Tribunal de Arbitramento

Caracol Televisión S.A.

v.

Autoridad Nacional de Televisión

Mayo 4 de 201

Laudo Arbitral

Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

Tabla de Contenido

CAPÍTULO PRIMERO: ANTECEDENTES

1. SOLICITUD DE CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO

2. EL PACTO ARBITRAL

3. TRÁMITE INICIAL

4. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE

5. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

6. PRUEBAS DEL PROCESO

7. TÉRMINO DEL PROCESO

8. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

CAPÍTULO SEGUNDO: HECHOS DE LA CONTROVERSIA

CAPÍTULO TERCERO: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. PRESUPUESTOS PROCESALES

2. SOBRE LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS

2.1. EXCEPCIÓN DE FALTA DE COMPETENCIA

2.1.1. Posiciones de las partes y del Ministerio Público

2.1.2. Consideraciones del Tribunal

2.2. EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN

2.2.1. Posiciones de las partes y del Ministerio Público

2.2.2. Consideraciones del Tribunal

2.3. INEXISTENCIA DE CAUSA PARA LA PRETENDIDA “RESTITUCIÓN”

2.3.1. Posiciones de las partes y del Ministerio Público

2.3.2. Consideraciones del Tribunal

3. ANÁLISIS DE LOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DEMANDA NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

3.1. SOBRE LA VIOLACIÓN DEL LITERAL H) DEL ARTÍCULO 12 DE LA LEY 182 DE 1995

3.1.1. Posición de las partes y del Ministerio Público

3.1.2. Consideraciones del Tribunal

3.2. SOBRE LA VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE TIPICIDAD Y LEGALIDAD

3.2.1. Posición de las partes y del Ministerio Público

3.2.2. Consideraciones del Tribunal

3.3. SOBRE LA VIOLACIÓN AL DERECHO DE DEFENSA

3.3.1. Posición de las partes y del Ministerio Público

3.3.2. Consideraciones del Tribunal

3.4. SOBRE LA VIOLACIÓN AL DERECHO DE IGUALDAD

3.4.1. Posición de las partes y del Ministerio Público

3.4.2. Consideraciones del Tribunal

3.5. ARGUMENTOS ADICIONALES EXPUESTOS EN LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

4. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO

CAPÍTULO CUARTO: RESUMEN DE LOS RECONOCIMIENTOS HECHOS EN LA PROVIDENCIA

CAPÍTULO QUINTO: DECLARACIONES Y CONDENAS

RESUELVE

Surtidas la totalidad de actuaciones procesales previstas en la Ley 1563 de 2012 para la debida instrucción del proceso arbitral, en la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal de Arbitramento profiere el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado por CARACOL TELEVISIÓN S.A., para resolver las diferencias surgidas con la AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN - ANTV originadas en la multa impuesta a la convocante mediante las Resoluciones 343 de marzo 14 de 2012 y 2590 de diciembre 26 de 2014, previos los siguientes antecedentes.

CAPÍTULO PRIMERO: ANTECEDENTES

1. SOLICITUD DE CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO

La demanda arbitral(1) fue presentada el catorce (14) de octubre de dos mil quince (2015) ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá por la sociedad CARACOL NACIONAL DE TELEVISIÓN S.A. (en adelante CARACOL), a través de apoderado, en contra de la AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (en adelante ANTV).

2. EL PACTO ARBITRAL

El pacto arbitral está contenido en la cláusula cuadragésima tercera(2) del Otrosí al Contrato de Concesión 136 de 1997, suscrito entre Caracol y la CNTV el ocho (9) (sic) de enero de dos mil nueve (2009) que dispone:

“Toda controversia o diferencia relativa a este contrato o relacionada con el mismo se resolverá por un Tribunal de Arbitramento que se sujetará a lo dispuesto en las leyes vigentes sobre la materia y funcionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de acuerdo con las siguientes reglas: a) El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes. En el caso de no llegar a un acuerdo en tal sentido la designación de estos efectos se efectuará por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá mediante sorteo entre árbitros de la lista “A” de dicho Centro; b) La organización interna del Tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. c) El Tribunal decidirá en derecho. En ningún caso se someterán al Tribunal las causales y efectos de la cláusula de caducidad”. 

3. TRÁMITE INICIAL

Luego de la presentación de la demanda arbitral por parte del apoderado de CARACOL, se surtió el trámite ordenado por la ley de la siguiente forma:

3.1. Nombramiento del Tribunal

La designación del Tribunal se efectuó de conformidad con el pacto arbitral invocado y teniendo en cuenta lo dispuesto por el núm. 2º(3) del Art. 14 de la Ley 1563 de 2012.

Así las cosas, en comunicaciones del dieciséis (16) de octubre de dos mil quince (2015)(4), se citó a las partes a reunión de designación de árbitros fijada para el veintiocho (28) de octubre de dos mil quince (2015)(5); sin embargo, por la inasistencia de la parte convocada, la apoderada de la parte convocante solicitó que la designación se realizare por sorteo.

En comunicación de veintitrés (23) de noviembre de dos mil quince (2015)(6) se comunicó al doctor ALFREDO BELTRÁN SIERRA que fue designado como árbitro mediante sorteo público. A su vez, a los veinticuatro (24) de noviembre de dos mil quince (2015)(7), el doctor BELTRÁN SIERRA aceptó el encargo como árbitro.

En comunicaciones de once (11) de diciembre de dos mil quince (2015)(8) se comunicó a los doctores FRANCISCO CARLOS JOSÉ ESCOBAR HENRÍQUEZ Y LUCÍA ARBELÁEZ DE TOBÓN su designación como árbitros mediante sorteo público, quienes aceptaron su designación, en correos electrónicos del once (11) de diciembre de dos mil quince (2015)(9) y del quince (15) de diciembre de dos mil quince (2015)(10), respectivamente.

En el Acta Nº 8(11) del diecinueve (19) de agosto de dos mil dieciséis (2016), en la primera audiencia de trámite, doctor ALFREDO BELTRÁN SIERRA, salvó el voto respecto de la competencia del Tribunal para conocer de La presente controversia, en consecuencia, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 1563 de 2012, la audiencia quedó suspendida.

En comunicación de veintiocho (28) de octubre de dos mil dieciséis (2016)(12) se informó al doctor GUSTAVO ARNULFO QUINTERO NAVAS su designación como árbitro mediante sorteo público y, a su vez, en correo electrónico del treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciséis (2016)(13), el doctor QUlNTERO NAVAS aceptó el encargo como árbitro.

3.2. Instalación del Tribunal, admisión y traslado de la demanda

— Mediante comunicaciones del tres (3) de febrero de dos mil dieciséis (2016)(14), el Director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá citó a las partes convocante y convocada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado a audiencia de instalación del Tribunal de Arbitramento a celebrarse el día quince (15) de febrero de dos mil dieciséis (2016).

— El quince (15) de febrero de dos mil dieciséis (2016), se llevó a cabo la audiencia de instalación, a la que asistieron LUCÍA ARBELÁEZ DE TOBÓN, ALFREDO BELTRÁN SIERRA, FRANCISCO CARLOS JOSÉ HENRÍQUEZ, SEBASTIAN BERNAL GARAVITO Y ALEJANDRA ZULOAGA ROCHA. El Tribunal de Arbitramento se instaló y se adoptaron las siguientes decisiones relevantes: se eligió como Presidente a la doctora LUCÍA ARBELÁEZ DE TOBÓN y como Secretaria a la doctora OLGA LUCÍA GlRALDO DURÁN, quien posteriormente tomó posesión de su cargo ante la Presidente (F. 194 Cd Principal Nº 1), se fijó como lugar de funcionamiento del Tribunal de Arbitramento y secretaría, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, se reconoció personería a la doctora ALEJANDRA ZULOAGA ROCHA en calidad de apoderada judicial de la parte Convocante, se dispuso admitir la demanda arbitral presentada por la Convocante y se ordenó su notificación personal a la parte convocada(15) y correr traslado de la demanda.

3.3. Contestación de la demanda, demanda, excepciones y traslado de las mismas

— El apoderado de la ANTV, presentó el once (11) de marzo de dos mil dieciséis (2016) contestación de la demanda arbitral, dentro del término concedido al efecto(16).

— En la contestación de la demanda se propusieron excepciones, a las que se los corrió traslado a CARACOL el dieciséis (16) de mayo de dos mil dieciséis (2016)(17).

— El veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciséis (2016), dentro del término fijado para el efecto, el apoderado de CARACOL presentó escrito de pronunciamiento sobre las excepciones formuladas por la ANTV en su escrito de contestación a la demanda(18).

3.4. Audiencia de conciliación y de fijación de honorarios y gastos del Tribunal

— Por Auto Nº Dos (2) de veinticinco (25) mayo de dos mil dieciséis (2016), el Tribunal citó a las partes, a sus apoderados y al señor agente del Ministerio Público a audiencia de conciliación para el día ocho (8) de junio de dos mil dieciséis (2016) a las 9:30 am(19).

— La audiencia de conciliación(20) se llevó a cabo en la fecha y hora programada; sin embargo, la misma fue suspendida por solicitud de mutuo acuerdo de las partes. Con fundamento en lo anterior, se señaló el día veintiuno (21) de julio de dos mil dieciséis (2016) a las 9:30 am para realizar la audiencia de conciliación.

—La audiencia de conciliación(21) se llevó a cabo en la fecha y hora programada, sin que las partes lograran ningún acuerdo conciliatorio, por lo cual, se declaró fracasada esta etapa en Auto Nº 6 de veintiuno (21) de julio de dos mil dieciséis (2016).

— Mediante Auto Nº 7(22), notificado a los apoderados de las partes y al Agente del Ministerio Público en audiencia, el Tribunal fijó las sumas por concepto de honorarios de los árbitros, secretario, gastos de administración, protocolización y otros, y se ordenó su consignación a la parte convocante a órdenes del Presidente del Tribunal dentro del plazo de ley.

— El primero (1º) de agosto de dos mil dieciséis (2016), y el cuatro (4) de agosto de dos mil dieciséis (2016), dentro del término fijado para el efecto, respectivamente CARACOL y la ANTV, efectuaron la consignación de los honorarios y gasto señalados por el Tribunal atendiendo las previsiones de carácter tributario.

4. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE

El diecinueve (19) de agosto de dos mil dieciséis (2016) se dio inicio a la primera audiencia de trámite.

El Tribunal de Arbitramento se declaró no competente para conocer del presente proceso arbitral en Auto Nº 8 de diecinueve (19) de agosto de dos mil dieciséis (2016)(23), decisión contra la cual CARACOL interpuso recurso de reposición.

En Auto Nº 9 de cinco (5) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) se resolvió el recurso de reposición, revocando la decisión inicial y declarándose competente el Tribunal para conocer de la controversia suscitada entre CARACOL y la ANTV, con salvamento de voto del doctor Alfredo Beltrán Sierra(24).

En virtud a lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 30 de la Ley 1563 de 2012, la primera audiencia de trámite quedó suspendida hasta el tres (3) de febrero de dos mil diecisiete (2017) en la cual se continuó y concluyó con la primera audiencia de trámite(25).

En esa misma fecha se decretaron las pruebas solicitadas por las partes.

lgualmente, se tuvo en cuenta, entre otros, los siguientes aspectos:

4.1. Las partes y su representación

Las partes son personas jurídicas plenamente capaces, regularmente constituidas y han acreditado en legal forma su existencia y representación.

4.1.1. La parte convocante:

La parte convocante es CARACOL TELEVISIÓN S.A., sociedad comercial que acredita su existencia y representación legal mediante el certificado de la Cámara de Bogotá(26), documento en el que se hace constar que dicha sociedad fue constituida mediante Escritura Pública Nº 4656 del 28 de agosto de 1969 otorgada en la Notaría 4 de Bogotá, inscrita el 5 de septiembre de 1969 bajo el número 41.072 del libro respectivo, identificada con NIT 860.025.674-2.

En este proceso estuvo representada por el doctor JUAN CARLOS GÓMEZ JARAMlLLO, abogado con tarjeta profesional Nº 36.216 del Consejo Superior de la Judicatura; por la doctora ALEJANDRA ZULOAGA ROCHA, abogada con tarjeta profesional Nº 187.005 deI Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con el poder que obra a folio 17 del Cuaderno Principal Nº 1; y por MARÍA NATALIA CASTRO PEÑA, abogada con Tarjeta Profesional Nº 227.867 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con el poder que obra a folio 267 del Cuaderno Principal y a la sustitución efectuada en audiencia del diecinueve (19) de agosto de dos mil dieciséis (2016), según consta a folio 319 del Cuaderno Principal Nº 1.

4.1.2. La parte convocada:

La parte convocada es la AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN —ANTV—, Agencia Nacional Estatal de naturaleza especial, del Orden Nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonial, presupuestal y técnica, que forma para del sector de las Tecnológicas de la Información y las telecomunicaciones representada por su directora Ángela María Mora Soto o quien haga sus veces, según la Resolución 0294 de abril 30 de 2015 de la ANTV y acta de posesión Nº 0141 de mayo 4 de 2015, obrantes a folios 228 a 230 del Cuaderno Principal Nº 1.

En este trámite arbitral estuvo representada judicialmente por el doctor MIGUEL ÁNGEL CELlS PEÑARANDA, abogado con Tarjeta Profesional Nº 70.069 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con el poder que obra a folio 227 del Cuaderno Principal Nº 1 y por JAVIER MAURIClO QUIÑONES VARGAS, abogado con Tarjera Profesional Nº 135.027 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con poder obrante a folio 438 del Cuaderno Principal Nº 1.

4.2. La demanda

La demanda arbitral presentada contiene pretensiones declarativas y de condena, fundamentos de hecho, y de derecho, solicitud del decreto de algunas pruebas y el aporte de otras.

4.2.1. Hechos en que se sustenta la demanda

En la demanda se plantearon los hechos en los que se basan las pretensiones, a los que se hará referencia de manera detallada en el acápite de las consideraciones del Tribunal.

4.2.2. Las pretensiones y condenas:

La parte demandante solicita al Tribunal se pronuncie sobre las siguientes pretensiones declarativas(27):

Pretensiones Principales 

Primera. Que se declare la nulidad de las Resoluciones 343 del 14 de marzo de 2012 proferida por la hoy liquidada CNTV y 2590 del 26 de diciembre de 2014, expedida por la ANTV.

Segunda. Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la parte demandada a restituir el valor de CIENTO VEINTISIETE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTISÉIS MIL NOVENTA Y CINCO PESOS ($ 127.426.095 M/CTE) suma de dinero pagada por la sociedad demandante en cumplimiento de las mencionadas resoluciones 343 de 2012 y 2590 de 2014, con la respectiva indexación monetaria hasta la fecha en la que se efectúe la devolución del dinero.

Tercera. Que se condene al pago de las costas a la entidad demandada”.

Pretensiones Subsidiarias 

Primera. Que se declare la nulidad parcial de las resoluciones 343 del 14 de marzo de 2012 proferida por la hoy liquidada CNTV y 2590 del 26 de diciembre de 2014, expedida por la ANTV.

Segunda. Que se condene a la demandada a restituir la diferencia entre CIENTO VEINTISIETE MlLLONES CUATROCIENTOS VEINTISÉIS MlL NOVENTA Y CINCO PESOS ($ 127.426.095 M/CTE) y la suma menor de la multa a imponer que resulte probada en el proceso.

Tercera. Que se condene al pago de las costas a la entidad demandada.

4.3. Contestación a la demanda y excepciones

La AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN - ANTV, a través de apoderado, dio respuesta en término, a la demanda, en los siguientes términos:

4.3.1. Respecto de las pretensiones:

Se opone a todas ellas por cuanto las mismas no tienen sustento jurídico ni fáctico.

4.3.2. Respecto de los hechos:

Se admiten algunos hechos, respecto de otros manifiesta no ser ciertos o no constarle y efectúa aclaraciones en algunos casos.

4.3.3. Excepciones de mérito(28):

a) Caducidad y prescripción. 

Solicita el apoderado de la entidad convocada, la declaratoria de inviabilidad de la acción con respecto a los hechos alegados en la demanda en relación a la nulidad de las Resoluciones 343 del 14 de marzo de 2012 proferida por la hoy liquidada CNTV y 2590 del 26 de diciembre de 2014, expedida por la ANTV; así como, la restitución del valor indexado de la multa impuesta o del menor valor indexado de la multa a imponer.

lndica que las pretensiones que tienen que ver respecto a las Resoluciones 343 del 14 de marzo de 2012 proferida por la hoy liquidada CNTV y 2590 del 26 de diciembre de 2014 expedida por la ANTV, la restitución de las sumas de dinero y su indexación, se encontraban caducadas al momento de la presentación de la demanda; por cuanto, al momento de la presentación de la demanda el catorce (14) de octubre de dos mil quince (2015), había transcurrido el término establecido en la Ley para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

b) Falta de competencia del Tribunal de Arbitramento para conocer respecto a la demanda de actos sancionatorios, y para pronunciarse respecto a las pretensiones de la presente demanda. 

Comenta el apoderado de la entidad, que los actos demandados respecto de los que se solicita la nulidad y el consecuente reintegro de los valores pagados a título sancionatorio (Resolución 00343 del 14 de marzo de 2012 proferida por la hoy liquidada CNTV, confirmada por la Resolución 2590 del 26 de diciembre de 2014 proferida por la ANTV) que impuso “sanción consistente en multa a la sociedad CARACOL TELEVISIÓN S.A.”, son competencia en concordancia con los artículos 152 y 155 del CPACA de los Tribunales y de los Jueces Administrativos.

Concluye afirmando que el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, no tiene jurisdicción ni competencia para conocer de esta clase de procesos; toda vez, que corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocer de los acciones de nulidad y restablecimiento del derecho promovidas respecto a los actos administrativos expedidos en cumplimiento de la función constitucional de dirigir y regular la prestación del servicio de televisión en ejercicio de las facultades sancionatorias complementarias de aquellas de inspección, vigilancia y control para una adecuada prestación de servicio público de televisión, que el legislador reconoció.

c) Inexistencia de causa para la pretendida “restitución”. 

Indica, que el concesionario desconociendo las estipulaciones pactadas, así como del impacto de éstas en la ejecución del mismo, no constituye otra cosa que su inoportuno y por ende, ilegítimo desconocimiento de lo pactado, que, tiene el carácter de negligencia en la celebración del contrato de concesión (la que no puede ser alegada por el mismo con posterioridad) y por supuesto, de rechazo a su propia actuación.

5. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

En Auto Nº 9 de septiembre 5 de 2016, El Tribunal se declaró competente para conocer del presente proceso conforme a consideraciones jurídicas que conservan su vigencia y ahora se reiteran.

La decisión se tomó con sustento en que, la Comisión Nacional de Televisión - Autoridad Nacional de Televisión ejerce una función de inspección, control y vigilancia del servicio público de televisión, atribución que no riñe con su calidad de parte contratante, pues en tal condición también se ejerce esa función de control y vigilancia como Io señala el numeral 1º del artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

La atribución consagrada en el literal h) del artículo 12 de la Ley 182 de 1995 es de naturaleza contractual como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-726 de 2009.

Además, el Consejo de Estado, Sección Tercera, al analizar las precisas facultades que sustentan la actuación de la Comisión Nacional de Televisión contenidas en el literal b) del artículo 5 y h) del artículo 12 de la Ley 182 de 1995 las coloca en el contexto del contrato de concesión.

Dado que se ha establecido que la multa impuesta a la sociedad Caracol Televisión S.A. lo fue en razón de su calidad de concesionaria de la operación y explotación del Canal Nacional de Televisión de Operación Privada de Cubrimiento Nacional N2, con fundamento en el contrato de concesión Nº 136 de diciembre 22 de 1997 y el Otrosí de enero 9 de 2009 y, en particular, en la facultad del literal h) del artículo 12 de la Ley 182 de 1995, cuya naturaleza contractual ha sido dilucidada por la Corte Constitucional (Sentencia C-726/09).

Así mismo, en razón a que la facultad de imposición de multas contractuales no es considerada una potestad excepcional por la norma o la jurisprudencia, debe concluirse, que el Tribunal de Arbitramento, de conformidad con el artículo 1º de la Ley 1563 de 2012, la jurisprudencia y el pacto contractual, si es competente para conocer de la solución de las controversias originadas en las Resoluciones 343 de marzo 14 de 2012 y 2590 del 26 de diciembre de 2014, mediante las que se impuso multa a la sociedad CARACOL TELEVISIÓN S.A.

6. PRUEBAS DEL PROCESO

Por Auto Nº 12 proferido en Audiencia de tres (3) febrero dos mil diecisiete (2017) se decretaron las pruebas aportadas y solicitadas por las partes, las que fueron practicadas en su integridad y en Auto Nº 13 de veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017) se declaró cerrada la etapa probatoria.

Las pruebas decretadas y practicadas se relacionan a continuación:

6.1. Documentales

Se tuvieron como medios de prueba, con el valor que les asigna la ley, los documentos aportados por la parte Convocante junto con el memorial de demanda arbitral y de respuesta a las excepciones enunciados y numeradas en el Capítulo “PRUEBAS” numeral 1. “Documentales”, numeral 1.1. “Que se aportan con la demanda” (F. 14-15 cuaderno principal Nº 1, los que se encuentran en el Cuaderno de Pruebas Nº 1 y en el memorial de respuesta a las excepciones (F. 240-250 del cuaderno principal Nº 1) y por la parte convocada, los documentos aportados con el memorial de contestación a la demanda arbitral, enunciados y numerados en el acápite Vll de la contestación (F. 225-226 del Cuaderno de Principal Nº 1), los que se encuentran en el Cuaderno de Pruebas Nº 1.

Por Secretaria se libraron los siguientes oficios:

a) Se solicitó la ANTV remitir copia auténtica de las quejas recibidas de los televidentes en relación con la conducta reprochada en los actos administrativos demandados, así mismo, copia auténtica de la Resolución 1363 de 2010 expedida por la CNTV(29).

b) Se solicitó a la directora de la ANTV rendir informe bajo juramento en los términos del artículo 195 del Código General deI Proceso, sobre los asuntos señalados en el numeral 2 del capítulo de pruebas de la demanda(30).

La ANTV remitió la información así:

a) Bajo radicado 201700002221 la Autoridad Nacional de Televisión, da respuesta a la solicitud de documentos relacionados con las quejas recibidas de los televidentes en relación con la conducta reprochada en las Resoluciones 343 de 14 de marzo de 2012 proferida por la hoy liquidada CNTV y 2590 del 26 de diciembre de 2014 expedida por la Agencia Nacional de Televisión(31).

b) De igual manera, la doctora Ángela María Mora Soto, obrando en calidad de Directora de la Autoridad Nacional de Televisión —ANTV— bajo radicado 201700002220, rindió informe bajo la gravedad del juramento, conforme a lo solicitado(32).

7. TÉRMINO DEL PROCESO

Analizado el pacto arbitral, no se encuentra en ella previsión sobre la duración del proceso, por lo que, tratándose de un Tribunal de carácter legal, tiene aplicación el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, en consecuencia, el término del Tribunal es de seis (6) meses.

La primera audiencia de trámite se llevó a cabo el tres (3) de febrero de dos mil diecisiete (2017).

El plazo de seis (6) meses empieza a correr a partir del 4 de febrero de 2017 hasta el 4 de agosto de 2017.

Del 4 de febrero de 2017 al 4 de mayo de 2017 han transcurrido tres (3) meses equivalentes a noventa (90) días calendario.

El plazo restante del Tribunal es tres meses (3) meses, equivalentes a noventa (90) días calendario.

De acuerdo con lo anterior, el presente laudo es proferido dentro del término legal.

8. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO:

Concluida la etapa probatoria, los apoderados de las partes, en audiencia llevada a cabo el dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017)(33), según consta en el Acta Nº 12, las partes expusieron sus alegatos de conclusión, de manera oral. La parte convocante los presentó, igualmente, por escrito(34) y, en esa misma fecha y audiencia, la señora Agente del Ministerio Público emitió su concepto(35).

Los temas y aspectos tratados en los respectivos alegatos de conclusión y el concepto de la señora Agente del Ministerio Público serán objeto de análisis por el Tribunal en la parte motiva de esta providencia.

CAPÍTULO SEGUNDO: HECHOS DE LA CONTROVERSIA

La demanda presenta los fundamentos fácticos que sustentan las pretensiones declarativas y condenatorias anteriormente mencionadas, los que se resumen así:

1) CARACOL S.A. suscribió el contrato de concesión Nº 136 del 22 de diciembre de 1997, adquiriendo la calidad de concesionaria de un canal nacional de televisión de operación privada cuyo término inicial de concesión fue de diez (10) años, el cual fue prorrogado mediante otrosí suscrito el nueve (9) de enero de 2009, por un término adicional de diez (10) años.

2) En virtud de Los derechos adquiridos en el contrato de concesión, Caracol emitió los programas “Oye Bonita” y “La Quiero a Morir’’.

3) La Oficina de Contenidos y Defensoría del Televidente realizó una revisión sobre la programación emitida por Caracol durante los días 1, 4, 10, 13, 15, 17, 22, 23 y 30 de mayo de 2009 para verificar el cumplimiento de la obligación consistente en anteponer a la transmisión de los programas un aviso donde se indique en forma escrita y oral la edad promedio apta para ver dicho programa anunciando igualmente si contiene o no violencia y sexo; obligación contenida en el parágrafo del artículo 29 de la Ley 182 de 1995 en concordancia con el artículo 2 del Acuerdo 017 de 1997.

4) Mediante Auto Nº 536 la Oficina de Regulación de la Competencia (ORC) de la Comisión Nacional de Televisión —CNTV— inició actuación administrativa en contra de Caracol, con base en el informe de la Oficina de Contenidos y Defensoría del Televidente, con el fin de establecer si la sociedad que represento cumplía la obligación contenida en el artículo 29 de la Ley 182 de 1995 en concordancia con el artículo 2 del Acuerdo 017 de 1997.

5) La Comisión Nacional de Televisión —CNTV— concluyó la mencionada actuación administrativa mediante la Resolución 343 del 14 de marzo de 2012, a través de la cual le impuso una multa de CIENTO VEINTISIETE MILLONES CUATROSCIENTOS VEINTISÉIS MIL NOVENTA Y CINCO PESOS ($ 127.426.095 M/CTE). La multa se fundamenta en el incumplimiento de CARACOL TELEVISIÓN S.A. de la obligación contenida en el parágrafo del artículo 29 de la Ley 182 de 1995 en concordancia con el artículo 2 del Acuerdo 017 de 1997.

6) Según la referida Resolución 343 del 14 de marzo de 2012, el monto de la multa corresponde al 0.085% del valor actualizado del contrato de concesión celebrado entre la entidad y el concesionario.

7) CARACOL TELEVlSIÓN S.A. interpuso recurso de reposición el 24 de abril de 2012 Caracol, el que fue resuelto por la Autoridad Nacional de Televisión —ANTV— en razón a que la Ley 1507 de 2012 ordenó la liquidación de la Comisión Nacional de Televisión —CNTV—y dicha entidad fue sustituida en su posición contractual por la Autoridad Nacional de Televisión —ANTV—.

8) El 26 de diciembre de 2014, la Autoridad Nacional de Televisión—ANTV— profirió la Resolución 2590 de 2014 confirmando en su totalidad la Resolución 343 del 14 de maro de 2012.

9) En la mencionada Resolución 2590 de 2014, la ANTV negó las pruebas solicitadas por el concesionario en el recurso de reposición, las que resultan indispensables para el ejercicio de su derecho de defensa y la plena realización del postulado constitucional del debido proceso.

10) El 9 de marzo de 2015 Caracol pagó la multa impuesta por la Autoridad Nacional de Televisión—ANTV— mediante Resoluciones 343 de 2012 y 2590 de 2014.

CAPÍTULO TERCERO: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. PRESUPUESTOS PROCESALES

El Tribunal encuentra que la totalidad de los presupuestos procesales concurren en este proceso. En efecto, la relación procesal existente, en el caso que ocupa a este Tribunal de Arbitramento, se constituye regularmente, y en el desenvolvimiento de la misma no se configura defecto alguno que, por tener la trascendencia legalmente requerida para invalidar en todo, o en parte la actuación surtida, que imponga el deber de darle aplicación al artículo 137 del Código General del Proceso, en consecuencia, el proceso se encuentra saneado (Artículo 136 del CGP) y hay lugar a decidir sobre el mérito de la controversia sometida al conocimiento de este Tribunal de Arbitramento por las partes Convocante y Convocada.

2. SOBRE LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS

Antes de entrar al estudio del fondo del asunto, el Tribunal considera que debe primero resolver las excepciones de caducidad y de falta de competencia propuestas por la ANTV, pues si las mismas se encuentran probadas, no podría el Tribunal pasar a hacer un pronunciamiento de fondo de las pretensiones de la demanda.

2.1. EXCEPCIÓN DE FALTA DE COMPETENCIA

Esta excepción se sustenta en que los actos demandados, Resolución 00343 del 14 de marzo de 2012 proferida por la hoy liquidada CNTV y Resolución 2590 de 26 de diciembre de 2014 proferida por la ANTV, por las que se impuso “sanción consistente en multa a la sociedad CARACOL TELEVISIÓN S.A.”, son competencia de los Tribunales y de los Jueces Administrativos, en concordancia con los artículos 152 y 155 del CPACA.

2.1.1. Posiciones de las partes y del Ministerio Público

CARACOL TELEVISIÓN S.A., en el escrito de respuesta a las excepciones, señala que la jurisprudencia que sirve de sustento a la excepción propuesta no es aplicable al caso, pues se está en presencia de una relación contractual, en virtud de la cual la ANTV ejerce su potestad sancionatoria, de conformidad con el artículo 6 literal j), de la Ley 1507 de 2012, norma en la que expresamente se contempla la facultad de sancionar por la violación de obligaciones contractuales, lo que confirma la procedencia del ejercicio de la acción contractual, como medio de control.

Expresa que, al tenor de la cláusula cuadragésima tercera del Otrosí al Contrato de Concesión 136 de 1997, suscrito entre Caracol Televisión y la CNTV el 8 de enero de 2009, las partes acordaron un pacto arbitral respecto de las controversias relacionadas con el contrato de concesión, entre ellas la imposición de multas provenientes del contrato.

Indica que, conforme a la doctrina del Consejo de Estado, los actos administrativos proferidos dentro de un contrato estatal pueden ser conocidos por la justicia arbitral, con excepción de los que impliquen el ejercicio de cláusulas exorbitantes (Ley 80, Artículo 14) y cita providencia del 12 de agosto de 2013, proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera - Subsección “A” ponente Dr. Mauricio Fajardo Gómez, Rad. 2873, así como sentencia del 10 de junio de 2009, expediente número 36.252 del Consejo de Estado.

Por lo anterior, concluye que el “...Tribunal de Arbitramento, por ser el juez del contrato, es competente para decidir las pretensiones solicitadas contra las Resoluciones 343 del 14 de marzo de 2012 y 2590 del 26 de diciembre de 2014, que impusieron multa a Caracol Televisión”.

En sus alegatos de conclusión pone de presente la decisión adoptada por el Tribunal de Arbitramento en el Auto Nº 9 de septiembre 5 de 2016.

La ANTV además de lo señalado en la contestación de la demanda, a lo que ya se hizo mención previamente, al descorrer el traslado del recurso de reposición interpuesto por la parte convocante, reiteró que la multa impuesta por la CNTV-ANTV es el resultado de la expresión del poder público cuyo juzgamiento se encuentra reservado a la jurisdicción contenciosa y cita sentencia de octubre 15 de 2015 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, ponente doctora Martha Teresa Briceño de Valencia.

Al exponer sus alegatos de conclusión, la parte convocada no hizo mención a este tema.

La señora Agente del Ministerio Público al presentar su concepto en la audiencia de marzo 16 de 2017 puso de presente la existencia de la cláusula compromisoria pactada en el Otrosí modificatorio del contrato de concesión suscrito entre las partes, en la que se determina que todas las controversias que se susciten con ocasión de la ejecución del contrato se llevaran al Tribunal Arbitral.

lgualmente, señala que existe jurisprudencia del Consejo de Estado en la que se indica que, siempre y cuando no se trate de la imposición de sanciones originadas en el ejercicio de las facultades exorbitantes, la justicia arbitral debe conocer de este tipo de debates, independientemente de que los actos administrativos que cubren sanciones se hayan impuesto con ocasión de la infracción de una norma de carácter legal que incluía la conducta reprochable.

En su concepto escrito expresa que la justicia arbitral puede conocer de la declaratoria de nulidad de las multas que una entidad estatal imponga Al contratista, siempre que así hubiere sido pactado, y para este caso concreto las multas no hacen parte del ejercicio de facultades excepcionales consagradas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

Concluye que para esta Agencia del Ministerio Público este asunto es competencia de la justicia arbitral.

2.1.2. Consideraciones del Tribunal

Resumidas las posiciones de las partes y del señor agente del Ministerio Público, para resolver la excepción propuesta, el Tribunal se reitera lo señalado en el Auto Nº 9 de septiembre 5 de 2016, pues se considera que el análisis allí efectuado mantiene su vigencia.

El artículo 1º de la Ley 182 de 1995 consagra que la televisión es un servicio público, cuya titularidad, reserva, control y regulación corresponde al Estado y cuya prestación se efectúa “...mediante concesión, a las entidades públicas a que se refiere esta Ley, a los particulares y comunidades organizadas, en los términos del artículo 365 de la Constitución Política”.

La Comisión Nacional de Televisión, al tenor del artículo 4 de la Ley 182 de 1995, ejercía en representación del Estado “la titularidad y reserva del servicio público de televisión” así como el deber de “...garantizar el pluralismo informativo, la competencia y la eficiencia en la prestación del servicio, y evitar las prácticas monopolísticas en su operación y explotación, en los términos de la Constitución y la ley”.

El inciso 2 del artículo 2 de la Ley 1507 de 2012, respecto de la Autoridad Nacional de Televisión dispone que “El objeto de la ANTV es brindar las herramientas para la ejecución de los planes y programas de la prestación del servicio público de televisión, con el fin de velar por el acceso a la televisión, garantizar el pluralismo e imparcialidad informativa, la competencia y la eficiencia en la prestación del servicio, así como evitar las prácticas monopolísticas en su operación y explotación, en los términos de la Constitución y la ley ...”

En concordancia, el artículo 29 de la Ley 182 de 1995 establece que “El derecho de operar y explotar medios masivos de televisión debe ser autorizado por el Estado, y depender de las posibilidades del espectro electromagnético, de las necesidades del servicio y de la prestación eficiente y competitiva del mismo. Otorgada la concesión, el operador o el concesionario de espacios de televisión harán uso de la misma, sin permisos o autorizaciones previas. En todo caso, el servicio estará sujeto a la intervención, dirección, vigilancia y control de la Comisión Nacional de Televisión...” (Negrilla fuera de texto)

Las normas relacionadas consagran que la televisión es un servicio público a cargo, entre otros, de los particulares, a través de la celebración de una concesión, previo proceso licitatorio que garantice la competencia. Este proceso licitatorio estaba cargo de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión y, actualmente, es de competencia de la Autoridad Nacional de Televisión según lo establecido en el literal b) del artículo 3 de la Ley 1507 de 2012.

La Comisión Nacional de Televisión, conforme al literal e) del artículo 5 de la Ley 182 de 1995 tenía la función de “Reglamentar el otorgamiento y prórroga de las concesiones para la operación del servicio, los contratos de concesión de espacios de televisión y los contratos de cesión de derechos de emisión, producción y coproducción de los programas de televisión, así como las requisitos de las licitaciones, contratos y licencias para acceder al servicio, y al régimen sancionatorio aplicable a los concesionarios, operadores y contratistas de televisión, de conformidad con las normas previstas en la ley y en los reglamentos”

Así mismo, la de “adelantar las actividades de inspección, vigilancia, seguimiento y control para una adecuada prestación del servicio público de televisión”, acorde al literal b) del artículo 5 de la Ley 182 de 1995, facultad que sustenta las decisiones ahora demandadas. Sobre esta facultad de la Comisión Nacional de Televisión, la Corte Constitucional en sentencia C-298 de 1999, manifestó:

“Es obvio que la actividad de intervención implica de suyo, labores de inspección, vigilancia, seguimiento y control como las que están previstas en el literal acusado, pues no se entiende como el Estado puede intervenir sin actuar de manera directa en la vigilancia de la prestación del servicio de televisión. Para tales efectos, la ley la autoriza a la Comisión a iniciar investigaciones y ordenar visitas a las instalaciones de los operadores, concesionarios de espacios de televisión y contratistas de televisión y si fuere del caso, exigir la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, e imponer las sanciones a que haya lugar”. 

Les resoluciones demandadas sustentan su expedición, igualmente, en el literal h) del artículo 12 de la Ley 182 de 1995 que asigna a la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, la facultad de “Sancionar, de conformidad con las normas del debido proceso y con el procedimiento previsto en la ley, a los operadores del servicio, a los concesionarios de espacios de televisión y a los contratistas de los canales regionales por violación de sus obligaciones contractuales, o por transgresión de las disposiciones legales y reglamentarias o de las de la Comisión, relacionadas con el servicio”. También sobre la naturaleza de esta potestad se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia C-726 de 2009, así:

“Por su parte, el literal h) del artículo 12 de la misma Ley, también acusado en forma parcial, prescribe que dentro de las funciones de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión está aquella que consiste en “sancionar, de conformidad con las normas del debido proceso y con el procedimiento previsto en la ley, a los operadores del servicio, a los concesionarios de espacios de televisión y a los contratistas de los canales regionales por violación de sus obligaciones contractuales, o por transgresión de las disposiciones legales y reglamentarias o de las de la Comisión, relacionadas con el servicio” (lo subrayado es lo acusado) 

Como puede observarse, las dos disposiciones, ambas contenidas en una ley en sentido formal y material, permiten (i) a la Comisión ejercer la potestad reglamentaria respecto del régimen sancionatorio aplicable en asuntos contractuales relacionados con el servicio público de televisión (literal e) del Art. 5º), y (ii) a su Junta directiva sancionar, también en materia contractual, de conformidad con las disposiciones —de rango legal o reglamentario— expedidas por la misma Comisión (literal h) del Art. 12). 

Al parecer de la Corte, lo que hacen conjuntamente las dos disposiciones acusadas es conceder la autorización legal para que la Comisión, como ente autónomo dotado de potestad reglamentaria en materia sancionatoria contractual, ejerza dicha facultad para definir tanto las conductas constitutivas de falta, como las sanciones imponibles a los contratistas, operadores y concesionarios, lo cual cae plenamente dentro del marco del principio de legalidad flexible o débil que domina la actividad de los entes administrativos o autónomos en los asuntos contractuales relacionados con la potestad sancionatoria pública” (Negrilla fuera de texto)

Vistas así las cosas se encuentra que el literal b) del artículo 5 de la Ley 182 de 1995 se refiere, en forma general, a la potestad de inspección, control y vigilancia atribuida a la Comisión Nacional de Televisión como autoridad administrativa, pero el literal h) del artículo 12 ibídem sí ha sido identificado por la corte constitucional como el ejercicio de una potestad sancionatoria en materia contractual.

El numeral 1º del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 se consagra:

“Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: 

1º Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato...” 

De modo tal que las entidades contratantes tienen una función de control y vigilancia del contrato estatal y la Comisión Nacional de Televisión, como entidad contratante, también cuenta por disposición de la Ley 182 de 1995, facultades de control y vigilancia de los contratos de concesión que son la génesis de la prestación del servicio de televisión.

En la providencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera- Subsección “A”, Consejero Ponente Dr. Mauricio Fajardo Gómez, el 12 de agosto de 2013, en el aparte de antecedentes y, en particular, al referirse a los argumentos de la demandada en su contestación se indica que la CNTV actuó con fundamento en la “función de inspección, vigilancia y control que le compete a la CNTV, consagrada en la letra b) del artículo 5º de la Ley 182 de 1995” así mismo, se señala que la CNTV, sustentó su actuación en la “letra H) del artículo 12 de la Ley 182 de 1995”, en la que se establecen las funciones de carácter sancionatorio de la Junta Directiva de la entidad.

De modo que al encontrar que las potestades que sirvieron de soporte a la actuación de la Comisión Nacional de Televisión en los actos administrativos objeto de estudio del auto de agosto 12 de 2013 son justamente las que ahora nos ocupan, resulta relevante el estudio de los apartes pertinentes de la referida providencia, así se tiene:

“Como se puso de presente en el acápite anterior, al revisar el contenido del contrato de concesión Nº 140 del 26 de diciembre de 1997 celebrado entre TRR TELEVISIÓN S.A. y la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, se advierte la existencia de cláusula compromisoria por virtud de la cual las partes expresamente acordaron que las discrepancias surgidas con ocasión del negocio jurídico en referencia debía ser resueltas por un Tribunal de Arbitramento (Folio 33 cuaderno 33 C. 2). 

(...) 

Es clara entonces la voluntad que plasmaron las partes con el propósito de definir que las diferencias que se susciten en torno al contrato de concesión deben ser resueltas a través del arbitramento, independientemente de que no se hubiere propuesto como excepción en la contestación de la demanda. 

Así mismo, ha de advertirse que las pretensiones de la demanda se dirigen a obtener la nulidad de las Resoluciones 082 y 371 de 2000, actos administrativos por medio de los cuales se impuso y se confirmó una multa a la compañía R.C.N., TELEVISIÓN S.A., por el supuesto incumplimiento contractual, lo cual impone concluir que su expedición no entrañó el ejercicio de las potestades excepcionales consagradas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 y en tal virtud el estudio de su prosperidad debe ser abordado por la Justicia Arbitral”. 

Lo analizado hasta este punto nos permite concluir que la Comisión Nacional de Televisión - Autoridad Nacional de Televisión ejerce una función de inspección, control y vigilancia del servicio público de televisión, atribución que no riñe con su calidad de parte contratante, pues en tal condición también se ejerce esa función de control y vigilancia como lo señala el numeral 1º del artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

La atribución consagrada en el literal h) del artículo 12 de la Ley 182 de 1995 es de naturaleza contractual como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-726 de 2009.

Además, el Consejo de Estado, Sección Tercera, al analizar las precisas facultades que sustentan la actuación de la Comisión Nacional de Televisión contenidas en el literal b) del artículo 5 y h) del artículo 12 de la Ley 182 de 1995 las coloca en el contexto del contrato de concesión.

En el fallo de julio 6 de 2016 expedido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Consejera Ponente doctora Martha Teresa Briceño de Valencia, interpuesta por Grupo de Inversiones Filigrana SAS en liquidación contra la sentencia del 15 de octubre de 2015 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, se reconoce que la sanción objeto de estudio de la acción de tutela está ligada a un incumplimiento contractual y añade:

“Aunque existe una cláusula compromisoria que obliga a las partes a acudir a un Tribunal de arbitraje para dirimir los conflictos, el asunto, por tratarse de una actuación administrativa, podía someterse al conocimiento de los jueces administrativos y, por lo tanto, debió decidirse de fondo. 

Además, así las partes hayan pactado una cláusula compromisoria, ese hecho no deriva en una renuncia absoluta al derecho de acceder a la administración de justicia por parte del Estado. 

No obstante exista el referido compromiso, podían renunciar a la justicia arbitral para acudir ante los jueces y someter la controversia a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pero no fue el caso, porque el asunto no estaba inmerso en la cláusula compromisoria, en tanto no versaba sobre derechos u obligaciones transables. 

Finalmente, si se demanda ante los jueces contencioso administrativo algún asunto relacionado con un contrato y no se exceptúa la falta de competencia ante la existencia de la cláusula arbitral o no se alegó nulidad por falta de competencia, se entiende que se renunció a la competencia de los árbitros...” (Negrilla fuera de texto)

El caso que dio lugar a esta acción de tutela fue la providencia de octubre 15 de 2015 en la que la Sección Tercera del Consejo de Estado dispuso declarar la nulidad del proceso de controversias contractuales iniciado contra la Comisión Nacional de Televisión; hoy Autoridad Nacional de Televisión, cuyo objeto era la declaratoria de nulidad de las Resoluciones 953 de 2008 y 1361 de 2009, por la que se impuso sanción de multa al Grupo Inversiones Filigrana SAS en liquidación, antes Unión de Cableoperadores del Centro - CABLECENTRO S.A., por el incumplimiento del contrato de concesión Nº 205 de 1999.

De la lectura del fallo de julio 6 de 2016 en comento, se concluye que en el mismo no se excluyó la naturaleza contractual de la facultad de sanción de la Comisión Nacional de Televisión sino que parte de la premisa de que las partes demandante y demandada, pese a la existencia de la cláusula compromisoria en el contrato de concesión, podían renunciar a la justicia arbitral y acudir a la jurisdicción contencioso administrativo, como considera que en efecto lo hicieron al presentar la demanda ante el juez administrativo y no formular excepción de falta de competencia ni solicitud de nulidad del proceso por esta misma causa.

Debe indicarse, además, que el Consejo de Estado se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre la competencia de los Tribunales de Arbitramento para conocer de procesos sobre la validez de actos administrativos derivados de un contrato estatal diferentes de aquellos expedidos en ejercicio de las facultades excepcionales de caducidad, terminación, modificación o interpretación unilateral, tal como se indica en la sentencia de 22 de octubre de 2012, proferida por la Subsección “C” de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con ponencia del Doctor Enrique Gil Botero (Proceso Nº 39.942) y más recientemente, en providencia del 12 de febrero de 2016, del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera, en la que se señaló:

“Al respecto, se observa que la jurisprudencia de esta Corporación ha ratificado la competencia que le asiste a los Tribunales de Arbitramento para conocer de las controversias derivadas de los actos administrativos contractuales expedidos por las entidades estatales en ejercicio de facultades diferentes a los poderes excepcionales previstos en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 (...) 

Así las cosas, queda claro que ni la ley ni la jurisprudencia consideran la imposición de multas como una de las facultades exorbitantes de que trata el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 y, por lo tanto, el conocimiento de procesos contra éstas no está vedado a los Tribunales de Arbitramento”. (Negrilla fuera de texto)

Dado que se ha establecido que la multa impuesta a la sociedad Caracol Televisión S.A. lo fue en razón de su calidad de concesionaria de la operación y explotación del Canal Nacional de Televisión de Operación Privada de Cubrimiento Nacional N2, con fundamento en el contrato de concesión Nº 136 de diciembre 22 de 1997 y el Otrosí de enero 9 de 2009 y, en particular, en la facultad del literal h) del artículo 12 de la Ley 182 de 1995, cuya naturaleza contractual ha sido dilucidada por la Corte Constitucional (Sentencia C-726/09).

Así mismo, en razón a que la facultad de imposición de multas contractuales no es considerada una potestad excepcional por la norma o la jurisprudencia, debe concluirse que el Tribunal de Arbitramento, de conformidad con el artículo 1º de la Ley 1563 de 2012, la jurisprudencia y el pacto contractual, si es competente para conocer de la solución de las controversias originadas en las Resoluciones 343 de marzo 14 de 2012 y 2590 del 26 de diciembre de 2014, mediante las que se impuso multa a la Sociedad CARACOL TELEVISIÓN S.A. y, en consecuencia, se revocará el Auto 8 de agosto 19 de 2016.

Visto lo anterior, se deniega esta excepción y es procedente analizar el fondo de la controversia.

2.2. EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN

Esta excepción se fundamenta en que las Resoluciones 343 del 14 de marzo de 2012 proferida por la hoy liquidada CNTV y 2590 del 26 de diciembre de 2014 expedida por la ANTV, debían ser demandadas en el término establecido para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que, al momento de la presentación de la demanda, 14 de octubre de 2015, este término ya había sido superado.

2.2.1. Posiciones de las partes y del Ministerio Público

CARACOL TELEVISIÓN S.A. manifestó que la parte convocada confundió los fenómenos de caducidad y prescripción y los de acción y pretensión y, además señala que las pretensiones han debido reclamarse a través del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no a través de la acción contractual (artículo 141 CPACA)

Expresa que los actos demandados son el resultado de la potestad sancionatoria de carácter meramente contractual, originados en el vínculo contractual con Caracol Televisión S.A., como concesionario y cita, la Cláusula 14 del Otrosí del Contrato de Concesión Nº 136 de 1997, en la que se dispone que “...dentro de las obligaciones contractuales del concesionario se encuentra la de observar estrictamente los principios constitucionales y los fines del servicio de televisión, motivo por el cual, se incluye dentro del marco contractual, una serie de reglamentaciones. Es decir, incorpora dentro del catálogo de obligaciones contractuales aquellas relacionadas con el cumplimiento de normas reglamentarias propias de la actividad y el desarrollo de contrato”.

Así mismo, señala que se está una multa contractual en razón a que su valor se determinó con base en el valor actualizado del contrato de concesión suscrito entre las partes. Consecuentemente, el término de caducidad aplicable es el previsto en el artículo 164 de CPACA, esto es dos (2) años, los que deben contabilizarse a partir de la liquidación del contrato.

La ANTV, en la contestación de la demanda, parte de la premisa que se está ante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de las Resoluciones 343 del 14 de marzo de 2012, proferida por la hoy liquidada CNTV, y 2590 del 26 de diciembre de 2014, expedida por la ANTV, por ende, el término de caducidad sería de cuatro (4) meses, el que estaría vencido para la fecha de presentación de la demanda.

En los alegatos de conclusión, el apoderado de la parte convocada no se refiere al tema.

La señora Agente del Ministerio Público en su concepto señaló que al tratarse de una acción contractual, se está en presencia de controversias contractuales y, al tener en cuenta la naturaleza y la vigencia del contrato de concesión, con fundamento en lo señalado en los artículos 141 y 164 del CPACA y en la jurisprudencia(36), concluye que este tipo de control no ha caducado y por lo tanto para esta Agencia del Ministerio tampoco existe la caducidad de la acción contractual.

2.2.2. Consideraciones del Tribunal

Resumidas las posiciones de las partes y del Ministerio Público, para resolver la excepción propuesta, el Tribunal hace las siguientes consideraciones:

Al pronunciarse sobre la competencia del Tribunal de Arbitramento para conocer el presente proceso se ha dejado en claro que estamos frente a una controversia de naturaleza contractual, por lo que, el plazo para presentar la demanda arbitral no es el establecido en el literal d) numeral 2 del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que es el previsto en las controversias sujetas al modo de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

En el literal j) del artículo 164 del CPACA, se establece como regla general para las controversias contractuales, lo siguiente: “...j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento...”. Adicionalmente, en los contratos que requieren de liquidación, como es el caso del contrato de concesión, este término comienza a correr desde la fecha de su liquidación, de mutuo acuerdo o unilateralmente.

En Consecuencia, dado que la demanda se presentó el 14 de octubre de 2015, no había transcurrido siquiera el plazo de dos años desde la expedición y notificación de la Resolución 2590 de diciembre 26 de 2014, mucho menos ha concluido el contrato de concesión ni ha sido liquidado, por lo que no ha operado la caducidad de la acción.

Visto lo anterior, se deniega esta excepción y es procedente analizar el fondo de la controversia.

2.3. INEXISTENCIA DE CAUSA PARA LA PRETENDIDA “RESTITUCIÓN”

2.3.1. Posiciones de las partes y del Ministerio Público

La ANTV sustenta esta excepción en la simple afirmación de que el concesionario desconoce las estipulaciones pactadas y el impacto de estas en la ejecución del contrato. Tacha su conducta de negligencia en la celebración del contrato de concesión y de rechazo a su propia actuación.

Sobre esta excepción no se pronuncia la parte convocante ni la señora Agente del Ministerio Público.

2.3.2. Consideraciones del Tribunal

Las excepciones de mérito o fondo deben ir encaminadas no a la simple oposición de las consideraciones de la parte demandante sino a presentar verdaderos argumentos que modifican o alteran las pretensiones de la demanda.

La sustentación aquí efectuada carece de especificidad y concreción al punto que no es posible analizar el sentido del argumento expuesto.

Visto lo anterior, no está llamada a prosperar esta excepción.

3. ANÁLISIS DE LOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DEMANDA - NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

3.1. SOBRE LA VIOLACIÓN DEL LITERAL H) DEL ARTÍCULO 12 DE LA LEY 182 DE 1995.

3.1.1. Posición de las partes y del Ministerio Público

Para el efecto, en primer lugar, el Tribunal debe analizar las posiciones de las partes y del señor agente del Ministerio Público:

CARACOL expresa en su demanda que la CNTV-ANTV violó el artículo 12, literal h) de la Ley 182 de 1995 al tasar el monto de la correspondiente multa, por cuanto al daño producido, pues de conformidad con el citado literal h) del artículo 12 de la Ley 182 de 1995, la liquidada CNTV y hoy la ANTV al ejercer su facultad sancionatoria están obligadas a someterse a los siguientes criterios para su graduación:

• Gravedad de la falta;

• Daño producido y

• Reincidencia en su comisión

Entonces, de conformidad con la citada disposición, dentro de los factores que debe tener en cuenta la entidad al momento de imponer la sanción están el daño producido y los efectos de la falta.

La entidad demandada, al imponer la sanción, no probó la ocurrencia de un perjuicio imputable al demandante, por lo tanto, de llegarse a la conclusión que efectivamente ocurrió un incumplimiento no justificado de la obligación a cargo de Caracol, no existe prueba de la ocurrencia de un daño, el que, además debe ser cierto y real.

En sus alegatos de conclusión, la parte convocante expresa que no puede aceptarse Ia existencia de un “daño inmaterial” que afecte a una “colectividad” y considera que la entidad demanda no está exonerada de establecer y evaluar el daño, el que, al tenor de la norma invocada, debe ser identificado y determinado.

En cuanto al valor actualizado del contrato, se indica en la demanda que no existe en los reglamentos de la ANTV ninguna previsión respecto de lo que deberá entenderse por valor actualizado del contrato y tampoco existe ninguna razón jurídica para que la Subdirección Administrativa y Financiera de la CNTV haya podido determinar a su capricho dicho concepto. La sola circunstancia de que no se haya expresado en la Resolución 343 de 2012 la razón por la que la Subdirección Administrativa y Financiera determinó tal valor, viola los principios del debido proceso y es causa suficiente para declarar su nulidad.

Considera que no se pudo ejercer debidamente el derecho de defensa en contra del quantum de la sanción al desconocerse la razón de la base sobre la que la entidad impuso la sanción.

Añade que el valor de un contrato de concesión con el paso del tiempo necesariamente es inferior al que tenía al momento de iniciar la concesión, aspecto que fue pasado por alto por la ANTV y que dicha entidad en vía gubernativa se negó a permitir que un perito estableciera en concreto el menor valor que necesariamente tenía el contrato cuando se impuso la sanción.

Concluye que la dosificación de la pena no tiene ninguna justificación y se fundamente en el absurdo de que el valor de un intangible —como lo es el derecho que otorga un contrato de concesión para la explotación del servicio de televisión— aumenta con el paso del tiempo en lugar de disminuir, lo que contradice las normas de contabilidad generalmente aceptadas en Colombia.

En su criterio, la tesis de la ANTV comporta que el contrato de concesión valdría lo mismo que el primer día de ejecución más el ajuste que resulte de aplicar el factor del índice de precios al consumidor IPC, para traer a valor presente los dineros pactados en el año de 1997.

En los alegatos de conclusión señala el apoderado de la parte convocante que para la ANTV la conducta reprochada al contratista afecta el derecho de los menores, pone en riesgo la salud mental de los niños y de las personas que no pueden ver esos programas, lo que considera es un sofisma, pues no hay evidencia de ello y que se trató de obtener evidencia al respecto pero la entidad sistemáticamente se negó.

En cuanto al valor de un contrato de concesión reiteró que no aumenta con el tiempo, en la contabilidad y por ello se pedía la intervención de un perito contador.

Adicionalmente, en el escrito aportado en la audiencia hace referencia a la gravedad de la falta y a la reincidencia para indicar que en el periodo de mayo de 2009 de 600 programas sólo se infringió la obligación de poner el aviso en dos oportunidades, de modo que la conducta reprochada, desde el punto de vista cuantitativo, no tuvo mayor relevancia y la ausencia de gravedad de la falta se confirma por la demora de la demandada en imponer la sanción. En cuanto a la reincidencia, expresa que la ANTV estableció ese valor a su capricho y sin justificación.

La ANTV en la contestación de la demanda que dentro del contrato de concesión Nº 136 de 1997, cláusula décimo cuarta, se incluye como obligación del concesionario las siguientes:

“1. Observar estrictamente los principios constitucionales y los fines del servicio de televisión, especialmente, los establecidos en el artículo 2 de la Ley 182 de 1995, el artículo 22 de la Ley 335 de 1996 y en las demás normas aplicables, así como en las que las modifiquen, adiciones (sic) reglamente. 

“2. Cumplir con la reglamentación que expida LA COMISIÓN respecto del servicio público de televisión. 

“8. Acatar las disposiciones constitucionales y legales que ampara los derechos de la familia y de los niños, especialmente las contenidas en la Ley 1098 de 206(sic) (Código de la Infancia y la Adolescencia) y las demás que lo modifiquen y la adicionen”. 

De igual modo, se citan los artículos 29 y 53 de la Ley 182 de 1995, el Acuerdo Nº 017 de 1997 y la Ley 1098 de 2006.

Resalta que, de conformidad con las leyes 182 de 1993 y 335 de 1996, la televisión es un servicio público que tiene como principios los de formar, educar, informar veraz y objetivamente y recrear de manera sana, así mismo, dentro de estos fines y principios se encuentra el de proteger a la juventud, la infancia y la familia y recuerda que, acorde a la Constitución, los derechos de los menores prevalecen sobre cualquier otro.

En cuanto la proporcionalidad de la sanción y al valor actualizado del contrato, cita diversas jurisprudencias que soportan la actuación de la ANTV.

En los alegatos de conclusión, el apoderado de la ANTV, considera que no se trata de una omisión menor, el hecho de no anteponer, independiente del número de veces que se haya dejado de hacer, pues se trata de una actividad que es importante para la finalidad del Estado y por ello el Estado ha regulado esas situaciones en los registros propios de la Autoridad que administra el servicio público de televisión.

Reitera el contenido de la cláusula décimo cuarta del contrato, de los artículos 29 y 53 de la Ley 182 de 1995 y del Acuerdo 17 de 1997, pues se trata de una obligación establecida para brindar un mejor servicio a los televidentes y porque es finalidad del Estado garantizar el servicio público de televisión de las siguientes maneras: formar, educar, informar veraz y objetivamente, recrear de manera sana, con ello se cumplen las finalidades Sociales del Estado.

Expresa que las sanciones impuestas en multas no tienen una finalidad resarcitoria, la multa en el proceso contractual tiene una finalidad de apremio, esto con el fin de que el concesionario cumpla las obligaciones a que está obligado pero nunca resarcitoria para garantizar un perjuicio y, por tanto, la Autoridad de Televisión no tenía que establecer ni cuantificar un daño y se apoya en la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso 2007-401, del 12 de noviembre del 2009.

Se refiere al informe rendido bajo la gravedad de juramento, prueba decretada y practicada en el proceso, en la que se explica el alcance del daño producido.

Respecto del valor actualizado del contrato, considera que, como lo dispone el ordenamiento colombiano y la jurisprudencia, la actualización consiste en el simple reconocimiento de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, esa es la actualización del contrato.

Añade que en la jurisprudencia ya citada al hablar de la actualización del contrato se estuvo de acuerdo con la decisión adoptada por la Comisión de Televisión de aplicar el IPC sobre el valor inicial del contrato y, además, considera que la actualización del contrato se encuentra reglada por el legislador.

En consecuencia, la ANTV al haber actualizado el contrato conforme al IPC no está desconociendo norma alguna.

La señora Agente del Ministerio Público considera que no está llamado a prosperar el primer cargo de violación del literal H del artículo 12 de la Ley 182 de 1995, en lo que respecta a la proporcionalidad de las multas y la prueba del daño.

Considera la Agente del Ministerio Público que la infracción está tipificada en la norma citada y que no es necesario demostrar las consecuencias que se tuvieron por el desconocimiento de las referidas obligaciones.

Señala que no hay interpretaciones extensivas ni analógicas y salvo que la misma norma estableciera que se debe probar el daño, pero para este caso la norma simplemente dice que con el incumplimiento, es decir, estar incurso en la infracción, está tipificado en la norma y las consecuencias también están en la misma norma y es la imposición de la multa. Apoya su concepto en la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, 2007-401, con ponencia del Magistrado Juan Carlos Garzón.

En su concepto escrito concluye que en el procedimiento sancionatorio fueron considerados “...los eventos de incumplimiento de las obligaciones de la concesionaria, los deberes legales y contractuales incumplidos, los cuales no admiten graduación, se cumplen o no, así las cosas, la carga probatoria de la convocante era objetiva y consistía en demostrar en sede administrativa el referido incumplimiento, como en efecto lo hizo, situación que no fue desvirtuada por la sancionada”

En cuanto a la actualización del contrato expresa que, conforme al artículo 12 citado, las multas deben ser proporcionales al incumplimiento del concesionario y al valor actualizado del contrato y se impondrá mediante resolución motivada.

Concluye que para el Ministerio Público, la forma como se actualizó ese costo de la multa se ajusta a lo establecido en las cláusulas contractuales y en el literal H del artículo 12 de la Ley 182 de 1995 y apoya sus afirmaciones en la sentencia de noviembre 12 de 2009 del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca ya mencionada.

3.1.2. Consideraciones del Tribunal

Resumidas las posiciones de las partes y del señor agente del Ministerio Público, el Tribunal considera que el problema jurídico puesto a consideración se precisa así:

a) Determinar si los actos administrativos demandados se expidieron con violación al literal h) del artículo 12 de la Ley 182 de 1995 en cuanto no se probó la ocurrencia de ningún perjuicio imputable a CARACOL ni existe prueba de la ocurrencia de un daño.

b) Determinar si se violó el literal h) del artículo 12 de la Ley 182 de 1995 y el debido proceso y el derecho de defensa por la ausencia de indicación en la Resolución 343 de 2012 sobre la razón por la que la Subdirección Administrativa y Financiera determinó el valor actualizado del contrato, por lo que no se pudo ejercer el derecho de defensa sobre el quantum de la sanción, por la indebida determinación del valor del contrato, debido a que su valor disminuye con el paso del tiempo, y por la negativa practicar la prueba pericial indispensable para demostrar el argumento sobre el valor del contrato.

Se resolverán cada uno en forma independiente:

a) Determinar si los actos administrativos demandados se expidieron con violación al literal h) del artículo 12 de la Ley 182 de 1995 en cuanto no se probó la ocurrencia de ningún perjuicio imputable CARACOL ni existe prueba de la ocurrencia de un daño. 

Para resolver este problema, primero se debe analizar el servicio público de televisión, el marco de las obligaciones del concesionario y la naturaleza del hecho sancionado.

El art. 1º de la Ley 182 de 1995 señala que

“La televisión es un servicio público sujeto a la titularidad, reserva, control y regulación del Estado, cuya prestación corresponderá, mediante concesión, a las entidades públicas a que se refiere esta Ley, a los particulares y comunidades organizadas, en los términos del artículo 365 de la Constitución Política. 

Técnicamente, es un servicio de telecomunicaciones que ofrece programación dirigida al público en general o a una parte de él, que consiste en la emisión, transmisión, difusión, distribución, radiación y recepción de señales de audio y video en forma simultánea. 

Este servicio público está vinculado intrínsecamente a la opinión pública y a la cultura del país, como instrumento dinamizador de los procesos de información y comunicación audiovisuales” (Negrilla fuera de texto)

El art. 2º ibídem fija los fines y principios de este servicio, así:

“Fines y principios del servicio. Los fines del servicio de televisión son formar, educar, informar veraz y objetivamente y recrear de manera sana. Con el cumplimiento de los mismos, se busca satisfacer las finalidades sociales del Estado, promover el respeto de las garantías, deberes y derechos fundamentales y demás libertades, fortalecer la consolidación de la democracia y la paz, y propender por la difusión de los valores humanos y expresiones culturales de carácter nacional, regional y local. 

Dichos fines se cumplirán con arreglo a los siguientes principios: 

a) La imparcialidad en las informaciones; 

b) La separación entre opiniones e informaciones, en concordancia con los artículos 15 y 20 de la Constitución Política; 

c) El respeto al pluralismo político, religioso, social y cultural; 

d) El respeto a la honra, el buen nombre, la intimidad de las personas y los derechos y libertades que reconoce la Constitución Política; 

e) La protección de la juventud, la infancia y la familia; 

f) El respeto a los valores de igualdad, consagrados en el artículo 13 de la Constitución Política; 

g) La preeminencia del interés sobre el privado; 

h) La responsabilidad social de los medios de comunicación”. (Negrilla fuera de texto)

En sentencia C-711 de 1996, la Corte Constitucional efectúa las siguientes consideraciones sobre el servicio de televisión:

“1. La televisión un bien social al servicio de las libertades públicas, la democracia y el pluralismo. 

Ya en varias oportunidades esta Corporación ha destacado las especiales características del servicio público de la televisión, dado el impacto y la capacidad de penetración de ese medio de comunicación y su incidencia, según sea el uso que se le dé al mismo, incluso en los procesos de consolidación o debilitamiento de las democracias; ello explica por qué dicha materia fue abordada directamente por el Constituyente, el cual otorgó el diseño de la correspondiente política al legislador, a la ley, y la regulación y ejecución de la misma a una entidad autónoma del orden nacional (art. 76 C.P.). Ha dicho la Corte: 

“...La televisión, sobra decirlo, ocupa, un lugar central en el proceso comunicativo social. La libertad de expresión el derecho a informar y ser informado, en una escala masiva, dependen del soporte que les brinda el medio de comunicación. La opinión pública, no es ajena a las ideas e intereses que se movilizan a través de la televisión. Por consiguiente, el tamaño y la profundidad de la democracia, en cierta medida resultan afectados por la libertad de acceso y el pluralismo que caracterice la televisión y ellas, sin lugar a dudas, pueden resentirse cuando el medio se convierte en canal propagandístico de la mayoría política, o más grave aún de los grupos económicos dominantes. En otro campo, la televisión despliega efectos positivos o negativos, según sea su manejo, para la conservación y difusión de las diferentes culturas que convergen en una sociedad compleja. Los efectos de las políticas y regulaciones en esta materia, unido al poder que envuelve la intervención en el principal y más penetrante medio de comunicación social, exige, que su manejo se guíe en todo momento por el más alto interés público y que ningún sector o grupo par sí solo, así disponga de la mayoría electoral, pueda controlarlo directa o indirectamente.” (Corte Constitucional, Sentencia C-497 de 1995, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz). 

Esa singular y significativa influencia del servicio público de la televisión en la sociedad contemporánea, en la cual el desarrollo integral del individuo y su fortalecimiento como ser autónomo e independiente dependen, en gran medida, de la capacidad que tenga éste como receptor y emisor de información, además del manifiesto interés de esa misma sociedad, en el sentido de que el manejo del medio masivo de comunicación más importante de nuestra era, en nuestro país se sustrajera del dominio de los más fuertes grupos políticos y económicos, y en cambio se diseñaran e implementaran mecanismos que permitieran la democratización del mismo, constituyeron el fundamento de la decisión plasmada en la Carta Política de 1991, de que fuera un organismo autónomo (art. 77 C.P.), sujeto a un régimen legal propio, el encargado de dirigir el desarrollo de la política que en materia de televisión determine la ley...” (Negrilla fuera de texto)

En sentencia C-654 de 2003, la Corte Constitucional, señaló:

“4. La intervención del Estado en el espectro electromagnético utilizado para los servicios de televisión a fin de garantizar el pluralismo informativo 

Técnicamente la televisión es un servicio público de telecomunicaciones que ofrece programación dirigida al público en general o a una parte de él, mediante la emisión, transmisión, difusión, distribución, radiación y recepción de señales de audio y video en forma simultánea(37). 

El servicio público de televisión es inherente a la finalidad social del Estado, está sujeto a su titularidad, reserva, control y regulación, y su prestación eficiente corresponde mediante concesión a entidades públicas, particulares y comunidades organizadas de conformidad con el artículo 365 de la Carta. 

Además, el servicio público de televisión está vinculado intrínsecamente a la opinión pública y a la cultura del país, como instrumento dinamizador de los procesos de información y comunicación audiovisuales, y tiene por finalidad informar veraz y objetivamente, formar, educar, y recrear de manera sana, a fin de satisfacer las finalidades sociales del Estado, promover el respeto de las garantías, libertades, deberes y derechos fundamentales, consolidar la democracia y la paz y propender por la difusión de los valores humanos y expresiones culturales de carácter nacional, regional y local(38). 

La televisión, es cierto, cumple un papel decisivo en la construcción de los imaginarios sociales y de las identidades culturales, pues contribuye al ejercicio cotidiano de la cultura democrática y al reconocimiento de la historia y el destino nacional, objetivos estos que indudablemente han de ser preservados por el Estado máxime en una época como la actual donde los avances tecnológicos en la materia le permiten a los usuarios del servicio televisivo acceder al conocimiento de culturas foráneas con sus propios lenguajes audiovisuales e interpretaciones de la realidad. 

Acerca de la importancia que tiene la televisión en los procesos comunicativos y en la formación de la opinión pública, ha expresado esta Corte: 

“La televisión, sobra decirlo, ocupa un lugar central en el proceso comunicativo social. La libertad de expresión y el derecho a informar y ser informado, en una escala masiva, dependen del soporte que les brinda el medio de comunicación. La opinión pública, no es ajena a las ideas e intereses que se movilizan a través de la televisión. Por consiguiente, el tamaño y la profundidad de la democracia, en cierta medida resultan afectados por la libertad de acceso y el pluralismo que caracterice a la televisión y ellas, sin lugar a dudas, pueden resentirse cuando el medio se convierte en canal propagandístico de la mayoría política o, más grave aún, de los grupos económicos dominantes. En otro campo, la televisión despliega efectos positivos o negativos, según sea su manejo, para la conservación y difusión de las diferentes culturas que convergen en una sociedad compleja. Los efectos de las políticas y regulaciones en esta materia, unido al poder que envuelve la intervención en el principal y más penetrante medio de comunicación social, exige que su manejo se guíe en todo momento por el más alto interés público y que ningún sector o grupo por sí sólo, así disponga de la mayoría electoral, pueda controlarlo directa o indirectamente” (39). 

Así mismo, la Corte ha sostenido: 

“La televisión, como se ha dicho en forma reiterada por parte de esta Corporación, es el medio masivo de comunicación al que más poder de penetración se le atribuye en la sociedad moderna; a ella se le hace responsable de la consolidación de un nuevo paradigma de vida, un paradigma cuyo epicentro es un individuo qué, determinado por la complejidad y densidad del contexto en el que se desenvuelve, necesita, para relacionarse con otros, para poder realizar actos de comunicación que afectan y determinan su vida diaria, de intermediarios, necesidad que en gran medida suplió la tecnología con la televisión; de hecho, a través de ella se han cimentado las bases de una nueva cultura, en la cual el dominio del poder político y económico lo determina, en gran medida, la capacidad de orientar la toma de decisiones de la opinión pública, decisiones que van desde aquellas relacionadas con el sistema político del que hacen parte las personas, hasta aquellas que caracterizan y definen su cotidianidad, esto es, sus hábitos de consumo” (40). 

En razón de la importancia de la televisión y teniendo en cuenta que se trata de una actividad que supone el uso del espectro electromagnético, que al tenor del artículo 75 superior es un bien público inajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado, a éste le corresponde intervenirlo por mandato de la ley para garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso, el pluralismo informativo y evitar las prácticas monopolísticas, intervención que según le establece el artículo 76 Superior, estará a cargo de un organismo de derecho público con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio...” (Doble subraya fuera de texto)

La normatividad y la jurisprudencia reproducida dan cuenta del importante papel que juega el servicio público de televisión en el cumplimiento de las finalidades sociales del Estado, por ser un instrumento de información masiva que impacta la sociedad y el desarrollo de los individuos.

Entre los fines y principios enlistados en el artículo 2º de la Ley 182 de 1995 se encuentra la protección a la juventud, la infancia y la familia, por tanto se debe concordar esta norma legal con el artículo 44 de la Constitución Política:

“Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. 

La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. 

Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. 

En la convención de los derechos del niño ratificada por Colombia en la Ley 12 de 1991, se consagra:

“Artículo 17 Los Estados Partes reconocen la importante función que desempeñan los medios de comunicación y velarán por que el niño tenga acceso a información y material procedentes de diversas fuentes nacionales e internacionales, en especial la información y el material que tengan por finalidad promover su bienestar social, espiritual y moral y su salud física y mental. Con tal objeto, los Estados Partes: 

a) Alentarán a los medios de comunicación a difundir información y materiales de interés social y cultural para el niño, de conformidad con el espíritu del artículo 29; 

b) Promoverán la cooperación internacional en la producción, el intercambio y la difusión de esa información y esos materiales precedentes de diversas fuentes culturales, nacionales e internacionales; 

c) Alentarán la producción y difusión de libros para niños; 

d) Alentarán a los medios de comunicación a que tengan particularmente en cuenta las necesidades lingüísticas del niño perteneciente a un grupo minoritario o que sea indígena; 

e) Promoverán la elaboración de directrices apropiadas para proteger al niño contra toda información y material perjudicial para su bienestar, teniendo en cuenta las disposiciones de los artículos 13 y 18” (Negrilla fuera de texto)

El Contrato de Concesión Nº 136 de 1997, modificado por el Otrosí suscrito el 9 de enero de 2009, estipula en su cláusula cuarta los fines y principios que rigen el contrato, de acuerdo al artículo 2º de la Ley 182 de 1995, así:

FINES Y PRINCIPIOS DEL SERVICIO. De conformidad con el artículo 2º de la Ley 182 de 1995 y las normas que la modifican y complementan, los fines del servicio de televisión son formar, educar, informar veraz y objetivamente y recrear de manera sana. Con el cumplimiento de los mismos, se busca satisfacer las finalidades sociales del Estado, promover el respeto de las garantías, deberes y derechos fundamentales y demás libertades, fortalecer la consolidación de la democracia y la paz, y propender por la difusión de los valores humanos y expresiones culturales de carácter nacional, regional y local. 

Dichos fines se cumplirán con arreglo a los siguientes principios: 

1) La veracidad, imparcialidad y objetividad en las informaciones; 

2) La separación entre opiniones e informaciones, en concordancia con los artículos 15 y 20 de la Constitución Política; 

3) El respeto al pluralismo político, religioso, social y cultural; 

4) El respeto a la honra, el buen nombre, la intimidad de las personas y los derechos y libertades que reconoce la Constitución Política; 

5) La protección de la juventud, la infancia y la familia; 

6) El respeto a los valores de igualdad, consagrados en el artículo 13 de la Constitución Política; 

7) La preeminencia del interés público sobre el privado; 

8) La responsabilidad social de los medios de comunicación; 

9) La igualdad de oportunidades en el acceso de la ciudadanía a la señal radiodifundida a través del espectro electromagnético, de conformidad con el plan de expansión. 

EL CONCESIONARIO se sujetará estrictamente a los fines y principios aquí establecidos (Doble subraya fuera de texto).

La Cláusula Décima cuarta del contrato de concesión señala que

“EL CONCESIONARIO será responsable de la ejecución completa y oportuna del contrato, de conformidad con los previsto en este documento, en sus anexos y en los demás documentos que lo integran. Para tales efectos, EL CONCESIONARIO deberá realizar todas las acciones necesarias y conducentes al cabal cumplimiento de las obligaciones pactadas y de las que se desprendan de su naturaleza, y en particular tendrá a su cargo las siguientes obligaciones: 

1. Observar estrictamente los principios constitucionales y los fines del servicio de televisión, especialmente, los establecidos en el artículo 2 de la Ley 182 de 1995, el artículo 22 de la Ley 335 de 1996 y en las demás normas aplicables, así como en las que las modifiquen, adiciones (sic) reglamente. 

2. Cumplir con la reglamentación que expida LA COMISIÓN respecto del servicio público de televisión. 

3. Colaborar con LA COMISIÓN en lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumple y el servicio prestado en desarrollo del mismo sea de la mejor calidad. 

4. Obrar con lealtad y buena fe en la ejecución del contrato. 

(...) 

8. Acatar las disposiciones constitucionales y legales que ampara los derechos de la familia y de los niños, especialmente las contenidas en la Ley 1098 de 206(sic) (Código de la Infancia y la Adolescencia) y las demás que lo modifiquen y la adicionen” 

Finalmente, en la cláusula vigésima ibídem se pactó:

“OBLIGACIÓN DE PROTECCIÓN AL MENOR: EL CONCESIONARIO se obliga a dar estricto cumplimiento a las disposiciones constitucionales y legales que amparan los derechos de la familia y de los niños, especialmente las contenidas en la Ley 098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia) y las demás que la adicionen o modifiquen” 

El Artículo 29 de la Ley 182 de 1995, dispone:

“Libertad de operación, expresión y difusión. El derecho de operar y explotar medios masivos de televisión debe ser autorizado por el Estado, y depender de las posibilidades del espectro electromagnético, de las necesidades del servicio y de la prestación eficiente y competitiva del mismo. Otorgada la concesión, el operador o el concesionario de espacios de televisión harán uso de la misma, sin permisos o autorizaciones previas. En todo caso, el servicio estará sujeto a la intervención, dirección, vigilancia y control de la Comisión Nacional de Televisión. 

Salvo lo dispuesto en la Constitución y la ley, es libre la expresión y difusión de los contenidos de la programación y de la publicidad en el servicio de televisión, los cuales no serán objeto de censura ni control previo. Sin embargo, los mismos podrán ser clasificados y regulados por parte de la Comisión Nacional de Televisión, con miras a promover su calidad, garantizar el cumplimiento de los fines y principios que rigen el servicio público de televisión, protegen a la familia, a los grupos vulnerables de la población, en especial los niños y jóvenes, para garantizar su desarrollo armónico e integral y fomentar la producción colombiana. En especial, la Comisión Nacional de Televisión, expedirá regulaciones tendientes a evitar las prácticas monopolísticas o de exclusividad con los derechos de transmisión de eventos de interés para la comunidad y podrá calificarlos como tales, con el fin de que puedan ser transmitidos por todos los operadores del servicio en igualdad de condiciones. 

La Comisión Nacional de Televisión reglamentará y velará por el establecimiento y difusión de franjas u horarios en los que deba transmitirse programación apta para niños o de carácter familiar. 

Los operadores, concesionarios del servicio de televisión y contratistas de televisión regional darán cumplimiento o lo dispuesto en la ley sobre derechos de autor. Las autoridades protegerán a sus titulares y atenderán las peticiones o acciones judiciales que éstos les formulen cuando se transgredan o amenacen los mismos. 

PARÁGRAFO. Todos los canales nacionales, regionales, zonales y locales deberán anteponer a la transmisión de sus programas un aviso en donde se indique en forma escrita y oral la edad promedio apta para ver dicho programa, anunciando igualmente si contiene o no violencia y a su vez la existencia de escenas sexuales para público adulto, esto con el objetivo de brindar un mejor servicio a los televidentes en la orientación de la programación... (Negrilla fuera de texto)

El artículo 2º del Acuerdo Nº 017 de 1997 expedido por la Comisión Nacional de Televisión para reglamentar los contenidos de violencia y sexo en los programas de televisión, consigna:

“Cada vez que se inicie la transmisión de un programa en la franja familiar y de adultos, se le deberá avisar a la audiencia, tanto por video como por audio, la edad mínima apta para presenciar el respectivo programa, si contiene violencia o escenas sexuales y si por el contenido del programa a los menores se los recomienda la compañía de padres o adultos”. 

Se encuentra entonces que el concesionario se comprometió a ejecutar el contrato de concesión cumpliendo estrictamente los fines y principios del servicio público a su cargo. Además se obligó a cumplir estrictamente las normas constitucionales y legales sobre protección de menores y asumió la responsabilidad “... de la ejecución completa y oportuna del contrato...(41)

La obligación del concesionario de colocar el aviso de advertencia sobre el contenido de los programas de televisión está claramente especificada en el contrato de concesión y en la normatividad legal que el mismo concesionario se comprometió a cumplir en la prestación del servicio público de televisión.

El contrato de concesión establece las condiciones en las que se presta el servicio público a cargo del concesionario y no queda duda alguna que atender las normas legales y las estipulaciones contractuales respecto de la protección de la infancia y la adolescencia, por su importancia constitucional y convencional, no es un asunto menor como lo parece entender la parte convocante.

En vía gubernativa, CARACOL reconoce que, en efecto, el 4 de mayo de 2009 en los programas “Oye Bonita” y “La quiero a morir” se omitió cumplir la obligación de anteponer el aviso de advertencia de contenidos, conforme a lo señalado en el artículo 29 de la Ley 182 de 1995 y el artículo 2º del Acuerdo 017 de 1997 y si bien se menciona la existencia de circunstancias involuntarias y fortuitas como originadoras de la omisión, no las especifica ni aporta pruebas de las mismas(42).

Se tiene probado, entonces, que el hecho constitutivo de la falta se produjo. Ahora corresponde analizar el hecho a la luz del literal h) del artículo 12 de la Ley 182 de 1995 que dispone;

“(...) h) Sancionar, de conformidad con las normas del debido proceso y con el procedimiento previsto en la ley, a los operadores del servicio, a los concesionarios de espacios de televisión y a los contratistas de los canales regionales por violación de sus obligaciones contractuales, o por transgresión de las disposiciones legales y reglamentarias o de las de la Comisión, relacionadas con el servicio. 

Para tales efectos, y en relación con las concesiones originadas en un contrato, la Junta Directiva de la Comisión decretará las multas pertinentes por las violaciones mencionadas, en aquellos casos en que considere fundadamente que las mismas no merecen la declaratoria de caducidad del contrato. Ambas facultades se considerarán pactadas así no estén expresamente consignadas en el convenio. 

Las multas serán proporcionales al incumplimiento del concesionario y al valor actualizado del contrato, y se impondrán mediante resolución motivada. 

Igualmente, la Junta Directiva podrá imponer la sanción de suspensión de la concesión hasta por seis (6) meses o la cancelación definitiva cuando la transgresión de las disposiciones legales y reglamentarias de la Comisión así lo acrediten. 

En el caso de las comunidades organizadas, además de dicha suspensión, la Junta Directiva podrá imponer las sanciones de multa hasta por quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la de revocatoria de la licencia para operar el servido. 

En el caso de los operadores públicos las sanciones podrán ser multas de hasta mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la destitución de los servidores públicos que hayan tolerado o cometido la infracción. 

Para el ejercicio de tal facultad la Junta Directiva deberá tener en cuenta la gravedad de la falta, el daño producido y la reincidencia en su comisión...” 

i. La gravedad de la falta:

Como se vio en Ia jurisprudencia previamente citada, la televisión es un instrumento que permite llevar masivamente información a sus usuarios, que tiene la potencialidad de influir en el desarrollo del individuo, en la difusión de información y de ideas.

Precisamente, este tipo de avisos están previstos como mecanismos de protección de los menores de edad frente a la información y al material perjudicial para su bienestar, protección que el concesionario se comprometió a otorgar en forma estricta (cláusula 28 del Contrato de Concesión Nº 136 de 1997 - Otrosí de enero 9 de 2009)

En consecuencia, la no anteposición de la advertencia dirigida a los menores de edad en dos emisiones es suficiente para ameritar la imposición de una multa, habida cuenta que se trata de programas que llegaron a un número masivo de televidentes.

ii. El daño producido:

El artículo 1614 del Código Civil enseña:

“Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento”. (Negrilla fuera de texto)

La parte convocante considera el daño sancionable debe corresponder a una aminoración o alteración de una situación favorable jurídicamente tutelable.

El contrato de concesión 136 de 1997 y su Otrosí de enero 9 de 2009 estipulan inequívocamente las condiciones de prestación del servicio, mismas que deben cumplirse para que se entienda ejecutado el contrato bajo los parámetros de calidad pactados.

La televisión es un servicio público sujeto a unos principios y fines de naturaleza pública, en los que prevalece el interés general y en los que se prevé la especial protección a los menores de edad.

Tiene, como lo ha reseñado la Corte Constitucional, la particularidad de influir en la sociedad y en sus individuos, mucho más fácilmente en los menores de edad, y es por ello que se establecen especiales directrices para proteger a los infantes y adolescentes del acceso a información y material que puede serles perjudicial.

Estamos ante derechos prevalentes, jurídicamente tutelables que claramente fueron perjudicados con las omisiones de anteposición de avisos.

El daño se concreta por la inadecuada prestación del servicio, en las condiciones de calidad y oportunidad pactadas y por el desconocimiento de derechos constitucionales superiores y prevalentes de los menores y no se requiere, porque así no lo exige norma alguna, que la pérdida o perjuicio sea netamente patrimonial.

Así pues, contrario a lo señalado por CARACOL si se concretó un daño que amerita la imposición de una sanción.

En la Resolución 343 de 2012, como se reitera en el informe rendido bajo la gravedad del juramento por la doctora Ángela María Mora Soto, se indica que “el concesionario investigado no permitió a la audiencia adulta informarse sobre los contenidos de escenas de sexo o violencia y la edad apta para presenciar los programas, que los permita ejercer un adecuado control sobre los contenidos que pueden presenciar los menores como garantía de protección a sus derechos, los cuales son de rango constitucional, de carácter fundamental, y tiene prevalencia sobre los demás...”

Estas razones son suficientes para considerar acreditado el daño y no se requiere, cómo lo entiende CARACOL, que es necesario que se hayan presentado quejas por esta omisión para que se pueda considerar producido el daño.

Por último, incluso, si fuera cierto que la entidad estatal no haya sido ágil en la iniciación del procedimiento administrativo contractual sancionatorio ni en resolver el recurso de reposición interpuesto, ello no traduce en que la falta no fuere suficiente parar ser objeto de tal trámite.

iii. Reincidencia:

La reincidencia traduce en que, para el momento imposición de la sanción, se evalúa si la concesionaria objeto de investigación ha incurrido en la misma conducta que es objeto de sanción. Este elemento se tiene en cuenta para efectos de determinar el monto la sanción a imponer.

En el presente caso, en la Resolución Nº 343 de 2012 se señala que CARACOL había sido sancionada en tres oportunidades, mediante las Resoluciones 20093800013574 del 2 de diciembre de 2009, confirmada mediante Resolución Nº 2010380003014 de marzo 13 de 2010, Resolución Nº 20103800006194 de junio 18 de 2010 y Resolución Nº 20103800014394 del 30 de diciembre de 2010. En la demanda no se controvierte la existencia de estas sanciones previas.

b) Determinar si la ausencia de previsión sobre lo que debe entenderse como valor actualizado y la ausencia de indicación en la Resolución 343 de 2012 sobre la razón por la que la Subdirección Administrativa y Financiera determinó tal valor, violó los principios del debido proceso, por cuanto no se pudo ejercer el derecho de defensa sobre el quantum de la sanción; y si la dosificación de la pena no tiene justificación, en tanto se sustenta en que el valor contrato de concesión para la explotación del servicio de televisión aumenta con el paso del tiempo en lugar de disminuir, en contravía de las normas de contabilidad generalmente aceptadas en Colombia. 

El literal h) del artículo 12 de la Ley 182 de 1995, en lo pertinente que “Las multas serán proporcionales al incumplimiento del concesionario y al valor actualizado del contrato, y se impondrán mediante resolución motivada”, norma que es citada al establecer el valor de la sanción en la Resolución Nº 343 de 2012.

De igual manera, en la cláusula trigésima quinta del contrato de concesión Nº 136 de 1997, modificado en Otrosí de 9 de enero de 2009, se indica que

MULTAS Y SANCIONES. LA COMISIÓN podrá imponer multas a EL CONCESIONARIO, a menos que el contrato, las leyes o los reglamentos señalen una sanción específica diferente para la infracción. Las multas se impondrán cada vez que EL CONCESIONARIO incumpla con las obligaciones a su cargo y serán proporcionales a la gravedad del incumplimiento de EL CONCESIONARIO y al valor actualizado del contrato...” (Doble subraya fuera de texto)

En la referida Resolución 343 de 2012 se indica que, con memorando 20113120140083 de diciembre 12 de 2011, la Subdirección Administrativa y Financiera, estableció que el valor actualizado del contrato asciende a la suma de $ 149.913.053.783 pesos m/cte, el que fue aportado por la demandada(43).

En este memorando se adjunta cuadro con el valor del contrato de concesión de CARACOL, por $ 117.953.850.000, valor que se actualiza mes a mes hasta llegar al valor de $ 149.913.053.783 para mayo de 2009 y que corresponde al estipulado en la cláusula séptima del contrato de concesión Nº 136 de 1997, el que era conocido por CARACOL.

Así pues, contrario a lo afirmado por la parte convocante, en el contrato de concesión se pactó el valor de la concesión y, al tenor del literal h) del artículo 12 de la Ley 182 de 1995 y de la cláusula trigésimo quinta del contrato. Este valor debe ser actualizado para efectos de determinar el valor de la multa.

La parte convocante invoca que el valor del contrato es inferior en virtud a las normas contables generalmente aceptadas en Colombia, pero omite citar dichas normas.

En cuanto al uso del IPC para la actualización, esta es una fórmula válida y sea del caso anotar que la demanda no hace ninguna observación en contra del uso del IPC para efectos de la actualización, pues su cuestionamiento se centra en cuál es el valor base para efectuar dicha actualización.

Vale la pena traer a colación sentencia del 1º de agosto de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección “B”, ponente Dr. Carlos Alberto Vargas Bautista, en la que se expresó:

“Sobre la inexistencia del valor actualizado del contrato 

Respecto a que el acto recurrido debe ser revocado pues no se expresa cuál es el valor actualizado del contrato con fundamento en el cual, la Comisión Nacional de Televisión, establece el valor de la sanción de multa, como se ha planteado en anteriores ocasiones, en los términos del literal h) del artículo 12 de la Ley 182 de 1995, la entidad ha sido reiterativa y clara en manifestar que para la imposición de multas por violación de las normas que regulan la prestación del servicio público de televisión, el concepto “valor actualizado del contrato” significa traer a valor presente el valor del contrato de concesión, concepto que resulta de la operación aritmética de multiplicar, el valor del contrato de concesión inicialmente suscrito por el factor del indicé de precios al consumidor IPC, fórmula que trae a valor presente el valor pactado entre la Comisión Nacional de Televisión y la sociedad RCN TELEVISIÓN S.A., en el contrato de concesión Nº 140 de 1997.” 

Visto lo anterior, considera la sala que la entidad demandada hizo un análisis adecuado para imponer la sanción a RCN Televisión S.A. como quedó precisado en el aparte arriba transcrito, pues se analizaron cada uno de los factores que comportaron el quebranto de las normas a las cuales estaba sometido el concesionario para la adecuada prestación del servicio público de televisión, con lo cual, no se evidencia violación alguna al literal h del artículo 12 de la Ley 182 de 1995, máxime, cuando la parte actora no demuestra cuál sería el criterio apropiado para la tasación de la multa, y en este sentido, no le es dado a la sala desestimar el método adoptado por la entidad demandada para imponer la sanción, cuando en el proceso no se demuestra otro medio para tal fin, y que connote que el utilizado por la Comisión Nacional de Televisión, atentó contra la proporcionalidad de que trata el literal (h) del artículo 12 de Ia Ley 182 de 1995, el cual por el contrario, evidencia un análisis apropiado, detallando cada uno de los elementos que fundaron la imposición de la multa, dada la competencia discrecional que en tal sentido le otorgó la norma mencionada. 

Ahora, no puede restársele valor a los fundamentos de las resoluciones impugnadas en lo referente a la tasación de la multa, bajo el amparo de criterios propios de la parte actora o su representante judicial, pues ello, debe revestirse de elementos probatorios que conduzcan al operador judicial, al convencimiento de que la multa impuesta por la entidad demandada a RCN Televisión S.A. y el procedimiento para adoptarla, atentan de manera tajante e inequívoca contra el postulado de proporcionalidad que erige el literal h del artículo 12 de la Ley 182 de 1995, lo cual se reitera no está demostrado en el presente caso, motivo por el cual habrá de desestimarse los expuestos en tal sentido, tal como lo consideró esta corporación en un caso similar al que nos ocupa(44)(Negrilla fuera de texto)

(44) Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, sentencia del 15 de noviembre de 2012, Rad. 1100133310312010 00204 01, M.P. Carlos Alberto Vargas Bautista.

En síntesis, el valor base sobre el que la entidad estableció la sanción no era otro que el valor del contrato, conforme a lo estipulado en el mismo, actualizado con el IPC y, dado que el valor del contrato era conocido por CARACOL si le era posible ejercer su derecho de defensa sobre el mismo.

Finalmente, sobre la negativa a decretar la prueba pericial, la parte convocante cita la sentencia T-505 de 2000, que en lo pertinente, señala:

“La Corte Constitucional, con base en el artículo 29 de la Carta Política y resolviendo a favor de la garantía del derecho de defensa —que debe ser escrupulosa, integral y permanente— opta en este punto por prohijar la tesis del Tribunal Administrativo en cuanto considera que tal garantía constitucional prevalece sobre la interpretación restringida del artículo 56 del Código Contencioso Administrativo. Por eso, cuando el recurso de reposición sea el único posible, de la norma superior enunciada surge, aunque no sea claro al respecto el precepto legal que deben practicarse las pruebas conducentes y pertinentes que pida el recurrente, si se le quiere garantizar, con base en la prevalencia del derecho sustancial (art. 228 C.P.), un efectivo y real derecho de defensa. 

Para la Corte, el hecho de que sea la misma autoridad la llamada a resolver sobre su propio acto con motivo de la reposición que se le solicita no quita a tal recurso el carácter de medio administrativo de defensa —que lo es con mayor razón cuando no hay otro— y, si es el único a disposición del afectado, se estima inconstitucional la exclusión de la oportunidad de practicar pruebas que pueden mejorar la posición de aquél ante la autoridad administrativa”. (Subrayas fuera de texto)

Entonces, si bien la Corte Constitucional insta a las autoridades administrativa a la práctica de pruebas solicitadas con el recurso de reposición, las que no eran procedentes en vigencia del Código Contencioso Administrativo, no es menos cierto que expresa que dichas pruebas deben ser pertinentes y conducentes.

En providencia de febrero 7 de 2007, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera, ponente Dr. Enrique Gil Botero, sobre la conducencia, pertinencia y utilidad de las pruebas se dijo:

“1) La conducencia, pertinencia y utilidad de las pruebas 

El Código Contencioso Administrativo determina que en los juicios seguidos ante esta jurisdicción de lo contencioso administrativa, se aplicarán en cuanto resulten compatibles con sus normas las disposiciones del procedimiento civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración (art. 168). 

Si concebimos la conducencia como la capacidad legal que tiene una prueba para demostrar cierto hecho, la encontramos en el examen que pueda realizar el juez entre la ley y el uso de ese medio probatorio sin ninguna dificultad legal que anule el valor probatorio que se procura. 

En cuanto a la pertinencia de la prueba, es de mucha importancia la definición de su objeto al momento de su solicitud, ya que este requisito constituye el único juicio válido para que el juez considere la procedencia o no del medio probatorio, en atención al artículo 178 del C.P.C., el cual determina que las pruebas deben ceñirse al asunto materia del proceso y el juez rechazará in limine las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas. 

Así mismo la utilidad de la prueba se manifiesta en el servicio que preste para la convicción de un hecho que aún no se encuentra demostrado con otro medio probatorio”. (Subrayas fuera de texto)

CARACOL solicitó en vía gubernativa una prueba pericial con el fin de que un perito contable resolviera el siguiente cuestionario:

• Cuál es la definición contable del término valor actualizado del contrato, de conformidad con los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia.

• Cuáles son los criterios que, de conformidad con los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia, se deben tener en cuenta para establecer el valor actualizado del contrato de concesión Nº 136 de 1997.

• Cuál es el valor actualizado del contrato, de conformidad con los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia.

• Cuál es el valor actualizado del contrato, de conformidad con los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia, se deben tener en cuenta para establecer el valor actualizado del contrato de concesión Nº 136 de 1997 y con los laudos arbitrales proferidos en contra de la CNTV y en virtud de los cuales se disminuyó el valor de la concesión.

El artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, vigente para la época de los hechos, define la prueba pericial como la “...procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos”

Dado que en el contrato de concesión Nº 136 de 1997 se pactó expresamente el valor del contrato, la definición de cuál es valor del contrato escapa al alcance del peritaje, conforme su definición legal.

Adicionalmente, es el mismo literal h) del artículo 12 de la Ley 182 de 1995 que establece el deber de actualización del contrato, y la interpretación sobre la aplicación de esta norma corresponde al operador jurídico, no a un perito contable.

Ahora, llama la atención que se consulte al perito sobre la disminución del valor del contrato con fundamento en laudos arbitrales de los que no se hizo mención en la vía gubernativa. Ni siquiera se indica, según dichas decisiones arbitrales, cuál es el valor del contrato, habida cuenta que si con las mismas se modificó el valor del contrato pactado por las partes, tampoco se requiere de un perito para establecer dicho valor pues bastará consultar las providencias en comento.

De lo anotado se comprende que la prueba pericial no era conducente ni pertinente para efectos de demostrar cuál era el valor actualizado del contrato y, en consecuencia, su rechazo no vulneró el ejercicio del derecho de defensa de CARACOL en vía gubernativa.

Sea del caso, poner de presente que dicha prueba, no fue aportada ni solicitada en el presente proceso.

En razón a lo expuesto, se concluye que no se demostró la violación del literal h) del artículo 12 de la Ley 182 de 1995.

3.2. SOBRE LA VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE TIPICIDAD Y LEGALIDAD

3.2.1. Posición de las partes y del Ministerio Público

CARACOL señala en la demanda que en atención a lo dispuesto en el artículo 12 literal h) de la Ley 182 de 1995 es indispensable que los tres requisitos esto es, la gravedad de la falta, el daño producido y la reincidencia”, estén presentes para determinar la sanción y su monto y que la ANTV, sin obedecer a los principios de tipicidad y legalidad, fijó a su arbitrio fijó el valor de la multa con un supuesto valor actualizado de contrato, carente de fundamentos.

La ANTV, en la contestación de la demanda, reitera que no se violó el principio de tipicidad y legalidad, pues la imposición de la sanción se ajustó a los requisitos contractuales y legales, el hecho sancionado fue demostrado y el procedimiento para determinar el valor actualizado del contrato se encuentra soportado en el Memorando de la Subdirección Administrativa y Financiera, allegado al expediente.

En los alegatos de conclusión se manifiesta que las multas eran proporcionales al incumplimiento del concesionario, del valor actualizado del contrato y se tuvo en cuenta la gravedad de la falta, el daño producido y la reincidencia.

La señora Agente del Ministerio Público en su concepto se remite al contenido del literal h) del artículo 12 de la Ley 182 de 1995, norma que expresamente se refiere al valor actualizado del contrato y se apoya en sentencia de noviembre 12 de 2009 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para concluir que la demandada acudió al precio previsto en el contrato original actualizado con el IPC.

Advierte además, que de haberse tomado el valor fijado en el Otrosí del 8 de enero de 2009, el valor de la multa sería mayor.

Finalmente señala que el cargo no está llamado a prosperar.

3.2.2. Consideraciones del Tribunal

Resumidas las posiciones de las partes y del señor agente del Ministerio Público, el Tribunal hace las siguientes consideraciones:

Este cargo, como es expuesto en la demanda, se circunscribe a sustentar que el monto de la mula(sic) se fijó arbitrariamente en razón a que el valor actualizado de contrato carece de fundamento.

En los alegatos de conclusión se pone de presente que el elemento de cobertura del canal (nacional o regional) no se encuentra contenido en el literal h) del artículo 12 de la Ley 182 de 1995 para efectos de valorar la multa y señala que la falta de motivación de la graduación de la multa es evidente en los actos demandados, argumento que no fue mencionado en la demanda.

Sobre al valor actualizado del contrato ya se hizo el análisis respectivo en el acápite precedente y, por ende, se concluye que no existe violación al principio de tipicidad ni de legalidad, en la medida en que el valor del contrato está expresamente estipulado en su cláusula séptima y no se acoge el argumento de que el mismo ha disminuido en el tiempo, habida cuenta la falta de soporte normativo de esa afirmación.

En relación con el elemento de cobertura del canal, aun cuando no se mencionó en la demanda, se encuentra pertinente anotar que, en efecto esto no es mencionado expresamente en el literal h) del artículo 12 de la Ley 182 de 1995.

La norma en cita dispone que la multa debe ser proporcional al incumplimiento sin detallar los aspectos que se tomarán en cuenta para establecer esa proporcionalidad, por lo que, no se encuentra que tener en cuenta la cobertura del canal para efectos de fijar la sanción quebrante el principio de tipicidad y legalidad.

Por lo anterior, no prospera este cargo.

3.3. SOBRE LA VIOLACIÓN AL DERECHO DE DEFENSA:

3.3.1. Posición de las partes y del Ministerio Público

Para el efecto, en primer lugar, el Tribunal debe analizar las posiciones de las partes y del señor agente del Ministerio Público:

CARACOL, en la demanda, señala que se vulneró el derecho de defensa, pues en la imposición de la sanción, la demandada hizo uso de una tabla, aparentemente expedida por la Oficina de Regulación de la Competencia (ORC) en el año 2009, cuyo contenido desconoce CARACOL habida cuenta que nunca le fue puesta en su conocimiento.

Se explica en la demanda que

“(...) para que una determinada conducta sea típica, no solo es suficiente con que el precepto se haya descrito de manera inequívoca, sino que se haya hecho lo mismo respecto de la sanción. 

En la medida en que Caracol desconoce la referida tabla ORC 2009 utilizada por la demandada para determinar el quantum de la multa, le es imposible ejercer de manera correcta su derecho de defensa” 

En los alegatos de conclusión señala que se violó el principio de legalidad al no disponer de la tabla de graduación de la Oficina de Regulación de la Competencia (ORC) mencionada en los actos demandados.

Adicionalmente, efectuó un comparativo entre las multas impuestas a Caracol Televisión S.A. frente a las impuestas a RCN Televisión S.A., para concluir que las multas fueron impuestas sin ningún fundamento técnico o financiero.

La ANTV no hace mayor mención a la Tabla de graduación de la Oficina de Regulación de la Competencia y, de hecho, al pronunciarse sobre el hecho 8 demanda en el que se dice “8. La CNTV en la referida Resolución 343 de 2012, para tratar de justificar el porcentaje del valor de la sanción impuesta, señala que lo estableció con base en una tabla de graduación de la ORC expedida en el año 2009, tabla que nunca fue conocida por Caracol, y que es utilizada al capricho de la ANTV. Lo anterior viola el derecho de defensa de mi representada, pues resulta imposible defenderse de esa caprichosa graduación de la pena”, expresa que no es cierto y su aclaración posterior se refiere al valor actualizado del contrato.

En los alegatos de conclusión no se hizo mención expresa a este tema.

En el concepto de la señora Agente del Ministerio Público no se hizo mención expresa a este cargo.

3.3.2. Consideraciones del Tribunal

Resumidas las posiciones de las partes y del señor agente del Ministerio Público, el Tribunal hace las siguientes consideraciones:

En los alegatos de conclusión se invocó la violación al principio de legalidad y sobre este aspecto resulta necesario revisar la aplicación del principio de tipicidad y legalidad en materia contractual.

En sentencia de noviembre 13 de 2008, del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, ponente doctor Enrique Gil Botero, se analizó el principio de legalidad aplicable a la contratación estatal en estos términos:

“2.1. El principio de legalidad. 

El principio de legalidad se ha establecido como uno de los más importantes instrumentos de garantía ciudadana, un verdadero límite a los poderes del Estado, y más aún frente al ejercicio del poder punitivo. Es la propia Constitución Política —artículo 29— quien impone a las autoridades judiciales y administrativas realizar las actuaciones de conformidad con los principios del debido proceso, incluida la legalidad y tipicidad de las conductas. Dispone la norma: 

“El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

“Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”. (Negrillas fuera del texto) 

Este precepto contiene un mandato claro: las autoridades —administrativas o judiciales— tienen la obligación de adelantar sus actuaciones conforme al principio de legalidad; más aún cuando se trata de la potestad sancionadora, como quiera que él es pilar fundamental del derecho sancionador del Estado. 

Teniendo en cuenta que los servidores públicos deben adelantar sus funciones con observancia del ordenamiento jurídico, esta obligación se predica, igualmente, frente al desarrollo de la actividad contractual del Estado, pues para la consecución de los distintos fines dispuestos por la Constitución, es necesario que las conductas públicas se adecuen y ejerzan obedeciendo la ley, esto es, respetando las competencias definidas por la normatividad. 

En este orden de ideas, para valorar la legalidad de la imposición de las multas y de la cláusula penal pecuniaria en los contratos, como ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, se debe verificar, siempre, si dicha potestad se encuentra autorizada por la ley y en el contrato mismo, toda vez que la administración debe tener en cuenta que siempre que se acuda a una de estas figuras, en materia contractual, deberá cumplirse, previamente, con los postulados propios del principio de legalidad. 

Sin embargo, el principio de legalidad, en materia contractual, tiene variantes, matices o características que no comparte el común de los procedimientos sancionatorios. Se trata del hecho de que aquel tiene diversas lecturas o aplicaciones: una fuerte y otra débil. 

La primera hace alusión a que la falta y la sanción deben estar contempladas en una ley, en sentido formal o material, de manera que la garantía de la legalidad se incrusta en lo más íntimo del principio democrático, pues se exige que una norma con la jerarquía y solemnidad de la ley sea quien desarrolle el ius puniendi del Estado. De este tipo es el régimen sancionador penal, disciplinario, fiscal, y en materia contractual aplica para la sanción de caducidad. 

La otra, la débil, donde se enmarcan la mayoría de las sanciones contractuales, hace relación a que lo determinante no es que una Ley sea quien contemple las faltas y las sanciones, sino que sea una norma —por ejemplo un reglamento— quien en forma previa y clara las estipule. A este grupo pertenecen buena parte de las sanciones administrativas, como las educativas, las cuales no están consagradas en una ley expedida por el legislador o por el ejecutivo al amparo de facultades extraordinarias, sino en simples reglamentos administrativos internos. 

Algunas de las sanciones contractuales podrían enmarcarse en esta clasificación, pues es claro que la ley —bien la que expide el Congreso o bien los decretos con fuerza de ley— no las contempla de manera directa —salvo excepciones—. Tal es el caso de las multas y de la cláusula penal pecuniaria, que están autorizadas por la ley, pero no previstas en ella, sino en cada contrato, en caso de que las partes las pacten. 

Obsérvese cómo el “principio de legalidad” —es decir, la predeterminación de las conductas en la Ley—, en materia contractual se reduce a la simple “tipicidad” de la conducta —es decir, a la descripción y especificación normativa del comportamiento prohibido—, pues lo determinante no es que la Ley contemple la falta y la sanción, sino que estén previamente definidas en cualquier norma, sin que importe que sea o no una ley quien lo haga. 

Por tanto, en materia contractual opera una especie de combinación entre el principio de legalidad y el de la autonomía de la voluntad: el primero exige que las conductas reprochables entre las partes del contrato se contemplen previamente, con su correspondiente sanción, y el segundo permite que sean las partes —no la ley; pero autorizadas por ella— quienes definan esas conductas y la sanción. Se trata, no cabe duda, de un supuesto de ius puniendi sui generis al que regula el art. 29 CP., en lo que respecta, por lo menos, a la legalidad. 

En todo caso, tampoco cabría decir que como “el contrato es ley para las partes”, entonces se observa rigurosamente el artículo 29 al pie de la letra, pues esta expresión no quiere significar que efectivamente el negocio jurídico sea una Ley, en sentido formal o material, sino que el contrato vincula, como norma jurídica que se dictan las partes...” (Negrilla fuera de texto)

Vistas así las cosas se tiene que la aplicación del principio de legalidad y tipicidad en materia contractual es menos rigurosa que en otros esquemas sancionatorios y bajo esa premisa se revisará este cargo.

En este proceso no existe evidencia del contenido de la tabla de la Oficina de Regulación de la Competencia.

El texto de la Resolución 343 de 2012 en el que se informa de la Tabla es el siguiente:

“Así las cosas, la sanción se impondrá obedeciendo a los siguientes criterios: 

• Por no anteponer aviso previo a la emisión de los programas “Oye Bonita” a las 21:15:44 y “La quiero a morir” a las 22:07:16 del lunes 4 de mayo de 2009, en el que se indiquen los contenidos de sexo y violencia y edad mínima apta para presenciarlos se impone el 0.05% del valor actualizado del contrato, conforme el literal h), del artículo 12 de la Ley 182 de 1995, porcentaje que se aplica a quienes se encuentren en el rango de incumplimiento de una sola infracción, sumándole el 0.01% por cada 5 infracciones adicionales, como se establece en la tabla de graduación que maneja la Oficina de Regulación de la Competencia desde 2009, incremento que no opera en este caso por tratarse de una sola infracción(Doble subraya fuera de texto)

No existe evidencia en este proceso que la aludida tabla no haya sido puesta en conocimiento de la convocante, salvo la afirmación que se hace en la demanda y la razón por la que se trae esto a colación es porque en el recurso de reposición interpuesto en vía gubernativa, el apoderado de CARACOL planteó como argumento de defensa los errores en la determinación de la sanción y es precisamente en ese aparte de la Resolución Nº 343 de 2012 en el que se tasa la sanción que hace referencia a la tabla en cuestión, como se observa del texto reproducido.

Entonces, CARACOL controvirtió la tasación de la sanción, específicamente en la determinación de la reincidencia, pero no cuestionó la tasación por no anteposición del aviso del 0.05% del valor actualizado del contrato efectuada en la Resolución Nº 343 de 2012 - viñeta primera (folio 77 del cuaderno de pruebas) que es el aparte en el que se menciona la referida tabla, como tampoco invoca el desconocimiento de esta tabla.

Ello puede significar que la referida tabla sí era de conocimiento de la concesionaria. Ciertamente, no es prueba incontrovertible de tal conocimiento, lo que si prueba eficientemente es que si la tabla con base en la que se fijó la sanción no era conocida por la concesionara, pudo haberlo controvertido en vía gubernativa o en este proceso, pero no lo hizo.

Pero adicionalmente, se encuentra que en el acto demandado se indica que la tasación del 0.05% se sustenta en el literal h) del artículo 12 de la Ley 182 de 1995 y que no se aplica en este caso la adición del 0.01% por cada 5 infracciones, conforme se indica en la tabla de la Oficina de Regulación de la Competencia de 2009, por tratarse de una sola infracción.

De modo que, por una parte, no se observa quebrantado el derecho de defensa ni el de legalidad, pues según el texto transcrito no se aplicó en este caso la referida tabla.

Con fundamento en lo expuesto, no prospera el cargo de violación al derecho de defensa ni al principio de legalidad invocado.

3.4. SOBRE LA VIOLACIÓN AL DERECHO DE IGUALDAD:

3.4.1. Posición de las partes y del Ministerio Público

Para el efecto, en primer lugar, el Tribunal debe analizar las posiciones de las partes y del señor agente del Ministerio Público:

CARACOL considera quebrantado el derecho a la igualdad, por cuanto en casos análogos, sobre supuestos de hecho y por la presunta vulneración de las mismas normas, la ANTV ha aplicado criterios diferentes para la sanción menos gravosos.

Sustenta su afirmación en el contenido de la Resolución 1363 de 2010, expedida por la CNTV, en la que impuso multa a RCN Televisión S.A. en condiciones idénticas a las de Caracol - por un valor total de $ 48.531.322(45), equivalente al 0.009% del valor actualizado del contrato, dividido así:

• Por no anteponer aviso de sexo y violencia a la emisión del programa en 8 ocasiones: 0.001% del valor actualizado del contrato.

• Por la cobertura nacional: 0.003% del valor actualizado del contrato.

• Por la gravedad de la falta: 0.005% del valor actualizado del contrato.

• Por reincidencia: 40% del valor total de la sanción impuesta.

Las resoluciones demandadas impusieron multa por valor de $ 127.426.095, equivalente al 0.085% del valor actualizado del contrato, así:

• Por no anteponer aviso de sexo y violencia a la emisión del programa en 2 ocasiones: 0.05% del valor actualizado del contrato.

• Por la cobertura nacional: 0.005% del valor actualizado del contrato.

• Por reincidencia: 0.03% del valor actualizado del contrato.

La ANTV en la contestación de la demanda expresó que “...no existe violación al derecho de defensa ni al derecho de igualdad, puesto que para imponer la respectiva sanción se hizo un análisis detallado de la situación objeto de la medida y se sustentó en debida forma la decisión”

En los alegatos de conclusión manifestó que “pese a que existen otras sanciones a otros operadores y por unas situaciones similares, inclusive por el menor número de veces que se ha violado la norma, lo cierto es que el cargo no fue planteando en proporción y en consideración a cada uno de esos aspectos, solamente señaló, lo hicimos menos veces, este más, se le sancionó así y allá y no hay unos puntos de comparación reales que permitan establecer un verdadero derecho a la igualdad como lo ha determinado la Corte Constitucional”

La señora Agente del Ministerio Público en este cargo conceptuó que simplemente se hizo una comparación, faltó especificidad en el cargo y dado que el principio de igualdad no es absoluto, se debe mirar en cada caso específicamente que motivó cada sanción y cómo se dosificó por lo que concluye que este no está llamado a prosperar.

3.4.2. Consideraciones del Tribunal

Resumidas las posiciones de las partes y del señor agente del Ministerio Público, el Tribunal hace las siguientes consideraciones:

El derecho a la igualdad está consagrado en el artículo 13(46) de la Constitución Política, bajo la premisa de la igualdad ante la ley y el reconocimiento de protección y trato igual ante las autoridades, pero cuya aplicación no siempre resulta ser tan simple, pues debe reconocerse primero que es lo similar y que es lo diferente.

En sentencia C-934 de 2013, la Corte Constitucional hace las siguientes reflexiones en torno a este derecho:

“Quinta. El derecho a la igualdad 

5.1. La jurisprudencia constitucional ha reconocido la complejidad que rodea a la noción jurídica de igualdad. El punto de partida del análisis de tal derecho es la fórmula clásica, de inspiración aristotélica, según la cual “hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual”, enunciación filosófica que conlleva una noción de relatividad, fundada en la existencia de diferencias y el consiguiente tratamiento diverso. 

(...) 

“Ese principio de la igualdad es objetivo y no formal; él se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales. Se supera así el concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta, que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente normación a supuestos distintos. Con este concepto sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado. Se supera también, con la igualdad material, el igualitarismo o simple igualdad matemática.” 

(...) 

No obstante, esta Corte también ha indicado que puede darse un trato distinto a personas que desde una óptica determinada sean iguales, pero en otra percepción fáctica o jurídica contengan desigualdades, y que la igualdad no excluye la posibilidad de un tratamiento diferente para sujetos y hechos cobijados bajo una misma hipótesis, siempre que exista una justa razón válida y suficiente que lo amerite. 

Así, ha explicado que “no existe trato discriminatorio cuando el legislador otorga un tratamiento diferente a situaciones que, en principio, podrían ser catalogadas como iguales, si tal igualdad sólo es aparente o si existe una razón objetiva y razonable que justifique el trato divergente” y que “nada se opone a que el legislador prodigue un tratamiento idéntico a situaciones aparentemente distintas, pero que respecto de cierto factor, se encuentren en un mismo plano de igualdad”. 

La igualdad, por tanto, es concepto relacional ligado a la protección de situaciones o factores individuales o grupales, que no siempre suponen una paridad mecánica o matemática, reflejándose en el ordenamiento jurídico a través de diversas dimensiones del derecho que la consagra. Sobre el tema, este tribunal manifestó en sentencia C-008 de enero 14 de 2008, M.P. Mauricio González Cuervo (...) 

En conclusión, el derecho constitucional a la igualdad imprime (i) un trato vinculado con supuestos fácticos equivalentes, siempre que no existan fundamentos para darles una aplicación distinta y (ii) un mandato de tratamiento desigual que implica distinguir situaciones diversas otorgando un desarrollo disímil, mientras éste resulte razonable y proporcional a la luz de los principios y valores constitucionales. 

5.2. Con el propósito de establecer si se está en presencia de una situación diferente, la Corte ha acudido al criterio de comparación. En este orden, ha sido abundante la jurisprudencia en torno a lo que ha denominado juicio de igualdad o “test de igualdad”. 

(...) 

La Corte ha expresado que el juicio de igualdad requiere una estructura analítica. En primer término, busca establecer si en relación con el criterio de comparación, las situaciones de los sujetos bajo revisión son similares, que en caso de no serlas, se torna procedente. En segundo lugar, se realiza el análisis de razonabilidad y proporcionalidad, determinando la adecuación e idoneidad o no del trato diferenciado que emana de la norma acusada, destacando los fines perseguidos por el trato disímil, los medios alcanzados para emplearlos y la relación entre medios y fines. 

Adicionalmente, esta corporación ha modulado su intensidad, dependiendo del grado de amplitud de la potestad de configuración legislativa, la cual se determina por (i) la materia regulada; (ii) los principios constitucionales afectados por la forma en que dicha materia fue regulada; y (iii) los grupos de personas perjudicadas o beneficiadas con el trato disímil. De esta manera, un juicio será más estricto cuando el margen de configuración sea menor, y será leve o intermedio si el legislador goce de amplia configuración normativa. 

Recuerda la Corte sobre este enfoque (está en negrilla en el texto original): 

“13. Ahora bien, tanto el legislador como la administración tienen un margen de acción para adoptar decisiones políticas que, en alguna medida, pueden afectar la situación de unas personas y privilegiar la de otras en la sociedad, sin una justificación constitucionalmente razonable. Por eso, de acuerdo con la sentencia C-040 de 1993, la igualdad constitucionalmente protegida no supone una paridad ‘mecánica o aritmética’. Las autoridades pueden entonces, emitir regulaciones que impliquen ciertas diferencias de trato, siempre que esas decisiones estén soportadas en una razón suficiente, es decir, constitucionalmente legítima o admisible. 

14. Las razones que resultan legítimas para adoptar tratos diferenciales deben procurar, además, restringir en la menor medida posible, tanto el derecho general a la igualdad, como los demás derechos y principios constitucionales que puedan verse involucrados (afectados, intervenidos) en la decisión. En tal sentido, las medidas deben ser razonables y proporcionales, juicio de igualdad de origen europeo, que ha constituido una herramienta analítica poderosa para la aplicación del concepto. Por esa razón, la Corte ha expresado que para que un trato diferenciado sea válido a la luz de la Constitución, debe tener un propósito constitucionalmente legítimo, y debe ser proporcional, en el sentido de que no implique afectaciones excesivas a otros propósitos constitucionalmente protegidos. La proporcionalidad del medio, se determina, entonces, mediante una evaluación de su ‘idoneidad para obtener el fin (constitucionalmente legítimo de acuerdo con el principio de razón suficiente); necesidad, en el sentido de que no existan medios alternativos igualmente adecuados o idóneos para la obtención del fin, pero menos restrictivos de los principios afectados; y proporcionalidad en sentido estricto, esto es, que el fin que la efectividad del fin que se persigue se alcance en una medida mayor a la afectación de los principios que sufren restricción, y particularmente, del principio de igualdad’ ...” (Doble subraya fuera de texto)

Se concluye, entonces, que el derecho de igualdad, el que también debe ser aplicado por las entidades estatales contratantes en sus relaciones jurídico negociales, comporta dar tratamiento igual, a lo igual, y desigual a lo desigual, lo que, no impide que se adopten tratos diferenciales, siempre que exista una razón suficiente para ello, esto es que sea constitucional y legítima.

CARACOL, en forma específica y concreta, alega que recibió un trato diferente y más gravoso frente a situación similar, en antecedentes de hecho y derecho, de la que recibió RCN TELEVISIÓN S.A. en la Resolución Nº 1363 de 2010, acto administrativo que se allegó al expediente y obra en el Cuaderno de Pruebas, folios 437 a 481.

Procede entonces, efectuar un test de igualdad, conforme lo ha señalado la Corte Constitucional, así en Sentencia T-971 de 2009, se detallan los elementos necesarios para realizar un test de igualdad, así:

“El test de igualdad comprende los siguientes elementos: (i) La existencia de grupos o personas comparables, esto es que se encuentren en iguales circunstancias o en situaciones donde las semejanzas son más relevantes que las diferencias; (ii) la existencia fáctica de un tratamiento desigual y la materia sobre la cual recae; (iii) la existencia de un objetivo perseguido a través del establecimiento del trato desigual; (iv) la validez del objetivo a la luz de la Constitución y, (v) la proporcionalidad entre el trato desigual y el fin perseguido”, 

Y el Consejo de Estado, así:

“(...) Como lo ha señalado la Corte Constitucional, el test de proporcionalidad implica estudiar la finalidad y la idoneidad de la medida de que se trata. En este tipo de análisis, el propósito que el precepto cuestionado persigue y los intereses que busca favorecer resulten relevantes, en cuanto si la medida implica alguna restricción o sacrificio de otros derechos o intereses, la validez constitucional de esa limitación depende, entre otros criterios, de la importancia que el texto superior le reconozca al objetivo que la norma pretende alcanzar(47)(CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO, providencia del 30 de enero de 2013)

La Resolución Nº 1363 de 2012 resuelve investigación administrativa adelantada contra RCN TELEVISIÓN S.A. Por no anteponer un aviso en el que se indique en forma escrita y oral la edad promedio apta para ver los siguientes programas y si contienen escenas de sexo o violencia “Pura Sangre”, “La hija del Mariachi”, “En los Tacones de Eva”, “Noticias RCN” y “El Último Matrimonio Feliz”, “El Poder del 10” y “Estilo RCN” los días, 11, 14, 16, 21, 22, 23, 24, 25 y 28 de enero; 4, 5, 6 y 7 de febrero; 3 y 28 de abril y 28 de julio de 2008.

Igualmente, en dicha resolución se invocan como vulnerados el parágrafo del artículo 29 de la Ley 182 de 1995, en concordancia con el artículo 2º del Acuerdo 17 de 1997, razón por la que, corresponde hacer uso de la facultad sancionatoria contenida en el literal h) del artículo 12 de la Ley 182 de 1995.

Se anuncia en la Resolución Nº 1363 de 2012 que, para efectos de la sanción, se tendrá en cuenta la gravedad de la falta, el daño producido y la reincidencia y para determinar la gravedad de la falta tuvo en cuenta el grado de incumplimiento, las oportunidades en que tuvo ocurrencia la conducta reprochada y si existían condiciones atenuantes o agravantes.

La sanción fue tasada así:

— Por desconocimiento del parágrafo del artículo 29 de la Ley 182 de 1995, en concordancia con el artículo 2º del Acuerdo 17 de 1997 y el rango de los derechos protegidos por la norma, referida a “brindar un mejor servicio en la orientación de la programación de manera que se le permita a la teleaudiencia ejercer un adecuado control sobre los contenidos que pueden presenciar los menores como garantía de protección a sus derechos, los cuales son de rango constitucional, de carácter fundamental y tienen prevalencia sobre los de los demás” se sugiere una sanción de multa mínima de 0.005% del valor actualizado del contrato a la fecha de los hechos.

— Se tuvo en cuenta que el investigado infringió en 30 oportunidades las disposiciones en comento, por lo que se recomendó que por cada cinco veces de ocurrencia de la conducta reprochada se incremente la multa en 0.001% el valor de la sanción, esto es, 0006%

— Por la cobertura del servicio (nivel nacional), se sugiere un incremento del 0.003%.

— El concesionario es reincidente, pues fue sancionado por esta misma conducta en el expediente 007 de 2008, mediante Resolución Nº 1031 de septiembre de 2009, confirmada en Resolución 0020-4 de enero 15 de 2010.

Con este fundamento se tasó la multa en el 0.014% del valor actualizado del contrato y se incrementó en un 40% por reincidencia sobre el valor de la multa.

La multa así planteada corresponde a:

VALOR ACTUALIZADO DEL CONTRATO$ 247.608.786.585,00
PORCENTAJE DE LA MULTA0,014%
VALOR DE LA MULTA$ 34.665.230,12
INCREMENTO POR REINCIDENCIA40%
VALOR DEL INCREMENTO POR REINCIDENCIA$ 13.866.092,05
VALOR TOTAL DE LA MULTA$ 48.531.322,17

En la Resolución 343 de 2012, se impuso sanción a CARACOL TELEVISIÓN S.A. por incumplir “la obligación de anteponer a la transmisión de los programas “Oye Bonita” a las 21:15:44 y “La quiero a morir” a las 22:07:16 del 4 de mayo de 2009, un aviso en el que se indique en forma escrita y oral la edad promedio apta para ver dicho programa, anunciando igualmente si contiene o no violencia y a su vez la existencia de escenas sexuales para público adulto, obligación prevista en el parágrafo del artículo 29 de la Ley 182 de 1995 en concordancia con el artículo 2º del Acuerdo 17 de 1997”

La normatividad citada como incumplida es el parágrafo del artículo 29 de la Ley 182 de 1995 en concordancia con el artículo 2º del Acuerdo 17 de 1997 y la facultad sancionatoria es la prevista en el literal h) del artículo 12 de la Ley 182 de 1995.

Para determinar la sanción se aplicaron los siguientes criterios

• Por no anteponer aviso previo a la emisión de los programas “Oye Bonita” a las 21:15:44 y “La quiero a morir” a las 22:07:16 del lunes 4 de mayo de 2009, en el que se indiquen los contenidos de sexo y violencia y edad mínima apta para presenciarlos se impone el 0.05% del valor actualizado del contrato, conforme el literal h), del artículo 12 de la Ley 182 de 1995, porcentaje que se aplica a quienes se encuentren en el rango de incumplimiento de una sola infracción, sumándole el 0.01% por cada 5 infracciones adicionales, como se establece en la tabla de graduación que maneja la Oficina de Regulación de la Competencia desde 2009, incremento que no opera en este caso por tratarse de una sola infracción. 

• Por la cobertura del canal se impone el 0.005% 

• Por encontrarse el concesionario en reincidencia en la conducta se impone por cada una de ellas el 0.01% que para el presente contrato corresponde al 0.03%. 

La sumatoria de estos ítems da el 0.085% del valor actualizado del contrato.

En ambos casos, los hechos eran iguales, incluso en ambos había novelas de horario nocturno. El fundamento jurídico es el mismo y se aplicaron los mismos ítems (violación de la norma, cobertura del canal y reincidencia) para la fijación de la sanción, salvo en que el número de infracciones de CARACOL fue menor y no hubo incremento por cada cinco infracciones.

ITEMCARACOLRCN
Violación del parágrafo del art. 29 L. 182/95 - art. 2 Acuerdo 17/97.0.05%0.005%
Incremento por cada cinco infraccionesNA0.006%
Cobertura del canal0.005%0.003%
Reincidencia0.03%40% sobre la multa
Total0.085%0.014% + el 40% de incremento sobre la multa

Ambos concesionarios se encuentran en similar situación frente al incumplimiento del contrato y, de hecho, las infracciones de RCN cobijan un número mayor de programas y en más oportunidades.

En este orden de ideas, se encuentra:

i. Caracol Televisión S.A. y RCN Televisión S.A. son comparables, ambos son concesionarios del servicio de televisión, incurrieron en infracciones por hechos similares, con incumplimiento de las mismas normas legales, reglamentarias y contractuales.

ii. El tratamiento diferencia está evidenciado por el contenido de la Resolución 343 de 2012 y 1363 de 2012, ambas de imposición de multa de naturaleza contractual.

iii. No se percibe de la lectura de los actos demandados y de la Resolución Nº 1363 de 2012 cuál es el objetivo perseguido por el trato diferencial ni esto fue explicado por la parte convocada.

iv. No se observa justificado el trato desigual a la luz de las normas constitucionales.

v. Consecuentemente no se observa proporcionalidad entre el trato desigual y el fin perseguido.

La única diferencia relevante en la tasación se encuentra en la reincidencia, pues en el caso de CARACOL se identificaron tres eventos de reincidencia y RCN sólo lo fue en un evento.

En consecuencia, se observa que salvo el ítem de reincidencia, todos los demás casos deberían haber sido valorados, al menos, de igual manera en ambos trámites sancionatorios.

Si aplicamos a CARACOL la misma valoración aplicada a RCN se tiene

ITEMCARACOLTASACIÓN(48)
Violación del parágrafo del art. 29 L. 182/95 - art. 2 Acuerdo 17/97.0.005%$ 7.495.653
Incremento por cada cinco infraccionesNA0
Cobertura del canal0.003%$ 4.497.392
Reincidencia0.03%$ 44.973.916
Total0.038%$ 56.966.960

Consecuencia de lo anotado, se encuentra probada la violación al derecho de igualdad y, es procedente la nulidad parcial de las Resoluciones 343 de 14 de marzo de 2012 y 2590 de diciembre 26 de 2014 expedidas, respectivamente, por la CNTV y la ANTV en la parte que corresponde a la tasación de la multa impuesta a CARACOL TELEVISIÓN S.A.

Dado que está acreditado el pago de la multa, conforme al certificado suscrito por el representante legal de CARACOL y a la copia de la transferencia efectuada a la ANTV, obrantes a folios 250 y 251 del Cuaderno Principal Nº 1, procede ordenar a la AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN la devolución de lo pagado en exceso por CARACOL TELEVISIÓN S.A., así:

Los actos demandos(sic) impusieron a CARACOL multa por valor de CIENTO VEINTISIETE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTISÉIS MIL NOVENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($ 127.426.095), los que fueron pagados por la convocante.

En el examen precedente se concluyó que la multa, en aplicación al principio de igualdad, debió ser de CINCUENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS SESENTA PESOS M/CTE ($ 56.966.960).

En consecuencia, la diferencia entre lo pagado por CARACOL, conforme a las Resoluciones 343 de 2012 y 2590 de 2014, y el valor que se debió fijar como multa es la suma SETENTA MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL CIENTO TREINTA Y CINCO PESOS ($ 70.459.134), la que debe ser reintegrada a la parte conovante(sic).

3.5. ARGUMENTOS ADICIONALES EXPUESTOS EN LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

En los alegatos de conclusión, CARACOL presentó como argumentos adicionales la configuración del silencio administrativo positivo en los términos del artículo 52 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en aplicación del principio de favorabilidad y, de igual manera, se invoca el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Estos argumentos no fueron presentados con la demanda por lo que no es procedente su estudio.

El marco de acción del juez arbitral está definido y delimitado por las pretensiones de la demanda arbitral y, por ende, no podría declarar el silencio administrativo positivo que no le ha sido solicitado, máxime que la demanda arbitral centra sus pretensiones en la nulidad de los actos demandados, asunto que difiere notablemente de la declaratoria judicial de un silencio administrativo positivo.

4. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO

En razón a que las pretensiones no fueron concedidas en su integridad, el Tribunal se abstiene de condenar en costas y agencias en derecho.

CAPÍTULO CUARTO: RESUMEN DE LOS RECONOCIMIENTOS HECHOS EN LA PROVIDENCIA

En síntesis, se han efectuado los siguientes reconocimientos:

A. Por las razones expuestas en la presente providencia se deniega la pretensión primera principal en la que se solicitó “Que se declare la nulidad de las Resoluciones 343 del 14 de marzo de 2012 proferida por la hoy liquidada CNTV y 2590 del 26 de diciembre de 2014, expedida par la ANTV”.

B. Por las razones expuestas en la presente providencia se deniega la pretensión segunda principal en la que se solicitó “Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la parte demandada a restituir el valor de CIENTO VEINTISIETE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTISÉIS MIL NOVENTA Y CINCO PESOS ($ 127.426.095 M/CTE) suma de dinero pagada por la sociedad demandante en cumplimiento de las mencionadas resoluciones 343 de 2012 y 2590 de 2014, con la respectiva indexación monetaria hasta la fecha en la que se efectúe la devolución del dinero.

C. Por las razones expuestas en la presente providencia se deniega la pretensión tercera principal en la que se solicitó “Que se condene al pago de las costas a la entidad demandada”

D. Por las razones expuestas en la presente providencia se concede la pretensión primera subsidiaria en la que se solicitó “Que se declare la nulidad parcial de las resoluciones 343 del 14 de marzo de 2012 proferida por la hoy liquidada CNTV y 2590 del 26 de diciembre de 2014, expedida por la ANTV” en la parte que corresponde a la tasación de la multa impuesta a CARACOL TELEVISIÓN S.A.

E. Por las razones expuestas en la presente providencia se concede la pretensión segunda subsidiaria la que se solicitó “Que se condene a la demandada a restituir la diferencia entre CENTO VEINTISIETE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTISÉIS MIL NOVENTA Y CINCO PESOS ($ 127.426.095 M/CTE) y la suma menor de la multa a imponer que resulte probada en el proceso”.

La multa ascendió a la suma de CIENTO VEINTISIETE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTISÉIS MIL NOVENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($ 127.426.095), la cual fue pagada por CARACOL TELEVISIÓN S.A.

El valor que se concluyó debió ser establecido como mula(sic) es CINCUENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y SES MIL NOVECIENTOS SESENTA PESOS M/CTE ($ 56.966.960).

La diferencia entre lo efectivamente pagado y la multa que se debió ser esto es la suma de SETENTA MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL CIENTO TREINTA Y CINCO PESOS ($ 70.459.134), la que debe ser reintegra a la parte convocante.

F. Por las razones expuestas en la presente providencia se deniega la pretensión tercera subsidiaria en la que se solicitó “Que se condene al pago de las costas a la entidad demandada”.

CAPÍTULO QUINTO: DECLARACIONES Y CONDENAS

Por las consideraciones anteriores, el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia por habilitación de las partes, en decisión unánime, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: No declarar probadas las excepciones propuestas por la parte convocada, conforme a lo expuesto en este Laudo Arbitral.

SEGUNDO: Denegar las pretensiones primera y segunda principal de la demanda, conforme a lo expuesto en este Laudo Arbitral.

TERCERO: Se declara la nulidad parcial de las resoluciones 343 del 14 de marzo de 2012 proferida por la hoy liquidada CNTV y 2590 del 26 de diciembre de 2014, expedida por la ANTV” en la parte que corresponde a la tasación de la multa impuesta a CARACOL TELEVISIÓN S.A., por las razones expuestas en el presente Laudo Arbitral.

CUARTO: Conceder la pretensión segunda subsidiaria, en consecuencia, la AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN debe devolver a CARACOL TELEVISIÓN S.A. la suma de SETENTA MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL CIENTO TREINTA Y CINCO PESOS ($ 70.459.134)

QUINTO: No hay lugar a condena en costas ni agencias en derecho, conforme a las razones y los motivos expuestos en el presente Laudo Arbitral.

SEXTO: Las sumas reconocidas en este Laudo Arbitral se pagarán de conformidad con lo establecido en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

SÉPTIMO: En firme este Laudo Arbitral, se efectuará el pago de los honorarios a los árbitros y la Secretaria y se procederá a hacer devolución de los excedentes a las partes conforme a la ley y se procederá al archivo del expediente en los términos del artículo 47 de la Ley 1563 de 2012.

OCTAVO: Expedir copias del presente Laudo a cada una de las partes, a la señora agente del Ministerio Público y al Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, con las constancias de ley (Artículo 114 Código General del Proceso).

Notifíquese y cúmplase.

Árbitros: Lucía Arbeláez de Tobón, Presidente—Francisco Escobar Henríquez—Gustavo Quintero Navas.

Olga Lucía Giraldo Durán, Secretaria.