Laudo Arbitral

Abocol S.A.

v.

Compañía Colombiana de Seguros y otras

Diciembre 4 de 1979

Acta 32

En la ciudad de Bogotá, D.E., a los cuatro días del mes de diciembre de 1979 siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.), día y hora señalados en providencia anterior para expedir el laudo que ponga fin al presente proceso arbitral, en audiencia pública reunidos los doctores Carlos Lleras Restrepo, Efrén Ossa y Hernando Tapias Rocha, presidiendo el primero y actuando como secretario el doctor Luis Fernando Salazar López, en presencia de los apoderados, doctores William Salazar Luján y Fernando Hinestrosa Forero, se procedió a leer por el secretario la siguiente providencia:

Laudo arbitral

Nosotros, Carlos Lleras Restrepo, Efrén Ossa Gómez y Hernando Tapias Rocha, ciudadanos colombianos abogados, mayores de edad, actuando en calidad de árbitros designados de común acuerdo por las partes y cumplido el trámite establecido en el título tercero del libro sexto del Código de Comercio, hemos convenido, redactado y aprobado el siguiente laudo o sentencia arbitral, destinado a poner fin a las diferencias que más adelante serán objeto de mención expresa, de acuerdo en todo con las facultades que recibimos de las partes y con las que nos concede la ley.

CAPÍTULO PRIMERO

Antecedentes

1. Abocol S.A. instaló y puso en funcionamiento, a partir de 1963, en terrenos de su propiedad ubicados en Mamonal, Cartagena, un complejo industrial destinado a la producción de urea y abonos complejos, dentro del cual se destacan la planta de urea, con capacidad de 270 TM/D y 85.000 al año, y la planta de abonos complejos, además de algunos edificios de variadas destinaciones y un muelle para facilitar el transporte de recibo y despacho de materias primas y productos elaborados.

2. El 5 de agosto de 1963 y mediante póliza distinguida con el número 212884, Abocol S.A, contrató con la Compañía Colombiana de Seguros y diez aseguradoras más un seguro en moneda extranjera contra los riesgos de incendio, rayo y explosión, destinado a amparar por el término de tres años los edificios y contenidos fijos y la existencia de materias primas y productos elaborados, seguro que, convertido más tarde a pesos colombianos, fue objeto de renovaciones sucesivas hasta el día 5 de agosto de 1972, fecha en la cual la responsabilidad del asegurador fue distribuida entre Aseguradora Colseguros S.A., quien asumía calidad de líder, en un 60% para esta y en el 40% restante para Seguros Comerciales Bolívar S.A.

3. El 5 de agosto de 1975, Seguros Comerciales Bolívar S.A. asumió el liderazgo del seguro, mediante amparo provisional concebido en los mismos términos de la póliza a que se refiere el numeral anterior, expedido mientras se practicaba el examen y revisión de aquella, con el propósito de aclarar y precisar la póliza original y mediante la intervención del corredor de seguros De Lima & Cía. Este proceso culminó con la emisión de dos pólizas identificadas con el mismo número, lN-95.390, fechadas el 20 de agosto de 1975 y el 7 de octubre del mismo año, respectivamente, en las cuales aparece el seguro compartido por Seguros Comerciales Bolívar S.A. en un 70% y Aseguradora Colseguros S.A., en el 30% restante. Del contrato de seguro allí contenido forman parte tanto el certificado de modificación por aclaración 57.732, expedido por Seguros Comerciales Bolívar S.A. el primero de marzo de 1976, como el documento suscrito por Seguros Comerciales Bolívar S.A., y Aseguradora Colseguros S.A., en el cual “se hace constar que las condiciones generales adjuntas al certificado de modificación 57.732 son las actualmente vigentes y aceptadas por la Compañía de Seguros Bolívar S.A. y Aseguradora Colseguros S.A. según firmas adjuntas”. Renovado el seguro sucesivamente, para la vigencia comprendida entre el 5 de agosto de 1976 de igual fecha de 1977, según certificado IN-196761, expedido por Seguros Comerciales Bolívar S.A. el día 10 de septiembre de 1976, y para la comprendida entre el 5 de agosto de 1977 e igual fecha de 1978, según certificado IN-202216, expedido por la misma compañía el 25 de julio de 1977, es pues la póliza IN-95.390 la que amparaba los bienes de Abocol S.A., cuando ocurrió el siniestro a que se refiere el punto inmediatamente siguiente.

4. El día 8 de diciembre de 1977, a eso de las nueve de la noche, se produjo el estallido con fragmentación de uno de los reactores de la planta de urea de Abocol S.A. en sus instalaciones de Mamonal, aparejando el que una sección superior de aproximadamente 5.25 metros saliera disparada por el aire y quedara casi totalmente enterrada a más o menos 50 metros de distancia; al paso que otra sección del centro, de aproximadamente 4.80 metros, se abrió longitudinalmente con las paredes múltiples dobladas hacia atrás.

A consecuencia de la explosión y de la onda correspondiente, se produjeron múltiples destrozos y averías de variada gravedad en la planta y edificios del área inmediata a la sección de síntesis, en la sección de descomposición y recuperación, en la sección de acabado y en varios edificios, así como pérdida de las materias primas cargadas en los reactores y de mercancías elaboradas que se encontraban en lugar próximo.

5. Abocol S.A. informó oportunamente a Seguros Comerciales Bolívar S.A. acerca de la ocurrencia del siniestro, y esta compañía encomendó el ajuste de la pérdida a la firma W. Möller & Cía., conjuntamente con Robin, Davies and Little International Ltd. Abocol S.A., por su parte, solicitó el concurso de la Nooter Corporation, de la Mitsui Toatsu Chemicals, Inc. y de la Toyo Engineering Corp., a más del de su propio equipo técnico, con miras a precisar las causas del siniestro y el monto de las pérdidas.

6. Seguros Comerciales Bolívar S.A. dio comienzo a la labor de remoción de escombros, pero, a solicitud de la entidad asegurada, fue proseguida esta labor bajo su responsabilidad y con la autorización de las aseguradoras.

7. A solicitud de Abocol S.A., el término para la presentación formal del reclamo fue objeto de ampliaciones sucesivas por las aseguradoras hasta el día 31 de julio de 1978, fecha en la cual Abocol S.A. presentó a Seguros Comerciales Bolívar S.A., la reclamación formal en carta GF-1288, cuyos términos son los siguientes: “...Por medio de la presente, y en desarrollo de la cláusula décima primera de la póliza, nos permitimos presentar la reclamación formal por las pérdidas y daños causados como consecuencia de la explosión ocurrida el día 8 de diciembre de 1977 en el área de nuestra planta de Mamonal en la ciudad de Cartagena, siniestro amparado por ustedes mediante la póliza de la referencia, a lo cuál procedemos así:

1. El estado de las pérdidas y daños causados por el siniestro, con la indicación, tan detallada y exacta como fue posible, de los objetos destruidos o averiados aparece, para efectos de dar cumplimiento a la mencionada cláusula décima primera de la póliza, en el anexo 1, correspondiente a la inspección y análisis que, en lo que quedó de nuestra planta, efectuó la firma japonesa Mitsui Chemicals, Inc., uno de cuyos procesos era el utilizado en la planta de urea que Abocol tenía en Cartagena y en la que ocurrió el siniestro de ustedes conocido.

2. La cuantía de esta reclamación, calculada siguiendo las cláusulas octava y novena de la respectiva póliza, es el equivalente en moneda legal colombiana de la suma de once millones seiscientos veinticuatro mil seiscientos noventa y seis dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 11.624.696), más la cantidad de ciento sesenta y un millones cuatrocientos treinta y seis mil trescientos once pesos con setenta y siete centavos ($ 161.436.311.77), discriminados así:

A. La reclamación en moneda legal colombiana del equivalente la suma de once millones seiscientos veinticuatro mil seiscientos noventa y seis dólares (US$ 11. 624.696), se apoya en la cotización que, para reemplazar la planta destruida por otra basada en la patente del denominado proceso “B” de Toyo Koatsu, perteneciente a la firma Mitsui Toatsu Chemicals Inc. nos fue presentada por esta última con carta del pasado 27 de junio del año en curso, cotización que acompañamos a esta reclamación como anexo 1, con la advertencia, de una parte, de que el valor de los equipos puestos en planta, ha sido incrementado con el correspondiente a los fletes marítimos (v. anexo 2), y de la otra, de que en igual divisa norteamericana aparecen discriminados costos de diseño, ingeniería y supervisión (v. anexo 3), todos los cuales deben, como es de su conocimiento, ser pagados en dólares de dicho país.

B. La reclamación de la suma de ciento sesenta y un millones cuatrocientos treinta y seis mil trescientos once pesos con setenta y siete centavos ($ 161.436.311.77), cantidad necesaria para reemplazo de la planta, al igual que la suma mencionada en el literal A precedente, corresponde a las partidas pagaderas en moneda legal colombiana que aparecen en el anexo 2 (derechos de nacionalización e impuestos, comisión de agente de aduana, transportes locales, Empocol); a los costos de montaje y obras civiles (v. anexo 4); a las pérdidas de materias primas y productos en proceso de fabricación (v. anexo 6); a los costos en razón de los daños a edificios y plantas adyacentes (v. anexo 7); y, por último, a la remoción de escombros (v. anexo 8).

Sobra manifestarles que están a su disposición todos los detalles, libros, facturas, recibos, actas, informes y, en general, cualesquiera otra clase de documentos que ustedes deseen conocer en elación con el siniestro a que se refiere la presente reclamación así como reiterarles, una vez más, nuestros agradecimientos por la deferente atención que han prestado a nuestra compañía con ocasión del mencionado insuceso”.

8. La reclamación de Abocol S.A. asciende a las sumas de US$ 11.624.696 y $ 161.436.311.77, que se descomponen así:

 

9. Según comunicación fechada el 28 de agosto de 1978, Seguros Comerciales Bolívar S.A, solicitó a Abocol S.A, los documentos adicionales necesarios, a su juicio, para precisar las causas del siniestro y su cuantía, “cuya demostración corresponde a la asegurada”, solicitud a la cual Abocol S.A, dio respuesta según comunicación del 22 de septiembre del mismo año, con la cual remitió muchos de los documentos solicitados por la compañía, aseguradora, mas no todos ellos, por considerar en síntesis:

“... En relación con los documentos mencionados en el ordinal quinto de su carta (avalúos o documentos en base a los cuales se realizaron las determinaciones de los valores de reparación o reemplazo a 31 de diciembre, desde la vigencia de la póliza hasta 31 de diciembre de 1977) ...

“A. Exceptuando la estimación del valor de reemplazo a que se refiere la presente reclamación, Abocol no ha estimado tal valor “a 31 de diciembre, desde la vigencia de la póliza hasta el 31 de diciembre de 1977”, al tenor de lo solicitado por ustedes en su carta.

B. A tales fechas (31 de diciembre de los respectivos años inmediatamente anteriores a la fecha de cada aniversario), Abocol con fundamento en, la cláusula 9ª de la póliza ha señalado simplemente, el valor asegurable de las propiedades. Ello se debe, como ustedes bien saben, a que al tenor de lo acordado en el tercer párrafo de la misma cláusula 9ª, de la póliza a que hemos hecho referencia, “en consideración a las estipulaciones para el reajuste de valores y de primas, queda expresamente convenido que en caso de pérdida o daño, la indemnización se hará por el valor asegurable que tengan los bienes en el momento del siniestro, calculados según lo establecido en la cláusula 8ª...” cláusula esta última que, como ustedes igualmente conocen, prevé que el ajuste del siniestro “se hará sin tener en cuenta su demérito, por uso” o, lo que da igual, por el valor de “reemplazo por otros de la misma naturaleza y tipo”, así como que “la obligación de la compañía, en virtud de esta cláusula, se entenderá con relación a los precios que rijan para los artículos reemplazados o reparados en el momento del siniestro”.

C. Por la mencionada razón, esto es, la de que los valores de reemplazo habían de determinarse “en el momento del siniestro”, Abocol solo dispone de los “documentos en base a los cuales se realizaron las determinaciones de los valores de reparación o reemplazo”, mencionados en el ordinal 5º, de su carta, que fueron acompañados a nuestra reclamación que hoy adicionamos o, lo que da igual, que siendo presupuesto para la determinación del valor de reemplazo la ocurrencia de un siniestro, nosotros, con antelación a lo ocurrido el 8 de diciembre de 1977, no disponemos de documentos que hayan servido de base para la determinación del valor de reparación en las sucesivas fechas que ustedes mencionan, por la sencillísima razón, —repetimos una vez más—, de no haberse presentado la hipótesis de la estimación de un valor de reemplazo, al no haber ocurrido siniestro, anterior al que hoy reclamamos, que la hiciese necesaria”.

“... En relación con el ordinal 9º (discriminación de los valores asignados a los diversos componentes del complejo asegurado (planta de urea, de abonos compuestos, bodegas, edificios de administración, etc.) que sirvieron como base para establecer el día 29 de noviembre de 1977, 8 días antes del siniestro, como valor de reparación o reemplazo de la totalidad de los mismos la suma global de $ 472.000.000.00, según carta GF-1727 de noviembre 29 de 1977) nos permitimos manifestarles:

“A. Abocol no estimó, como ustedes dicen en su carta, “8 días antes del siniestro, como valor de reparación o reemplazo de la totalidad de los mismos, la suma global de $ 472.000.000.00, estimación que no se hizo por las razones consignadas en el ordinal 5º, de la presente carta y las que, de consiguiente, consideramos innecesarias repetir aquí.

B. No existe, ni ha existido de otra parte, discriminación de “los valores asignados a los diversos componentes del complejo asegurado (planta de urea, de abonos compuestos, bodegas, edificios de administración, etc.) ...”, tal como ustedes lo solicitan en el ordinal 9º, de su carta”.

“... En relación con el ordinal 11 (cotizaciones solicitadas a más de la ya enviada, en el mercado internacional, para la reparación o reemplazo de la planta de urea), nos permitimos manifestarles que Abocol no solicitó en el mercado internacional cotizaciones para la reparación o reemplazo de la planta de urea, distinta a la enviada a ustedes con nuestra reclamación y elaborada por la firma Mitsui Toatsu Inc., por la sencilla razón de que, como a la hoja 2 de dicha reclamación se advierte, a tal firma japonesa pertenece la patente del denominado proceso “B” de Toyo Koatsu el cual fue seguido para la construcción de la planta por ustedes asegurada”.

10. Según carta fechada el 28 de agosto de 1978, Seguros Comerciales Bolívar S.A., confirmó a Abocol S.A., la designación de los ajustadores W. Möller & Cía. y Robin, Davis & Little Internacional Ltd., quienes “están ampliamente facultados para determinar las causas del siniestro, precisar los alcances del amparo y llegar al convenio de ajuste”.

11. Pero, a solicitud de Abocol, en carta fechada el 6 de septiembre de 1978, Seguros Comerciales Bolívar S.A., concretó las facultades de los ajustadores en comunicación fechada el 15 del mismo mes, cuyo texto reza:

“Para responder la inquietud planteada en su comunicación de la referencia acerca de la necesidad de precisar el alcance de las facultades conferidas a los ajustadores, me permito manifestar a usted, lo siguiente:

1. Los ajustadores, para efectos de colaborar en la determinación de las causas del siniestro y su cuantía, pueden presentar al asegurado el denominado convenio de ajuste, que consiste en un estimativo del valor de la pérdida asegurada con ocasión de un siniestro.

2. Si el asegurado está de acuerdo con el valor ajustado procederá a firmar el convenio, el cual se presentará para su estudio a la empresa aseguradora a fin de determinar la viabilidad del mismo frente a los límites y coberturas de la póliza.

Este convenio se realiza con la denominada reserva de derechos, es decir que el valor ajustado no compromete la responsabilidad de la aseguradora ni frente al monto de la pérdida ni la operancia del amparo, pero constituye una base importante para que la aseguradora entre a fijar su posición frente a la reclamación.

3. Respecto al nombre de los funcionarios que presentarán a ustedes ese convenio de ajuste son:

a) Por W. Möller & Cía. Ltda., los señores Daniel Zamora y Hernando Barrera, y b) Por Robin Davies Little International, los señores W.G. Anderson y R.D. Thrower.

Es entendido que cualquiera de estas dos firmas, por separado o conjuntamente, pueden presentar a su consideración ese convenio.

Finalmente, debe quedar claro que solo se someterá a ustedes, un convenio de ajuste.

Agradecemos una vez más, la colaboración amplia que tanto los ajustadores como nosotros hemos recibido de ustedes”.

12. Mediante comunicación fechada el día 4 de diciembre de 1978, Seguros Comerciales Bolívar S.A., dio respuesta en los siguientes términos, a la reclamación formal de la entidad asegurada:

“... Muy atentamente y para responder la reclamación presentada el 22 de septiembre de 1978 con ocasión del siniestro ocurrido el 8 de diciembre de 1977 en las instalaciones de su planta de Cartagena (Mamonal), procedemos a responder la misma con las objeciones y determinaciones que a continuación se expresan:

1. Tal como desde un primer momento Seguros Comerciales Bolívar S.A. le manifestó a Abocol, nuestras empresas aceptan que el siniestro se encuentra cubierto por la póliza y que existe la obligación de indemnizar dado que el amparo cubre la pérdida ocurrida pero en ningún caso en la magnitud de su reclamación, pues la indemnización debe cubrir la pérdida teniendo en cuenta el valor de los bienes en el estado en que se encontraban en el momento del siniestro.

2. Al interpretar el clausulado de la póliza surge con nitidez que la orientación dada por los contratantes del seguro no fue ni ha sido otra que indemnizar dentro de los justos límites la pérdida efectiva sufrida y sin que pueda existir lucro alguno para el asegurado, aspecto que, de otra parte, y en normas de carácter imperativo consagra nuestro estatuto comercial en sus artículos 1088 y 1089.

Ciertamente se lee en la póliza; cláusula octava, que si con ocasión de un siniestro se hicieren mejoras a la planta correrán las mismas por cuenta del asegurado y se menciona en la cláusula once que cuando se presente la reclamación el asegurado deberá indicar del modo más exacto posible “los objetos averiados y el importe de la pérdida correspondiente, teniendo en cuenta el valor de dichos objetos en el momento del siniestro sin comprender ganancia alguna”.

No estamos de acuerdo en que, como se desprende de su reclamación, las compañías aseguradoras deberán soportar íntegramente los costos de reparación o de reemplazo de la planta siniestrada equiparándola a otra de características modernas, de mayor capacidad de producción, altas condiciones de seguridad y mayor eficiencia, pues de ser así se presentaría enriquecimiento para el asegurado y esto no lo permite ni el contrato ni la ley, máxime cuando las primas pagadas lo han sido por valores sustancialmente menores a los ahora reclamados, como que para todo el complejo, el de urea y el de abonos compuestos, se había asignado un valor que en total ni siquiera llega a lo que ahora se afirma vale la sola planta de urea.

3. Debe considerarse que la planta por sus características, antigüedad, condiciones de funcionamiento y producción, constituía dentro de la industria química da procedimiento de urea un obsoleto complejo industrial que no tiene el valor por ustedes reclamado a título de indemnización.

En efecto, la planta que sufrió el siniestro ya tenía más de quince años de servicio en su empresa y teniendo en cuenta su valor real, ustedes suministraban la suma asegurada considerando dichas características y sobre los valores así declarados se liquidaban y pagaban las primas pero ahora, con motivo del siniestro, lo que se reclama no es el valor de esa planta sino el de una muy diferente: nueva, de mayor capacidad de producción y más eficiente, lo cual nunca fue tenido en cuenta por ustedes para la declaración del valor asegurado y pago de las primas correspondientes.

4. Destacamos que ocho días antes del siniestro ustedes suministraron (comunicación GF-1727 de nov. 29/77), el valor de reemplazo de la totalidad del complejo por la suma de $ 590.000.000 (valor asegurado $ 472.000.000) de ahí que, si estimamos el porcentaje que le corresponde a la planta de urea, claramente determinado en sus libros de contabilidad, dentro de ese valor establecido, no solo por sus técnicos sino por el corredor De Lima & Cía., es de concluir que no se puede pretender que, dado que existe amparo, nuestra obligación alcance la suma mencionada en la reclamación materia de estas objeciones, pues nuestras compañías no aceptan que su obligación de indemnizar ascienda a la cantidad reclamada.

5. Lo anterior es tan cierto que los ajustadores designados para cuantificar la pérdida, W. Möller & Cía., dentro de un fundamentado estudio presentado a ustedes, el día 29 de noviembre del año en curso (comunicación GT-416), estudio que conocemos, compartimos y cuyas objeciones y argumentaciones se deben considerar como parte integrante de esta nota, llegaron a la conclusión referente a que la suma máxima a pagar, si de indemnizar en dinero se trata, asciende a $ 195.419.587, suma que tiene plena, justa y equitativa relación con: el alcance de la pérdida, el límite máximo asegurado; la aplicación del deducible y de las exclusiones, de manera preponderante la referente a costos de ingeniería, diseño y supervisión, los cuales están expresamente excluidos del seguro (cláusula octava, ord. C.).

6. Dado que Abocol no acepta la indemnización por tal suma ($ 195.419.487), lo que se desprende de la no firma del convenio de ajuste, encontramos que la obligación de indemnizar, con base en el artículo 1110 del Código de Comercio (sic) y en el contrato, es de carácter alternativo pues nos permite indemnizar en dinero o indemnizar reparando o indemnizar reponiendo o indemnizar reconstruyendo, manifestamos que en virtud de la facultad de elección que nos confiere la ley, decidimos por la opción de indemnizar reparando, y para ello, adelantaremos las labores necesarias, para dejar la planta objeto del daño en condiciones de funcionamiento, estado, seguridad y producción similares a las que tenía segundos antes del siniestro.

7. Como la póliza prescribe que las demoras que demande “la reparación” (cláusula octava) correrán por cuenta del asegurado, rogarnos a ustedes se sirvan designar a la mayor brevedad las personas con quienes los expertos que llevarán a cabo las labores de reparación deban entenderse, pues es nuestro deseo y estamos seguros de que así será, llevar a cabo la reparación dentro del más estricto acuerdo con Abocol y en el menor tiempo posible”.

13. A partir del 10 de mayo de 1978, Abocol S.A. recibió de Seguros Comerciales Bolívar S.A. e Inversiones Delta S.A., la suma de ciento noventa millones de pesos ($ 190.000.000), discriminada como se detalla a continuación, a título de préstamos, como aparece de los documentos correspondientes, conforme a los cuales, además, tales préstamos devengaban intereses a la tasa del 12% anual y tenían vencimiento fijado al 28 de febrero de 1979:

Mayo 29 de 1978$ 56.000.000
Junio 1º de 197824.000.000
Septiembre 15 de 197812.000.000
Septiembre 22 de 197819.000.000
Septiembre 29 de 197819.000.000
Noviembre 7 de 197825.000.000
Noviembre 17 de 197820.000.000
Noviembre 24 de 197815.000.000
Suma$ 190.000.000

Respecto a estos dineros, las aseguradoras consideran que fueron préstamos solicitados por Abocol para ser imputados a la indemnización, una vez liquidada su cuantía, al paso que esta los reputa como sumas entregadas a título de pago parcial del siniestro.

14. Entre la fecha en que fue presentada la reclamación y en la que fue objetada por las aseguradoras, el 24 de julio de 1978, Abocol S.A, por intermedio de los corredores de Seguros De Lima & Cía., solicitó a las aseguradoras reajustar valores y primas “para la vigencia entre agosto 5 de 1977 y agosto 5 de 1978, del artículo Edificios y contenidos fijos”, teniendo en cuenta el valor de reposición a diciembre 31 de 1977, que ascendía a la suma de quinientos sesenta millones de pesos ($ 560.000.000), sin incluir el valor correspondiente a la planta de urea “destruida en el siniestro ocurrido el 8 de diciembre de dicho año, cuyo valor le será informado tan pronto se tenga la cotización definitiva, la cual servirá de base para la legalización del reclamo correspondiente” las aseguradoras exigieron, para ese efecto, “avalúos efectuados por alguna entidad especializada, que determinen y justifiquen ese aumento, dada la magnitud del mismo”.

Mediando la protesta de Abocol S.A., las aseguradoras renovaron el seguro por cuatrocientos setenta y dos millones de pesos ($ 472.000.000), menos “la suma que se establezca como valor de la indemnización por el siniestro de 8 de diciembre de 1977”.

15. No habiéndose logrado acuerdo alguno entre Abocol y las aseguradoras, destinado a evitar contención judicial en virtud de sus respectivas pretensiones y excepciones y estando pactada en la póliza IN-95.390 que “cualquier diferencia que surja entre las partes con motivo de la interpretación o desarrollo del presente contrato, que no pueda ser solucionada satisfactoriamente entre las mismas, será sometida a decisión arbitral de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2011 y siguientes del Código de Comercio Colombiano”, procedieron las partes, de común acuerdo, a designar árbitros, fijar la sede del tribunal y determinar las cuestiones o diferencias objeto del arbitraje, en documento fechado el 12 de marzo de 1979, suscrito por los representantes legales de cada una de las compañías bajo el nombre de “acta de desarrollo de la cláusula compromisoria estipulada entre Seguros Bolívar S.A., Aseguradora Colseguros S.A, y Abonos Colombianos Abocol S.A.”.

CAPÍTULO SEGUNDO

Presupuestos procesales

El presente proceso arbitral se origina pues como consecuencia de la cláusula compromisoria contenida en la póliza de incendio IN-95.390, suscrita entre las compañías Abonos Colombianos, Abocol S.A., Seguros Comerciales Bolívar S.A, y Aseguradora Colseguros S.A., desarrollada, a manera también de compromiso, en el documento denominado “acta de desarrollo de la cláusula compromisoria” que, firmado por los representantes de tales compañías, lleva fecha del doce (12) de marzo de 1979.

El artículo 2011 del Código de Comercio en sus ordinales y primero y cuarto establece que el compromiso y la cláusula compromisoria deberán constar en escritura pública o en documento privado auténtico, y que serán nulos cuando no cumplan tal requisito o cuando las partes no sean capaces de transigir sus diferencias. En cuanto a tales supuestos, el tribunal tuvo oportunidad de estudiarlos al aceptar su competencia y entrar a conocer del proceso según consta en el acta 3 correspondiente a la reunión celebrada el día 7 de mayo del presente año (fls. 83, 83 vto. y 84); pero ello no obsta para que proceda ahora examinar nuevamente la materia.

1. La sociedad Abonos Colombianos Abocol S.A. fue constituida por medio de la escritura pública 1604 del 22 de marzo de 1960, otorgada en la Notaría Quinta de Bogotá, bajo la razón social de “Compañía Organizadora de Industrias de Abonos y Productos Químicos Limitada (Aproqui)”. Por medio de la escritura pública 1183 del 3 de mayo de 1961, otorgada en la Notaría Novena de Bogotá, la mencionada compañía se transformó en anónima bajo la denominación de Abonos Colombianos Abocol S.A.

Según el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, el día 22 de enero de 1979, que obra a los folios 33 a 36 del cuaderno principal del expediente, aparece que su representación se encuentra atribuida al presidente de la compañía, quien tiene la función de “constituir o designar previa consulta a la junta directiva y al comité o comités en que la junta haya delegado tales funciones los mandatarios, árbitros y peritos que deba nombrar la sociedad”.

Según consta en el acta 244 correspondiente a la reunión de la junta directiva de Abonos Colombianos Abocol S.A., celebrada el 22 de enero de 1979, cuya copia auténtica fue agregada a los autos (fls. 46 y 47), dicho organismo autorizo al presidente de la compañía para someter las diferencias presentadas entre la compañía de una parte, y Seguros Comerciales Bolívar S.A., y Aseguradora Colseguros S.A., de la otra, a la decisión de un Tribunal de Arbitramento.

Como representante de la compañía en su condición de presidente, aparece inscrito el nombre del doctor Iván Amaya Villegas.

2. La sociedad Seguros Comerciales Bolívar S.A., fue constituida por medio de la escritura pública 3435 del 2 de agosto de 1948, otorgada en la Notaría Cuarta de Bogotá. Conforme al certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá el día 10 de enero de 1979, que obra a los folios 39 a 42 del cuaderno principal del expediente, su representación se encuentra atribuida al presidente de la compañía, quien en desarrollo de sus funciones puede nombrar, previa autorización de la junta directiva, árbitros y componedores.

Según el acta 908 correspondiente a la reunión de la junta directiva celebrada el primero de marzo de 1979, cuya copia auténtica fue agregada al expediente (fl. 48), dicho organismo autorizo al presidente de la compañía para desarrollar el documento de compromiso y designar árbitros de acuerdo con la póliza lN-95.390, suscrita con Abonos Colombianos Abocol S.A.

Del certificado de existencia y representación de dicha sociedad expedido por el superintendente bancario el día 13 de febrero de 1979, que obra a folios 37 y 38, aparece que el doctor José Alejandro Cortés Osorio ejerce las funciones de presidente de la compañía y que en tal carácter tiene su representación conforme a la ley.

3. La sociedad Aseguradora Colseguros S.A., fue constituida por medio de la escritura pública 4204 del primero de septiembre de 1969, otorgada en la Notaría Décima de Bogotá. Según el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá el día 9 de marzo de 1979, que obra a los folios 43 a 45 del cuaderno principal del expediente, su representación se encuentra atribuida al gerente.

La junta directiva de la sociedad Aseguradora Colseguros S.A., autorizó a su gerente para desarrollar el compromiso que debe dirimir las discrepancias que se han presentado con Abocol y para hacer designación de árbitro o árbitros y ratificó cualquier actuación que haya realizado al efecto, según consta en copia auténtica del acta 261 correspondiente a la sesión celebrada el día 13 de marzo de 1979, que obra al folio 49 del cuaderno principal del expediente.

Del certificado de existencia y representación del a sociedad Aseguradora Colseguros S.A., expedido por el superintendente bancario el día 15 de marzo de 1979, que obra al folio 42 del cuaderno principal, el doctor Rodrigo Jaramillo Arango ejerce las funciones de gerente de dicha compañía y en tal carácter tiene su representación legal.

De todo lo anterior, se puede concluir que las partes dentro del presente proceso arbitral son sociedades comerciales debidamente constituidas y que sus representantes legales se encuentran debidamente autorizados no solo para celebrar el contrato de seguro contenido en la póliza IN-95.390, sino también para transigir las diferencias surgidas en torno al mismo y someter a la decisión de árbitros las diferencias que tuvieren respecto al desarrollo o ejecución de dicho contrato.

El segundo de tales supuestos es el relativo a la autenticidad del documento que contiene la cláusula compromisoria, respecto del cual no tiene duda alguna el tribunal, como que la cláusula décima cuarta de la póliza lN-95.390 se encuentra amparada por la presunción de autenticidad contemplada en el artículo 1052 del Código de Comercio, presunción que no ha sido desvirtuada por ninguna de las partes en el curso del presente proceso.

Pese a la autenticidad de la póliza, y por ende de su cláusula décima cuarta, las partes suscribieron un documento privado de compromiso denominado “acta de desarrollo de la cláusula compromisoria estipulada entre Seguros Comerciales Bolívar S.A., Aseguradora Colseguros S.A. y Abonos Colombianos S.A., Abocol”, el día doce (12) de marzo de 1979, por medio del cual constituyeron el Tribunal de Arbitramento contemplado en la cláusula décima cuarta de la póliza, nombraron de común acuerdo los árbitros, señalaron la sede del tribunal, le concedieron término para el desarrollo de sus funciones y expresaron las diferencias sometidas a su decisión. Tal documento se encuentra suscrito por los representantes legales de las partes y sus firmas se encuentran reconocidas ante el Notario 21 del Circuito de Bogotá.

Como quiera que conforme al artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, es auténtico todo documento privado que haya sido reconocido ante juez o notario, no cabe duda a este tribunal respecto de la autenticidad del documento de compromiso suscrito por las partes el día 12 de marzo de 1979.

Constituido el tribunal, se señalaron las sumas necesarias para el pago de los honorarios de sus miembros y del secretario, así como la partida correspondiente a gastos de su funcionamiento mediante providencia del 2 de abril de 1979, que fue notificada personalmente a los representantes legales de las partes. La consignación se efectuó oportunamente y se convocó a las partes para la celebración de la audiencia prevista en el ordinal 6º del artículo 2018 del Código de Comercio, mediante providencia del 27 de abril de 1979 que fue notificada personalmente a sus representantes legales por el secretario del tribunal.

En audiencia celebrada el día 7 de mayo de 1979 (acta 3, fls. 83 y 84) el tribunal aceptó su competencia para conocer del presente proceso arbitral, reconoció a los apoderados judiciales de las partes, y como quiera que estas expresamente renunciaron a extender los puntos objeto de arbitramento, las oyó para que solicitaran las pruebas que pretendían hacer valer, las cuales se decretaron (acta 4, fls. 87 a 98) y practicaron con la plenitud de las formalidades legales.

A solicitud conjunta de los apoderados de las partes el tribunal decretó la suspensión del proceso arbitral por el término de 45 días comunes contados desde el día 11 de julio de 1979 (fl. 172). Y después, el término de funcionamiento del tribunal fue prorrogado por las partes en mes más, según solicitud presentada el día 10 de octubre de 1979 (fl. 219), prórroga que fue tenida en cuenta para su cómputo.

Vencida la instrucción, se convocó a los apoderados de las partes para oír sus alegaciones, las cuales se efectuaron en audiencia celebrada el día dos (2) de noviembre de 1979 (acta 31, fls. 233 a 336).

Aceptada, pues, la competencia da tribunal, acreditada la existencia, capacidad y representación de las partes dentro del presente proceso, demostrada la existencia y validez de la cláusula compromisoria, adelantada la tramitación del proceso conforme a las reglas propias del proceso arbitral, sus presupuestos procesales si encuentran completos y reunidos a satisfacción.

CAPÍTULO TERCERO

Las pretensiones de las partes

Se pueden sintetizar así:

1. Por parte de Abocol

a) Que se declare que las aseguradoras deben cumplir su obligación para con la asegurada pagándole el siniestro en dinero y en la cantidad necesaria para reemplazar la planta destruida por otra similar, tal como fue pedido por Abocol en la reclamación que presentó a Bolívar el 31 de julio de 1978.

b) Que, como consecuencia, se declare que la obligación a su favor de las aseguradoras no es alternativa.

c) Que, como consecuencia, se declare que las aseguradoras no ofrecieron oportunamente pagar a Abocol el siniestro en dinero ni en el valor del ajuste: $ 195.000.000 ni en ninguna otra suma.

d) Que, como consecuencia, deben pagarle la suma por ella reclamada el 31 de julio de 1978 o, en subsidio, la cantidad líquida que el tribunal determine, en proporción, según el contrato de seguro, de un 70% a cargo de Seguros Comerciales Bolívar y un 30% a cargo de Aseguradora Colseguros.

e) Que se las condene, en igual proporción, a pagarle la indemnización de los daños y perjuicios que su mora en el pago de la indemnización le haya causado o, en subsidio, el 18% anual del valor de la indemnización en dinero a cuyo pago sean condenadas, desde el 4 de diciembre de 1978 hasta cuando lo cancelen.

Subsidiariamente Abocol pidió que se condene a las aseguradoras a reparar la planta que sufrió el siniestro, dentro del plazo que al efecto les sea señalado, “determinando con absoluta precisión científica y técnica, la firma o firmas que deban cumplir con la reparación, las piezas, partes o repuestos de la planta que deban ser completa o totalmente sustituidas, aquellas que solo deban serlo en parte, aquellas otras que puedan ser reparadas, el estado, condiciones precisas de funcionamiento, producción y seguridad que deberá tener la planta al término de la reparación, y la forma de adelantar esta, las garantías que deban dar la firma o firmas que cumplan los hechos conducentes para la reparación y operatividad de la planta y, en fin, la determinación de la manera exacta y precisa posible de la prestación objeto de la obligación a cargo de las aseguradoras y a favor de Abocol”.

2. Por parte de las aseguradoras

1. Que la obligación de indemnización resultante del siniestro y del contenido convencional y legal de la póliza, es alternativa, con opción de las aseguradoras: pagadera en dinero o mediante la reparación, reposición o reconstrucción, conforme al artículo 1110 del Código de Comercio, en consonancia con el artículo 1557 del Código Civil.

2. Que el término para la reparación por parte de las aseguradoras será el que prudencialmente resulte en concreto de las exigencias técnicas, de los trámites administrativos de importación y de la colaboración debida por la asegurada, sin que sea posible señalar de antemano qué partes o piezas habrán de ser reemplazadas en todo o en parte y cuáles pueden ser restauradas, ni sea admisible indicar la persona o personas individuales o jurídicas que deban acometer la reparación por cuenta de las aseguradoras, ni exigirles a estas garantía personal o real de cumplimiento de su obligación de hacer, como quiera que el tribunal no puede modificar los términos del contrato y menos con agravación de los deberes a cargo de las deudoras.

3. Que cualquiera que sea la forma de la indemnización, esta se encuentra sujeta a las estipulaciones de la póliza y a las disposiciones de ley, ante todo a estas:

a) Vigencia del principio indemnizatorio.

b) Vigencia del descubierto o coaseguro obligatorio del 20% señalado en la póliza.

c) Vigencia de la franquicia o deducible contractualmente fijado (cláusula sexta),

d) Deducción del valor del salvamento y, por lo mismo, del valor de todos los bienes declarados en el estado en que quedaron luego del siniestro, en proporción al valor asegurable denunciado.

e) Exclusión expresa de la indemnizabilidad de todo daño a cimientos e instalaciones bajo tierra, a excepción de las eléctricas, y exclusión expresa de los costos de honorarios de arquitectos por diseño de planos, gastos de ingeniería y laboratorio (cláusula cuarta, d.).

f) Que la indemnización habrá de hacerse por el valor asegurable de los bienes dañados al momento del siniestro, teniendo en cuenta los valores asegurables sucesivamente declarados por la asegurada, con sus sucesivos reajustes y las primas correspondientes, sin tener en cuenta su demérito por uso, pero sí deducida su vetustez u obsolescencia, o sea tomando como base el valor reparación o reemplazo por otros de la misma naturaleza y tipo, pero no superiores ni de mayor capacidad (cláusula octava, a.).

g) Que si con ocasión de la reparación o reemplazo de los bienes siniestrados o de parte de ellos, se hicieren cambios, reformas o mejoras, serán de cuenta de la asegurada los mayores costos que dichos cambios o mejoras ocasionen (cláusula octava, b.).

h) Que los precios de los artículos reemplazados o reparados y de los servicios necesarios para su reparación o reemplazo, atendibles para la indemnización, son los que regían al momento del siniestro, y que cualquiera alza en uno y otros que se haya presentado o llegare a presentarse, será de cuenta de la asegurada (cláusula octava, c.).

4. Que habiendo estado las aseguradoras prestas a indemnizar en dinero a la asegurada el valor real del daño sufrido por esta, de acuerdo con el ajuste veraz y fundado que se le presentó y, en vista del rechazo de la asegurada y de la exorbitancia de la reclamación de esta, habiendo estado prestas a indemnizarla en forma de reparación no puede atribuírseles mora y, por ende, no están obligadas a indemnizar perjuicios en general o concretados a intereses, en los términos del artículo 1080 del Código de Comercio.

5. En caso de que el tribunal decida que la indemnización no está limitada de suyo por el monto del valor asegurado, ni por las declaraciones de valor asegurable y costo de reposición de los edificios y contenidos fijos asegurados, hechas por la asegurada durante la vigencia del amparo con anterioridad al siniestro y con base en las cuales se liquidaron las primas, que, en razón de la inexactitud de ella al declarar los hechos y circunstancias que determinaban el estado y valor del riesgo y cuyo conocimiento habría retraído a las aseguradoras o, eventualmente, las habría llevado a estipular condiciones más onerosas que compensaran esa agravación, dichas aseguradoras solamente estarían obligadas a pagar el porcentaje de la prestación equivalente al que la prima estipulada en el contrato representa respecto de la tarifa adecuada al verdadero estado y valor del riesgo, de acuerdo con el artículo 1058 del Código de Comercio.

6. Que las obligaciones de las aseguradoras no son solidarias: la cuota de Seguros Bolívar es del 70% y la de Aseguradora Colseguros del 30%.

7. Que la asegurada pagará las costas y gastos del proceso.

3. Ante tales peticiones, Abocol S.A, solicitó seguidamente al tribunal “Al hacer la designación de los árbitros y expresar en las líneas anteriores cada parte, por separado, las diferencias materia del arbitraje y pretensiones que cada una solicita al tribunal, según lo previsto en los artículos 2013 y 665 de los códigos de Comercio y Procedimiento Civil, respectivamente, Abocol declara:

a) En cuanto a las transcripciones parciales de pólizas y anexos, hechas por las aseguradoras en el ordinal 4º inmediatamente anterior de la presente acta, Abocol se remite a la totalidad de los textos de los respectivos documentos, en particular, a los enunciados en los literales A, B, C, D, E y F del ordinal 1º del aparte I denominado “antecedentes y hechos”.

b) En cuanto a la intervención de los corredores De Lima & Cía., mencionada por las aseguradoras en varias oportunidades en el ordinal 4º inmediatamente anterior de la presente acta (v. gr. puntos undécimo, duodécimo, decimotercero (sic.), vigésimo, etc.), Abocol manifiesta que dicha intervención se ha ceñido, en un todo, al ofrecimiento de los seguros, la promoción de su celebración y la obtención de su renovación, a título de intermediarios entre las aseguradoras y Abocol y que de consiguiente, discrepa de las aseguradoras cuando estas afirman en los citados puntos, que De Lima & Cía., haya obrado “a nombre de Abocol”, “por cuenta de Abocol”, “siguiendo las instrucciones de Abocol”, “en nombre de Abocol”, etc.

c) En cuanto a los préstamos mencionados por las aseguradoras en el punto decimonoveno del ordinal 4º inmediatamente anterior, Abocol, discrepa de ellas en cuanto al título o razón por la cual las sumas correspondientes le fueron entregadas ya que, más que tales “préstamos”, los referidos dineros constituyeron un pago parcial del siniestro.

d) En cuanto a los puntos sexto y séptimo del ordinal 4º inmediatamente anterior, Abocol se remite a los documentos presentados con la reclamación de fecha 31 de julio de 1978 y la adición a esta de fecha 22 de septiembre siguiente.

e) En cuanto al punto decimocuarto del ordinal 4º inmediatamente anterior, Abocol se remite a los documentos que, a solicitud de seguros Comerciales Bolívar S.A., acompañó a su carta distinguida, como PR-148 de 22 de septiembre de 1978 y reproducida en el ordinal 6º del aparte I denominado “antecedentes y hechos” en la presente acta.

f) En cuanto al punto vigésimo del ordinal 4º inmediatamente anterior, Abocol manifiesta que en relación con la cuestión que las aseguradoras allí mencionan, Abocol ha dirigido a De Lima & Cía., las siguientes comunicaciones que oportunamente aportará al proceso: GF-1258 de julio 21 de 1978; GF-1776 de septiembre 29 de 1978; GF-1822 de octubre 4 de 1978; GF-2028 de octubre 31 de 1978; télex 018 de enero 9 de 1979 y GF-045 de febrero 6 de 1979.

En estrecha relación con lo anterior, es de señalar cómo Fasecolda, mediante decisión 210 de incendio (oct. 27/78), dio precisas instrucciones a todas las compañías afiliadas, entre las cuales se cuentan las aseguradoras, en el sentido de recomendar la abolición de cláusulas como las que contiene la póliza IN-95.390. Abocol, en consecuencia, ha hecho cuanto está a su alcance para continuar aun un amparo o cobertura adecuados a sus riesgos y pagar las primas correspondientes.

g) En cuanto a los puntos vigésimo séptimo y vigésimo octavo del ordinal 4º inmediatamente anterior, Abocol discrepa de la presentación que de los hechos en ellos mencionados hacen las aseguradoras de las conversaciones que precedieron a la firma de la presente acta, remitiéndose a sus propias pretensiones y a lo que en relación con las de las aseguradoras manifiesta en el literal h inmediatamente siguiente.

h) En cuanto a las pretensiones de las aseguradoras, además de reiterar las que antes solicitó del tribunal, Abocol se opone a que la indemnización a que sean condenadas las aseguradoras se sujete a las pautas que estas piden en la tercera y quinta de sus pretensiones por considerar Abocol, a su turno.

1. Que el seguro, por valor de reemplazo, tal como el que fue acordado entre las partes, no está sujeto al principio indemnizatorio, por expresa disposición que contempla el artículo 1090 del Código de Comercio.

2. Que, en el caso sub judice,no se configura exclusión de daños a cimientos u otras instalaciones bajo tierra ni exclusión de los costos de honorarios de arquitectos por diseño de planos, gastos de ingeniería y laboratorio.

3. Que, si bien es cierto que la indemnización habrá de hacerse por el valor asegurable de los bienes al momento del siniestro, carece de fundamento jurídico el solicitar que se tenga en cuenta los pretendidos valores asegurables, como también carece de igual fundamento la solicitud basada en la presunta interrelación con las primas que las mismas aseguradoras previeron en la póliza y fueron liquidando durante toda la ejecución del contrato.

4. Que, si bien es cierto que la indemnización habrá de hacerse por el valor asegurable de los bienes en el momento del siniestro sin tener en cuenta su demérito por uso, carece de fundamento jurídico la pretendida deducción por vetustez y obsolescencia.

5. Que, de otra parte, no es cierto que las aseguradoras hubieran estado prestas a indemnizar a Abocol en la cuantía y oportunidad debidas.

6. Que, con base en la ley y el contrato de seguro celebrado y ejecutado por las partes, no existen valor o suma asegurados ni menos aún, declaraciones de valores asegurables que limiten la indemnización debida por las aseguradoras.

7. Que no ha habido inexactitud de Abocol al declarar los hechos y circunstancias que determinaban el estado y valor de riesgo y cuyo conocimiento habría retraído a las aseguradoras o, eventualmente, las habría llevado a estipular condiciones más onerosas y que, de consiguiente, carece de fundamento jurídico la solicitud de reducir la prestación en la forma que ellas piden y de aplicar el artículo 1058 del Código de Comercio.

8. Que, si bien es cierto que debe aplicarse la franquicia o deducible de un millón quinientos mil pesos ($ 1.500.000), no es cierta la vigencia de un descubierto o coaseguro del veinte por ciento (20%), al menos desde un punto de vista jurídico.

9. Que, en esta clase de seguros por valor de reemplazo, carece de fundamento jurídico la solicitud de una deducción por el valor del presente salvamento.

10. Que las aseguradoras deben pagar las costas y gastos del presente proceso arbitral”.

CAPÍTULO CUARTO

El seguro por valor de reposición o valor a nuevo en la teoría jurídica

1. Introducción

En la teoría jurídica y en la praxis empresarial, el seguro por valor a nuevo, cuya expresión gramatical no es muy afortunada, fue una institución desconocida hasta hace apenas sesenta años. El principio de la indemnización, soporte tradicional de los seguros de daños, principio que algunos expositores han pretendido extender aun a los seguros de personas, venía proyectando su influencia ineludible en la liquidación de los siniestros, inspirado tan solo en el valor real del objeto asegurado el día de la realización del riesgo, o sea, su valor venal, el precio que de él hubiera podido obtenerse en el mercado. Este valor venal, como bien lo anota Luis Benítez de Lugo Reymundo (Tratado de seguros, vol. II, parte tercera, Los seguros de daños, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1955), reviste “distintas modalidades, según el género de objeto de que se trate” (pág. 12). En el seguro sobre mercancías, es su precio corriente el día del siniestro; en otra clase de objetos interviene un factor económico, el uso o depreciación gradual que, de ser omitido en la liquidación de la pérdida indemnizable, contribuiría a sobrestimar el daño real. De ahí que, en el seguro de los edificios, se tome como base su costo de reconstrucción con deducción de su vetustez (deducción de nuevo por viejo”); y en el seguro de la maquinaria, su valor de reposición o reemplazo, valor a nuevo, deducido el demérito por a uso. “El seguro no tiene por objeto reparar el daño causado por el menoscabo gradual de las cosas” (ld., pág. 15).

El principio de la indemnización y las reglas a que por muchos decenios ha estado sujeto en su aplicación práctica, continúan vigentes. Uno y otras presiden la liquidación del daño en los seguros ordinarios, seguros reales y por valor real, que son los que prevalecen en el rutinario ejercicio de la actividad aseguradora. Pero en el curso de este siglo, bajo la presión del desarrollo industrial que ha encontrado eco en las empresas de seguros, ese principio plurisecular, amén de algunas excepciones cuyo examen resultaría improcedente, se ha visto precisado a ensanchar sustancialmente sus confines jurídicos. Ha surgido, bajo distintas denominaciones, todas ellas con un común propósito, el seguro por valor a nuevo, que provee a la liquidación del daño indemnizable con ocasión del siniestro sin consideración alguna al demérito por uso o vetustez de los objetos asegurados (“nuevo por viejo”) y que por lo mismo, en supuesta oposición con la tradición indemnizatoria, ha dado origen a toda suerte de controversias doctrinarias.

Tratándose de un tema que, por primera vez, se debate en el país, con ocasión del diferendo a que se contrae este proceso, el tribunal no puede menos que ocuparse de él con la amplitud propia de su trascendencia jurídica.

Procede, por tanto, a examinarlo a la luz de la teoría general, de la legislación colombiana y del contrato sometido a su análisis.

2. Breve historia

A juzgar por las fuentes informativas de que dispone el tribunal, esta novedosa modalidad de seguro encuentra su origen en la Inglaterra de la primera post-guerra mundial. A causa del acelerado aumento de los precios, la reserva normal de depreciación resultaba insuficiente para compensar la diferencia entre el costo de una nueva planta (o de otra propiedad) y el valor residual o de mercado de la planta “usada”, destruida o dañada por el fuego o por otro infortunio asegurado. Para hacer frente a una situación que estaba fuera del control de la industria y el comercio, las empresas de seguros acordaron otorgar a sus asegurados la facultad de asegurar ese género de propiedades sobre la base de su valor a nuevo. Es el seguro que se conoce actualmente con el nombre de “Reinstatement insurance”.

En 1926, en Alemania, la oficina de control de seguros del Reich se negaba aún a otorgar autorización para esta clase de seguro, considerándola incompatible con el principio de la indemnización. Sosteníase que el seguro de cosas no debe, en ningún caso, conducir al enriquecimiento injustificado del asegurado. Pero en diciembre de 1928, se abandonó este razonamiento. No se trataba ya de un “seguro de mero valor real” sino de un seguro de “mejoras” o “de gastos” y, siendo así, representaba más bien el seguro —que autorizaba la ley— de un interés particular, el interés de “reproducción”. Desde entonces el seguro por valor a nuevo ha tenido en Alemania un desarrollo espectacular, en el ramo de incendio y en otros ramos. Bajo el influjo de las alzas de costos de la construcción, se estableció incluso como seguro a escala móvil, definiéndose como “valor de reemplazo” el valor de reconstrucción local el día del siniestro.

Desde el mismo año de 1928, se viene desarrollando en Francia el seguro de “Valor a nuevo”. Pero antes se venía practicando bajo la forma de seguro —“Depreciación”— (Maurice Picard et André Besson, Les Assurances Terrestres En Droit Francais, Tome Premier, Le Contrat D Assurances, pág. 414, núm. 294). Y en los Estados Unidos se expidió la primera póliza en el año de 1929. (Rev. Assicurazioni, Anno XXXIII, 1966, pág. 422).

Adversos a la deducción del demérito por uso o vetustez, al cuantificar la pérdida indemnizable a los asegurados en caso de siniestro, conscientes de que el damnificado, constreñido a adquirir objetos nuevos en lugar de los usados, encontraba que la indemnización le resultaba insuficiente para atender a su necesidad, y conscientes del desengaño general que esta situación producía en su clientela, los aseguradores suizos se vieron impelidos a introducir el Seguro por valor a nuevo, cosa que hicieron, en 1958, con la aprobación de la Oficina Federal de Seguros (Introduzione dell”assiguraziones valore a nuevo in svizzera, willy koenig, rev. Assicurazioni, 1958, pág. 147).

Esta modalidad de seguro se ha extendido a otros países en las dos últimas décadas, en Europa, en América, sin duda en otros continentes. Y no han sido óbice para ello legislaciones desuetas, como la española, ni aun algunas modernas, como la italiana del 1942, que no consagran expresamente su viabilidad jurídica, como sí lo hace el Código de Comercio Colombiano de 1971. Las autoridades de control, encargadas de supervigilar la legalidad de las operaciones de seguros, influidas seguramente por la doctrina de los expositores, por su ingenio interpretativo, han abierto el cauce a la implantación en sus respectivas naciones de tan avanzado tipo de garantía.

3. Fundamento

No importando, por ahora, considerar si es o no compatible con el principio indemnizatorio que gobierna los seguros de daños, el seguro por valor a nuevo se ha venido desarrollando “porque satisface las exigencias de la vida”. Responde sin duda a una justificación económica y de ella deriva su estructura. El seguro de valor real no satisface frecuentemente, con la amplitud deseable, las necesidades económicas que encuentran su origen en el siniestro. Por regla general —dice Möller— el asegurado está prácticamente obligado a tomar a su cargo la diferencia entre el valor venal y el valor a nuevo por fuera de la indemnización del valor real. Cuando, después de un incendio, un comerciante desea reanudar su actividad, es decir, reemplazar sus bienes de inversión, la indemnización del valor venal se revela insuficiente. Es lo que acontece, sobre todo, después del, incendio de un inmueble: si, por ejemplo, el edificio de una fábrica es destruido, debe ser reemplazado por otro. De igual modo, hay que reconocer la necesidad que tiene un asegurado cuya casa ha sido destruida por el fuego, de construir una nueva en el mismo lote en lugar de comprar una vieja en otro sitio. La diferencia entre el valor venal y el valor a nuevo constituye, por tanto, un daño pecuniario bajo la forma de un gasto indispensable que el incendio hace necesario y representa un elemento pasivo.

Hoy todo el mundo reconoce la posibilidad de contratar un seguro de daños destinado a cubrir eventuales gastos necesarios que graviten sobre su pasivo patrimonial (ob. cit., pág. 34).

La depreciación, a juicio de otros expositores, y la desvalorización monetaria generan la necesidad comercial del seguro de reposición del llamado a cubrir la diferencia, a veces cuantiosa, entre el valor de la cosa destruida y el de la erogación necesaria para reemplazarla, lo cual envuelve un legítimo interés asegurable. La diferencia en cuestión representa también un daño consecuencial al siniestro, de tal modo que si el seguro está provisto de amplitud suficiente (“Valor a nuevo”) constituiría una aplicación del principio indemnizatorio (segundo congreso mundial de Derecho de seguros, 2º tema principal, Ponencia Nacional Argentina, Drs. Eduardo Steinfeld, Amadeo Soler Aleu y Claus Hilb, pág. 7).

Es, pues, de nuevo, la necesidad eventual, la necesidad financiera, como lo ha sido en el seguro en general, el fundamento económico de este moderno tipo de seguro llamado a ensanchar la función protectora de los seguros de daños.

4. Licitud jurídica

El nacimiento y la evolución del Seguro por Valor a nuevo no han estado exentos de obstáculos emanados de la tradicional naturaleza del seguro y de los principios técnico-jurídicos en que descansa la institución, concretados en la noción de riesgo, en primer término, considerado como suceso futuro e incierto, y, en segundo lugar, en el principio de la indemnización, columna vertebral de los seguros de daños.

Concebido como seguro de la vetustez o demérito por el uso de la cosa asegurada, el seguro pro valor a nuevo sería un contrato nulo o inexistente. La vetustez o demérito anterior a la celebración del contrato, no sería un hecho futuro; la posterior no sería un hecho incierto. Al contrario: es inevitable, por regla general, que las cosas se demeriten o deprecien con el uso y con el curso del tiempo. Picard y Besson dicen a este respecto:

“Es así como se discute —o mejor, se ha discutido— sobre la validez del seguro de vetustez o por valor a nuevo; normalmente, en el seguro de incendio, por ejemplo, el asegurador no garantiza, en caso de siniestro, sino el valor del inmueble incendiado, es decir, el valor de reconstrucción, deducida la vetustez, pues el desgaste (o vetustez) no es incierto ni fortuito y no constituye riesgo; a él debe hacerse frente mediante la amortización y no mediante el seguro” (ob. cit., 24, pág. 34). Y Möller anota: “El seguro por valor a nuevo sería entonces, visto el riesgo de depreciación, un seguro ex post que debería ser nulo toda vez que las dos partes contratantes tienen conciencia de que los riesgos de demérito y vetustez ya se han realizado en el pasado” (ob, cit., pág. 33).

Este primer obstáculo es, con todo, más aparente que real. La vetustez o el demérito no constituyen, aisladamente considerados, riesgos asegurables, ni suelen ser, por lo mismo, objeto de un seguro autónomo. El riesgo es otro, v. gr., el de incendio, en el seguro por valor a nuevo, solo que, como consecuencia del siniestro, la indemnización se extiende al valor que aquellos representen, no obstante que se hayan producido con anterioridad a él. Por esto agregan Picard y Besson: “Pero el seguro (la vetustez o el demérito) puede admitirse cuando es complementario del seguro por el valor de uso. En este caso el principio indemnizatorio no se opone de ningún modo al otorgamiento al asegurado de la integridad del valor a nuevo, pues el demérito entraña una depreciación de la cosa y por tanto un daño para el patrimonio del asegurado. El seguro de la vetustez no procura a este último un enriquecimiento, puesto que cubre y repara un daño cierto, a saber la depreciación real de la cosa asegurada” (ob. cit., 294, pág. 414).

No se trata, con todo, en este aparte, de saber si el seguro por valor a nuevo, por comprender la vetustez o el demérito dentro de la prestación asegurada, significa o no infracción al principio indemnizatorio, sino de subrayar que una u otro no se identifican con el riesgo asegurado, ni lastiman, por tanto, la validez o existencia del contrato. Constituyen apenas meros accesorios, elementos adicionales de la indemnización a cargo del asegurador. Por lo demás, a juicio de algunos expositores, el daño indemnizable no es supuesto el siniestro, el que proviene de la vetustez o demérito del objeto asegurado, sino el que emerge de la necesidad económica de su reposición.

No es, pues, óbice a la viabilidad jurídica del seguro por valor a nuevo, llámese seguro real o seguro patrimonial, la circunstancia de que la vetustez o el demérito por uso escapen, gracias a la certeza que los caracteriza, al dominio del riesgo y, con más veras, a la asegurabilidad técnico-jurídica de este.

El segundo escollo que ha debido superar esta innovadora cobertura es su vulnerabilidad ante el principio de la indemnización. Algunos autores, por considerarlo jurídicamente insuperable, se limitan a postular el seguro por valor a nuevo como una acepción —que confirma la regla— al atributo indemnizatorio del contrato; otros afirman enfáticamente la compatibilidad, y no faltan los que, acosados por la urgencia de abrir cauce legal a tan audaz mecanismo de protección, niegan validez y consistencia al postulado de que se ha hecho mención. Son tres posiciones que arroja la doctrina sobre el seguro por valor a nuevo, puesta al día en el II Congreso Mundial de AIDA (Asociación Internacional de Derecho de Seguros), celebrado en Hamburgo en el año de 1966, por lo cual vale la pena ampliarlas y analizarlas, así sea solo en sus aspectos esenciales:

a) Teoría de Warkallo

La primera encuentra su más afortunado expositor en el jurista polaco Witold Warkallo, autor de la relación general sobre “El seguro del beneficio esperado, el seguro “de valor a nuevo”, el valor convencional y el principio de la indemnización”, segundo tema principal del precitado congreso (Rev. Assicurazione, 1966, págs. 390 y ss.).

Se pregunta Warkallo si “semejante prestación del asegurador, que basa la medida de la indemnización en el principio “Nuevo por viejo” no está acaso fuera del marco de la indemnización asegurativa”. Desde el punto de vista del principio indemnizatorio, responde, especialmente en su versión negativa, como prohibición enriquecimiento, el seguro por valor a nuevo debiera considerarse inadmisible. Se invoca, no obstante, la prevalencia de los intereses económicos respecto de la teoría jurídica. Pero en el seguro los elementos económicos están ligados, por modo indisoluble, a los elementos jurídicos, y ninguno de ellos puede ser omitido. Al interrogante de si el seguro por valor a nuevo pugna con el principio indemnizatorio se dan respuestas distintas. El hecho de que la prestación del asegurador, además del valor real, comprenda la diferencia con el valor a nuevo, da motivo a pensar en una solución afirmativa. Otros se pronuncian por la negativa: se trata de la combinación de un seguro del activo y un seguro del pasivo; el primero justifica la garantía por el valor real, el segundo, la de la diferencia entre el valor a nuevo y el valor real. Es un seguro de “gastos”. Divergencia de opiniones que, a juicio del expositor, es fácilmente explicable: “De un lado es claro que el patrimonio del asegurado se ha acrecentado con la diferencia entre esos dos valores. De otro, los gastos necesarios a que da origen el siniestro entran en el concepto de daño”. Daño económico, al decir de Möller. Sin embargo, a juicio de Warkallo, el seguro por valor a nuevo “puede comprometer la estricta observancia del tradicional principio indemnizatorio” (Ob. cit., pág. 426). “El seguro por valor a nuevo —agrega— (id., pág. 429, num. 18), ya que garantiza “Nuevo por viejo”, por este solo hecho parece ser inconciliable con el principio indemnizatorio, a lo menos en su configuración tradicional”. Sean cuales fueren las teorías que se estructuren, ninguna tiene una fuerza tal que sea capaz de destruir el hecho de que el asegurado se enriquece con la diferencia entre el valor a nuevo y el valor real (id., 26). No obstante, concluye el jurista polaco con este párrafo, que torna un tanto inconsistente su razonamiento: “Para concluir puede afirmarse que ni el valor convencional, ni el seguro del provecho esperado, ni el seguro por valor a nuevo infringen el principio indemnizatorio. Las posibilidades de derogación a este principio existentes en el campo de estas estructuras asegurativas tienen el carácter de excepciones que confirman la regla y como disposiciones excepcionales deben tratarse con prudencia y rigor” (id., 51, pág. 436).

b) Teoría de Möller

La teoría de la conciliabilidad del seguro por valor a nuevo con el principio de la indemnización fue sustentado en el mismo congreso, por el profesor alemán Han Möller este seguro debe ser tratado —dice— como un seguro de daños, esto es, como seguro en que el asegurador no debe pagar una indemnización que exceda el daño patrimonial causado por el siniestro. El seguro está sujeto al principio indemnizatorio. El seguro por valor a nuevo hace pensar, primero, en el objeto indicado en el contrato. Pero el interés y el daño reales se limitan, en cuanto a su monto, al valor venal del objeto, esto es, al valor objetivo del interés real en el momento del incendio. Normalmente el objeto sufre cierta depreciación por causa del uso y de la vetustez. Este daño por depreciación existe independientemente del incendio. El asegurado se encontraría, por tanto, enriquecido; en el marco de un seguro ordinario de incendio, obtendría una indemnización superior al valor venal. Argumento que, por mucho tiempo, ha sido invocado para negar la admisibilidad de un seguro que sobrepase el valor venal, por lo mismo de un seguro por valor a nuevo. La ley —se dice— no encierra prohibición alguna de límites admisibles del interés del propietario. Los interesados podrían, por tanto, determinar su valor con base en el valor a nuevo. La conexidad de la indemnización al objeto asegurado subsiste incólume como en el caso del seguro de valor venal. En conclusión —se agrega— el seguro por valor a nuevo sería un seguro de cosas (seguro real) provisto de un pacto de estimación que, en su conjunto, se ajusta al orden jurídico y al principio de la indemnización. Pero este esquema no convence al profesor Möller: el acuerdo de las partes debe siempre respetar los límites que, respecto del seguro de cosas, se hallan determinados por el valor actual del interés real. El valor actual corresponde al valor venal y no al valor a nuevo. El valor asegurable en el momento del siniestro, el llamado valor de reemplazo, es el decisivo. La teoría —añade— de un seguro combinado contra los riesgos de depreciación y de incendio, suscita ciertas objeciones. Si es de suyo extraordinaria una combinación tal, agréguese que el objeto asegurado no es necesariamente nuevo en la fecha de iniciación del seguro. El seguro por valor a nuevo, examinado en función del riesgo de depreciación, sería nulo. En síntesis: El seguro por valor a nuevo solo es admisible como seguro de daños. La concepción de un seguro del activo, provista de una convención adicional sobre valor de reemplazo o amparo de la depreciación, no es satisfactoria. Queda por indagar si la indemnización de la diferencia entre el valor a nuevo y el valor venal se justifica en el marco de un seguro del pasivo. Construcción esta que conduciría necesariamente a un desdoblamiento del seguro por valor a nuevo: un seguro de cosas hasta concurrencia del valor venal y un seguro del pasivo hasta el importe de la diferencia en mención. Siendo así que el asegurado no tiene la obligación jurídica, frente a un tercero, de renovar el equipo o reconstruir el edificio afectado por el incendio, el seguro de la diferencia no podría concebirse como un seguro de obligaciones eventuales y menos aún como un seguro de responsabilidad. Simplemente hay que considerar que —a falta del seguro— el asegurado está prácticamente obligado a tomar a su cargo la diferencia valor venal-valor a nuevo, aparte de la indemnización del valor real, si desea reanudar su actividad. De ahí la necesidad, de ahí la erogación imprevista, fortuita, que constituye un daño económico bajo la forma de un “gasto indispensable”, gasto que, a juicio de Möller, representa un elemento pasivo. Todos reconocen hoy la viabilidad legal de un contrato de seguro cuyo objeto sea proveer a la protección contra eventuales gastos necesarios.

En suma: el seguro por valor a nuevo no infringe el principio indemnizatorio. No entraña más que una excepción aparente. Es que no puede olvidarse que, al lado del puro interés material, un gasto necesario constituye un elemento pasivo para el asegurado.

c) Teoría de Koenig

Enfrentado a Warkallo, con su tesis de que el seguro por valor a nuevo significa o puede significar una excepción al principio de la indemnización, y a Möller, con la suya de que —concebido como un seguro del pasivo— preserva la integridad de su vigencia, el suizo Willy Koenig, y, con él, otros juristas no menos autorizados, propugnaron en el Congreso de Hamburgo la abolición radical del principio indemnizatorio, cuya validez fue desconocida o cuya actualidad e importancia práctica son desmentidas. El sueco HelIner, por ejemplo, sostuvo que el citado principio se ha revelado inútil, además de nocivo, durante la época en que ha operado como freno al desarrollo de nuevos seguros (W. Warkallo, Ob. cit., pág. 396).

Especial mención merece en este particular la opinión de Koenig, de cuyo informe nacional al congreso en mención, vale la pena transcribir el siguiente párrafo, inspirado por la premisa de que debieran eliminarse las barreras rígidas (alude al principio de la indemnización) que puedan obstaculizar el progreso: “En estas circunstancias, en orden a determinar las prestaciones del asegurador, no puede partirse de la prohibición de enriquecimiento (cuyo valor no puede demostrarse en tanto que principio imperativo), sino del principio general de la libertad contractual. Es, por tanto, a las partes a quienes corresponde determinar las prestaciones derivadas de los contratos. Así se llega a reemplazar la prohibición de enriquecimiento por el principio de la equivalencia que rige todos los contratos sinalagmáticos del derecho de las obligaciones. En virtud de este principio, no habrá vacilación en librar al arbitrio de las partes las prestaciones del asegurador, en la medida en que la contraprestación del suscriptor del seguro pueda considerarse como su equivalente. De este modo, los límites a la libertad contractual no serán ya señalados por una eventual prohibición de enriquecimiento, sino por las posibilidades de calcular la compensación necesaria por los medios que ofrece la técnica del seguro. La prestación del seguro no reviste un carácter indemnizatorio, ni tampoco está gobernada por un principio de prohibición de enriquecimiento. Por el contrario, es preciso considerarla, generalmente, como el equivalente del pago de la prima. El acento queda así colocado sobre la estructura del contrato y la vía queda abierta a una descripción de las obligaciones del asegurador conforme a las necesidades económicas”. (Rapport National suisse, págs. 10 y 11).

No es menester abundar en otras citas, más o menos conducentes, para mostrar el estado de la doctrina en relación con el seguro por valor a nuevo y su enfrentamiento, real o aparente, con el principio de la indemnización.

Prescindiendo, por ahora, de la solución de este conflicto jurídico a la luz de la ley colombiana, y cualquiera que sea la estructura del contrato —seguro real provisto de una convención complementaria enderezada a dilatar el contenido de la indemnización, o combinado con un amparo adicional de la depreciación, o seguro del activo encadenado a un seguro del pasivo encaminado a cubrir, como eventual “gasto indispensable”, la diferencia entre el valor a nuevo y el valor venal—, el resultado final es idéntico: con la reparación por el valor a nuevo se modifica favorablemente la situación patrimonial que registraba el asegurado el día del siniestro. Se aumenta su activo frente a un pasivo que permanece intacto, lo cual causa detrimento, sin duda, al principio indemnizatorio, entendido en su fisonomía tradicional. Puede, por tanto, considerarse como una nueva excepción, por cierto plausible, a un principio que, a pesar de todo, continúa siendo la espina dorsal de los seguros de daños. Es sí digno de admiración el esfuerzo de la doctrina por encajarlo dentro de tan fundamental postulado.

5. Naturaleza

Dadas la función y características del seguro por valor a nuevo, su naturaleza jurídica puede responder, según la doctrina, a la de un seguro patrimonial o a la de un seguro mixto. Y, en todo caso, a la de un seguro de daños.

a) Seguro real

Teniendo en cuenta que nada impide al asegurado calcular el valor del interés objeto del contrato, que bien puede ser su valor máximo, el valor a nuevo, y que el objeto del seguro sigue siendo el mismo, Berndt (Möller, Ob. cit., pág. 31) sostiene: “En conclusión puede decirse que el seguro por valor a nuevo representa un seguro de cosas, provisto de un pacto estimatorio que, en verdad, quebranta algunas disposiciones particulares de la ley, pero que, en su conjunto, se ajusta al orden jurídico y al principio de la indemnización”.

Möller, a su turno, en un primer ensayo de adecuación a los principios jurídicos del seguro por valor a nuevo (1932) lo concibe como un seguro sui generis, cuyo atributo esencial no radica en la protección de un interés particular (que habría que suponer idéntico al que protege el seguro de valor real), sino en el riesgo que asume el asegurador: el riesgo de demérito, sujeto —claro está— a que sobrevenga el incendio durante la vigencia material del contrato. “En el seguro por valor a nuevo la realización del riesgo se pone en marcha desde antes de la ocurrencia del incendio, es decir, desde cuando se registra el primer daño sobrevenido con posterioridad a la fecha acordada” (id pág. 32). Pero el mismo autor, según lo anotado atrás, reconoce (1966) la inconsistencia jurídica de este enfoque. Un seguro combinado contra los riesgos de depreciación y de incendio sería, respecto de aquel, un contrato nulo. Las partes son conscientes, al celebrarlo, de que los riesgos de demérito y vetustez ya se han realizado. Y habría que agregar, en cuanto a los que sobrevengan posteriormente, que son ciertos, fatales y, por lo mismo, técnica y jurídicamente extraños al seguro.

Para atribuir carácter real al seguro de valor a nuevo hay que olvidar el de demérito como riesgo —porque no lo es— y enfocarlo tan solo como daño que se torna resarcible con ocasión del siniestro. Es lo que hacen Picard y Besson, según el texto transcrito en otro aparte (Ob. cit., 294), ya que a la luz de su personal enfoque, la indemnización se extiende a cubrir, además del valor venal, el correspondiente al desgaste (usure) natural de la cosa asegurada, siendo esta la posición que mejor se aviene a la normatividad del seguro de daños en Colombia.

b) Seguro patrimonial

Pero el seguro por valor a nuevo es concebible como seguro autónomo, enderezado a proteger al asegurado contra la necesidad eventual, consecuencial al siniestro, de lograr fondos suficientes que, agregados a la indemnización del valor venal, permitan reconstruir o reponer la propiedad siniestrada: el edificio o la instalación industrial. Se trataría, en tal caso, de un seguro patrimonial, independiente del seguro real, aunque necesariamente vinculado al objeto de este último contrato; sería un seguro de “gastos indispensables”, compatible con los presupuestos técnico-económicos del seguro, destinado a cubrir un riesgo (la irrupción de una erogación extraordinaria) que no incide directamente sobre la cosa corporal, sobre el “activo” (seguro real), sino sobre la integridad del patrimonio, y más concretamente, encaminado a prevenir la necesidad y eventual nacimiento de un pasivo financiero, no propiamente la de satisfacer una obligación jurídica, porque del siniestro no dimana, normalmente, para el asegurado una responsabilidad contractual o extracontractual que podrían cubrirse —si tal fuera el caso— con el seguro de responsabilidad civil, sino la de atender a una carga financiera inevitable, si se desea, como es previsible, restablecer el ritmo de una actividad empresarial.

Con esta construcción se busca eliminar los problemas jurídicos que plantean el demérito o la vetustez en cuanto daños extraños al siniestro y no indemnizables, por tanto, a la luz de la pura ortodoxia aseguradora. Pero el seguro por valor a nuevo, como contrato autónomo, no es práctico. Supone la coexistencia de otro seguro, igualmente independiente, el seguro real, encaminado a cubrir el valor venal de la cosa asegurada al sobrevenir el mismo siniestro, o sea la causa generadora de dos clases de daño: la pérdida o deterioro de la cosa asegurada, de un lado, y la necesidad de suplir el déficit de esta indemnización frente al costo de la reparación o reposición de la misma, de otro.

c) Seguro mixto

Algunos expositores, en fin, atribuyen al seguro por valor a nuevo una doble naturaleza: la de seguro real y seguro patrimonial simultáneamente o, dicho de otro modo, seguro del activo y seguro del pasivo. Se estaría, entonces, en presencia de un solo contrató desdoblado en dos seguros: el uno por el valor venal del objeto asegurado y el otro por la diferencia entre el valor a nuevo y el valor venal. Es la teoría expuesta por Hans Möller en el congreso de Hamburgo, de que se ha hecho mención, según la cual esa diferencia “constituye un daño pecuniario bajo la forma de un gasto indispensable”, consecuencial al siniestro. Conforme a su contenido, al seguro del interés material (seguro del activo) viene a agregarse un seguro del pasivo. De ahí la combinación de dos seguros de distinta naturaleza fundidos en uno solo en busca de un resultado final: la reposición a nuevo del objeto asegurado.

Con todo el ingenio que manifiestan estas fórmulas, la del seguro patrimonial autónomo y la del seguro mixto, parece más simple y, por lo mismo, más practica, mejor ajustada a la operación técnico-empresarial, la que concibe el seguro por valor a nuevo como un seguro real, ojalá consagrada en la ley y no como mera elaboración doctrinaria, no importa las concesiones que deban hacerle los principios generales que gobiernan la institución del seguro de daños. Si este debe actualizarse, ensanchar su función por imperativo de las necesidades industriales, ¿por qué evitar esa evolución erigiendo como obstáculos la inasegurabilidad del demérito por uso y una estrecha concepción del carácter indemnizatorio del contrato? Tales teorías encuentran razón de ser en países en que el seguro por valor a nuevo aún no ha sido aceptado por el derecho positivo y ante la urgencia de abrirle cauce por la vía de la doctrina. No así en aquellos que han consagrado expresamente su viabilidad jurídica, como Argentina (L. 17.418) y Colombia (D. 410/71) respecto del primero, resulta oportuno transcribir el siguiente comentario del profesor Isaac Halperin, famoso tratadista latinoamericano fallecido no hace mucho, en su obra seguros, exposición crítica de la Ley 17.418: “El seguro contra la vetustez o valor a nuevo, es lícito contratarlo como complementario del seguro de incendio. El artículo 87, inciso d, permite convenirlo para los muebles del hogar, máquinas, herramientas etc. y el mismo artículo 87, inciso a, también lo admite para los inmuebles, ya que autoriza hacerlo por el valor de reconstrucción y la ley no reproduce la limitación del artículo 536, 3º, del Código de Comercio, derogado. Pero la doctrina extranjera se resiste a admitirlo como riesgo separado, porque no es fortuito, ya que puede ser medido por anticipado y previsto; de ahí su amortización. Estas razones llevan a excluir la usura normal de la cosa” (Ob. cit. ediciones Palma, Buenos Aires, 1970, pág. 352, Nº 25).

Y en cuanto a Colombia, el tribunal se propone ensayar, en su oportunidad, un somero examen da artículo 1090 del nuevo Código de Comercio.

6. Ámbito

A la luz de la teoría general del seguro por valor a nuevo, todo parece indicar que no otro interés económico que el que confiere el derecho de propiedad puede ser objeto de ese contrato y que, dada su función, no se extiende a toda clase de bienes. Las cosas destinadas al comercio, las mercancías, los productos de la naturaleza, que el seguro indemniza, en caso de siniestro, conforme a su valor venal, encuentran su término de referencia bien sea en su costo de producción, para el industrial, o en su precio de adquisición, para el comerciante. “Como resulta evidente, no puede hablarse de seguro por valor a nuevo para las mercancías y los productos de la naturaleza. No existe necesidad de él toda vez que con el precio de mercado se garantiza al asegurado una indemnización que le permite la readquisición de las cosas incendiadas” (introducciones Dell”assicurazione valore a nuovo in svizzera, Willi Koenig, Rev. Assicurazioni, págs. 145 y ss., 1958).

Son, pues, los objetos o bienes de uso los que caben dentro del ámbito natural de la cobertura, con las limitaciones que aconseja la técnica. Los edificios, los muebles, los instrumentos de trabajo, las máquinas, todos ellos susceptibles de depreciación demérito o desgaste a medida que cumplen la función inherente a su naturaleza. La desvalorización a que el curso del tiempo (la vetustez) da origen es la que se desestima al determinar el quantum de la indemnización en caso de siniestro, sin que importe, a este efecto, la extensión económica del daño emergente resarcible en el marco del derecho común, porque, como se ha dicho, ahí radica la esencia de este tipo de seguro, su diferencia específica con el seguro ordinario.

7. Limitaciones

Teóricamente todos los bienes genéricamente enunciados son asegurables por su valor a nuevo. La técnica, el buen criterio de los aseguradores, la consideración del riesgo subjetivo, vale decir la eventual indolencia del asegurado consciente o subconscientemente estimulada por la ventaja que le reporta el siniestro, introducen restricciones al campo de operación de un ramo no exento de imponderables azares. Y así no suelen ser materia de este amparo los bienes cuyo deterioro ha llegado ya a determinado límite, ni, “los objetos de rápida depreciación y cuyo cambio o reposición se efectúa periódicamente: ropas y efectos de vestir y de casa, animales, modelos, matrices y patrones, motores y aparatos eléctricos y electrónicos, objetos de peletería, automóviles”, ni, valga la redundancia, los que están demasiado devaluados, a saber: la maquinaria e instalaciones muy viejas u obsoletas, los edificios ruinosos y los objetos fuera de uso (El seguro de incendio en valor de nuevo), (Osvaldo Cardona Roig, págs, 14 y 15).

Ya no en atención al riesgo moral, sino a que son impermeables a la depreciación, desbordan el ámbito del seguro por valor a nuevo los cuadros y objetos de arte, las colecciones de objetos raros o preciosos, la joyería, pedrería y perlas finas y los cristales y vidrios (Id., pág. 14).

Pero, según se dijo, son estas limitaciones que más tienen que, ver con la política de asunción de riesgos de cada asegurador que con disposiciones restrictivas del derecho positivo de seguros.

8. Función

La función jurídico-económica del seguro por valor a nuevo ha sido condensada en breve aparte por el jurista alemán Hans Möller, tantas veces citado, así;

“La utilidad económica reside en la posibilidad de reparar o reemplazar objetos antiguos, lo que permite mantener y proseguir la explotación de empresas rentables. El seguro por valor a nuevo pone a disposición del asegurado fondos que, normalmente, estarían fuera de su alcance, aunque hubiera constituido regularmente las reservas necesarias de depreciación”. (Id, pág. 36).

Significa, de otra parte, una innovación, si se quiere atrevida, en la función tradicional del seguro de daños, al ensanchar los límites que identificaban el marco de la indemnización a cargo del asegurador, así sea violentando el concepto de daño indemnizable la luz del derecho civil. Y constituye, a juicio de Warkallo, “una forma de financiación del progreso técnico”.

9. Régimen jurídico

El seguro por valor a nuevo, según el consenso unánime de la doctrina, es un seguro de daños, y está sujeto, por tanto, al principio de la indemnización, entendida esta —claro está— en armonía con el atributo específico de aquella modalidad de amparo (valor a nuevo), que es el que lo distingue del seguro ordinario (valor real). El valor nuevo de la cosa asegurada, en el momento del siniestro, lo cual equivale a decir que el valor asegurable es la dimensión máxima del daño en caso de siniestro, por encima del cual, supuesta la pérdida total, el asegurado no puede percibir suma alguna, porque esta significaría la ganancia, el enriquecimiento, que están en pugna con el principio de la indemnización; y si lo que origina el siniestro es una pérdida parcial, técnica y económicamente reparable, la indemnización no tiene por qué exceder del valor de la reparación, de una reparación a nuevo, ajustada a la naturaleza del contrato, que implique la reposición o reemplazo de las piezas o elementos afectados por otros nuevos, porque es claro, para la doctrina, que “en caso de daño parcial, que puede eliminarse con una reparación, el asegurado no puede obviamente reclamar la indemnización total del valor a nuevo. Según las condiciones generales, en este caso tan solo hay lugar a resarcir los gastos de reparación” (Koenig, ob. cit., pág. 158). Ya se ha dicho que, aun delimitado de este modo su contenido indemnizatorio, el seguro por valor a nuevo entraña un riesgo de no escasa importancia, fuera de que existe siempre el peligro de un eventual e irregular enriquecimiento del asegurado favorecido por esta clase de indemnización.

De ahí las medidas preventivas de que, en el congreso de Hamburgo, hicieron mención diversos informes nacionales: el americano, el inglés, el francés y el yugoslavo, y que —brevemente reseñadas— son estas:

a) La obligación para el asegurado de proveer a la reparación o reposición del bien asegurado.

b) La fijación de un término relativamente breve para su cumplimiento.

c) La prohibición de vender el bien reconstruido dentro de cierto período de tiempo.

d) La prohibición de conceder seguro por valor a nuevo sobre bienes cuyo grado de deterioro haya excedido determinado límite máximo. (W. Warkallo, ob. cit., pág. 421).

El seguro cumple, de este modo, su función indemnizatoria, concebido como seguro real o como seguro patrimonial. En la teoría de Möller, seguro de pasivo sobre la diferencia entre el valor a nuevo y el valor venal, podría —a juicio de aquel— llegar más lejos, particularmente respecto de los riesgos industriales. Dice que el progreso técnico en determinados sectores industriales ha sido tan acelerado que una reconstrucción o reparación en la forma antigua, de una planta siniestrada, si no imposible, sería poco racional, y que siendo el seguro una combinación de un seguro real y un seguro contra “gastos eventuales”, habría que determinar estos gastos en caso de siniestro. Y no podría negarse —agrega— que aún calculados conforme a las nuevas exigencias (técnicas o de otro orden), ellos se han hecho necesarios como consecuencia del incendio. La cuestión de saber hasta dónde ha de extenderse la indemnización en estas hipótesis no ha sido resuelta. Lo indicado, en todo caso, es acordar un capital asegurado que defina su límite máximo (H. Möller, ob. cit., pág. 36).

En otros términos: para el profesor Möller no parece existir obstáculo, derivado de la naturaleza indemnizatoria del seguro, para que el asegurado perciba, con ocasión del siniestro, el valor de objeto nuevo, o el de una o algunas piezas nuevas, de más avanzado diseño, de mejores especificaciones técnicas, como valor de reemplazo de otro u otras obsoletos, virtualmente en desuso y, por lo mismo, ya no se encuentran en el mercado, lo que significaría extender la indemnización ya no tan solo a la vetustez o demérito por uso de las cosas aseguradas sino también a lo que económicamente represente su mayor o menor grado de obsolescencia; aún más, si bien se interpreta el pensamiento del expositor, al valor de las mejoras que necesariamente deban introducirse al edificio o a la instalación industrial siniestrados, con ocasión de su reparación o reposición, en guarda de normas legales o de reglamentos administrativos. Y quizá no le falte razón a este ilustre tratadista, si su teoría sobre la naturaleza patrimonial del seguro por valor a nuevo (seguro del pasivo), en su combinación con el seguro de la cosa amenazada (seguro del activo), se lleva hasta sus últimas consecuencias y si aquella formulación —claro está— no tropieza con un escollo legal o contractual.

Ha pretendido el tribunal, con la exposición que antecede, enmarcar en la teoría jurídica el diferendo sometido a su estudio.

No ha sido, obviamente, una exposición profunda, menos aún original, apenas una síntesis depurada de la mejor doctrina, la de grandes maestros, puesta al día en un certamen científico de señalada trascendencia como el II Congreso de AIDA. Las leyes de seguros ni aún las más modernas, la francesa de 1930, la mejicana de 1935, exceptuadas tal vez la argentina de 1968 y la colombina de 1971 (el nuevo Código de Comercio), hacen caso omiso de aquella expresión, vieja ya de seis decenios, de la actividad aseguradora. Colombia, por supuesto, carece de tradición doctrinaria, menos aún jurisprudencial, sobre un seguro que, como el valor a nuevo, apenas se introdujo en su legislación hace siete años y que, de otra parte, no ha sido objeto de una explotación activa, cautelosa y providente por las empresas de seguros, ni de la asimilación adecuada y consciente por los asegurados de sus rasgos peculiares y de la proyección que estos tienen en el contenido prestacional de los contratos. La circunstancia, en fin, de ser este, sin duda, el primer diferendo a que da origen, entre nosotros, el seguro de valor a nuevo explica la ausencia de precedentes idóneos para ilustrar el criterio del tribunal en el ejercicio de su delicada misión. Hay algo en lo que no está de sobra la insistencia, y es que los principios generales de que se ha hecho mérito han de adecuarse, porque así lo exige la lógica jurídica, a los objetivos, a la función y a la naturaleza propios de este nuevo tipo de amparo. Lo contrario sería hacer de él una entidad monstruosa apta tan solo para desencadenar cada vez peores controversias.

CAPÍTULO QUINTO

El seguro de valor a nuevo en la práctica internacional

El tribunal estima pertinente, por ilustrativo, hacer alusión así sea de modo esquemático, a los lineamientos básicos que reviste en algunos países de Europa y América la operación empresarial del seguro por valor de reposición o reemplazo que, como se ha visto, se identifica con el denominado seguro de valor a nuevo. Ha examinado, al efecto, los documentos adicionales que, a modo de endoso o anexo al contrato principal (la póliza), para modificar sus estipulaciones y adecuarlas a la naturaleza específica de aquella modalidad de amparo, suelen expedir, una por cada país —de las más importantes—, empresas de seguros de Inglaterra, Alemania, Suiza, Holanda, Francia, Italia, Argentina, Méjico y Venezuela.

No pretende el tribunal ofrecer un minucioso examen comparativo de tales documentos, sino entresacar tan solo los elementos que les sean comunes, hacer mención de adjetivas diferencias de carácter modal y relievar tal cual peculiaridad de alguno o algunos de ellos.

Porque encuentra, sin duda, interesante, como soporte a la parte motivo de este laudo, subrayar la naturaleza que, en tales países, se atribuye al seguro de valor a nuevo, como seguro real o patrimonial, y qué alcance tiene, establecer qué bienes se entienden técnicamente asegurables, cómo se integra el concepto de valor asegurable, la relación de este con el valor asegurado y los efectos jurídicos que ella genera, definir la responsabilidad que contrae el asegurador cuando asume esa clase de riesgos y subordinada a qué condiciones y con qué límites, precisar la medida de la indemnización a su cargo, lo mismo que la posibilidad de compartirla con el asegurado en determinados supuestos, y señalar el momento en que se hace exigible, identificar las causales que originan la pérdida del derecho a este tipo de indemnización y permiten al asegurador el mero ajuste de esta en función del seguro básico, esto es, del valor real de los bienes asegurados en el momento del siniestro. Y, en fin, ubicar dentro de este esquema el seguro valor de reposición o reemplazo (valor a nuevo) tal como, en forma un tanto improvisada, aún más, improvidente, lo están otorgando —al parecer— las aseguradoras colombianas.

1. Naturaleza

Desde el tribunal del estudio en cuestión que, en la mayor parte de los países, el seguro de valor a nuevo suele darse como seguro real, mediante endoso enderezado a modificar los criterios con que, conforme al contrato principal, ha de regularse la indemnización en caso de siniestro. En Suiza quizá y, con mayor claridad, en Méjico, parece prevalecer la naturaleza patrimonial de aquella modalidad de seguro. Constituyen factor determinante de la indemnización, en una póliza suiza, los gastos que sobrepasen el valor real que exige la adquisición, la fabricación o la construcción (valor a nuevo) de los objetos asegurados en el momento del siniestro, como quien dice la diferencia que arroje la confrontación entre el valor real (en estado viejo) y el valor de reposición (en estado nuevo). Al paso que un endoso mejicano estipula que la responsabilidad del asegurador no excederá de la diferencia entre el valor real de los bienes asegurados y su valor de reposición o, la que fuere menor, de una suma equivalente al 250% del valor real. O sea que el seguro no incide directamente sobre la cosa asegurada (seguro real), sino sobre la erogación adicional a que da origen la necesidad económico-financiera de su reposición o reemplazo como consecuencia del siniestro (seguro patrimonial). Hay que anotar que, conforme al mismo endoso, la vigencia del seguro de valor a nuevo está subordinada a la vigencia simultánea del seguro a valor real.

Una naturaleza u otra, la de seguro real o la de seguro patrimonial, confluyen, literal o virtualmente, conceptualmente en todo caso, en el sentido, en la definición, en el ámbito del amparo, sea cual fuere su denominación: “Reinstatement”, en Inglaterra, “Neuwertsicherung”, en Alemania, “Valeur a neuf”, en Suiza, igual que en Francia, “Valore a nuovo”, en Italia, “Replacement”, en Estados Unidos, “reconstrucción y/o reposición y/o reparación”, en Argentina, “valor de reposición”, en Méjico y “cláusula de reposición”, en Venezuela. La reposición o reemplazo, el seguro de valor a nuevo significan, con un giro u otro, en caso de destrucción total, el costo de reconstrucción, reposición o reemplazo de los bienes asegurados por otros, destinados a cumplir la misma función y, en caso de pérdida o daño parciales, el costo de su reconstrucción, reparación y/o reposición. Sin considerar, en un evento u otro, el demérito por uso de los bienes objeto del seguro, su depreciación física o económica. Porque, a la postre, es lo que distingue esencialmente el seguro ordinario del seguro por valor de reposición: La indemnización, en el primero, se determina con base en el valor de reposición, deducido del demérito por uso de las cosas siniestradas, al paso que, en el segundo, esta deducción es improcedente por definición.

2. Bienes asegurables

La naturaleza misma del seguro por valor de reposición o reemplazo y la magnitud de la responsabilidad que implica para el asegurador, los riesgos adicionales que comportan por el aspecto moral, determinan una conducta particularmente cautelosa en su operación técnico comercial. De ahí que no toda clase de bienes suela ser objeto de este tipo de cobertura. Algunos endosos consignan expresamente cuáles son los bienes asegurables, algunos otros, cuáles no lo son y, es de suponerlo, los que no contienen estipulación al respecto es porque simplemente interpretan, con su silencio, una política selectiva de aceptación de los respectivos aseguradores. Así, para ilustrar con algunos ejemplos este acápite, son asegurables, según el texto holandés, los efectos mobiliarios y las maquinarias, con tal que su valor real exceda del 40% de su valor a nuevo, y lo son, a la luz del seguro argentino, los edificios o construcciones, las maquinarias e instalaciones, el mobiliario. No son, no suelen ser asegurables, en general, los objetos de rápida depreciación, los que no se deprecian por el uso o por la antigüedad, los que normalmente se evalúan según el precio de mercado y los superdevaluados. Valgan algunos ejemplos: Animales (Francia), cosechas (id.), contenidos residenciales (Estados Unidos), libros administrativos o contables (Argentina), mercancías (Francia, Estados Unidos, Argentina), máquinas eléctricas o electrónicas, materias primas, modelos (Francia), muebles domésticos (Estados Unidos), joyas, piedras preciosas, oro, plata, platino, obras de arte, antigüedades (Francia, Estados Unidos, Argentina), provisiones (Francia, Argentina), ropa (id.), tapetes (Estados Unidos), vehículos a motor (Holanda, Francia).

3. Valor asegurable

El valor asegurable es el costo de reconstrucción, reposición o reemplazo de los bienes objeto del seguro. Que, tomando en consideración la naturaleza del amparo (valor a nuevo), hay que entenderlos en su estado nuevo, vale decir, omitida la deducción por depreciación o demérito. Tratándose de edificios, en la póliza alemana, el valor del edificio nuevo, si de bienes muebles, su precio o reposición. Pero si su valor real es inferior al 40% de su valor a nuevo (50% para enseres domésticos), el valor asegurable es el valor real. Dicho de otro modo, no pueden ser objeto del seguro por valor de reposición o reemplazo. En la póliza francesa, el valor asegurable es el valor a nuevo de los bienes asegurados el día del siniestro, pero no podrá exceder del valor real aumentado en la cuarta parte del valor de reposición. Hay que entender virtualmente incluidos en el valor asegurable los gastos de transporte, seguro, aduana, proyecto, montaje que lo están, expresis verbis,en la póliza italiana.

En cuanto al momento en que ha de definirse el valor asegurable, para determinar su incidencia sobre el importe de la indemnización a cargo del asegurador, la regla general (la que prevalece en las leyes y en los contratos básicos) lo identifica con el día del siniestro. Sin embargo, algunos endosos (el inglés, el argentino) lo ubican “al tiempo de la reinstalación” o en la fecha de aprobación por el asegurador del presupuesto de reconstrucción, reparación o reposición de los bienes siniestrados. El valor asegurable es un concepto fundamental, cargado de proyección jurídica, no solo en cuanto delimita el contenido indemnizatorio del contrato, sino porque, habida cuenta de su relación matemática con el valor asegurado, permite precisar el grado de insuficiencia del seguro y, con él, la proporción del daño indemnizable que debe soportar el asegurado en caso de siniestro. Pero de las prácticas citadas aparece con claridad que la determinación del valor asegurable, por encima del valor real, se reglamenta expresamente con el señalamiento de hechos determinantes de la limitación de dicho valor.

4. Responsabilidad del asegurador

Aspecto vertebral del seguro por valor de reposición o reemplazo es el relativo a la responsabilidad del asegurador, al contenido de su obligación y el del derecho correlativo que genera para el asegurado. ¿Cómo se regula la indemnización y con arreglo a qué límites y condiciones? ¿En qué momento es exigible? ¿Con qué bases, en función de qué criterios, se aplica la regla proporcional o cláusula de prorrateo?

El seguro de valor a nuevo no genera, necesariamente, a cargo del asegurador, la obligación de indemnizar la pérdida o daño consecuenciales al siniestro mediante el pago al asegurado del valor de reposición o reemplazo total de los bienes objeto del siniestro. Es esta, hasta cierto punto, la hipótesis excepcional y no la habitual. El valor de reposición o reemplazo, esto es, el valor asegurable solo obliga, como importe de la indemnización, supuesta —claro está— la suficiencia del seguro, en caso de pérdida total de los bienes asegurados. Pérdida que puede ser real o efectiva (destrucción física como efecto del incendio o de la explosión) o constructiva o asimilada que bien puede darse si el costo de la reparación de un daño parcial excede el de reposición a nuevo de la cosa afectada por el siniestro. Pero la pérdida total tan solo suele presentarse por vía de excepción. Lo frecuente es la pérdida parcial susceptible, por lo mismo, de reparación. Lo que ocurre o suele ocurrir es que, con ocasión de la reparación, las piezas o unidades que han sufrido daño no reparable racionalmente han de ser reemplazadas por otras nuevas, de iguales características, sin que el cambio pueda dar lugar a deducción alguna por concepto del natural demérito de las piezas sustituidas. Se indemniza, pues, la pérdida total con el valor de reposición (a nuevo). La parcial, con el valor de la reparación. Tal es el común denominador de los endosos que el tribunal ha tenido a su estudio. A lo que habría que agregar que, en uno u otro caso, las unidades, piezas o elementos nuevos, la instalación completa si la reclama la magnitud del siniestro, deben cumplir la misma función que tenían las instalaciones o piezas en “estado nuevo” sin que puedan implicar cambios tales como el de la naturaleza del proceso industrial o el aumento de la capacidad de producción, ya que eso significaría detrimento al principio de la indemnización. Cumple sí llamar la atención, en el endoso venezolano, respecto del concepto contractual de reparabílidad del daño, toda vez que ese documento confiere al asegurado el derecho de exigir la indemnización a base de reposición cuando el costo de la reparación (incluidos repuestos y mano de obra) exceda del 75% del valor de la unidad destruida o dañada calculado en base a su precio de reemplazo.

Consecuencia de estos principios medulares en la concepción jurídica del Seguro de valor a nuevo son las cláusulas que señalan los límites máximos de la indemnización. Que no son otros que:

a) El valor asegurable de los bienes asegurados.

b) El valor asegurado.

c) El costo de la reparación si esta fuere procedente.

Siendo entendido que es la menor de estas sumas la llamada a prevalecer en la determinación del daño indemnizable. Hay que recordar que algunos anexos establecen su propia limitación al valor asegurable, no pudiendo este exceder del valor de uso aumentado en la cuarta parte del valor de reposición (el francés) o del 250 del valor real la diferencia asegurable entre este y el respectivo valor de reposición (el mejicano), precaución esta, se repite, que se ha considerado necesario consagrar expresamente en atención a la especial naturaleza del “seguro de valor a nuevo.

Todos los anexos o endosos consignan la denominada cláusula de prorrateo, coaseguro o regla proporcional. Llamada a operar, como es sabido, cuando, en el evento de pérdida parcial, la suma asegurada es inferior al valor asegurable y cuyo fundamento no es otro que el equilibrio técnico de las prestaciones a cargo de asegurado y asegurador: si aquel ha querido compartir una parte del riesgo y cubrir tan solo una parte de la prima, debe sobrellevar también una parte de la pérdida. La relación suele establecerse ordinariamente en el momento del siniestro. Es entonces cuando se define si se halla infrasegurado el bien objeto del contrato. Con todo, a juzgar por el texto de algunos endosos, bien puede confrontarse el valor asegurado en el momento del siniestro con el valor asegurable en el momento de la reinstalación (Inglaterra) o en el de la aprobación por la compañía del presupuesto de reconstrucción, reparación o reposición, según el caso (Argentina). De lo que no puede quedar duda es de la procedencia de la regla proporcional en los seguros de valor a nuevo. Aunque, es obvio, también puede ella derogarse contractualmente, atemperarse mediante el coaseguro pactado o quedar virtualmente eliminada merced a la fórmula del seguro de valor admitido o a la del reajuste automático del valor asegurado.

Por lo que concierne a la exigibilidad de la obligación del asegurador, los documentos que el tribunal viene examinando, prácticamente todas, aíslan el incremento de la indemnización que encuentra su fuente en el seguro de valor a nuevo para hacerlo objeto de un tratamiento especial. Es así como ese incremento (el exceso sobre el valor real) solo puede hacerse efectivo cuando el costo de la reinstalación (“Reinstatement”) haya sido realmente sufragado (Inglaterra), o después de la reconstrucción o reemplazo (Francia), o cuando el asegurado demuestre haber efectuado una erogación equivalente a no menos del 250% de las obras de reconstrucción, reparación o adquisición de los bienes destruidos o dañados (Méjico). E igual ocurre en Argentina e Italia, solo que en este último país está prevista la posibilidad de anticipos al ritmo del avance de las labores de reparación o reconstrucción. Son exigencias muy acordes con la naturaleza de este tipo de seguro y encaminadas a preservar el destino de la indemnización y, con él, la guarda del principio mismo que alienta la estructura jurídica de la institución del seguro de daños.

El seguro de valor a nuevo fue concebido por los aseguradores y logró conquistar el exequátur de los organismos estatales de control como un mecanismo técnico-económico destinado —claro está— a preservar el patrimonio de los asegurados, pero fundamentalmente a conjurar la interrupción de los procesos industriales y con ellos la del desarrollo económico. Fue este, probablemente, el argumento maestro para disipar las vacilaciones jurídicas que suscitaba la incompatibilidad —real o aparente— de esta nueva modalidad de amparo con el principio indemnizatorio, tan entrañable a la institución del seguro. Un objetivo como ese tan solo era viable si la institución del seguro mostraba idónea para enfrentar la emergencia financiera a que se veía abocado el empresario en caso de destrucción total o parcial de sus instalaciones, dado que la mera indemnización proveniente del seguro ordinario (seguro de valor real), con la inevitable deducción por demérito, no le bastaba para restablecer el ritmo normal de sus actividades. El seguro tenía que llegar más lejos, extender su función protectora a la necesidad financiera emergente del siniestro, hacer de ella un nuevo evento asegurable, cubrirla como un pasivo contingente de carácter económico ya que no revestía los atributos de una obligación jurídica. Solo así trascendía los confines del interés particular para invadir, con su benéfico influjo, la órbita de las necesidades económico-sociales Se explican así las condiciones a que está subordinada la indemnización adicional en los seguros por valor de reposición o reemplazo y que aparecen incorporadas en los documentos de que se ha hecho mención.

En el endoso inglés, la reinstalación, en el sitio y del modo que más convenga a los intereses del asegurado, debe iniciarse y cumplirse con razonable diligencia. En el alemán, la reconstrucción deberá adelantarse en el sitio original, a menos que esté prohibido o que no tenga sentido económico. En el francés, salvo imposibilidad absoluta, la reconstrucción o reemplazo deben efectuarse en el mismo sitio y en el término de dos años contados a partir de la fecha del siniestro. En el italiano, lo más pronto posible (24 meses para la reparación del daño parcial, 36 para la reconstrucción o reposición prorrogables uno y otro), en sitio y de modo conforme a las necesidades del asegurado. En el argentino, con razonable celeridad, debiendo quedar terminados en el curso de 12 meses a partir del siniestro. En el mejicano, las labores han de iniciarse dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha del convenio de indemnización. Y en el venezolano, el asegurado debe proceder al reemplazo en el término de seis meses siguientes al día del siniestro. Caso de inobservancia de las obligaciones de que se ha hecho mérito, la indemnización, conforme a todos los endosos supraindicados, se hará tomando como base el valor real, como si no se hubiera otorgado el amparo de reposición o reemplazo.

Otros supuestos de pérdida del derecho a la indemnización adicional (la que dimana del seguro por valor a nuevo) que contemplan algunos de los endosos examinados, son los siguientes:

a) Cuando el asegurado tiene vigentes otro u otros seguros no sujetos a la misma base del valor de reposición.

b) Cuando no desea reanudar su actividad industrial o no puede hacerlo.

(El primer supuesto, Inglaterra y Venezuela. El segundo, Italia, Méjico y Venezuela).

El endoso argentino consagra, a favor del asegurado, una garantía según la cual la indemnización no podrá, en ningún caso, ser inferior a la que le correspondería con la sola aplicación del seguro por valor real. Garantía que habría que entender incorporada a los demás sistemas, porque así lo exigen la equidad y la lógica.

Otro endoso (Estados Unidos) confiere al asegurado la opción de reclamar conforme a las estipulaciones del seguro básico (por valor real), sin perjuicio de invocar ulteriormente (en el curso de 180 días siguientes a la fecha del siniestro) los derechos derivados del seguro de reemplazo (Replacement cost insurance).

5. La cláusula de reposición o reemplazo en Colombia

Nuestra cláusula de “reposición o reemplazo”, incorporada a la tarifa de incendio y, por lo mismo, aprobada por la (*) Superintendencia Bancaria, desprevenidamente examinada, no se aparta sustancialmente del esquema general a que responde, en otros países de América y Europa, la operación contractual del seguro de valor a nuevo. En efecto:

a) En cuanto al alcance de la garantía, en caso de siniestro, el ajuste de la pérdida se hará sin tener en cuenta el demérito por uso de los bienes asegurados, tomando como base su valor de reparación o reemplazo por otros de la misma naturaleza y tipo pero no superiores ni de mayor capacidad.

b) Serán de cuenta del asegurado los mayores costos a que dé origen cualquier cambio o reforma que, con ocasión de reparación o reemplazo, introduzca en la instalación de los bienes siniestrados.

c) La obligación del asegurador se entenderá en relación con los precios que, en el momento del siniestro, rijan para los artículos reemplazados o reparados. Correrá a cargo del asegurado el mayor valor sobreviniente por la demora en su reparación o reposición.

d) El pago de la indemnización, entendiendo por tal la que proviene del seguro de valor a nuevo —no así la que tiene su fuente en el seguro básico de valor real—, solo es procedente una vez que el asegurado haya reparado o reemplazado los bienes siniestrados.

e) El seguro de reposición o reemplazo se torna inoperante si, por voluntad del asegurado o por otra causa, no se efectúa o no puede efectuarse la reparación o reposición de los bienes objeto del siniestro. Ni cuando los objetos asegurados no hayan sido conservados en perfecto estado de servicio.

f) En cuanto a la regla proporcional, se toma como base, para deducir su aplicación en caso de siniestro, la relación matemática entre la suma asegurada y el valor de reparación o reemplazo (valor asegurable) de los bienes asegurados en el momento de realización del riesgo cubierto por el seguro.

La póliza IN—95.390 no incluyó la cláusula que se acaba de examinar. Reproduce textualmente algunas de sus estipulaciones; pero de otro lado, excluye expresamente la aplicación de la regla proporcional, en estipulación que será objeto de análisis en otra parte del presente fallo. Sobra advertir que aquella cláusula en la póliza no contiene las limitaciones especiales y precauciones que su pusieron de presente al examinar la práctica de ciertos países con respecto a la cuantía máxima de la indemnización y otros puntos.

CAPÍTULO SEXTO

El seguro por valor de reposición o reemplazo en la ley colombiana

Examinada la teoría general del seguro por valor de reposición o reemplazo que, como se ha visto, corresponde al seguro por valor a nuevo, identificado el origen de esta modalidad de amparo, afirmada la licitud jurídica de su objeto, definidas sus características, confrontada su estructura con la secular del seguro de valor real para detectar sus diferencias específicas y, en fin, vuelta la mirada sobre su aplicación práctica en países como Inglaterra, Francia, Italia, Alemania, Suiza, etc., de tan depurada tradición aseguradora, debe el tribunal analizar su viabilidad institucional en la legislación colombiana que es la que rige el contrato que ha dado origen a esta controversia.

1. Origen

En el Código de Comercio Terrestre adoptado por la Ley 57 de 4887, que rigió la actividad comercial en Colombia hasta el primero de enero de 1972, en su libro segundo, título viii, relativo al contrato de seguro, no existía norma expresa, favorable ni adversa, sobre el seguro de reposición o reemplazo. Ante el silencio de la ley, pero en vista, sobre todo, del artículo 641 de aquel estatuto, que consagraba tajantemente el principio de la indemnización como fundamento medular del seguro, algunos pensaron que aquella modalidad de seguro (el seguro de valor a nuevo) encerraba un objeto ilícito a la luz del derecho colombiano, ni más ni menos como el seguro de la ganancia esperada (art. 646), o el de la culpa directa (art. 676).

Sin embargo, con anterioridad al nuevo Código de Comercio, y aún con la venia de la (*)Superintendencia Bancaria, supuestamente fundada en la norma del artículo 14 de la Ley 27 de 1888, conforme a la cual “las disposiciones del Código de Comercio se aplican a los contratos de seguro en tanto que los contratantes no hayan estipulado expresamente otra cosa”, se introdujo al mercado colombiano, en forma un tanto improvisada, la cláusula de reposición o reemplazo que, a lo menos sustancialmente, coincide en sus efectos con la que, de tiempo atrás, viene aplicándose en otros países.

Con posterioridad a la vigencia del Código de Comercio expedido según Decreto 410 de 1971 y que comenzó a regir el día primero de enero de 1972 (art. 2038) la situación aparece clara. Y hay que deducirla de su artículo 1090, cuyo único antecedente consta en las actas del subcomité de seguros de la comisión redactora de este estatuto, en la identificada con el 100 correspondiente a la reunión celebrada el día 30 de mayo de 1970 que, en lo pertinente reza:

“Para efectos de consagrar el seguro con indemnización de valor a nuevo, se convino redactar un artículo que se denominó provisionalmente 907 Bis y que tiene el siguiente texto:

ART.—907. Bis: Lo dispuesto en el artículo anterior no obsta para que las partes al contratar el seguro acuerden el pago de la Indemnización por valor de reposición o de reemplazo del bien asegurado, pero sujeto, si a ello hubiere lugar, al límite de la suma asegurada”.

Este texto es idéntico al del artículo 1090 incorporado al Decreto 410 de 1971 (C. Co.).

Si tal fue la intención del subcomité de seguros, la de “consagrar el seguro con indemnización de valor a nuevo”, si contó con la aprobación implícita de la comisión revisora del código de comercio y con la ulterior del gobierno nacional en ejercicio de las facultades extraordinarias que le había conferido la Ley 16 de 1968 (art. 20, num. 15), habrá que concluir que esa fue también la intención del legislador, ese el espíritu que anima el citado artículo 1090, cuya interpretación no podrá subestimar tan importantes elementos de juicio.

Este artículo del proyecto del Código de Comercio, convertido después en ley por el Decreto 471 de 1971, registra tan solo los siguientes antecedentes que en algo contribuyen a precisar el alcance de la norma legal que rige en Colombia el seguro por valor de reposición o reemplazo.

a) El proyecto de Código de Comercio de 1958 (libro tercero, tít. V) decía en su artículo 927:

“La indemnización será pagadera en dinero, o mediante la reposición, reparación o reconstrucción de la cosa asegurada, a opción del asegurador. La elección de este medio de pago dará al asegurador el derecho de repetir contra el asegurado por la depreciación, demérito o vetustez de la cosa reemplazada, reconstruida o reparada, a menos que el seguro haya sido otorgado por el valor de reposición o valor a nuevo”.

“Parágrafo: La reconstrucción prevista en este artículo dejará vigentes las hipotecas constituidas sobre el inmueble asegurado”.

Y su exposición de motivos rezaba:

“El artículo 927 consagra los dos medios como el asegurador puede proveer al pago de la indemnización: en dinero o mediante la reposición, reparación o reconstrucción de la coasegurada. Es importante subrayar que la elección corresponde a la compañía aseguradora. Solo así se previene persecución de ventajas por parte de los asegurados. También es lógico que el asegurado responda por la depreciación demérito, porque de lo contrario podría hacer una ganancia a expensas del seguro. Pero la mayor trascendencia de este artículo consiste en que legaliza los llamados seguros de reposición o valor a nuevo que, a no dudarlo, encierran una salvedad al principio de la indemnización”.

En todo caso, lo relativo al principio indemnizatorio quedó regulado por el texto del artículo 1090 del Código de Comercio independientemente de la forma como puede atenderse al pago la indemnización.

b) El artículo 927 fue propuesto al estudio del subcomité seguros de la última comisión revisora del Código de Comercio en su reunión del día 24 de julio de 1969 (acta 26), y primer inciso fue aprobado, al paso que el segundo fue aplazado.

c) Sujeto a nuevo estudio, en reunión del 23 de mayo de 19 (acta 97), el artículo fue aprobado casi en los términos en que hoy aparece concebido el artículo 1110 del Código de Comercio sea sin la posibilidad de repetir contra el asegurado “por la depreciación, demérito o vetustez de la cosa reemplazada, reconstruida o reparada” y sin la excepción a esta regla, que contemplaba texto original, relativa al seguro otorgado por valor de reposición. Pero uno de los miembros del subcomité hizo constar “la importancia del artículo consistía en autorizar el contrato de seguro en la modalidad de valor a nuevo o valor de reemplazo”.

d) Fue así como, en reunión del 30 de mayo de 1970, ya aludida tras impartir su aprobación final al artículo 927, equivalente al 1110 del actual código, acogió así mismo el artículo 907 bis que consagra la viabilidad jurídica del seguro que ocupa la atención del tribunal en este proceso.

2. Norma legal

Idéntico en su texto al acordado por el subcomité de seguros, según el acta mencionada, el artículo 1090 del Código de Comercio vigente dice:

“Lo dispuesto en el artículo anterior no obsta para que las partes, al contratar el seguro, acuerden el pago de la indemnización por el valor de reposición o de reemplazo del bien asegurado, pero sujeto, si a ello hubiere lugar, al límite de la suma asegurada”.

Es fácil advertir, en primer término, que este precepto envuelve una facultad para las partes que intervienen en el contrato de seguro: el asegurador y el tomador (C. Co., art. 1037). Facultad que no es otra que la de acordar, si a bien lo tienen, el pago de la indemnización, en caso de siniestro “por el valor de reposición o de reemplazo del bien asegurado”, necesaria en presencia del artículo 1088 que, en forma imperativa, consagra el principio indemnizatorio del seguro de daños, y del artículo 1089 concebido, con igual carácter (art. 1162 id.), para dar desarrollo al mismo principio.

Sobre tal base el pago de la indemnización por valor a nuevo está “sujeto, si a ello hubiere lugar, al límite de la suma asegurada”, según lo previene la disposición en comento. Con lo cual ha querido el legislador precisar el contenido y alcance del seguro por valor de reposición o reemplazo, definir mejor sus contornos, conjurar una eventual interpretación que pretenda asimilarlo a un seguro de indemnización en especie con todas sus consecuencias. Porque de otro modo la norma adolecería de redundancia. Claro está que la prestación a cargo del asegurador, en caso de siniestro, no debe exceder la suma asegurada. La expresión “si a ello hubiere lugar” no puede referirse a otra hipótesis que a la de que “el valor de reposición o reemplazo” de la cosa asegurada, o el de reparación, sobrepase la suma que —como límite de la responsabilidad del asegurador— ha servido de base para la determinación de la prima. Pero sobre este tema ha de volver el tribunal en otro aparte de este laudo.

3. Naturaleza del seguro

El seguro de reposición o reemplazo carece, en el Código de Comercio, de una regulación detallada. Tan solo el mencionado artículo 1090 consagra su viabilidad legal. De donde se infiere que participa de o descansa en los principios generales que rigen el contrato de seguro (libro cuarto, título V, cap. 1) y en los que gobiernan la operación jurídica de los seguros de daños (cap, II). Supuesta la licitud de su objeto y habida cuenta de sus atributos peculiares, incumbe al intérprete la delicada función de adaptar a él, sin violentarlas, las normas que rigen el seguro de valor real, en cuanto especie de un mismo género. El seguro de valor a nuevo es un seguro, en la medida en que reúne los elementos esenciales de este contrato; es un seguro de daños, dado que ha sido concebido para cubrir una necesidad económica y es un seguro real, toda vez que versa sobre una cosa determinada, el “bien asegurado” de que hace mención el artículo 1090 del Código de Comercio. Cumple, entonces, analizarlo en función de los preceptos legales que, además de serle aplicables, sean conducentes a la solución del diferendo sometido a la decisión de este tribunal.

a) El de reposición o reemplazo, como todo seguro, debe tener una suma asegurada. A la luz del artículo 1047 del Código de Comercio. “La póliza de seguro debe expresar además de las condiciones generales del contrato: … 7º. La suma asegurada o el modo de precisarla”. El asegurador debe saber, de antemano, dentro de qué límites obliga o compromete su responsabilidad y el asegurado, a su vez, hasta dónde llega su derecho a indemnización en caso de siniestro. La suma asegurada es, por esto mismo, la base para determinar la prima o precio del seguro, prima o precio que es uno de los elementos esenciales del contrato. En los seguros de daños, es apenas un término de referencia que, enfrentado al valor del interés objeto del seguro, permite inferir si este es adecuado, excesivo o insuficiente. No predetermina, pues, el quantum de la obligación indemnizatoria, por lo mismo que tampoco es posible preestablecer la magnitud económica de la pérdida o daño consecuenciales al evento asegurado. De ahí que la ley la conciba tan solo como límite máximo de la responsabilidad del asegurador y, por tanto, del derecho correlativo del asegurado. “El asegurador no estará obligado a responder sino hasta concurrencia de la suma asegurada, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 1074”. La única excepción, a lo menos en los seguros reales, es la que puede desprenderse de una eventual aplicación del artículo 1074, que obliga al asegurador a hacerse cargo de los gastos razonables en que incurra el asegurado en cumplimiento de su obligación de evitar la extensión y propagación del siniestro y proveer al salvamento de las cosas aseguradas.

Todo esto explica, así mismo, que la suma asegurada sea o suela ser, la más de las veces, objeto de simple declaración unilateral del asegurado y aceptada solo como condición particular del contrato, base para la determinación de la prima, tope de la obligación y medida de la suficiencia del seguro en caso de siniestro. Sin perjuicio de las regulaciones o precauciones que para un seguro de características especiales como es el de valor a nuevo pueda introducir una razonable previsión, o de las estipulaciones que con respecto a la aplicación de los principios generales de prorrateo o infraseguro puedan acordar las partes. Estas precauciones contractuales, las demás de que se hace mención en otros apartes de este capítulo, que el tribunal encuentra razonables en la operación de tan delicada modalidad de seguro, contrastan con la imprevisión o ligereza con que aparece concebido el texto de la póliza IN—95.390, particularmente en lo que atañe a la medida de la indemnización y a la cláusula de reajuste de valores asegurables y de primas. Y muestran también, en cierto modo, la falta de un esmerado criterio técnico en la selección de ese género de riesgos.

Por eso es jurídicamente recomendable, la concepción de un mecanismo contractual que prevea al mantenimiento, en todo momento, durante la vida de la póliza, de la relación inicial entre el valor asegurado, y el valor asegurable, debidamente determinado. Ese mecanismo, sea cual fuere, es operante al amparo de la versatilidad que, a este respecto, ofrece la ley. Así, la suma asegurada puede ser objeto de permanente adaptación a un índice apropiado, seleccionado de mutuo acuerdo por las partes, que refleje, en lo posible, la valorización gradual del interés asegurado: índice general de precios al consumidor, índice de precios de los grandes almacenes, índice de costos de la construcción, etc., el que mejor convenga a la naturaleza de las cosas sobre que recae el seguro. Ese mecanismo puede ser también, por qué no, el mismo valor asegurable conforme a lo que, para señalarlo acuerden las partes en ejercicio de su libertad contractual.

Pues bien: Tanto los ordinales 7º y 8º del artículo 1047, como el artículo 1079, que encuentra refuerzo complementario, si se quiere redundante, en el 1089, son aplicables al seguro por valor de reposición o reemplazo, por si no fuera bastante la misma disposición del artículo 1090 en el sentido de que “el pago de la indemnización” está sujeto, “si a ello hubiere lugar, al límite de la suma asegurada”.

b) No se discute en este proceso la existencia de un interés asegurable en cabeza de la entidad asegurada, por lo cual no hay para qué profundizar en su análisis. Pero el concepto de valor asegurable, tan estrechamente ligado a ese elemento esencial del contrato, sí merece breves consideraciones. “Es asegurable todo interés que, además de lícito, sea susceptible de estimación en dinero”, según reza el inciso segundo del citado artículo 1083 del estatuto mercantil. Tampoco la licitud del interés suscita discrepancias. De la posibilidad de estimar en dinero el interés objeto del contrato —el interés es un concepto económico— deriva el valor asegurable que no es otra cosa que la pérdida máxima que, de realizarse el riesgo (art. 1072), puede sufrir el asegurado. A él está vinculado el valor del seguro. Solo que a veces es posible, a veces no, la estimación previa en dinero del interés asegurable, y de ahí el artículo 1087 del Código de Comercio: “En los casos en que no pueda hacerse la estimación previa en dinero del interés asegurable, el valor del seguro será estipulado libremente por los contratantes”. En los denominados seguros reales, y el seguro por valor de reposición o reemplazo, según lo ya expuesto, se halla revestido de ese atributo, la estimación previa del interés es posible y, por tanto, el valor del seguro (suma asegurada), aunque obedezca a la declaración unilateral del asegurado no puede exceder el valor de reposición o reemplazo. Sentado así el límite máximo de la indemnización, es el caso de anotar, aún anticipándose al examen detallado de la póliza, que la cuestión de infraseguro o prorrateo fue objeto de una estipulación expresa y que es con base en esta y en la posibilidad que consagra el inciso segundo del artículo 1102 del Código de Comercio, que deben examinarse los puntos sometidos a consideración del tribunal. La “regla proporcional” no es norma de orden público. El seguro puede buscar su equilibrio contractual a través de otros mecanismos que permiten eliminar ese límite de la indemnización. Se trata básicamente de ajustar la tarifa o el precio del amparo a la responsabilidad potencial del asegurador, mediante fórmulas más o menos refinadas. Es así como las partes pueden “estipular que el asegurado no soportará parte alguna de la pérdida o deterioro sino en el caso de que el monto de estos exceda de la suma asegurada”. Repárese en la insistencia del legislador en señalar la suma asegurada como tope de la indemnización. El mandato legal del artículo 1102 puede ser objeto de derogación convencional tácita o expresa. La derogación tácita proviene del acuerdo entre el asegurado y el asegurador, sobre el “valor real del interés asegurado”, o sea, en el seguro “de reposición o reemplazo, sobre su valor a nuevo. Acuerdo cuya licitud es incontrovertible a la luz del inciso segundo del artículo 1089 del Código de Comercio, cuyo tenor literal dice: “Se presume valor real del interés asegurado el que haya sido objeto de un acuerdo expreso entre el asegurado y el asegurador. Este, no obstante, podrá probar que el valor acordado excede notablemente el verdadero valor real del interés objeto del contrato, mas no que es inferior a él”.

El acuerdo contractual sobre el valor real del interés asegurado (valor asegurable), que se supone incorporado al contrato de seguro, bien sea en el momento de su celebración o durante su vigencia, genera, a favor del asegurado, dos presunciones: la una legal y la otra de derecho (C.C., art. 66). De una parte, la de que el interés asegurado no vale menos, presunción esta meramente legal toda vez que el asegurador puede probar que el valor acordado excede notablemente el valor real. Hay ahí una inversión de la carga de la prueba, toda vez que, ordinariamente, corresponde al asegurado “demostrar .... la cuantía de la pérdida, si fuere el caso”. (C. Co., art. 1077). De otra parte, la de que el interés asegurado no vale más, presunción esta de jure, puesto que el asegurador no puede probar que el valor acordado es inferior al valor real, al valor asegurable. Se trata, por tanto, de una presunción que redime, de una vez, al asegurado, de la aplicación de la “regla proporcional” en caso de siniestro. Lo que implica una derogación tácita del artículo 1102 del Código de Comercio en cuanto obliga al asegurado a compartir el valor de la pérdida (inc., primero). La ley colombiana no consagra, pues, en los seguros terrestres, el valor admitido como lo hace en el seguro marítimo (C. Co., art. 1713) bajo la denominación de valor estimado, pero sí el valor presunto con los efectos de que se ha hecho mención. Que, a juicio del tribunal, es aplicable al seguro de valor real tanto como al seguro de valor a nuevo. Solo que en este último tipo de seguro hay de entender por valor real el valor de reemplazo sin deducción alguna de demérito por uso, el valor del objeto asegurado en estado nuevo.

También puede ser expresa la derogación contractual de la regla a que se ha hecho referencia. Y absoluta o relativa, deriva de la facultad que confiere a ¡os contratantes el inciso segundo del artículo 1102 que, como tal puede o no ejercerse, con todos sus efectos o con parte de ellos. Es el seguro a primer riesgo que, prima facie, de no introducirse los correctivos aconsejables, tiende a alterar la ecuación prima responsabilidad en términos que tornan más onerosa la carga del asegurador. La pequeña pérdida, consecuencial a un siniestro, del interés asegurado, es más probable que la mediana y esta, a su vez, mucho más que la total. Lo que puede inclinar a desplazar o trasladar, por la vía del seguro, solo una parte del riesgo, porque el titular del interés la juzga —con razón—, más propensa a la pérdida. Se explica así que, en el seguro a primer riesgo, sí se formaliza como tal, la tarifa sea más alta que en el seguro pleno. Es el mecanismo técnico a través del cual se restablece el equilibrio del contrato. Y sirve, a la vez, como nueva explicación del por qué de la “regla proporcional” examinada desde el punto de vista de la técnica que gobierna la actividad aseguradora. El seguro a primer riesgo absoluto garantiza, pues, al asegurado la indemnización total de la pérdida, cualquiera sea su magnitud, con solo un límite: la suma asegurada.

Pero las partes, que pueden lo más, esto es, derogar totalmente la “regla proporcional”, también pueden lo menos, o sea, derogarla parcialmente, delimitar, con arreglo a otros criterios, su campo de aplicación o, simplemente, subordinar la derogación al cumplimiento de determinada condición o a la satisfacción u observancia de determinada prestación. Es el seguro a primer riesgo relativo, en el cual la redención del asegurado de la cláusula de prorrateo se halla estipulada. La pérdida será absorbida, en su totalidad, por el asegurador si funcionan los presupuestos contractuales, pero no es falta, ineludible, como en el seguro a primer riesgo absoluto. Con esos presupuestos subordinantes se busca también, por otros caminos, preservar el equilibrio de las prestaciones recíprocas, afianzar o aquilatar la relación riesgo-prima que es el sustento técnico-financiero de la institución.

Modalidad usual de este seguro a primer riesgo relativo es el, también mal denominado, “coaseguro pactado” que, si bien no encuentra reglamentación en la ley, es fruto del arbitrio que esta confiere a las partes (art. 1102, inc. segundo). Y que, conforme a lo antes expuesto, se inspira en la remota probabilidad de la pérdida total consecuencial al siniestro. Conscientes de lo cual, asegurador y asegurado acuerdan, como valor del seguro (suma asegurada) un determinado porcentaje del valor real (valor a nuevo, si fuera el caso) del interés objeto del contrato (valor asegurable). Mientras más elevado sea ese porcentaje, porque más se a próxima a la plenitud del seguro, menor es el recargo que se aplica a la tasa normal correspondiente al riesgo asegurado. Y a la inversa. Por vía de ejemplo, el recargo es del 5% si la suma asegurada equivale al 90%, del 10% si al 80%, del 15% si al 70% y así sucesivamente. Con el efecto de que la suma asegurada continúa siendo el límite máximo de la indemnización. En la medida en que la pérdida actual la exceda, el exceso gravita sobre el patrimonio del asegurado. Si no, debe soportarla íntegramente el asegurador. Todo de conformidad con los procedimientos que para fijar el valor asegurado hayan pactado las partes.

De otro lado es claro que, las fórmulas basadas en los ajustes periódicos de la suma asegurada, como las que descansan en la aplicación de un índice que la dote de cierto dinamismo, alteran, de hecho, la aplicación de la regla proporcional.

CAPÍTULO SÉPTIMO

Contenido, alcances e interpretaciones del contrato

Previa la identificación del documento que regula el contrato de seguro entre Abonos Colombianos S.A., Abocol, de una parte, y Seguros Comerciales Bolívar S.A., y Aseguradora Colseguros S.A., de la otra, compete al tribunal interpretarlo en sus condiciones particulares, que individualizan la relación asegurativa, y en sus condiciones generales, que enmarcan las prestaciones recíprocas, definen su naturaleza, determinan sus límites y consagran muchos de los elementos accidentales del contrato.

1. Identificación de la póliza

Fueron allegadas al proceso arbitral dos pólizas con igual (IN—95.3 90) pero con distintas fechas de expedición: una de ellas aparece expedida el día 20 de agosto de 1975 (fl. 84-1256) y la otra el día 7 de octubre del mismo año (fl. 84-1271). Como existen entre una y otra diferencias de alguna importancia, corresponde al tribunal decidir cuál de ellas rige, en último término, la relación contractual. Se diría, prima facie, que el documento vigente el día del siniestro (dic. 8/77), dada su aparente posterioridad, es el fechado el 7 de octubre de 1975. Todo indica, empero, que posterior a este, aunque antedatado, es el que aparece expedido el día 20 de agosto de igual año, pero cuya fecha real de expedición no pudo ser anterior al 7 de octubre de 1975, ni posterior al primero de marzo de 1976. En efecto, en esta última fecha fue emitido por Seguros Comerciales Bolívar, como compañía administradora de la póliza, el certificado de modificación por aclaración 57.732 (fl. 84-1271), según el cual se hace constar que las condiciones generales de la póliza IN— 95.390 son “las adjuntas al presente certificado, las cuales anulan y reemplazan las insertas en la póliza original”. Y existe, además, un documento no datado suscrito por las compañías coaseguradoras (fl. 84-1285) que, dada su inequívoca referencia al certificación de modificación por aclaración que acaba de mencionarse (el 57.732), no pudo ser expedido antes que este último documento. Se estipula allí que “en la cláusula vigésima primera se aclara que el valor correcto asegurado para las nuevas propiedades que adquiera el asegurado, quedan amparadas automáticamente hasta por un valor de diez millones de pesos ($ 10.000.000)”. Se trataba, pues, de corregir un error que se había cometido en el texto de la cláusula “vigésimo primera”. Pero este error aparece en la póliza fechada el día 20 de agosto de 1975 y no en la expedida el día 7 de octubre. Luego es aquella y no esta la llamada a prevalecer como prueba de la relación contractual en el momento del siniestro.

En la póliza, no ofrecen duda, entre sus condiciones particulares, las relativas a la razón social de los aseguradores, ni a la del asegurado, tomador y beneficiario, calidades concurrentes en la misma persona, ni la que define el período del seguro, vale decir su vigencia formal y real, sucesiva y oportunamente renovada (fl. 84-1271), ni las que señalan el deducible por valor de $ 1.500.000 por siniestro (v. además la cláusula sexta) y la tarifa aplicable al seguro (1.90% anual, mensual: 0.15833). La suma asegurada, en cambio, origina conflicto de que el tribunal ha de ocuparse en ulteriores apartes de este Laudo. Por lo pronto, vale la pena subrayar su incidencia, la de su descomposición, sobre la naturaleza de la póliza. La póliza 95.390 contiene dos artículos, esto es, dos clases de intereses o bienes asegurados, a cada una de las cuales asigna su respectiva suma asegurada, así:

a) Edificio, maquinaria y demás contenidos fijos:

$ 400.000.000 equivalente al 80% de coaseguro pactado, y

b) Mercancías:

$ 300.000.000 límite máximo flotante (pagos mensuales).

Son, a juicio del tribunal, dos seguros autónomos, sobre dos grupos de intereses debidamente identificados (los activos fijos, de una parte, las mercancías, de otra), lo que permite atribuir a la póliza, como tal, el carácter de colectiva (C. Co., arts. 1064, 1070, inc., 2º). Cabe agregar que, si son autónomos, no importa la identidad de los riesgos amparados, no existe entre ellos interdependencia alguna, las sumas aseguradas no pueden acumularse una a otra para el efecto de suplirse, en caso de siniestro, sus respectivas deficiencias, si las hubiere.

Baste anotar, por si quedare duda, que el seguro sobre las mercancías es flotante y el otro no, que no está sujeto, como el de los activos fijos, al coaseguro pactado, que admite el pago mensual de la prima, siendo anual el de aquel y, en fin, que se halla expresamente exceptuado del sistema de ajuste a que se refiere, circunscrito a “edificios y contenidos” fijos, la cláusula novena de la póliza. Todo esto sin olvidar que, respecto de la determinación de los valores asegurables, la cláusula octava los hace objeto de distinto tratamiento.

Por lo demás, el seguro sobre las mercancías (materias primas, productos en proceso y productos elaborados), habida cuenta de la magnitud de la pérdida a que debe aplicarse, no ha dado origen a discrepancia entre las partes. De ahí que no amerite comentarios adicionales.

En cuanto al seguro de los activos fijos de Abocol S.A., si se tiene en cuenta que cubre, al mismo tiempo, todo su complejo industrial en la zona de Mamonal, Cartagena, a saber: los edificios, la maquinaria (la de la planta de urea y la de la planta de abonos compuestos, debidamente identificadas, aunque tengan algunos servicios comunes) y demás contenidos fijos (muebles, máquinas varias, otros accesorios), y que se hallan asegurados bajo una sola suma, no hay duda de que se trata de un seguro global, unitario, sujeto, como un todo, a las normas que rigen el contrato con todas sus consecuencias jurídicas, las positivas y las negativas, desde el punto de vista de su existencia y validez, de su vigencia, de su grado de suficiencia, de la extensión de los riesgos, del contenido de los amparos, de la identificación del siniestro, de su prueba, de la de la cuantía de la pérdida, de la medida de su resarcibilidad, etc., y, desde luego, de su propia naturaleza como seguro real o seguro de reposición o reemplazo (valor a nuevo).

Como nadie ha controvertido la existencia y validez del contrato, ni su vigencia en el momento del siniestro, ni la responsabilidad que este genera para los aseguradores, el carácter global del seguro importa, en este juicio, por la función del valor asegurable del conjunto de bienes objeto del contrato, que es uno solo, por la de la suma asegurada que, si existe, es una sola, por la relación entre esta y aquel y por su eventual influencia en el quantum de la indemnización.

2. Las condiciones generales de la póliza

Dejando de lado la cláusula introductoria de este documento, a cuyo alcance se hará necesaria referencia, corresponde al tribunal desentrañar el sentido de aquellas estipulaciones de la póliza que, a su juicio, están llamadas a influir, directa o indirectamente, en la solución del conflicto.

a) Naturaleza del seguro

La doctrina de los expositores, la práctica comercial de las empresas de seguros y la misma ley colombiana, según se infiere de otros apartes de esta providencia, reconocen dos modalidades de seguro de acuerdo con la naturaleza y dimensión económica del daño indemnizable:

1. El seguro de valor real, y

2. El seguro por valor de reposición o reemplazo, también denominado, si cabe acudir a un galicismo, seguro de valor a nuevo.

Se hizo ya, en el plano teórico, el estudio de las dos entidades, se las enmarcó en el estatuto legal que regula, entre nosotros, el contrato de seguro y se subrayó la viabilidad institucional de la segunda. Lo que ahora toca es tan solo investigar cuál de ellas proyecta mejor su imagen en el contrato que ha dado origen a esta controversia.

El texto de la póliza IN-95.390 arroja algunos elementos que permiten formar el juicio del tribunal a este respecto:

1. “Las bases para la determinación de valores asegurables con respecto a edificios, estructuras, equipos y contenidos diferentes a las existencias de materias primas, productos en proceso y productos elaborados, han sido y serán el costo de reparación o reemplazo”, (cláusula octava). Es fácil deducir que la cláusula se refiere solo a activos fijos.

2. “En caso de siniestro ... el ajuste de pérdida se hará sin tener en cuenta su demérito por uso y se tomará como base el valor de reparación o reemplazo por otros de la misma naturaleza y tipo pero no superiores ni de mayor capacidad” (cláusula octava, letra a)).

3. “Si con ocasión de la reparación o reemplazo de los bienes siniestrados o de parte de ellos, el asegurado hiciere cualquier cambio o reforma en su instalación, serán de su cuenta los mayores costos que dicho cambio ocasione (cláusula octava, letra b)).

4. “La obligación de la compañía ... se entenderá con relación a los precios que rijan para los artículos reemplazados o reparados en el momento del siniestro. En tal virtud cualquier mayor valor que ocasione la demora en la reparación o reposición será por cuenta del asegurado” (cláusula octava, letra c)).

5. “En consideración a las estipulaciones para reajuste de valores asegurables y de primas ... la indemnización se hará por el valor que tengan los bienes en el momento del siniestro, calculado según lo establecido en la cláusula octava ...”.

6. “El asegurado está obligado a presentar ... la reclamación formal acompañada de un estado de las pérdidas y daños causados por el siniestro, indicando, del modo más detallado y exacto posible, los objetos destruidos o averiados y el importe de la pérdida correspondiente, teniendo en cuenta el valor de dichos objetos en el momento del siniestro, sin comprender ganancia alguna” (cláusula décimo primera, inciso cuarto).

La reiterada mención que hace la póliza de las palabras “reparación o reemplazo”, la insular de la palabra “reposición”, la presencia de los adjetivos “reemplazados” o “reparados”, lo mismo que la estipulación según la cual debe hacerse la indemnización por el valor asegurable que tengan los bienes en el momento del siniestro, “calculado según lo establecido en la cláusula octava ...”, darían, por sí solos, pie para una interpretación del contrato como seguro por valor de reposición o reemplazo o seguro de valor a nuevo. Repárese en que son dos de tales términos (“reposición” y “reemplazo”) los que definen esa modalidad de amparo en el artículo 1090 del Código de Comercio.

Mas sí pudiere atribuirse a tales vocablos un sentido equívoco, en vista de la opción de “reposición, reparación o reconstrucción” que, en general, confiere al asegurador el artículo 1110 del mismo código, bien puede invocarse para reforzar la interpretación otra estipulación más concluyente, que permite deducir la intención de los contratantes. Es la que dispone que el ajuste de pérdida se hará “sin tener en cuenta su demérito por uso” (el de los bienes amparados). Ahí radica la esencia del seguro por valor de reposición o reemplazo, la diferencia entre el seguro de valor real y el seguro de valor a nuevo. Es bien sabido que, en el seguro de valor real, la indemnización se calcula, en caso de siniestro, tratándose de edificios, por el valor de su reconstrucción, deducidos la depreciación o el demérito por razón de su vetustez; y tratándose de maquinaria u otros objetos en uso, por su valor comercial con deducción de su respectivo demérito. Lo que persigue el asegurado al suscribir el seguro de valor a nuevo, lo que le otorga el asegurador, es básicamente la exoneración de ese descuento en la liquidación o ajuste del daño indemnizable con ocasión del riesgo asegurado.

A esta conclusión del tribunal no obsta, conforme a la letra a) de la cláusula octava, que para el ajuste de la pérdida deba tomarse como base “el valor de reparación o reemplazo por otros de la misma naturaleza y tipo pero no superiores ni de mayor capacidad”. Reparados, si es posible, con las debidas garantías de seguridad y eficiencia, o, mejor aún, reemplazados, él o los bienes sustituyentes, bienes nuevos, deben tener la misma función, similares características que los afectados por el siniestro. Si decir “de la misma naturaleza y tipo” significa tanto como “en igual estado de antigüedad” o “con similar grado de deterioro”, habría que concluir que la estipulación según la cual el ajuste de la pérdida o daño de los bienes amparados debe hacerse “sin tener en cuenta su demérito por uso”, quedaría despojada de todos sus efectos.

Tampoco es óbice a la interpretación que hace el tribunal de la naturaleza del contrato, como seguro por valor de reposición o reemplazo del inciso cuarto de la cláusula décimo primera, según el cual debe el asegurado formular su reclamación teniendo en cuenta el valor de los objetos destruidos o averiados “sin comprender ganancia alguna”. Ya se ha visto que esta modalidad de seguro, tal como la concibe el artículo 1090 del Código de Comercio, no constituye propiamente una excepción al carácter indemnizatorio de los seguros de daños (arts. 1088, 1089, ibíd). El principio conserva su vigencia, solo que aplicado en función del valor a nuevo, por encima del cual no puede el asegurado obtener ninguna ventaja económica en caso de siniestro. Tal ha de ser el sentido natural de la expresión antes transcrita, porque si no lo fuera, si estuviera enderezada a condenar todo exceso sobre el valor real (valor venal) del interés asegurado, se estaría desvirtuando la exoneración contractual del “demérito por uso”, que no ha sido ni podría ser objetada, porque, dentro de tan estrecho esquema, también ella representaría “una ganancia” para el titular del interés objeto de la póliza. Lo que esta persigue, con la cláusula en mención, es que la indemnización, ocurrido el siniestro, no sobrepase los límites establecidos en función de la naturaleza y alcance del seguro.

No huelga anotar, en fin, que si la obligación del asegurador, conforme a la cláusula octava (letra c), se entiende “con relación a los precios que rijan para los artículos reemplazados o reparados en el momento del siniestro” y si en el ajuste de la pérdida no puede tenerse en cuenta “el demérito por uso” de los bienes afectados, la vetustez u obsolescencia de estos, que se invoca por las aseguradoras como limitantes de la indemnización, son irrelevantes, la primera, esto es, la vetustez, por cuanto se identifica con el demérito, y la segunda, la obsolescencia, porque solo podría entenderse en función de los avances tecnológicos, y está aceptado por el tribunal, respaldado en el contrato (cláusula octava, letra a)), que la base para el ajuste de la pérdida de los bienes asegurados es “el valor de reparación o reemplazo por otros de la misma naturaleza y tipo pero no superiores ni de mayor capacidad”.

b) Valor asegurable

En el seguro por valor de reposición o reemplazo, es valor asegurable, conforme a la teoría general y aún a la luz de la ley colombiana, el valor máximo de exposición al riesgo de la cosa o cosas aseguradas. Lo sería, entonces, en el caso que motiva este laudo, el valor de reposición, valor a nuevo, de los activos fijos (edificios, maquinaria y demás contenidos fijos) de la entidad asegurada, en el momento del siniestro, que es cuando el concepto adquiere relevancia para el ajuste de la indemnización. Dice, en efecto, la cláusula octava de la póliza que “las bases para la determinación de valores asegurables con respecto a edificios, estructuras, equipos y contenidos diferentes a las existencias de materias primas, productos en proceso y productos elaborados han sido y serán el costo de reparación o reemplazo”. Como ya se dijo, entiende el tribunal que estos dos términos no son sinónimos y que envuelven dos conceptos distintos; la reparación supone un daño de la cosa asegurada, no importa cuán grave sea, y significa un costo necesariamente menor que el de reemplazo, el cual supone la pérdida de ella, su destrucción, su irreparabilidad. Como el valor asegurable es uno solo, dado que corresponde al valor máximo de exposición al riesgo asegurado, forzoso es concluir que se identifica con el valor de reemplazo o de reposición.

La póliza, no obstante, supuesto que ha de interpretarse como un todo y cuyas estipulaciones han de armonizarse unas con otras (C.C., art. 1622), introduce al concepto expuesto, en la medida en que limita convencionalmente el valor de exposición al riesgo, algunas restricciones:

1. Conforme a su cláusula cuarta, “este seguro no cubre ... d) los cimientos y otras instalaciones bajo tierra (con excepción de las eléctricas). Además el costo de honorarios de arquitectos por diseño de planos, gastos de ingeniería y laboratorio”.

Se trata aquí de una exclusión legalmente inobjetable, resultante de la autonomía de los contratantes en la determinación del riesgo asumido, configurada a través de circunstancias o requisitos negativos, pero cuyo alcance solo puede precisarse con asistencia de la técnica. El tribunal, pues, examinará este punto en el momento en que estudie las pretensiones de las partes.

2. La póliza IN-95.390 que aparece expedida a los 7 días del mes de octubre de 1975, debidamente suscrita por Seguros Comerciales Bolívar S.A., y Aseguradora Colseguros S.A., y que, en últimas no es la que rige el contrato no obstante su fecha anterior a la que con el mismo número aparece expedida a los 20 días del mes de agosto de 1975, tiene el siguiente texto, que conforma una de sus condiciones particulares:

Suma asegurada: a) Edificio, maquinaria y demás contenidos fijos: $ 400.000.000 equivalente al 80% de coaseguro pactado.

b) Mercancías: $ 300.000.000 límite máximo flotante (pagos mensuales).

La póliza IN-95.390, expedida por Seguros Comerciales Bolívar S.A., y Aseguradora Colseguros S.A., a los 20 días del mes de agosto de 1975, pero que, como se ha señalado antes, es la que regía las relaciones de las partes en el momento en que ocurrió el siniestro, esto es, el 8 de diciembre de 1977, de conformidad con el certificado de modificación por aclaración 57.732, cuyo texto fue exactamente transcrito de las declaraciones y pretensiones presentadas por las aseguradoras en el acta de desarrollo de la cláusula compromisoria, dejó intacta la mención sobre coaseguro pactado en lo relativo a edificios, maquinaria y demás contenidos fijos, ya que el certificado adjunto se limita a hacer constar que las condiciones generales de la póliza IN-95.390 son “las adjuntas al presente certificado, las cuales anulan y reemplazan las insertas en la póliza original”.

Sujetándose en las declaraciones de valores asegurados a los porcentajes y límites indicados en la póliza del 7 de octubre de 1975, al solicitar la renovación del seguro para el período comprendido entre el 5 de agosto de 1976 y el 5 de agosto de 1977, en la carta distinguida con el Nº GF-882 del 29 de julio de 1976 (fls. 159-163), dirigida a De Lima & Cía., Abocol le indica que “los valores asegurados son del orden de $ 400.000.000 para edificios, maquinarias y demás contenidos fijos, y de $ 300.000.000, como límite flotante para mercancías y materias primas”, indicación que sirvió a De Lima & Cía., a su turno, para solicitar la renovación el 5 de agosto de 1977, “en iguales condiciones”, conforme a la carta U2-2955 del 30 de julio de 1976, dirigida a Seguros Bolívar S.A., (fls. 159-164); y para la renovación correspondiente al período comprendido entre el 5 de agosto de 1977 y el 5 de agosto de 1978, señaló Abocol primeramente a De Lima & Cía. que el seguro habría de renovarse, provisionalmente, por los valores de la vigencia anterior, o sea por $ 420.000.000, (80% del precio de reposición o reemplazo de los edificios y contenidos fijos) y $ 220.000.000 para materias primas y productos terminados, advirtiéndole que las cifras indicadas para edificios y sus contenidos fijos estarían sujetas a variación en los próximos días, una vez concluidos los estudios para llegar a los valores de su reposición o reemplazo para la vigencia 1977-1978.

En fin, en carta GF-1727 del 29 de noviembre de 1977, Abocol comunicó a De Lima & Cía., teniendo en cuenta los avalúos que les habían servido de guía para llegar al valor de los edificios y maquinarias en diciembre 31 de 1976, que solicitaran el ajuste para dicha vigencia en $ 472.000.000, para “edificios, maquinarias y contenidos fijos”, “o sea el 80% del precio de reposición o reemplazo de los riesgos contratados”, petición esta que llevó a De Lima & Cía., a solicitar a Seguros Bolívar S.A., en carta de noviembre 30 de 1977, distinguida con el U2-5446 (fls. 159-173), lo siguiente: “... Para que se sirvan efectuar el ajuste correspondiente, de acuerdo con lo estipulado en la cláusula novena de las condiciones generales de la póliza de la referencia, para la vigencia comprendida entre agosto 5/76 y agosto 5/77, del artículo edificios y contenidos fijos, les informamos que según los datos suministrados por los asegurados, el valor de reposición de este (80%) a diciembre 31/76 ascendía a $ 472.000.000. Además les rogamos aumentar el mencionado renglón a partir de agosto 5/77 a la suma arriba mencionada, efectuando el cobro de prima correspondiente”.

Seguros Comerciales Bolívar S.A., como compañía administradora del seguro, para el período comprendido entre el 5 de agosto de 1975 y el 5 de agosto de 1976, señaló como valor asegurado la cantidad de $ 720.000.000, sin hacer discriminación alguna entre los diversos intereses asegurados; para el período comprendido entre el 5 de agosto de 1976 y el 5 de agosto de 1977 (certificado de renovación IN-196761), insertó un valor asegurado de $ 720.000.000 que ampara, como se lee allí, edificios, maquinaria y demás contenidos fijos en $ 420.000.000 y mercancías en $ 320.000.000; y para el período comprendido entre el 5 de agosto de 1977 y el 5 de agosto de 1978 (certificado IN-202216), lapso durante el cual ocurrió el siniestro, fijó como suma asegurada la misma del certificado anterior, o sea la de setecientos veinte millones (720.000.000) de pesos, observando que ampara edificios, maquinaria y demás contenidos fijos en $ 420.000.000 y mercancías propias en $ 300.000.000. La mención sobre “coaseguro pactado”, que formaba parte de las condiciones particulares de la póliza IN-95.390, expedida el 7 de octubre de 1975, no constituía, por sí misma, previsión reguladora de los derechos y obligaciones correlativos de las partes. Aparte, la expresión “coaseguro pactado” y el señalamiento de un determinado porcentaje, no definía el sentido y efectos de una y otro.

Para dar sentido a la expresión “coaseguro pactado”, no se puede acudir a la regla contenida en el artículo 1047 del Código de Comercio, conforme a cuyo parágrafo “se tienen como condiciones generales del contrato, aunque no hayan sido consignadas por escrito, las aprobadas por la autoridad competente para el respectivo asegurador en relación con el seguro pactado, salvo las relativas a riesgos no asumidos”, a efectos de suplir la ausencia de estipulación en la póliza con la cláusula que con ese mismo nombre tiene aprobada la (*)Superintendencia Bancaria para el seguro de incendio, porque no se puede aplicar por analogía una regla legal cuando se trata de la interpretación de un contrato; porque aquella norma está prevista para suplir la ausencia de condiciones generales y no la de condiciones particulares, (la de coaseguro pactado es típica condición particular de la póliza), y porque siendo el contrato de seguros solemne al tenor de la ley, las cláusulas que no están contenidas en la póliza o en los documentos que la ley considera sus partes integrantes, como la solicitud de seguro y los anexos, no existen para el juez ni pueden ser invocadas por las partes, salvo que se trate, por expresa disposición de la ley, del caso excepcional a que alude aquella regla.

Como la llamada fuerza obligatoria de los contratos deriva de la normatividad creada directamente por las partes, para interpretar esa normatividad hay que escudriñar la voluntad que la anima, más que el simple tenor literal de las palabras, y se puede aun deducir ese propósito de la manera como los contratantes han ejecutado el convenio (C.C., arts. 1618 y 1622).

Por consiguiente, si una simple mención contenida en el texto un contrato no es suficiente por sí sola para deducir el juez los derechos y obligaciones correlativos de las partes; si no se puede acudir para completarla a normas extrañas al contrato mismo; si es necesario escudriñar la voluntad que la anima y puede esta voluntad deducirse de la ejecución práctica de la mención, a efecto de conocer el sentido y alcance que le asignaron los contratantes, obvio es que la mención del coaseguro pactado, interpretada a la luz de esa intención, tiene que ser aplicada por el tribunal para deducir las consecuencias jurídicas a ella inherentes y que definan la situación de las partes.

De conformidad con las declaraciones que obran en el expediente, el coaseguro pactado contenido en la póliza significa que “indemnice el 100% de las partidas parciales en tanto que estas no excedan de la cifra pactada. Cuando exceden de dicha suma la diferencia corre a cargo del asegurado. Podría compararse en términos generales con un seguro a primera pérdida ...” (Álvaro Hernán Mejía Pabón, fl. 157 vto.). Y Ernesto De Lima (fl. C3-44 vto.), preguntado sobre si el monto asegurado es factor limitante del alcance de la obligación de reponer por nuevo, contesta: sí lo es. En Colombia al menos, los seguros se contratan por valor de reposición o por valor comercial, según la modalidad que escoja el asegurado y además es posible pactar con la aseguradora la modalidad del “coaseguro pactado”, por un 80% o 90% del valor de los bienes amparados. Como es lógico, las aseguradoras cobran una prima que guarda relación directa con el valor asegurado, pues el riesgo es directamente proporcional al monto del seguro. En los Estados Unidos y en Europa es posible amparar varias plantas bajo el sistema de “valor acordado” que equivale a un seguro de “primera pérdida”, o sea que la aseguradora acepta indemnizar hasta el valor de todos los bienes que se están amparando. Esta modalidad de seguro no se acostumbra en Colombia, con la excepción que anoté anteriormente del “coaseguro pactado”, el cual exige que el seguro se contrate por el 80% o 90% del valor de los bienes que se desean amparar; en tal caso, las aseguradoras indemnizan el 100% de cualquier pérdida que ocurra, sin exceder del valor total del seguro”.

Se deduce de las declaraciones anteriores que el llamado coaseguro pactado tuvo por objeto permitir al asegurado declaraciones sucesivas y anuales de valores asegurados con sujeción a un determinado porcentaje que, de no observarse, supondría en principio, la aplicación de la regla proporcional, sin exceder en ningún caso de la suma asegurada. Y es esto, poco más o menos, lo que establece la cláusula de “coaseguro pactado”, aprobada por la (*)Superintendencia Bancaria, que es del siguiente tenor:

“Si al momento de un siniestro el monto total de los seguros sobre la propiedad amparada por esta póliza no es menor del % del valor real de la misma, no se aplicará la cláusula de seguro insuficiente de las condiciones generales de la póliza. Si es menor, la compañía solo será responsable por aquella parte de la pérdida en la proporción que tenga la suma asegurada con el % del valor real de la propiedad, sin exceder, en ningún caso, de la suma asegurada por la póliza”. Citando a R. Doerr, se afirma que es ese, igualmente el sentido y alcance que la práctica general en materia asegurativa reconoce al coaseguro pactado: (fl. 315) “Con la póliza a primer riesgo, el asegurador se obliga a responder por la totalidad de un siniestro, dentro de los límites de la suma asegurada, la cual generalmente es inferior al valor real total de los bienes amparados. Lo cual quiere decir que no se aplica la regla proporcional.

“De esta clase de seguros existen dos tipos básicos diferentes, el del primer riesgo relativo y el del primer riesgo absoluto.

“En el caso del primer riesgo relativo, se fija una relación entre el valor exacto de los bienes asegurados y el monto asegurado a primer riesgo. Bajo este régimen se aplica la regla proporcional en caso de que, en el momento del siniestro, se compruebe que esta relación mínima estipulada no ha sido respetada ... En el caso de que la relación mínima establecida por la póliza haya sido respetada, es decir, que la relación real es igual o mayor, se indemnizarán todas las pérdidas hasta el importe convenido para el primer riesgo.

“La aplicación más conocida del seguro a primer riesgo relativo es la llamada cláusula del 80%. Bajo esta forma de póliza la compañía concede al asegurado que la regla proporcional, o sea la cláusula de coaseguro ..., solo se aplicará cuando el porcentaje de la suma asegurada con respecto al valor que ampara, sea inferior al 80% de este último.

“La regla proporcional que normalmente se incorpora en las pólizas es como sigue: “Cuando en el momento de un siniestro la propiedad cubierta por la presente póliza tenga un valor total superior a la cantidad por la que haya sido asegurada, el asegurado se estima como su propio asegurador por el exceso y, por lo tanto, soportará su parte proporcional en las pérdidas o daños” ...”.

Por estas razones, no puede llegar el tribunal a la conclusión de que, en el caso en estudio, quiso el asegurado asumir voluntariamente una parte del riesgo, dejando de trasladarlo a las compañías aseguradoras, de manera tal que, ocurrido el siniestro, tenga que aceptar forzosamente una parte del daño. Si lo que entendió Abocol en las declaraciones sucesivas y anuales de valores fue que se encontraba amparada por la facultad de declarar con sujeción a un determinado porcentaje, de ninguna manera puede sostenerse que un “coaseguro pactado” conlleve la intención de asumir incondicionalmente una parte del riesgo. Evidentemente, al producirse las declaraciones anuales entendió el asegurado sujetarse al contrato, desplazando el riesgo hacia el asegurador, y en ningún caso asumirlo él directamente, así no lo fuere sino en el porcentaje indicado. Deducir de una intención declarada en un sentido determinado, un propósito que resulte ser completamente contrario al de la declaración, no es encontrar el propósito que guió la declaración.

Vinculado siempre el coaseguro pactado a una eventual aplicación de la regla proporcional en caso de violación del convenio por parte del asegurado, y no pudiéndose entender este pacto como significativo de una ausencia de acuerdo al respecto para darle el sentido que la práctica asegurativa califica malamente de “coaseguro ordinario”, la cláusula novena de las condiciones generales de la póliza IN-95.390 estipula que “en consideración a las estipulaciones para el reajuste de valores asegurables y de primas queda expresamente convenido que este seguro no está sujeto a ninguna provisión de cláusula a prorrata, de coaseguro o de infraseguro”.

Sin perjuicio de analizar más adelante el sentido y alcance de esta cláusula, se observa en ella que la exención de la regla proporcional se hace a través de todas las variedades terminológicas que la práctica le asigna: coaseguro, infraseguro, cláusula a prorrata, por lo cual no habría razón alguna para exceptuar de su estricta aplicación cualquier infraseguro que resulte de la inobservancia del coaseguro pactado. Pero si se atiende a que subordina tal exención a las estipulaciones para el reajuste de valores asegurables, en el cual ha de incluirse el determinado por el coaseguro pactado, y de primas, consecuencial a aquel, no cabe duda en cuanto a que la exención de la regla proporcional comprende también el caso previsto en el contrato y especialmente calificado por la póliza como de “coaseguro pactado”.

Pero despojado así el coaseguro pactado de su consecuencia jurídica fundamental, sea por virtud de no haber regla contractual que la exprese, sea porque existe una que expresamente la rechaza, ¿cuál es el alcance del pacto?

Para el tribunal la respuesta a esta pregunta no puede ser otra que la de haberse afirmado en el contrato, como se verá más adelante, así como en su ejecución por las partes, el principio de ser la suma asegurada límite máximo de la indemnización.

El tribunal a este respecto sintetiza así su opinión:

a) La mención sobre coaseguro pactado contenida en la póliza de 7 de octubre de 1975 y conservada en la de 20 de agosto del mismo año, que es posterior a aquella, permitió al asegurado declarar año tras año el valor asegurable de los activos fijos de Abocol con un descuento del veinte por ciento (20%), y esta ejecución práctica de la mención contó con la aquiescencia de las compañías aseguradoras, las cuales, en el momento de expedir los certificados de renovación correspondientes a las declaraciones de valor, ajustaron siempre el valor asegurado al valor en cada momento declarado para activos fijos, de manera tal que no puede quedar duda respecto a que las respectivas sumas aseguradas constituyen para cada vigencia del contrato el límite entendido y obviamente expreso de la responsabilidad máxima del asegurador en caso de siniestro, con tanta mayor razón cuanto que sobre tales valores se liquidaban las primas a la tasa estipulada.

b) Para conocer el valor asegurable de los bienes de Abocol consistentes en edificios, estructuras, equipos y contenidos diferentes a las existencias de materias primas, productos en proceso y productos elaborados, es necesario aumentar, al valor declarado en cada vigencia, el preindicado porcentaje, puesto que este es básicamente el acuerdo de las partes, continuamente reiterado; pero en este cálculo no se puede incluir el valor de los intereses excluidos por el seguro, como lo fueron los honorarios de arquitectos por diseño de planos, gastos de ingeniería y laboratorio.

c) La intención de los contratantes al incluir el porcentaje de coaseguro pactado, no fue pues la de que el asegurado asumiera por su cuenta una parte del riesgo, sino la de permitirle una facilidad de declaración de los valores asegurables en una determinada fecha (31 de diciembre anterior a la del aniversario de vigencia de la póliza), ya que al haberse previsto un sistema adicional para reajustar retroactivamente valores asegurables y primas (cláusula novena), quedó expresamente descartada toda posibilidad de prorrateo, coaseguro o infraseguro.

d) A la falta de norma contractual que defina la situación jurídica del asegurado en caso de que las declaraciones de valores asegurables fueren realmente inferiores a las que con inclusión del 20% de coaseguro pactado habría de hacer, lo cual impediría por sí misma la aplicación de la regla proporcional, se agrega la expresa renuncia del asegurador a invocar normas legales tocantes con los supuestos fácticos que constituyen el llamado infraseguro.

e) Pero la renuncia expresa que para esta hipótesis permite la ley (C. Co., art. 1102), no permite inferir que el asegurador haya renunciado también a que sea la suma asegurada el límite de la indemnización en caso de siniestro, no solo porque la regla legal respectiva no es modificable por voluntad de las partes en el contrato de seguro sino en virtud de que algún efecto ha de tener la declaración y aceptación de sumas aseguradas enfrente a la renuncia expresa de todo prorrateo, coaseguro o infraseguro.

f) La forma como ha sido ejecutado el acuerdo así lo confirma. Los ajustadores W. Möller & Cía., Ltda., en el informe de ajuste de 22 de noviembre de 1978, consideran que “el coaseguro pactado se menciona solo en el cuadro de la póliza y al parecer su efecto está neutralizado en la cláusula novena, al pactarse que este seguro no está sujeto a cláusula de coaseguro, infraseguro o prorrata”. Y las compañías aseguradoras compartieron esta posición al hacerlo base de sus objeciones a la reclamación, en la carta de 4 de diciembre siguiente.

c) Valor asegurado y valor declarado

Son dos conceptos que han dado origen a controversia en este proceso, en cuanto a su existencia, función y efectos. Debe el tribunal ahondar en su análisis, aún a riesgo de incurrir en redundancia.

La suma asegurada es condición particular de la póliza IN-95.390. Y respecto del seguro global sobre los “activos fijos” aparece cifrada en cuatrocientos millones de pesos ($ 400.000.000). Lo que apenas significa la normal observancia de la ley: “La póliza de seguro debe expresar además de las condiciones generales del contrato: 7. La suma asegurada o el modo de precisarla” (C. Co., art. 1047). Figura, así mismo, en los certificados sucesivos de renovación, como se verificó antes, amén de que a ella se hace expresa referencia en la cláusula novena, inciso primero, cuando dice: “Si el valor asegurado fuera inferior al valor asegurable ...”. No puede, por tanto, haber duda en cuanto a la consagración contractual de “la suma asegurada”, que no podría concebirse desprovista de efectos:

1. De una parte, habida cuenta de la tasa estipulada en la póliza (1.90% anual), que denota la medida del riesgo, la suma asegurada es, ha sido, la base para la fijación de la prima anual a cargo de la entidad asegurada.

2. De otra parte, constituye el límite máximo de la responsabilidad del asegurador en caso de siniestro. “El asegurador no estará obligado a responder sino hasta concurrencia de la suma asegurada, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 1074”. La excepción no viene al caso.

3. Por último, de la comparación, en el momento del siniestro, de la relación existente entre la suma asegurada y la suma asegurable con el valor del daño, sería posible deducir conforme a la ley si existe o no infraseguro que dé lugar a la aplicación de la regla proporcional. “No hallándose asegurado el íntegro valor del interés, dice el inciso primero del artículo 1102 del Código de Comercio, el asegurador solo estará obligado a indemnizar el daño a prorrata entre la cantidad asegurada y la que no lo esté. Sin, embargo, las partes podrán estipular que el asegurado no soportará parte alguna de la pérdida o deterioro sino en el caso de que el monto de estos exceda de la suma asegurada”.

Pero se discute la existencia y efectos de la suma asegurada en la póliza que motiva la discrepancia de fondo a que se contrae el proceso. Se alega: que, si existiera, carece de eficacia como limitante de la indemnización a cargo de los aseguradores porque la póliza: de fecha 20 de agosto de 1975 que, por curiosa paradoja, es posterior a la expedida el 7 de octubre de ese mismo año, según quedó demostrado, dice que los aseguradores “acuerdan indemnizar a Abonos Colombianos S.A., Abocol ... cualquier suma a la cual pueda tener derecho a cobrar bajo el presente seguro”, al paso que la anterior (oct. 7), agregaba: “sin exceder las sumas aseguradas”.

El tribunal no comparte esta interpretación de la cláusula. De la omisión de una frase contenida en un contrato, hecha en otro texto que lo modifica, no puede derivarse que el nuevo tenga un sentido contrario al primero. Para que lo tuviera sería indispensable que todas las cláusulas del nuevo texto coincidieran en afirmar la solución contraria. Es que las cláusulas de un contrato han de ser interpretadas, unas por otras, dando a cada una de ellas el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad (C.C., art. 1622).

Y si la naturaleza del contrato es la de un seguro de valor a nuevo, sometido en mucho a las previsiones de las partes, pero vinculado en todo lo demás, como se ha visto, al principio indemnizatorio y al carácter real de los amparos, de ninguna manera puede sostenerse que el alcance de la estipulación signifique que no existe suma asegurada que límite consecuencialmente la obligación del asegurador, cuando, de otra parte, para confirmar su existencia se le da una función precisa dentro del contrato, ha sido objeto de aplicaciones repetidas y frecuentes a través del mismo y, por último, no podría entenderse excluida como concepción contractual sino en virtud de excepción prevista por la ley y destacada en el convenio. Para el tribunal, existen en este caso sumas aseguradas, expresadas a través del contrato inicial y de sus posteriores y específicas renovaciones, las cuales tienen como efecto fundamental el limitar para cada período de renovación la carga indemnizatoria que gravita sobre el asegurador.

Sin embargo, el último inciso de la cláusula novena de la póliza IN-95.390 establece que “en consideración a las estipulaciones para el reajuste de valores asegurables y de primas, queda expresamente convenido que este seguro no está sujeto a ninguna provisión de cláusula a prorrata, de coaseguro o de infraseguro”.

Es esta cláusula de la mayor importancia porque subordina la exención de cualquier forma, manera o expresión de la regla proporcional a los reajustes de valores asegurables y de primas.

¿A qué se refieren tales reajustes? ¿Cómo han de ser entendidos? Indudablemente a los que la cláusula novena, relativa a edificios y contenidos excepto materias primas, productos en proceso y productos elaborados, establece: “La prima aquí fijada será ajustada en cada aniversario a la tasa que aparece en la póliza, sobre el total del valor asegurable de las propiedades en 31 de diciembre anterior a la fecha de cada aniversario. Si el valor asegurado fuere inferior al valor asegurable, el asegurador pagará una prima adicional a la ya pagada para el respectivo período, del 50% sobre el exceso; en caso contrario habrá una devolución al asegurado sobre las mismas bases ...”.

Esta previsión del contrato, rectamente entendida, significa que debiendo el asegurado declarar en cada aniversario de la póliza el valor asegurable de las propiedades o de los intereses ya mencionados en 31 de diciembre anterior a la fecha de cada aniversario, ese valor declarado, constituye la suma asegurada, provisional ciertamente, para el período siguiente que es objeto de renovación. Tal suma se mantiene así durante todo ese período, como valor provisional, se repite, porque está sujeta al expirar el término de cada renovación a una nueva estimación, en circunstancias idénticas a las del anterior, pero con efecto retroactivo a la fecha de iniciación del que termina. Jamás puede ser considerada esta suma como significativa de un valor asegurado definitivo y total, porque siempre está sujeta a un reajuste futuro pero de contenido retroactivo. Y este ajuste tiene la finalidad de preservar el equilibrio del contrato durante el período de renovación que termina, permitiendo que se pague una prima adicional a la ya pagada a este período, cuando el nuevo valor declarado sea superior al que hasta entonces obraba como provisional, o permitiendo una devolución en favor del asegurado en el caso contrario.

Sistema este ingenioso pero improvidente. En toda clase de seguros, por valor real, la suma asegurada es objeto de estimación por el propio asegurado cuando esa estimación es posible; puede ser objeto de estimación por referencia a una medida o índice preestablecidos; cuando el interés asegurable no puede ser objeto de precisa medición, puede quedar, por último, sometido a lo que libremente convengan las partes. En todos estos casos, absolutamente en todos, la determinación de la suma asegurada se hace para que produzca efectos hacia el futuro y, por ello, ninguno resulta plenamente satisfactorio para impedir que en el momento del siniestro se aplique la llamada regla proporcional.

Aquí, por el contrario, la estimación del valor asegurable de los intereses amparados por el seguro, se produce en el futuro pero tiene efecto retroactivo. Cualquier siniestro puede ocurrir en el tiempo intermedio, sin que ello sea obstáculo a la posibilidad del reajuste futuro. Sistema ingenioso, se repite, porque a través de él jamás puede presentarse infraseguro. De hecho, el asegurado, puesto que no hay obstáculo legal ni contractual para que haga el reajuste, tiene siempre la posibilidad de realizarlo.

Sistema improvidente, agrega el tribunal, porque si no ocurre siniestro alguno, si en el tiempo que media entre el principio y fin del término de renovación no ocurre nada, no se realiza el riesgo previsto como eventual, el reajuste futuro pero retroactivo, siempre posible, expone al asegurador a recibir una prima inferior a la que le correspondería ideal y matemáticamente por virtud del alcance de la cobertura.

Pero siendo esta cláusula ingeniosa pero improvidente, no está sin embargo prohibida por la ley, la cual, por el contrario, permite estipular que el seguro no quede sujeto a la regla proporcional.

Es así como el inciso primero del artículo 1102 del Código de Comercio puede ser derogado, pura y simplemente, por voluntad de las partes, o puede ser modificado por esa misma voluntad para hacerlo menos exigente por razón de su extrema gravedad, o puede no ser nunca aplicado porque, aunque previsto, renuncie el asegurador al beneficio que de él deriva. La modificación específica por la convención, como la previene el segundo inciso de la citada norma, para evitar la operancia de la regla proporcional en función del exceso del daño sobre la suma asegurada, demuestra el principio. El artículo 1102 citado, que consagra en los seguros de daños la llamada regla proporcional, no es, se repite, regla de orden público; no es siquiera norma que solo pueda modificarse en favor del asegurado. Es regla que, referida a un interés particular del asegurador y establecida en su directo beneficio, admite toda suerte de posibilidades de supervivencia o de extinción.

Pero se dirá, ciertamente, y se ha dicho en este proceso, que si la finalidad del reajuste de valores asegurables y de primas es la de preservar el equilibrio del contrato durante el período de renovación que termina, ese equilibrio se destruye en todos los casos en que, no habiendo ocurrido siniestro, proceda o haya procedido el asegurado a denunciar valores de reposición o reemplazo inferiores a los que deba realmente estimar, y que tal circunstancia, debidamente comprobada, permitiría el resurgimiento de la regla proporcional.

Este argumento deja de lado la circunstancia, especial para el caso, de haber ocurrido el siniestro durante uno de los períodos de renovación del contrato, y parece fundar su eficacia en la excepción de contrato no cumplido.

Las renovaciones de los contratos de seguro son, como el mismo nombre lo señala, manifestaciones de voluntad destinadas a hacer actual un acuerdo pretérito destinado a extinguirse por el transcurso del tiempo. Son, pues, nuevo acuerdo sobre elementos pasados. Y lo son porque en el contrato de seguro sus elementos esenciales no pueden faltar, pero están naturalmente encaminados a extinguirse en el momento en que, por razón de las previsiones de las partes, cese la asunción del riesgo por el asegurador. Es que no puede olvidarse el atributo específico, reconocido por la ley, de ser un contrato de ejecución sucesiva, de cumplimiento continuado en el tiempo, pero que cesa en un determinado momento. Por ello, la ley impone como obligatoria en las pólizas, la expresión de la vigencia del contrato, con indicación de las fechas y horas de iniciación y vencimiento, o del modo de determinar unas y otras (C. Co., art. 1047, num. 6º). La renovación se distingue entonces de la prórroga de un contrato, esto es de la ampliación del término o plazo en él previsto para el cumplimiento de las obligaciones, en que la ampliación ni siquiera implica novación de la obligación u obligaciones de las partes, las cuales permanecen intactas, porque sobre ellas no recae el acuerdo de voluntad, acuerdo que, por el contrario, versa tan solo sobre el plazo específico previsto para el cumplimiento.

Por consiguiente, la renovación supone en los contratos de seguro el hacer nuevo el acuerdo de voluntades respecto de sus elementos pretéritos. Es contrato distinto del anterior pero que actualiza cada uno de sus elementos, esenciales, naturales y accidentales. Siendo esto así, de ninguna manera puede afirmarse que la renovación se equipare a la aplicación del plazo. Es acuerdo nuevo que se produce al vencimiento del contrato. Convierte en nuevos los mismos elementos que tuvo el anterior, pero no impide que este quede extinguido puesto que las prestaciones de las partes se cumplieron en el tiempo.

No es así posible concebir que habiéndose extinguido el contrato primitivo puedan invocarse las facultades u obligaciones correlativas de las partes, nacidas de este, como impeditivas, modificatorias o extintivas del nuevo contrato. No es posible alegar en el presente lo que ocurrió en el pasado.

El equilibrio del contrato de seguro se preserva, entonces, durante la vigencia del mismo, a través de las reglas establecidas en la ley o en la póliza para ese preciso fin y período. El desequilibrio que durante ese término ocurra, no puede ser alegado después como circunstancia impeditiva, modificatoria o extintiva de las obligaciones que surgen del contrato renovado. Con otras palabras, el hecho de no haberse pagado las primas correspondientes a la relación matemática e ideal que se supone establecida durante la vigencia del contrato que se extingue, de ninguna manera puede destruir el equilibrio que se supone ha de existir durante el término de vigencia del nuevo convenio. Cuando más permitirá al asegurador exigir del asegurado que le complete el defecto de prima correspondiente a la vigencia extinguida, mediante la prueba, como es obvio, de que este defecto existe.

Elucidado el punto anterior queda por resolver sí el ajuste de valores asegurables y de primas, previsto en la cláusula novena, podía ser realizado por asegurado y aseguradoras con posterioridad a un siniestro.

Dos reglas del contrato resuelven este problema. La misma cláusula novena expresa que la indemnización se hará por el valor asegurable que tengan los bienes en el momento del siniestro, calculado según lo establecido en la cláusula octava, y no obstante que el reajuste de los valores asegurables de que trata el primer párrafo de esta cláusula no se haya efectuado. Y la cláusula décima sexta considera reincorporado al monto de cualquier pérdida en caso de siniestro el valor que estuviere cubierto por el seguro antes de ocurrir la pérdida, esto es, antes del daño.

¿Cómo puede entenderse entonces el hecho de haber sumas aseguradas que limiten la responsabilidad del asegurador según la ley con la posibilidad de ajustes futuros pero retroactivos de dichas sumas aseguradas, siempre posibles?

La respuesta adecuada es, como se ha dicho, la de que mientras no se haya efectuado el reajuste de valores asegurables y de primas, el valor declarado por el asegurado constituye un valor provisional que limita por sí solo el de la responsabilidad del asegurador si ocurre un siniestro en el tiempo intermedio, dado que el reajuste tiene por consecuencia eliminar la posibilidad de que la suma asegurada sea insuficiente en relación con el valor asegurable de los bienes amparados, por lo cual, se eliminó expresamente toda posibilidad de aplicar la regla proporcional. Y es esta, además, la única interpretación que armoniza las reglas legales y contractuales, ya que tanto el valor de la indemnización como la no aplicación de la regla proporcional están deferidas por la ley y el contrato al momento en que ocurra el siniestro, nunca antes ni después (C. Co., art. 1089). De otra parte, el tribunal no acepta, ni ha aceptado, la tesis de que dentro de una determinada vigencia de renovación del contrato inicial puedan ser invocados hechos pretéritos, ya consumados, como circunstancias que modifiquen, alteren o extingan las facultades de las partes surgidas dentro del período renovatorio siguiente, ni comparte la opinión del asegurado en el sentido de que cualquiera que sea el valor declarado en relación con el valor real asegurable (costo de reposición o reemplazo) tenga el asegurador que responder por la totalidad de este aunque el valor de la prima recibida no guarde ninguna relación con el de la magnitud del riesgo a su cargo. Que equivalga esta concepción, en la práctica, a la asunción por el asegurador de un seguro a primer riesgo absoluto, puede ser posible; que no exista tal seguro a primer riesgo porque no se pagó prima adicional, lo rechaza categóricamente el tribunal, porque aquel fue, en su sentir, el alcance del acuerdo en virtud de estipulación expresa; porque es la única manera de guardar el equilibrio contractual en cada período de vigencia renovatoria, independiente del anterior pero subordinante del futuro en virtud de la regla que permite hacer ajustes de efecto retroactivo; y porque el hecho de no haber cobrado el asegurador la prima correspondiente a una supuesta mayor responsabilidad inherente al sistema contractual que construyó con el asegurado, no lo exime de responsabilidad si se quiere que el contrato sea ley para las partes y se busca todavía que en su interpretación se armonice la intención que lo crea con su naturaleza según la ley, la costumbre y la equidad natural, así como su celebración y ejecución conforme a la buena fe (C. Co., arts. 822 y 871).

Con posterioridad al siniestro, las partes tuvieron muy en cuenta las cláusulas del contrato que eliminan la aplicación de la regla proporcional en consideración a la posibilidad de reajustes, y ello confirma la interpretación dada a esas cláusulas por el tribunal.

En efecto, los ajustadores designados por las compañías aseguradoras para establecer la cuantía de la pérdida, si bien la cifraron para la planta en el estado que tenía en el momento del siniestro en la suma de $ 191.680.344 y en caso de reparación en la de $ 195.419.587, llegaron a tales conclusiones sin aplicación de la regla proporcional, considerando que “si el asegurado no tuviere la posibilidad de reajustar la suma asegurada con efecto retroactivo en caso de siniestro, las cláusulas sobre aplicación de coaseguro y obligación de reajustar anualmente los valores, no tendrían ningún objeto” (pág. 11 de su informe, fl. 84-1659); que “el pacto de no aplicación de la cláusula de coaseguro por una parte y la obligación del asegurado de reajustar anualmente sus valores asegurados al valor de reposición de la planta, cobrando la compañía la correspondiente prima adicional, no puede significar sino una cosa: la de que los bienes del asegurado se encuentran permanentemente amparados por su valor de reposición” (id., pág. 10); pero que “si bien es cierto que el Código de Comercio establece como límite máximo de responsabilidad el valor asegurado fijado en la póliza, creemos que en el caso de Abocol más bien sería aplicable el artículo 1047 del Código, es decir, se debería considerar la suma asegurada como valor provisional...” (Id., pág. 11).

Verdad es que los ajustadores no estuvieron inicialmente facultados sino para establecer la cuantía de la pérdida, pero no menos evidente resulta que las compañías aseguradoras aceptaron las cifras y conclusiones de ese informe en la carta de 4 de diciembre de 1978, en la cual manifiestan conocerlo, compartirlo, “y cuyas objeciones y argumentaciones se deben considerar como parte integrante de esta nota”, a efecto de considerar justa y equitativa la cantidad deducida por los ajustadores en relación con el alcance de la pérdida y el límite máximo asegurado.

Además, cuando Abocol solicitó, con posterioridad al siniestro, en carta de 24 de julio de 1978 (fl. 159.306), que las compañías aseguradoras procedieran a efectuar el ajuste correspondiente para la vigencia comprendida entre agosto 5 de 1977 y agosto 5 de 1978, del artículo edificios y contenidos fijos, informando que el valor de reposición de este (80%), a diciembre 31 de 1977, ascendía a la suma de $ 560.000.000, sin incluir en este valor el correspondiente a la planta de urea “destruida en el siniestro ocurrido el 8 de diciembre de dicho año, cuyo valor les sería informado “tan pronto se tenga la cotización definitiva”, Seguros Comerciales Bolívar S.A., contestó exigiéndoles avalúos que sirvieran para justificar el aumento de esa suma en relación con la declaración precedente y teniendo en cuenta el coaseguro pactado, para lo cual ofreció inclusive participar en los gastos consecuenciales a dichos avalúos.

Significa lo anterior que para evitar el ajuste retroactivo de valores asegurables y de primas, tal como lo prevenía el contrato, las aseguradoras pidieron avalúos que en ningún caso eran condicionantes de ese ajuste; y que no habiéndose presentado estos, la renovación del seguro para la vigencia comprendida entre el 5 de agosto de 1978 y el 5 de agosto de 1979 no tuvo eficacia jurídica puesto que, a ese respecto, no hubo acuerdo alguno de los contratantes.

Muestra también esta actitud que Seguros Comerciales Bolívar S.A., entendía perfectamente la facultad del asegurado, reconocida por el contrato, de hacer ajustes de valores y de primas, aún con posterioridad al siniestro; y que el reajuste de tales valores asegurables incidía directamente, por su efecto retroactivo, en la fijación de la suma asegurada para el período exacto de renovación del contrato durante el cual ocurrió el siniestro.

d) La indemnización

“En consideración a las estipulaciones y condiciones” de la póliza IN-95.390, las aseguradoras “acuerdan indemnizar” a la entidad asegurada “cualquier suma a la cual pueda tener derecho” bajo el seguro otorgado con arreglo a dicho documento.

O sea que, “en la cuantificación del daño indemnizable, en la identificación de la obligación a cargo de los aseguradores”, además de los principios legales que rigen el contrato, deben tenerse en cuenta los criterios que gobiernan su interpretación por razón de la naturaleza del seguro.

Cabe, por tanto, analizar las normas contractuales que desarrollan la obligación de indemnizar a cargo de los aseguradores y que tienen por objeto precisar sus bases y definir su contenido y alcance.

1. “En caso de siniestro que afecte los bienes amparados ... el ajuste de pérdida se hará sin tener en cuenta su demérito por uso y se tomará como base el valor de reparación o reemplazo por otros de la misma naturaleza y tipo pero no superiores ni de mayor capacidad”.

2. “La obligación de la compañía ... se entenderá con relación a los precios que rijan para los artículos reemplazados o reparados en el momento del siniestro. En tal virtud cualquier mayor valor que ocasione la demora en la reparación o reposición será por cuenta del asegurado”.

3. “En consideración de las estipulaciones para reajuste de valores asegurables y de primas, queda expresamente convenido que, en caso de pérdida o daño, la indemnización se hará por el valor asegurable que tengan los bienes en el momento del siniestro ...”.

Muy poco es lo que hay que agregar a la exégesis que el tribunal ha ensayado ya de estas estipulaciones. Por lo cual basta precisarlas en cuanto a la base fundamental de la indemnización, que no es otra que el valor de reparación o reemplazo de los bienes afectados por el siniestro. Alternativa esta que ha de depender, llegado el caso, de la naturaleza del daño de que estos hayan sido objeto. Si es irreparable, la indemnización será equivalente a su valor de reemplazo, valor a nuevo, sin lugar a deducción de demérito por uso, porque así lo impone la naturaleza misma del seguro, y en el momento del siniestro, porque así lo ordena el contrato (cláusula novena, inc. 3º) y la ley (C. Co., art. 1089).

A tal punto que el extracosto, sea cual fuere su causa, a que dé origen la demora en la adquisición de las unidades, piezas o elementos sustitutivos, está llamado a gravar la economía del asegurado. Cuando se dice reemplazo, a falta de una definición legal, hay que entender la palabra en su sentido natural y obvio, tal como la definen los diccionarios: “Acción y efecto de reemplazar. Substitución que se hace de una ... cosa por otra”. “Reemplazar: Substituir una cosa por otra, poner en lugar de una cosa otra que haga sus veces” (Real Academia Española. Diccionario Manual e Ilustrado de la Lengua Española). Y el reemplazo bien puede predicarse de toda una instalación industrial, la planta de urea, si ha sido totalmente destruida por el siniestro (pérdida total), o de alguna, algunas, la mayoría de sus piezas constitutivas (pérdida parcial), en la medida en que no sean susceptibles de una reparación que les devuelva la garantía de perfecto funcionamiento). Pero el valor de reemplazo no es la única medida de la indemnización. Ni a la luz del contrato, ni a la luz de la ley. De ahí la otra alternativa contractual: el valor de reparación. Que lógicamente es la indicada si es reparable el daño de que sean objeto los bienes asegurados con ocasión del siniestro. Con la advertencia de que la reparación sea viable técnicamente y que ofrezca, además, garantías suficientes de seguridad, capacidad y eficiencia. Esto indica que el contrato no responde por la reparación, menos aún por la sustitución de una pieza indemne, por demeritada que esté, si ha escapado a los efectos del accidente. Y que, de ser leve el daño, reparable con las preindicadas garantías, tan solo responde por el valor de su reparación. Es lo que armoniza con la naturaleza del seguro, aún en su modalidad de seguro de valor a nuevo. También la palabra reparación debe entenderse en su sentido natural: “Acción y efecto de reparar, componer o enmendar”. Reparar: “Componer, aderezar el menoscabo que ha padecido una cosa solo que hay que adecuarla a la función del seguro y de ahí las garantías que debe ofrecer para ser aceptable, en vez del reemplazo, como alternativa de indemnización. Lo que sí repugna al carácter indemnizatorio del seguro, al cual no es extraño el seguro por valor de reposición o reemplazo, es que el daño asegurado, cualquiera sea su magnitud, cualquiera sea su significación técnica o económica, solo sea indemnizable con el valor de reemplazo del objeto siniestrado.

Y no se trata de una restricción odiosa, propia tan solo de la operación nacional del seguro. El tribunal ha demostrado, en otros apartes de este laudo, cómo es la misma alternativa —reparación o reemplazo— la que rige, en muchos otros países, el seguro de valor a nuevo. Y cómo, confrontados los valores de una u otro, el menor de ellos es el que prevalece como base para el ajuste de la pérdida a cargo del asegurador.

Se compadece, así mismo, con el carácter indemnizatorio del contrato la estipulación según la cual ha de tomarse como base, para el ajuste de la pérdida, “el valor de ... reemplazo por otros de la misma naturaleza y tipo pero no superiores ni de mayor capacidad” (cláusula octava, a) Porque si bien los bienes nuevos que han de colocarse en lugar de los dañados exceden necesariamente el valor económico de estos últimos, aún considerados antes del siniestro, toda vez que, en uno u otro grado, han sufrido el demérito consiguiente a su uso, esto es propio del seguro de valor de reposición o reemplazo. Pero debe ser, como lo preconiza el contrato, “de la misma naturaleza y tipo”.

Parece claro, igualmente, que el seguro y el contrato que le da vida (la póliza IN-95 390), no patrocinan, ni podrían patrocinar, cambios que el asegurado pretenda introducir en la instalación asegurada con ocasión de su reparación o reemplazo. Unos u otras entrañan detrimento al principio vertebral de los seguros de daños. Tal es el fundamento del literal b) de la cláusula octava.

Forman también parte de la indemnización “los gastos adicionales en que razonablemente incurra el asegurado con el fin de efectuar reparaciones o construcciones provisionales” y “los gastos incurridos en la remoción de escombros”, conforme a las previsiones de la cláusula segunda (letras d y e) de la Póliza IN-95J90. Estos dos amparos no suscitan discusión entre las partes. Se controvierte sí el monto de la indemnización a que ellos dan origen.

CAPÍTULO OCTAVO

Precisiones relativas a los puntos controvertidos

El contenido de este capítulo está destinado a precisar las pretensiones y defensas recíprocas de las partes, tales como fueron expuestas en el acta de desarrollo de la cláusula compromisoria, agrupándolas lógicamente de manera que a la pretensión de una corresponda la defensa propuesta por la otra, a fin de lograr la solución, punto por punto, de las diversas aspiraciones de las partes sometidas a la decisión del tribunal.

1. El primer punto puede sintetizarse así: Abocol solicita declarar que las aseguradoras deben cumplir su obligación para con la asegurada pagándole el siniestro en dinero y, como consecuencia de esta declaración, se declare igualmente que la obligación a su favor y a cargo de las aseguradoras no es alternativa. Por su parte, las aseguradoras se oponen a tales declaraciones, sosteniendo que la obligación de indemnización resultante del contenido convencional y legal de la póliza, es alternativa, con opción de las aseguradoras pagadera en dinero o mediante la reparación, reposición o reconstrucción, conforme al artículo 1110 del Código de Comercio, en consonancia con el artículo 1557 del Código Civil. En otras palabras: ¿La del asegurador, en el seguro por valor de reposición o reemplazo, es obligación que solamente puede pagarse en dinero supuesto que no discute ni el origen del daño ni la existencia de la obligación a su cargo; o, por el contrario, están facultados los aseguradores para pagar el siniestro reparando ellos mismos, por su cuenta, el daño que haya sufrido el asegurado?

Para el tribunal no existe duda alguna en cuanto a que la obligación de indemnizar que resulta en este caso para las compañías aseguradoras es una obligación que no puede cumplirse sino pagando el siniestro en dinero y que, por consiguiente, no es posible que tal obligación se cumpla a través de la reparación de la planta siniestrada realizada directamente por las compañías aseguradoras. Para llegar a esta conclusión se apoya en el texto preciso del artículo 1090 del Código de Comercio, en la historia de su establecimiento, en el alcance, naturaleza y fines del seguro de reposición o por valor a nuevo, en las cláusulas mismas del contrato cuya interpretación ha de hacer y, por último, en la conducta de las partes con posterioridad a la ocurrencia del siniestro.

a) En lo que se refiere a la normatividad legal, ya se ha visto el seguro de reposición o reemplazo, seguro por valor a nuevo, no tiene otra regulación que la contenida en el artículo 1090 del Código de Comercio. Se ha dicho por el tribunal que la colocación de esta norma dentro de los seguros de daños, regidos siempre por el principio indemnizatorio, permite considerarlo como un seguro de esta clase según el tenor simple y escueto de la ley. Se ha agregado, de la misma manera, que es un seguro real porque recae o protege directamente las cosas del asegurado sobre las cuales ha de existir un interés que, además de lícito, sea también susceptible de apreciación en dinero, aunque la apreciación en dinero de este interés resulte determinada inicialmente, se pueda hacer después conforme a reglas preestablecidas, o no sea susceptible de estimación previa, quedando así deferida a lo que libremente convengan las partes. El seguro por valor a nuevo no se distingue, pues, en nuestra legislación, sino por la circunstancia específica de poder acordar las partes que el pago de la indemnización se establezca por el valor que tengan las cosas dañadas, reparables o reemplazables por otras similares o de características equivalentes, pero nuevas, sin deducción alguna por razón de su demérito normal derivado del uso y transcurso del tiempo. El acuerdo específico de las partes versa, pues, en este tipo de seguros sobre la manera como ha de realizarse el pago de la indemnización, considerada en relación con el valor de las cosas y no en la medida de las cosas mismas. No se trata, por tanto, de lograr a través de él que en la hipótesis de ocurrencia del siniestro se encargue el asegurador directamente de la reparación, como si fuera artífice del esfuerzo ajeno, o del reemplazo, como si fuera dueño de las cosas aseguradas, sino de alcanzar a través del mecanismo contractual que los bienes dañados, total o parcialmente, puedan recuperar su destino inicial, haciéndose cargo de las diferencias económicas, cuantitativamente mensurables resultantes del precio de adquisición de cosas nuevas. El texto expreso del artículo 1090 no permite interpretación distinta a la de que el pago de la indemnización, acordado en caso de siniestro para cosas nuevas destinadas a reparar o reemplazar las destruidas o dañadas, se haga por el valor que estas tengan en un determinado momento, o sea por el precio de adquisición en el mercado.

b) La historia misma del establecimiento de la norma así lo demuestra. La comisión que redactó el proyecto de Código de Comercio en 1958, como se dijo atrás, no concibió el seguro por valor a nuevo como variedad específica de los seguros de daño sino como “medio de pago” de la indemnización, la cual podría hacerse por el asegurador en dinero, o mediante la reposición, reparación o reconstrucción de la cosa asegurada. Elegido por el asegurador el medio de pago y siendo clara la opción a este concedida, no hubiera cabido otro efecto que el de no poder el asegurador repetir contra el asegurado por la depreciación, demérito o vetustez de la cosa reemplazada, reconstruida o reparada, en caso de haberse otorgado el seguro por el valor de reposición o valor a nuevo. Pero de medio de pago de la indemnización, elegible a su arbitrio por el asegurador, pasó a ser el seguro por valor de reposición o reemplazo un seguro de características especiales por obra de la comisión revisora, conformada al tenor de las autorizaciones concedidas por la Ley 16 de 1968. Dejó de ser un medio de pago sometido a la opción del asegurador y se convirtió en posibilidad de acuerdo contractual sobre la manera como se realiza el pago en caso de siniestro: por el valor de reposición o reemplazo, esto es por el precio en dinero que tengan los bienes nuevos que han de reemplazar los destruidos o dañados por el siniestro.

A lo cual ha de agregarse que el artículo 1110 del Código de Comercio, despojado en la redacción final del Código de Comercio de toda posibilidad de interpretación en el sentido de que comprenda también el caso del seguro acordado por valor de reposición o reemplazo, no puede entenderse hoy, como si nada hubiera variado, con el sentido que pudo haber tenido en la redacción de 1958, sino como aplicable tan solo a todos los seguros de daños con excepción del que las partes acuerden por valor a nuevo.

e) El alcance, naturaleza y fines que en otras legislaciones y en la nuestra tiene el seguro por valor de reposición o reemplazo, impiden también considerar como aceptable la hipótesis de que la indemnización de nuevo a viejo pueda ser solucionada satisfactoriamente a través del reemplazo o reposición directos, realizados por el asegurador, de las cosas dañadas o perdidas. Se ha dicho ya por el tribunal que en esta clase de seguro se cubre la necesidad eventual de un mayor desembolso para el asegurado, en caso de siniestro, derivado de la diferencia entre el valor de las cosas nuevas en relación con el valor que tenían las dañadas o perdidas, demeritadas por el uso y transcurso del tiempo. ¿Cómo entender entonces que esta diferencia pueda ser cubierta por el asegurador haciendo el, directamente, el reemplazo o la reparación? ¿Podrá decirse que cubre el asegurador, de tal manera, una diferencia de valor?

d) Tanto las condiciones particulares, como las generales, contenidas en la póliza IN-95.390, demuestran que los contratantes, sujetándose en esto a las previsiones del artículo 1090 del Código de Comercio, concretaron la obligación del asegurador en caso de siniestro en el pago en dinero de los bienes del asegurado dañados o destruidos. Si así no fuere, nadie comprendería la expresión contenida en la cláusula octava, conforme a la cual la obligación de la compañía (aseguradora) se entenderá en relación con los precios que tengan los artículos reemplazados o reparados el día del siniestro. Precio es, conforme al sentido natural y obvio de las palabras, el valor que tengan las cosas, el valor de adquisición en el mercado, el valor de cambio en dinero.

Tal intención de pagar la indemnización en dinero queda corroborada si se acude a otras cláusulas del contrato así: En el ordinal a) de la cláusula octava las partes acordaron que el ajuste de pérdida se hará sin tener en cuenta su demérito por uso y se tomará como base el valor de reparación o reemplazo. En el ordinal b) de dicha cláusula, a su vez, se estipuló que si el asegurado hiciere cualquier cambio o reforma en su instalación, serán de su cuenta los mayores costos que dicho cambio ocasione, previsión esta que permite deducir que la reparación sería efectuada directamente por el asegurado; y finalmente en la cláusula novena, inciso 3º, se previó que la indemnización se hará por el valor asegurable que tengan los bienes en el momento del siniestro.

e) La conducta de las partes con posterioridad a la ocurrencia del siniestro demuestra inequívocamente cómo entendieron el sentido y alcance natural y obvio del contrato. Abocol solicitó de las aseguradoras que le pagaran el valor del daño sufrido en dinero, y estas proveyeron a esa petición, aún desde antes del reclamo formal, encargando la cuantificación de la pérdida a los ajustadores W. Möller & Cía. Ltda., y Robin Davies & Little. La labor de los ajustadores, como se ve con claridad dentro del proceso, se limitó a establecer en dinero el valor de la pérdida y, por tanto, el valor de la indemnización, a la luz de su personal interpretación de las cláusulas del contrato y del único antecedente que les permitía deducir ese valor, cual fue la cotización de la Mitsui Toatsu Chemicals Inc., presentada por Abocol como base de su reclamo. En ningún momento creyeron ellos necesario, por razón de su encargo, proveer a la reparación o reposición directas de la planta siniestrada. Ningún gesto hubo con este propósito, nada hicieron las aseguradoras por su parte. La única mención de que la reparación o el reemplazo fueran a ser realizadas directamente por las aseguradoras, resulta de la carta de 4 de diciembre de 1978 en que estas, considerando rechazada una supuesta oferta de pago en dinero, se acogen a la alternativa que creían serles ofrecida por el artículo 1110 del Código de Comercio. Pero, para acogerse a ella no hubo estudios, no se presentaron proyectos, no se realizó investigación alguna. De la supuesta oferta en dinero se pasa a la reparación directa hecha por las aseguradoras, sin consideración distinta a la de que disfrutaban de una facultad que les otorgaba la ley.

Y cabe aquí también un último argumento que para el tribunal resulta de la mayor importancia. Consiste en que no siendo la obligación del asegurador alternativa en los seguros de daños, ni mucho menos serlo en los seguros acordados por valor de reposición o reemplazo, tampoco resulta ser obligación sucesiva, como parecen haberlo entendido las aseguradoras al objetar el reclamó presentado por Abocol. La obligación en esta clase de seguro, por virtud de la ley y de las disposiciones de las partes, no de objeto plural sino de objeto simple. Pero suponiéndola de objeto plural, esto es, alternativa a elección del deudor, ¿cómo entender que sea primero en dinero y después hecha directamente por los aseguradores a través de la reparación o reposición de la planta siniestrada? ¿Primero de dar y luego de hacer? La elección del deudor, trátese de obligación alternativa, trátese de obligación facultativa, como en últimas lo acepta el apoderado de las aseguradoras en su alegato de conclusión ante este tribunal, tiene como consecuencia jurídica inmediata la de concretar o determinar el vínculo obligacional o el medio de pago y precisar por tanto la facultad o facultades del acreedor en frente al deber jurídico del deudor. O se paga con una cosa o se satisface la obligación con otra. De la elección dependen los derechos del acreedor. De esa misma elección, hecha oportunamente, depende la responsabilidad del deudor.

2. Habiendo establecido el tribunal que la indemnización debida por los aseguradores en razón de haberse realizado el riesgo previsto habría de ser pagada en dinero, sin que fuera posible al respecto una reparación directa, realizada por aquellos, de la planta siniestrada, lo cual convertiría su obligación de dar en obligación de hacer, no prevista en el contrato ni en la ley, hubo por tanto incumplimiento de la obligación a cargo de las aseguradoras que motivará las consecuencias jurídicas más adelante expresadas, pero que, por el momento, llevan al tribunal a tener que declarar en la parte resolutiva de este laudo lo que Abocol pidió en el acta de desarrollo de la cláusula compromisoria: primera parte del punto A, el texto completo de la pretensión B, y el íntegro del aparte C, y a rechazar consecuencialmente los puntos primero y segundo de las solicitudes de las aseguradoras contenidas en la citada acta.

3. La segunda pretensión de Abocol, presentada como consecuencia de las antes estudiadas, es la de que las aseguradoras deben pagarle las sumas por ella reclamadas el 31 de julio de 1978, o sea la cantidad necesaria para reemplazar la planta destruida por otra similar y, en subsidio, la cantidad líquida que el tribunal determine, en proporción, según el contrato de seguro, de un 70% a cargo de Seguros Comerciales Bolívar S.A., y un 30% a cargo de Aseguradora Colseguros S.A.

Estas, por su parte, solicitan que, cualquiera que sea la forma de la indemnización, ha de sujetarse a las estipulaciones de la póliza y a las disposiciones de ley, mencionando a continuación los principios que, ante todo, resultan aplicables al contrato.

El tribunal, en su orden, analizará cada uno de estos aspectos.

La reclamación formal presentada por Abocol en la carta de 31 de julio de 1978 se funda en la consideración de tener derecho al valor de reemplazo de la planta siniestrada, esto es, que las aseguradoras han de pagarle el valor de una planta nueva, de características similares a la destruida o averiada por el siniestro, presentando al efecto los datos y estimativos que contiene la cotización solicitada a la firma japonesa Mitsui Toatsu Chemicals Inc., para esos efectos, cotización que presentaba en renglones comparativos la estimación del valor de reparación de la planta y la de reemplazo íntegro de la misma.

¿Tenía derecho Abocol a reclamar de las aseguradoras el pago de una indemnización equivalente al valor de una planta nueva, de similares características a la destruida por la explosión fundada en la cotización de la firma japonesa?

La cotización presentada a Abocol por la firma Mitsui Toatsu Chemicals Inc., sociedad a la cual pertenecía la patente del proceso empleado para la producción de urea en la planta de Abocol situada en Mamonal, Cartagena, tenía que ser forzosamente la base en que se fundara para el reclamo. No se concibe, en efecto, posibilidad razonable de hacer reparación o reemplazo que no recaiga directamente sobre lo destruido o dañado, como se verá más adelante, ni necesidad alguna de que el asegurado tuviere que buscar, de continente en continente, quien cotizara la reparación o reemplazo de una planta basada, construida, explotada y utilizada a través de los años conforme a una determinada tecnología. Mayor razón hay si se tiene en cuenta que esta cotización fue acogida por los ajustadores como elemento indudable para evaluar la pérdida y que las bases del ajuste, a su vez, fueron compartidas y aceptadas por las compañías aseguradoras. Es, por tanto, la cotización de la mencionada firma japonesa un punto fundamental del proceso, como que no podría el tribunal variar la situación de hecho que dio origen a la diferencia entre las partes.

A través de la larga exposición que precede a estas consideraciones, el tribunal cree haber demostrado cuál debe ser el sentido de todas y cada unas de las cláusulas del contrato de seguro que motivó las discrepancias entre asegurada y aseguradoras. Ha dicho y reiterado que siendo un seguro de valor a nuevo está regido, sin embargo, por el principio indemnizatorio, principio que veda al asegurado toda posibilidad de exigir del asegurador algo que vaya más allá del daño que sufrió, material y objetivamente considerado, aunque la reparación de ese daño deba hacerse por el asegurador sin deducción alguna del demérito o vetustez de los bienes afectados. Cree haber precisado el tribunal que la alternativa contenida en el contrato, de reparación o reemplazo de los bienes afectados, se precisa, en virtud de la cualificación del mismo, en el sentido de la reparación si el daño es parcial, en el de la reposición o reemplazo si el daño ha sido total.

En el expediente aparece demostrado, sin lugar a dudas, que el daño fue parcial, esto es, que la explosión ocurrida el 8 de diciembre de 1977 no afectó, destruyó o causo averías en todo el complejo industrial que se encontraba protegido por el alcance de la cobertura. La cotización en que se funda el reclamo y las consideraciones que ella contiene muestran sin ambages que la firma japonesa consideraba factible la reparación, hasta tal punto que enumera, uno a uno, todos los elementos que deben ser reparados, los que considera perdidos y deben ser objeto de reemplazo y los que son susceptibles de reutilización, en condiciones de seguridad y eficiencia satisfactorias. Los ajustadores designados por las compañías de seguro, W. Möller & Cía. Ltda., mediando consideraciones técnicas precisas y con base también en las opiniones de Robin Davies & Little International, estiman que la reparación es posible y, fundados en esta apreciación, determinaron la cuantía de la indemnización que, a su juicio, debería ser pagada por los aseguradores. Los peritos ingenieros industriales no abrigan duda de que la reparación sea posible; tan solo que la consideran excesivamente onerosa porque supone la necesidad de buscar y encontrar en los mercados internacionales piezas y elementos destinados a la reparación que implicarían un costo identificable casi al de reemplazo por planta nueva.

Todos a una, cotización de los fabricantes de la planta, ajustadores y peritos, están de acuerdo en que la planta era reparable a satisfacción después del siniestro. El tribunal encuentra establecido así que, enfrentado a la situación material y objetiva consecuencial a la explosión del 8 de diciembre de 1977, Abocol no tenía la facultad de exigir una planta nueva, similar a la destruida por el siniestro, dado que el seguro por valor a nuevo se rige por el principio indemnizatorio, el cual supone que la reparación del daño no puede ir más allá del que realmente haya sido sufrido por la víctima, aunque comprendido en este caso el que signifique el mayor valor para ella derivado de la necesidad de serle reparado ese daño con cosas o elementos nuevos.

Tampoco podía Abocol exigir de las aseguradoras, conforme a la ley y al contrato, el precio de cosas distintas a las que se encontraban expuestas al riesgo asumido por el asegurador en virtud del amparo. Se ha dicho, en efecto, que el seguro por valor a nuevo es un seguro real, es decir, que está orientado a proteger el interés económico preciso que recae sobre cosas determinadas o determinables, pero siempre sobre cosas. La naturaleza real del seguro repudia cualquier tipo de indemnización que no se concrete en los bienes que han sufrido el daño.

No otro es el espíritu que anima el contrato. Los intereses asegurados se enumeran, precisan y definen en él con nítidos contornos. En lo que respecta al valor a nuevo, los edificios, estructuras y contenidos fijos distintos a materias primas, productos en proceso y productos elaborados, expuestos al riesgo de incendio o explosión. La indemnización, cualquiera que sea el valor en que se concrete, no puede recaer sino sobre tales bienes, cuando hayan sido destruidos, dañados o averiados por el siniestro.

La pretensión de Abocol, centrada en el valor de una planta nueva similar a la destruida o averiada por la explosión, dejaba de lado, y lo dejó ciertamente, el importantísimo hecho de ser reparable la planta.

Tal vez en este argumento encuentre alguna explicación la solicitud de las compañías aseguradoras, en el sentido de que se deduzca de la indemnización la vetustez u obsolescencia de la planta de urea averiada. Si se tiene en cuenta que fue esa planta y no otra la que sufrió las consecuencias de la explosión, aquella petición puede tener algún significado. Porque se ha dicho ya que la vetustez se identifica con el demérito, al paso que la obsolescencia hace relación a factores tecnológicos, como lo señalaron con claridad los peritos ingenieros industriales en su dictamen. Y el demérito de los bienes del asegurado, objetos del seguro, evidentemente no podían ser descontados del valor de la indemnización, porque quien así lo acepte destruye a cabalidad la finalidad, naturaleza y concepto del seguro de valor a nuevo, seguro indemnizatorio y seguro real.

Basten las anteriores razones para explicar por qué el tribunal no puede aceptar la petición de Abocol formulada en el sentido de tener derecho al valor de una planta nueva, en la cuantía concretada en la reclamación de 31 de julio de 1978, y deba entrar a considerar enseguida la petición subsidiaria relativa a determinar, en cantidad de dinero, el valor de la indemnización pertinente, con lo cual despachará de manera favorable o adversa, pero siempre lógica, la correlativa pretensión de las compañías aseguradoras tendiente a que, cualquiera que sea la forma de la indemnización acordada por el tribunal, se encuentre ella sujeta a las estipulaciones de la póliza y a las disposiciones de ley.

a) En lo relativo a la vigencia del principio indemnizatorio, las motivaciones que a través de todo este laudo y de los párrafos anteriores se han dado, son más que suficientes para abstenerse de hacer ahora mayores o mejores consideraciones.

b) En lo tocante con la vigencia del “descubierto” o coaseguro obligatorio del 20% señalado en la póliza, ha establecido ya el tribunal que no existió ni existe en el contrato tal descubierto, ni coaseguro alguno obligatorio, sino que se trata de un coaseguro “pactado” que, como tal, no tiene equivalencia conceptual a la de aquellos. Tratase con dicho coaseguro pactado de permitir al asegurado declaraciones de valor que estuvieran sin embargo exentas de la aplicación de la regla proporcional y no de la retención por el asegurado de una parte del riesgo a electo de soportar una parte proporcional del daño. El tribunal, por tanto, no tendrá en cuenta para la determinación de la indemnización ninguna cuota que deba en ella soportar el asegurado.

c) La vigencia en el momento del siniestro de la franquicia o deducible contractualmente fijado, que asciende a la cantidad de $ 1.500.000, no solo aparece vigente por razón del contrato sino que fue expresamente aceptado en el punto h) de las pretensiones de Abocol en réplica a las pretensiones de las aseguradoras.

d) Bajo la hipótesis de ser reparable la planta de urea afectada por el siniestro, la deducción del valor de salvamento no admite duda alguna, mas no recae este valor en “todos los bienes declarados en el estado en que quedaron luego del siniestro” sino que ha de concretarse en el derecho reconocido por la ley al asegurador y objeto de estipulación en la póliza, de ser deducido del valor de la indemnización que ajuste el tribunal el correspondiente a los bienes inservibles con posterioridad al siniestro, esto es a la chatarra, tal y como fuera evaluada con referencia a esa fecha por los ajustadores W. Möller & Cía Ltda., supuesto también el hecho, verificado dentro del expediente, de que todos y cada uno de los elementos de la planta de urea que resultaron indemnes son teóricamente aprovechables para la reparación, como se verá más adelante.

e) Del monto indemnizable habrá de excluir el tribunal, igualmente, los daños a cimientos e instalaciones bajo tierra, con excepción de las eléctricas, en virtud de la exclusión expresa de estos daños por la cláusula cuarta, inciso d, y conformándose para ello con el dictamen de los peritos ingenieros industriales, ya que la cotización en que se basa la reclamación formal del 31 de julio de 1978 alude a otro tipo de obras civiles. En cambio, en lo tocante con la exclusión por gastos de ingeniería, concebida en términos muy generales por la misma cláusula que se estudia, es necesario hacer las siguientes precisiones:

Los peritos ingenieros industriales, en el dictamen que obra a folios 177-22, expresan: “La última hoja (C) también incluye los valores totales de todas las instalaciones con las discriminaciones solicitadas de ingeniería y obras civiles bajo tierra. Aclaramos que, a menos que se especifique lo contrario, la referencia a ingeniería incluye licencia, diseños, planos, incluyendo los arquitectónicos y laboratorio y el término “obras bajo tierra incluyendo las fundaciones subterráneas, drenajes, etc., y excluye las instalaciones eléctricas…”.

Interrogados por el tribunal, en la diligencia de aclaración de su dictamen (acta 26, fl. 199), los peritos antes citados manifestaron: “El término ingeniería incluye como se mencionó en el reporte, todo lo relacionado en primer lugar con los cálculos, la arquitectura y costos de laboratorio, más específicamente la ingeniería incluye los cálculos de diseño básico del proceso, cálculos térmicos y termodinámicos y a los cálculos más mecánicos y estructurales necesarios para la construcción de la instalación. Algunas de las firmas extranjeras dejan de hacer en sus oficinas principales algunas partes de ingeniería detallada de algunas instalaciones civiles o algunos diseños de tuberías menores y las asignan al personal que destacan dentro de lo que llaman el grupo de supervisión de construcción para llevarlas a cabo en el sitio de montaje. Es una parte pequeña del rubro de supervisión de construcción que puede variar con la empresa de ingeniería y con el proyecto en sí. El rubro de ingeniería está cubriendo, por lo tanto, esa ingeniería que se hace en el sitio del montaje”.

De otra parte, a solicitud del tribunal, la Empresa Colombiana de Petróleos, según oficio fechado el 23 de octubre del año en curso (fl. 224) incluye dentro de “las actividades tecnológicas” las siguientes:

1. Ingeniería y diseño.

2. Regalías o derechos de patentes.

3. Compras e inspecciones.

4. Supervisión y construcción.

5. Interventoría y administración del proyecto.

Por lo demás, el dictamen de los peritos ingenieros industriales, tanto en lo que concierne a la determinación de valores de reemplazo de todo el complejo asegurado, en los años de 1963 a 1978, como en lo que atañe a los valores de reposición o reparación de la planta de urea semidestruida por el siniestro, desglosan nítidamente los rubros de ingeniería y otras bajo tierra, en forma tal que no dejan duda al tribunal en cuanto a la aplicación de la cláusula antes transcrita, contra la cual tan solo se ha enderezado, por parte de la entidad asegurada una objeción concebida en los siguientes términos:

“El contenido de dicha prestación a su cargo, cual es la de indemnizar haciendo de cuenta que los bienes fueran nuevos impide a las aseguradoras, además, el pretender otras deducciones del monto indemnizable como aquellas planteadas en relación con los gastos de ingeniería y el salvamento pues, en cuanto a los primeros, no resulta posible concebir un reemplazo o reparación de la magnitud de los que son indispensables como consecuencia del siniestro ocurrido a finales del año de 1977, excluyendo la ingeniería necesaria, aserto que resulta evidente si se recuerda que en la cotización soporte de la reclamación, la firma propietaria de la patente del proceso que empleaba Abocol, calculó tales gastos tanto para la hipótesis de la reconstrucción o reparación, como para la de la construcción de una nueva planta similar a la destruida” (fls. 250 y 250 vto.).

f) Sobre la declaración solicitada por las aseguradoras, en el sentido de que la indemnización habrá de hacerse teniendo en cuenta los valores asegurables sucesivamente declarados por la asegurada, sus sucesivos reajustes y las primas correspondientes, declaración que de ser aceptada llevaría al tribunal forzosamente a la aplicación de la regla proporcional, en razón de supuestos fácticos que no están comprendidos dentro de la vigencia de las renovaciones anuales, sino que son anteriores, y que, por otra parte, dentro de la vigencia en que se alegan, no tiene relevancia, ya se ha pronunciado el tribunal con suficiente amplitud al tratar este punto en el capítulo séptimo sobre contenido. Alcances e interpretación del contrato, y no merece ahora ningún comentario distinto al de que, habiendo concluido el tribunal en que la suma asegurada constituye el límite máximo de la indemnización a cargo de las aseguradoras, si la cuantía de esta no es superior a la de aquella, las aseguradoras tendrán que soportar esa carga en su integridad, esto es, sin poder reducirla por aplicación de la regla proporcional, expresamente renunciada.

Enlazada con esta defensa se encuentra la propuesta en el punto quinto de las pretensiones de las aseguradoras dentro del capítulo pertinente del acta de desarrollo de la cláusula compromisoria, relativa a que “en caso de que el tribunal decida que la indemnización no está limitada de suyo por el monto del valor asegurado, ni por las declaraciones de valor asegurable y costo de reposición de los edificios y contenidos fijos asegurados, hecha por la asegurada durante la vigencia del amparo con anterioridad al siniestro y con base en las cuales se liquidaron las primas, que, en razón de la inexactitud de ella al declarar los hechos y circunstancias que determinaban el estado y valor del riesgo y cuyo conocimiento habría retraído a las aseguradoras o, eventualmente, las habría llevado a estipular condiciones más onerosas que compensaran esa agravación, dichas aseguradoras solamente estarían obligadas a pagar el porcentaje de la prestación equivalente al que la prima estipulada en el contrato representa respecto de la tarifa adecuada al verdadero estado y valor del riesgo, de acuerdo con el artículo 1058 del Código de Comercio”. (negrilla el tribunal).

Para resolver negativamente esta solicitud de las aseguradoras, bastan al tribunal las siguientes consideraciones:

En primer lugar, el artículo 1058 del Código de Comercio no se refiere, ni podría referirse, a declaraciones de valores asegurables, de valores asegurados, ni a cualquier sistema de liquidación de primas que resulta de ser una mera consecuencia de tales conceptos, a través de la vigencia del contrato, situaciones todas que, por el contrario, se encuentran reguladas por disposiciones legales distintas y específicas, contempladas, para los seguros de daños, en el capítulo segundo del título quinto del libro cuarto del Código de Comercio. El artículo 1058, de consiguiente, regula tan solo el contenido y efectos de la carga de declaración sincera, objetiva y veraz ciertamente, que ha de hacer el tomador o asegurado sobre el estado del riesgo. Se refiere, por la fuerza de sus términos, a una etapa precontractual y no a una de ejecución del contrato ya formado y existente. Los términos que emplea esta disposición legal, inexactitud y reticencias, error culpable o inculpable, declaraciones sujetas o no a cuestionarios, confirman nítidamente esta interpretación.

En segundo lugar, el mismo artículo 1058, suponiéndolo aplicable al caso, descarta expresamente de la sanción de nulidad relativa cualquier declaración sobre el estado del riesgo que provenga de error del tomador, culpable o no, o de inexactitudes o reticencias, más que culposas porque suponen variedades defraudatorias intencionales, cuando el asegurador conoció o ha debido conocer el verdadero estado del riesgo, como que, advertido de la situación, habría podido no contratar, o se entiende que renuncia a las consecuencias jurídicas establecidas en su favor por la citada norma. Y ocurre aquí que el asegurador, mediante cláusula expresa, renunció a invocar cualesquiera de estos derechos cuando, en la cláusula décima de la póliza IN-95.390, admite pleno conocimiento y acepta los hechos, condiciones y circunstancias de los bienes asegurados, que es lo que, con otras palabras, se entiende como estado del riesgo, y que, por la redacción misma de la cláusula, no puede referirse sino a la declaración de los hechos y circunstancias que llevaron a las partes a la celebración del contrato.

En tercer lugar, lo relativo a valores asegurables, valores asegurados y consecuenciales reajustes de primas para los períodos de renovación del contrato están regidos por normas especiales, elaboradas por los contratantes en consideración a las características específicas del seguro acordado, por valor a nuevo. No son pues el resultado de haber encontrado el asegurador, sorpresivamente, que al contratar o renovar sufrió error o fue engañado por el asegurado, lo cual le habría permitido pedir la declaración de nulidad del contrato, la de alguna de sus renovaciones, o la reducción de su carga indemnizatoria, según el caso, sino que son aquellas reglas, por el contrario, consecuencia de un sistema especial, establecido para la posibilidad de renovación del contrato, esto es, como criterio regulador de su ejecución en cada período de vigencia.

La idea, en síntesis, de que el artículo 1058 del Código de Comercio contempla como supuesto fáctico de sus consecuencias lo relativo al “valor” del riesgo, no corresponde pues ni al texto de la norma, ni al texto del contrato, ni a la intención de las partes. Y no puede, por tanto, ser retenida por el tribunal como suficiente para llegar a las conclusiones exceptivas que piden las compañías aseguradoras.

g) Mediando la hipótesis de reparación de la planta de urea, tal como ha sido definida antes, y no siendo posible el pago de la indemnización sino en dinero, no es posible acceder a la petición relativa a que los mayores costos por cambios o mejoras serán de cuenta de la asegurada. Pero como con este propósito los ajustadores W. Möller & Cía. Ltda., hicieron en la cuantificación de la indemnización una “deducción en contra de Abocol por la cantidad de $ 45.000.000, a través de una evaluación meramente hipotética de lo que significaría en el futuro su incidencia en favor del asegurado, define el tribunal, con toda claridad, que esos cálculos de ninguna manera se compadecen con el sentido de la cláusula contenida en el contrato, sentido que no puede ser otro que el de evaluar específicamente mayores costos de piezas, artefactos o engranajes utilizables en la reparación, y no el de los ahorros, economías o ventajas que resulten para el asegurado en el futuro.

h) Conforme al contrato, la obligación de indemnizar a cargo de las aseguradoras, se concreta en los precios que tengan los bienes reparados o reemplazados en el momento del siniestro. Tienen razón pues las aseguradoras para invocar en su favor la estipulación respectiva y no la tiene en cambio el asegurado cuando sustenta su reclamación formal en una cotización basada en precios establecidos en fecha posterior. Mas si se considera la solicitud de las aseguradoras tendiente a que se declare que “cualquiera alza en unos y otros que se haya presentado o llegare a presentarse”, con posterioridad al 8 de diciembre de 1977, será de cuenta de la asegurada, ha de agregar el tribunal que, concretada en dinero la indemnización, liquidada por el mismo tribunal en virtud de petición subsidiaria de Abocol y referida a esa fecha conforme al contrato, es del caso entrar a denegarla en la parte resolutiva del laudo.

Para fijar el valor de la indemnización, tal como la pide Abocol, el tribunal considera:

Indemnización neta

Sí, pues, el informe de Mitsui Toatsu Chemicals (fls. c.2-3 15 a c.2-3 22) ofrece un presupuesto de reparación de la planta de urea, porque la considera viable, técnica y económicamente, el tribunal no puede menos que acogerlo como base para la determinación del daño indemnizable consultando —claro está— las restricciones impuestas por la póliza IN-95.390 (cláusula cuarta, letra d) y adaptándolo, en lo posible, a las demás probanzas allegadas al proceso. Se hace, por tanto, caso omiso de los rubros “diseño e ingeniería” (1) y “costo de supervisión” (3), expresamente excluidos del seguro, y se introducen a la cotización los siguientes ajustes:

a) De carácter general

Presentada la cotización en moneda japonesa (yens), debe convertirse en pesos colombianos tomando como base los tipos de cambio certificados por el Banco de la República (fl. C3-203), así: Un yen igual a US$ 0.00416, o sea un dólar igual a 240.38 yens y un dólar igual a $ 37.61, todo según cotizaciones a 8 de diciembre de 1977, día del siniestro.

En cuanto al peso del equipo que había de importarse con destino a la reparación de la planta, que incide en los valores de transporte marítimo (A-2), transporte local (A-3) y derechos de bodegaje de la Empresa Puertos de Colombia, Empocol, se ha tomado como base el tonelaje calculado por los ajustadores (Objeciones a la reclamación, anexo 2, fls. 84 - 1495), quienes lo fijan en 463 toneladas, el 62.1% de las 746 a que equivale el peso total de la planta, según el pormenorizado análisis consignado en el mencionado anexo. Es de anotar, por vía de información, que —a juicio de los peritos ingenieros industriales— “el 62% del valor de la unidad fue destruido por la explosión” (dictamen, fls. 177.44). Y, además, que el tonelaje calculado por los ajustadores no ha sido controvertido en el proceso.

Para determinar los costos, de transporte marítimo (A-2), transporte local (A4), seguro marítimo, derechos de aduana, Proeexpo-Fedecafé, impuesto de ventas, impuestos consulares, comisión de agentes de aduana y derechos de Empocol, se han tornado como base, en todos los rubros, las tarifas conjuntamente aceptadas por los ajustadores (objeciones a la reclamación, anexo 2, detalle 1, fls. 84-1494) y por la firma asegurada (carta de reclamación, capítulo preliminar, fls. 84-450 y anexo 2, fl. 84473).

Es obvio que, salvo lo relativo a fletes marítimos, mal calculados por cierto, la cotización de Mitsui Toatsu Chemicals, no comprende ningún otro de los rubros de que se ha hecho mención en el aparte precedente.

b) De carácter particular

A este respecto cabe formular las siguientes observaciones, aclaraciones o precisiones:

1. Obras civiles (B-5)

La cotización japonesa no consulta, en este particular, la realidad económica de nuestro país. Por lo cual ha preferido el tribunal tomar como base, para calcular el valor de este rubro, la misma reclamación de Abocol S.A., (cap. preliminar, 15, fls. 84456), cuya cifra de US$ 1.147.226.70, para una planta nueva, representa el 62.1% de la consignada en la respectiva cotización de Mitsui Toatsu Chemicals, o sea la de US$ 1.847.247.70. Este mismo porcentaje se aplicó al renglón “obras civiles” del presupuesto de reparación presentado por Mitsui Toatsu Chemicals.

2. Montaje (B-6)

Con igual criterio y por igual motivo se procedió en la fijación de esta cifra. Solo que, en este caso, conforme a la citada reclamación de Abocol S.A., supuesta la alternativa de planta nueva, la relación con el presupuesto de Mitsui Toatsu Chemicals (US$ 1.082.110 / de la suma calculada por el asegurado (US 1.047.094), es de / 96.8%) (Id., núm. 16).

3. Costo reparación (B-7)

Es una cifra que aceptan (con los debidos ajustes por tipos de cambio) los ajustadores (objeciones a la reclamación, anexo 5, US$ 585.576) y, con ellos, los aseguradores (V. carta respuesta a la reclamación). Es inobjetable.

Vale la pena anotar que, totalizados los valores correspondientes a “obras civiles”, “montaje” y “costo de reparación”, la operación arroja una cifra de $ 76.099.000 que es casi equivalente a la de $ 74.558.000 que, por iguales conceptos, calculan los peritos ingenieros industriales en la hipótesis de reparación de la planta (V., dictamen, anexo 5).

4. Costo investigaciones y contingencias (B-8)

Se acoge la cifra propuesta por la Mitsui Toatsu Chemicals, no obstante que de ella se hace caso omiso en el ajuste de W. Möller & Cía., porque el tribunal la juzga razonable.

e) Rubros adicionales

Que no tenían por qué figurar en la cotización de Mitsui Toatsu Chemicals, toda vez que ella toca tan solo con el presupuesto de reparación de la planta de urea semidestruida por la explosión. Pero que sí deben tomarse en cuenta en la liquidación del daño indemnizable a la luz del seguro y conforme a sus condiciones.

1. Remoción de escombros (B-9)

A este respecto el tribunal encuentra más razonable acogerse al valor comprobado por los peritos ingenieros industriales, según el dato que arroja el anexo 5 de su dictamen (fls. 177-145).

2. Reparación otras plantas y edificios (C-1O)

Cuyo valor se toma del mismo dictamen.

3. Pérdida de materia prima (C-11)

Única cifra no discutida en el procesos

4. Obras civiles bajo tierra (D-12)

Cuyo valor, fijado en $ 7.584.000 por los peritos ingenieros industriales (dictamen, anexo 5), debe deducirse de la pérdida por expresa disposición del contrato (cláusula cuarta, letra d.).

5. Salvamento (D-13)

El valor del salvamento, minuciosamente determinado por los ajustadores con anterioridad, en todo caso, al mes de noviembre de 1978, “basado en el reporte de inspección a los daños de los equipos, realizado por la Mitsui Toatsu Chemicals para los asegurados, una vez que fueron confrontados con la inspección técnica realizada por los ingenieros de W. Möller & Cía, dicha confrontación no arrojó desviaciones fundamentales” y basado también en “el valor presente de los equipos según el reporte de la Louisiana Chemicals Co”. (Objeciones a la reclamación, anexo 10) y, en fin, no objetado a través del proceso, debe también deducirse del valor de la pérdida.

6. Deducible (D-14)

Que corre a cargo del asegurado por expresa condición del contrato (cláusula sexta).

d) Omisiones

Se ve precisado el tribunal, por falta de pruebas, a hacer caso omiso de otros ajustes o deducciones, no obstante el respaldo que encuentran en el contrato. Así la consideración de los precios básicos que han debido regir para el equipo importable y su reparación el día del siniestro (cláusula octava, inc., c). El presupuesto de Mitsui Toatsu Chemicals necesariamente tuvo que tomar en cuenta los precios vigentes en la época de su presentación (jun. /78), pero ellos no solo fueron aceptados por los ajustadores y por los aseguradores sino que, de otro lado, no aparece prueba alguna de su equivalencia a 8 de diciembre de 1977. Y en cuanto a la posible deducción por mejoras técnicas de la planta de urea una vez reparada a nuevo, si bien serían previsibles a la luz del informe de la Mitsui Toatsu Chemicals (fls. C2-315/C2-322), del dictamen de los ingenieros industriales (fl. 196) y de la declaración de Oliverio Phillips (fls. C3-60 vto. a C3-67), lo cierto es, a juicio del tribunal, que la cuantía de la deducción, que han debido probar las aseguradoras (C. Co., art. 1077), no aparece acreditada en el proceso. La suma de $ 45.000.000 deducida por los ajustadores (objeciones a la reclamación, anexo 9, fls. 84-1533) no está calculada conforme a las previsiones del contrato (cláusula 8ª letra b), ni pueden considerarse probados los supuestos que la respaldan. Y el estimativo de los ingenieros industriales (dictamen, fl. 196), según el cual tales mejoras podrían ser equivalentes a un 10% del valor de la reparación, se afirma desprovisto de suficientes razones técnicas y es fruto, al parecer, de la mera intuición de los expertos.

Con las precisiones, ajustes y aclaraciones que anteceden, la indemnización neta a cargo de las aseguradoras es de doscientos cincuenta y cinco millones, seiscientos treinta y siete mil doce pesos ($ 255.637.012), según el cuadro siguiente:

A. Valor equipo $ 180.085.793
1. Equipo FOB146.415.833 
2. Transporte marítimo3.047.350 
3. Nacionalización*29.807.730 
4. Transporte local814.880 
B. Reparación 87.901.061
5. Obras civiles26.321.195 
6. Montaje27.685.766 
7. Costo reparación22.092.237 
8. Costo investigaciones y contingencias4.912.863 
9. Remoción de escombros6.889.000 
C. Otros daños 7.688.270
10. Reparación plantas y edificios7.314.000 
11. Pérdida materia prima374.270 
 $ 275.675.124$ 275.675.124
D. Deducciones  
12. Obras civiles bajo tierra(7.584.000) 
13. Salvamento(10.954.112) 
14. Deducible(1.500.000) 
Indemnización neta$ 255.637.012$ 255.637.012
* Nacionalización  
a) Seguro marítimo 747.316
b) Derechos nacionalización 7.510.525
c) Proexpo – Fedecafé 9.763.682
d) Impoventas 9.463.261
e) Impuestos consulares 1.464.158
f) Comisión agentes de aduana 675.947
g) Empocol 182.841
  $ 29.807.730

No sobra comparar el monto de esta indemnización, cuantificada por el tribunal, con la cifra que arroja el dictamen de los peritos ingenieros industriales —deducida la suma de 70.055.000— en que, también intuitivamente, calculan el recargo de 30% que, a su juicio, supone la reparación y con la cuantía señalada por los ajustadores —agregándole la suma de 45.000.000 en que, sin sólido fundamento, calculan la deducción por mejoras—, para advertir la estrecha afinidad que existe entre uno y otras:

Tribunal$ 255.637.000
Ingenieros industriales252.105.000
Ajustadores240.422.000

En acatamiento, pues, a la solicitud de Abocol de que el tribunal liquide, en dinero, la cantidad que han de pagarle Seguros Comerciales Bolívar S.A., y Aseguradora Colseguros S.A., por razón del siniestro ocurrido el 8 de diciembre de 1977 y en proporción de un setenta por ciento (70%) para la primera y el treinta por ciento (30%) restante para la segunda, el tribunal liquida el valor de la indemnización en la suma de doscientos cincuenta y cinco millones seiscientos treinta y siete mil doce pesos ($ 255.637.012) moneda corriente.

Respecto a la aludida proporción, no hay discordancia entre las partes. La póliza prevé, además, que las obligaciones de las compañías aseguradoras no son solidarias y contempla expresamente los mencionados porcentajes como límite de responsabilidad de cada una de ellas.

Por consiguiente, Seguros Comerciales Bolívar S.A., ha de pagar a Abonos Colombianos Abocol S.A., la suma de ciento setenta y ocho millones novecientos cuarenta y cinco mil novecientos ocho pesos con cuarenta centavos moneda corriente (178.945.908.40); y Aseguradora Colseguros S.A., debe solucionar la obligación a su cargo pagándole la suma de setenta y seis millones seiscientos noventa y un mil ciento tres pesos con sesenta centavos moneda corriente ($ 76.691.103.60).

4. Como consecuencia de la declaración anterior, Abocol solicita que se condene a las compañías aseguradoras, en igual proporción a la antes enunciada, a pagarle la indemnización de los daños y perjuicios que su mora en el pago de la indemnización le haya causado o, en subsidio, el dieciocho por ciento (18%) anual del valor de la indemnización en dinero a cuyo pago sean condenadas, desde el 4 de diciembre de 1978 hasta cuando lo cancelen. Y por su parte aquellas se oponen a la pretensión y piden “que habiendo estado las aseguradoras prestas a indemnizar en dinero a la asegurada el valor real del daño sufrido por esta, de acuerdo con el ajuste veraz y fundado que se le presentó y, en vista del rechazo de la asegurada y de la exorbitancia de la reclamación de esta, habiendo estado prestas a indemnizarla en forma de reparación no puede atribuírseles mora y, por ende, no están obligadas a indemnizar perjuicios en general o concretados a intereses, en los términos del artículo 1080 del Código de Comercio”.

Ha elucidado el tribunal el que por razón de las disposiciones legales y las previsiones de las partes, la indemnización debida por los aseguradores en un seguro por valor a nuevo en caso de haber ocurrido el riesgo previsto en la póliza como susceptible de causar daño al asegurado, ha de ser pagada en dinero y no mediante la reparación directa por ellos realizada a título de indemnización. Además, encontrando ajustadas a derecho las peticiones del asegurado, aunque no del modo ni en la cuantía pedida por este, ha liquidado el monto de la indemnización en su favor y a cargo de cada una de las compañías a ello obligadas.

Ha confirmado también el tribunal, en abundantes consideraciones, que la obligación a cargo del asegurador en los seguros de daños, tal como la señala el artículo 1110 del Código de Comercio es facultativa y en ningún caso alternativa, como lo creyeron las aseguradoras. Y ha delimitado exactamente que en el caso concreto de seguros acordados por valor a nuevo, no siendo aplicable aquella regla sino la especial del artículo 1090 y las previsiones específicas del contrato que la desarrolla, la obligación en esta clase de seguros es la de pagar en dinero, en cantidad líquida.

El régimen general de las obligaciones a dinero, por mandato expreso del artículo 822 del Código de Comercio, es el que para ese tipo de obligación regula el Código Civil, al cual defiere también implícitamente el artículo 1110 de aquella obra cuando establece, en términos generales, que “la indemnización será pagadera en dinero”, pero, rechazando que pueda ser considerada como alternativa a elección del deudor, le faculta para solucionarla, a través de la reparación o reconstrucción directas realizadas por el asegurador.

Siendo pagadera en dinero la obligación del asegurador; no permitiéndosele pagarla en forma diferente sino como medio de exonerarse de la prestación en dinero (in facultate solutionis); no siendo legal ni contractualmente posible hacerla de manera distinta en los seguros de valor a nuevo, y no habiendo ofrecido pagar en este caso la obligación que a cargo de las aseguradoras resultaba, en dinero, sino mediante la reparación de la planta siniestrada, ha de concluir el tribunal que las aseguradoras incurrieron en mora de pagar el monto de la indemnización debida al asegurado, y que esa mora corre a partir del cuatro (4) de diciembre de 1978, según lo dispuesto por el artículo 1080 del Código de Comercio.

En verdad, siendo la obligación del asegurador condicional, al tenor de la ley (C. Co., art. 1045), la ocurrencia del siniestro, esto es, la realización del riesgo previsto en el contrato, la convierte en pura y simple y, por consiguiente, el acreedor de ella, el asegurado o el beneficiario en su caso, pueden exigirla. Pero el asegurador no se encuentra todavía en mora. Su obligación a dinero, pura y simple, no es todavía líquida, ni produce perjuicio alguno para el asegurado el hecho de no ser solucionada. Para que el acreedor, en los términos del Código Civil, pueda demandar indemnización moratoria, sería indispensable, en el caso de obligación condicional, que constituyere en mora al deudor mediante el requerimiento que contempla el artículo 1608 del Código Civil para todos los casos en que la obligación no esté sujeta a plazo o deba el deudor cumplirla necesariamente dentro de cierto tiempo (nums. 1º y 3º ibídem).

Por estas razones, la de que el asegurador, deudor de obligación condicional, no es deudor moroso por el simple hecho de que ocurra el siniestro, sino que, para que se le considere como tal enfrente a su acreedor, sería indispensable que este configurare la mora a través del requerimiento, según las reglas generales previstas en la ley civil, el Código de Comercio, en el artículo 1080, estableció que, demostrada la ocurrencia del siniestro, cuestión que aquí no se discute, y estando pendiente la determinación del valor del daño sufrido por el asegurado, no se considere en mora al asegurador sino después de transcurridos sesenta (60) días posteriores a la presentación de la reclamación por parte del asegurado o del beneficiario, plazo este legal que, en atención a la particular naturaleza del contrato de seguro, vino a señalar la ley mercantil para sustituir el requerimiento previsto en la ley civil. Las aseguradoras en este caso, puesto que no discutieron las causas del siniestro a efecto de exonerarse de responsabilidad en él, puesto que consideraron el accidente como enmarcado en el riesgo asumido por el contrato, disfrutaron del plazo de que se ha hecho mención para realizar el pago de la prestación a su cargo. Pago en dinero y no a través de la reparación o reposición de los bienes afectados por el siniestro, realizada directamente por ellas.

Ese pago, tal como está previsto en la ley y en el contrato, no lo realizaron oportunamente. No lo ofrecieron en dinero, como han debido hacerlo, sino que ofrecieron cosa distinta a la debida. No objetaron la reclamación formulada por el asegurado porque esta fuere considerada por las aseguradoras como ilíquida todavía en virtud de no haberse realizado cuantificación de su monto, sino la consideraron líquida por razón del ajuste, para reputarla enseguida como obligación distinta a la que les correspondía solucionar. Por estas razones ha dicho antes el tribunal que la obligación de las aseguradoras de pagar en dinero no podía ser tampoco alternativa a elección del deudor; que no era de ninguna manera facultativa porque el artículo 1110 del Código de Comercio no es aplicable, como previsión de tipo general, a los seguros pactados por valor de reposición o reemplazo, pero indicó seguidamente que jamás puede ser considerada como sucesiva a efecto de permitir al asegurador que ofrezca primero una cosa y después otra, o considere que puede regresar al pago en dinero porque, con posterioridad al siniestro, ha hecho el asegurado imposible la reparación in natura, como se ha sostenido finalmente por ellas en su alegato de conclusión ante este tribunal.

Las aseguradoras, pues, dentro del plazo que les concedía el artículo 1080 del Código de Comercio para pagar la reclamación, considerándola fundada en parte pero excesiva en su cuantía frente a lo que creyeron adecuado, no ofrecieron pagar en dinero la indemnización a su cargo sino que decidieron pagarla con cosa distinta. No cumplieron en el tiempo debido una obligación a dinero y ello determina el fenómeno de la mora a partir del 4 de diciembre de 1978.

Y que no ofrecieron pagar en dinero el valor establecido por el ajuste realizado por W. Möller & Cía. Ltda., ni ninguna otra suma de dinero, lo demuestran suficientemente los hechos que puntualiza el tribunal:

W. Möller & Cía. Ltda., presentó el ajuste de la pérdida, en cuantía de ciento noventa y cinco millones de pesos y en consideración a la hipótesis de reparación de la planta siniestrada, el día 22 de noviembre de 1978, como aparece en la carta dirigida a Seguros Comerciales Bolívar S.A., firmada por el señor Daniel Zamora Franco en su calidad de gerente de esa firma, anexa al ajuste (fl. 84-1647). El 29 de noviembre siguiente, W. MölIer & Cía Ltda., entregó a Abonos Colombianos S.A., el ajuste, acompañado de una carta en la cual hace referencia a que los lineamientos generales de la liquidación habían sido presentados el día anterior en una reunión efectuada en las oficinas de Abocol, previa aclaración de que el ajuste defería al monto indemnizable que “le correspondería pagar al asegurador, si optan por esa alternativa de indemnización, como consecuencia del siniestro que nos ocupa”. En la parte final de esta carta señalan los ajustadores que “para dar por terminada nuestra intervención esperamos la conformidad o reparos de ustedes, a fin de presentar el convenio de ajuste respectivo”, y declaran por último estar “atentos a hacer las aclaraciones del caso o ampliar la información requerida, para culminar nuestras gestiones de ajuste”. (fls. 84-1647). Y el 4 de diciembre siguiente, esto es, cuatro (4) días después del recibo de la carta por Abocol, las aseguradoras, en la carta de objeciones, dicen:

“Dado que Abocol no acepta la indemnización por tal suma ($ 195.419.587) lo que se desprende de la no firma del convenio de ajuste, encontramos que la obligación de indemnizar, con base en el artículo 1110 del Código de Comercio y en el contrato, es de carácter alternativo ...”.

Estando pendiente pues la presentación del convenio de ajuste, que los mismos ajustadores anuncian como documento que se firmará si con él está de acuerdo el asegurado, y sin que exista posibilidad alguna de considerar el tribunal que el asegurado hubiera logrado estudiarlo, las compañías aseguradoras lo consideran rechazado por no haber sido firmado durante el tiempo en el cual estaba pendiente su presentación. ¿Cuándo fue presentado?, ¿Cuándo fue rechazado el convenio de ajuste por parte del asegurado? Algún testigo dijo que esto había ocurrido el día en que tuvo lugar la reunión en las oficinas de Abocol, para presentar el ajuste, reunión que, como se ha visto, ocurrió la víspera del 29 de noviembre, fecha en que se le estaba concediendo a Abocol plazo para estudiarlo.

No hubo, no existió oferta alguna de pago en dinero en cuantía de $ 195.419.587, hecha por las aseguradoras a Abocol. Cuando las aseguradoras encontraron que podían indemnizar reparando directamente la planta siniestrada, todavía estaba pendiente el estudio del ajuste por parte de Abocol. Pero, por si lo anterior fuere poco, hay que añadir que los ajustadores no estaban facultados por las compañías aseguradoras para establecer ellos mismos el monto de la indemnización, o para ofrecerla en cuantía líquida de dinero al asegurado, puesto que las compañías aseguradoras se habían reservado íntegramente la decisión final, como aparece de la carta de septiembre 15 de 1978, textualmente transcrita en los antecedentes de este laudo y en el acta de desarrollo de la cláusula compromisoria, en la cual el ajuste se considera por las compañías aseguradoras como “base importante” que, ni siquiera firmada y aceptada por el asegurado, podía impedir que las aseguradoras entraran a fijar su posición respecto a la reclamación, ya que no comprometía su responsabilidad “frente al monto de la pérdida ni a la operancia del amparo”.

Presteza hubo por parte de las aseguradoras, pero para objetar el reclamo fundadas en una supuesta facultad legal de solucionar la obligación con cosa distinta a la debida. Todo lo cual es sin perjuicio de señalar que la presteza, la favorabilidad de ánimo del deudor, la rapidez con que reúna los dineros necesarios para pagar o la cuantía enorme que tenga en sus arcas para atender el cumplimiento oportuno de sus obligaciones, el que cuente con garantes dispuestos a honrar sus compromisos, no han sido motivos tenidos en cuenta por el legislador como exonerantes de la responsabilidad del deudor que no satisface, de la manera y en el tiempo debidos, la obligación a su cargo: “El pago efectivo es la prestación de lo que se debe. El pago se hará bajo todos los respectos en conformidad al tenor de la obligación, sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes. El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba, ni aún a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida. El deudor está en mora... cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado. Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora. Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes...: El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobre intereses; basta el hecho del retardo...”. Es lo que dicen los artículos 1626, 1627, 1608, 1615 y 1617 del Código Civil, aplicables en materia mercantil por fuerza de lo dispuesto en el artículo 822 del Código de Comercio. Y como, a su turno, el artículo 1080 de este último código, regula especialmente la mora del asegurador, sancionándola con el pago ole intereses al 18% anual sobre el importe no pagado de la indemnización, habrá de imponer el tribunal la condena correspondiente.

Discútese además en el proceso si se causó o no al asegurado otro tipo de perjuicios por el no pago oportuno de la obligación a cargo de las aseguradoras. Preténdese que consisten ellos en daño emergente y lucro cesante, representado el primero en el mayor valor en los precios de reparación o reemplazo de la planta afectada por el siniestro, y representado el segundo en pérdida de utilidades para la sociedad que explotaba la planta de urea. Conviene precisar a este respecto que siendo a dinero la obligación de las aseguradoras, la mora en el pago de la indemnización se traduce solo en el reconocimiento de intereses, como lo advierte el artículo 1080 del Código de Comercio tantas veces citado, sin que, de otra parte, encuentre probado el tribunal que la firma que cotizó los precios de reposición o reemplazo de la planta de urea haya aumentado precios con posterioridad al 4 de diciembre de 1978, ni que la víctima del daño haya disminuido sus utilidades a consecuencia del siniestro.

Alguna consideración merece el problema de los préstamos concedidos por Seguros Comerciales Bolívar S.A., e Inversiones Delta S.A., a Abonos Colombianos Abocol S.A., con posterioridad al siniestro, cuya causa, finalidad y efectos han sido objeto de discusión en el proceso pero no pueden ser materia específica del laudo por no haber sido sometidos tales puntos a la decisión del tribunal.

Aparecen en el expediente, por haber sido desglosados de él, copias de ocho (8) pagarés otorgados por Abonos Colombianos S.A., Abocol en favor de Seguros Comerciales Bolívar S.A., e Inversiones Delta S.A., en cuantía de sesenta millones de pesos ($ 60.000.000) para la primera y de ciento treinta millones de pesos (130.000.000) para la segunda, con diversas fechas de vencimiento, intereses durante el plazo a la tasa del doce por ciento (12%) anual y, para el caso de mora, a la tasa del treinta y seis por ciento (36%) anual, y otro documento, sin firma por parte de Abonos Colombianos S.A., Abocol, por doscientos un millones ochocientos treinta y dos mil novecientos cincuenta y dos pesos moneda corriente ($ 201.832.952), exigibles el día 30 de mayo de 1979, con intereses estipulados a la tasa del 29% anual durante el plazo y del 36% en caso de mora, en favor de Seguros Comerciales Bolívar S.A.

Respecto de los ocho documentos que aparecen firmados por Abonos Colombianos Abocol S.A., en cuantía total de ciento noventa millones de pesos (190.000.000), se sostiene por las aseguradoras, en el acta de desarrollo de la cláusula compromisoria, que fueron préstamos solicitados por el asegurado para ser imputados a la indemnización, pero en ese mismo documento Abocol pretende que “más que tales préstamos, los referidos dineros constituyeron un pago parcial del siniestro”.

Al expediente no se aportó sino una carta en la cual Abonos Colombianos S.A., solicita el 8 de septiembre de 1978 un préstamo por la suma de cincuenta millones de pesos ($ 50.000.000) en las mismas condiciones de plazo e interés en que recibimos de su compañía de (sic) Inversiones Delta S.A., préstamos en los meses de mayo y junio pasados (fl. C2-3 04) y varías cartas en que tanto Inversiones Delta como Seguros Comerciales Bolívar S.A., informan a Abocol sobre la aprobación de tales préstamos, incluida la de aprobación del primero que lleva fecha de 29 de mayo de 1978 (fl. C2-312). Los peritos contables, expertos en finanzas, se limitaron a señalar que parte de las sumas recibidas en préstamo por Abocol ($ 100.900.262) provenía de fondos suministrados por los reaseguradores a Seguros Comerciales Bolívar S.A. Y parte ($ 57.000.000) provenía de préstamo hecho por “Colseguros” a una de las compañías del grupo (fl. C2-69). A su vez, según los mismos peritos, al examinar los libros de contabilidad de Aseguradora Colseguros S.A., “se pudo establecer que Aseguradora Colseguros S.A., no suministró suma alguna a Construcciones Colseguros S.A.”.

El préstamo concedido a la Sociedad Agencias, Construcciones e Inversiones S.A. por $ 57.000.000 fue otorgado por Construcciones Colseguros. Compañía Colombiana de Seguros S.A., recibió de sus reaseguradores un monto total de $ 27.416.700 (fl. C2-161). El origen de los fondos suministrados en préstamo por Inversiones Delta S.A., no aparece comprobado en el expediente.

De todo lo anterior resulta que Abonos Colombianos Abocol S.A., recibió en préstamo de Seguros Comerciales Bolívar S.A., la suma de sesenta millones de pesos ($ 60.000.000), representados en diversos pagarés; y la suma de ciento treinta millones de pesos ($ 130.000.000) de Inversiones Delta S.A.; que parte de tales dineros provino de sumas remitidas por los reaseguradores y parte de recursos entregados por la Sociedad Construcciones Colseguros S.A., a otra llamada Agencias, Construcciones, e Inversiones S.A.; que no se puede conocer así la causa ni el fin de los préstamos consignados en los pagarés, máxime si se tiene en cuenta que ni “Inversiones Delta S.A.”, ni “Construcciones Colseguros S.A”, ni “Agencias, Construcciones e Inversiones S.A.”, son partes dentro del presente proceso arbitral y no pueden por consiguiente invocar derechos ni quedar obligados por el resultado de este laudo; y que, no habiendo sido sometido al tribunal, como materia de su decisión, lo relativo a la causa y efectos que puedan tener o produzcan los pagarés, nada puede resolver el tribunal a este respecto.

5. Conforme al inciso séptimo del artículo 2019 del Código de Comercio, en este aparte del laudo compete al tribunal efectuar la liquidación de las costas, la cual se efectúa de la siguiente manera, teniendo en cuenta la justificación y comprobación dentro del proceso de cada uno de los conceptos incluidos en ella:

a) Honorarios de los miembros del tribunal y del secretario$ 11.500.000
b) Gastos de funcionamiento del tribunal300.000
c) Honorarios pagados a los peritos ingenieros industriales1.000.000
d) Honorarios pagados a los peritos contables expertos en finanzas360.000
e) Honorarios pagados a los peritos expertos en actividad aseguradora200.000
Total$ 13.360.000

Esta condena fue solicitada por cada una de las partes al suscribir el documento denominado acta de desarrollo de la cláusula compromisoria a cargo de la otra; y como quiera que los resultados del presente proceso las favorecen parcialmente, el tribunal estima del caso dar aplicación a la regla contenida en el inciso 5º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, decretando que tal condena se distribuya entre ellas en la siguiente proporción.

a) Un setenta por ciento (70%) a cargo de Abocol.

b) Un treinta por ciento (30%) a cargo de las aseguradoras.

El anterior porcentaje no incluye el valor de las agencias en derecho que se deben fijar del abogado vencedor en el proceso, porque el tribunal estima equitativo y justo, dada la naturaleza especial del proceso arbitral y la intensa gestión desarrollada por los apoderados en la defensa de los intereses de sus clientes, que tales agencias en derechos sean sufragadas directamente por cada una de las partes.

CAPÍTULO NOVENO

Parte resolutiva del laudo

En mérito de las consideraciones que preceden, este Tribunal de Arbitramento, conformado para dirimir las controversias expuestas por cada una de las partes en la llamada acta de desarrollo de la cláusula compromisoria estipulada entre Seguros Comerciales Bolívar S.A., Aseguradora Colseguros S.A., y Abonos Colombianos Abocol S.A., administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declarar que la obligación de las compañías Seguros Comerciales Bolívar S.A., y Aseguradora Colseguros S.A., contenida en la póliza IN-95.390 y exigible, por razón del siniestro ocurrido el día 8 de diciembre de 1977, no es de carácter alternativo y, por consiguiente, que tal obligación ha de ser cumplida pagándola en dinero.

2. Declarar que la obligación de tales compañías, tal como resulta de la ley y del contrato, asciende en dinero a la cantidad de doscientos cincuenta y cinco millones seiscientos treinta y siete mil doce pesos ($ 255.637.012), cantidad que deberá ser pagada a Abonos Colombianos Abocol S.A., en proporción de un setenta por ciento (70%) para Seguros Comerciales Bolívar S.A., y de un treinta por ciento (30%) para Aseguradora Colseguros S.A.

3. Como consecuencia de las anteriores declaraciones se condena a Seguros Comerciales Bolívar S.A., a pagar a Abonos Colombianos Abocol S.A., la cantidad de ciento setenta y ocho millones novecientos cuarenta y cinco mil novecientos ocho pesos con cuarenta centavos ($ 178.945.908.40), pago que deberá hacer dentro de diez (10) días siguientes al de ejecutoria de la presente sentencia arbitral.

4. Se condena igualmente a la sociedad Aseguradora Colseguros S.A., a pagar a Abonos Colombianos Abocol S.A., la cantidad de setenta y seis millones seiscientos noventa y un mil ciento tres pesos con sesenta centavos ($ 76.691.103.60), pago que deberá hacer dentro de los diez (10) días siguientes al de ejecutoria de la presente sentencia arbitral.

5. Declarar que las mencionadas compañías aseguradoras no ofrecieron pagar oportunamente a Abonos Colombianos Abocol S.A., el valor de la indemnización en dinero, ni en el valor del ajuste presentado por la Sociedad W. MöIler & Cía. Ltda., ni en ninguna otra suma líquida de dinero.

6. Como consecuencia de la anterior declaración, se condena a las compañías Seguros Comerciales Bolívar S.A., y Aseguradora Colseguros S.A., a pagar a Abonos Colombianos Abocol S.A., intereses moratorios a la tasa del dieciocho por ciento (18%) anual sobre las sumas a cargo de cada una de ellas, precisadas en los puntos tercero y cuarto de este laudo, contados a partir del día cinco (5) de diciembre de 1978 y hasta la fecha en que realicen el respectivo pago.

7. Distribuir el valor de los gastos causados dentro del presente proceso y que ascienden a la cantidad de trece millones trescientos sesenta mil pesos ($ 13.360.000), de manera tal que Abonos Colombianos Abocol S.A., pague un setenta por ciento (70%) de tales gastos y Seguros Comerciales Bolívar S.A., y Aseguradora Colseguros S.A., paguen el treinta por ciento (30%) restante en proporción a sus respectivos intereses en el seguro; y asignar a cada una de las partes la obligación de sufragar el valor de los honorarios de sus procuradores judiciales reconocidos dentro del presente proceso.

8. Denegar, por las razones mencionadas en la parte motiva de esta providencia, las restantes súplicas de las partes que no estén contenidas en esta parte resolutiva.

Cúmplase y protocolícese el expediente por el presidente y el secretario del tribunal una vez ejecutoriado este laudo.

Habiendo sido leída la totalidad del laudo por el secretario del tribunal, se levantó la sesión y para constancia se firma la presente acta por quienes intervinieron en la audiencia.

SALVAMENTO DE VOTO

Disiente el suscrito del laudo que ha proferido el tribunal en este juicio, no tanto en lo que atañe al importe de la indemnización a cargo de las aseguradoras, que encuentra bastante aproximado a la magnitud económica del daño asegurado, cuanto en lo concerniente a la interpretación —en que se funda— de la cláusula novena de la póliza IN-95390, que no juzga suficientemente ajustada a su tenor literal, ni al espíritu que la anima, ni al equilibrio contractual, ni a la equidad natural.

Lo hace sí con el debido respeto a sus esclarecidos colegas, cuya elevada jerarquía intelectual y moral, por axiomática, no tiene para qué ponderar en este escrito.

1. La interpretación del contrato de seguro, si este arroja motivos de perplejidad y, más concretamente, la de la citada cláusula novena, no ha de perder de vista algunos principios medulares que gobiernan la institución en el derecho colombiano. Porque el capítulo VI del laudo, sobre el seguro de valor a nuevo en la ley colombiana, no parece atribuirles la debida importancia, es por lo que el suscrito, en guarda tan solo de la responsabilidad que le impone su carácter de juez, desea subrayarlos en este documento.

A. La suma asegurada es o suele ser las más de las veces, objeto de simple declaración unilateral del asegurado, aceptada solo como condición particular del contrato, base para la determinación de la prima, sin otros efectos que los preindicados: tope de la obligación y medida de la suficiencia del seguro en caso de siniestro. Es el asegurado quien está en estrecho contacto con el interés objeto del contrato —es su propio interés—, el que conoce su valor económico (valor asegurable) y puede, por tanto, cuantificar la protección que requiere, la que se adecua a sus personales conveniencias, a su posibilidad de pago. Y, por lo mismo, ha de ser consciente del alcance de su eventual derecho a indemnización si ocurre el siniestro y dependiendo del monto de la pérdida. El asegurador no podría, sino por vía de excepción, vincular su voluntad al valor declarado, aceptarlo como equivalente al valor asegurable ni, menos aún, seguirle el curso, para detectar sus desviaciones ordinarias o coyunturales, durante la vigencia del contrato. Una conducta semejante ni es económica, ni es práctica, ni es necesaria.

La suma asegurada debe, en todo momento, guardar relación de equivalencia, así sea aproximativa, con el valor asegurable, si se aspira a que el seguro genere la plenitud de sus efectos resarcitorios. Y ahí de la sabia previsión de la ley que, según la norma transcrita, exige “la suma asegurada o el modo de precisarla”. La suma asegurada importa, al celebrarse el contrato, como base para cuantificar la prestación económica a cargo del asegurado (la prima), pero importa también, fundamentalmente, en el momento del siniestro, como medida máxima de la indemnización o como base para determinada. De ahí por qué la plenitud de esta esté subordinada a la suficiencia del seguro, a la adecuación entre la suma asegurada y el valor asegurable.

B. A propósito del equilibrio técnico-jurídico que, en todo momento, debe existir entre la suma asegurada y la prima, a que el laudo hace alusión, vale la pena agregar que, más que de un equilibrio técnico, depende a la postre del cálculo acertado de la tarifa al cual el asegurado es extraño, se trata de un equilibrio jurídico, que supone la racional equivalencia de las prestaciones, y que no es más que uno de los aspectos básicos del equilibrio contractual. No es una expresión improvisada, incidental, sino pieza esencial de la estructura legal del contrato de seguro tal como lo concibe nuestro Código de Comercio y cuyo espíritu aparece con definidos relieves en el título V del libro cuarto de este estatuto. Y ello no obstante el carácter aleatorio del seguro (C.C., art. 1036), porque, como reza el Código Civil (art. 1498): “El contrato oneroso es conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio”.

Que la ley desea y estimula ese equilibrio a la celebración del contrato y a lo largo de su duración lo demuestran, con toda diafanidad, el artículo 1058 que sanciona (inc. 1º), con la nulidad relativa del seguro, “la reticencia o la inexactitud (del tomador) sobre hechos o circunstancias que, conocidos por el asegurador, lo hubieran retraído de celebrar el contrato, o inducido a estipular condiciones más onerosas...”. Y el inciso 3º del mismo artículo que, en la hipótesis de que la inexactitud o reticencia provengan de error inculpable del tomador, limita la obligación del asegurador “a pagar un porcentaje de la prestación asegurada, equivalente al que la tarifa o la prima estipulada en el contrato represente respecto de la tarifa o la prima adecuada al verdadero estado del riesgo...”. Y el 1060 que, supuesta la agravación del riesgo o su cambio de lugar, dispone, según las circunstancias, la posibilidad de reajuste de la prima o la de revocación o terminación del contrato. Y el 1061 que, dada la infracción de la garantía a que esté subordinada la validez o la supervivencia del seguro, preceptúa su anulabilidad o su terminación, según el caso y el 1065 que, en el evento de disminución del riesgo, obliga al asegurador a “reducir la prima estipulada, según la tarifa correspondiente, por el tiempo no corrido del seguro”. Para no mencionar otras normas, más propias de los seguros de daños, que han de ser objeto, ellas sí, de más esmerado examen.

Las citadas bastan, con todo, para demostrar cómo la noción de equilibrio contractual —el espíritu que la anima— es entrañable al régimen jurídico del contrato de seguro y elemento, por tanto,” imprescindible en la interpretación de las disposiciones que lo integran y, claro está, de las estipulaciones de la respectiva convención.

C. El infraseguro y la regla proporcional. En los denominados seguros reales, y el seguro por valor a reposición o reemplazo se halla revestido de ese atributo, la estimación previa del interés es posible y, por tanto, el valor del seguro (la suma asegurada), aunque obedezca a la declaración unilateral del asegurado, no puede ser hijo del mero arbitrio de los contratantes. Ha de tener una íntima relación con el valor asegurable, relación de equivalencia, si se aspira a que el seguro llene la plenitud de su función resarcitoria. Así, en el seguro por valor real —el seguro ordinario—, el valor asegurable no será otro que el valor comercial del interés asegurado o, si fuere el caso, el de la cosa misma en que este se halla radicado, su valor en estado nuevo con deducción de su demérito por uso. Y en el seguro por valor de reposición o reemplazo, el valor asegurable no puede ser otro que el valor a nuevo “del bien asegurado”, sin la deducción de su demérito por uso, porque ahí radica, precisamente, la esencia jurídica de esta modalidad de amparo. La intimidad de esa relación valor asegurable suma asegurada es uno de los soportes básicos del equilibrio contractual. Y de ahí las previsiones legales enderezadas a preservarla o a sancionar su rompimiento. Es al asegurado, custodio natural de sus propios intereses, a quien compete conformarla, a la celebración del contrato, y mantenerla, durante su vigencia. Es él la persona llamada a responder, en todo momento, de la equivalencia entre su pretensión indemnizatoria y la respectiva obligación del asegurador. La ley provee, en todo caso, a la defensa del equilibrio contractual, ya no tan solo, como se dijo antes, respecto de la medida de la probabilidad del siniestro (relación tasa: riesgo) sino de la magnitud económica de los derechos y obligaciones de las partes (relación prima: indemnización). De ahí las normas relativas al sobreseguro y al infraseguro que rezan con los seguros reales y, entre ellos —claro está— con el seguro de valor a nuevo.

El sobreseguro significa “exceso del seguro (suma asegurada, valor del seguro, comenta el suscrito) sobre el valor real del interés asegurado” (art. 1091). Por razones obvias, la expresión valor real, en el seguro por valor de reposición o reemplazo, debe entenderse valor a nuevo. Si es de origen doloso, vale decir, si, a través de la suma asegurada, el valor asegurable ha sido sobreestimado con la intención de defraudar al asegurador, el contrato es nulo. Si no, las partes pueden promover la reducción de ella y hay lugar a un razonable reintegro de prima. No es pertinente abundar en comentarios sobre esta hipótesis, toda vez que carece de influencia en la decisión final del litigio que ocupa la atención del suscrito.

El infraseguro, en cambio, envuelve defecto de la suma asegurada en relación con el valor asegurable. Y se halla regulado por el artículo 1102 del Código de Comercio, así: “No hallándose asegurado el integro valor del interés, el asegurador solo estará obligado a indemnizar el daño a prorrata entre la cantidad asegurada y la que no lo esté. Sin embargo, las partes podrán estipular que el asegurado no soportará parte alguna de la pérdida o deterioro sino en el caso de que el monto de estos exceda de la suma asegurada”.

Norma supletiva de la voluntad de las partes, que responde a la más depurada tradición jurídica, incorporado a todas las legislaciones el principio que la sustenta, evidentemente encaminada a la preservación del equilibrio contractual, ella consulta la más transparente lógica, el más elemental raciocinio: Si el asegurado, al suscribir el seguro y mediante su unilateral declaración de la suma asegurada, ha querido (con el fin, usualmente, de economizarse la prima correspondiente) sobrellevar una parte del riesgo, es apenas natural que soporte, llegado el caso, la parte proporcional de la pérdida. Es la llamada “regla proporcional”, aplicable a todos los seguros reales, en que el interés asegurable es susceptible de valoración en el momento de formalizarse el seguro y que, acordada como estipulación del contrato, según uso generalizado, recibe el nombre de “cláusula de prorrateo”. Es, también, el mal denominado “coaseguro”, como si el asegurado pudiera compartir el riesgo a título de “asegurador”, siendo así que lo único que hace, en la hipótesis referida, es asumir por su cuenta, en forma más o menos temeraria, una cuota de él.

En el seguro de valor a reposición o reemplazo, como es obvio, “el íntegro valor del interés” de que la ley hace mención, es el valor a nuevo de la cosa asegurada, supuesto que este representa, a la vez, la exposición máxima del asegurado y, por ende, el valor máximo de su derecho y el valor máximo de la indemnización’ eventual a cargo del asegurador.

La confrontación, por lo demás, de la suma asegurada y el valor asegurable, para deducir la existencia del infraseguro y, con ella, la de la aplicación de la “regla proporcional”, hay que hacerla en el momento mismo del siniestro. La relación contractual valor asegurado valor asegurable no es, normalmente, estática, sino dinámica, si se tiene en cuenta que aquel es o suele ser fijo, sujeto tan solo a las modificaciones que desee introducirle el asegurado al paso que este (el valor asegurable) es eminentemente variable, suele aumentar de modo paulatino bajo la presión de los procesos inflacionarios o, a veces, abruptamente, al influjo de factores económicos o comerciales imprevisibles o imprevistos. Razón de más para que sea el asegurado la persona a quien incumbe vigilar estrechamente esa relación para mantenerla ajustada a sus conveniencias convencionales.

El momento del siniestro es, pues, el que importa en la evaluación de la equivalencia que nos ocupa, no solo porque la recta interpretación del artículo 1102 no deja duda al respecto, sino porque, examinado en armonía con el 1089, esta conclusión es ineludible.

“No hallándose asegurado el íntegro valor del interés”, que es el supuesto fáctico del artículo 1102, es expresión que no puede interpretarse divorciada de la que estructura el mandato legal: “el asegurador solo estará obligado a indemnizar el daño...”. De donde hay que deducir la simultaneidad de los dos momentos: el del siniestro y el de la suficiencia del seguro. Tanto más cuanto que, a juzgar por la parte final, la obligación del asegurador es la de indemnizar el daño “a prorrata entre la cantidad asegurada y la que no lo esté”. La forma verbal utilizada por la ley, este presente de subjuntivo, su inmediación al daño, vale decir, al siniestro, permiten afirmar el cuándo de la relación a qué está subordinada “la regla proporcional”.

Pero, además, cuando el artículo 1089 dispone que “la indemnización no excederá, en ningún caso, del valor real del interés asegurado en el momento del siniestro...”, está consagrando un principio general que vincula ineluctablemente a las partes: el de que es este y no otro el momento en que se debe determinar, con todos sus efectos sobre la indemnización, el valor asegurable. Y, por lo mismo, su relación con la suma asegurada.

Supuesto, entonces, que con inmediata antelación al siniestro, el valor asegurado es inferior al valor asegurable, si es total la pérdida de la cosa asegurada, el tope de la indemnización es la suma asegurada (art. 1079), con la adición de los gastos de salvamento, si son razonables (art. 1074). Si es parcial, el asegurador tan solo está obligado a indemnizar un porcentaje de la pérdida igual al que la suma asegurada represente en relación con el valor asegurable. Conviene repetir que no es esta una originalidad del derecho colombiano, una arbitrariedad jurídica, un tratamiento de favor para las empresas de seguros, sino un precepto de universal aplicación en el derecho de seguros inspirado en sólidas razones técnico-jurídicas.

Y no sobra agregar que “la regla proporcional” se aplica tanto si el seguro versa sobre un solo objeto, una sola cosa, como si ha sido celebrado para proteger, por una sola suma (suma asegurada), un conjunto de bienes, todos los cuales tienen también un solo “valor asegurable”. Porque puede darse, se da frecuentemente, el caso de que, asegurados por una misma póliza, debidamente individualizados, las cosas o bienes constitutivos de ese “conjunto”, tengan cada uno su valor asegurado y, claro está, su respectivo valor asegurable. Cada relación, en esta hipótesis, sería determinante del grado de suficiencia de cada seguro. Aunque nada obsta para que el sobreseguro de uno o algunos de los intereses, si tal es la voluntad de los contratantes, se aplique a subsanar el infraseguro de alguno o algunos otros de ellos.

El suscrito comparte —claro está— las consideraciones que hace el laudo (fls. 373 y ss.) respecto de la facultad que tienen las partes de derogar contractualmente la “regla proporcional”. Pero se ve precisado a agregar el siguiente concepto:

También es relativo el seguro a primer riesgo si se subordina al cumplimiento de determinada condición, v. gr., a la observancia, y por parte del asegurado, de una específica conducta contractual: la de ajustar, por ejemplo, con cierta periodicidad el valor del seguro, lo que suele hacerse con la intención explícita o implícita de proveer a la suficiencia de la prima. Dada esta hipótesis, si el asegurado ha hecho caso omiso de los ajustes periódicos a que lo obliga el contrato, o determinado el valor de ellos en forma arbitraria para escapar, así sea parcialmente, al gravamen económico de las primas, se restablece la vigencia de la regla proporcional, por ser este el modo como se restaura el equilibrio del contrato.

Lo único que redime al asegurado de la sanción a que da origen la insuficiencia del seguro, en los casos de pérdida parcial, que lo exonera indudablemente de la aplicación del prorrateo de que se viene haciendo mérito, es el acuerdo expreso sobre el valor asegurable (art. 1089, inc. 2º), con la presunción juris et de jure a que da origen, y la derogación pura y simple, contractualmente estipulada, del principio consignado bajo el artículo 1102 (inc. 1º), que equivale a la formalización de un seguro a primer riesgo absoluto.

Las formulas basadas en los ajustes periódicos de la suma asegurada, aun las que descansan en la aplicación de un índice que la dote de cierto dinamismo, si el valor original no se halla ajustado rigurosamente a la realidad económica del interés asegurado, o si los índices no reflejan con fidelidad la tendencia de ¡os precios, no alcanzan a neutralizar la eventual insuficiencia del seguro, si bien pueden llegar a atemperarla sustancialmente.

Lo que debe quedar claro, por encima de las consideraciones que anteceden, es que “la regla proporcional” es la herramienta fundamental que la ley —igual que la doctrina— ha juzgado idónea para salvaguardar el equilibrio interno del seguro como contrato aleatorio. Y que, excepto el mecanismo legal del “valor presunto”, el asegurado tan solo puede escapar jurídicamente a su alcance mediante estipulación expresa e inequívoca de la póliza.

II. En la interpretación de la cláusula novena de la póliza IN-95-3 90, tal como la concibe el suscrito árbitro, habida cuenta de su proyección en el resultado final del juicio, han debido considerarse algunos elementos que dimanan del contrato y que vale la pena examinar como soportes de este voto disidente:

A. Valor asegurable. A juicio del suscrito, el “valor asegurable” en la póliza IN-95390 equivale al “valor de reemplazo” (valor a nuevo) del complejo asegurado, deducido el de “los intereses excluidos” (cláusula 4ª, letra d) y con aplicación a este resultado del 80% de “coaseguro pactado”. No es este el criterio mayoritario del tribunal (laudo, fls. 382, vto., b).

Y si tal es el “valor asegurable”, si además, por ministerio de la misma póliza, está llamado a proyectarse en distintas direcciones, cumple afirmar, de una vez, que ha de ser objeto de un enfoque jurídico uniforme e invariable, con solo una salvedad que consulta los efectos de la cláusula de “Coaseguro pactado” en el evento de daño parcial consecuencia al siniestro.

a) Cuando la cláusula octava (inc. 1º) indica como base para determinar el valor asegurable “el costo de reparación o reemplazo”, hay que entender que, deducidos de los “activos fijos” los intereses excluidos” (cláusula 4ª, d), el valor asegurable equivale al 80% del resultado de esa operación.

b) Lo mismo cuando (cláusula 9ª, inc. 1º) estipula que la prima se ajustará anualmente “a la tasa que aparece en la póliza, sobre el total del valor asegurable de las propiedades (“activos fijos” comenta el suscrito) en 31 de diciembre anterior a la fecha de cada aniversario” (ago. 5, id.). Y cuando agrega que “si el valor asegurado (íd.) fuere inferior al valor asegurable (íd.), el asegurado pagará una prima adicional a la ya pagada para el respectivo período, del 50% sobre el exceso; en caso contrario habrá una devolución al asegurado sobre las mismas bases”. Cláusula que, rectamente interpretada, y sin perjuicio de volver sobre su análisis, permite aseverar: (1) Que se está en presencia de un seguro que se ajusta gradual, automáticamente, durante cada una de sus vigencias sucesivas, al valor del interés objeto del contrato (los activos fijos). (2) Que, para preservar el equilibrio de las prestaciones recíprocas, se ajusta también la prima, año por año, retroactivamente, para adecuarla a la correlativa responsabilidad del asegurador. (3) Que aquella ventaja (1) con su respectivo precio (2) suponen necesariamente una declaración periódica (anual), oportuna (con anterioridad a la expiración de cada vigencia) del valor asegurable de los bienes asegurados (valor declarado). (4) Que esta declaración, que a nadie más compete que al asegurado mismo, provista de la mayor fidelidad posible, debe guardar íntima relación con el valor asegurable dentro de los contornos con que este concepto ha que dado definido a la luz del contrato. (5) Que el valor declarado se identifica con la suma asegurada a la iniciación de cada nueva vigencia anual del seguro y sirve como base, no solo para el ajuste retroactivo de la prima de año anterior sino para la determinación de la del año que comienza. (6) En síntesis, que el contrato otorga al asegurado una concesión, el ajuste automático del seguro, a modo de protección dinámica de su interés asegurable, pero que esa concesión ni es incondicional, ni es gratuita

Dice, con todo, la cláusula novena (par. 3º) que “en consideración a las estipulaciones para reajuste de valores asegurables y, de primas”, “la indemnización se hará por el valor asegurable que tengan los bienes en el momento del siniestro y no obstante que el reajuste de los valores asegurables no se haya efectuado”. Estipulación esta vertebral en el raciocinio jurídico que sirve de soporte a la pretensión de la entidad asegurada.

Puede pensarse, prima facie que, al tenor de la cláusula transcrita, la indemnización a cargo del asegurador, en caso de siniestro, equivale necesariamente al valor de las cosas destruidas (valor de reemplazo, valor a nuevo) o al de reparación de las dañadas, cualesquiera que sean los demás elementos del contrato y no importa cuál haya sido la conducta de las partes en lo atinente a su ejecución. Y por eso estima conducente el suscrito avanzar algunas precisiones al respecto: (1) Es claro, en primer término, según la exposición en curso, que el valor asegurable en la póliza IN-95 390 no es otro que el “valor a nuevo” de los “activos fijos, de todos ellos, deducido el de los “intereses excluidos” y deducido, además, de la cifra resultante, el 20% correspondiente al concepto de “coaseguro pactado”. Hay que advertir, con todo, que este 20% no se sustrae del valor a nuevo de los objetos siniestrados para identificar la base para el ajuste de la pérdida indemnizable por el seguro. El “coaseguro pactado” no significa, ya se ha visto, que toda pérdida deba ser compartida, en las proporciones preestablecidas, por los contratantes. (2) El valor asegurable, en los seguros de daños, cumple siempre una función como elemento coadyuvante, a veces decisivo, en la determinación o ajuste de la indemnización. Otra cosa es que se identifique con ella según las previsiones del contrato o de la ley. Lo que no es jurídicamente inconcebible. (3) Parecería ser esta la hipótesis de la estipulación en comento, de no ser, en primer término, por la objeción a que el suscrito acaba de referirse (1) y, en segundo lugar, por tratarse de una disposición contractual subordinada, en sus efectos, al “reajuste de valores asegurables y de primas” que habría que suponer, según lo dicho atrás efectuado con el maximum posible de fidelidad. En otros términos: la estipulación puede tener un alcance u otro, responder o no del beneficio que encierra para el asegurado, según la conducta de este en la ejecución del contrato. (4) Es verdad que la cláusula remata con un texto adicional aparentemente destinado a salvaguardar a todo trance la aplicación práctica de aquella garantía dice. En efecto, que “la indemnización se hará por el valor asegurable no obstante... que el reajuste de los valores asegurables de que trata el primer párrafo de esta cláusula no se haya efectuado”. La cláusula no es, ciertamente, anodina. Está llamada a producir algún efecto y con este criterio hay que interpretarla en guarda del artículo 1620 del Código Civil. El reajuste de los valores asegurables debe hacerse periódicamente, año por año, y corresponde al asegurado a través de las declaraciones de valor de que se hizo mérito y que determinan el reajuste retroactivo de la prima. Dada su eventualidad, el siniestro puede registrarse, un día u otro, antes de que haya agotado el término previsto para la declaración. La indemnización se ajusta “por el valor asegurable”. Vencido aquel término, si el reajuste no se ha efectuado, el asegurador tiene, a lo menos, la posibilidad de requerir al asegurado para que lo efectúe en orden a calcular una prima adicional, retroactiva, que se ha causado, aunque se ignora su cuantía, pero que, a falta de declaración, no puede hacerse efectiva. Lo que no dice la cláusula, ni sería fácilmente concebible que lo dijera, es que el valor asegurable sea la medida exacta de la indemnización, en caso de siniestro, aunque “el reajuste de los valores asegurables” se haya efectuado mal, esto es, a espaldas de la fidelidad que exige la naturaleza del contrato. No se olvide que este debe ejecutarse de buena fe y que obliga, no solo a lo pactado expresamente en él, sino a todo lo que corresponde a su naturaleza, según la ley, la costumbre o la equidad natural (C. Co., art. 871). De la esencia del seguro es la prima, propio de su naturaleza es que esta guarde una estrecha relación con la responsabilidad potencial del asegurador. El contrato debe nacer a la vida jurídica y desenvolverse durante su vigencia dentro de un marco de adecuado equilibrio prestacional. Ya hubo ocasión de mencionar las normas específicas en que descansan estas premisas. Pues bien: la declaración inexacta, sea en cuanto a la extensión del riesgo (C. Co., art. 1058) o en cuanto a la magnitud económica del interés asegurado (que delimita la responsabilidad potencial del asegurador), tiende a romper ese equilibrio y es sancionada por la ley (C. Co., arts. 1079 y 1102). No importa si corresponde a un designio fraudulento del asegurado o si tan solo obedece a la intención, cuya licitud es inobjetable, de compartir el riesgo y, con él, la pérdida eventual, con la mira inmediata de atemperar la carga de la prima. Lo cierto es, volviendo a la exégesis de la estipulación contractual, que el asegurador puede subsanar, con su requerimiento, la ausencia de declaración, y de ahí la operancia de la cláusula entendida en su texto literal, mas no la declaración inexacta que acepta sin reparo, exento de prejuicio, en aras de la “uberrima fides” que debe presidir la celebración y ejecución del contrato. Y no puede ser, porque también estaría en pugna con el carácter aleatorio del seguro, que la inexactitud en la declaración pueda sanearse cuando ya el riesgo ha pasado de su estado de indemnidad a su estado de daño.

Se desprende de las consideraciones que anteceden que los “valores declarados” deben ser reflejo, siquiera aproximado, de los “valores asegurables” a 31 de diciembre de cada año. Que, si así no fuere, “el valor asegurable” de los bienes destruidos o averiados por el siniestro (en el cual no cuenta la limitación por concepto del “coaseguro pactado”) deja de ser equivalente a la indemnización para convertirse tan solo en base, en punto de referencia para la determinación de la misma.

B. Valor asegurado y valor declarado. Son dos conceptos que han dado origen a inquietudes controversiales en este juicio, en cuanto a su vigencia, en cuanto a su identidad, en cuanto a su función y en cuanto a sus efectos. Desea el suscrito ahondar en su análisis, aun a riesgo de incurrir en una que otra redundancia: tal es la influencia que ha debido tener en la solución del conflicto.

La suma asegurada es condición particular de la póliza IN-95 390. Y respecto del seguro global sobre los “activos fijos” aparece cifrada en cuatrocientos millones de pesos ($ 400.000.000). Lo que apenas significa la normal observancia de la ley: “La póliza de seguro debe expresar además de las condiciones generales del contrato: 7. La suma asegurada o el modo de precisarla” (C. Co., art. 1047). A ella se hace expresa referencia en la cláusula 9ª, inciso 1º, cuando dice: “Si el valor asegurado fuera inferior al valor asegurable...”. No puede, por tanto, haber duda en cuanto a la consagración contractual de “la suma asegurada”. Que no podría concebirse desprovista de efectos. Y no lo está ciertamente. Veámoslo:

a) De una parte, habida cuenta de la tasa estipulada en la póliza (1.90% anual), que denota la medida del riesgo, la suma asegurada es, ha sido, la base para la fijación de la prima anual a cargo de la entidad asegurada que es elemento esencial del seguro y prestación económica en que descansa la responsabilidad potencial del asegurador. Es la causa lícita de la obligación condicional que este contrae y que encuentra su fuente en el contrato.

b) De otra parte, constituye el límite máximo de la responsabilidad del asegurador en caso de siniestro. “El asegurador no estará obligado a responder sino hasta concurrencia de la suma asegurada, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 1074”.

No solo se discute la existencia de la suma asegurada en la póliza que motiva la discrepancia de fondo a que se contrae el juicio. Se alega, además (si existiera, se entiende), que carece de eficacia como limitante de la indemnización a cargo de los aseguradores. Y es porque la póliza de fecha 20 de agosto de 1975 que, por curiosa paradoja, es “posterior” a la expedida el 7 de octubre de ese mismo año, según quedó demostrado, dice que los aseguradores “acuerdan indemnizar a Abonos Colombianos S.A., “Abocol” ... cualquier suma a la cual pueda tener derecho a cobrar bajo el presente seguro”, al paso que la “anterior” (oct. 7), que hay que entender, y el suscrito entiende, corregida, agregaba: “sin exceder las sumas aseguradas”. Y porque la cláusula sexta (póliza de oct. 7) dice que “este seguro pagará únicamente cuando la pérdida o daño por cualquiera de los riesgos asegurados, conjunta o separadamente, excede de un millón quinientos mil pesos ($ 1.500.000) con respecto a un solo siniestro y solo por el valor de tal exceso sin sobrepasar en ningún caso la suma asegurada bajo el renglón a) ni del límite del renglón b)”. Al paso que la datada el 20 de agosto hace caso omiso del texto subrayado. Se busca, pues, dotar al silencio de un trascendental efecto jurídico. No hay tal.

El silencio que acusa la póliza datada el 20 de agosto de 1975, por más que haya sido la expresión de un designio contractual, carece de toda relevancia si se tiene en cuenta que la estipulación de un contrato, aun consignada expresamente, no es idónea para modificar, sustancial o accidentalmente, menos aún para derogar una norma imperativa de la ley. Como lo es el artículo 1079 transcrito por expresa disposición del 1162 de la misma obra.

Por lo demás, adviértase que, con la omisión que hace la cláusula sexta de la segunda póliza del texto incorporado en la cláusula sexta de la primera, no se eliminan “las sumas aseguradas” (a y b), se pretende tan solo —pero en vano— despojarlas del efecto que les atribuye la ley como límites máximos de la indemnización a cargo del asegurador.

Existe, pues, una suma asegurada y tiene como efecto, entre otros, la limitación de la carga indemnizatoria que gravita sobre el asegurador.

c) La suma asegurada se identifica, ab initio, con un valor declarado por el asegurado que, en la póliza IN-95390, fue de $ 400.000.000, previa aplicación de un coaseguro pactado del 80%. Y continúa identificándose con los “valores declarados” que periódicamente, en el curso de su vigencia, debe hacer el asegurado en guarda del deber que el mismo documento le impone (cláusula 9ª, inc. 1º). Si así no fuera, ¿con qué bases se determinarían, para cada vigencia, la prima principal y la prima adicional retroactiva? Lo que pasa, en esta póliza, es que la suma asegurada no es fija, sino flexible, no es estática, sino dinámica. Lo que, a fuer de lícito, no está exento de trascendencia en los efectos finales del contrato. El seguro, en efecto, el seguro sobre “los activos fijos” de Abocol S.A., se adapta gradual (la adaptación puede eventualmente ser brusca) y automáticamente, según lo indicado atrás, en el valor asegurable, claro está (porque esto acontece aun a despecho de las partes), y en la suma asegurada por ministerio de la convención (cláusula 9ª, incs. 1º y 2º) interpretada en su letra y en su espíritu. “La prima aquí fijada será ajustada en cada aniversario a la tasa que aparece en la póliza, sobre el total del valor asegurable de las propiedades en 31 de diciembre anterior a la fecha de cada aniversario”. Esto significa, ni más ni menos, que la base del ajuste anual de la prima no es otra, y que no es otra la de la declaración periódica, que el valor asegurable en la fecha de que la cláusula hace mención. Si tal no fuera, no hay duda de que se generaría una situación de desequilibrio pugnaz con el espíritu del contrato: un valor asegurable como límite de la exposición al riesgo y un valor subdeclarado, un valor inferior a aquel (la hipótesis del valor supradeclarado no es pertinente), como base para la liquidación de la prima. Es una situación que encierra tal grado de aberración que solo sería admisible si fuera expresa e inequívocamente querida por los contratantes. Y no es este el caso. Pero tampoco es óbice a la flexibilidad, a la dinámica de la suma asegurada que, si no al valor asegurable (porque tal no fuera o no haya sido la voluntad del asegurado), puede adaptarse, se adapta —a juicio del suscrito— al ritmo que la ejecución del contrato, la guarda del deber de declaración periódica, demuestre haber sido deseado por el beneficiario del amparo. Porque una conclusión surge, diáfana, de la estipulación siguiente: “Si el valor asegurado (y aquí se refiere a la póliza al que aparece expresamente consignado en el contrato original o en los posteriores certificados de renovación) fuera inferior al valor asegurable (aquí alude al valor declarado, en la medida en que debe coincidir con el valor asegurable), el asegurado pagará una prima adicional a la ya pagada para el respectivo período, del 50% sobre el exceso; en caso contrario (esto es, si el valor asegurado fuere mayor que el valor asegurable, lo que puede ocurrir si, por causas coyunturales, por un motivo u otro, este ha disminuido en el período que antecede a la declaración) habrá una devolución al asegurado sobre las mismas bases”. Es lo normal, y tal ha ocurrido en el caso de autos, que el valor asegurable aumente y que en igual medida aumente, y tal no fue lo acontecido, el valor declarado. Pero hubo, de todos modos, valores declarados (“valores asegurables”, así, entre comillas) superiores a los valores asegurados consignados en los documentos de amparo. Pues bien, esos valores declarados dieron origen, año por año, a primas adicionales “a la ya pagada para el respectivo período”, o sea, retroactivas que, como tales, hacen suponer, suponían, que se había incrementado la responsabilidad potencial del asegurador a lo largo del período inmediatamente anterior a la renovación había(sic) aumentado, al mismo tiempo, la suma asegurada. Es lo que prueba se había aumentado al mismo tiempo, la suma asegurada. Es lo que prueba su flexibilidad. Que puede operar en sentido contrario, como se dijo, porque el valor declarado (“asegurable”?) sea inferior al valor asegurado, caso en el cual ya no hay lugar a una prima adicional sino a una devolución de parte de la prima estipulada y cobrada por el período correspondiente.

Poca importancia tiene, para el caso, el criterio con que se liquidan la prima adicional retroactiva o la retroactiva devolución de prima. Sí la primera, el 50% de la correspondiente al exceso del valor declarado sobre el valor asegurado, sí la segunda el 50% de la adecuada a su defecto. Este porcentaje uniforme de una prima anual, la adición o la devolución de la mitad de ella, se corresponden bien con el aumento o la disminución de responsabilidad que se suponen graduales durante el año que antecede a la liquidación: una doceava parte de el primer mes, dos doceavas en el segundo y así, sucesivamente, hasta las doce doceavas en el último. Mínima responsabilidad al principio de la vigencia, máxima al final.

Es por eso por lo que, aun supuesta la divergencia negativa entre los valores declarados y los valores asegurables, considera el suscrito que la suma asegurada, según racional y equitativa interpretación de la póliza, se ajusta automáticamente con arreglo a un parámetro que interprete el designio del asegurado. Este criterio permitirá precisar la “suma asegurada” en el momento del siniestro y definir su incidencia en el ajuste de la indemnización.

C. Aplicabilidad de la regla proporcional. Pero la más conflictiva de las estipulaciones, en la póliza IN 95390 y en el juicio a que esta ha dado origen, es la consignada en el apartado final de la cláusula novena, cuyo texto literal dice:

“Así mismo y en consideración a las estipulaciones para el reajuste de valores asegurables y de primas, queda expresamente convenido que este seguro no está sujeto a ninguna provisión de cláusula a prorrata, de coaseguro o de infraseguro”.

Interpretada la cláusula, como debe interpretarse (C.C., art. 1622), en armonía con las demás estipulaciones del contrato, el suscrito encuentra fundadas y procedentes las siguientes consideraciones:

a) Este régimen de excepción no reza, en primer término, con el “coaseguro pactado” del 80%, por ser esta una condición particular del contrato que, por lo mismo, refleja mejor la intención de las partes, a tal punto que, en todo momento, fue ejecutado conforme a esa previsión.

b) Esa “triple” exención, en segundo término, a juzgar por el texto inequívoco que la antecede, fue otorgada “en consideración a las estipulaciones para el reajuste de valores asegurables y de primas”. De donde es forzoso inferir que no se está frente a una concesión gratuita, frente a un derecho puro y simple del beneficiario del seguro, libre de todo gravamen, sino de un cruce de prestaciones recíprocas que consultan la lógica, la misma naturaleza del seguro, la equidad natural y el equilibrio contractual. Habrá exoneración de prorrateo, coaseguro e infraseguro (prestación a cargo del asegurador), en tanto se observen los reajustes de valores asegurables y de primas (prestación a cargo del asegurado). La obligación del primero encuentra su causa, su razón de ser, su motivo determinante, en la obligación del segundo. Solo dentro de este enfoque es dable concebir, en la cláusula, el derecho del asegurado en caso de siniestro. Hubiera podido, es verdad, estructurarse de otro modo, exento de condición o gravamen, libre de toda subordinación. La ley lo permite: “Sin embargo, las partes podrán estipular que el asegurado no soportará parte alguna de la pérdida o deterioro sino en el caso de que el monto de estos exceda de la suma asegurada” (C.C., art. 1102).

No es este, empero, el alcance de la cláusula novena en lo que atañe a la regla proporcional. Cuya eliminación contractual, porque tal es el designio de las partes, expresamente manifestado, se halla subordinada a la observancia de otra estipulación, la que toca con el reajuste anual del valor asegurable de “los activos fijos”, vale decir, con las “declaraciones” periódicas de valor por parte del asegurado y, colateral e inevitablemente, con el reajuste retroactivo de la prima. Porque la subordinación del supraindicado derecho no puede ser tan solo a la estipulación misma, teórica mente considerada, sino a su estricta observancia, al cumplimiento de la obligación que ella genera. Ni puede serlo a la “declaración de valor”, formalmente presentada, con la periodicidad preestablecida en la póliza; sino a la fidelidad de su contenido material. Porque de ella depende, si debidamente ajustada a la realidad del valor asegurable, la suficiencia de la prima correspondiente a la responsabilidad potencial del asegurador. De ahí la identidad entre “suma asegurada” y “valor declarado”, igual que la que debiera existir entre este y “el valor asegurable” de los intereses objeto del seguro adaptado a(sic) o limitado por los factores a que atrás se ha hecho referencia, a saber: “los intereses excluidos” y “el coaseguro pactado”.

Todo lo cual está demostrando que la excepción a los principios, normas o provisiones legales o convencionales que consagran el infraseguro, el coaseguro y/o la regla proporcional o cláusula de prorrateo, a que se refiere el último apartado de la cláusula novena, no es absoluta, sino relativa y que puede, por lo mismo, ser inoperante si la condición a que está subordinada se tiene por fallida en el momento del siniestro. Porque vale la pena agregar por vía de explicación y justificación de este último aserto, que la inobservancia del reajuste adecuado del valor asegurable tal como el suscrito lo concibe, no puede sanearse con posterioridad a la realización del evento asegurado. O, mejor aún, que esa rectificación, aun hecha de buena fe, no podría tener efecto retroactivo. La ecuación riesgo-prima, que es la que padece quebranto bajo el influjo de una “declaración inexacta”, debe existir a la celebración del contrato, durante la vigencia técnica del seguro y, desde luego, al sobrevenir el siniestro.

Supuesta, pues, la inobservancia o, mejor, la observancia imperfecta, por el asegurado, de su obligación de reajuste periódico del “valor asegurable”, ha debido soportar, a juicio del suscrito, una cuota de su pérdida.

III. Este enfoque del contrato que, como es evidente, difiere del muy respetable en que se apoya la solución del conflicto, reclama también un somero examen de las pruebas técnicas allegadas al juicio para seleccionar entre ellas las que mejor luz arrojan, a juicio del suscrito, sobre el “valor asegurable” y el “valor asegurado” de los “activos fijos” de Abocol S.A., a 8 de diciembre de 1977, día del siniestro, sobre la relación porcentual entre uno y otro y sobre la naturaleza y magnitud de la pérdida.

a) En cuanto a los “valores asegurados”, que, encuentran su fuente en los “valores declarados”, el suscrito considera inobjetable el correspondiente dictamen de los peritos en finanzas (fls. C-3-112 y ss.).

b) En cuanto a “valores asegurables” que, según lo expuesto en otro aparte, se identifican con los “valores de reemplazo” del complejo asegurado, deducidos “los intereses excluidos” (cláusula 4ª, letra d) y con aplicación a este resultado del 80% de “coaseguro pactado”, el dictamen de los peritos ingenieros industriales es el que mejor los determina y, por lo mismo, amerita mayor confianza. Amén de la incontrovertible idoneidad de los peritos, los indicadores internacionales (índices de Nelson) y nacionales (índices de Camacol y del Banco de la República) que utilizaron como bases de sus avalúos ofrecen sólida garantía de la seriedad y exactitud de sus cálculos.

c) Y si tal se dice de “los valores asegurables”, igual conclusión se impone en cuanto a la naturaleza y extensión de la pérdida derivada de la explosión. Que fueron evaluadas mediante examen pormenorizado de los equipos destruidos, semidestruidos, averiados o indemnes, tomando en consideración la misma planta siniestrada (la planta de urea), como lo previene el contrato y, además, a la fecha exacta del siniestro que es cuando debe cuantificarse el daño indemnizable a la luz del seguro.

Se anota —de paso— que, así determinado el valor de reemplazo, pierden toda importancia “las mejoras” que la planta nueva o la reparación a nuevo de la antigua puedan significar o signifiquen respecto de la planta siniestrada.

A juicio de tales peritos, la Planta de Urea hubiera sido reparable técnicamente con inmediata posterioridad al siniestro, pero a un costo equivalente al “98.5% del valor de una unidad nueva similar a la existente”, lo que hacía económicamente contraindicada su reparación (dictamen, fls. 177-39). En cuanto al valor de reemplazo, deducidos —claro está— los valores de obras civiles bajo tierra y de gastos de ingeniería y laboratorio, lo cifran en la suma de $ 320.428.000 (fls. 177-27).

d) Acogerse, como lo hizo el tribunal, más bien que a este dictamen, a la alternativa de reparación que presenta la cotización de la M.T.C. (C2-3 15 ss.), no obstante las razonables consideraciones que invoca el laudo, merece al suscrito algunos reparos. La susodicha cotización no es un dictamen pericial. Los precios allí consignados —lo dice la misma firma— “no constituyen una oferta oficial de M.T.C., y no obligarán a ninguna de las partes”. No constituye prueba de valores el día del siniestro, toda vez que fue presentada a fines de junio de 1978. Asigna al rubro de “ingeniería” un valor desproporcionado en comparación con el que se deduce de otras probanzas. Es a tal punto improvisada y ligera que asigna al costo de los fletes marítimos (en la alternativa de Planta Nueva) un valor casi cinco veces superior al consignado en la propia reclamación de Abocol S.A. Fuera, en fin, de la equivocada conversión a la divisa americana. No es, en suma, una cotización digna de confianza.

IV. Con estas premisas, a fin de agotar su raciocinio en la conclusión que de él dimana, el suscrito debe demostrar cuáles fueron, en la póliza 95390, los “valores asegurables” y los “valores asegurados”, particularmente el día del siniestro, y cuál la relación entre estos y aquellos.

A. Valores asegurables. Proyectados a 31 de diciembre, mediante sencilla fórmula aritmética, los valores promedios de reemplazo del complejo asegurado consignados en el dictamen de los peritos ingenieros industriales con la respectiva deducción por concepto de “los intereses excluidos” y tomando en cuenta, así mismo, la sustracción del 20% de coaseguro pactado, se obtienen los siguientes valores asegurables:

AñoValor promedioValor a 31 de diciembreValor asegurable (80%)
1974564'' 2644'' 5515'' 6
1975724'' 9806'' 4645'' 1
1976887'' 9960'' 2768'' 2
1977 dic. 81.107'' 6 886'' 1
19771.031'' 61.121'' 1896'' 9

Es de anotar que, calculados conforme a los índices de Industrial Risk Insurance utilizados por los expertos en seguros (fls. C3-168 y ss.), los valores asegurables registran diferencias relativamente pequeñas. A 8 de diciembre de 1977, por ejemplo, el valor asegurable, según estas tablas, era de $ 873.2 millones de pesos.

B. Valores asegurados. Supuesta su identificación con los valores declarados, deducidos del dictamen pericial de los expertos en finanzas (fls. C-3.114) y de su anexo 4, los valores asegurados fueron estos:

AñoValor
1974403.000.000
1975 (agosto 5)400.000.000
1975 (dic. 31)420.000.000
1976 (dic. 31)472.000.000

Pero el suscrito ha demostrado, así mismo, cómo no es estático, sino móvil, dinámico, el “valor asegurado” bajo la póliza de que se ha hecho mención. Porque de otro modo carecería de fundamento, sería inexplicable, el ajuste retroactivo de la prima previsto por la cláusula novena de dicho documento. Ajuste que puede ser positivo o negativo según que el valor asegurable haya aumentado o disminuido a partir de la última declaración. Por lo cual habrá que calcular, así sea tentativamente, atentos al sentido de la equidad y al espíritu de contrato, el valor asegurado a 8 de diciembre de 1977, o sea a la fecha del siniestro.

C. Relación valores asegurados: Valores asegurables. Las pruebas allegadas a este juicio permiten deducir una verdad incontrovertible. Una constante que no deja duda en cuanto a la conducta contractual del asegurado respecto a la infidelidad de sus declaraciones periódicas de “valores asegurables”. El seguro de sus “activos fijos”, en Mamonal-Cartagena tuvo dos etapas claramente identificadas. Cubierta la primera, desde el 5 de agosto de 1963 hasta el 5 de agosto de 1975, por la póliza 212884 de la Compañía Colombiana de Seguros o de su cesionaria la Aseguradora Colseguros S.A., y la segunda, desde el 5 de agosto de 1975 en adelante, por Seguros Comerciales Bolívar S.A., como líder, y Aseguradora Colseguros S.A., según la póliza IN-95390 de que tantas veces se ha hecho mención.

En la póliza 212884, las declaraciones periódicas, a cargo de Abocol S.A., debían versar sobre el ciento por ciento (100%) de los “valores asegurables” de los “activos fijos” a 31 de diciembre posterior a la fecha de cada aniversario. No tenía la cláusula de “coaseguro pactado”. En la 95390, sobre el 80% de iguales “valores asegurables” a 31 de diciembre anterior a la fecha de cada aniversario.

Examinada, a este respecto, la conducta contractual del asegurado, el proceso arbitral arroja los siguientes antecedentes, que han debido ser dignos de la consideración del tribunal:

Primera etapa. Proyectados a 31 de diciembre de cada año los valores promedio de reposición o reemplazo calculados por los ingenieros industriales (fls. 177-88 y ss.), con las deducciones pertinentes por concepto de obras civiles bajo tierra y gastos de ingeniería y laboratorio, y confrontados con los “valores declarados” por la entidad asegurada, según el dictamen de los peritos en finanzas (fls. C-3-114), se obtiene la relación porcentual de que da cuenta la última columna del cuadro siguiente como demostración inequívoca de que, a través de doce (12) años, la declaración de “valor asegurable” no se aproximó siquiera al “valor asegurable” real:

AñoPeritos promedioIndustriales a dic. 31Valor declarado%
196498'' 2104'' 581'' 377.8
1965110'' 8128'' 460'' 246.9
1966146'' 0255.872'' 646.5
1967165'' 7180'' 2141'' 578.5
1968194'' 7209'' 8145'' 169.2
1969224'' 9243'' 9153'' 062.7
1970262'' 9287'' 5159'' 955.6
1971312'' 2338'' 6163'' 748.3
1972365'' 1393'' 1300'' 076.3
1973421'' 1492'' 6330'' 067.0
1974564'' 2644'' 5403'' 062.5

Ciertamente estas relaciones entre “valores declarados” y “valores asegurables” no corresponden a la vigencia del contrato que es materia del juicio arbitral. Pero denotan sin duda una tendencia, una inclinación, no importa si deliberada o no, de la entidad asegurada, a la negligente observancia de una de sus obligaciones fundamentales.

Segunda etapa. No extraña, entonces, que sean similares los datos que arroja la vigencia de la póliza 95390, desde el punto de vista de la “fidelidad” de las declaraciones del asegurado. Ello no obstante que, conforme a la cláusula de “coaseguro pactado”, tan solo estaba obligado a declarar el 80% de los “valores asegurables”. Baste un superficial examen de este cuadro:

AñoValor asegurable 80% dic. 31Valor declarado%
    
1974515'' 6400'' 0 (a)77.6
1975645'' 1420'' 065.1
1976768'' 2472'' 061.4

(a) es el valor declarado a la iniciación de la póliza.

Es, pues, evidente la inexactitud de las declaraciones de “valores asegurables”. Reiterada. Expresiva de un mal entendido afán de “economía en las primas de seguros. No importa, desde el punto de vista de sus efectos jurídicos, si es inocente o culpable. Pero el suscrito sí la explica como resultado de una conducta negligente.

No es verdad, a su juicio, que fuera imposible al asegurado declarar, con relativa aproximación —para actualizarlos—, los valores asegurables de los bienes asegurados, a 31 de diciembre anterior a la fecha de cada aniversario de la póliza. Disponía, para establecerlos, por un medio u otro, de siete (7) meses durante cada vigencia contractual, desde el 31 de diciembre hasta el 5 de agosto del año siguiente. Si no, ¿por qué pudo determinarlo, con posterioridad al siniestro, a 31 de diciembre de 1977, para la vigencia comprendida entre el 5 de agosto de 1977 y la misma fecha de 1978, en la suma de $ 560.000.000 (80%) sobre los “activos fijos” que sobrevivieron a la explosión? (V. carta de De Lima & Cía., 24.-VII-78, fls. 159-306). ¿Y cómo, entonces, pudieron los peritos industriales determinar los valores de reemplazo, ya no tan solo de todo el complejo industrial asegurado sino de cada una de las unidades que lo componen, y no solo a 31 de diciembre de un año determinado sino para cada uno de los años comprendidos entre 1963 y 1979, todo ello en escasos tres (3) meses de investigación?

Ni siquiera podría invocarse la inadvertencia del asegurado, su ignorancia, respecto de la trascendencia jurídica de sus declaraciones examinadas a la luz de la suficiencia del seguro. No. Lo cierto, lo evidente es que, desde 1971 hasta muy pocos días antes del siniestro, una, varias veces, tuvo reiteradas voces de alerta, requerimientos múltiples, que pretendieron, en vano, despertar su atención acerca de la peligrosa insuficiencia del seguro de su instalación industrial.

A este respecto fueron aportadas al juicio catorce (14) comunicaciones dirigidas a Abocol SA. por De Lima & Cía., que no vale la pena reproducir ni siquiera en sus fragmentos pertinentes (fls. 159-14 y ss.).

Más que las declaraciones —oportunas o no— de “valores asegurables”, importaba, a los efectos del contrato, la fidelidad de su contenido. Porque, según se dijo en otro aparte, de ella dependía la suficiencia de la prima. Y, con ella, la razonable equivalencia de las prestaciones recíprocas, el equilibrio convencional.

Y no importa, se repite, si la infidelidad fue inocente o culpable. El reajuste periódico de los “valores asegurables”, que hay que entender adecuado, conforme, siquiera estrechamente aproximado a la magnitud real de estos, era —no cabe duda— un deber que le imponía la póliza (cláusula novena) y a cuyo leal cumplimiento estaba sujeto. Porque de otro modo la estipulación sería inconducente;

d) Relación valor asegurado: Valor asegurable el día del siniestro. Subrayada la insuficiencia del seguro de Abocol S.A., que, en su primera etapa, alcanzó a cubrir apenas entre el 46.5% (1966) y el 77.8% (1964) de los intereses asegurados (100%) y, en la segunda (no obstante el “coaseguro pactado” del 80%), entre el 61.4% (1977) y el 77.6% (en el momento inicial de la póliza 95.390), queda por definir su nivel el día del siniestro. Que es cuando, en virtud de la ley (art. 1089) y del contrato (cláusula octava), adquieren mayor relevancia jurídica los conceptos de valor asegurable y valor asegurado.

a) Valor asegurable. Tomando como base el cálculo elaborado por los peritos ingenieros industriales (fls. 177-132), el valor asegurable de todo el complejo asegurado era, a 8 de diciembre de 1977, de 886.1 millones de pesos (80%), deducido —claro está— el valor de los intereses excluidos según la letra d) de la cláusula cuarta de la póliza.

b) Valor asegurado. De haberse celebrado el contrato con absoluta sujeción al valor de reemplazo de los “activos fijos” de Abocol (valor a nuevo), así fuera determinado tan solo a 31-XII-74 (515'' 6 (80%) millones de pesos, sin ingeniería y obras civiles bajo tierra) y, sobre todo, de haberse ejecutado con celosa fidelidad a sus previsiones (cláusula 9ª), valor asegurado y valor asegurable se hubieran identificado el día del siniestro. Ya se ha visto, empero, cómo el valor asegurado original representaba apenas el 77.6% del “valor asegurable” y cómo los iniciales de las vigencias 1976-1977 y 1977-1978 significaban, en su orden, el 65.1% y el 61.4%. Por lo cual el suscrito considera aconsejable fijar, con otro criterio, el que mejor convenga a la equidad y la estructura del contrato, el valor asegurado en el momento inmediatamente anterior a la explosión de la planta de urea.

Si, como se ha dicho, “la suma asegurada” de este seguro es dinámica, no puede darse carácter de tal al valor declarado a 31 de diciembre de 1976 (472 millones de pesos). Lo que conviene por tanto, para no causar agravio a la equidad, es tratar de interpretar la voluntad del asegurado, tradicionalmente inclinada a subdeclarar los valores asegurables, y calcular ese valor asegurado tomando como base los valores declarados durante la vigencia del último contrato y las relaciones porcentuales con sus respectivos “valores asegurables”, la relación promedio, en suma. Que equivale, aritméticamente establecida, a un 68% del “valor asegurable” a 8 de diciembre de 1977 (886''1 millones), o sea a 602''5 millones de pesos. Este ha debido ser el valor asegurado el día del siniestro.

Esta solución esconde, es verdad, cierto grado de arbitrariedad, en la medida en que no existe una norma legal expresa que le sirva de sustento. Pero tampoco existe, menos aún, la que obligue al juez a presumir la plenitud, la suficiencia del seguro cuando el asegurado ha faltado evidentemente al deber contractual de declarar, conforme a un criterio preestablecido, los valores asegurables.

La equidad sugiere, además, que en igualdad de circunstancias, vale decir, frente a un mismo seguro, a idéntica cláusula, a igual siniestro, a la misma pérdida, no puede ser, no es conforme a derecho, que el asegurado que ha ceñido su conducta contractual a aquella previsión perciba igual indemnización que el que se ha apartado sustancialmente de ella. Ni que, en la misma hipótesis, la obligación del asegurador que ha devengado la integridad de la prima alcance igual magnitud que la de aquel que tan solo ha percibido una parte de ella.

El profesor Juan Carlos Morandi, juez de la cámara nacional en lo comercial de Buenos Aires, en sentencia fechada el 29 de noviembre de 1978, anota a este respecto:

“Por eso, reiteradamente se ha sostenido que la obligación asumida por el asegurador no es estrictamente “resarcitoria” (tomado este término en el concepto de reparación integral del daño), sino que es únicamente “indemnizatoria” (reparación del daño sufrido dentro de los límites y en las condiciones pactadas en el seguro); entre otras razones, porque la equivalencia entre la obligación del asegurador de indemnizar, que es la causa de la obligación del asegurado de pagar la prima, y viceversa, deben mantener el “equilibrio” necesario para que ambas se complementen debidamente. (Revista Jurisprudencia Argentina, 5085, Buenos Aires, febrero 14 de 1979, pág. 11).

V. Conclusión

De haberse acogido, en su integridad, las consideraciones que anteceden y, con ellas, la alternativa de reemplazo de la planta siniestrada conforme a su valor calculado por los ingenieros industriales, y teniendo en cuenta que la totalidad del salvamento, una vez realizado, debiera distribuirse entre asegurado y aseguradores según la cuota que a uno y otros correspondiere en la pérdida, la indemnización neta ha debido ser de $ 231''271.120, así:

a) Valor reemplazo planta urea$ 320.428.000
b) Valor reps. otras propiedades s/. Dictamen ingenieros industriales7.314.000
c) Valor remoción de escombros, s/.Reclamación Abocol14.018.000
d) Valor pérdida “activos fijos”341.760.080
e) Aplicación prorrateo 68%232.396.850
f) Valor pérdida materias primas y mercancías en proceso374.270
g) Valor total daño indemnizable232.771.120
h) Valor deducible(1.500.000)
i) Indemnización neta231.271.120

Es la conclusión del suscrito expuesta sin otro afán que el de hacer honor a sus convicciones jurídicas y al depósito de confianza que le dispensaron las partes.

Bogotá, D. E., diciembre 4 de 1979.