Cámara de Comercio de Bogotá

Centro de Arbitraje y Conciliación

Empresa Comercial de Servicios Integrales S.A.S - Ecosein S.A.S.

vs.

Aguas Nacionales EPM S.A. E.S.P.

Radicación 3607

Junio 1 de 2016

Laudo Arbitral

ÍNDICE PÁGINA

I. TÉRMINOS DEFINIDOS-----------------------------------------------------------------------------------------5

II. PARTES Y APODERADOS----------------------------------------------------------------------------------15

III. ANTECEDENTES Y TRÁMITE DEL PROCESO----------------------------------------------------17

A. SOLICITUD DE CONVOCATORIA Y DESIGNACIÓN DE ÁRBITROS, INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------17

B. ADMISIÓN DE LA DEMANDA, CONTESTACIÓN---------------------------------------------------19

C. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN. FIJACIÓN Y PAGO DE HONORARIOS-----------------20

D. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE. COMPETENCIA Y DECRETO DE PRUEBAS--20

E. PRÁCTICA DE PRUEBAS------------------------------------------------------------------------------------23

F. ALEGATOS---------------------------------------------------------------------------------------------------------26

G. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO------------------------------------------------------------27

IV. POSICIONES Y PRETENSIONES DE LAS PARTES-----------------------------------------------30

A. DEMANDA Y PRETENSIONES DE ECOSEIN----------------------------------------------------------30

B. CONTESTACIÓN Y EXCEPCIONES-----------------------------------------------------------------------37

V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL---------------------------------------------------39

A. ASPECTOS PROCESALES-----------------------------------------------------------------------------------39

A.1 Presupuestos procesales-------------------------------------------------------------------------------------39

A.2 Tacha de Testimonios -----------------------------------------------------------------------------------------40

B. EVALUACIÓN DE LAS PRETENSIONES-----------------------------------------------------------------42

B.1 Antecedentes y marco jurídico del Contrato------------------------------------------------------------42

B.2 Alcance de la “alteración de la ecuación económica” en el marco del Contrato CO-001-2002-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------48

B.3 Evaluación de la segunda Pretensión-----------------------------------------------------------------------72

Pretensión Nº 2.1- Administración documental----------------------------------------------------------------72

Pretensión Nº 2.2 - Transición del sistema SIC al sistema SAP-----------------------------------------75

Pretensión Nº 2.3 - Descuentos efectuados por la Contraloría-----------------------------------------100

Pretensión Nº 2.4 - Restricción de actualización de multiusuarios---------------------------------102

Pretensión Nº 2.5 - Cambio de arte en la factura de la EAAB-------------------------------------------107

Pretensión Nº 2.6 - Disminución de la remuneración por supuesto incumplimiento de los indicadores de gestión-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------121

Pretensión Nº 2.7 - Atención de reclamos no justificados------------------------------------------------125

Pretensión Nº 2.8 - Incorporación de usuarios---------------------------------------------------------------128

Pretensión Nº 2.9 – Índice IRA------------------------------------------------------------------------------------130

Pretensión Nº 2.10 - Pacto de cumplimiento con la EAAB-----------------------------------------------132

Pretensión No. 2.11 - “Taponamientos” y “revividas” por error ajeno a la gestión de Ecosein 134

Pretensión No. 2.12 - Aseguramiento de terminales portátiles-----------------------------------------137

Pretensión No. 2.13 - Ajuste de “revividas” del año 2003-------------------------------------------------140

Pretensión No. 2.14 - Descuentos por supuestos incumplimientos de los estándares de servicio------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------142

Pretensión No. 2.15 - Reconocimiento económico por facturación del calendario 2006-145

Pretensión No. 2.16 - Cobro de accesorios-------------------------------------------------------------------147

B.4 Observación final sobre las Pretensiones----------------------------------------------------------------151

C. EXCEPCIONES-------------------------------------------------------------------------------------------------------152

D. JURAMENTO ESTIMATORIO------------------------------------------------------------------------------------154

E. COSTAS DEL PROCESO-----------------------------------------------------------------------------------------158

VI. DECISIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL-------------------------------------------------------------161

A. SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA:-------------------------------------------------------161

B. SOBRE LAS EXCEPCIONES:------------------------------------------------------------------------------------161

C. SOBRE EL JURAMENTO ESTIMATORIO:-------------------------------------------------------------------161

D. SOBRE COSTAS DEL PROCESO Y SU PAGO:-----------------------------------------------------------162

E. SOBRE ASPECTOS ADMINISTRATIVOS:-------------------------------------------------------------------162

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ

CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN

LAUDO ARBITRAL

Bogotá, 1º de junio de 2016

El Tribunal Arbitral expide el Laudo que se expresa a continuación.

l. TÉRMINOS DEFINIDOS

1. Las palabras y expresiones definidas en este Laudo tendrán, sujeto a la clarificación que adelante se expone, el significado que aquí se les atribuye.

2. Donde el contexto lo requiera, las palabras y expresiones en número singular incluirán el correspondiente plural y viceversa y las palabras en género masculino incluirán el correspondiente femenino y viceversa.

3. Con el exclusivo propósito de facilidad de referencia, y, desde luego, sin ningún otro efecto, la tabla siguiente muestra los principales términos definidos:

TÉRMINO DEFINIDOSIGNIFICADO
“Acta de Recibo y Liquidación del Contrato”El Acta de Recibo Final de Obra y Liquidación del Contrato y sus anexos, suscrita por las Partes el 15 de Julio de 2008.
“Agente del Ministerio Público” o “Representante del Ministerio Público”El doctor Gabriel Eduardo Herrera Vergara, Procurador Noveno Judicial II para Asuntos Administrativos.
“Alegato de Aguas Nacionales”El alegato escrito presentado por Aguas Nacionales el 29 de Febrero de 2016, a continuación de la exposición oral hecha en la misma fecha.
“Alegato de Ecosein”El alegato escrito presentado por Ecosein el 29 de Febrero de 2016, a continuación de la exposición oral hecha en la misma fecha.
“Alegato del Ministerio Público”El alegato escrito presentado por el Representante del Ministerio Público el 29 de Febrero de 2016.
“Alegatos”Conjuntamente, el Alegato de Aguas Nacionales, el Alegato de Ecosein y el Alegato del Ministerio Público, o cualquier combinación de ellos.

TÉRMINO DEFINIDOSIGNIFICADO
“Apoderados”Los apoderados judiciales de las Partes, reconocidos y actuantes en este Proceso.
“Arbitraje” o “Proceso”El presente proceso arbitral, promovido por Ecosein contra Aguas Nacionales.
“Árbitros”Los abogados que conforman este Tribunal, o cualquier combinación de ellos.
“Art.” o “Par.” o “§”Cualquier artículo, cláusula, parágrafo, sección, etc. de una providencia (judicial o arbitral) o de una estipulación legal o contractual, según sea el caso.
“Audiencia”Cualquier audiencia celebrada en el curso del Arbitraje.
“C.C.”Código Civil
“C. Co.”Código de Comercio.
“C.G.P.”Código General del Proceso.
“C.P.C.”Código de Procedimiento Civil.
“Centro de ArbitrajeEl Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

TÉRMINO DEFINIDOSIGNIFICADO
“Cláusula Compromisoria”La consignada en la cláusula 13 del Contrato, ajustada en cuanto al número de árbitros de conformidad con lo indicado por el Consejo de Estado en providencia del 27 de Marzo de 2014.
“Comunicación del 28 de Diciembre de 2007”La comunicación ECO-CAR-3384 – 1207 del 28 de Diciembre de 2007 remitida por Ecosein a Aguas Nacionales bajo la referencia Reclamación por desequilibrio económico.
“Consejo de Estado” o “C. de E.”El Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera (salvo indicación en contrario).
“Contestación” o “Contestación de la Demanda”La contestación de la Demanda, presentada el 25 de Junio de 2015 por Aguas Nacionales.
“Contraloría”La Contraloría Distrital de Bogotá.
“Contrato” o “Contrato CO-001-2002”El contrato CO-001-2002 del 27 de Diciembre de 2002 celebrado entre Aguas Nacionales y Ecosein, incluyendo sus modificaciones.
“Convenio de Exclusividad”El Convenio de Exclusividad y Confidencialidad celebrado entre las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. y la Empresa Comercial de Servicios Integrales S.A. - Ecosein S.A., fechado el 4 de Septiembre de 2002.
“Convocada” o “Demandada” o “Aguas Nacionales”Aguas Nacionales EPM S.A. E.S.P. (antes EPM Bogotá Aguas S.A. E.S.P.), NIT 830.112.464-6, sociedad anónima prestadora de servicios públicos domiciliarios, domiciliada en Medellín y constituida mediante escritura pública Nº 3009 del 29 de Noviembre de 2002 de la Notaría 17 de Medellín.
“Convocante” o “Demandante” o “Ecosein”Empresa Comercial de Servicios Integrales S.A.S. - Ecosein S.A.S. (antes Empresa Comercial de Servicios Integrales S.A. Ecosein S.A.), NIT 830.019.961-8, sociedad por acciones simplificada, domiciliada en Bogotá y constituida mediante escritura pública Nº 4161 del 31 de Julio de 1996 de la Notaría 23 de Bogotá.
“Corte Suprema” o “C.S.J.”La Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil.
“Declaración de Parte”La declaración de parte rendida en el Proceso por el representante legal de Ecosein.

TÉRMINO DEFINIDOSIGNIFICADO
“Demanda”La demanda presentada el 2 de Octubre de 2014 por Ecosein.
“DIAN”Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
“EAAB”Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P.
“EPM”Empresas Públicas de Medellín E.S.P., empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, domiciliada en Medellín, Departamento de Antioquia.
“Excepciones”Genéricamente, las excepciones y defensas formuladas por Aguas Nacionales en la Contestación, o cualquier combinación de ellas.
“Hechos”Los relatados en la sección de la Demanda titulada Hechos que sirven de fundamento a las Pretensiones, o cualquier grupo de ellos, o cualquiera de ellos en forma individual.
“Índice IPA” o “IPA”Índice de Pérdidas Ajustado.
“Índice IRA” o “IRA”Índice de Recaudo Anticipado

TÉRMINO DEFINIDOSIGNIFICADO
“Interrogatorio de Parte”El interrogatorio de parte rendido en el Proceso por el representante legal de Ecosein.
“IVA”Impuesto al valor agregado.
“Juramento Estimatorio”El juramento estimatorio indicado en la Demanda por valor de $4.183.489.988.
“Laudo” o “Laudo Arbitral” El laudo que emite el Tribunal Arbitral mediante esta providencia.
“Laudo Aguas Nacionales - EAAB”El laudo proferido el 10 de Noviembre de
2010 por el tribunal arbitral a cargo de la controversia entre Aguas Nacionales y la EAAB respecto de varios contratos de gestión celebrados entre ellas.
“Ley 80”La Ley 80 de 1993, incluyendo cualquier reforma, adición o modificación de la misma.
“Ley 142”La Ley 142 de 1994, incluyendo cualquier reforma, adición o modificación de la misma.
“Ley 1563”La Ley 1563 de 2012, incluyendo cualquier reforma, adición o modificación de la misma.

TÉRMINO DEFINIDOSIGNIFICADO
“Ministerio Público”La Procuraduría General de la Nación.
“NIT”Número de identificación Tributaria.
“Parte” o “Partes”La Demandante y/o la Demandada, o cualquiera de ellas.
“Pliego de Condiciones”El Pliego de Condiciones y Especificaciones integrante del Proceso de Contratación Nº 7385.
“Presidente”El Árbitro designado como presidente del Tribunal Arbitral.
“Pretensiones”Genéricamente las Pretensiones de Ecosein, incluyendo grupos de las mismas o cualquiera de ellas en forma individual.
“Principios Unidroit”Los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales, versión 2010.
“Proceso de Contratación Nº 7385”El Proceso de Contratación 007385, de fecha 23 de Octubre de 2002, abierto por EPM para la “prestación de servicios para las actividades de medición del consumo, facturación y control operativo de cartera y de actualización y mantenimiento del catastro en las zonas de servicio de la EAAB E.S.P.”.

TÉRMINO DEFINIDOSIGNIFICADO
“Secretaría”La secretaría del Tribunal Arbitral.
“Sistema SAP” o “SAP”El sistema de información Utilities SAP/R3, al cual migró la EAAB.
“Sistema SIC” o “SIC”El Sistema de Información Comercial originalmente utilizaba la EAAB.
“Solicitud de Convocatoria”La solicitud de convocatoria de un tribunal arbitral, presentada por Ecosein como parte de la Demanda.
“Testigo”Cualquier declarante en este Proceso diferente del representante legal de Ecosein.
“Testimonio”Cualquier declaración decretada y rendida en el curso del Arbitraje diferente de la Declaración y del Interrogatorio de Parte.
“Tribunal Arbitral” o “Tribunal”El tribunal arbitral a cargo de este Proceso.
“T.S.B.”Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.

4. En la parte resolutiva del Laudo se emplearán las definiciones anteriores, exceptuando, en lo pertinente, las de las Partes, que serán identificadas por su denominación completa.

5. En cuanto sea práctico, las citas de documentos, escritos de las Partes, providencias del Tribunal, normatividad, jurisprudencia, doctrina, etc., que se hagan en este Laudo seguirán el correspondiente formato original, esto es, términos enfatizados, mayúsculas fijas, etc.

6. Para facilidad, las citas de Testimonios, de la Declaración de Parte y del interrogatorio de Parte podrán referirse, indistintamente, a las páginas de la correspondiente transcripción o a los folios del expediente.

7. Asimismo, y también para facilidad, las citas de la Demanda, la Contestación de la Demanda y los Alegatos podrán referirse, indistintamente, a las correspondientes páginas o a los folios del expediente.

II. PARTES Y APODERADOS

1. Son Partes en este Proceso:

a. Como Demandante:

Empresa Comercial de Servicios integrales S.A.S. – Ecosein S.A.S. (atrás definida como “Convocante” o “Demandante” o “Ecosein”), sociedad constituida mediante escritura pública Nº 4161 del 31 de Julio de 1996 de la Notaría 23 de Bogotá, con domicilio en Bogotá, representada legalmente por el señor Rodrigo Caicedo Lara, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá que obra en el Proceso(1).

b. Como Demandada:

Aguas Nacionales EPM S.A. E.S.P. (atrás definida como “Convocada” o “Demandada” o “Aguas Nacionales”), sociedad constituida el 29 de Noviembre de 2002 mediante escritura pública Nº 3009 de la Notaría 17 de Medellín, con domicilio en Medellín, representada legalmente por el señor Hernán Andrés Ramírez Ríos, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia que obra en el Proceso(2).

2. Los Apoderados en este Proceso, a quienes les fue reconocida personería de manera oportuna, han sido:

a. De Ecosein, los doctores Gabriel de Vega Pinzón y/o Nelson Barrera González; y

b. De Aguas Nacionales, la sociedad Gerardo Jiménez U S.A.S., a través de su representante, doctor Gerardo Jiménez Umbarila.

III. ANTECEDENTES Y TRÁMITE DEL PROCESO

A. Solicitud de convocatoria y designación de Árbitros. Instalación del Tribunal

1. El 2 de Octubre de 2014, la Demandante presentó ante el Centro de Arbitraje y mediante Apoderado, la Solicitud de Convocatoria a fin de que se integrara un tribunal arbitral que resolviera las Pretensiones(3).

2. A tal efecto invocó la Cláusula Compromisoria, cuyo tenor es:

“DÉCIMA TERCERA. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS. Las partes buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias, discrepancias surgidas dentro de la actividad por lo tanto, al surgir alguna diferencia, acudirán al empleo de mecanismos alternativos de solución de controversias contractuales previstos en la legislación colombiana, tales como el arreglo directo, la conciliación y la amigable composición. De no ser posible un acuerdo mediante los mecanismos antes mencionados, las partes acudirán a la convocatoria de un tribunal de arbitramento integrado por dos árbitros, nombrados de común acuerdo entre las partes. Los procedimientos de arbitraje se sujetarán a las disposiciones legales vigentes sobre conciliación y arbitraje. La sede del tribunal será la ciudad de Bogotá y su fallo será en derecho”.

3. Al respecto, dado el número de árbitros —dos— estipulado en la Cláusula Compromisoria, las Partes procedieron a atender lo ordenado por el Consejo de Estado en providencia del 27 de Marzo de 2014, valga decir:

“[E]n el caso sub-lite, el tribunal de arbitraje [sic] estará compuesto por el número de árbitros que designe la normatividad vigente al momento de su conformación. Por lo anterior, deberá conformarse por tres árbitros, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 122 del Decreto 1818 de 1998, el artículo 70 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 7º de la Ley 1563 de 2012”(4). (Énfasis añadido).

4. En consecuencia, las Partes, de común acuerdo, designaron como árbitros principales a los doctores Fernando Pabón, William Namén y Hernán Fabio López y como suplentes numéricos a los doctores Adriana Polanía, Nicolás Gamboa y Ricardo Vélez.

5. Los árbitros principales manifestaron que no les era posible aceptar, por lo cual el Centro de Arbitraje procedió a informar a los árbitros suplentes, quienes aceptaron su designación en la debida oportunidad y procedieron a cumplir con el deber de información prescrito en el artículo 15 de la Ley 1563, sin que las Partes hubieran hecho manifestación alguna al respecto.

6. El 16 de Marzo de 2015, previas las correspondientes citaciones, y con la asistencia del representante legal de Ecosein, de su Apoderado y del Representante del Ministerio Público, se llevó a cabo la Audiencia de Instalación del Tribunal.

7. Mediante el Auto Nº 1 de la misma fecha(5), previa designación del Árbitro Nicolás Gamboa Morales como Presidente, el Tribunal dispuso:

a. Declararse legalmente instalado;

b. Designar como secretaria a la doctora Gabriela Monroy Torres, quien enterada de su designación declinó la misma, motivo por el cual el 26 de Marzo de 2015 se designó a la doctora Camila de la Torre Blanche como Secretaria(6);

c. Fijar como lugar de funcionamiento y secretaría del trámite arbitral la Sede Chapinero del Centro de Arbitraje (Calle 67 Nº 8-32, Piso 5º de Bogotá);

d. Reconocer personería al Apoderado de la Demandante;

e. Indicar que la normatividad procesal aplicable al Proceso sería, además de la Ley 1563, y en lo pertinente, el C.G.P.; y

f. Establecer lo correspondiente sobre notificaciones y métodos para la presentación de comunicaciones y anexos.

B. Admisión de la Demanda. Contestación

8. En la misma fecha de instalación del Tribunal, y mediante Auto Nº 2(7), se admitió la Demanda y se dispuso su notificación y traslado a la Convocada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado(8), todo en concordancia con los artículos 612 del C.G.P. y 21 de la Ley 1563.

9. El 25 de Junio de 2015, Aguas Nacionales presentó la Contestación, que incluyó las Excepciones(9).

10. Por Auto No. 3 del 26 de Junio de 2015 (Acta No. 2)(10), se corrió traslado de las Excepciones y en memorial remitido vía correo electrónico el siguiente 7 de Julio, la Demandante manifestó que no solicitaría pruebas adicionales(11).

C. Audiencia de Conciliación. Fijación y pago de honorarios

11. El 29 de Julio de 2015 (Acta No. 3)(12), el Tribunal llevó a cabo la Audiencia de Conciliación, dentro de la cual se estableció la imposibilidad de llegar a un acuerdo que permitiera dar por terminado el Proceso, por lo cual, a través del Auto No. 4 de esa misma fecha, se declaró fracasada la etapa conciliatoria.

12. Mediante Auto No. 5 del mismo día, el Tribunal señaló las sumas correspondientes a los honorarios de los Árbitros y de la Secretaria, los gastos administrativos del Centro de Arbitraje y los gastos de secretaría, las cuales fueron pagadas oportunamente por las Partes en la correspondiente proporción.

D. Primera Audiencia de Trámite. Competencia y decreto de pruebas

13. El 3 de Septiembre de 2015 (Acta No. 4)(13), tuvo lugar —y finalizó— la Primera Audiencia de Trámite, a cuyo efecto el Tribunal:

a. Mediante Auto No. 6, y luego de extensas consideraciones sobre (i) aspectos generales de la competencia; (ii) la Cláusula Compromisoria y la conformación del Tribunal; (iii) la arbitrabilidad subjetiva; y (iv) la arbitrabilidad objetiva, se declaró competente para conocer y resolver la Demanda y la Contestación, incluidas las Excepciones(14); y

b. Mediante Auto No. 7(15), se pronunció sobre las pruebas aportadas y solicitadas por las Partes, decretando las siguientes;

i. Documentales:

Las aportadas por las Partes en la Demanda y en la Contestación.

ii. Interrogatorio de Parte:

El del representante legal de la Demandante.

iii. Declaración de Parte:

La del representante legal de la Demandante.

iv. Inspecciones judiciales con exhibición de documentos:

• En las instalaciones de la Convocada, para los fines señalados en la Demanda; y

• En las oficinas de la EAAB, para los fines señalados en la Demanda.

v. Exhibición de documentos:

Por parte de la Demandante, los señalados en la Contestación.

vi. Testimonios:

Los de las personas indicadas en la tabla que sigue, donde se Identifica la Parte solicitante:

No.NOMBRECONVOCANTECONVOCADA
1José Gregorio Aguilerax 
2Benjamín Vegax 
3Angélica María Cañasx 
4Elena Patricia Dazax 
5Maribel Moreno x
6María Mercedes Rojas x
7José Luís Rincón x
8Víctor Giraldo x
9Víctor Vélez  x

vii. Oficios:

• A la sociedad Gestión Financiera Contadores Públicos Ltda., para que en su calidad de Revisor Fiscal de la Demandante, remitiera lo indicado en la Contestación;

• A la DIAN, Personas Jurídicas, para que remitiera los documentos indicados en la Contestación; y

• A la Cámara de Comercio de Bogotá, para que remitiera los documentos indicados en la Contestación.

14. La anterior providencia donde, además, se fijaron las fechas para práctica de las pruebas, fue objeto de una observación por parte de la Convocante y de reposición parcial por parte de la Convocada, recurso del cual se corrió traslado a la Demandante y al Representante del Ministerio Público.

15. El Tribunal, mediante Auto No. 8(16), y luego de exponer las consideraciones pertinentes, confirmó la providencia impugnada.

16. La Convocante interpuso recurso de reposición contra el numeral 1 del Auto No. 8, del cual se corrió traslado a la Demandada y al Representante del Ministerio Público.

17. Mediante Auto No. 9(17), y luego de exponer las consideraciones pertinentes, el Tribunal confirmó la providencia impugnada.

E. Práctica de pruebas

18. La práctica de las pruebas se llevó a cabo de la siguiente manera:

a. Interrogatorio y Declaración de Parte:

El 23 de Octubre de 2015, se practicaron el Interrogatorio y la Declaración de Parte a cargo de Rodrigo Caicedo Lara, representante legal de Ecosein.

El Interrogatorio y la Declaración de Parte fueron grabados y la transcripción correspondiente fue puesta a disposición de las Partes, quienes no presentaron observación alguna.

b. Testimonios:

Se recibieron los Testimonios que se relacionan en la tabla siguiente, con inclusión de la fecha del mismo:

No.TESTIGOFECHA TESTIMONIO
1Benjamín Vega21 de Septiembre de 2015
2Maribel Moreno21 de Septiembre de 2015
3José Gregorio Aguilera22 de Septiembre de 2015
4Elena Patricia Daza24 de Septiembre de 2015
5Angélica María Cañas23 de Octubre de 2015
6Víctor Vélez9 de Noviembre de 2015
7José Luis Rincón9 de Noviembre de 2015

Aguas Nacionales desistió de la práctica de los testimonios de María Mercedes Rojas y de Víctor Giraldo, manifestación que fue aceptada por el Tribunal.

Los Testimonios de Maribel Moreno y de Víctor Vélez fueron tachados por Ecosein.

Los Testimonios fueron grabados y la transcripción correspondiente fue puesta a disposición de las Partes, quienes no presentaron observación alguna.

c. Inspecciones judiciales con exhibición de documentos:

Los documentos objeto de las inspecciones judiciales decretadas por el Tribunal fueron allegados debidamente (incluyendo los correspondientes a la inspección en la EAAB) y, por ende, incorporados al Proceso.

d. Exhibición de documentos:

Ecosein atendió debidamente la exhibición de documentos ordenada por el Tribunal, y, por ende, estos fueron incorporados al Proceso.

e. Oficios:

El 10 de Septiembre de 2015 la Secretaria entregó al Apoderado de Aguas Nacionales los oficios dirigidos a Gestión Financiera Contadores Públicos Ltda., la DIAN y la Cámara de Comercio de Bogotá, para fines de la información requerida de tales entidades.

Los destinatarios de los oficios atendieron lo solicitado por el Tribunal, remitiendo y suministrando la información requerida, a excepción de la DIAN, quien manifestó que por razones de reserva legal no podía aportar lo pedido.

Con la respuesta enviada por Gestión Financiera Contadores Públicos Ltda. (Revisor Fiscal de Ecosein) se adjuntó un documento denominado “Experticio Técnico Contable relacionado con el contrato No. CO-001- 2002 del 22 de diciembre de 2002”, del cual, por Auto No. 14 del 25 de Noviembre de 2015(18), se corrió traslado a la Convocada para que se manifestara sobre su incorporación al Proceso.

La Convocada interpuso recurso de reposición, solicitando que se rechazara la incorporación de dicho documento, y el Tribunal, mediante Auto No. 15 de la misma fecha(19), y luego de las consideraciones del caso, resolvió revocar el numeral 2º del Auto No. 14 y no tener como parte del material probatorio del Proceso el documento acompañado por la Revisoría Fiscal de la Demandante.

Posteriormente, y teniendo en cuenta las manifestaciones de la Convocante sobre la vinculación del documento antes mencionado a una de las Actas de Ecosein, donde se discutieron temas relacionados con este Arbitraje, el Tribunal previa verificación de la documentación exhibida por la Convocante y ya incorporada al Proceso, constató que efectivamente en el Acta No. 154 de la Junta Directiva de Ecosein del 15 de Julio de 2015 se aludía en forma específica a tal experticio y, que, de hecho, formaba parte de la citada Acta como anexo de la misma.

En tal virtud, y mediante Auto No. 17 del 14 de Diciembre de 2015(20), adicionado en los términos del Auto No. 18 de la misma fecha(21), se ordenó la incorporación del documento en referencia, para ser tenido como parte integrante del Acta No. 154 en su condición de anexo a la misma y no como un dictamen pericial.

F. Alegatos

19. Mediante Auto No. 19 del 14 de Diciembre de 2015(22), se procedió al cierre del período probatorio por no existir pruebas pendientes por practicar y no hallar el Tribunal vicios que pudieran generar nulidades procesales en la actuación.

Adicionalmente, se fijó el 10 de Febrero de 2016 como fecha para llevar a cabo la Audiencia de Alegatos de Conclusión.

20. Por solicitud de las Partes, y a través del Auto No. 20 del 8 de Febrero de 2016, se extendió la fecha anterior hasta el 29 de Febrero de 2016, oportunidad en que las Partes presentaron sus alegaciones orales y entregaron los Alegatos, haciendo lo propio el Representante del Ministerio Público.

21. Cumplido lo anterior, mediante Auto No. 21 de tal fecha(23), se fijó el 19 de Mayo de 2016 como fecha para la Audiencia de lectura del Laudo, la cual, a través del Auto No. 22 del 12 de Abril de 2016(24), se trasladó para el 23 de Mayo del año en curso y, posteriormente, a través del Auto No. 23 del 11 de Mayo de 2016, para el 1º de Junio del mismo año.

G. Término de duración del Proceso

22. Por no existir término especial pactado en la Cláusula Compromisoria, el presente Arbitraje tiene, en virtud del primer inciso del artículo 10 de la Ley 1563(25), duración de seis (6) meses contados a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, lo cual tuvo lugar el 3 de Septiembre de 2015.

23. En tales circunstancias, el término para concluir las actuaciones del Tribunal se habría extinguido el 2 de Marzo de 2016. Sin embargo, las Partes solicitaron en varias oportunidades la suspensión del Proceso y el Tribunal las decretó, tal como se relaciona a continuación:

FECHA DE DECRETO DE LA SUSPENSIÓNFECHAS DE SUSPENSIÓNDÍAS HÁBILES
Audiencia del 3 de Septiembre de 2015 - Cdo. PI. 1- Folio 300.Del 4 al 17 de septiembre de 2015 (ambas fechas inclusive).10
Audiencia del 24 de septiembre de 2015 – Cdo. Pl. 1 – Folio 315.Del 25 de septiembre al 15 de octubre de 2015 (ambas fechas inclusive).14
Audiencia del 23 de octubre de 2015 – Cdo. Pl. 1 – Folio 321.Del 24 de octubre al 20 de noviembre de 2015 (ambas fechas inclusive). 18
Audiencia del 14 de diciembre de 2015 – Cdo. Pl 1 – Folio 345.Del 15 de diciembre de 2015 al 6 de febrero de 2016 (ambas fechas inclusive).36
Audiencia del 8 de febrero de 2016 – Cdo. Pl. 1. – Folio 348.Del 9 de febrero al 24 de febrero de 2016 (ambas fechas inclusive).12
Audiencia del 29 de febrero de 2016 – Cdo. Pl. 1 – Folio 357.Del 1º de marzo al 8 de abril de 2016 (ambas fechas inclusive).26
TOTAL116

24. De acuerdo con lo dispuesto en el inciso final del artículo 11 de la Ley 1563(26), al término inicial, se adicionan los 116 días hábiles de suspensión antes detallados y, por consiguiente, el término establecido en la norma citada expira el 24 de Agosto de 2016.

25. En tal virtud, el Laudo es proferido dentro del término legal.

IV. POSICIONES Y PRETENSIONES DE LAS PARTES

A. Demanda y Pretensiones de Ecosein

26. La Demanda(27), amén de identificar a las Partes y sus lugares de notificación; señalar en extenso los fundamentos jurídicos que estima pertinentes; acompañar y solicitar el decreto y práctica de pruebas; referirse a la cuantía del Proceso y a la competencia del Tribunal; y formular el Juramento Estimatorio, trae la versión de los Hechos en que fundamenta las Pretensiones en 91 numerales, los cuales están distribuidos en los acápites que se identifican a continuación:

a. “ANTECEDENTES DE LA RELACIÓN CONTRACTUAL EXISTENTE ENTRE ECOSEIN S.A. Y EPM BOGOTÁ AGUAS S.A. E.S.P.”, (Hechos Nos. 1 a 10).

b. “EL ORIGEN Y EJECUCIÓN DEL CONTRATO Nº CO-001-2002”, (Hechos Nos. 11 a 78).

Allí se alude a la celebración del Contrato y a las desavenencias, incumplimientos e imposición irregular de obligaciones que se presentaron durante su ejecución y liquidación, las cuales se concentran en los siguientes rubros:

i. “La administración documental” (Hechos Nos. 13 a 15);

ii. “La transición del sistema SIC al sistema SAP/ R3”, (Hechos Nos. 16 a 21);

iii. “Los censos adicionales Zona 3 y 4’’, (Hecho No. 22);

iv. “Los descuentos efectuados por la Contraloría”, (Hechos Nos. 23 y 24);

v. “Restricción de actualización de multiusuarios”, (Hechos Nos. 25 y 26);

vi. “El cambio de arte en la factura”, (Hechos Nos. 27 a 31);

vii. “El desplazamiento en las fechas de vencimiento ciclos M3 y M4”, (Hechos Nos. 32 y 33);

viii. “La atención de reclamos no justificados por parte de Ecosein S.A.”, (Hechos Nos. 34 a 37);

ix. “La incorporación de usuarios”, (Hechos Nos. 38 y 39);

x. “El indicador de recaudo IRA”, (Hechos Nos. 40 a 46);

xi. “El pacto de cumplimiento de la EAAB”, (Hechos Nos. 47 a 51);

xii. “Los taponamientos y revividas por error”, (Hechos Nos. 52 a 55);

xiii. “Respecto del aseguramiento de las terminales portátiles”, (Hechos Nos. 56 a 58);

xiv. “El ajuste por revividas del año 2003”, (Hechos Nos. 59 a 63);

xv. “Los estándares de servicio”, (Hechos Nos. 64 a 69);

xvi. “El reconocimiento por facturación del calendario 2006 (Factor IPA)”, (Hechos Nos. 70 a 73); y

xvii. “El cobro de accesorios”, (Hechos Nos. 74 a 78).

c. Con relación al listado anterior, Ecosein concluye este apartado de los Hechos afirmando (Hecho No. 79), que “presentó durante la ejecución del contrato reclamaciones por todas las controversias mencionadas en los hechos antecedentes, sin embargo EPMBA S.A. E.S.P. [Aguas Nacionales] jamás dio una respuesta a las solicitudes de ECOSEIN S.A. [Ecosein]”.

d. “LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO”, (Hecho No. 79).

Allí se indica que el 15 de Julio de 2008 las Partes “dispusieron liquidar el Contrato Nº CO-001-2002, dejando a salvo las reclamaciones contractuales a las que se refiere la presente demanda”.

e. “LAS DIFICULTADES DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA PACTADA Y LA CONVOCATORIA ARBITRAL”, (Hechos Nos. 81 a 91);

En este apartado se relatan las vicisitudes sobre el intento de Ecosein de utilizar la Cláusula Compromisoria para promover un arbitraje, la oposición de Aguas Nacionales al respecto y el trámite adelantado en el Consejo de Estado, que concluyó con la providencia del 27 de Marzo de 2014, donde se reconoció la plena validez de la Cláusula Compromisoria y se fijó “como plazo el término de 60 días para iniciar el trámite de integración del Tribunal de Arbitramento, solicitud que por virtud del presente libelo se impetra hoy ante este Centro de Arbitraje y Conciliación(28).

27. Apoyada en los Hechos y en los fundamentos jurídicos expuestos, la Demanda trae las siguientes Pretensiones:

“PRINCIPALES

1. Que se declare que durante la ejecución y desarrollo del CONTRATO No. CO-001-2002, celebrado entre ECOSEIN S.A.S., y EPMBA S.A. ESP, sobrevinieron hechos no imputables a ECOSEIN S.A.S., que alteraron la ecuación económica del referido Contrato en su perjuicio.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración y con el propósito de restablecer la ecuación económica y financiera a ECOSEIN SAS., se condene a LA CONVOCADA, al pago de las siguientes sumas de dinero a favor de la CONVOCANTE o de las mayores que resulten probadas así:

2.1 Por concepto de administración documental, la suma de CIENTO DIEZ Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS TRECE MIL QUINIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS MONEDA CORRIENTE ($118.313.567) no incluye IVA, o la mayor que resulte probada en el proceso.

2.2 Por concepto de la transición del sistema SIC al sistema SAP la suma de MIL DOSCIENTOS DOCE MILLONES TRESCIENTOS CATORCE MIL SETENTA Y CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.212.314.074) no incluye IVA o la mayor que resulte probada en el proceso.

2.3 Por concepto de descuentos efectuados por la Contraloría, la suma de CINCUENTA MILLONES QUINIENTOS CUATRO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS MONEDA CORRIENTE ($50.504.291) no incluye IVA o la mayor que resulte probada en el proceso.

2.4 Por concepto de restricción de actualización de multiusuarios, el 33,3% de la suma de SETENTA MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS TREINTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($70.842.430), que corresponde a TREINTA MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS VEINTE PESOS MONEDA CORRIENTE ($30.675.920) no incluye IVA o la mayor que resulte probada en el proceso.

2.5 Por concepto de cambio de arte en la factura de la EAAB ESP, la suma de DIEZ Y SEIS MILLONES CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($16.198.592) o la mayor que resulte probada en el proceso; y por concepto de desplazamiento en las fechas de vencimiento CICLOS M3 Y M4, la suma de CUARENTA Y UN MILLONES SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS SESENTA PESOS MONEDA CORRIENTE $ ($41.072.660), no incluye IVA o la mayor que resulte probada en el proceso.

2.6 Por concepto de Disminución de la Remuneración por el supuesto incumplimiento de los indicadores de gestión la suma de DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL NOVENTA Y SIETE PESOS MONEDA CORRIENTE $269.465.097, no incluye IVA.

2.7 Por concepto de atención de reclamos no justificados la suma de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES SESENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS MONEDA CORRIENTE $452.063.967, no incluye IVA o la mayor que resulte probada en el proceso.

2.8 Por concepto de incorporación de usuarios la suma de SESENTA Y UN MILLONES TREINTA Y CINCO MIL SETECIENTOS SIETE PESOS MONEDA CORRIENTE ($61.035.707) no incluye IVA o la mayor que resulte probada en el proceso.

2.9 Por concepto de indicador de recaudo IRA, la suma de SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS DOS MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS MONEDA CORRIENTE $635.702.878 no incluye IVA o la mayor que resulte probada en el proceso.

2.10 Por concepto de pacto de cumplimiento de la EAAB ESP, la suma de TREINTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS NUEVE MIL CIENTO CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE $35.709.105 no incluye IVA o la mayor que resulte probada en el proceso.

2.11 Por concepto de taponamientos y revividas por error ajeno a la gestión de ECOSEIN S.A., la suma de DOSCIENTOS VENTIUN MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS MONEDA CORRIENTE $221.997.952 no incluye IVA o la mayor que resulte probada en el proceso.

2.12 Por concepto de aseguramiento de terminales portátiles, la suma de DIEZ Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y UN MIL CIENTO VEINTINUEVE PESOS MONEDA CORRIENTE $19.231.129, no incluye IVA o la mayor que resulte probada en el proceso.

2.13 Por concepto de ajuste por revividas del año 2003, la suma de VENTICINCO MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y SITE [sic] MIL CIENTO SEIS PESOS MONEDA CORRIENTE $25.497.231, no incluye IVA o la mayor que resulte probada en el proceso.

2.14 Por concepto de descuentos por supuestos incumplimientos en los estándares de servicio, la suma de, DOSCIENTOS DOS MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS NUEVE PESOS MONEDA CORRIENTE $202.363.409, no incluye IVA o la mayor que resulte probada en el proceso.

2.15 Por concepto de reconocimiento económico por facturación del calendario 2006 (factor IPA), la suma CIENTO SETENTA Y SIETE MILLONES DIEZ Y SEIS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS MONEDA CORRIENTE $177.016.783, no incluye IVA o la mayor que resulte probada en el proceso.

2.16 Por concepto de cobro de accesorios, la suma de SEISCIENTOS CATORCE MILLONES TRESCIENTOS VENTISIETE (sic) MIL SEISCIENTOS VENTISEIS (sic) PESOS MONEDA CORRIENTE $614.327.626, no incluye IVA o la mayor que resulte probada en el proceso.

3. Todas las condenas a que se refieren las anteriores declaraciones se decretarán con el IVA correspondiente, sus intereses, reajustes, correcciones y actualizaciones que permita la ley y según la interpretación del Honorable Tribunal, y cuando hubiere lugar a intereses, de cualquier clase, ellos se decretarán a la más alta tasa legalmente procedente.

4. Que se condene en costas y agencias en derecho a la CONVOCADA”.

28. En materia de cuantía del Proceso, y concordante con el Juramento Estimatorio, Ecosein señaló que esta ascendía a $ 4.183.489.988 “después de intereses de cada uno de los conceptos y que es la suma aproximada de las pretensiones pecuniarias de la demanda ...(29).

B. Contestación y Excepciones

29. En la Contestación(30), Aguas Nacionales procedió como sigue:

a. Dio respuesta a los Hechos, precisando su versión de lo acontecido, rechazando varios de ellos; aceptando algunos; y manifestando estar a lo que se probara en el Proceso respecto de otros.

b. Se opuso a la prosperidad de las Pretensiones.

c. Planteó y explicó las siguientes Excepciones:

i. “Ausencia de desequilibrio económico ya que los hechos que se alegan como tal no lo constituyen. Improcedencia de la acción de imprevisión”;

ii. “Extemporaneidad e improcedencia en la reclamación de desequilibrio contractual y/o imprevisión ya que ella debió hacerse en ejecución y vigencia del contrato”;

iii. “Incumplimiento de ECOSEIN del contrato objeto de la controversia. Extemporaneidad en la reclamación de desequilibrio y/o imprevisión ya que ello debió hacerse dentro de los 30 días siguientes al hecho que sirve de causa a la reclamación. Renuncia a las reclamaciones objeto de la controversia”;

iv. “Inexistencia de incumplimiento por parte de EPMBA. Pago”;

v. “Inexistencia de la obligación de indemnizar, inexistencia de perjuicios causados a favor de ECOSEIN S.A.”; y

vi. “Genérica”.

d. Acompañó pruebas documentales y solicitó la práctica de otras.

e. Finalmente, informó sobre el domicilio y dirección de Aguas Nacionales y de su Apoderado.

30. Como atrás se indicó, se corrió traslado de las Excepciones a Ecosein, quien informó que no solicitaría pruebas adicionales.

V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL

A. Aspectos procesales

A.1 Presupuestos procesales 

1. Previo al análisis del fondo de la controversia, el Tribunal pone de presente que el Proceso reúne los presupuestos procesales requeridos para su validez y, por ende, para permitir la expedición de pronunciamiento de mérito.

2. En efecto:

a. De conformidad con los certificados de existencia y representación legal acompañados al Arbitraje, tanto Ecosein como Aguas Nacionales son personas jurídicas legalmente formadas y representadas.

b. Ambas Partes actuaron por conducto de Apoderados.

c. El Tribunal constató que:

i. Había sido integrado e instalado en debida forma, a cuyo efecto en el Auto No. 6 consignó amplias consideraciones en torno a la Cláusula Compromisoria y la conformación del Tribunal;

ii. Las Partes:

• Eran plenamente capaces y estaban debidamente representadas;

• Pagaron oportunamente las sumas que les correspondían, tanto por concepto de gastos como por concepto de honorarios; y

iii. Las controversias planteadas eran susceptibles de transacción y las Partes tenían capacidad para ello.

d. El pronunciamiento positivo sobre la competencia del Tribunal no mereció reparo o interposición de recurso ni por la Convocante ni por la Convocada.

e. El Proceso se adelantó en todas sus fases con observancia de las normas procesales establecidas al efecto y con pleno respeto de los derechos de defensa y de contradicción de las Partes.

f. No obra causal de nulidad que afecte bien la actuación, o bien la competencia del Tribunal.

A.2 Tacha de Testimonios 

3. Como se indicó anteriormente, los Testimonios de Maribel Moreno y de Víctor Vélez fueron tachados por Ecosein.

4. En cuanto a la primera, se adujo dependencia con la Convocada, a lo cual replicó el Apoderado de Aguas Nacionales que la Testigo “sostenía una relación profesional con su firma de abogados para apoyarla en varios procesos judiciales”(31).

5. En cuanto al segundo, se adujo que había ostentado la representación legal de Aguas Nacionales, razón por la cual era evidente “que el testigo tiene interés en las resultas del proceso y por tanto su credibilidad podría verse afectada”(32).

6. Visto lo anterior, y de conformidad con la frase final del artículo 211 del C.G.P.(33), el Tribunal analizará los Testimonios tachados de acuerdo con las circunstancias de la controversia, en línea con las siguientes expresiones jurisprudenciales, las cuales, si bien referidas al artículo 218 del C.P.C.(34), se estiman aplicables en torno a su sucedáneo, el artículo 211 del C.G.P.:

“[L]a tacha de un declarante no le quita mérito al testimonio, sino que le exige al juez un mayor deber de crítica y ponderación en su valoración, por cuanto debe apreciarlos según las circunstancias de cada caso, como lo señala el inciso 3º del artículo 218 del C. de P.C (…)”(35).

“Como lo advirtió el fallador [de instancia], cuando la persona que declara se encuentra en situación que haga desconfiar de su veracidad e imparcialidad, lo que se impone no es la descalificación de su exposición, sino un análisis más celoso de sus manifestaciones, a través del cual sea permisible establecer si intrínsecamente consideradas disipan o ratifican la prevención que en principio infunden, y en fin, si encuentran corroboración o no en otros elementos persuasivos, criterios que en definitiva son los que han de guiar la definición del mérito que se les debe otorgar”(36).

B. Evaluación de las Pretensiones

B.1 Antecedentes y marco jurídico del Contrato 

7. A raíz de la Convocatoria Pública CO-400-2002, abierta por la EAAB para la celebración de contratos de gestión para diversos fines, EPM resolvió participar en la misma a través de una unión temporal con otras empresas, obligándose, de conformidad con dicha convocatoria, a constituirse en sociedad en caso de resultar favorecida con la adjudicación de tales contratos.

8. En consecuencia, y para fines de la elaboración de la correspondiente propuesta, EPM y Ecosein suscribieron el Convenio de Exclusividad, cuyo objeto era “la participación conjunta ... en la realización de estudios y actividades requeridas para elaborar, [sic] las alternativas de participación en la “INVITACIÓN” [Convocatoria Pública Co-400-2002] de la EAAB, las cuales permitirán a LAS EMPRESAS [EPM] definir y proponer la más adecuada de acuerdo con las condiciones del proceso(37).

9. A su turno, y consistente con lo pactado en el Convenio de Confidencialidad(38), EPM abrió el Proceso de Contratación No. 7385 e invitó a Ecosein a participar en el mismo y presentar una oferta al respecto, cuya aceptación estaría sujeta a la adjudicación por parte de la EAAB de uno o más de los contratos de gestión objeto de la Convocatoria Pública CO-400-2002.

10. Favorecida la unión temporal liderada por EPM con la adjudicación de varios contratos, y acorde con el compromiso de constituirse en sociedad, el 29 de Noviembre de 2002 se formó Aguas Nacionales (bajo el nombre de EPM Bogotá Aguas S.A. ESP).

11. Y pocas semanas después, el 27 de Diciembre de 2007, las Partes suscribieron el Contrato CO-001-2002(39), bajo el siguiente Objeto:

“Prestación de servicios para las actividades de Medición del consumo, facturación y control operativo de la cartera, actualización y mantenimiento del catastro de usuarios en las zonas de servicio de la EAAB E.S.P.”.

12. Vistos los anteriores antecedentes, es patente que la relación comercial estructurada en el Contrato es la de un subcontrato —pactado entre las Partes como fruto de la adjudicación hecha por la EAAB— con la peculiaridad de que, contrario a lo que regularmente sucede con los subcontratos —que se celebran entre partes privadas, siendo el contratante del subcontrato el contratista de una entidad estatal— en este caso el subcontratante es, asimismo, una entidad estatal, lo cual, como adelante se reitera, trae consigo su calificación como “contrato estatal” al tenor del artículo 32 (inciso primero) de la Ley 80(40), en concordancia con el artículo 2 (1) (a) íbídem(41).

13. A su turno, la § 6 del Contrato CO-001-2002 estipula su marco normativo, al disponer:

“[S]e entienden incorporadas en este contrato... las normas que rigen la contratación con LA SOCIEDAD [Aguas Nacionales], establecidas en las leyes comerciales y civiles, Ley 142 de 1994 (Régimen de Servicios Públicos Domiciliarios) y demás normas que las complementen, modifiquen y adicionen”(42).

14. Al margen de lo anterior, ocurre, asimismo, que no hay discrepancia sobre la regulación aplicable al Contrato, como se evidencia en lo siguiente:

a. El Alegato de Ecosein, luego de varias consideraciones, concluye:

“No queda, entonces, duda acerca de la aplicación prevalente del derecho privado al Contrato No. CO-001-2002 celebrado entre ECOSEIN S.A.S. y AGUAS NACIONALES EPM [sic] S.A. E.S.P”(43). (Énfasis añadido).

b. En el mismo sentido se consigna en el Alegato de Aguas Nacionales:

“Con base en lo anterior es absolutamente claro que el contrato CO-001-2002 es un contrato de prestación de prestación (sic) sometido a las reglas del Derecho Privado...”(44). (Énfasis añadido).

c. Y también se lee en el Alegato del Ministerio Público:

“[E]ste contrato es PREDOMINANTEMENTE REGIDO POR LAS NORMAS DE DERECHO PRIVADO”(45).

15. De esta suerte, y dado que tampoco hay controversia sobre la índole de Aguas Nacionales como sociedad prestadora de servicios públicos domiciliarios(46), debe confirmarse que la regulación propia del Contrato es la privada, lo cual es consistente con los artículos 31, inciso primero y 32 de la Ley 142, que respectivamente disponen:

“Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa”(47).

“Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado”. (Énfasis añadido).

16. Por ende, independiente de que, como antes se indicó, el Contrato CO-001-2002, rationae personae, se califique como “contrato estatal”, no cabe duda que habrá de regirse por las disposiciones de la índole atrás mencionada.

17. Como expresó la Corte Constitucional al pronunciarse positivamente sobre la exequibilidad de los artículos 31 (versión original) y 32 de la Ley 142:

“En efecto, pretende la ley objeto de control someter a un régimen de derecho privado los actos y contratos que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. No es otro el objetivo del envío que el artículo 31 de la ley 142 de 1994 hace(48), en tratándose de contratos celebrados por dichas empresas, al parágrafo 1º del artículo 32 del Estatuto General de la Contratación Administrativa(49), salvo cuando la primera ley citada disponga otra cosa. En igual forma y directamente, el artículo 32 de la misma ley deja en manos de las reglas propias del derecho privado, salvo en cuanto la Constitución Política o la misma ley dispongan lo contrario, la constitución y demás actos de las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para su administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas socias de ellas”(50). (Énfasis añadido).

18. Corolario de lo anterior es la imposibilidad de aplicar de manera puntual lo establecido en los artículos 5 (1) y 27 (inciso primero) de la Ley 80, que respectivamente establecen:

“Para la realización de los fines de que trata el artículo 3º de esta Ley, los contratistas:

1o. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.

En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”. (Énfasis añadido).

“En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento”.

B.2 Alcance de la “alteración de la ecuación económica” en el marco del Contrato CO-001-2002

19. Fijado lo anterior, pasa el Tribunal a analizar la índole de las Pretensiones a la luz de la alteración de la ecuación económica del Contrato, que es el eje de lo pretendido por Ecosein. Para ello se pone de presente lo que sigue.

20. Como se observa en la transcripción que aparece en la § A del Capítulo IV supra, las Pretensiones están agrupadas bajo el rubro “Principales”, sin que aparezcan otras de índole subsidiaría o denominación similar.

21. A su turno, la primera Pretensión, de naturaleza declarativa, es seguida por la segunda (con 16 apartados), planteada como “consecuencia de la anterior declaración”.

22. Por ende, la primera tarea consiste en evaluar la primera Pretensión y, con base en ello, determinar si hay margen para ocuparse de la segunda.

23. Sea lo primero señalar que de conformidad con el Acta de Recibo y Liquidación del Contrato, se consignó que para fines de reclamaciones posteriores “las partes conservan las acciones pertinentes de acuerdo a lo contemplado al [sic] contrato y a la ley”(51), motivo por el cual no cabe censura sobre la decisión de Ecosein de emprender una reclamación contra Aguas Nacionales, la cual, luego de las vicisitudes descritas en la Demanda(52), derivó en este Proceso.

24. Sentado lo anterior, debe precisarse que lo aquí pretendido por Ecosein no es que se declare el incumplimiento contractual de Aguas Nacionales y, con ello, el resarcimiento de los perjuicios irrogados, sino, por el contrario, que se ordene el restablecimiento de la ecuación financiera, valga decir la compensación —que no indemnización— requerida para la superación de una situación crítica sobrevenida por hechos no imputables a la Demandante y ajenos a ella.

25. A su turno, en línea con lo expuesto, debe reiterarse que para la evaluación de lo pretendido por Ecosein, y habida cuenta de la normatividad aplicable al Contrato, no cabe recurrir a las atrás citadas:

a. Regla del artículo 5 (1) de la Ley 80, que consagra el principio usualmente referido como restablecimiento de la ecuación financiera del contrato o equilibrio contractual, a cuyo amparo se persigue conservar de manera intangible la remuneración del contratista y mantener la equivalencia de prestaciones en los contratos sinalagmáticos; y

b. Regla del artículo 27 ibídem —desde luego conectada con la anterior— que propende por la adopción de las medidas necesarias para restablecer “la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o contratar” afectados “por causas no imputables a quien resulte afectado”.

26. ¿Significa lo anterior que —como se pregona en el Alegato de Aguas Nacionales— la inaplicabilidad de la Ley 80, de suyo “haría que todas las pretensiones de la demanda estén llamadas a ser negadas o rechazadas?”(53).

27. Para el Tribunal la respuesta a este interrogante es negativa, pues puntualizando que ni el artículo 5 (1) ni el artículo 27 de la Ley 80 fueron invocados como fundamentos de derecho en la Demanda(54), la jurisprudencia ha establecido que el restablecimiento del equilibrio contractual no está circunscrito a que el contrato de que se trate se halle regido por la Ley 80:

a. En Sentencia del Consejo de Estado, mencionada en el Alegato del Ministerio Público para concluir que “es posible el restablecimiento del equilibrio en contratos regidos por el derecho privado’’(55), se lee:

“La Sala considera que por fuera de las normas incorporadas en la Ley 80 de 1993 ... existe suficiente soporte normativo para concluir que un contrato celebrado por parte de una entidad estatal, que no está sujeto a la Ley 80 de 1993 ... es susceptible de análisis judicial y de condena en contra de la entidad, frente a la demanda presentada por el contratista para obtener el restablecimiento del equilibrio, una vez probados debidamente los supuestos de hecho correspondientes”(56).

b. En Sentencia del 4 de Junio de 2015, el Consejo de Estado precisó:

“[A]I regirse la relación contractual por el derecho privado, no es procedente la pretensión de restablecimiento del equilibrio económico del contrato, en los términos del artículo 27 de la Ley 80 de 1993; sin embargo, toda vez que en los contratos de naturaleza privada, las partes se obligan mutuamente bajo un marco de equivalencia entre las prestaciones que cada extremo debe cumplir, la Sala considera procedente determinar si la prestación de una de las partes se vio afectada de manera tal que el acuerdo de voluntades le resulte excesivamente oneroso y pueda haber lugar a un reajuste del contrato”(57).

28. Sentado, entonces, que en pactos —como el Contrato CO-001-2002— regidos por el derecho privado donde una de las partes es una entidad estatal —en la especie Aguas Nacionales— cabe invocar el desequilibrio en la ecuación económica del contrato, pasa el Tribunal a fijar los parámetros para que pueda ser atendible un reclamo de esta índole -en la especie el formulado en la Demanda.

29. Como primera medida debe recordarse que al haber planteado Ecosein sus Pretensiones sobre la base de la alteración de la ecuación económica del Contrato —motivo por el cual reclamó el restablecimiento de la misma y no la indemnización de perjuicios derivada de la culpa de la Convocada— tal circunstancia gravita en forma relevante para fines de la evaluación a cargo del Tribunal, pues, como se expresa en ensayo que el Tribunal considera pertinente:

“[A]unque no es discutible que el juez tiene facultad para interpretar las demandas, esta facultad tiene como límite el principio constitucional del debido proceso, y dentro de este, el derecho del demandado a su defensa, de modo que si las pretensiones de una demanda han sido redactadas y calificadas en forma que, según la ley o la costumbre, y las reglas sobre responsabilidad, suponen que el actor debe probar determinados hechos y limitar sus pretensiones a lo que tales reglas de responsabilidad permiten, el juez no tiene libertad para ignorar la escogencia que hizo el actor. Los hechos que aparecen en la demanda son fundamentales, por supuesto, para interpretarla, pero no hasta el punto de que, con base en ellos, en la medida en que no sean adecuados para sustentar la pretensión explícita del actor, pueda el juez entender que las pretensiones del actor son distintas. Un punto de vista contrario ... reduce a nada, en cualquier proceso, el derecho del demandado a su defensa; no sabrá el demandado de qué debe defenderse, ni le será posible adivinar qué pretensiones podrá deducir el juez de los hechos que expone el actor, si estos no son suficientes o adecuados para justificar las pretensiones que aparecen en la demanda”(58).

30. Lo anterior, por supuesto, hace relación a la necesaria congruencia de la sentencia, asunto sobre el cual, con referencia al artículo 305 del C.P.C. —sustancialmente reproducido en el artículo 281 del C.G.P.—(59) expresa la Corte Suprema:

“El artículo 305 del estatuto adjetivo fija los límites que debe atender el sentenciador para que no exista desarmonía entre lo que resuelve en la sentencia y lo perseguido por el demandante, ni entre esa decisión y las defensas, de modo que si no ajusta su comportamiento a las pautas señaladas por esa disposición incurre en un error de procedimiento que las partes pueden denunciar a través de la causal segunda de la impugnación extraordinaria. La norma precitada estatuye:

‘La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. -- No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en esta. -- Si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reconocerá solamente lo último. -- En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando este no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio’”(60).

31. Ahora bien, consciente el Tribunal, que dentro de la Demanda, varios apartes de la causa petendi y de los fundamentos jurídicos se refieren al supuesto incumplimiento contractual de Aguas Nacionales, considera necesario precisar si el incumplimiento puede o no considerase como uno de los factores generadores de la necesidad de restablecer el equilibrio contractual.

32. A tal efecto, entonces, y pese a que el artículo 5 (1) de la Ley 80 alude al restablecimiento de la ecuación contractual por rompimiento originada en “incumplimiento de la entidad estatal contratante”, es preciso destacar que, aun en el marco de la contratación administrativa, la propia jurisprudencia del Consejo de Estado —si bien con algunas excepciones—(61) se orienta —en posición que comparte este Tribunal— a excluir el incumplimiento contractual como factor, que pueda conducir a determinar la alteración del equilibrio económico de un contrato estatal. Así:

a. En Sentencia del 27 de Marzo de 2014 se expresa:

“[E]l tratamiento jurisprudencial en torno al tema de incumplimiento contractual, como supuesta causal generadora de la ruptura de dicho equilibrio económico, ha sido pendular en cuanto en algunas oportunidades se han adoptado posturas encaminadas a aceptar su ubicación en el terreno de la responsabilidad contractual... mientras que en otras tantas se ha hecho y se ha mantenido la distinción para efectos de identificar el equilibrio económico y su ruptura como un fenómeno ajeno por completo a las nociones de incumplimiento y/o de responsabilidad contractual.

[S]e impone agregar que esta disparidad en modo alguno ha obedecido al arbitrio o al desconocimiento del tema por parte de la Jurisprudencia aludida, sino que puede explicarse en cuanto ha sido la misma legislación la que quizá sin propiedad o de manera equívoca sobre la materia, se ha ocupado de generar la confusión en cuanto ha identificado el incumplimiento contractual como una de las causas generadoras de la ruptura del equilibrio económico del contrato, tal como lo refleja el tenor literal del numeral primero del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 (...).

De ahí que la Sala estime necesario puntualizar que si bien algunas normas legales vigentes propician ese tratamiento indiscriminado de la figura del Incumplimiento contractual como una posible génesis del desbalance de la ecuación contractual, lo cierto es que el instituto del equilibrio económico en la contratación estatal tiene y ha tenido como propósito fundamental la conservación, durante la vida del contrato, de las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento del nacimiento del vínculo, sin que haya lugar a confundir esa institución con la materia propia de la responsabilidad contractual (...).

[C]uando se examina el incumplimiento de uno los extremos del negocio jurídico por razón de la inobservancia o del cumplimiento tardío o defectuoso del contenido obligacional... naturalmente ello debe realizarse desde la perspectiva de la responsabilidad contractual, lo que a la postre faculta al otro contratante... para que, en sede judicial, pueda solicitar la resolución del respectivo vínculo negocial o su cumplimiento, en ambas opciones con la correspondiente indemnización de los perjuicios causados (...).

[E]sta Subsección se ocupó de puntualizar una vez más las múltiples diferencias que existen entre la ruptura del equilibrio económico financiero del contrato y la figura del incumplimiento contractual, así como los efectos que se desprenden en uno y otro caso: (...)

‘La Sección Tercera de esta Corporación ha acogido las teorías desarrolladas por la doctrina foránea en torno a las fuentes que dan lugar a la ruptura del equilibrio económico - financiero del contrato estatal, señalando que este puede verse alterado por actos y hechos de la administración o por factores extraños a las partes involucradas en la relación contractual. A los primeros se les denomina ‘hecho del príncipe’, y ‘potestas ius variandi’ (álea administrativa), mientras que a los supuestos que emergen de la segunda fuente se les enmarca dentro de la denominada ‘teoría de la imprevisión’ y paralelamente en la ‘teoría de la previsibilidad’. Lo anterior permite deducir, con absoluta claridad, que puede verse alterado por el ejercicio del poder dentro del marco de la legalidad o por situaciones ajenas a las partes, que hacen más o menos gravosa la prestación; pero, en ningún caso tiene lugar por los comportamientos antijurídicos de las partes del contrato.

El incumplimiento contractual, en cambio, tiene origen en el comportamiento antijurídico de uno de los contratantes, esto es, que asume un proceder contrario a las obligaciones que contrajo al celebrar el contrato y, como efecto principal, causa un daño antijurídico a la parte contraria que, desde luego, no está en la obligación de soportar; además, el incumplimiento genera la obligación de indemnizar integralmente los perjuicios causados a la parte cumplida (...).

Es de anotar que, si bien el inciso segundo del numeral 1 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 contempla como uno de los supuestos de ruptura del equilibrio contractual el Incumplimiento de las obligaciones a cargo de los contratantes, en esencia las dos figuras se diferencian, no solo por el origen de los fenómenos.... sino por las consecuencias jurídicas que emergen en uno u otro caso.

En efecto, la fractura del equilibrio económico da lugar al restablecimiento del sinalagma funcional pactado al momento de proponer o contratar.... mientras que el incumplimiento da derecho, en algunos casos a la ejecución forzada de la obligación o a la extinción del negocio y, en ambos casos, a la reparación integral de los perjuicios que provengan del comportamiento contrario a derecho del contratante incumplido....’”(62). (Énfasis añadido)

b. En Sentencia del 6 de Mayo de 2015 se lee:

“Sea lo primero, advertir el yerro conceptual en que incurre el apoderado de la sociedad demandante al equiparar o identificar las nociones de incumplimiento y de equilibrio económico o financiero del contrato. Y, si bien, es la misma ley 80 de 1993, la que promueve esa barahúnda(63), lo cierto es que el trabajo de la jurisprudencia en el último lustro ha estado orientado en hace énfasis en la distinción entre las dos instituciones, cuyos efectos y consecuencias son disímiles.

(....)

De modo que, mientras que el incumplimiento hace referencia a la desatención intencional o culposa, total, parcial o tardía de las obligaciones y, por ende, de las prestaciones derivadas de un contrato, el restablecimiento de la ecuación económica del contrato tiene que ver con circunstancias o situaciones, externas o internas, que alteran de manera anormal y grave la ejecución del negocio jurídico, haciéndolo excesivamente oneroso para una de las partes (...).

[L]a yuxtaposición entre los conceptos —contenida en la ley— y ahondada por la doctrina, arrojó que se entendiera como un supuesto de incumplimiento del contrato el hecho de que la entidad no reconociera todos los sobrecostos en que hubiere incurrido el contratista, conclusión que a todas luces constituye un yerro por las siguientes razones:

I) El equilibrio económico del contrato no es un derecho absoluto del contratista.

II) Esa equivalencia financiera se predica respecto de las dos partes contratantes y, por lo tanto, no se trata de un privilegio exclusivo del contratista.

III) No puede entenderse de manera tan amplia el equilibrio, que suponga que el contratista no puede sufrir o reportar pérdidas en la ejecución de un contrato estatal.

En otros términos, el alea normal de un contrato, como su nombre lo indica, puede conllevar el hecho de que alguna de las partes no reporte el beneficio o la utilidad que esperaba inicialmente con el negocio jurídico, bien porque la obra o del servicio resultó más oneroso de lo esperado.... o porque el contratista tuvo que incurrir en gastos y costos superiores a los proyectados y, por lo tanto, la ejecución del contrato no le reportó la utilidad esperada. (...)

La jurisprudencia reciente de esta Corporación ha insistido en la necesidad de distinguir entre los dos conceptos jurídicos, comoquiera que no tienen idénticos fundamentos ni consecuencias. (...)

Ahora bien, el hecho de que la institución del equilibrio económico del contrato no sea equiparable al incumplimiento, no significa que no se pueda establecer quién debe soportar, tolerar o, incluso, restablecer el desequilibrio o la ruptura de la ecuación económica del contrato.

En efecto, según se ha establecido por la doctrina y la jurisprudencia extranjeras y nacionales, el equilibrio económico y financiero del contrato puede tener su génesis u origen en las siguientes:

I) Circunstancias imputables o atribuibles a la administración contratante a partir de potestades derivadas del propio contrato.

II) Circunstancias imputables o atribuibles al Estado, en virtud de su ‘imperium’.

III) Circunstancias externas y ajenas a los contratantes”(64). (Énfasis añadido).

33. Visto lo anterior, es imperativo concluir que en el presente caso, la única vía de análisis es la correspondiente a la teoría de la imprevisión, pues, en efecto y, amén de que la senda del incumplimiento de Aguas Nacionales no fue planteada como Pretensión:

a. No hay evidencia de que el desequilibrio reclamado por Ecosein haya tenido origen en acciones de Aguas Nacionales derivadas de potestades establecidas a su favor en el Contrato.

b. No está acreditado en el Proceso que la alteración de la ecuación económica del Contrato que reclama Ecosein haya provenido del hecho del príncipe, institución que ha sido caracterizada como sigue:

“El hecho del príncipe como fenómeno determinante del rompimiento de la ecuación financiera del contrato, se presenta cuando concurren los siguientes supuestos:

a. La expedición de un acto general y abstracto.

b. La incidencia directa o indirecta del acto en el contrato estatal.

c. La alteración extraordinaria o anormal de la ecuación financiera del contrato como consecuencia de la vigencia del acto.

d. La imprevisibilidad del acto general y abstracto al momento de la celebración del contrato (...).

La Sala considera que solo resulta aplicable la teoría del hecho del príncipe cuando la norma general que tiene incidencia en el contrato es proferida por la entidad contratante. Cuando la misma proviene de otra autoridad se estaría frente a un evento externo a las partes que encuadraría mejor en la teoría de la imprevisión.

Con respecto a los otros supuestos de la teoría, la norma debe ser de carácter general y no particular, pues de lo contrario se estaría en presencia del ejercicio de los poderes exorbitantes con los que cuenta la administración en el desarrollo del contrato (particularmente el ius variandi) y no frente al hecho del príncipe.

El contrato debe afectarse en forma grave y anormal como consecuencia de la aplicación de la norma general; esta teoría no resulta procedente frente a alteraciones propias o normales del contrato, por cuanto todo contratista debe asumir un cierto grado de riesgo.

La doctrina coincide en que para la aplicación de la teoría, la medida de carácter general debe incidir en la economía del contrato y alterar la ecuación económico financiera del mismo, considerada al momento de su celebración, por un alea anormal o extraordinaria, esto es, ‘cuando ellas causen una verdadera alteración o trastorno en el contenido del contrato, o cuando la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que pueda considerarse que fue esencial, determinante, en la contratación y que en ese sentido fue decisiva para el cocontratante’, ya que ‘el alea ‘normal’, determinante de perjuicios ‘comunes’ u ‘ordinarios’, aun tratándose de resoluciones o disposiciones generales, queda a cargo exclusivo del cocontratante, quien debe absorber sus consecuencias’”(65).

34. Así, entonces, la opción de fincar el restablecimiento del equilibrio económico del Contrato:

a. Excluye cualquier alegación referida a un incumplimiento contractual; y

b. Se circunscribe a la teoría de la imprevisión.

35. Y a lo anterior debe añadirse la trascendental connotación de que fue tal teoría la que las propias Partes determinaron que debía emplearse para el específico propósito reclamado en este Arbitraje, como se establece a continuación:

a. Como atrás se explicó, EPM abrió el Proceso de Contratación No. 7385 en cuyos “Antecedentes(66) se lee:

“En desarrollo de dicho convenio [Convenio de Exclusividad], las partes adelantaron múltiples acercamientos que permitieron conocer a fondo los procesos objeto de la Convocatoria [Convocatoria Pública CO-400-2002 de la EAAB], y diseñar estrategias de trabajo que arrojaron como resultado la invitación a Ecosein S.A. por parte de las Empresas [EPM](67) para realizar los trabajos objeto de este pliego, en las condiciones en él estipuladas(68). (Énfasis añadido).

b. A su turno, la parte inicial de la § 6 del Contrato, denominada Aplicación del Pliego de Condiciones, establece:

“Todos los numerales de las condiciones especiales del contrato incluidas en el pliego de condiciones, y las demás disposiciones del mismo, se entienden incorporadas en este contrato....”(69). (Énfasis añadido).

c. La Sección 1 del Proceso de Contratación No. 7385 se denomina Información a los proponentes y Condiciones generales del contrato (énfasis añadido) y, por consiguiente, no le queda duda al Tribunal que tal texto es el referido en la § 6 del Contrato CO-001-2002 como incorporado al mismo.

d. Y la § 37 de dichas condiciones generales aborda, precisamente, el tema del equilibrio económico del Contrato, pues, bajo el título Revisión del Contrato, dispone:

“Sin perjuicio del restablecimiento del equilibrio económico del contrato a que pueda haber lugar, en las condiciones establecidas en este numeral, cualquiera de las partes del contrato podrá solicitar la revisión del mismo, si, con posterioridad a su celebración, ocurrieren circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles que alteren o agraven las prestaciones de futuro cumplimiento a cargo de una de ellas, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa o dificulte en forma extrema el cumplimiento de la obligación.

La revisión del contrato se efectuará, siempre y cuando se cumplan los presupuestos de ‘La [sic] teoría de la imprevisión’ a que se refiere el Artículo 868 del Código de Comercio, y de ser notoria y demostrable su aplicación, las partes harán la revisión mutua que consideren equitativa o adoptarán los mecanismos de solución aconsejables y pertinentes para examinar las circunstancias que estén alterando las bases del contrato, ya sea para realizar las revisiones a que haya lugar o para dar por terminado el mismo”(70). (Énfasis añadido).

36. Así, dado que no es dable incluir el incumplimiento contractual como factor para establecer la ruptura del equilibrio económico y, además, que las propias Partes convinieron acogerse a la teoría de la imprevisión para fines del restablecimiento del equilibrio económico del contrato, debe indicarse que el artículo 868 del C. Co. —mencionado en la estipulación— incorporó al derecho colombiano la institución en referencia, al disponer:

“Cuando circunstancias, extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá esta pedir su revisión.

El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.

Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea”.

37. Esta regla, que refleja el principio rebus sic statibus, en cuya virtud los términos pactados deben mantener su vigencia en la medida en que no varíen las circunstancias bajo las que fueron negociados, ha sido caracterizada en forma que el Tribunal considera muy apropiada a través de las siguientes expresiones, provenientes de importante doctrina y de acertada jurisprudencia.

Respecto de la primera (doctrina), los juristas argentinos Jorge Joaquín Llambías y Atilio Alterini, anotan:

“La grave solución que autoriza a desligarse de una operación que por causas sobrevinientes a su constitución resulta ruinosa o, en su caso, el reajuste de los términos del contrato, tiene fundamento.... en la teoría de las bases del negocio jurídico(71).

La teoría de las bases del negocio jurídico estima que, para la celebración de un contrato, las partes tienen en cuenta ciertas circunstancias básicas que son propias del negocio jurídico en cuestión: por ejemplo, la equivalencia de las prestaciones. De tal manera, si esas circunstancias básicas no se dan...., o si ulteriormente resultan modificadas.... el acto adviene ineficaz por insubsistencia de las bases que lo sustentaron. Cabe señalar —con Enneccerus— que esta teoría de las bases del negocio jurídico computa no solo la modificación de circunstancias que ya existían al momento de la celebración del acto, sino también otras que puedan sobrevenir; estas últimas, que no podrían ser ‘presupuestas’ en razón de su sobreviniencia, eran ajenas a la teoría de la presuposición a que antes aludimos”(72).

Y respecto de la segunda (jurisprudencia), cabe aludir, por una parte, a lo señalado por la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, y, por otra, a lo consignado en un importante laudo arbitral nacional.

Dijo la primera:

“La imprevisión contractual no constituye una figura reparadora de lo que podrían denominarse ‘malos negocios’, una interpretación amplia al respecto puede conducir a socavar la necesaria seguridad que el estado debe acordar a las convenciones que celebren los particulares, propiciando —sin quererlo— la formalización de acuerdos sin entender debidamente sus consecuencias en la equivocada creencia de que siempre se encontrará la posibilidad de que el juez constituye un componedor de aquellos ‘malos negocios’”(73).

Y se consignó en la segunda:

“No debe perderse de vista.... que todo contrato conlleva una distribución de riesgos entre las partes, las cuales suelen preverlos de conformidad con lo que es usual y ordinario y según su particular experiencia en el negocio de que se trate. Esos riesgos los asumen los contratantes dentro del ámbito de libre estipulación que les ofrece el postulado de la autonomía de la voluntad. Por tanto, esos riesgos calculados, o que al menos han debido serlo, entran a formar parte de la ecuación financiera del contrato, esto es, de la ponderación que se hace, al momento de formarse el negocio jurídico, entre derechos, obligaciones y riesgos de cada uno de los contratantes. Esto significa que el contratista siempre tendrá a su cargo esos riesgos asumidos, de manera que el principio que aquí analizamos, de preservación del equilibrio financiero del contrato, no puede relevarlo o exonerarlo de las consecuencias derivadas de la cristalización de esos riesgos aceptados.... Por ende, el principio aludido no ha de interpretarse en el sentido de que el contratista no asume riesgo alguno por la variación de las circunstancias imperantes al momento de la celebración del contrato”(74).

38. Ahora bien, la precitada § 37, integrante del clausulado del Pliego de Condiciones, prevé la revisión del Contrato bajo dos alternativas, esto es, realizando las revisiones de sus términos, o poniéndole fin al Contrato, circunstancias que, de suyo, implican que las acciones a que hubiera lugar debían ocurrir durante la vigencia de la relación contractual y no cuando la misma se hubiera extinguido(75).

39. Y este momento de la relación contractual —durante su ejecución— en que puede invocarse la teoría de la imprevisión no es artificial o caprichoso:

a. En Sentencia del 21 de Febrero de 2012, que, además, incluye un acabado y erudito estudio sobre la teoría de la impresión, dijo la Corte Suprema:

“[L]a revisión del contrato ex artículo 868 del Código de Comercio, es el medio dispensado por el legislador al desequilibrio económico adquirido o lesión sobrevenida (laesio superveniens) por circunstancias posteriores, distantia temporis después de su celebración, durante su ejecución y antes de su terminación (qui habent tractum successivum). Bien se advierte del factum normativo, que la revisión versa sobre ‘la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes’, esto es, no cumplida ni extinguida. La vigencia del contrato y la pendencia de la prestación, conforman condiciones ineludibles(76). (Énfasis añadido).

b. En el Laudo Aguas Nacionales - EAAB, con referencia al artículo 868 in fine, se lee:

“[L]a legislación mercantil prevé la revisión contractual cuando para la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en contratos de ejecución sucesiva, periódica o diferida, se presentan circunstancias extraordinarias posteriores a la celebración del contrato, imprevistas o imprevisibles, que alteran o agravan dicha prestación. Dicho de otro modo, se exige, pues, que el contrato esté en ejecución y que las circunstancias que den lugar a reclamación judicial para revisión del contrato sean posteriores a la celebración y que estén cualificadas por la alteración o agravación de la futura prestación”(77). (Énfasis añadido).

c. En el mismo sentido, Jorge Suescún señala:

“El Código de Comercio, al adoptar la mencionada teoría dotó a los jueces de poderes para modificar la manera de ejecutar los contratos de ejecución diferida”(78). (Énfasis añadido).

d. Con relación a la “excesiva onerosidad” (hardshíp), tratada en la § 6.2.2 de los Principios Unidroit(79), se comenta:

“En razón de su naturaleza, la excesiva onerosidad (hardship) solo será relevante respecto de prestaciones que todavía no han sido cumplidas(80). (Énfasis añadido).

40. Y frente a lo antes expuesto, ocurre que en la certificación suscrita por el representante legal de Ecosein que obra como carátula (primera página) del texto del Contrato que se acompañó en versión electrónica a la Demanda(81), se lee:

“FECHA DE INICIO DEL CONTRATO: Día 01 Mes 01 Año 2003

FECHA DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO: Día 31 Mes 12 Año 2007

ESTADO DEL CONTRATO: Totalmente cumplido y ejecutado”. (Énfasis añadido).

41. Visto lo antes expuesto, el Tribunal concluye que en sentido estricto no procedería declarar la alteración de la ecuación económica del Contrato CO-001- 2002 por la vía de la teoría de la imprevisión, que, se repite, fue la pactada por las Partes para poder efectuar la revisión del Contrato, pues al margen de las circunstancias fácticas que se aduzcan para su configuración, se halla acreditado que tal teoría tan solo tiene operancia durante la ejecución de un contrato, y no cuando este ya ha concluido, como es el caso del presente Contrato CO-001-2002.

42. No obstante lo anterior, y siguiendo la Sentencia de la Corte Suprema del 21 de Febrero de 2012 antes mencionada, donde se indica que “reclamada la revisión antes y hecha reserva expresa la parte afectada al instante de cumplir la prestación excesiva o desequilibrada, no debe soportarla y tiene derecho a obtener el reajuste”(82) (énfasis añadido), el Tribunal procederá a evaluar los diversos ítems constitutivos de la segunda Pretensión a fin de que previa determinación sobre su índole, se pueda:

a. Esclarecer sí, y respecto de cuáles de ellos, Ecosein reclamó antes y en forma expresa la alteración de la ecuación económica del Contrato —que se repite, es la médula de la Demanda— (no el incumplimiento contractual de Aguas Nacionales, pues ninguna declaración fue formulada en este sentido); y

b. Si a partir de ello la Convocante llevó a cabo, bajo reserva, la actividad de que se trate, atento a la ocurrencia de eventos de importancia que habrían desbordado lo que Ecosein razonablemente hubiera podido prever(83).

43. A su turno, en caso de que en uno o más de los ítems relacionados en la ante dicha Pretensión se hayan configurado los requisitos anteriores, se pasará a analizar el quantum del restablecimiento del equilibrio contractual, para lo cual el Tribunal estará a lo señalado por el Consejo de Estado en la atrás mencionada Sentencia del 29 de Mayo de 2003, valga decir:

“Lo primero que debe hacer el contratante es, pues, probar que se halla en déficit, que sufre una pérdida verdadera. Al emplear la terminología corriente, la ganancia que falta, la falta de ganancia, el lucrum cessans, nunca se toma en consideración.... lo que se deja de ganar no es nunca un alea extraordinario; es siempre un alea normal que debe permanecer a cargo del contratante”(84). (Énfasis añadido).

B.3 Evaluación de la segunda Pretensión 

44. Previo a evaluar los diferentes rubros que integran la segunda Pretensión, el Tribunal pone de presente que, si bien formalmente aparece como “consecuencial” de la primera, lo que en realidad plantea esta Pretensión es la ocurrencia de ciertos eventos que en sentir de Ecosein acreditarían la ruptura de la ecuación económica del Contrato y, a partir de ello, la necesidad de restablecerla.

45. Por ende, será del análisis que se lleve a cabo sobre los rubros integrantes de la segunda Pretensión como podrá arribar el Tribunal a una conclusión sobre la pertinencia o no de acceder a la primera Pretensión.

46. Fijado, entonces, lo anterior pasa el Tribunal a evaluar lo diferentes rubros, para lo cual procede como se consigna en las subsecuentes secciones.

Pretensión No. 2.1 - Administración documental 

47. Esta Pretensión, valorada por Ecosein en $ 118.313.567 (más IVA), fue referida en los siguientes Hechos:

“13. Conforme al Contrato CO-001- 2002, el manejo del archivo documental no era una de las obligaciones de ECOSEIN S.A.

14. Pese a lo anterior, EPMBA S.A. ESP durante la ejecución del contrato le impuso a mí representada, la obligación de administración del archivo a pesar de que la misma no se encontraba prevista contractualmente, pero sí se constituía como una obligación de EPMBA S.A. ESP como gestor frente a la EAAB ESP (....)

15. Esta imposición contractual, le generó a ECOSEIN S.A. un aumento considerable en nómina, papelería, dotación y arriendo de bodegas entre otros, tal como se informó en su oportunidad a EPMBA S.A. ESP.... causándole un grave detrimento a la compañía”(85).

48. Aguas Nacionales, a su turno, se opuso a esta Pretensión, señalando que era una obligación contractual de la Convocante, proveniente de la naturaleza del Contrato(86), y precisó que “[L]o único que se le exigió a la demandante fue la entrega organizada de los volantes de terreno en los cuales se verificara que cumplían con las actividades objeto del contrato, y cuya práctica es inherente en el desarrollo de las actividades de la Gestión comercial efectuadas en terreno, que hacían parte del contrato de la CONVOCANTE con EPMBA y de la cuales esta, era experto, razón por la que fue contratado por EPMBA(87).

49. Delineada esta controversia en la forma antes reseñada, el Tribunal observa que el reclamo bajo análisis no fue incluido dentro de los rubros puestos de presente en la Comunicación del 28 de Diciembre de 2007.

50. Fue referido, sin embargo, en carta del 30 de Abril de 2007, cursada por Ecosein a Aguas Nacionales(88), donde esta enfatiza que se trata de una actividad que excede “la órbita contractual” y, por tanto debe serle reconocida.

51. Para el Tribunal es patente que lo reclamado por Ecosein y la posición de Aguas Nacionales al respecto denota un conflicto sobre el alcance del Contrato.

52. Ello, sin embargo, es diferente de la ocurrencia de las circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles(89), que se exigen para la viabilidad de la teoría de la imprevisión(90), que, se recuerda, es el mecanismo idóneo y, además, elegido por las Partes para abordar el restablecimiento del equilibrio contractual.

53. Por consiguiente, es evidente que no podrá despacharse positivamente esta Pretensión, como en efecto se indicará en la parte resolutiva del Laudo.

Pretensión No. 2.2 - Transición del sistema SIC al sistema SAP 

54. Ecosein fundamenta esta Pretensión, cuantificada en $ 1.212.314.074 (más IVA), con base en lo siguiente:

a. En los Hechos señala:

“16. Durante la ejecución del contrato la EAAB ESP efectuó una modificación del sistema de información.... que implicó una migración del Sistema Información Comercial (SIC) al sistema de información Utilities (SAP/R3); sin embargo, dentro del clausulado del contrato CO-001-2002, no se le impuso a ECOSEIN S.A. la obligación de asumir dicho cambio. (....)

17. La implantación del nuevo sistema de información (SAP/R3), se llevó a cabo el 24 de octubre de 2003 y el antiguo sistema (SIC) se suspendió desde esa fecha hasta el 7 de noviembre de ese año, a fin de efectuar la correspondiente migración de datos.

18. Pese a la suspensión del sistema SIC, ECOSEIN S.A.S. continuó realizando e implementando todas las acciones necesarias ejecutando las operaciones en terreno, disponiendo el personal y demás recursos para garantizar la continuidad del servicio..... esto conllevó a [sic] un represamiento en el cargue de la información, dado que el sistema no había entrado en funcionamiento, razón por la que a su vez se represaron los procesos de crítica, facturación, impresión, revisiones internas, liquidación, reparto, actividades operativas de cartera y actualización del catastro de Usuarios.

19. Como consecuencia del represamiento ocasionado por la suspensión del sistema, desde el 24 de octubre de 2003, Ecosein S.A., se vio en la necesidad de incurrir en gastos adicionales relacionados con el aumento de nómina, recargo por horas extras, transporte, alimentación y desarrollos informáticos para soportar la contingencia, entre otros.

20. Dicha contingencia, generó tanto sobrecostos para Ecosein S.A., como reducciones en los ingresos y utilidades previstas en el modelo de negocio, hechos que no son imputables a mi representada (...).

21. El cambio del sistema de información, tuvo como consecuencia un impacto en la operación y un claro desequilibrio económico... lo cual fue objeto de reclamación por parte de Ecosein S.A…”(91).

b. Dentro de la fundamentación jurídica de las Pretensiones planteada en la Demanda, indica:

i. Con referencia al incumplimiento contractual de Aguas Nacionales:

“ECOSEIN S.A. cumplió con la obligación de actualización y mantenimiento del catastro de usuarios, pero dado que el cambio del sistema SIC al sistema SAP/R3 presentó tantas dificultades y demoras en su implementación de actualización y de herramientas para la misma, esta información se demoró en entrar al sistema, causa esta no imputable [sic] ECOSEIN S.A.... y por tal razón no era lógico que EPMBA S.A. ESP trasladará los descuentos que le hizo La EAAB ESP a EPMBA S.A. ESP, a los pagos que EPMBA S.A. ESP le debía hacer a ECOSEIN S.A.S”(92).

ii. Con referencia a las circunstancias que afectaron gravemente el equilibrio económico del Contrato:

“Durante la ejecución de los contratos, se presentaron varias circunstancias imprevisibles, que generaron el rompimiento del equilibrio contractual, en detrimento de mi representada.

[L]a modificación del sistema de información de la [sic] La [sic] EAAB ESP, el cambio de la plataforma comercial, el cambio en el arte de la factura de La [sic] EAAB ESP entre otros, generó el aumento de los costos por parte de mí representada, así como la disminución de utilidades y la imposición de descuentos por parte de EPMBA S.A. ESP sin atender a que los represamientos generados durante la ejecución de los contratos, se debieron al cambio de las circunstancias de los mismos.

[L]os cambios de los sistemas informáticos y del arte en la factura de La [sic] EAAB ESP se [sic] constituyen como situaciones imprevisibles para ECOSEIN S.A.S., que le generaron una mayor onerosidad durante la ejecución de los contratos en desmedro del equilibrio económico contractual”(93).

55. A su turno, en el Alegato de Ecosein se expuso:

“Como consecuencia de dicho cambio de plataforma, EPM le exigió a Ecosein adecuar los procesos que lleva ejecutando al nuevo sistema implementado por la EAAB. Ecosein, bajo presión y con el fin de prestar su colaboración a su contratante, se adaptó a este cambio y, desde luego, esto implicó sobrecostos tales como pago de horas extras, transporte, alimentación, desarrollos informáticos. (....)

(...) El aceptar nuevas obligaciones no implica que un comerciante, como lo es Ecosein, esté dispuesto a no recibir remuneración alguna, ni muchos menos, a asumir todos los sobrecostos que estas conllevan. No hay que confundir al héroe con el mártir, ni a la generosidad con la estupidez”(94). (Énfasis añadido).

56. Frente a lo aducido y alegado por Ecosein, Aguas Nacionales se opuso de manera vehemente a lo pretendido por su contraparte, señalando en esencia que:

a. El cambio del Sistema SIC al SAP era bien conocido por Ecosein en virtud de lo previsto en el Convenio de Exclusividad, donde se aludía a los acercamientos llevados a cabo para conocer a fondo los procesos materia de la Convocatoria Pública CO-400-2002(95); y

b. Por tal motivo, no se generó el reclamado desequilibrio económico(96).

57. Ahora bien, de los apartes atrás citados, fluye que Ecosein argumenta la juridicidad de su postura bajo dos derroteros distintos:

a. Por una parte, el incumplimiento contractual; y

b. Por la otra, la teoría de la imprevisión.

58. Frente al primero, el Tribunal ya ha expuesto los motivos por los que no procede considerar el incumplimiento como factor reparador del equilibrio contractual.

59. Por ende, el único estudio conducente debe adelantarse en línea con los elementos conceptuales del desequilibrio económico originado por eventos que hubieren excedido las previsiones razonables de Ecosein.

60. En este orden de ideas, y en vista que el Contrato se encuentra totalmente ejecutado, lo primero que debe acometer el Tribunal es esclarecer si, con anterioridad o concomitante al cumplimiento de las prestaciones que Ecosein juzga excesivamente onerosas por causas imprevistas, extraordinarias y sobrevinientes, elevó queja o reclamación, de manera tal que el cumplimiento de las obligaciones se hubiera desarrollado bajo protesta.

61. Al respecto, revisado el material probatorio, y teniendo en cuenta que el cambio de sistema se concretó el 7 de Noviembre de 2003, el Tribunal destaca los siguientes documentos (referidos por sus títulos):

a. “CORREO 25 SEP 2004 CONTINGENCIA SAP”

En este documento, enviado desde una cuenta llamada “Facturación”, Ecosein manifiesta:

“[D]e manera amable nos permitimos, informar que en esta semana se han presentado bastantes inconvenientes con la parte de SAP/R3 Y EL GESTIONADOR lo cual ha requerido que el grupo de Programación y Sistemas esté atento las 24 horas y en varias oportunidades laborar en horario extensivo, para cumplir con la programación en terreno y de igual forma con las actividades de los procesos de crítica, controles y calendario de facturación (...).

estos [sic] inconvenientes en ningún momento han sido ocasionado [sic] por nosotros, pero si nos afectan drásticamente en todos los procesos. En este momento se está cumpliendo con lo establecido en el calendario y con las actividades a realizar diariamente sin afectar la producción en terreno y en la oficina (....)”(97).

b. “CORREO 11 FEB 2004 REPORTE SAP”

En este documento se observa que Mario Bernal, quien se identifica como Líder de Facturación de Ecosein, pone de presente problemas respecto al Sistema SAP, en un correo que, entre otros destinarios, tiene a José Luis Rincón, funcionario de Aguas Nacionales:

“Como pueden observar la dinámica e incertidumbre del Sistema afecta diariamente a la normalización del proceso esperando que muy pronto se normalice [sic] las actividades para bien [sic] de todos (....)’’(98).

c. “303. ECO CAR 178 0204”

En esta comunicación del 9 de Febrero de 2004, dirigida por María Fernanda Montaña, Gerente General de Ecosein, a José Luis Rincón se precisan algunos inconvenientes que, al parecer se habían presentado con la implantación del SAP(99).

d. “ECO CAR 483 0404”

En este documento, fechado 15 de Abril de 2004, con el cual se persigue darle alcance a la comunicación anterior, Ecosein señala en su parte final:

“Nos parece importante recomendar que EPM BOGOTÁ AGUAS adopte una posición firme frente al Acueducto de cara a la problemática aquí planteada y que sin una solución de fondo estaremos permanentemente expuestos a incumplir con el protocolo de estándares vigente.... Le anticipamos nuestra inconformidad por la eventual aplicación de descuentos que se originen por la aplicación de los estándares en las actuales condiciones y durante el tiempo en que se mantenga [sic] todas estas situaciones anómalas sin ser corregidas, configurándose evidentemente el estado de contingencia.

Finalmente, queremos reiterar nuestra preocupación pues el tiempo trascurre y a pesar del planteamiento de [sic] Acueducto en el sentido que la contingencia se encuentra superada, en la realidad Ecosein aún mantiene sobrecostos generados por ello, análisis económico que nos encontramos realizando para que el Gestor lo presente al Acueducto, tal como lo establecen los Términos de Referencia del proceso”(100).

e. “310. ECO CAR 1189 0904”

Esta comunicación, del 6 de Septiembre de 2004, viene antecedida por la misiva S-2004-3151, enviada a María Fernanda Montaña por José Luis Rincón, donde se lee:

“Habiendo recibido su solicitud, me permito informarle en los últimos Comités de Seguimiento con las interventorías EAAB, se discutió el tema y se acordó presentar con corte a 30 de Abril del presente año, los sobre costos [sic] en que incurrió el Gestor por la implantación del nuevo sistema de gestión comercial”(101).

Entendiendo el Tribunal que dicho corte al 30 de Abril y la posibilidad de presentación de los sobrecostos hace referencia al contrato entre la EAAB y Aguas Nacionales, se pasa a citar la respuesta de Ecosein:

“Si bien es cierto que contractualmente está establecido un reconocimiento de los costos del plan de contingencia, hasta el 30 de abril de 2004, como se asevera en su comunicación, nos parece importante se tenga en cuenta que la realidad ha sido diferente.... el [sic] cual consideramos ha afectado el desarrollo normal de las actividades.... sin tener en cuenta que aún subsisten inconvenientes en la operación de cartera originados en SAP.... y de facturación, dados los cambios en las tarifas.

De acuerdo con la situación real, consideramos que [sic] Acueducto no puede ser indiferente a la realidad del ajuste en la implementación de SAP, con lo cual toda la carga de costos de acuerdo a la expectativa planteada por la Interventoría del Acueducto (solo hasta Abril de 2004) se verá trasladada únicamente a Ecosein, sin reconocimiento alguno, lo que ha venido causando un desequilibrio económico, por la generación de recursos adicionales, no contemplados en el plan de negocios, ni en nuestra oferta”(102).

f. “313. ECO CAR 2580 1205”

En esta comunicación del 2 de Diciembre de 2005, remitida por Alfonso Romero Ruiz, Gerente Operación Comercial de Ecosein, a José Luis Contreras, Líder Operación Comercial de Aguas Nacionales, se lee en el último párrafo:

“Según su petición de diseñar y aplicar un plan de acción que permita disminuir los ajustes le reitera [sic], lo mencionado en varias reuniones, en cuanto a la dificultad que nos presenta la parametrización del sistema SAP/R3.... como.... generando todos los problemas de los cuales usted es conocedor.... no obstante ECOSEIN S.A. ha diseñado y puesto en marcha varios planes que si examina los resultados han sido totalmente satisfactorios al tener el problema prácticamente controlado”(103).

g. “1. ECO - DOC-007-0107 RECLAMACIÓN POR DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DE SISTEMA SIC AL SAP”

Este documento, del 11 de Enero de 2007, contiene la “RECLAMACIÓN POR DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DERIVADO POR EL CAMBIO DEL SISTEMA SIC AL SAP UTILITIES - PERIODO COMPRENDIDO ENTRE JUNIO/04 A DICIEMBRE/06”, en los siguientes términos y petición:

“2. Cabe aclarar que dentro del clausulado de dicho contrato [Contrato], nada se dijo respecto al cambio del sistema de facturación. Durante la ejecución del contrato, EPMBA informó del cambio del Sistema de Información Comercial (SIC) al nuevo sistema llamado SAP. Dicho cambio inició desde el 24 de octubre de 2003.

3. En consecuencia, ECOSEIN S.A., realizó todas las gestiones necesarias para ejecutar las operaciones en terreno y siempre tuvo el personal y demás recursos disponibles para garantizar la continuidad del servicio.

4. Entonces, en aras de continuar con el trámite de cambio de sistema, y como consecuencia del represamiento producido por la suspensión del mismo, ECOSEIN S.A. desde noviembre de 2003, se vio en la necesidad de incurrir en gastos adicionales.... reclamación que fue radicada a ustedes mediante comunicación ECO-DOC- 318-1106 de fecha 28 de noviembre de 2006(104), entre otros, los cuales originan esta nueva reclamación (....)

5. Todo ello, ha dado lugar, por un lado, a un evidente sobrecosto a cargo de ECOSEIN S.A., y por el otro, a que se diera una disminución en el Ingreso de algunas actividades contratadas.... como también en la reducción de la utilidad prevista, a causa del cambio del sistema de facturación, y del proceso de cartera, así como de los demás hechos que claramente no son imputables a mi representada (...).

PETICIÓN

Se sirva reconocer los sobrecostos no contemplados en la reclamación enviada mediante ECO-DOC-318-1106 del día 28 de noviembre de 2006, dado que [sic] esta solo se tuvo en cuenta los seis (6) meses de contingencia de noviembre de 2003 a mayo de 2004, por lo anterior se presenta el sobre costo asumido desde Junio de 2004 a Diciembre de 2006 derivados del cambio del sistema SIC al sistema SAP (...).

Dichos sobrecostos ascienden a la suma de cuatrocientos catorce millones trescientos sesenta y dos mil doscientos cincuenta pesos ($ 414. 362.250)”(105).

62. La evaluación de los elementos probatorios antes referidos le permite al Tribunal arribar a dos conclusiones:

a. Las reclamaciones consignadas en el documento calendado 11 de Enero de 2007 —que menciona el documento del 28 de Noviembre del 2006— claramente es ex post al cumplimiento de las tareas y prestaciones reprochadas por Ecosein.

En esa medida, y puesto que el mismo representante legal de Ecosein considera que el periodo de afectación por la implementación del Sistema SAP fue de aproximadamente dos (2) años(106), es patente que tales comunicaciones no resultan Idóneas para entender cumplido el requisito jurisprudencial atinente a la compensación de prestaciones ya cumplidas que desbalancearon el núcleo económico del contrato.

b. También es claro que con anterioridad a Noviembre de 2003, no obra en el Proceso elemento de juicio que le permita al Tribunal colegir que previo a la entrada en funcionamiento del Sistema SAP, Ecosein hubiere manifestado alguna reclamación, o hubiere solicitado la revisión del Contrato.

63. Pese a lo anterior, el Tribunal no puede ignorar que durante el primer año de trabajos en el Sistema SAP, funcionarios de la Convocante —e incluso de la Convocada—(107) dejaron ver su preocupación por las fallas del SAP y el impacto económico que ello estaba causando, motivo por el cual, a pesar que en forma totalmente estricta no se cumple con la postura jurisprudencial que permite el estudio de las reclamaciones por desequilibrio económico por gracia de obligaciones ya ejecutadas(108), el Tribunal considera que la protesta de la Convocante en el año siguiente a Noviembre de 2003, amerita, bajo una interpretación teleológica de la anotada regla jurisprudencial(109), continuar con el estudio de este rubro de la segunda Pretensión.

64. Por ende, el paso siguiente será evaluar si la materialización del Sistema SAP ocasionó para Ecosein un desequilibrio económico cuya concreción escapó a las previsiones razonables que, al momento de contratar, tenía la Convocante frente al comportamiento financiero que se esperaba para el Contrato.

65. Sobre este particular, el Tribunal considera que, efectivamente, el nuevo Sistema SAP ocasionó un impacto respecto a las condiciones de desarrollo del objeto contractual, no solo para Ecosein, sino también para Aguas Nacionales:

66. Varios Testimonios soportan lo anterior:

a. Testimonio de Elena Patricia Daza (funcionaria de Ecosein), declaró:

DR. DE VEGA: En este proceso se ha mencionado que el Acueducto cambió su sistema de información comercial a un sistema de administración documental y gerencial llamado SAP, conoce usted algo de eso, qué Impacto tuvo en el contrato, si conoce si Ecosein pudo haber hecho reclamos a EPM por los sobre costos respecto de esta situación...

SRA. DAZA: Nosotros cuando comenzamos el contrato estábamos en una casa en Quinta Paredes y después fue necesario buscar una bodega más grande, qué pasó?, yo que trabajaba el proceso de cartera antes del contrato de gestión, les decía, realmente uno lo que hacía era bajar las órdenes cargarlas en el FTP y se cargaban al sistema..... cuando entró el sistema SAP ya no era igual y cada orden tenía una serie de pasos.... el usuario solicitaba, se generaba un contacto, ese contacto generaba una orden, esa orden generaba un pedido, ese pedido generaba una cotización, y finalmente tocaba cerrarlos todos y llevarlos a feliz término, entonces pues el trabajo sí se incrementó hartísimo frente a la actividad que hacia cada analista....”(110).

b. José Luis Rincón dijo:

DR. JIMÉNEZ: Si hubo esos sobrecostos, esos sobrecostos fueron asumidos exclusivamente por Ecosein?

SR. RINCÓN: No, tanto EPM como Ecosein tuvieron sobrecostos, mi equipo en particular que mencionaba al principio era de dos personas pasó de dos personas a diez, el equipo de servicio al cliente por parte de EPM casi que se duplicó también y las actividades del plan de contingencia estaban orientadas tanto a mitigar el impacto en campo que eran las responsabilidades de Ecosein como a mitigar las actividades en oficina y administrativas que eran responsabilidad de EPM, ambas empresas abordaron ese plan de contingencia y asumieron los costos que les correspondía”(111).

c. Angélica María Cañas expuso:

DRA. POLANIA: .... Usted habla de la mayor duración en la migración del sistema SIC al sistema SAP, pero igualmente se habla de unas consecuencias técnicas y económicas que implicó ese cambio de sistema, entonces yo quería preguntarle que nos explicara a qué se refiere esa frase de consecuencias técnicas y económicas de la migración o del cambio de sistema del SIC al SAP y el impacto sobre Ecosein.

SRA. CAÑAS: Yo recuerdo específicamente y es lo que más nos afectó fue todo el tema de revividas y taponamientos, el sistema empieza a generar revividas y taponamientos por parte del sistema, al haber hecho esa migración del SIC al SAP, ni esas revividas ni esos taponamientos se generaban.... a nosotros nos pagaban por revivida realizada, por lo tanto nuestras revividas se disminuyeron muchísimo.... o no se generaban taponamientos generando que las personas no estuvieran en obligación de pagar la factura (....)

DR. GAMBOA: Nos quiere repetir lo último por favor?

SRA. CAÑAS: Durante la migración de SIC a SAP toda la actividad.... Ecosein la realizaba a través del sistema SAP o el sistema SIC a su debido tiempo, como por ejemplo la de realizar revividas y realizar taponamientos, a Ecosein le pagaban por revividas realizadas, durante esas [sic] migración y posterior a esa migración no se estaban generando todas las revividas, y no se estaban generando a su vez bien los taponamientos (...)

Eso generó muchísimos problemas tanto para la ejecución en terreno y posteriormente también si hacíamos taponamientos por error la gente consumía menos agua y menos metros cúbicos para nuestra remuneración....”(112).

67. Como siguiente paso el Tribunal debe esclarecer si tales consecuencias prácticas y financieras son o no ajenas al alea contractual que debió ser contemplado por las Partes en general y por Ecosein en particular, máxime cuando esta aceptó intervenir activamente en la elaboración de la propuesta que determinó la adjudicación de los contratos EAAB - Aguas Nacionales y, como resultado de ello, la suscripción del Contrato.

68. Para tal fin, y en vista de lo que se indica en el Alegato de Aguas Nacionales(113), el Tribunal juzga necesario aclarar que las conclusiones que sobre el particular aparecen en el Laudo Aguas Nacionales - EAAB, no pueden ser automáticamente extrapoladas a este Arbitraje, por la potísima razón que Ecosein no fue parte de aquel caso, y atentaría contra el debido proceso hacerle extensiva conclusiones jurídicas emanadas respecto de la conducta de Aguas Nacionales frente a la EAAB, en un procedimiento inter partes que jamás Integró la ahora Convocante.

69. Dicho lo anterior, el Tribunal considera de gran relevancia los siguientes elementos del material probatorio:

a. Como parte de su Interrogatorio de Parte, el representante legal de Ecosein declaró:

DR. JIMÉNEZ: ... Previo a la celebración del contrato con EPM Bogotá Aguas, Ecosein conoció los términos de contratación del contrato celebrado entre la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y EPM Bogotá Aguas?

SR. CAICEDO: Sí.

DR. JIMÉNEZ: .... En atención a su respuesta anterior quisiera preguntarle si Ecosein conocía del cambio del sistema de información comercial de SIC a SAP R3 durante la ejecución del contrato entre Ecosein y EPM Bogotá Aguas?

SR. CAICEDO: Sí y ahí quiero agregar lo siguiente: originalmente lo que pasa es que el contrato Acueducto EPM establece esa parte de SIC y en el contrato EPM - Ecosein se manifestaba también la transferencia de SIC, pero dónde se marca la diferencia y ahí es donde nació la reclamación nuestra, se marca en que era una transición de 6 meses no de casi 2 años.

Cuál fue el impacto de esa transición respecto a los ingresos de Ecosein? que.... el pasar de un sistema que venía 15 o 20 años trabajando con el Acueducto a un sistema nuevo SAP no es tan fácil, no es de una manera simple, es: si yo aquí sacaba 100 órdenes entonces ya en SAP voy a sacar las mismas 100, no, esa transición no se dio.

Si nosotros históricamente en otro tiempo teníamos unos ingresos por 100 actividades que lo daba la estadística nuestra.... se esperaba que el ingreso siguiente fuera de 100, se bajó a 20 por decir, y así se mantuvo un tiempo muy importante, más de 12-15 meses; entonces sí la conocimos, lo que no sabíamos era que iba a durar año y medio y lo que no sabíamos era que se nos iban a afectar los ingresos... y así se lo manifestamos también a EPM: miren, si no hay actividades de ese monto simplemente déjenos sacar a la gente porque nos cuesta la gente, no nos dejaron, simplemente la base era: este es un contrato que hay que atender, simplemente pasen ustedes, inclusive pásenme ustedes la relación del personal que ha actuado, denme una certificación de revisor fiscal y nosotros le hacemos la reclamación al Acueducto ....”(114). (Énfasis añadido).

b. A su turno, en la Declaración de Parte del mismo representante legal se consigna:

DR. DE VEGA: .... En el caso concreto de la transición del sistema SIC al sistema SAP, ilustre al Tribunal sobre el impacto para ustedes de esa transición, por qué eso significó un sobre costo?

SR. CAICEDO: Tuvo dos Impactos: uno el impacto del personal, que fue un personal que estuvo para una cosa de 6 meses se volvió año y medio.... se volvió casi 2 años y el otro fue el impacto sobre los ingresos, como el sistema anterior generaba las órdenes para trabajar en terreno, cuándo hubo ese impacto de cambio hubo un represamiento impresionante de órdenes, hasta que el sistema en el tiempo se fue estabilizando.... estamos hablando del impacto de lo que pasó durante la transición de SIC a SAP.... estamos hablando qué me paso en el tiempo de SIP-SAP y ese fue el mayor impacto, que dejamos de generar ingreso con los mismos costos fijos en la empresa”(115). (Énfasis añadido).

c. En su Testimonio Angélica María Cañas señaló:

DR. JIMÉNEZ: .... Angélica una preguntas muy breves y puntuales, usted manifestó que dentro de sus actividades o de las actividades que conocía en cumplimiento de sus funciones en Ecosein estaba el tema del sistema de información comercial y el tema del SAP, eso es cierto?

SRA. CAÑAS: Sí.

DR. JIMÉNEZ: Y de acuerdo con ello, quisiera preguntarle: cuándo conoció Ecosein que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá iba a hacer migración de su información comercial del SIC al SAP?

SRA. CAÑAS: Desde el principio del contrato, pero al principio el contrato establecía que iba a durar aproximadamente 6 meses pero realmente duró un año.

DR. JIMÉNEZ: Usted conoció personalmente los términos de contratación de la Empresa de Acueducto y EPM Bogotá Aguas?

SRA. CAÑAS: No personalmente, yo no participé en esto pero.... por las reclamaciones que hizo Ecosein a EPM Bogotá Aguas, el tiempo.... no duró en realidad 6 meses como establecían los documentos que iban a transferir de SIC a SAP....

DR. JIMÉNEZ: Y en esos documentos a los que usted hace relación en su respuesta anterior, quiero saber si conoce que en ellos conste o constara la necesidad de tener o generar un plan de contingencia durante la migración de la información comercial de SIC al SAP?

SRA. CAÑAS: Sí se generó un plan de contingencia por esos 6 meses pero, lo que realmente pasó fue que no duró lo que establecían sino que duró 1 año.... sí había un plan de contingencia.... pero no duró la cantidad de tiempo que duraba de acuerdo a lo que se estableció”(116).

d. En su Testimonio José Luis Rincón declaró:

DR. JIMÉNEZ: [E]n relación con temas controversiales entre las partes quisiera preguntarle a usted, Qué sabe en relación con una reclamación de Ecosein a EPM Bogotá Aguas en lo que tiene que ver con el cambio del sistema de información comercial del SIC al SAP?

SR. RINCÓN: Entiendo que Ecosein alega o aduce unos sobrecostos por la entrada del sistema.... lo cual a la luz de los documentos contractuales tanto con Acueducto por parte de EPM como con Ecosein con EPM pues no corresponden a la realidad, los pliegos del Acueducto de Bogotá indican que el Acueducto de Bogotá va a hacer un cambio de plataforma informática durante el primer año de gestión si bien no lo había hecho antes de que los contratos de gestión iniciaran y eso es una copia fiel de lo que está en el contrato de EPM con Ecosein (...).

DR. JIMÉNEZ: Usted sabe si Ecosein antes de la iniciación del proceso del contrato de gestión celebrado entre EPM Bogotá Aguas y la Empresa de Acueducto conocía de esa circunstancia acerca del cambio de sistema de información comercial?

SR. RINCÓN: Ecosein conocía los pliegos y los términos de referencia del Acueducto de Bogotá toda vez que de manera conjunta con el equipo que se conformó por parte de EPM Medellín para estructurar la oferta estuvieron presentes....

DR. JIMÉNEZ: Gracias, es que el contrato celebrado entre EPM Bogotá Aguas y la Empresa de Acueducto indicaba que el gestor debería tener preparado un plan de contingencia para cuando se hiciera ese cambio de sistema de información comercial, eso es cierto?

SR. RINCÓN: No recuerdo si el contrato específicamente lo tenía pero nosotros sí desarrollamos un plan de contingencia en conjunto con Ecosein de cara a adelantarnos a los posibles impactos o impases que la entrada del sistema podía generar.... Ese plan de contingencia que desarrollamos tenía como premisa básica justamente mitigar los posibles sobrecostos operativos que la entrada del sistema pudiese tener.

DR. JIMÉNEZ: Si el propósito [sic] tenía mitigar esos sobrecostos, cuál fue la razón o cuál es la razón si la conoce de la reclamación de Ecosein a EPM Bogotá Aguas en relación con dicha situación?

SR. RINCÓN: Entiendo que Ecosein aduce que esos sobrecostos no le correspondían de cara al plan de contingencia, sin embargo, el plan de contingencia lo desarrollamos de manera conjunta, de no haber existido el plan de contingencia muy seguramente estaríamos hablando de una cifra distinta con unos sobrecostos bastante mayores producto de la entrada de cualquier plataforma Informática de una empresa prestadora de servicios.

DR. JIMÉNEZ: Si hubo esos sobrecostos, esos sobrecostos fueron asumidos exclusivamente por Ecosein?

SR. RINCÓN: No, tanto EPM como Ecosein tuvieron sobrecostos, mi equipo en particular que mencionaba al principio era de dos personas pasó de dos personas a diez, el equipo de servicio al cliente por parte de EPM casi que se duplicó también.... ambas empresas abordaron ese plan de contingencia y asumieron los costos que les correspondía”(117).

70. De las anteriores transcripciones al Tribunal le es dable desprender dos afirmaciones:

a. Por lo menos desde el inicio del Contrato Ecosein sabía, o tenía claro, que el cambio del Sistema SIC al SAP se iba a efectuar por parte de la EAAB; y

b. Ecosein reconoce que tenía la expectativa que el periodo de transición entre ambos sistemas iba a ser de seis (6) meses.

71. Así las cosas, el Tribunal no comprende por qué razón Ecosein, sobre la base de que en el clausulado del Contrato nada se consigna respecto a la modificación de los sistemas informáticos, en la Demanda sostiene que dicho cambio le era imprevisible y ajeno, como si se tratara de una circunstancia sobreviniente.

72. Igualmente, si, como se asevera, Ecosein tenía una previsión de contingencia de seis (6) meses por causa de la entrada en funcionamiento del Sistema SAP, tampoco entiende el Tribunal que la Convocante incluya en su reclamación los sobrecostos y consecuencias económicas que pudieron generarse durante dicho periodo (Noviembre de 2003 a Mayo de 2004), según se evidencia en la ya citada comunicación del 11 de Enero de 2007.

73. Igualmente, si la contingencia duró dos (2) años, y el representante legal de Ecosein señala que su reclamación no cubre todo el periodo contractual, es aún menos entendible que se pida el reconocimiento de perjuicios y sobrecostos más allá del 7 de Noviembre de 2005 —recuérdese que Ecosein afirma en el Hecho No. 17 de la Demanda, que el Sistema SAP se implementó el 24 de Octubre de 2003 y que el SIC se suspendió el 7 de Noviembre de 2003—.

74. En todo caso, incluso si los inconvenientes con el Sistema SAP se hubieren extendido más allá de los seis (6) meses a los que hace alusión la Convocante, el Tribunal concluye que Ecosein sí debió haber contemplado en sus previsiones y expectativas contractuales que en algún momento de la ejecución de sus obligaciones, debía acoplarse a un sistema distinto a aquel que con anterioridad empleaba la EAAB.

75. En efecto, si, como se consigna en la prueba documental suscrita por Raúl Pulido(118), el Sistema SAP, a pesar de poseer mejores condiciones de confiabilidad y seguridad, generaba un método de trabajo más engorroso y demorado, el Tribunal no advierte ninguna razón válida para que, en ejercicio de sus cargas informativas, Ecosein no se hubiera ilustrado suficientemente frente a las condiciones que sobrevenían, máxime cuando el cambio vino pasados diez (10) meses desde el inicio de la ejecución del Contrato.

76. Sobre este particular, resulta totalmente pertinente lo manifestado por la Corte Suprema, en la ya citada Sentencia del 21 de Febrero de 2012, la cual, si bien centrada en la teoría de la imprevisión, traza una línea de análisis válida para determinar cuándo una modificación en las circunstancias contractuales excede el rango de previsión razonable que le es exigible a las partes:

“Las circunstancias sobrevenidas al contrato, a más de extraordinarias, han de ser imprevistas e imprevisibles, y extrañas a la parte afectada. Extraordinarias, son aquellas cuya ocurrencia probable está fuera de lo ordinario, normal, natural, común, usual, lógico, habitual, corriente, frecuencia o periodicidad, atendido el marco fáctico del suceso, sus antecedentes, el estado actual de la ciencia, y la situación concreta según las reglas de experiencia. Imprevisible, es todo evento que en forma abstracta, objetiva y razonable no puede preverse con relativa aptitud o capacidad de previsión.... o según los criterios generalmente admitidos, poco probable, raro, remoto, repentino, inopinado, sorpresivo, súbito, incierto, anormal e infrecuente, sin admitirse directriz absoluta, por corresponder al prudente examen del juzgador en cada caso particular.... Imprevisto, es el acontecimiento singular no previsto ex ante, previa, antelada o anticipadamente por el sujeto en su situación, profesión u oficio, conocimiento, experiencia, diligencia o cuidado razonable. Lo extraordinario u ordinario, previsible e imprevisible, previsto e imprevisto, no obedece a un criterio absoluto, rígido e inflexible sino relativo, y está deferido a la ponderada apreciación del juzgador en cada caso según la situación específica, el marco fáctico de circunstancias, el estado del conocimiento, el progreso, el deber de cuidado exigible y la experiencia decantada de la vida (...).

Por ende, no opera la imprevisión cuando el suceso está en la esfera o círculo del riesgo de la parte afectada, el alea normal del contrato, o es imputable a la propia conducta, hecho dolo, culpa, exposición, incuria, negligencia, imprudencia o, la falta de medidas idóneas para prevenir, evitar o mitigar el evento o sus efectos.

Por ello, la desproporción y sus causas han de ser por completo ajenas a la parte afectada, en tanto no sean imputables a su acción u omisión, conducta o hecho, ni las haya asumido legal o contractualmente. A tal efecto, el contrato de suyo es acto de previsión, sobre los contratantes gravitan cargas de previsión y sagacidad, han de prever eventuales contingencias dentro de los parámetros normales, corrientes u ordinarios (...).

Cada parte contratante debe proyectar razonablemente la estructura económica del contrato, el valor de la prestación y la contraprestación, los costos, gastos, pérdidas, beneficios o utilidades y riesgos al instante de contratar, oportunidad en la cual establecen razonablemente la equivalencia prestacional”(119).

77. Y lo anterior adquiere todavía mayor certeza al observarse que en el Proceso, amén del ya citado Testimonio de Elena Patricia Daza(120), obran dos documentos que dan fe de la existencia de reuniones para la implementación de planes de contingencia(121), lo cual implica que Ecosein sí contó con la oportunidad para prepararse y acoplarse a los cambios de sistema.

78. Teniendo presente lo anterior, nótese que Ecosein, a efectos de cumplir con las condiciones del Convenio de Exclusividad(122), y con los requisitos del Pliego de Condiciones(123), debía estudiar y conocer profundamente el ámbito y términos del procedimiento de gestión que desembocó en los contratos entre la Convocada y la EAAB. Igualmente, se destaca que el desarrollo del Contrato requería, obligatoriamente, el manejo por parte de Ecosein del sistema de información de la EAAB.

79. Por tanto, cabe concluir que a Ecosein le era perfectamente dable adelantar los preparativos para adecuarse a la entrada en vigencia del Sistema SAP, pues de no poder acoplarse al mismo, la razón de ser y la ejecución práctica del Contrato se hacían completamente nugatorias.

80. Por las anteriores razones, el Tribunal determina que las consecuencias prácticas y financieras relativas a la implementación del Sistema SAP en Noviembre de 2003, independientemente de su magnitud, no podían ser extrañas a la previsión razonable que, al momento de aceptar contribuir activamente a la propuesta que Aguas Nacionales presentó ante la EAAB y, posteriormente, suscribir el Contrato, debió adelantar Ecosein.

81. Es decir, se trató de un riesgo contractual asumido por la Convocante, frente al cual le asistía una evidente carga de preparación e ilustración, motivo por el cual no puede el Tribunal acceder a la Pretensión que aquí se evalúa, circunstancia de la que se dará cuenta en la parte resolutiva del Laudo.

Pretensión No. 2.3 - Descuentos efectuados por la Contraloría 

82. Respecto de esta Pretensión, cuantificada en $ 50.504.291 (más IVA)(124), Ecosein señala lo siguiente:

“23. El cambio de la plataforma comercial de la EAAB ESP, generó errores en la facturación... Tales errores en la facturación, fueron objeto de análisis por parte de la Contraloría en la labor de revisión de cuentas, la cual los consideró como hallazgos fiscales, lo que derivó en una serie de descuentos y sanciones en contra de EPMBA S.A. ESP por parte de la EAAB ESP... y que posteriormente fueron a su vez injusta e ilegalmente trasladados e impuestos, por parte de EPMBA S.A. ESP a ECOSEIN S.A.S... sin argumentos ni justificaciones técnicas ni legales.

24. Tales descuentos jamás debieron haberse imputado a ECOSEIN S.A.S. toda vez que los mismos tuvieron como causa eficiente la incidencia de la Implementación del sistema SAP/R3 en la ejecución del Contrato y por tanto se constituyen como hecho ajeno a mi representada, además de estar comprendidos dentro del margen de error de facturación del 2% permitido y establecido en el contrato, previsto en el numeral 41.12 de la Sección 1 del Pliego de Condiciones”(125).

83. A su turno, Aguas Nacionales replica lo manifestado por Ecosein, indicando:

“Los errores en la facturación fueron imputables a ECOSEIN, lo mismo que sus consecuencias, en la medida en que era su responsabilidad contractual el proceso de facturación. Tan es así que el acta de conciliación sobre evaluación económica y efectos del control de advertencia efectuado por la Contraloría el 17 de abril de 2006 fue firmada por representantes de La Empresa de Acueducto, representantes de EPMBA y por representantes de la CONVOCANTE”(126).

84. La Comunicación del 28 de Diciembre de 2007, también alude a este reclamo para poner de presente que a raíz de la revisión por la Contraloría de montos no cobrados desde 2005 referentes a: (i) promediados más de 3 veces; (ii) facturados a más de 90 días; y (iii) dejados de facturar, se impusieron descuentos que Aguas Nacionales asumió respecto de (i) y Ecosein respecto de (ii) y (iii), a pesar de no estar de acuerdo(127).

85. Para el Tribunal esta Pretensión es totalmente ajena a la institución de la teoría de la imprevisión, y, por ende, escapa de la órbita del restablecimiento del equilibrio contractual planteado en este Arbitraje.

86. Más aun, el Pliegos de Condiciones contempla la posibilidad de imposición de multas en su detallada § 41, incluyendo lo concerniente a su cobro y al mecanismo de resolución de conflictos sobre el particular (§ 41.14), de tal manera que no cabe consideración alguna en torno al carácter extraordinario o imprevisible de esta eventualidad, a lo que debe añadirse que sobre la posibilidad de ser objeto de investigaciones por parte de las autoridades de control y vigilancia de las entidades públicas, como es el caso de la Contraloría, ha dicho el Consejo de Estado que “por regla general, el contratista asume ‘un riesgo contractual de carácter normal y si se quiere [inherente] a todo tipo de contratación pública(128).

87. Así las cosas, y sin necesidad de consideraciones adicionales, fluye que esta petición no podrá ser, ni será, despachada favorablemente.

Pretensión No. 2.4 - Restricción de actualización de multiusuarios 

88. En la Demanda, la Convocante fundó esta Pretensión, cuantificada en $30.675.920 (más IVA), a partir de los siguientes Hechos:

“25. Por virtud del contrato CO-400-2002 celebrado entre la EAAB ESP y EPMBA S.A. ESP y durante su ejecución, la EAAB ESP impuso a EPMBA S.A. ESP la restricción de la actualización de predios que presentaban aumento o disminución en las unidades habitacionales o no habitacionales y por ende de la cantidad de cargos fijos cobrados a los usuarios, grupo en el que se encontraban las cuentas con clase de uso multiusuario (multiusuario comercial y multiusuario industrial).

26. Dicha restricción fue a su vez impuesta por EPMBA S.A. ESP a ECOSEIN S.A. dentro del marco de la ejecución del Contrato CO-001-2002. Esto conllevó a que los ingresos por metro cúbico en la fórmula de remuneración a ECOSEIN S.A. se vieran disminuidos, causándole, correlativamente un grave perjuicio a mi representada”(129).

89. En el Alegato de Ecosein no se reiteró lo concerniente a la alegada disminución de ingresos, sino se empleó el vocablo “censos adicionales’’, para soportar la Pretensión:

“Una vez más, EPM se sirvió de ECOSEIN para que realizara censos adicionales, los cuales se pudieron verificar y demostrar en las diferentes comunicaciones (...)

Como es natural, estas nuevas obligaciones implicaron unos nuevos sobrecostos —no pagados— por una suma de $30.675.920”(130).

90. Aguas Nacionales, por su parte, se opuso a lo pretendido y argumentado por su contraparte, aduciendo, con cita de una estipulación contractual, que lo reclamado por Ecosein correspondía a una obligación de este tipo a cargo de la Convocante(131).

91. A su turno, en la Comunicación del 28 de Diciembre de 2007(132), aparece la explicación que Ecosein ofreció para fundamentar del reclamo bajo análisis:

“ECOSEIN S.A. actuó conforme a lo solicitado, levantando los respectivos parámetros comerciales y geográficos solicitados para cada uno de los barrios, todas estas ejecuciones EPMBA las planteaba como una obligación del proceso de Mantenimiento de Catastro, sin tener en cuenta que las actividades no fueron ejecutadas como parte de las actividades rutinarias del día a día, y que al contrato conforme sus solicitudes y exigencias debieron ser ejecutadas con la metodología del censo de usuarios y con un equipo de trabajo adicional (...).

ECOSEIN S.A., teniendo en cuenta que entregó la información del censo de usuarios, conforme lo establecido, considera que fue necesaria una mayor gestión en el cargue de la misma en el SIC no prevista contractualmente y que dentro de las responsabilidades de EPMBA, se encontraba inmersa la responsabilidad de asegurar el flujo de información ininterrumpida que garantizara la ejecución de la labor, evento que no se dio y que pese a que estuviera bajo el escenario de un nuevo sistema comercial, no se garantizó esta situación donde ECOSEIN de forma preactiva [sic] se vio obligado a desarrollar y mantener un sistema informático que permitiera el mantenimiento de la información y realizó de forma manual la actualización de los parámetros en los que tenía acceso sin que esto fuera suficiente para cumplir esta labor”(133). (Énfasis añadido).

92. Igualmente, se advierte que la Convocante sostiene que la ejecución de los supuestos censos adicionales se dio en el periodo comprendido entre Agosto de 2005 y Marzo de 2006(134).

93. Así las cosas, de entrada se observa que, finalizada en Marzo de 2006 la ejecución de las tareas objeto de la Pretensión analizada, la primera reclamación que por “desequilibrio económico” formuló Ecosein sobre este particular está plasmada en la Comunicación del 28 de Diciembre de 2007, presentada tres (3) días antes de la finalización del Contrato.

94. Por consiguiente, siguiendo la jurisprudencia relativa a la viabilidad de compensaciones económicas por la ejecución de prestaciones que, siendo susceptibles de causar un desbalance económico inesperado en el negocio jurídico, fueron materializadas bajo reserva o protesta, se impone el fracaso de la Pretensión sub examine, pues es patente que no se puso de presente la susodicha reserva o protesta anterior al cumplimiento de la prestación.

95. Tampoco encuentra el Tribunal que la Convocante haya satisfecho la carga argumentativa y probatoria que estaría a su cargo para acreditar los ítems constitutivos del fundamento jurídico del desequilibrio económico causado por imprevisiones razonables(135).

96. En efecto, de lo manifestado por Ecosein, y de las pruebas obrantes en el Proceso, no es posible colegir —incluso aceptando como cierta y válida la argumentación de la Convocante— que las dificultades prácticas a las que se vio avocada en el desarrollo de los censos adicionales, tengan las connotaciones extraordinarias e imprevisibles requeridas para afectar el equilibrio económico contractual.

97. Así, aunque el Tribunal es consciente que tales vicisitudes pudieron presentarse, pues la misma Aguas Nacionales así se lo manifestó a la EAAB(136), de todos modos, debe observarse que los términos en los cuales están planteadas no se compadecen con los derroteros que dan pie al desequilibrio económico por imprevisión contractual.

98. Por el contrario, la Convocada planteó ante la EAAB una discusión netamente contractual, que versó sobre la atribución de inobservancias de esta índole. En ningún momento Aguas Nacionales adujo que esta problemática generara un alea extraordinaria y excesivamente gravosa para su subcontratista Ecosein.

99. Y lo mismo cabe señalar en punto de lo expresado por Ecosein, pues una cosa es alegar que la realización de los censos adicionales le generaron sobrecostos no cubiertos por la Convocada, y otra, bien distinta, que tales sobrecostos constituyeron una carga monetaria que desbordaba las previsiones de las Partes, a tal punto que atentaban contra la equivalencia prestacional del Contrato.

100. Además, siguiendo lo acotado por Aguas Nacionales y por el Ministerio Público, el Tribunal también extraña los elementos de juicio que válidamente le permitan inferir que las labores que debió ejecutar Ecosein en el marco de los censos adicionales, excedieron, en demasía y gravemente, el marco prestacional impuesto por las obligaciones de mantenimiento y actualización del catastro de usuarios previstas en el Contrato.

101. Por consiguiente, las circunstancias esgrimidas por Ecosein se acompasaría con una imputación propia del ámbito de la responsabilidad contractual, sin que puedan entenderse como una situación extraordinaria e imprevista que hubiere agravado, al punto hacer excesivamente onerosas, las señaladas obligaciones.

102. De este modo, no encuentra el Tribunal que pueda tener éxito la Pretensión analizada, como se verá reflejado en la parte resolutiva del Laudo.

Pretensión No. 2.5 - Cambio de arte en la factura de la EAAB 

103. Esta Pretensión, que Ecosein cuantifica, por una parte, en $ 16.198.592 y, por otra, en $ 41.072.660 (más IVA), fue referida en los siguientes Hechos:

“27. Por virtud del contrato CO-001-2002, ECOSEIN S.A. tenía a su cargo la ejecución de las actividades operativas de facturación... tal y como quedó establecido en la Sección 3 del Pliego de Condiciones numeral 10. ESPECIFICACIONES TÉCNICAS ACTIVIDADES OPERATIVAS DE FACTURACIÓN.

28. Por otro lado, el contrato CO-001-2002 tenía prevista la aplicación de Multas a ECOSEIN S.A., entre otros, por el incumplimiento del calendario de facturación, de acuerdo a lo establecido en el numeral 41.13. POR EL INCUMPLIMIENTO DEL CALENDARIO DE FACTURACIÓN DEFINIDO POR LA EAAB (...).

30. En agosto de 2004 la Alcaldía Mayor de Bogotá ordenó a la EAAB ESP el cambio de arte de la factura de cobro del servicio público de acueducto y alcantarillado. Mientras la EAAB ESP realizó el proceso de cambio de facturación, evento no previsto ni contemplado por virtud del contrato CO-001-2002... se produjo represamiento de las actividades de crítica, impresión y reparto de las facturas y en consecuencia produjo una modificación forzada de algunas actividades del Calendario de Facturación del mes de agosto de 2004, en varios ciclos de facturación.

31. Para evitar hacer facturación por promedio y no incurrir en facturación extemporánea al usuario, lo que le ocasionaría multas gravísimas... ECOSEIN S.A. se vio obligado a incurrir en sobrecostos representados en jornadas extras y otros gastos asociados a la ejecución de las actividades de crítica, facturación y reparto facturas en jornadas extendidas, producto del represamiento de dichas actividades causado por el tiempo que requirió la EAAB ESP para la modificación del arte de la factura.

32. En febrero de 2006, la EAAB ESP realizó un nuevo cambio en el arte de la factura generando un atraso en la impresión de las facturas de los ciclos M3 y M4, y en consecuencia produciendo una modificación obligada de las fechas de vencimiento.

33. Lo anterior generó a su vez, sobrecostos y disminución en los ingresos para ECOSEIN S.A. por modificación en las variables de remuneración. (Impacto en el IRA y traslado al mes siguiente de los m3 a remunerar de Febrero a Marzo de 2006)”(137).

104. En la Comunicación del 28 de Diciembre de 2007 se alude a las circunstancias vinculadas a esta Pretensión, en los siguientes términos:

“El cambio imprevisto del arte de la factura, que llevó a cabo la EAAB en agosto de 2004, produjo un represamiento en las actividades de crítica, facturación, impresión y reparto, generando sobrecostos especialmente en crítica y reparto por trabajo durante días festivos y en jornadas extendidas, tal como se detallan más adelante, que deben ser reconocidos por EPMBA en orden al restablecimiento de la ecuación económica y financiera que por este hecho se ha alterado en detrimento de ECOSEIN S.A. (...)

Por un cambio en el arte de la factura del servicio de la EAAB, en febrero de 2006, se produjo un atraso en la impresión de las facturas de los ciclos M3 y M4 y en consecuencia hubo una modificación obligada de las fechas de vencimiento de la siguiente manera:

• La 2º fecha de pago del ciclo M3 prevista para el 27/02/2006, se desplazó para el 01/03/2006.

• La 2º fecha de pago del ciclo M4 prevista para el 27/02/2006, se desplazó para el 01/03/2006.

Este desplazamiento produjo caída de los indicadores IRA de febrero de 2006 y de marzo de 2006, disminución de los metros cúbicos a remunerar en febrero de 2006 e incremento de los metros cúbicos a remunerar en el mes de marzo. El efecto combinado de las variables y metros cúbicos e IRA produjo una disminución de los ingresos en el mes de febrero y un incremento de los Ingresos en el mes de marzo con un efecto neto de disminución (...)

ECOSEIN S.A. solicita que EPMBA realice el pago de los ajustes en las facturas de gestión de los meses de febrero y marzo de 2006 más intereses hasta la fecha del pago sin condicionamiento al pago de sus facturas por parte de la EAAB”(138).

105. Aguas Nacionales, al contestar los Hechos antes citados manifestó, en síntesis(139), que:

a. Lo concerniente al cambio del arte de las facturas ocurrido en 2004 le fue reconocido y pagado a Ecosein; y

b. El desplazamiento en las fechas de pago de los ciclos M3 y M4 no le generaron sobrecostos ni menores ingresos a la Convocante.

106. El Alegato de Ecosein no se refirió a esta Pretensión, en tanto que el Alegato de Aguas Nacionales puso de presente que los precios de la oferta de Ecosein eran a todo costo y reiteró el reconocimiento del cambio del arte de la factura de 2004 hecho en 2008, y la aseveración de que el desplazamiento de los ciclos de facturación no implicó que metros cúbicos excluidos en un periodo no hubieran sido incluidos en el siguiente(140).

107. Visto lo anterior, y a efectos de adelantar la evaluación de esta Pretensión, el Tribunal estima necesario tratar por separado la alegada situación de cambio de arte en las facturas en Agosto de 2004, y la que se aduce aconteció en Febrero de 2006.

108. En cuanto a la primera:

a. Encuentra el Tribunal que si bien existe concurrencia de versiones entre las Partes respecto a la materialización del cambio en el diseño de las facturas por decisión de la EAAB, así como la existencia de sobrecostos a cargo de Ecosein por causa de dicha determinación, el reclamo atinente al presente asunto no puede ser atendido por las razones que a continuación se explican.

b. Como primera medida, debe reiterarse que conforme al marco jurídico delineado previamente, el reconocimiento de las compensaciones relativas a la ejecución de prestaciones que, por causas extraordinarias e imprevistas, se tornaron en excesivamente onerosas, está subordinado a que la ejecución de tales obligaciones se haya efectuado bajo reserva o protesta de la parte afectada.

c. Acorde a lo anterior, el Tribunal extraña elementos probatorios que den fe que las prestaciones correspondientes se hubieren cristalizado mediando reproches u observaciones, previas o coetáneas, por parte de Ecosein.

d. Por el contrario, el Tribunal observa que:

I. Las prestaciones fueron ejecutadas entre Agosto y Septiembre de 2004(141); y

II. Las objeciones y solicitudes de reconocimiento económico, por parte de la Convocante, fueron realizadas el 31 de Enero, 6 de Marzo, 10 de Julio, 21 de Noviembre y 1º de Diciembre, todos de 2006, y el 7 de Noviembre de 2007, por lo cual es evidente que no se satisface el antedicho requisito jurisprudencial.

e. Pero, además, la decisión negativa a la Pretensión se hace aún más diáfana al detenerse en el Interrogatorio de Parte del representante legal de Ecosein, quien reconoce que los sobrecostos en cuestión fueron pagados por parte de Aguas Nacionales:

DR. JIMÉNEZ: .... Diga cómo es cierto sí o no, que EPM Bogotá Aguas reconoció a Ecosein sumas correspondientes al cambio de arte de las facturas en ejecución del contrato celebrado entre dichas partes?

SR. CAICEDO: Si bien nos la pagaron posteriormente a la liquidación del contrato, lo que tiene que ver con arte de factura”(142).

f. Y es más, obran en el Proceso unas facturas de Ecosein, emitidas en Diciembre de 2008(143), relativas a los sobrecostos operativos en el cambio de arte de factura de las Zonas 3 y 4, que responden al mes de emisión e identificación de las facturas que Aguas Nacionales sostuvo son la prueba del pago.

g. Según la copia del correo electrónico del 19 de Diciembre de 2008, impreso a partir de la cuenta de correo electrónico de Nidia Hernández, quien al parecer era funcionaria de Ecosein, los guarismos que fueron facturados equivalen a “los valores aprobados por facturación por concepto de los sobrecostos operativos originados en el Cambio de Arte de la Factura en Agosto de 2004(144).

h. Así las cosas, es patente que al Tribunal no le queda camino distinto del rechazo de la Pretensión bajo análisis en lo tocante al cambio de arte de la factura acontecido en Agosto de 2004.

109. Y en cuanto al segundo aspecto de esta Pretensión:

a. De entrada, el Tribunal también advierte que no obra en el Proceso evidencia que acredite que las actividades derivadas del cambio de ciclos de facturación en Febrero de 2006 fueron desarrolladas por la Convocante, a pesar de su protesta concomitante o previa.

b. Por otra parte, de la lectura conjunta de los Hechos Nos. 32 y 33, de lo consignado en la Comunicación del 28 de Diciembre de 2007, así como de lo plasmado en el archivo en Excel denominado “Liquidación desplazamiento M3 y M4(145), el Tribunal puede colegir que la base argumentativa planteada por Ecosein se finca en que si se comparan los valores facturados por las Zonas 3 y 4, incluyendo el supuesto impacto negativo generado por el aplazamiento del ciclo de facturación, con las sumas que podrían haberse facturado si dicha influencia perjudicial no hubiere tenido lugar, Ecosein habría percibido una remuneración mayor en el segundo escenario.

c. Sea lo primero recordar que, como se consigna en la atrás citada Sentencia del Consejo de Estado del 29 de Mayo de 2003, para fines de restablecer el equilibrio contractual “la ganancia que falta, la falta de ganancia, el lucro cessans, nunca se toma en consideración”.

d. Por ende, la menor retribución que eventualmente habría percibido Ecosein a raíz del desplazamiento de los ciclos de facturación no daría margen para fijar el monto de la reparación de la alteración de la ecuación económica del Contrato que reclama Ecosein bajo esta Pretensión.

e. Pero considerando, en simple gracia de discusión, que la menor retribución de Ecosein pudiera tenerse en cuenta para un eventual restablecimiento de la ecuación económica del Contrato, es indudable que a Ecosein le competía demostrar la existencia del referido desequilibrio, encarnado en el impacto negativo en la facturación, frente a lo cual el Tribunal señala que no se acreditaron certeramente las repercusiones de tal fenómeno (desequilibrio económico), según pasa a explicarse:

i. Como se señaló anteriormente, la Convocante hace residir la existencia de su daño en unos modelos financieros contemplados en un archivo en formato Excel.

ii. No obstante, las solas cifras, en sí mismas consideradas, así como su presentación, no pueden ser tomadas como elemento de juicio, necesario y suficiente, para la prosperidad de la Pretensión, pues, es indispensable que las sumas involucradas, así como las cuantificaciones con ellas realizadas, tengan pleno asidero y comprobación, por ejemplo, a través de asientos contables y sustentos técnicos y no, sencillamente, en manifestaciones unilaterales de Ecosein.

iii. En este sentido es ilustrativo el Testimonio de Benjamín Vega, funcionario de Ecosein:

DR. DE VEGA: Dentro de lo que recuerda en la relación entre Ecosein y EPM Bogotá Aguas se produjeron [sic] un solo cambio en el arte o hubo varios cambios en el arte de la factura?

SR. VEGA: Recuerdo que hubo dos, hubo otro cambio después, no recuerdo bien exactamente de qué se trataba, hubo un cambio de arte que produjo el mismo efecto, pero no fue tan marcado porque solo nos afectó dos ciclos de final de mes, eran los ciclos que tenía fecha de vencimiento al final de un mes, se desplazaron hacia el otros [sic] mes, ahí lo que ocurrió fue que ese movimiento de fechas combinado con los indicadores entre la remuneración de esos dos meses, al comparar la remuneración sin el cambio, la remuneración con el cambio, le produjo menos ingresos a EPM y menos ingresos a Ecosein; las variables eran semejantes, los metros eran los mismos, la diferencia eran las tarifas y los indicadores prácticamente eran los mismos.

DR. DE VEGA: Ingeniero en el contrato y en la relación contractual se aprecia mucho la expresión ciclos M3 y M4, qué significa esto?

SR. VEGA: Cada zona tiene los ciclos delimitados geográficamente y están bautizados con los nombres de las letras del abecedario y le adicionan el número de la zona, el ciclo M es una zona que hay M en la zona 1, M en la zona 2, hay desde M1, M2, M3, M4 y M5, son de distintas zonas, lo que tienen en común ese grupo de predios es que normalmente se leen el mismo día, las fechas de vencimiento de las facturas de ese tipo de usuarios es el mismo día, etc., tiene operaciones de facturación y de cartera simultáneas. (....)

DR. DE VEGA: Si le entendí bien ingeniero, el cambio de arte en la factura alteró, dijéramos esos ciclos de facturación, hubo desplazamiento en las fechas?

SR. VEGA: Sí, como eran necesario entregar las facturas con 5 días de antelación mínimo, al atrasarse la impresión hubo que desplazar todas las fechas de vencimiento y la formula de remuneración corresponde a los metros cúbicos facturados cuya fecha de vencimiento esté en el período valuado para remunerar, la remuneración se fue para el otro mes”(146). (Énfasis añadido).

Como puede apreciarse, el Testigo reconoce la existencia de cálculos, pero no se extiende a explicar el fundamento, desarrollo ni alcance de los mismos, amén de señalar que no recordaba muy bien el asunto.

iv. En el mismo sentido la Testigo Maribel Moreno, preguntada por el Tribunal, declaró:

DR. GAMBOA: Con el desplazamiento se afectaba algún índice de gestión?

SRA. MORENO: El indicador, el Ira que era el indicador de recaudo dependía mucho del manejo del calendario de facturación, eso fue una, parte de eso fue una reclamación que nosotros le hicimos a la Empresa de Acueducto donde ese desplazamiento tal vez podía tener un impacto, pero finalmente.... era casi imposible medir cuál era mi impacto real de ese desplazamiento frente a todas las gestiones realizadas, por lo tanto no se puede definir cuál es el impacto, aunque podía haber un impacto.

DR. VÉLEZ: Ese desplazamiento, es decir los ingresos de ese mes se pasaban al siguiente mes

SRA. MORENO: El metro cúbico.

DR. VÉLEZ: Es decir, Ecosein dejaba de recibir unas sumas en un mes y las recibía el mes siguiente?

SRA. MORENO: Exactamente, sí y el impacto que permitía podía tener en el impacto del Ira que era la otra parte que reclama Ecosein pero la cual es que definitivamente no es fácilmente medible porque el Ira involucraba que nosotros como EPM hiciéramos una cantidad de llamadas a los usuarios, fuéramos con todo el equipo de acción social a decirle a la gente que pagara, no podíamos saber el impacto cuál era real ni para EPM ni para Ecosein”(147).

f. De otra parte, el Tribunal observa que Ecosein aportó como parte de su material probatorio dos facturas (Nos. FV-0805 y FV-0806, ambas del 27 de Diciembre de 2006), con sus respectivas actas de aprobación (Nos. 107-1206 y 108-1206, ambas del 22 de Diciembre de 2006)(148), documentos que ameritan las siguientes anotaciones:

i. La Factura No. FV-0805 cubre ajustes para las Zona 3 para los meses de Febrero, Marzo y Abril de 2006, por valores de $31.702.558, $ 2.797.558 y $ 22.785.789.

ii. En el Acta No. 107-1206, referente a esta factura se lee:

“El día 22 de Diciembre de 2006, siendo las 10:00 AM en las instalaciones de ECOSEIN S.A. se realizó una reunión, con el objeto de Ajustar las facturas correspondientes al periodo de Febrero, Marzo y Abril de 2006, del Contrato de la referencia.

Asistieron las siguientes personas:

Por EPM Bogotá Aguas S.A. ESP, Yudy Helena Uribe.

Por ECOSEIN S.A. María Fernanda Montaña.

De acuerdo al oficio S-2006-64000-07162 enviado por EPM Bogotá Aguas.... y según con el compromiso adquirido en la reunión del 17 de Diciembre de 2006, Ecosein procede a facturar la diferencia generada por los IRAs, IGAs y Metros Cúbicos.... de los meses de Febrero, Marzo y Abril para la zona 3 los cuales fueron confirmados por el área Financiera de EPMBA (...).

EPMBA manifiesta, que el pago de las facturas están [sic] condicionadas a la aprobación y pago de las mismas por el Acueducto de Bogotá como se presentó en la comunicación S-2006-64000-07162 del 20 de Diciembre de 2006 y según lo convenido en la reunión realizada el 17 de Diciembre de 2006 entre EPMBA y Ecosein S.A.

De acuerdo a lo establecido contractualmente, 30 días después de la fecha de radicación de la factura de no existir pago por parte de EPM Bogotá Aguas, se empezaran a generar intereses de mora hasta que el pago sea efectivo”.

iii. La Factura No. FV-0806 cubre ajustes para las Zona 4 para los meses de Febrero, Marzo y Abril de 2006, por valores de $28.145.705, $ 7.421.421 y $ 37.059.190.

iv. En el Acta No. 108-1206, referente a esta factura se lee, de manera similar a lo establecido respecto de la factura para la Zona 3:

“El día 22 de Diciembre de 2006, siendo las 10:00 AM en las instalaciones de ECOSEIN S.A. se realizó una reunión, con el objeto de Ajustar las facturas correspondientes al periodo de Febrero, Marzo y Abril de 2006, del Contrato de la referencia.

Asistieron las siguientes personas:

Por EPM Bogotá Aguas S.A. ESP, Yudy Helena Uribe.

Por ECOSEIN S.A. María Fernanda Montaña.

De acuerdo al oficio S-2006-64000-07162 enviado por EPM Bogotá Aguas.... y según con el compromiso adquirido en la reunión del 17 de Diciembre de 2006, Ecosein procede a facturar la diferencia generada por los IRAs, IGAs y Metros Cúbicos.... de los meses de Febrero, Marzo y Abril para la zona 4, los cuales fueron confirmados por el área Financiera de EPMBA. (...)

EPMBA manifiesta, que el pago de las facturas están [sic] condicionadas a la aprobación y pago de las mismas por el Acueducto de Bogotá como se presentó en la comunicación S-2006-64000-07162 del 20 de Diciembre de 2006 y Según lo convenido en la reunión realizada el 17 de Diciembre de 2006 entre EPMBA y Ecosein S.A.

De acuerdo a lo establecido contractualmente, 30 días después de la fecha de radicación de la factura de no existir pago por parte de EPM Bogotá Aguas, se empezaran a generar intereses de mora hasta que el pago sea efectivo”.

v. En relación con las facturas en comentario, también aparece un correo electrónico del 9 de Enero de 2007, enviado a Ecosein por Carlos Castellanos, funcionario de Aguas Nacionales, donde se indica:

“Me permito informarte que las facturas 805, 806, 807 no contemplan la totalidad de ajustes facturados a EAAB, por lo que estas deben ser actualizadas con los indicadores que hemos facturado a EAAB.

Los ajustes pendientes son:

— Metros cúbicos de ciclo m desplazados de marzo a febrero.

— Metros cúbicos adicionales de abril.

Para lo anterior, te adjunto los indicadores y los valores resultantes de tales ajustes. Como la interventoría te mencionó, estos ajustes serán pagados hasta que sean pagados por el Acueducto de Bogotá.

Por favor me llamas y conciliamos telefónicamente todos los datos con el fin de tener las facturas lo antes posible dados los impuestos que afectan las dos empresas”(149).

g. El examen de estos documentos, al margen de encontrar que: (i) algunos de los datos mencionados en las Actas se reflejan en el archivo en Excel que contiene la supuesta existencia del impacto económico(150); (ii) existió un acuerdo entre las Partes respecto a algunos ajustes en los primeros meses de 2006; y (iii) incluso la misma Aguas Nacionales señala que se encuentra pendiente el ajuste atinente al desplazamiento del ciclo de facturación en tales meses, no permite determinar el efecto del desplazamiento de los ciclos de facturación, ni tampoco cómo la necesidad de ajustes pendientes frente a los metros cúbicos desplazados impactó o podía impactar el IRA.

110. Lo anterior, entonces, y amén de los restantes aspectos atrás mencionados, le impide al Tribunal acceder a esta segunda parte de la Pretensión que aquí se evalúa.

111. Y para concluir, el Tribunal precisa que la reclamación de Ecosein incluso podría tener cabida en el terreno de la responsabilidad contractual, pues, en últimas, lo que se está solicitando es el reconocimiento de una facturación mayor a la que le ha sido reconocida a la Convocante, análisis que, se reitera, es ajeno al campo de acción propio de este Arbitraje, según se ha explicado con suficiencia en parte anterior de este Laudo.

Pretensión No. 2.6 - Disminución de la remuneración por supuesto incumplimiento de los indicadores de gestión 

112. Respecto de esta Pretensión, estimada en $ 269.465.097 (más IVA), sostuvo Ecosein en la Demanda:

“Durante la ejecución del contrato, EPMBA S.A. ESP modificó las variables de remuneración establecidas previamente en los contratos, lo que se constituye abiertamente como abuso del derecho en virtud de la posición dominante contractual.

Ejemplo de ello se encuentra en las modificaciones a la fórmula de remuneración prevista en el contrato No. CO-001-2002 [donde] se realizaría solo respecto de los tiempos operativos conforme el indicador IGA3, pese a lo cual se le efectuaron descuentos a mí representada en la remuneración correspondiente por la caída del mencionado indicador por factores ajenos al tiempo operativo y de responsabilidad de EPMBA S.A. ESP. (....).

Conforme lo expuesto, es evidente que las modificaciones a las fórmulas de remuneración, constituyen claramente un abuso del derecho por parte de EPMBA, quien aprovechando su condición dominante en la relación contractual, actuó en desmedro de mí representada, afectando gravemente el equilibrio económico del contrato”(151).

113. Asimismo, en el marco de la reclamación consignada en la Comunicación del 28 de Diciembre de 2007, Ecosein básicamente se queja en razón a la disminución de su ingreso por causas atribuibles a Aguas Nacionales(152), al no haberse alcanzado el índice de 1,2. Para la fundamentación de este reclamo recurrentemente se alude a disposiciones del Pliego de Condiciones.

114. Sobre esta petición, el Tribunal nuevamente llega a la conclusión de que está en presencia de una típica pretensión de atribución de incumplimientos contractuales.

115. En efecto, lo que plantea Ecosein es que el Tribunal se pronuncie respecto a los alcances y consecuencias contractuales de la supuesta conducta desplegada por Aguas Nacionales, al modificar abusiva y unilateralmente la fórmula convenida para determinar la remuneración de la Convocante.

116. Como primera medida, es menester reiterar que el contenido de la postura argumentativa propuesta por Ecosein resulta extraño al desequilibrio financiero contractual por imprevisión. Esto, por cuanto esta institución, se repite, tiene cabida respecto de prestaciones de futuro cumplimiento, que por circunstancias externas e imprevistas para las partes, devienen en cargas excesivamente onerosas, al punto que atentan gravemente contra de la conmutatividad del contrato.

117. En el supuesto que se analiza, Ecosein no alega que una prestación futura a su cargo se hubiere tornado de muy difícil y caro cumplimiento, sino, por el contrario, que la conducta unilateral de Aguas Nacionales socavó indebidamente los elementos calculadores de sus ingresos. Y esto último es un típico planteamiento de incumplimiento contractual.

118. Aunque la anterior circunstancia implica el despacho negativo de la Pretensión bajo análisis, el Tribunal considera prudente precisar —en aras de mayor claridad conceptual— que no desconoce que la institución del abuso del derecho, contemplada específicamente en el artículo 830 del C. Co.(153), puede llegar a generar el desequilibrio financiero del negocio jurídico.

119. Empero, lo que ocurre es que en la hipótesis planteada por Ecosein, donde se acusa a Aguas Nacionales de intencionalmente abusar de su posición para disminuir los ingresos de Ecosein, lo que en realidad se discutiría no es cosa distinta a la responsabilidad contractual de la Parte aparentemente abusiva, en tanto la misma habría desconocido los postulados de la buena fe contractual plasmados en los artículos 1603 del C.C.(154) y 871 del C. Co.(155), que complementan el haz obligacional de las partes mediante deberes específicos de comportamiento, que deben traducirse en acciones concretas de corrección y lealtad, cuya violación genera incumplimiento del contrato.

120. La relación del abuso del derecho en el campo contractual con la obligatoriedad de las prestaciones derivadas de la buena fe, ha sido abordada por la Corte Suprema en los siguientes términos:

“El abuso del derecho, en todo caso y con independencia de la teoría objetiva o subjetiva que se predique haberle dado origen... se caracteriza... fundamentalmente por la existencia, ab initio, de una acción permitida por una regla, solo que, por contrariar algún principio de trascendental connotación social, como la moralidad del acto, la buena fe y otros semejantes, termina convirtiéndose en una conducta del todo injustificada y, por contera, constitutiva de un perjuicio (...).

De conformidad con el artículo 830 del Código de Comercio ‘El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause.’ Con esta norma surge indiscutible cómo sin ambages ni dubitación el ordenamiento dio carta legislativa a la figura y, con ello, ofreció cabida a la reparación de los daños originados en la actividad del titular que ejerciera sus derechos en forma excesiva, anormal, dolosa o culposa, ora en la práctica de una prerrogativa desvinculada de toda conducta convencional y de la nacida de un contrato’’(156).

121. Por ende, habida cuenta que el contenido y alcance de la Pretensión bajo análisis se dirigen al incumplimiento contractual, procede su denegación, pues ella resulta ajena a los contornos de la figura de la imprevisión contractual.

122. Por esas mismas razones, el Tribunal se aparta de las apreciaciones del Ministerio Público, toda vez que dicha autoridad, al propender por la viabilidad de esta Pretensión, plasma un análisis típico de responsabilidad contractual, que no encuentra cabida en los linderos de este Arbitraje.

Pretensión No. 2.7 - Atención de reclamos no justificados 

123. Ecosein valoró esta Pretensión en $ 452.063.967 (más IVA) y basó la misma en los siguientes Hechos:

“35. Mediante acta de negociación del 09 de octubre de 2002 se acordó que EPMBA S.A. ESP sería quien canalizaría a través de sus ventanillas la atención de los reclamos, provinieran de facturación o de cualquier otro origen. ECOSEIN S.A..... solo ejecutaría los pertinentes al proceso que estuviera bajo su responsabilidad. Igualmente se señaló que el recibo de la información y su devolución con respuesta a EPMBA S.A. ESP se efectuaría a través de medio magnético.... y se estableció que la respuesta a los oficios de las PQR’s atendidas serían responsabilidad de EPMBA S.A. ESP.

36. Pese a que.... no tenía responsabilidad alguna sobre los reclamos No Justificados, ECOSEIN S.A., actuando en cumplimiento del principio de Buena Fe Contractual, ejecutó por instrucción de EPMBA S.A. ESP, todas las PQR’s relacionadas con las operaciones del Gestor sin discriminación alguna (Justificados - No Justificados), siendo estas reclamaciones de única responsabilidad de EPMBA S.A. ESP ya que las de responsabilidad de ECOSEIN S.A.S. se contraían a las reclamaciones en campo presentadas por los usuarios de las Zonas de servicio con relación a la factura de los servicios de acueducto y alcantarillado, entendidos estos como reclamos Justificados (...).

37. La atención de los reclamos no justificados impuesta por EPMBA S.A. ESP, generó una enorme carga económica adicional para ECOSEIN S.A.S”(157).

124. En la Comunicación del 28 de Diciembre de 2007 se alude a este reclamo y se pide reconocer una suma sustancialmente igual ($ 452.064.084), pero aduciendo como fundamento el presunto desconocimiento por parte de Aguas Nacionales de:

a. Lo establecido en la § 10.04 (Atención Operativa de las Reclamaciones) de la Sección 3 del Pliego de Condiciones; y

b. Lo acordado en un Acta de Negociación suscrita el 9 de Octubre de 2002.

125. La Convocada, a su turno, se opone a esta Pretensión indicando que la atención de los reclamos que plantea Ecosein era obligación contractual de esta, y al efecto se refiere a la § 2.2 (Alcance) de la Sección 1 del Pliego de Condiciones(158).

126. Visto lo anterior, el Tribunal considera que la Pretensión que se evalúa no puede ser atendida favorablemente, pues es patente que la discrepancia gira en torno a si —a la luz del Contrato y de lo establecido en la precitada acta del 9 de Octubre— cabe incluir o no los denominados reclamos injustificados(159), circunstancia totalmente ajena a la teoría de la imprevisión, a lo que debe agregarse que la propia Convocante fijó la naturaleza contractual de esta Pretensión en la Comunicación del 28 de Diciembre de 2007.

Pretensión No. 2.8 - Incorporación de usuarios 

127. Esta Pretensión, cuantificada en $ 61.035.707 (más IVA), fue fundada en los siguientes Hechos:

“38. ECOSEIN S.A.S, realizó la incorporación de usuarios con origen en proyectos de ampliación de cobertura del servicio.... concertadas con EPMBA S.A. ESP como operaciones de Apoyo con el fin de lograr de manera eficiente la incorporación de metros cúbicos a la remuneración para las dos empresas, dichas incorporaciones no fueron evaluadas dentro de los eventos de conexión del servicio.... sino que.... fueron realizadas por terceros, es así que dichas incorporaciones.... no tuvieron origen contractual y demandaron recursos y operaciones que EPMBA S.A. ESP no ha reconocido.

39. Así las cosas, es claro que ECOSEIN S.A.S. ejecutó una actividad extracontractual, razón por la que debe restablecérsele económicamente por la labor desempeñada dado que la misma corresponde a una actividad adicional a lo estipulado en el contrato CO-001-2002”(160).

128. Por su parte, Aguas Nacionales rechaza lo argumentado por Ecosein y señala, con referencia al Pliego de Condiciones, que la tarea a cargo de la Convocante estaba contractualmente convenida(161).

129. Ahora bien, según se observa en la Comunicación del 28 de Diciembre de 2007, la labor de incorporación de usuarios que desarrolló Ecosein comenzó en el año 2003, observando el Tribunal que frente a las consecuencias económicas de tal actividad, la Convocante solo hasta el 21 de Agosto de 2007 hace alusión a las mismas(162).

130. Así las cosas, fuerza concluir que según los parámetros delineados jurisprudencialmente para la operatividad de la teoría de la imprevisión, Ecosein no acreditó que las actividades en cuestión hubieren sido desarrolladas bajo reserva o protesta de alteración del equilibrio económico del Contrato.

131. Por el contrario, la protesta se elevó pasados más de cuatro (4) años luego del comienzo de las tareas de incorporación, cuando apenas restaban cuatro (4) meses para la finalización del plazo contractual.

132. Aunque dicha situación, per se, sería suficiente para despachar negativamente la Pretensión, el Tribunal considera necesario advertir que, además, los supuestos de la misma no poseen las connotaciones propias del desbalance contractual por imprevisión extraordinaria.

133. En efecto, para el Tribunal, de la lectura de las manifestaciones de la Convocante se desprende que lo que ella pretende es el pago de unos compromisos obligacionales concertados con Aguas Nacionales.

134. Por ende, incluso si, en gracia de discusión, tales compromisos se hubieren convenido al margen del marco del Contrato, en todo caso se seguiría estando en presencia de una imputación de incumplimiento contractual. Y ya se tiene sentado que uno es el escenario cuando el desequilibrio económico lo ocasiona una violación contractual, y otro, bien distinto, cuando la petición se finca en los eventos propios de la teoría de la imprevisión.

135. El Tribunal insiste en que Ecosein ha debido establecer que la asunción de las supuestas obligaciones adicionales al Contrato constituyó un imprevisto extraordinario, que atacó de manera grave, por su excesiva onerosidad, el equilibrio económico del Contrato. E incluso, por fuera de los contornos de la imprevisión contractual, que el alea asumido como riesgo previsible y razonable fue superada, con creces, por las alegadas prestaciones adicionales.

136. En este sentido, en la argumentación de la Convocante, lo único que se avizora es la eventual ausencia de reconocimiento de obligaciones acaecidas por virtud de acuerdos que fueron más allá de lo inicialmente pactado en el Contrato, lo que bajo el prisma de la teoría de la imprevisión no puede conducir a un pronunciamiento positivo frente a la Pretensión sino, por el contrario, a su denegación.

Pretensión No. 2.9 Índice IRA 

137. Esta Pretensión, cuyo monto fue fijado por Ecosein en $ 635.702.878 (más IVA), fue fundamentada en los Hechos que siguen:

“42. EPMBA S.A. ESP es a quien finalmente le correspondía hacer la negociación con la EAAB ESP para determinar el valor definitivo del indicador IRA, pero EPMBA S.A. ESP no logró conciliar estos valores con la facturación mensual, sino que la misma se atrasó y se efectuó de forma provisional; solo en algunos meses del año 2005 y a partir del año 2006, EPMBA S.A. ESP logró que se aplicara en cada mes un valor provisional de IRA.

43. En el año 2005, se presentó una facturación definitiva de IRA correspondiente al año 2003 y de enero a abril del 2004. De mayo de 2004 a julio de 2005 no se reconoció a ECOSEIN S.A.S. ningún emolumento por concepto de IRA. Desde agosto hasta diciembre de 2005, se pagó el IRA oportunamente en algunos meses, con valores provisionales. Desde enero de 2006 hasta mayo de 2007, se pagó lo atinente al indicador IRA en forma oportuna pero con valores provisionales.

44. Lo anterior significa que a raíz de las dificultades de negociación que se presentaron entre EPMBA S.A. ESP y la EAAB ESP.... ECOSEIN S.A.S., tuvo que facturar tardíamente los conceptos por IRA adeudados, en algunos meses no recibió remuneración alguna y los meses que fueron remunerados se llevaron a cabo con valores provisionales.

45. Finalmente, ECOSEIN S.A.S. tuvo que contratar un asesor externo, experto en SAP/R3, para que ejecutara el cálculo correcto de este Indicador.... información que fue suministrada a EPMBA S.A. ESP, para que aplicara criterios de negociación sobre algunos registros de facturación millonaria (por error) y generar así el valor definitivo de este indicador (...)

46. EPMBA S.A. ESP no ha conciliado con la EAAB ESP los valores correspondientes al factor IRA en detrimento de ECOSEIN S.A.S., razón por la que a mi representada no se le han efectuado los reconocimientos por los conceptos de IRA tanto para los meses en los que no se llevó a cabo el pago, como para aquellos en los que el pago se efectuó de forma provisional…”(163).

138. Aguas Nacionales se refirió a lo señalado por Ecosein(164), puntualizando que:

a. Los obstáculos para la conciliación final del IRA provinieron de la EAAB, pese a lo cual se efectuaron pagos a la Convocante en la medida en que se iba logrando la conciliación del Índice IRA con la EAAB; y

b. En este sentido Aguas Nacionales le pagó a Ecosein lo correspondiente al IRA, facturado por esta a través de las Facturas Nos. 1056 y 1057 por valores respectivos de $ 137.924.594 y $ 224.665.906.

139. Para el Tribunal —y al margen del debate sobre si se le hicieron o no pagos a Ecosein en relación con el IRA—(165) es evidente que este reclamo es ajeno a su campo de acción en este Arbitraje, ya que no guarda relación alguna con la teoría de la imprevisión, pues es diáfana la ausencia de cualquier circunstancia de carácter extraordinario, imprevisto o imprevisible de lo pretendido por la Convocante.

140. Consecuencia obligada de lo expuesto es, por supuesto, el fracaso de la Pretensión bajo análisis, de lo cual se dará cuenta en la parte resolutiva de este Laudo.

Pretensión No. 2.10 - Pacto de cumplimiento con la EAAB 

141. Esta Pretensión, fijada en $ 35.709.105 (más IVA), fue edificada con base en los siguientes Hechos:

“47. En virtud del Pacto de Cumplimiento suscrito por la EAAB ESP ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la EAAB ESP asumió la obligación de ejecutar 20.438 revisiones internas (8.172 en zona 3 y 12.267 en zona 4) originadas, para las zonas 3 y 4.

48. Así las cosas, dentro del marco del CONTRATO DE GESTIÓN CO-400-2002.... la EAAB ESP dio la orden a EPMBA S.A. ESP de proceder en dicho sentido. A su vez, EPMBA S.A. ESP replicó tal orden a ECOSEIN S.A.S (....)

49. Una vez analizada la información, se encontró que 4.407 visitas ya se habían ejecutado, razón por la que se programó el trabajo de visitas de campo a las 16.032 cuentas restantes cuyo trabajo fue objeto de pago bajo una primera factura el día 03 de Octubre de 2005 por valor de $28.800.386.... correspondiente a Abono Inspecciones pacto de cumplimiento y el día 18 de Septiembre de 2008 con factura.... con el saldo, sin que se efectuara el pago de intereses.

50. Por no ser una actividad contractual, se ejecutaron las operaciones y se acordó conjuntamente con EPMBA S.A. ESP cobrar por separado dicha actividad.

51. ECOSEIN S.A.S., solicitó el pago de 6.341 Revisiones Internas ejecutadas en zona 3 y de 9.691 Revisiones Internas ejecutadas en zona 4, para un total de 16.032 Operaciones.... sin que recibiera el pago de intereses por este concepto”(166).

142. Respecto de esta Pretensión, Aguas Nacionales al oponerse a la misma señala, por una parte, que las revisiones mencionadas por Ecosein eran inherentes al Contrato y, por la otra, que fueron oportunamente pagadas a la Convocante, por lo que no hay motivo para el reconocimiento de suma alguna en su favor(167).

143. De la simple lectura de los Hechos arriba citados se desprende que esta Pretensión va encaminada a obtener el reconocimiento de unos intereses que, a juicio de la Convocante, continúan impagos, a pesar de la satisfacción de la obligación principal.

144. Para el Tribunal es patente que lo pretendido se circunscribe a un caso de incumplimiento contractual de una obligación de pago.

145. Por ende, es evidente que tal supuesto no se acompasa, para nada, con los presupuestos de la teoría de la imprevisión, como quiera que no se trata de una obligación de futuro cumplimiento, que derivaría en una prestación excesivamente gravosa, por causa de circunstancias imprevistas y extraordinarias.

146. Por lo tanto, sin necesidad de lucubraciones adicionales, debe concluir el Tribunal que no es factible acceder a esta Pretensión, pues ella no guarda relación con un desequilibrio económico del Contrato. Sencillamente se trata de una imputación de incumplimiento, que escapa al petitum que debe ocupar la atención del Tribunal.

147. Corolario de lo anterior es, por supuesto, que la Pretensión en comento será denegada.

Pretensión No. 2.11 - Taponamientos y revividas por error ajeno a lagestión de Ecosein 

148. Esta Pretensión, valorada por Ecosein en $ 221.997.952 (más IVA), fue planteada a través de los siguientes Hechos:

“52. Dentro de las obligaciones adquiridas por ECOSEIN S.A.S., frente a EPMBA S.A. ESP por virtud del CONTRATO CO-001- 2002, aquella debía realizar operaciones de taponamiento por virtud de las cuales se retiraba el servicio provisionalmente a un usuario que incumplía con sus obligaciones.... Posteriormente y ante el pago de las facturas, el sistema generaba automáticamente una orden de revivida.

53. Sin embargo, en ocasiones, por causas no imputables a mi representada se presentaron casos en los cuales el sistema reportaba erróneamente una orden de taponamiento a usuarios que estaban al día en el cumplimiento de sus obligaciones. Cuando esto ocurrió los usuarios presentaron reclamaciones que al prosperar, automáticamente generaron una orden de trabajo de revivida del servicio por taponamiento por error que ECOSEIN S.A. sin estar obligado realizó (...).

55. Las operaciones atendidas, por taponamientos o revividas, producto de la generación errónea de avisos SAP de taponamiento y revividas, generaron inversiones en recurso humano y de materiales por parte de ECOSEIN S.A.S, actividades que fueron reclamadas al Gestor EPMBA S.A. ESP, quien fue el ordenador de la ejecución a través del CONTRATO DE GESTIÓN CO-400-2002 ..... Sin embargo, EPMBA S.A. ESP no reconoció a mí representada ningún valor por tales operaciones”(168).

149. Aguas Nacionales se opone a los Hechos antes mencionados y, en particular afirma:

“Las operaciones atendidas por ECOSEIN relacionadas con taponamientos revividas fueron reconocidas por parte de EPMBA a ECOSEIN al pagar las facturas de octubre de 2008 FV-1033 de Z-4 y la FV-1042 de la Z-3 por valores de Col $125.060.101.oo y Col $ 86.095.594.oo, antes de IVA”(169).

150. Al margen de la acreditación o no del pago que se menciona en la Contestación(170), para el Tribunal es evidente que esta Pretensión no está llamada a prosperar —como será reflejado en la parte resolutiva del Laudo— pues su contenido carece de cualquier rasgo de desequilibrio de la ecuación económica del Contrato por imprevisión.

151. De hecho, fuera de que la propia Convocante señala que la génesis de esta actividad era una obligación establecida en el Contrato(171), la Pretensión bajo análisis no invoca la presencia de circunstancias externas e imprevistas para las partes, al punto de generar cargas obligaciones excesivamente onerosas.

152. Ecosein se circunscribe, lisa y llanamente, a alegar la falta de reconocimiento de unas operaciones de taponamiento y revividas que generaron costos a su cargo, circunstancia que, de acreditarse, constituiría un típico caso de incumplimiento contractual(172), ajeno al campo de acción de este Tribunal.

Pretensión No. 2.12 - Aseguramiento de terminales portátiles 

153. Ecosein explica el fundamento de esta Pretensión, estimada en $ 19.231.129 (más IVA), así:

“56. El numeral 40.3 del Pliego de Condiciones enunciado en el Oficio ECO-CAR-0817-0406 señala:

‘GARANTÍA DE RESPONSABILIDAD SOBRE EQUIPOS Y MATERIALES SUMINISTRADOS POR LA SOCIEDAD. Para garantizar la responsabilidad para con LA SOCIEDAD con motivo de la recepción, cargue, transporte y almacenamiento de los suministros de materiales que ella le hace al CONTRATISTA, al igual que para los equipos, excepto las terminales portátiles, que le suministre para la normal ejecución de los trabajos, este deberá constituir una garantía, contra daño o hurto, que deberá amparar una suma equivalente al cien por ciento (100%) de los bienes suministrados, teniendo en cuenta que el valor asegurado del mismo deberá cubrir el valor de los equipos, mientras estén bajo la responsabilidad del CONTRATISTA, y un valor fijo para la entrega periódica de materiales’.

57. Pese a la excepción expresa establecida en la cláusula anterior, EPMBA S.A. ESP exigió a ECOSEIN S.A.S., la inclusión de varias terminales portátiles en la póliza de seguro.

58. De conformidad con lo anterior, ECOSEIN S.A.S., solicitó el reintegro del pago realizado en la póliza de seguros a la EPMBA S.A. ESP, sin obtener respuesta de parte de EPMBA S.A. ESP”(173).

154. A su turno, en el Alegato de Ecosein se lee:

“Tal como se ha desarrollado a lo largo de este escrito, Ecosein procedió a asegurar las terminales portátiles que le habían sido entregadas para su manejo. Lo anterior se debió precisamente a que EPM fue quien efectuó unos requerimientos en este sentido, respecto del aseguramiento de tales equipos. De forma diligente y acuciosa, Ecosein procedió, de conformidad a lo solicitado por EPM, a pesar de que el contrato no contemplaba esta obligación”(174). (Énfasis añadido).

155. Frente a lo pretendido y alegado por Ecosein, Aguas Nacionales afirma que nunca le solicitó a Ecosein la inclusión de las terminales portátiles dentro de la póliza referida por la Convocante y que la solicitud de reintegro hecha por esta fue respondida mediante la comunicación S-2007-64000-02588 del 18 de Mayo de 2007, si bien negativamente(175).

156. Como primera medida, el Tribunal destaca que, de acuerdo a lo acreditado en el Proceso, el aseguramiento de las terminales portátiles se registró entre el 21 de Abril de 2004 y el mismo día del año 2006, conclusión que se apoya en:

a. La ficha técnica ECO-DOC-1006 del 31 de Octubre de 2006(176);

b. El documento emanado de Liberty Seguros S.A. respecto de la Póliza Pyme 720288 (anexo a la comunicación ECO-CAR-0817-0406 del 24 de Abril de 2006)(177);

c. La varias veces referida Comunicación del 28 de Diciembre de 2007.

157. Así, si se concibiera, en simple gracia de discusión, que el aseguramiento de las aludidas terminales constituía una obligación de futuro cumplimiento a cargo de Ecosein, para la viabilidad de la reclamación sería menester, como se ha señalado previamente, que la ejecución de la prestación se hubiere efectuado bajo reserva o protesta, fundada en la excesiva onerosidad sobreviniente.

158. No obstante, antes que denotarse el malestar de Ecosein en la labor de aseguramiento, lo que concluye el Tribunal es la proactividad en la misma, como fluye de la propia calificación que de su tarea se realiza en el Alegato de Ecosein (“diligente y acuciosa”).

159. Lo anterior, a su turno, se corrobora al observar que la primera reclamación económica por el concepto del aseguramiento se registró en la comunicación del 24 de Abril de 2006, cuando ya había finalizado la vigencia de la póliza de marras.

160. Por consiguiente, es notorio que Ecosein solo protestó en torno a la inclusión de las terminales portátiles entregadas en la Póliza Pyme 720288, después de haber ejecutado dicha labor.

161. En esa medida, no cabe predicar un derecho compensatorio bajo la teoría de la imprevisión frente al rubro en cuestión, máxime cuando el Tribunal extraña cualquier elemento de juicio que le permita deducir que el pago de las primas hubiera revestido las condiciones de excesiva onerosidad necesarias para desequilibrar económicamente al Contrato.

162. A ello debe agregarse, como se ha expuestos en varios eventos precedentes, que la reclamación de Ecosein reviste las connotaciones propias de un reproche por incumplimiento contractual, situación que, se repite, está por fuera del marco de decisión del Tribunal.

163. Por ende, no es dable acceder a la Pretensión estudiada, apartándose el Tribunal de lo argumentado por el Ministerio Público(178), en tanto su análisis es el propio de la responsabilidad contractual, que no del desequilibrio económico causado por imprevisión justificada de las Partes del Contrato.

Pretensión No. 2.13 - Ajuste de revividas del año 2003 

164. Esta Pretensión, cuantificada en $ 25.497.231 (más IVA), está planteada en los siguientes Hechos:

“59. Las operaciones de Reinstalaciones (revividas) debían ser remuneradas contractualmente a ECOSEIN S.A.S., a razón de valor unitario ofertado de $53.500.... Este valor debía ajustarse en los mismos porcentajes de incremento de las tarifas de la EAAB ESP, fijados por la Resolución 0974 de octubre de 2001 de la EAAB E.S.P. (...)

60. Por la aplicación equivocada del ajuste en el precio unitario de la Revivida, el valor a facturar por parte de ECOSEIN S.A.S., a EPMBA S.A. ESP fue inferior al valor que resultaría aplicando el ajuste en forma correcta.

61. En su oportunidad, al percatarse del error, ECOSEIN S.A.S., y EPMBA S.A. ESP realizaron el ajuste resultante a favor de ECOSEIN S.A.S., por las Revividas ejecutadas en el año 2004.... donde la diferencia a favor de ECOSEIN S.A.S, fue pagado por pate [sic] de EPMBA S.A. ESP.

62. Sin embargo, para el año 2003 EPMBA S.A. ESP se negó a dar la aprobación de la liquidación y en consecuencia no realizó el pago a ECOSEIN S.A.S., del ajuste sobre un total de 9.439 Revividas, a pesar de haberse liquidado el ajuste con base en los mismos soportes físicos que soportaron las facturas, que sobre la misma actividad, presentó EPMBA S.A. ESP a la EAAB ESP y que la EAAB ESP remuneró a EPMBA S.A. ESP en su oportunidad”(179).

165. Aguas Nacionales dio respuesta a lo señalado por Ecosein y señaló que le había pagado a la Convocante las sumas de dinero que correspondían, añadiendo que, siendo responsabilidad de Ecosein la presentación de los soportes pertinentes, esta “procedió solamente a la reconstrucción de aproximadamente un 60% de los soportes para el pago, quedando las facturas incompletas para efectos del pago(180).

166. Para el Tribunal es incuestionable que, al margen de cualquier debate sobre si es o no procedente el ajuste solicitado por Ecosein, la reclamación carece de cualquier relación con los elementos constitutivos de la teoría de la imprevisión, valga decir el carácter extraordinario, imprevisto o imprevisible de los eventos que se aducen para su configuración y, con ello, el eventual restablecimiento de la ecuación económica del Contrato pedida en la Demanda.

167. En efecto, lo que se plantea en esta Pretensión es una imputación de incumplimiento contractual, que mal podría ser abordada por el Tribunal sin desconocer el principio procesal de la congruencia.

168. Así, entonces, sin necesidad de consideraciones adicionales la conclusión obligada de lo expuesto es que no tendrá prosperidad esta Pretensión.

Pretensión No. 2.14 - Descuentos por supuestos incumplimientos de los estándares de servicio 

169. Ecosein plasmó los fundamentos de la anterior Pretensión, estimada en la cantidad de $ 202.363.409 (más IVA), en los siguientes Hechos:

“64. ECOSEIN S.A.S, realizó cada una de las actividades específicas en el Contrato CO-001-2002, siguiendo los parámetros establecidos por EPMBA S.A. ESP en el Pliego de Condiciones, según se observa en el siguiente cuadro: (...)

65. Como se observa en la tabla anterior, se hace referencia a tiempos operativos; no obstante las mediciones efectuadas por EPMBA S.A. ESP, se realizaron por fuera del contexto contractual.

66. Conforme a lo anterior, ECOSEIN S.A.S., inició, de buena fe y con el fin de mantener la calidad y el cumplimiento del proceso, la implementación de controles que generaron sobrecostos, a pesar de lo cual, la empresa se vio afectada con descuentos que no fueron medidos conforme al Pliego de Condiciones del Contrato CO-001-2002.

67. Es claro entonces que los descuentos efectuados no son válidos, ni legales, razón por la que se efectuó la respectiva reclamación, sin que se obtuviera respuesta alguna por parte de EPMBA S.A. ESP, y por el contrario procedió a descontar ECOSEIN S.A.S., un valor adicional de $ 102.509.188 en zona 3.... y $ 134.217.852 en la zona 4.... no obstante las observaciones planteadas por ECOSEIN S.A.S., en el oficio ECO-CAR- 0081-0108 del 23 de enero de 2008”(181).

170. Aguas Nacionales se opone a lo pretendido por Ecosein, y afirma:

“ECOSEIN sabía y conocía que estaba obligada para con la convocada a cumplir con todo aquello que fuera inherente a las obligaciones contratadas..... Se Instó a la CONVOCANTE a la firma del protocolo pera (sic) esta se negó, por cuanto no quería cumplir con lo impuesto a EPMBA por la EAAB, en esta materia. Al final por dicha negligencia EPMB optó por aplicar el protocolo establecido por la EAAB, bajo es [sic] criterio contractual de que no era necesario.... un protocolo independiente.... pues los estándares de servicio eran los mismos del contrato firmado con la EAAB....”(182) (Énfasis añadido).

171. Frente a lo anterior, en el Alegato de Ecosein se señala:

“Entre EPM y Ecosein no se suscribieron protocolos para el cálculo de los estándares de servicio, mientras que EPM sí suscribió protocolos de conciliación con la EAAB (....) El problema es que EPM decidió, unilateral y temerariamente, servirse de estos criterios de evaluación en su relación con Ecosein, los cuales son muy distintos de los pactados en el contrato CO-001-2002. Al parecer, esto le sirvió de excusa para abstenerse de hacerle pagos debidos a Ecosein y, por el contrario, realizarle descuentos injustificados a su facturación y no pactados contractualmente (...).

Respecto al incumplimiento de los estándares de servicio, los valores que deben reconocérsele a Ecosein por parte de EPM y que se encuentran probados dentro del trámite arbitral que nos ocupa se tasan en la suma de $202.363.409”(183).

172. Al reiterar lo antes manifestado respecto a la institución del abuso del derecho, el Tribunal debe acotar, una vez más, que la reclamación de Ecosein se ubica dentro del contexto propio de la responsabilidad contractual, toda vez que se le endilga a Aguas Nacionales haber efectuado las medidas de los estándares de servicios bajo criterios que no fueron contemplados en los documentos integrantes del acuerdo de voluntades convenido por las Partes, lo cual implica la acusación de su desconocimiento.

173. Sin embargo, dado que se ha establecido desde el inicio del presente Laudo que “la senda del incumplimiento de Aguas Nacionales no fue planteada como Pretensión”, resulta improcedente que el Tribunal examine la presente cuestión, bajo la óptica de las reglas que gobiernan la responsabilidad por inobservancias contractuales, tal y como lo pretende la Convocante —al igual que el Ministerio Público— (184) al afirmar que Ecosein no estaba obligada a seguir los protocolos de estándares de calidad aparentemente acordados entre Aguas Nacionales y la EAAB.

174. El Tribunal, acorde a lo precisado al determinar el marco jurídico aplicable las Pretensiones, solo puede acometer su revisión en función de la figura del desequilibrio económico por circunstancias imprevistas sobrevenidas, a cuyo efecto observa que en el Hecho No. 66, Ecosein hace referencia a la causación de sobrecostos por gracia de la implementación de controles, siendo tales sobrecostos un punto de estudio que resulta relevante para la institución de la imprevisión contractual(185).

175. De esta manera, resulta obvio que lo argüido por la Convocante no guarda relación con la excesiva onerosidad de una prestación de futuro cumplimiento, sino más bien con un posible daño antijurídico, proveniente de una conducta contractual ilícita de Aguas Nacionales, circunstancia que hace inviable el despacho favorable de la Pretensión bajo análisis.

Pretensión No. 2.15 - Reconocimiento económico por facturación del calendario 2006 

176. Como fundamentos de esta Pretensión, estimada en $ 177.016.783 (más IVA), Ecosein pone de presente los siguientes Hechos:

“70. El 25 de enero de 2006, EPMBA S.A. ESP y ECOSEIN S.A., acordaron aplicar el factor IPA en la fórmula de remuneración de ECOSEIN S.A.S., tal como consta en los oficios S-2006- 6400-06742, ECO-CAR-2476-1106 y ECO-CAR-2601-1206 y en el acta anexa al oficio ECO-CAR-2601-1206, como reconocimiento económico por las actividades en jornadas adicionales y festivos, originada por la ejecución del Calendario de Facturación 2006.

71. En efecto, por virtud del Acta de reunión del 25 de enero de 2006, EPMBA S.A. ESP se comprometió a incluir en la fórmula de remuneración de ECOSEIN S.A.S., el factor IPA que se obtenga durante el año 2006 como contraprestación al esfuerzo operativo que ECOSEIN S.A.S., se comprometió a realizar para maximizar este indicador operando en jornadas extendidas y en días domingos y festivos.

72. ECOSEIN S.A.S., cumplió su parte en la ejecución de las actividades del calendario de facturación. Sin embargo, EPMBA S.A. ESP incumplió su compromiso al no incluir en la fórmula de remuneración de ECOSEIN S.A.S., el factor multiplicador IPA a pesar que EPMBA S.A. ESP se benefició económicamente en la obtención de ingresos adicionales por la maximización de este factor IPA”(186).

177. Aguas Nacionales, por su parte, se opone a esta Pretensión destacando que no hubo aceptación para reconocerle a Ecosein por la vía del Índice IPA labores desarrolladas en la ejecución del calendario de facturación de 2006 —pues este era un indicador propio de la relación contractual Aguas Nacionales— EAAB y no del vínculo Aguas Nacionales —Ecosein—, añadiendo que no hubo compromiso alguno concluido el 25 de Enero de 2006 y que del análisis derivado de lo que allí se acordó (simplemente celebrar una reunión), se concluyó la imposibilidad de hacerle un reconocimiento a la Convocante(187).

178. Visto lo anterior, se evidencia, una vez más, que esta Pretensión es de índole netamente contractual, en la especie, el desconocimiento de un alegado compromiso asumido por Aguas Nacionales en Enero de 2006, cuya existencia es combatida por la Convocante.

179. No hay, pues, asomo de los elementos constitutivos de la teoría de la imprevisión y, por ende, mal puede el Tribunal hacer un pronunciamiento positivo sobre lo pedido por Ecosein, lo cual, desde luego, equivale al despacho negativo de esta Pretensión.

Pretensión No. 2.16 - Cobro de accesorios 

180. Ecosein sustentó su Pretensión, valorada en $ 614.327.626 (más IVA), en los siguientes Hechos:

“74. ECOSEIN S.A.S., durante la ejecución del contrato, suministró tanto los registros de bola, los registros de corte y las cajillas instaladas en las operaciones de reinstalación a los usuarios como la instalación de tales implementos. Sin embargo nunca recibió el valor de dichos accesorios (...).

76. EPMBA S.A. ESP manifestó a ECOSEIN S.A.S., que aparentemente el valor de dichos accesorios podía estar contenido en la tarifa por metro cúbico facturado que EPMBA S.A. ESP cobraba a la EAAB ESP, sin embargo, mediante oficio S-2007- 64000-04730, EPMBA S.A. ESP manifestó que pagaría los accesorios instalados en revividas, sin hacer referencia a otras actividades operativas que involucraban dichos accesorios.

77. En el Acta de negociación (ayuda de memoria) del 9 de octubre de 2002 no se contempla para la actividad de revividas el suministro de registro de corte, ni registro de bola, ni cajilla. Se estableció un precio unitario de $53.500 por instalación que evidentemente no contempla estos accesorios cuyo valor a precios de resolución de Costos de Conexión de la EAAB ESP a enero de 2003 era: (....)

78. Los accesorios mencionados no fueron pactados contractualmente dentro de actividad alguna. EPMBA S.A. ESP no remuneró a ECOSEIN S.A., por concepto de suministro e instalación de registro de corte, registro de bola y cajillas en las actividades de Revivida, Cambio de medidores e Instalación de medidores”(188).

181. Contrario a lo aseverado por Ecosein, Aguas Nacionales plantea que de conformidad con el Pliego de Condiciones lo reclamado por la Convocante hacía parte de los compromisos contractuales de la Convocante(189), toda vez que la actividad de “corte y reinstalación del servicio de acueducto” se contrató a todo costo, “razón por la cual no existía ninguna razón para tener ítems independientes de pago para los accesorios’’(190).

182. El Alegato de Ecosein expresa sobre este punto:

“[E]n síntesis, EPM le exigió a Ecosein la instalación de una serie de accesorios que, claramente, no se encuentra en ningún pacto o convención entre las partes que le permitiera a EPM realizar estas solicitudes, a pesar de esto Ecosein siempre con su actitud proba accedió a los requerimientos exigidos por EPM. Amparado en el contrato suscrito con EPM, Ecosein le efectuó los correspondientes reclamos para el reconocimiento de los valores asumidos por la instalación de los accesorios. Aun así, jamás fueron reconocidos.

Vale aclarar.... que la EAAB efectivamente sí pagó a la EPM tales accesorios, y obviando su deber de probidad contractual, EPM jamás le reconoció el pago de los mismos a Ecosein, como debió haberlo efectuado. Aquí otro inquebrantable hecho que demuestra la falta de rectitud en el actuar frente a sus obligaciones con Ecosein”(191). (Énfasis añadido).

183. Dado lo anterior, y siguiendo la línea de análisis fijada al establecer el marco jurídico de las Pretensiones, el Tribunal llama la atención sobre lo manifestado por Ecosein en la multicitada Comunicación del 28 de Diciembre de 2007:

“El 29 de noviembre de 2005 se envió a EPMBA el reporte detallado de los accesorios instalados desde el 15 de noviembre de 2004 hasta el 30 de septiembre de 2005 (Registro de bola y cajillas). El reporte se generó a partir del 15 de noviembre de 2004 porque ya había una gestión previa de cobro de accesorios instalados antes de 15 de noviembre de 2004 (....).

El 30 de marzo de 2006 y el 21 de abril de 2006 se envió a EPMBA el reporte detallado de los accesorios instalados en los años 2003, 2004 y 2005, en el que se incluyeron los accesorios instalados antes del 15 de noviembre de 2004 que aún no habían sido facturados en la primera gestión de cobro de accesorios (...).

El 17 de junio de 2006 se envió a EPMBA el reporte detallado de los accesorios instalados desde el 01 de enero de 2006 hasta el 30 de abril de 2006 (...).

El 7 de noviembre de 2006, mediante oficio ECO-CAR-2336-1106, se envió a EPMBA reporte detallado de los Accesorios Instalados desde el año 2003 hasta el 30 de septiembre de 2006 (...).

El 6 de septiembre de 2007, mediante oficio ECO-CAR-2294- 0907, se envió oficinalmente a EPMBA reporte detallado de los Accesorios instalados desde el año 2003 hasta el 30 de junio de 2007. (....)

El 26 de Noviembre de 2007 se envió a EPMBA, por correo electrónico, el detallado de registros de bola, registros de corte y cajillas instalados y cobrados a los usuarios desde el inicio del contrato hasta el 30 de septiembre de 2007 en Revividas.

El 11 de diciembre de 2007 se envió a EPMBA, por correo electrónico, el detallado de registros de bola y cajillas instalados y cobrados a los usuarios desde el inicio del contrato hasta el 30 de septiembre de 2007, en cambio de medidores y los registros de corte instalados y cobrados a los usuarios en Revividas desde el inicio del contrato hasta el 30 de junio de 2007”(192).

184. Visto lo anterior se advierte que las reclamaciones de Ecosein no solo se registran con posterioridad al cumplimiento de las alegadas labores de suministro e instalación de accesorios, sino que exclusivamente tienen un contenido económico, sin que en ningún momento se evidencie que las mismas se hubieren erigido en protesta, ex ante o durante la concreción de la obligación, referida a la excesiva onerosidad que su desarrollo pudiera generar para el patrimonio de la Convocante.

185. Por consiguiente, para el Tribunal la Pretensión que se evalúa no pueda hallar eco en los cimientos conceptuales del desequilibrio económico por imprevisión.

186. Esta conclusión se hace aún más cristalina si se considera que, de nuevo, Ecosein refiere el incumplimiento del pago de la contraprestación monetaria a una obligación requerida por Aguas Nacionales, aceptada por la Convocante, que al parecer se desarrolló de forma paralela al Contrato, lo cual configura una hipótesis completamente diversa de la dispuesta jurídicamente para la teoría de la imprevisión (193).

187. Dicha situación fáctica, tal cual ha sido descrita por la Convocante, es propia de pretensiones de declaratoria de existencia de obligaciones nuevas frente al Contrato, y de incumplimiento contractual, que al no haber sido elevado por Ecosein en su petitum, le impide al Tribunal atenderlas, en el hipotético evento en el que fueran procedentes.

B.4 Observación final sobre las Pretensiones 

188. Una vez recorrido el camino consignado en los precedentes acápites B.2 y B.3 —incluidas las referencias puntuales a las Pretensiones 2.1 a 2.16— de este Capítulo del Laudo, es claro que las Pretensiones primera y segunda no serán despachadas favorablemente, como, desde luego, será plasmado en la parte resolutiva del Laudo.

189. Esta conclusión viene a tener reflejo en la Excepción titulada “Ausencia de desequilibrio económico ya que los hechos que se alegan como tal no lo constituyen. Improcedencia de la acción de imprevisión”, pues ello es, precisamente, lo que ha sido determinante para la denegación de lo pretendido por Ecosein.

190. De esta forma, bajo una estructura formal, podría decretarse que la susodicha Excepción fue probada por Aguas Nacionales. No obstante, tal declaración no es necesaria en este caso, dado lo que a continuación se expone sobre las Excepciones en general y la no necesidad de pronunciamiento específico sobre ellas.

191. Y en cuanto a la tercera Pretensión, que era una función de la imposición de condenas al tenor de las Pretensiones precedentes —lo cual no tendrá lugar— es claro que, por sustracción de materia, no hay lugar a efectuar pronunciamiento alguno al respecto.

C. Excepciones

192. Tratado, pues, lo relativo a las Pretensiones, excluyendo la correspondiente a costas de Proceso, que se abordará en el acápite que sigue, y establecido que el resultado de las Pretensiones será su denegación, el Tribunal consigna lo que sigue sobre las Excepciones.

193. A tal efecto, y prescindiendo del debate sobre si las Excepciones(194), o parte de ellas, más que tales pueden ser consideradas como argumentos de defensa(195), con el fin de definir la necesidad o no de acometer el estudio puntual y detallado de todas las Excepciones, el Tribunal —siguiendo la línea que ha expresado en otros laudos—(196) pone de presente que el parámetro para determinar la pertinencia o no de estudiarlas, se puede encontrar en la Sentencia de la Corte Suprema del 11 de Junio de 2001, donde se expuso:

“La excepción de mérito es una herramienta defensiva con que cuenta el demandado para desmerecer el derecho que en principio le cabe al demandante; su función es cercenarle los efectos. Apunta, pues, a impedir que el derecho acabe ejercitándose.

A la verdad, la naturaleza misma de la excepción indica que no tiene más diana que la pretensión misma; su protagonismo supone, por regla general, un derecho en el adversario, acabado en su formación, para así poder lanzarse contra él a fin de debilitar su eficacia o, lo que es lo mismo, de hacerlo cesar en sus efectos; la subsidiariedad de la excepción es, pues, manifiesta, como que no se concibe con vida sino conforme exista un derecho; de lo contrario, se queda literalmente sin contendor.

Por modo que, de ordinario, en los eventos en que el derecho no alcanza a tener vida jurídica, o, para decirlo más elípticamente, en los que el actor carece de derecho, porque este nunca se estructuró, la excepción no tiene viabilidad.

De ahí que la decisión de todo litigio deba empezar por el estudio del derecho pretendido ‘y por indagar si al demandante le asiste. Cuando esta sugestión inicial es respondida negativamente, la absolución del demandado se impone; pero cuando se halle que la acción existe y que le asiste al actor, entonces sí es procedente estudiar si hay excepciones que la emboten, enerven o infirmen’(197). (Énfasis añadido).

194. Por consiguiente, es patente que la denegación de las Pretensiones trae consigo que no sea menester adentrarse en el estudio de las Excepciones, independiente de que en función de su correlación con aquellas se haya aludido de manera particular a una de estas en el acápite B.4 supra.

195. De esta forma, la parte resolutiva del Laudo recogerá, entonces, lo aquí consignado sobre la no necesidad de abordar de manera expresa y puntual la evaluación de las Excepciones.

D. Juramento Estimatorio

196. Como se indicó en la reseña que aparece en la § A (26) del Capítulo IV supra sobre los aspectos contenidos en la Demanda, esta incluyó el Juramento Estimatorio sobre la base de que se pretendía “la declaración de condenas a título indemnizatorio y compensatorio(198).

197. A su turno, en la Contestación se omitió cualquier pronunciamiento sobre el Juramento Estimatorio, y solo se mencionó respecto de la cuantía del Proceso planteada en la Demanda (por el mismo monto del Juramento Estimatorio), que se aceptaba “pero únicamente para instancia y trámite(199).

198. En el Alegato de Ecosein se pone de presente que Aguas Nacionales no objetó el Juramento Estimatorio y se indica que tal circunstancia “tiene como consecuencia inexorable, en los ritos de nuestro Estatuto Procesal Civil, que los perjuicios están hoy plenamente en el ‘sublite’, por mandato de la ley, ante la omisión de la Convocada(200).

199. El Tribunal difiere de esta conclusión de Ecosein, pues al tenor del artículo 206 del C.G.P. —incluida su modificación por medio de la Ley 1743 de 2014—(201) la falta de objeción a un juramento estimatorio implica que se configura la prueba del monto reclamado(202), más no de los restantes elementos constitutivos de la obligación de reparación, valga decir, la culpa del deudor y la relación de causalidad entre esta y el daño irrogado, tratándose de responsabilidad contractual, o la naturaleza extraordinaria, imprevista o imprevisible de las circunstancias que dan margen a la aplicación de la teoría de la imprevisión, figura a cuyo amparo determinaron las Partes que debía tratarse el tema del restablecimiento del equilibrio contractual, que es lo planteado en este Proceso.

200. En consecuencia, visto que las evaluaciones contenidas en los acápites B.2 y B.3 de este Capítulo del Laudo han conducido al Tribunal a determinar que, ni por el momento de su reclamo, ni por la índole de lo pedido se ha configurado la viabilidad de decretar el restablecimiento del equilibrio de la ecuación contractual pretendido en la Demanda, mal puede consignarse que la ausencia de objeción al Juramento Estimatorio derive en la plena prueba de lo reclamado por Ecosein.

201. Ahora bien, dada la falta de éxito de las Pretensiones, procede el Tribunal a establecer si ello trae consigo la imposición de la sanción contemplada en el precitado artículo 206 del estatuto procesal.

202. La respuesta a este interrogante es negativa, sea que se considere que la versión de la norma aplicable a este Proceso es la anterior o, por el contrario, que es la posterior a la Ley 1743 de 2014(203).

En efecto:

a. De estarse a la versión inicial del artículo 206 del C.G.P., cabe precisar que en Sentencia C-157 de 2013 la Corte Constitucional declaró exequible el entonces vigente Parágrafo de la norma(204), “bajo el entendido de que tal sanción —por falta de demostración de los perjuicios—, no procede cuando la causa de la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado(205).

b. De estarse a la versión posterior del artículo en mención debe puntualizarse que al nuevo Parágrafo —fuera de modificar el beneficiario de la sanción— incluyó el siguiente texto, en línea con lo decidido en la precitada Sentencia C-157 de 2013:

“la aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo solo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte”. (Énfasis añadido).

203. Por consiguiente, dado que el Tribunal no considera que la falta de demostración de lo reclamado por Ecosein en este Proceso haya obedecido al obrar negligente o temerario de tal Parte, se abstendrá de imponerle sanción alguna a la luz del tantas veces referido artículo 206 del C.G.P., circunstancia de la que se dará cuenta en la parte resolutiva del Laudo.

E. Costas del Proceso

204. Concluida la evaluación de las Pretensiones, procede el Tribunal a acometer el tema relacionado con las costas del Proceso, a cuyo efecto pone de presente que el balance del Arbitraje se inclina en favor de Aguas Nacionales.

205. Por ende, y de conformidad con el artículo 365 (1) del C.G.P. (206), se le impondrán las costas del Proceso a Ecosein, al igual que las agencias en derecho a que se hace referencia en el artículo 366 (3) ibídem(207).

206. En materia de estas, el Tribunal acudirá a un criterio de racionabilidad, considerando aspectos como la naturaleza del Proceso, la cooperación de los Apoderados, las alegaciones sometidas y, primordialmente, el hecho de no advertir tacha en la conducta procesal de las Partes o de sus Apoderados, quienes, por el contrario, actuaron a lo largo del Proceso con apego a la ética y al profesionalismo que era esperable de ellos al ejercer la defensa de los intereses de su respectiva representada.

207. Dicho lo anterior, y teniendo en cuenta que ambas Partes cubrieron las sumas a su cargo, Ecosein deberá reintegrarle a Aguas Nacionales los montos pagados por ella, valga decir, su cuota de honorarios de los Árbitros y de la Secretaria, de gastos de funcionamiento del Tribunal y de gastos de administración del Centro de Arbitraje.

208. En cuanto a las agencias en derecho, el Tribunal considera razonable establecerlas en un total de $ 50.000.000, considerando los lineamientos y topes fijados en el artículo 6º del Acuerdo No. 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura.

209. Con fundamento en lo anterior, Ecosein será condenada al pago de costas conforme a la liquidación que aparece a continuación:

CONCEPTOVALOR ($)
Honorarios de los Árbitros y de la Secretaria 
-- Honorarios de los tres Árbitros188.100.000
-- IVA30.096.000
-- Honorarios de la Secretaria31.350.000
-- IVA5.016.000
 
Gastos de Administración - Centro de Arbitraje31.350.000
IVA5 .016.000
 
Gastos de Funcionamiento5.000.000
 
TOTAL HONORARIOS Y GASTOS295.928.000
 
100% a cargo de Ecosein259.928.000
50% pagado por cada Parte(147.964.000)
TOTAL A CARGO DE ECOSEIN Y A FAVOR DE AGUAS NACIONALES (A)147.964.000
 
Agencias en Derecho 
Agencias en Derecho fijadas por el Tribunal - 100% a cargo de Ecosein50.000 .000
TOTAL A CARGO DE ECOSEIN Y A FAVOR DE AGUAS NACIONALES (B)50.000.000

CONCEPTOVALOR ($)
GRAN TOTAL A CARGO DE ECOSEIN Y A FAVOR DE AGUAS NACIONALES (A+B)197.964.000

210. Advierte el Tribunal que en el evento que la suma disponible de la partida “Gastos” no resulte suficiente para cubrir los incurridos en el Proceso, el valor faltante deberá ser sufragado por Ecosein.

211. Finalmente, en caso de existir un sobrante de la partida antes mencionada, este se reintegrará en su totalidad a Ecosein.

VI. DECISIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL

En mérito de todo lo expuesto, el Tribunal Arbitral constituido para dirimir en derecho las controversias entre Empresa Comercial de Servicios Integrales S.A.S. - Ecosein S.A.S. (Convocante) y Aguas Nacionales EPM S.A. E.S.P. (Convocada), habilitado por las Partes, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

A. Sobre las Pretensiones de la Demanda:

1. Denegar la primera Pretensión de la Demanda;

2. Denegar la segunda Pretensión de la Demanda;

3. Estar a lo consignado en el acápite B.4 del Capítulo V de este Laudo con relación a la tercera Pretensión de la Demanda.

B. Sobre las Excepciones:

Estar a lo consignado en la Sección C del Capítulo V de este Laudo en cuanto a la no necesidad de ocuparse de las Excepciones formuladas por Aguas Nacionales EPM S.A. E.S.P.

C. Sobre el Juramento Estimatorio:

Estar a lo consignado en la Sección D del Capítulo V de este Laudo y, por consiguiente, abstenerse de la imposición de cualquier sanción a Empresa Comercial de Servicios Integrales S.A.S. - Ecosein S.A.S. con motivo del Juramento Estimatorio formulado en la Demanda.

D. Sobre costas del Proceso y su pago:

1. Condenar a Empresa Comercial de Servicios Integrales S.A.S. – Ecosein S.A.S., al pago en favor de Aguas Nacionales EPM S.A. E.S.P., del monto total de $ 197.964.000 por concepto de gastos y costas del Proceso, de conformidad con la liquidación que obra en la Sección E del Capítulo V de este Laudo.

2. Disponer que el pago de la condena establecida en el numeral precedente sea hecho por Empresa Comercial de Servicios Integrales S.A.S. – Ecosein S.A.S., dentro de los quince (15) días calendario que sigan a la fecha de ejecutoria de este Laudo.

E. Sobre aspectos administrativos:

1. Ordenar la liquidación final de las cuentas del Proceso.

2. Ordenar la expedición de copias auténticas de este Laudo, con las constancias de ley y con destino a cada una de las Partes.

3. Remitir el expediente de este Proceso al Centro de Arbitraje, para que proceda al archivo del mismo de conformidad con el artículo 47 de la Ley 1563.

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Cúmplase,

Adrián Polanía Polanía

Árbitro

Ricardo Vélez Ochoa

Árbitro

Nicolás Gamboa Morales

Presidente

Camila de la Torre Blanche

Secretaria