Tribunal de Arbitramento

Departamento de Cundinamarca

v.

Consorcio Concesionaria de Desarrollo Vial de la Sabana

Septiembre 21 de 2009

LAUDO ARBITRAL

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil nueve (2009).

Encontrándose surtidas en su totalidad las actuaciones procesales previstas en el decreto 2279 de 1989, la ley 23 de 1991 y la ley 446 de 1998 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal de Arbitramento profiere en derecho el Laudo conclusivo del proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA y el CONSORCIO CONCESIONARIA DE DESARROLLO VIAL DE LA SABANA - DEVISAB, por razón del contrato de concesión Nº 01-96 del 21 de noviembre de 1996, previos los siguientes antecedentes y preliminares:

1. ANTECEDENTES.

1.1. EL CONTRATO.

Con fecha 21 de noviembre de 1996, el CONSORCIO CONCESIONARIA DESARROLLO VIAL DE LA SABANA y el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, celebraron el contrato de concesión número Nº 01 de 1996, por cuya virtud "EL CONCESIONARIO se obliga a ejecutar por el sistema de concesión conforme a lo establecido por el artículo 32, num. 4º de la ley 80 de 1993 y la ley 105 de 1993 lo ofrecido en la propuesta objeto de adjudicación de licitación pública SOP-02-96 en concordancia con los respectivos pliegos de condiciones y con este contrato los estudios y diseños definitivos, reconstrucción y rehabilitación vial, construcción de intersecciones y puentes peatonales en los pasos urbanos, mantenimiento y operación de la carretera "CHÍA - MOSQUERA - GIRARDOT Y RAMAL AL MUNICIPIO DE SOACHA"(1).

1.2. EL PACTO ARBITRAL.

Las partes acordaron pacto arbitral en la modalidad de cláusula compromisoria(2) en la Cláusula Cuadragésima Tercera del Contrato de Concesión Nº 01-96 celebrado el 21 de noviembre de 1996, modificada en la audiencia de 7 de mayo de 2007, cuyo contenido, en lo pertinente, es el siguiente:

"CLÁUSULA CUADRAGÉSIMA TERCERA. CLÁUSULA COMPROMISORIA. Las diferencias que se susciten en relación con el contrato, distinto (sic) a las de carácter eminentemente técnico, serán sometidas a árbitros colombianos, designados de común acuerdo por las partes. Se fallará siempre en derecho y el domicilio del tribunal será Santafé de Bogotá. En todo caso habrá lugar al recurso de anulación previsto en la ley".

1.3. PARTES PROCESALES.

1.3.1. Parte Convocante y Reconvenida.

La Parte Convocante y Reconvenida de este trámite es EL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, entidad de derecho público con personería jurídica y capacidad para comparecer al proceso, representada legalmente por su Gobernador, doctor ANDRÉS GONZÁLEZ DÍAZ, y en este trámite por el doctor GERMÁN LOZANO VILLEGAS, en su condición de Secretario de Despacho de la Gobernación de Cundinamarca, quién ostenta la representación judicial, de conformidad con la Resolución Nº 278 del 26 de octubre del 2004 y acta de posesión Nº 616 del primero (1) de agosto del 2006(3).

En este trámite arbitral está representada judicialmente por el doctor JUAN CARLOS EXPÓSITO VÉLEZ, abogado de profesión con tarjeta profesional Nº 60.810 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo al poder visible a folio 000181 del Cuaderno Principal Nº 1.

1.3.2. Parte Convocada y Reconviniente.

La Parte Convocada y Reconviniente de este trámite es el CONSORCIO CONCESIONARIA DE DESARROLLO VIAL DE LA SABANA "CONSORCIO DEVISAB" integrado por MARIO HUERTAS COTES, INDUSTRIAS ASFÁLTICAS LTDA., CONCAY S.A., PAVIMENTOS DE COLOMBIA S.A., ICEIN S.A. y ESTUDIOS TÉCNICOS S.A., de conformidad con el documento de conformación del 28 de septiembre de 1996(4).

En el presente proceso arbitral está representado judicialmente por el Doctor WEINER CÉSAR ARIZA MORENO, abogado de profesión, con tarjeta profesional Nº 43.296 del Consejo Superior de la Judicatura de acuerdo a los poderes que obran a folios 000228 - 000229, 000233 - 000234, 000238 - 000239, 000243 - 000244, 000248 - 000249 y 000250 - 000251 del Cuaderno Principal Nº 1.

1.4. INICIACIÓN DEL TRÁMITE.

1.4.1. El 25 de abril de 2007, el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, presentó solicitud de convocatoria a Tribunal de Arbitramento y demanda arbitral frente al CONSORCIO CONCESIONARIA DE DESARROLLO VIAL DE LA SABANA "CONSORCIO DEVISAB"(5).

1.4.2. Mediante acta del 15 de mayo de 2007, las partes designaron de común acuerdo a los doctores GERMÁN ALONSO GÓMEZ BURGOS, WILLIAM NAMÉN VARGAS y DAVID LUNA BISBAL, como árbitros(6), quienes aceptaron oportunamente(7).

1.4.3. En audiencia del 1º de junio de 2007, con la presencia de todos los Árbitros y los señores representantes de las partes, se instaló el Tribunal de Arbitramento que designó como Presidente al doctor WILLIAM NAMÉN VARGAS, Secretario al doctor LUIS FERNANDO SERENO PATIÑO y, profirió el Auto Nº 1 declarándose legalmente instalado(8).

1.4.4. Por Auto Nº 2, Acta 1, de junio 1 de 2007, el Tribunal, admitió la solicitud de convocatoria y demanda arbitral presentada el veinticinco (25) de abril de 2007 por el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA y ordenó correr traslado de la demanda arbitral a la parte convocada, por el término de diez (10) días hábiles(9).

1.4.5. El 1 de junio de 2007, el secretario Ad hoc, notificó personalmente al apoderado del CONSORCIO DEVISAB el Auto Nº 2, haciéndole entrega de copia de la demanda arbitral presentada por el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA(10), junto con sus anexos.

1.4.6. Mediante escrito radicado el 25 de junio de 2007, estando dentro del término legal, el apoderado especial del CONSORCIO DEVISAB contestó la demanda, propuso excepciones y solicitó práctica de pruebas(11). En escrito aparte, formuló demanda de reconvención en contra del DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA(12).

1.4.7. Mediante Acta Nº 2(13), autos Nº 4 y 5 del 26 de junio de 2007, el Tribunal admitió la demanda de reconvención propuesta por la convocada, corrió traslado de la misma al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA por el término de diez (10) días hábiles y, fijó los honorarios y demás expensas correspondientes al trámite arbitral.

1.4.8. Mediante escrito radicado el 19 de julio de 2007, estando dentro del término legal, el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, a través de su apoderado judicial, contestó la demanda de reconvención y propuso excepciones(14).

1.4.9. Mediante fijación en lista del 23 de julio de 2007, la Secretaría corrió traslado conjunto de las excepciones propuestas en los escritos de contestación de demanda y de la contestación de la demanda de reconvención(15).

1.4.10. Mediante escritos radicados el día 26 de julio de 2007, los apoderados de las partes se pronunciaron sobre las excepciones propuestas a la demanda principal y a la de reconvención, respectivamente(16).

1.4.11. El 27 de julio de 2007, mediante Autos Nº 6 y 7, Acta Nº 3(17), se llevó a cabo audiencia de conciliación, diligencia que se declaró fracasada por falta de ánimo conciliatorio entre las partes. Acto seguido, mediante autos Nº 8 y 9 el Tribunal se declaró competente para conocer de las controversias sometidas a su decisión, por razón del contrato de concesión 01-96 de 1996 y decretó pruebas.

1.5. DE LA INTEGRACIÓN DEL TRIBUNAL.

1.5.1. Inicialmente, el presente Tribunal de Arbitramento se integró con los doctores GERMÁN ALONSO GÓMEZ BURGOS, WILLIAM NAMÉN VARGAS y DAVID LUNA BISBAL, todos designados de común acuerdo por las partes, según consta en el acta de nombramiento de árbitros del 15 de mayo de 2007(18).

1.5.2. Mediante comunicaciones dirigidas al Director del Centro Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, manifestaron su aceptación como Árbitros dentro del presente trámite arbitral(19).

1.5.3. El 27 de julio de 2007, el doctor WILLIAM NAMÉN VARGAS(20), después de informar a los miembros del Tribunal sobre su designación como Magistrado de la H. Corte Suprema de Justicia, renunció a su condición de Árbitro dentro del presente trámite arbitral.

1.5.4. Las partes de común acuerdo y, ante la renuncia del doctor WILLIAM NAMÉN VARGAS para seguir actuando como Árbitro en el presente proceso, designaron en Acta Nº 3 del 27 de julio de 2007(21), al doctor GILBERTO ALZATE RONGA, como Árbitro, para que junto con los doctores GERMÁN ALONSO GÓMEZ BURGOS y DAVID LUNA BISBAL, decidieran las controversias suscitadas entre el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA y el CONSORCIO DEVISAB.

Aceptado el nombramiento por parte del doctor GILBERTO ALZATE RONGA(22), el Tribunal se reintegró y continúo con el trámite arbitral.

1.6. TRÁMITE ARBITRAL.

1.6.1. Primera audiencia de trámite.

La primera audiencia de trámite se llevó a cabo el día veintisiete (27) de julio de dos mil siete (2007), Acta Nº 3, en la cual, el Tribunal, previo análisis del pacto arbitral, la existencia y debida representación de cada una de las partes y las pretensiones formuladas por ellas, se declaró competente para conocer y decidir en derecho todas las controversias patrimoniales contenidas en la demanda presentada el 25 de abril de 2007 por el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA contra el CONSORCIO DEVISAB, su contestación y excepciones perentorias del 25 de junio de 2007, en la demanda de reconvención presentada el 25 de junio de 2007 por el CONSORCIO DEVISAB contra el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, su contestación y excepciones perentorias del 19 de julio de 2007, todas ellas relacionadas con el contrato de concesión Nº 01-96 de 1996(23).

1.6.2. Audiencias de instrucción del proceso.

El presente proceso se desarrolló en treinta y cinco (35) sesiones, en las cuales se asumió competencia, se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas y se recibieron los alegatos de conclusión.

1.6.3. Pruebas decretadas y practicadas.

Se decretaron y practicaron las siguientes:

1.6.3.1. Documentales: Se tuvieron como medios de prueba, con el mérito legal probatorio que a cada cual corresponde, los documentos aportados en las oportunidades legales y, además, se incorporaron al expediente los documentos allegados en respuesta a los oficios librados y aportados por los peritos con sus dictámenes.

1.6.3.2. Oficios. Por Secretaría se libraron oficios para obtener las pruebas documentales solicitadas por las partes, a INGETEC S.A.(24) (Oficios Nº 1 y 10); a la Interventoría SESAC Ltda.(25) (Oficios Nº 2 y 11); a la Interventoría DIS Ltda.(26) (Oficios Nº 3 y 12); al ingeniero José Antonio Acuña Saleg(27) (Oficios Nº 4 y 13); al Consorcio DEVISAB(28) (Oficio Nº 5); a la Fiduciaria de Occidente - Fideicomiso Concesión 01-96 entre el Departamento de Cundinamarca y el Consorcio DEVISAB(29) (Oficio Nº 6); al Departamento de Cundinamarca(30) (Oficios Nº 7 y 14); Departamento Nacional de Estadísticas "DANE"(31) (Oficio Nº 8); Superintendencia Financiera(32) (Oficio Nº 9); y, al Consorcio DEVISAB(33) (Oficio Nº 15).

1.6.3.3. Dictámenes periciales. Se decretó, practicó y rindió un dictamen pericial Contable y financiero por parte de la doctora GLORIA ZADY CORREA(34), cuya contradicción se surtió de conformidad con la ley; un dictamen pericial técnico por el doctor ALFONSO ORDUZ DUARTE(35), cuya contradicción se surtió de conformidad con la ley; un dictamen pericial financiero por el doctor GUILLERMO GIRALDO ECHEVERRY(36), cuya contradicción se surtió de conformidad con la ley; dos dictámenes periciales financieros, solicitados por el apoderado de la parte convocante para probar el error grave de los dictámenes presentados por los doctores CARLOS ALBERTO CORTÉS, ALBERTO CAICEDO BECERRA y GUILLERMO GIRALDO ECHEVERRY, rendidos por el doctor RAFAEL SARMIENTO LOTERO(37), cuyas contradicciones se surtieron de conformidad con la ley; dos dictámenes periciales técnicos, solicitados por los apoderados de las partes para probar el error grave de los dictámenes presentados por los doctores SANTIAGO SAAVEDRA SOLER y ALFONSO ORDUZ DUARTE, rendidos por el doctor BERNARDO CERÓN MARTÍNEZ(38), cuyas contradicciones se surtieron de conformidad con la ley. Así mismo, se aportaron cuatro dictámenes anticipados, el primero de contenido técnico por parte del doctor FERNANDO MARIÑO RAMÍREZ(39), el segundo, denominado "OBSERVACIONES AL DOCUMENTO TÉCNICO - FINANCIERO APORTADO POR EL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA A LA SOLICITUD DE CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO" a cargo del doctor CARLOS ALBERTO CORTEZ(sic) LOAIZA(40); el tercero de contenido técnico a cargo del doctor SANTIAGO SAAVEDRA SOLER(41); y, el cuarto, de carácter técnico elaborado por el perito ALBERTO CAICEDO BECERRA(42), cuyas contradicciones se surtieron de acuerdo con la Ley.

1.6.3.4. Inspección Judicial. El 2 de febrero de 2009, con la presencia de las partes, sus apoderados, el Perito BERNARDO CERÓN MARTÍNEZ y el señor Agente del Ministerio público, se llevó a cabo una inspección judicial en la carretera Chía - Mosquera - Girardot y Ramal al Municipio de Soacha. Las intervenciones de las partes en la diligencia fueron grabadas y, posteriormente, por secretaria, fueron puestas en conocimiento de las partes.

1.6.4. Audiencia de alegatos de conclusión.

Concluida la etapa probatoria, los señores apoderados de las partes, en audiencia del día primero (1) de junio de dos mil nueve (2009), expusieron sus alegatos de manera oral y al final presentaron los correspondientes escritos(43). Por su parte, mediante escrito presentado el día 31 de julio de 2009, el doctor VÍCTOR RAFAEL BUITRAGO MORÉ, Procurador Décimo Administrativo, rindió su concepto(44).

A las argumentaciones de las partes y del representante del Ministerio Público se referirá el Tribunal al analizar y decidir el asunto.

1.6.5. Audiencia de fallo.

Mediante Auto Nº 46 proferido el doce (12) de agosto de dos mil nueve (2009), el Tribunal señaló el día veintiuno (21) de septiembre de 2009, como fecha para llevar a cabo audiencia de fallo.

1.6.6. Término para fallar.

De conformidad con el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, cuando las partes no señalan el término para la duración del proceso arbitral, este será de seis (6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, "al cual se adicionarán los días que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso".

El Tribunal se encuentra dentro de los términos para fallar, por cuanto:

(i) La primera audiencia de trámite se inició el día veintisiete (27) de julio de dos mil siete (2007), Acta Nº 3, en la cual, el Tribunal, por Autos números 7, 8 y 9, asumió competencia.

(ii) El proceso se suspendió a solicitud conjunta de las partes en las siguientes oportunidades: primera suspensión - del 30 de julio de 2007 al 26 de agosto de 2007 (Acta Nº 3); segunda suspensión - del 1 de octubre de 2007 al 5 de noviembre de 2007 (Acta Nº 5); tercera suspensión - del 15 de noviembre de 2007 al 10 de diciembre de 2007 (Acta Nº 7); cuarta suspensión - del 15 de diciembre de 2007 al 17 de febrero de 2008 (Acta Nº 8); quinta suspensión - del 9 de abril de 2008 al 14 de mayo de 2008 (Acta Nº 12); sexta suspensión - del 24 de mayo de 2008 al 3 de junio de 2008 (Acta Nº 14); séptima suspensión - del 13 al 17 de junio de 2008 (Acta Nº 15); octava suspensión - del 17 de julio de 2008 al 19 de agosto de 2008 (Acta Nº 17); novena suspensión - del 3 al 7 de septiembre de 2008 (Acta Nº 19); décima suspensión - del 9 al 28 de septiembre 2008 (Acta Nº 19); décima primera suspensión - del 3 al 26 de octubre de 2008 (Acta Nº 21); décima segunda suspensión - del 5 al 14 de noviembre de 2008 (Acta Nº 23); décima tercera suspensión - del 6 de diciembre de 2008 al 1 de febrero de 2009 (Acta Nº 26); décima cuarta suspensión - del 3 al 22 de febrero de 2009 (Acta Nº 27); décima quinta suspensión - del 11 de marzo de 2009 al 12 de abril de 2009 (Acta Nº 29); décima sexta suspensión - del 9 al 31 de mayo de 2009 (Acta Nº 33); y décima séptima suspensión - del 2 de junio de 2009 al 19 de agosto de 2009 (Acta Nº 34), levantada a partir del 12 de agosto de 2009 en Acta Nº 35. Son en total, quinientos cinco (505) días de suspensión.

(iii) En audiencia del 31 de octubre de 2008, Acta Nº 23, por solicitud conjunta de las partes, el Tribunal amplió la duración del proceso arbitral, por un término de seis (6) meses, contados a partir del vencimiento del término inicial.

(iv) Mediante Auto Nº 46, Acta Nº 35 del 12 de agosto de 2009, el Tribunal en uso de sus facultades legales, en especial las contenidas en la ley 80 de 1993, amplió de oficio el término de duración del trámite arbitral, por tres meses contados a partir del vencimiento del plazo inicial.

Iniciada la primera audiencia de trámite el 27 de julio de 2007 y, habiéndose suspendido el proceso en las oportunidades indicadas, el término legal vencería el tres (3) de marzo de dos mil diez (2010).

Por consiguiente, el Tribunal se encuentra en la oportunidad legal para proferir el fallo.

2. CONSIDERACIONES.

La controversia sometida a juzgamiento de este Tribunal refiere al cumplimiento o incumplimiento del Contrato de Concesión número Nº 01-96 suscrito entre las partes el 21 de noviembre de 1996, la ruptura y restablecimiento del equilibrio económico por tal virtud y por modificaciones sobrevenidas al régimen tributario, la revisión del contrato, la condena a las reparaciones, indemnizaciones, restituciones y compensaciones correspondientes, es decir, se trata de controversias contractuales.

Para su decisión en derecho, el Tribunal analizará:

I. Los presupuestos procesales.

II. Las objeciones a los dictámenes periciales.

III. Las pretensiones de la demanda inicial y de la demanda de reconvención, sus respectivas contestaciones y excepciones perentorias, para cuyo efecto, confrontará las posiciones de las partes, las pruebas y adoptará el fallo.

IV. Costas.

V. Parte resolutiva.

I. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES

La totalidad de los "presupuestos procesales"(45) concurren en este proceso:

1. Demanda en forma.

Para el Tribunal, la demanda arbitral y la demanda de reconvención, respectivamente, reúnen todas las exigencias normativas y los requisitos consagrados por el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil. Igualmente, las acciones se ejercieron oportunamente, como quiera que el contrato está aún vigente y no se ha liquidado (artículo 87, inciso 1º del C.C.A., en concordancia con el artículo 55 de la Ley 80 de 1993, sustituido por el artículo 44, numeral 10, literal d) de la Ley 446 de 1998)(46).

2. Competencia.

La garantía del derecho constitucional fundamental de acceder a la justicia(47) comporta la posibilidad de acudir a los jueces ordinarios competentes y, por disposición constitucional expresa, a los árbitros para la solución ecuánime, imparcial, eficiente, eficaz y pronta de los conflictos(48). A dicho respecto, el artículo 116 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo Número 003 de 2002, preceptúa:

"Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley"(49).

En el subjudice, la entidad de derecho público y la persona jurídica privada, están facultadas al tenor de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, 111 y 114 de la Ley 446 de 1998 y 115 del Decreto 1818 de 1998 para acudir al arbitraje como mecanismo judicial de definición de las controversias surgidas en la actividad contractual y acordar la cláusula compromisoria en los contratos estatales(50). En efecto, el Tribunal, según analizó detenidamente en las providencias proferidas el 27 de julio de 2007 (Acta Nº 3), es competente para el juzgamiento y decisión de las controversias contenidas en las pretensiones de la demanda principal y en las excepciones propuestas por el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, en la demanda de reconvención y en las excepciones interpuestas por el CONSORCIO DEVISAB, pues todas ellas son de contenido particular, específico y concreto, de naturaleza patrimonial, económica y susceptibles de transacción y disposición entre sujetos plenamente capaces y, por ende, de "pacto arbitral"(51) acordado en la Cláusula Cuadragésima Tercera del Contrato de Concesión Nº 01-96 celebrado el 21 de noviembre de 1996, para la solución en derecho de las diferencias, distintas a las de carácter eminentemente técnico, que se susciten en relación con el citado contrato.

3. Capacidad de parte.

Las partes, el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA y el CONSORCIO DEVISAB, son sujetos plenamente capaces y por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus Representantes Legales y de sus apoderados, abogados titulados, debidamente constituidos y, por ende, con "capacidad procesal" o "para comparecer a proceso".

Análogamente, el laudo conforme a lo pactado, se profiere en derecho y dentro del término para su pronunciamiento.

II. LAS OBJECIONES A LOS DICTÁMENES PERICIALES

De manera previa a los pronunciamientos de fondo sobre la presente controversia, el Tribunal decidirá sobre cada una de las objeciones por error grave formuladas por las partes en relación con los dictámenes periciales rendidos dentro del trámite arbitral, no sin antes efectuar las siguientes precisiones:

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, las partes podrán controvertir los dictámenes periciales presentados, mediante la formulación de aclaraciones, complementaciones u objeciones por error grave, entendiéndose por este último, aquel que "se presenta a la mente de cualquier persona de pensamiento sano y que de no haberse incurrido en él otro sería el resultado del dictamen"(52).

En este sentido, el error grave que expongan las partes como sustento de la objeción presentada debe ser de tal magnitud, obviedad y contradicción con la realidad de los hechos objeto del dictamen, que sin mayores análisis ni elucubraciones mentales emerja el error denunciado, el cual además debe tener la entidad suficiente para modificar las conclusiones a las que llegó quien elaboró el dictamen, de conformidad con lo establecido en el numeral 4º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, el cual indica que se considerará un error como grave cuando "haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en estas".

A contrario sensu, los desacuerdos o divergencias de opinión entre dos o más expertos, no constituyen per se un error grave(53), como tampoco lo serán las diferencias en cuanto a las metodologías empleadas, aspectos que hacen parte de la labor judicial de evaluación y ponderación del material probatorio, en donde el Juez tendrá autonomía para estudiar el dictamen pericial, acogerlo o no acogerlo, sustentando, en todo caso, las razones de su proceder.

Por lo anterior, es en cabeza de la parte objetante que se encuentra la carga procesal de (i) precisar el error grave encontrado en el dictamen pericial que se pretender contradecir, (ii) aportar o solicitar las pruebas para demostrarlo y (iii) acreditar que el error ha sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o que de ellas ha emanado el error denunciado.

Efectuadas las anteriores precisiones teóricas y bajo esa perspectiva, el Tribunal procede a decidir cada una de las objeciones por error grave presentadas en contra de los peritajes rendidos por los doctores FERNANDO MARIÑO RAMÍREZ, SANTIAGO SAAVEDRA SOLER, CARLOS ALBERTO CORTÉS LOAIZA, ALBERTO CAICEDO BECERRA, ALFONSO ORDUZ DUARTE y GUILLERMO GIRALDO ECHEVERRY.

1. Objeción por error grave formulada por DEVISAB en contra del dictamen financiero presentado por FERNANDO MARIÑO RAMÍREZ.

La convocada mediante comunicación del 28 de agosto de 2007, presentó objeción por error grave contra el experticio financiero elaborado por el doctor FERNANDO MARIÑO RAMÍREZ, aportado al proceso dentro de la demanda arbitral presentada por el Departamento de Cundinamarca. La objeción allegada por DEVISAB se sustenta en los siguientes aspectos(54):

1. Para efectos de los cálculos relacionados con los valores con que debían compensarse los recursos dejados de colocar o colocados tardíamente por el contratista, el perito empleó una TIR del proyecto diferente a la pactada contractualmente.

2. Incluyó dentro de la TIR del proyecto los gastos financieros, cuando tal metodología no corresponde a la empleada por los expertos en la formulación y evaluación de proyectos de inversión.

3. El peritaje no incluyó los efectos en el proyecto del déficit de ingresos derivados de la caída del tráfico.

4. Desconoce que el cumplimiento de la TIR del proyecto se da al final del mismo.

5. Confunde la TIR del proyecto con la TIR del inversionista.

6. Asume los valores del modelo financiero como inflexibles y no como referenciales.

7. Desconoce el carácter de negocio financiero del contrato de concesión y lo valora como contrato de obra.

8. Desconoce que los desplazamientos de las inversiones no han generado incumplimientos en el nivel de servicios y que el riesgo de los mayores costos que puedan generar esos desplazamientos están a cargo del contratista quien debe soportar los riesgos de mantenimiento, operacionales y financieros.

La parte convocada manifiesta que las falencias anteriormente precisadas constituyen error grave toda vez que "vician la conclusión a la que llega el peritaje objetado", esto es, el desequilibrio a favor del Departamento originado en los desplazamientos de las inversiones de mantenimiento y operación del contrato.

DEVISAB presentó como prueba de los errores graves contenidos en el peritaje de FERNANDO MARIÑO RAMÍREZ, los experticios rendidos por los doctores ALBERTO CAICEDO BECERRA y CARLOS ALBERTO CORTÉS LOAIZA, y las respuestas a las preguntas formuladas al perito financiero GUILLERMO GIRALDO ECHEVERRY.

Mediante escrito del 17 de septiembre de 2007(55), el Departamento de Cundinamarca se pronunció respecto de la anterior objeción, oponiéndose a cada uno de los planteamientos expuestos por la demandada.

Consideraciones del Tribunal

1. El Tribunal advierte que el perito FERNANDO MARIÑO RAMÍREZ, dentro del experticio presentado al momento de entrar estudiar la propuesta presentada por el contratista, aclara que "al no contar con el modelo original, debido a que el concesionario nunca lo suministró y estando de acuerdo que los resultados pueden ser objeto de una gran variedad de interpretaciones porque estos tienen una gran cantidad de variables interrelacionadas y que se debe partir para interpretar de hipótesis plausibles que son manejadas por los ejecutores de estos modelos, debemos entrar en el campo de los supuestos", poniendo así de presente que el estudio presentado es una aproximación a la propuesta financiera contenida en oferta presentada por el concesionario, con las consecuentes imprecisiones que de allí se pueden derivar.

2. El informe pericial objetado aclara que los cálculos efectuados para establecer la TIR del proyecto que el contratista pretendió presentar dentro de la propuesta de financiamiento es una aproximación que no es 100% exacta, resultante de la evaluación de los datos contenidos en los formularios que fueron presentados en la oferta, reconociendo que existe una diferencia entre los cálculos resultantes de esa aproximación (una TIR del proyecto del 17.53%) y el porcentaje contractualmente establecido como TIR del proyecto (17.3%).

3. En este orden de ideas, como lo reconoce el perito FERNANDO MARIÑO RAMÍREZ, el cálculo efectuado sobre la TIR del proyecto corresponde a una aproximación a partir de la información contenida en la propuesta financiera presentada por el contratista y que, como tal, su aspiración no puede ser la de ser tenida en cuenta como referente cierto y preciso para efectos del estudio del comportamiento de la TIR y sus respectivas consecuencias económicas, pues la reconstrucción efectuada sobre la propuesta financiera no fue acertada en un 100%, toda vez que arrojó como resultado una TIR del proyecto de 17.53%, cuando contractualmente(56) se estableció que la TIR del proyecto es de 17.3%, esto es, con un importante margen de diferencia de 0.23%.

Por lo anterior, si bien el análisis efectuado por el perito FERNANDO MARIÑO RAMÍREZ y el consecuente resultado de dicho análisis no se aviene al contenido del contrato, no por ello es posible predicar que su contenido se encuentra viciado por error grave, pues lo que existió fue una clara diferencia metodológica en cuanto a la forma en que el perito pretendió establecer la TIR a través del contenido de la propuesta financiera presentada por el contratista, que no le permitió efectuar una reconstrucción en términos reales, valga decir, en los mismos términos en los que quedó pactada contractualmente. Corrobora lo anterior el hecho de que con la metodología empleada por el perito ALBERTO CAICEDO BECERRA con la misma finalidad de obtener la TIR a partir de la propuesta financiera presentada por DEVISAB, así se haya obtenido como resultado una tasa de 17,3%, la cual coincide con el valor establecido por el concesionario en su propuesta y en el contrato de concesión, tal y como se verifica en la respuesta dada por el perito en mención a la pregunta 3.1., que en lo pertinente señala que "en conclusión, al hacer el cálculo de la TIR con base en la cifra de ingresos operativos determinados con las cifras de tránsito para la garantía contenidas en el Anexo respectivo y utilizando las tarifas de peaje del contrato de concesión, así como el flujo de egresos e inversiones operativas, se obtiene una TIR del 17,3% que corresponde al valor establecido en el contrato de concesión".

En consecuencia, el Tribunal advierte que se encuentra ante dos resultados diferentes sobre la reconstrucción de la TIR del proyecto que el concesionario esperaba recibir, obtenidos a partir de la interpretación que los dos peritos efectuaron de la información contenida en la propuesta financiera presentada por DEVISAB, en donde uno de ellos, valga decir, el estudio realizado por el señor ALBERTO CAICEDO BECERRA, resultó metodológicamente más aproximado a la realidad contractual por haber arrojado como resultado una TIR del proyecto de 17.3%.

No obstante lo anterior, el Tribunal debe resaltar que en todo caso y con independencia de los análisis presentados por las partes sobre la propuesta financiera de DEVISAB, la TIR del proyecto aplicable a la ejecución del contrato es del 17.3%, por haber sido objeto de pacto expreso dentro del clausulado del mismo y será a partir de esta que deberá evaluarse el desarrollo económico del contrato.

4. De otra parte, en relación con el señalamiento efectuado por el objetante en relación con el hecho de haberse incluido los gastos financieros y los impuestos como factores para calcular la TIR del proyecto, el Tribunal encuentra que en efecto los dictámenes periciales de los señores MARIÑO RAMÍREZ, CAICEDO BECERRA y CORTÉS LOAIZA(57), señalan que la TIR de un proyecto es la "tasa de rentabilidad por período que se genera con base en el flujo de caja puro del proyecto", independiente de las fuentes de financiación, esto es, sin involucrar los denominados gastos financieros. Adicionalmente, el dictamen pericial objetado indica que "para el flujo de caja base del cálculo de la TIR del proyecto se toman los ingresos por peaje, se le deducen los costos y gastos operativos, sin incluir el de financiamiento (...)"(58) (Subrayas y negrilla fuera del texto original). No obstante lo anterior, el dictamen objetado es claro en señalar que la metodología empleada para determinar la TIR del proyecto a partir de la información contenida en la propuesta financiera del contratista, debió involucrar todas las variables que le permitieran aproximarse a la TIR contractualmente pactada, por lo cual dentro de su metodología incluyó los gastos financieros para efectos del cálculo pretendido, tal y como se puede verificar en el dictamen pericial rendido por el experto FERNANDO MARIÑO RAMÍREZ, a folio 11, cuando indica que se tendrá en cuenta la totalidad de los formularios que integran la propuesta financiera, dentro de la cual se encuentra el Formulario Nº 17 denominado "Proyección del Servicio a la Deuda".

En este orden de ideas, la divergencia presentada por el objetante, comporta una diferencia en cuanto a la metodología empleada por el perito, lo cual fue abiertamente reconocido por el apoderado de la demandante en el escrito presentado el 17 de septiembre de 2007, mediante el cual se pronunció sobre la objeción por error grave formulada en contra del dictamen pericial rendido por el señor FERNANDO MARIÑO RAMÍREZ, en donde claramente manifiesta que "dentro del esquema de reconstrucción del modelo del Consorcio DEVISAB, presentado en la propuesta, se pensó o se tomó la alternativa que este había incluido el costo financiero, porque era la única forma que se tenía para obtener la TIR de proyecto en términos reales, esto es, 17,3%"(59).

Por lo anterior, las diferencias anotadas por el objetante no pueden ser constitutivas de error grave a la luz del ordenamiento jurídico colombiano. No obstante lo anterior, debe resaltarse que, como se precisó anteriormente, solamente será tenida en cuenta como TIR del proyecto aquella que fue contractualmente pactada entre las partes, motivo por el cual la TIR calculada por el señor FERNANDO MARIÑO RAMÍREZ incluyendo los gastos financieros no podrá ser tenida en cuenta como referente para los análisis económicos del comportamiento de la tasa en mención durante la ejecución del contrato.

5. Señala el objetante que el peritaje no incluyó las diferencias en los ingresos esperados y los efectivamente obtenidos por el contratista como consecuencia de la caída del tráfico para efectos de establecer la existencia del presunto desequilibrio económico del contrato, modificándose de esta manera los resultados arrojados por el análisis efectuado por el perito. Sobre el particular, el Tribunal observa que de conformidad con la información suministrada por los expertos mediante los peritajes presentados, la metodología denominada cetiris paribus goza de total validez dentro de la doctrina existente sobre la materia. En efecto, a través de esta metodología se analiza una situación básica, y se estudia la forma en que esta se vería modificada en el evento de alterar una de las variables que la conforman, dejando fijas las demás variables de la situación estudiada.

En este orden de ideas, si se tiene en cuenta que lo que pretendía el dictamen pericial presentado por el Departamento de Cundinamarca era evaluar los efectos en el equilibrio económico del contrato por los presuntos incumplimientos del contratista en relación con el programa de obras e inversiones, la metodología así desarrollada goza de total validez a la luz de la reglas de la ciencia de la economía, pues modificó una de las variables que conforman la situación base, valga decir, la planeación económica del contrato al momento de su suscripción, dejando estáticas las demás variables que integran dicha situación base, razón por la cual, no resulta procedente descalificar la metodología empleada por el hecho de no haber modificado la variable correspondiente al déficit de los ingresos derivados de la caída del tráfico dentro del estudio presentado en el dictamen pericial elaborado por el señor FERNANDO MARIÑO RAMÍREZ.

6. Relacionado con el argumento expuesto por el objetante en el sentido que el dictamen pericial presentado no tiene en cuenta que la TIR del proyecto tan solo se obtiene al final de la ejecución del contrato, el Tribunal observa que tal situación no configura la existencia de un error grave, pues como se advierte de la lectura de la experticia, el estudio de la TIR tan solo tuvo en cuenta las modificaciones de una de las variables económicas que afecta la ingeniería financiera de contrato, valga decir, el cumplimiento del programa de inversiones por parte del contratista, sin que se pretendiera en momento alguno presentar la TIR a costos reales incluyendo la totalidad de las variables del proyecto, es decir, sin la pretensión de presentar un estudio que analizara de forma total y real el comportamiento anticipado de la TIR del proyecto, motivo por el cual no resulta cierto que el dictamen haya desconocido que la TIR del proyecto tan solo se obtiene al final de la ejecución del contrato.

7. Indica el concesionario que en el dictamen pericial objetado "para el cálculo de la TIR del proyecto el señor MARIÑO utiliza conceptos que no deben ser tenidos en cuenta de acuerdo a una definición teórica de una TIR del proyecto. Involucrar los gastos financieros y los impuestos (...) lleva a que la tasa interna así calculada sea más una aproximación a la TIR del inversionista"(60).

No obstante, frente al particular el Tribunal advierte que en el dictamen elaborado por el señor MARIÑO RAMÍREZ no es que se confunda la TIR del proyecto con la TIR del inversionista, sino que como se indicó anteriormente, el dictamen objetado incluyó dentro de las variables para determinar la TIR del proyecto los gastos financieros con la única finalidad de tratar de obtener una TIR igual o aproximada a la contractualmente pactada, ante la falta de concordancia que arrojaba el análisis realizado con la tasa pactada por las partes, valga decir, 17.3%, metodología que a la postre no resultó 100% exitosa, pues condujo a concluir que la TIR del proyecto era de 17.53%.

8. Relacionado con la objeción del contratista en relación con que el dictamen pericial elaborado por el señor MARIÑO RAMÍREZ toma los valores del modelo financiero como inflexibles y no como referenciales, el Tribunal observa que no resulta cierta dicha apreciación, pues dentro del dictamen pericial objeto de análisis se advierte que se reconoce de manera expresa que para "discutir un desequilibrio contractual (...)"(61) es necesario "tener en cuenta que los modelos recogen una serie de variables y supuestos que no son los mismos de la realidad", esto es, reconoce que la información presentada en el modelo financiero no es 100% fija, sino que opera como un referente a tener en cuenta para el desarrollo del contrato, sujeta en todo caso a las modificaciones propias de la dinámica contractual.

9. Señala el objetante que el informe pericial presentado por el Departamento de Cundinamarca valora el contrato de concesión como un contrato de obra toda vez que no tiene en cuenta que "los riesgos de inversión, mantenimiento, operación y financieros son de cuenta del concesionario. Si por alguna razón hay obras pendientes de ejecutar el riesgo del mayor valor en el tiempo lo asume el concesionario por el escalamiento en el costo de los materiales e insumos utilizados en la construcción de vías"(62). Frente al particular el Tribunal advierte que dentro del dictamen pericial elaborado por el señor FERNANDO MARIÑO RAMÍREZ, al momento de abordar la metodología utilizada para el análisis presentado, indica que analiza un contrato de concesión que "está estructurado bajo un contexto financiero basado en lo que se conoce como el financiamiento de proyectos "proyect finance", el cual se define como la obtención de fondos para financiar un proyecto de inversión de capital económicamente separable (...) en donde los valores de deuda y de las acciones se adecuan a las características del flujo de efectivo del proyecto"(63), situación que en momento alguno traduce que el concesionario tenga total libertad para el manejo del programa de inversiones y los cronogramas de las obras a cuya ejecución se obligó, y fue precisamente en relación con el presunto incumplimiento de dichos compromisos que el dictamen pericial objetado presentó el análisis de su impacto económico en el comportamiento de la TIR del proyecto(64). En consecuencia el Tribunal no constata que, como lo afirma el objetante, en el dictamen presentado por el Departamento de Cundinamarca se esté valorando el contrato de concesión como un contrato de obra.

10. En atención a las consideraciones anteriormente expuestas, el Tribunal encuentra que los argumentos expuestos por la parte objetante en relación con los presuntos errores graves que presenta la experticia cuestionada, corresponden a apreciaciones subjetivas o a divergencias de criterios y opiniones profesionales propias de la contraposición de intereses de las partes convocada y convocante, que no ponen de presente los presupuestos fácticos necesarios para catalogar los hechos presentados como "errores graves" en los términos exigidos por el Código de Procedimiento Civil.

11. En consecuencia, las apreciaciones técnicas efectuadas en las experticias realizadas por los señores CARLOS ALBERTO CORTÉS LOAIZA y ALBERTO CAICEDO BECERRA, mediante los cuales la parte objetante pretende sustentar los errores graves alegados, harán parte de los contenidos que serán objeto de estudio por parte del Tribunal al momento de analizar la totalidad del acervo probatorio para efectos de proferir la decisión sobre la controversia sometida a consideración.

Por las razones anteriormente expuestas, el Tribunal rechaza la objeción por error grave formulada por la parte convocada en contra de la experticia realizada por el señor FERNANDO MARIÑO RAMÍREZ.

2. Objeción por error grave presentada por el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA en contra del dictamen elaborado por SANTIAGO SAAVEDRA SOLER, presentado con la contestación de la demanda, y contra sus correspondientes aclaraciones y complementaciones.

El Departamento de Cundinamarca mediante comunicación del 13 de noviembre de 2007, presentó objeción por error grave en contra de la experticia técnico elaborado por el Ingeniero SANTIAGO SAAVEDRA SOLER, aportado al proceso con la contestación de la demanda por parte de DEVISAB. La objeción allegada se circunscribe a los siguientes aspectos(65):

1. El perito no es claro en relación con los documentos empleados para elaborar el dictamen, lo que genera que el dictamen no sea preciso y detallado.

2. El dictamen contiene interpretaciones jurídicas sobre el contrato de concesión y apreciaciones sobre hechos que no le constan al perito.

3. El experticio contiene afirmaciones que, a juicio del objetante, carecen de fundamento técnico.

4. Existen contradicciones entre los conceptos contenidos en el dictamen pericial y el escrito de aclaraciones y complementaciones, así como contradicciones entre las diferentes precisiones contenidas en el escrito de aclaraciones y complementaciones.

5. No se comparte que para efectos de la calificación del índice de pavimento no se califique el estado de bermas como 0.0, cuando estas no existen o su ancho no corresponde al exigido en las especificaciones técnicas.

6. No se respondió la totalidad de las preguntas formuladas al perito, o lo están pero en forma incompleta.

7. Las preguntas formuladas por DEVISAB para ser absueltas por el perito son parcializadas, alterando el contenido del dictamen presentado.

Con el fin de probar la objeción formulada, el Departamento de Cundinamarca solicitó la práctica de otro peritaje técnico, para lo cual se designó al señor BERNARDO CERÓN MARTÍNEZ, quien absolvió el cuestionario presentado por la parte convocante.

Consideraciones del Tribunal

1. Señala el objetante que dentro de los documentos relacionados en el dictamen pericial rendido por el señor SANTIAGO SAAVEDRA SOLER se enumeraron 14 documentos, de los cuales uno de ellos corresponde a la hoja de vida del perito, el cual no constituye un documento de consulta para efectos de absolver el cuestionario del que se deriva el dictamen presentado, agregando además que los restantes 13 documentos indicados por el perito como soporte de su experticia, solo reflejan los intereses del concesionario.

Frente al particular el Tribunal observa que si bien es cierto que el perito incluyó su hoja de vida dentro de la documentación que enumera en el acápite denominado "DOCUMENTACIÓN RELACIONADA PERITAJE TÉCNICO", ello no es constitutivo de un error grave, pues no tiene la entidad suficiente para modificar las conclusiones a las que arriba el dictamen presentado, ya que es un documento que, como acertadamente lo indica el objetante, no sirvió de consulta para efectos de resolver el cuestionario puesto a consideración del perito, razón por la cual el haber ubicado dicho documento dentro del acápite en mención en nada modifica el sentido o contenido del dictamen pericial presentado.

2. Indica el objetante que mientras que en el dictamen pericial inicial se presentó como documentación soporte una relación de 13 documentos, en el escrito de aclaraciones y complementaciones el perito amplía dicho listado para incluir dentro de la documentación utilizada la correspondencia del Consorcio, de la interventoría y del Departamento de Cundinamarca, lo que a juicio del objetante genera que el dictamen presentado no sea claro, detallado ni preciso, configurándose de esta manera un error grave.

Frente al particular el Tribunal encuentra que el hecho de que el perito con ocasión de la solicitud de aclaraciones y complementaciones haya ampliado la relación de documentos con base en los cuales absolvió el cuestionario presentado, no configura un error grave, toda vez que es precisamente dentro del escenario de las complementaciones que resulta procedente que el experto, previa solicitud de las partes, proceda a aclarar, complementar o ampliar, cuando a ello haya lugar, los temas abordados en el dictamen y retomados por las partes en la solicitud de aclaraciones o complementaciones elevada ante el Tribunal, encontrándose autorizado para acompañar los soportes adicionales que considere necesarios o útiles.

De otra parte, resulta pertinente destacar que otro sería el sentido de la objeción formulada en el evento en que el perito hubiese omitido no solo enunciar un determinado documento como soporte de su dictamen, sino que además el contenido de este haya sido desconocido y ello haya modificado sustancialmente el sentido y las conclusiones de la peritación. No obstante, teniendo en cuenta que dentro del escrito de objeción grave presentado por el apoderado del Departamento de Cundinamarca no se señala en manera alguna que el experto haya omitido el análisis de algún documento en particular con una trascendencia tal que otro hubiera sido el sentido del dictamen presentado, el Tribunal no evidencia que los argumentos expuestos por el objetante sobre la ampliación en la enunciación de los documentos soportes del dictamen configuren un error calificable de grave.

3. En relación con las apreciaciones de índole jurídico efectuadas por el perito dentro del dictamen presentado, señala el objetante a manera de ejemplo que con ocasión de la respuesta a la pregunta Nº 3 de la solicitud de aclaraciones y complementaciones formulada por el Departamento de Cundinamarca, mediante la cual se solicitó al perito explicar con base en sus conocimientos técnicos los factores que deben ser tenidos en cuenta para verificar y evaluar el mantenimiento de una vía, así como la metodología para evaluar dichos factores, el experto no se limitó a emitir su concepto técnico sobre el particular, sino que además procedió a analizar la forma en que se debe evaluar el mantenimiento de la vía de conformidad con el Reglamento para la Operación de la Carretera Chía - Mosquera, Girardot y Ramal a Soacha, cuando en sentir del objetante, esto constituye una clara interpretación del contrato que escapa a la competencia de la valoración solicitada el perito.

Sobre el particular, el Tribunal observa que si bien el perito SANTIAGO SAAVEDRA SOLER en efecto procedió a informar los factores que deben tenerse en cuenta para la valoración del mantenimiento vial, también aclaró que los mismos no son taxativos y que por lo tanto depende de la valoración técnica que se haga de los puntos que deben evaluarse en cada caso a juicio de las partes involucradas en dicho mantenimiento, y fue precisamente con el fin de graficar dicha respuesta que el perito acudió a indicar que en el contrato objeto de la controversia se incluyeron algunos de los factores de evaluación por él enumerados de manera general, a partir de los cuales se efectúa la evaluación del mantenimiento de la vía concesionada, sin que se advierta que para tal efecto el perito haya efectuado análisis jurídicos de ningún tipo; por el contrario, lo que se presentó fue la valoración desde la perspectiva técnica de los factores que fueron elegidos por las partes para calificar el mantenimiento de la vía.

No obstante lo anterior, en gracia de discusión, resulta de suma importancia precisar que pese a que las interpretaciones de carácter jurídico son de competencia exclusiva del Tribunal como juez del contrato(66), cuando los peritos incluyen este tipo de apreciaciones en sus dictámenes, la consecuencia es la inobservancia de dichas valoraciones, dejando a salvo, en todo caso, el contenido restante de la correspondiente experticia, pues ello per se no configura un error calificable de "grave"(67).

En consecuencia, las presuntas interpretaciones jurídicas efectuadas por el perito SANTIAGO SAAVEDRA SOLER, no pueden ser fundamento de la objeción por error grave formulada por el Departamento de Cundinamarca en contra del dictamen presentado, no siendo por lo tanto pertinente entrar a definir dentro del marco del presente acápite, si las presuntas apreciaciones de índole jurídico efectuadas por el perito, en efecto lo son, o si por el contrario son apreciaciones técnicas asociadas a factores contenidos en el contrato y sus documentos complementarios que por sí no entrañan valoraciones de carácter jurídico.

4. De otra parte, indica el objetante que el perito ha incurrido en la formulación de afirmaciones que carecen de soporte técnico, para lo cual cita la aseveración contenida en la respuesta a la pregunta Nº 4 del escrito de aclaraciones y complementaciones solicitadas por el Departamento de Cundinamarca, en donde el señor SAAVEDRA manifiesta que "la vida útil del pavimento es un parámetro para que el concesionario maneje su propio riesgo de inversión en mantenimiento, pero no hace parte de los parámetros a evaluar mediante el ÍNDICE DE ESTADO indicado en el contrato de concesión 01-96 y sus documentos anexos", lo cual, en sentir del objetante, es una afirmación que no se deriva del análisis de los documentos contractuales cuya consulta se solicitó al perito para efectos de resolver la pregunta formulada.

Sobre el particular, el Tribunal encuentra que la afirmación a la que alude el objetante, más que carecer de fundamento técnico, es una valoración del alcance y la distribución de los riesgos derivados del contrato de concesión, esto es, una valoración de tipo jurídico, que en efecto no es del resorte del perito. No obstante, como se precisó anteriormente, la consecuencia de las interpretaciones jurídicas provenientes de los peritos, será la inobservancia de las mismas, sin que su presencia dentro del dictamen pericial traiga como consecuencia la configuración de un error calificable de grave a la luz del ordenamiento jurídico colombiano.

5. De otra parte, afirma el objetante que el perito incurrió en graves contradicciones entre la información contenida en la experticia y el escrito de aclaraciones y complementaciones, para lo cual cita las respuestas emitidas por el perito en relación con el cumplimiento durante la etapa de operación del Nivel de Servicio y los índices de estado, en relación con la cual el objetante manifiesta que mientras en el dictamen pericial el señor SANTIAGO SAAVEDRA SOLER afirmó sin aclaraciones de ningún tipo que DEVISAB "ha cumplido por encima del mínimo exigido para el Contrato de Concesión 01-96 y, (...) que DEVISAB SÍ está al día en el cumplimiento de las actividades de mantenimiento", en el escrito de aclaraciones y complementaciones el perito señala que de conformidad con las calificaciones emitidas por la interventoría la calificación del índice de estado en algunos períodos no alcanzó la calificación mínima exigida contractualmente.

Ahora bien, analizadas las consideraciones expuestas por el objetante en conjunto con los pronunciamientos efectuados por el señor SANTIAGO SAAVEDRA SOLER dentro del informe pericial y el escrito de aclaraciones y complementaciones del mismo, el Tribunal encuentra que la contradicción denunciada por el objetante es aparente, toda vez que mientras en el dictamen pericial se indagó escuetamente en relación con el cumplimiento por parte de DEVISAB del Nivel de Servicio y los índices de estado, sin que se limitara su respuesta a la información contenida en uno u otro documento, en el cuestionario presentado por el Departamento de Cundinamarca con ocasión de la solicitud de aclaraciones y complementaciones, se indagó particularmente sobre las calificaciones obtenidas para el índice de estado con base en los informes presentados por la interventoría del contrato, aspecto que si bien contribuye a complementar la respuesta inicialmente proferida por el perito, presenta importantes diferencias en la medida en que se está limitando su fuente de consulta a unos informes determinados. Muestra de la consecuencia que produjo la limitación de la respuesta del perito a los informes de la interventoría es la aclaración que el experto se permite realizar en el sentido de afirmar que la diferencia en las calificaciones obedece a que "el parámetro de ESTADO DE LAS BERMAS la interventoría lo evalúa teniendo en cuenta el ancho de las mismas y no su estado, situación que no es correcta teniendo en cuenta que el procedimiento para determinar el índice de estado de un pavimento en concreto asfáltico descrito en el contrato de concesión (...)"(68).

Lo anterior lo corrobora el dictamen pericial rendido por BERNARDO CERÓN MARTÍNEZ, el cual fue presentado con el fin de probar la objeción grave formulada en contra del dictamen elaborado por el señor SANTIAGO SAAVEDRA SOLER. En efecto, en la respuesta a la pregunta Nº 5, cuando se solicitó al Ingeniero CERÓN MARTÍNEZ "indicar con base en los informes de evaluación de índice de estado de la vía realizados por la interventoría, cuál fue la calificación obtenida en el tramo Girardot - Tocaima en enero de 2005 y marzo de 2006; en el tramo Tocaima - La Mesa en marzo de 2006 y en el tramo Mosquera - Chía en el mes de julio de 2005", este una vez señaló las calificaciones emitidas por la interventoría para los períodos en mención, procedió a aclarar "que en estos informes de Interventoría, cuando no existe berma, este parámetro se calificó con cero (0), contrariando las estipulaciones del contrato para la calificación del índice de estado, ya que se especifica que la calificación de la berma se evalúa sobre el estado de esta y no sobre su existencia"(69) (Subrayas y negrilla fuera del texto original).

En este orden de ideas, el Tribunal encuentra que la presunta contradicción alegada por el objetante resultó tan solo aparente, en la medida en que en un primer momento se le indagó por la calificación del índice de estado desde su perspectiva técnica de conformidad con la totalidad del acervo probatorio, y posteriormente con ocasión de la solicitud de aclaraciones y complementaciones, se solicitó que su respuesta se circunscribiera a la evaluación del contenido de los informes de la interventoría, lo cual generó que las respuestas emitidas por el perito presentaran algunas diferencias.

Otra de las presuntas contradicciones en las que incurrió el informe presentado por el Ingeniero SANTIAGO SAAVEDRA SOLER de conformidad con la objeción formulada por el Departamento de Cundinamarca, es la relacionada con la respuesta proferida por el señor perito en relación con la coincidencia de los sectores reclamados en la demanda con aquellos incluidos en el Acta de Entrega y Recibo de la carretera concesionada. Sobre el particular señala el objetante que mientras en el dictamen pericial se indicó que "los sitios relacionados por el Departamento en su demanda corresponde a los sitios posibles de fallo no contemplados en la propuesta que quedaron consignados en el Acta de Entrega y Recibo de la carretera", en el escrito de aclaraciones y complementaciones el perito afirma que "en la propuesta no se hicieron exclusiones de ninguna naturaleza".

No obstante, evaluados los contenidos del dictamen pericial objetado y el escrito de aclaraciones y complementaciones, se advierte que el perito aclaró que la expresión "sitios posibles de fallos no contemplados en la propuesta", corresponde al título dado en la página 92 del Acta de Entrega y Recibo de la vía concesionada, sin que se estuviera refiriendo en tal expresión a la propuesta misma del concesionario.

Adicionalmente, el Tribunal encuentra que las afirmaciones alegadas como contradictorias por el objetante no resultan excluyentes, pues es posible predicar en relación con la propuesta presentada por el concesionario que en ella existan sitios "no contemplados", así como que no existan "exclusiones" sobre los mismos, sin que resulten expresiones contradictorias, pues el "no contemplar sitios" hace referencia a un silencio sobre el particular, mientras que las "exclusiones" se refieren a la manifestación expresa sobre la intención de no incluir algo dentro de un grupo determinado, para el caso concreto los sitios posibles de fallo, razón por la cual es posible que ambas circunstancias coexistan en relación con la propuesta presentada.

Finalmente, en relación con las presuntas contradicciones entre el dictamen pericial y el escrito de aclaraciones y complementaciones, señala el objetante que en el experticio se indicó que ni en el pliego de condiciones ni en el contrato de concesión aparece obligación para DEVISAB de atender los sitios geológicamente inestables, mientras que en el escrito de aclaraciones y complementaciones manifiesta que hace parte del concepto "rehabilitación" las obras de estabilización de la vía, obligación que está consagrada en la cláusula primera del contrato de concesión, mediante la cual se describe el objeto del mismo.

Sobre el particular, el dictamen pericial presentado por el ingeniero BERNARDO CERÓN MARTÍNEZ al dar respuesta a la pregunta Nº 7, mediante la cual se le solicitó indicar "si acorde con el contrato de concesión Nº 01-96 (...) el Concesionario tenía a su cargo la rehabilitación de la vía", este precisó que "es necesario puntualizar que rehabilitar una vía es habilitarla de nuevo o restituirla a su diseño estructural original. En la misma cláusula, parágrafo primero se establece, para la totalidad de los tramos enumerados, la obligación del concesionario de realizar los estudios y diseños definitivos. De estos estudios y diseños se desprendió en cuáles sectores se deberían ejecutar las tareas de reconstrucción o de rehabilitación, según el caso.En virtud de lo expuesto anteriormente, la rehabilitación debió ser ejecutada en los sectores específicos determinados por los estudios, más no a lo largo de toda la vía"(70) (Subrayas y negrilla fuera del texto original).

En este orden de ideas, el Tribunal encuentra que la presunta contradicción en que incurrió el perito no es más que el resultado de la interpretación aislada de una de las cláusulas del contrato, pues si bien, como lo indica en señor CERÓN MARTÍNEZ, dentro de la cláusula primera mediante la cual se define el objeto del contrato se habla genéricamente de la obligación de rehabilitación de la vía, dicha cláusula debe interpretarse de manera conjunta con el alcance físico del contrato en donde se incluyen las obras a cuya ejecución se obligó el contratista como consecuencia de los estudios y diseños elaborados para determinar las necesidades propias de cada tramo de la vía concesionada, concretando de esta manera sobre qué zonas deben efectuarse las referidas obras de rehabilitación.

De otra parte, el Departamento de Cundinamarca manifiesta que el escrito de aclaraciones y complementaciones adolece de contradicciones que, a su juicio, entrañan la configuración de errores graves. No obstante, una vez el Tribunal procedió a analizar cada uno de los hechos alegados por el objetante, encontró que no existen tales contradicciones, sino que, por el contrario, las circunstancias indicadas corresponden a divergencias en la interpretación del contenido del escrito de aclaraciones y complementaciones.

Nótese cómo cuando se indagó al perito sobre "cuál es la relación técnica entre el ancho de corona, ancho de calzada y el ancho de las bermas" y este luego de indicar la relación técnica existente, afirmó que "no existe una relación matemática entre estos elementos", no estaba desconociendo que la corona fuera el resultado de la sumatoria de las bermas y la calzada, sino que no existía relación matemática alguna entre las proporciones o porcentajes que debe tener cada uno de estos elementos en la fórmula indicada, es decir, el ancho de la calzada no necesariamente debe corresponder a un determinado porcentaje del ancho total de la corona, o las bermas no necesariamente deben equivaler a un determinado porcentaje del ancho total de la corona o de la calzada existente.

De igual manera, indica el objetante que el perito se contradice cuando analiza los sectores donde existen bermas construidas y su coincidencia con los requerimientos del pliego de condiciones, por haber afirmado que DEVISAB cumplió con la construcción de bermas para los sectores a los que de conformidad con el contenido del pliego de condiciones debían ser ejecutados por el contratista, cuando las bermas construidas, a juicio del objetante, no se avienen a las exigencias contractuales.

Sin embargo, sobre el particular el Tribunal advierte que el análisis efectuado por el perito sobre los sectores en los cuales el contratista procedió a la construcción de bermas y su coincidencia con las especificaciones y exigencias contenidas en el pliego de condiciones, no presentan contradicciones en la medida en que, desde la perspectiva técnica del perito, la sumatoria de los metros construidos en bermas para cada sector coincide con la exigencia de construirlas con un ancho de 1.80 metros contenida en los pliegos de condiciones, sin que en dicho documento se especificara que esta medida aplica para cada uno de los costados en donde estas se ubiquen, lo cual se corrobora con la experticia presentada por el Ingeniero BERNARDO CERÓN MARTÍNEZ, cuando al absolver la pregunta Nº 9 señala que "la expresión "bermas" corresponde al plural del sustantivo "berma". Es necesario establecer que en el lenguaje de la Ingeniería, se usa indistintamente el singular o el plural, para designar la franja de la corona del pavimento que suele construirse a continuación de la superficie de rodamiento y a lo largo de la vía"(71), quien posteriormente, con ocasión de la respuesta dada a la pregunta Nº 12 señala que "la berma de una vía es aquella parte de la corona del pavimento que se encuentra a continuación de la superficie de rodamiento. La berma de una vía esta ubicada contigua a la calzada, a la izquierda y a la derecha de esta o a un solo lado o no existir, según lo permitan las condiciones técnicas y topográficas la vía en cuestión"(72) (Subrayas y negrilla fuera del texto original).

En esta misma perspectiva, el Tribunal encuentra que tampoco es constitutiva de error grave la afirmación efectuada por el perito cuando señala que "revisados los pliegos de condiciones (...) no aparece la solicitud de '... las bermas debían tener un ancho de 1.80 metros a lado y lado en los sectores"(73), pues no está desconociendo, como lo afirma el objetante, que "el término de bermas es plural y que cuando se habla de bermas solo hay dos posibles, la del lado izquierdo y la del lado derecho"(74), pues como se citó anteriormente, el perito BERNARDO CERÓN MARTÍNEZ indica que la expresión bermas en el lenguaje de la Ingeniería se usa indistintamente en singular o en plural, para designar la franja de la corona del pavimento que suele construirse a continuación de la superficie de rodamiento, la cual podrá ubicarse a lado y lado de la vía, o solo a un lado de la misma, según lo permitan las condiciones técnicas y topográficas del terreno.

6. Indica el objetante que el perito no dio respuesta a algunas de las preguntas formuladas en el escrito de aclaraciones y complementaciones, o lo hizo de forma incompleta, para lo cual indica que con ocasión de la respuesta dada a la pregunta Nº 18 del escrito en mención, cuando se indagó al experto sobre la existencia de la obligación para el concesionario de efectuar obras de estabilización de la vía, el perito se limitó a indicar que "he subrayado la parte correspondiente a '... para proponer soluciones de estabilización a nivel de diseño...', lo que quiere decir que el concesionario en el informe final -ESTUDIO DE GEOLOGÍA- VOLUMEN I, 12-IT-320-001 de enero de 1998, presentó lo requerido en ese numeral", cuando en sentir del objetante, la pregunta no hacía referencia a si el contratista había o no cumplido con el contenido del numeral en mención.

Sin embargo, efectuada la lectura completa de la respuesta dada por el perito a la pregunta Nº 18 del escrito de aclaraciones y complementaciones, el Tribunal observa que el señor SANTIAGO SAAVEDRA SOLER sí efectuó las precisiones requeridas con la pregunta formulada, pues seguidamente al texto citado por el objetante, el experto agregó que "valdría la pena destacar que no se requirió a los proponentes evaluar económicamente el costo de las obras necesarias para atender estos sitios y menos incluir en su oferta la ejecución de dichas obras" (subrayas y negrilla fuera del texto original), indicando de esta manera que, desde la perspectiva de su criterio técnico, de lo indicado en el pliego de condiciones, en el numeral 8.2.3.2 Taludes y Laderas, no se requirió al concesionario ejecución de obras de para estabilizar los sitios inestables.

En relación con la presunta falta de respuesta del perito a la pregunta Nº 21, mediante la cual se le solicitó precisar si a partir de la medición del índice de estado era posible evaluar actividades como la limpieza de cunetas, descoles y zanjas de coronación, entre otras actividades, el Tribunal observa que el perito sí indicó que la evaluación de estos factores estaba sujeto a la incidencia que tenían en la afectación del índice de estado, para lo cual precisó el impacto que cada una de las actividades enumeradas en la pregunta tenían en la medición del índice de estado, no resultando por lo tanto cierto que el perito no haya dado respuesta a la pregunta formulada por el Departamento de Cundinamarca.

7. De otra parte, indica el objetante que el dictamen pericial contiene afirmaciones sobre hechos que no le constan al experto, pues cuando se indagó si de la visita técnica efectuada a la vía podía concluir que el contratista ha cumplido con el mantenimiento rutinario en años o meses anteriores, el perito procedió a responder que, en efecto, del buen estado de la vía visitada podía inferir que "es el producto de una continua y oportuna ejecución del mantenimiento vial ejecutado en años anteriores", afirmación que, a juicio del objetante, el perito no se encontraba en capacidad de realizarla toda vez que "no tuvo los elementos, concretamente los informes de interventoría y los diversos comunicados que se cruzaron entre la interventoría y el Concesionario, para proferir una apreciación de tal naturaleza"(75). Sin embargo, analizada la pregunta efectuada por el Departamento de Cundinamarca, se advierte que concretamente esta pedía al perito tener como referencia la visita técnica efectuada a la vía, sin que se hubiera solicitado tener en cuenta la información contenida en los aludidos informes de interventoría o la pregunta se hubiera formulado de forma abierta, de tal manera que se esperara fundadamente que el perito para resolver la pregunta formulada consultara la documentación existente sobre el particular, razón por la cual el Tribunal considera que la respuesta emitida por el experto sobre la pregunta Nº 22 del escrito de aclaraciones y complementaciones se ajusta a los términos en que fue formulada, precisando las consideraciones del perito en relación con el mantenimiento rutinario de la vía a partir de la valoración física de la misma efectuada en la visita técnica realizada.

8. Señala el objetante como presunto error grave el hecho de que el perito considere que "no es válido dejar de calificar el estado de las bermas porque estas no cumplan con los parámetros de la Ley 105 de 1993, porque se dejaría de calificar un parámetro que no está relacionado con el ancho de las bermas, sino con el estado de la superficie de las mismas"(76).

En sentir del objetante, el análisis efectuado por el perito va en contravía de la aplicación de las reglas de la sana crítica, por otorgar una calificación de 5,0 al ítem bermas, dentro de la calificación que debe realizarse al estado de la vía.

No obstante, el Tribunal encuentra que la objeción presentada sobre el particular es una clara diferencia de criterios que no tienen la aptitud de configurar un error grave en el peritaje presentado. En efecto, nótese cómo cuando se indagó al perito BERNARDO CERÓN MARTÍNEZ sobre la procedencia de calificar con un puntaje de 5,0 el estado de las bermas cuando estas no se construyeron con el ancho requerido en los pliegos de condiciones, el perito precisa que "en mi condición de perito y de acuerdo al Artículo 13 de la Ley 105 de 1993, colocaría la calificación de 5, a los sitios donde el Concesionario no construyó bermas, haciendo uso de la excepción que tiene este artículo sobre la construcción de bermas, pues de lo contrario habría una distorsión en la calificación cuando la carretera está en buenas condiciones"(77).

En este orden de ideas, considerar que al momento de calificar las condiciones de la vía concesionada debe tenerse o no en cuenta el ancho de las bermas, es una evidente diferencia de criterios profesionales que en lo absoluto comportan la existencia de un error, lo cual se ve claramente evidenciado si se tiene en cuenta que las evaluaciones del índice de estado efectuadas hasta el año 2003 por la interventoría, quien en los términos del contrato de concesión representa al Departamento de Cundinamarca, para efectos de evaluar el estado de las bermas no tenía en cuenta el ancho de las mismas.

Adicionalmente, indica el objetante que el peritaje se fundó en preguntas parcializadas, en relación con lo cual el Tribunal advierte que la contraposición de intereses que surge naturalmente al interior de las controversias judiciales, de por sí entraña un margen aceptable de parcialidad en pro de los intereses legítimos que persigue la defensa de cada una de las partes, lo que genera que las preguntas que formulen a los peritos en últimas pretendan defender los intereses jurídicos cuya protección se demanda, razón por la cual parte de la labor del Tribunal es la de desentrañar el contenido real e imparcial que emerge del análisis del acervo probatorio, dejando de lado las apreciaciones subjetivas de las partes y develando la verdad de los hechos que permitan dar solución a la controversia presentada.

9. Como consecuencia de las consideraciones expuestas en los numerales anteriores, se advierte que las objeciones formuladas por la parte convocante se circunscriben a divergencias asociadas a la técnica empleada por el perito, a diferencias en los criterios profesionales de los expertos sobre un mismo punto o aparentes contradicciones en la información presentada en el experticio, supuestos que no reúnen los requisitos necesarios para configurar un error grave, pues en últimas reprochan el empleo de una u otra metodología o se circunscriben a apreciaciones de índole subjetivo, razón por la cual el Tribunal rechaza la objeción presentada en contra del dictamen pericial elaborado por el señor SANTIAGO SAAVEDRA SOLER.

3. Objeción por error grave presentada por el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA en contra del dictamen rendido por CARLOS ALBERTO CORTÉS LOAIZA.

El Departamento de Cundinamarca mediante comunicación del 13 de noviembre de 2007, presentó objeción por error grave en contra del dictamen financiero elaborado por el señor CARLOS ALBERTO CORTÉS LOAIZA, aportado al proceso con la contestación de la demanda por parte de DEVISAB. La objeción allegada se circunscribe a los siguientes aspectos(78):

1. Desconoce que para efectos del cálculo de la TIR del proyecto efectuada por el perito FERNANDO MARIÑO RAMÍREZ también debe tenerse en cuenta la propuesta de financiamiento presentada por DEVISAB, y no solo el tenor del clausulado contractual.

2. Desconoce la cláusula contractual que consagra la garantía de ingresos mínimos para efectos de analizar el comportamiento de la TIR del proyecto.

3. No se comparte ni se encuentra acertado que el señor CORTÉS LOAIZA sugiera que el proyecto deba evaluarse según la TIRV(79) y no a través de la TIR del proyecto, referente fijado contractualmente.

Con el fin de probar la objeción formulada, el Departamento de Cundinamarca solicitó la práctica de un nuevo dictamen pericial, labor para la que fue designado el señor RAFAEL SARMIENTO LOTERO.

Consideraciones del Tribunal

1. Señala el Departamento de Cundinamarca que la peritación presentada por el señor CARLOS ALBERTO CORTÉS LOAIZA, al haber desconocido que la TIR del proyecto calculada por el señor FERNANDO MARIÑO RAMÍREZ si bien no coincide con la acordada contractualmente entre las partes, esto es, 17.3%, sí fue producto de los datos contenidos en la propuesta presentada por el concesionario, los cuales hacen parte del contrato celebrado, de donde se derivó fundadamente que la TIR del proyecto esperada por el contratista era de 17.53%.

Ahora bien, de conformidad con el dictamen pericial rendido por el perito RAFAEL SARMIENTO LOTERO, quien absolvió el cuestionario financiero formulado por el Departamento de Cundinamarca con el fin de sustentar la objeción por error grave formulada, el Tribunal advierte que cuando se indagó al experto si consideraba que "el señor Carlos Alberto Cortés desconoce los documentos que hacen parte de la propuesta de financiamiento entregada por DEVISAB y que hacen parte de los documentos contractuales sobre los cuales se basan los estudios financieros", al no reconocer la idoneidad del cálculo de la TIR del proyecto efectuado por el señor MARIÑO, este precisó que "no puede calificarse como error grave el hecho de que el señor Carlos Alberto Cortés en su documento inicial y en el de aclaraciones y complementaciones presentado por el Departamento de Cundinamarca, afirme que la TIR de proyecto es el 17,3% que se establece en el parágrafo séptimo de la cláusula cuarta del contrato de concesión y no una TIR de 17,53%, tal como la calcula el señor Fernando Mariño, cálculo en el cual incurrió el señor Mariño en errores ya que él incluyó los gastos financieros en el cálculo de la TIR, tal como se señala en el documento de objeción al peritaje financiero del señor Mariño"(80).

En este orden de ideas, el Tribunal observa que las diferencias de criterio existentes entre los peritos FERNANDO MARIÑO RAMÍREZ y CARLOS ALBERTO CORTÉS LOAIZA, no son constitutivas de error grave, como en efecto lo corrobora el dictamen elaborado por el señor RAFAEL SARMIENTO LOTERO, pues los argumentos expuestos por el perito CORTÉS LOAIZA con el fin de controvertir el cálculo de la TIR del proyecto efectuada por el señor MARIÑO, se sustentan en el contenido del contrato de concesión Nº 01 de 1996, en el cual se estableció que la TIR del proyecto es de 17.3%, argumentación en relación con la cual el Tribunal no encuentra error alguno, observando que los argumentos empleados por el perito CORTÉS LOAIZA se enmarcan dentro de la contradicción propia de la dinámica judicial.

En consecuencia, los argumentos expuestos por los peritos sobre la TIR del proyecto y su comportamiento durante la ejecución del contrato, serán objeto de posterior análisis y ponderación por parte del Tribunal.

2. Indica el objetante que el informe pericial presentado por el señor CORTÉS LOAIZA incurre en error grave toda vez que al evaluar el comportamiento de la TIR del proyecto y cómo esta se ve afectada por la oportunidad en la que se recibieron los ingresos por parte del contratista, olvida que contractualmente se estableció una garantía mínima de ingresos a favor del concesionario, cuyos desembolsos fueron efectuados oportunamente por parte del Departamento de Cundinamarca, cuando a ello hubo lugar.

Ahora bien, cuando se indagó al perito RAFAEL SARMIENTO LOTERO si consideraba que el señor "Cortés Loaiza desconoce las condiciones de Garantía de Ingresos Mínimos contractualmente pactados y esto no le permite hacer una análisis correcto de la TIR" este precisó que el Departamento de Cundinamarca parte "de la premisa errónea de que los pagos de garantía comercial mantienen la TIR del proyecto (...). Los pagos de garantía no mantienen la TIR del proyecto, pues los déficit de ingresos que se presentan entre los meses de enero y diciembre de un año determinado solo son reconocidos inicialmente a partir del mes de febrero del año siguiente y pagados en el transcurso del año en que estos son reconocidos, tal como ha venido ocurriendo desde el año 1998, como consta en los documentos que reposan en la Fiduciaria"(81).

En este orden de ideas, los argumentos empleados por el Departamento de Cundinamarca con el fin de sustentar la objeción grave formulada en contra del dictamen pericial rendido por el señor CARLOS ALBERTO CORTÉS LOAIZA, corresponden a una diferencia de criterios en relación con la forma en que debe ser estudiado el comportamiento de la TIR del proyecto, desde el punto de vista de la oportunidad en que se recibieron los ingresos por parte del concesionario, posiciones que si bien ponen de presente una evidente contraposición de metodologías y criterios debidamente fundamentados, no refieren la existencia de un error grave en el contenido del dictamen pericial objetado.

Por lo anterior, ponderar si la TIR del proyecto se vio o no afectada por la oportunidad en que se percibieron los ingresos por parte del contratista y el rol que juega en ello la existencia de la Garantía de Ingresos Mínimos contractualmente establecida, serán temas que deben ser posteriormente ponderados y estudiados por el Tribunal.

3. Otro de los presuntos errores graves presentados en el dictamen pericial del señor CORTÉS LOAIZA, hace referencia a que a juicio del Departamento de Cundinamarca en el experticio presentado se invalida "el criterio de evaluación del desarrollo del contrato mediante la TIR de proyecto y propone que se evalúe a través de la Tasa Interna de Retorno Verdadera -TIRV-, yendo en contradicción del principio de evaluación sobre bases iguales"(82).

No obstante, una vez analizada la respuesta efectuada por el perito frente a la pregunta Nº 3 del escrito de aclaraciones y complementaciones, el Tribunal advierte que la cita sobre la posición actual de la academia en relación con la evaluación de proyectos de inversión a partir de la TIRV, no se realizó como una sugerencia o propuesta tendiente a modificar la forma en que se está evaluando el desarrollo del contrato a través de la TIR del proyecto. Por el contrario, en el texto completo de la respuesta dada por el perito, el tribunal observa que este hace un análisis de las condiciones de evaluación del contrato a partir de la TIR del proyecto y no a partir de la TIRV. Corrobora lo anterior el dictamen rendido por el señor RAFAEL SARMIENTO LOTERO, quien al haber sido cuestionado sobre el particular, expresó que "lo que plantea el perito Cortés es ampliar la discusión sobre lo rígido que son los supuestos sobre los cuales se calcula la TIR de un proyecto y dado que estos son susceptibles de variación, la única forma de mantener la TIR del proyecto es el reconocimiento de unos intereses a la misma tasa de la TIR para restablecer el equilibrio del proyecto (...)"(83).

De otra parte, en gracia de discusión, el Tribunal advierte que una eventual propuesta de evaluación alternativa del desarrollo económico del contrato, no sería constitutiva de error grave, sino que tendría como consecuencia la de no ser tenida en cuenta si excedió los límites en que fue formulada la pregunta.

4. De la lectura integral del contenido de la experticia presentado por el señor RAFAEL SARMIENTO LOTERO, mediante el cual el objetante pretendió probar los errores graves alegados en contra del dictamen pericial rendido por el profesional CARLOS ALBERTO CORTÉS LOAIZA, se evidencia que en lugar de contribuir a fundamentar cada uno de los argumentos expuestos por el Departamento de Cundinamarca, lleva a concluir que ninguna de las presuntas fallas aludidas por el objetante son constitutivas de errores graves.

5. En conclusión, las objeciones presentadas por el Departamento de Cundinamarca hacen referencia a las diferencias metodológicas y de criterios profesionales de los peritos, valga decir, la validez de calcular la TIR del proyecto a partir de determinados documentos integrantes de la propuesta de financiamiento presentada por DEVISAB o a interpretaciones subjetivas del contenido del experticio presentado, presupuestos que en manera alguna configuran errores calificables de "graves", de forma tal que no solo no vician las conclusiones a las que se llega con el dictamen presentado, sino que no hace improcedente la valoración de su contenido al momento en que se estudie el acervo probatorio por parte del Tribunal para efectos de decidir sobre el fondo de la controversia sometida a consideración.

Por las razones anteriores, el Tribunal rechaza la objeción formulada en contra del dictamen pericial elaborado por el señor CARLOS ALBERTO CORTÉS LOAIZA.

4. Objeción por error grave presentada por el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA en contra del dictamen elaborado por SANTIAGO SAAVEDRA SOLER, aportado con la demanda de reconvención.

El Departamento de Cundinamarca mediante comunicación del 13 de noviembre de 2007, presentó objeción por error grave en contra de la experticia técnico elaborado por el Ingeniero SANTIAGO SAAVEDRA SOLER, aportado al proceso con la demanda de reconvención. La objeción allegada se circunscribe a los siguientes aspectos(84):

1. El dictamen pericial no es claro en la enumeración de la documentación que sirvió de base para efectuar el análisis correspondiente y no tuvo en cuenta la totalidad de los informes de interventoría necesarios para responder con mayor certeza e imparcialidad las preguntas formuladas.

2. El dictamen presentado no resuelve la totalidad de los interrogantes planteados, eludiendo algunos de ellos bajo el pretexto de ser "de tinte jurídico".

3. El peritaje se fundó en preguntas parcializadas, impidiendo una visión general y real de la problemática.

4. La experticia presenta interpretaciones que el perito efectúa sobre el contenido del contrato, verbi gratia, indicar los sitios inestables detectados por parte de la interventoría y el Consorcio.

5. El informe pericial hace referencia a normas técnicas no relacionadas con el tema indagado, como es el caso de la NSR-98, no aplicable a estructuras como puentes.

6. El dictamen pericial contiene afirmaciones sobre hechos que no le constan al perito o que no han sido verificados adecuadamente por él.

Con el fin de probar la objeción formulada, el Departamento de Cundinamarca solicitó la práctica de otro peritaje técnico, para lo cual se designó al Ingeniero BERNARDO CERÓN MARTÍNEZ, quien absolvió el cuestionario presentado.

Consideraciones del Tribunal

1. Manifiesta el objetante que la información en la cual se fundamento el dictamen pericial elaborado por el señor SANTIAGO SAAVEDRA SOLER y presentado por DEVISAB junto con la demanda de reconvención no es clara ni se encuentra debidamente detallada, toda vez que en el acápite denominado "DOCUMENTACIÓN RELACIONADA. PERITAJE TÉCNICO", el experto procedió a enumerar un total de 18 documentos en los que incluyó su hoja de vida, documento que en sentir del objetante, no hace parte de aquellos que deben ser objeto de consulta para efectos de resolver el cuestionario presentado.

Adicionalmente, señala el Departamento de Cundinamarca que los documentos de los cuales se valió el perito para rendir su informe hicieron que el dictamen presentado se encuentre parcializado, favoreciendo de esta manera los intereses del concesionario, pues no se tuvieron en cuenta todos los informes y comunicaciones de la interventoría, así como las comunicaciones del Departamento dirigidas al concesionario.

Sobre el particular, el Tribunal reitera las consideraciones expuestas sobre el mismo punto al momento de decidir sobre la objeción por error grave formulada en contra del dictamen pericial elaborado por el Ingeniero SANTIAGO SAAVEDRA SOLER y presentado por el concesionario junto con la contestación a la demanda, pues si bien es cierto que el perito incluyó su hoja de vida dentro de la documentación que enumera en el acápite denominado "DOCUMENTACIÓN RELACIONADA PERITAJE TÉCNICO", ello no comporta la existencia de un error grave, por no modificar las conclusiones a las que arriba el dictamen presentado, pues claramente la hoja de vida del perito es un documento que nada agrega o resta al contenido del peritaje.

Adicionalmente, en relación con la afirmación del objetante, en el sentido de no tener "certeza sobre los elementos en los cuales se basó el experto para dar su dictamen"(85), el Tribunal encuentra que dicha afirmación no consulta la realidad, toda vez que dentro del escrito de aclaraciones y complementaciones rendido por el señor SANTIAGO SAAVEDRA SOLER, en la respuesta a la pregunta Nº 2, indica de manera detallada en 387 ítems, los documentos que sirvieron de soporte al dictamen presentado, ofreciendo el nivel de claridad y detalle extrañado por el Departamento en relación con los documentos consultados(86).

Señala igualmente el objetante que el perito se contradice en la información contenida en el experticio presentado y el escrito de aclaraciones y complementaciones, pues mientras en el primero hace una enumeración bastante escueta de los documentos que sirvieron de consulta para el dictamen presentado, en sus aclaraciones y complementaciones, hace una relación extensa del material de consulta por él empleado.

Sobre este particular, el Tribunal reitera que el hecho de que el perito con ocasión de la solicitud de aclaraciones y complementaciones haya ampliado la relación de documentos con base en los cuales absolvió el cuestionario presentado, no configura un error grave, toda vez que es precisamente dentro del escenario de las complementaciones que resulta procedente que el experto, previa solicitud de las partes, proceda a aclarar, complementar o ampliar, cuando a ello haya lugar, los temas abordados en el dictamen y retomados por las partes en la solicitud de aclaraciones o complementaciones elevada ante el Tribunal. Ahora, el hecho de que el experto amplíe o especifique -en el escenario de las aclaraciones y complementaciones- la fuente de la información que le sirvió de base para arribar a sus conclusiones, ello en nada le resta credibilidad a la labor realizada, ni mucho menos tiene la potencialidad de configurar un error grave, en los términos de ley, siendo de recibo que soporte sus respuestas y haga las precisiones pertinentes, con documentación adicional a la que anexó al primer informe.

2. De otra parte, señala el objetante que el perito no dio respuesta a algunas de las preguntas formuladas en el escrito de aclaraciones y complementaciones, so pretexto de incurrir en apreciaciones de tipo jurídico, como es el caso de la respuesta a la pregunta Nº 3 del escrito en mención, en relación con la cual el perito expresó que "considero que esta no es una pregunta que se pueda responder técnicamente, ya que corresponde a una respuesta jurídica donde yo como perito técnico no puedo sentar doctrina".

Sobre el particular el Tribunal encuentra que el perito no evadió la respuesta a la pregunta formulada, toda vez que si se observa de manera juiciosa los términos en que se estructuró la pregunta planteada, esta demandaba del perito hacer un análisis del alcance de la obligación de mantener la continuidad del servicio, con el fin de establecer si de ella se deriva la obligación de llevar a cabo la atención preliminar de los sitios críticos para garantizar el paso a los usuarios, para lo cual evidentemente se requiere de la valoración jurídica del alcance de las obligaciones del concesionario a la luz del contrato celebrado entre las partes, no requiriéndose por lo tanto de los estudios técnicos del perito.

En este orden de ideas, el Tribunal observa que el perito no evadió la respuesta a la pregunta formulada en el Nº 3 del escrito de aclaraciones y complementaciones, ni se han reunido los requisitos necesarios para configurar un error calificable de grave dentro del dictamen pericial presentado por el señor SANTIAGO SAAVEDRA SOLER.

3. Adicionalmente, señala el Departamento de Cundinamarca que el dictamen pericial objetado se fundamentó en preguntas parcializadas que solo representan los intereses de una de las partes, para lo cual cita la pregunta Nº 4 del dictamen pericial, mediante la cual se solicitó precisar "los sitios o tramos que han se han identificado por la interventoría o por el consorcio como sitios inestables y para los cuales DEVISAB ha solicitado al Departamento considerarlos como obra complementaria", pregunta que a juicio del objetante genera que el perito asuma como obras complementarias las indicadas por las partes, sin hacer ningún análisis sobre el tema.

Sobre el particular, el Tribunal reitera las consideraciones expuestas con ocasión del estudio de la objeción por error grave formulada en contra del dictamen pericial rendido por el Ingeniero SANTIAGO SAAVEDRA SOLER, presentado por el contratista junto con la contestación a la demanda, en donde se precisó que la aludida parcialidad de las preguntas formuladas por DEVISAB y en las cuales se fundamentó el dictamen pericial presentado, es una apreciación subjetiva de la parte objetante que mal podría tomarse como sustento probatorio del presunto error grave en el que incurrió el peritaje, en especial si se tiene en cuenta que la contraposición de intereses que se presenta de manera natural al interior de las controversias judiciales, de por sí entraña un margen aceptable de parcialidad en pro de los intereses legítimos que persigue la defensa de cada una de las partes, siendo, por lo tanto, labor del Tribunal desentrañar el contenido real e imparcial que emerge del análisis del acervo probatorio, dejando de lado las apreciaciones subjetivas de las partes y develando la verdad de los hechos que permitan dar solución a la controversia presentada.

Cosa diferente e inadmisible judicialmente, es la parcialidad que pueda presentarse en cabeza del perito, quien como auxiliar de la justicia que es, debe propender no solo por que su conducta sea imparcial, sino porque el informe presentado se caracterice por un contenido netamente técnico y totalmente desprovisto de consideraciones subjetivas o manifiestamente favorecedoras de alguna de las partes.

4. Indica el objetante que parte de las consideraciones incluidas en el experticio presentado corresponden a valoraciones de índole jurídico que no son del resorte del perito, para lo cual cita la respuesta dada a la pregunta Nº 4 del escrito de aclaraciones y complementaciones en donde el perito aclara que las respuestas dadas a las preguntas 1, 2 y 3 del dictamen pericial hacían referencia "a lo indicado en el Reglamento de Operación, en el cual no existe el término de mantenimiento preventivo, sino solamente existe mantenimiento rutinario y mantenimiento periódico", lo cual a juicio del objetante, implica que el perito no hizo uso de sus conocimientos como experto, sino que se limitó a reproducir las estipulaciones contractuales y a interpretarlas.

Analizada la presunta valoración jurídica efectuada por el perito, el Tribunal encuentra que si bien el concepto rendido por este en el peritaje presentado tuvo como documento de consulta el Reglamento de Operación para establecer el concepto de mantenimiento rutinario y periódico, no por ello el análisis hecho por el perito implica una valoración jurídica, pues no se observa que este haya efectuado evaluaciones que escapen a su órbita de competencias, tales como interpretar o dar alcance a obligaciones contractuales, establecer el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones a cargo de las partes, entre otras.

Además, es necesario reiterar que las presuntas apreciaciones de carácter jurídico realizadas dentro de los dictámenes periciales, de tener tal entidad, no serán tenidas en cuenta por el Tribunal. Esto, sin embargo, jamás será constitutivo de un error grave.

5. Señala el objetante que en el dictamen pericial el experto hace alusión a normas técnicas no aplicables al caso debatido, lo cual, en sentir del Departamento, pone de manifiesto la falta de competencia técnica del perito, para lo cual procede a citar la respuesta dada a la pregunta Nº 2 del dictamen pericial, en donde expresó que "dejo constancia que la actualización en cuanto a requerimientos de carga definidos por la NSR-98 y el Código Colombiano de Construcciones Sismorresistentes, no estaban vigentes en la fecha de la firma del contrato de concesión (...)", cuando dicha disposición no es aplicable a los puentes peatonales, a los cuales se refería la pregunta formulada.

No obstante, debe resaltarse que en el informe pericial cuya práctica se solicitó para probar la objeción formulada, se aclaró la aparente imprecisión técnica alegada por el objetante en los siguiente términos: "el perito Santiago Saavedra Soler no se refirió en su peritazgo a que esta norma (la NSR-98, sobre normas Sismo Resistentes Colombianas, establecidas por la Ley 400 de 1997, reglamentada por medio del Decreto 33 de enero de 1998) fuera aplicable para el diseño del reforzamiento sísmico de puentes dentro del contrato de concesión 01-96. El ingeniero Saavedra en la página 37 de su escrito afirmó: "Para atender su requerimiento le informo que las normas vigentes a la fecha de suscripción del Contrato de Concesión 01-96 eran las establecidas por el Código Colombiano de Diseño Sísmico de puentes del Instituto Nacional de Vías, año 1995, teniendo como camión de diseño el C-40-95"(87).

En consecuencia, mediante el dictamen pericial presentado por el Ingeniero BERNARDO CERÓN MARTÍNEZ se desvirtuó la manifestación efectuada por el objetante en el sentido de descalificar la idoneidad del perito SANTIAGO SAAVEDRA SOLER, por haber citado normas técnicas presuntamente no aplicables a la controversia sometida a consideración.

6. Manifiesta el objetante que el perito dentro del experticio presentado efectuó precisiones sobre aspectos que no le constan, para lo cual cita la respuesta dada a la pregunta Nº 6 del escrito de aclaraciones y complementaciones, en donde el perito expresó que "en la página Nº 4 del ESTUDIO ESTRUCTURAL Y DE GEOMETRÍA PARA PUENTES, los criterios de diseño escogidos son los establecidos por el Código Colombiano de Diseño Sísmico de Puentes del Instituto Nacional de Vías, año 1995, teniendo como camión de diseño el C-40-95. De lo cual puede inferirse que DEVISAB sí aplicó los criterios del Código Colombiano de Diseño Sísmico (...)", respuesta que en sentir del Departamento de Cundinamarca rebasa la investigación del perito, pues no se evidenció que en momento alguno el experto haya visitado el sitio de la obra para constatar que en efecto el contratista dio cumplimiento a los criterios del Código Colombiano de Diseño Sísmico en la ejecución de las obras objeto del contrato de concesión.

El Tribunal con el propósito de verificar la existencia del presunto error grave puesto de presente por el objetante, encuentra que la pregunta formulada al perito requería textualmente que precisará "si DEVISAB aplicó los criterios de diseño establecidos por el Código Colombiano de Diseño Sísmico (...) en todos los estudios y diseños definitivos que elaboró" (subrayas y negrilla fuera del texto original), razón por la cual el perito se circunscribió a revisar los estudios y diseños elaborados por el contratista para efectos de absolver la pregunta formulada, pues en esta no se indagaba acerca del cumplimiento de los criterios establecidos en el Código Colombiano de Diseño Sísmico en las obras ejecutadas con ocasión del contrato de concesión, lo que en efecto hubiera demandado otro tipo de soportes para absolver tal cuestionamiento. En este orden de ideas, el Tribunal advierte que el experto dio respuesta al cuestionamiento formulado en el Nº 6 del escrito de aclaraciones y complementaciones en los términos y ajo los parámetros referenciales allí indicados.

De otra parte, en relación con la falta de conformidad del objetante con la forma de verificación empleada por el perito para establecer la ejecución de las obras de reforzamiento y actualización sísmica en los puentes vehiculares de Balsillas, K114, sector Girardot - Mosquera por parte del perito, el Tribunal encuentra que dicha discordancia en cuanto a la metodología de verificación empleada por el perito, valga decir, la inspección visual y documental, no es constitutiva de error grave, habida cuenta que para la elección de la metodología el experto goza de libertad, la cual estará siempre conducida por su criterio técnico, de tal manera que aquella que seleccione resulte la más idónea para absolver el cuestionario puesto a su consideración, siempre y cuando la elección de la metodología no resulte manifiestamente inadecuada o contraria a las reglas técnicas de la materia sometida a su conocimiento, salvedad cuya ocurrencia no se evidencia en los hechos relatados por el objetante como constitutivos de error grave. En otras palabras y sin que ello signifique limitar las facultades del perito, para el Tribunal es claro que lo que fundamentalmente determina la racionalidad de la metodología a emplearse, es el cuestionario mismo.

7. En sentir del objetante, el experto elude dar respuestas a los interrogantes planteados, para lo cual cita lo manifestado por el perito con ocasión de la pregunta Nº 11, mediante la cual se le solicitó precisar si de acuerdo al contenido de los pliegos de condiciones y desde la perspectiva técnica, el contratista debía evaluar los sitios geológicamente inestables para la elaboración de los estudios y diseños, así como proponer alternativas de solución, en relación con lo cual el perito respondió que "DEVISAB oportunamente entregó con el documento informe final -ESTUDIO DE GEOLOGÍA- VOLUMEN II, 12-IT-320-001 de enero de 1998 la información solicitada cumpliendo con la obligación que se le había asignado", respuesta que en sentir del objetante se limitó a justificar las actuaciones del concesionario y no a evaluar si del pliego de condiciones se derivaba la obligación de realizar actividades dirigidas a evaluar los sitios geológicamente inestables.

De la lectura integral de la respuesta dada por el perito, el Tribunal advierte que el perito si dio respuesta a la pregunta formulada por el Departamento, toda vez que precisó que en el pliego de condiciones, si se determinó la obligación a cargo del contratista de "identificar los sitios o tramos afectados por procesos de inestabilidad como consecuencia de erosión o movimientos en masa, para proponer soluciones de estabilización a nivel de diseño (...)"(88).

Sin embargo, el Tribunal encuentra que en efecto como lo anotó el objetante, el perito se excedió al calificar el cumplimiento de la obligación a cargo del contratista, pues ello además de ser competencia exclusiva del Juez del contrato, no fue objeto de la pregunta formulada por el Departamento, razón por la cual la afirmación realizada por el perito en relación con el cumplimiento de DEVISAB de entregar el informe con las memorias del cálculo de estabilidad y las obras diseñadas para la estabilización, no será tenida en cuenta por este Tribunal.

8. De las consideraciones anteriormente expuestas, se advierte que las presuntas fallas en que incurrió el perito SANTIAGO SAAVEDRA SOLER se circunscriben a diferencias de criterios profesionales o a aparentes contradicciones en el contenido de los dictámenes presentados o a la falta de la lectura integral de las respuestas dadas por el perito, situaciones que no comportan la configuración de un error calificable de grave.

Ahora bien, teniendo en cuenta que es obligación del Tribunal como juez del contrato llevar a cabo una apreciación racional y sistemática con las restantes pruebas, ponderar su coherencia, pertinencia, conducencia, la calidad de los análisis, consistencia, solidez y fundamentos de las conclusiones", de conformidad con lo preceptuado en el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil, que a la letra establece que "al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso. Si se hubiere practicado un segundo dictamen, este no sustituirá al primero pero se estimará conjuntamente con él, excepto cuando prospere objeción por error grave", el escenario para ponderar la sustentación de las divergencias presentadas como sustento de la objeción por error grave será el momento en que el Tribunal efectúe la evaluación y análisis del acervo probatorio.

Por las razones anteriormente expuestas, la objeción presentada por el Departamento de Cundinamarca en contra del dictamen pericial elaborado por el Ingeniero SANTIAGO SAAVEDRA SOLER no está llamada a prosperar.

5. Objeción por error grave presentada por el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA en contra del dictamen rendido por el doctor ALBERTO CAICEDO BECERRA, allegado con la demanda de reconvención.

El Departamento de Cundinamarca mediante comunicación del 13 de noviembre de 2007, presentó objeción por error grave en contra del experticio financiero elaborado por el señor ALBERTO CAICEDO BECERRA, aportado al proceso con la demanda de reconvención. La objeción allegada se circunscribe a los siguientes aspectos(89):

1. El perito empleó documentos diferentes a los entregados con la oferta para reconstruir la propuesta de financiamiento de DEVISAB, como el tránsito para la garantía comercial y las tarifas propuestas por el concesionario.

2. El peritaje contiene contradicciones en relación con la viabilidad de incluir o no los gastos financieros para determinar la TIR del proyecto y la validez del uso de la metodología ceteris paribus.

3. En el análisis del comportamiento de los ingresos y como estos afectan la TIR, el perito omitió tener en cuenta que pese a las variaciones del tráfico, contractualmente se pactó el reconocimiento a favor del contratista una garantía mínima comercial.

4. El cálculo de la TIR real del proyecto calculada por el perito mezcla variables de ejecuciones reales con variables imaginarias de costos financieros e impuestos.

5. El dictamen pericial desconoce que existen fechas contractualmente pactadas para la ejecución de las obras.

6. Efectúa apreciaciones incorrectas en relación con el dictamen rendido por el señor FERNANDO MARIÑO RAMÍREZ sobre la presentación de los costos y gastos contenidos en la propuesta presentada por el concesionario.

7. El dictamen pericial falla al calcular la inflación de manera geométrica cuando, en sentir del objetante, debe acudir indefectiblemente a las cifras de inflación publicadas por el DANE.

8. El peritaje contraviene el Código Civil al avalar el pago de intereses sobre intereses.

9. El perito al evaluar el comportamiento de la TIR del proyecto por las variaciones del tráfico, omitió modificar la variable "impuestos" la cual se encuentra asociada a la modificación de los ingresos derivados del tráfico.

10. El informe pericial suma flujos que se dan en momentos temporales diferentes, contraviniendo, en sentir del objetante, toda la teoría de la matemática financiera.

Con el fin de probar la objeción formulada, el Departamento de Cundinamarca solicitó la práctica de otro peritaje financiero, para lo cual se designó al señor RAFAEL SARMIENTO LOTERO, quien absolvió el cuestionario presentado.

Consideraciones del Tribunal

1. Indica el objetante que el dictamen pericial presentado por el doctor ALBERTO CAICEDO BECERRA utilizó documentos diferentes a los presentados en la propuesta por DEVISAB para efectos de la reconstrucción del modelo financiero, pues utilizó la información contenida en los formularios 14 y 15 de la propuesta denominados "Estados Proyectados de Flujo de Caja" y "Estados Proyectados de Ingresos y Gastos de Operación", cuando a juicio del objetante, la reconstrucción del modelo financiero debía basarse solamente en la información contenida en el numeral 14 de la propuesta de DEVISAB denominada "Propuesta de Financiamiento Total".

Verificado el contenido del dictamen pericial rendido por el señor RAFAEL SARMIENTO LOTERO con el fin de probar la objeción grave formulada por el Departamento de Cundinamarca, se evidencia que cuando se indagó si de conformidad con su criterio técnico consideraba que constituía un error el hecho de que el señor ALBERTO CAICEDO BECERRA hubiera utilizado "en el desarrollo del modelo financiero sobre el cual basa todo el peritaje información proveniente de documentos distintos a los presentados en la propuesta de DEVISAB", este respondió que el objetante desconoce que la información contenida en los formularios 14 y 15 de la propuesta denominados "Estados Proyectados de Flujo de Caja" y "Estados Proyectados de Ingresos y Gastos de Operación" hacen parte de la Propuesta de Financiamiento Total, razón por la cual el supuesto planteado por el Departamento de Cundinamarca como constitutivo de error grave, es inexistente(90).

En este orden de ideas, el Tribunal observa que en efecto, el hecho puesto de presente por el objetante como constitutivo de error grave no configura la existencia de dicho yerro, no solamente porque la información empleada por el señor ALBERTO CAICEDO BECERRA para la reconstrucción del modelo financiero es válida por estar inmersa dentro de la propuesta de financiamiento presentada por el concesionario, sino además porque el uso de una u otra metodología no comporta la configuración de un error calificable de grave, que es en últimas lo que se manifiesta en los hechos puestos de presente por el objetante cuando señala que el dictamen pericial utilizó determinada información que a su juicio no debió ser empleada.

2. Señala el objetante que el dictamen pericial presentado por el señor ALBERTO CAICEDO BECERRA se contradice en relación con la viabilidad o no de incluir los gastos financieros para efectos del calcular la TIR del proyecto, pues a juicio del objetante, el perito de una parte afirma que los gastos financieros no deben ser utilizados para calcular la TIR del proyecto, pero al momento de calcular la TIR real del proyecto al 2006 incluyó los datos reales de egresos, amortizaciones e impuestos, en donde los egresos fueron calculados como datos de fiducia, los cuales incluyen el costo financiero.

No obstante, el Tribunal observa que de conformidad con la información contenida en el dictamen pericial elaborado por el experto RAFAEL SARMIENTO LOTERO, este manifiesta que la afirmación efectuada por el objetante no resulta acertada toda vez que "de la lectura cuidadosa del numeral 3.2 del peritaje del señor Caicedo, se encuentra que los egresos operacionales corresponden a los gastos de operación por concepto de recaudos, mantenimiento y de gastos administrativos y posteriormente en el ordinal 5, respecto a los impuestos describe que estos se obtienen al restar de los ingresos operacionales, los egresos operacionales y las amortizaciones y el resultado así obtenido multiplicarlos por el 35% que era la tasa de impuestos contemplada en la propuesta del concesionario (...) si se hubiera hecho en especial esta comprobación matemática, no se hubiera llegado a las conclusiones (...) que lo llevo a manifestar de manera equivoca al apoderado [del Departamento], cuando se dice que el señor perito Caicedo cometió un error grave, al involucrar los gastos Financieros, cuando no se evidencia ni se demuestra que el señor Caicedo hubiese involucrado los gastos financieros en el cálculo de la TIR realizado el perito Caicedo"(91).

En este orden de ideas, observa el Tribunal que no existe ninguna contradicción en relación con la improcedencia de incluir los gastos financieros para efectos del cálculo de la TIR del proyecto, sino que por el contrario lo que se presentó fue una diferencia en relación con la interpretación de la información presentada por el perito en el experticio allegado al proceso.

3. De igual manera, manifiesta el Departamento de Cundinamarca que el dictamen pericial presentado por el señor ALBERTO CAICEDO BECERRA al momento de evaluar el comportamiento de la TIR del proyecto a partir de los tiempos en que se presentaron de forma efectiva los ingresos para el contratista, desconoce la existencia del acuerdo contractual mediante el cual se garantizó al concesionario unos ingresos mínimos y unos intereses sobre los mismos, cuyos pagos fueron efectuados por el Departamento oportunamente, razón por la cual a juicio del objetante, no hay lugar a incluir las variaciones en las fechas en que se percibieron los ingresos por parte del contratista, pues desconoce abiertamente "las condiciones iniciales de la contratación al momento de la elaboración del peritaje"(92).

Ahora bien, de conformidad con el contenido del dictamen pericial rendido por el señor RAFAEL SARMIENTO LOTERO, cuando se indagó con el fin de probar el error grave alegado por el Departamento de Cundinamarca, este manifestó que "los pagos de garantía no mantienen la TIR del proyecto, pues los déficit de ingresos que se presentan entre los meses de enero y diciembre de un año determinado solo son reconocidos pero no necesariamente pagados a partir del mes de febrero del año siguiente y por lo tanto el supuesto básico de la TIR de que es la tasa a la cual se reinvierten los flujos intermedios no se cumple en este caso"(93).

En este orden de ideas, el Tribunal advierte que en efecto como lo evidencia el dictamen pericial del señor SARMIENTO LOTERO, la apreciación realizada por el objetante corresponde a una divergencia de criterios profesionales, pues mientras de una parte, a juicio del Departamento no resulta acertado efectuar el estudio del comportamiento de la TIR del proyecto a partir de los ingresos efectivos recibidos por el contratista por desconocer la garantía de ingresos mínimos contractualmente pactada, de otra parte, de conformidad con el criterio técnico de los peritos ALBERTO CAICEDO BECERRA y RAFAEL SARMIENTO LOTERO, el hecho de haberse pactado el reconocimiento de una garantía de ingresos mínimos, no implica el cumplimiento de la TIR del proyecto, por las diferencias temporales en las que se llevan a cabo los ingresos efectivos por concepto de la garantía de ingresos mínimos, la cual difiere significativamente de las fechas en que se perciben los ingresos de forma ordinaria, v.gr. los ingresos percibidos por concepto de peajes.

4. Considera el objetante que el dictamen pericial rendido por el señor ALBERTO CAICEDO BECERRA incurrió en error grave en el cálculo de la TIR real, toda vez que "mezcla flujos reales y flujos irreales en el cálculo de la misma"(94). Sin embargo, de conformidad con el contenido del dictamen presentado por el señor RAFAEL SARMIENTO LOTERO, cuando se indagó si consideraba que el experticio presentado por el señor CAICEDO BECERRA había errado en el cálculo de la TIR real con base en las razones anteriormente precisadas, este señaló que "el señor Caicedo no incluyó ni el costo financiero real ni los impuestos reales, pues como el mismo señor Fernando Mariño asesor de la Gobernación lo expone en la página 3, párrafo segundo de su documento: 'Para el flujo de caja base del cálculo de la TIR proyecto se toman los ingresos por peaje se le deducen los costos y gastos operativos sin incluir el de financiamiento y se resta el impuesto de renta calculado sobre una base diferente al que se va a pagar a la administración de impuestos' (Subrayado y negrillas fuera de texto). Es claro entonces que la metodología utilizada para el cálculo de la TIR por el señor Caicedo es correcta, y que los impuestos que se utilizan son los que se determinan sobre el neto del flujo operacional del proyecto, sin incluir los costos financieros, tal como lo expone el perito de la Gobernación"(95).

Por lo anterior, evidencia el Tribunal que el presunto error grave en que incurrió el dictamen pericial presentado por el señor ALBERTO CAICEDO BECERRA no es más que otra diferencia de criterios profesionales que en manera alguna comportan la existencia del aludido error.

De otra parte, indica el Departamento que el dictamen pericial objetado se contradice en la medida en que mientras en la respuesta dada a la pregunta Nº 2.1 del experticio inicial se afirma que "las fechas de ejecución proyectadas en un modelo respecto de un contrato a largo plazo, cuando en el contrato no hay fechas estipuladas para su ejecución, deben tomarse como referenciales y flexibles", en el escrito de aclaraciones y complementaciones se afirma que "revisado el texto del contrato de concesión y dentro del marco conceptual esbozado en el numeral 2.1 del peritaje, se puede afirmar que hay fechas referenciales y fechas determinadas para la ejecución de las obras".

Sin embargo, efectuada una lectura integral de las preguntas formuladas y las respuestas dadas por el perito, se advierte que la contradicción denunciada por el objetante es tan solo aparente, pues mientras en la pregunta inicialmente formulada se solicitó al señor ALBERTO CAICEDO BECERRA determinar si "las fechas de ejecución proyectadas en un modelo respecto de un contrato de largo plazo, deben tomarse como fijas o referenciales, como fijas o inflexibles o como referenciales y flexibles" sin hacer referencia específica al contrato de concesión Nº 01 de 1996, en el numeral 10, pregunta 10.1 de la solicitud de aclaraciones y complementaciones se solicitó al perito de manera específica determinar si "las fechas de ejecución de las obras son fechas referenciales y partían de supuestos que se hacen del largo plazo", teniendo en cuenta para efectos de absolver la pregunta el contrato de concesión, lo que explica la diferencia en las respuestas dadas por el perito.

En este orden de ideas, no podríamos hablar de contradicciones pues nos encontramos ante supuestos diferentes, toda vez que no es lo mismo hablar de la ejecución de las obras de un contrato abstracto de largo plazo, que hablar del mismo tema en relación con un contrato específico. En este sentido se pronunció el señor RAFAEL SARMIENTO LOTERO quien afirma que "esta supuesta objeción se basa sobre un análisis equivoco y descontextualizado de lo que afirma el señor Caicedo en el numeral 2.1 de su peritaje, en el cual hace la salvedad que mientras no existan fechas contractuales se entienden por lo tanto que las fechas son referenciales. Así lo manifiesta en el primer y último párrafo del citado numeral y en ninguna parte de su peritaje hace mención específica de que las fechas de construcción eran referenciales, como en forma equivoca lo plantea el apoderado de la Gobernación"(96).

5. Manifiesta el objetante que el perito incurrió en un error grave al señalar que construir las obras en un determinado tiempo, de acuerdo con el flujo de caja recibido, es un riesgo que puede ser manejado por el concesionario, desconociendo que una de las obligaciones del contratista es la de ejecutar las obras en las fechas establecidas.

Sin embargo, de la lectura del dictamen pericial objetado claramente se evidencia que el señor ALBERTO CAICEDO CORTÉS efectuó dicha afirmación en el entendido que "no existan fechas contractuales de ejecución" (subrayas y negrilla fuera del texto original), claridad que de manera manifiesta deja a salvo el cumplimiento que esta obligado a dar el contratista en relación con la ejecución de las obras en fechas precisas, cuando estas fueron objeto del acuerdo contractual.

En efecto, el dictamen pericial rendido por el señor RAFAEL SARMIENTO LOTERO al dar respuesta a la pregunta efectuada por el Departamento de Cundinamarca con el fin de acreditar la existencia del error grave, señala que "lo que allí se afirma y que cita el Dr. Expósito en la página 44 del documento de objeción por error grave, es que mientras no existan fechas contractuales de ejecución, el Concesionario se verá abocado a la administración financiera del proyecto. Es claro y de toda lógica lo que expone el perito, quien hace la salvedad de que mientras no haya fechas contractuales, la ejecución es a riesgo del concesionario. No puede ser de otra manera y no se ve donde se configura el error grave en esta materia"(97).

6. El objetante señala como parte de las falencias del dictamen pericial objeto de contradicción que la metodología empleada para calcular la inflación, esto es, el promedio geométrico, resulta inapropiada cuando se dispone de los porcentajes de inflación real publicados por el DANE. No obstante, dentro del dictamen pericial rendido por el señor RAFAEL SARMIENTO LOTERO, se precisa que "al respecto se debe manifestar que la utilización del promedio geométrico es válido en la medida en que este criterio es relevante cuando los datos se usan multiplicativamente para obtener un resultado, que es el caso como se calcula la inflación. Adicionalmente es un método de centralización que permite calcular un valor típico o representativo de un conjunto de datos, que fue lo que hizo el perito al calcular el promedio geométrico de la inflación entre julio de 1996 y diciembre de 2006. En conclusión, utilizar el promedio geométrico es un criterio matemático válido que aplica a datos multiplicativos como es el caso de la inflación. Y esto se puede corroborar en la construcción de un índice que se utilice como deflactor para calcular precios corrientes" (subrayas y negrilla fuera del texto original) (98), validando de esta manera la metodología empleada por el señor ALBERTO CAICEDO BECERRA en el dictamen pericial objetado.

7. De otra parte, indica el objetante que constituye un error grave el no haber modificado la variable de "impuestos" cuando se modificó la variable "ingresos" para efectos de evaluar el comportamiento de la TIR del proyecto a partir de los ingresos efectivamente recibidos por el contratista, pues a juicio del objetante, si bien es un procedimiento adecuado mantener fijas todas las variables con excepción de la que se va a analizar, en este caso los ingresos, también es cierto que "las variables que se encuentren indexadas a la variable que se modifica"(99) deben verse modificadas.

No obstante lo anterior, cuando se indagó al perito RAFAEL SARMIENTO LOTERO sobre el error grave manifestado por el Departamento de Cundinamarca, este demostró que a diferencia de lo manifestado por el objetante, en los cálculos efectuados por el perito ALBERTO CAICEDO BECERRA para efectos de evaluar el comportamiento de la TIR del proyecto a partir de los ingresos efectivamente recibidos, los impuestos sí fueron modificados en la medida en que se modificaron los ingresos percibidos(100), cálculo que en efecto pudo verificar el Tribunal, razón por la cual los hechos aducidos por el objetante carecen de sustento.

8. En relación con la presunta sumatoria de flujos que se generaron en momentos temporales diferentes, y que a juicio del objetante configuran un error grave, debe precisarse que tal y como lo señaló el Departamento, en el escrito de aclaraciones y complementaciones el perito aclaró que "para los cálculos se van a utilizar las tarifas de peaje contractuales vigentes a abril de 2007, las cuales se dejan constantes para el cálculo desde el año 2007 hasta el 2021 de los ingresos por recaudo de peajes" agregando que "en ninguna parte de los cálculos se sumaron pesos de diferentes fechas, los pesos utilizados son de abril de 2007, las cifras por lo tanto de los ingresos calculados para cada año están sumados a precios constantes de esa fecha"(101) (subrayas y negrilla fuera del texto original), desvirtuando de esta manera el presunto yerro matemático en que incurrió el perito.

En efecto, sobre el particular el perito RAFAEL SARMIENTO LOTERO desvirtuando el presunto error grave cometido por el señor CAICEDO BECERRA, manifiesta "que los cálculos se hicieron a precios constantes de abril de 2007, y todos los flujos están calculados a precios de esa fecha lo cual es financieramente válido y por lo tanto no es válido lo que se afirma en la objeción de que se suman flujos de precios de diferentes fechas. Para el perito es válido financieramente el concepto de utilizar una tasa de descuento igual a cero que equivale a sumar valores constantes de una misma fecha de referencia. Dichos en otros términos si se toman los precios del 2007 como base de la proyección hasta el 2021 sin ser expuestos a la inflación, se asume que de manera automática se convierten en precios constantes, que fue el procedimiento utilizado en el peritaje por el señor Caicedo"(102) (Subrayas y negrilla fuera del texto original).

9. El Tribunal advierte que las respuestas efectuadas a cada una de las preguntas formuladas por el Departamento de Cundinamarca para ser absueltas por el señor RAFAEL SARMIENTO LOTERO, con el fin de probar los errores graves del dictamen pericial elaborado por el doctor ALBERTO CAICEDO BECERRA, en lugar de corroborar los argumentos expuestos para sustentar la objeción, validan la metodología y criterios profesionales utilizados por el señor ALBERTO CAICEDO BECERRA.

10. En mérito de las consideraciones precedentes, el Tribunal advierte que los presuntos errores graves hallados por el objetante dentro del experticio presentado por el señor ALBERTO CAICEDO BECERRA, corresponden a diferencias metodológicas o a fallas en la interpretación de la información relacionada por el perito en su dictamen, aspectos que como ha manifestado de manera reiterada este Tribunal, no comportan errores graves, sino que por el contrario, harán parte de la valoración probatoria que deberá efectuar el Tribunal. Por los motivos anteriormente expuestos, el Tribunal rechaza la objeción presentada.

6. Objeción por error grave presentada por el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA en contra del peritaje técnico rendido por el ingeniero ALFONSO ORDUZ DUARTE.

El Departamento de Cundinamarca mediante comunicación del 6 de junio de 2008, presentó objeción por error grave en contra del experticio técnico rendido por el señor ALFONSO ORDUZ DUARTE. Con el fin de sustentar la objeción presentada, se designó como perito al señor BERNARDO CERÓN MARTÍNEZ.

No obstante lo anterior, mediante los alegatos de conclusión, el Departamento de Cundinamarca desistió de la objeción grave presentada, con fundamento en el artículo 344 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que el peritaje rendido por el señor BERNARDO CERÓN MARTÍNEZ, a juicio de la parte convocante, se complementa con el dictamen objetado(103). En consecuencia, el Tribunal no se pronunciará sobre la procedencia de los planteamientos de la objeción presentada por el Departamento de Cundinamarca y procederá a aceptar el desistimiento del citado acto procesal en la parte resolutiva del laudo.

7. Objeción por error grave presentada por el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA en contra del dictamen pericial rendido por el señor GUILLERMO GIRALDO ECHEVERRY.

El Departamento de Cundinamarca mediante comunicación del 20 de junio de 2008, presentó objeción por error grave en contra del experticio financiero elaborado por el señor GUILLERMO GIRALDO ECHEVERRY. La objeción allegada se circunscribe a los siguientes aspectos(104):

1. El perito no dio respuesta a la totalidad de las preguntas formuladas o lo hizo de forma parcial, presentando ambigüedades.

2. El dictamen pericial contiene valoraciones jurídicas que no son competencia del perito.

3. Los conceptos contenidos en el dictamen pericial no se fundamentan en los conocimientos del perito como experto sino en las apreciaciones transmitidas por el concesionario.

4. Existen contradicciones entre el dictamen pericial y el escrito de aclaraciones y complementaciones.

Con el fin de probar la objeción formulada, el Departamento de Cundinamarca solicitó la práctica de otro peritaje financiero, para lo cual se designó al señor RAFAEL SARMIENTO LOTERO, quien absolvió el cuestionario presentado por la parte convocante.

Consideraciones del Tribunal

1. Señala el objetante que en el dictamen pericial a cargo de GUILLERMO GIRALDO ECHEVERRY, este evadió pronunciarse en relación con varias de las preguntas formuladas, bajo el pretexto de contener valoraciones de índole jurídico, sin que se encuentre facultado para hacerlas.

Entre las preguntas a las cuales el Departamento de Cundinamarca considera que se evadió la respuesta correspondiente desde la perspectiva financiera, se encuentra la efectuada en el numeral 3.2 del escrito de aclaraciones y complementaciones, en donde se solicitó al experto precisar si "en el caso concreto, la Concesionaria Devisab efectivamente no ha puesto los recursos o los ha diferido en el tiempo, y si ello es así, aclare si la TIR del proyecto se ha visto afectada, o la TIR del inversionista ha tenido efectos negativos o positivos", a lo cual el perito respondió que "no es al perito a quien le compete definir si el Concesionario efectivamente no ha puesto los recursos o los ha diferido en el tiempo", siendo labor del Tribunal.

En el mismo sentido, el objetante cita la pregunta Nº 25.1 del escrito de aclaraciones y complementaciones, mediante la cual se requirió al experto establecer si "DEVISAB se ha beneficiado o perjudicado financieramente con la no realización de las obras contractuales a las cuales se había comprometido y no ha ejecutado", en relación con lo cual el señor GUILLERMO GIRALDO ECHEVERRY precisó "el perito no tiene competencia para manifestarse sobre los presuntos incumplimientos contractuales del concesionario, lo cual es materia por resolver en el presente Tribunal de Arbitramento".

Ahora bien, analizados los casos transcritos anteriormente, así como los demás precisados en el escrito de objeción, el Tribunal advierte que en efecto, como lo manifestó el perito GUILLERMO GIRALDO ECHEVERRY dentro del dictamen pericial, algunas de las respuestas a las preguntas formuladas implicaban una valoración jurídica de parte del experto, competencia que como se ha precisado anteriormente, no es de su resorte, tal y como lo es determinar si el contratista invirtió o no los recursos de manera oportuna o los ha diferido en el tiempo de conformidad con el acuerdo contractual, o si el concesionario se ha beneficiado o perjudicado financieramente con el supuesto de no realización de las obras contractuales a las cuales se había comprometido y que a juicio del objetante no ha ejecutado.

De otra parte, en relación con aquellas preguntas que a juicio del Departamento no obtuvo una respuesta satisfactoria, es preciso determinar que esta es una apreciación subjetiva que en manera alguna podría configurar la existencia de un error grave al interior del dictamen pericial presentado.

2. De igual manera precisa el objetante que el dictamen pericial adolece de error grave por contener apreciaciones del perito que no se basan en sus conocimientos técnicos, sino en valoraciones de índole jurídico que se escapan al ámbito de sus competencias.

Con el fin de demostrar lo anterior, el Departamento de Cundinamarca precisa que con ocasión de la pregunta Nº 13.1 formulada en el escrito de aclaraciones y complementaciones, mediante la cual se requirió de parte del perito precisar si "de conformidad con la documentación contable tanto del Consorcio Devisab como de la Fiduciaria, en la ejecución del contrato de concesión, efectivamente todos los ingresos por concepto de peajes han y están ingresando al patrimonio autónomo", en relación con lo cual el perito indicó que "en la revisión efectuada por el perito al proceso anterior, así como a las Actas anuales de Aforo de tráfico suscritas por la Interventoría y por el Concesionario, y con las cuales se establece el déficit de ingresos a ser cubierto por la Garantía Comercial y en la revisión de las Actas de Reconocimiento anual de la Garantía, no se encontró evidencia alguna sobre un incumplimiento por parte del Concesionario, acerca de que todos los ingresos por recaudo de peajes no hayan ingresado al Patrimonio Autónomo" (subrayas y negrilla fuera del texto original), respuesta que a juicio del objetante constituye una clara valoración jurídica sobre el cumplimiento de las obligaciones del contratista, cuya competencia radica de manera exclusiva en cabeza del Tribunal.

En el mismo sentido, el objetante trae a colación la respuesta dada por el perito con ocasión de la pregunta Nº 3.2 del escrito de aclaraciones y complementaciones, en donde se indagó al experto con el fin de que precisara "cómo se reflejan los eventuales beneficios o pérdidas de las variaciones que se presenten en la TIR del proyecto y en la TIR del Concesionario, teniendo en cuenta que es este quien asumió los riesgos de inversión, operación, mantenimiento y financiación del proyecto", a lo cual el perito respondió que "en la medida en que el Concesionario es quien asume los riesgos de inversión, operación, mantenimiento y financiación del proyecto, es este quien asume los eventuales beneficios o pérdidas generados por la ejecución real de estos rubros y los cuales tienen un impacto tanto en la TIR del proyecto, como en la TIR del Concesionario. Bajo el entendido de que no median incumplimientos del Concesionario, los beneficios originados en la administración operativa", afirmación que a juicio del contratista contiene de manera clara una valoración jurídica.

En este orden de ideas, el Tribunal encuentra pertinente señalar que en efecto apreciaciones tales como la distribución de los riesgos dentro del contrato de concesión o las declaraciones de cumplimientos o incumplimientos de las obligaciones a cargo de las partes, son temas cuya competencia radica de manera exclusiva en cabeza del Juez del contrato. No obstante lo anterior, como se ha precisado en párrafos anteriores, la inclusión de apreciaciones jurídicas al interior de los dictámenes periciales no comportan errores graves, pues dichas apreciaciones no vician en sí las conclusiones del dictamen, sino que constituyen extralimitaciones de las funciones del perito, que bien pueden ser omitidas por el Juez del contrato al momento de la valoración probatoria, ello con la única finalidad de dejar a salvo las valoraciones técnicas sobre las cuales debía versar el experticio presentado y que no presentan yerros de ningún tipo.

De otra parte, manifiesta el objetante que parte de las afirmaciones realizadas por el perito GUILLERMO GIRALDO ECHEVERRY, no se fundamentan en los conocimientos técnicos del perito sino en la información o manifestaciones efectuadas por el contratista, para lo cual cita la respuesta dada a la pregunta Nº 15.1 del escrito de aclaraciones y complementaciones, en donde se requirió al perito determinar si "DEVISAB ha realizado o no labores para mejorar el manejo comercial, o se ha bastado con esperar el pago de la garantía" frente a lo cual respondió que "De acuerdo a la información suministrada por el Concesionario, la vía concesionada se ha promocionado a través de insertos y pautas comerciales en periódicos y revistas, tales como El Tiempo, Semanario de Cundinamarca, la Guía Turística de Rutas por Colombia, la revista Cambio y calendarios entre otros, adicionalmente se ha instalado señalización horizontal en la variante de El Espinal - Girardot y en la calle 13, promoviendo la utilización de la concesión".

En relación con este particular, el Tribunal advierte que en los términos en que fue formulada la pregunta al perito, este se encontraba en la libertad de establecer la existencia de los medios que le permitieran forjar su convencimiento sobre el tema indagado por el Departamento, encontrando que resultaba idóneo el dicho del contratista, así como la visita a la vía concesionada de la cual deriva la afirmación según la cual DEVISAB "ha instalado señalización horizontal en la variante del Espinal - Girardot y en la calle 13, promoviendo la utilización de la concesión".

En este orden de ideas, el Tribunal no encuentra que el perito en lugar de acudir a sus conocimientos y percepciones técnicas, haya sido permeado e influenciado por el dicho del concesionario, alterando la imparcialidad que lo debe caracterizar, pues como se lee de la respuesta emitida, no solo se basó en las indagaciones efectuadas al contratista, sino que además de ello, efectuó la correspondiente visita a la vía concesionada.

3. Manifiesta el objetante que existen importantes contradicciones entre la información contenida en el dictamen pericial y el correspondiente escrito de aclaraciones y complementaciones, lo cual a su juicio, comporta la existencia de un error grave. Para tal efecto, el Departamento de Cundinamarca, cita la respuesta a la pregunta Nº 21 del dictamen pericial presentado en donde se solicitó al perito precisar si "en alguno de los apartes del informe presentado por el señor Fernando Mariño Ramírez, este señala que la forma correcta de calcular la TIR del proyecto es incluyendo el costo financiero, o si, por el contrario, lo que expresa es que dados los ingresos, la única forma de llegar a una TIR pactada en el contrato es si al flujo del proyecto se le suma el costo financiero" en relación con lo cual el perito respondió que "(...) el señor Mariño no expresa en ninguna parte de su experticio que la forma correcta de calcular la TIR sea incluyendo el costo financiero". En contraposición a ello, en el escrito de aclaraciones y complementaciones, con ocasión de la pregunta Nº 8.2, se requirió al perito precisar "si cuando el señor Fernando Mariño incluyó en el cálculo de la TIR del proyecto los gastos financieros y adicionalmente el efecto de estos en el valor de los impuestos, lo que realizó fue el cálculo de la TIR del inversionista y no el cálculo de la TIR del proyecto" en relación con lo cual el experto respondió que "por las consideraciones anteriores y de la revisión de los cálculos realizados por el señor Fernando Mariño, quien incluyó los costos financieros y además calculó el valor de los impuestos incluyendo el efecto de estos costos, en concepto del perito, el cálculo realizado por el señor Fernando Mariño corresponde a la TIR del inversionista y no a la TIR del proyecto", respuesta que a juicio del Departamento es una clara contradicción, toda vez que en la primera respuesta el perito manifestó que el señor FERNANDO MARIÑO no había incluido los costos financieros para los cálculos de la TIR, mientras que en la segunda respuesta señaló que el perito en mención si incluyó los costos financieros en el cálculo de la TIR del proyecto.

Sobre este particular, el Tribunal encuentra que la aludida contradicción es inexistente, pues lo que se presenta es una errada lectura del dicho del perito GUILLERMO GIRALDO ECHEVERRY, pues a diferencia de lo manifestado por el objetante, con ocasión de la primera de las respuestas citadas, el perito lo que afirmó es que el señor MARIÑO no señaló en su dictamen que la forma correcta de calcular la TIR del proyecto era incluyendo los costos financieros, lo cual no quiere decir que no los haya incluido para efectos de dicho cálculo, pues como lo manifiesta el objetante, el señor MARIÑO involucró los costos financieros solo para efectos de alcanzar el cálculo de la TIR contractualmente pactada. En consecuencia, cuando en la segunda de las respuestas traídas a colación por el objetante, el perito GUILLERMO GIRALDO ECHEVERRY afirma que la TIR calculada por el señor MARIÑO en donde se incluyeron los costos financieros, se aproxima más a la TIR del inversionista que a la TIR del proyecto, no se configura allí ninguna contradicción en relación con la respuesta dada a la pregunta Nº 21 del dictamen pericial presentado.

Habida cuenta que los errores graves alegados por el objetante, se circunscriben a diferencias en la interpretación y lectura de la información contenida en el dictamen pericial y el escrito de aclaraciones y complementaciones, así como a presuntas interpretaciones jurídicas del contrato, el Tribunal rechaza la objeción presentada en contra del dictamen pericial presentado por el profesional GUILLERMO GIRALDO ECHEVERRY, pues ninguno de los hechos argumentados comportan la existencia de un error grave en los términos del ordenamiento jurídico colombiano.

8. Objeción por error grave presentada por DEVISAB en contra del dictamen rendido por el perito ALFONSO ORDUZ DUARTE.

El Concesionario mediante comunicación del 2 de octubre de 2008, presentó objeción por error grave en contra la experticia elaborada por el ingeniero ALFONSO ORDUZ DUARTE. La objeción alegada se circunscribe a los siguientes aspectos(105):

1. En el dictamen pericial no se absolvió de manera acertada la pregunta formulada en relación con el estado de los drenajes y subdrenajes según los informes de la interventoría de junio de 2005 y marzo de 2007, pues la respuesta emitida por el perito se basó en otro informe de la interventoría, valga decir, el de julio de 2008.

2. El perito no efectuó la inspección que era necesaria para absolver la pregunta según la cual se debía precisar "cuántas y cuáles obras de drenaje y subdrenaje del proyecto requieren mantenimiento rutinario en la actualidad".

Con el fin de probar la objeción formulada, DEVISAB solicitó la práctica de otro peritaje técnico, para lo cual se designó al señor BERNARDO CERÓN MARTÍNEZ, quien absolvió el cuestionario presentado por la parte convocada.

Mediante escrito del 30 de octubre de 2008, el Departamento de Cundinamarca se pronunció sobre la objeción formulada, oponiéndose por completo a cada uno de los planteamientos del contratista.

Consideraciones del Tribunal

1. Señala el objetante que la respuesta dada por el Ingeniero ALFONSO ORDUZ DUARTE, cuando se indagó "cuál era el estado de los drenajes y subdrenajes según el informe ejecutivo de la Interventoría del 1 al 30 de junio de 2005 y del 22 de marzo de 2007, dirigidos al secretario de obras", este sustentó la respuesta no en los informes de la interventoría referenciados en la pregunta formulada, sino en el informe del 8 de julio de 2008, toda vez que a juicio del perito, resultaba más apropiado basar su respuesta en un informe más reciente, pues ello se vería reflejado en una aproximación más cercana a la realidad.

Sobre el particular, el Tribunal observa que si bien el perito sobrepasó los límites establecidos por la propia pregunta, al fundamentar su respuesta en un informe de la interventoría diferente al indicado, toda vez que a su juicio resultaba más idóneo técnicamente hablando, ello no es constitutivo de error grave, por no comportar un yerro en el análisis de la información cuya valoración se solicitó. Adicionalmente, es necesario precisar que la respuesta requerida con base en los informes de interventoría del 1 al 30 de junio de 2005 y del 22 de marzo de 2007, fueron abordados con ocasión de la las respuestas dadas a las preguntas Nº 23 y 14.2 del dictamen pericial y del escrito de aclaraciones y complementaciones, respectivamente, en los siguientes términos:

Con ocasión de la pregunta Nº 23 del dictamen pericial, se solicitó al perito "indicar cuántas y cuáles obras de drenaje y subdrenaje del proyecto requieren de mantenimiento rutinario en la actualidad" en relación con lo cual el perito manifestó que "me limito al Informe de la INTERVENTORÍA dirigido al Secretario de Obras Públicas de fecha 22 de marzo de 2007, que a Numeral 4, se encuentra el punto de vista de este organismo (la Interventoría) sobre este tema. Es obligación del CONCESIONARIO y de la INTERVENTORÍA tener esta información actualizada. Los Representantes del CONCESIONARIO han manifestado que está archivada en computador, como en efecto se verificó, así como los planos del levantamiento de la vía. Esta información está a disposición del Honorable Tribunal cuando así lo requiera".

Adicionalmente, dentro del marco de la respuesta a la pregunta Nº14.2 del escrito de aclaraciones y complementaciones, cuando se solicitó al perito "aclarar la respuesta en el sentido de que si al escoger al azar unos pocos sitios de toda una carretera concesionada, para el estudio del mantenimiento rutinario de los drenajes y subdrenajes, permite generalizar los resultados de estos sitios para toda la obra concesionada", a lo cual el experto precisó que "me ratifico en la respuesta de la PREGUNTA Nº 23, donde precisamente me limito al informe de la Interventoría dirigido al Secretario de Obras Públicas, de fecha 22 de marzo de 2007. Este perito ha dado fe de los informes de Interventoría en el cuestionario inicial y en estas aclaraciones y complementaciones. Además, en el Informe ejecutivo de la Interventoría del Período 1 al 30 de junio de 2005, Prueba Nº 152 del Cuaderno de Pruebas Nº 49, la Interventoría describe el estado de los drenajes y subdrenaje en los sitios inestables, lo cual corrobora lo observado por este perito de acuerdo a las obras inspeccionadas al azar".

En este orden de ideas, en las respuestas anteriormente transcritas se evidencia cómo el perito para efectos de determinar el estado del mantenimiento de los drenajes y subdrenajes tomó como referente los informes de interventoría del 1 al 30 de junio de 2005 y del 22 de marzo de 2007, tornando de esta manera intrascendente el yerro aludido por el objetante, por no haberse tenido en cuenta los informes de la interventoría en mención para efectos de la respuesta a la pregunta 5.1 formulada con el fin de aclarar la respuesta dada por el perito a la pregunta Nº 23 del dictamen pericial.

2. De otra parte, manifiesta el objetante que el perito incurrió en error grave por no haber inspeccionado directamente los drenajes y subdrenajes existentes en la vía con el fin de dar respuesta a la pregunta formulada según la cual se le solicitó precisar "cuántas y cuáles obras de drenaje y subdrenaje del proyecto requieren mantenimiento rutinario en la actualidad", pues el perito frente al cuestionamiento efectuado precisó que para dar una respuesta exacta "sería necesario hacer un levantamiento de las obras por las cuales se pregunta, lo cual rebasa el alcance de esta pericia".

Ahora bien, cuando se indagó al perito BERNARDO CERÓN MARTÍNEZ, con el fin de que determinara "cuántas obras de drenaje y subdrenaje tiene el proyecto entregado en concesión y su localización específica", este respondió que "se inspeccionaron el levantamiento topográfico y los archivos de computador del inventario del sistema de drenaje y subdrenaje del CONCESIONARIO, del cual se extractaron las siguientes informaciones (...). La cantidad de obras de drenaje que tiene el proyecto, es de 869, cuya localización específica está detallada en el inventario efectuado por el Concesionario, el cual se adjunta (...). En la respuesta indicada por el perito ALFONSO ORDUZ, se presenta un detalle de las obras de drenaje por sectores, que complementa esta información" (subrayas y negrilla fuera del texto original), respuesta de la cual se evidencia que el mismo peritaje mediante el cual se pretende probar la objeción grave formulada, consideró que en razón a la magnitud operativa que implicaría la verificación in situ de las obras de drenaje y subdrenaje, era necesario acudir a la verificación documental, la cual no invalida el contenido del dictamen proferido, pues tanto la inspección física como la verificación documental, son instrumentos técnicos idóneos para absolver las preguntas formuladas al perito, correspondiendo la elección de uno u otro mecanismo a la valoración de criterios tales como la factibilidad, disponibilidad y accesibilidad a dichos instrumentos para cada caso.

Por lo anterior, el Tribunal observa que el hecho de no haberse llevado a cabo una inspección ocular directa sobre la vía de tal manera que permitiera al experto determinar con certeza cuáles obras de drenaje y subdrenaje requieren de mantenimiento rutinario, es una apreciación que entraña un evidente reproche a la metodología empleada por el perito, en la medida en que no se comparte el criterio que adoptó el perito para determinar los soportes probatorios de los que se iba a servir la respuesta emitida, aspecto que como se ha precisado de forma reiterada, no comporta una falla que pueda ser calificada como error grave a la luz del ordenamiento jurídico vigente.

3. Resulta pertinente anotar que los peritos para efectos de cumplir con la labor encomendada gozan de una autonomía profesional que se ve reflejada en la libertad de escogencia de la metodología y criterios para dar respuesta a los interrogantes planteados por las partes, siempre y cuando la metodología escogida resulte idónea para los fines perseguidos con la práctica de la prueba decretada, razón por la cual obligar a que el perito haga uso de una u otra metodología va en contravía de la libertad profesional y de criterio de la que son titulares, resultando además contradictorio en la medida en que precisamente se acude a ellos como auxiliares de la justicia por la confianza que se tiene en la idoneidad, experiencia y criterio profesional que los caracteriza.

Por lo tanto, teniendo en cuenta que las objeciones planteadas por DEVISAB en contra del dictamen pericial elaborado por el perito ALFONSO ORDUZ DUARTE, se circunscriben a cuestionar la metodología de las respuestas emitidas, el Tribunal rechaza la objeción planteada.

III. PRETENSIONES Y EXCEPCIONES

Las diferencias sometidas al juzgamiento del Tribunal conciernen al contrato estatal de concesión Nº 01 de 1996 celebrado entre el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA y el CONSORCIO CONCESIONARIA DE DESARROLLO VIAL DE LA SABANA el 21 de noviembre de 1996, y se plantean por las partes en sus respectivos escritos, así:

1. Demanda Arbitral, su contestación y excepciones perentorias.

El DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, parte convocante del presente trámite arbitral, formuló en su escrito de demanda las siguientes pretensiones:

"A. PRETENSIONES DECLARATIVAS: 

PRIMERA: Que se declare que el consorcio CONCESIONARIA DE DESARROLLO VIAL DE LA SABANA ha incurrido en mora en el cumplimiento de varias de las obligaciones a su cargo contenidas en el Contrato de Concesión 01-96 del 21 de noviembre de 1996, celebrado con el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, junto con sus modificaciones y adiciones, por las razones fácticas y jurídicas que se expondrán en los fundamentos de hecho y de derecho de esta convocatoria, específicamente en las siguientes: 

a. Mantenimiento rutinario de obras de drenaje y subdrenaje. 

b. Mantenimiento rutinario del puente vehicular Balsillas (K113+830 cruce del río Bojacá y K113+960 cruce del río Subachoque). 

c. Mantenimiento rutinario del puente vehicular Canoas, en el Ramal de Soacha (K9+000). 

d. Mantenimiento rutinario de los puentes peatonales de Funza y Chía. 

e. Mantenimiento rutinario de dos de los puentes vehiculares en el tramo Tocaima - Girardot (K11+070 y K27+810). 

f.Mantenimiento periódico de la totalidad de la vía concesionada. 

g. Rehabilitación de la estructura del tramo Tocaima - Girardot. 

h. Diseños, adquisición de predios, obtención de licencia ambiental, construcción, operación y mantenimiento de obras del alcance físico adicional, especialmente de una intersección a desnivel en Siberia, cruce con la carretera Bogotá - La Vega, obras complementarias a la intersección a nivel a Mosquera, en el cruce con la carretera Bogotá - Facatativá, y una intersección a nivel o variante en La Gran Vía, cruce de la carretera con las vías a Cachipay y Tena. 

i. Construcción del separador de la doble calzada Cota - Mosquera. 

j. Instalación de equipos de aforo en la estación de peaje del Ramal a Soacha. 

k. Reposición de equipos a la Policía de Carreteras que opera en la vía concesionada. 

l. Reposición de equipos para la operación del proyecto. 

SEGUNDA: Que se declare que el consorcio CONCESIONARIA DESARROLLO VIAL DE LA SABANA ha incurrido en incumplimiento de varias de las obligaciones a su cargo contenidas en el Contrato de Concesión 01-96 del 21 de noviembre de 1996, celebrado con el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, junto con sus modificaciones y adiciones, por las razones fácticas y jurídicas que se expondrán en los fundamentos de hecho y de derecho de esta convocatoria, específicamente de las siguientes: 

a. Obligaciones ambientales, relacionadas con la no remoción de escombros en varios puntos de la vía concesionada. 

b. Cumplimiento del índice de estado de la vía en el tramo Tocaima - La Mesa. 

c. Funcionamiento de básculas dinámicas, y operación continúa de las estaciones de pesaje. 

TERCERA: Que se declare la existencia actual de la obligación a cargo del consorcio CONCESIONARIA DE DESARROLLO VIAL DE LA SABANA de construir bermas de 1.80 metros de ancho a lo largo de todo el tramo vial entregado en concesión. 

CUARTA: Que se declare que el consorcio CONCESIONARIA DE DESARROLLO VIAL DE LA SABANA ha incurrido en mora en el cumplimiento de su obligación de construir bermas de 1.80 metros de ancho a lo largo de todo el tramo vial entregado en concesión. 

QUINTA: Que como consecuencia de las pretensiones primera, segunda y cuarta, se declare que el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA es competente para imponer las multas contractuales correspondientes, en aplicación de la cláusula trigésima quinta del Contrato de Concesión 01-96 del 21 de noviembre de 1996. 

SEXTA: Que se declare que por hechos ajenos a las partes o por hechos imputables al consorcio CONCESIONARIA DESARROLLO VIAL DE LA SABANA se presentó, en perjuicio del DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, la ruptura del equilibrio económico del Contrato de Concesión 01-96 de 21 de noviembre de 1996, celebrado con el mismo, junto con sus modificaciones y adiciones, por las razones fácticas y jurídicas que se expondrán en los fundamentos de hecho y de derecho de esta demanda. 

SÉPTIMA: Que se declare que los sitios críticos existentes en los tramos del proyecto concesionado, ya sea históricos y evidentes para el momento de la entrega de la vía al consorcio CONCESIONARIA DESARROLLO VIAL DE LA SABANA, los identificados por el consorcio CONCESIONARIA DESARROLLO VIAL DE LA SABANA en sus estudios técnicos o que hayan surgido o surjan como consecuencia de las infracciones de las obligaciones a cargo del consorcio CONCESIONARIA DESARROLLO VIAL DE LA SABANA dentro del Contrato de Concesión 01-96 de 21 de noviembre de 1996, celebrado con el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, deben ser asumidos por el consorcio CONCESIONARIA DESARROLLO VIAL DE LA SABANA. 

B. PRETENSIONES DE CONDENA: 

PRIMERA: Que, como consecuencia de las declaraciones contenidas en las pretensiones primera y cuarta declarativas, se condene al consorcio CONCESIONARIA DESARROLLO VIAL DE LA SABANA a que cumpla con las obligaciones que se encuentran en mora, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 1610 del Código Civil. 

SUBSIDIARIA A LA PRIMERA PRETENSIÓN: Que, como consecuencia de las declaraciones contenidas en las pretensiones primera y cuarta declarativas, se autorice alternativamente al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA para ejecutar las obligaciones que se encuentran en mora o para hacerlas ejecutar por un tercero seleccionado por el DEPARTAMENTO, siempre a expensas del consorcio CONCESIONARIA DESARROLLO VIAL DE LA SABANA, en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 1610 del Código Civil. 

SEGUNDA: Que, como consecuencia de las declaraciones contenidas en las pretensiones primera y cuarta declarativas, se condene al consorcio CONCESIONARIA DESARROLLO VIAL DE LA SABANA a que pague al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, todos los perjuicios moratorios que se prueben dentro del presente proceso. 

TERCERA: Que, en caso de que el consorcio CONCESIONARIA DESARROLLO VIAL DE LA SABANA no ejecute las obligaciones de hacer a las que se refieren las pretensiones primera y cuarta declarativas, dentro de un término de 30 días calendario, se ordene al consorcio CONCESIONARIA DESARROLLO VIAL DE LA SABANA el pago al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA de intereses moratorios liquidados a la tasa más alta permitida o, a la que fije el H. Tribunal, sobre el equivalente pecuniario de las citadas obligaciones de hacer. 

CUARTA: Que, como consecuencia de la declaración contenida en la segunda pretensión declarativa, se condene al consorcio CONCESIONARIA DESARROLLO VIAL DE LA SABANA a pagar al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA todos los perjuicios que se prueben dentro del proceso causados por las actuaciones, omisiones y abstenciones imputables al Concesionario. 

QUINTA: Que, como consecuencia de la declaración contenida en la sexta pretensión declarativa, se restablezca el equilibrio económico del contrato mediante la condena al consorcio CONCESIONARIA DESARROLLO VIAL DE LA SABANA a pagar al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, las sumas que indemnicen todos los perjuicios que se lleguen a probar dentro del proceso, sufridos por el DEPARTAMENTO como consecuencia de la ruptura del equilibrio económico del Contrato de de Concesión 01-96 de 21 de noviembre de 1996, sus modificatorios y adiciones. 

SEXTA: Que, como consecuencia de la declaración contenida en la séptima pretensión declarativa, se condene al consorcio CONCESIONARIA DESARROLLO VIAL DE LA SABANA a pagar al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA todas las sumas de dinero que resulten probadas dentro del proceso, en que el DEPARTAMENTO incurrió para minimizar, controlar, manejar y mitigar las inestabilidades a cargo del consorcio CONCESIONARIA DESARROLLO VIAL DE LA SABANA. 

SÉPTIMA: Que las sumas que resulten de las pretensiones anteriores se actualicen debidamente, mediante la aplicación del Índice de Precios al Consumidor. 

OCTAVA: Que, igualmente respecto de cualquier suma de dinero que resulte a favor del DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, se liquiden intereses comerciales moratorios a la tasa más alta autorizada o, subsidiariamente, los intereses que sean decretados por el H. Tribunal. 

NOVENA: Que se condene al consorcio CONCESIONARIA DESARROLLO VIAL DE LA SABANA al pago de las costas del proceso y las agencias en derecho, de conformidad con las disposiciones legales vigentes al momento de dictar el laudo definitivo que ponga fin al presente proceso. 

DÉCIMA: Que se ordene al consorcio CONCESIONARIA DESARROLLO VIAL DE LA SABANA dar cumplimiento al laudo arbitral dentro de un término no mayor de treinta (30) días calendario, contados a partir de su fecha de ejecutoria. 

DÉCIMA PRIMERA: Que se ordene al consorcio CONCESIONARIA DESARROLLO VIAL DE LA SABANA reconocer al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, sobre las sumas de dinero objeto de la eventual condena, intereses comerciales moratorios a partir de la ejecutoria del laudo". 

El Consorcio DEVISAB, en el escrito de contestación a la demanda, se opuso expresamente a las pretensiones incoadas, aceptó algunos hechos, negó otros, solicitó pruebas e interpuso como excepciones perentorias las siguientes:

"1. Excepción de cumplimiento en cuanto al mantenimiento rutinario de las obras de drenaje y subdrenaje. (Pretensión Primera Literal a.)" 

"2. Excepción de cumplimiento en cuanto al mantenimiento de los Puentes de Balsillas. (Pretensión Primera literal b.)" 

"3. Excepción de cumplimiento en cuanto al mantenimiento rutinario del Puente Canoas. (Pretensión Primera literal c.) Inexistencia de salvedad en el Acta de 8 de abril de 1999, relativa al Tramo B". 

"4. Excepción de cumplimiento de la obligación de mantenimiento de los dos puentes vehiculares ubicados en el tramo Tocaima - Girardot, K11+070 y K27+810 (Pretensión Primera literal e.). Inexistencia de obligación de rehabilitación del puente ubicado en la abscisa K27 + 810". 

"5. Excepción de cumplimiento de la obligación de mantenimiento de los puentes peatonales de Funza y Chía. (Pretensión Primera literal d)" 

"6. Excepción del hecho de un tercero, frente a las obras de la intersección a desnivel en el cruce de Siberia (Pretensión Primera Literal h). Inimputabilidad de la no ejecución de las obras a DEVISAB". 

"7. Excepción de cumplimiento de la obligación de construir las obras complementarias a la intersección a nivel de Mosquera, en el cruce con la carretera Bogotá - Facatativá. (Pretensión Primera literal h.)" 

"8. Excepción de hecho de un tercero e inimputabilidad a DEVISAB, por la no construcción de la intersección a nivel o variante en la Gran Vía (Pretensión Primera literal h.)" 

"9. Excepción de cumplimiento frente a la obligación de rehabilitación de la estructura del tramo Tocaima - Girardot. (Pretensión Primera literal g.). Finalización de la Etapa de Construcción y suscripción del Acta de 8 de abril de 1999, relativa al Tramo D". 

"10. Excepción de cumplimiento frente a la obligación de mantenimiento periódico de la totalidad de la vía concesionada. (Pretensión Primera Literal f.)" 

"11. Inexistencia de la obligación de construcción del separador de la doble calzada Cota - Mosquera. (Pretensión Primera Literal i.). Terminación de la Etapa de Construcción del Tramo A y firma del Acta de 8 de abril de 1999". 

"12. Inexistencia de la obligación de instalar equipos de aforo en la estación de peaje del Ramal a Soacha. (Pretensión Primera Literal j.)" 

"13. Excepción de cumplimiento en cuanto la reposición de equipos a la Policía de Carreteras que opera en la vía concesionada. (Pretensión Primera Literal k.)" 

"14. Inexistencia de incumplimiento de la obligación de reposición de equipos para la operación del Proyecto. (Pretensión Primera Literal l.)" 

"15. Excepción de cumplimiento de la obligación de remoción de escombros. (Pretensión Segunda Literal a.)" 

"16. Excepción de cumplimiento de la obligación de mantener el índice de estado de la vía Tocaima - La Mesa. (Pretensión segunda literal b.)" 

"17. Excepción de cumplimiento con relación a la obligación de funcionamiento de básculas dinámicas y operación continua de las estaciones de pesaje. (Pretensión Segunda literal c.)" 

"18. Excepción de cosa juzgada en relación con la construcción de bermas en la totalidad de la vía. (Pretensiones Tercera y Cuarta)". 

"19. Excepción de inexistencia de ruptura del equilibrio económico del Contrato de Concesión 01 - 96 del 21 de noviembre de 1996 celebrado entre DEVISAB y el DEPARTAMENTO, junto con sus modificaciones y adiciones". 

"20. Excepciones de inimputabilidad e inexistencia de la obligación de asumir los sitios inestables. (Pretensión Séptima)" 

"21. Excepción de improcedencia de la autorización al DEPARTAMENTO para imponer multas unilateralmente". 

"22. Excepción de improcedencia de las pretensiones de condena". 

"23. Excepciones generales". 

Oportunamente, el señor apoderado de la Parte Convocante contestó las excepciones perentorias interpuestas por el Consorcio DEVISAB, solicitando su improsperidad.

2. Demanda de Reconvención, su contestación y excepciones perentorias.

El Consorcio DEVISAB, parte convocada, formuló las siguientes pretensiones en su escrito de demanda de reconvención:

"1. Pretensiones declarativas, subsidiarias y de revisión.

1.1. Que se declare en relación con el Contrato de Concesión 01/96, lo siguiente: 

1.1.1. Que el mismo es un contrato de riesgo y un negocio de carácter financiero desarrollado por DEVISAB con autonomía, bajo su cuenta y riesgo, y que tales características impiden interpretar su clausulado y las obligaciones derivadas del mismo con los supuestos y alcances de un contrato de obra pública. 

1.1.2. Que las obligaciones de mantenimiento previstas en su clausulado, deben interpretarse en armonía con lo dispuesto en el REGLAMENTO PARA LA OPERACIÓN DE LA CARRETERA CHÍA - MOSQUERA - GIRARDOT Y RAMAL A SOACHA y demás documentos complementarios, concretamente en el numeral 6 de este. 

1.1.3. Que el instrumento que sirve para establecer la exigibilidad de las obligaciones de mantenimiento y los desembolsos correspondientes previstos en la propuesta y en el modelo financiero, es el nivel de servicio y que este es el que determina cuándo deben ejecutarse las obligaciones y efectuarse los desembolsos, por lo cual, si se cumple con tal nivel, no puede predicarse incumplimiento del Contrato de Concesión 01-96 en lo concerniente a dichas obligaciones, ni mora en la ejecución de las mismas. 

1.1.4. Que por tal razón, los plazos y costos de las inversiones de mantenimiento son referenciales y constituyen un riesgo a cargo de DEVISAB, por lo cual el desplazamiento de las mismas en el tiempo no obliga a la misma a efectuar mayores desembolsos para preservar la TIR, ni rompe el equilibrio financiero en contra del DEPARTAMENTO, pues dicho equilibrio no opera al margen de los riesgos asumidos por las partes en el Contrato de Concesión 01-96 y, concretamente, del riesgo de mantenimiento a cargo de DEVISAB. 

1.1.5. Que en contratos como el 01-96, la TIR del proyecto solo se sabe si se alcanza o no, a la terminación del respectivo contrato.  

1.1.6. Que no todas las obras del proyecto son a cargo de DEVISAB y que son a cargo del DEPARTAMENTO aquellas que no están previstas en el alcance físico básico, en los pliegos y en la propuesta, las cuales deben reconocerse como obras complementarias. 

1.1.7. Que se declare, de conformidad con lo conciliado en la cláusula sexta del Acta de Conciliación de 16 de marzo de 1999, suscrita entre el DEPARTAMENTO y DEVISAB ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, que constituye cosa juzgada la terminación de la etapa de construcción de los tramos A, B, C y D del Contrato de Concesión 01-96. 

1.1.8. Que por lo solicitado en las dos pretensiones anteriores, y debido a que en la etapa de construcción se debían desarrollar la totalidad de las obras civiles y a que no se podía iniciar la etapa de operación sin que estuvieran terminadas las obras de la etapa de construcción, no hay lugar a exigir a DEVISAB obra básica alguna, ni obra de rehabilitación de ninguna clase a partir del 1 de abril de 1999, a menos que se le reconozcan las mismas como obras complementarias, pues en relación con las obligaciones resultantes de tal etapa de construcción las partes se declararon a paz y salvo mutuamente, renunciaron a iniciar cualquier reclamación judicial o extrajudicial y convinieron que lo pactado en el Acta de 16 de marzo de 1999 sustituía y dejaba sin efectos cualquier convenio verbal o escrito celebrado con anterioridad entre las mismas. 

1.1.9. Que, de conformidad con lo conciliado en la cláusula sexta del Acta de 16 de mayo de 1999, anteriormente citada, también constituye cosa juzgada que el proyecto entró en operación el 1 de abril de 1998 y que con posterioridad a tal fecha DEVISAB solo tiene a su cargo y a su costa el mantenimiento rutinario y periódico de las obras construidas, así como la reparación -y no rehabilitación- de las mismas. 

1.2. Que por todo lo demandado en las pretensiones anteriores, se declare que DEVISAB ha cumplido las obligaciones contractuales derivadas de las etapas de construcción y mantenimiento del proyecto.  

1.3. Que se declare que EL DEPARTAMENTO debe reconocerle a DEVISAB, como obras complementarias, los siguientes trabajos: 

1.3.1. Obras de estabilización provisional y nuevos estudios para la estabilización del sitio K83+300. 

1.3.2. Obras de reforzamiento y actualización a las normas de sismoresistencia en los Puentes de Balsillas. 

1.4. Pretensión subsidiaria a la pretensión principal 1.3. 

1.4.1. Que en caso de que no se reconozcan las obras reclamadas en la pretensión principal 1.3 como obras complementarias, se reconozcan las mismas a DEVISAB para evitar un enriquecimiento sin causa del DEPARTAMENTO. 

1.5. Que se declare que son a cargo del DEPARTAMENTO y no de DEVISAB el manejo de las zonas inestables del proyecto que no fueron asumidas por DEVISAB y que su costo debe serle reconocido a esta como obras complementarias. 

1.6. Pretensión subsidiaria a la principal 1.5. 

1.6.1. Que se declare que el manejo económico de todas las zonas inestables en la vía concesionada debe ser compartido entre el DEPARTAMENTO y DEVISAB, en razón de la imprevisibilidad e imposibilidad de cuantificar los costos que resulten de las intervenciones que se deben acometer para la minimización y control del impacto geológico y geotécnico producido en la vía por una cordillera joven, en formación y en permanente movimiento. 

1.7. Que se declare respecto del alcance de lo pactado en el Acta de Conciliación de 16 de marzo de 1999, suscrita entre DEVISAB y el DEPARTAMENTO ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, que el mismo comprende los sectores en los que el ancho de bermas era inferior a 1.80 metros y que, por tal razón, DEVISAB se encuentra al respecto a paz y salvo con el DEPARTAMENTO y este no puede iniciar en su contra acción alguna, no solo por el alcance de cosa juzgada de lo pactado en las cláusulas sexta y séptima de la citada Acta, sino también por la suscripción sin salvedades de las Actas de Finalización de la Etapa de Construcción de los Tramos A, B, C y D del Contrato de Concesión 01-96, mediante las cuales se declaró finalizada dicha etapa. 

1.8. Pretensión subsidiaria a la pretensión principal 1.7. 

1.8.1. Que en caso de que se anule el Acta de Conciliación de 16 de marzo de 1999, suscrita entre DEVISAB y el DEPARTAMENTO, y se obligue a la primera a ejecutar la totalidad del proyecto con un ancho de bermas de 1.80 metros, se anule también lo convenido en la cláusula segunda de la citada Acta. 

1.8.2. Que, como consecuencia de la pretensión subsidiaria 1.8.1, se ordene al DEPARTAMENTO, como restitución a favor de DEVISAB, la devolución de la suma de $ 249.578.000.000. a precios de abril de 2007, con la actualización y costo de oportunidad que la misma tenga a la fecha probable del laudo o, en subsidio, la suma que resulte probada en el proceso, por concepto de la reducción del gradiente de crecimiento de tráfico proyectada en las tablas del TPD establecidas en el Anexo de Tráfico para la Garantía Comercial, la cual fue reducida a partir del 1 de enero de 2008 y hasta la finalización de la concesión al 4% en todas las estaciones de peaje del proyecto. 

1.9. Que se declare en relación con el comportamiento del tráfico en la etapa de operación del Contrato de Concesión 01/96 lo siguiente: 

1.9.1. Que por razones imprevisibles, imprevistas y no imputables a DEVISAB, el mismo siempre ha sido deficitario en relación con el tráfico mínimo garantizado y que tal situación no tiende a modificarse en el futuro. 

1.9.2. Que los mecanismos que el DEPARTAMENTO ha empleado para honrar la garantía de ingresos mínimos garantizados - pago de la garantía con recursos del presupuesto y aumento de tarifas - no restablecen el equilibrio financiero del Contrato de Concesión 01-96, ni honran en su integridad un riesgo que DEVISAB no asumió, pues generan un menor ingreso para la misma.  

1.9.3. Que para conjurar y aliviar la ruptura del equilibrio financiero en contra de DEVISAB, y en razón de que los intereses bancarios corrientes sobre la garantía no se reconocen desde la causación efectiva del déficit sino desde el establecimiento anual del mismo, se revise el parágrafo primero de la cláusula trigésima novena del Contrato de Concesión 01/96, reconociendo dichos intereses no desde la fecha del establecimiento del déficit hasta el pago, sino desde el mes siguiente a la causación efectiva del mismo.  

1.9.4. Que tal reconocimiento se haga desde el comienzo de la etapa de operación y hasta el final de la concesión. 

1.10. Que se declare que EL DEPARTAMENTO canceló tardíamente los intereses de la garantía comercial correspondiente a los años 2001, 2002 y 2003 y que por ello le debe a DEVISAB los intereses respectivos. 

1.11. Que en relación con el régimen tributario y fiscal se declare que DEVISAB tiene derecho a la compensación presente y futura resultante de las siguientes modificaciones fiscales y tributarias, en razón de ser imprevistas y posteriores a la fecha de suscripción del Contrato de Concesión 01/96. 

1.11.1. Creación del gravamen a los movimientos financieros y posteriores modificaciones, mediante el Decreto 2331 de 16 de noviembre de 1998, las Leyes 508 de 1999, 633 de 2000, 863 de 2003 y 1111 de 2006. 

1.11.2. Creación de los siguientes impuestos departamentales: Ordenanzas Nº 24 de 1997, 36 de 1998, 29 de 2001 y 30 de 2001 y el Decreto 02297 de 2001. 

1.11.3. Creación del impuesto al patrimonio mediante la Ley 1111 de 2006. 

2. Pretensiones de condena. 

2.1. Que se condene al DEPARTAMENTO a pagar a DEVISAB todas las sumas, costos, extracostos y perjuicios pasados, actuales y futuros que resultantes de la prosperidad de las pretensiones 1.3, 1.4, 1.5, 1.6, 1.8, 1.9, 1.10 y 1.11 y de cualquier otra pretensión y suma que resulte probada en el proceso. 

2.2. Que las sumas que resulten de las pretensiones de condena se actualicen debidamente, mediante la aplicación del IPC que sea certificado por el DANE. 

2.3. Que, igualmente, respecto de cualquier suma que resulte en favor de DEVISAB, se liquiden intereses comerciales moratorios a la tasa más alta autorizada o, subsidiariamente, los intereses que sean decretados por el Tribunal. 

2.4. Que se condene al DEPARTAMENTO a pagar todas las costas del proceso y las agencias en derecho. 

2.5. Que el DEPARTAMENTO debe dar cumplimiento al laudo arbitral dentro de un término no mayor de treinta (30) días, contados a partir de su fecha de ejecutoria. 

2.6. Que se ordene al DEPARTAMENTO reconocer a DEVISAB sobre las sumas objeto de la eventual condena, intereses comerciales moratorios a partir de la ejecutoria del laudo, tal como lo prescribe el artículo 177 del C.C.A. y lo ha ordenado la Corte Constitucional en la sentencia C-188/99". 

En el escrito de contestación a la demanda de reconvención, el apoderado de la Parte Reconvenida, se opuso expresamente a las pretensiones incoadas, aceptó algunos hechos, negó otros, solicitó pruebas e interpuso como excepciones perentorias las denominadas:

"PRIMERA EXCEPCIÓN. El Consorcio DEVISAB se encuentra en el deber de ejecutar todas las obligaciones pactadas, especialmente, las obras del alcance físico del contrato, el mantenimiento y todas las demás que por su naturaleza se entiendan incluidas en el contrato (Pretensiones 1.1, 1.1.1, 1.1.2, 1.1.3, 1.1.4, 1.1.5, 1.1.6, 1.1.7, 1.1.8, 1.1.9 y 1.2)". 

"SEGUNDA EXCEPCIÓN. Inexistencia de obligación del Departamento de Cundinamarca en relación con los sitios críticos del corredor vial entregado en concesión (Pretensiones 1.3.1, 1.5, 1.6, 1.6.1)". 

"TERCERA EXCEPCIÓN. Inexistencia de la obligación de reconocer como obra complementaria las obras sobre el K83+300 y los puentes de Balsillas (Pretensiones 1.3.1 y 1.3.2)". 

"CUARTA EXCEPCIÓN. Falta de competencia del H. Tribunal de Arbitramento para conocer sobre la pretensión de enriquecimiento sin justa causa por la ejecución de obras que no han sido canceladas (Pretensiones 1.4 y 1.4.1)". 

"QUINTA EXCEPCIÓN. Inexistencia de cosa juzgada frente a las bermas (Pretensión 1.7)". 

"SEXTA EXCEPCIÓN. Cosa juzgada frente a la garantía de tráfico mínimo y al sistema general de compensación (Pretensiones 1.8, 1.8.1, 1.8.2)". 

"SÉPTIMA EXCEPCIÓN. Inexistencia de ruptura del equilibrio económico del contrato de concesión 01 de 1996 (Pretensiones 1.9, 1.9.1, 1.9.2, 1.9.3, 1.9.4)". 

"OCTAVA EXCEPCIÓN. Inexistencia de la obligación del pago de intereses sobre los intereses de la garantía comercial. (Pretensión 1.10)". 

"NOVENA EXCEPCIÓN. Inexistencia del deber de compensación por modificaciones fiscales y tributarias (Pretensiones 1.11, 1.11.1, 1.11.2, 1.11.3)". 

"DÉCIMA EXCEPCIÓN. Inexistencia de la obligación de pago de intereses moratorios a cargo del Departamento de Cundinamarca (Pretensión 2.3)". 

En tiempo, el señor apoderado de la Parte Reconviniente, contestó las excepciones perentorias solicitando su improsperidad.

3. El marco jurídico de la controversia.

Las pretensiones y excepciones plantean controversias de naturaleza contractual, atañederas al cumplimiento o incumplimiento del contrato, a su equilibrio o desequilibrio económico y, en su caso, al restablecimiento de la ecuación y a su revisión, la condena al pago de los perjuicios, costos, extracostos e indemnizaciones correspondientes con su actualización e intereses y costas.

El Tribunal, analizará, la naturaleza y régimen jurídico contractual de las partes, el tipo contractual celebrado, su régimen normativo y equilibrio económico, para decidir la situación fáctica controvertida de conformidad con el ordenamiento jurídico, los argumentos de las partes, los elementos probatorios y determinar si se dan los supuestos legales de las pretensiones o de las excepciones perentorias incoadas.

3.1. El tipo contractual celebrado y su régimen normativo.

El Contrato Nº 01 de 1996, es un contrato estatal de concesión celebrado entre una entidad estatal (106) y una persona jurídica particular(107), sometido al régimen jurídico previsto en la Ley 80 de 1993 y sus normas reglamentarias, la Ley 105 de 30 de diciembre de 1993 -en lo pertinente- y, en las materias no reguladas, al Derecho Privado, siéndole aplicable la preceptiva constitucional respecto de los principios y directrices del interés público, social o general, de la función administrativa y los servicios públicos (Artículos 1 y 209 de la Constitución Política).

El contrato estatal de Concesión(108), ostenta nomen y tipicidad legal(109), es bilateral y de prestaciones correlativas, de ejecución sucesiva, prolongada o progresiva en el tiempo, y, según su disciplina normativa, su objeto, las estipulaciones contractuales, la utilidad de la relación negocial y el interés de las partes, las prestaciones podrán ser equivalentes, determinadas y ciertas o indeterminadas y determinables e inciertas y sujetas a factores contingentes desde su celebración. Es de la esencia de este contrato, su ejecución "por cuenta y riesgo del concesionario" (Artículo 32 de la ley 80 de 1993) y, por consiguiente, este es un elemento (esentialia negocia) necesario e imprescindible para su existencia (Artículo 1501 del C.C. y 898 (2) del C. de Co.).

No obstante, este elemento no determina su naturaleza conmutativa(110) o aleatoria(111), ni precisa la asunción general e ilimitada de todos los riesgos(112).

Por principio, los riesgos constitutivos de la esencia o definición de la concesión, son los expresamente pactados, los inherentes a la empresa, negocio, actividad, gestión o explotación empresarial y comercial del concesionario(113), los corrientes, normales u ordinarios, los "razonables", proporcionados o equilibrados", los del alea normal, siendo contrario a su estructura genética y funcional, a su utilidad, a la buena fe, a la equidad y a las directrices, reglas y principios de la contratación, extenderlos a todos en forma abstracta, general e ilimitada y, por tanto, inadmisible "que en una relación contractual de derecho público (y en cualquier relación, se anota), el contratista deba asumir afectaciones imprevisibles o extraordinarias, de suficiente entidad para afectar la estructura económica del contrato"(114).

De ordinario, la previsión, dosificación y distribución de los riesgos de la contratación (Artículos 13 y 40 de la Ley 80 de 1993 y 1604 del C.C.) se efectúa en los términos de referencia, pliegos de la licitación, invitación a ofrecer, oferta o propuesta y en el contrato(115).

A dicho respecto, las partes son admitidas a la negociación de los riesgos de la contratación, en términos razonables y sin llegar al extremo de su asunción general, total, absoluta e indiscriminada o en términos contrarios a la obligación, ni excluir el equilibrio económico negocial(116).

Al contrato de Concesión, aplica el Derecho Privado, "salvo en las materias particularmente reguladas" en la Ley 80 de 1993(117), sus estipulaciones, "serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza" pudiendo pactarse las modalidades, condiciones y, "en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración"(118) y, como acontece en la contratación particular, podrán acordarse otras cláusulas o estipulaciones que consulten los fines, cometidos, derechos e intereses estatales, los servicios y actividades confiadas(119).

3.2. El equilibrio económico.

Por otra parte, de acuerdo a las más generalizada jurisprudencia y doctrina, al contrato de concesión le es aplicable el principio del equilibrio económico(120), el cual es rector imperativo (Artículos 4º, numerales 3º, 8º y 9º, 5º, numeral 1º, 14, 25, numerales 13 y 14, 26, numeral 2º, 27, numeral 1º, 28 y 50 de la Ley 80 de 1993, 16 de la Ley 446 de 1998 y artículo 87 del C.C.A.) de la contratación estatal(121), para cuyo efecto, los preceptos de la Ley 80 de 1993, en cuanto reglas singulares, son de obligatoria y preferente aplicación al tratarse de una materia especial particularmente regulada y, en lo no previsto, aplica el Derecho Privado, en coherencia con sus finalidades y principios (Artículos 10, C.C.; 13 y 40, Ley 80 de 1993; 8º, Decreto 679 de 1994).

La ruptura de la simetría prestacional en los contratos estatales puede acontecer por la "ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas" (Artículo 5º numeral 1º de la Ley 80 de 1993) o por "causas no imputables a quien resulte afectado" (Art. 27, Ley 80 de 1993), sin excluir las causas reguladas en el derecho común (verbi gratia, la teoría de la imprevisión), entendidas y aplicadas en consonancia con el régimen prevalente(122).

Por consiguiente, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato estatal, procede frente a la ocurrencia de circunstancias anormales, extraordinarias o excepcionales, previstas o imprevistas pero inimputables a quien resulte afectado que alteren la ecuación o equivalencia prestacional surgida al momento de proponer o contratar. La alteración del contenido económico del contrato estatal, en últimas, encuentra sustento en la noción del "daño antijurídico" plasmada en el artículo 90 de la Constitución Política, con fundamento en la cual la jurisprudencia constitucional(123) y contenciosa(124) ha extendido el ámbito de la responsabilidad patrimonial del Estado al desequilibrio de las relaciones jurídicas contractuales, en cuanto fundamento ontológico de la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños antijurídicos imputables a la acción u omisión de las autoridades públicas, en cualquiera de sus esferas e independientemente de su clase, nivel, pertenencia, la fuente, causa u origen, licitud e ilicitud, legitimidad e ilegitimidad de la conducta, del quebranto de deberes genéricos y abstractos o de deberes específicos y concretos, de la responsabilidad concreta o abstracta, contractual o extracontractual e incluso de la proveniente de la formación y frustración de un negocio jurídico, en cuanto, el daño causado cuando no existe obligación legal ni negocial de soportarlo, debe repararse.

El restablecimiento económico, no es abstracto ni automático, se analiza, precisa y define en cada caso concreto, considerando la estructura contractual primigenia, inicial u originaria, su regulación normativa, la previsión, dosificación y distribución de los riesgos(125) y la turbación o alteración posterior, examinando sus causas y sus efectos.

Como lo ha precisado la jurisprudencia arbitral(126), la disciplina negocial y legal del contenido del contrato acordado ab initio, es parámetro obligatorio e inescindible para determinar la ruptura del equilibrio económico y su restablecimiento bajo la óptica de los derechos y obligaciones existentes "al momento de proponer o de contratar", sin desconocer su estructura originaria y tiende a la revisión de la perturbación de la economía del contrato, "cuyo restablecimiento en últimas corresponde disponerlo al juzgador a falta de acuerdo conciliatorio entre las partes"(127) dentro de de las circunstancias del caso específico.

Los "riesgos" normales de la contratación, los dispuestos en texto expreso de la ley en consideración al tipo contractual específico y los asumidos por las partes, integran la ecuación o equilibrio económico, siempre que se trate del mismo riesgo, esto es, conserve su identidad. La negociación del riesgo se inserta en el marco de circunstancias concretas, singulares y específicas existentes al instante de proponer o contratar y, por consiguiente, su alteración, conversión, modificación o agravación por causas no imputables a quien lo asumió y también las "aleas" anormales, extraordinarias y excesivas, por las cuales no tenga el deber de responder, en cuanto rompan la estructura, la paridad y equivalencia prestacional primigenia, legitiman el restablecimiento respectivo.

De otra parte, aun en los contratos aleatorios aun cuando no cabe plenamente la aplicación de los criterios precedentes, que hacen referencia a los contratos conmutativos, las circunstancias excepcionales que desborden los riesgos propios del negocio, pueden constituir eximentes de responsabilidad y originar compensaciones de las pérdidas que ocasionen. En presencia de contratos de esta naturaleza, las partes intervinientes pueden establecer los niveles de riesgo que cada uno asume o limites contractuales a los mismos.

3.3. Teoría de la Imprevisión.

Por otra parte, en el campo de la contratación privada la denominada "teoría de la imprevisión", aplicada otrora en ausencia de precepto legal, por la jurisprudencia en los negocios civiles(128) en observancia de indudables principios de corrección y buena fe y en preservación de la integridad de la relación negocial, encuentra consagración normativa(129) en el artículo 868 del Código de Comercio, así:

"Artículo 868.-Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá esta pedir su revisión. 

El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato. 

Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea".

De acuerdo con la doctrina(130), el instituto que se comenta, presupone por condiciones, requisitos o presupuestos axiológicos: a. La existencia y validez del contrato; b. Un contrato de prestaciones correlativas o "bilateral" en sus efectos, conmutativo y de ejecución sucesiva; c. La ruptura sobrevenida del equilibrio prestacional; d. La ocurrencia de circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles y sobrevenidas a la celebración del contrato y e. La excesiva onerosidad de la prestación para una de las partes.

La jurisprudencia arbitral al analizar la imprevisión en el campo del derecho privado, destaca:

"El artículo 868 del Código de Comercio evidencia los requisitos que la parte que aduce la imprevisión en un contrato debe demostrar en aras de alcanzar un pronunciamiento judicial favorable: 

a. Que se trate de contrato conmutativo de ejecución sucesiva. La conmutatividad se convierte en una característica necesaria para que la imprevisión sea considerada alrededor de un contrato pues la equivalencia buscada por las partes debe, en principio, mantenerse. También la periodicidad o duración de las prestaciones, bajo el entendido que estas no se agoten inmediatamente sino que las obligaciones se mantengan en el tiempo, debe ser de la naturaleza del contrato a revisarse. Por eso, la parte final del artículo 868 excluye la aplicación de la imprevisión a los contratos aleatorios y de ejecución sucesiva. 

b. Que se produzca una excesiva onerosidad en la prestación futura a cumplir. El contrato es oneroso, como reza el artículo 1497 del Código Civil, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro. La utilidad y la afectación perseguidas por las partes, por la conmutatividad, deben mirarse o apreciarse como equivalentes; y en esa dirección expresan sus voluntades. Entonces, cuando se produce un rompimiento sobreviniente del equilibrio negocial, más sacrificios que ventajas, sin que se imposibilite cumplir la prestación, como sucedería con la fuerza mayor o el caso fortuito, la imprevisión entra a jugar un papel relevante en la ejecución futura del contrato. 

c. Que ocurran circunstancias extraordinarias e imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato. Los acontecimientos ordinarios en el desarrollo de un contrato de ejecución sucesiva suponen que las prestaciones se atienden por el cauce normal, en cumplimiento de la función práctica de todo contrato. Pero cuando se presentan circunstancias extraordinarias que alteran o agravan la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes en grado que resulte excesivamente onerosa, el asunto cambia para abrir paso, si se llegare a demostrar el acaecer fuera del orden o regla natural o porque sucede rara vez o se sale de lo que es habitual (Diccionario de la Academia Española de Lengua), a que se revise el contrato, si fuere posible, o la terminación del contrato. 

"También las circunstancias deben ser imprevisibles, o sea que no se pueda conocer razonablemente, con algunas señales o indicios, lo que ha de suceder. O aquello que la actividad normal no tenía por qué apreciarlo o considerarlo al momento de celebrar el contrato. La parte que alega el hecho no debe haber incurrido en culpa o previsto aquello que por su experiencia o idoneidad estaba en capacidad de prever con mediana diligencia. Y debe ser ajeno al deudor..." (Laudo arbitral de 28 de agosto de 2002, Tribunal de Arbitramento de COSACOL contra ECOPETROL). 

Y, en punto de las exigencias para la revisión de los términos del contrato, en laudo arbitral de 24 de agosto de 2001 se puntualizó:

"Para que proceda la aplicación de la "teoría de la imprevisión" como fundamento de la revisión de los términos de un contrato, se requiere: 

• Que la dificultad y onerosidad en el cumplimiento de la obligación pactada por la parte afectada, derive de la ocurrencia de hechos sobrevinientes al inicio de las labores propias del contrato, esto es, el contrato debe encontrarse en ejecución. 

• Que los efectos de los hechos lesivos escapen o sean ajenos al control de la parte que lo alega. 

• Que el perjuicio representado en la mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones pactadas, sea jurídicamente inevitable para la parte que lo alega, y que el mismo no derive de su "imprevisión, negligencia o impericia". Esto es, el hecho debe ser ajeno a la parte afectada, o dicho de otra forma no debe formar parte del alea normal del contrato, o "alea que debe quedar a cargo de la parte contratante, que "razonablemente se puede decir que las partes han debido tener en sus previsiones", sino que el hecho debe obedecer al concepto de "los aleas extraordinarios" , entendidos como "los eventos que frustran todos los cálculos que las partes han podido hacer al celebrar el contrato y que exceden los límites extremos que las partes han podido considerar en ese momento, las circunstancias que alteran la economía del contrato"(131).

Que el perjuicio alegado no surja o se cause en un error de oferta o de impericia contractual, toda vez que en este supuesto sería predicable la "culpa" de la parte afectada y no sería procedente el reconocimiento de beneficio derivado de ella"(132).

La ocurrencia de circunstancias sobrevenidas a la celebración del contrato, extrañas a las partes, extraordinarias, imprevistas o imprevisibles e irresistibles, son supuestos constantes de la imprevisión.

Por lo común, son imprevistas o imprevisibles, las circunstancias no previstas razonablemente por las partes al instante de la celebración del contrato(133), las que con mediana diligencia o cuidado no estaban en condiciones razonables de prever, las ajenas a su actividad, negligencia o descuido, las que no acontecen por su propia conducta, todo lo cual supone la ineludible observancia del deber de cooperación y la fides exigible a los sujetos contractuales durante toda la actividad contractual.

La imprevisibilidad debe apreciarse en el marco de circunstancias del suceso, según la situación fáctica concreta, la posición específica, conocimiento, aptitud, experiencia, habilidad e idoneidad de las partes, normalidad, periodicidad, rareza y antecedentes del acontecimiento(134).

Los acontecimientos, a más de extraordinarios, deben ser extraños a las partes, es decir, no imputables a su esfera, ni basarse en sus propios actos, hechos o comportamientos, precedentes o coetáneos(135).

Por esto, la falta de diligencia o cuidado, la imprevisión, la negligencia, desidia e imprudencia, la concurrencia de la actividad de parte, su exposición, la falta de adopción de las medidas adecuadas(136), en fin, la inobservancia de los deberes y cargas de la autonomía privada(137), en especial, las de claridad, precisión, sagacidad, cooperación y buena fe, excluyen imprevisión, imprevisibilidad e inimputabilidad.

No procede, en efecto, imprevisión ni restablecimiento del equilibrio económico cuando las causas, aun siendo extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, acontecen por la conducta de parte, se basan en la omisión de los deberes de cuidado, cooperación, buena fe, previsión razonable o en su comportamiento contrahecho, por cuanto, deben ser extrañas y no imputables al afectado(138).

La admisibilidad de la imprevisión en el contrato público es reconocida desde la decisión del 21 marzo de 1910 del Consejo de Estado Francés, que acogió la tesis de León Blum y, en particular, con su legendario fallo en el caso "Gaz de Bordeaux" del 30 de Marzo de 1916, ordenando el reajuste del precio por alza del carbón, material necesario para la producción del gas suministrado, explicándose así.

"El contratista reclama la indemnización por la agravación de las cargas inicialmente previstas. El comisario de gobierno propone aplicar los mismos principios en los cuales el concesionario es víctima de una alza excepcional e imprevisible de los precios: pues se encuentra en presencia de cargas debidas a eventos que las partes contratantes no podían prever, y que son tales que, temporalmente, el contrato no puede ejecutarse en las condiciones inicialmente pactadas. El servicio público, así, no se encuentra asegurado y el interés general exige que el contrato debe subsistir. El poder público, debe soportar las cargas adicionales que requiere el funcionamiento del servicio, y que exceden el máximo de aquello que se podía prever razonablemente en una sana interpretación del contrato (...). No importa cuál sea la fecha de la demanda de indemnización, la jurisprudencia de la imprevisión se aplica cuando el contrato se encuentra en ejecución, cuyas reglas de juego se trastornan por un evento excepcional que no se deriva del hecho de las partes contratantes, y que no podía ser razonablemente previsto por ellas en el momento de la suscripción del negocio jurídico (...). El evento debe ser extraño a las partes contratantes. Si la pérdida sufrida por el concesionario es debida por un hecho de la administración esta debe indemnizar, y si es debida a una falta cometida por el contratista no hay derecho a indemnización. Es necesario que el trastorno del equilibrio financiero del contrato presente un carácter temporal, pues si se trata de un desequilibrio definitivo, se está en presencia de una fuerza mayor que da lugar a otras consecuencias"(139).

MARIENHOFF, refiere a la imprevisión así:

"(...) también llamada del "riesgo imprevisible", o de "lesión sobreviniente", es el medio que la ciencia jurídica proporciona para que, ante circunstancias extraordinarias o anormales e imprevisibles -posteriores a la celebración de un contrato administrativo- pero temporarias o transitorias, que alteran la ecuación económico-financiera de tal contrato, deteriorando dicha ecuación en perjuicio del co-contratante, este pueda requerir la ayuda pecuniaria del Estado para obviar esa crítica situación y poder, así, cumplir o seguir cumpliendo el contrato. Desde luego, tales circunstancias han de ser ajenas a la voluntad del co-contratante"(140).

En nuestro ordenamiento la aplicación de la imprevisión y de la integridad del equilibrio económico en la contratación estatal, ha sido reconocida en reiterados pronunciamientos del Consejo de Estado, expresando:

"(...) constituyen síntesis o apotegmas de derecho cuya enunciación se remonta a tiempos inmemoriales del pensamiento jurídico, pero cuya elaboración analítica y refinamiento teórico se deben a los tratadistas y al Consejo de Estado franceses, artífices indiscutibles de los más considerables avances de la ciencia del derecho en el mundo contemporáneo. 

Ambas teorías, como lo anotan los autores, confinan tangencialmente y aún llegan a exhibir evidentes interferencias con otras, tales como las del enriquecimiento sin causa y la del abuso del derecho. Estas últimas descriptivas de situaciones aberrantes a la luz del derecho y la equidad, en que, como en las teorías analizadas, el remedio ideado toma el nombre del mal que busca corregirse, aparecen participando de bulto en la morfología de aquellas. 

En efecto, en la teoría de la imprevisión, el mantenimiento del desequilibrio sobreviniente significaría un enriquecimiento incausado para la parte que, no soportando la sobrecarga, va a disfrutar de iguales o mayores beneficios a los que inicialmente era materia del pacto. Y si es la administración la que, so pretexto del bien común, impone el mantenimiento de tal desequilibrio, es ella la que en tal evento está pisando los terrenos del desvío de poder, que es una de la especies pertenecientes a la protoforma genérica del abuso del derecho. El hecho del príncipe, se ha visto, causa una perturbación contractual en perjuicio del contratista privado, que de subsistir implicaría el desafuero o abuso de autoridad. Como se ve, las anteriores configuraciones aberrantes se entremezclan y amalgaman en complejos antijurídicos que la ciencia del derecho, en sus manifestaciones teóricas y jurisprudenciales, busca corregir a todo trance. También la ley los corrige. 

"19. Tanto la teoría de la imprevisión como la del hecho del príncipe se hallan implícitas en la ley colombiana, por cuanto esta previene contra los estragos que pueden causar al contratista las alteraciones sobrevinientes del equilibrio económico por la variación de cualquier factor determinante de los costos preestablecidos en el momento de la celebración del contrato (...). 

"(...) No se puede entender, pues, ninguna estipulación contractual, por claro que sea su significado literal, en el sentido de que es fuente ad infinitum a cargo de una de las partes y en beneficio de la otra, sin que esta, por su parte, retribuya a aquella la mayor onerosidad causada por la mayor carga (...)"(141).

Es evidente, entonces, la aplicabilidad en nuestro ordenamiento jurídico de la teoría de la imprevisión en el marco de la contratación estatal o pública, cuando quiera que se trate de contratos conmutativos, respecto de los cuales opera la equivalencia de las prestaciones económicas de las partes que lo suscriben.

4. Análisis de las pretensiones de la demanda principal y las excepciones perentorias en su contra.

El marco conceptual señalado en aparte anterior de esta providencia, determinará el pronunciamiento del Tribunal respecto de las pretensiones de la demanda principal y de las excepciones propuestas por la parte convocada:

4.1. La existencia de la obligación de construcción de bermas y la mora del contratista en su ejecución (tercera y cuarta pretensiones declarativas de la demanda principal).

La parte convocante solicita al Tribunal que se declare, con fundamento en el artículo 13 de la Ley 105 de 1993 y los documentos del contrato de concesión Nº 01 de 1996, la existencia de la obligación a cargo del Consorcio DEVISAB de construir bermas de 1.80 metros de ancho a lo largo de todo el tramo vial entregado en concesión, y que se declare, además, que ese concesionario ha incurrido en mora en el cumplimiento de dicha obligación.

En oposición a tales pretensiones, la parte convocada propuso la excepción perentoria de cosa juzgada.

En atención a lo anterior, el Tribunal procederá a analizar la existencia de la obligación de construcción de bermas y la mora o no en su ejecución por parte del contratista y, posteriormente, consignará sus conclusiones.

Consideraciones del Tribunal:

a. Existencia de la obligación de construcción de bermas

La existencia o no de la obligación a cargo del contratista de construir bermas en el tramo vial concesionado, debe determinarse con los documentos contractuales en los cuales se señalan las obligaciones a cargo de cada una de las partes, allegados por ellas al presente proceso:

· El pliego de condiciones de la licitación pública SOP-02-96, que dio lugar al contrato de concesión.

· a oferta o propuesta presentada por el Consorcio DEVISAB en el marco de dicha licitación pública.

· El Contrato de Concesión Nº 01 de 1996 suscrito entre las partes de la presente controversia, junto con sus contratos adicionales y/o modificatorios.

De la misma manera deberá determinarse si dicha obligación, como lo asegura la parte convocante, emana del artículo 13 de la Ley 105 de 1993 y, además, será necesario establecer cual es el alcance de dicha disposición para el caso concreto.

a.1. La obligación de construcción de bermas en el pliego de condiciones de la licitación pública SOP-02-96

Mediante la Resolución Nº 0543 del 19 de junio de 1996, la Gobernación del Departamento de Cundinamarca ordenó la apertura de la licitación pública SOP-02-96 para contratar por el sistema de concesión la ejecución de los estudios y diseños definitivos, las obras de rehabilitación, reconstrucción, mantenimiento y operación de los tramos de la carretera: Chía - Mosquera - Girardot y Ramal a Soacha, en el Departamento de Cundinamarca.

En atención a lo anterior y en cumplimiento del procedimiento previsto en la ley, el Departamento de Cundinamarca elaboró el Pliego de Condiciones de la licitación pública SOP-02-96, conforme a cuyas exigencias debían los proponentes presentar sus ofertas a efectos de hacerse, uno de ellos, adjudicatario del contrato estatal correspondiente.

En relación con la obligación de construcción de bermas, en el Capítulo I -DISPOSICIONES PRELIMINARES- del pliego de condiciones, relacionado con el "ALCANCE FÍSICO DEL PROYECTO", el Departamento de Cundinamarca precisó en el numeral 1.2.2.3 las "CARACTERÍSTICAS DE CADA SECTOR" de la carretera Chía - Mosquera - Girardot y Ramal a Soacha, en los siguientes términos (con subrayas y negrillas fuera del texto original):

Tramo Chía - Cota

"Longitud: 6.5 Km (...). 

Longitud Variante de Chía: 3.8 Km. 

Ancho actual promedio: 7 metros. 

Este sector requiere una reconstrucción total debido a las deformaciones que se presentan en la actualidad; La sección definitiva deberá tener un ancho de calzada de 7.30 metros de pavimento, bermas pavimentadas de 1,80 metros, con un ancho total de corona de 11.00 metros". 

Tramo Cota - Siberia

"Longitud: 8,6 Km (...). 

Ancho promedio existente: 7,00 Mts. 

"Este sector requiere una reconstrucción total debido a las deformaciones que se presentan en la actualidad; La sección definitiva deberá tener un ancho de calzada de 7,30 metros de pavimento, bermas pavimentadas de 1,80 metros, con un ancho total de corona de 11,00 metros". 

Tramo Siberia - Funza

"Longitud 7.9 Km (...). 

Ancho promedio existente: 7 metros. 

Este sector requiere una reconstrucción total debido a las deformaciones que se presentan en la actualidad: La sección definitiva deberá tener un ancho de calzada de 7,30 metros de pavimento, bermas pavimentadas de 1,80 metros, con un ancho total de corona de 11.00 metros". 

Tramo Funza - Mosquera

"Longitud 2.2 Km (...). 

Ancho promedio existente: 7 Mts. 

Este sector requiere una reconstrucción total debido a las deformaciones que se presentan en la actualidad; La sección definitiva deberá tener un ancho de calzada de 7.30 metros de pavimento, bermas pavimentadas de 1,80 metros, con un ancho total de corona de 11.00 metros". 

Tramo Mosquera - La Mesa

"Longitud 51.15 Km (...). 

Ancho promedio existente: 8 metros. 

Del K38+500 al K47+250 donde se inicia la variante de La Mesa el proponente debe incluir ampliar las obras de arte, hacer parcheo y repavimentar con la misma especificación de la rehabilitación que se adelanta en los trayectos anteriores". 

Tramo La Mesa - Anapoima

"Longitud: 13.60 Km (...). 

Ancho promedio existente: 8 Mts. 

Este tramo de vía se requiere en la inversión inicial la estabilización del fallo que se encuentra ubicado en el K53+200. 

(...) Se requiere una sobrecarpeta asfáltica para darle refuerzo a la existente". 

Tramo Anapoima - Apulo

"Longitud: 12.8 Km (...). 

Ancho promedio existente 8 metros. 

Este tramo de vía se encuentra en buenas condiciones (...). 

Requiere el recalce de un pontón y colocar una sobrecarpeta asfáltica para dar resistencia a la existente". 

Tramo Apulo - Tocaima

"Longitud: 12.25 Km (...). 

Ancho promedio existente: 8 mts. 

Requiere la reconstrucción de un pontón socavado que se encuentra en el K 85 + 550 y colocar un sobrecarpeta asfáltica para dar resistencia a la existente". 

Tramo Tocaima - Girardot

"Longitud: 29.1 Km (...). 

Ancho promedio existente: 8 Mts. 

(...) Debe construirse una sobrecarpeta asfáltica de refuerzo y ampliar la sección para obtener una calzada de 7.30 metros y bermas pavimentadas de 1.80 metros". 

Tramo Soacha - Mosquera

"Longitud: 13,30 Km (...). 

Ancho promedio existente: 8.0 Mts. 

Esta vía requiere reconstrucción del puente Canoas hacia Soacha en una longitud de 2 Kms. En el resto de la vía continuando del puente Canoas hacia Mosquera requiere reciclaje y sobrecarpeta asfáltica. Esta vía fue construida hace 15 años. Tendrá una calzada de 7.30 metros y 1.80 metros de bermas". 

De acuerdo con las estipulaciones del pliego de condiciones, el proponente que resultara adjudicatario de la licitación pública SOP-02-96 debía ejecutar la construcción de bermas de 1.80 metros en los siguientes tramos viales:

· Chía - Cota.

· Cota - Siberia.

· Siberia - Funza.

· Funza - Mosquera.

· Mosquera - Soacha.

· Tocaima - Girardot.

Por otra parte, en los tramos comprendidos en el trayecto vial Mosquera - La Mesa - Anapoima - Apulo - Tocaima, el citado Pliego de Condiciones no efectuó requerimiento alguno al contratista sobre la construcción de bermas.

a.2. La obligación de construcción de bermas en la propuesta presentada por el Consorcio DEVISAB dentro del proceso de licitación pública SOP-02-96

El 30 de septiembre de 1996, el Consorcio DEVISAB presentó su propuesta u oferta a la entidad convocante, dentro del proceso de licitación pública SOP-02-96, en la que se advierte que este ofreció la construcción de bermas de 1.80 metros para los siguientes tramos viales: CHÍA - COTA, COTA - SIBERIA, SIBERIA - FUNZA, FUNZA - MOSQUERA, MOSQUERA - SOACHA, y TOCAIMA - GIRARDOT, sin que haya ofrecido la construcción de estas obras para los tramos de MOSQUERA - LA MESA, LA MESA - ANAPOIMA, ANAPOIMA - APULO y APULO - TOCAIMA.

El consorcio proponente, como puede observarse, en materia de construcción de bermas ofreció ejecutarla en los mismos términos contemplados en el pliego de condiciones.

a.3. La obligación de construcción de bermas en el Contrato de Concesión Nº 01 de 1996 suscrito entre las partes

El Contrato de Concesión Nº 01 de 1996, no obstante la ausencia de referencias directas a la obligación de construcción de bermas en el trayecto vial concesionado, si refiere la ejecución de su objeto y de sus actividades inherentes a las especificaciones y estipulaciones contempladas en el pliego de condiciones y en la propuesta allegada por el Consorcio DEVISAB a la licitación pública SOP-02-96 y aceptada por el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA.

Al respecto señala la cláusula primera del contrato de concesión lo siguiente:

"CLÁUSULA PRIMERA. OBJETO: EL CONCESIONARIO se obliga a ejecutar por el sistema de concesión conforme a lo establecido por el artículo 32, numeral 4° de la Ley 80 de 1993 y la Ley 105 de 1994 (sic), lo ofrecido en la propuesta objeto de adjudicación de licitación pública SOP-02-96 en concordancia con los respectivos pliegos de condiciones y con este contrato, los estudios, diseños definitivos, reconstrucción y rehabilitación vial, construcción de intersecciones y puentes peatonales en los pasos urbanos, mantenimiento y operación de la carrera "Chía - Mosquera - Girardot y Ramal al Municipio de Soacha". 

(...) 

PARÁGRAFO CUARTO:Las actividades incluidas para cumplir el objeto del contrato son: Estudios y diseños finales, financiación, construcción, suministro, instalación, montaje y prueba de los equipos, puesta en funcionamiento y operación del proyecto, las cuales deben hacerse de acuerdo con las condiciones, términos, alcances y obligaciones establecidas en este documento, en la oferta del CONCESIONARIO aceptada por EL DEPARTAMENTO, en el pliego de condiciones y adendos a la licitación pública Nº SOP-02-96". 

(Subrayas y negrilla fuera del texto original).

De acuerdo con el aparte contractual transcrito, las actividades de construcción de bermas deben ejecutarse conforme con lo previsto en el pliego de condiciones de la licitación pública Nº SOP-02-96 y en la propuesta presentada dentro de dicha licitación por el concesionario.

a.4. Alcances de la obligación de construcción de bermas de conformidad con el pliego de condiciones, la oferta del concesionario y el contrato de concesión

De conformidad con los documentos referidos en precedencia, el Tribunal advierte que se exigió al contratista la construcción de bermas en los siguientes tramos viales: CHÍA - COTA, COTA - SIBERIA, SIBERIA - FUNZA, FUNZA - MOSQUERA, MOSQUERA - SOACHA y TOCAIMA - GIRARDOT, sin que nada se consagrara expresa y claramente sobre tal obligación en relación con los tramos viales MOSQUERA - LA MESA, LA MESA - ANAPOIMA, ANAPOIMA - APULO y APULO - TOCAIMA.

En efecto, las estipulaciones del pliego de condiciones de la licitación pública Nº SOP-02-96, contemplaron la ejecución de las actividades de construcción de bermas de acuerdo con las siguientes características:

Longitud total del tramo vial concesionado:
161.2 Km
Longitud en la que se exigió construcción de bermas:
71.4 Km (44.3%)
Longitud en que no se exigió construcción de bermas:
89.8 Km (55.7%)

 

Tales características, unilateralmente estipuladas por la administración contratante, permanecieron incólumes durante la actividad contractual, dado que la propuesta del concesionario las aceptó de manera clara y precisa y, posteriormente, el contrato suscrito por las partes refirió a tales documentos la ejecución de las actividades y obligaciones inherentes a su objeto.

Esa correspondencia del contrato y de la oferta del concesionario con el pliego de condiciones no hace sino confirmar la sujeción de aquellos a las bases y reglas preestablecidas por la entidad contratante en este, constitutivos de un "molde" o "recetario" definitorio de la contratación, esto es, de las reglas formativas del contrato(142), cuyos prenotados a más de negociales y normativos, precisan un contenido mínimo de forzosa observación por la entidad estatal y los particulares, a punto que la oferta debe someterse al pliego de condiciones, y el contrato a este y a la propuesta(143).

Así, la oferta o proyecto acabado de celebración de un negocio jurídico (Artículo 845 del C. de Co.) implica conocimiento y aceptación de los pliegos de condiciones(144), debe referirse y sujetarse a estos, sin alteración, modificación ni contradicción(145), es decir, estar conforme con su contenido(146).

Por su parte, el legislador consagró que con antelación a la apertura de la licitación pública, además de la preexistencia de las partidas y disponibilidades presupuestales(147), la entidad pública elaborará los estudios necesarios acompañados, en su caso, de las evaluaciones de prefactibilidad y factibilidad(148) y los pliegos de condiciones con reglas vinculantes, claras, precisas, objetivas e iguales para la formación del contrato(149), a punto que su ambigüedad, oscuridad, insuficiencia o defecto de plenitud comporta consecuencias para su autor(150) y no afectan al contratista, quien no está en el deber legal ni contractual de soportarla, tanto más si es la entidad contratante quien los concibe, diseña y especifica constituyendo un molde negocial predefinido por la administración.

En el caso sub judice, en el pliego de condiciones de la licitación pública SOP-02-96, el Departamento de Cundinamarca señaló de manera expresa las obras que requerían ser desarrolladas por el contratista en cada tramo del proyecto vial, precisando desde el estado de la vía y su ancho promedio existente hasta los requerimientos de obra que debían ser satisfechos por el contratista, incluyendo la construcción de bermas en aquellos trayectos donde se demandó la necesidad de efectuar tal actividad, de conformidad con los estudios previos realizados por la entidad contratante.

Por tales razones, del estudio de los documentos contractuales en mención, que constituyen la fuente primigenia de las obligaciones de las partes, se advierte que en ellos coinciden los tramos viales sobre los cuales el contratista debía realizar la construcción de bermas, evidenciándose que en circunstancia alguna dicha exigencia era claramente predicable de la totalidad del tramo vial concesionado.

a.5. La construcción de bermas y la Ley 105 de 1993

Manifiesta la parte convocante que si bien para algunos tramos de la vía concesionada no se exigió de manera expresa la construcción de bermas, dicha obligación emana de manera clara del contenido del artículo 13 de la Ley 105 de 1993, ordenamiento que, de conformidad con la cláusula cuadragésima novena del contrato de concesión Nº 01 de 1996, es un documento complementario al contrato, al cual deberá ajustarse la ejecución del mismo en aquellos temas que resulten aplicables, siempre y cuando no contravengan las estipulaciones acordadas por las partes.

Por ello, el Tribunal procede a evaluar si en efecto, como lo manifiesta el Departamento de Cundinamarca, la obligación de construcción de bermas es extensiva a la totalidad de los 161.2 Km del tramo vial concesionado, aunque la misma no se haya establecido de forma expresa en los documentos contractuales de los que emanan las obligaciones de las partes, valga decir, los pliegos de condiciones, la oferta presentada por el concesionario y el contrato de concesión Nº 01 de 1996.

Establece el artículo 13 de la Ley 105 de 1993 lo siguiente:

"ESPECIFICACIONES DE LA RED NACIONAL DE CARRETERAS. La red nacional de carreteras que se construya a partir de la vigencia de la presente Ley, tendrá como mínimo las siguientes especificaciones de diseño: 

a. Ancho de carril: 3.65 metros. 

b. Ancho de berma: 1.80 metros. 

c. Máximo porcentaje de zonas restringidas para adelantar: 40 por ciento. 

d. Rugosidad máxima del pavimento 2.5 IRI (Índice de Rugosidad Internacional). 

La Nación no podrá realizar inversiones en rehabilitación y construcción de carreteras nacionales, con especificaciones promedio inferiores a las descritas, salvo que por razones técnicas y de costos no sea posible alcanzar dichas especificaciones". 

(Subrayas y negrilla fuera del texto original).

De acuerdo con el contenido de dicha norma, para determinar su aplicabilidad al caso concreto deberá examinarse:

· Si la vía otorgada en concesión mediante el contrato Nº 01 de 1996, suscrito entre las partes, hace parte de la red nacional de carreteras.

· Si la norma en cuestión es de orden público y de imperativo cumplimiento.

· Las consecuencias de la falta de estipulación expresa de la obligación de construcción de bermas para la totalidad del trayecto vial concesionado, en el pliego de condiciones, en la propuesta del concesionario y en el contrato de concesión Nº 01 de 1996.

(a) En primer término, el numeral 1 del artículo 12 de la Ley 105 de 1993 estableció los siguientes criterios para la identificación de la red nacional de carreteras, esto es, de las vías que se encuentran a cargo de la Nación:

"1. La red nacional de carreteras, con sus zonas, facilidades, y su señalización, que se define de acuerdo con los siguientes criterios:  

a. Las carreteras cuyos volúmenes de tránsito sean superiores a aquellas que sirven hasta un 80% del total de la red vial de carreteras. 

b. Las carreteras con dirección predominante sur-norte, denominadas troncales, que inician su recorrido en las fronteras internacionales y terminan en los puertos del Atlántico o en fronteras internacionales.  

c. Las carreteras que unen las troncales anteriores entre si, denominadas transversales, cuyo volumen de tránsito esté justificado, según el contenido del literal a, que comuniquen con los países limítrofes o con los puertos de comercio internacional.  

d. Las carreteras que unen las capitales de departamento con la red conformada con los anteriores criterios, de acuerdo con su factibilidad técnica y económica, esta conexión puede ser de carácter intermodal. 

e. Las vías para cuya construcción se ha comprometido el Gobierno Nacional con gobiernos extranjeros mediante convenios o pactos internacionales. 

Con el propósito de que se promueva la transferencia de las vías que están hoy a cargo de la Nación hacia los departamentos, el Ministerio de Transporte adoptará los mecanismos necesarios para que la administración, conservación y rehabilitación de esas vías, se pueda adelantar por contrato. 

Las carreteras nacionales podrán convertirse en departamentales a petición del departamento respectivo, si este demuestra la capacidad para su rehabilitación y conservación". 

Por su parte, el artículo 16 de la Ley 105 de 1993 caracteriza la infraestructura de transporte a cargo de los departamentos de la siguiente forma:

"INTEGRACIÓN DE LA INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE A CARGO DE LOS DEPARTAMENTOS. Hacen parte de la infraestructura departamental de transporte, las vías que hoy son de propiedad de los Departamentos; las que son hoy responsabilidad de la Nación -Fondo Vial Nacional o del Fondo Nacional de Caminos Vecinales- y que el Gobierno Nacional en cumplimiento de lo ordenado en esta Ley, les traspase mediante convenio a los departamentos, al igual que aquellas que en el futuro sean departamentales, las que comunican entre sí dos cabeceras municipales, así como la porción territorial correspondiente de las vías interdepartamentales que no sean parte de la red nacional (...)". 

Examinados por el Tribunal los criterios que le otorgan el carácter de vía del orden nacional a determinado tramo vial, se establece que la vía objeto del contrato de concesión Nº 01 de 1996 no cumple con ninguno de los parámetros establecidos para ello, de tal manera que no es posible predicar que el tramo vial objeto de concesión haga parte de la red nacional de carreteras.

Tal afirmación tiene asidero en la definición legal misma de la infraestructura de transporte a cargo de los departamentos, dentro de la cual se encuentra aquella que "el Gobierno Nacional en cumplimiento de lo ordenado en esta Ley, les traspase mediante convenio", como sucedió en el presente caso a través del Convenio 0245 del 21 de julio de 1995, por medio del cual el Instituto Nacional de Vías -INVIAS-, transfirió al Departamento de Cundinamarca, la carretera Chía - Mosquera - Girardot - Ramal a Soacha(151).

De igual manera, el Pliego de Condiciones de la Licitación Pública SOP-02-96 señala en su numeral 3.3.8. -MANEJO AMBIENTAL- que la carretera Chía - Mosquera - Girardot y Ramal a Soacha, es una vía del orden departamental, al establecer que: "El alcance básico del proyecto corresponde a objetivos de rehabilitación y reparación (...). Por tratarse de una vía departamental, la competencia ambiental sobre el proyecto es de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR (...)"(152) (Subrayas y negrilla fuera del texto original).

De acuerdo con lo anterior, la Resolución Nº 0459 del 19 de marzo de 1997 señala: "Que según lo consagrado en el artículo 8º del decreto 1753 de 1994, la CAR, es la entidad competente para otorgar o negar licencias ambientales, entre otros casos para el previsto en el numeral 8 ibídem con la ejecución de obras públicas de la red vial, no pertenecientes al sistema nacional (...)"(153) (Subrayas y negrilla fuera del texto original).

Así mismo, reposan en el expediente diversas referencias a tal característica en diversos documentos, tales como en actas de comités de obra y en diversas comunicaciones, que reiteran la naturaleza departamental de la vía Chía - Mosquera - Girardot - Ramal a Soacha.

Por tales razones, no resultan aplicables al contrato de concesión Nº 01 de 1996 las especificaciones contenidas en el artículo 13 de la Ley 105 de 1993, por cuanto la vía concesionada mediante dicho contrato no integra la red nacional de carreteras, situación que no impide la aplicación de otras disposiciones de dicha ley a la citada relación jurídica contractual, tales como las normas contenidas en el Capítulo IV de su Título II (artículos 30 a 36) referentes a la generalidad de los contratos de concesión de infraestructura vial en todos sus órdenes, nacional, departamental, distrital o municipal.

b) Aclarado como lo ha sido previamente, que el destinarlo del artículo 13 de la ley 105 de 1993, son las entidades del orden nacional, es claro que dicha disposición no aplica para las entidades departamentales como en el presente caso. Cosa distinta es que la Gobernación de Cundinamarca, dentro de sus facultades este en libertad de incorporar a sus proyectos viales, total o parcialmente, las disposiciones de la citada ley, fijándole el alcance y las restricciones que a bien tenga. En el presente caso, como ya se dijo atrás, fue decisión unilateral del Departamento tener en cuenta la ley 105 como un documento complementario al contrato, primando de todas maneras, el contrato sobre las mencionadas previsiones.

Una vez establecido que la vía otorgada en concesión mediante el contrato Nº 01 de 1996 suscrito entre las partes no integra la red nacional de carreteras, sino que hace parte de la infraestructura de transporte a cargo del Departamento de Cundinamarca, deberá analizarse a continuación si el artículo 13 de la Ley 105 de 1993 es en todo caso una norma de orden público y de imperativo cumplimiento por el concesionario, en cuanto a la construcción de bermas de acuerdo con las especificaciones técnicas contenidas en tal disposición.

De acuerdo con la definición traída por REALE en su Introducción al Derecho(154): "Orden público traduce la primacía o Prevalencia de un interés tutelado por la regla, lo que implica la exigencia irrefragable de su cumplimiento, independientemente de las intenciones o deseos de las partes contratantes o de los individuos a los que se dirigen" (Subrayas y negrilla fuera del texto original).

Normas de orden público son, pues, las que se refieren a cuestiones fundamentales de la sociedad, y que por lo mismo, deben siempre cumplirse, sean cuales fueren las intenciones o las voluntades de los individuos. Las normas de orden público, son siempre normas de derecho público.

La consecuencia de las leyes catalogadas como de orden público, es aquella según la cual sus disposiciones normativas tienen el carácter de "imperativas", lo que implica que no puede ser dispuesta por sus destinatarios de manera diferente a lo prescrito por el texto legal en el cual se halla contenida, así como que sus efectos no pueden evitarse o modificarse, una vez se ha activado la hipótesis normativa en ella contenida con el correspondiente supuesto de hecho.

Para el caso concreto, independientemente del carácter de orden público que tenga o no el artículo 13 de la ley 105, respecto de su destinatario, esto es, las entidades del orden nacional, en ningún caso se podría predicar tal condición frente al Departamento de Cundinamarca. Su aplicación al caso sub judice, es por voluntad de la administración y no por el imperio de la ley. Tan cierto es lo anterior, que expresamente en el pliego de condiciones y en el contrato, de manera clara y expresa, se dijo que las normas contenidas en esta ley, tendrían una aplicación complementaria, primando en todo caso la voluntad de las partes.

En efecto, observa el Tribunal que la cláusula cuadragésima novena, luego de enunciar la Ley 105 de 1993 como "documento complementario", señala la prevalencia del contrato sobre los demás documentos que lo integran, lo cual le otorga mayor carácter vinculatorio a las estipulaciones pactadas por las partes por sobre las disposiciones que de forma complementaria resulten aplicables de tal estatuto normativo a dicho contrato.

De otra parte, observa el Tribunal que las especificaciones descritas por el legislador para su implementación en la infraestructura vial de la red nacional de carreteras, podrán variarse si existen limitaciones técnicas y/o de costos presupuestales que impidan su ejecución, aspecto que inclusive podría permitir la discusión sobre la naturaleza imperativa de la norma.

C) Ahora bien, visto lo anterior, deberán señalarse las consecuencias de la falta de estipulación expresa de la obligación de construcción de bermas para la totalidad del trayecto vial concesionado, como lo pretende la parte convocante, en los documentos que integran el contrato de concesión Nº 01 de 1996.

En diversas estipulaciones del ordenamiento jurídico colombiano, se ha establecido por el legislador la regla jurídica según la cual la ambigüedad o la imprecisión en el alcance y el contenido de una obligación debe resolverse en contra de quien estipuló la cláusula contractual, y a favor de quien se adhirió a la misma.

Dicha regla, doctrinalmente denominada Interpretatio contra estipulatorem, ha encontrado una amplia aplicación en la jurisprudencia, en la interpretación de los contratos de adhesión y de las condiciones generales de la contratación, cuando el contrato es obra de una sola de las partes y la otra se ha limitado a adherirse, de tal manera que cabe hablar de un autor del contrato y de una interpretación contra el autor del contrato.

Esta regla se encuentra contenida en el artículo 1624 del Código Civil, aplicable en materia de contratación estatal por expresa remisión del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, norma de interpretación cuyo tenor literal expresa:

"INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL A FAVOR DEL DEUDOR. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor. 

Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella". 

(Subrayas y negrilla fuera del texto original).

La regla en comento ha sido reconsiderada por el mismo Estatuto de Contratación de la Administración Pública -Ley 80 de 1993-, el cual ordena que, aun en los procesos de interpretación de las cláusulas contractuales, debe respetarse el justo equilibrio de las prestaciones que a favor del contratista - colaborador se han establecido en el contrato estatal. Al respecto, establece el artículo 28 del citado estatuto lo siguiente:

"DE LA INTERPRETACIÓN DE LAS REGLAS CONTRACTUALES. En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos". 

(Subrayas y negrilla fuera del texto original).

Tal disposición armoniza igualmente con el artículo 26 del mismo estatuto, en el que sobre tal aspecto se señalan las responsabilidades de las entidades y servidores públicos:

"DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD. En virtud de este principio: (...) 

Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos". 

(Subrayas y negrilla fuera del texto original). 

Las anteriores reglas de interpretación no son ajenas al derecho contemporáneo, en el marco del cual se ha regulado íntegramente la materia sobre las condiciones generales de contratación y cláusulas predispuestas, consagrándose expresamente para proteger los derechos subjetivos de quien se ha adherido al contrato, como puede observarse, por ejemplo, en el artículo 6º de la Ley 7 de 1998 de España, la cual regula lo siguiente:

"Reglas de interpretación. 

1. Cuando exista contradicción entre las condiciones generales y las condiciones particulares específicamente previstas para ese contrato, prevalecerán estas sobre aquellas, salvo que las condiciones generales resulten más beneficiosas para el adherente que las condiciones particulares. 

2. Las dudas en la interpretación de las condiciones generales oscuras se resolverán a favor del adherente". 

(Subrayas y negrilla fuera del texto original).

Las reglas transcritas en precedencia han sido aplicadas por la jurisprudencia arbitral, como recientemente puede observarse en el Laudo Arbitral de 7 de marzo de 2008, que dirimió las controversias existentes entre CONCAY S.A. y el Departamento de Cundinamarca. Las consideraciones y conclusiones del Tribunal en relación con una obligación cuyo alcance fue señalado de forma imprecisa o ambigua, fueron las siguientes:

"a) El concepto de banca mencionado en el aparte D de la cláusula primera del contrato 049 de 1998, no fue definido técnicamente por el mismo contrato, habiéndose requerido ello para la comprensión estricta del alcance del contrato, tal y como lo destacó el perito Plata Ulloa en respuesta a la pregunta 12 del cuestionario original "En el contrato no encontré ningún texto sobre la definición técnica de ancho de Banca". 

b) La conducta anterior imputable al departamento de Cundinamarca como entidad pública contratante, constituye una omisión a la carga de claridad que le era exigida a dicha entidad pública desde la elaboración misma de los anteproyectos, prediseños y pliegos de condiciones, pues recuérdese "... que el ejercicio de la autonomía privada implica para las partes del negocio la observancia de la carga de claridad y precisión, que en materia contractual administrativa, adquiere particular relevancia, por la consideración que los actos y negocios jurídicos que celebren las entidades públicas, están sujetos de ordinario al cumplimiento de precisos requisitos de naturaleza legal, establecidos como una necesaria garantía de la claridad y transparencia que debe mediar en todo el proceso de contratación y sin los cuales, no pueden aspirar las partes a derivar efectos vinculantes del negocio celebrado, más allá del acto de disposición de intereses objeto de regulación". 

c) Los cánones hermenéuticos consignados en los ordenamientos civiles de raigambre continental europea, censuran las cláusulas ambiguas dictadas por cualquiera de las partes para asignarles a ellas un efecto negativo, en tanto se interpretarán en contra de la parte que las dictó o extendió "siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella".

En idéntico sentido se pronuncia el numeral 3º del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, cuando atribuye responsabilidad a los funcionarios y servidores públicos por la elaboración incompleta, ambigua o confusa de pliegos de condiciones, términos de referencia y demás documentos vinculados a la contratación estatal. En razón de lo anterior, considera el Tribunal que el departamento de Cundinamarca debe asumir las consecuencias adversas que se derivan de la imprecisión del término "banca" consignado en el literal D de la cláusula primera del contrato 049 de 1998, el cual se remonta a los pliego de condiciones, antecedente inmediato del mismo contrato, pues de acuerdo con la secuencia de formación contractual, era el primer obligado a manifestar su intención de manera diáfana". 

(Subrayas y negrilla fuera del texto original).

En el presente evento, resulta evidente que el pliego de condiciones de la licitación pública SOP-02-96, elaborado unilateralmente por la parte convocante, y al cual se adhirió la parte convocada en idénticos términos a través de su propuesta económica, documentos que integran el contrato de concesión Nº 01 de 1996, no se consignó de forma clara y expresa la obligación de construcción de bermas a cargo del concesionario en el trayecto vial Mosquera - La Mesa - Anapoima - Apulo - Tocaima, no obstante que si lo exigió de tal manera en los restantes tramos viales del proyecto vial concesionado.

Dicha falta de precisión de la entidad contratante, la cual tiene su origen, como pudo establecerse, en el pliego de condiciones elaborado por ella, deberá ser interpretada en su contra conforme con las normas referidas en precedencia, lo cual consulta el principio general de derecho según el cual se deben interpretar restrictivamente aquellas disposiciones que puedan generar erogación patrimonial en contra de algunas de las partes de una relación jurídica, más aun cuando en el presente caso deben aplicarse principios inherentes a la contratación administrativa a los que se ha hecho referencia en este Laudo.

En atención a las anteriores consideraciones, no resulta procedente derivar del artículo 13 de la Ley 105 de 1993 la obligación a cargo del contratista de construir bermas para los 89.8 Km en los cuales la entidad convocante no consignó dicha obligación de manera expresa y clara en los documentos contractuales correspondientes, como si se ocupó de realizarlo en relación con los restantes 71.4 Km del tramo vial concesionado, como se analizó en el acápite anterior.

a.6. Conclusión: Alcance de la obligación de construcción de bermas a cargo del contratista en el Contrato de Concesión Nº 01 de 1996.

El Tribunal concluye, de conformidad con el contenido de los documentos contractuales correspondientes, esto es, el pliego de condiciones, la oferta del concesionario y el contrato de concesión, la existencia de la obligación de construcción de bermas a cargo de la parte convocada dentro del Contrato de Concesión Nº 01 de 1996, cuyo alcance se circunscribe a 71.4 Km. del trayecto vial concesionado comprendidos en los tramos CHÍA - COTA, COTA - SIBERIA, SIBERIA - FUNZA, FUNZA - MOSQUERA, MOSQUERA - SOACHA y TOCAIMA - GIRARDOT.

Concluye, además, que dicha obligación contractual no resulta predicable de los restantes 89.8 Km. del trayecto vial concesionado, correspondientes a los tramos MOSQUERA - LA MESA, LA MESA - ANAPOIMA, ANAPOIMA - APULO y APULO - TOCAIMA.

b. La mora en el cumplimiento de la obligación de construcción de bermas por parte del contratista

En la presente controversia, la parte convocante ha solicitado al Tribunal que declare que el contratista ha incurrido en mora en el cumplimiento de la obligación de construcción de bermas de 1.80 metros de ancho a lo largo de todo el tramo vial entregado en concesión. Por su parte, la parte convocada a propuesto frente a tal pretensión una excepción de cosa juzgada, al considerar que dicha obligación ya fue objeto de un Acta de Conciliación suscrita por las partes el 16 de marzo de 1999, con ocasión del proceso arbitral convocado en aquella oportunidad por el concesionario.

En vista de tales manifestaciones y una vez determinado en el numeral anterior la existencia y el alcance de la obligación de construcción de bermas a cargo del concesionario convocado, el Tribunal procederá a analizar las circunstancias de ejecución de dicha obligación y, a continuación, determinará el estado actual de su exigibilidad conforme con el contenido del Acta de Conciliación suscrito por las partes el 16 de marzo de 1999.

b.1. Las ejecución por el contratista de la obligación de construcción de bermas dentro del Contrato de Concesión Nº 01 de 1996

Con el fin de determinar en qué forma el contratista llevó a cabo el cumplimiento de la obligación de ejecutar la construcción de bermas dentro del Contrato de Concesión Nº 01 de 1996, el Tribunal procede a evaluar detalladamente el material probatorio que obra en el expediente.

El dictamen pericial técnico rendido por el Ingeniero Alfonso Orduz Duarte, observa lo siguiente en relación con la ejecución de la construcción de bermas por parte del contratista:

"Solicito al señor perito indicar si el Consorcio DEVISAB construyó bermas de 1.80 metros a lado y lado de la vía en los siguientes tramos de la carretera: a) Chía - Cota; b) Cota - Siberia; c) Tocaima - Girardot; d) Siberia - Funza; e) Funza - Mosquera, y f) Soacha - Mosquera. 

R/ Las construyó de 1.80 metros, en los siguientes tramos: 

1. a) Chía - Cota 

2. b) Cota - Siberia 

3. c) Tocaima - Girardot 

4. d) Siberia - Funza 

5. e) Funza - Mosquera 

6. f) Soacha - Mosquera 

Para un total de 4 kilómetros aproximadamente. 

De acuerdo con las condiciones topográficas fueron construidas bermas de ancho menor a 1,80 mts en toda la vía"(155)(Subrayas y negrilla fuera del texto original).

Posteriormente, con ocasión de la respuesta a las aclaraciones y complementaciones solicitadas por las partes en relación con el peritaje técnico rendido por el Ingeniero Alfonso Orduz Duarte, el perito indicó lo siguiente sobre el tema en cuestión:

"Solicito al señor perito que, teniendo en cuenta la relación que Usted establece en la Pregunta Nº16 de su dictamen pericial, sírvase aclarar si el Consorcio Devisab, efectivamente construyó las bermas a que se había comprometido, en consideración a que en el Contrato de Concesión originalmente, se había estipulado que el ancho de la corona debía ser de 11 metros.

R/ Aclaro nuevamente, no se encuentran construidas en la totalidad de la vía. Sin embargo, se debe repetir que el mandato legal invocado en la PREGUNTA N°19. del cuestionario original dice: "La Nación no podrá realizar inversiones en rehabilitación y construcción de carreteras nacionales, con especificaciones promedio inferiores a las descritas, salvo que por razones técnicas y de costos no sea posible alcanzar dichas especificaciones." Aunque se pueda objetar esta respuesta como alejada de lo solicitado, no puedo dejar de mencionar este asunto porque las especificaciones en muchas ocasiones no deben convertirse en camisa de fuerza que impida que las obras se ejecuten. Muy sabiamente la Ley 105 de 1993 así lo estableció"(156). 

Por su parte, en el peritaje técnico rendido por el Ingeniero Santiago Saavedra Soler se señala lo siguiente en relación con el cumplimiento de la obligación de construir bermas dentro del tramo vial concesionado por parte del contratista:

"Se servirá indicar los sitios en que la vía cuenta con bermas y si estas coinciden con los sectores exigidos en el Pliego de Condiciones de la Licitación.

En el cuadro siguiente se observan los sectores donde existen bermas y su coincidencia con los requerimientos del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública SOP-02-96, así: 

COINCIDENCIA DE SECTORES CON REQUERIMIENTO PARA EJECUCIÓN DE BERMAS



SECTOR



LONGITUD

CALZADA

EXISTENCIA DE BERMAS

Berma Izquierda
Berma Derecha
Coincidencia con la solicitud en Pliego de Condiciones
A
Variante de Chía
3,8 Km
ÚNICA
0,50
0,50

A
Chía - Cota
5,2 Km
ÚNICA
1,80
1,80

A
Chía - Cota
3,0 Km
ÚNICA - Casco Urbano Cota
1,80
1,80

B
Cota - Siberia
1,8 Km
DOBLE CALZADA
1,80
1,80
SI
B
Cota - Siberia
5,0 Km
DOBLE CALZADA
1,45
1,45

C
Siberia - Funza
3,5 Km
DOBLE CALZADA
1,80
1,80

C
Siberia - Funza
2,65 Km
DOBLE CALZADA
1,50
1,50

D
Siberia - Funza
1,8 Km
DOBLE CALZADA


NO
E
Funza - Mosquera
2,2 Km
DOBLE CALZADA


NO
I
Tocaima - Girardot
29,1 Km
ÚNICA
0,90
0,90

J
Ramal a Soacha
12,0 Km
ÚNICA
0,90
0,90

 

Me permito hacer el comentario que en el Sector D: Siberia - Funza y Sector E: Funza - Mosquera, de longitudes 1.8 Km. y 2.2 Km. respectivamente, no aparece el ancho de bermas por corresponder al paso de la carretera por el casco urbano de los municipios de Funza y Mosquera. 

Adicionalmente me parece importante destacar que en los sitios donde el ancho de bermas no es de 1.80 mts coincide con el trazado de la carretera existente cuya sección transversal no contempla bermas de este ancho, a saber; Sector E: Mosquera - La Mesa, Sector: F La Mesa - Anapoima, Sector: G Anapoima - Apulo y Sector: H Apulo - Tocaima"(157). 

(Subrayas y negrilla fuera del texto original).

De igual manera, en las comunicaciones suscritas por la interventoría del contrato, aportadas por la entidad convocante con el escrito de la demanda arbitral, se evidencia que con anterioridad a la suscripción del acuerdo conciliatorio del 16 de marzo de 1999, el interventor había señalado las obras faltantes asociadas a los anchos de las bermas, tal y como se observa en la comunicación CHMG-78.9-0383 del 5 de mayo de 1998, en la cual precisa que el concesionario no ha cumplido con su obligación de construcción de bermas con un ancho de 1.80 metros como, a su juicio, lo exigen los pliegos de condiciones, la Ley 105 de 1993, la oferta presentada por el contratista y el contrato de concesión suscrito entre las partes(158).

En el mismo sentido, en las Actas de Visita de Obra del 10 y 11 de marzo de 1997(159), se precisó que: "(...) falta completar el ancho de bermas hasta 1.80 m, de acuerdo con las especificaciones de los pliegos de condiciones, la Ley 105 de 1993 y la oferta del Concesionario" (Subrayas y negrilla fuera del texto original).

Del material probatorio en referencia se evidencia que la ejecución de las obras correspondientes a la construcción de bermas en los tramos viales sobre los cuales el contratista tenía dicha obligación, se realizó de la siguiente manera:

Tramo Chía - Cota: De los 10.3 km que comprenden este tramo vial, de acuerdo con el informe del perito Santiago Saavedra Soler, se observa la construcción de bermas de 1.80 metros en 6.5 km., mientras que en los restantes 3.8 km. de la vía se construyeron bermas con un ancho de 0.5 metros a cada lado del citado tramo.

Tramo Cota - Siberia: De los 8.6 km que conforman este tramo vial, en 3.6 km se construyeron bermas con un ancho de 1.8 metros, mientras que en 5 km se construyeron bermas de 1.45 metros.

Tramo Siberia - Funza: De los 7.9 Km que integran este tramo vial, se evidenció que en 3.5 Km se construyeron bermas con un ancho de 1.8 metros, en 2.65 km. se construyeron bermas con un ancho de 1.5 metros, y en los 1.8 km restantes no aparece el ancho de bermas "por corresponder al paso de la carretera por el casco urbano del municipio de Funza"(160).

Tramo Funza - Mosquera: En los 2.2 km que conforman este tramo vial no aparece el ancho de bermas "por corresponder al paso de la carretera por el casco urbano del municipio de Mosquera"(161).

Tramo Mosquera - Soacha (Ramal a Soacha): De los 13.3 Km que conforman este tramo vial, en 12 km se construyeron por el contratista bermas con un ancho de 0.9 metros a cada lado, no estableciéndose construcciones de bermas en relación con los 1.3 km restantes.

Tramo Tocaima - Girardot: En los 29.1 km que integran este tramo se verificó la construcción de bermas con un ancho de 0.9 metros a cada lado.

De acuerdo con el recuento anterior, de los 71.4 km respecto de los cuales los documentos que integran el contrato de concesión Nº 01 de 1996 señalaron la obligación del concesionario de construir bermas, se efectuaron las siguientes construcciones:

· 13.6 km con bermas de 1.80 metros.

· 2.5 km con bermas menores a 1.80 metros.

· 4 km en los que no aparece el ancho de bermas, por corresponder al paso de la carretera por el casco urbano de los municipios de Funza y Mosquera.

· 1.3 km donde no hay construcción de bermas.

Es decir, de los 71.4 Km en donde debían construirse bermas, se llevó a cabo la construcción de estas con las especificaciones métricas de 1.80 metros en un 19% del tramo vial, ejecutándose estas obras sin observancia de tales especificaciones o, sencillamente, no ejecutándose en un 81%.

Una vez determinado que la obligación de construcción de bermas no fue ejecutada en su totalidad por el concesionario conforme con las especificaciones contenidas en el pliego de condiciones, en la oferta del concesionario y en el contrato de concesión, resulta necesario determinar si dentro del acervo probatorio que obra en el expediente se encuentra probada alguna circunstancia que exonere al concesionario de la obligación de ejecutar dichas obras en su totalidad, esto es, en los términos por él mismo ofrecidos y contractualmente aceptados.

En los dictámenes periciales rendidos dentro del proceso, se observan algunas precisiones en relación con las razones que condujeron al contratista a construir bermas con unas especificaciones de ancho inferiores a 1.80 metros o a no construirlas, así:

En el peritaje técnico rendido por el ingeniero Santiago Saavedra Soler, se afirmó que: "(...) en el Sector D: Siberia - Funza y Sector E: Funza - Mosquera, de longitudes 1.8 Km y 2.2 Km respectivamente, no aparece el ancho de bermas por corresponder al paso de la carretera por el casco urbano de los municipios de Funza y Mosquera" (Subrayas y negrilla fuera del texto original).

De igual manera, en el informe pericial rendido por el Ingeniero Alfonso Orduz Duarte, se precisó que: "De acuerdo con las condiciones topográficas fueron construidas bermas de ancho menor a 1,80 mts en toda la vía" (Subrayas y negrilla fuera del texto original).

Con excepción de las precisiones anteriormente transcritas, dentro de los informes periciales rendidos por los Ingenieros Santiago Saavedra Soler, Alfonso Orduz Duarte y Bernardo Cerón Martínez, no se incluyen consideraciones adicionales relacionadas con los motivos que pudieron dar lugar a que el concesionario construyera bermas con un ancho inferior a 1.80 metros, en los tramos viales respecto de los cuales se había obligado a efectuar tales obras de acuerdo con las especificaciones técnicas del pliego de condiciones, de su oferta y del contrato de concesión.

Ahora bien, el Tribunal encuentra que la precisión contenida en el informe pericial presentado por el Ingeniero Saavedra Soler, relacionada con la construcción de bermas en los tramos de SIBERIA - FUNZA y FUNZA - MOSQUERA, no ofrece suficiente claridad técnica de la que sea posible inferir que por el hecho de "corresponder al paso de la carretera por el casco urbano de los municipios de Funza y Mosquera", ello imposibilite la construcción de bermas, de tal manera que excusara al concesionario de la ejecución de tales obras, no obstante que este contemplara tal posibilidad en su propuesta, en los literales b) de los numerales 11.1 -PLANEACIÓN DE LA CONSTRUCCIÓN- de cada uno de los tramos viales COTA - SIBERIA, SIBERIA - FUNZA, FUNZA - MOSQUERA, en los que se consignó lo siguiente: "Se hará un inventario de predios para la futura afectación y necesidad en la compra de predios para el cumplimiento de la corona de la vía en los casos posibles. En zonas cercanas a los Municipios, es posible la variación de la sección típica, para no afectar negocios y/o ampliaciones, cuya negociación pueda demorar el proyecto (...)" (Subrayas y negrilla fuera del texto original).

De igual manera, la sola afirmación contenida en el informe pericial del Ingeniero Alfonso Orduz Duarte, según la cual la construcción de bermas con un ancho inferior a 1.80 metros obedeció a las condiciones topográficas del lugar, no permite verificar qué tipo de condiciones y sobre qué tramos viales se presentó tal limitación, lo que impide determinar de forma concreta los eventuales impedimentos técnicos que pudiera haber tenido el concesionario y que lo llevara a verse obligado a construir bermas con unas especificaciones métricas menores a las contractualmente pactadas.

Por lo anterior, el Tribunal observa que del material probatorio anteriormente relacionado no sería posible acreditar a favor del concesionario hechos que justificasen que haya construido bermas con unas especificaciones métricas menores a las contratadas o, en algunos casos, para que se abstuviese de su construcción, de lo cual en principio resultaría procedente concluir a priori que el contratista no ejecutó las obras correspondientes a la construcción de bermas en 57.85 km del trayecto vial concesionado de acuerdo con lo contenido en los documentos integrantes del contrato de concesión Nº 01 de 1996.

No obstante, antes de llegar a tal conclusión deberá tenerse en cuenta que la parte convocada ha manifestado que las circunstancias relacionadas con la construcción de bermas con especificaciones métricas inferiores a las pactadas contractualmente fueron objeto de un Acta de Conciliación suscrita por las partes del Contrato de Concesión Nº 01 de 1996 el día 16 de marzo de 1999, con ocasión de un proceso arbitral convocado por el concesionario, razón por la cual, a su juicio, existe cosa juzgada sobre el particular, lo cual impide que el Tribunal de Arbitramento se pronuncie en relación con este aspecto.

En consecuencia, el Tribunal procede a verificar si la controversia relacionada con el incumplimiento en las especificaciones métricas en la construcción de las bermas en el trayecto vial concesionado, fue objeto del Acta de Conciliación suscrito por las partes el 16 de marzo de 1999 y, en caso afirmativo, decidirá sobre su competencia para pronunciarse en relación con el objeto del citado Acuerdo.

b.2. Exigibilidad de la obligación de construcción de bermas a cargo del contratista dentro del Contrato de Concesión Nº 01 de 1996, de conformidad con el contenido y alcance del Acta de Conciliación suscrita por las partes el 16 de marzo de 1999

b.2.1. Antecedentes, contenido y alcances del Acta de Conciliación del 16 de marzo de 1999

El 2 de julio de 1998, el Consorcio DEVISAB convocó un Tribunal de Arbitramento en contra del DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, a efectos de que este dirimiera las controversias presentadas entre las partes por razón de la ejecución de algunas obligaciones del Contrato de Concesión Nº 01 de 1996, controversias que previamente habían dado lugar a la expedición por parte de la entidad contratante de los Autos Nº 0001 y 0002 del 31 de marzo de 1998, con los que se iniciaron actuaciones administrativas tendientes a la imposición de multas como consecuencia de supuestos incumplimientos del concesionario en la etapa de construcción.

La mencionada demanda arbitral del concesionario planteó, entre otras, las siguientes pretensiones:

"1.1 Que se sirva interpretar la cláusula VIGÉSIMA CUARTA. PLANOS Y ESPECIFICACIONES del contrato de concesión 01-96, celebrado entre la Gobernación de Cundinamarca y el Consorcio Concesionaria del Desarrollo Vial de la Sabana que preceptúa a su letra "el diseño definitivo de las obras es de responsabilidad del CONCESIONARIO y cumplirá con las especificaciones que como mínimo sean solicitadas por el DEPARTAMENTO. Durante la Etapa de Construcción, el CONCESIONARIO deberá ceñirse al diseño definitivo elaborado por el mismo y aprobado por el DEPARTAMENTO".

1.2 Que una vez interpretada la cláusula vigésima cuarta del contrato de concesión, el Tribunal de Arbitramento señale si para la ejecución de la obra, el constructor debió sujetar a los estudios y diseños elaborados y presentados dentro de los términos contractuales (hasta el 23 de marzo de 1997) a la Interventoría del contrato, conforme lo estipula la cláusula vigésima cuarta del contrato de concesión Nº 01-96 arriba anotada.

2. Que el Tribunal en el laudo arbitral declare el incumplimiento del CONTRATO por parte de la Gobernación de Cundinamarca por no haber suscrito las actas enunciadas a continuación:

2.1. "Acta de Finalización de la Etapa de Diseño y Programación".

2.2. "Acta de Finalización de la Etapa de Construcción de los tramos A, B, C y D".

2.3. "Acta de iniciación de la Etapa de Operación y Entrada en Operación".

3. Que el Tribunal de Arbitramento declare que la Gobernación ha incumplido el contrato, por las exigencias del interventor del CONTRATO de requisitos y observaciones adicionales, de manera extemporánea, durante el año de 1997".

(Subrayas y negrilla fuera del texto original).

El concesionario señaló respecto al ancho de las bermas y como fundamento de sus pretensiones, entre otros aspectos, lo siguiente:

7. El interventor del contrato no objetó los planos y diseños de las bermas, elaboradas por El Consorcio Concesionaria del Desarrollo Vial de la Sabana, dentro del término contractual, (hasta el 10 de abril de 1997), por tanto para la construcción de las mismas, el concesionario se sujetó a los estudios, planos y diseños elaborados por el mismo, dando de esta forma, plena aplicación a lo estipulado en la cláusula VIGÉSIMA CUARTA, PLANOS Y ESPECIFICACIONES del contrato de concesión Nº 01 - 96 (...).

Se denota, entonces, una negligencia por parte del interventor, pues solo reportó al Departamento, el ancho de las bermas, en el período comprendido entre el 10 de febrero al 2 de marzo de 1998, es decir extemporáneamente; el interventor no realizó observaciones ni comentarios relativos a las bermas durante todos los comités de obra realizados durante el año 1997. Todo lo contrario, siempre reportó una obra en muy buena ejecución, superior en la mayor parte de los casos a lo programado".

(Subrayas y negrilla fuera del texto original).

El DEPARTAMENTO contestó la demanda arbitral el 10 de agosto de 1998, presentando en la misma oportunidad la correspondiente demanda de reconvención, en la que una de sus pretensiones era la siguiente:

"6. Ancho de Bermas

Declarar que el CONCESIONARIO, durante las etapas de Diseño y Programación y la de Construcción de la carretera Chía - Mosquera - Girardot y Ramal al Municipio de Soacha, incurrió en los incumplimientos denunciados en las diversas secciones del hecho octavo de la demanda.

Condenar al CONCESIONARIO, como consecuencia de la declaración anterior, a realizar las obras necesarias para cumplir con las especificaciones técnicas exigidas en la ley 105 de 1993, en los Pliegos de Condiciones, en el Contrato de Concesión 01 - 96 y ofrecidas en la propuesta del CONCESIONARIO, a reintegrar los excedentes de los dineros recibidos por este concepto, y a pagar y poner a disposición del fideicomiso de la cuenta destinada a obras opcionales, adicionales y complementarias que determine el DEPARTAMENTO de Cundinamarca, y el valor de la indemnización de los perjuicios ocasionados y que resulten probados dentro del proceso".

(Subrayas y negrilla fuera del texto original).

A su vez, en el numeral 8 del acápite de hechos de la citada demanda de reconvención, el DEPARTAMENTO manifestó lo siguiente:

"8. Ancho de Bermas

8.1. En los términos de la Ley 105 de 1993, artículo decimotercero, literal B, sobre especificaciones de la Red Nacional de Carreteras, el ancho de las bermas se establece en 1.80 metros.

8.2. Esta disposición fue incorporada por remisión expresa que a ella hiciera el Pliego de Condiciones de la Licitación para la Concesión objeto de este Arbitramento. Así, el Capítulo I - Disposiciones Preliminares, numeral 1.2.2.3 - Características de cada sector, indicó:

(...)

En adición, el capítulo décimo del Pliego de Condiciones sobre normas legales y reglamentarias, en su numeral octavo incorporó como una norma de obligatoria observancia para el objeto de la Licitación, la Ley 105 de 1993…

8.3. Por su lado, el CONCESIONARIO al presentar su propuesta indicó en el Volumen 3: "Propuesta para la Construcción de Obras, numeral 11.6.3. - Programa de Inversiones Obra Básica, a folios 149, 151, 153, 155 y 164 sobre los sectores Chía - Cota - Siberia - Funza - Mosquera - Tocaima - Girardot", como ancho total de corona la cifra de 11 metros, la cual solo es posible alcanzar mediante la construcción de calzadas de 7.30 metros y bermas de 1.80 metros.

8.4. En cuanto al sector Soacha - Mosquera, (a folio 157 de la misma Propuesta del CONCESIONARIO) aun cuando no se indicó el ancho total de la corona, este se infiere al dividir el área del pavimento, que el CONCESIONARIO informó como de 146.300 metros cuadrados, por la longitud de sector de 13.300 metros lineales, también indicados en su Propuesta, operación que arroja como resultado 11.00 metros. Se anexa copia de los folios de la Propuesta del CONCESIONARIO a los que se ha hecho referencia…

8.5. Finalmente, en las cláusulas segunda y cuadragésima novena del Contrato de Concesión 01-96, se incorporaron dentro del objeto y como documentos de la Concesión, tanto la Ley 105 de 1993 como la propuesta del oferente y, obviamente, los Pliegos de Condiciones que contienen las características de cada sector y del alcance físico del Proyecto.

8.6. El CONCESIONARIO no construyó las bermas de acuerdo con las especificaciones y exigencias técnicas a que se encontraba obligado en los términos anteriores, específicamente los sectores A, B, C, D, I y J.

8.7. En varias oportunidades la interventoría requirió al CONCESIONARIO al cumplimiento de la construcción de las bermas...

8.8. Pese a los reiterados requerimientos, el CONCESIONARIO no se allanó al cumplimiento de sus obligaciones, lo cual arroja como resultado la construcción de una vía con características inferiores a las contratadas, no obstante lo cual, el CONCESIONARIO recibió el mismo precio pactado.

8.9. El incumplimiento sobre el ancho de bermas afecta la competitividad de la vía al disminuir su capacidad, seguridad, fluidez y comodidad, limita la circulación en condiciones seguras de peatones, bicicletas y motos, y afecta el desarrollo y valorización de las zonas aledañas y el crecimiento de la economía regional que se esperaba inducir con el mejoramiento y reconstrucción de la vía. Todo lo anterior conllevará a que no se cumpla con las proyecciones del incremento del tráfico vehicular".

(Subrayas y negrilla fuera del texto original).

El 16 de marzo de 1999, en las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en presencia de los representantes de las partes, se llevó a cabo una audiencia de conciliación de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 121 de la Ley 446 de 1998, incorporado al artículo 141 del Decreto 1818 de 1998, en el marco de la cual se consignó lo siguiente en el Acta correspondiente:

"Con la presencia de la doctora Mónica Janer Santos, se dio curso a la audiencia.

Se explicó a las partes los objetivos de la audiencia, su contenido y alcances, invitándolos a arreglar por la vía directa y amigable, las diferencias que le han traído a este Tribunal de Arbitramento. A continuación se dio el uso de la palabra a las partes, quienes pusieron de presente los puntos de vista de cada uno de ellos.

Después de un intercambio de opiniones, y teniendo en cuenta la descripción de hechos contenida en el expediente de la referencia y

CONSIDERANDO

1. Que el Centro de Arbitraje y Conciliación, en ejercicio de las funciones que le otorga el artículo 121 de la Ley 446/98, ha surtido la audiencia de conciliación.

2. Que luego de reunidas las partes, se ha logrado un acuerdo total entre ellas, respecto de las diferencias mencionadas y con el fin de dar por terminado el trámite arbitral iniciado y para que se surtan los efectos previstos por los Artículos 2469 y concordantes del Código Civil y los Artículos 74 y subsiguientes de la Ley 23 de 1991 y demás disposiciones conexas y complementarias, hemos llegado al siguiente acuerdo total que conforme a la ley, hace tránsito a cosa juzgada y cuya acta presta mérito ejecutivo y se regirá por las siguientes cláusulas:

(...)

CLÁUSULA SEXTA: Adicionalmente las partes se obligan a: 6.1. Suscribir dentro de los cinco (5) días siguientes las actas de: a) Acta de Terminación de la Etapa de Estudios y Diseños; b) Acta de Terminación de la Etapa de Construcción; c) Acta de Inicio de la Etapa de Operación, dejando constancia que para todos los efectos económicos dicha Etapa se inició el 1 de abril de 1998 (...).

CLÁUSULA SÉPTIMA: Las partes se declaran a paz y salvo mutuamente y por tanto renuncian a iniciar cualquier reclamación judicial o extrajudicial, por la vía civil, comercial, laboral, administrativa o penal, relativa al conflicto relacionado en este Acuerdo Conciliatorio, siempre y cuando se cumplan las obligaciones aquí consignadas.

PARÁGRAFO: El presente Acuerdo Conciliatorio sustituye y deja sin efectos cualquier convenio verbal o escrito celebrado con anterioridad entre las partes objeto de la misma".

(Subrayas y negrilla fuera del texto original).

Con observancia de los anteriores antecedentes y de los demás documentos relacionados que integran el acervo probatorio, el Tribunal concluye lo siguiente en relación con los alcances del Acta de Conciliación del 16 de marzo de 1999:

- Una de las causas que dieron origen a la convocatoria de un tribunal de arbitramento en el año 1998 por parte del Consorcio DEVISAB en contra del DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, fueron las controversias existentes entre las partes relativas al ancho de las bermas que debían construirse en el trayecto vial concesionado mediante el contrato Nº 01 de 1996.

- En tal ocasión la entidad contratante pretendió que el contratista debía dar aplicación a las especificaciones previstas en el artículo 13 de la Ley 105 de 1993 en cuanto a la construcción de bermas en la totalidad del trayecto vial concesionado, y el concesionario pretendió el cumplimiento de tal obligación conforme con los diseños efectivamente entregados oportunamente por este a la interventoría y el incumplimiento de la entidad contratante en la suscripción de las actas de finalización de las etapas de diseño y programación y de construcción y de apertura de la etapa de operación del contrato de concesión Nº 01 de 1996.

- El citado debate judicial fue planteado en las pretensiones formuladas por el concesionario en su demanda arbitral del 2 de julio de 1998 y por la entidad contratante en su demanda de reconvención del 10 de agosto de 1998, así como en las correspondientes excepciones perentorias propuestas por ellas en respuesta a tales escritos.

- Mediante el Acta de Conciliación del 16 de marzo de 1999, las partes del Contrato de Concesión Nº 01 de 1996 conciliaron total y definitivamente las controversias que dieron lugar a la convocatoria del citado tribunal de arbitramento, incluyendo aquellas relacionadas con el ancho de las bermas del trayecto vial del Contrato de Concesión Nº 01 de 1996, manifestadas por las partes a través de sus pretensiones y excepciones procesales.

- Tal afirmación se desprende de diversos apartes del Acta de Conciliación del 16 de marzo de 1999, en los que se advierte a las partes que el objetivo de la Audiencia de conciliación es "arreglar por la vía directa y amigable, las diferencias que le han traído a este Tribunal de Arbitramento", luego de lo cual las partes logran "un acuerdo total entre ellas, respecto de las diferencias mencionadas y con el fin de dar por terminado el trámite arbitral iniciado", el cual "conforme a la ley, hace tránsito a cosa juzgada y cuya acta presta mérito ejecutivo", razón por la que las partes "se declaran a paz y salvo mutuamente y por tanto renuncian a iniciar cualquier reclamación judicial o extrajudicial, por la vía civil, comercial, laboral, administrativa o penal, relativa al conflicto relacionado en este Acuerdo Conciliatorio".

- La conciliación en mención fue total, y no parcial, toda vez que el trámite arbitral en cuestión no prosiguió con la instalación del Tribunal de Arbitramento, de conformidad con el numeral 1 del artículo 122 de la Ley 446 de 1998, incorporado en el artículo 142 del Decreto 1818 de 1998, el cual prescribía que "Una vez cumplidos todos los trámites para la instalación del Tribunal e integrado este y fracasada la conciliación a que se refiere el artículo anterior de la presente ley, o si esta fuere parcial, el Centro de Arbitraje fijará fecha y hora para su instalación (...)" (Subrayas y negrilla fuera del texto original).

- No obstante que el aparte subrayado en mención fue declarado inexequible posteriormente por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1038 de 28 de noviembre de 2002, con ponencia del Dr. Eduardo Montealegre Lynett, tal procedimiento legal se encontraba vigente y surtió plenos efectos al momento de la suscripción por las partes del contrato de concesión Nº 01 de 1996 del Acta de Conciliación del 16 de marzo de 1999, en virtud de las competencias que con anterioridad a la expedición de tal sentencia detentaban los Centros de Conciliación en el trámite inicial y de conciliación previo a la instalación de un tribunal de arbitramento, conforme con el artículo 121 de la Ley 446 de 1998, incorporado en el artículo 141 del Decreto 1818 de 1998.

- El Acta de Conciliación del 16 de marzo de 1999 no solo se encuentra en firme y goza de plenos efectos jurídicos, sino que además contra el acuerdo de las partes del contrato de concesión Nº 01 de 1996 no se interpusieron los recursos a que hace referencia el artículo 73 de la Ley 446 de 1998, que introdujo el artículo 65 A de la Ley 23 de 1991, incorporado en el artículo 60 del Decreto 1818 de 1998; ni contra el mismo cursaron o cursan en la actualidad acciones judiciales ordinarias o de origen constitucional que cuestionen su contenido.

- Además, la inexistencia de impugnación administrativa o judicial del Acta de Conciliación del 16 de marzo de 1999, no parece obedecer a una omisión u olvido del Departamento. Dentro del acuerdo total contenido en la misma, se acordó la reducción del gradiente de tráfico proyectada en las tablas del TPD, contenidas en el anexo de tráfico para la garantía comercial, gradiente que se disminuyó desde el 1 de enero de 2008 y hasta la terminación de la concesión, al 4% en todas las estaciones de peaje. Como lo constató el perito ALBERTO CAICEDO, la reducción "le representa al concesionario un menor ingreso esperado de 249.578.0000 a precios de abril de 2007", suma que el departamento no tendrá que cancelar.

Bajo este entendido y luego de determinar el contenido y los alcances del Acta de Conciliación del 16 de marzo de 1999, el Tribunal establecerá a continuación sus efectos contractuales y legales.

b.2.2. Efectos contractuales del Acta de Conciliación del 16 de marzo de 1999 en relación con el cumplimiento de la obligación de construcción de bermas

En atención a lo dispuesto por las partes en el Acta de Conciliación del 16 de marzo de 1999, y en especial de lo señalado en el numeral 1 de su cláusula sexta, las partes del contrato de concesión Nº 01 de 1996 suscribieron el 7 y 8 de abril de 1999, los siguientes documentos:

o Acta de finalización de la etapa de diseño y programación.

o Acta de finalización de la etapa de construcción de los tramos A, B, C y D.

o Acta de iniciación de la etapa de operación y entrada en operación.

En ninguno de los documentos citados se consignó salvedad alguna en relación con el ancho de construcción de las bermas en el trayecto vial concesionado, controversia que, como se analizó en precedencia, fue conciliada totalmente por las partes.

Ahora bien, los efectos contractuales de la suscripción de tales actas se encuentran consagrados en la cláusula segunda del contrato de concesión Nº 01 de 1996, la cual señala lo siguiente:

"ETAPA DE DISEÑO Y PROGRAMACIÓN. Está comprendida entre la fecha de la firma del "Acta de iniciación de la etapa de diseño y programación" y la fecha de la firma del "Acta de finalización de la etapa de diseño y programación".

Durante esta etapa EL CONCESIONARIO deberá elaborar y presentar: el diseño definitivo de la obra básica del proyecto, que es aquella que corresponde al alcance básico; las fichas prediales y avalúos de predios; y el estudio ambiental y plan de manejo. EL DEPARTAMENTO por su parte deberá efectuar las revisiones y aprobaciones correspondientes con sujeción a los siguientes plazos y términos:

En un plazo máximo de tres meses a partir de la fecha de la iniciación de esta etapa, EL CONCESIONARIO deberá presentar simultáneamente a EL DEPARTAMENTO para su aprobación, los diseños definitivos del alcance físico básico del proyecto, el estudio ambiental y el plan de manejo ambiental para todo el alcance físico básico incluido en el proyecto.

EL DEPARTAMENTO tendrá un plazo de diez días hábiles para verificar que lo estudios y diseños se ajusten a los requisitos exigidos en los términos de referencia, EL DEPARTAMENTO en el plazo máximo de 10 días antes mencionado indicará a EL CONCESIONARIO las complementaciones requeridas. EL CONCESIONARIO tendrá un plazo de diez días hábiles para efectuar las complementaciones necesarias, contados a partir de la comunicación que le dirija EL DEPARTAMENTO. Vencido este término y comprobadas las correcciones las partes suscribirán "El acta de finalización de la etapa de diseño y programación".

ETAPA DE CONSTRUCCIÓN. Está comprendida entre la fecha de suscripción del "Acta de iniciación de la etapa de construcción" y la fecha de suscripción del "Acta de finalización de la etapa del construcción", la cual se suscribirá en la fecha en que las obras y equipos necesarios para la puesta en servicio del último tramo de las obras básicas, sean recibidas por parte del EL DEPARTAMENTO, y la totalidad del proyecto vial referentes a las obras básicas entre en operación (...).

Simultáneamente con la suscripción del acta de finalización de último tramo de construcción del alcance físico básico del proyecto se suscribirá el "Acta de terminación de la etapa de construcción".

ETAPA DE OPERACIÓN. Está comprendida entre la fecha de firma del "Acta de iniciación de la operación", la cual deberá suscribirse una vez sean aceptadas las obras del primer tramo terminado, por parte del DEPARTAMENTO y cumplido los requisitos a los que hace referencia el reglamento de operación, y la fecha que el proyecto revierta al DEPARTAMENTO por cualquiera de las siguientes razones: (i) al vencimiento del término previsto para la concesión, (ii) por la terminación anticipada de la concesión. (iii) Por cualquiera de las causas estipuladas en el presente contrato (...).

Durante esta etapa EL CONCESIONARIO a su costa, llevará a cabo el mantenimiento de las obras, administrará el proyecto de acuerdo con este contrato, continuará con la ejecución del plan de monitoreo y seguimiento ambiental, realizará las obras opcionales ofrecidas y las obras opcionales adicionales".

(Subrayas y negrilla fuera del texto original).

De conformidad con lo señalado en la cláusula segunda del contrato de concesión Nº 01 de 1996, la suscripción de las actas mencionadas anteriormente tiene los siguientes efectos contractuales:

- Con el acta de finalización de la etapa de diseño y programación, las partes convinieron en que el concesionario elaboró los diseños definitivos del alcance físico básico del proyecto, las fichas y avalúos prediales, el estudio ambiental y el plan de manejo ambiental para dicho alcance, de acuerdo con las revisiones y correcciones propuestas por la entidad contratante y conforme con su aprobación final.

- Con el acta de finalización de la etapa de construcción de los tramos A, B, C y D, las partes acordaron en que el concesionario llevó a cabo las actividades de obra del contrato de concesión, entregó los equipos necesarios para la puesta en servicio de las obras del alcance físico básico del proyecto y entregó la totalidad del proyecto vial para su entrada en operación.

- Con el acta de iniciación de la etapa de operación y entrada en operación, las partes acordaron la terminación de las obras, su aceptación por la entidad contratante y el cumplimiento de los requisitos del reglamento para la operación del proyecto.

Dado que las citadas actas no habían sido suscritas anteriormente debido al supuesto incumplimiento del concesionario de algunas de las obligaciones del contrato de concesión Nº 01 de 1996 objeto de la convocatoria arbitral de 2 de julio de 1998, entre ellas las exigidas por el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA en relación con el ancho de construcción de bermas en todo el trayecto vial concesionado de acuerdo a las previsiones de la Ley 105 de 1993, resulta claro que su suscripción posterior como consecuencia de la conciliación entre las partes, sin constancia o salvedad alguna, denota la aceptación por parte de la entidad contratante del cumplimiento del contratista en este aspecto, tanto en los diseños y estudios definitivos como en la construcción y rehabilitación de las bermas del proyecto vial.

De tal manera que la suscripción de las actas en mención evidencia que la parte convocante aceptó, sin salvedades, la forma en que fueron diseñadas, construidas y puestas en operación por el concesionario las obras relativas a las bermas del trayecto vial del contrato de concesión Nº 01 de 1996, frente a las cuales, de acuerdo al alcance de la etapa de operación de la cláusula segunda de dicho contrato, solo queda la posibilidad de su mantenimiento, toda vez que tales bermas no pueden ser ejecutadas como obras opcionales ofrecidas ni como obras opcionales adicionales.

Tal afirmación puede corroborarse en los informes presentados por la interventoría del contrato con posterioridad a la celebración del acuerdo conciliatorio del 16 de marzo de 1999, en los cuales, cuando se abordan las obras pendientes de ejecución por parte del contratista, no se hace referencia alguna a la construcción de bermas, tal y como se evidencia en los informes ejecutivos presentados por SESAC LTDA. correspondientes a los meses de febrero de 2006 (162), abril de 2006 (163), octubre de 2006 (164) y noviembre de 2006 (165). En el mismo sentido, los informes generales presentados por la interventoría IMSERBRA CUNDINAMARCA, en el acápite correspondiente a las obligaciones pendientes por ejecutar de parte del concesionario, no se hace referencia alguna a la construcción de bermas, tal y como se puede corroborar en el informe correspondiente al mes de enero de 2007 (166) y la comunicación CO-ISBC-0046-2007 del 22 de marzo de 2007 (167), a través de la cual la interventoría responde un requerimiento efectuado por el Secretario de Obras públicas del Departamento de Cundinamarca en relación con la "actualización de los incumplimientos del concesionario DEVISAB", en donde no menciona como parte de los incumplimientos del contratista la construcción de bermas ni la falta de conformidad de las construidas con las especificaciones técnicas contratadas.

Así pues, los informes de la interventoría suscritos por SESAC LTDA. e IMSERBRA CUNDINAMARCA, que en los términos del contrato de concesión Nº 01 de 1996 representan al Departamento ante el contratista en relación con la ejecución de la concesión, contribuyen a confirmar que el ánimo de la Administración era conciliar las controversias derivadas de la construcción de bermas, pues desde la fecha de la conciliación en mención, esto es, el 16 de marzo de 1999, no se volvió a requerir al contratista, sino muy posteriormente, sobre el presunto incumplimiento en la construcción de bermas ni la adecuación de las ya construidas a las especificaciones técnicas contratadas, pues en caso contrario tales requerimientos hubieran continuado reiterativamente, como lo fue hasta antes de la suscripción del Acta de Conciliación del 16 de marzo de 1999.

Por tales razones, la satisfacción de la exigencia postrera de la parte convocante en cuanto a la ejecución de la obligación de construcción de bermas a cargo del concesionario, con desconocimiento de la suscripción de común acuerdo de las actas en estudio, como producto y acto de cumplimiento de un acuerdo conciliatorio entre las partes, y luego de haber sido contractualmente aceptada por la entidad contratante la ejecución de dicha obligación tanto en diseños como en su construcción y/o rehabilitación (es decir, una vez finalizada la etapa de construcción del contrato de concesión Nº 01 de 1996), contravendría el principio general de la buena fe por las siguientes razones:

En primer lugar, con fundamento en la figura jurídica denominada por la doctrina venire contra factum proprium, creada con fundamento en algunos textos romanos y en la elaboración posterior llevada a cabo sobre ellos, según la cual nadie puede venir contra sus propios actos. Con ello se quiere decir que el acto de ejercicio de un derecho o una facultad es inadmisible, cuando con él la persona se pone en contradicción con el sentido que objetivamente y de acuerdo con la buena fe había que dar a su conducta anterior. La regla veda una pretensión incompatible o contradictoria con la conducta anterior (168).

En segundo lugar, porque tal proceder contrariaría el principio de la confianza legítima, inherente al principio de la buena fe (bona fides) que, según Luis Diez - Picazo, es aquella conducta que revela la posición moral de una persona respecto de una situación jurídica, que expresa la confianza o la esperanza en una actuación correcta del otro, implicando un modelo de comportamiento, no formulado legalmente y de imposible formulación legal, que vive en las creencias y en la conciencia social y al que deben ajustarse los comportamientos individuales (169).

En tercer lugar, porque tal y como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia alemana en relación con la teoría del retraso desleal (Verwirkung), un derecho subjetivo o una pretensión no puede ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará. El ejercicio del derecho en tales casos se torna inadmisible. Los elementos que integran tal figura se presentarían en el caso sub judice: la omisión del ejercicio del derecho; el transcurso de un período de tiempo, y la objetiva deslealtad e intolerabilidad del posterior ejercicio retrasado por la razonable confianza que con ello se creó en el sujeto pasivo (170).

Una vez conocidos los efectos contractuales del Acta de Conciliación del 16 de marzo de 1999 en relación con el cumplimiento de la obligación de construcción de bermas, a continuación se analizará la competencia del Tribunal de Arbitramento para pronunciarse respecto de su contenido, alcances y efectos legales.

b.2.3. Competencia del Tribunal de Arbitramento para pronunciarse en relación con el contenido, alcances y efectos legales del Acta de Conciliación del 16 de marzo de 1999.

Según lo señala el considerando Nº 2 del Acta de Conciliación del 16 de marzo de 1999, suscrito entre las partes del contrato de concesión Nº 01 de 1996, esta tiene "los efectos previstos por los Artículos 2469 y concordantes del Código Civil y los Artículos 74 y subsiguientes de la Ley 23 de 1991 y demás disposiciones conexas y complementarias", "conforme a la ley, hace tránsito a cosa juzgada" y "presta mérito ejecutivo".

Los artículos 2469 y siguientes del Código Civil, citados por el acuerdo conciliatorio en mención, hacen referencia a la definición y características del contrato de transacción. Por su parte, los artículos 74 y siguientes de la Ley 23 de 1991 establecen diversas normas relativas a la conciliación, entre las cuales se destacan para el caso concreto el artículo 80, cuyo literal a) señala que el procedimiento de conciliación concluye "Con la firma del acta de conciliación que contenga el acuerdo al que llegaron las partes, especificando con claridad las obligaciones a cargo de cada una de ellas, la cual hace tránsito a cosa juzgada y presta mérito ejecutivo", y el artículo 81, en el que claramente se afirma que "Si la conciliación recae sobre la totalidad del litigio, no habrá lugar al proceso respectivo" (Subrayas y negrilla fuera del texto original) (171).

El vocablo "cosa juzgada" al que hace referencia el legislador, concierne a la "inmutabilidad del mandato que nace de una sentencia" (172), "la fuerza que el derecho atribuye normalmente a los resultados procesales" (173), la autoridad normativa del mandato judicial, la eficacia de una decisión fundada en la voluntad de las partes (174); la "indiscutibilidad de la esencia de la voluntad concreta de la ley afirmada en la sentencia" (175), el efecto del imperium estatal, la fuerza de la sentencia dotada de una presunción de verdad o acierto (176), la autoridad concedida por el orden jurídico a la decisión de los jueces, la razón misma hecha valer (ragione fatta valere), el poder vinculante de lo resuelto en el proceso (177), la eficacia de la sentencia frente a la cual no procede recurso o impugnación (178), en fin, "la cuestión jurídica discutida plenamente en juicio y resuelta por sentencia que deba cumplirse" (G.J. XLIX, 103).

El artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, que consagra la figura en cuestión, señala en su inciso primero los postulados de su existencia: "La sentencia proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes".

A partir de esta norma, se enuncian por elementos, requisitos o presupuestos de la cosa juzgada la identidad del objeto (eadem res), la identidad de la causa (eadem causa petendi) y la identidad de las partes (eadem conditio personarum) (179).

La identidad de partes, entendida desde el punto de vista jurídico, atañe a la misma posición o situación jurídica de la parte, rectius, titular del interés asignado por el derecho, ab origine o ab posteriore, comprendiendo hipótesis de adquisición originaria y derivativa, traslaticia o constitutiva y presupone la ocurrencia a proceso del titular del derecho debatido, relación, situación o posición jurídica para deducir una pretensión frente a alguien, contemplándose los extremos de la relación procesal, esto es, el titular de la pretensión (parte activa o demandante) y vinculado a esta (parte pasiva o demandada) o, lo que es igual, coincidencia de los titulares de la relación jurídica sustancial y procesal debatida en juicio (LVI, 307, CLI, 42).

La identidad del objeto, concebida como "el bien corporal o incorporal que se reclama, o sea, las prestaciones o declaraciones que se piden de la justicia" (CLXXII, 21), implica la de pretensión o excepción y, la identidad de la causa, "motivo o fundamento inmediato del cual una parte deriva su pretensión deducida en el proceso" (CLXXVI, 153), de sustento fáctico o normativo (180), constituyéndose ambas en los limites objetivos de la cosa juzgada, esto es, "el objeto decidido, de un lado; y del otro, la causa invocada para lograr la decisión, que si bien están entre sí íntimamente relacionados, responden sin embargo a dos cuestiones diferentes: sobre qué se litiga y por qué se litiga" (CLXXII, 20 y 21).

La cosa juzgada, en la perspectiva tradicional, actúa respecto "del bien juzgado, el bien reconocido o desconocido por el Juez" (181) y deducido en el juicio por el actor frente al demandado (res in iudicium deducta) cuando entre las mismas partes de un proceso anterior y de otro posterior, confluye la misma causa y objeto, haciendo inmutable, definitiva e inatacable la decisión pronunciada en precedencia (anterius) respecto de los asuntos objeto de previo debate (primus), sea por la suposición de un status de verdad legal (res iudicata pro veritate habetur), bien por declaración de certeza, ora por razones de seguridad, certidumbre y estabilidad del orden jurídico (C.P. Preámbulo, arts. 2º y 228) (182).

La cosa juzgada, usualmente se hace valer por la vía de excepción, incluso susceptible de declaración ex officio (183). Nada obsta, empero, incoar la cosa juzgada como una pretensión, cuando, desde luego, se presenta una controversia entre las partes al respecto, en cuyo caso, frente a la misma, el juzgador habrá de determinar y reconocer su operancia o inoperancia.

En atención a las consideraciones precedentes y a la expresa manifestación del legislador en cuanto a los efectos de la conciliación total adelantada con fundamento y bajo la vigencia de las normas de la Ley 23 de 1991, el Tribunal encuentra que el Acta de Conciliación suscrito entre las partes de la presente controversia el 16 de marzo de 1999 ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, hizo tránsito a cosa juzgada, lo cual implica, como se señaló anteriormente, que "sobre el asunto ya no se podrá regresar por vía judicial ni extra judicial, es decir, no será viable demandar ni intentar otra conciliación, cumpliéndose las exigencias de que se trate de las mismas partes, el mismo objeto y la misma causa, como decían los romanos eadem condictio personorum, eadem res, eadem causa petendi" (184), (subrayas y negrilla fuera del texto original), requisitos que se cumplen a cabalidad respecto del contenido y alcances de dicha Acta, frente a las pretensiones puestas en consideración de este Tribunal en cuanto a la obligación de construcción de bermas y la presunta mora en su ejecución.

Así, se encuentra probada la identidad de las partes que confluyeron a la controversia resuelta mediante el acta de acuerdo conciliatorio y la actual controversia arbitral, esto es, el Consorcio DEVISAB y el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA. Además, en ambas controversias se discutieron las obligaciones del contrato de concesión Nº 01 de 1996, y en particular las relacionadas con la ejecución de la obligación de construcción de las bermas a cargo del concesionario, y en ambos debates litigiosos se plantearon equivalentes pretensiones por las partes: la entidad contratante exigiendo la declaración del incumplimiento de la obligación de construcción de bermas en todo el trayecto vial concesionado, conforme con el artículo 13 de la Ley 105 de 1993, y la mora en su ejecución, reclamando diversos perjuicios como consecuencia de ello; el concesionario, por su parte, señalando el cumplimiento de la misma obligación conforme con la aceptación de la forma en que llevó a cabo y le fueron aceptados por la convocante los diseños definitivos y la construcción de las citadas obras.

Finalmente, en atención al principio de presunción de legalidad del Acta de Conciliación del 16 de marzo de 1999, por cuanto el mismo no ha sido anulado ni ha sido declarado inválido, ineficaz o inexistente por autoridad judicial competente, el Tribunal debe otorgarle plena validez jurídica a dicho instrumento conciliatorio suscrito entre las partes, careciendo de competencia alguna para pronunciarse en relación con el contenido y los alcances de dicho acuerdo, a excepción de su constatación de la existencia de cosa juzgada respecto de la ejecución de la obligación de construcción de bermas por el concesionario, por las razones expuestas en precedencia.

c. Conclusiones en relación con la existencia de la obligación de construcción de bermas y la mora en su ejecución por parte del contratista

De las consideraciones anteriormente expuestas, el Tribunal llega a las siguientes conclusiones en relación con las pretensiones contenidas en el escrito de la demanda arbitral, relacionadas con la existencia de la obligación a cargo de la parte convocada de construir bermas de 1.80 metros de ancho en la totalidad del trayecto vial entregado en concesión y con la presunta mora del contratista en su cumplimiento:

1. De conformidad con el contenido de los documentos contractuales, esto es, el pliego de condiciones de la licitación pública SOP-02-96, la oferta presentada por el concesionario y el contrato de concesión Nº 01 de 1996, el contratista se obligó a construir bermas de 1.80 metros en los tramos CHÍA - COTA, COTA - SIBERIA, SIBERIA - FUNZA, FUNZA - MOSQUERA, MOSQUERA - SOACHA y TOCAIMA - GIRARDOT, correspondientes a 71.4 Km de la vía concesionada.

2. No es obligación del concesionario la construcción de bermas en los tramos MOSQUERA - LA MESA, LA MESA - ANAPOIMA, ANAPOIMA - APULO y APULO - TOCAIMA, correspondientes a 89.8 Km del trayecto vial concesionado.

3. El concesionario construyó bermas en los tramos a los que se obligó a realizarlas con especificaciones métricas menores a las contractualmente estipuladas.

4. La controversia generada por la construcción de bermas con un ancho inferior a 1.80 metros, fue objeto del Acta de Conciliación suscrita entre las partes el 16 de marzo de 1999, el cual hizo tránsito a cosa juzgada y le es aplicable el principio de presunción de legalidad.

5. Por lo anterior, el concesionario al haber efectuado las construcciones de bermas a satisfacción del Departamento de Cundinamarca, según se infiere del contenido, alcances y efectos contractuales del citado acuerdo conciliatorio, entre ellos la suscripción sin salvedades de las actas de finalización de las etapas de diseño y programación y de construcción y la iniciación de la etapa de operación y entrada en operación, no se encuentra en mora de cumplir con la obligación en comento.

Por las razones anotadas, no prosperan las pretensiones de la parte convocante sobre el particular y el Tribunal habrá de declarar probada la excepción de cosa juzgada propuesta por la convocada.

4.2. La mora del contratista en el cumplimiento de varias de las obligaciones a su cargo (primera pretensión declarativa de la demanda principal).

La parte convocante solicita se declare que el Consorcio DEVISAB ha incurrido en mora en el cumplimiento de varias de las obligaciones a su cargo, contenidas en el contrato de concesión Nº 01 de 1996 y en sus modificaciones y adiciones.

Frente a tal pretensión, la parte convocada invocó diversas excepciones, relativas al cumplimiento de unas obligaciones y a la inexistencia de otras, así como la existencia de circunstancias ajenas a las partes, y en todo caso al contratista, que no permitieron la ejecución de algunas de ellas.

A continuación, el Tribunal procederá a analizar las obligaciones referidas en la citada pretensión y realizará sus consideraciones sobre cada una de ellas en relación con las peticiones de la parte convocante.

4.2.1. Mantenimiento rutinario de obras de drenaje y subdrenaje.

El Departamento de Cundinamarca solicita al Tribunal que se declare la mora en el cumplimiento de esta obligación por parte del concesionario, debido a que, a su juicio, el Consorcio DEVISAB había retrasado la ejecución de labores de mantenimiento de las obras de drenaje y subdrenaje en varios puntos de la vía desde el año 1998, lo que generó y sigue generando problemas de afloramientos de agua y desgaste temprano de varios puntos de la carretera.

Por su parte, el Consorcio DEVISAB manifiesta que de acuerdo con los documentos contractuales, esto es, el pliego de condiciones, el contrato de concesión y el reglamento de operación, el concesionario, desde el punto de vista de la exigencia temporal de la obligación, debe ejecutar periódicamente el mantenimiento rutinario conforme a la organización que de dicha actividad realice el contratista, y en todo caso, como mínimo, dos veces por cada año; y que el cumplimiento del mantenimiento de las obras de drenaje y subdrenaje objeto de la pretensión de la convocante, se encuentra asociado con el nivel de servicio de la vía, cuya calificación o índice de estado se ha encontrado siempre dentro de los mínimos exigidos en el contrato de concesión. Igualmente, señala que la reparación que de tales obras ordena el contrato no comprende obras que adicionen la parte física de lo existente, como lo exigía la interventoría, pues en tal caso se trataría de la ejecución de obras complementarias. Formuló, en relación con la pretensión, la excepción de cumplimiento de dicha obligación.

El Ministerio Público conceptuó sobre el particular lo siguiente:

"De lo ocurrido durante la inspección efectuada el día 2 de febrero de 2009 sobre la vía, con los señores árbitros, el perito, el interventor, el representante legal de la concesionaria, el ministerio público y los apoderados de las partes concatenado con el dictamen pericial, se puede establecer, que no le es dable al apoderado de la gobernación ni a la interventora, afirmar de una manera generalizada, que la concesionaria no le ha dado cumplimiento a esta obligación contractual, por que no es así. Se puede observar, de una manera general que el mantenimiento de drenaje y subdrenaje, ha sido adecuado, y que en algunos porcentajes mínimos y muy puntuales está pendiente de ejecutarse, pero que la concesionaria no negó su obligación, tanto en el pasado, como en el presente lo mismo que en el futuro hasta que se termine su relación contractual, de mantener adecuadamente, todo lo relacionado con el drenaje y subdrenaje, atinente a la carretera. Ahora, si este en algunos casos, se ha efectuado en forma tardía, es n aspecto subjetivo, que tiene que ver con la conveniencia, necesidad, tiempo en que debe hacerse de conformidad con los aspectos geológicos y meteorológicos y que en la realidad no están definidos en una forma clara y expresa en el esquema normativo contractual.

Por ello los honorables árbitros no deberán acceder a esta petición esbozada en la demanda".

Consideraciones del Tribunal

1. En los documentos que integran el contrato de concesión Nº 01 de 1996 se señaló en diversos apartes la obligación del concesionario en cuanto al mantenimiento rutinario de las obras del trayecto vial concesionado, entre ellas las obras de drenaje y subdrenaje.

Sobre este particular, tenemos lo siguiente:

(a) En el numeral 2.1.3. del pliego de condiciones de la licitación pública SOP-02-96 se señaló como una de las obligaciones del concesionario la de realizar "mantenimiento, reparación y reconstrucción de las obras del proyecto vial para cumplir con el nivel de servicio establecido en este pliego".

(b) En el adendo Nº 1 del pliego de condiciones, del 4 de septiembre de 1996, además de señalar la obligación de mantenimiento a cargo del concesionario, estableció lo siguiente en el numeral 3.1.2.3 respecto de la operación del proyecto vial:

"a. El mantenimiento rutinario de atención a la vía y el proyecto que es de carácter permanente sin adicionar mejoras estructurales a la calzada (...).

El mantenimiento rutinario comprende las actividades ejecutadas en forma ordinaria con programación regular diariamente en ciclos de corta duración y normalmente de baja complejidad tales como: Rocería y desmonte, limpieza de obras de arte (Alcantarillas, desagües, tuberías, etc.), limpieza de cunetas, descoles y zanjas de coronación, limpieza de señales y defensas metálicas, sello de fisuras y grietas en el pavimento asfáltico, parcheo, empradización y arborización y retiro de derrumbes".

(c) Previsión en idénticos términos quedó consagrada en el numeral 12.B.1. de la propuesta del concesionario.

(d) La obligación de mantenimiento quedó dispuesta igualmente en el contrato de concesión Nº 01 de 1996, en particular en la cláusula primera, en las obligaciones de los literales I y J de la cláusula quinta (que se refieren a "Mantener las obras y bienes del proyecto de acuerdo con los requisitos mínimos exigidos en el pliego de condiciones" y "Operar el proyecto de acuerdo al reglamento de operación de la carretera que forma parte del presente contrato"), y en la cláusula vigésima sexta.

(e) El numeral 6 del reglamento de la operación de la carretera refiere igualmente la obligación de mantenimiento rutinario en similares términos a los contemplados en el pliego de condiciones de la licitación pública SOP-02-96 y en la propuesta del concesionario.

(f). En atención a los citados documentos, se concluye la existencia de la obligación de mantenimiento rutinario de drenajes y subdrenajes en el marco del contrato de concesión Nº 01 de 1996.

2. La parte convocante puso en conocimiento del Tribunal los numerosos requerimientos realizados por la interventoría del contrato de concesión Nº 01 de 1996, desde el año 1998, en relación con la ejecución de la obligación citada, en los que se señalaban diversas obras de drenaje y subdrenaje que al parecer no habían sido atendidas por el contratista al momento de la elaboración de los informes correspondientes de la firma interventora (185) (186), de acuerdo con las funciones de supervisión, control y vigilancia a su cargo por razón de lo estipulado en los documentos integrantes del contrato de concesión Nº 01 de 1996.

3. No obstante lo anterior, el Tribunal observa que los citados requerimientos de la interventoría en cuanto al mantenimiento rutinario de la obras de drenaje y subdrenaje, obedecen a los criterios disímiles tenidos en cuenta por el consultor en cuanto al tiempo en que deben ejecutarse las actividades de mantenimiento, el alcance que deben tener las mismas y su relación con el nivel de servicio de la vía y su calificación a través del Índice de Estado, que no implican el incumplimiento o la mora en el cumplimiento de dicha obligación por el concesionario.

(a) En cuanto al cumplimiento en el mantenimiento y el índice de estado exigido por el contrato de concesión Nº 01 de 1996, el perito Santiago Saavedra Soler, al preguntársele "si el Índice de Estado tiene o no una vinculación con las labores de mantenimiento a cargo de DEVISAB en la Etapa de Operación", contestó que "El Control del Servicio del Mantenimiento Vial se evalúa con el Índice de Estado, el cual especifica que se debe conservar todos los tramos de la vía con una calificación no menor de cuatro (4)" y que "Por esta razón SI existe una vinculación directa entre el Índice de Estado y el Mantenimiento Vial" (187). Por su parte, al preguntársele si el Consorcio DEVISAB había acatado las normas de mantenimiento vial y el reglamento de la operación en el mantenimiento rutinario de las obras de drenaje y subdrenaje, el perito concluyó que "Revisado el estado de las obras de drenaje (Alcantarillas, Box-coulvert, Pontones) se concluye que Devisab SÍ ha cumplido con el Mantenimiento Rutinario, ya que, ha mantenido el Nivel de Servicio durante el desarrollo de la Etapa de Operación del Contrato 01-96, el cual se mide con el Índice de Estado" (188).

(b) En sus aclaraciones y complementaciones, el perito Santiago Saavedra Soler precisó que el mantenimiento de la vía concesionada "se debe realizar como esta descrito en las ESPECIFICACIONES DE MANTENIMIENTO VIAL y se evalúa a través del CONTROL DE SERVICIO, calificado con el ÍNDICE DE ESTADO", y que conforme al Reglamento de Operación de la carretera concesionada "Técnicamente si existe vinculación entre el Mantenimiento Vial y el Índice de Estado, debido a que según la intensidad y cumplimiento en la ejecución del mantenimiento vial la calificación del Índice de Estado será mayor o menor" y que por tal razón "sí se cumple con el mínimo exigido de cuatro (4) para el Índice de Estado en este Contrato, se cumple con la obligación de mantenimiento vial", afirmando finalmente que "las visitas realizadas me permiten concluir que la vía concesionada se encuentra en buenas condiciones, lo que igualmente me lleva a ratificar que el estado satisfactorio de la vía es el producto de una continua y oportuna ejecución el mantenimiento vial ejecutado en años anteriores" (189).

(c) El perito Alfonso Orduz Duarte señaló, igualmente, que si bien "El mantenimiento rutinario de las obras de drenaje y subdrenaje no constituyen factor de calificación del Índice de Estado", debe tenerse en cuenta que "la no oportuna atención al mantenimiento rutinario de drenaje y subdrenajes, podría afectar la calificación de alguna de las variables del Índice de Estado tales como la rugosidad, el ahuellamiento y la resistencia al deslizamiento", confirmando igualmente sobre el particular que "Se pudo observar los drenajes funcionando correctamente, por lo que se infiere un adecuado mantenimiento rutinario" (190).

(d) Por otra parte el citado perito, en su escrito de aclaraciones y complementaciones, señala que "No existe tiempo cierto para las actividades de mantenimiento rutinario. Este debe ejecutarse continuamente en períodos que suelen ser de corta duración" (191), mientras el perito Bernardo Cerón Martínez, preguntado sobre las fechas de las actividades de mantenimiento rutinario de las obras de drenaje y subdrenaje, señaló que "Si bien es cierto existen unas fechas de revisión indicadas en el informe de la Interventoría, este perito considera que el tiempo de ejecución para atender estas obras no está determinado en el Reglamento de Operación y el tiempo de atención de los requerimientos está enmarcado dentro de la autonomía técnica y financiera y riesgo que asume el Concesionario sobre el mantenimiento de la vía", y reafirmó que "al estudiar el Anexo Nº 1, Inventario de las Obras de Arte, de la totalidad de la vía, suministrado por DEVISAB se puede deducir que el estado actual de los drenajes es igualmente satisfactorio" (192).

(e) En cuanto al alcance de las actividades de mantenimiento rutinario que le eran exigidas al concesionario por la interventoría, el perito Bernardo Cerón Martínez señaló que en algunas ocasiones "se encuentra que los requerimientos hechos por la Interventoría exceden, en su mayoría, las actividades establecidas para el Mantenimiento Rutinario de las Obras de Arte, o ya han sido atendidos" (193), aclarando posteriormente que "el mantenimiento rutinario es una labor dinámica que depende de múltiples factores y los requerimientos que se realicen con relación a las obras de drenaje y subdrenaje se deben ceñir a lo establecido en las ESPECIFICACIONES DE MANTENIMIENTO VIAL", razón por la cual concluye que "los requerimientos que haya planteado la interventoría que excedan lo reglado en el documento citado exceden la responsabilidad fijada al concesionario" (194).

4. De acuerdo con el acervo probatorio del expediente arbitral, se concluye por el Tribunal que el concesionario ha cumplido con sus obligaciones de mantenimiento rutinario de las obras de drenaje y subdrenaje de acuerdo con su programación, dada la ausencia de estipulación contractual relativa a la periodicidad de este tipo de actividades, salvo lo previsto en el literal B del numeral 7.1.1. del pliego de condiciones de la licitación pública SOP-02-96 (por lo menos dos veces al año) (195). Igualmente, concluye que las actividades así ejecutadas se ajustan en sus alcances a lo exigido en los documentos que integran el contrato de concesión Nº 01 de 1996, tales como el Reglamento de Operación (numeral 6, MANTENIMIENTO VIAL) y las Normas para el Control de Mantenimiento Vial (numeral 7.1.7., REPARACIÓN DE OBRAS).

5. El cumplimiento de la obligación de mantenimiento rutinario de las obras de drenaje y subdrenaje conforme con los términos del contrato de concesión Nº 01 de 1996, y a la inexistencia de plazos específicos para la ejecución de las actividades que comporta la ejecución de tal obligación, no permiten la adecuación de las circunstancias mencionadas a la previsión del numeral 1 del artículo 1608 del Código Civil, según la cual el deudor está en mora "Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado", alegada por la parte convocante en su demanda arbitral en relación con este aspecto de la controversia.

En tal sentido, no prospera la pretensión de la parte convocante sobre el particular y el Tribunal habrá de declarar probada la excepción de cumplimiento propuesta por la convocada.

4.2.2. Mantenimiento rutinario del puente vehicular Balsillas (K113+830 cruce del río Bojacá y K113+960 cruce del río Subachoque).

El Departamento de Cundinamarca solicita al Tribunal que se declare la mora en el cumplimiento de esta obligación por parte del concesionario, puesto que los requerimientos para su ejecución fueron hechos por la interventoría desde el año 2004 cuando se presentaron daños a las estructuras del puente, y el Consorcio DEVISAB solamente inició las labores en noviembre de 2005, culminando la totalidad de las obras en septiembre de 2006.

En respuesta, el Consorcio DEVISAB manifestó que ha cumplido a cabalidad con el mantenimiento rutinario a los puentes de Balsillas, y que en el contrato no existe ningún plazo para ejecutar esta actividad, de modo que la misma queda sujeta a la autonomía técnica y financiera del concesionario. Igualmente, propuso la excepción de cumplimiento de la citada obligación.

El Ministerio Público, por su parte, manifestó en su concepto lo siguiente:

"(...) este Ministerio Público no encontró demostrado, que en el momento de la inspección judicial, la concesionaria no hubiese efectuado el tratamiento rehabilitatorio adecuado, si no por el contrario estaban en ese instante en buen estado. Entonces surge nuevamente un inconveniente interpretativo, que es de carácter subjetivo, de en que momento debía efectuarse ese mantenimiento.

Por lo anterior, no es dable darle la razón a la gobernación en esta petición (...)".

Consideraciones del Tribunal

1. En los documentos que integran el contrato de concesión Nº 01 de 1996 se señaló en diversos apartes la obligación del concesionario en cuanto al mantenimiento rutinario de las obras del trayecto vial concesionado, entre ellas los puentes vehiculares de Balsillas.

(a) En el numeral 2.1.3. del pliego de condiciones de la licitación pública SOP-02-96 se señaló como una de las obligaciones del concesionario la de realizar "mantenimiento, reparación y reconstrucción de las obras del proyecto vial para cumplir con el nivel de servicio establecido en este pliego".

(b) En el adendo Nº 1 del pliego de condiciones, del 4 de septiembre de 1996, además de señalar la obligación de mantenimiento a cargo del concesionario (numeral 1.2.2.1.), estableció lo siguiente en el numeral 3.1.2.3. respecto de la operación del proyecto vial:

"a. El mantenimiento rutinario de atención a la vía y el proyecto que es de carácter permanente sin adicionar mejoras estructurales a la calzada (...).

El mantenimiento rutinario comprende las actividades ejecutadas en forma ordinaria con programación regular diariamente en ciclos de corta duración y normalmente de baja complejidad tales como: Rocería y desmonte, limpieza de obras de arte (Alcantarillas, desagües, tuberías, etc.), limpieza de cunetas, descoles y zanjas de coronación, limpieza de señales y defensas metálicas, sello de fisuras y grietas en el pavimento asfáltico, parcheo, empradización y arborización y retiro de derrumbes".

(c) Previsión en iguales términos quedó consagrada en el numeral 12.B.1. de la propuesta del concesionario.

(d) La obligación de mantenimiento quedó dispuesta, además, en el contrato de concesión Nº 01 de 1996, en particular en la cláusula primera, en las obligaciones de los literales I y J de la cláusula quinta (que se refieren a "Mantener las obras y bienes del proyecto de acuerdo con los requisitos mínimos exigidos en el pliego de condiciones" y "Operar el proyecto de acuerdo al reglamento de operación de la carretera que forma parte del presente contrato"), y en la cláusula vigésima sexta.

(e) El numeral 6 del reglamento de la operación de la carretera refiere igualmente la obligación de mantenimiento rutinario en similares términos a los establecidos en el pliego de condiciones de la licitación pública SOP-02-96 y en la propuesta del concesionario.

(f) En atención a los documentos contractuales, se concluye la existencia de la obligación de mantenimiento rutinario de los puentes vehiculares de Balsillas en el marco del contrato de concesión Nº 01 de 1996.

2. La parte convocante puso en conocimiento del Tribunal los requerimientos realizados por la interventoría del contrato de concesión Nº 01 de 1996 (196) desde el mes de noviembre de 2004 en cuanto al mantenimiento rutinario de los puentes vehiculares de Balsillas, señalando que el concesionario ejecutó dichas actividades de mantenimiento solo hasta el mes de octubre de 2005 y finalizó las mismas hasta el mes de octubre del año 2006.

3. Sin embargo, el Tribunal observa que los citados requerimientos de la interventoría en cuanto al mantenimiento rutinario de los puentes vehiculares de Balsillas, obedecen a los criterios disímiles tenidos en cuenta por el consultor en cuanto al tiempo en que deben ejecutarse tales actividades de mantenimiento y la relación de las mismas con el nivel de servicio de la vía y su calificación a través del Índice de Estado, lo que no implica la mora en el cumplimiento de dicha obligación por el concesionario.

(a) En primer lugar, advierte el perito Alfonso Orduz Duarte que "El Contrato de Concesión 01-96, el Pliego de Condiciones, y el Anexo Nº 1: Reglamento para la operación de la carretera, no contienen las actividades de un mantenimiento rutinario para puentes" (197), razón por la cual dicho mantenimiento se ejecutó por el concesionario para los puentes vehiculares de Balsillas, conforme con el Reglamento de Operación (numeral 6, MANTENIMIENTO VIAL) y las Normas para el Control de Mantenimiento Vial (numeral 7.1.7., REPARACIÓN DE OBRAS).

(b) En cuanto al cumplimiento por el concesionario de la obligación de mantenimiento rutinario de los puentes vehiculares de Balsillas, señaló el perito Santiago Saavedra Soler que "Revisado el estado del Puente de Balsillas se concluye que Devisab SÍ ha cumplido con el Mantenimiento Rutinario ya que ha mantenido el Nivel de Servicio durante el desarrollo de la Etapa de Operación del contrato 01-96" (198), afirmación con la que coincide el perito Alfonso Orduz Duarte al señalar el estado de dichas obras, corroborado además por el perito Bernardo Cerón Martínez, en los siguientes términos (199): "La superestructura se encuentra en estado aceptable. Tiene apoyos nuevos de neopreno y se le instalaron cintas de refuerzo en las vigas; se aplicó el Código de diseño sísmico de puentes, según lo manifestado por los representantes del CONCESIONARIO. La capa de rodadura del pavimento en el aproche sur del puente está en mal estado por los giros de los camiones. Las juntas del puente están en buen estado. Se observa denso tráfico vehicular de tipo pesado, por cuanto a su lado parte la carretera para plantas de asfalto y receberas, que obliga a un giro forzoso de los vehículos dentro del puente, situación que obligó a la colocación de bordillos y barandas especiales en concreto reforzado. La infraestructura se observa en buen estado" (200).

(c) En cuanto al momento en que debían ejecutarse tales actividades de mantenimiento rutinario en los puentes vehiculares de Balsillas, además de no constatarse en el contrato de concesión Nº 01 de 1996 plazos específicos para su cumplimiento, no sobra reiterar lo manifestado por el perito Alfonso Orduz Duarte, quien en su en su escrito de aclaraciones y complementaciones, señala que "No existe tiempo cierto para las actividades de mantenimiento rutinario. Este debe ejecutarse continuamente en períodos que suelen ser de corta duración" (201), mientras el perito Bernardo Cerón Martínez, preguntado sobre actividades de mantenimiento rutinario en otras obras, señaló que "Si bien es cierto existen unas fechas de revisión indicadas en el informe de la Interventoría, este perito considera que el tiempo de ejecución para atender estas obras no está determinado en el Reglamento de Operación y el tiempo de atención de los requerimientos está enmarcado dentro de la autonomía técnica y financiera y riesgo que asume el Concesionario sobre el mantenimiento de la vía" (202).

4. De acuerdo con el acervo probatorio del expediente arbitral, se concluye por el Tribunal que el concesionario ha cumplido con sus obligaciones de mantenimiento rutinario de los puentes vehiculares de Balsillas de acuerdo con su programación, dada la ausencia de estipulación contractual relativa a la periodicidad de este tipo de actividades, lo que no permite la adecuación de las circunstancias mencionadas a la previsión del numeral 1 del artículo 1608 del Código Civil, según la cual el deudor está en mora "Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado", alegada por la parte convocante en su demanda arbitral en relación con este aspecto de la controversia.

Por las razones expuestas, no prospera la pretensión de la parte convocante sobre el particular y el Tribunal habrá de declarar probada la excepción de cumplimiento propuesta por la convocada.

4.2.3. Mantenimiento rutinario del puente vehicular Canoas, en el Ramal de Soacha (K9+000).

Pretende el Departamento de Cundinamarca que el Tribunal declare la mora en el cumplimiento de esta obligación por parte del Consorcio DEVISAB, dado que el concesionario no realizó labores de mantenimiento rutinario en el puente de Canoas desde el año 2003, situación que estaba afectando seriamente la estructura, en especial en cuanto al mantenimiento en la losa del puente que se encuentra con fisuras y acero a la vista, cambio de las juntas, reparación de los diafragmas, inyección de grietas en la losa y restitución del recubrimiento, y revestimiento acrílico y carpeta asfáltica, con lo cual el concesionario está demorando la ejecución de la obligación mencionada.

Por su parte, el Consorcio DEVISAB señala que no habiéndose determinado el alcance de la obligación de mantenimiento rutinario respecto de los puentes vehiculares, ha ejecutado actividades conforme al reglamento de operación de la carretera concesionada, relativas a la limpieza general del puente vehicular Canoas en la parte superior e inferior y la reparación y pintura de las barandas, señalando igualmente que la entidad contratante le está exigiendo la ejecución de obras de rehabilitación bajo el concepto de mantenimiento rutinario, las que a su juicio deben ser pactadas como obras complementarias. Igualmente, propuso la excepción de cumplimiento de la citada obligación y la inexistencia de salvedad en el Acta de Finalización de la Etapa de Construcción de 8 de abril de 1999, relativa al Tramo B.

En su concepto, el Ministerio Público señaló lo siguiente:

"De la inspección judicial, se puede concluir que estructuralmente, este puente no tiene problema, y que si se le ha efectuado el mantenimiento rutinario, salvo lo señalado por el interventor, en el sentido que al momento de la práctica de dicha inspección o sea el día 2 de febrero de 2009, el puente presenta " el puente presenta fisuras nuevamente y en la losa por que tenía unos hierros a la vista y estaba fisurada, aun es posible observar fisuras en la losa, especialmente en el carril derecho del puente, o sea que y solamente en lo que tiene que ver con la súper estructura, por que en la infraestructura también en su momento se señalaron cuales eran las deficiencias que debían acometerse bajo el concepto de mantenimiento rutinario y en la infraestructura hasta la presente no se ha hecho ninguna intervención". La argumentaron presentada por la concesionaria, en nuestro sentir, no controvierten en forma contundente lo expresado por la demandante, de lo que podemos concluir que el mantenimiento rutinario, se h ejecutado en forma incompleta, por lo que esta pretensión de la gobernación, habrá de prosperar parcialmente".

Consideraciones del Tribunal

1. En los documentos que integran el contrato de concesión Nº 01 de 1996 se señaló en diversos apartes la obligación del concesionario en cuanto al mantenimiento rutinario de las obras del trayecto vial concesionado, entre ellas el puente vehicular denominado Canoas.

(a) En el numeral 2.1.3. del pliego de condiciones de la licitación pública SOP-02-96 se señaló como una de las obligaciones del concesionario la de realizar "mantenimiento, reparación y reconstrucción de las obras del proyecto vial para cumplir con el nivel de servicio establecido en este pliego".

(b) En el adendo Nº 1 del pliego de condiciones, del 4 de septiembre de 1996, además de señalar la obligación de mantenimiento a cargo del concesionario (numeral 1.2.2.1.), estableció lo siguiente en el numeral 3.1.2.3. respecto de la operación del proyecto vial:

"a. El mantenimiento rutinario de atención a la vía y el proyecto que es de carácter permanente sin adicionar mejoras estructurales a la calzada (...) 

El mantenimiento rutinario comprende las actividades ejecutadas en forma ordinaria con programación regular diariamente en ciclos de corta duración y normalmente de baja complejidad tales como: Rocería y desmonte, limpieza de obras de arte (Alcantarillas, desagües, tuberías, etc.), limpieza de cunetas, descoles y zanjas de coronación, limpieza de señales y defensas metálicas, sello de fisuras y grietas en el pavimento asfáltico, parcheo, empradización y arborización y retiro de derrumbes". 

(c) Previsión en iguales términos quedó consagrada en el numeral 12.B.1. de la propuesta del concesionario.

(d) La obligación de mantenimiento quedó dispuesta, además, en el contrato de concesión Nº 01 de 1996, en particular en la cláusula primera, en las obligaciones de los literales I y J de la cláusula quinta (que se refieren a "Mantener las obras y bienes del proyecto de acuerdo con los requisitos mínimos exigidos en el pliego de condiciones" y "Operar el proyecto de acuerdo al reglamento de operación de la carretera que forma parte del presente contrato"), y en la cláusula vigésima sexta.

(e) El numeral 6 del reglamento de la operación de la carretera refiere igualmente la obligación de mantenimiento rutinario en similares términos a los establecidos en el pliego de condiciones de la licitación pública SOP-02-96 y en la propuesta del concesionario.

(f) En atención a los documentos contractuales, se concluye la existencia de la obligación de mantenimiento rutinario del puente vehicular denominado Canoas en el marco del contrato de concesión Nº 01 de 1996.

2. La parte convocante expuso al Tribunal los requerimientos realizados por la interventoría del contrato de concesión Nº 01 de 1996(203) en cuanto al mantenimiento rutinario del puente vehicular denominado Canoas, señalando que el concesionario ejecutó dichas actividades de mantenimiento, diferentes de las propias de limpieza, solo hasta el segundo semestre del año 2008.

3. Sobre el particular, el Tribunal observa que, al igual que en los eventos anteriores, los requerimientos de la interventoría en cuanto al mantenimiento rutinario del puente vehicular denominado Canoas, obedecen a los criterios disímiles tenidos en cuenta por el consultor en cuanto al tiempo en que deben ejecutarse tales actividades de mantenimiento, el alcance que deben tener las mismas y su relación con el nivel de servicio de la vía y su calificación a través del Índice de Estado, lo que no implica la mora del concesionario en el cumplimiento de dicha obligación.

(a) Como se señaló anteriormente, el perito Alfonso Orduz Duarte advierte que "El Contrato de Concesión 01-96, el Pliego de Condiciones, y el Anexo Nº 1: Reglamento para la operación de la carretera, no contienen las actividades de un mantenimiento rutinario para puentes"(204), razón por la cual dicho mantenimiento se ejecutó por el concesionario para el puente vehicular denominado de Canoas, conforme con el Reglamento de Operación (numeral 6, MANTENIMIENTO VIAL) y las Normas para el Control de Mantenimiento Vial (numeral 7.1.7., REPARACIÓN DE OBRAS).

(b). En cuanto al momento en que debe ejecutarse el mantenimiento rutinario del puente vehicular denominado Canoas, además de la ausencia de precisión en los documentos que integran el contrato de concesión Nº 01 de 1996 sobre el particular, en las aclaraciones y complementaciones del citado perito se manifestó que "el mantenimiento rutinario de un puente vehicular va ligado a la frecuencia de uso del mismo, por lo cual no existe tiempo cierto del momento en el deben realizarse las acciones de mantenimiento"(205), debiéndose reiterar lo señalado por el mismo experto en cuanto a que "No existe tiempo cierto para las actividades de mantenimiento rutinario. Este debe ejecutarse continuamente en períodos que suelen ser de corta duración"(206), y lo expresado por el perito Bernardo Cerón Martínez, quien preguntado sobre actividades de mantenimiento rutinario en otras obras, señaló que "Si bien es cierto existen unas fechas de revisión indicadas en el informe de la Interventoría, este perito considera que el tempo de ejecución para atender estas obras no está determinado en el Reglamento de Operación y el tiempo de atención de los requerimientos está enmarcado dentro de la autonomía técnica y financiera y riesgo que asume el Concesionario sobre el mantenimiento de la vía"(207).

(c) En cuanto al alcance del mantenimiento rutinario del puente vehicular denominado Canoas y su cumplimiento por el concesionario, en las aclaraciones y complementaciones del perito Alfonso Orduz Duarte este señaló que: "El contrato de concesión Nº 01-96 no especificó exactamente en qué consiste el mantenimiento rutinario de un puente. Sin embargo, de la inspección realizada al puente de Canoas en el terreno, se pudo verificar que las actividades manifestadas por el Concesionario como realizadas en el puente Canoas, sí son las propias como para ser consideradas parte de un mantenimiento rutinario"(208), estableciendo que a pesar de no existir constancias en cuanto al requerimiento de las labores de mantenimiento y su ejecución por el concesionario, "Lo cierto es que de la inspección efectuada al terreno, se puede afirmar que el mantenimiento sí se realizó"(209), coincidiendo con su afirmación anterior según la cual "La conclusión, después de la visita y el examen que el suscrito perito realizara a este puente, es que este se halla en estado general aceptable (...)"(210). Igualmente, el perito Santiago Saavedra Soler señaló que "Revisado el estado del Puente sobre el río Bogotá(211), se concluye que Devisab SÍ ha cumplido con el Mantenimiento Rutinario ya que ha mantenido el Nivel de Servicio durante el desarrollo de la Etapa de Operación del contrato 01-96"(212).

(d) El perito Bernardo Cerón Martínez, en sus aclaraciones y complementaciones, precisó las labores realizadas por el concesionario(213): "En el Puente de Canoas se realizaron las siguientes labores de mantenimiento rutinario: Reparaciones puntuales del tablero. Amarre de aceros sueltos. Lavada de la superficie del tablero con solvente de grasa, alcalino. Instalación de Crack Stopper, sello en cemento para protección del tablero. Reparación y pintura de las barandas. Reparación de grietas de las aletas. Las obras descritas se llevaron a cabo entre los meses de julio de 2008 a noviembre del mismo año", confirmando con ello el concepto del perito Santiago Saavedra Soler en cuanto a considerar la reparación de la baranda y la reparación del andén como actividades de mantenimiento rutinario(214). Por su parte, el perito Alfonso Orduz Duarte precisó que "El rediseño de este puente atendiendo lo prescrito en el Código Colombiano de Diseño Sísmico de Puentes no cae dentro del concepto de mantenimiento rutinario d puentes, el cual como ya se dijo no está descrito en ninguno de los documentos que forman parte del Contrato 01 - 96"(215).

4. De acuerdo con el acervo probatorio del expediente arbitral, se concluye por el Tribunal que el concesionario ha cumplido con sus obligaciones de mantenimiento rutinario del puente vehicular denominado Canoas de acuerdo con su programación, dada la ausencia de estipulación contractual relativa a la periodicidad de este tipo de actividades, así como conforme al alcance de tales obligaciones respecto de lo exigido en los documentos que integran el contrato de concesión Nº 01 de 1996, circunstancias que no permiten su adecuación en la previsión del numeral 1 del artículo 1608 del Código Civil, según la cual el deudor está en mora "Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado", alegada por la parte convocante en su demanda arbitral en relación con este aspecto de la controversia.

5. De otra parte, advierte el Tribunal que en el acta de finalización de la etapa de construcción del tramo B, como lo manifiesta la convocada, las partes no consignaron ninguna salvedad a la misma.

Por las razones expuestas, no prospera la pretensión de la parte convocante sobre el particular y el Tribunal habrá de declarar probada la excepción de cumplimiento propuesta por la convocada e inexistencia de salvedad en el acta suscrita el 8 de abril de 1999, correspondiente al tramo B del proyecto.

4.2.4. Mantenimiento rutinario de los puentes peatonales de Funza y Chía.

El Departamento de Cundinamarca solicita al Tribunal que declare la mora en el cumplimiento de esta obligación por parte del Consorcio DEVISAB, debido a que estos puentes peatonales no habían sido intervenidos por el concesionario desde el año 2004, afectando a la comunidad aledaña.

Por su parte, el Consorcio DEVISAB señala que ha ejecutado labores de limpieza, reparación y pintura de barandas y cerchas, aspectos a los que se encuentra obligado contractualmente, como se señala en las correspondientes actas de recibo de tales obras. Igualmente, propuso la excepción de cumplimiento de la citada obligación.

En su concepto, el Ministerio Público señaló lo siguiente:

"En la inspección judicial el ingeniero Acuña, interventor del contrato, señaló: "no sostenemos en este momento que no se haya hecho el mantenimiento rutinario de los puentes, lo que se ha reclamado es la demora". 

En todo caso en esa ocasión la Procuraduría observo que el puente de Funza se encontraba en buen estado y que se le había hecho el mantenimiento, lo cual fue aceptado por el interventor, pero alegó que el problema no era que no se había hecho el mantenimiento si no que se había hecho tardíamente, pero ante un requerimiento que hizo el suscrito el Doctor Correal representante de la concesionaria, manifestó, que: "No existe dentro del contrato una fecha o un tiempo determinado para hacer el mantenimiento de los puentes, ahí nosotros consideramos que el riesgo es de nosotros, mirar cuando se hace de acuerdo con nuestro experto en ingeniería y en que condiciones se hace, por que tampoco esta definido"; estas manifestaciones, se hicieron con base a una pregunta hecha por esta procuraduría, en el sentido de si " ese mantenimiento lo hacen ustedes cuando consideran que ya se hace necesario o tiene trazado un calendario determinado para hacer el mantenimiento?". En todo caso el interventor estuvo bien manifestar en ese instante que los puentes peatonales de Funza y Chía si se les había efectuado el mantenimiento, pero según opinión de él en forma tardía. 

De lo anterior se desprende, que la gobernación de Cundinamarca no ha probado que el mantenimiento rutinario de estos dos puentes, tenía que efectuarse en determinadas fechas, sino simplemente lo que existe es un criterio de apreciación del interventor el cual en nuestro sentir fue refutado en adecuada forma por la concesionaria. 

Entonces, esta pretensión de la demandante, no esta llamada a prosperar". 

Consideraciones del Tribunal

1. En los documentos que integran el contrato de concesión Nº 01 de 1996 se señaló en diversos apartes la obligación del concesionario en cuanto al mantenimiento rutinario de las obras del trayecto vial concesionado, entre ellas los puentes peatonales de Funza y Chía.

(a) En el numeral 2.1.3. del pliego de condiciones de la licitación pública SOP-02-96 se señaló como una de las obligaciones del concesionario la de realizar "mantenimiento, reparación y reconstrucción de las obras del proyecto vial para cumplir con el nivel de servicio establecido en este pliego".

(b) En el adendo Nº 1 del pliego de condiciones, del 4 de septiembre de 1996, además de señalar la obligación de mantenimiento a cargo del concesionario (numeral 1.2.2.1.), estableció lo siguiente en el numeral 3.1.2.3. respecto de la operación del proyecto vial:

"a. El mantenimiento rutinario de atención a la vía y el proyecto que es de carácter permanente sin adicionar mejoras estructurales a la calzada (...) 

El mantenimiento rutinario comprende las actividades ejecutadas en forma ordinaria con programación regular diariamente en ciclos de corta duración y normalmente de baja complejidad tales como: Rocería y desmonte, limpieza de obras de arte (Alcantarillas, desagües, tuberías, etc.), limpieza de cunetas, descoles y zanjas de coronación, limpieza de señales y defensas metálicas, sello de fisuras y grietas en el pavimento asfáltico, parcheo, empradización y arborización y retiro de derrumbes". 

(c) Previsión en iguales términos quedó consagrada en el numeral 12.B.1. de la propuesta del concesionario.

(d) La obligación de mantenimiento quedó dispuesta, además, en el contrato de concesión Nº 01 de 1996, en particular en la cláusula primera, en las obligaciones de los literales I y J de la cláusula quinta (que se refieren a "Mantener las obras y bienes del proyecto de acuerdo con los requisitos mínimos exigidos en el pliego de condiciones" y "Operar el proyecto de acuerdo al reglamento de operación de la carretera que forma parte del presente contrato"), y en la cláusula vigésima sexta.

(e) El numeral 6 del reglamento de la operación de la carretera refiere igualmente la obligación de mantenimiento rutinario en similares términos a los establecidos en el pliego de condiciones de la licitación pública SOP-02-96 y en la propuesta del concesionario.

(f) En atención a los documentos contractuales, se concluye la existencia de la obligación de mantenimiento rutinario de los puentes peatonales de Funza y Chía en el marco del contrato de concesión Nº 01 de 1996.

2. La parte convocante informó al Tribunal sobre los requerimientos realizados por la interventoría del contrato de concesión Nº 01 de 1996(216) en cuanto al mantenimiento rutinario de los puentes peatonales de Funza y Chía, señalando que el concesionario ejecutó dichas actividades de mantenimiento hasta el mes de febrero del año 2006, no obstante notarse deficiencias en tal aspecto desde el mes de noviembre de 2004.

3. Al igual que los casos anteriores, el Tribunal observa que los requerimientos de la firma interventora en cuanto al mantenimiento rutinario de los puentes peatonales de Funza y Chía, obedecen a los criterios disímiles tenidos en cuenta por el consultor en cuanto al tiempo en que deben ejecutarse tales actividades de mantenimiento y la relación de las mismas con el nivel de servicio de la vía y su calificación a través del Índice de Estado, lo que no implica la mora del concesionario en el cumplimiento de dicha obligación.

(a) En los documentos que integran el contrato de concesión Nº 01 de 1996 no se señalaron específicamente las actividades de mantenimiento rutinario para puentes peatonales, razón por la cual dicho mantenimiento se ejecutó por el concesionario para los puentes peatonales de Funza y Chía, conforme con el Reglamento de Operación (numeral 6, MANTENIMIENTO VIAL) y las Normas para el Control de Mantenimiento Vial (numeral 7.1.7., REPARACIÓN DE OBRAS).

(b) En cuanto al momento en que debe ejecutarse el mantenimiento rutinario de los puentes peatonales de Funza y Chía, además de la ausencia de precisión en los documentos que integran el contrato de concesión Nº 01 de 1996 sobre el particular, en las aclaraciones y complementaciones del perito Alfonso Orduz Duarte este manifestó que "No existe tiempo cierto para las actividades de mantenimiento rutinario. Este debe ejecutarse continuamente en períodos que suelen ser de corta duración"(217), y lo expresado por el perito Bernardo Cerón Martínez, quien preguntado sobre actividades de mantenimiento rutinario en otras obras, señaló que "Si bien es cierto existen unas fechas de revisión indicadas en el informe de la Interventoría, este perito considera que el tiempo de ejecución para atender estas obras no está determinado en el Reglamento de Operación y el tiempo de atención de los requerimientos está enmarcado dentro de la autonomía técnica y financiera y riesgo que asume el Concesionario sobre el mantenimiento de la vía"(218).

(c) En cuanto al cumplimiento de la obligación por el concesionario, señaló el perito Santiago Saavedra Soler que "Inspeccionados los puentes peatonales, se observa que DEVISAB ha realizado labores de limpieza general y pintura de las estructuras metálicas, actividades realizadas en febrero de 2006 para los dos puentes, por lo que se concluye que DEVISAB SÍ ha cumplido con el Mantenimiento de estas estructuras"(219), señalando por su parte el perito Alfonso Orduz Duarte que "Por Acta de Recibo Final de Obra de fecha 15 de Febrero de 2006, para el Puente Peatonal de Funza K2+800, y Acta de Recibo Final de Obra de fecha 8 de Febrero de 2006, para el Puente Peatonal de Chía K.23+600, el CONCESIONARIO dio por terminada las labores de mantenimiento y reparación de estos puentes"(220).

4. De acuerdo con el material probatorio del expediente arbitral, se concluye por el Tribunal que el concesionario ha cumplido con sus obligaciones de mantenimiento rutinario de los puentes peatonales de Funza y Chía de acuerdo con su programación, dada la ausencia de estipulación contractual relativa a la periodicidad de este tipo de actividades, lo que impide la aplicación de la regla del numeral 1 del artículo 1608 del Código Civil, según la cual el deudor está en mora "Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado", alegada por la parte convocante en su demanda arbitral en relación con dicha obligación.

Por las razones expuestas, no prospera la pretensión de la parte convocante sobre el particular y el Tribunal habrá de declarar probada la excepción de cumplimiento propuesta por la convocada.

4.2.5. Mantenimiento rutinario de dos de los puentes vehiculares en el tramo Tocaima - Girardot (K11+070 y K27+810).

El Departamento de Cundinamarca solicita al Tribunal que declare la mora en el cumplimiento de esta obligación por parte del Consorcio DEVISAB, señalando que el concesionario retrasó de forma injustificada, por lo menos desde el año 2006, la ejecución de obras de mantenimiento rutinario en las estructuras ubicadas en las abscisas K11+070 y K27+810, lo cual compromete los niveles mínimos de servicio de las estructuras que se encuentran en la vía concesionada.

El Consorcio DEVISAB, en su defensa, señala que ha cumplido con la obligación de efectuar el mantenimiento rutinario de acuerdo con la programación definida de conformidad con la autonomía técnica y financiera que tiene como concesionario. Además, propuso la excepción de cumplimiento de la citada obligación y de inexistencia de la obligación de rehabilitación del puente ubicado en la abscisa K27+810, ya que a su juicio las labores requeridas por el Departamento de Cundinamarca en dicha estructura no corresponden a mantenimiento rutinario y, por lo tanto, no son de cargo del contratista.

En su concepto, el Ministerio Público señaló lo siguiente:

"De lo expresando por el perito, en su respectivo dictamen y de lo establecido en la inspección judicial sobre la carretera, se pudo establecer, Doctor Acuña "nos encontramos en el Km. 27+810 en el puente que se denomina del Tobogán Marbella por el balneario aledaño, aquí lo que se ha solicitado es que el concesionario intervenga ambos estribos ante la socavación que muestra y que intervenga de igual manera las soleras. Una actividad de mantenimiento rutinario que el concesionario hasta la fecha no ha procedido, como ustedes pueden observar solamente hasta diciembre del año anterior, reemplazó las barandas que observamos aquí muy nuevas". Doctor Correal: "el concesionario realizo las actividades que considero pertinentes, las obras adicionales que esta pidiendo la interventora nosotros las hemos venido evaluando, consideramos que no tiene ningún riesgo, el puente ni para el tráfico vehicular ni para el tráfico peatonal en la medida en que nuestros especialistas no vayan dando vía libre al sistema de obras complementarias, lo iremos realizando. 

Con relación a este puente, observa esta procuraduría que el representante legal de la concesionaria, en ningún momento alego que no estuviera dentro de sus obligaciones constitucionales hacerlo, tampoco alego que estuviera cumpliendo, sino que cuando a sus especialistas al su real saber y entender, le dieran vía libre realizarían las obras en este puente. 

Esta petición de la gobernación debe prosperar. 

Con relación al puente ubicado en el Km 11+070 el Doctor Acuña en la inspección judicial señaló, que este puente "presenta problemas por falta de mantenimiento rutinario de sus estribos, en sus soleras y en el sector de aguas debajo de la estructura", a lo anterior, el representante legal de la concesionaria guardó silencio. 

Acorde con el peritaje, y el material obrante en el temario, también queda confirmada esta pretensión de la gobernación de Cundinamarca, por lo que consideramos que debe prosperar". 

Consideraciones del Tribunal

1. En los documentos que integran el contrato de concesión Nº 01 de 1996 se señaló en diversos apartes la obligación del concesionario en cuanto al mantenimiento rutinario de las obras del trayecto vial concesionado, entre ellas los puentes vehiculares del tramo Tocaima - Girardot ubicados en las abscisas K11+070 y K27+810.

(a) En el numeral 2.1.3. del pliego de condiciones de la licitación pública SOP-02-96 se señaló como una de las obligaciones del concesionario la de realizar "mantenimiento, reparación y reconstrucción de las obras del proyecto vial para cumplir con el nivel de servicio establecido en este pliego".

(b) En el adendo Nº 1 del pliego de condiciones, del 4 de septiembre de 1996, además de señalar la obligación de mantenimiento a cargo del concesionario (numeral 1.2.2.1.), estableció lo siguiente en el numeral 3.1.2.3. respecto de la operación del proyecto vial:

"a. El mantenimiento rutinario de atención a la vía y el proyecto que es de carácter permanente sin adicionar mejoras estructurales a la calzada (...) 

El mantenimiento rutinario comprende las actividades ejecutadas en forma ordinaria con programación regular diariamente en ciclos de corta duración y normalmente de baja complejidad tales como: Rocería y desmonte, limpieza de obras de arte (Alcantarillas, desagües, tuberías, etc.), limpieza de cunetas, descoles y zanjas de coronación, limpieza de señales y defensas metálicas, sello de fisuras y grietas en el pavimento asfáltico, parcheo, empradización y arborización y retiro de derrumbes". 

(c) Previsión en iguales términos quedó consagrada en el numeral 12.B.1. de la propuesta del concesionario.

(d) La obligación de mantenimiento quedó dispuesta, además, en el contrato de concesión Nº 01 de 1996, en particular en la cláusula primera, en las obligaciones de los literales I y J de la cláusula quinta (que se refieren a "Mantener las obras y bienes del proyecto de acuerdo con los requisitos mínimos exigidos en el pliego de condiciones" y "Operar el proyecto de acuerdo al reglamento de operación de la carretera que forma parte del presente contrato"), y en la cláusula vigésima sexta.

(e) El numeral 6 del reglamento de la operación de la carretera refiere igualmente la obligación de mantenimiento rutinario en similares términos a los establecidos en el pliego de condiciones de la licitación pública SOP-02-96 y en la propuesta del concesionario.

(f) En atención a los documentos contractuales, se concluye la existencia de la obligación de mantenimiento rutinario de los puentes vehiculares del tramo Tocaima - Girardot ubicados en las abscisas K11+070 y K27+810 en el marco del contrato de concesión Nº 01 de 1996.

2. La parte convocante señaló los requerimientos realizados por la interventoría del contrato de concesión Nº 01 de 1996(221) en cuanto al mantenimiento rutinario de los puentes vehiculares del tramo Tocaima - Girardot ubicados en las abscisas K11+070 y K27+810, desde el año 2006, sin que a la fecha de presentación de la demanda hubieran sido atendidos por el concesionario.

3. De la misma manera que en los eventos anteriores, el Tribunal observa que los requerimientos de la firma interventora en cuanto al mantenimiento rutinario de los puentes vehiculares del tramo Tocaima - Girardot ubicados en las abscisas K11+070 y K27+810, obedecen a los criterios disímiles tenidos en cuenta por el consultor en cuanto al tiempo en que deben ejecutarse tales actividades de mantenimiento, los alcances de las mismas y su relación con el nivel de servicio de la vía y su calificación a través del Índice de Estado, lo que no implica la mora del concesionario en el cumplimiento de dicha obligación.

(a) Como se señaló anteriormente, el perito Alfonso Orduz Duarte advierte que "El Contrato de Concesión 01-96, el Pliego de Condiciones, y el Anexo Nº 1: Reglamento para la operación de la carretera, no contienen las actividades de un mantenimiento rutinario para puentes"(222), razón por la cual dicho mantenimiento se ejecutó por el concesionario para los puentes vehiculares del tramo Tocaima - Girardot ubicados en las abscisas K11+070 y K27+810, conforme con el Reglamento de Operación (numeral 6, MANTENIMIENTO VIAL) y las Normas para el Control de Mantenimiento Vial (numeral 7.1.7., REPARACIÓN DE OBRAS).

(b) En cuanto al momento en que debe ejecutarse el mantenimiento rutinario de los puentes vehiculares del tramo Tocaima - Girardot ubicados en las abscisas K11+070 y K27+810, además de la ausencia de precisión en los documentos que integran el contrato de concesión Nº 01 de 1996 sobre el particular, en las aclaraciones y complementaciones del citado perito se manifestó que "el mantenimiento rutinario de un puente vehicular va ligado a la frecuencia de uso del mismo, por lo cual no existe tiempo cierto del momento en el deben realizarse las acciones de mantenimiento"(223), debiéndose reiterar lo señalado por el mismo experto en cuanto a que "No existe tiempo cierto para las actividades de mantenimiento rutinario. Este debe ejecutarse continuamente en períodos que suelen ser de corta duración"(224), y lo expresado por el perito Bernardo Cerón Martínez, quien preguntado sobre actividades de mantenimiento rutinario en otras obras, señaló que "Si bien es cierto existen unas fechas de revisión indicadas en el informe de la Interventoría, este perito considera que el tiempo de ejecución para atender estas obras no está determinado en el Reglamento de Operación y el tiempo de atención de los requerimientos está enmarcado dentro de la autonomía técnica y financiera y riesgo que asume el Concesionario sobre el mantenimiento de la vía"(225).

(c) En cuanto al alcance del mantenimiento rutinario de los puentes vehiculares del tramo Tocaima - Girardot ubicados en las abscisas K11+070 y K27+810 y su cumplimiento por el concesionario, en las aclaraciones y complementaciones del perito Alfonso Orduz Duarte este señaló que: "El contrato de concesión No, 01-96 no especificó exactamente en qué consiste el mantenimiento rutinario de un puente"(226); sin embargo, el perito Santiago Saavedra Soler señaló que "Revisado el estado de los Puentes vehiculares tramo Tocaima-Girardot, se concluye que Devisab SÍ ha cumplido con el Mantenimiento Rutinario ya que ha mantenido el Nivel de Servicio durante el desarrollo de la Etapa de Operación del contrato 01-96"(227), y el perito Bernardo Cerón Martínez señaló que no obstante "la Interventoría no ha solicitado la ejecución de trabajos de mantenimiento en estos puentes", el contratista realizó tales trabajos así(228):

"Puente K 11+000. El Concesionario realiza, con periodicidad máxima de dos meses, la limpieza de la estructura, rocería de zonas inferiores, reparación y reposición de las defensas metálicas, dentro del mantenimiento rutinario. En mayo de 2007 se efectuó la reparación de las aletas que presentaban grietas. 

Puente K 27 + 800. De igual manera, el Concesionario realiza, con periodicidad máxima de dos meses, la limpieza de la estructura, rocería de zonas inferiores, reparación y reposición de las defensas metálicas, dentro del mantenimiento rutinario. 

En diciembre de 2008 se efectuó el cambio de las barandas". 

4. De acuerdo con el material probatorio examinado, el Tribunal concluye que el concesionario ha cumplido con sus obligaciones de mantenimiento rutinario de los puentes vehiculares del tramo Tocaima - Girardot ubicados en las abscisas K11+070 y K27+810 de acuerdo con su programación, dada la ausencia de estipulación contractual relativa a la periodicidad de este tipo de actividades, así como conforme al alcance de tales obligaciones respecto de lo exigido en los documentos que integran el contrato de concesión Nº 01 de 1996 (sin mediar, en este evento, requerimiento específico de la firma interventora), lo que impide la aplicación de lo previsto en el numeral 1 del artículo 1608 del Código Civil, según la cual el deudor está en mora "Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado", alegada por la parte convocante en su demanda arbitral en relación con dicha obligación.

5. Finalmente, el Tribunal precisa que dentro de las obligaciones asumidas por contratista, no esta la de rehabilitación del puente ubicado en al abscisa K27 + 810 del Tramo Tocaima - Girardot.

Por las razones expuestas, no prospera la pretensión de la parte convocante sobre el particular y el Tribunal habrá de declarar probada la excepción de cumplimiento propuesta por la convocada y de inexistencia de obligación de rehabilitación del puente ubicado en al abscisa K27 + 810 del Tramo Tocaima - Girardot.

4.2.6. Mantenimiento periódico de la totalidad de la vía concesionada.

La convocante solicita al Tribunal que declare la mora en el cumplimiento de esta obligación por parte de la convocada, toda vez que si bien el concesionario ha venido ejecutando varias actividades al respecto, las mismas son de carácter extemporáneo respecto de los plazos contractualmente estipulados, que corresponden a los propuestos por el Consorcio DEVISAB en su oferta y que fueron pactados en su primera fase entre los años 2002 y 2004, iniciando tales labores de mantenimiento periódico en marzo de 2005.

El Consorcio DEVISAB manifiesta, por su parte, que ha cumplido con la obligación de efectuar el mantenimiento periódico de la vía concesionada, conforme con lo previsto en el numeral 6 del Reglamento de Operación, lo cual sustenta en la calificación óptima del índice de estado de la concesión. Por ello, propuso la excepción de cumplimiento de dicha obligación.

El Ministerio Público conceptuó lo siguiente:

"Al Igual que el anterior punto se señala este requerimiento del accionante, de una forma muy general y no expresa y concreta, como ha debido hacerse. No obstante de la inspección judicial celebrada en la vía, lo que se pudo observar es que la carretera en términos generales esta en buen estado y se le ha efectuado un adecuado mantenimiento, salvo las observaciones que este Ministerio ha señalado y señalara con relación al resto de las pretensiones de la demanda". 

Consideraciones del Tribunal

1. En los documentos que integran el contrato de concesión Nº 01 de 1996 se señaló en diversos apartes la obligación del concesionario en cuanto al mantenimiento periódico de las obras del trayecto vial concesionado.

(a) En el numeral 2.1.3. del pliego de condiciones de la licitación pública SOP-02-96 se señaló como una de las obligaciones del concesionario la de realizar "mantenimiento, reparación y reconstrucción de las obras del proyecto vial para cumplir con el nivel de servicio establecido en este pliego".

(b) En el adendo Nº 1 del pliego de condiciones, del 4 de septiembre de 1996, además de señalar la obligación de mantenimiento a cargo del concesionario (numeral 1.2.2.1.), estableció lo siguiente en el numeral 3.1.2.3. respecto de la operación del proyecto vial:

"b. El mantenimiento periódico que implica la mejora estructural de las calzadas y se efectúa en forma puntual, con la periodicidad que el proponente defina en la oferta, de acuerdo a su diseño inicial y el correspondiente horizonte de vida útil, para conservar el Índice de Estado del Pavimento exigido en el Reglamento de operación y en las normas de control del mantenimiento. 

(...) El mantenimiento periódico comprende actividades casi siempre que se ejecutan al final de la vida útil o cuando el uso pueda comprometer la seguridad y el bienestar del usuario o a la propia durabilidad de los componentes de la carretera: dentro de estas actividades esta principalmente la colocación de capas adicionales de pavimento, para recuperar y aumentar la capacidad estructural de la vía". 

(c) El mantenimiento periódico quedó pactado en idéntico sentido en la propuesta del concesionario.

(d) La obligación de mantenimiento quedó dispuesta, además, en el contrato de concesión Nº 01 de 1996, en particular en la cláusula primera, en las obligaciones de los literales I y J de la cláusula quinta (que se refieren a "Mantener las obras y bienes del proyecto de acuerdo con los requisitos mínimos exigidos en el pliego de condiciones" y "Operar el proyecto de acuerdo al reglamento de operación de la carretera que forma parte del presente contrato"), y en la cláusula vigésima sexta.

(e) El numeral 6 del reglamento de la operación de la carretera refiere igualmente la obligación de mantenimiento periódico en similares términos a los establecidos en el pliego de condiciones de la licitación pública SOP-02-96 y en la propuesta del concesionario. Consagra dicho numeral en su literal a.2 lo siguiente: "El mantenimiento periódico que implica la mejora estructural de las calzadas y se efectúa en forma puntual, con una periodicidad de cinco (5) años, para conservar el Índice de Estado del Pavimento, exigido para esta concesión. No obstante, si se mantiene el Índice de Estado del Pavimento no será necesario exigir al concesionario la periodicidad del mantenimiento antes anotada".

(f) En atención a los documentos contractuales, se concluye la existencia de la obligación de mantenimiento periódico de las obras del trayecto vial concesionado en el marco del contrato de concesión Nº 01 de 1996, con observancia de la excepción contemplada respecto de la periodicidad de su exigencia contenida en el literal a.2 del numeral 6 del Reglamento de Operación de la concesión.

2. La parte convocante señaló los requerimientos realizados por la interventoría del contrato de concesión Nº 01 de 1996(229) en cuanto al mantenimiento periódico de las obras del trayecto vial, desde el año 2002, actividad que, de acuerdo con lo señalado por la demandante, solo fue iniciada en marzo del año 2005. No obstante lo anterior, en algunos de los informes referenciados por la convocante, se señala que efectivamente el concesionario había ejecutado actividades de mantenimiento durante los años 2002 y 2003, aunque se manifestó igualmente que la tardanza en la ejecución del mantenimiento periódico conllevaría sobrecostos en la recuperación del pavimento, que en todo caso estarían a cargo del contratista(230).

3. De acuerdo con lo anterior, existe un diferencia de criterios entre el contratista, quien señala que ha ejecutado labores de mantenimiento periódico desde el año 2002 conforme con el contrato de concesión Nº 01 de 1996, y el interventor, para quien la ejecución de tales actividades solo se inició a partir del mes de marzo del año 2005 con la colocación de sobrecarpetas en el tramo Tocaima - Girardot, dado que su juicio las actividades anteriores adelantadas por el contratista no constituyen mantenimiento periódico. Por tales razones deberán evaluarse las conclusiones de los dictámenes periciales a fin de determinar si el concesionario ejecutó o no labores de mantenimiento periódico desde el año 2002, como lo ha venido afirmando.

(a) En cuanto al cumplimiento de las labores de mantenimiento periódico, el perito Alfonso Orduz Duarte señaló que el concesionario ejecutó las mismas desde el año 2002, así: "Febrero del 2002 a Agosto de 2002 - Obras de drenaje y recuperación de la capacidad estructural. Noviembre de 2002 a Febrero de 2003 - Recuperación de la capacidad estructural. Marzo de 2003 a Septiembre de 2003 - Recuperación de la capacidad estructural, recuperación de rasantes. Enero de 2004 a Febrero de 2004 - Recuperación de la capacidad estructural. Mayo de 2004 a Diciembre de 2004 - Recuperación de la capacidad estructural y recuperación de rasantes. La recuperación de la capacidad estructural comprende actividades tales como reconstrucción de todo el diseño del pavimento o parte de él, Subbase, base asfáltica y/o rodadura, reforzamiento"(231). Preguntado por la convocante sobre la relación de documentos que sustentan tales afirmaciones, el perito señaló(232):

"Los documentos con los que se pueden corroborar las manifestaciones del Consorcio Devisab, se resumen en el Informe Final de la Interventoría SESAC Ltda., de fecha de corte junio de 2004, (Informe que corresponde a dos años), ver Prueba 146 del Cuaderno de Pruebas Nº 46. A folio #024458', Numeral 6.2 Mantenimiento Periódico, se indican: a) "... el Concesionario ha realizado brigadas de parcheo para atender los sectores más críticos. 

A folio # 024466 el Interventor manifiesta "El Concesionario viene adelantando trabajos de parcheo intensivo y tramos de sobrecarpeta en dos frentes, trabajos que consisten en renivelaciones y colocación de parcheo con implementación de una geomalla. Los trabajos se hacen en dos sentidos. del PR88 hacia La Mesa y del PR88 hacia Mondoñedo (...)". 

En la Prueba Nº 148, del Cuaderno de Pruebas Nº 47, el Informe de Interventoría Nº6 del Período 1 al 28 de febrero de 2005, relaciona a folio # 024796, Numeral 2.4.2 Mantenimiento Periódico: "Sector Girardot -Tocaima - La Mesa. Fresado y colocación de carpeta asfáltica en cinco frentes ubicados entre las abscisas: (...)". 

(b) Con las afirmaciones del citado experto coincide el perito Bernardo Cerón Martínez, para quien "el Concesionario DEVISAB sí dio cumplimiento al mantenimiento periódico de la vía, por cuanto este perito considera de acuerdo a la información contenida en el proceso, que las labores de reforzamiento de las capas estructurales llevadas a cabo por el Concesionario entre el 2002 y el 2004, sí corresponden a labores de mantenimiento periódico"(233). Igualmente, el perito Santiago Saavedra Soler, por su parte, señaló que "Independiente de las actividades ejecutadas, el control del servicio para la medición del Mantenimiento Periódico es el ÍNDICE DE ESTADO, el cual se ha cumplido, como ampliamente detallé en las respuestas a las preguntas 3 y 4 en el desarrollo de la Etapa de Operación, razón por la cual se puede establecer que Devisab SÍ ha acatado las normas que al respecto gobiernan tal actividad, de acuerdo con lo establecido en el Contrato de Concesión 01-96"(234).

4. De acuerdo con el material probatorio examinado, el Tribunal concluye que el concesionario ha cumplido con sus obligaciones de mantenimiento periódico de las obras del trayecto vial desde el año 2002, conforme lo previó el contrato de concesión Nº 01 de 1996 tanto en su cumplimiento temporal como en sus alcances, por lo que no se configura el supuesto normativo del numeral 1 del artículo 1608 del Código Civil, según la cual el deudor está en mora "Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado", alegada por la parte convocante en su demanda arbitral en relación con dichas actividades.

Por las razones expuestas, no prospera la pretensión de la parte convocante sobre el particular y el Tribunal habrá de declarar probada la excepción de cumplimiento propuesta por la convocada.

4.2.7. Rehabilitación de la estructura del tramo Tocaima - Girardot.

La parte convocante solicita al Tribunal que declare la mora en el cumplimiento de esta obligación por parte de la convocada, ya que, a su juicio, como consecuencia del análisis que el concesionario debió realizar a la vía al momento de recibirla para el cumplimiento de sus obligaciones como contratista, el Consorcio DEVISAB estaba enterado de la necesidad de realizar obras de rehabilitación en el tramo Tocaima - Girardot, ejecutando hasta la fecha de presentación de la convocatoria arbitral únicamente actividades de conservación, que no eran las adecuadas para atender dicho trayecto, de modo que el concesionario se encuentra en mora de ejecutar las obras correspondientes.

El Consorcio DEVISAB señaló, en su defensa, que las obligaciones de rehabilitación exigidas por el Departamento de Cundinamarca hacen parte de la etapa de construcción, como lo señala la cláusula segunda del contrato de concesión Nº 01 de 1996, razón por la que propone la excepción de cumplimiento de dicha obligación en razón de la suscripción por las partes el 8 de abril de 1999 del Acta de Finalización de la Etapa de Construcción relativa al Tramo D, del cual hace parte el trayecto Tocaima - Girardot.

El Ministerio Público conceptuó lo siguiente:

"Efectivamente tanto del peritazgo como de la inspección judicial realizada hay un número puntual de inadecuado mantenimiento, que no es significativo ya que el accionante lo que resalta en esta petición es lo relacionado con el ancho de la vía y las bermas reglamentarias. Tanto de la lectura del peritazgo como de la apreciación de la inspección judicial en la vía se puede observar que en términos generales si se le ha hecho el mantenimiento rutinario". 

Consideraciones del Tribunal

1. En los documentos que integran el contrato de concesión Nº 01 de 1996 se señaló en diversos apartes la obligación del concesionario de rehabilitación del tramo vial Tocaima - Girardot.

(a). En el adendo Nº 1 del pliego de condiciones de la licitación pública SOP-02-96, del 4 de septiembre de 1996, se señaló la obligación de "C. Realizar los siguientes diseños definitivos, rehabilitación, mantenimiento operación del siguiente sector: (...) - Tocaima Girardot".

(b) En la propuesta del concesionario se señaló como una de las actividades a desarrollar en el tramo Tocaima - Girardot la de "Sobrecarpeta asfáltica" (Organización de la Construcción, ítem 11.7).

(c) La obligación de rehabilitación del tramo Tocaima - Girardot quedó dispuesta, además, en el contrato de concesión Nº 01 de 1996, en particular en el literal C del parágrafo primero de la cláusula primera y en las obligaciones relativas al Tramo D de la cláusula segunda.

(d) En atención a los documentos contractuales, se concluye la existencia de la obligación de rehabilitación del tramo Tocaima - Girardot en el marco del contrato de concesión Nº 01 de 1996.

2. Ahora bien, el Tribunal observa que la obligación en cuestión corresponde a la etapa de construcción del contrato de concesión Nº 01 de 1996, cuya exigibilidad actual pretende el Departamento de Cundinamarca, razón por la cual deberá examinarse si la convocante previamente aceptó, en el marco del contrato, la ejecución de la citada obligación.

(a) En cumplimiento del Acta de Conciliación del 16 de marzo de 1999, las partes del contrato de concesión Nº 01 de 1996 suscribieron el 8 de abril de 1999, entre otros, el Acta de Finalización de la Etapa de Diseño y Programación y el Acta de Finalización de la Etapa de Construcción Tramo D - Tocaima Girardot.

(b) Como se analizó previamente en esta providencia, las citadas actas fueron suscritas por las partes sin salvedad alguna, lo que significa que en sus efectos contractuales deben interpretarse a la luz de la cláusula segunda del contrato de concesión Nº 01 de 1996, los cuales fueron analizados previamente en sus términos generales y que para este aspecto en particular denotan:

- Que el concesionario elaboró los diseños definitivos del Tramo D - Tocaima Girardot, las fichas y avalúos prediales, el estudio ambiental y el plan de manejo ambiental, de acuerdo con las revisiones y correcciones propuestas por la entidad contratante y conforme con su aprobación final.

- Que a satisfacción de la contratante, el concesionario llevó a cabo las actividades de obra del Tramo D - Tocaima Girardot, entregó los equipos necesarios para la puesta en servicio de las obras de dicho tramo y lo entregó para su entrada en operación.

(c) En tal sentido, la suscripción de las citadas actas por parte de la convocante, sin salvedades ni anotaciones, señalan claramente que la entidad contratante no solo se encontraba de acuerdo con la forma en que fueron identificadas en los diseños y proyectadas las actividades de rehabilitación del Tramo D - Tocaima Girardot, sino que además evidencian la conformidad final del Departamento de Cundinamarca con la ejecución de las citadas actividades.

3. No obstante que los efectos de la suscripción de tales documentos, los cuales son verdaderos actos contractuales, devienen de las estipulaciones del contrato de concesión Nº 01 de 1996 (en particular de su cláusula segunda), lo cual resulta suficiente para desestimar la pretensión, no sobra advertir que la jurisprudencia arbitral también les ha otorgado a aquellos los efectos de un acto de transacción entre las partes de un contrato estatal cuando con ellos se realiza un "corte de cuentas" de las actividades a cargo de los cocontratantes en relación con una de las etapas de su ejecución(235):

"Es decir, el Tribunal entiende que con ese acto voluntario, las partes sí quisieron resolver todas sus diferencias sobre las obras ejecutadas hasta ese momento y, por lo mismo, debe darle el valor de un acuerdo global, voluntario, sobre ejecución de obras hasta el momento de su suscripción. 

(...) Podría, entonces, decirse que el acto cumplido por las partes al hacer la evaluación de las obras ejecutadas y por ejecutar o pendientes al finalizar la etapa de construcción con el fin de entrar en etapa de operación sin conflictos pendientes entre ellas, sin salvedades consignadas por ninguna de las partes, excepto en cuanto se refiere con la construcción de la variante explícitamente prorrogada en el tiempo, es asimilable en sus efectos, a un acto de transacción entre ellas: pusieron fin a cualquier controversia ocasionada en hechos o con ocasión del desarrollo del contrato hasta ese momento, por lo cual no puede ninguna de ellas volver a plantear discusiones sobre lo ocurrido con anterioridad (...)". 

(Subrayas y negrilla fuera del texto original).

Por las razones expuestas, no prospera la pretensión de la parte convocante sobre el particular y el Tribunal habrá de declarar probada la excepción de cumplimiento propuesta por la convocada.

4.2.8. Diseños, adquisición de predios, obtención de licencia ambiental, construcción, operación y mantenimiento de obras del alcance físico adicional, especialmente de una intersección a desnivel en Siberia, cruce con la carretera Bogotá - La Vega, obras complementarias a la intersección a nivel a Mosquera, en el cruce con la carretera Bogotá - Facatativá, y una intersección a nivel o variante en La Gran Vía, cruce de la carretera con las vías a Cachipay y Tena.

La parte convocante solicita al Tribunal que declare la mora en el cumplimiento de tales obligaciones por parte de la convocada, pues considera que estas obras del alcance físico adicional debieron ser construidas en el plazo contractualmente estipulado, esto es, entre enero y octubre de 1999, y que las mismas no estaban construidas a la fecha de presentación de la convocatoria arbitral.

El Consorcio DEVISAB propuso frente a dicha pretensión la excepción de cumplimiento de la obligación de construir las obras complementarias a la intersección a nivel de Mosquera, en el cruce con la carretera Bogotá - Facatativá, y las excepciones del hecho de un tercero en relación con las obras de la intersección a desnivel en el cruce de Siberia y de la intersección a nivel o variante en la Gran Vía, así como su inimputabilidad por la no ejecución de las mismas.

El Ministerio Público conceptuó lo siguiente:

"Del material probatorio obrante en el proceso, se puede colegir algunas inconsistencias relacionadas con esta petición, por lo que procede aceptar parcialmente esta pretensión, pero es de resaltar que esta petición no esta adecuadamente sustentada al tenor del numeral 1 del artículo 121 de la Ley 446 de 1998, concordantes con el numeral 5 del artículo 75 del código de procedimiento civil y numeral 2 del artículo 137 del código contencioso administrativo, pues sobre esta pretensión que es bastante general, es más, prácticamente se refiere a la totalidad del contrato, al sustentarla con los hechos de la demanda, lo que hace es transcribir un sin número de cláusulas del contrato pero no señala específicamente en que caso concreto se han efectuado transgresiones por parte de este concesionario".

Consideraciones del Tribunal

1. En los documentos que integran el contrato de concesión Nº 01 de 1996 se señalaron en diversos apartes las obligaciones a cargo del concesionario en relación con el alcance físico adicional.

(a) El pliego de condiciones de la licitación pública SOP-02-96, estableció en los literales B, H y I de su numeral 1.2.2.2. como obras y actividades del alcance opcional las de "Estudios, diseños, adquisición de predios, obtención de la licencia ambiental, construcción, mantenimiento y operación de una intersección a desnivel en Siberia, cruce con la carretera Bogotá - La Vega", "Estudios, diseños, adquisición de predios, obtención de la licencia ambiental, construcción, mantenimiento y operación de las obras complementarias a la intersección a desnivel en Mosquera, en el cruce con la carretera Bogotá - Facatativá", y "Estudios, diseños, adquisición de predio, obtención de la licencia ambiental, construcción, mantenimiento y operación de una intersección a desnivel o variante en La Gran Vía, cruce de la carretera con las vías a Cachipay y Tena".

(b) Las anteriores obras y actividades fueron objeto de la propuesta del concesionario (Organización del Proponente). En ella se señaló la ejecución de: "Las obras complementarias de la intersección a nivel Mosquera y la solución Intersección a nivel o variante en la Gran Vía".

(c) Las obras y actividades en cuestión quedaron pactadas en el parágrafo tercero de la cláusula primera como el alcance físico adicional del contrato de concesión Nº 01 de 1996, señalando solo en la Gran Vía la ejecución de una intersección "a nivel" o variante, mientras que en el parágrafo tercero de su cláusula segunda se señalaron los plazos para su ejecución de la siguiente manera:

"La intersección a desnivel en Siberia cruce con la carretera Bogotá la Vega se iniciará a más tardar en enero de 1999 y deberá terminar en octubre de 1999. 

Las obras complementarias a la intersección a desnivel en Mosquera cruce con la carretera de Bogotá - Facatativá y la variante en la Gran Vía deberán iniciarse en marzo de 1997 en lo relacionado con la adquisición de predios. Respecto de la construcción esta deberá iniciar a más tardar en enero de 1999 y finalizar en octubre de 1999". 

(d) En atención a los documentos contractuales, se concluye la existencia de las obligaciones relativas al alcance físico adicional referidas por la convocante.

2. Respecto de las actividades de estudios, diseños, adquisición de predios, obtención de la licencia ambiental, construcción, mantenimiento y operación de una intersección a desnivel en Siberia, cruce con la carretera Bogotá - La Vega, el Tribunal entrará a analizar si, como lo afirma el concesionario, existen circunstancias de fuerza mayor o hechos de terceros que no han permitido la ejecución de la citada obligación por el contratista.

(a) El concesionario ha manifestado que la no ejecución de la intersección a desnivel en el cruce de Siberia tiene origen en causas ajenas y no imputables al Consorcio DEVISAB, toda vez que para tal fin requiere intervenir la vía en el tramo correspondiente a la concesión del corredor vial nacional Bogotá - Siberia - La Punta - El Vino, para lo cual se requiere la autorización expresa del Instituto Nacional de Concesiones -INCO- y la concurrencia de la voluntad del concesionario de dicho corredor, la sociedad Concesión Sabana de Occidente S.A.

(b) En soporte de tal afirmación, el concesionario refiere la Resolución Nº 063 de 2003 del Instituto Nacional de Concesiones -INCO-, "Por la cual se fija el procedimiento para el trámite y otorgamiento de permisos para ocupación temporal mediante la construcción de accesos, de tuberías, de redes, de servicios públicos, canalizaciones, obras destinadas a la seguridad vial, traslado de postes, cruce de redes eléctricas de alta, medía o baja tensión, en la infraestructura vial nacional de carreteras concesionadas", señalándose en los numeral 3 y 4 de su artículo 1º, la forma en que dicha entidad debe otorgar el mencionado permiso:

"Surtido este trámite, verificado el cumplimiento de los requisitos aquí señalados y cancelados por el peticionario los costos de la viabilización técnica si los hubiere, el Gerente General del Instituto Nacional de Concesiones concederá el permiso mediante resolución, en el cual indicará claramente las obligaciones a cargo del peticionario y contra la cual procede el recurso de reposición, conforme a lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo. 

Iniciación de los trabajos: Una vez otorgado el permiso y previo a la iniciación de los trabajos se efectuara una visita técnica con el fin de constatar el estado inicial del sitio y/o estructura a intervenir, de lo cual su dejará constancia en el acta de inicio de los trabajos, suscrita entre el Peticionario, el Concesionario y un funcionario del INCO y/o de la firma Interventora". 

(c) El perito Santiago Saavedra Soler dedujo en su dictamen pericial, respecto de la Resolución Nº 063 de 2003 del INCO, que "la intersección a desnivel en Siberia, cruce Bogotá - La Vega, NO depende exclusivamente de DEVISAB"(236), afirmación ratificada en sus aclaraciones y complementaciones, al señalar que "continua pendiente de definición por parte del INCO y la Concesión Sabana de Occidente la construcción de la intersección, debido a que DEVISAB solo propuso realizar las obras complementarias a la obra que debe construir la Concesión Sabana de Occidente"(237).

(d) En atención a tales aspectos, el concesionario manifiesta que se encuentra frente a un evento de caso fortuito originado en el hecho de un tercero, en los términos del artículo 64 del Código Civil, pues se trata de "un imprevisto a que no es posible resistir como (...) los actos de autoridad (...)", lo cual permite aplicar la eximente de responsabilidad contemplada en el artículo 1604 del mismo ordenamiento, según el cual "El deudor no es responsable del caso fortuito (...)".

(e) No obstante lo anterior, el Tribunal observa que de acuerdo con el artículo 1604 del Código Civil, el deudor no es responsable del caso fortuito "a menos que se haya constituido en mora (...), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa. La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega". Sobre el particular ha señalado la jurisprudencia que(238):

"(...) el dolo y el caso fortuito no se presumen, sino que deben ser comprobados (C.C., 1516 y 1604), el incumplimiento de una obligación es un acontecimiento que por sí mismo entraña una culpa del deudor. De aquí a que se haya dicho que ese incumplimiento constituye una presunción de culpa, presunción legal que el deudor puede destruir acreditando su diligencia o cuidado o el caso fortuito". 

(Subrayas y negrilla fuera del texto original).

Igualmente, en cuanto a los aspectos que deben ser demostrados por el deudor, la jurisprudencia puntualiza lo siguiente(239):

"(...) cuando de tal fenómeno jurídico se trata, no solo hay que examinar la naturaleza misma del hecho, sino indagar también si este reúne, con respecto a la obligación inejecutada, los siguientes caracteres: a) no ser imputable al deudor; b) no haber concurrido con una culpa de este, sin la cual no se habría producido el perjuicio inherente al cumplimiento contractual; c) ser irresistible, en el sentido de que no haya podido ser impedido y que haya colocado al deudor -dominado por el acontecimiento- en la imposibilidad absoluta (no simplemente en la dificultad ni en la imposibilidad relativa) de ejecutar la obligación, y d) haber sido imprevisible, es decir que no haya sido lo suficientemente probable para que el deudor haya debido razonablemente precaverse contra él, aunque por lo demás haya habido con respecto al acontecimiento de que se trate, como lo hay con respecto a toda clase de acontecimientos, una posibilidad vaga de realización (...)". 

(Subrayas y negrilla fuera del texto original).

(f) En primer lugar, observa el Tribunal que el caso fortuito alegado por el concesionario, esto es, lo señalado en la Resolución 063 de 2003 del Instituto Nacional de Concesiones -INCO-, ocurrió con posterioridad a la constitución en mora del contratista en las obligaciones relativas a la intersección a desnivel en el cruce de Siberia, aplicándose lo señalado en el numeral 1 del artículo 1608 del Código Civil, según la cual el deudor está en mora "Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado", toda vez que las mismas debían iniciarse "a más tardar en enero de 1999 y deberá terminar en octubre de 1999", según las voces del parágrafo tercero de la cláusula segunda del contrato de concesión Nº 01 de 1996.

(g) Pero aún si se considerara que el origen del caso fortuito no es la resolución antedicha, sino la intervención que debía realizarse en el corredor vial nacional Bogotá - Siberia - La Punta - El Vino, es igualmente cierto afirmar que esta circunstancia era totalmente previsible, no permitiéndose la posibilidad de alegar el caso fortuito, dado que de acuerdo con dicha resolución la concesión referida fue otorgada en el año 1994, es decir, con anterioridad a la licitación pública SOP-02-96 que dio lugar al contrato de concesión Nº 01 de 1996.

(h) No sobra reiterar en este punto que la ejecución de tal obligación se encontraba prevista en el pliego de condiciones, en la propuesta del concesionario y en el contrato de concesión, con lo que resultan aplicables las reglas de obligatoriedad de tales documentos en el marco de la contratación pública, referidas con anterioridad en esta providencia, más aun cuando el contratista no probó adecuadamente las circunstancias que válidamente lo eximieran del cumplimiento de dicha obligación o las gestiones por él adelantadas tendientes a su cumplimiento, como lo referencia el perito Alfonso Orduz Duarte, quien manifestó que "No existe constancia documental de acción alguna de EL CONCESIONARIO tendiente a obtener los permisos para las obras a desnivel en Siberia, cruce con la carretera Bogotá - La Vega"(240), no obstante los múltiples requerimientos de la interventoría sobre el particular(241).

3. Respecto de las actividades de estudios, diseños, adquisición de predios, obtención de la licencia ambiental, construcción, mantenimiento y operación de las obras complementarias a la intersección a desnivel en Mosquera, en el cruce con la carretera Bogotá - Facatativá, el Tribunal analizará si, como lo afirma el concesionario, tales actividades fueron ejecutadas por el contratista.

(a) En cuanto al cumplimiento de las obligaciones en mención, el perito Santiago Saavedra Soler señaló lo siguiente(242):

"La concesión CCFC Facatativá - Los Alpes, no construyó la intersección a desnivel y en su lugar construyó dos intersecciones a nivel, diseños aprobados por el INCO. Una en el cruce del K117+200 del sector Girardot - Mosquera con la carretera Facatativá - Bogotá y otra en el cruce del K0+000 del sector Mosquera - Chía con la carretera Bogotá - Mosquera. 

De acuerdo con la inspección realizada se pudo verificar que DEVISAB SÍ ejecutó las obras complementarias en la glorieta vecina a PURINA para adecuar el ingreso de vehículos al sector Mosquera - Chía, trabajos que se realizaron ajustándose a la obra realizada por la concesión CCFC como puede observarse en las fotos que a continuación se presentan". 

(b) Ahora bien, el perito Alfonso Orduz Duarte confirmó la ejecución de las actividades correspondientes por el concesionario, al señalar que "En cuanto a las obras complementarias en Mosquera en el cruce con la carretera Bogotá - Facatativá sí fueron construidas a nivel"(243), lo cual fue corroborado por el perito en sus aclaraciones y complementaciones al manifestar que "Sin consideración a la ubicación de una obra, si esta está contemplada como obligación del contratista, este debe construirla. Objetivamente se pudo comprobar en el sitio que no es una obra a desnivel"(244), afirmaciones que debió realizar el experto dado que si bien contractualmente se pactaron obras complementarias a una intersección "a desnivel", en vez de ella, como lo señaló el perito Santiago Saavedra Soler, fueron construidas dos intersecciones "a nivel" por el concesionario de la vía Fontibón - Facatativá - Los Alpes, desarrollándose las obras complementarias por el Consorcio DEVISAB respecto de tales intersecciones.

(c) Ahora bien, en cuanto al alcance de las obras complementarias realizadas por el concesionario, el perito Alfonso Orduz Duarte señaló que el contratista construyó bordillos en la intersección a nivel en Mosquera, al señalar que "Efectuada la visita al sitio de la glorieta cerca a Purina, en la intersección Mosquera - Facatativá, se pudo constatar que sí fueron construidos unos bordillos por el Consorcio DEVISAB, los cuales se hallan ubicados en el costado norte de la citada glorieta, justo en los primeros metros del inicio o partida de la carretera hacia Funza"(245), lo que a juicio de la parte convocante no representan el ofrecimiento que del alcance de tales obras complementarias realizó el concesionario en su propuesta.

(d) No obstante la comparación realizada por el perito Bernardo Cerón Martínez(246) del valor de los bordillos ejecutados por el concesionario frente a su propuesta de obras complementarias a la intersección en Mosquera, tal ejercicio no permite comprobar efectivamente que los bordillos en mención constituyan la totalidad de lo ejecutado por el concesionario en relación con esas obras complementarias, porque como lo afirmó el perito Alfonso Orduz Duarte "La INTERVENTORÍA informó que no tiene detalles sobre cantidades de obra específicas de esta obra (...) A pesar de las investigaciones y averiguaciones tanto a la INTERVENTORÍA como al CONCESIONARIO, no fue posible determinar ni el diámetro ni el tipo de las tuberías colocadas, tampoco si fueron construidos los pozos de inspección, lo que hace imposible calcular el valor de estos tramos"(247) (subrayas y negrilla fuera del texto original), no demostrándose los cuestionamientos de la parte convocante frente al alcance de la ejecución de tal obligación por el concesionario.

4. Respecto de las actividades de estudios, diseños, adquisición de predios, obtención de la licencia ambiental, construcción, mantenimiento y operación de una intersección a nivel o variante en La Gran Vía, cruce de la carretera con las vías a Cachipay y Tena, el Tribunal entrará a analizar si, como lo afirma el concesionario, existen circunstancias de fuerza mayor o hechos de terceros que no han permitido la ejecución de la citada obligación por el contratista.

(a) La convocada ha manifestado que no ha podido ejecutar la obra en mención, debido a que la comunidad del sector de la Gran Vía se opone a su realización, ya sea una intersección a nivel o una variante, porque considera que la misma modificaría el tráfico del sector, afectando de manera importante su desarrollo económico, el cual se basa en la comercialización de los productos agrícolas a los viajeros.

(b) Señala además que ante tal situación, y a petición de la comunidad, procedió a realizar labores tendientes a la seguridad vial, que consistieron en instalación de bandas sonorizadoras reductoras de velocidad; obras de despeje de la zona lateral a la curva adyacente al predio del señor Lino Arias; instalación de un semáforo intermitente de dos lentes para la regulación de la velocidad antes del cruce de la vía hacia Tena y a Cachipay en el sentido La Mesa - Mosquera; y replanteamiento e instalación de toda la señalización vertical preventiva del sector, tal como consta en la comunicación Nº 161 del 29 de enero de 2003 dirigida a la entidad contratante(248).

(c) Sobre el particular, el perito Santiago Saavedra Soler manifestó que "Con relación a la glorieta o variante en el sitio denominado La Gran Vía, ubicada en el municipio de Tena, me permito informarle que no ha sido posible ejecutar esta obra debido a que la comunidad del sector se opone a la realización de la misma"(249), aspecto en el que coincide el perito Alfonso Orduz Duarte al señalar que "El cruce a nivel o variante en la Gran vía, cruce de la carretera con las vías a Cachipay y Tena no ha sido construido. Parece ser que ha habido una oposición cerrada de la comunidad a esta obra"(250), quien en sus aclaraciones y complementaciones, frente a la pregunta que requiere del experto "indicar teniendo en cuenta lo aportado al expediente, si existe o no un acta de la audiencia pública especial llevada a cabo dentro de la acción popular, instaurada por los residentes de la zona urbana de la Inspección Municipal de La Gran Vía del Municipio de Tena, contra el Consorcio Devisab, en la cual se haya dejado constancia por parte de la Personería de Tena, que "la comunidad se opuso a la construcción de la glorieta", responde que "existe un acta de una acción popular instaurada por los residentes de la zona urbana de la Inspección Municipal de La Gran Vía del Municipio de Tena, acta que fue suministrada a este Perito. El Acta de Conciliación de fecha 25 de octubre de 2002, suscrita por RUTH PATRICIA BONILLA VARGAS, Juez, y los representantes de los demandantes EDITH MORA DE BARRETO, LINO ARIAS PINZÓN y ERIBERTO SIERRA SALINAS, en la cual consta la oposición de la comunidad a la construcción de la glorieta"(251).

(d) En atención a tales aspectos, el concesionario manifiesta, como lo hizo en situación anterior, que se encuentra frente a un evento de caso fortuito originado en el hecho de un tercero, en los términos del artículo 64 del Código Civil, pues se trata de "un imprevisto a que no es posible resistir como (...) los actos de autoridad (...)", lo cual permite aplicar la eximente de responsabilidad contemplada en el artículo 1604 del mismo ordenamiento, según el cual "El deudor no es responsable del caso fortuito (...)".

(e) El Tribunal, aplicando las reglas relativas a la responsabilidad del deudor por el incumplimiento de sus obligaciones, contenidas en el artículo 1604 del Código Civil y desarrolladas ampliamente por la jurisprudencia, referidas anteriormente en esta providencia, y en especial a la regla relativa a la carga de la prueba de quien alega el caso fortuito, observa que el concesionario no probó que este (la oposición de la comunidad a la ejecución de las obras), ocurrió y fue advertido por el contratista a la entidad contratante con anterioridad a su constitución en mora en las obligaciones relativas a la intersección o variante en el sector de la Gran Vía, aplicándose lo señalado en el numeral 1 del artículo 1608 del Código Civil, según la cual el deudor está en mora "Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado", toda vez que su construcción debía iniciarse "a más tardar en enero de 1999 y finalizar en octubre de 1999", según las voces del parágrafo tercero de la cláusula segunda del contrato de concesión Nº 01 de 1996.

(f) Nótese en este punto que el Acta de Conciliación referida por la convocada, relativa a la Acción Popular relacionada con las circunstancias por él manifestadas, data de una fecha posterior (25 de octubre de 2002) a la válidamente pactada para la ejecución de las actividades en mención. Por otra parte, la iniciación de las actividades propias del contrato de concesión desde el año 1996 e, inclusive, la oferta anterior, opcional y voluntaria de tal alcance físico adicional al momento de la presentación de su propuesta, hacían totalmente previsible, e incluso resistible, para el concesionario la circunstancia manifestada por este como un evento de caso fortuito.

(g) Como en análisis anterior, el Tribunal reitera en este punto que la ejecución de tal obligación se encontraba prevista en el pliego de condiciones, en la propuesta del concesionario y en el contrato de concesión, con lo que resultan aplicables las reglas de obligatoriedad de tales documentos en el marco de la contratación pública, referidas con anterioridad en esta providencia, más aun cuando el contratista no probó adecuadamente las circunstancias que válidamente lo eximieran del cumplimiento de dicha obligación o las gestiones por él adelantadas tendientes a su cumplimiento, mientras que si se encuentran plenamente demostrados los diversos requerimientos de la interventoría sobre el particular(252).

Por las razones expuestas:

· Prospera la pretensión de la parte convocante en relación con las obras de la intersección a desnivel del cruce de Siberia y la intersección o variante en el sector de la Gran Vía. El Tribunal habrá de declarar no probadas las excepciones del hecho de un tercero e inimputabilidad de la no ejecución de las obras a DEVISAB, propuestas por la convocada.

· No prospera la pretensión de la parte convocante en relación con las obras complementarias a la intersección del cruce de Mosquera y el Tribunal habrá de declarar probada la excepción de cumplimiento propuesta por la convocada.

4.2.9. Construcción del separador de la doble calzada Cota - Mosquera.

El Departamento de Cundinamarca solicita al Tribunal que declare la mora en el cumplimiento de esta obligación por parte del Consorcio DEVISAB, para lo cual adujo que, conforme al artículo 1603 del Código Civil, que consagra el principio de buena fe contractual, la construcción del separador de la doble calzada Cota - Mosquera es una actividad inherente a la construcción de la segunda calzada, que era una obligación expresa del concesionario. Para la convocante, prueba de tal obligación la constituye el que el concesionario presentó diseños para tal separador; que dicha obra no ha sido construida, y que debió ser entregada junto con las obras de la segunda calzada.

El Consorcio DEVISAB, por su parte, señaló que no le corresponde la ejecución del separador de la segunda calzada Cota - Mosquera, y propuso la excepción de inexistencia de la obligación y suscripción del Acta de Finalización de la Etapa de Construcción del Tramo A, del 8 de abril de 1999, en la que no se manifestaron salvedades sobre el particular.

El Ministerio Público conceptuó lo siguiente:

"Confiesa, la concesionaria, que efectivamente no ha cumplido con esta obligación contractual, pues señala que lo que efectuó fue el diseño y delineamiento de un separador "virtual"; y ello, no es lo que esta estipulado en los pliegos, en la oferta y en el contrato. La no construcción del separador real, la pudo constatar los honorables árbitros y esta Procuraduría en la inspección judicial. 

Por lo anterior esta pretensión, debe accederse cabalmente, pues la demandada no ha cumplido". 

Consideraciones del Tribunal

1. El Tribunal observa que si bien en el parágrafo tercero de la cláusula primera y el parágrafo tercero de la cláusula segunda del contrato de concesión Nº 01 de 1996, se señaló la obligación a cargo del concesionario de ejecutar los "Estudios, diseños, adquisición de predios, obtención de la licencia ambiental, construcción, mantenimiento y operación de la segunda calzada en el sector Cota - Siberia", "en el sector Siberia - Funza" y "en el sector Funza - Mosquera", en los documentos que integran dicho contrato no se consagra expresamente la obligación de ejecutar las obras del separador central de la segunda calzada Cota - Siberia - Funza - Mosquera, como igualmente lo advierte la parte convocante(253), y lo señala el perito Alfonso Orduz Duarte: "Este separador no figura ni en el pliego de condiciones, ni en la propuesta ni en el contrato. No se construyó"(254).

2. La convocante señala que a pesar de lo anterior, la ejecución de dicho separador central hacía parte integral de las obras de la segunda calzada Cota - Siberia - Funza - Mosquera como un elemento de seguridad vial, aspecto del que, a su parecer, era consciente el concesionario, al punto de haber realizado el diseño correspondiente, afirmaciones que serán analizadas por el Tribunal a continuación.

(a) En cuanto a la elaboración por el concesionario de los diseños del separador central de la doble calzada Cota - Siberia - Funza - Mosquera, el perito Alfonso Orduz Duarte manifiesta que "El CONCESIONARIO, propuso el separador, según figura en los planos de diseño A-3 de 7 y A-4 de 7, diseño del separador en las abscisas K16+050 y K9+250, K10+000 y K0+000, respectivamente, pero el DEPARTAMENTO nunca se pronunció al respecto (Ver Pruebas Nº 372 y 376 del DEPARTAMENTO). (Ver foto # 11: aspecto de la doble calzada)"(255), aclarando posteriormente que "Estos estudios y diseños por tratarse de una obra complementaria fueron puestos a consideración de la Gobernación"(256), conclusión a la que igualmente llega el perito Bernardo Cerón Martínez, quien señala: "El suscrito perito confirmó que en los estudios y diseños elaborados por el Consorcio DEVISAB, sí se diseñó el separador central. El Ingeniero ALFONSO ORDUZ así lo confirmó y aclaró que se trataba de una obra complementaria puesta a consideración de la Gobernación"(257), de tal manera que la ejecución de esos diseños por el concesionario tenía como finalidad la proposición de obras complementarias relativas a la construcción de un separador central en la doble calzada Cota - Siberia - Funza - Mosquera, dada su ausencia de consagración contractual, propuesta frente a la cual no hubo pronunciamiento de la entidad contratante.

(b) En cuanto a la integración del separador central en las obras de la segunda calzada Cota - Mosquera, el perito Alfonso Orduz Duarte manifestó que "La construcción de una doble calzada no implica de suyo la construcción de un separador central, como también ya se mencionó"(258), es decir, que no necesariamente la ejecución de una doble calzada implica la construcción de su separador, toda vez que, como lo señala el perito Bernardo Cerón Martínez en sus aclaraciones y complementaciones, "Cuando se trata de un sector específico, tramo Cota-Mosquera, la necesidad genérica de un separador esta determinada por el diseño específico que se realice en dicho sector. Me explico: en un tramo de vía con doble calzada el diseño del separador central esta determinado por los cruces con otras vías, influencia de áreas urbanas, la necesidad de diseñar retornos, y demás circunstancias determinantes que solo se pueden evaluar y definir mediante un estudio de las condiciones de dicho sector"(259).

(c) Con tal apreciación, según la cual la ejecución de una doble calzada no implica necesariamente la ejecución de su separador central, ni se constituye este en el único mecanismo para garantizar la seguridad vial, coinciden diversas manifestaciones de los peritos cuando señalan como "El separador central es uno de los sistemas adecuados para garantizar la seguridad vial en vías de doble calzada"(260), que este "o cualquier otro sistema en una doble calzada contribuye a guiar la circulación vehicular y a mejorar la sensación de seguridad a los usuarios"(261), que resulta "conveniente la construcción de un separador central en una vía diseñada con doble calzada"(262), y que "(...) puede ser recomendable técnicamente la construcción de un separador central cuando existen dos calzadas. Razones de seguridad y control del tráfico, pueden ser consideradas, entre otras, como parámetros para decidir la construcción de un separador central (...)"(263) (Subrayas y negrillas fuera del texto original).

(d) De acuerdo con tales manifestaciones de los dictámenes periciales, si bien la construcción de un separador central en una doble calzada puede ser conveniente, recomendable técnicamente, y tratarse de uno de los sistemas que pueden garantizar la seguridad y guiar la circulación vehicular, lo anterior no permite inferir la obligatoriedad de su construcción como parte integral de las obras de la doble calzada Cota - Mosquera, como lo pretende la convocante, ni señalar tal obra como el único elemento o sistema de seguridad vial. Igualmente, la decisión para la construcción o no de un separador central depende del estudio de diversas variables, como lo señaló el perito Bernardo Cerón Martínez, lo cual descarta la presunción absoluta que persigue la entidad contratante, de la inclusión de dicha obra en el alcance pactado por las partes.

Por las razones expuestas, no prospera la pretensión de la parte convocante sobre el particular y el Tribunal habrá de declarar probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por la convocada.

4.2.10. Instalación de equipos de aforo en la estación de peaje del Ramal a Soacha.

La parte convocante solicita al Tribunal que declare la mora en el cumplimiento de esta obligación por parte del Consorcio DEVISAB, por cuanto la estación de peaje del Ramal a Soacha, entregada al concesionario con posterioridad a la suscripción del contrato, no cuenta en la actualidad con el equipo de aforo necesario para el conteo sistematizado de la cantidad de vehículos que transitan por este tramo de la carretera, lo que a su juicio debió ser instalado antes del 20 de septiembre de 2002, fecha en la cual dicho peaje entró en operación para la concesión.

El Consorcio DEVISAB argumentó que la estación de peaje del Ramal a Soacha no es una estación de peaje independiente, sino que la misma es una extensión de la estación de peaje de Mondoñedo, y que el alcance de las obligaciones en relación con aquella estación se pactó en el Acta de Acuerdo que sobre el particular suscribieron las partes en el año 2002. Adicionalmente, sostiene que en el Manual de Procedimiento para la Operación de la Estación Nuevo Mondoñedo, Carriles 9 y 10, no se contempló la obligación de instalar equipos de aforo y conteo en esta estación, razones por las cuales propuso la excepción de inexistencia de la obligación.

El Ministerio Público señaló en su concepto:

"Este peaje no es de los originales pactados en el contrato de la concesión, sino que fue un acuerdo por la gobernación crearlo y con los equipos que actualmente están, ni hay un acta de acuerdo que obligue a la concesionaria instalar equipos adicionales de aforo a los que existen actualmente. 

Tampoco debe prosperar esta pretensión". 

Consideraciones del Tribunal

1. En diversos apartes se consignaron las obligaciones del concesionario en relación con los equipos de las estaciones de peaje previstas en el pliego de condiciones, en la propuesta del concesionario y en el contrato de concesión Nº 01 de 1996:

(a) En los numerales 2.1.3. y 3.1.2.2. del pliego de condiciones de la licitación pública SOP-02-96, el último de los cuales establece la obligación de "Suministrar, instalar, montar y probar los equipos requeridos para la operación del proyecto de acuerdo con el Reglamento de Operación".

(b). En el numeral 12.A.3.2.4. de la propuesta del concesionario se señaló lo siguiente: "Las estaciones funcionarán cada una con una unidad de control, dotada con equipos automáticos de conteo y clasificación de vehículos, por cada carril de cobro, de acuerdo a las categorías fijadas en el pliego de condiciones para esta concesión. Las registradoras de los Puestos de Cobro, registran el pago por categorías y se encuentran conectadas a las barreras de control de paso. Los equipos estarán conectados al computador central que está instalado en cada Inmueble de Administración de Peaje parta conciliar el paso de vehículos con el pago. Además se tendrá un equipo de semáforos por carril, para indicar al usuario si el Puesto de Cobro está abierto".

(c) En los literales H, I y J de la cláusula quinta del contrato de concesión Nº 01 de 1996 se consignan las obligaciones de "suministrar instalar, montar y probar los equipos y elementos necesarios para la operación del proyecto", "Mantener las obras y bienes del proyecto de acuerdo con los requisitos mínimos exigidos en el pliego de condiciones", y "Operar el proyecto de acuerdo al reglamento de operación de la carretera que forma parte del presente contrato".

(d) En el literal C del numeral 3 del Reglamento de Operación de la concesión se dispone: "Equipos. Las Estaciones funcionarán cada una con una unidad de control, dotada con equipos automáticos de conteo y clasificación de vehículos, por cada carril de cobro, de acuerdo a las categorías de vehículos. Las registradoras de los Puestos de Cobro, registran el pago por categorías y se encuentran conectadas a las barreras de control de paso. Los equipos estarán conectados al computador central que está instalado en cada Inmueble de Administración de Peaje para conciliar el paso de vehículos con el pago. Además se tendrá un equipo de semáforos por carril, para indicar al usuario si el Puesto de Cobro está abierto".

2. Ahora bien, el Tribunal analizará la existencia y las circunstancias relacionadas con la obligación referida por la parte convocante:

(a) De acuerdo con el acervo probatorio allegado al expediente arbitral, con posterioridad a la entrada en funcionamiento de la estación de recaudo de peaje "Mondoñedo", se presentaron circunstancias de elusión del pago de la tarifa de peaje, tanto de los vehículos que provenían del municipio de La Mesa e ingresaban a Bogotá por la vía a Soacha, como de los vehículos provenientes de Bogotá que se dirigían hacia los municipios de La Mesa y Girardot, debido a la ubicación de las instalaciones de la mencionada estación de cobro antes de la desviación al Ramal a Soacha.

(b) Con fundamento en lo anterior, el Consorcio DEVISAB y el Departamento de Cundinamarca acordaron suscribir en el año 2002 el documento denominado "ACTA DE ACUERDO INSTALACIÓN PUNTO DE PAGO DERIVADO ESTACIÓN NUEVO MONDOÑEDO CONCESIÓN CHÍA - MOSQUERA- GIRARDOT Y RAMAL A SOACHA", conforme con el cual las partes realizaron una extensión de la estación de peaje en mención, habilitando para tal fin los carriles 9 y 10, con el objeto de controlar la elusión en el recaudo de las tarifas de peaje, de modo que los usuarios que cancelan la tarifa en este "punto de pago derivado" no requieren hacerlo nuevamente en la estación principal y viceversa.

(c) En el Acta en mención se señaló que "El concesionario realizará a su costa las adecuaciones técnicas necesarias para el normal recaudo en el nuevo punto de pago y normal desarrollo de la auditoría correspondiente, tales como iluminación, sistema, video, etc."(264), mientras en el documento denominado "Procedimiento para la operación peaje Nuevo Mondoñedo, carriles 9 y 10", elaborado en desarrollo de los compromisos del Acta en mención y remitido por el concesionario a la entidad contratante mediante comunicación Nº 01985 de 18 de septiembre de 2002, se estableció que: "Para los vehículos que pasan por los carriles 9 y 10 - Ramal - y manifiestan que se dirigen a Mosquera se les expedirá el boleto manual de pago y un boleto de PASO POR PAGO, para ser entregado por el usuario al pasar por la Estación Nuevo Mondoñedo".

(d). Como puede observarse en los citados documentos, posteriores a la suscripción del contrato de concesión Nº 01 de 1996 y referidos a una situación particular de su ejecución, como lo es la necesidad de evitar la elusión de los usuarios en el pago de las tarifas de peaje, no se requirió del concesionario la instalación de un sistema automático de aforo vehicular de conteo y clasificación de vehículos en el "punto de pago derivado" de la estación de peaje Nuevo Mondoñedo, si no tan solo la ejecución por el contratista de "adecuaciones técnicas necesarias" para el normal recaudo y desarrollo de la auditoría correspondiente y la realización de procedimientos manuales de cobro y expedición de boletas, lo que coincide con la apreciación del perito Alfonso Orduz Duarte quien manifestó que en este punto de pago "(...) no existen equipos de aforo de control y estadísticas de tráfico vehicular, tal como disponen de ello en otras estaciones de peaje de esta concesión. Existen instaladas cámaras de video y talanqueras e control; no está sistematizado el control de pasos vehiculares"(265).

(e) Aunado a lo anterior, las actas de aforo de tráfico anuales, conocidas y aprobadas por la entidad convocante y por la interventoría de la concesión, denotan que ha sido óptimo el control del tráfico vehicular realizado desde el año 2002 en el "punto de pago derivado" de la estación de peaje Nuevo Mondoñedo, el cual se ha complementado con la información de la estación de peaje principal, la cual cuenta con los equipos automáticos de aforo, conteo y clasificación de vehículos conforme al contrato de concesión.

3. En atención a tales consideraciones, el Tribunal encuentra que al "punto de pago derivado" de la estación de peaje Nuevo Mondoñedo no le son aplicables las previsiones de los documentos del contrato de concesión Nº 01 de 1996 en cuanto a la exigencia de equipos automáticos de aforo, conteo y clasificación de vehículos para el recaudo en las estaciones de peaje principales del contrato, en virtud de las especiales circunstancias que dieron lugar a su establecimiento por las partes del contrato (la elusión de los usuarios en el pago de la tarifas que deben ser canceladas en la estación de peaje principal de Mondoñedo y, por ende, la complementación de las actividades de recaudo de esta), y en todo caso por la ausencia de estipulación clara y expresa de una obligación a cargo del concesionario sobre la disposición de tales equipos en el Acta de Acuerdo suscrita entre las partes en el año 2002.

Por las razones expuestas, no prospera la pretensión de la parte convocante sobre el particular y el Tribunal habrá de declarar probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por la convocada.

4.2.11. Reposición de equipos a la Policía de Carreteras que opera en la vía concesionada.

La convocante solicita al Tribunal que declare la mora en el cumplimiento de esta obligación por parte de la convocada, ya que a su juicio aquella debió cumplirse de manera completa a partir del 1º de abril 2003, cinco años después del inicio de la etapa de operación de proyecto (1º de abril de 1998), pero el concesionario solamente cumplió con esta reposición hasta el mes de octubre de 2006.

Por su parte, el Consorcio DEVISAB señaló el cumplimiento de la obligación en el plazo contractual y la entrega de la totalidad de los equipos objeto de la misma, razón por la cual propuso la excepción de cumplimiento de la obligación.

El Ministerio Público manifestó lo siguiente en su concepto:

"Del material obrante en el proceso arbitral, podemos destacar los requerimientos efectuados por la interventoría a DEVISAB, como también los peritazgos efectuados por orden de los señores árbitros y de ellos se puede destacar que tanto los señores Saavedra como Orduz afirmaron, que DEVISAB sí entregó a la policía de carreteras los equipos indicados en el reglamento de operación y si ha repuesto los equipos a través del desarrollo de la etapa de operación cumpliendo lo requerido en el contrato de concesión. Que es pertinente poner de presente los oficios dirigidos por el concesionario, en los cuales señala los equipos suministrados, dentro de los que se destaca la entrega de unos radios portátiles y la reposición de cargador y antena para este tipo de equipos.  

Es cierto que la interventoría reclamo que tal aporte o reposición de equipos no se efectuó en el tiempo adecuado, pero la realidad es que no encontramos que exista un plazo específico para la reposición de estos en el contrato de concesión ni en el reglamento de concesión. 

Por lo anterior consideramos que esta pretensión de la parte demandante no debe prosperar". 

Consideraciones del Tribunal

1. En diversos apartes de los documentos que integran el contrato de concesión Nº 01 de 1996 se señalaron las obligaciones del concesionario relacionadas con la reposición de equipos a la Policía de Carreteras que opera en la vía concesionada.

(a) En los numerales 2.1.3. -OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO- y 3.1.2.2. -ETAPA DE CONSTRUCCIÓN- del pliego de condiciones de la licitación pública SOP-02-96, el último de los cuales establece la obligación de "Suministrar, instalar, montar y probar los equipos requeridos para la operación del proyecto de acuerdo con el Reglamento de Operación".

(b) El numeral 12.A.3.5.3. -EQUIPOS DE POLICÍAS DE CARRETERAS- de la propuesta del concesionario señaló lo siguiente: "Para el cumplimiento de funciones de vigilancia se requiere dotar a la Policía de Carreteras de los equipos y elementos que se detallan en el Cuadro Nº 5(266)(...) Está previsto que la concesión debe reponer estos vehículos y equipos, cada cinco años".

(c) Los literales H, I y J de la cláusula quinta del contrato de concesión Nº 01 de 1996 establecen las obligaciones de "suministrar instalar, montar y probar los equipos y elementos necesarios para la operación del proyecto", "Mantener las obras y bienes del proyecto de acuerdo con los requisitos mínimos exigidos en el pliego de condiciones", y "Operar el proyecto de acuerdo al reglamento de operación de la carretera que forma parte del presente contrato".

(d) El literal C -Equipos- del numeral 7 -CONTROL Y VIGILANCIA- del Reglamento de Operación de la concesión indica: "Para el cumplimiento de funciones de vigilancia se debe dotar a los grupos de vigilancia de los equipos y elementos siguientes que la concesión debe reponer cada cinco años. El Mantenimiento y gastos de operación de los vehículos y del equipo, están a cargo de la concesión y se deben considerar dentro del flujo de gastos de la operación".

(e) En atención a los documentos contractuales, se concluye la existencia de la obligación de reposición de equipos a la Policía de Carreteras que opera en la vía concesionada en el marco del contrato de concesión Nº 01 de 1996.

2. El Tribunal analizará si la obligación de reposición de equipos a la Policía de Carreteras que opera en la vía concesionada ha sido cumplida por el concesionario y la periodicidad y criterios tenidos en cuenta para dicha reposición.

(a) En cuanto al cumplimiento de la obligación, el perito Santiago Saavedra Soler manifestó que "Revisados los informes presentados por el Concesionario al respecto, se observa que DEVISAB SÍ entregó a la Policía de Carreteras los equipos indicados en el Reglamento de Operación y SÍ ha repuesto los equipos a través del desarrollo de la Etapa de Operación cumpliendo lo requerido en el Contrato de Concesión"(267).

(b) En cuanto a la forma en que se ejecutó la citada obligación por el concesionario respecto de lo previsto en la propuesta por él presentada a la licitación pública SOP-02-96, el mismo perito expuso detalladamente(268):

"En el cuadro siguiente se compara lo ofrecido con lo entregado, así: 

 

EQUIPO PARA POLICÍA DE CARRETERAS
EQUIPO

CARACTERÍSTICA

OFRECIDO
ENTREGADO
CUMPLIMIENTO

CANTIDAD
CANTIDAD
Patrullas
Cilindraje superior a 1,300 c.c.
2
2

Motocicletas
Cilindraje superior a 450 c.c.
2
2

Equipos de comunicación

16
16

Alcoholímetros
Con impresión de boleta de sanción
4
4

Radar
Con impresión de boleta de sanción
2
2

Vallas
Portátiles
16
16

Conos de señalizar

100
100

Chalecos reflectivos

30
30
NA
Linternas
Con caperuza roja
12
12

Altoparlantes

4
4

Caja de Herramientas

2
2






NA: No aplica




 

 

Los chalecos son parte de la dotación institucional que entrega exclusivamente la autoridad, es decir son de uso privativo. 

Se deja claro que con relación a las vallas, conos y linternas, estos elementos se reponen constantemente de acuerdo con los requerimientos de la Policía de Carreteras. 

En cuanto a las fechas de reposición de los equipos mencionados y de acuerdo con los documentos aportados que revisé y adjunto al presente documento, a continuación presento relación de los mismos: 

RUTA LA MESA
CAMIONETAS DOBLE CABINA
FECHA DE ENTREGA - REPOSICIÓN
PLACA
MARCA
MODELO
ABRIL DE 1998
MQF 420
NISSAN D21
1998
MAYO DE 2002
MQJ 994
NISSAN D21
2000
JUNIO DE 2005
MQL 527
NISSAN D21
2003

 

MOTOCICLETAS
FECHA DE ENTREGA - REPOSICIÓN
PLACA
MARCA
MODELO
ABRIL DE 1998
OPO 47 A
SUZUKI XF 650
1998
JUNIO DE 2003
ORM 97 A
SUZUKI GS 500
2003

RUTA MOSQUERA - CHÍA
CAMIONETAS DOBLE CABINA
FECHA DE ENTREGA - REPOSICIÓN
PLACA
MARCA
MODELO
ABRIL DE 1998
MQF 421
NISSAN D 21
1998
SEPTIEMBRE DE 2001
MQJ 455
NISSAN D 21
2000
AGOSTO DE 2005
BRY 549
NISSAN D 21
2005

MOTOCICLETAS
FECHA DE ENTREGA - REPOSICIÓN
PLACA
MARCA
MODELO
ABRIL DE 1998
OPO 46 A
SUZUKI XF 650
1998
DICIEMBRE DE 2003
ORP 18 A
SUZUKI GS 500
2003

 

(c) En cuanto a la reposición de los alcoholímetros, el perito Santiago Saavedra Soler señaló que aunque los mismos no se han repuesto, tales equipos se encuentran en perfecto estado, pues: "Según la información suministrada por DEVISAB y como pude constatar estos equipos se encuentran en perfecto estado en las oficinas del Consorcio, debido a que desde el año 2002 fueron devueltos por la Policía de Carreteras, ya que dichos elementos no pueden ser operados por esta sino en brigadas especiales y con el acompañamiento de médicos legistas, ya que los resultados que arrojan estos equipos son prueba judicial y la Policía de Carreteras no tiene funciones de Policía Judicial. Esta posición fue ratificada por el Código Nacional de Tránsito - Ley 789 de 2002"(269). Por esta razón, su reposición desde el momento en que fueron devueltos por la policía de carreteras, resulta inocua y por lo tanto inexigible.

(d) En cuanto a la periodicidad en la reposición de los equipos de comunicaciones, el mismo experto manifestó que "estos se reponen en forma permanente debido a que su constante uso genera un desgaste en sus componentes principales, elementos estos que constituyen la esencia del equipo, como son pilas, tarjetas de comunicación, portadoras o interruptores y antenas, que así lo amerita"(270).

(e) Los criterios técnicos tenidos en cuenta por el concesionario para la reposición de los equipos de comunicaciones fueron avalados por el perito Alfonso Orduz Duarte, al manifestar: "El perito considera que deben seguirse las instrucciones del fabricante que indica cual es la vida útil de los equipos de telecomunicaciones. En tanto esta no se haya vencido y los equipos estén en buen estado de funcionamiento, como norma general de economía, no es pertinente su reposición"(271).

3. De acuerdo con las consideraciones anteriores, el Tribunal observa el cumplimiento por el concesionario de la obligación en estudio, así como su ejecución en el tiempo conforme con las características técnicas propias de cada uno de los equipos requeridos, ya que en el caso de la reposición de los equipos de comunicaciones conforme a su vida útil y de acuerdo con las instrucciones del fabricante, no riñe con la finalidad e interpretación sistemática(272) de las cláusulas del contrato de concesión Nº 01 de 1996, toda vez que en esos eventos logran mantenerse tales bienes del proyecto (literal I, cláusula quinta del contrato) y se asegura su uso para el "cumplimiento de funciones de vigilancia" (literal C, numeral 7, Reglamento de Operación).

Por las razones expuestas, no prospera la pretensión de la parte convocante sobre el particular y el Tribunal habrá de declarar probada la excepción de cumplimiento de la obligación propuesta por la convocada.

4.2.12. Reposición de equipos para la operación del proyecto.

La parte convocante solicita al Tribunal que declare la mora en el cumplimiento de esta obligación por parte de la convocada, manifestando que los equipos necesarios para la inspección del proyecto, destinados al control permanente de la vía, debieron reponerse de manera simultánea en el año 2003, cinco años después de iniciada la etapa de operación, y que al momento de presentarse la convocatoria a Tribunal de Arbitramento no habían sido reemplazados en su totalidad.

Por su parte, el Consorcio DEVISAB excepcionó la "inexistencia de incumplimiento" de la obligación, señalando que para su realización no se fijó contractualmente un plazo determinado y que el término de cinco años solamente aplica para los equipos de seguridad y vigilancia, de modo que en el presente evento el contratista efectúa la reposición de los equipos de acuerdo con su vida útil y las instrucciones del fabricante.

En su concepto, el Ministerio Público manifestó lo siguiente:

"Efectivamente el pliego de condiciones habla de suministrar, montar y probar los equipos y elementos requeridos para la operación del proyecto y que se debe hacer de acuerdo con el reglamento de operación. La cláusula quinta establece que el concesionario debe mantener las obras y bienes del proyecto de acuerdo con los requisitos mínimos exigidos en el pliego de condiciones, pero la realidad es que la queja de la demandante consiste en los informes de interventoría señalan que "se observa una demora para la reposición para la mayoría los equipos de la concesión y vigilancia" que la "reposición oportuna de los equipos de operación. Aunque los equipos están de acuerdo con lo ofrecido en la propuesta no se reponen a tiempo cuando han cumplido su vida útil". 

El perito, no señalo ni estableció que la reposición de estos equipos se hubieran efectuado a destiempo y en cambio si indico que la reposición "debe efectuarse una vez se haya verificado que ha trabajo el número de horas indicado por el fabricante, es decir que haya cumplido su vida económica útil. Si esta condición se ha cumplido es el concesionario quien debe reponerlo porque es de su exclusiva responsabilidad", pero volvemos a lo mismo no esta establecido, ni en el contrato ni en la operación en forma taxativa un plazo específico en el que deban ser repuestos los mencionados equipos. 

Tampoco puede prosperar esta petición". 

Consideraciones del Tribunal

1. En diversos apartes de los documentos que integran el contrato de concesión Nº 01 de 1996 se señalaron las obligaciones del concesionario relacionadas con la reposición de equipos para la operación del proyecto de concesión.

(a) En los numerales 2.1.3. -OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO- y 3.1.2.2. -ETAPA DE CONSTRUCCIÓN- del pliego de condiciones de la licitación pública SOP-02-96, el último de los cuales establece la obligación de "Suministrar, instalar, montar y probar los equipos requeridos para la operación del proyecto de acuerdo con el Reglamento de Operación".

(b) Los literales H, I y J de la cláusula quinta del contrato de concesión Nº 01 de 1996 consignan las obligaciones de "suministrar instalar, montar y probar los equipos y elementos necesarios para la operación del proyecto", "Mantener las obras y bienes del proyecto de acuerdo con los requisitos mínimos exigidos en el pliego de condiciones", y "Operar el proyecto de acuerdo al reglamento de operación de la carretera que forma parte del presente contrato".

(d)(sic) El literal D -Equipos- del numeral 5 -INSPECCIÓN VIAL- del Reglamento de Operación de la concesión dispone: "Cada inspector vial debe estar dotado de: un vehículo, con lámpara intermitente, conos reflectivos para señalización, caja de herramientas para primeros auxilios mecánicos, equipo de comunicación y extintor de incendios".

(e) En atención a los documentos contractuales, se concluye la existencia de la obligación de reposición de equipos para la operación del proyecto vial objeto del contrato de concesión Nº 01 de 1996, aunque no se estipuló contractualmente un plazo para su cumplimiento.

2. El Tribunal observa que el cuestionamiento de la convocante se encuentra dirigido al plazo o la periodicidad con la que el concesionario ha ejecutado la obligación. Sobre el particular, ante la ausencia de estipulación contractual del plazo de ejecución de tal obligación, el perito Alfonso Orduz Duarte encontró acertado el criterio del concesionario de efectuar la reposición de equipos de acuerdo con su vida útil y las instrucciones del fabricante(273):

"En cuanto a los equipos de operación del proyecto, la INTERVENTORÍA sostiene en su Informe Final de 2006, que dicha reposición ha sido parcial y desfasada en relación con lo ofrecido. La reposición de los equipos de operación debe efectuarse una vez se haya verificado que ha trabajado por lo menos el número de horas indicado por el fabricante, es decir que haya cumplido su vida económica útil. Si esta condición se ha cumplido es el Concesionario quien debe proceder a reponerlo pues es una tarea de su exclusiva responsabilidad". 

3. De acuerdo con lo anterior, el Tribunal observa el cumplimiento por el concesionario de la obligación en estudio, así como su ejecución conforme con las características técnicas propias de los equipos requeridos, esto es, de acuerdo con el criterio de observación de su vida útil y de las instrucciones del fabricante, lo cual, como se analizó anteriormente, no riñe con la finalidad e interpretación sistemática(274) de las cláusulas del contrato de concesión Nº 01 de 1996, toda vez que logran mantenerse tales bienes del proyecto (literal I, cláusula quinta del contrato) y se asegura, en todo caso, la dotación de los inspectores viales de la concesión (literal D, numeral 5, Reglamento de Operación).

4. Por otra parte, dada la ausencia de estipulación contractual relativa a la periodicidad para la ejecución de esta obligación, se descarta la aplicación de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 1608 del Código Civil, según la cual el deudor está en mora "Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado", con fundamento en la cual la parte convocante sustenta su pretensión.

Por las razones expuestas, no prospera la pretensión de la parte convocante sobre el particular y el Tribunal habrá de declarar probada la excepción de "Inexistencia de incumplimiento" de la obligación propuesta por la convocada.

4.3. El incumplimiento del contratista de varias de las obligaciones a su cargo (segunda pretensión declarativa de la demanda principal).

La parte convocante solicita se declare que el Consorcio DEVISAB ha incumplido varias de las obligaciones a su cargo, contenidas en el contrato de concesión Nº 01 de 1996 y en sus modificaciones y adiciones.

En respuesta, la parte convocada invocó respecto de tales obligaciones igual número de excepciones de cumplimiento.

A continuación, el Tribunal procederá a analizar las obligaciones referidas en la citada pretensión y realizará sus consideraciones sobre cada una de ellas en relación con las peticiones de la parte convocante, previo el siguiente análisis.

Consideración Preliminar

En el ordenamiento jurídico, es indudable la naturaleza obligatoria del contrato, especie de negocio jurídico consistente en un acuerdo dispositivo de dos o más partes o sujetos contractuales para constituir, modificar o extinguir relaciones jurídicas (Artículos 864 del C. de Co. y 1495 del C.C.), en tanto obliga a su cumplimiento (pacta sunt servanda, lex privatta, lex contractus)(275), por principio espontáneo o en últimas coactivo y de buena fe(276), en todo cuanto le corresponde por definición (esentialia negotia), por ley, uso, costumbre o equidad (naturalia negotia) y a lo expresamente pactado (accidentalia negotia).

De conformidad con los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, en los contratos bilaterales o de prestaciones correlativas(277), sean de derecho privado, sean estatales, el incumplimiento o renuencia a cumplir de una de las partes y el cumplimiento o disposición a cumplir de la otra, otorga acción para exigir su cumplimiento o su resolución con indemnización de perjuicios, es decir, la obligación misma (prestación in natura) o su equivalente pecuniario (subrogado, aestimatio pecunia) con la plena reparación de daños, ya de manera principal (Artículos 1610 y 1612 del Código Civil), ora accesoria y consecuencial (Artículos 1546 y 1818 del Código Civil), bien en forma autónoma e independiente de la resolución.

Ahora bien, en la contratación estatal y en virtud de sus fines y finalidades(278), la continúa y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de sus colaboradores, la resolución del contrato estatal solo procede por un incumplimiento grave de tal magnitud(279) que, en el caso concreto(280), impida o coloque a los contratantes en posición de no poder cumplir sus obligaciones, las tornen razonablemente de imposible cumplimiento o en términos que le resulten excesivamente onerosos, tal como lo ha puntualizado reiteradamente la jurisprudencia contencioso administrativa(281).

En efecto, la jurisprudencia ha señalado que toda cuestión vinculada a la ejecución contractual debe resolverse con sujeción al criterio de la continuidad, pues los contratos estatales, como todos los contratos, se celebran para cumplirlos y se les debe ejecutar en la medida en que el interés público exige que esa ejecución sea ininterrumpida o continuada(282). Este criterio corresponde a una extensión, en el derecho administrativo, del Principio de Preservación del Negocio Jurídico proveniente del derecho civil patrimonial, el cual tiene carácter general, por cuanto su aplicación solo puede obviarse en los casos en que las excepciones estén expresamente reconocidas por la ley y se las aplique con alcance restrictivo. Por ejemplo, cuando el contratista interrumpe la ejecución contractual, la Administración debe hacer uso, en principio, de los medios que permitan lograr el cumplimiento o la ejecución del contrato, y no su rescisión, porque lo que importa en vista del interés general es que el contrato se cumpla; por ello, la Administración extrema sus recursos para evitar dicha rescisión(283).

En el presente evento, la gravedad del incumplimiento impone el análisis del comportamiento de las partes, su cumplimiento o disposición a cumplir y, su actitud en la ejecución práctica del contrato, incluso, con posterioridad a su ocurrencia. De análoga manera, la conducta del acreedor(284), su tolerancia en el incumplimiento o la aceptación de la prestación después de este, aún por conducta concluyente durante la ejecución práctica de la inobservancia de la relación obligatoria, sin reserva ni protesta, fenece sus consecuencias adversas(285).

Es claro, entonces, que el cumplimiento de las obligaciones dimanadas de un contrato es vinculante para los contratantes y asimismo, deja sentada, la autonomía e independencia de la prestación indemnizatoria de los daños causados con el incumplimiento de las obligaciones y, por consiguiente, la pertinencia y procedencia de su reparación cuando no justifique la resolución o terminación del contrato(286). De tal manera que la responsabilidad por incumplimiento contractual es título de imputación de un daño antijurídico y, de acuerdo a la entidad y gravedad del mismo, de ruptura del equilibrio económico del contrato estatal, por cuanto nadie está obligado a soportar el daño derivado de la falta de cumplimiento de la obligación de su contraparte contractual.

4.3.1. Obligaciones ambientales, relacionadas con la no remoción de escombros en varios puntos de la vía concesionada (retiro de materiales en zonas laterales).

El Departamento de Cundinamarca solicita al Tribunal que declare el incumplimiento de esta obligación por parte de la demandada, indicando que a lo largo de la carretera concesionada se encuentran depositados materiales sobrantes, producto de actividades de mantenimiento o de derrumbes caídos sobre ella, que se han colocado en las zonas laterales y no han sido llevados a los sitios de disposición final.

El Consorcio DEVISAB propuso la excepción de cumplimiento de esta obligación, manifestando que su ejecución se ha realizado de forma permanente conforme a lo previsto en el literal b del numeral 10 del Reglamento de Operación.

Consideraciones del Tribunal

1. En diversos apartes de los documentos que integran el contrato de concesión Nº 01 de 1996 se señalaron las obligaciones del concesionario relacionadas con la remoción de escombros, la limpieza de la vía concesionada y el retiro de materiales en sus zonas laterales.

(a) Los numerales 3.3.7., 3.3.8. y 3.3.12. del pliego de condiciones de la licitación pública SOP-02-96, previeron para el concesionario las obligaciones de adelantar las gestiones para lograr el libre acceso a las zonas de disposición de materiales y de desechos, cumpliendo con las normas de protección del medio ambiente y del plan de manejo ambiental, este último elaborado por el contratista y conforme al cual se debe realizar la instalación de plantas y equipos para la ejecución de la obra.

(b) El Reglamento de Operación del citado pliego de condiciones, indica en el literal B de su numeral 6.3.10. -SERVICIO AMBIENTAL- que "La vía estará libre de basuras, desperdicios o desechos de cualquier tipo", "La concesión dispondrá de dos unidades de limpieza cada una con una volqueta" y "La disposición de los materiales producto de la limpieza, se hará en sitios apropiados, de acuerdo con las normas relativas a la protección del medio ambiente y al Plan de Manejo Ambiental de la concesión". Igualmente, el literal B del numeral 7.1.2. -DERRUMBES-, dispone que "Las labores de remoción y despeje de la vía para dar tránsito deberán iniciarse dentro de las doce (12) horas siguientes a cuando ocurre el derrumbe", mientras el literal A del numeral 7.1.4. -LIMPIEZA GENERAL DE ZONAS LATERALES- define que esta actividad comprende la limpieza general "de la totalidad del área de las zonas laterales que conforman el derecho de vía y las complementarias correspondientes a zonas de parqueo, maniobras, y acceso inmediatos a la carretera", reiterando en su literal B la necesidad de la disposición final de los materiales removidos conforme al plan de manejo ambiental.

(c) La propuesta del Consorcio DEVISAB, en el numeral 1 del acápite denominado "DESMONTE Y LIMPIEZA" de sus especificaciones técnicas, describe que tal aparte "se refiere a la limpieza de las áreas que ocuparán las obras del proyecto, las zonas o fajas laterales reservadas para la vía y otras relacionadas con el proyecto que determine el Interventor"; los numerales 2.1. y 2.2. disponen, además, que "Los trabajos de desmonte y limpieza deberán efectuarse en todas las zonas señaladas en los planos o indicadas por el Interventor (...) Los trabajos se deberán ejecutar de tal modo que no causen daños a estructuras, servicios públicos, cultivos o propiedades (...) Todo material proveniente de las operaciones de desmonte y limpieza deberá ser eliminado bajo la responsabilidad del Contratista, en tal forma que no obstaculice la visibilidad (...)"; por su parte, la propuesta de operación del concesionario reitera lo señalado en el reglamento de operación del pliego de condiciones en materia de servicio ambiental.

(d) Igualmente, el procedimiento de mantenimiento de la propuesta del contratista indica en las actividades relacionadas con los derrumbes, numeral 12.B.1.2., que "Comprende la remoción y/o desecho, o el cargue, transporte y desecho de los materiales provenientes de derrumbes y deslizamientos de taludes, o del terreno natural que hayan caído sobre la carretera (...)" y que "Las labores de remoción u despeje de la vía para dar tránsito se iniciarán dentro de las doce (12) horas siguientes a cuando ocurre el derrumbe... Los materiales provenientes de los derrumbes se depositarán en sitios previstos dentro del Plan de Manejo Ambiental".

(e) Los literales D y J de la cláusula quinta del contrato de concesión Nº 01 de 1996 consignan las obligaciones de "Elaborar los estudios ambientales y el plan de manejo correspondiente y cumplir con lo establecido en él", y "Operar el proyecto de acuerdo al reglamento de operación de la carretera que forma parte del presente contrato".

(f) El literal B -Limpieza- del numeral 5 -SERVICIO AMBIENTAL- del Reglamento de Operación anexo al contrato de concesión, replica en iguales términos el literal B del numeral 6.3.10 del reglamento de operación del pliego de condiciones, referido anteriormente.

(g) En atención a los documentos contractuales, se concluye la existencia de las obligaciones del concesionario relacionadas con la remoción de escombros, la limpieza de la vía concesionada y el retiro de materiales en sus zonas laterales dentro del contrato de concesión Nº 01 de 1996.

2. La parte convocante informó al Tribunal los requerimientos realizados por la interventoría del contrato de concesión Nº 01 de 1996 en lo que atañe a la obligación en estudio, señalando que el concesionario de forma reiterada se ha negado a retirar materiales desecho ubicados en las zonas laterales, producto de labores de mantenimiento o derrumbes, que no han sido llevados a los sitios de disposición final e, igualmente, manifestando que algunos de los sitios utilizados para dicha disposición final se encuentran cercanos a la vía o se ubican en sitios no aprobados por la autoridad ambiental y el plan de manejo ambiental(287). El Tribunal analizará a continuación si persisten, en el estado actual de ejecución del contrato, las circunstancias manifestadas por el consultor.

(a) En el más reciente informe general de interventoría aportado por la parte convocante al expediente arbitral(288), de fecha diciembre de 2008, el consultor manifestó sobre el particular lo siguiente: "Retiro de materiales de desecho ubicados en las zonas laterales de la vía. Es incomprensible la negativa del concesionario a retirar materiales de desecho y bloques que se encuentran a lo largo de la vía".

(b) En la diligencia de inspección judicial adelantada por este Tribunal el 2 de febrero de 2009, con la presencia de los representantes de las partes, sus apoderados, el señor Agente del Ministerio Público, el perito BERNARDO CERÓN MARTÍNEZ y el interventor del contrato de concesión Nº 01 de 1996, señor José Antonio Acuña Salej, este indicó: "Yo quiero hacer una anotación y es que en esta zona por la que estamos transitando en este momento y ustedes han podido verlo, la zona lateral de la vía está invadida por bloques, montículos de tierra, desechos de derrumbes y cosas parecidas, aquí lo podemos ver a la izquierda y ese es el requerimiento que se le ha formulado al concesionario, para que retire esos bloques, puesto que el reglamento de operación ordena que la zona lateral debe estar libre de toda clase de materiales y ahí colocar por lo menos pasto, y es una cuestión que vamos a encontrar hasta el Municipio de La Mesa y un poco más abajo también", manifestación frente a la cual el representante legal del consorcio DEVISAB respondió lo siguiente: "Como lo dice el señor interventor obedece a derrumbes que están muy frescos, pueden mirar la calzada, que ocurrieron en el mes de diciembre. Nuestro procedimiento consiste en retirar los derrumbes, dejar a los lados material y poco a poco los vamos recogiendo, porque los trabajos son extensos. Nosotros no tenemos términos para recogerlos y simplemente llegamos ahí. Yo no estoy diciendo que no está en el contrato, estoy diciendo que yo considero que nosotros no tenemos términos...".

(c) Durante la misma inspección judicial, el interventor indicó al Tribunal lo siguiente: "Estamos en el kilómetro 73 más 250 y observamos que hay unos escombros en la línea lateral de la vía producto de unos derrumbes que se presentaron en la pasada temporada invernal, pero que inexplicablemente el concesionario no ha recogido para mantener la zona despejada como es su obligación".

3. Con fundamento en los aspectos precedentes, el Tribunal deberá analizar respecto de tal obligación si la misma ha sido cumplida por la convocada en los términos estipulados contractualmente en los documentos que integran el contrato de concesión Nº 01 de 1996 y conforme a su naturaleza.

(a). El concesionario ha manifestado que no se pactaron contractualmente los términos para la ejecución de las obligaciones relacionadas con la remoción de escombros, la limpieza de la vía concesionada y el retiro de materiales en sus zonas laterales, apreciación que confirma el Tribunal por cuanto tan solo en el evento de la ocurrencia de derrumbes, las labores de remoción y despeje de la vía para dar tránsito "deberán iniciarse dentro de las doce (12) horas siguientes a cuando ocurre el derrumbe", como lo señalan el reglamento de operación del pliego de condiciones y la propuesta del concesionario, referidos anteriormente, sin indicar el término en que debe llevarse a cabo o finalizar la ejecución de tal obligación, términos que tampoco se advierten en relación con las demás obligaciones ambientales referidas por la entidad convocante.

(b) No obstante lo anterior, el Tribunal debe tener en cuenta para efectos de la determinación de su cumplimiento, la naturaleza de las obligaciones a las que se ha hecho referencia, por cuanto ellas tienen una entidad diferente a las relacionadas con, por ejemplo, el mantenimiento rutinario de la vía, frente a la cual el concesionario goza de la autonomía técnica y financiera para ejecutarla en el tiempo conforme al riesgo que asume como contratista, como lo refirió el perito Bernardo Cerón Martínez(289).

(c) En contraposición, las obligaciones objeto de estudio devienen de la aplicación de estatutos y reglamentos relativos a la protección del medio ambiente, que no solo obligan a la limpieza y el retiro de materiales y escombros de las zonas laterales de la vía, sino que advierten que tales zonas laterales no son los sitios de disposición apropiados de acuerdo con dichas normas ambientales y el Plan de Manejo Ambiental(290) elaborado por el mismo contratista. Así lo señalan claramente los numerales 6.3.10. y 7.1.4. del reglamento de operación del pliego de condiciones; el numeral 12.B.1.2. del procedimiento de mantenimiento y la propuesta de operación del concesionario; el literal D de la cláusula quinta del contrato de concesión Nº 01 de 1996, y el literal B del numeral 5 del Reglamento de Operación anexo al contrato, analizados en precedencia.

(d) En tal sentido, frente a las obligaciones originadas en estatutos y reglamentos de protección al medio ambiente, las cuales tienen el carácter de normas de orden público(291) y de imperativo cumplimiento, el concesionario no tiene, en la periodicidad de su ejecución, la autonomía técnica y financiera que puede predicar respecto de otras obligaciones del contrato de concesión Nº 01 de 1996, sino que por el contrario son de inmediato e inaplazable cumplimiento, conforme a la ejecución contractual de buena fe(292), toda vez que su contravención o retardo contraría las bases normativas mismas de la relación jurídica contractual entre las partes.

(e) La ejecución de tales obligaciones se encontraba prevista en el pliego de condiciones, en la propuesta del concesionario y en el contrato de concesión, por lo que resultan aplicables las reglas de obligatoriedad de tales documentos en el marco de la contratación pública, referidas con anterioridad en esta providencia, más aun cuando el contratista no demostró las gestiones por él adelantadas tendientes al cumplimiento de dicha obligación, mientras que sí se encuentran plenamente demostrados los diversos y reiterados requerimientos de la interventoría sobre el particular durante la ejecución del objeto contractual, así como la actualidad del incumplimiento del concesionario en este aspecto, como se pudo constatar en la inspección judicial adelantada el día 2 de febrero de 2009.

Por las razones expuestas, prospera la pretensión de la parte convocante sobre el particular y el Tribunal habrá de declarar no probada la excepción de cumplimiento de la obligación propuesta por la convocada.

4.3.2. Cumplimiento del índice de estado de la vía en el tramo Tocaima - La Mesa.

La parte convocante solicita al Tribunal que declare el incumplimiento de esta obligación por parte del Consorcio DEVISAB, por los resultados del índice de estado en el tramo Tocaima - La Mesa, que desde marzo de 2005 refleja una calificación inferior al mínimo contractualmente establecido de 4.0 puntos, situación que no ha sido corregida por el contratista. Lo anterior, al entender de la convocante, refleja una evidente conducta contraria a los mandatos contractuales, que afecta los niveles mínimos de servicio y calidad de la vía concesionada.

El Consorcio DEVISAB propuso la excepción de cumplimiento de esta obligación, manifestando que ha cumplido permanentemente con el índice de estado de la vía. Señala que a partir del año 2003 la interventoría se ha apartado de lo estipulado en el contrato de concesión en cuanto a la calificación del estado de las bermas, evaluando el ancho de las mismas para efectos de la determinación del índice de estado, razón por la cual considera que si se aplicara correctamente el procedimiento de evaluación se obtendrían calificaciones superiores a cuatro (4) puntos.

Consideraciones del Tribunal

1. Los documentos que integran el contrato de concesión Nº 01 de 1996 consagraron las obligaciones del concesionario relacionadas con el mantenimiento de la medición del índice de estado de la vía concesionada. Además, precisan los factores y parámetros que deben observarse para efectuar su calificación.

(a) El numeral 3.5. -BASES PARA LA PROPUESTA DE MANTENIMIENTO- del pliego de condiciones de la licitación pública SOP-02-96, dispuso la realización del mantenimiento periódico "(...) de acuerdo con su diseño inicial y el correspondiente horizonte de vida útil para conservar el Índice de Estado de Pavimento exigido en el Reglamento de operación y en las normas de control del mantenimiento (...)".

(b) El numeral 6.3.6. del reglamento de operación del pliego de condiciones citado, reitera la anterior disposición y señala en su literal E la siguiente obligación a cargo del concesionario: "Control de Servicio. Se debe conservar todos los tramos de la vía en un Índice de Estado no menor de cuatro (4), medido cada cuatro meses de acuerdo con las Normas control de mantenimiento que forman parte del pliego de condiciones de la licitación". Por su parte el numeral 7.2.1 describe el "PROCEDIMIENTO PARA DETERMINAR EL ÍNDICE DE ESTADO DE UN PAVIMENTO EN CONCRETO ASFÁLTICO", así:

"Este procedimiento permite evaluar de manera cuantitativa el estado físico de los pavimentos en concreto asfáltico durante el período de operación de una carretera construida o rehabilitada por el sistema de Concesión. 

Esta evaluación se realiza obteniendo un indicador denominado ÍNDICE DE ESTADO que busca reflejar el nivel de servicio de un pavimento, en función de los siguientes parámetros: 

- Rugosidad. 

- Ahuellamiento. 

- Fisuración. 

- Resistencia al deslizamiento. 

- Estado de las Bermas". 

(c) En cuanto al estado o calificación de las bermas, establece el literal E del numeral 7.2.4. del reglamento de operación del pliego de condiciones: "Las bermas deben estar recubiertas con una capa de concreto asfáltico o un tratamiento superficial. Para calificar el estado de las bermas en una carretera pavimentada, en la Tabla Nº 7-1 se establecen los rangos de calificaciones correspondientes a la variación de las porcentajes del área de las bermas con daños u ocupada con maleza, escombros, etc., con respecto al área total de la sección de berma en estudio".

(d) En el numeral 8.2. de los "Términos de Referencia para Estudios y Diseños" del reglamento de operación, se determinó su alcance en el siguiente sentido: "Los Estudios y diseños tendrán como resultado la preparación de los documentos indispensables para fijar la clase, magnitud y prioridad de los trabajos requeridos para reconstruir, rehabilitar y mantener los Tramos de la vía incluidos en el proyecto, y llevar las calzadas a un Índice de Estado del Pavimento con un mínimo de 4.0, de acuerdo con el procedimiento para determinar este parámetro descrito en Anexo al presente pliego. (...) La determinación del Índice de Estado existente será la base para la determinación de las actividades inmediatas de mantenimiento que lleven a las superficies del pavimento y las bermas a un valor del índice superior al mínimo admisible, y a la definición de las cantidades de obra necesarias (...)", aspecto replicado en similares términos en el numeral 10.2.2., 12.A. y 12. B. de la propuesta del concesionario respecto de la ejecución de los diseños, el mejoramiento, la rehabilitación y el mantenimiento periódico y rutinario.

(e) Igualmente, en el parágrafo primero de la cláusula vigésima sexta del contrato de concesión Nº 01 de 1996 quedó estipulado que "EL CONCESIONARIO se obliga a mantener el proyecto con un nivel de servicio que alcance una calificación mínima del índice de Estado del Pavimento de cuatro (4) puntos, conforme a las "Normas de Mantenimiento para Carreteras Concesionadas", que forman parte del Pliego de Condiciones. Las revisiones se efectuaran cada cuatro (4) meses".

(f) El literal E del numeral 6 -MANTENIMIENTO VIAL- del reglamento de operación anexo al contrato de concesión, reproduce en su integridad el contenido del numeral 6.3.6. del reglamento de operación del pliego de condiciones referido anteriormente, en lo referente al control del servicio.

(g) En atención a los documentos contractuales, se concluye la existencia de las obligaciones del concesionario relacionadas con el mantenimiento de la medición del índice de estado de la vía dentro del contrato de concesión Nº 01 de 1996.

2. Las pruebas que obran en el expediente arbitral permiten establecer que a partir del año 2003(293), la interventoría de dicho contrato incluye, como parte de la metodología de determinación del índice de estado de la vía concesionada, el aspecto atinente al ancho de las bermas en la evaluación de su estado, para lo cual tuvo como fundamento lo prescrito en el artículo 13 de la Ley 105 de 1993, que a su juicio obligaba al concesionario a construir bermas a todo lo largo del proyecto vial, razón por la cual en aquellos trayectos en los que no se encontraban bermas construidas o estas eran menores en su longitud a lo previsto en dicha disposición legal (1.80 metros), tal parámetro era calificado con 0.0 (cero punto cero).

3. El Tribunal deberá analizar a continuación si la citada metodología se encuentra acorde con las disposiciones del contrato de concesión Nº 01 de 1996 relacionadas con el procedimiento de calificación del índice de estado del proyecto vial.

(a) En la parte inicial de la presente providencia, el Tribunal de Arbitramento analizó la existencia y el alcance de la obligación de construcción de bermas, concluyendo lo siguiente: i) Que la obligación de construcción de bermas no fue pactada contractualmente para el trayecto vial Mosquera - La Mesa - Anapoima - Apulo - Tocaima del proyecto concesionado, dada la inaplicabilidad general de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 105 de 1993 para el contrato de concesión Nº 01 de 1996; ii) Que en los trayectos en los cuales fue estipulada contractualmente la obligación de construcción de bermas, tanto su ejecución con especificaciones métricas menores como su inejecución fueron objeto del Acta de Conciliación del 16 de marzo de 1999 (con lo cual las partes solucionaron total y definitivamente sus controversias sobre el particular), así como de la suscripción consecuente de las actas de finalización de la etapa de diseño y programación y de construcción y de iniciación de la etapa de operación y entrada en operación, del 7 y 8 de abril de 1999.

(b) No obstante que las anteriores conclusiones son suficientes para demeritar la metodología adoptada por la interventoría en el presente caso, por cuanto ambas circunstancias dispensaron sus efectos con anterioridad a las calificaciones del índice de estado de la vía con fundamento en la metodología en estudio, deberán estudiarse en todo caso las razones técnicas que la desvirtúan.

(c) En cuanto al cambio de la metodología tenida en cuenta por la interventoría para la calificación del índice de estado, el perito Santiago Saavedra Soler estableció que "analizados los informes de evaluación del Índice de Estado realizados por la Interventoría a partir del año 2003, los cuales también fueron puestos a mi disposición, se concluye que las calificaciones entregadas NO son concordantes con los "PROCEDIMIENTOS PARA DETERMINAR EL ÍNDICE DE ESTADO DE UN PAVIMENTO EN CONCRETO ASFÁLTICO", ya que, se apartan de lo establecido en el Contrato de Concesión 01-96, debido a que para la calificación del Elemento "Estado de Bermas" incluye el ancho de estas como factor principal de evaluación, cuando lo establecido en la Unidad de Medida de Calificación corresponde a la variación de los porcentajes del área de las bermas con daños u ocupadas por maleza, escombros, etc., con respecto al área total de la sección de berma en estudio"(294). En sus aclaraciones y complementaciones el perito ratificó su criterio al manifestar que "Como se puede observar en los cuadros presentados existe una diferencia entre las calificaciones otorgadas por la Interventoría y las calculadas por DEVISAB debido a que, el parámetro ESTADO DE LAS BERMAS la Interventoría lo evalúa teniendo en cuenta el ancho de las mismas y no su estado, situación que no es correcta teniendo en cuenta (que) el procedimiento para determinar el Índice de Estado de un pavimento en concreto asfáltico descrito en el Contrato de Concesión 01-96 (...)"(295).

(d) Dicho criterio técnico fue compartido por el perito Alfonso Orduz Duarte, quien afirmó que "(...) la calificación de la berma, cuando esta existe, es sobre el área de la misma y no sobre el ancho de ella con respecto al área total de la berma objeto de calificación"(296), afirmación reiterada en sus aclaraciones y complementaciones al señalar que "la calificación de una berma, cuando esta existe se valora entre cero (0) y cinco (5); si esta no existe, la metodología usada hasta el 2002 la Interventoría calificó con 5,0 (...) Es de anotar que este cambio de metodología ha conducido a un cálculo del Índice de Estado diferente a aquel que se hubiera obtenido con la metodología anterior"(297).

(e) Igualmente, el perito Bernardo Cerón Martínez indicó errores en la metodología de la interventoría: "Es necesario anotar que en estos informes de Interventoría, cuándo no existe berma este parámetro se calificó con cero (0), contrariando las estipulaciones del contrato para la calificación del índice de estado, ya que se especifica que la calificación de la berma se evalúa sobre el estado de esta y no sobre su existencia (...)", advirtiendo que como el artículo 13 de la Ley 105 de 1993 contemplaba razones técnicas y de costos como excepción para no alcanzar las especificaciones contempladas en dicha norma, "Resulta por tanto, contrario al rigor técnico que, cuando no se han construido bermas por las razones anotadas, la calificación adoptada por la Interventoría para calificar este parámetro al determinar el índice de estado sea igual a cero (0)"(298), conceptuando más adelante: "Para las bermas entre 0.0 y 0.90 metros, de conformidad con la respuesta del Ingeniero Orduz a la pregunta Nº 20, se debe evaluar el estado del área, no el ancho, con una calificación entre 0 y 5. Si la berma no existe, no se puede ignorar este hecho, porque distorsiona el valor del índice de estado, en comparación con los sectores donde sí existen bermas por las razones técnicas ya anotadas"(299).

(f) En sus aclaraciones y complementaciones, el mismo perito concluyó lo siguiente: "cuando la berma no existe, no puede calificarse con cero (0) porque deja en desigualdad de condiciones el tramo así evaluado, estando en buenas condiciones con referencia a otros tramos que sí tienen berma, donde fue posible construirla de acuerdo con sus condiciones técnicas y topográficas. Por lo tanto, para que exista igualdad de condiciones en la comparación, se debe calificarse con cinco (5) para la medición del índice de estado. Como lo ha manifestado en diversas oportunidades el suscrito perito, es pertinente, en caso de no existir bermas por razones técnicas, modificar la formula de evaluación ponderando los otros factores para no distorsionar el resultado. La respuesta del Ingeniero ALFONSO ORDUZ se basa en las calificaciones efectuadas por las Interventorías, con dos metodologías diferentes"(300).

(g) En cuanto a los efectos de esta metodología aplicada por la interventoría, señala el perito Alfonso Orduz Duarte que la misma puede llevar a que de forma innecesaria se tengan que llevar a cabo procedimientos de mantenimiento periódico: "Puede entonces suceder, que existiendo una vía en buenas condiciones al aplicar en la última metodología a calificación "0,0" cuando no existen bermas, el Índice de Estado esté por debajo del aceptable y la vía deba entrar en el proceso de mantenimiento periódico sin requerirlo. Cuando existen bermas, estas deben ser calificadas por su estado y no por su ancho (...) Este perito recomienda como ya lo dijo antes, que la Interventoría recalifique el Índice de Estado, para poder así establecer los resultados reales de las intervenciones del Concesionario a lo largo del tiempo"(301).

(h) Ahora bien, en cuanto al cumplimiento del índice de estado de la vía por el concesionario, el perito Santiago Saavedra Soler concluyó lo siguiente: "Analizados los informes relacionados con la medición del Índice de Estado desde octubre de 1999 a abril de 2007, aportados por El Concesionario, los cuales fueron puestos a mi disposición y que se aportan al presente documento, realizados de conformidad con la metodología establecida en los "PROCEDIMIENTOS PARA DETERMINAR EL ÍNDICE DE ESTADO DE UN PAVIMENTO EN CONCRETO ASFÁLTICO" se concluye que el concesionario SI ha cumplido desde el inicio de la Etapa de Operación y en cada período de calificación, con la calificación para el Índice de Estado, la cual ha arrojado valores superiores a cuatro (4) puntos"(302). En cuanto a las calificaciones inferiores del índice de estado por debajo de cuatro (4) puntos, realizadas por la interventoría, el perito Bernardo Cerón Martínez aclaró que las mismas se realizaron conforme con una metodología errada de la interventoría(303).

4. De acuerdo con el material probatorio examinado, el Tribunal concluye que la metodología de calificación del índice de estado que incluye el ancho de las bermas para la evaluación del parámetro de estado de las mismas (calificando las mismas con 0.0 si en su longitud eran inferiores a 1.80 metros o si no estaban construidas), tiene origen en una interpretación de la interventoría del contrato y no en las disposiciones y criterios técnicos para su calificación contenidos en el contrato de concesión Nº 01 de 1996 y en los documentos que lo integran.

5. Tal circunstancia conllevó la alteración de la calificación del índice de estado del proyecto vial concesionado, y en particular del trayecto vial Tocaima - La Mesa, el cual, al aplicársele la metodología pactada contractualmente, obtiene puntajes superiores a cuatro (4) puntos, con lo que el contratista otorga cumplimiento a esta obligación.

Por las razones expuestas, no prospera la pretensión de la parte convocante sobre el particular y el Tribunal habrá de declarar probada la excepción de cumplimiento de la obligación propuesta por la convocada.

4.3.3. Funcionamiento de básculas dinámicas, y operación continua de las estaciones de pesaje.

La parte convocante solicita al Tribunal que declare el incumplimiento de esta obligación por parte de la convocada, argumentando que se han encontrado las siguientes anomalías en las dos (2) estaciones de pesaje de la vía, localizadas en las abscisas K8 + 800 (que entró en operación en marzo de 2000), calzada oriental sentido Mosquera - Chía, y K9 +010, calzada occidental sentido Chía - Mosquera: a) el monitor totalizador continuamente está fuera de servicio, lo que obliga al personal encargado de operar la báscula a realizar los cálculos totales del peso de manera manual; b) las básculas no están funcionando las 24 horas; c) la práctica regular era pesar solamente el 6% de los vehículos de manera obligatoria; d) desde el año 2000 se reportan diferencias apreciables entre los datos de la báscula dinámica y de la báscula estática; e) en la actualidad y desde el año 2001, las básculas dinámicas están fuera de servicio. Agrega la convocante que desde septiembre de 2004 no se observa la operación de estos dispositivos de pesaje de vehículos, y que el no funcionamiento de las básculas dinámicas se ha convertido en una constante dentro de la operación de la vía concesionada.

El Consorcio DEVISAB, por su parte, propuso la excepción de cumplimiento de esta obligación, e indicó que ha modernizado los equipos de las básculas, incorporando computadores y un programa que sustituye los monitores totalizadores, con el objetivo de registrar automáticamente el peso de los vehículos. Señala que en esta operación no hay participación de los operarios, por lo cual se generan ahorros en tiempo y se obtiene una mayor precisión en la información que se reporta por las básculas en la expedición del tiquete de la constancia del peso. Además, asevera que el sistema de las básculas permanece en funcionamiento continuo, operando las 24 horas y todos los días del año. Sobre el porcentaje referido por la convocante para el peso de vehículos de manera obligatoria, el Consorcio manifiesta que no hay indicación alguna de tal porcentaje en los documentos que integran el contrato. Advierte que resulta cierta la diferencia de reportes de la báscula dinámica frente a la estática, por cuanto cada una de ellas tiene un funcionamiento diferente. Finalmente, señala que no es cierto que en la actualidad y desde el año 2001 las básculas dinámicas están fuera de servicio, ya que las mismas se encuentran en funcionamiento desde el inicio de la etapa de operación, como consta en las comunicaciones del concesionario remitiendo a la interventoría los informes de pesaje, la certificación de la firma contratada para su mantenimiento y el registro de tales mantenimientos.

Consideraciones del Tribunal

1. Los documentos que integran el contrato de concesión Nº 01 de 1996 contienen las obligaciones del concesionario relacionadas con el funcionamiento de las básculas dinámicas y la operación continua de las estaciones de pesaje.

(a) El reglamento de operación de la licitación púbica SOP-02-96 dispuso en su literal B del numeral 6.3.1.2. lo siguiente: "REGULARIDAD. Los servicios de la operación deben prestarse en forma permanentes y calificada para obtener la confianza y aceptación del usuario-cliente al sistema de administración vial concesionado". Por su parte, el numeral 6.3.4. estipuló en cuanto al control de pesos vehiculares: "A. Descripción. (...) El sistema operará en ambos sentidos de la vía con un conjunto de básculas fijas de pesaje estático y dinámico. B. Cantidad. El proyecto debe tener como mínimo una Estación de Pesaje, con básculas en los dos sentidos (...) C. Instalaciones. La Estación de Pesaje tendrán una caseta por sentido y el área de pesaje tendrá señalización especial, con el fin de lograr un ordenamiento y seguridad en el proceso. D. Equipos. Cada Puesto de pesaje, funcionará con una báscula dinámica y una estática para pesos por eje, con capacidad superior a 70 toneladas y precisión de uno por mil. Amas conectadas al computador central que está instalado en la Caseta de Pesaje, para registrar los datos y emitir la boleta sanción (...) F. Control del servicio. Permanecerá en funcionamiento continuo y se realizará el control de manera tal que no se presenten colas superiores a tres (3) vehículos de carga, que será la medida de control de la prestación eficiente del servicio".

(b) La propuesta del concesionario reprodujo en su numeral 12.A.3.3. en los mismos términos que el pliego de condiciones, lo relativo al control de pesos vehiculares.

(c) En el literal H de la cláusula quinta del contrato de concesión Nº 01 de 1996 se instituyen las obligaciones de "suministrar instalar, montar y probar los equipos y elementos necesarios para la operación del proyecto".

(d) El numeral 4 del reglamento de operación anexo al contrato de concesión, reproduce en iguales términos que el pliego de condiciones, lo relativo al control de pesos vehiculares.

(e) En atención a los documentos contractuales, se concluye la existencia de la obligación del concesionario relacionada con el funcionamiento de las básculas dinámicas y la operación continua de las estaciones de pesaje dentro del contrato de concesión Nº 01 de 1996.

2. El Departamento de Cundinamarca colocó en conocimiento de este Tribunal los reiterados requerimientos de la interventoría del contrato de concesión Nº 01 de 1996, relacionados con la obligación objeto de estudio y en particular con los siguientes aspectos: ausencia de control de los funcionarios de la concesión en el pesaje obligatorio de los vehículos correspondientes; gran margen de error en el cálculo del peso por la báscula dinámica; operación de las estaciones de pesaje solo durante el día, y no de forma permanente; falta de calibración de la báscula estática; gran margen de error en los datos apreciados entre las básculas estática y dinámica; fallas en el monitor de totalización; falta de operación de las básculas dinámicas, desde el mes de septiembre del año 2004(304). El Tribunal analizará a continuación si persisten, en el estado actual de ejecución del contrato, las circunstancias manifestadas por el consultor.

(a) El informe final de interventoría del año 2007 señala lo siguiente sobre el particular: "ASPECTOS OPERATIVOS Funcionamiento de las estaciones de pesaje. Ninguna de las dos básculas funciona las 24 horas. La báscula occidental funciona en el horario de 6 a.m - 8 p.m y la oriental en horario de 7 a.m - 6 p.m. Todos los vehículos que ingresan a las básculas son pesados en estos dispositivos (...) En la actualidad no están funcionando las básculas dinámicas"(305).

(b) El informe general de interventoría de diciembre de 2008, refiere lo siguiente: "La báscula oriental se encuentra fuera de servicio desde finales del mes de octubre, razón por la cual no se incluyen en el presente informe los datos correspondientes al sobrepeso controlado en la calzada oriental del sector Mosquera-Chía (...) Las básculas dinámicas instaladas en asocio con las básculas estáticas, no están funcionando". Igualmente, en cuanto a las obligaciones pendientes por ejecutar por el concesionario sobre el particular, señala dicho informe que: "A fecha 31 de Diciembre de 2008, continúan sin adelantarse las siguientes obras u obligaciones contractuales por parte del concesionario: Operación de las básculas dinámicas. Aunque el sistema de pesaje originalmente propuesto y construido por el concesionario, consideró la operación de básculas dinámicas, por lo menos desde el año 2004, no se tienen registros de pesos o sobrepesos de este sistema"(306).

3. De acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente arbitral, el Tribunal observa el incumplimiento del concesionario respecto de la obligación relacionada con el funcionamiento de las básculas dinámicas y la operación continua de las estaciones de pesaje. Por otra parte, el concesionario no demostró sus afirmaciones en cuanto al cumplimiento por él alegado como excepción, ni controvirtió el material probatorio allegado, razón por la cual a las actividades en mención, previstas en el pliego de condiciones, en la propuesta del concesionario y en el contrato de concesión, le resultan aplicables las reglas de obligatoriedad de tales documentos en el marco de la contratación pública, referidas con anterioridad en esta providencia, teniendo en cuenta la ausencia de circunstancias exceptivas que en este evento impidieran la ejecución contractual y en atención a los diversos y reiterados requerimientos de la interventoría sobre el particular durante la ejecución del objeto contractual, así como a la actualidad de dicho incumplimiento, como se pudo constatar en los citados documentos.

Por las razones expuestas, prospera la pretensión de la parte convocante sobre el particular y el Tribunal habrá de declarar no probada la excepción de cumplimiento de la obligación propuesta por la convocada.

4.4. La competencia del Departamento de Cundinamarca para imponer multas contractuales al concesionario (quinta pretensión declarativa de la demanda principal).

La convocante solicita al Tribunal que, como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones primera, segunda y cuarta de la demanda arbitral, se declare que el Departamento de Cundinamarca es competente para imponer multas contractuales al Consorcio DEVISAB, en aplicación de la cláusula trigésima quinta del contrato de concesión Nº 01 de 1996.

En oposición a dicha pretensión, la parte convocada formuló excepción de improcedencia de tal autorización a la parte convocante para imponer multas unilateralmente, señalando que estas, de acuerdo con la Ley 80 de 1993, no forman parte de las denominadas cláusulas excepcionales, las cuales son taxativas y se encuentran consagradas en el artículo 14 de dicha ley.

El Ministerio Público, por su parte, conceptuó lo siguiente:

"No le es dable en el sentir de esta Procuraduría pronunciarse los señores árbitros en este asunto pues es la ley que faculta al contratante para imponer las multas contractuales correspondientes, cuando estime pertinente fáctica y jurídicamente, que el contratista ha trasgredido algunas de sus obligaciones pactadas en el contrato, es por ello que los señores árbitros deberán inhibirse de pronunciarse al respecto, de acuerdo a la carta política es al Congreso de Colombia al que le concierne fijar competencia a los diferentes operadores jurídicos del estado". 

En vista de lo anterior, el Tribunal analizará a continuación los presupuestos de esta pretensión y efectuará sus conclusiones sobre el particular.

Consideraciones del Tribunal

1. Al momento de la convocatoria del presente trámite arbitral, la jurisprudencia del Consejo de Estado había determinado que la imposición de las multas pactadas dentro de un contrato de naturaleza estatal se encontraba supeditada a la declaración que de su incumplimiento realizara el juez natural del contrato, por cuanto tal declaración no podía ser realizada unilateralmente por la entidad contratante(307). Tal interpretación se realizó con fundamento en la ausencia de consagración en la Ley 80 de 1993 de la cláusula de multas como una cláusula excepcional al derecho común(308), como sí lo habían hecho anteriormente otros estatutos de contratación administrativa (entre ellos el Decreto-Ley 222 de 1983, en sus artículos 60, 63, 71 y 73), con lo cual si bien la citada cláusula podía pactarse conforme al principio de la autonomía de la voluntad (consagrado en el artículo 32 del estatuto vigente), su aplicación al contratista solo podía llevarse a cabo previa la declaración judicial de incumplimiento del obligado.

2. Ahora bien, con posterioridad a la convocatoria del presente Tribunal de Arbitramento y durante su trámite, el Congreso de la República de Colombia, en uso de sus facultades constitucionales (en especial las previstas en el último inciso del artículo 150 de la Constitución Política), expidió la Ley 1150 del 16 de julio de 2007, "Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos".

3. De conformidad con lo previsto en el artículo 17 de la Ley 1150 del 16 de julio de 2007, el cual entró en vigencia a partir de su promulgación (según las voces del parágrafo segundo de su artículo 33), se confirió a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública(309) la facultad legal de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir sus obligaciones. Señala la disposición citada lo siguiente:

"DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. 

En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede solo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato. 

PARÁGRAFO. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva. 

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas". 

(Subrayas y negrilla fuera del texto original).

4. De acuerdo con tal previsión legal, se otorga a las entidades estatales (en la acepción contenida en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993) la facultad de imponer la cláusula de multas pactada en un contrato, así como de hacerlas efectivas directamente, aún si tal pacto fue anterior a la expedición de la Ley 1150 de 2007 (es decir, del 16 de julio de 2007), con lo que claramente se regulan efectos retrospectivos. Al respecto ya existe un pronunciamiento jurisprudencial que refleja precisamente tal característica de la disposición en estudio(310):

"Como se observa, a partir de la expedición de la Ley 1150 de 2007, no solamente se consagró la posibilidad de imponer las multas pactadas, de manera unilateral, por parte de la entidad estatal contratante, sino que se le atribuyó a tal posibilidad, un efecto retrospectivo, permitiendo que su imposición pueda hacerse, aun en atención de contratos celebrados antes de la entrada en vigencia de esta ley, siempre que en ellos se hubiese consagrado "la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas". 

El parágrafo transitorio transcrito, debe entenderse, en el sentido, de que si se celebró un contrato antes de la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007, que contiene en su clausulado multas, y expresamente hace referencia a la posibilidad de que estas puedan ser impuestas unilateralmente por parte de la entidad estatal contratante al contratista, estas se podrán decretar de esta manera, por habilitación retrospectiva, siempre que su imposición se haga con posterioridad a la vigencia de esta ley. 

Vale la pena advertir, que de la aplicación en el tiempo de la disposición transcrita, se deriva una situación bien curiosa, con base en lo sostenido en los numerales anteriores; se trataría de una disposición legal que habilita a las administraciones públicas, para el ejercicio de prerrogativas públicas, a partir del reconocimiento de un contenido contractual que se convino formalmente antes de la entrada en vigencia de esta, con base en unos efectos retrospectivos contenidos en ella". 

(Subrayas y negrilla fuera de texto).

5. En vista de las anteriores consideraciones, resulta claro que el legislador consagró una facultad a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, para que ellas determinen de forma autónoma la decisión de imponer las multas pactadas en un contrato estatal, conforme con su deber de control y vigilancia y observando las precisas reglas contenidas en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007: i) La decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado, que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista; ii) La decisión solo procede mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista; iii) La cláusula de multas debe estar pactada en el respectivo contrato, y, iv) En ella debió haberse previsto la competencia de la entidad estatal para imponer las multas (y hacerlas efectivas)(311).

6. De acuerdo con tales reglas, solo corresponde al operador jurídico autorizado legalmente para ejercer esta prerrogativa determinar su competencia para la imposición de las multas pactadas en un contrato estatal, facultad que en el presente evento no detenta el juez del contrato(312). En tal sentido, la aplicación de la facultad legal otorgada por el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 no puede ser objeto de pronunciamiento del Tribunal de Arbitramento, por cuanto sus competencias como autoridad judicial se ciñen a las diferencias de carácter transigible(313) surgidas respecto del contrato de concesión Nº 01 de 1996 suscrito entre el Departamento de Cundinamarca y el Consorcio DEVISAB, y el contenido y los alcances de tal facultad ciertamente no lo son(314).

Por las razones expuestas, no prospera la pretensión de la parte convocante sobre el particular ni la excepción propuesta por la convocada, y en atención a las consideraciones expuestas, el Tribunal se inhibe de pronunciarse sobre este aspecto de la controversia por ausencia de competencia legal para ello.

4.5. La ruptura del equilibrio económico del contrato de concesión Nº 01 de 1996 en perjuicio del Departamento de Cundinamarca (sexta pretensión declarativa de la demanda principal).

La demandante solicita al Tribunal que se declare que por hechos ajenos a las partes o por hechos imputables al Consorcio DEVISAB (es decir, las situaciones de incumplimiento y mora en el cumplimiento referidas en sus pretensiones precedentes), se presentó la ruptura del equilibrio económico del contrato de concesión Nº 01 de 1996, junto con sus modificaciones y adiciones, en perjuicio del Departamento de Cundinamarca.

Frente a tal pretensión, la demandada propuso la excepción de inexistencia de ruptura del equilibrio económico del contrato de concesión, señalando que resulta improcedente el planteamiento de tal ruptura al margen del sistema de riesgos convenido entre las partes.

El Ministerio Público manifestó en su concepto lo siguiente:

"No es viable condenar a DEVISAB "por hechos ajenos a las partes" ya que en este evento no es imputable a la concesionaria, hechos ajenos a su voluntad o responsabilidad; pero en los hechos imputables a la concesionaria los cuales hemos señalado con anterioridad al Honorable Tribunal, le es dable declarar la ruptura del equilibrio económico del contrato de concesión 01-96 y como quiera que también esta demostrado en el proceso con razones fácticas y jurídicas que ya hemos señalado también declarara la ruptura económico financiera a favor de DEVISAB". 

Conforme con las consideraciones iniciales de la presente providencia, el Tribunal estudiará si en este evento se configuran, en perjuicio de la parte convocante, los elementos constitutivos de la ruptura del equilibrio económico de los contratos estatales, y en particular del contrato de concesión Nº 01 de 1996.

Consideraciones del Tribunal

1. La pretensión de la parte convocante apunta a la declaración de la ruptura de la ecuación económica del contrato por las siguientes causas:

(a) Por hechos ajenos a las partes: Sobre este aspecto, el Tribunal considera que no se probaron por parte de la entidad contratante los hechos ajenos que tiene como fundamento tal petición y así lo habrá de declarar.

(b) Por hechos imputables al Consorcio DEVISAB: Por virtud de la declaración de incumplimiento o mora en el cumplimiento de la totalidad o de alguna de las obligaciones objeto de las pretensiones declarativas. En el presente evento, frente a las siguientes declaraciones: i) la mora en el cumplimiento de las obligaciones del alcance físico adicional del contrato de concesión, relacionadas con la ejecución de una intersección a desnivel en el cruce de Siberia y de una intersección o variante en la Gran Vía; ii) el incumplimiento de las obligaciones ambientales relacionadas con la remoción de escombros y la limpieza de las zonas laterales de la vía concesionada, y con el funcionamiento de las básculas dinámicas y la operación continua de las estaciones de pesaje.

(c) Corresponde al Tribunal en su condición de juez del contrato la determinación del desequilibrio económico que produciría la mora en el cumplimiento de unas obligaciones o el incumplimiento de otras, en cuya definición es menester el análisis específico inherente a la formación, celebración y ejecución del contrato, a la naturaleza o tipo negocial, al establecimiento de la equivalencia prestacional entre los derechos y prestaciones recíprocos, a la estructura de riesgos y a los factores técnicos, económicos y jurídicos incidentes, dentro de estos las causas o motivos que lo propician, la conducta de las partes, la observancia de los deberes y cargas de la autonomía privada y, en particular, valorar normativamente el marco de circunstancias y la ejecución práctica del contrato. Desde esta perspectiva, el análisis estrictamente económico es uno de los factores relevantes, pero no el único, para su concreción.

(d) Análogamente, el desequilibrio económico debe definirse dentro del estricto marco contractual y conforme a las estipulaciones del contrato celebrado; no es figura etérea, abstracta, sino concreta, singular y específica. En el presente evento, resulta claro para el Tribunal que el concesionario, en el entorno contractual objeto de análisis, asumió a su cargo el cumplimiento de las obligaciones referidas anteriormente, cuyos costos son de su resorte.

(e) El Tribunal estima que habiendo definido la existencia de tales obligaciones y la determinación de su cumplimiento a cargo del concesionario, no puede estructurarse un desequilibrio económico teórico, hipotético o abstracto como consecuencia de su no realización, tanto más si, como en el caso concreto, se dejan claras estas obligaciones y, respecto de las mismas, según se pretendió, se ordenará su cumplimiento de conformidad con lo acordado.

2. Por el contrario, habiéndose declarado la mora en el cumplimiento o el incumplimiento de algunas obligaciones del concesionario, desde luego este deberá indemnizar los daños causados por tal virtud, tanto en el daño emergente como en el lucro cesante, con fundamento en las siguientes consideraciones:

(a) Incumplido el contrato surge la responsabilidad contractual de la parte incumplida o renuente a cumplir y el derecho a obtener la reparación de los daños, consecuencia legal del incumplimiento de las obligaciones o de su cumplimiento tardío, defectuoso o imperfecto, proporcionando a la parte cumplida una satisfacción pecuniaria de los perjuicios causados(315) para colocarla en situación patrimonial equivalente a la preexistente y procurándose una función de simetría, nivelación o equilibrio por el efecto vinculante de la relación jurídica, la esperanza legítima del acreedor para esperar u obtener la satisfacción integral de la prestación debida y la frustración de esta expectativa por la inobservancia de la relación obligatoria.

(b) La indemnización de perjuicios, comprende las compensaciones relativas a las pérdidas o disminución efectiva de los bienes (damnun emergens) y a la privación de las ganancias o aumentos patrimoniales (lucrum cessans) esperados por el perjudicado, las cuales se habrían producido de no haber ocurrido el incumplimiento contractual(316), es decir, el daño emergente, o sea, "el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento" (Artículo 1614 del C.C), esto es, la pérdida, destrucción o deterioro real y efectiva del patrimonio económico, la erogación o gasto necesario para su recuperación o restablecimiento y, el lucro cesante (Artículo 1613 y siguientes del C.C.)(317), "ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento" (Artículo 1614 del C.C.), utilidad, beneficio o provecho cierto, actual o futuro, que se deja de percibir en razón del daño ocasionado y que sin este se hubiera percibido.

(c) Al tenor del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, impera el principio de indemnización integral y, por consiguiente, la "reparación del daño debe dejar indemne a las personas, esto es, como si el daño no hubiera ocurrido, o, al menos en la situación más próxima a la que existía antes de su suceso"(318), o en otros términos, "lo propio de la responsabilidad civil consiste en que se restablezca, lo más exactamente posible, el equilibrio destruido por el daño y que se coloque de nuevo a la víctima, a expensas del responsable, en la situación en la que se encontraría si no se hubiera producido el acto dañoso"(319) o lo que es igual, comprende todo el daño causado(320), las pérdidas sufridas y las ganancias frustradas por el incumplimiento del contrato(321) en cuanto no sean eventuales ni contingentes.

(d) En tratándose de la responsabilidad patrimonial(322), esto es, la obligación de reparar el daño, rectius, lesión, quebranto o detrimento de un derecho o interés ajeno o más exactamente de un "valor tutelado por el ordenamiento", salvo los casos expresamente consagrados en el ordenamiento jurídico, a más de cierto, es decir que haya sucedido efectivamente en la actualidad o sobre cuyo acaecimiento futuro(323) no exista duda, debe estar demostrado tanto en su ocurrencia(324) como en su cuantía. No obstante, la certeza del daño no se confunde con su cuantía, en forma que acreditado, el juzgador, por principio, no podría abstenerse de su reparación so pretexto de no estar suficientemente cuantificado, tanto si lo exigido es la prueba de su existencia(325).

(e) Sin embargo, también ocurre que además de la prueba sobre su configuración es menester la determinación de su cuantía con los elementos de convicción decretados y practicados en el proceso, esto es "ha de apreciársela en función de la prueba, de la cual se extraen los elementos coadyuvantes a su mejor establecimiento, pero en modo alguno restringiendo o eliminando el arbitrio judicial"(326), sin llegar al extremo de una valoración matemática exacta(327), pero sí con soporte claro, suficiente e indiscutible en las pruebas(328).

Bajo este entendimiento, aunque no prospera la pretensión de ruptura de la ecuación económica como consecuencia de los incumplimientos y habrá de declararse probada la excepción de inexistencia de tal ruptura, el Tribunal procederá conforme con las consideraciones anteriores a pronunciarse más adelante sobre las pretensiones consecuenciales o de condena de la demanda arbitral, respecto de las declaraciones de mora en el cumplimiento o incumplimiento de algunas de las obligaciones del contrato de concesión Nº 01 de 1996.

4.6. La asunción de los sitios críticos o inestables del trayecto vial objeto del contrato de concesión Nº 01 de 1996 (séptima pretensión declarativa de la demanda principal). 

El Departamento de Cundinamarca solicita al Tribunal que se declare que el Consorcio DEVISAB debe asumir los sitios críticos o inestables existentes del proyecto vial objeto del contrato de concesión Nº 01 de 1996, ya sea que estos sean históricos y evidentes para el momento de la entrega de la vía al concesionario, o que hubieran sido identificados por este en sus estudios técnicos, o hayan surgido o surjan como consecuencia de la infracción de sus obligaciones por razón del citado contrato, como consecuencia de encontrarse a su cargo las actividades de estudios y diseños, reconstrucción y rehabilitación de la vía concesionada.

En oposición a la pretensión de la convocante, la convocada alegó como excepción la inexistencia de la citada obligación, por cuanto a su juicio los sitios inestables a que hace referencia la demandante quedaron excluidos como consecuencia de la suscripción de actas y contratos adicionales entre las partes. Igualmente, en cuanto a los demás sitios inestables, propone la excepción de inimputabilidad de la obligación, dado que aquellos no tienen origen en incumplimiento alguno del concesionario en el mantenimiento de obras de drenaje y subdrenaje, sino en las inestabilidades geológicas de la zona del proyecto vial concesionado.

Señaló el Ministerio Público en su concepto:

"Como ya señalamos con anterioridad y en virtud de los informes de interventoría en algunos casos del peritaje técnico y de la inspección judicial es claro que en unos casos le compete a la concesionaria DEVISAB el mantenimiento y rehabilitación de los sitios críticos existentes en los tramos del proyecto concesionado, ya que como lo manifestó el perito, la interventora, lo cual se pudo constatar durante la inspección judicial, son sitios, que cuya criticidad era y es previsible, ya que con anterioridad a la presentación de la oferta y suscripción del contrato, era amplia y suficientemente conocido, la periodicidad con que se presenta fallas en algunos puntos de la carretera. 

Pero, hay otros puntos y zonas del terreno donde esta ubicado la carretera, lo cual demostró la concesionaria con el aval del perito, en que le es imposible a esta, asumir tal responsabilidad ya que no es previsible detectar el comportamiento de la naturaleza. 

Este Ministerio Público, teniendo en cuenta la conducta asumida por las dos partes, en las que una tenía la razón en algunas de sus pretensiones como la otra en la probanza en contra de la primera, consideramos que no debe haber lugar a condena para ninguna de las dos partes". 

El Tribunal procederá a analizar las estipulaciones de las partes respecto de los sitios críticos o inestables existentes en los tramos del proyecto vial del contrato de concesión Nº 01 de 1996, y establecerá sus responsabilidades respecto de los mismos.

Consideraciones del Tribunal

a. Alcance de las obligaciones del concesionario respecto de los sitios críticos o inestables del proyecto vial, de acuerdo con el pliego de condiciones, la propuesta y el contrato de concesión.

1. En los documentos que integran el contrato de concesión Nº 01 de 1996 se encuentran algunas referencias directas a los sitios críticos o inestables del proyecto vial.

(a) El literal F del numeral 1.2.2.3. -CARACTERÍSTICAS DE CADA SECTOR- del pliego de condiciones de la licitación pública SOP-02-96, señala que el tramo vial LA MESA - ANAPOIMA requiere en la inversión inicial "la estabilización del fallo que se encuentra ubicado en el K53+200 (...)", disposición cuya claridad no cuestiona el concesionario ni es objeto de las pretensiones de la convocante.

(b) Los términos de referencia para la elaboración de los estudios y diseños a cargo del concesionario, anexo al pliego de condiciones, establecen dentro de sus alcances la ejecución de las actividades de "Estudio de condiciones geotécnicas y estructurales del pavimento" y "Estudio de estabilidad de las zonas laterales (taludes)" (numeral 8.2.); mientras en el numeral 8.2.3.2. -TALUDES Y LADERAS-, señala que "El Concesionario deberá identificar los sitios o tramos afectados por procesos de inestabilidad como consecuencia de erosión o movimientos en masa, para proponer soluciones de estabilización a nivel de diseño; en los casos donde se requiera exploración detallada, el Concesionario adelantará el programa y ejecutará las exploraciones correspondientes".

2. Respecto del alcance de las actividades de los numerales anteriores, el Departamento de Cundinamarca ha interpretado que las mismas conllevan la ejecución de "las obras señaladas en los estudios y diseños definitivos tanto para mitigar las inestabilidades que podrían presentarse en las zonas geológicamente inestables, como ejecutar los trabajos para solucionar los problemas existentes en los sitios críticos previamente identificados" y "Atender las situaciones que durante la fase de operación pudieran presentarse en la carretera como efecto de las inestabilidades existentes en la vía"(329). Corresponde entonces al Tribunal determinar el alcance de esta obligación conforme con el material probatorio obrante en el expediente.

(a) En primer lugar, el perito Santiago Saavedra Soler, preguntado sobre si de la obligación en estudio se podría derivar la ejecución de las obras de estabilización correspondientes, después de citar su tenor literal, manifestó: "He subrayado la frase correspondiente a "... para proponer soluciones de estabilización a nivel de diseño...", lo que quiere decir que el Concesionario en el informe final -ESTUDIO DE GEOLOGÍA- VOLUMEN I, 12-IT-320- 001 de enero de 1998, presentó lo requerido en este numeral. Valdría la pena destacar que no se requirió a los proponentes evaluar económicamente el costo de las obras necesarias para atender estos sitios y menos incluir en su oferta la ejecución de dichas obras"(330). Igualmente señaló que "de acuerdo con lo indicado en el texto del numeral 8.2.3.2 del Pliego de Condiciones para la Licitación Pública SOP-02-96: "... para proponer soluciones de estabilización a nivel de diseño...", solo se exigió la realización de estudios. Conforme a dicho numeral DEVISAB debía proceder a la presentación de soluciones de estabilización a nivel de diseño. Nada se dice sobre los costos económicos que tales soluciones implican"(331). El mismo experto ratificó conforme a su criterio técnico lo siguiente: "Estudiados los documentos contractuales que tuve a mi disposición, los cuales ya mencione, considero que a DEVISAB durante la Etapa de Diseño se le solicitó presentar los diseños y durante la Etapa de Operación tiene a su cargo la vigilancia de los sitios inestables, para que de común acuerdo con la Interventoría, se solicite al Departamento de Cundinamarca, las obras complementarias para la construcción de las soluciones más adecuadas de los sitios críticos"(332).

(b) Por su parte, el perito Bernardo Cerón Martínez coincide con las apreciaciones del experto anterior al manifestar lo siguiente: "De acuerdo a lo indicado en el numeral 8.2.3.2, Taludes y Laderas, el Concesionario tenía la obligación de identificar las zonas inestables para presentar los informes correspondientes al respecto. Es necesario aclarar que la estabilidad de taludes y laderas pueden estar o no directamente asociadas con los sitios inestables de mayor magnitud, lo cual depende de las condiciones geológicas de la formación donde está ubicada la carretera y de las condiciones pluviométricas de la zona. El Concesionario debía presentar un informe con las memorias de cálculo de estabilidad y las obras diseñadas para el equilibrio de taludes y laderas que están directamente afectadas por la inestabilidad de las cordilleras. El pliego no indica a quién corresponde ejecutar las obras objeto de los estudios mencionados"(333).

(c) Y el perito Alfonso Orduz Duarte afirmó al respecto, luego de la revisión de los documentos contractuales, que "Ni en el pliego de condiciones de la Licitación Pública SOP-02-96, ni en el Contrato de Concesión 01-96, ni en la oferta presentada por el Concesionario Devisab, aparece mención alguna respecto a que las obras de las soluciones de las inestabilidades sean a cargo del Concesionario. Estas se identificaron en el Acta de Recibo y Entrega del 23 de diciembre de 1996"(334).

(d) De conformidad con el tenor literal de los numerales 8.2. y 8.2.3.2. de los términos de referencia para la elaboración de los estudios y diseños a cargo del concesionario, anexo al pliego de condiciones, así como con la explicación de sus alcances técnicos realizada por los expertos auxiliares en el presente trámite arbitral, resulta evidente para el Tribunal que las obligaciones del concesionario respecto del tema objeto de debate se circunscribían, principalmente, a la realización de las siguientes actividades en taludes y laderas:

· La identificación de sitios o tramos afectados por procesos de inestabilidad.

· La proposición de soluciones de estabilización a nivel de diseño.

· Presentación de informes con las memorias de cálculo de estabilidad y las obras diseñadas para estabilización.

(e) Igualmente, se concluye el cumplimiento de tales obligaciones por el concesionario, según se observa en el material probatorio obrante en el expediente y, en especial, las afirmaciones de los peritos.

3. La parte convocante ha manifestado, por otro lado, que las obligaciones del concesionario relacionadas con la ejecución de "estudios y diseños", "reconstrucción", "reparación" y "rehabilitación" en todos los tramos que hacen parte del proyecto vial, reiteradas en todos los documentos que integran el contrato de concesión Nº 01 de 1996, indefectiblemente hacen referencia a la realización de actividades relacionadas con la estabilización de sitios críticos o inestables del proyecto en toda la vía concesionada, para lo cual trae a colación la definición de "PROYECTOS DE REHABILITACIÓN VIAL" contenida en el artículo 2º del Decreto 1421 de 1996.

(a) El Decreto 1421 del 13 de agosto de 1996 fue expedido con fundamento en las facultades conferidas mediante el artículo 134 del Decreto Ley 2150 de 1995, el que a su vez fue declarado inexequible por la H. Corte Constitucional mediante la sentencia C-433 del 12 de septiembre de 1996, razón por la cual respecto del mismo resulta aplicable la regla del decaimiento del acto administrativo(335), con lo cual no resulta conducente emitir ningún pronunciamiento sobre el particular(336).

(b) El perito Bernardo Cerón Martínez determinó, conforme a su criterio técnico, los alcances de la obligación de rehabilitación, al referirse a la cláusula primera del contrato de concesión Nº 01 de 1996: Para este experto, "Es necesario puntualizar que rehabilitar una vía es habilitarla de nuevo o restituirla a su diseño estructural original. En la misma cláusula, parágrafo primero se establece, para la totalidad de los tramos enumerados, la obligación del concesionario de realizar los estudios y diseños definitivos. De estos estudios y diseños se desprendió en cuales sectores deberían ejecutar las tareas de reconstrucción o de rehabilitación, según el caso. En virtud de lo expuesto anteriormente, la rehabilitación debió ser ejecutada en los sectores específicos determinados por los estudios, más no a lo largo de toda la vía"(337).

(c) Tal apreciación coincide con lo estipulado en el numeral 8.2. de los términos de referencia para la elaboración de los estudios y diseños a cargo del concesionario, anexo al pliego de condiciones, según el cual "Los estudios y diseños tendrán como resultado la preparación de los documentos indispensables para fijar la clase, magnitud y prioridad de los trabajos requeridos para reconstruir, rehabilitar y mantener los tramos de la vía incluidos en el proyecto (...)".

(d) De acuerdo con los análisis precedentes, resulta claro que la obligación atinente a la rehabilitación del proyecto vial no abarcaba la totalidad del mismo, ni la totalidad de las actividades que pretende endilgarle la convocante(338), sino conforme a los alcances determinados por el concesionario en sus estudios y diseños, alcances que no comprendían las obras de estabilización de taludes y laderas, frente a las cuales se determinó su proyección tan solo a nivel de diseño, conclusión que además deviene del comportamiento contractual de las partes, como se verá más adelante.

4. De la misma manera, la parte convocante ha manifestado que la obligación del concesionario de estabilización de sitios críticos o inestables, derivan de lo previsto en el numeral 3.3. del pliego de condiciones, en el que se señala como responsabilidad del concesionario la estabilidad de las obras del proyecto. El Tribunal estudiará los alcances de dicha estipulación.

(a) El numeral 3.3. del pliego de condiciones estipula lo siguiente: "La construcción de las obras se hará con base en el diseño elaborado por el Concesionario. La estabilidad de las obras del proyecto es de exclusiva responsabilidad del Concesionario". Por su parte, el literal C de la cláusula quinta del contrato de concesión Nº 01 de 1996 dispone como una de las obligaciones a cargo del concesionario: "Elaborar los estudios y diseños de ingeniería definitivos del proyecto y del control del mismo. Para tal efecto deberá contar con los equipos requeridos para monitorear la obra, con el fin de garantizar la estabilidad de la misma durante el período de la concesión y los demás necesarios para cumplir con las exigencias de los pliegos de condiciones".

(b) Ahora bien, esta obligación de "garantizar la estabilidad" de las obras objeto del contrato de concesión, a pesar de su consagración en el clausulado contractual, no comporta la suficiente claridad en cuanto a los medios necesarios para su materialización. En efecto, tal obligación no señala expresamente que para lograr tal estabilidad sea necesaria la ejecución de obras de estabilización a las que ha hecho referencia la convocante, o si para tal fin resulta suficiente la ejecución de las labores de mantenimiento rutinario y mantenimiento periódico contempladas en el corpus contractual, con las cuales puede lograrse el nivel de servicio exigido para la operación de la vía, como lo establece el numeral 2.1.3. del pliego de condiciones.

(c) En vista de lo anterior, la falta de claridad en las estipulaciones contractuales en cuanto a los mecanismos a través de los cuales puede el concesionario satisfacer el cumplimiento de la obligación en comento(339), exige para la determinación de su alcance la utilización de la regla consagrada en el artículo 28 de la Ley 80 de 1993, de acuerdo con el cual en la interpretación "de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos".

(d) La jurisprudencia ha señalado que cuando el equilibrio económico del contrato estatal comporta para el contratista una compensación integral, completa, plena y razonable de los costos en que tuvo que incurrir el particular para lograr la ejecución del contrato, el contratista debe asumir un riesgo contractual de carácter normal; sin embargo, no puede pretenderse que este asuma riesgos anormales o extraordinarios así como la ocurrencia de factores extraños y ajenos al propio contratista, hasta el punto de impedirle los beneficios, utilidades o provechos pecuniarios contractualmente presupuestados(340).

(e) De acuerdo con lo anterior, el cumplimiento de la obligación de estabilidad de las obras del proyecto no puede implicar, por ser contraria a la ley, la asunción de prestaciones que comporten la resolución de situaciones de carácter anormal, extraordinario o ajeno a la voluntad o el comportamiento del contratista, ya que las mismas, dado su carácter inconmensurable, tienen la vocación latente de causar la ruptura del equilibrio y la conmutatividad predicables en general del contrato de naturaleza estatal.

(f) Así, los expertos designados por el Tribunal conceptuaron en sus dictámenes que el manejo y los costos derivados de la estabilización de los sitios críticos o inestables del proyecto no son previsibles, afirmación que se deriva de la imposibilidad de plantear soluciones definitivas respecto de ellas. Señala sobre ese aspecto el perito Santiago Saavedra Soler lo siguiente: "De acuerdo con los estudios enmarcados en la descripción geológica, geomorfológica y geotécnica regional de cada uno de los sitios inestables identificados, SÍ se pueden proponer alternativas de solución NO DEFINITIVA, debido a que por estar la carretera localizada en la cordillera oriental, el riesgo geológico persistirá latente por ser esta joven, geológicamente hablando"(341). El mismo experto dio alcance a sus afirmaciones sobre le particular en sus aclaraciones y complementaciones: "(...) por estar la carretera localizada en la cordillera oriental el riesgo geológico persiste latente, y es difícil de detectar, prever y cuantificar por ser esta joven geológicamente hablando, razón por la cual continúan apareciendo nuevos sitios inestables los cuales están relacionados en el documento "Inventario de Sitios Inestables", producido por DEVISAB, que anexé a mi respuesta al cuestionario presentado por DEVISAB respecto a la Demanda de Reconvención"(342). El perito Alfonso Orduz Duarte complementó lo manifestado por el experto, aduciendo que: "Es un hecho aceptado en geología e ingeniería civil, que las cordilleras que se encuentran en formación y consolidación tienen un mayor grado de inestabilidad. A mayor edad, mayor estabilidad y mayor consolidación. Lo que cabe afirmar es que son situaciones imprevisibles y de hecho son circunstancias existentes que afectan la carretera. Es prácticamente imposible definir con certeza los costos para solucionar las inestabilidades de este tipo de cordilleras, por la incertidumbre que representan la magnitud y ocurrencia de las mismas"(343). Igualmente, el perito Bernardo Cerón Martínez señaló que "es pertinente apuntar, como el suscrito perito lo hizo ante el H. Tribunal, en la inspección ocular del día 2 de febrero, que de acuerdo con la Plancha 227 de 1998 de INGEOMINAS, denominada "Geología de La Mesa", la zona que cruza la carretera, Sector Mondoñedo - La Mesa, presenta numerosas fallas geológicas inversas o de "cabalgamiento definida" o de "cabalgamiento cubierta" que afectan de manera evidente la estabilidad de la vía, unida a la fuerte precipitación pluvial y la consiguiente alta humedad relativa"(344).

(g) Tal imprevisibilidad en las soluciones de estabilización del proyecto vial, como lo señalan los expertos, no deviene precisamente de sus causas, las cuales son de amplio conocimiento por las partes del contrato de concesión Nº 01 de 1996, sino en la imposibilidad de estimar con precisión el alcance y los costos definitivos asociados a tales actividades de estabilización. Al respecto ha manifestado la jurisprudencia arbitral lo siguiente:

"Una cosa es que el fenómeno bajo mención que se presenta en la Cordillera Oriental sea conocido por todos. Otra cosa tiene que ver con las consecuencias prácticas y reales que ese fenómeno produce y, además, con la solución definitiva dentro del marco conceptual y presupuestario del correspondiente proyecto. No encuentra el Tribunal elementos de juicio claros y contundentes que le permitan sostener que eran previsibles al momento de presentar la oferta, las consecuencias y soluciones reales que se derivaban de la situación, esa sí conocida, de la montaña. Ni la entidad ni el contratista lo previeron ni cree el Tribunal que estaban en condiciones de hacerlo, dada la información y documentación con que se contaba en el momento. El Tribunal insiste que hasta la fecha esa "solución mágica" que se acomode a las características del proyecto no ha aparecido. 

"Siendo ello así, entonces, observa el Tribunal que se realiza con pleno vigor la llamada teoría de la imprevisión. Teoría harto conocida y resaltada por la jurisprudencia y doctrina que no cree el Tribunal que sea necesario elaborar aquí un sesudo estudio de esta figura. Simplemente reproduce el artículo 868 del Código de Comercio, que de manera clara evidencia los elementos constitutivos de la figura, destacando si que en materia de contratación estatal no sería procedente la resolución del contrato, como si ocurre entre los particulares. Esto por cuanto, tal como también ha sido profusamente reconocido, el hecho causante del desequilibrio no impide la realización definitiva del objeto contratado(345) sino que genera una mayor onerosidad en su ejecución, lo que luminosamente se observa en este caso. 

"(...) 

"Lo que si conviene resaltar nuevamente es que lo que destaca a la teoría de la imprevisión es la imprevisibilidad no tanto del hecho mismo, como sí de sus consecuencias, tal como ya lo advirtió este Tribunal y que con suma claridad en estos términos lo explica el profesor Marienhoff: 

"Para que la teoría de la imprevisión pueda ser aplicada no es indispensable que el "acontecimiento" mismo haya sido imprevisible; basta con que lo sean las "consecuencias" de un acontecimiento ya producido en el momento de celebrarse el contrato. Determinar todo esto constituye una cuestión de hecho, que ha de resolverse en cada caso concreto sobre la base del buen sentido"(346). 

(Subrayas y negrilla fuera del texto original).

(h) De acuerdo con las consideraciones anteriores, la obligación y responsabilidad del concesionario en la estabilidad de las obras del proyecto vial no implica en el presente evento, por ser contraria a derecho y desconocer la conmutatividad de los contratos estatales, la asunción de la estabilización en los sitios críticos o inestables de la vía concesionada, dada la imposibilidad de plantear una solución definitiva y de determinar las consecuencias patrimoniales de su adopción hacia el futuro. Sin embargo, tal determinación no exime o excusa al contratista del cumplimiento cabal de la obligación de ejecutar las actividades de mantenimiento rutinario y mantenimiento periódico pactadas por acuerdo voluntario de las partes, a efectos de lograr el nivel de servicio requerido para la operación de la vía, aspecto sobre el cual el Tribunal volverá más adelante para la resolución de la presente controversia.

b. El comportamiento contractual de las partes y la exclusión de sitios críticos o inestables del proyecto vial.

1. El Tribunal observa que durante la ejecución del contrato las partes, de forma voluntaria, realizaron acuerdos vinculantes respecto de un número limitado de sitios críticos o inestables del proyecto vial, en virtud de los cuales el concesionario solo asumió algunos de ellos como se verá más adelante, no sin antes advertir que los documentos contractuales en mención no han sido declarados nulos, inexistentes o ineficaces por la autoridad judicial competente, ni contra ellos se encuentra encaminada alguna pretensión de las partes tendiente a cuestionar su validez por falsedad o error, razón por la cual gozan de la presunción de legalidad y tienen plenos efectos jurídicos frente a los contratantes.

(a) De conformidad con el literal F del numeral 1.2.2.3 del pliego de condiciones de la licitación pública SOP-02-96, "la estabilización del fallo que se encuentra ubicado en el K53+200 (...)", identificado con la denominación "Fallo Los Méndez", correspondiente al tramo vial La Mesa - Anapoima, estaría en cabeza del concesionario.

(b) El 23 de diciembre de 1996, las partes suscribieron el Acta de Entrega y Recibo de la Vía Concesionada, cuyo Anexo Nº 1 titulado "SITIOS POSIBLES DE FALLO NO CONTEMPLADOS EN LA PROPUESTA Y QUE DEBEN QUEDAR CONSIGNADOS EN EL ACTA DE RECIBO DE LA CARRETERA" consigna la siguiente información:

ABSCISADO DE CONSTRUCCIÓN
UBICACIÓN
DESCRIPCIÓN
K30+00
Mosquera – La Mesa
Problema inundación fuente Chucho, obra deficiente
K31+00 – K32+00
Mosquera – La Mesa
Fallos Patio Bonito (puntuales)
K36+00 – K37+00
Mosquera – La Mesa
Fallos Alpes (puntuales)
K37+500
Mosquera – La Mesa
Fallo Puerto Lleras (gaviones)
K43+00 – K44+00
Mosquera – La Mesa
Fallo pantanos
K54+500
La Mesa – Anapoima
Fallo los Méndez
K108+600
Apulo – Tocaima
Viaducto La Rioja

 

(c) Respecto de lo consignado en dicha Acta, comentó el perito Santiago Saavedra Soler que "(...) el Fallo Los Méndez lo intervino DEVISAB por estar incluido en los Pliegos de Condiciones (...) El viaducto La Rioja fue rehabilitado como Obra Complementaria según Contrato Adicional Nº 12 del 27 de diciembre de 2001 (...)"(347). En cuanto al abscisado mencionado y su correspondencia con el referido en la demanda arbitral, señaló el experto lo siguiente(348):

"En primer lugar debo ilustrar que el abscisado consignado en el Acta de Entrega y Recibo de la carretera Chía - Mosquera - Girardot y Ramal al municipio de Soacha esta referenciado al abscisado antiguo de la carretera que tenía las siguientes características: 

- Sector Chía - Siberia K0+000 al K19+600 

- Sector Siberia - Mosquera K0+000 al K10+040 

- Sector Mosquera - la Mesa - Anapoima - Apulo - Tocaima K0+000 al K87+000 

- Sector Tocaima - Girardot K0+000 al K29+100 

- Sector Mondoñedo - Soacha K0+000 al K12+040 

El abscisado indicado en la demanda del departamento páginas 49 y 50 corresponde a la nueva referenciación de carreteras nacionales expedida por el antiguo Ministerio de Obras Publicas y Transporte en su Resolución Nº 9408 del 23 de agosto de 1989, así las cosas los sitios relacionados por el Departamento en su demanda corresponden a los sitios posibles de fallo no contemplados en la propuesta que quedaron consignados en el Acta de Entrega y Recibo de la carretera Chía - Mosquera - Girardot y Ramal al municipio de Soacha". 

(d) Por su parte, la demanda arbitral refirió en sus páginas 49 y 50 el siguiente abscisado de sitios críticos o inestables que, según refiere la parte convocante, la interventoría define como inestabilidades mayores(349): K 48+700, en el Sector Tocaima - La Mesa; K 73+300, K 73+900, K 74+300, K 74+800, K 83+300, K 86+900 y K 87+900, en el Sector La Mesa-Mosquera. Tales indicaciones corresponden al abscisado de operación de la concesión.

(e) De acuerdo con el perito Alfonso Orduz Duarte, la determinación de tales sitios inestables o críticos en el Anexo Nº 1 del Acta de Entrega y Recibo de la Vía Concesionada, es una de las prácticas comunes de la ingeniería y el diseño de vías, en la que "Suelen hacerse las salvedades de aquellos sitios inestables detectados en el momento de entrega y recibo de la carretera que requieren una investigación y tratamiento especial para sus estudios, diseños y construcción, en términos de tiempo y costos, los cuales deben ser asumidos como obras complementarias. Así quedaron consignados en el Acta entrega y de recibo de la carretera, de fecha 23 de diciembre de 1996, firmada por la Gobernadora y el CONCESIONARIO"(350).

2. Por otro lado, las partes posteriormente suscribieron los contratos adicionales Nº 5 del 27 de septiembre de 2000, 9 del 21 de junio de 2001, 10 del 21 de junio de 2001 y 12 del 27 de diciembre de 2001, en los cuales de forma libre, voluntaria y vinculante determinaron las responsabilidades a su cargo respecto de los sitios críticos o inestables del proyecto vial referenciados en tales documentos. Tales documentos refrendaron la intención de las partes manifestadas anteriormente en el Acta de Entrega y Recibo de la Vía Concesionada del 23 de diciembre de 1996.

(a) El perito Santiago Saavedra Soler realiza en su dictamen una síntesis de tales documentos, la que se referencia a continuación(351):

"1) DEVISAB en el mes de octubre de 1999, ejecutó a su cargo estudios y diseños sobre siete (7) sitios inestables del sector Tocaima - La Mesa y La Mesa - Mosquera, con los cuales obtuvo como resultado el planteamiento de la solución técnica a desarrollar en cada uno de ellos. Estos sitios fueron: 

Sector: Tocaima - La Mesa: 

- K64+400 - Fallo Los Méndez LTM 

Sector: La Mesa - Mosquera: 

- K72+000 

- K74+000 

- K74+500 

- K75+000 

- K75+900 

- K94+200 

Los estudios descritos anteriormente fueron revisados por la Interventoría y por el Departamento de Cundinamarca y se excluyó el sitio inestable localizado en el K72+000 del sector La Mesa - Mosquera, por quedar por fuera del corredor vial, pues se refería a un fallo sobre el tanque del acueducto del municipio de La Mesa. 

Así las cosas, por acuerdo entre las partes, se suscribió el Contrato Adicional Nº 05 de fecha de 27 de septiembre de 2000 que revisé y anexo, donde se estableció que de los seis (6) sitios inestables restantes, dos (2) eran responsabilidad del Concesionario y cuatro (4) de responsabilidad del Departamento, así: 

"Sitios Inestables de responsabilidad de DEVISAB: 

- K64+400 - Fallo Los Méndez LTM 

- K94+200 

"Sitios Inestables de responsabilidad del Departamento: 

- K74+000 

- K74+500 

- K75+000 

- K75+900 

Con soporte en el Contrato Adicional Nº 05, ya citado, DEVISAB ejecutó como OBRA COMPLEMENTARIA, las obras para solucionar los sitios inestables localizados en las abscisas K74+500 y K75+000, obras recibidas a satisfacción por el Departamento de Cundinamarca, según consta en el Acta de Recibo Final de Obra suscrita el 01 de septiembre de 2001, puesta a mi disposición y que acompaño. 

2) Mediante el Contrato Adicional Nº 9, suscrito el 21 de junio de 2001, se acordó, enmarcado dentro de la Cláusula Décima Novena del Contrato de Concesión 01-96 - OBRAS COMPLEMENTARIAS, realizar según Cláusula Primera - OBJETO, lo que a continuación transcribo: "mediante el presente contrato adicional Nº 09, EL CONCESIONARIO se compromete a realizar las obras descritas en los cuadros anexos al presente contrato, con el fin de solucionar los sitios inestables existentes en el K74+000 y el K75+900 del abscisado de operación de la carretera Chía Mosquera - Girardot y Ramal a Municipio de Soacha". Obras recibidas a satisfacción por el Departamento de Cundinamarca, según consta en el Acta de Recibo Final de Obra suscrita el 23 de agosto de 2002, cuyo texto acompaño. 

3) En el Contrato Adicional Nº 10 del 21 de junio de 2001, que revisé y adjunto, en sus Considerandos dos y tres que transcribo a continuación dice: "2) Que previa verificación de la Interventoría del contrato de concesión, Consorcio DIS Ltda. - Enrique Dávila Lozano, se estableció que en el tramo Mosquera - La Mesa, existen ocho (8) sitios inestables que no están incluidos dentro del alcance básico del contrato y es necesario implementar su solución en el menor tiempo posible para prestar un servicio adecuado al usuario de la carretera así como también para evitar el riesgo de accidentes que esto representa. Para tal fin y con el objeto de determinar la solución a implementar es necesario contar con los diseños específicos para obtener las especificaciones técnicas, presupuesto, etc., de la solución a implementar. 3) Que los citados sitios inestables se encuentran localizados en: K48+200; K73+300; K73+900; K74+300; K74+800; K83+300; K86+900; K87+800 del abscisado de operación". El Departamento, igualmente considera que estos diseños específicos serán considerados como OBRAS COMPLEMENTARIAS. 

Con base en el Contrato Adicional Nº 10, ya mencionado, DEVISAB a través de su Socio Consultor, Estudios Técnicos S.A., realizó los estudios y diseños para determinar la solución de los ocho (8) sitios inestables descritos anteriormente, los cuales fueron recibidos a satisfacción por el Departamento de Cundinamarca, según consta en el Acta de Recibo Final de Obra suscrita el 15 de noviembre de 2001, cuyo texto revisé y acompaño. 

4) En el Contrato Adicional Nº 12 suscrito entre las partes el 27 de diciembre de 2001, se contempló atender como OBRA COMPLEMENTARIA entre sus objetivos, según se lee en el Considerando Nº 2, solucionar "un sitio inestable sector Mosquera - La Mesa", que en el Anexo Único al citado contrato, se localizó en el K74+800 del abscisado de operación, Anexo que acompaño. Estos trabajos fueron entregados mediante Acta de Recibo Final de Obra, suscrita el 21 de agosto de 2003, cuyo texto en cuatro (4) hojas, lo anexo". 

(Subrayas y negrilla fuera del texto original).

(b) Igualmente, el perito Alfonso Orduz Duarte expresó sus conclusiones de los citados documentos, al solicitársele que indicara los sitios inestables que han sido atendidos por el Consorcio DEVISAB y bajo qué concepto(352):

"Me baso en el informe de INTERVENTORÍA de fines de 2006, que al final de la relación de las obras menores indica:... "Que han sido atendidas con trabajos de recuperación de la carpeta, que hacen que las inestabilidades desaparezcan temporalmente". 

Del Informe de la INTERVENTORÍA se infiere que los puntos inestables menores deben ser atendidos por DEVISAB, y los mayores por el DEPARTAMENTO. 

"Se extracta de la información aportada al TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, el Informe de INTERVENTORÍA de Octubre de 2005, "6. Costo de la Obras Adicionales, de los contratos adicionales al Contrato de Concesión 01-96, relacionados con soluciones a sitios inestables que han sido atendidos por el CONCESIONARIO, bajo el concepto de Obras Complementarias, a saber: 

· Contrato Adicional Nº 05: Abscisas K74+500 y K75+000. 

· Contrato Adicional Nº 09: Abscisas K74+000 y K75+900. 

· Contrato Adicional Nº 10: Ejecución de estudios y diseños para la solución de problemas de estabilidad en las abscisas: K48+200; K73+300; K73+900; K74+300; K74+800; K83+300; K86+900 y K87+800. 

· Contrato Adicional Nº 12: Abscisa K74+800. 

EL CONCESIONARIO informó que atendió por su cuenta y de acuerdo con el DEPARTAMENTO, los sitios inestables localizados en: 

· K64+400 Falla Los Méndez. 

· K94+200". 

(Subrayas y negrilla fuera de texto original).

3. De acuerdo con los documentos en mención y las conclusiones de los peritos, resulta evidente que las partes determinaron responsabilidades específicas respecto de un número determinado de sitios críticos o inestables dentro del proyecto vial concesionado, las cuales no pueden ser obviadas por ellas en el presente trámite arbitral, dada la presunción de legalidad que irradian los documentos contractuales en mención y la aplicabilidad de la teoría de los actos propios, referida anteriormente en la presente providencia, según la cual nadie puede venir contra sus propias actuaciones en el marco de una relación jurídica contractual y contra el sentido que objetivamente y de acuerdo con la buena fe había que dar a su conducta anterior. En este sentido, en virtud del principio de la autorresponsabilidad, no le es dable a las partes obviar el cumplimiento de las obligaciones y de las consecuencias jurídicas derivadas de sus propios actos, sean tales consecuencias favorables o desfavorables, ya que sus actuaciones estuvieron enmarcadas dentro de la autonomía de la voluntad y porque, en este caso particular, debían conocer de antemano la existencia de efectos jurídicos concretos de carácter vinculante, muchos más tratándose de la suscripción de actos de cumplimiento de obligaciones contractuales principales y contratos estatales de adición.

(a) Así, de acuerdo con el Acta de Entrega y Recibo de la Vía Concesionada del 23 de diciembre de 1996 (353), los considerandos y las obligaciones del Contrato Adicional Nº 10 del 21 de junio de 2001, la ejecución por obras complementarias del sitio inestable ubicado en la abscisa K74+800 mediante el Contrato Adicional 12 del 27 de diciembre de 2001, y el análisis que de tales documentos y circunstancias realizaron los dictámenes periciales, las partes convinieron que ocho (8) sitios inestables o críticos del proyecto vial no formaban parte de la propuesta del concesionario ni del alcance físico básico a su cargo por razón del contrato de concesión Nº 01 de 1996, los cuales se identifican con el siguiente abscisado de operación del sector Tocaima - La Mesa - Mosquera:

- K48+200

- K73+300

- K73+900

- K74+300

- K74+800

- K83+300

- K86+900

- K87+800

(b) De los contratos adicionales Nº 5 del 27 de septiembre de 2000 y 9 del 21 de junio de 2001, y el análisis que de tales documentos realizaron los dictámenes periciales, el Departamento de Cundinamarca asumió, además, su responsabilidad en los cuatro (4) sitios inestables o críticos que se refieren a continuación, del sector La Mesa - Mosquera:

- K74+000

- K74+500

- K75+000

- K75+900

(c) Del literal F del numeral 1.2.2.3. del pliego de condiciones de la licitación pública SOP-02-96, los contratos adicionales Nº 5 del 27 de septiembre de 2000 y 9 del 21 de junio de 2001, y el análisis que de tales documentos realizaron los dictámenes periciales, el concesionario asumió a su cargo la responsabilidad sobre los siguientes dos (2) sitios inestables o críticos del sector La Mesa - Mosquera:

- K64+400 Falla Los Méndez.

- K94+200.

c. La responsabilidad contractual de las partes respecto de los sitios críticos o inestables del proyecto vial objeto del contrato de concesión Nº 01 de 1996.

1. El Tribunal ha determinado hasta aquí que no corresponde exclusivamente a una parte o a otra asumir responsabilidades absolutas en cuanto a la atención de los sitios críticos o inestables del proyecto vial objeto del contrato de concesión Nº 01 de 1996. Ahora bien, deberá analizar la responsabilidad de las partes en la ejecución de las actividades relacionadas con tales inestabilidades.

(a) De acuerdo con las experticias practicadas en el trámite arbitral, se ha establecido el alcance limitado o "no definitivo" de las obras de estabilización y/o de mitigación de las inestabilidades. Así, el perito Santiago Saavedra Soler apuntó lo siguiente, cuando le fue preguntado si es posible técnicamente diseñar obras de estabilización en las zonas identificadas como inestables, de modo que se reduzcan a su más mínima expresión, o se anulen las causas de tal inestabilidad: "Primero le debo indicar que técnicamente la afirmación "reducir a su más mínima expresión" no puede predicarse en cuanto a los sitios inestables se refiere. Sí existen obras que puedan minimizar y controlar los efectos producidos por las causas de la inestabilidad, pero es imposible eliminar las causas generadoras de dichas inestabilidades por que estas son propias de la naturaleza"(354).

(b) En cuanto a la previsión de las inestabilidades, sus soluciones y los costos que estas implican, el perito Alfonso Orduz Duarte afirmó: "En términos generales no se puede prever que se presenten afectaciones en la carretera por inestabilidades 'mayores y menores" y menos SUS costos. Sí se pueden efectuar obras de estabilización para solucionar afectaciones que hayan sido detectadas en estudios previos, que indiquen cuales serían las obras a realizar para mitigar sus efectos. Por lo general, estas soluciones no son definitivas. Los costos de las obras así detectadas sí se pueden estimar. Sin embargo, en el proceso de su construcción pueden presentarse fenómenos que alteren los estimativos iniciales"(355).

(c) Es evidente, entonces, que la presencia y las consecuencias de las inestabilidades del proyecto vial, dada su ubicación geográfica y geológica, no son previsibles ni eliminables, circunstancia debida totalmente a su origen natural. Igualmente, no es posible estabilizar definitivamente los sitios inestables o críticos del proyecto vial, y en caso de que se hubiera presentado un pacto similar en el presente evento, se trataría de una obligación de imposible cumplimiento, proscrita por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (literal d. del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993).

(d) A pesar de lo anterior, no le asiste razón al concesionario al señalar que por tales características no le es posible asumir responsabilidad alguna en relación con la estabilización de sitios críticos, toda vez que, como lo afirmaron los peritos, si bien no son cuantificables a futuro la realización de obras de estabilización en los sitios que lo requieren, dada su presencia permanente, sí se pueden cuantificar y ejecutar actividades de mitigación de las inestabilidades a efectos de brindar la prestación eficiente y continua del servicio público que pretende satisfacer el contrato estatal en estudio, esto es, la operación permanente y transitabilidad de la vía en condiciones de seguridad y confort para los usuarios, toda vez que a cargo del contratista se encuentra la ejecución de importantes obligaciones contractuales que le exigen el mantenimiento de las obras del proyecto vial para cumplir con el nivel de servicio establecido en este pliego (numerales 2.1.3. y 3.1.2.3. del pliego de condiciones de la licitación pública SOP-02-96), así como la garantía de la estabilidad de las obras de la concesión (numeral 3.3. del mismo pliego y literal C de la cláusula quinta del contrato de concesión Nº 01 de 1996), obligaciones que tienen como finalidad última la satisfacción de un interés público(356).

2. De acuerdo con las anteriores consideraciones, es claro para el Tribunal que los contratantes de forma voluntaria realizaron una asignación de riesgos y responsabilidades para la atención de los sitios críticos o inestables, intención reiterada de las partes del negocio que a la luz del principio de la autonomía de la voluntad no puede demeritarse(357). Igualmente, resulta válida en el presente caso la interpretación de tal aspecto del negocio por aplicación práctica de las partes, regla inobjetable de hermenéutica jurídica(358). Aunado a ello, constan en el expediente los documentos escritos que especificaron la asunción de riesgos y responsabilidades sobre el particular, con lo que se da también cumplimiento a la formalidad que requiere el pacto de las obligaciones de un contrato estatal(359), comprobándose además con ellos y con el material probatorio del expediente arbitral la diligencia de los contratantes en la implementación constante de medidas para la mitigación y el control de las inestabilidades del proyecto. Por tales razones:

(a) El Concesionario asume totalmente, a su cargo, cuenta y riesgo, el costo de la ejecución de actividades de mitigación y control de las inestabilidades en los sitios críticos o inestables identificados con las abscisas de operación K64+400 "Falla Los Méndez" y K94+200 del sector La Mesa - Mosquera.

(b) El Departamento de Cundinamarca asume totalmente, a su cargo y al amparo de la cláusula décima novena del contrato de concesión Nº 01 de 1996 (ejecución de obras complementarias), el costo de la ejecución de actividades de mitigación y control de las inestabilidades en los sitios críticos o inestables identificados con las abscisas de operación K74+000, K74+500, K75+000 y K75+900 del sector La Mesa - Mosquera, y K48+200, K73+300, K73+900, K74+300, K74+800, K83+300, K86+900, K87+800 del sector Tocaima - La Mesa - Mosquera.

(c) Lo anterior bajo ningún punto de vista, excluye la responsabilidad del concesionario de cumplir con sus obligaciones de mantenimiento, de garantía de estabilidad de las obras del proyecto y de cumplimiento del nivel de servicio exigido en el contrato, a efectos de lograr una operación permanente y transitabilidad de la vía en condiciones de seguridad y confort para los usuarios.

Por tales razones, no prospera la pretensión de la parte convocante ni se prueban las excepciones de la convocada, bajo el entendimiento que las consideraciones realizadas en el presente acápite lograrán su materialización formal en el momento en que el Tribunal se pronuncie respecto de las pretensiones que sobre el particular se realizan en la demanda de reconvención.

5. Análisis de las pretensiones de la demanda de reconvención y las excepciones perentorias en su contra.

Dentro del marco conceptual de la parte inicial de esta providencia y con observancia de las conclusiones y decisiones respecto de las pretensiones de la demanda principal y las excepciones en su contra, se determinará el pronunciamiento del Tribunal respecto de las pretensiones de la demanda de reconvención y de las excepciones propuestas por la parte convocante o reconvenida:

5.1. Declaraciones en relación con el contrato de concesión Nº 01 de 1996 (pretensión declarativa 1.1 de la demanda de reconvención).

La parte reconviniente solicita al Tribunal que efectúe diversas declaraciones en relación con el contrato de concesión Nº 01 de 1996, relativas a su naturaleza, interpretación y exigibilidad de sus obligaciones, los riesgos y actividades a cargo de las partes, su tasa de rentabilidad, la terminación de su etapa de construcción y la iniciación de su operación.

En oposición a las declaraciones peticionadas por la demandada, la entidad reconvenida propuso como excepción el deber del Consorcio DEVISAB de ejecutar todas las obligaciones pactadas, y en especial las obras del alcance físico del contrato, su mantenimiento y todas las demás que por su naturaleza se entiendan incluidas en el contrato. Para el Departamento de Cundinamarca, ni la suscripción del acta de conciliación ni de las actas de terminación de la etapa de construcción ni de iniciación de la etapa de operación eliminan las obligaciones contractuales del concesionario: la primera, porque no se extiende a temas distintos a los expresamente conciliados, y las segundas, porque no mencionan la exención de responsabilidad y en todo caso no prevalecen sobre el contrato.

A continuación, el Tribunal analizará las declaraciones solicitadas por la parte convocada en esta pretensión y realizará sus consideraciones y conclusiones sobre cada una de ellas.

5.1.1. Naturaleza y características del contrato de concesión Nº 01 de 1996.

1. El Consorcio DEVISAB solicita al Tribunal que declare que el contrato de concesión Nº 01 de 1996 es un contrato de riesgo y un negocio de carácter financiero desarrollado por el concesionario con autonomía, bajo su cuenta y riesgo, y que tales características impiden interpretar su clausulado y las obligaciones derivadas del mismo con los supuestos y alcances de un contrato de obra pública.

2. Como lo señaló ampliamente el Tribunal en esta misma providencia, el contrato estatal de concesión es un contrato que ostenta nomen y tipicidad legal, al tenor del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en el que su ejecución "por cuenta y riesgo del concesionario", como elemento esencial a la naturaleza del negocio, no excluye la previsión, dosificación y distribución que de las obligaciones y de los riesgos se consignan, para este caso, en el pliego de condiciones de la licitación pública, en la oferta o propuesta del hoy contratista y en el contrato de concesión; de tal manera que la relación jurídica contractual deberá sujetarse a la regulación que los cocontratantes realicen a través de sus estipulaciones, que "serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza" pudiendo pactarse las modalidades, condiciones y, "en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración", con excepción de "las materias particularmente reguladas" en la Ley 80 de 1993 (según las voces de sus artículos 13 y 40), pudiéndose acordar otras cláusulas o estipulaciones que consulten los fines, cometidos, derechos e intereses estatales, los servicios y actividades confiadas(360).

3. De acuerdo con lo anterior, si bien el contrato estatal de concesión tiene características financieras particulares, como lo señala la sociedad reconviniente recordando la jurisprudencia arbitral pertinente(361), lo cierto es que la ejecución de sus obligaciones no depende totalmente de la autonomía del concesionario, sino que este deberá someterse a las reglas contractuales conforme con las cuales presentó su oferta o propuesta y, además, comprometió su voluntad en un contrato de naturaleza estatal, en este caso el Contrato de Concesión Nº 01 de 1996, el cual se encuentra sujeto en términos generales al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública; en términos especiales, en tratándose de un contrato de concesión de obras de infraestructura vial, a lo consagrado en los artículos 30 a 36 de la Ley 105 de 1993, y en términos particulares a las precisas estipulaciones y cláusulas acordadas por las partes como el marco normativo específico y complementario de su regulación, sin que por tal razón sean aquellas menos importantes para la realización del objeto y las finalidades del citado contrato, como lo establece la Ley 80 de 1993.

4. Tales precisiones, que devienen no de una interpretación de este Tribunal sino del legislador mismo, claramente impiden declarar el Contrato de Concesión Nº 01 de 1996 como "un contrato de riesgo", como lo pretende la reconviniente, dado que no obstante las definiciones legales delimitan claramente el contrato estatal de concesión del contrato de obra pública, como es la percepción de la pretensión, tal diferenciación no impide el pacto de diversas reglas del negocio de carácter estatal que, consultando el interés público y mediando la voluntad de sus intervinientes, puedan precisar los parámetros de orden temporal, cuantitativo y cualitativo respecto de los cuales deban cumplirse las obligaciones a cargo de los contratantes.

5. En el marco del Contrato de Concesión Nº 01 de 1996, como se ha analizado anteriormente, se observan disposiciones y cláusulas que contemplan la ejecución por el concesionario de diversas obligaciones, entre ellas obligaciones de hacer a plazo (como la ejecución de las obras del alcance físico básico y adicional), a plazo y condición (como la ejecución de las actividades de mantenimiento periódico cada 5 años, salvo que se cumpla con el nivel mínimo exigido en la calificación del índice de estado de la vía) y a condición (como la remoción de escombros para permitir el tránsito de la vía concesionada, si se presentan derrumbes en ella), que denotan no solo la variedad y claridad de tales estipulaciones, sin requerir en su contenido interpretación adicional, sino además la vigencia de las mismas en el ordenamiento contractual, ya que no han sido objeto de pretensiones de nulidad, inexistencia o ineficacia por quienes concurren en el presente proceso arbitral, contrariando de tal manera la definición pretenda de valorar el citado contrato como "un contrato de riesgo", que hacen en este aspecto materialmente impropia, jurídicamente hablando, la pretensión de la reconviniente.

Por las razones expuestas, no prospera la pretensión de la parte reconviniente sobre el particular.

5.1.2. Interpretación de las obligaciones de mantenimiento del contrato de concesión Nº 01 de 1996.

1. El Consorcio DEVISAB solicita al Tribunal que declare que las obligaciones de mantenimiento previstas en el clausulado del contrato de concesión Nº 01 de 1996, deben interpretarse en armonía con lo dispuesto en el REGLAMENTO PARA LA OPERACIÓN DE LA CARRETERA CHÍA - MOSQUERA - GIRARDOT Y RAMAL A SOACHA y demás documentos complementarios, concretamente en el numeral 6 de este.

2. Los documentos que integran el Contrato de Concesión Nº 01 de 1996 señalan en diversos apartes el alcance de las obligaciones relativas al mantenimiento de la vía concesionada.

(a) Como se analizó previamente en la presente providencia, tales obligaciones se encuentran previstas en el numeral 2.1.3. del pliego de condiciones de la licitación pública SOP-02-96, en el numeral 3.1.2.3 de su adendo Nº 1 del 4 de septiembre de 1996, en el numeral 12.B.1. de la propuesta del concesionario, y en la cláusula primera y en los literales I y J de la cláusula quinta del contrato de concesión Nº 01 de 1996.

(b) Por su parte, el parágrafo primero de la cláusula vigésima sexta del contrato de concesión Nº 01 de 1996 dispone sobre el particular lo siguiente:

"NIVEL DE SERVICIO DURANTE LA ETAPA DE OPERACIÓN. Durante la ejecución de la Etapa de Operación, el funcionamiento del proyecto se ajustará a lo establecido en el anexo del presente contrato Reglamento para la Operación de la Carretera. EL CONCESIONARIO se obliga a mantener el proyecto con un nivel de servicio que alcance una calificación mínima del índice de Estado del Pavimento de cuatro (4) puntos, conforme a las "Normas de Mantenimiento para Carreteras Concesionadas", que forman parte del Pliego de Condiciones. Las revisiones se efectuaran cada cuatro (4) meses". 

(Subrayas y negrilla fuera de texto)(sic).

(c) El reglamento de operación de la vía, anexo al contrato de concesión Nº 01 de 1996, se refiere en sus numerales 1.1., 2.1., 5, 6, 7 y 8 a las obligaciones de mantenimiento del concesionario. Señala el numeral 6 en lo pertinente:

"6. MANTENIMIENTO VIAL 

A. Descripción. Comprende el conjunto de operaciones rutinarias y preventivas, realizado con el objetivo de preservar las características técnicas y operacionales de la vía, dentro de patrones de servicio previamente establecidos para el período de la concesión. Las actividades de mantenimiento se encuentran en dos grandes grupos, como son: a.1. El mantenimiento rutinario de atención a la vía y el proyecto que es de carácter permanente, sin adicionar mejoras estructurales a las calzadas y a.2. El mantenimiento periódico, que implica la mejora estructural de las calzadas y se efectúa en forma puntual, con una periodicidad de cinco (5) años, para conservar el índice de Estado del Pavimento, exigido para esta concesión. No obstante, si se mantiene el índice de Estado del Pavimento no será necesario exigir al concesionario la periodicidad del mantenimiento antes anotada. 

B. Mantenimiento Rutinario. Comprende las actividades ejecutadas en forma ordinaria con programación regular, diariamente, en ciclos de corta duración y normalmente de baja complejidad, tales como: Rocería y desmonte, limpieza de Obras de Arte (Alcantarillas, desagües, tuberías, etc.), limpieza de cunetas, descoles y zanjas de coronación, limpieza de señales y defensas metálicas, sello de fisuras y grietas en el pavimento asfáltico, parcheo, empradización y arborización y retiro de derrumbes. 

C.- Mantenimiento Periódico. Comprende actividades casi siempre que se ejecutan al final de la vida útil o cuando el uso pueda comprometer la seguridad y el bienestar del usuario, o a la propia durabilidad de los componentes de la carretera; dentro de estas actividades está principalmente la colocación de capas adicionales de pavimento, para recuperar y aumentar la capacidad estructural de la vía (...). 

E. Control del servicio. Se debe conservar todos los tramos de la vía en un índice de Estado no menor de cuatro (4), medido cada cuatro meses de acuerdo con las Normas control de Mantenimiento que forman parte del pliego de condiciones de la Licitación. 

El mantenimiento rutinario de las calzadas existentes, estarán a cargo de la concesionaria, desde el inicio de la Etapa de Diseño y Programación". 

(Subrayas y negrilla fuera de texto).

(d) No sobra señalar, igualmente, que tanto el contrato de concesión como el reglamento de operación citados hacen referencia a las Normas para el Control de Mantenimiento Vial, capítulo VII del pliego de condiciones de la licitación pública SOP-02-96.

3. De conformidad con los apartes transcritos, resulta claro para el Tribunal que las obligaciones de mantenimiento de la vía concesionada contenidas en el clausulado del contrato de concesión Nº 01 de 1996 no solo deben interpretarse conforme al Reglamento de Operación de la vía, y concretamente con el numeral 6 de este, como lo pretende el concesionario, sino además con las disposiciones que sobre el particular se consignan en el pliego de condiciones de la licitación pública SOP-02-96 y en sus adendas, anexos y apéndices; así como en la propuesta del hoy concesionario junto con los documentos que la integran, y en los anexos, apéndices, modificatorios, contratos adicionales, otrosí y actas del mismo contrato de concesión, que se hayan suscrito o se suscriban hasta su finalización, de conformidad con los principios de hermenéutica jurídica contenidos en los artículos 1602, 1603 y 1622 del Código Civil, en cuanto a la obligatoriedad e interpretación sistemática de todas las estipulaciones contractuales acordadas por las partes de un negocio jurídico determinado.

4. En atención a lo anterior y dado que el reconviniente restringe lo pedido al numeral 6 del Reglamento de operación, no se accederá a lo pedido, pues también deben tenerse en cuenta en la interpretación solicitada las otras disposiciones arriba señaladas.

Por las razones expuestas, no prospera la pretensión de la parte reconviniente sobre el particular.

5.1.3. El nivel de servicio y la exigibilidad de las obligaciones de mantenimiento del contrato de concesión Nº 01 de 1996.

1. El Consorcio DEVISAB solicita al Tribunal que declare que el instrumento que sirve para establecer la exigibilidad de las obligaciones de mantenimiento y los desembolsos correspondientes previstos en su propuesta y en el modelo financiero, es el nivel de servicio y que este es el que determina cuándo deben ejecutarse las obligaciones y efectuarse los desembolsos, por lo cual, si se cumple con tal nivel, no puede predicarse incumplimiento del contrato de concesión Nº 01 de 1996 en lo concerniente a dichas obligaciones, ni mora en la ejecución de las mismas.

2. En la resolución de las pretensiones de la parte convocante, relacionadas con las solicitudes de declaratoria de la mora en el cumplimiento de las obligaciones de mantenimiento rutinario en obras de drenajes y subdrenajes y en algunos puentes vehiculares y peatonales del proyecto vial, así como las de mantenimiento periódico de la vía concesionada, el Tribunal no solo analizó probatoriamente el cumplimiento del nivel del servicio exigido en el contrato de concesión Nº 01 de 1996, sino además el cumplimiento específico de tales obligaciones, así como la verificación de la existencia de una regla contractual que indicara su plazo de ejecución, para efectos de establecer la existencia o no de la mora.

(a) Así, en cuanto a si el mantenimiento rutinario de obras de drenaje y subdrenaje podría calificarse conforme con el índice de estado de la vía, el perito Alfonso Orduz Duarte señaló que si bien "El mantenimiento rutinario de las obras de drenaje y subdrenaje no constituyen factor de calificación del Índice de Estado", debe tenerse en cuenta que "la no oportuna atención al mantenimiento rutinario de drenaje y subdrenajes, podría afectar la calificación de alguna de las variables del Índice de Estado tales como la rugosidad, el ahuellamiento y la resistencia al deslizamiento"(362).

(b) El mismo experto advirtió que "El Contrato de Concesión 01-96, el Pliego de Condiciones, y el Anexo Nº 1: Reglamento para la operación de la carretera, no contienen las actividades de un mantenimiento rutinario para puentes"(363), observándose igual situación respecto del mantenimiento rutinario de puentes peatonales, debiéndose ejecutar tal actividad conforme con el Reglamento de Operación (numeral 6) y las Normas para el Control de Mantenimiento Vial (numeral 7.1.7.). Afirmó, además, en sus aclaraciones y complementaciones que "el mantenimiento rutinario de un puente vehicular va ligado a la frecuencia de uso del mismo, por lo cual no existe tiempo cierto del momento en el deben realizarse las acciones de mantenimiento"(364).

(c) Por otra parte el citado perito, en el mismo escrito de aclaraciones y complementaciones, aseveró que "No existe tiempo cierto para las actividades de mantenimiento rutinario. Este debe ejecutarse continuamente en períodos que suelen ser de corta duración"(365), mientras el perito Bernardo Cerón Martínez, preguntado sobre las oportunidades para ejecutar las actividades de mantenimiento rutinario de las obras de drenaje y subdrenaje, precisó que "Si bien es cierto existen unas fechas de revisión indicadas en el informe de la Interventoría, este perito considera que el tiempo de ejecución para atender estas obras no está determinado en el Reglamento de Operación y el tiempo de atención de los requerimientos está enmarcado dentro de la autonomía técnica y financiera y riesgo que asume el Concesionario sobre el mantenimiento de la vía", autonomía técnica y financiera que resulta igualmente aplicable frente al mantenimiento de otras obras, dada la ausencia de estipulación contractual específica sobre el momento en que debe ejecutarse tal actividad en todas ellas.

(d) De acuerdo con lo anterior, no se constató la existencia de una regla contractual que indicara el plazo de ejecución de la obligación de mantenimiento rutinario. Por otro lado, el literal a.2. del numeral 6 del Reglamento de Operación, anexo al contrato de concesión Nº 01 de 1996, determinó que el mantenimiento periódico debe realizarse con una periodicidad de cinco (5) años, periodicidad que no será exigida si se mantiene el índice de estado exigido en el contrato.

3. Ahora bien, el Tribunal deberá analizar si el nivel de servicio definido en los documentos que integran en el contrato de concesión Nº 01 de 1996, en particular en el parágrafo de su cláusula vigésima sexta y en el reglamento de operación anexo a dicho contrato, determina por sí solo la exigibilidad de las obligaciones de mantenimiento inherentes a la ejecución de dicho contrato.

(a) En cuanto al cumplimiento en el mantenimiento y el índice de estado exigido por el contrato de concesión Nº 01 de 1996, el perito Santiago Saavedra Soler, al preguntársele "si el Índice de Estado tiene o no una vinculación con las labores de mantenimiento a cargo de DEVISAB en la Etapa de Operación", contestó que "El Control del Servicio del Mantenimiento Vial se evalúa con el Índice de Estado, el cual especifica que se debe conservar todos los tramos de la vía con una calificación no menor de cuatro (4)" y que "Por esta razón SI existe una vinculación directa entre el Índice de Estado y el Mantenimiento Vial"(366). En sus aclaraciones y complementaciones, el mismo perito precisó que el mantenimiento de la vía concesionada "se debe realizar como esta descrito en las ESPECIFICACIONES DE MANTENIMIENTO VIAL y se evalúa a través del CONTROL DE SERVICIO, calificado con el ÍNDICE DE ESTADO", y que conforme al Reglamento de Operación de la carretera concesionada "Técnicamente si existe vinculación entre el Matenimiento Vial y el Índice de Estado, debido a que según la intensidad y cumplimiento en la ejecución del mantenimiento vial la calificación del Índice de Estado será mayor o menor" y que por tal razón "sí se cumple con el mínimo exigido de cuatro (4) para el Índice de Estado en este Contrato, se cumple con la obligación de mantenimiento vial", afirmando finalmente que "las visitas realizadas me permiten concluir que la vía concesionada se encuentra en buenas condiciones, lo que igualmente me lleva a ratificar que el estado satisfactorio de la vía es el producto de una continua y oportuna ejecución del mantenimiento vial ejecutado en años anteriores"(367). Al respecto coincide el perito Bernardo Cerón Martínez, quien afirmó que "El nivel de servicio sí califica la totalidad de las actividades del mantenimiento rutinario y del mantenimiento periódico, porque hacen parte integral del mantenimiento de la vía, tanto en lo operacional como en lo técnico".

(b) Por su parte, el perito Alfonso Orduz Duarte, al preguntársele si "pueden evaluarse todas las labores que comprenden el mantenimiento periódico con el Índice de Estado", manifestó que "El Índice de Estado se refiere únicamente al estado del pavimento, pero no comprende obras como drenajes, subdrenajes, muros de contención, pontones, puentes, así como las condiciones de seguridad vial, etc. En consecuencia el Índice de Estado no permite evaluar... todas las labores que comprenden el mantenimiento"(368). En apoyo de tal afirmación, como se ha analizado previamente en la presente providencia, el numeral 7.2.1. del reglamento de operación del pliego de condiciones de la licitación pública SOP-02-96 señaló que el procedimiento para determinar el índice de estado "permite evaluar de manera cuantitativa el estado físico de los pavimentos en concreto asfáltico durante el período de operación de una carretera construida o rehabilitada por el sistema de Concesión", constituyéndose tal índice en un indicador "quebusca reflejar el nivel de servicio de un pavimento, en función de los siguientes parámetros: Rugosidad. Ahuellamiento. Fisuración. Resistencia al deslizamiento. Estado de las Bermas".

4. En este sentido, para el Tribunal es claro que la determinación del cumplimiento de las labores de mantenimiento vial debe realizarse conforme con la calificación del índice de estado del pavimento, a través del cual se establece el nivel mínimo de servicio de la vía, es decir, como lo establece el literal E del reglamento de operación y el parágrafo de la cláusula vigésima sexta del contrato de concesión Nº 01 de 1996, aquel cuya calificación no sea inferior a cuatro (4) puntos, medido cada cuatro meses de acuerdo con las Normas de Control de Mantenimiento Vial del pliego de condiciones de la licitación pública SOP-02-96.

5. No obstante lo anterior, el nivel de servicio de la vía concesionada, si bien es el más importante, no es el único parámetro que permite establecer la exigibilidad de la totalidad de las obligaciones de mantenimiento inherentes al contrato de concesión Nº 01 de 1996, toda vez que las mismas no solo atañen a la conservación de la calificación del índice de estado del pavimento, sino que además se extienden a otras obras del proyecto vial objeto de la concesión, tales como drenajes, subdrenajes, muros de contención, pontones, puentes y las relacionadas con las condiciones de seguridad vial, cuya evaluación en cada caso concreto deberá realizarse con observancia de lo previsto en los documentos que integran la relación jurídica contractual.

Por las razones expuestas, no prospera la pretensión de la parte reconviniente sobre el particular.

5.1.4. El "riesgo" de mantenimiento a cargo del Consorcio DEVISAB.

1. El Consorcio DEVISAB solicita al Tribunal que por razón de lo señalado en la solicitud anterior, declare que los plazos y costos de las inversiones de mantenimiento son referenciales y constituyen un riesgo a su cargo, por lo cual el desplazamiento de las mismas en el tiempo no obliga a la misma a efectuar mayores desembolsos para preservar la Tasa Interna de Retorno -TIR-, ni rompe el equilibrio financiero en contra del Departamento de Cundinamarca, pues dicho equilibrio no opera al margen de los riesgos asumidos por las partes en el contrato de concesión Nº 01 de 1996 y, concretamente, del riesgo de mantenimiento a su cargo.

2. El Tribunal observa en este punto que si bien la pretensión tiene la apariencia de ser consecuencial con la petición anterior, desde el punto de vista jurídico no se distinguen en la misma dos figuras o conceptos con consecuencias normativas diferentes: el de obligación y el de riesgo. En efecto, el reconviniente parte de la premisa según la cual el mantenimiento es un "riesgo" a su cargo y no una obligación, como evidentemente se observó, y así lo reconoció el concesionario, en el parágrafo primero de la cláusula vigésima sexta del contrato de concesión Nº 01 de 1996 y en el numeral 6 del reglamento de operación anexo a dicho contrato, por solo mencionar las estipulaciones negociales más relevantes para el presente caso. (a) Sobre la diferencia entre los conceptos de obligación y de riesgo ha señalado la jurisprudencia arbitral que "no es posible identificar riesgos con las obligaciones nacidas del contrato de concesión", definiendo a su vez que riesgo es "la probabilidad de producción de sucesos aleatorios que aquejen el desarrollo de un proyecto, propiciando una alteración del resultado esperado, tanto en relación con los costos como con los ingresos"(369), con lo que claramente se concluye que una obligación pactada contractualmente no encuadra dentro de tal conceptualización, por cuanto no es aleatoria ni tiene, por su previsibilidad, la vocación de alterar el resultado válidamente esperado por los contratantes.

(b) Por su parte, la obligación ha sido definida por la doctrina como "ligamen, atadura, vínculo, términos que traducidos al derecho implican una relación sancionada por este, establecida entre dos personas determinadas, mediante la cual un acreedor, fundadamente espera un determinado comportamiento, útil para él, de parte de otra, deudor, que debe ajustar su conducta al contenido del nexo, so pena de verse constreñido a la prestación o verla convertida en dinero"(370), definición que se adecúa totalmente a las actividades de mantenimiento vial a cargo del contratista.

3. En la presente providencia se han analizado in extenso las actividades relacionadas con el mantenimiento vial en el marco del contrato de concesión Nº 01 de 1996, determinándolas sin temor a equívocos como una obligación contractual cuya exigibilidad ha sido establecida, inclusive, frente a la petición anterior del reconviniente, quién al no considerarla así y calificarla por su parte como un "riesgo", no permite acceder a la posibilidad de su prosperidad.

4. Sin perjuicio de lo anterior y debido a que el equilibrio y la rentabilidad de un contrato de concesión, no operan al margen del reparto de riesgos, las obligaciones y plazos de ejecución concretos convenidos entre las partes, deben interpretarse dentro de tal perspectiva. Pero habrá de tenerse en cuenta para determinar la afectación de aquellas, que en un contrato de concesión solo se sabe si se obtiene o no la TIR, hasta el final del mismo como a continuación se resolverá.

Por las razones expuestas, no prospera la pretensión de la parte reconviniente sobre el particular.

5.1.5. La tasa de rentabilidad del contrato de concesión Nº 01 de 1996.

1. El Consorcio DEVISAB solicita al Tribunal que declare que en contratos como el contrato de concesión Nº 01 de 1996, solo se sabe a su terminación si se alcanza o no la Tasa Interna de Retorno -TIR- del proyecto.

2. Si bien la pretensión del reconviniente aparentemente se dirige a obtener una declaración respecto de la generalidad de contratos similares al contrato de concesión Nº 01 de 1996, el Tribunal, conforme con su facultad legal para interpretar la demanda, a la que hace referencia el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, observa que el postulado inicial del que hace parte la citada pretensión (indicado con el numeral 1.1. de la demanda de reconvención) solicita que la declaración correspondiente se realice "en relación con el Contrato de Concesión 01/96". Esto es, el reconviniente solicita al Tribunal que declare que solo al momento de la finalización del contrato de concesión Nº 01 de 1996 se puede establecer si se alcanza o no su Tasa Interna de Retorno -TIR-, lo cual será objeto de análisis conforme con el mismo contrato y los dictámenes periciales rendidos en el presente trámite arbitral.

(a) De acuerdo con el parágrafo séptimo de la cláusula cuarta del contrato de concesión Nº 01 de 1996, "La tasa interna de retorno (TIR) del inversionista se establece en VEINTIUNO PUNTO UNO POR CIENTO (21.1%) anual en términos reales después de impuestos y la Tasa Interna de retorno (sic) (TIR) del proyecto se determina en el DIEZ Y SIETE PUNTO TRES PORCIENTO (17.3%) anual en términos reales después de impuestos".

(b) En cuanto al momento en que se puede determinar la Tasa Interna de Retorno -TIR- de un proyecto, el perito Carlos Alberto Cortés Loaiza señaló lo siguiente: "La TIR puede ser efectivamente una medida de la rentabilidad, pero que solo es posible determinarla y obtenerla al vencimiento de un proyecto (...). La TIR real solo es posible determinarla al final del proyecto, por lo que hacer ajustes en períodos intermedios, solo son hipótesis y simples conjeturas"(371).

(c) Por su parte, señaló el perito Alberto Caicedo Becerra que la Tasa Interna de Retorno -TIR- de un proyecto solo se da al final del mismo: "Hacer las evaluaciones de los eventuales desequilibrios económicos utilizando la TIR, con el supuesto implícito de que el concesionario ya obtuvo su rentabilidad y de que hay un aumento injustificado de la TIR, lleva a equívocos, pues como se demuestra en las respuestas del capítulo III del presente peritaje, la TIR del proyecto solo se da al final del mismo. En los períodos intermedios, los resultados se dan de acuerdo al comportamiento conjunto de los ingresos y egresos del proyecto, tal como se demuestra en la respuesta 3.2, donde se puede ver que la TIR ejecutada al año 2006 es menor que la proyectada para ese año en la propuesta"(372). En sus aclaraciones y complementaciones el mismo experto reafirmó el carácter referencial de la Tasa Interna de Retorno -TIR- de un proyecto: "Tal como se evidencia en el ejercicio realizado en la página 14 del numeral 3.2 de mi peritaje, la TIR se cumple solo al final del horizonte de tiempo de un proyecto. La explicación teórica de esta afirmación se encuentra en el supuesto implícito de la TIR de que los flujos se reinvierten a esta tasa y solo al final del proyecto y en la medida en que hayan cumplido los flujos de ingresos y egresos del proyecto en términos de magnitud y tiempo, se llega a la TIR proyecto estimada (...). Ahora, si como se menciona se acuerda no realizar una obra, o si ya se pospuso en el tiempo, se puede realizar el estudio sobre el impacto en la TIR proyecto, pero no por esto pierde su carácter de ser una tasa referencial, cuya ejecución de acuerdo con la teoría financiera solo se puede verificar al final del período contractual de la concesión. En conclusión la TIR proyecto es una tasa referencial que un inversionista utiliza para comparar con su costo de oportunidad y tomar la decisión de hacer una inversión. El valor real solo se puede verificar al final de un proyecto (...)"(373).

(d) A la misma conclusión arribó el perito Guillermo Giraldo Echeverry, al señalar que: "La TIR de un proyecto de largo plazo se cumple en el último período del proyecto. La anterior afirmación tiene como soporte conceptual y teórico el supuesto implícito de la tasa interna de retorno, de que es la tasa a la cual se reinvierten los fondos liberados por un proyecto"(374).

(e) Igualmente señaló el perito Rafael Sarmiento Lotero en cuanto al carácter referencial de la Tasa Interna de Retorno -TIR- y su obtención a la finalización del proyecto, lo siguiente: "La TIR se puede definir como una tasa única de rendimiento que se obtiene el finalizar un proyecto, sobre la base de que se cumplan todos los supuestos establecidos en las proyecciones financieras del proyecto. Estos supuestos tiene que ver con los las partidas de ingresos y egresos y con las fechas que se supone se van a ejecutar los mismos, ahora dado que estos supuestos son casi imposible de cumplirse en la realidad, la TIR se ha establecido más como una tasa referencial que de rendimiento"(375). En sus aclaraciones y complementaciones, el experto señaló lo siguiente en cuanto a la obtención definitiva de la Tasa Interna de Retorno -TIR-: "La TIR definitiva de un proyecto, solo se puede determinar de manera concluyente al final del mismo. Mientras tanto, dada las altas volatilidades que se generan tanto en los ingresos como en los egresos, por factores que son imposibles de prever por parte de quien construye el modelo financiero del proyecto, si se opta por evaluar el proyecto por la TIR, se tendría que estar evaluando de manera permanente los posibles desequilibrios económicos que se puedan presentar durante el desarrollo del proyecto, en contra de alguna de las dos partes", concluyendo que "La TIR de un proyecto solo se cumple al final del mismo, dado que la TIR supone que los flujos de caja que libera el proyecto se reinvierten a la TIR"(376).

3. Como se observa, los dictámenes de los expertos señalan que la Tasa Interna de Retorno -TIR- es una tasa referencial, cuya obtención, determinación y/o verificación concluyente solo es posible a la finalización del respectivo proyecto de largo plazo, y en el caso particular del proyecto vial objeto de estudio, a la finalización del contrato de concesión Nº 01 de 1996.

Por las razones expuestas, prospera la pretensión de la parte reconviniente sobre el particular, en los precisos términos de las consideraciones precedentes.

5.1.6. Las obras a cargo de las partes del contrato de concesión Nº 01 de 1996.

1. El Consorcio DEVISAB solicita al Tribunal que declare que no todas las obras del proyecto son a su cargo y que son a cargo del Departamento de Cundinamarca aquellas que no están previstas en el alcance físico básico, en los pliegos y en la propuesta, las cuales deben reconocerse como obras complementarias.

2. Siguiendo la línea de análisis realizada anteriormente por el Tribunal, en el marco del contrato de concesión Nº 01 de 1996 resulta a cargo del concesionario la ejecución de las obras contenidas en los pliegos de condiciones de la licitación pública SOP-02-96, sus adendas, apéndices y anexos, los señalados en su propuesta u oferta dentro de dicha licitación y los convenidos por las partes en el mismo contrato y en sus apéndices y anexos, así como los establecidos en contratos adicionales, modificatorios, aclaratorios y otrosí, salvo que las partes hubieren pactado su remuneración conforme con el mecanismo de obras complementarias y/o hubieren determinado sus responsabilidades contractuales respecto de las obras acordadas en tales instrumentos (como en el evento de las actividades de estabilización y/o de mitigación de sitios críticos o inestables, estudiado en precedencia).

3. Resulta evidente, entonces, que la formulación de la pretensión no solo no se refiere a la totalidad de los documentos contractuales, sino que además no contempla como de responsabilidad del contratista, a pesar de su importancia, la ejecución de las obras del alcance físico adicional contenidas en el parágrafo tercera de la cláusula primera del contrato de concesión Nº 01 de 1996, sobre algunas de las cuales existe controversia entre las partes del presente trámite arbitral. Aunado a lo anterior, como se analizará más adelante, el mecanismo de obras complementarias pactado en la cláusula décima novena del citado contrato, no opera como un reconocimiento automático, como lo pretende el concesionario, sino que requiere de la suscripción de un instrumento contractual adicional en el que se consigna la determinación voluntaria de las partes en cuanto a los ítems, cantidades y precios unitarios relacionados con tales obras.

Por las razones expuestas, no prospera la pretensión de la parte reconviniente sobre el particular.

5.1.7. La terminación de la etapa de construcción del contrato de concesión Nº 01 de 1996.

1. El Consorcio DEVISAB solicita al Tribunal que de conformidad con lo conciliado en la cláusula sexta del Acta de Conciliación de 16 de marzo de 1999, suscrita entre el Departamento de Cundinamarca y el concesionario ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, declare que constituye cosa juzgada la terminación de la etapa de construcción de los tramos A, B, C y D del Contrato de Concesión Nº 01 de 1996.

2. No obstante que el Tribunal ya se refirió al presente aspecto cuando se pronunció sobre la controversia relativa a la existencia y alcances de la obligación de construcción de bermas y la mora o no en su cumplimiento, a continuación recapitulará los aspectos más relevantes sobre el objeto de la presente pretensión a efectos de resolver tanto esta como las dos siguientes peticiones.

(a) El 2 de julio de 1998, el consorcio DEVISAB convocó un Tribunal de Arbitramento en contra del Departamento de Cundinamarca, para que se dirimieran diversas controversias relacionadas con el contrato de concesión Nº 01 de 1996, entre ellas las siguientes contenidas en la demanda arbitral:

2. Que el Tribunal en el laudo arbitral declare el incumplimiento del CONTRATO por parte de la Gobernación de Cundinamarca por no haber suscrito las actas enunciadas a continuación: 

2.1. "Acta de Finalización de la Etapa de Diseño y Programación". 

2.2. "Acta de Finalización de la Etapa de Construcción de los tramos A, B, C y D". 

2.3. "Acta de iniciación de la Etapa de Operación y Entrada en Operación". 

(Subrayas y negrilla fuera del texto original).

(b). El concesionario señaló sobe el particular y como fundamento de sus pretensiones, entre otros aspectos, lo siguiente:

"Es claro que el Consorcio Concesionaria del Desarrollo Vial de la Sabana cumplió con su obligación de plazo y entrega de las obras del alcance básico del proyecto de los tramos A, B, C y D, pues prueba de ello es la vigilancia y control ejercido por parte de la interventoría del contrato, así como el mantenimiento realizado en la vía, y los análisis elaborados en los distintos Comités de Obra, en los cuales se señala los adelantos de la construcción". 

(Subrayas y negrilla fuera del texto original).

(c) El 16 de marzo de 1999, en las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, se llevó a cabo una audiencia de conciliación en presencia de los representantes de las partes, de conformidad con el procedimiento previsto en los artículos 121 de la Ley 446 de 1998 y 141 del Decreto 1818 de 1998, manifestándose lo siguiente en el Acta correspondiente:

"Se explicó a las partes los objetivos de la audiencia, su contenido y alcances, invitándolos a arreglar por la vía directa y amigable, las diferencias que le han traído a este Tribunal de Arbitramento. A continuación se dio el uso de la palabra a las partes, quienes pusieron de presente los puntos de vista de cada uno de ellos. 

Después de un intercambio de opiniones, y teniendo en cuenta la descripción de hechos contenida en el expediente de la referencia y 

CONSIDERANDO 

1. Que el Centro de Arbitraje y Conciliación, en ejercicio de las funciones que le otorga el artículo 121 de la Ley 446/98, ha surtido la audiencia de conciliación. 

2.Que luego de reunidas las partes, se ha logrado un acuerdo total entre ellas, respecto de las diferencias mencionadas y con el fin de dar por terminado el trámite arbitral iniciado y para que se surtan los efectos previstos por los Artículos 2469 y concordantes del Código Civil y los Artículos 74 y subsiguientes de la Ley 23 de 1991 y demás disposiciones conexas y complementarias, hemos llegado al siguiente acuerdo total que conforme a la ley, hace tránsito a cosa juzgada y cuya acta presta mérito ejecutivo y se regirá por las siguientes cláusulas: 

(...) 

CLÁUSULA SEXTA: Adicionalmente las partes se obligan a: 6.1. Suscribir dentro de los cinco (5) días siguientes las actas de: a) Acta de Terminación de la Etapa de Estudios y Diseños; b) Acta de Terminación de la Etapa de Construcción; c) Acta de Inicio de la Etapa de Operación, dejando constancia que para todos los efectos económicos dicha Etapa se inició el 1 de abril de 1998 (...).

CLÁUSULA SÉPTIMA: Las partes se declaran a paz y salvo mutuamente y por tanto renuncian a iniciar cualquier reclamación judicial o extrajudicial, por la vía civil, comercial, laboral, administrativa o penal, relativa al conflicto relacionado en este Acuerdo Conciliatorio, siempre y cuando se cumplan las obligaciones aquí consignadas. 

PARÁGRAFO: El presente Acuerdo Conciliatorio sustituye y deja sin efectos cualquier convenio verbal o escrito celebrado con anterioridad entre las partes objeto de la misma". 

(Subrayas y negrilla fuera del texto original).

(d) Como puede observarse, una de las causas que dieron origen a la convocatoria arbitral del concesionario, fueron las controversias relativas a la finalización de las etapas de diseño y programación y de construcción y a la apertura de la etapa de operación del contrato de concesión Nº 01 de 1996, las cuales se conciliaron total y definitivamente por las partes de dicho contrato mediante el Acta de Conciliación del 16 de marzo de 1999, en la que se advierte a las partes que el objetivo de la audiencia de conciliación era "arreglar por la vía directa y amigable, las diferencias que le han traído a este Tribunal de Arbitramento", luego de lo cual las partes lograban "un acuerdo total entre ellas, respecto de las diferencias mencionadas y con el fin de dar por terminado el trámite arbitral iniciado", el cual "conforme a la ley, hace tránsito a cosa juzgada y cuya acta presta mérito ejecutivo", razón por la que los contratantes "se declaran a paz y salvo mutuamente y por tanto renuncian a iniciar cualquier reclamación judicial o extrajudicial, por la vía civil, comercial, laboral, administrativa o penal, relativa al conflicto relacionado en este Acuerdo Conciliatorio".

(e) La conciliación fue total, pues no prosiguió el trámite arbitral con la instalación del Tribunal de Arbitramento, como lo prevé el numeral 1 del artículo 122 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 142 del Decreto 1818 de 1998, que prescribía que "Una vez cumplidos todos los trámites para la instalación del Tribunal e integrado este y fracasada la conciliación a que se refiere el artículo anterior de la presente ley, o si esta fuere parcial, el Centro de Arbitraje fijará fecha y hora para su instalación (...)" (Subrayas y negrilla fuera del texto original), procedimiento legal vigente que surtió plenos efectos en virtud de las facultades de los Centros de Conciliación en el trámite inicial y de conciliación previo a la instalación de un tribunal de arbitramento (artículos 121 de la Ley 446 de 1998 y 141 del Decreto 1818 de 1998), revocadas por la declaratoria posterior de su inexequibrilidad, mediante Sentencia C-1038 de 2002 de la Corte Constitucional.

(f) El Acta de Conciliación del 16 de marzo de 1999 se encuentra en firme, goza de plenos efectos jurídicos y de la presunción de legalidad, ya que contra este no se interpusieron los recursos previstos en la ley (artículos 73 de la Ley 446 de 1998, 65 A de la Ley 23 de 1991 y 60 del Decreto 1818 de 1998), ni cursaron o cursan en la actualidad acciones judiciales ordinarias o constitucionales que cuestionen su contenido, ni pretensiones de las partes del presente trámite arbitral tendientes a obtener su nulidad, anulabilidad, inexistencia, invalidez y/o ineficacia.

(g) Como consecuencia de lo previsto en el numeral 1 de la cláusula sexta del Acta de Conciliación del 16 de marzo de 1999, las partes del contrato de concesión Nº 01 de 1996 suscribieron el 7 y 8 de abril de 1999 las actas de finalización de la etapa de diseño y programación, de finalización de la etapa de construcción de los tramos A, B, C y D, y de iniciación de la etapa de operación y entrada en operación, cuyos efectos, en su orden y conforme con la cláusula segunda de dicho contrato, son los siguientes:

- Las partes convinieron en que el concesionario elaboró los diseños definitivos del alcance físico básico del proyecto, las fichas y avalúos prediales, el estudio ambiental y el plan de manejo ambiental para dicho alcance, de acuerdo con las revisiones y correcciones propuestas por la entidad contratante y conforme con su aprobación final.

- Las partes acordaron en que el concesionario llevó a cabo las actividades de obra del contrato de concesión, entregó los equipos necesarios para la puesta en servicio de las obras del alcance físico básico del proyecto y entregó la totalidad del proyecto vial para su entrada en operación.

- Las partes acordaron la terminación de las obras, su aceptación por la entidad contratante y el cumplimiento de los requisitos del reglamento para la operación del proyecto.

3. Igualmente, se ha citado en la presente providencia la jurisprudencia arbitral pertinente que le ha otorgado a los citados documentos los efectos de un acto de transacción entre las partes de un contrato estatal, cuando con ellos se realiza un "corte de cuentas" de las actividades a cargo de los cocontratantes en relación con una de las etapas de su ejecución(377).

4. El Acta de Conciliación del 16 de marzo de 1999, como lo prevé su contenido, tiene "los efectos previstos por los Artículos 2469 y concordantes del Código Civil y los Artículos 74 y subsiguientes de la Ley 23 de 1991 y demás disposiciones conexas y complementarias", "conforme a la ley, hace tránsito a cosa juzgada" y "presta mérito ejecutivo", efectos ampliamente analizados por el Tribunal en esta providencia, conforme con los cuales se concluye la existencia de cosa juzgada respecto de la finalización de las etapas de diseño y programación y de construcción de los tramos A, B, C y D, y de la iniciación de la etapa de operación y entrada en operación del contrato de concesión Nº 1 de 1996, por cuanto: a) Se encuentra probada la identidad de las partes que confluyeron en la controversia resuelta mediante el acta de acuerdo conciliatorio y la actual controversia arbitral. b) En ambas instancias se discutieron controversias relacionadas con el contrato de concesión Nº 01 de 1996, y en especial las que son objeto de estudio. c) En ambos debates procesales se plantearon equivalentes pretensiones o excepciones de las partes sobre este aspecto del litigio.

Por las razones expuestas, prospera la pretensión de la parte reconviniente sobre el particular, en los precisos términos de las consideraciones precedentes.

5.1.8. La exigibilidad de obras básicas al Consorcio DEVISAB dentro del contrato de concesión Nº 01 de 1996 y la ejecución de obras complementarias.

1. El Consorcio DEVISAB solicita al Tribunal que de conformidad con las dos pretensiones anteriores, y debido a que en la etapa de construcción se debían desarrollar la totalidad de las obras civiles y a que no se podía iniciar la etapa de operación sin que estuvieran terminadas las obras de la etapa de construcción, declare que no hay lugar a exigirle obra básica alguna, ni obra de rehabilitación de ninguna clase a partir del 1 de abril de 1999, a menos que se le reconozcan las mismas como obras complementarias, pues en relación con las obligaciones resultantes de tal etapa de construcción las partes se declararon a paz y salvo mutuamente, renunciaron a iniciar cualquier reclamación judicial o extrajudicial y convinieron que lo pactado en el Acta de 16 de marzo de 1999 sustituía y dejaba sin efectos cualquier convenio verbal o escrito celebrado con anterioridad entre las mismas.

2. En atención a las consideraciones previas, el Tribunal observa que las premisas de las cuales parte esta pretensión equivocan sus conclusiones respecto de las declaraciones precedentes.

(a) En primer lugar, contrario a lo manifestado por el reconviniente, durante la etapa de construcción del contrato de concesión Nº 01 de 1996 no se "debían desarrollar la totalidad de las obras civiles", sino aquellas relacionadas con el alcance físico básico de la concesión definidas en la cláusula primera de dicho contrato, ya que de conformidad con su cláusula segunda el Acta de Finalización de la Etapa de Construcción "se suscribirá en la fecha en que las obras y equipos necesarios para la puesta en servicio del último tramo de las obras básicas, sean recibidas por parte del EL DEPARTAMENTO, y la totalidad del proyecto vial referentes a las obras básicas entre en operación" (Subrayas y negrilla fuera del texto original). Una interpretación diferente conllevaría a descartar la ejecución de obras civiles de importancia, pactadas contractualmente, como las relacionadas con el alcance físico adicional del contrato, o con el mantenimiento periódico de la totalidad de la vía otorgada en concesión, por solo mencionar algunas de las que son objeto de la presente controversia arbitral.

(b) Por otra parte, el Tribunal ha declarado la existencia de cosa juzgada en cuanto a la finalización de la etapa de construcción de los tramos A, B, C y D del contrato de concesión Nº 1 de 1996, situación que, conforme con los efectos contenidos en la cláusula segunda del mismo contrato y explicados ampliamente, implica la recepción a satisfacción por la entidad contratante de las obras del alcance físico básico de la concesión, por lo que resulta una grave confusión metodológica del reconviniente pretender que las mismas pudieran ejecutarse posteriormente, y mucho más que pudieren serle reconocidas como obras complementarias.

(c) Por último, se observa que la finalidad de la pretensión es otorgarle efectos adicionales a los previstos legal y contractualmente respecto de la suscripción de las actas de finalización de la etapa de construcción de los tramos A, B, C y D del contrato de concesión Nº 1 de 1996, aspectos sobre los cuales ya se pronunció el presente laudo.

Por las razones expuestas, no prospera la pretensión de la parte reconviniente sobre el particular.

5.1.9. La iniciación de la etapa de operación del contrato de concesión Nº 01 de 1996 y las actividades a cargo del Consorcio DEVISAB en dicha etapa.

1. El Consorcio DEVISAB solicita al Tribunal que de conformidad con lo conciliado en la cláusula sexta del Acta de 16 de mayo de 1999, declare que también constituye cosa juzgada que el proyecto entró en operación el 1 de abril de 1998 y que con posterioridad a tal fecha solo tiene a su cargo y a su costa el mantenimiento rutinario y periódico de las obras construidas, así como la reparación -y no rehabilitación- de las mismas.

2. Como fue objeto de disertación previa, en el numeral 6.1. de la cláusula sexta del Acta de Conciliación del 16 de marzo de 1999, las partes del contrato de concesión Nº 01 de 1996, respecto de su etapa de operación, dejaron "constancia que para todos los efectos económicos dicha Etapa se inició el 1 de abril de 1998" (Subrayas y negrilla fuera del texto original), acuerdo que, como se analizó previamente, hizo tránsito a cosa juzgada.

3. No obstante lo anterior, la segunda parte de la pretensión resulta ambigua en sus alcances, por cuanto en ella no se entrevé si la ejecución de las obligaciones allí precisadas se refieren solo a las obras construidas hasta la fecha de entrada de operación o a todas ellas, o si tales obligaciones constituyen la totalidad de sus responsabilidades contractuales desde tal momento en adelante.

4. Se advierte, en todo caso, que la segunda parte de la petición contraría la finalidad de las declaraciones solicitadas por el mismo reconviniente, por cuanto: i) busca otorgar efectos diferentes a los previstos contractualmente para las actas de finalización de la etapa de construcción de los tramos A, B, C y D del contrato de concesión Nº 01 de 1996; ii) desborda lo solicitado en el encabezado mismo de la pretensión, por cuanto extendería el convenio de los contratantes sobre los efectos económicos de la etapa de operación, a las obligaciones respecto de las "obras construidas", sin reparar en que tales efectos económicos en realidad se refieren a la entrada en operación de la garantía de tráfico y al aumento en las tarifas de peaje, conforme lo prevé el contrato, y, iii) excluye las obligaciones y actividades a cargo del concesionario no solo respecto de la etapa de operación de la concesión, sino además frente a las demás obras y construcciones diferentes a las contempladas por las partes como inherentes a la ejecución del alcance físico básico, y en general todas las demás pactadas en los documentos que integran el contrato.

Por las razones expuestas, esta pretensión prospera parcialmente, única y exclusivamente en cuanto a la declaración de cosa juzgada sobre el particular, en los precisos términos expuestos anteriormente.

5.2. El cumplimiento del Consorcio DEVISAB de las obligaciones contractuales derivadas de las etapas de construcción y mantenimiento del proyecto (pretensión declarativa 1.2 de la demanda de reconvención).

La reconviniente solicita al Tribunal que declare su cumplimiento de las obligaciones contractuales atinentes a las etapas de construcción y mantenimiento del contrato de concesión Nº 01 de 1996, señalando como fundamento de tal solicitud que, a su juicio, no ha incurrido en incumplimiento de ninguna obligación de dicho contrato.

Frente a dicha pretensión, la reconvenida formuló la excepción relativa al deber del Consorcio DEVISAB de ejecutar todas las obligaciones pactadas, y en especial las obras del alcance físico del contrato, su mantenimiento y todas las demás que por su naturaleza se entiendan incluidas en el mismo.

El Tribunal analizará la declaración solicitada respecto de las declaraciones que serán objeto de la parte resolutiva de la presente providencia.

Consideraciones del Tribunal

1. Con fundamento en las consideraciones realizadas en esta providencia respecto de las pretensiones de la parte convocante, el Tribunal declarará en su parte resolutiva que el Consorcio DEVISAB ha incurrido en mora en el cumplimiento en las siguientes obligaciones a su cargo dentro del contrato de concesión Nº 01 de 1996 (obras del alcance físico adicional): 1) Diseños, adquisición de predios, obtención de licencia ambiental, construcción, operación y mantenimiento de la intersección a desnivel en Siberia, cruce con la carretera Bogotá - La Vega, y 2) Diseños, adquisición de predios, obtención de licencia ambiental, construcción, operación y mantenimiento de la intersección a nivel o variante en La Gran Vía, cruce de la carretera con las vías a Cachipay y Tena.

2. Igualmente, el Tribunal declarará que el Consorcio DEVISAB ha incurrido en incumplimiento de las siguientes obligaciones a su cargo dentro del contrato de concesión Nº 01 de 1996: 1) Obligaciones ambientales, relacionadas con la no remoción de escombros en varios puntos de la vía concesionada, y 2) Funcionamiento de básculas dinámicas y operación continua de las estaciones de pesaje.

Por las razones expuestas, no prospera la pretensión de la parte reconviniente sobre el particular y el Tribunal declarará probada la excepción propuesta frente a ella por la entidad reconvenida.

5.3. El reconocimiento al Consorcio DEVISAB de obras complementarias (pretensión declarativa 1.3 de la demanda de reconvención).

La reconviniente solicita al Tribunal que se declare que el Departamento de Cundinamarca debe reconocerle al Consorcio DEVISAB la ejecución de los trabajos a los que hace referencia la citada pretensión.

Como excepciones perentorias en oposición a esta pretensión, la entidad reconvenida señaló la inexistencia de obligación a su cargo en relación con los sitios críticos del corredor vial entregado en concesión (tales como las del sitio ubicado en la abscisa de operación K83+300, contenido en la pretensión en comento), así como la inexistencia de obligación a su cargo de reconocer como obras complementarias los trabajos referidos por la convocada.

A continuación, el Tribunal estudiará las obras cuyo reconocimiento persigue el contratista y realizará sus consideraciones y conclusiones sobre cada una de ellas, previa las siguientes:

Consideraciones Preliminares

1. En las cláusulas décima novena y vigésima sexta del contrato de concesión Nº 01 de 1996, se pactó el mecanismo de ejecución de obras complementarias dentro del mismo contrato.

(a) Establece la cláusula décima novena lo siguiente:

"Si durante el desarrollo del contrato se identifican, por cualquiera de las partes contratantes, obras no incluidas dentro del alcance físico contratado pero necesarias para la buena operación del proyecto, EL DEPARTAMENTO y EL CONCESIONARIO podrán acordar la ejecución de esta OBRA COMPLEMENTARIA mediante la suscripción de un contrato adicional en el que consten los ítems, las cantidades y los precios unitarios relacionados con dichas obras". 

EL DEPARTAMENTO compensará el precio de estas obras con cargo a los recursos de la cuenta de excedentes determinada en la cláusula de tránsito aportante o a su presupuesto. 

Si los ítems contemplados en las OBRAS COMPLEMENTARIAS corresponden a ítems establecidos en la propuesta, el precio unitario con que se pagara será el establecido para el ítem respectivo, ajustado a la fecha de suscripción de las actas de recibo de obra. 

El ajuste del precio unitario será efectuado con el aumento porcentual en el Índice de Precios al Consumidor del DANE entre (fecha de apertura de la licitación) y la fecha de suscripción del acta. 

Si la ejecución de la OBRA COMPLEMENTARIA, incluye un Ítem no previsto en la propuesta, el precio unitario debe ser acordado conjuntamente entre EL DEPARTAMENTO y EL CONCESIONARIO". 

(b) Por su parte, en el inciso primero de la cláusula vigésima sexta del contrato de concesión Nº 01 de 1996 se indica: "Las obras que se requieran para garantizar el normal funcionamiento de la carretera siempre y cuando no hayan sido previstas en la propuesta se les dará el tratamiento de obras complementarias".

2. De acuerdo con lo previsto en el contrato de concesión Nº 01 de 1996, la ejecución de obras complementarias exige el cumplimiento de los siguientes requisitos:

- La identificación de obras no incluidas dentro del alcance físico contratado, pero necesarias para la buena operación del proyecto.

- La suscripción de un contrato adicional(378), esto es, de un documento escrito(379) donde conste el pacto contractual de las partes respecto de la ejecución de tales obras.

- La estipulación en dicho contrato adicional respecto de los ítems objeto de las obras complementarias, sea que estos se encuentren o no contemplados en la propuesta del concesionario.

- El pacto en dicho contrato adicional respecto de las cantidades de tales obras complementarias.

- El convenio en dicho contrato adicional respecto de los precios unitarios con que se pagarán las obras complementarias, de modo que si se trata de ítems previstos en la propuesta del concesionario, estos se pagarán conforme a ella y se ajustarán a la fecha de las actas de recibo de obra de conformidad con el Índice de Precios al Consumidor; en caso contrario, si los ítems no están previstos en la propuesta del concesionario, su precio unitario será acordado entre las partes.

- La remuneración inherente al contrato adicional de obras complementarias, podrá cancelarse alternativamente por la entidad con cargo a la cuenta de excedentes establecida en la cláusula de tráfico aportante, o con cargo a su presupuesto.

3. De acuerdo con las estipulaciones del contrato de concesión Nº 01 de 1996, la ejecución de obras complementarias requiere del cumplimiento de un acto solemne y regulado por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, esto es, la suscripción de un contrato adicional en el que consta la manifestación voluntaria de las partes para la ejecución de tales obras.

(a) En nuestro ordenamiento jurídico es presupuesto fundamental para contraer una obligación o relación jurídica, que el sujeto de derecho manifieste de manera clara y precisa su consentimiento en tal sentido(380). Tal consentimiento, en unos casos aisladamente considerados, o cuando confluye con el consentimiento de otro, con el fin de que se produzcan los efectos por ellos queridos, es lo que en el derecho moderno se denomina "negocio jurídico"(381), una de cuyas modalidades más importantes, es el "contrato".

(b) El requisito más importante para la ejecución por el concesionario de obras complementarias dentro del contrato de concesión Nº 01 de 1996, es la suscripción o celebración del acuerdo respectivo entre las partes, instrumentalizado a través de una cualquiera de las categorías de negocio jurídico, que para el presente caso se trata de un contrato adicional, con el lleno de los requisitos exigidos en la Ley 80 de 1993 y en las demás normas concordantes.

(c) En el contrato adicional en cuestión debe pactarse el objeto de las obras complementarias, los ítems, cantidades de obra y precios unitarios de las mismas, y la determinación de su forma de pago, así como los demás aspectos relacionados con las obligaciones y derechos de las partes. De acuerdo con lo observado por el Tribunal, este contrato o acto jurídico no fue celebrado por las partes del contrato de concesión Nº 01 de 1996 respecto de las obras objeto de las pretensiones del concesionario, lo cual se puede evidenciar en la ausencia de prueba en tal sentido(382), por lo que mal puede pretenderse que la entidad asuma obligaciones en las cuales no ha manifestado en debida forma su consentimiento, instrumentalizado a través de un contrato solemne, conforme a las estipulaciones de la Ley 80 de 1993, o que realice el pago de obligaciones que no ha adquirido, como quiera que ello constituiría un "pago de lo no debido".

Por estas razones, no prospera la pretensión de la reconviniente.

5.3.1. Obras de estabilización provisional y nuevos estudios para la estabilización del sitio K83+300.

1. Como se señaló anteriormente, el Departamento de Cundinamarca asumió totalmente, a su cargo y al amparo de la cláusula décima novena del contrato de concesión Nº 01 de 1996 (obras complementarias), el costo de la ejecución de actividades de estabilización y/o de mitigación de las inestabilidades en algunos de los sitios críticos o inestables del proyecto vial, entre ellos el identificado con la abscisa de operación K83+300 del sector Tocaima - La Mesa - Mosquera, objeto de la pretensión del reconviniente.

2. No obstante lo anterior, como se advirtió en las consideraciones preliminares sobe el particular, no existe ningún instrumento contractual o contrato adicional por medio del cual la entidad contratante, de consuno con el concesionario, comprometiera su voluntad o consentimiento para la ejecución de obras complementarias en el sitio identificado con la abscisa de operación K83+300 del sector Tocaima - La Mesa - Mosquera, con lo cual no se dio cumplimiento a esta solemnidad, exigida en la cláusula décima novena del contrato de concesión Nº 01 de 1996.

3. No sobra advertir que el citado procedimiento contractual era del completo conocimiento del concesionario, cuando se requiriera la intervención de sitios críticos o inestables que han sido asumidos por el Departamento de Cundinamarca, como lo señaló el perito Alfonso Orduz Duarte(383):

"Se extracta de la información aportada al TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, el Informe de INTERVENTORÍA de Octubre de 2005, "6. Costo de la Obras Adicionales, de los contratos adicionales al Contrato de Concesión 01-96, relacionados con soluciones a sitios inestables que han sido atendidos por el CONCESIONARIO, bajo el concepto de Obras Complementarias, a saber: 

o Contrato Adicional Nº 05: Abscisas K74+500 y K75+000. 

o Contrato Adicional Nº 09: Abscisas K74+000 y K75+900. 

o Contrato Adicional Nº 10: Ejecución de estudios y diseños para la solución de problemas de estabilidad en las abscisas: K48+200; K73+300; K73+900; K74+300; K74+800; K83+300; K86+900 y K87+800. 

o Contrato Adicional Nº 12: Abscisa K74+800". 

(Subrayas y negrilla fuera de texto original).

Por las razones expuestas, no prospera la pretensión de la parte reconviniente sobre el particular y el Tribunal declarará probada la excepción propuesta por la entidad reconvenida en cuanto a la inexistencia de obligación de reconocimiento como obras complementarias las que son objeto de la petición del concesionario, pero no la de inexistencia de obligación respecto del sitio crítico o inestable referido en dicha solicitud.

5.3.2. Obras de reforzamiento y actualización a las normas de sismoresistencia en los Puentes de Balsillas.

1. Al igual que en el caso precedente, el Tribunal no observa la existencia de instrumento contractual o contrato adicional alguno con el cual la entidad contratante, de común acuerdo con el contratista, comprometiera su voluntad o consentimiento para la ejecución de obras complementarias de reforzamiento y actualización a las normas de sismoresistencia en los Puentes de Balsillas, con lo cual no se dio cumplimiento a esta solemnidad, exigida en la cláusula décima novena del contrato de concesión Nº 01 de 1996.

2. El conocimiento del concesionario de la necesidad del agotamiento de este procedimiento contractual se confirma con la siguiente manifestación del perito Alfonso Orduz Duarte: "En oficio de DEVISAB de 11 de Octubre de 2005 pide que se contraten estudios, evaluación y diseños de los puentes de la vía entre los cuales aparecen los de Balsillas. Sin embargo, no existe manifestación alguna conocida del DEPARTAMENTO sobre estos trabajos como obra complementaria"(384).

Por las razones expuestas, no prospera la pretensión de la parte reconviniente sobre el particular y el Tribunal declarará probada la excepción propuesta por la entidad reconvenida de inexistencia de obligación de reconocimiento como obras complementarias (las que son objeto de dicha solicitud).

5.4. El reconocimiento de las anteriores obras al Consorcio DEVISAB para evitar un enriquecimiento sin causa del Departamento de Cundinamarca (pretensión subsidiaria 1.4 -1.4.1- de la demanda de reconvención).

Como pretensión subsidiaria a la precedente, la reconviniente solicita al Tribunal que se efectúe el reconocimiento de las obras referidas anteriormente, a efectos de evitar el "enriquecimiento sin causa" del Departamento de Cundinamarca.

Al respecto, la entidad reconvenida formuló la excepción de falta de competencia del Tribunal para conocer sobre dicha pretensión por la ejecución de obras que no han sido canceladas.

Consideraciones del Tribunal

1. Tal y como lo ha sostenido la doctrina y la jurisprudencia, es un presupuesto del enriquecimiento sin causa, que quien lo alega, halla obrado de buena fe exenta de culpa(385), toda vez que si así no ha sido su comportamiento, deberá, en virtud del principio de autorresponsabilidad, soportar los efectos jurídicos del desplazamiento patrimonial, caso en el cual, para quien lo recibe, se constituye en una justa causa de atribución de derechos patrimoniales.

2. Ha considerado el Consejo de Estado(386), en relación con el enriquecimiento sin justa causa y sus elementos constitutivos, lo siguiente: "Especial atención merece, además, un elemento ínsito en la figura del enriquecimiento injusto, cual es la obligación que tienen las partes de obrar de buena fe, que adquiere gran importancia en el desarrollo de los contratos y aun en las etapas anteriores a su celebración, en las que se realizan acuerdos preliminares y se convienen las bases esenciales del negocio" (Subrayas y negrilla fuera del texto original).

3. La misma Corporación ha considerado como una de las situaciones que generan la existencia de culpa de quién sufrió el empobrecimiento, como una de sus causas, el desconocimiento de las reglas de contratación pública que obligan a la solemnidad de los documentos contractuales, con fundamento en los cuales se puedan ejecutar válidamente obligaciones que deban reputarse como de una relación jurídica contractual de carácter estatal. En efecto, señala el Consejo de Estado(387):

"Si bien se demostró en el proceso que la recepción de los servicios de aseo y jardinería realizados en las sedes de CAPRECOM, no estuvo precedida de una causa jurídica eficiente (contrato estatal)(388), dicha ausencia partió de un desconocimiento deliberado por las partes de normas de derecho público, como las que hacen del contrato estatal un acto solemne. 

(...) En este orden de ideas se observa que la causa del empobrecimiento de la demandante si existió, y fue la falta de cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley 80 de 1993 para contratar con la administración pública, ya que con esta omisión, el prestador del servicio no accedió a las garantías con que el ordenamiento jurídico protege la contraprestación económica que aspiraba recibir por su labor. En este punto se recuerda que la ley no solo esta instituida para ser cumplida, sino que también, para que en caso de su desconocimiento, se apliquen y asuman las consecuencias de dicho comportamiento antijurídico. 

Por lo tanto, se observa que la sociedad contratista supedito las garantías que le ofrecía la normatividad instituida para regular la contratación estatal, a su voluntad de prestar sus servicios a CAPRECOM, sin que dicha prestación fuera precedida por un contrato que garantizara la contraprestación proporcional al servicio proveído. 

(...) La figura del enriquecimiento sin causa se ha definido tradicionalmente, mediante la identificación de sus elementos como lo son: i) un enriquecimiento del patrimonio de una persona, ii) un empobrecimiento del patrimonio de otra persona, el cual es correlativo al enriquecimiento de la primera, y; iii) que las anteriores situaciones se hayan presentado sin una causa jurídica eficiente. 

Sin embargo, del estudio de los fundamentos de la figura, la Sala señala un elemento adicional, como lo es que la falta de una causa para el empobrecimiento, no haya sido provocada por el mismo empobrecido, toda vez que en dicho evento no se estaría ante un "enriquecimiento sin justa causa", sino ante la tentativa del afectado de sacar provecho de su propia culpa. 

(...) Sin embargo, la Sala se remite a las consideraciones expuestas en la presente providencia, para replantear su posición en este tipo de casos, para afirmar que cuando el contratista de la administración acepte prestar un servicio, con pleno conocimiento de que está actuando sin la protección que el ordenamiento jurídico ofrece a los colaboradores de la administración, no puede aprovecharse posteriormente de su propia culpa, para pedir que le sea reintegrado lo que ha perdido como causa de la violación de la Ley". 

(Subrayas y negrilla fuera del texto original).

4. En estas circunstancias, el concesionario no solo tenía pleno conocimiento (por su utilización general en el marco negocial) de la solemnidad inherente al mecanismo de ejecución de obras complementarias contempladas en la cláusula décima novena del contrato de concesión Nº 01 de 1996, sino además, en su comportamiento contractual respecto de las obras reclamadas en la presente pretensión, realizó manifestaciones voluntarias inequívocas de la necesidad de la celebración de los contratos adicionales para la ejecución de este tipo de obras, como en el caso de las obras complementarias realizadas a través de los contratos adicionales Nº 5, 9 y 12 para la intervención de varios sitios críticos e inestables del proyecto vial.

Por las razones expuestas, no prospera la pretensión de la parte reconviniente sobre el particular, ni se declarará probada la excepción propuesta por la entidad reconvenida, por cuanto sobre el particular el Tribunal considera que estas son diferencias que efectivamente se suscitaron en relación con el contrato de concesión Nº 01 de 1996, al tenor de lo previsto en su cláusula cuadragésima tercera.

5.5. El manejo de las zonas inestables a cargo del Departamento de Cundinamarca y su reconocimiento al concesionario como obras complementarias (pretensión declarativa 1.5 de la demanda de reconvención).

La parte reconviniente peticiona al Tribunal que se declare que son a cargo del Departamento de Cundinamarca, y no del Consorcio DEVISAB, el manejo de las zonas inestables del proyecto que no fueron asumidas por el concesionario y que su costo debe serle reconocido como obras complementarias, de acuerdo con el contrato de concesión Nº 01 de 1996.

La entidad reconvenida, por su parte, excepcionó la inexistencia de obligación a su cargo en relación con los sitios críticos del corredor vial entregado en concesión.

El Tribunal estudiará los alcances del manejo de las zonas críticas o inestables del proyecto vial y realizará sus consideraciones y conclusiones sobre el particular.

Consideraciones del Tribunal

1. Sobre esta arista de la controversia arbitral, en el pronunciamiento sobre las pretensiones de la parte convocante en cuanto a la asunción de los sitios críticos o inestables del trayecto vial objeto del contrato de concesión Nº 01 de 1996, el Tribunal concluyó que además de las zonas inestables de responsabilidad exclusiva de la entidad contratante y de responsabilidad exclusiva del concesionario, el contratista había comprometido su responsabilidad, de conformidad con sus obligaciones contractuales, en las actividades de mitigación necesarias en los restantes sitios de tal naturaleza, a efectos de lograr la operación permanente y transitabilidad de la vía en condiciones de seguridad y confort para los usuarios.

Por las razones expuestas, no prospera la pretensión de la parte reconviniente sobre el particular, ni se declarará probada la excepción propuesta por la entidad reconvenida, razones por las cuales se procederá al estudio de su pretensión subsidiaria.

5.6. El manejo económico compartido de las zonas inestables del proyecto (pretensión subsidiaria 1.6 -1.6.1- de la demanda de reconvención).

Como pretensión subsidiaria a la precedente, la reconviniente solicita al Tribunal que se declare el manejo económico compartido de las zonas inestables de la vía concesionada, en razón de la imprevisibilidad e imposibilidad de cuantificar los costos que resulten de las intervenciones que se deben acometer para la minimización y control del impacto geológico y geotécnico producido en la vía por "una cordillera joven, en formación y en permanente movimiento".

Respecto a tal pretensión subsidiaria, la entidad reconvenida formuló la misma excepción de inexistencia de obligación a su cargo en relación con los sitios críticos del corredor vial entregado en concesión.

Consideraciones del Tribunal

1. El Tribunal ha verificado que los contratantes de forma voluntaria, a través de los respectivos instrumentos contractuales, realizaron una asignación de riesgos y responsabilidades para la atención de los sitios críticos o inestables, implementando constante y diligentemente medidas para la mitigación y el control de las inestabilidades del trayecto vial objeto del contrato de concesión Nº 01 de 1996.

2. En atención a tal expresión voluntaria de las partes y a las precisas obligaciones pactadas a cargo de cada una de ellas por razón del citado contrato, el Tribunal declara el manejo económico compartido de las zonas inestables de la vía concesionada, de la siguiente manera:

(a) Son de cargo, cuenta y riesgo exclusivo del Concesionario, el costo de la ejecución de actividades de mitigación y control de las inestabilidades en los sitios críticos o inestables identificados con las abscisas de operación K64+400 "Falla Los Méndez" y K94+200 del sector La Mesa - Mosquera.

(b) Son de cargo exclusivo del Departamento de Cundinamarca, de conformidad con lo previsto en la cláusula décima novena del contrato de concesión Nº 01 de 1996 (obras complementarias), el costo de la ejecución de actividades de mitigación y control de las inestabilidades en los sitios críticos o inestables identificados con las abscisas de operación K74+000, K74+500, K75+000 y K75+900 del sector La Mesa - Mosquera, y K48+200, K73+300, K73+900, K74+300, K74+800, K83+300, K86+900, K87+800 del sector Tocaima - La Mesa - Mosquera.

(c) Lo anterior como se dijo atrás, bajo ningún punto de vista, excluye la responsabilidad del concesionario de cumplir con sus obligaciones de mantenimiento, de garantía de estabilidad de las obras del proyecto y de cumplimiento del nivel de servicio exigido en el contrato.

Por las razones expuestas, prospera la pretensión de la parte reconviniente sobre el particular, en los precisos términos expuestos en las consideraciones realizadas en esta providencia sobre este aspecto de la controversia.

5.7. La comprensión de la obligación de construcción de bermas dentro del Acta de Conciliación del 16 de marzo de 1999 (pretensión declarativa 1.7 de la demanda de reconvención).

El Consorcio reconviniente solicita al Tribunal que se declare que los sectores en los que el ancho de bermas era inferior a 1.80 metros, se encuentran comprendidos en el Acta de Conciliación del 16 de marzo de 1999 suscrito entre las partes ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, encontrándose el concesionario a paz y salvo por los efectos de cosa juzgada de dicha Acta y por la suscripción sin salvedades de las Actas de Finalización de la Etapa de Construcción de los Tramos A, B, C y D del contrato de concesión Nº 01 de 1996, mediante las cuales se declaró finalizada dicha etapa.

La entidad reconvenida propuso, en respuesta a la pretensión anterior, la excepción perentoria de inexistencia de cosa juzgada en relación con la obligación de construcción de bermas.

El Tribunal resolverá la petición del reconviniente de conformidad con las consideraciones realizadas frente a las pretensiones de la parte convocante respecto de la existencia y los alcances de la obligación de construcción de bermas dentro del contrato de concesión Nº 01 de 1996.

Consideraciones del Tribunal

1. Sin perjuicio de los análisis realizados previamente en esta misma providencia, el Tribunal determinó que la controversia generada por la construcción de bermas con un ancho inferior a 1.80 metros, fue objeto del Acta de Conciliación suscrito entre las partes el 16 de marzo de 1999, el cual hizo tránsito a cosa juzgada y le es aplicable el principio de presunción de legalidad.

2. Igualmente, arribó a la conclusión que el concesionario, al haber efectuado las construcciones de bermas a satisfacción del Departamento de Cundinamarca, según se infiere del contenido, alcances y efectos contractuales del citado acuerdo conciliatorio, entre ellos la suscripción sin salvedades de las actas de finalización de las etapas de diseño y programación y de construcción y la iniciación de la etapa de operación y entrada en operación, no se encuentra en mora de cumplir con la obligación en comento.

Por las razones expuestas, prospera la pretensión de la parte reconviniente sobre el particular y el Tribunal declarará no probada la excepción de inexistencia de cosa juzgada esgrimida por la entidad reconvenida.

5.8. La anulación de la cláusula segunda del Acta de Conciliación del 16 de marzo de 1999 y la restitución al Consorcio DEVISAB de las sumas por concepto de la reducción del gradiente de crecimiento de tráfico (pretensión subsidiaria 1.8 -1.8.1 y 1.8.2- de la demanda de reconvención).

Como pretensiones subsidiarias a la anterior pretensión (las cuales tienen como presupuesto que la declaración de la existencia de la obligación de construcción de bermas, conforme a la petición de la parte convocante, implicaría la eventual anulación del Acta de Conciliación del 19 de marzo de 1999), la parte reconviniente solicita que se anule lo convenido en el cláusula segunda del Acta en mención y, en consecuencia, se ordene a la entidad contratante restituir al Consorcio DEVISAB las sumas que se prueben por concepto de la reducción del gradiente de crecimiento de tráfico proyectado en el Anexo de Tráfico para la Garantía Comercial, reducida por virtud de tal disposición a partir del 1º de enero de 2008 y hasta la finalización de la concesión al 4%, en todas las estaciones de peaje del proyecto.

La entidad reconvenida propuso, respecto de tales pretensiones subsidiarias, la excepción perentoria de cosa juzgada frente a la garantía de tráfico mínimo y al sistema general de compensación establecidos en el Acta de Conciliación del 16 de marzo de 1999.

Consideraciones del Tribunal

Las pretensiones reseñadas tienen el carácter de subsidiarias, motivo por el cual el Tribunal, por sustracción de materia, se abstendrá de pronunciarse sobre las mismas, sus excepciones y sus fundamentos de hecho y de derecho, dado que se desató favorablemente la pretensión principal en la cual aquellas tienen su origen.

5.9. Declaraciones en relación con el comportamiento del tráfico en la etapa de operación del contrato de concesión Nº 01 de 1996 y su revisión (pretensión declarativa 1.9 de la demanda de reconvención).

La parte reconviniente solicita al Tribunal que efectúe diversas declaraciones en relación con el comportamiento del tráfico en la etapa de operación del contrato de concesión Nº 01 de 1996, referentes a su comportamiento deficitario y a la alteración del equilibrio financiero del contrato, así como peticiones de revisión contractual y de reconocimientos consecuenciales.

En oposición a esas peticiones, la entidad reconvenida propuso como excepción la inexistencia de ruptura del equilibrio económico del contrato de concesión Nº 01 de 1996.

A continuación, el Tribunal analizará las peticiones del concesionario contenidas en esta pretensión y realizará sus consideraciones y conclusiones sobre cada una de ellas.

5.9.1. Comportamiento deficitario del tráfico en relación con el tráfico mínimo garantizado.

1. El Consorcio DEVISAB solicita al Tribunal que declare que el comportamiento del tráfico en la etapa de operación del contrato de concesión Nº 01 de 1996, por razones imprevisibles, imprevistas y que no le son imputables, siempre ha sido deficitario en relación con el tráfico mínimo garantizado y que tal situación no tiende a modificarse en el futuro.

2. Con relación a esta petición, el Departamento de Cundinamarca manifestó que si bien el comportamiento de tráfico ha sido deficitario, a su juicio no se encuentra acreditado que tal circunstancia obedezca a "razones imprevisibles, imprevistas y no imputables a Devisab" y que el déficit se mantenga hacia el futuro, por cuanto la reconvenida cree observar una tendencia actual de recuperación en la variable de tráfico.

3. En primer lugar y con fundamento en los dictámenes periciales, deberá determinarse si el comportamiento de tráfico del proyecto vial objeto del contrato de concesión Nº 01 de 1996 efectivamente ha sido deficitario, como lo señala la reconviniente.

(a) El perito Alberto Caicedo Becerra, preguntado sobre el comportamiento de tráfico consolidado de la concesión, indicó: "(...) el tráfico consolidado de la vía concesionada, se redujo durante los primeros cuatro años de operación y a partir del 2002 hay una inflexión positiva que tuvo sus mayores crecimientos en el 2004 y el 2005, con una leve reducción en la tasa de crecimiento para el 2006, la cual se reduce en forma importante para el año 2007. El incremento del 5% que se registra en el tránsito a abril, permite inferir que tasas como las observadas en años anteriores es posible que ya no se presenten por el aumento de la base y la disponibilidad de vías alternas para los usuarios"(389). Señaló además que "(...) el proyecto ha registrado déficit de ingresos desde el inicio de la etapa de operación, déficit que se acentuó en términos relativos y absolutos en los años 2002 y 2003, con un valor cercano en el 2004 a los $ 18.000 millones y con el agravante de que dos estaciones de peaje (Tebaida y Pubenza) que son el 69% del ingreso garantizado, son las que presentan la menor ejecución real de recaudos, con niveles de cumplimiento del 54,9% y del 50,7% respectivamente (...) la conclusión a la que se llega después de analizar la información anterior, es que el déficit de tráfico y recaudos ha sido recurrente, permanente y no excepcional"(390). En cuanto al uso recurrente del pago de compensaciones con cargo a incrementos tarifarios y a recursos del presupuesto departamental, por causa del déficit de tráfico y el déficit consecuente de ingresos del contrato de concesión Nº 01 de 1996, el experto concluyó lo siguiente: "(...) la concesión ha tenido déficit de ingresos desde el inicio de la etapa de operación con un valor acumulado de la Garantía Comercial hasta el cierre del año 2006 de $ 105.165´2 millones, los cuales han sido pagados por el Departamento a través del esquema del aumento de tarifas en la suma de $ 36.240´9 millones y con recursos del presupuesto del Departamento la suma de $ 68.924´3 millones"(391).

(b) El perito Guillermo Giraldo Echeverry indicó, de la misma manera, que: "a excepción del año 1998 en el cual se inició la etapa de operación de la concesión y en cual se registró una ejecución del 110,3% del tránsito para la garantía, los demás años presentan una ejecución inferior al 100%, con dos tendencias para resaltar, primero, la tendencia declinante que se observa entre los años 1999 al 2002 y segundo, la tendencia de recuperación que se presenta entre los años 2002 y 2007. Como ya se dijo, excepto por el año 1998, el comportamiento del tráfico ha sido deficitario en forma permanente y recurrente desde el año 1999, con una recuperación importante desde el 2003"(392). El mismo experto, en las aclaraciones y complementaciones a su dictamen pericial, refiriéndose a las conclusiones del estudio del especialista de tráfico adjuntado a su informe inicial, manifestó: "La evolución del Tráfico de la Concesión DEVISAB a pesar, de que ha sido positivo y creciente desde el año 1998, de manera agregada ha mostrado un déficit de tráfico con relación al tráfico originalmente acordado como límite para el pago de las garantías con un gradiente del 7%"(393).

(c) Aunado a lo anterior, la misma entidad reconvenida reconoció el déficit de tráfico del proyecto vial objeto del contrato de concesión Nº 01 de 1996, advirtiendo lo siguiente "(...) debe hacerse notar que en el acervo probatorio que obra en el expediente se encuentra probado que el tráfico en el pasado efectivamente ha sido deficitario (...)"(394), razones por las cuales este Tribunal concluye que el comportamiento del tráfico en la etapa de operación del contrato de concesión Nº 01 de 1996, ha sido por lo regular deficitario en relación con el tráfico mínimo garantizado (garantía de ingreso mínimo prevista en la cláusula vigésima de dicho contrato(395)).

4. Deberá examinarse, además, si el comportamiento deficitario de la variable de tráfico del proyecto vial objeto del contrato de concesión Nº 01 de 1996 "no tiende a modificarse en el futuro", como lo manifiesta la reconviniente.

(a) Sobre este aspecto, el perito Alberto Caicedo Becerra expresó en su experticia lo siguiente(396):

"Las proyecciones de tráfico no permiten prever que haya una mejora en la ejecución que hasta abril del presente año presenta la concesión. Al contrario hay un conjunto de situaciones futuras que son adversas completamente a una mejora en el tráfico de la concesión. 

Entre la lista de las situaciones que pueden afectar el tráfico de la Concesión, en primer orden limitando el crecimiento e inclusive disminuyendo el tráfico en algunas estaciones de peaje, se encuentran las siguientes: 

1. El mejoramiento del acceso a Bogotá por la Autopista Sur 

2. La entrada en operación de la doble calzada Bogotá Girardot. 

3. La construcción de la variante Puente Canoas - Mosquera. 

4. La construcción de la ALO. 

5. La pavimentación de la vía la Florida como parte del programa de mejora de los accesos al aeropuerto. 

6. La rehabilitación de la vía Tocaima - Agua de Dios - Girardot. 

Las anteriores situaciones pueden afectar el tráfico en general de todos los peajes de la Concesión. No hay por el momento manera de medir el impacto técnicamente, pero en la medida en que los usuarios de la vía cuenten con alternativas de menor costo y con vías con un buen nivel de servicio como es el caso de la doble calzada Bogotá Girardot, se puede dar por seguro que esto impactará negativamente el tránsito de vehículos en la concesión". 

(b) Frente a la anterior conclusión, indicó el perito Guillermo Giraldo Echeverry que: "La conclusión a la que llega el señor Caicedo en las proyecciones de que la concesión siempre será deficitaria en tráfico, se debe a que las tasas de crecimiento del tráfico proyectadas no son suficientes para cubrir el gradiente contractual anual del 4% del tráfico a partir del 2008 y el valor adicional que permita recuperar el desfase del 25% que se tiene en la ejecución del tráfico a noviembre del 2007"(397). Así mismo, al solicitársele a este experto que elaborara las proyecciones de tráfico con base en el estudio que realizara una firma especializada en la materia y con amplia trayectoria en el sector, indicó: "Se adjunta en el anexo al presente peritaje, el estudio de tráfico elaborado por el especialista y en el cual se proyecta el tráfico por estación y consolidado de la concesión hasta el año 2021"(398).

(c) El perito Guillermo Giraldo Echeverry se refirió textualmente a las conclusiones del estudio de tráfico en mención, anexado a su informe pericial inicial, en las aclaraciones y complementaciones a este documento(399):

"- A pesar de que desde Enero 1 de 2008 el gradiente de tráfico fue acordado al 4% para el período 2008-2021, las proyecciones de tráfico muestran que aparentemente se continuará en un déficit de tráfico, que se refleja en todo el horizonte o vida útil de la concesión. La excepción es la Estación de Mondoñedo que en los análisis realizados siempre presenta superávit en el período de estudio. 

- Con las consideraciones realizadas sobre la historia de los crecimientos de tráfico, las perspectivas del entorno económico ampliamente examinada para el período de estudio, y el desarrollo de la infraestructura en el área de influencia del proyecto, se efectuaron las proyecciones de tráfico con base en el Modelo de Tráfico con plataforma de software TransCAD, proceso que determinó unos crecimientos de tráfico mucho más moderados que los que se registraron en el último lustro. De hecho, en Enero de 2008 los informes de tráfico ya reflejan en parte esta condición. 

- El importante proyecto de la construcción de la vía de Doble Calzada entre Bogotá y Girardot, actualmente en ejecución, y el valor más favorable de sus peajes, influirán en los tráficos de la carretera en estudio hacia Girardot y puntos más alejados, exclusivamente. Sin embargo la verdadera desviación de tráfico empezará cuando se complete la Avenida ALO en su tramo sur desde la Calle 13 en Bogotá". 

(d) De acuerdo con lo anterior, a pesar del pacto contenido en el Acta de Conciliación del 16 de marzo de 1999 de una gradiente de tráfico anual del 4% a partir del año 2008, inferior a la prevista contractualmente (7%), la tasa de crecimiento de la proyección de la variable de tráfico en los años 2008 a 2021 no logra las expectativas de la citada gradiente ni cubre el déficit actual del 25 % en la ejecución del tráfico de la concesión. Por lo tanto, el Tribunal concluye con fundamento en las pruebas arriba relacionadas, que el comportamiento deficitario del tráfico en la etapa de operación del contrato de concesión Nº 01 de 1996 no tiende a modificarse en el futuro.

5. Por otra parte, deberá constatarse si el comportamiento deficitario del tráfico del proyecto vial objeto del contrato de concesión Nº 01 de 1996, tiene origen en causas imprevisibles, imprevistas y no imputables al consorcio DEVISAB, como lo asegura la parte reconviniente, para lo cual se analizará en primer lugar la remuneración convenida por la ejecución del objeto de dicho contrato.

(a) De acuerdo con la cláusula cuarta del contrato de concesión Nº 01 de 1996, la remuneración o el pago del valor total del contrato (establecido en su cláusula tercera), más los costos de operación, mantenimiento y en general todos los costos relacionados en la propuesta del concesionario, se realizaría durante la vigencia de la concesión con cargo a la cesión de derechos de recaudo de peaje en los trayectos del proyecto vial objeto del contrato y con observancia de las tarifas de cobro allí previstas.

(b) La anterior forma de pago pactada en el citado contrato de concesión de obras de infraestructura vial no es extraña a nuestro ordenamiento jurídico, sino que, por el contrario, comulga precisamente con las formas ordinarias de remuneración previstas en el artículo 30 de la Ley 105 de 1993, en el que claramente se señala que "Para la recuperación de la inversión, la Nación, los departamentos, los distritos y los municipios podrán establecer peajes y/o valorización (...)" y que "Bajo el esquema de concesión, los ingresos que produzca la obra dada en concesión, serán asignados en su totalidad al concesionario privado, hasta tanto este obtenga dentro del plazo estipulado en el contrato de concesión, el retorno al capital invertido". Igualmente, se estableció que "La fórmula para la recuperación de la inversión quedará establecida en el contrato y será de obligatorio cumplimiento para las partes".

(c) La fórmula de recuperación de la inversión o del retorno del capital invertido quedó pactada en el contrato de concesión Nº 01 de 1996, a través de diversas estipulaciones, entre las más importantes para el presente análisis las siguientes(400):

(i) En su cláusula cuarta, en la que las partes convinieron la cesión de los derechos de recaudo de peaje durante la vigencia de la concesión, las tarifas de cobro a los usuarios y las fórmulas de ajuste de tales tarifas; (ii) En su cláusula segunda, en la que se establecieron los plazos de las etapas de diseño y programación, de construcción y de operación, así como el plazo total de ejecución del contrato, y por lo tanto el plazo durante el cual opera la cesión de los derechos de recaudo de peaje, de acuerdo con los parámetros acordados; (iii) En su cláusula vigésima, en la cual, como se vio anteriormente, se consagra la proyección de un tráfico mínimo para el proyecto vial objeto del contrato y de una garantía de dicho tráfico por parte del Departamento de Cundinamarca; (iv) En su cláusula vigésima segunda(401), en la que se prevé la revisión de los aforos de tránsito y la suscripción de actas para determinar el volumen de tránsito de la concesión, a efectos de establecer, entre otros, los déficits o superávits para la compensación prevista por las partes; (v) En su cláusula trigésima novena, modificada en lo pertinente por la cláusula segunda del Acta de Conciliación del 16 de marzo de 1999(402), en la que se pactó un sistema general de compensación para otorgarle efectos a la garantía mínima de ingreso a cargo del Departamento de Cundinamarca y se señaló el reconocimiento de los costos financieros de los déficits(403).

(d) De acuerdo con las cláusulas contractuales en estudio, el Departamento de Cundinamarca asumió la totalidad del riesgo comercial o de tráfico, constituyéndose en una obligación a su cargo la garantía de un ingreso mínimo a favor del concesionario por la ejecución del objeto del contrato de concesión Nº 01 de 1996. Por su parte, como se observa en la cláusula quinta del mismo contrato, el concesionario asumió a su cargo los riesgos de financiación y financieros(404), con observancia de algunos límites en algunos casos (como los costos de interventoría, los de ejecución del plan de manejo ambiental y los de adquisición de predios, hasta por el monto previsto en la cláusula tercera) y de excepciones en otros (como los costos financieros de los déficits, que son reconocidos de acuerdo con lo señalado en el parágrafo primero de la cláusula trigésimo novena, referida en precedencia).

6. La fórmula de recuperación total de la inversión efectuada por el concesionario, como se concluye del análisis precedente, tuvo en cuenta una remuneración contractual basada principalmente en la cesión de los derechos de recaudo de peaje en los trayectos del proyecto vial objeto del contrato de concesión Nº 01 de 1996, y solo de forma eventual y subsidiaria en el sistema general de compensación de dicho contrato a través de los diversos mecanismos contemplados en su cláusula trigésima novena y la modificación a ella surtida por la cláusula segunda del Acta de Conciliación del 16 de marzo de 1999.

(a) La anterior afirmación puede constatarse en las diversas previsiones consignadas en el contrato de concesión Nº 01 de 1996, las cuales no solo contemplan la posible causación de un déficit contractual de tráfico y de ingreso, sino que además estiman necesario establecer los comportamientos negociales que deben tener en cuenta las partes en el evento de la generación, también posible o eventual, de un superávit de tráfico y de ingreso en desarrollo del proyecto, como se observa en la cláusula vigésima primera(405).

(b) De igual forma la propuesta del concesionario, que tuvo como referente para su elaboración los estudios, anexos, apéndices y adendas del pliego de condiciones de la licitación pública Nº SOP-02-96, partió en sus supuestos, válidamente, del logro total de las proyecciones de ingresos previstas para el proyecto vial objeto del actual contrato de concesión, y por lo tanto no consideró, ni debía hacerlo dada la eventualidad de tal circunstancia, la posibilidad del recaudo de unos ingresos menores a los previstos por la entidad contratante. Al respecto señala el perito Guillermo Giraldo Echeverry, en sus aclaraciones y complementaciones: "Los datos presentados en los formularios financieros de la propuesta del concesionario son anuales. En las proyecciones de ingresos se contemplaba que estas se cumplían al 100% de las cifras proyectadas, por lo tanto no se consideraba ni se evaluaba el efecto financiero del posible desfase en los ingresos, independiente de los meses en que estos ocurrieran"(406).

(c) El mismo experto señaló, como se vio arriba, que el déficit de tráfico y de ingreso de la concesión sobrevino durante la etapa de operación del contrato de concesión Nº 01 de 1996, de forma posterior a su iniciación, dada que el comportamiento del tráfico inferior al cien por ciento (100%) del tráfico mínimo para la garantía de ingreso, no se presentó inmediatamente se inició dicha etapa en el año 1998, sino a partir del año 1999(407), situación que no era posible prever por ninguna de las partes del negocio y mucho menos dadas las expectativas de tráfico consideradas en el mismo contrato.

(d) Así mismo, no resultaba posible prever tampoco que por causa de tal comportamiento deficitario, observable durante casi toda la etapa de operación del contrato de concesión y cuya tendencia deficitaria se proyecta hacia el futuro, los mecanismos eventuales y subsidiarios del sistema general de compensación de la cláusula segunda del Acta de Conciliación del 16 de marzo de 1999 se convertirían en recurrentes en cuanto a su utilización y en principales respecto de la remuneración pactada en el presente contrato estatal.

Por las razones expuestas, prospera la pretensión de la parte reconviniente en el sentido de que se ha establecido probatoriamente que por lo regular el comportamiento del tráfico en el corredor vial ha sido deficitario respecto a su proyección inicial, tal como lo reconoció la convocante. No obstante lo anterior, precisa el Tribunal que el alegado déficit no siempre se ha presentado, pues como lo precisaron los peritos al inicio de la operación se produjo superávit.

Finalmente, en cuanto a la tendencia hacia el futuro respecto del comportamiento del tráfico, advierte el Tribunal que las proyecciones hechas por los peritos, muestran un escenario deficitario, que puede presentarse o no durante la ejecución del contrato.

5.9.2. No restablecimiento del equilibrio financiero del contrato de concesión Nº 01 de 1996.

1. El Consorcio DEVISAB solicita al Tribunal que declare respecto del comportamiento del tráfico en la etapa de operación del contrato de concesión Nº 01 de 1996, que los mecanismos que el Departamento de Cundinamarca ha empleado para honrar la garantía de ingresos mínimos garantizados -pago de la garantía con recursos del presupuesto y aumento de tarifas- no restablecen el equilibrio financiero del contrato, ni honran en su integridad un riesgo que el concesionario no asumió, pues le generan un menor ingreso.

2. El Departamento, por su parte, señala que la reconviniente no solo no probó que el mecanismo de reconocimiento de intereses pactado en el parágrafo primero de la cláusula trigésimo novena del contrato de concesión Nº 01 de 1996, impide efectivamente que el concesionario obtenga la remuneración planeada, sino que a su juicio tampoco se probó la pérdida sufrida por el consorcio DEVISAB con ocasión de la ejecución de dicho mecanismo, con lo cual no se presenta uno de los presupuestos o requisitos fundamentales para la aplicación de la Teoría de la Imprevisión perseguida por la demanda de reconvención. Como soporte de tal afirmación, esgrime que antes que pérdidas, los miembros del Consorcio han obtenido utilidades o dividendos por la ejecución del contrato de concesión.

3. En efecto, como se colige de la interpretación de esta pretensión junto con la que sigue, el Tribunal observa que la reconviniente pretende la declaratoria del desequilibrio económico del contrato de concesión Nº 01 de 1996 y que se adopten las medidas para su restablecimiento, a través de su revisión, peticiones que tendrían origen en la aplicabilidad de la teoría de la imprevisión por cuanto buscan una consecuencia jurídica de la declaratoria de la existencia de circunstancias imprevistas, imprevisibles y no imputables al consorcio DEVISAB que hubieren alterado la ecuación financiera del contrato.

(a) Sobre la aplicabilidad de la teoría de la imprevisión, este Tribunal ya se refirió anteriormente a ella en las consideraciones generales antecedentes a la resolución de las pretensiones y excepciones concretas de las partes del presente trámite arbitral, señalando que la misma tenía génesis primero en la jurisprudencia aplicada en los negocios civiles, y luego en la consagración expresa contenida en el artículo 868 del Código de Comercio, aplicable a los contratos estatales por remisión expresa a las normas de carácter civil y comercial que no riñen en su contenido con las finalidades y los imperativos normativos del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 80 de 1993.

(b) Así mismo, el Tribunal destacó en tal oportunidad que aunado a la existencia de las citadas circunstancias, se constituía en elemento indispensable para la aplicabilidad de la teoría de la imprevisión que aquellas alteraran o agravaran la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes de modo que su ejecución le resulte excesivamente onerosa, citando diversas fuentes jurisprudenciales en las que se reitera que la carga de la obligación debe ser difícil o intorelable (más no imposible, porque entraríamos en los terrenos de la fuerza mayor o el caso fortuito), y causar pérdidas o un perjuicio cierto a quién las previsiones contractuales exigía ejecutarla, como lo advierte la jurisprudencia arbitral(408).

4. Retomando la argumentación de la reconviniente, esta considera que los mecanismos de compensación del tráfico mínimo garantizado -incremento tarifario y pagos con cargo al presupuesto departamental-, aplicados por el Departamento de Cundinamarca, no restablecen el equilibrio económico del contrato de concesión Nº 01 de 1996, por cuanto los intereses bancarios corrientes sobre la garantía de ingreso mínimo no se reconocen desde la causación efectiva del déficit de tráfico y de recaudo sino desde el establecimiento anual del mismo, lo cual impactaría la Tasa Interna de Retorno -TIR- por la recepción de menores ingresos a los previstos por el concesionario al momento de formular su propuesta ante la entidad concedente.

(a) Si bien obran en el expediente arbitral las extensas consideraciones realizadas por los dictámenes periciales de los expertos Alberto Caicedo Becerra, Guillermo Giraldo Echeverry y Rafael Sarmiento Lotero, en las que se señala el impacto que sobre los flujos de fondos de la concesión tiene el reconocimiento de intereses bancarios corrientes sobre la garantía de ingreso mínimo establecida anualmente y no desde el momento de su causación efectiva, resulta evidente también que las conclusiones de los peritos citados toman como paradigma para la interpretación de un posible desequilibrio contractual la Tasa Interna de Retorno -TIR-, establecida tanto para el inversionista como para el proyecto en el parágrafo séptimo de la cláusula cuarta del contrato de concesión Nº 01 de 1996, lo cual limita sus alcances probatorios, de acuerdo con las mismas conceptualizaciones de los expertos.

(b) En efecto, en esta misma providencia, a solicitud de la misma reconviniente y con fundamento en los conceptos de los mismos expertos en mención, el Tribunal concluyó que la Tasa Interna de Retorno -TIR- es una tasa referencial, cuya obtención, determinación y/o verificación concluyente solo es posible a la finalización del respectivo proyecto de largo plazo, y en el caso particular del proyecto vial objeto de estudio, a la finalización del contrato de concesión Nº 01 de 1996.

(c) Sin pretender recapitular completamente sobre las manifestaciones de los peritos que dieron lugar a la anterior concusión de este Tribunal, deben mencionarse de nuevo los apartes pertinentes de los estudios de los expertos sobre la inconveniencia de la determinación de presuntos desequilibrios contractuales con fundamento en la Tasa Interna de Retorno. Así, señala Alberto Caicedo Becerra: "Hacer las evaluaciones de los eventuales desequilibrios económicos utilizando la TIR, con el supuesto implícito de que el concesionario ya obtuvo su rentabilidad y de que hay un aumento injustificado de la TIR, lleva a equívocos, pues como se demuestra en las respuestas del capítulo III del presente peritaje, la TIR del proyecto solo se da al final del mismo. En los períodos intermedios, los resultados se dan de acuerdo al comportamiento conjunto de los ingresos y egresos del proyecto..."(409) (Se destaca). Señaló Guillermo Giraldo Echeverry: "La TIR de un proyecto de largo plazo se cumple en el último período del proyecto"(410) (Se destaca). Indicó Rafael Sarmiento Lotero: "La TIR definitiva de un proyecto, solo se puede determinar de manera concluyente al final del mismo. Mientras tanto, dada las altas volatilidades que se generan tanto en los ingresos como en los egresos, por factores que son imposibles de prever por parte de quien construye el modelo financiero del proyecto, si se opta por evaluar el proyecto por la TIR, se tendría que estar evaluando de manera permanente los posibles desequilibrios económicos que se puedan presentar durante el desarrollo del proyecto, en contra de alguna de las dos partes"(411) (Se destaca).

(d) Las anteriores conclusiones de los expertos no solo tienen alcance en el plano teórico, como pareciera colegirse, sino que además hallan completo respaldo en el terreno práctico de la ejecución del contrato de concesión Nº 01 de 1996. Obsérvese como en el citado contrato la Tasa Interna de Retorno -TIR- pactada por las partes logra sus efectos más representativos en el marco de el último (en orden de prelación) mecanismo subsidiario de compensación de la garantía de ingreso mínimo contemplada en la cláusula segunda del Acta de Conciliación del 16 de marzo de 1999, cuando los demás mecanismos subsidiarios no tienen efecto para lograr tal compensación y se opta por la ampliación de la etapa de operación del contrato de concesión, esto es, a la terminación de su plazo de ejecución, para lograr dicha tasa.

5. En atención a lo anterior, el Tribunal deberá evaluar si efectivamente, de acuerdo con los presupuestos de la teoría de la imprevisión, cuya aplicación pretende la reconviniente, se observan pérdidas o un perjuicio cierto del consorcio DEVISAB por causa del reconocimiento de intereses sobre la garantía de ingreso mínimo desde su establecimiento anual y no desde la causación del déficit de tráfico y de recaudo. Para tal fin, se analizará en principio si durante el período contractual en el cual el comportamiento de tráfico ha sido deficitario, el concesionario ha obtenido utilidades o dividendos por la ejecución del contrato de concesión Nº 01 de 1996 y, dado el caso, si ha consolidado pérdidas por tal ejecución.

(a) Cabe señalar primero que la jurisprudencia arbitral mencionada por la misma reconviniente en los fundamentos de derecho de su pretensión, ha rescatado la importancia de la determinación de si se han obtenido o no dividendos en la ejecución del objeto contractual por parte del concesionario, como elemento inherente a la existencia o no de alteración del equilibrio de las prestaciones del negocio jurídico de carácter estatal. No obstante que tales pronunciamientos de la justicia arbitral tuvieron en cuenta en sus consideraciones el concepto de "reparación integral"(412), hoy revaluado por el mismo Consejo de Estado(413), e, inclusive por el legislador(414), en ellos se realiza importantes pronunciamientos en cuanto a las utilidades y dividendos se refiere para la determinación de la ruptura de la ecuación financiera del contrato de concesión.

(b) En el laudo arbitral del 24 de agosto de 2001, del Tribunal de Arbitramento entre la sociedad Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. y el Instituto Nacional de Vías -INVIAS-, se señaló que "la posibilidad de obtener utilidades y de reparto de dividendos a los socios del proyecto debieron involucrarse en la TIR. De esta manera (...) al mantenerse la TIR pactada, se cumplirán las expectativas de ganancia que tuviera el concesionario al celebrar el contrato (...)", tal criterio no puede aplicarse en este estado del contrato, pues la TIR, como ya se decidió, solo se sabrá si se obtiene o no al final del mismo.

(c) En el laudo arbitral del 26 de marzo de 2003, del Tribunal de Arbitramento entre la sociedad Concesión Sabana de Occidente S.A. y e Instituto Nacional de Vías -INVIAS-, se estableció la no obtención de dividendos como elemento de prueba determinante del desequilibrio económico del contrato, en los siguientes términos:

"Prueba de la existencia del desequilibrio contractual en el presente caso, la constituye el hecho que el concesionario no ha podido repartir dividendos a sus socios. Esta situación, a juicio de los Peritos (Respuesta a la pregunta Nº 17 formulada por la parte convocante), se debe, principalmente, a dos razones: 

"Como consecuencia del déficit constante de ingresos que se ha presentado, el proyecto no ha logrado alcanzar los niveles de utilidad que hacen posible la repartición de dividendos".

La disminución de los ingresos con respecto a las proyecciones, ha obligado al Concesionario a renegociar los términos de la deuda. Dentro de los nuevos términos establecidos en el Acuerdo de Reestructuración de Créditos firmado el 1 de mayo de 2002 entre Fideicomiso y los Establecimientos de Crédito, se le exige como garantía el flujo de caja, por lo que es imposible realizar una repartición de dividendos antes de servir la deuda...". 

En estos términos, es claro para el Tribunal que la verdadera causa que originó el no reparto de los dividendos, dentro del cronograma que se tenía previsto, es la renegociación de la deuda a la que obligatoriamente se vio abocado el concesionario y no a la pignoración del flujo de caja alegado por la Señora Agente del Ministerio Público. 

El hecho de no pagar los dividendos dentro del tiempo estimado, tiene un efecto financiero que en criterio de los Señores Peritos, "se refleja en una disminución de la rentabilidad del capital invertido por el inversionista, dado que no se compensan los aportes estipulados al inicio del contrato. Es decir, que para que la rentabilidad esperada del inversionista no se viera afectada, el cronograma, tanto de aportes como de pago de dividendos, debería cumplirse en el momento convenido". 

(Subrayas y negrilla fuera del texto original).

(d) No obstante en el presente trámite arbitral, a diferencia de los antecedentes jurisprudenciales citados, sí se demostró que los miembros del Consorcio DEVISAB obtuvieron utilidades y repartieron dividendos como consecuencia de la ejecución del contrato de concesión Nº 01 de 1996. Al respecto señaló la experta Gloria Zady Correa Palacio(415):

"Ahora, en visita realizada a la fiduciaria de Occidente, con el fin de revisar algunos documentos, se pudo constatar que en los meses de noviembre y diciembre del año 2007, hubo pago de dividendos a los miembros del Consorcio, en la suma de 25.841.171.265, así: 

En el mes de noviembre
$ 20.537.506.265
En el mes de diciembre
$ 5.303.665.000”.

 

(e) La obtención de utilidades y el reparto de dividendos entre los miembros del Consorcio DEVISAB no solo descarta la existencia de pérdidas o la causación de un perjuicio al concesionario como consecuencia del reconocimiento de intereses sobre la garantía de ingreso mínimo desde su establecimiento anual y no desde la causación del déficit de tráfico y de recaudo, no lográndose la configuración de uno de los elementos esenciales para la aplicabilidad de la teoría de la imprevisión, sino que además presupone la inexistencia de ruptura del equilibrio económico por esta causa y, por ende, no se requiere la adopción de medidas tendientes a su restablecimiento y su revisión por tales circunstancias.

Por las razones expuestas, no prospera ni esta pretensión de la reconviniente ni sus pretensiones consecuenciales sobre el particular, y se declarará probada por el Tribunal la excepción de inexistencia de ruptura del equilibrio económico del contrato de concesión Nº 01 de 1996 propuesta por la entidad reconvenida.

5.9.3. La revisión del parágrafo primero de la cláusula trigésima novena del contrato de concesión Nº 01 de 1996. 

1. El Consorcio DEVISAB solicita al Tribunal que declare respecto del comportamiento del tráfico en la etapa de operación del contrato de concesión Nº 01 de 1996, que para conjurar y aliviar la ruptura del equilibrio financiero en su contra, y en razón de que los intereses bancarios corrientes sobre la garantía no se reconocen desde la causación efectiva del déficit sino desde el establecimiento anual del mismo, se revise el parágrafo primero de la cláusula trigésima novena del contrato, reconociendo dichos intereses no desde la fecha del establecimiento del déficit hasta el pago, sino desde el mes siguiente a la causación efectiva del mismo.

Por las consideraciones expuestas en precedencia, no prospera esta pretensión de la reconviniente y se declarará probada por el Tribunal la excepción de inexistencia de ruptura del equilibrio económico del contrato de concesión Nº 01 de 1996 propuesta por la entidad reconvenida. Esto no significa una imposibilidad de reclamación futura si el déficit de tráfico genera pérdidas, o si al final del contrato no se obtuvo la TIR.

5.9.4. Reconocimiento de los intereses bancarios corrientes sobre la garantía, a partir de la causación efectiva del déficit, desde el comienzo de la etapa de operación y hasta la finalización del contrato de concesión Nº 01 de 1996.

1. El Consorcio DEVISAB solicita que el reconocimiento al que se refiere la pretensión anterior, se haga desde el comienzo de la etapa de operación del contrato de concesión Nº 01 de 1996 y hasta el final de la concesión.

Por las consideraciones expuestas en precedencia, no prospera esta pretensión de la reconviniente y se declarará probada por el Tribunal la excepción de inexistencia de ruptura del equilibrio económico del contrato de concesión Nº 01 de 1996 propuesta por la entidad reconvenida.

5.10. Cancelación tardía de los intereses de la garantía comercial (pretensión declarativa 1.10 de la demanda de reconvención).

La parte reconviniente solicita al Tribunal que declare que la entidad convocante canceló tardíamente los intereses de la garantía comercial correspondiente a los años 2001, 2002 y 2003 y que, por tal razón, le adeuda los intereses respectivos.

Por su parte, la reconvenida manifestó la excepción de inexistencia de la obligación de pago de tales intereses y señaló que la pretensión del concesionario viola la prohibición de anatocismo o del cobro de intereses sobre intereses contemplada en la legislación civil y comercial.

El Tribunal, entonces, analizará la existencia de la obligación y, en caso de su exigibilidad en el marco de la presente controversia, evaluará las circunstancias de pago de la garantía comercial en los períodos mencionados, elaborando las consideraciones y conclusiones correspondientes.

Consideraciones del Tribunal

1. El Consorcio DEVISAB pretende el pago de los intereses moratorios sobre los intereses correspondientes a las sumas compensadas por concepto de garantía de ingreso mínimo del contrato correspondientes a los años 2001, 2002 y 2003, de acuerdo con las cláusulas vigésima, vigésima segunda y trigésima novena del contrato de concesión Nº 01 de 1996, analizadas anteriormente en esta providencia. Como fundamento de tal pretensión, manifiesta que, a su entender, el pacto de tales intereses moratorios sobre los intereses de la garantía comercial se encuentra contenido en el parágrafo primero de la última de las disposiciones contractuales en mención, igualmente transcrita en consideraciones precedentes del Tribunal.

2. Para la comprensión de la pretensión y de lo estipulado en el parágrafo primero de la cláusula trigésima novena del contrato de concesión Nº 01 de 1996, resulta necesario, en primer término, analizar las previsiones del legislador en cuanto a la posibilidad de efectuar el cobro de intereses sobre intereses.

(a) En el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, Ley 80 de 1993, se consagra en el numeral 8 de su artículo 4 que para la consecución de los fines estatales a los que hace referencia el artículo 3 de la misma ley, las entidades estatales "Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación" y para ello, entre otros mecanismos "pactarán intereses moratorios", aclarando en su segundo inciso que en caso de no haberse pactado estos "se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado". Igualmente, en el artículo 27 del estatuto en comento, se consagra el principio de "igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar", cuya preservación requiere, entre otros mecanismos, la suscripción de acuerdos y pactos entre la partes sobre "reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar".

(b) El pacto y reconocimiento de intereses, de intereses moratorios y/o de costos financieros en el negocio jurídico de carácter estatal, a falta de otras estipulaciones expresas en la ley 80 de 1993 sobre el particular, deberá realizarse de conformidad con el principio de la autonomía de la voluntad (artículo 32) y con las normas imperativas, y las supletivas de dicha voluntad, de carácter civil y comercial que resultan aplicables por remisión expresa del legislador en lo no regulado por este en el estatuto de contratación pública (artículo 13).

(c) En la legislación civil y comercial colombiana se encuentra consagrada como regla general la prohibición de "Anatocismo" que, de acuerdo a decantada y reiterada doctrina y jurisprudencia, implica la proscripción del pacto de intereses sobre intereses. Así, el artículo 2235 del Código Civil, dentro de las previsiones referentes al contrato de Mutuo o Préstamo de Consumo, dispuso como norma imperativa que: "Se prohíbe estipular intereses de intereses". Igualmente, el numeral 3 del artículo 1617 del mismo código, al regular los efectos de las obligaciones y los perjuicios por mora en las obligaciones dinerarias, estableció que "Los intereses atrasados no producen interés", regla que de acuerdo al numeral 4 siguiente se aplica a todo tipo de rentas, cánones y pensiones periódicas. Por otra parte, el artículo 886 del Código de Comercio indicó que: "Los intereses pendientes no producirán intereses sino desde la fecha de la demanda judicial del acreedor, o por acuerdo posterior al vencimiento, siempre que en un y otro caso se trate de intereses debidos con un año de anterioridad por lo menos".

(d) Sobre los anteriores imperativos normativos, la doctrina ha concluido lo siguiente: "1) que cuando se estipula que los intereses se paguen periódicamente, está vedado capitalizar los intereses atrasados y de este modo formar una sola deuda; 2) que la mora en el pago de intereses no engendra perjuicios, pues los intereses en sí mismos son lucro cesante y la ley no quiere que un lucro cesante sea causa de un nuevo lucro cesante (...)"(416). Por otra parte, se observan las siguientes excepciones legales a la prohibición de la capitalización de intereses, contempladas en el artículo 886 del Código de Comercio: i) La producción de intereses sobre los intereses pendientes desde la fecha de la demanda judicial del acreedor, siempre que se trate de intereses debidos, por lo menos, con un año de anterioridad; ii) La producción de intereses sobre los intereses pendientes por acuerdo posterior al vencimiento, siempre que se trate de intereses debidos, por lo menos, con un año de anterioridad.

(e) Existe además otra excepción prevista en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1454 de 1989, según el cual "(...) no se encuentra prohibido el uso de sistemas de pago que contemplen la capitalización de intereses, por medio de los cuales las partes en el negocio determinan la cuantía, plazo y periodicidad en que deben cancelarse los intereses de una obligación. Únicamente el retardo en el pago de las cuotas de intereses resultantes de la aplicación de dichos sistemas, respecto de obligaciones civiles, está sujeto a la prohibición contemplada en la regia 4a. del artículo 1617 y en el artículo 2235 del Código Civil; tratándose de obligaciones mercantiles, solamente el retardo en el pago de las cuotas de intereses resultantes da lugar a la aplicación del artículo 886 del Código de Comercio". La anterior disposición debe interpretarse con observancia del artículo 121 del Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, de acuerdo con el cual "En operaciones de largo plazo los establecimientos e crédito podrán utilizar sistemas de pago {que contemplen la capitalización de intereses}(417)de conformidad con las reglamentaciones que para el efecto expida el Gobierno Nacional. (...) Las entidades que concedan créditos de mediano o largo plazo denominados en moneda legal deberán ofrecer a los usuarios, sistemas de pagos alternativos con las siguientes características: (...) b. Un sistema que ofrezca como beneficio para el deudor programas de amortización que contemplen la capitalización de intereses conforme al artículo 886 del Código de Comercio y de acuerdo con las condiciones que para el efecto establezca el Gobierno Nacional".

(f) Como puede observarse, la excepción del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1454 de 1989 hace referencia a los sistemas de crédito en los que se pacta la cláusula de capitalización de intereses, como bien lo señala la doctrina de la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera)(418): "Es oportuno resaltar que en sistemas de crédito donde exista la cláusula de capitalización de intereses remuneratorios es manifiestamente claro que al convertirse tales intereses en capital no existiría conflicto alguno puesto que se estarían cobrando intereses sobre capital, sin embargo, si como se señaló en precedencia, no se pactó la cláusula sobre capitalización de intereses remuneratorios, es obvio que ellos en ningún momento se convierten en capital, manteniendo siempre la naturaleza de intereses, caso en el cual no podía válidamente el acreedor cobrar intereses sobre intereses (...). De lo señalado podemos colegir que, para el acreedor solo será viable el cobro de intereses de mora sobre la parte destinada a amortización de capital, pudiendo solo cobrar intereses sobre intereses pendientes en las hipótesis planteadas en el artículo 886 del Código de Comercio" (Se destaca).

3. En tal sentido, en la legislación civil y comercial constituye regla e imperativo general la prohibición en la estipulación de intereses sobre intereses, salvo las excepciones contempladas en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1454 de 1989 y el artículo 886 del Código de Comercio. Por tal razón y como presupuesto inicial para su resolución, deberá examinarse si la pretensión de la reconviniente encuadra dentro de una cualquiera de tales excepciones.

(a) De acuerdo con lo manifestado por la sociedad reconviniente, su pretensión tendría como fuente contractual lo señalado en el parágrafo primero de la cláusula trigésima novena del contrato de concesión Nº 01 de 1996, cuyo inciso primero indica: "Para efecto de considerar los costos financieros de los déficits, se reconocerá como tasa de interés para todos los efectos de esta cláusula, desde la fecha de establecimiento del déficit hasta el pago, la tasa interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, en la fecha en que se estableció el déficit, liquidada diariamente. Si transcurrido el término pactado no se ha cancelado esta deuda, incurrirá en mora de su obligación y deberá cancelar los intereses que por este concepto autoriza la Ley".

(b) Como ha sido objeto de pronunciamiento por este Tribunal, la compensación de la garantía de ingreso mínimo, a través de sus diferentes modalidades, es un mecanismo subsidiario y excepcional a la remuneración ordinaria pactada por las partes del contrato de concesión Nº 01 de 1996, cual es la cesión del derecho de recaudo de peajes en el proyecto vial concesionado, según lo convenido en su cláusula cuarta y en concordancia con el artículo 30 de la Ley 105 de 1993. Su uso principal y recurrente en el presente caso, referido previamente, no implica que tales compensaciones puedan considerarse como un sistema de crédito de mediano o de largo plazo(419), esa no fue la voluntad ni la intención de las partes, ni comulga con la naturaleza y esencia del contrato de concesión de obras de infraestructura vial, analizado en las consideraciones preliminares de este escrito.

(c) A pesar que la sola consideración anterior podría descartar para el presente análisis la excepción prevista en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1454 de 1989, no sobra advertir además que el parágrafo primero de la cláusula trigésima novena del contrato de concesión Nº 01 de 1996 tampoco contempla o contiene una estipulación de capitalización de intereses. Todo lo contrario, de conformidad con la misma cláusula, modificada por la cláusula segunda del Acta de Conciliación del 16 de marzo de 1999, el parágrafo en mención se refiere a una obligación principal (el valor de la compensación por concepto de la garantía de ingreso mínimo), frente a la cual establece un reconocimiento de costos financieros (intereses remuneratorios o de plazo) desde el establecimiento del déficit hasta su pago (tasa de interés bancario corriente de la fecha del déficit, liquidada diariamente) y unos intereses moratorios legales (inciso segundo del numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993) en caso de no cumplimiento dela obligación principal dentro del plazo pactado (12 meses). Tal interpretación consulta a la perfección la naturaleza accesoria de los intereses, como reiteradamente lo ha señalado la jurisprudencia(420): "Como no se concibe que puedan estipularse o subsistir por sí mismos, aisladamente de una obligación principal, y teniendo en cuenta su naturaleza jurídica, los intereses son siempre una obligación accesoria" (Se destaca).

(d) Ahora bien, en cuanto a la primera excepción contemplada en el artículo 886 del Código de Comercio, se observa claramente que a la fecha de la demanda de reconvención del Consorcio DEVISAB no existían a cargo del Departamento de Cundinamarca intereses pendientes(421) que pudieran producir intereses desde tal momento, como lo reconoce en el texto de dicha demanda el mismo reconviniente, quién, sin entrar en este aparte a recapitularse su contenido, señaló que los intereses de la garantía comercial correspondientes a los años 2001 y 2002 fueron pagados definitivamente el 11 de abril de 2005, y los intereses de la garantía comercial correspondientes al año 2003 fueron pagados definitivamente el 4 de octubre de 2005, fechas soportadas en el expediente arbitral y corroboradas en los dictámenes periciales de Guillermo Giraldo Echeverry(422) y Gloria Zady Correa Palacio(423).

(e) Finalmente, respecto de la segunda excepción contemplada en el artículo 886 del Código de Comercio, no observa el Tribunal acuerdo posterior al vencimiento de los intereses sobre la garantía comercial correspondientes a los años 2001, 2002 y 2003, entre las partes del contrato de concesión Nº 01 de 1996, en el cual se pacte la capitalización de intereses o la obligación del pago de intereses sobre intereses a cargo del Departamento de Cundinamarca.

Por las razones anteriores, no prospera esta pretensión de la reconviniente y se declarará probada por el Tribunal la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por la entidad reconvenida.

5.11. Compensación al Consorcio DEVISAB por modificaciones fiscales y tributarias imprevistas (pretensión declarativa 1.11 de la demanda de reconvención).

La reconviniente solicita al Tribunal que se declare que tiene derecho a la compensación presente y futura resultante de las siguientes modificaciones fiscales y tributarias, en razón de ser imprevistas y posteriores a la fecha de suscripción del contrato de concesión Nº 01 de 1996:

- Creación del gravamen a los movimientos financieros y posteriores modificaciones, mediante el Decreto 2331 de 16 de noviembre de 1998, las Leyes 508 de 1999, 633 de 2000, 863 de 2003 y 1111 de 2006.

- Creación de los siguientes impuestos departamentales: Ordenanzas Nº 24 de 1997, 36 de 1998, 29 de 2001 y 30 de 2001 y el Decreto 02297 de 2001.

- Creación del impuesto al patrimonio mediante la Ley 1111 de 2006.

La entidad reconvenida formuló como excepción a tal solicitud, la inexistencia del deber de compensación por modificaciones fiscales y tributarias.

Consideraciones del Tribunal

1. Al igual que en análisis precedente realizado en esta misma providencia, el Tribunal interpreta del contenido y la finalidad de la presente pretensión que la parte reconviniente busca la declaratoria del desequilibrio económico del contrato de concesión Nº 01 de 1996 por la modificación sobrevenida e imprevista de su régimen fiscal y tributario, toda vez que las compensaciones a las que hace referencia la petición del concesionario no se vislumbran en el clausulado contractual. Así, sobre esta materia, la cláusula décima séptima del contrato señala: "RÉGIMEN FISCAL. La ejecución del presente contrato de concesión estará sujeta al Régimen Tributario vigente en la República de Colombia a la fecha de suscripción del contrato", sin que se haya previsto por las partes régimen de compensación alguno o distribución de obligaciones o de riesgos por esta causa petendi.

2. Ahora bien, en el presente caso, con independencia de si la causa alegada de desequilibrio la constituye la teoría de la imprevisión o el factum principis (Hecho del Príncipe), lo cierto es que, como ha sido expuesto por este Tribunal y reiteradamente por la jurisprudencia en materia de contratación pública, el desequilibrio económico del contrato estatal requiere para su declaración y la adopción de las medidas para su restablecimiento, la plena demostración de la alteración de la ecuación negocial y del perjuicio o daño sufrido por quien no tenía la responsabilidad legal ni contractual de soportarlo.

(a) Así, sobre este aspecto particular de la controversia ha señalado la jurisprudencia arbitral que "(...) en presencia de cambios normativos al régimen tributario o fiscal aplicable al contrato, esta circunstancia, de absoluta y normal previsión y previsibilidad, puede alterar significativamente la simetría prestacional(424), causando gastos o erogaciones mayores a los que la integran o disminuyendo por esa inteligencia las utilidades razonables y, considera que, en tales casos, el contratista, siempre que no tenga el deber legal ni contractual de soportar la alteración, tiene derecho a ser restablecido en la ecuación turbada, con la plena demostración de la turbación negocial, de no haberla asumido ni tenerla que soportar y del daño en toda su extensión" (Subrayas y negrilla fuera del texto original)(425).

(b) Del aparte anterior puede concluirse que la modificación del régimen fiscal y tributario de un contrato estatal puede considerarse una circunstancia normal y previsible, que puede tener la virtualidad de alterar la equivalencia en las prestaciones a cargo de las partes. Por tal razón, para la declaración del desequilibrio contractual y su restitución por tal causa, no solo basta la demostración de las erogaciones realizadas por el concesionario por concepto de la creación de nuevos tributos y contribuciones (situación que es posible y puede preverse desde el inicio de la relación negocial), sino que además debe probarse que tales erogaciones trastornaron efectivamente la ecuación financiera del contrato, al punto de causar un daño o perjuicio por la mayor onerosidad de las prestaciones o, por lo menos, una disminución de las utilidades razonables del contratista.

(c) Sobre la importancia del tema probatorio para la resolución de este tipo de controversias, ha resuelto la jurisprudencia arbitral lo siguiente en un caso paradigmático(426):

"(...) el Tribunal, siguiendo los hechos fundamento de esta pretensión, se encuentra ante la imposibilidad de determinar qué rubro o ítems del contrato de concesión 445/94, pudieron haber resultado afectados por los conceptos en ella referidos. En efecto, la demanda se limitó a consignar los valores supuestamente sufragados por mayor pago de IVA y del impuesto del 2 x mil (artículo 29, Decreto 2331/98), incluyendo el costo financiero sobre dichos pagos, para luego totalizar los respectivos rubros; pero, en parte alguna se indica cuándo se hizo el pago, por qué concepto, y mucho menos, se puso de presente la relación de causalidad que se exige en estos casos para poder concluir si hay lugar o no al restablecimiento pretendido (...). En este orden de ideas, cualquier desequilibrio que pudiese haberse generado como consecuencia de la modificación del IVA y la creación de la contribución citada, deberá probarse, no solo en el mero hecho de lo pagado por este concepto, sino en cuanto a su relación directa con el contrato en cuestión. 

Ahora bien, desde el punto de vista probatorio, la convocante se limitó a solicitarle a los peritos contables constatar en su contabilidad el egreso y liquidar el mayor valor, el costo financiero y el total de su pretensión, a lo que efectivamente dichos auxiliares se refieren al responder la pregunta Nº 3 de la convocante.  

En tales circunstancias, el Tribunal se encuentra ante la imposibilidad de hacer un juicio jurídico y económico de la referida pretensión, como elemento desequilibrante de la ecuación financiera del contrato, por carencia absoluta de pruebas". 

(Subrayas y negrilla fuera del texto original).

3. En el presente evento, si bien obran en el expediente arbitral las pruebas de la creación de los tributos y contribuciones señalados por la reconviniente, así como los pagos realizados por el concesionario por virtud de ellos y su cálculo actual conforme con la proyección de intereses corrientes y moratorios o del costo de oportunidad de acuerdo con el contrato de concesión Nº 01 de 1996(427), no se encuentra probada cual fue la alteración sufrida en la ecuación económica del contrato de concesión Nº 01 de 1996, o si la alteración obró "más allá de las aleas normales implícitas a toda actividad o negocio"(428), o cuales fueron las pérdidas o los perjuicios causados al contratista por tales erogaciones, o si las mismas se encontraban o no advertidas en el rubro correspondiente de imprevistos contemplados en su propuesta, o al menos en que forma aquellas pudieron afectar las utilidades o dividendos del Consorcio DEVISAB a que han hecho referencia los expertos(429).

4. En tal sentido, el Tribunal no cuenta con el material probatorio suficiente para determinar la existencia del desequilibrio económico del contrato de concesión Nº 01 de 1996 por la modificación de su régimen fiscal y tributario, y mucho menos para establecer si se requiere su restablecimiento mediante los reconocimientos o compensaciones económicas solicitadas por el demandante en reconvención, por lo que encontrándose en cabeza de este la carga de la prueba, deberá despacharse desfavorablemente su pretensión sobre el particular.

Por las razones anteriores, no prospera esta pretensión de la reconviniente y se declarará probada por el Tribunal la excepción propuesta por la entidad reconvenida.

6. Pronunciamiento Específico sobre las excepciones.

6.1. Excepciones frente a la demanda arbitral.

(1)Cumplimiento en cuanto al mantenimiento rutinario de las obras de drenaje y subdrenaje. El Tribunal declarará probada esta excepción por cuanto el Consorcio DEVISAB dio cumplimiento a esta obligación en el tiempo dentro del marco de su autonomía técnica y financiera, a falta de estipulación contractual que señale un término para su realización, con lo cual se descarta la mora alegada por el demandante.

(2)Cumplimiento en cuanto al mantenimiento de los Puentes de Balsillas. El Tribunal declarará probada esta excepción por cuanto el concesionario dio cumplimiento a esta obligación en el tiempo dentro del marco de su autonomía técnica y financiera, a falta de estipulación contractual que señale la forma y el término para su realización, con lo cual se descarta la mora alegada por el demandante.

(3)Cumplimiento en cuanto al mantenimiento rutinario del Puente Canoas (Pretensión Primera literal c.). Inexistencia de salvedad en el Acta de 8 de abril de 1999, relativa al Tramo B. El Tribunal declarará probada esta excepción, de una parte, porque el concesionario dio cumplimiento a esta obligación en el tiempo dentro del marco de su autonomía técnica y financiera, a falta de estipulación contractual que señale la forma y el término para su realización, con lo cual se descarta la mora argumentada por el demandante y, de otra, porque en el acta suscrita el 8 de abril de 1999, las partes no consignaron salvedad alguna.

(4)Cumplimiento de la obligación de mantenimiento de los dos puentes vehiculares ubicados en el tramo Tocaima - Girardot, K11+070 y K27+810 (Pretensión Primera literal e.). Inexistencia de obligación de rehabilitación del puente ubicado en la abscisa K27 + 810. El Tribunal declarará probada esta excepción, de una parte, porque el contratista dio cumplimiento a esta obligación en el tiempo dentro del marco de su autonomía técnica y financiera, a falta de estipulación contractual que señale la forma y el término para su realización, con lo cual se descarta la mora alegada por el demandante y, de otra, porque esta probado que el contratista no asumió ninguna obligación de rehabilitación del puente ubicado en al abscisa K27 + 810 del Tramo Tocaima - Girardot.

(5)Cumplimiento de la obligación de mantenimiento de los puentes peatonales de Funza y Chía. El Tribunal declarará probada esta excepción por cuanto el demandante dio cumplimiento a esta obligación en el tiempo dentro del marco de su autonomía técnica y financiera, a falta de estipulación contractual que señale la forma y el término para su realización, con lo cual se descarta la mora señalada por el demandante.

(6)Hecho de un tercero, frente a las obras de la intersección a desnivel en el cruce de Siberia (Pretensión Primera Literal h). Inimputabilidad de la no ejecución de las obras a DEVISAB. El Tribunal declarará no probadas estas excepciones, por cuanto el contratista ha incurrido en mora en el cumplimiento de la citada obligación, sin que pudiera demostrarse la existencia de caso fortuito originado en el hecho de un tercero, dado que refiere circunstancias posteriores (del año 2003) al término previsto para el cumplimiento de tal obligación (octubre de 1999).

(7)Cumplimiento de la obligación de construir las obras complementarias a la intersección a nivel de Mosquera, en el cruce con la carretera Bogotá - Facatativá (Pretensión Primera literal h.). El Tribunal declarará probada esta excepción en vista del cumplimiento de la obligación en mención, ejecutándose por el concesionario obras complementarias a las intersecciones a nivel efectivamente construidas en el cruce de Mosquera del proyecto vial nacional Fontibón - Facatativá - Los Alpes, por lo que no procede la mora pretendida por el demandante.

(8)Hecho de un tercero e inimputabilidad a DEVISAB, por la no construcción de la intersección a nivel o variante en la Gran Vía (Pretensión Primera literal h.). El Tribunal declarará no probadas estas excepciones, por cuanto el contratista ha incurrido en mora en el cumplimiento de la citada obligación, sin que pudiera demostrarse la existencia de caso fortuito originado en el hecho de un tercero, dado que refiere circunstancias posteriores (del año 2002) al término previsto para el cumplimiento de tal obligación (octubre de 1999).

(9)Cumplimiento frente a la obligación de rehabilitación de la estructura del tramo Tocaima - Girardot (Pretensión Primera literal g.). Finalización de la Etapa de Construcción y suscripción del Acta de 8 de abril de 1999, relativa al Tramo D. El Tribunal declarará probada esta excepción en atención a que la obligación exigida es propia de la etapa de construcción del contrato de concesión Nº 01 de 1996, la cual ha sido cumplida conforme con los efectos previstos en su cláusula segunda, por la suscripción del Acta de Finalización de la Etapa de Construcción del Tramo D del proyecto vial.

(10)Cumplimiento frente a la obligación de mantenimiento periódico de la totalidad de la vía concesionada (Pretensión Primera Literal f.). El Tribunal declarará probada esta excepción por cuanto el concesionario ha dado cumplimiento a esta obligación en cuanto a los alcances y la periodicidad exigida en el contrato de concesión Nº 01 de 1996, no procediendo la declaración de mora pedida.

(11)Inexistencia de la obligación de construcción del separador de la doble calzada Cota - Mosquera (Pretensión Primera Literal i.). Terminación de la Etapa de Construcción del Tramo A y firma del Acta de 8 de abril de 1999. El Tribunal declarará probada esta excepción en vista de la ausencia de estipulación contractual de obligación alguna de construcción del separador en mención, no procediendo resolución alguna sobre la mora pedida por el demandante. Igualmente, advierte el tribunal, como ya se dijo en acápite anterior, la terminación de la etapa de construcción del Tramo A del contrato de concesión Nº 01 de 1996 por la firma del Acta del 8 de abril de 1999, relacionada con el mismo tramo.

(12)Inexistencia de la obligación de instalar equipos de aforo en la estación de peaje del Ramal a Soacha (Pretensión Primera Literal j.). El Tribunal declarará probada esta excepción, pues no existe en los documentos que integran el contrato de concesión Nº 01 de 1996, obligación referida a la instalación de equipos de aforo en el punto de pago derivado de la estación de peaje "Nuevo Mondoñedo", no siendo procedente declaración alguna por concepto de mora.

(13)Cumplimiento en cuanto la reposición de equipos a la Policía de Carreteras que opera en la vía concesionada (Pretensión Primera Literal k.). El Tribunal declarará probada esta excepción, pues el Consorcio DEVISAB ha dado cumplimiento a la obligación con observancia de las características técnicas propias de cada uno de los equipos requeridos, como su vida útil y las instrucciones del fabricante, no procediendo determinación de mora alguna en su cumplimiento.

(14)Inexistencia de incumplimiento de la obligación de reposición de equipos para la operación del Proyecto (Pretensión Primera Literal l.). El Tribunal declarará probada esta excepción, teniendo en cuenta la ausencia de estipulación negocial sobre la periodicidad del cumplimiento de tal obligación y el cumplimiento de la obligación con observancia de las características técnicas propias de cada uno de los equipos requeridos, como su vida útil y las instrucciones del fabricante, no procediendo la mora solicitada en la demanda.

(15)Cumplimiento de la obligación de remoción de escombros (Pretensión Segunda Literal a.). El Tribunal declarará no probada esta excepción, dado que esta obligación no solo es resultado del pacto contractual sino además del cumplimiento de normas legales y reglamentarias de protección al medio ambiente, de orden público, imperativo cumplimiento y ejecución inmediata, sin que pueda predicarse de la misma la autonomía técnica y financiera que en la periodicidad de su ejecución resulta posible en otras obligaciones. El incumplimiento viene dado además por la disposición de materiales residuales en las zonas laterales de la vía concesionada, que son sitios de disposición no aprobados por la autoridad ambiental.

(16)Cumplimiento de la obligación de mantener el índice de estado de la vía Tocaima - La Mesa (Pretensión segunda literal b.). El Tribunal declarará probada esta excepción, ya que por una interpretación de la interventoría que desconoce las disposiciones del contrato de concesión Nº 01 de 1996, la calificación del índice de estado de dicho trayecto en el parámetro de bermas se realizó con base en el ancho de las mismas y no conforme con su estado, lo cual impactó negativamente la determinación del nivel de servicio, lográndose en el caso contrario el índice mínimo exigido contractualmente al concesionario.

(17)Cumplimiento con relación a la obligación de funcionamiento de básculas dinámicas y operación continua de las estaciones de pesaje (Pretensión Segunda literal c.). El Tribunal declarará no probada esta excepción, dado el incumplimiento reiterado y actual de esta obligación.

(18)Cosa juzgada en relación con la construcción de bermas en la totalidad de la vía (Pretensiones Tercera y Cuarta). El Tribunal declarará probada esta excepción, en atención a que las controversias entre las partes en relación con el ancho de las bermas en todo el trayecto vial objeto del contrato de concesión Nº 01 de 1996, fueron objeto del Acta de Conciliación del 16 de marzo de 1999, la cual hizo tránsito a cosa juzgada de conformidad con la ley.

(19)Inexistencia de ruptura del equilibrio económico del Contrato de Concesión 01 - 96 del 21 de noviembre de 1996 celebrado entre DEVISAB y el DEPARTAMENTO, junto con sus modificaciones y adiciones. El Tribunal declarará probada esta excepción, en el sentido de que no existe un desequilibrio teórico del contrato de concesión Nº 01 de 1996 y, además, los perjuicios alegados no fueron debidamente probados en el expediente.

(20)Inimputabilidad e inexistencia de la obligación de asumir los sitios inestables (Pretensión Séptima). El Tribunal declarará no probada esta excepción, en virtud del manejo asignado de las zonas inestables de la vía concesionada que se declara en el presente laudo.

(21)Improcedencia de la autorización al DEPARTAMENTO para imponer multas unilateralmente. El Tribunal declarará no probada esta excepción, por cuanto se inhibirá de pronunciarse sobre el particular por ausencia de competencia legal.

(22)Improcedencia de las pretensiones de condena. Debido a la declaración de mora en el cumplimiento de unas obligaciones, necesariamente ello conllevará la prosperidad de las pretensiones de condena de la demanda arbitral, únicamente en lo que tiene que ver con la orden que se impartirá en este Laudo para que se inicien las actividades y las obras que a juicio de este Tribunal de justicia el contratista está en mora de ejecutar.

Por lo anterior, esta excepción prospera solo parcialmente respecto de las pretensiones declarativas no probadas por el Departamento de Cundinamarca.

(23)Excepciones generales. El Tribunal no halló circunstancias exceptivas de hecho o de derecho adicionales a las propuestas por la sociedad demandada.

6.2. Excepciones frente a la demanda de reconvención.

(1)El Consorcio DEVISAB se encuentra en el deber de ejecutar todas las obligaciones pactadas, especialmente, las obras del alcance físico del contrato, el mantenimiento y todas las demás que por su naturaleza se entiendan incluidas en el contrato (Pretensiones 1.1, 1.1.1, 1.1.2, 1.1.3, 1.1.4, 1.1.5, 1.1.6, 1.1.7, 1.1.8, 1.1.9 y 1.2). La excepción anterior no prospera frente a las pretensiones 1.1.5 y 1.1.7 de la demanda de reconvención, prospera solo parcialmente frente a la pretensión 1.1.9 y prospera en su totalidad frente a las demás mencionadas en su formulación.

(2)Inexistencia de obligación del Departamento de Cundinamarca en relación con los sitios críticos del corredor vial entregado en concesión (Pretensiones 1.3.1, 1.5, 1.6, 1.6.1). El Tribunal declarará no probada esta excepción, en virtud de la asignación del manejo de las zonas inestables de la vía concesionada se declara en el presente laudo.

(3)Inexistencia de la obligación de reconocer como obra complementaria las obras sobre el K83+300 y los puentes de Balsillas (Pretensiones 1.3.1 y 1.3.2). El Tribunal declarará probada esta excepción, debido a que no se demostró el cumplimiento de la solemnidad contractual exigida en la cláusula décima novena del contrato de concesión Nº 01 de 1996.

(4)Falta de competencia del H. Tribunal de Arbitramento para conocer sobre la pretensión de enriquecimiento sin justa causa por la ejecución de obras que no han sido canceladas (Pretensiones 1.4 y 1.4.1). El Tribunal declarará no probada esta excepción, pues aunque no prosperó la pretensión de la demandante sobre el particular, se considera en todo caso que las diferencias objeto de las pretensiones 1.4 y 1.4.1 del concesionario efectivamente se suscitaron en relación con el contrato de concesión Nº 01 de 1996, al tenor de lo previsto en su cláusula cuadragésima tercera.

(5)Inexistencia de cosa juzgada frente a las bermas (Pretensión 1.7). El Tribunal declarará no probada esta excepción, puesto que las controversias entre las partes en relación con el ancho de las bermas en todo el trayecto vial objeto del contrato de concesión Nº 01 de 1996, fueron objeto del Acta de Conciliación del 16 de marzo de 1999, la cual hizo tránsito a cosa juzgada de conformidad con la ley.

(6)Cosa juzgada frente a la garantía de tráfico mínimo y al sistema general de compensación (Pretensiones 1.8, 1.8.1, 1.8.2). El Tribunal no se pronunciará sobre esta excepción, teniendo en cuenta que la misma se formuló frente a una pretensión subsidiaria que tampoco fue objeto de pronunciamiento, por haber prosperado la pretensión principal 1.7 del Consorcio DEVISAB.

(7)Inexistencia de ruptura del equilibrio económico del contrato de concesión 01 de 1996 (Pretensiones 1.9, 1.9.1, 1.9.2, 1.9.3, 1.9.4). El Tribunal declarará probada esta excepción, salvo respecto de la pretensión 1.9.1, puesto que no se demostró por el concesionario la existencia de desequilibrio contractual por razón del reconocimiento de intereses sobre la compensación de la garantía comercial a partir del establecimiento del déficit y no desde su causación.

(8)Inexistencia de la obligación del pago de intereses sobre los intereses de la garantía comercial (Pretensión 1.10). El Tribunal declarará probada esta excepción, en atención a que la pretensión del concesionario contraría en su planteamiento la prohibición de anatocismo, o de capitalización de intereses, o de estipulación de intereses sobre intereses contenida en la legislación civil y comercial colombiana, y tampoco se adecúa a las excepciones previstas en el artículo 886 del Código de Comercio y en el artículo 1º del Decreto 1454 de 1989.

(9)Inexistencia del deber de compensación por modificaciones fiscales y tributarias (Pretensiones 1.11, 1.11.1, 1.11.2, 1.11.3). El Tribunal declarará probada esta excepción, ya que el concesionario no probó para la prosperidad de sus pretensiones, la alteración sufrida en la ecuación económica del contrato de concesión Nº 01 de 1996, o si esta obró más allá de las aleas normales implícitas a toda actividad o negocio, o las pérdidas y los perjuicios causados al contratista por las erogaciones realizadas por este concepto, o si las mismas se encontraban o no advertidas en el rubro correspondiente de imprevistos contemplados en su propuesta, o la forma en que aquellas pudieron afectar las utilidades o dividendos del Consorcio DEVISAB.

(10)Inexistencia de la obligación de pago de intereses moratorios a cargo del Departamento de Cundinamarca (Pretensión 2.3). Esta excepción prospera, pues el tribunal no encontró acreditadas sumas liquidas sobre las cuales liquidar intereses.

7. Pronunciamiento sobre las pretensiones de condena.

7.1. Pretensiones de condena de la demanda principal.

7.1.1. "PRIMERA: Que, como consecuencia de las declaraciones contenidas en las pretensiones primera y cuarta declarativas, se condene al consorcio CONCESIONARIA DESARROLLO VIAL DE LA SABANA a que cumpla con las obligaciones que se encuentran en mora, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 1610 del Código Civil". 

Como consecuencia de la declaración de mora en el cumplimiento de dos (2) de las obligaciones relacionadas en el literal h de la primera pretensión declarativa de la demanda arbitral, de conformidad con el numeral 1º del artículo 1610 del Código Civil y en atención a lo previsto en el parágrafo tercero de la cláusula primera del contrato de concesión Nº 01 de 1996, el Tribunal condenará al Consorcio DEVISAB a que cumpla con las siguientes obligaciones:

- Estudios, diseños, adquisición de predios, obtención de la licencia ambiental, construcción, mantenimiento y operación de una intersección a desnivel en Siberia, cruce con la carretera Bogotá - La Vega.

- Estudios, diseños, adquisición de predios, obtención de la licencia ambiental, construcción, mantenimiento y operación de una intersección a nivel o variante en la Gran vía, cruce de la carretera con las vías a Cachipay y Tena.

No prospera esta pretensión de condena respecto de las demás solicitudes de las pretensiones declarativas primera y cuarta de la demanda arbitral, como lógica consecuencia de la improsperidad de estas últimas.

7.1.2. "SUBSIDIARIA A LA PRIMERA PRETENSIÓN: Que, como consecuencia de las declaraciones contenidas en las pretensiones primera y cuarta declarativas, se autorice alternativamente al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA para ejecutar las obligaciones que se encuentran en mora o para hacerlas ejecutar por un tercero seleccionado por el DEPARTAMENTO, siempre a expensas del consorcio CONCESIONARIA DESARROLLO VIAL DE LA SABANA, en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 1610 del Código Civil". 

Por su carácter subsidiario a la pretensión de condena anterior, la cual se resolvió en congruencia con las declaraciones que prosperaron de las pretensiones declarativas primera y cuarta de la demanda arbitral, no se requiere pronunciamiento adicional alguno en este aparte.

7.1.3. "SEGUNDA: Que, como consecuencia de las declaraciones contenidas en las pretensiones primera y cuarta declarativas, se condene al consorcio CONCESIONARIA DESARROLLO VIAL DE LA SABANA a que pague al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, todos los perjuicios moratorios que se prueben dentro del presente proceso". 

Ahora bien, una vez determinadas las obligaciones del contrato de concesión Nº 01 de 1996 respecto de las cuales se ha probado la mora en su cumplimiento por parte del Consorcio DEVISAB, deberá el Tribunal observar si respecto de las mismas fue probado el perjuicio moratorio solicitado por la parte convocante.

Sobre las obras de alcance físico adicional relacionadas con la petición contenida en el literal h) de la primera pretensión declarativa principal de la demanda arbitral, existen pronunciamientos en los dictámenes periciales que no permiten a este Tribunal determinar con certeza los perjuicios moratorios que son objeto de la presente pretensión de condena del Departamento de Cundinamarca.

En primer lugar, obra en el expediente arbitral un cálculo realizado por el perito Fernando Mariño Ramírez que tiene como fundamento el desplazamiento de las inversiones para la realización de las obras del alcance físico adicional correspondientes, en relación con la Tasa Interna de Retorno -TIR- del proyecto, la cual, como se analizó in extenso en esta providencia, es una tasa referencial y solo se conocerá si se puede alcanzar a la finalización del contrato de concesión Nº 01 de 1996, razón fundamental por la cual no es posible tasar perjuicios moratorios con fundamento en esta noción.

En segundo término, obra igualmente la referencia realizada por el perito Rafael Sarmiento Lotero(430), la cual no solo no discrimina las obras del alcance físico adicional a las que refiere en dicho aparte, sino que además realiza un cálculo de intereses moratorios desde el 1 de abril de 1998, contrariando lo señalado en el parágrafo tercero de la cláusula segunda del contrato de concesión Nº 01 de 1996, en la que se establece como plazo máximo de ejecución de tales obligaciones el mes de octubre de 1999.

En tal sentido, no existe prueba clara y contundente de los perjuicios moratorios solicitados por la parte convocante, situación que es advertida por el mismo demandante al solicitar en sus alegatos de conclusión que se oficie para decretar pruebas para establecer tales perjuicios, lo cual abiertamente desconoce la carga de la prueba exigida por la ley procesal a quien solicita una condena en concreto (artículo 308 del Código Procedimiento Civil), como reiteradamente lo ha señalado la jurisprudencia(431).

En atención a las anteriores consideraciones, no prospera esta pretensión de condena.

7.1.4. "TERCERA: Que, en caso de que el consorcio CONCESIONARIA DESARROLLO VIAL DE LA SABANA no ejecute las obligaciones de hacer a las que se refieren las pretensiones primera y cuarta declarativas, dentro de un término de 30 días calendario, se ordene al consorcio CONCESIONARIA DESARROLLO VIAL DE LA SABANA el pago al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA de intereses moratorios liquidados a la tasa más alta permitida o, a la que fije el H. Tribunal, sobre el equivalente pecuniario de las citadas obligaciones de hacer". 

El Tribunal ordenará que en caso de que el Consorcio DEVISAB no inicie la ejecución de las obligaciones a las que se refiere el numeral 7.1.1 anterior, dentro del término de treinta (30) días calendario siguientes a la ejecutoria del presente laudo, deberá pagarle al Departamento de Cundinamarca intereses moratorios a la tasa establecida en el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993.

7.1.5. "CUARTA: Que, como consecuencia de la declaración contenida en la segunda pretensión declarativa, se condene al consorcio CONCESIONARIA DESARROLLO VIAL DE LA SABANA a pagar al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA todos los perjuicios que se prueben dentro del proceso causados por las actuaciones, omisiones y abstenciones imputables al Concesionario". 

Al igual que en el análisis realizado en apartes anteriores, establecidas las obligaciones del contrato de concesión Nº 01 de 1996 respecto de las cuales se ha probado su incumplimiento por parte del Consorcio DEVISAB, el Tribunal debe precisar si respecto de las mismas fueron probados los perjuicios solicitados por la parte convocante.

Sobre las obligaciones relacionadas en las peticiones contenidas en los literales a) y c) de la segunda pretensión declarativa principal de la demanda arbitral, los pronunciamientos de los dictámenes periciales no permiten a este Tribunal determinar con certeza los perjuicios que son objeto de la presente pretensi