperativa. El valor pendiente de cancelar a la fecha de corte del presente informe por administración asciende a la suma de $ 23.866.179,20”.

Informe correspondiente al segundo semestre de 2007: “En el período del presente informe no se realizaron giros por concepto de administración a la Cooperativa. El valor pendiente de cancelar a la fecha de corte del presente informe por administración asciende a la suma de $ 23.866.179,20”.

Informe correspondiente al primer semestre de 2008: “En el período del presente informe no se realizaron giros por concepto de administración a la 'Cooperativa. El valor pendiente de cancelar a la fecha de corte del presente informe por administración asciende a la suma de $ 23.866.179,20”.

Informe correspondiente al segundo semestre de 2008: “En el período del presente informe no se realizaron giros por concepto de administración a la Cooperativa. El valor pendiente de cancelar a la fecha de corte del presente informe por administración asciende a la suma de $ 23.866.179,20”.

Informe correspondiente al primer semestre de 2009: “En el período del presente informe no se realizaron giros por concepto de administración a la Cooperativa. El valor pendiente de cancelar a la fecha de corte del presente informe por administración asciende a la suma de $ 23.866.179,20”.

Informe correspondiente al segundo semestre de 2009: “En el período del presente informe no se realizaron giros por concepto de administración a la Cooperativa. El valor pendiente de cancelar a la fecha de corte del presente informe por administración asciende a la suma de $ 23.866.179,20”.

De lo anterior resulta evidente para el Tribunal que la sociedad fiduciaria, a pesar de reconocer que las cuotas de administración se causaron, y no obstante contar con recursos para su pago, suspendió el giro a Casacoop de dichas cuotas acordadas en la Cláusula Tercera del contrato.

Sobre este punto del debate la entidad convocada no presenta excepción propia que justifique el incumplimiento que se le imputa; sin embargo en la respuesta a la demanda plantea tres razonamientos: la insuficiencia de recursos, la ausencia de solicitud de giro por parte de Casacoop; y que el pago de las comisiones quedó postergado por la instrucción de efectuar, en primer término, el pago del valor del lote a la Alcaldía de Popayán.

Sobre la primera exculpación encuentra el Tribunal que si bien es cierto que, como aparece demostrado con el dictamen pericial, en algunos meses la sociedad fiduciaria carecía de recursos para hacer desembolsos, circunstancia que la libera de responsabilidad al tenor del numeral 4 de la Cláusula Tercera del contrato, en cuanto se estipuló que si no hay recursos no habrá lugar a desembolsos, esta situación se fue superando a partir del mes de abril de 2004, con lo cual a partir de este mes deviene inaceptable la excusa del no giro.

Respecto de la ausencia de solicitud de giro por parte de Casacoop, es suficiente analizar el texto del contrato de fiducia mercantil, para concluir que el giro de la cuota de administración no se supeditó a formalidad ni trámite alguno que debiera hacer Casacoop. El contrato simplemente estipuló: El valor correspondiente al 10% se destinará a la cuota de administración de la Cooperativa abonando dicha suma en la cuenta de Encargo Fiduciario abierta para tal fin”; tampoco se probó en el proceso que para los primeros giros de los meses de diciembre de 2003 a marzo de 2004 la fideicomitente hubiere presentado solicitud o cuenta de cobro que pudiera generar trámite aceptado por el fideicomitente. Luego debe concluir el Tribunal que la sociedad fiduciaria no estaba habilitada para exigir, como requisito para efectuar los giros de las cuotas de administración, cuenta de cobro o solicitud de Casacoop.

Ahora bien, en tratándose de las cuotas de administración debe considerarse además que, para su giro, no se estableció orden de preferencia alguno, toda vez que la obligación asumida por la sociedad fiduciaria era girar mensualmente el 10% del recaudo neto a título de cuota de administración y, del 90% restante, priorizar los pagos, primero hacia el pago de las obras realizadas por Casacoop, luego a la reserva para el pago del lote de terreno adquirido al Municipio de Popayán y por último destinar los excedentes a la fideicomitente.

El argumento de la convocada respecto de que el pago de las cuotas de administración quedó postergado por la instrucción de efectuar en primer término el pago del valor del lote a la Alcaldía de Popayán, cabría dentro de la excepción propuesta por la convocante de “Improcedencia de pago a favor de la convocante”.

Sobre ella, el Tribunal debe reiterar su convicción del error inexcusable en que incurrió la sociedad fiduciaria al interpretar la autorización impartida por Casacoop(36), como primer beneficiario, de pagar con los recursos en ese momento existentes, parte del valor de la primera cuota debida a la segunda beneficiaria. Igualmente nuevamente observa el tribunal que la sociedad fiduciaria se involucró, sin necesidad, en el conflicto que se originó entre la Alcaldía de Popayán y Casacoop, ya que no tenía incidencia en las relaciones contractuales derivadas del contrato de fiducia mercantil.

En efecto, mediante comunicación de fecha 11 de agosto de 2005, Casacoop, en su condición de beneficiario, autorizó a la Fiduciaria, “el desembolso de $ 200 millones de pesos correspondientes al primer pago del valor de lote adquirido a la Alcaldía Municipal, según lo estipulado en el OTROSÍ Nº 01 a la promesa de compra venta suscrita el 04 de noviembre de 2003 la cual establece que del primer pago que será el 12 de agosto, se descuenten tos siguientes ítems (...)”. A continuación la comunicación enunciaban una serie de ítems de los cuales se concluía que, para la Fiduciaria, la autorización consistía en girar la suma de $ 69.456.882,38 al Municipio, pago que se debía hacer en una cuenta de ahorros indicada en la comunicación, previa presentación de cuenta de cobro por parte de la Alcaldía Municipal.

A partir de esta autorización, la Fiduciaria, sin realizar el pago, se dedicó a solicitar al Municipio, de un lado información sobre el número de la cuenta en la que se debía hacer la consignación, que no lo requería pues le había sido informado por Casacoop, y de otro, el envío de la cuenta de cobro correspondiente, solicitud esta última que no fue atendida.

Para el Tribunal, con la comunicación de Casacoop de fecha 11 de agosto de 2005, el fideicomitente como beneficiario preferente del contrato no renunció en forma definitiva y permanente al orden de desembolsos acordado en el contrato; solo autorizó, por una sola vez, el giro a la otra beneficiaria, de una suma que fue determinada en forma precisa en la comunicación, luego de lo cual había que regresar al orden .preestablecido en el contrato. Y si se analiza el dictamen pericia' rendido se evidencia que a finales del mes de agosto de 2005, es decir del mes en que se impartió la autorización, existía en el fideicomiso una cifra superior a los $ 69.456.882,38, monto que según la citada autorización se debía girar a la Alcaldía de Popayán, y era este excedente, junto con los demás aportes que fueron llegando en los meses subsiguientes, el que debía someterse a las instrucciones que en materia de pagos tenía establecidas el contrato. Sin embargo ello no sucedió así, lo que constituye un incumplimiento del contrato por parte de la Fiduciaria al omitir, desde el mes de abril de 2004, el pago de la comisión de administración a que tenía derecho Casacoop.

En estas condiciones no encuentra el Tribunal que la convocada haya justificado la suspensión del giro de las cuotas de administración y habrá de desestimar la excepción de “Improcedencia de pago a favor de la convocante” en relación con la ausencia de pago de este rubro.

Por lo expuesto en este capítulo, el Tribunal habrá de declarar parcialmente próspera la pretensión tercera de las “Pretensiones Subsidiarias 2”, exclusivamente en lo que respecta a las cuotas de administración pendientes de pago a Casacoop.

Habiéndose probado que efectivamente el giro de las cuotas de administración se suspendió y que hasta la fecha hay un monto de $ 23.866.179 que no ha sido pagado a la Convocante, el Tribunal ordenará a la Fiduciaria que proceda a efectuar un desembolso por este monto en favor de Casacoop, con cargo del patrimonio autónomo denominado Fideicomiso Casacoop Alcaldía Popayán - Fidusuperior

5.3. Pretensión Condenatoria referida a las sumas de dinero correspondientes a rendimientos financieros que haya producido el capital en poder de la Fiduciaria.

La pretensión que se analiza es del siguiente tenor:

TERCERA. Se condene a la sociedad FIDUCIARIA SUPERIOR S.A. —FIDUSUPERIOR S.A.— al pago de los perjuicios causados derivados del incumplimiento contractual en las siguientes sumas de dinero:

4. DAÑO EMERGENTE.

• (...).

• (...).

• Por las sumas de dinero que se llegaren a demostrar en el proceso como consecuencia de los rendimientos financieros que haya producido el capital en poder de la sociedad FIDUSUPERIOR S.A.

Respecto de los rendimientos a los que se alude en esta pretensión, el Tribunal encuentra que no es procedente su restitución en favor de la convocante, toda vez que, según el contrato, tales rendimientos debían engrosar los fondos del Fideicomiso, para el cumplimiento de su objeto, y por ello no cabe acceder a la pretensión.

5.4. Pretensión Condenatoria, referida al lucro cesante.

En la pretensión tercera principal y en la pretensión cuarta del capítulo de “Pretensiones Subsidiarias 2” de la demanda, se incluyó un aparte referido a lucro cesante cuyo texto dice:

5. LUCRO CESANTE.

• Se condene a la FIDUCIARIA SUPERIOR S.A., al reconocimiento y pago de la sanción moratoria (intereses moratorios a la tasa más alta autorizada por la Superintendencia Financiera causada sobre el saldo por la realización de las obras y por concepto de las cuotas de administración del 10% sobre el total recaudado mensualmente por el fideicomiso, desde la presentación de la demanda y hasta que efectivamente realice la restitución de los recursos”

Estudiada la pretensión citada se observa que contempla un requerimiento referido al lucro cesante, que se identifica con los intereses moratorios correspondientes a la sanción moratoria (intereses moratorios a la tasa más alta autorizada por la Superintendencia Financiera) causada sobre el saldo por la realización de las obras y por concepto de las cuotas de administración del 10% sobre el total recaudado mensualmente por el fideicomiso, intereses que según se solicita se deben calcular desde la presentación de la demanda y hasta que efectivamente realice la restitución de los recursos.

Sobre el particular el Tribunal, teniendo en cuenta que la sociedad fiduciaria al omitir el pago oportuno de las sumas debidas incurrió en mora e impidió que la convocante oportunamente y hasta hoy pudiera disponer de los recursos a los que tenía derecho, encuentra procedente una condena para que sobre las sumas de $ 124.298.035 por concepto de obras pendientes de pago , y $ 23.866.179 por concepto de cuotas de administración,, que en total suman $ 148.164.214.21, se paguen intereses moratorios desde el día de presentación de la demanda tal como se pide en el libelo demandatorio la demanda, y hasta la fecha del pago a la Convocante. En cuanto al interés requerido, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 884 del Código de Comercio(37) que dispone que “si las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente, la petición resulta procedente.

La liquidación de los intereses en mención a la fecha del presente laudo se presenta en el siguiente cuadro y toma como parámetros que se enuncian a continuación:

• Suma pendiente de pago por concepto de obras: $ 124.298.035

• Suma pendiente de pago por cuotas de administración: $ 23.866.179

 

  Interés Anual Efectivo  
Período Nº de Días Nº Resol Superba Interés Cte. Bancario Interés Moratorio Capital Intereses Interés acumulado
Inicio Final   (1)     
01/03/2009 31/03/2009 31 2163 20,47% 30,71% 148.164214 3.408.209 3.408.209
01/04/2009 30/04/2009 30 388 20,28% 30,42% 148.164.214 3.269.881 6.678.090
01/05/2009 31/05/2009 31 388 20,28% 30,42% 148.164.214 3.380.111 10.058.201
01/06/2009 30/06/2009 30 388 20,28% 30,42% 148.164214 3.269.881 13.328.082
01/07/2009 31/07/2009 31 937 18,65% 27,98% 148.164214 3.136.724 16.464.806
01/08/2009 31/08/2009 31 937 18,65% 27,98% 148.164.214 3.136.724 19.601.530
01/09/2009 30/09/2009 30 937 18,65% 27,98% 148.164214 3.034.510 22.636.041
01/10/2009 31/10/2009 31 1486 17,28% 25,92% 148.164.214 2.928.846 25.564.887
01/11/2009 30/11/2009 30 1486 17,28% 25,92% 148.164.214 2.833.469 28.398.356
01/12/2009 31/12/2009 31 1486 17,28% 25,92% 148.164.214 2.928.846 31.327.202
01/01/2010 31/01/2010 31 2039 16,14% 24,21% 148.164.214 2.753.487 34.080.689
01/02/2010 28/02/2010 28 2039 16,14% 24,21% 148.164.214 2.484.799 36.565.488
01/03/2010 31/03/2010 31 2039 1614% 24,21% 148.164.214 2.753.487 39.318.974
01/04/2010 30/04/2010 30 0699 15,31% 22,97% 148.164.214 2.539.038 41.858.012
01/05/2010 31/05/2010 31 0699 15,31% 22,97% 148.164214 2.624.418 44.482.430
01/06/2010 30/0612010 30 0699 15,31% 22,97% 148.164.914 2.539.038 47.021.468
01/07/2010 31/07/2010 31 1311 14,94% 22,41% 148.164.214 2.566.495 49.587.964
01/08/2010 31/08/2010 31 1311 14,94% 22,41% 148.164214 2.566.495 52.154.459
01/09/2010 30/09/2010 30 1311 14,94% 22,41% 148.164.214 2.483.015 54.637.474
01/10/2010 31/10/2010 31 1920 14,21% 21,32% 148.164214 2.451.508 57.088.982
01/11/2010 04/11/2010 4 1990 14,21% 21,32% 148.164214 314.068 57.403.049

 

FUENTE: Demanda, Tasas de interés corriente certificadas por la Superintendencia Financiera de Colombia

* Los intereses moratorios a la máxima tasa autorizada por la ley se liquidan desde la fecha de presentación de la demanda, pues así se solicitó en la pretensión.

5.5. Pretensión Condenatoria Cuarta Principal de la demanda.

La pretensión condenatoria cuarta principal de la demanda, se plantea en los siguientes términos:

“CUARTA. Se ordene a la FIDUCIARIA SUPERIOR S.A., la restitución al fideicomiso de las sumas que, por concepto de comisiones fiduciarias, se haya apropiado desde la fecha en que debía realizar los pagos a la cooperativa”.

Pide la Convocante en la pretensión cuarta principal que se restituya al fideicomiso el valor de las comisiones fiduciarias que la Fiduciaria descontó desde la fecha en que debía realizar los pagos a la Cooperativa, pretensión que encuentra viable el Tribunal al tenor del artículo 1524 del C.C., en el entendido que dado el incumplimiento de las obligaciones contractuales, la remuneración a la sociedad fiduciaria perdió su causa.

No obstante, debe tenerse en cuenta que la fiduciaria siguió recaudando y administrando los aportes y cuotas de crédito de los asociados a la cooperativa, lo cual generó rendimientos al patrimonio autónomo y por lo tanto continuó en ejercicio de parte de sus deberes, de manera que la pretensión se atenderá pero no desde la fecha en que debía realizar los pagos a la Cooperativa, sino desde la fecha del último recaudo de aportes, o sea desde el mes de agosto de 2006.

De esta manera, para efectos de la decisión del Tribunal, a partir de las consideraciones expuestas, las sumas disponibles en el patrimonio autónomo deberán acrecentarse con el valor de las comisiones fiduciarias que la sociedad fiduciaria descontó desde la fecha de la última suma recaudada, es decir en un monto de $ 63.813.456, que incluye el IVA liquidado sobre las mismas, monto que la fiduciaria deberá reintegrar al patrimonio autónomo.

Lo anterior se basa en los datos suministrados al proceso a través del dictamen pericial y certificados por el revisor Fiscal de la sociedad fiduciaria, datos que no han sido objetados por ninguna de las partes.

Encuentra el Tribunal por tanto que la pretensión es parcialmente procedente en relación con aquellas comisiones causadas y pagadas a la Fiduciaria a partir de agosto de 2006, restitución que deberá hacer la Fiduciaria, al patrimonio autónomo, junto con el IVA que sobre las mismas se generó, monto que se liquida en el cuadro que se inserta a continuación:

COMISIONES PAGADAS A LA FIDUCIA DESDE EL MES DE SEPTIEMBRE DE 2006, Y HASTA EL 31 DE DICIEMBRE DE 2009 ÚLTIMA CUENTA COBRADA

 

MES VALOR EN $
BRUTO IVA TOTAL
sep.-06 1.224.000 195.840 1.419.840
oct.-06 1.224.000 195.840 1.419.840
nov.-06 1.224.000 195.840 1.419.840
dic.-06 1.224.000 195.840 1.419.840
ene.-07 1.301.100 208.176 1.509.276
feb.-07 1.301.100 208.176 1.509.276
mar.-07 1.301.100 208.176 1.509.276
abr.-07 1.301.100 208.176 1.509.276
may.-07 1.301.100 208.176 1.509.276
jun.-07 1.301.100 208.176 1.509.276
jul.-07 1.301.100 208.176 1.509.276
ago.-07 1.301.100 208.176 1.509.276
sep.-07 1.301.100 208.176 1.509.276
oct.-07 1.301.100 208.176 1.509.276
nov.-07 1.301.100 208.176 1.509.276
dic.-07 1.301.100 208.176 1.509.276
ene.-08 1.384.500 221.520 1.606.020
feb.-08 1.384.500 221.520 1.606.020
mar.-08 1.384.500 221.520 1.606.020
abr.-08 1.384.500 221.520 1.606.020
may.-08 1.384.500 221.520 1.606.020
jun.-08 1.384.500 221.520 1.606.020
jul.-08 1.384.500 221.520 1.606.020
ago.-08 1.384.500 221.520 1.606.020
sep.-08 1.384.500 221.520 1.606.020
oct.-08 1.384.500 221.520 1.606.020
nov.-08 1.384.500 221.520 1.606.020
dic.-08 1.384.510 221.520 1.606.020
ene.-09 1.490.700 238.512 1.729.212
feb.-09 1.490.700 238.512 1.729.212
mar.-09 1.490.700 238.512 1.729.212
abr.-09 1.490.700 238.512 1.729.212
may.-09 1.490.700 238.512 1.729.212
jun.-09 1.490.700 238.512 1.729.212
jul.-09 1.490.700 238.512 1.729.212
ago.-09 1.490.700 238.512 1.729.212
sep.-09 1.490.700 238.512 1.729.212
oct.-09 1.490.700 238.512 1.729.212
nov.-09 1.490.700 238.512 1.729.212
dic.-09 1.490.700 238.512 1.729.212
TOTAL 55.011.600 8.801.856 63.813.456

 

5.6 Excepción Genérica.

El Tribunal no encuentra otra excepción que prospere y por consiguiente la excepción propuesta como genérica se desestimará.

CAPÍTULO QUINTO

COSTAS Y GASTOS DEL PROCESO

Las costas están constituidas tanto por las expensas, esto es, por los gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como “los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso” (Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, Art. 2º). Adicionalmente, al regular la materia, el Código de Procedimiento Civil en el numeral sexto del artículo 392 establece que en caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse ele condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.

Teniendo en cuenta lo anterior, habida consideración tanto de la conducta de las partes en el presente proceso, como el hecho de que prosperan parcialmente las pretensiones objeto de la demanda, y que también las excepciones prosperan parcialmente, el Tribunal sé abstendrá de imponer condena en costas, y en consecuencia no se acogerá la pretensión quinta principal de la demanda.

Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida “Protocolización, registro y otros”, se ordenará Su devolución si a ello hubiera lugar. En el evento de que la suma disponible a la fecha no resulte suficiente para cubrir los gastos de protocolización del expediente, que debe ordenarse en el laudo, el valor faltante deberá ser sufragado por las partes en las mismas proporciones

CAPÍTULO SEXTO

DECISIÓN

Por las razones expuestas en las consideraciones precedentes, el Tribunal de Arbitramento conformado para resolver en derecho las controversias suscitadas entre COOPERATIVA PARA LA VIVIENDA CASACOOP EN LIQUIDACIÓN y FIDUCIARIA DA VIVIENDA S.A., en cumplimiento de la misión encomendada por las partes para tal fin, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, declarar que no prospera la objeción por error grave formulada contra el dictamen pericial rendido por la perito Gloria Zady Correa y en consecuencia procédase al pago a la señora perito, de los honorarios fijados por dicho dictamen.

SEGUNDO. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, declarar que entre la COOPERATIVA PARA LA VIVIENDA —CASACOOP—, actualmente en liquidación forzosa administrativa y la sociedad FIDUCIARIA SUPERIOR S.A. —FIDUSUPERIOR S.A.— se celebró contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración y Pagos denominado FIDEICOMISO CASACOOP - ALCALDÍA POPAYÁN - FIDUSUPERIOR cuyos beneficiarios son el MUNICIPIO DE POPAYÁN y la COOPERATIVA, con lo cual prospera la pretensión primera principal de la demanda.

TERCERO. Por las razones expuestas en parte motiva de esta providencia, declarar que la sociedad FIDUCIARIA SUPERIOR S.A. - FIDUSUPERIOR S.A. inicialmente, y después la sociedad FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A. desconocieron las instrucciones que fueron impartidas, al no haber realizado la totalidad de los pagos como consecuencia de la terminación de las obras de adecuación de 93 locales comerciales en el parqueadero —sótano del Centro Comercial Anarkos—, excepto en cuanto al pago de la suma de Sesenta y Nueve Millones Cuatrocientos Cincuenta y Seis Mil Ochocientos Ochenta y Dos Pesos ($ 69.456.882) que debía ser girada al segundo beneficiario y del valor de las obras adicionales, y que con ello incumplieron los términos del contrato, con lo cual prospera parcialmente el numeral primero de la pretensión segunda principal de la demanda.

CUARTO. Por las razones expuestas en parte motiva de esta providencia, declarar que la sociedad FIDUCIARIA SUPERIOR S.A.-FIDUSUPERIOR S.A. inicialmente, y la sociedad FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A posteriormente, NO incumplieron los términos del Contrato de Fiducia Mercantil en lo que se refiere a haber atendido el pago del precio del inmueble, parqueadero - sótano, al MUNICIPIO DE POPAYÁN, con lo cual se rechaza la pretensión segunda principal de la demanda en su numeral 2.

QUINTO. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, condenar a FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A. al pago, en favor de COOPERATIVA PARA LA VIVIENDA —CASACOOP— actualmente en liquidación forzosa administrativa, por daño emergente por concepto de pago de obra, la suma de Ciento Veinticuatro Millones Doscientos Noventa y Ocho Mil Treinta y Cinco Pesos ($ 124.298.035). Este monto deberá ser girado con cargo al patrimonio autónomo denominado FIDEICOMISO CASACOOP ALCALDÍA POPAYÁN - FIDUSUPERIOR.

SEXTO. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, condenar a FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A. al pago, en favor de COOPERATIVA PARA LA VIVIENDA —CASACOOP— actualmente en liquidación forzosa administrativa, de la suma de Veintitrés Millones Ochocientos Sesenta y Seis Mil Ciento Setenta y Nueve Pesos ($ 23.866.179) por concepto de cuotas de administración. Este monto deberá ser girado con cargo al patrimonio autónomo denominado FIDEICOMISO CASACOOP ALCALDÍA POPAYÁN - FIDUSUPERIOR.

SÉPTIMO. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, condenar a FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A. al pago, en favor de COOPERATIVA PARA LA VIVIENDA —CASACOOP— actualmente en liquidación forzosa administrativa, por concepto de intereses moratorios sobrelas sumas indicadas en los numerales Quinto y Sexto anteriores, intereses que deberán liquidarse desde el 9 de marzo de 2009, fecha de la presentación de la demanda y hasta la fecha de su pago, a la máxima tasa moratoria autorizada en la ley, suma que a la fecha de este Laudo asciende a Cincuenta y Siete Millones Cuatrocientos Tres Mil Cuarenta y Nueve Pesos ($ 57.403.049). Esta suma deberá pagarse con cargo al patrimonio de FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A.

OCTAVO. Por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo, condenar a FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A. a la restitución, al patrimonio autónomo denominado FIDEICOMISO CASACOOP ALCALDÍA POPAYÁN - FIDUSUPERIOR, de la suma de Sesenta y Tres Millones Ochocientos Trece Mil Cuatrocientos Cincuenta y Seis Pesos ($ 63.813.456), por concepto de comisiones fiduciarias descontadas de dicho patrimonio autónomo desde el 1 septiembre de 2006, junto con el IVA que liquidó sobre las mismas.

NOVENO. Por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo, rechazar las demás pretensiones de la demanda.

DÉCIMO. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, declarar que no prosperan las excepciones contenidas en la contestación de la demanda denominadas “Inexistencia de incumplimiento de las obligaciones contractuales derivadas del contrato de fiducia mercantil”, “Inexistencia de perjuicios” y “Hecho de un tercero en concurrencia con culpa de la parte convocante Casacoop” y que prosperan parcialmente las .excepciones denominadas “Inexistencia de incumplimiento al contrato de fiducia mercantil por hechos imputables a Casacoop”, e “Improcedencia del pago a favor de la parte convocante Casacoop”.

DÉCIMO PRIMERO. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, abstenerse de imponer condena en costas.

DÉCIMO SEGUNDO. Ordenar que en la oportunidad de ley, se protocolice este expediente en una notaría del Círculo de Bogotá y se rinda por el Árbitro Único la cuenta razonada a las partes de lo depositado para gastos de funcionamiento y protocolización.

DÉCIMO TERCERO. Ordenar la devolución a las partes de las sumas no utilizadas de la partida “Protocolización, registro y otros”, si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos.

DÉCIMO CUARTO. Ordenar la expedición de copias auténticas de este Laudo, con las constancias de ley, con destino a cada una de las partes, al Ministerio Público y copia simple para el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE,

Dolly Pedraza de Arenas, árbitro único. 

Gabriela Monroy Torres, secretaria. 

ACTA Nº 20

Eh la ciudad de Bogotá, D.C., a los cinco (5) días del mes de noviembre de dos mil diez (2010), siendo las 2:30 p.m., en la Carrera 7 Nº 79B-15 oficina de la Secretaria de este Tribunal, se reunió' el Tribunal integrado por la doctora DOLLY PEDARAZA DE ARENAS, Arbitro único, y GABRIELA MONROY TORRES Secretaria, con el fin de dar lectura al laudo arbitral que pone fin al trámite del proceso arbitral convocado para dirimir las controversias suscitadas entre COOPERATIVA PARA LA VIVIENDA CASACOOP EN LIQUIDACIÓN, como parte convocante y FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A. como parte convocada.

Se hicieron presentes además:

1. El doctor WILLIAM ROJAS VELÁSQUEZ, apoderado de la parte convocante.

2. El doctor RODOLFO ALEJANDRO ALARCÓN ROJAS, apoderado de la parte convocada.

Acto seguido, el árbitro Único ordenó dar lectura al Laudo que pone fin al proceso, Laudo que se profiere dentro del término legal, se pronuncia en derecho, y cuyo texto se anexa a la presente acta.

Leído el Laudo, este fue notificado en estrados a las partes a quienes por Secretaría les fue entregada copia auténtica del mismo.

A continuación el Tribunal profirió el siguiente

AUTO Nº 27

En caso de que se presenten solicitudes de aclaración o complementación del Laudo, se fija como fecha para su decisión el día 19 de noviembre de 2010, en audiencia que se celebrará a las 9:00 a.m., en la sede del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

La anterior decisión queda notificada en estrados.

Agotado el objeto de la presente audiencia, se firma el acta por quienes en ella intervinieron.

Dolly Pedraza de Arenas, árbitro único. 

William Rojas Velásquez, apoderado—Rodolfo Alarcón Rojas, apoderado. 

Gabriela Monroy Torres, secretaria.