Laudo Arbitral

Acuña y Cía. Ltda. Arquitectos Constructores

v.  

Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco

Diciembre 3 de 2001

Tribunal de arbitramento

Habiéndose surtido la totalidad de las actuaciones procesales que prescriben el Decreto 2279 de 1989, el Decreto 2651 de 1991, la Ley 446 de 1998, y el Decreto 1818 de 1998, agotado el trámite legal y en su totalidad las actuaciones procesales correspondientes, se procede por el tribunal de arbitramento a proferir el laudo que pone fin al proceso arbitral seguido por la sociedad Acuña & Cía. Ltda. Arquitectos Constructores v. Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco.

A. Antecedentes

1. Trámite prearbitral

El día veintidós (22) de marzo de dos mil uno (2001), la sociedad Acuña & Cía. Ltda. Arquitectos Constructores por conducto de apoderado especial solicitó la convocatoria de este tribunal al centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá mediante la presentación de la demanda respectiva.

Con fundamento en la cláusula decimosexta (16) del contrato 016 de interventoría técnica y administrativa, control de costos y control de programación, suscrito entre las partes, convocante y convocada que corresponde a la cláusula compromisoria:

Cláusula decimosexta. Cláusula compromisoria. Las diferencias que se susciten entre los contratantes por razón de la interpretación, ejecución, cumplimiento o liquidación de este contrato, serán sometidas a la decisión de tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes, que deberán ser ciudadanos colombianos en ejercicio de sus derechos civiles y abogados inscritos. Si no se produce el acuerdo para el nombramiento dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de recibo de la comunicación en que una de las partes proponga a la otra la integración del tribunal, los tres (3) árbitros serán nombrados a petición de cualquiera de las partes, por la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá, D.C., en la cual los contratantes delegan expresamente su designación total en caso de desacuerdo entre ellos para el nombramiento. Al hacer la designación de árbitros, o al provocar la intervención de la Cámara de Comercio para su nombramiento, cada parte expresará por escrito las diferencias materia de arbitraje. El tribunal funcionará en Santafé de Bogotá, D.C., y decidirá en derecho. En todo lo demás, relacionado con designación, remplazo, impedimentos y calidades de los árbitros, constitución y funcionamiento del tribunal, sustentación y decisión del proceso arbitral, se aplicarán las normas vigentes”.

El director del centro de arbitraje admitió la demanda, mediante auto de fecha dieciséis (16) de abril de dos mil uno (2001). Seguidamente fue notificada a la sociedad convocada y le corrió traslado a esta en los términos del artículo 428 del Código de Procedimiento Civil período dentro del cual y por conducto de apoderado especial, dio contestación a la demanda por escrito de fecha dieciséis (16) de mayo de dos mil uno (2001), y formuló excepciones de mérito. La convocante se opuso a su prosperidad, y solicitó y aportó pruebas sobre aquellas por escrito de fecha veintitrés (23) de mayo de dos mil uno (2001), mediante el cual descorrió traslado de las excepciones presentadas.

Por no existir ánimo conciliatorio sobre las pretensiones de la demanda, durante la audiencia citada a tal efecto por el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y efectuada en las oficinas del centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, D.C., el quince (15) de junio de dos mil uno (2001), la junta directiva de la Cámara de Comercio de Bogotá, habiéndose surtido el sorteo público efectuado el veintiséis (26) de junio de dos mil uno (2001), designó como árbitros para conformar el tribunal de arbitramento a los doctores Fernando Sarmiento Cifuentes, Fernando Montoya Mateus y Enrique Gaviria Lievano, quienes aceptaron en su oportunidad legal.

2. Trámite arbitral

La audiencia de instalación del tribunal tuvo lugar el día veintitrés (23) de julio de dos mil uno (2001) a las diez de la mañana (10:00 a.m.), en sesión realizada en las oficinas del centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, D.C., con la asistencia de los árbitros designados, los apoderados de las partes y de un representante del centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, D.C. En tal audiencia se nombró como presidente al doctor Enrique Gaviria Liévano y como secretaria a la doctora Carmenza Mejía a quien posteriormente le fue comunicado su nombramiento. Durante la audiencia de instalación, se fijaron las sumas para honorarios de árbitros y secretario, gastos y protocolización. Se fijó como sede del tribunal las oficinas del centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá ubicada en la calle 72 Nº 7-82 piso 8º de Bogotá, D.C.

Posteriormente, mediante auto del veintiocho (28) de agosto de dos mil uno (2001), fue nombrada como secretaria la doctora Laura Michelsen Niño y se fijó como sede de la secretaría del tribunal sus oficinas ya que la inicialmente nombrada, doctora Carmenza Mejía, por motivos ajenos a este tribunal no pudo aceptar la designación. En el mismo auto consta la aceptación del cargo de la secretaria nombrada.

Dentro del término previsto en el inciso 1º del artículo 22 del Decreto 2279 de 1989 (D. 1818/1998, art. 144), la parte convocante consignó el 50% que le corresponde de las sumas decretadas durante la audiencia de instalación del tribunal para honorarios de los integrantes del mismo, gastos de funcionamiento, protocolización y otros, conforme con lo decretado en auto 1 del acta 1 de fecha veintitrés (23) de julio de dos mil uno (2001). Debido a que dentro de este mismo término la parte convocada no consignó la suma que por honorarios y funcionamiento del tribunal le correspondía, la parte convocante consignó por ella la suma respectiva, según lo previsto en el inciso segundo del artículo 22 del Decreto 2279 de 1989 (art. 144 del D. 1818 de 1998), impidiendo de esta manera la disolución del tribunal.

2.1. Competencia

La primera audiencia de trámite se realizó el día tres (3) de septiembre de dos mil uno (2001), en la cual el tribunal asumió competencia para conocer las diferencias surgidas entre la convocante, Acuña & Cía. Ltda. Arquitectos Constructores v. La convocada, Caja de Compensación Familiar de Fenalco-Comfenalco con ocasión del contrato 16 de interventoría técnica y administrativa, control de costos y control de programación, suscrito entre las partes.

2.2. Partes procesales

Acuña & Cía. Ltda. Arquitectos constructores es una sociedad comercial con domicilio principal en la ciudad de Bogotá, departamento de Cundinamarca, constituida mediante escritura pública mil doscientos cuarenta y ocho (1.248) de fecha dieciocho (18) de septiembre de mil novecientos setenta y ocho (1978), otorgada en la Notaría Pública Veintidós (22) del Círculo de Bogotá. Comparece al proceso a través de su representante legal el señor Félix Guillermo Acuña Téllez, en su calidad de gerente, quien confirió poder para la actuación judicial al doctor Hedilberto Durán Blanco. Obra en el expediente el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá y original del documento de poder debidamente otorgado con presentación personal ante notario público.

Por su parte, la Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, es una entidad privada sin ánimo de lucro, organizada como corporación que cumple funciones de seguridad social, domiciliada en la ciudad de Bogotá, D.C., goza de personería jurídica que le fue conferida por medio de la Resolución 2592 del veinticuatro (24) de septiembre de mil novecientos cincuenta y siete (1957) expedida por el Ministerio de Justicia.

Comparece al proceso a través de su representante legal el doctor Néstor Alfonso Fernández De Soto. Obra en el expediente la certificación expedida por la jefe de la división legal de la Superintendencia del Subsidio Familiar en donde se menciona lo anteriormente expuesto y además, que dicha entidad se encuentra vigilada por la Superintendencia del Subsidio Familiar. El representante legal de la convocada confirió poder para la actuación judicial al doctor Ricardo Vélez Ochoa, el cual obra en el expediente.

2.3. Pretensiones formuladas en la demanda

A continuación se transcriben las pretensiones formuladas en la demanda:

“Primera pretensión”

“Declarar que el contrato de interventoría técnica y administrativa, celebrado por la sociedad Acuña & Cía. Ltda. Arquitectos constructores y la Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, con fecha 30 de diciembre de 1997, cuyo objeto es la interventoría técnica y administrativa por parte de la sociedad demandante, de la obra Ciudadela Comfenalco San José de Tibabuyes, fue incumplido por Comfenalco, entidad demandada, al incurrir en todos o cualesquiera de los hechos que se relacionan bajo los números 6,10, 11, 12, 13, 14, 16 del capítulo de hechos”.

“Segunda pretensión”

“Condenar a la Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, a pagar a la sociedad Acuña & Cía. Ltda. Arquitectos Constructores, los perjuicios ocasionados por el incumplimiento de dicho contrato, en la forma y cuantía que se determina a continuación, así:

“a) Por concepto de las mesadas correspondientes a noviembre y diciembre de 1998 y enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 1999, cada una de ellas en cuantía de ocho millones doscientos cincuenta mil pesos ($ 8.250.000) mcte.;

b) Que cada una de dichas mesadas desde su fecha de vencimiento, deberán pagarse con intereses de mora, a la mayor tasa legalmente permitida;

c) Que a partir de la presentación de esta demanda, los intereses causados deberán ser liquidados en la forma consignada en el artículo 886 del Código de Comercio;

d) Que se declare terminado el contrato a que se ha hecho referencia en las pretensiones primera y segunda de esta demanda por incumplimiento de la Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, y

e) Que se condene en costas a la entidad demandada”.

2.4. Hechos de la demanda

A continuación se resumirán sucintamente los hechos expresados en la demanda por parte del doctor Hedilberto Durán Blanco apoderado de la convocante:

— La convocada, Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, celebró un contrato con la sociedad Acuña & Cía. Ltda. Arquitectos Constructores, convocante, para que esta cumpliera las funciones de interventoría técnica y administrativa, de control de costos y control de programación para la construcción de la ciudadela San José de Tibabuyes, en la ciudad de Bogotá, D.C.

— El término en que debía cumplirse el referido contrato fue de veinte (20) meses y comenzó a desarrollarse el treinta (30) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997).

— La sociedad Acuña & Cía. Ltda. Arquitectos Constructores, cumplió con las obligaciones a su cargo, obteniendo la firma de la concertación ante la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, la licencia urbanística, ante el departamento administrativo de planeación distrital, elaboró los pliegos para la licitación de la construcción hasta llegar a la invitación a posibles constructores.

— La Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, convocada, exigió la suspensión del término del contrato desde el treinta y uno (31) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998), “hasta cuando las partes así lo soliciten o hasta cuando Comfenalco obtenga todas las autorizaciones legales pertinentes para iniciar la fase de construcción”.

— La Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, solicitó verbalmente a Acuña & Cía. Ltda. Arquitectos Constructores la reanudación del contrato a partir del primero (1º) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), conforme se consignó en el acta 20 de fecha cuatro (4) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998).

— El representante de la convocada, confirió poderes al Ingeniero Escobar Muriel, representante de la convocante en la coordinación y desarrollo del proyecto, para que cumpliera las gestiones necesarias para el proyecto en mención, ante entidades distritales.

— La convocante presentó a la convocada cuentas, correspondientes a los períodos de noviembre y diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998) y enero, febrero y marzo de mil novecientos noventa y nueve (1999), las que fueron recibidas y luego devueltas por la convocada, argumentando que las condiciones de continuidad del contrato no estaban definidas. De igual manera, fueron devueltas por la convocada las cuentas de cobro posteriores, correspondientes a los meses de abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999), manifestando que su devolución obedecía a que el contrato no había sido reanudado.

— La convocada, Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, en el mes de marzo de mil novecientos noventa y nueve (1999), solicitó a la convocante como condición para la reanudación del contrato que este se ampliara en ocho (8) meses pero reduciendo la suma pactada a cancelar mensualmente, y fijarla en la suma de cuatro millones cuatrocientos treinta y siete mil pesos ($ 4.437.000) mcte., cuando en realidad el valor estimado del trabajo en el contrato mensualmente se había fijado en ocho millones doscientos cincuenta mil pesos ($ 8.250.000) mcte.

— Aun en el supuesto que el contrato no se hubiese reiniciado a partir del primero (1º) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), y que se esperara su reanudación automática, cuando la convocada Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, obtuviese las autorizaciones legales para iniciar la fase de construcción, esta debía para poder obtener la licencia de construcción, escoger una de las diferentes propuestas de los constructores y definir el tipo de sistema de construcción a utilizar, la ausencia de dichas actividades es constitutiva de incumplimiento por parte de la convocada, Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco.

2.5. Contestación de la demanda

Las excepciones formuladas por la convocada Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, en la contestación de la demanda, fueron las siguientes:

“Excepciones de mérito”

“Propongo como excepciones de fondo las que determino a continuación:

a) El contrato 016 no fue reanudado …

b) Nulidad de las obligaciones cuyo pago se pretende …

c) El contrato de interventoría es accesorio al contrato de construcción de obra …

d) imposibilidad de continuar con el proyecto de construcción …

e) Compensación” …

2.6. Las pruebas del proceso

Fueron decretadas y practicadas en el proceso las siguientes:

2.6.1. Solicitadas por Acuña & Cía. Ltda. Arquitectos constructores:

2.6.1.1. Documentales: Se tuvieron como pruebas en el valor que la ley les asigna los siguientes:

— Los documentos acompañados por la convocante sociedad Acuña & Cía. Ltda. Arquitectos Constructores con la demanda y relacionadas en el acápite de pruebas documentales visibles a folios cuatro (4) a cuarenta y cuatro (44) del cuaderno uno (1) de pruebas.

— Los documentos aportados por la convocante Acuña & Cía. Ltda. Arquitectos Constructores en su escrito de fecha veintitrés (23) de mayo de dos mil uno (2001), mediante el cual descorrió traslado de las excepciones de mérito presentadas por la convocada.

Dichos documentos se encuentran relacionados en el literal c) de ese escrito visibles a folios noventa y ocho (98), noventa y nueve (99) y cien (100), del cuaderno uno (1) de pruebas.

— Los documentos aportados por la convocada Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, a solicitud de la convocante Acuña & Cía. Ltda. Arquitectos Constructores durante la exhibición de documentos surtida en la sede del tribunal en audiencia celebrada el diecisiete (17) de septiembre de dos mil uno (2001), según consta en el acta 4 y visibles a folios cuatrocientos cincuenta y cuatro (454) a mil trescientos cincuenta y dos (1.352) de los cuadernos siete (7) y ocho (8) de pruebas.

— Los documentos anexos al escrito recibido por la secretaría el diez (10) de septiembre de dos mil uno (2001), que obra a folio ciento cuarenta y dos (142) del cuaderno principal uno (1). En dicho escrito se solicitó la adición del cuestionario de la perito y para tal efecto, el apoderado de la convocada aportó la copia quinta de la escritura pública cinco mil doscientos veintiocho (5.228) del seis (6) de septiembre de mil novecientos noventa y seis (1996), mediante la cual se efectúo la venta del lote de terreno denominado San José Vereda Tibabuyes zona de Suba, dicho documento se encuentra visible a folio ciento tres (103) a ciento veintisiete (127) del cuaderno de pruebas uno (1).

2.6.1.2. Oficios. El tribunal de arbitramento dentro de las pruebas solicitadas por la convocante Acuña & Cía. Ltda. Arquitectos Constructores libró los siguientes oficios:

— Oficio 1, expedido por el tribunal, de fecha cinco (5) de septiembre de dos mil uno (2001), mediante el cual se solicita al señor juez treinta y nueve (39) Civil del Circuito de Bogotá, D.C., remitir con destino al tribunal copia de las siguientes piezas procesales, dentro del proceso ejecutivo de Acuña & Cía. Ltda. Arquitectos Constructores contra la Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco: a) Del interrogatorio de parte absuelto por el doctor Luis Carlos Muñoz Rebolledo con fecha siete (7) de noviembre de dos mil (2000); b) De la certificación expedida por la Superintendencia de Subsidio Familiar; c) De la inspección judicial cumplida en las oficinas de contabilidad de la Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco. La respuesta a dicho oficio fue recibida por este tribunal el primero (1º) de octubre de dos mil uno (2001) la cual junto con sus anexos se encuentran visibles a folios mil trescientos ochenta y cinco (1.385) a mil cuatrocientos siete (1.407) del cuaderno ocho (8) de pruebas del expediente.

— Mediante oficio 2, expedido por el tribunal, de fecha cinco (5) de septiembre de dos mil uno (2001), se le solicitó a la Superintendencia de Cajas de Compensación Familiar, se sirviera certificar sobre lo siguiente: a) Si con posterioridad al ocho (8) de mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999), por conducto de su entidad se aprobaron planes de vivienda de interés social desarrolladas por Cajas de Compensación Familiar, ¿cuántos y a cuáles Cajas de Compensación?; b) Si con posterioridad al ocho (8) de mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999), por conducto de su entidad se aprobaron planes de vivienda de interés social, a desarrollar por parte de la Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco. La respuesta a dicho oficio fue recibida por este tribunal mediante comunicación de fecha diecinueve (19) de septiembre de dos mil uno (2001), la cual junto con sus anexos se encuentra visible a folios mil trescientos cincuenta y tres (1353) a mil trescientos cincuenta y cinco (1355) del cuaderno de pruebas ocho (8) del expediente.

2.6.1.3. Interrogatorio de parte: El tribunal de arbitramento, le recepcionó interrogatorio al representante legal de la Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, el cual fue practicado el día diez (10) de septiembre de dos mil uno (2001), según consta en el acta 3 visible a folios ciento cuarenta y tres (143) a ciento sesenta y dos (162) del cuaderno de pruebas uno (1) del expediente. De conformidad con el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil, se le otorgó la oportunidad al interrogado de contestar por escrito y antes del diecisiete (17) de septiembre de dos mil uno (2001), la pregunta tendiente a responder si el plan de vivienda denominado Suba-Tibabuyes tuvo la calificación de elegible. Dicha respuesta fue entregada a la secretaría el día trece (13) de septiembre de dos mil uno (2001), la cual consta a folios mil trescientos cincuenta y seis (1.356) a mil trescientos cincuenta y siete (1.357) del cuaderno de pruebas ocho (8). El traslado de la transcripción del interrogatorio se efectuó el cuatro (4) de octubre de dos mil uno (2001), y fue notificado a los apoderados de las partes el cinco (5) de octubre dos mil uno (2001). Las partes no presentaron observaciones dentro de la oportunidad legal.

2.6.1.4. Inspección judicial con exhibición de documentos: El tribunal de arbitramento, decretó a solicitud de la convocante, Acuña & Cía. Ltda. Arquitectos Constructores, la inspección judicial con exhibición de documentos, en la sede principal de la convocada Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco. Sin embargo, con posterioridad al decreto de dicha prueba, las partes, convocante y convocada, de común acuerdo que fuere plasmado en el acta 3, suscrita el diez (10) de septiembre de dos mil uno (2001), acordaron que el apoderado de la convocante Acuña & Cía. Ltda. Arquitectos Constructores entregaría al apoderado de la convocada, Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, un listado de los documentos que son objeto de inspección judicial con exhibición de documentos, con el fin de desistir de esta y en su lugar, proceder con la exhibición de los documentos respectivos en la sede del tribunal de arbitramento. Dicha exhibición se realizó el diecisiete (17) de septiembre de dos mil uno (2001), y los documentos aportados por el apoderado de la parte convocada Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, a solicitud de la convocante Acuña & Cía. Ltda. Arquitectos Constructores fueron debidamente incorporados al proceso según consta en el acta 4 y que se encuentran visibles a folios cuatrocientos cincuenta y cuatro (454) a mil trescientos cincuenta y dos (1.352) de los cuadernos siete (7) y ocho (8) de pruebas.

2.6.1.5. Exhibición de documentos: El tribunal de arbitramento, decretó a solicitud de la convocante, Acuña & Cía Ltda. Arquitectos Constructores exhibición de los documentos, a que se hace referencia en contratos, proyectos y demás que se hayan cruzado o celebrado entre la Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, y Constructora Bolívar para adelantar plan de vivienda de interés social en el lote que aparece en las fotografías que aportó la parte demandante en el memorial que descorrió las excepciones presentadas. Con posterioridad al decreto de dicha prueba, las partes de común acuerdo, conforme obra en el acta 4 de fecha diecisiete (17) de septiembre de dos mil uno (2001), concluyeron que los referidos documentos hacían parte de los que fueron exhibidos y aportados por el apoderado de la convocada Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, en audiencia celebrada en la misma fecha y que fueron debidamente incorporados al proceso y se encuentran visibles a folios cuatrocientos cincuenta y cuatro (454) a mil trescientos cincuenta y dos (1.352) de los cuadernos siete (7) y ocho (8) de pruebas. En atención a lo anterior, se dio por practicada dicha prueba.

2.6.2. Solicitadas por la Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco:

2.6.2.1. Documentales: Los documentos acompañados por la sociedad convocada Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, en la contestación de la demanda y relacionados en el acápite de pruebas en el numeral 4.1. y obran a folios cuarenta y uno (41) a noventa y siete (97) del cuaderno de pruebas uno (1) del expediente.

2.6.2.2. Interrogatorio de parte. El tribunal de arbitramento, le recepcionó interrogatorio al representante legal de la sociedad convocante Acuña & Cía. Ltda. Arquitectos Constructores el cual se practicó el día diez (10) de septiembre de dos mil uno (2001), según consta en el acta 3. El traslado de la transcripción del mismo se encuentra visible a folios ciento sesenta y tres (163) a ciento setenta y tres (173) del cuaderno principal uno (1) y se efectuó el cuatro (4) de octubre dos mil uno (2001), notificado a los apoderados de las partes convocante y convocada el cinco (5) de octubre de dos mil uno (2001). Las partes no presentaron observaciones dentro de la oportunidad legal.

2.6.2.3. Testimonial. El tribunal de arbitramento, le recepcionó testimonio a los señores Luis Carlos Muñoz Rebolledo y Juan Carlos Azula Jaime. Dichos testimonios fueron rendidos el diecisiete (17) de septiembre de dos mil uno (2001), según consta en el acta 4. El traslado de la transcripción de los mismos se encuentra visible a folios ciento ochenta y uno (181) a ciento noventa (190) y ciento noventa y uno (191) a doscientos cuatro (204), respectivamente, del cuaderno principal, y se efectuó el cuatro (4) de octubre de dos mil uno (2001), y fue notificado a los apoderados de las partes convocante y convocada el cinco (5) de octubre de dos mil uno (2001). Las partes no presentaron observaciones dentro de la oportunidad legal.

2.6.2.4. Exhibición de documentos. El tribunal de arbitramento practicó la exhibición de documentos, efectuada el diez (10) de septiembre de dos mil uno (2001), con la comparencia del representante legal de Acuña & Cía. Ltda. Arquitectos Constructores, quien exhibió la totalidad de los informes de interventoría que fueron elaborados con ocasión del contrato 016 de interventoría técnica y administrativa, control de costos y control de programación, suscrito entre las partes, y que fueron emitidos con posterioridad a noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998). Dichos documentos fueron debidamente incorporados al proceso y se encuentran visibles a folios ciento veintiocho (128) a cuatrocientos cincuenta y tres (453) de los cuadernos de pruebas dos (2), tres (3), cuatro (4), cinco (5) y seis (6), que hacen parte del expediente.

2.6.2.5. Dictamen pericial. El tribunal de arbitramento, decretó la práctica de un dictamen pericial de carácter contable sobre las preguntas relacionadas en acta de fecha diez (10) de septiembre de dos mil uno (2001). La perito rindió informe sobre lo solicitado por la convocada, así como de la adición realizada por la convocante, mediante informe presentado a este tribunal de fecha veintitrés (23) de octubre de dos mil uno (2001), del cual se le corrió traslado a las partes mediante auto 5 de fecha veintiséis (26) de octubre de dos mil uno (2001) y notificado personalmente a los apoderados de las partes el día veintinueve (29) de octubre de dos mil uno (2001). El dictamen pericial se encuentra visible a folios mil cuatrocientos cuarenta y cuatro (1444) a mil quinientos cuarenta y tres (1543) del cuaderno de pruebas nueve (9) del expediente.

2.6.2.6. Oficios: El tribunal de arbitramento dentro de las pruebas solicitadas por la convocada Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, libró los siguientes oficios:

— Mediante oficio 3, expedido por el tribunal, de fecha cinco (5) de septiembre de dos mil uno (2001), se solicitó al Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana, Inurbe, se sirviera enviar la copia auténtica del acuerdo 13 de mil novecientos noventa y seis (1996) mediante el cual se dictaron disposiciones sobre el subsidio familiar de vivienda otorgado por las cajas de compensación. La respuesta a dicho oficio fue recibida por este tribunal mediante comunicación de fecha treinta uno (31) de octubre de dos mil uno (2001) la cual junto con sus anexos se encuentra visible a folios mil cuatrocientos diecisiete (1.417) a mil cuatrocientos cuarenta y dos (1.442) del cuaderno de pruebas ocho (8) del expediente.

— Mediante oficio 4, expedido por el tribunal, de fecha cinco (5) de septiembre de dos mil uno (2001), se solicitó al señor juez treinta y nueve (39) Civil del Circuito de Bogotá, se sirviera enviar lo siguiente:

a) Copia auténtica del auto de fecha veintiuno (21) de marzo de dos mil (2000), notificado por anotación en el estado del veinticuatro (24) de marzo del mismo año, dentro del proceso ejecutivo de Acuña & Cía. Ltda. Arquitectos Constructores contra la Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, por medio del cual se resolvió decretar la terminación del proceso, condenar en costas y perjuicios a la parte actora de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 687 del Código de Procedimiento Civil y archivar el expediente; b) Copia auténtica del auto por medio del cual falló el incidente de regulación de perjuicios promovido por la Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, acompañado de la liquidación de costas. La respuesta a dicho oficio fue recibida por este tribunal mediante comunicación de fecha treinta (30) de octubre de dos mil uno (2001), la cual junto con sus anexos se encuentra visible a folios mil cuatrocientos ocho (1.408) a mil cuatrocientos quince (1.415) del cuaderno de pruebas ocho (8) del expediente. Dentro de los documentos recibidos, obra a folio 412 del cuaderno de pruebas ocho (8) que la convocada fue condenada al pago de costas procesales estimadas por el despacho en la suma de doscientos cincuenta mil pesos mcte. ($ 250.000).

2.6.3. Pruebas decretadas de oficio: El tribunal ordenó a la parte convocante mediante auto 3 de fecha diecisiete (17) de septiembre de dos mil uno (2001), que aportara las copias de los oficios recibidos por la convocada, Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, tanto del Ministerio de Desarrollo Económico como de la Superintendencia de Subsidio Familiar objeto del proyecto. Dichos documentos fueron debidamente entregados por la convocada mediante comunicación de fecha dieciocho (18) de septiembre de dos mil uno (2001) y recibida por la secretaría de este tribunal el diecinueve (19) de septiembre de dos mil uno (2001), los cuales se encuentran visibles a folios mil trescientos cincuenta y ocho (1.358) a mil trescientos ochenta y cuatro (1.384) del cuaderno de pruebas ocho (8) del expediente.

2.6.4. Alegatos de conclusión

Los señores apoderados de las partes en sus alegatos de conclusión, reiteraron sus posiciones iniciales refiriéndose al resultado de las pruebas practicadas dentro del proceso y a diversas argumentaciones jurídicas. El tribunal, a lo largo de esta providencia, hará referencia a todas ellas como parte de sus consideraciones.

2.6.5. Término del proceso arbitral

El tribunal se encuentra dentro del término legal de seis (6) meses para proferir el fallo. La primera audiencia de trámite se llevó a cabo el día tres (3) de septiembre de dos mil uno (2001), según consta en el acta 2.

B. Consideraciones del tribunal

El tribunal encuentra cumplidos los requisitos legales indispensables para la validez del proceso arbitral, lo que se verificó desde la primera audiencia de trámite, por lo cual puede proferir laudo de mérito. En primera instancia se ocupa el tribunal de las cuestiones procesales que deben resolverse en el laudo, como son las tachas formuladas a los testigos.

1. La tacha formulada a un testigo

Dentro del presente proceso el apoderado de Acuña & Cía. Ltda. Arquitectos constructores doctor Hedilberto Duran Blanco, formuló tacha contra el testigo Juan Carlos Azula Jaime, en Audiencia de fecha diecisiete (17) de septiembre de dos mil uno (2001), en la cual se recepcionó dicho testimonio, la cual procede a decidir el tribunal como sigue.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil dispone lo relativo a la tacha de testigo sospechoso se dispone que:

“Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”.

Sobre este particular es reiterada la jurisprudencia, de la Corte Suprema de Justicia como la que se transcribe según la cual:

“La ley no impide que se reciba declaración de un testigo sospechoso, pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se la aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso que aquel por el que deben pasar las declaraciones de personas libres de sospecha” y agrega: “Cuando existe un motivo de sospecha respecto del testigo, se pone en duda que esté diciendo la verdad al declarar; se desconfía de su relato o de que sus respuestas corresponden a la realidad de lo que ocurrió; se supone que en él pesa más su propio interés en determinado sentido que prestar su colaboración a la justicia para esclarecer los hechos debatidos”. (CSJ, feb. 12/80, M.P. José María Esguerra Samper).

El apoderado de la convocante doctor Hedilberto Durán Blanco, durante la práctica de la recepción del testimonio al señor Juan Carlos Azula Jaime, manifestó lo siguiente:

“Desde ahora manifiesto que como el doctor Azula ha dicho que es funcionario y depende económicamente de Comfenalco hago la manifestación de que lo tacho como testigo sospechoso, de acuerdo con la ley, entonces voy a preguntarle …”.

Es oportuno anotar que el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil menciona en lo que hace a la tacha de testigo sospechoso, lo siguiente:

“La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a estos, que se practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescinde de toda otra prueba”.

Dado que el doctor Durán no aportara ni solicitara la práctica de ninguna prueba que sustentara la tacha por él formulada, el tribunal no procede a declarar la tacha del testimonio, dejando a salvo la atribución que le otorga el Código de Procedimiento Civil en su artículo 218 de valorarlo de acuerdo con las reglas de la sana crítica al momento de la valoración de las pruebas.

2. El incumplimiento y sus consecuencias

Se trata, como lo dice el mismo instrumento, de un contrato de prestación de servicios de interventoría por parte de Acuña & Cía. Ltda. Arquitectos Constructores en relación con la construcción de la ciudadela San José de Tibabuyes, ubicada en la calle 128 con carrera 136. La duración del contrato es de veinte (20) meses y comprende dos fases principales: la fase previa y la de la construcción, especificadas en el párrafo de la cláusula primera del contrato. El precio acordado como contraprestación de los servicios de interventoría es de ciento sesenta y cinco millones de pesos ($ 165.000.000) mcte., cuya forma de pago se pactó en veinte cuotas fijas de ocho millones doscientos cincuenta mil pesos ($ 8.250.000) mcte. mes vencido, la primera de las cuales se pactó para el treinta (30) de enero de mil novecientos noventa y ocho (1998).

No le corresponde a este tribunal entrar a estudiar la validez o existencia de este contrato.

El tribunal sin embargo, recuerda que como quiera que al tribunal de arbitramento han sido sometidas las diferencias surgidas entre las partes con ocasión del contrato de interventoría técnica y administrativa, control de costos y control de programación, celebrado por la sociedad Acuña & Cía. Ltda. Arquitectos Constructores y la Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, con fecha treinta (30) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997), cuyo objeto es la interventoría técnica y administrativa por parte de la sociedad demandante, de la obra Ciudadela Comfenalco San José de Tibabuyes y descritos los antecedentes del litigio y analizadas las cuestiones procesales a las que debe referirse el laudo y la naturaleza del contrato origen del proceso, procede el tribunal a examinar las obligaciones que cada parte asumió en dicho contrato y como fue su conducta contractual. Al respecto, el artículo 1602 del Código Civil reza:

“Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por causas legales”.

Se trata de la consagración legal del principio latino “pacta sunt servanda” a través del cual se resalta la fuerza compromisoria del contrato, asimilable a “ley” respecto de la solidez del vínculo. Es el principio fundamental por excelencia en materia contractual y de todo el sistema jurídico; el respeto de la palabra dada que no es más que el respeto del otro. No se concibe un “Estado social de derecho” o un “Estado de derecho” en el que no se consagre un tal principio y se garantice su efectividad a través del aparato jurisdiccional.

Quien celebra un contrato no solamente resulta vinculado, sino que además se compromete a realizar la conducta que en él se describe, en defecto de lo cual la autoridad exige el total cumplimiento de su palabra, puesto que una vez salido tal acto de la esfera jurídica de sus autores por el hecho de su celebración, se vuelve inmodificable, con contadas excepciones de alcances muy restringidos. El incumplimiento del mismo no extingue las obligaciones que por él se generan; dicha circunstancia, por el contrario, además de mantener la obligación, hace surgir la responsabilidad, que por su fuente será la contractual.

Dice la Corte Suprema de Justicia al respecto:

“Las obligaciones se contraen para cumplirse. Hay una presunción de culpa en quien no las satisface en el modo y tiempo debidos, porque el incumplimiento es un hecho o una omisión que afecta el derecho ajeno. El deudor puede destruir esa presunción probando que su incumplimiento obedeció a fuerza mayor o caso fortuito que sobrevino sin culpa y antes de estar constituido en mora (C.C., art. 1604).

Pero como la culpa proviene de no obrar con la diligencia o cuidado que la ley gradúa según la naturaleza del contrato (arts. 63 y 1604), resulta que al deudor, para exonerarse de responsabilidad, no le basta probar el caso fortuito, sino también que empleó la diligencia, o cuidado debido para hacer posible la ejecución de su obligación.

Esta consiste en realizar el resultado convenido mientras no se haga imposible, y en poner diligentemente los medios para que la imposibilidad no se presente. Si el resultado era realizable y no se realizó, o si con cierta diligencia pudo evitarse que se hiciera imposible, el deudor es responsable” (Cas. 7 jun. 1951, LXIX, 688).

3. En cuanto a las pretensiones

3.1. Consideraciones de la pretensión primera

En cuanto a la pretensión primera del escrito de convocatoria, mediante la cual se solicita se declare por este tribunal que el contrato 016 de interventoría técnica y administrativa, control de costos y control de programación, celebrado por la sociedad Acuña & Cía. Ltda. Arquitectos Constructores y la Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, con fecha treinta (30) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997), cuyo objeto es la interventoría técnica y administrativa por parte de la sociedad demandante, de la obra Ciudadela Comfenalco San José de Tibabuyes fue incumplido por la convocada.

El tribunal considera que la pretensión primera del escrito de convocatoria ha debido incluir o, mejor aún, sucederse con una pretensión autónoma de resolución del contrato por cuanto en los contratos bilaterales, como el que se examina, cuando se solicita se declare el incumplimiento, esta solicitud debe complementarse con el ejercicio de la alternativa que la ley consagra en favor del contratante cumplido o presto a cumplir, cual es la de optar por la ejecución forzada de las obligaciones a cargo del contratante incumplido o por la resolución del contrato de que trata el artículo 1546 del Código Civil, en ambos casos junto con la correspondiente indemnización de perjuicios.

No obstante lo anterior, al analizarse el conjunto del petitum, así como el escrito de contestación y el acervo probatorio, se observa claramente, como se verá más adelante, que la convocante en la pretensión segunda literal “d” solicita se declare la terminación del contrato que la liga con la convocada y ello no obstante versar esta pretensión segunda sobre la indemnización de perjuicios.

En efecto, como lo ha señalado la honorable Corte Suprema de Justicia:

“Son los hechos la voz del derecho y la causa eficiente de la acción. Si están probados incumbe al juez calificarlos jurídicamente en la sentencia y proveer en conformidad, no obstante los errores de las súplicas” (CSJ, Sent. mayo 7/79, M.P. Alberto Ospina Botero).

Quiere el tribunal significar con la cita jurisprudencial transcrita que el escrito de convocatoria contiene algunos errores que el tribunal debe corregir, como es el caso de la suerte del contrato objeto de la controversia que ha suscitado su convocatoria, comoquiera que la solicitud de declaratoria de terminación del contrato hecha a este tribunal, ha debido erigirse en una pretensión autónoma o complementaria de la primera y no como parte de aquella en que se solicita la reparación de los perjuicios.

Consta en múltiples pruebas que la convocada no cumplió sus compromisos contractuales, algunos de los cuales eran presupuesto lógico previo para el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la convocante; que la situación de incumplimiento de esas obligaciones se mantiene aún hoy en día; que sin el cumplimiento de las mismas, la convocante tampoco podrá cumplir a cabalidad las suyas propias, no solo por el carácter bilateral del contrato, sino porque la actividad a que se obligó contractualmente la convocante tenía como presupuesto a su vez el previo cumplimiento de gran parte de las obligaciones de la convocada y; que esta según se desprende de las pruebas practicadas, carece de todo interés en darle continuidad al contrato objeto del presente arbitramento, con lo cual el incumplimiento de sus obligaciones se torna en definitivo.

En consecuencia, el tribunal habrá de declarar, además del incumplimiento de la convocada, la resolución, o más técnicamente la “resciliación” del mencionado contrato (con efectos ex nunc, esto es, hacia el futuro), sin que por ello se esté fallando más allá de lo pedido, pues en ese sentido entiende el tribunal la expresa solicitud por parte de la actora en el sentido de que se declare “terminado el contrato”. En efecto, carece de todo sentido y atenta contra la hermenéutica, mantener el vigor de un contrato, frente al incumplimiento sostenido de uno de los contratantes, como quiera que las obligaciones por él asumidas, son la “causa” de las obligaciones de su contratante.

En el caso sub judice no probó la convocada demandada exculpación alguna y menos aún la de fuerza mayor o caso fortuito, por lo cual encuentra el tribunal que su incumplimiento es culpable conforme al artículo 1604 del Código Civil y deberá asumir la responsabilidad de los perjuicios que su conducta omisiva acarreó a su contratante. Pero además, conforme a las declaraciones de su representante legal dentro del interrogatorio de parte que se le practicara y de los testigos solicitados por ella y escuchados por el tribunal en las respectivas audiencias, a juicio del tribunal el incumplimiento de sus obligaciones fue deliberado y, por ende, calificable como culpa grave tal como la define el artículo 63 del Código Civil.

En apoyo de esta conclusión del tribunal es pertinente transcribir la opinión del tratadista Javier Tamayo Jaramillo quien al respecto manifiesta:

“Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia contemporáneas consideran que existe dolo contractual cuando el deudor en forma deliberada, y sin que haya causa extraña que se lo impida, incumple sus obligaciones, poco importa que tenga o no la intención de causarle daño con el incumplimiento al acreedor. Lo que interesa es la intención de no cumplir, más no la intención de causar daño, con el incumplimiento” (pág. 23 T. 1 —De la responsabilidad civil—).

En el mismo sentido se pronuncian Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta quienes comentan:

“Si una persona, a sabiendas o intencionalmente, deja de cumplir las obligaciones que le impone un acto jurídico, incurre en violación del postulado de la buena fe, con lo cual comete una falta dolosa que la hace responsable de todos los perjuicios causados al acreedor” (pág. 329 Teoría general del contrato y del negocio jurídico).

De conformidad con las pruebas aportadas al proceso es evidente que la convocada Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, incumplió las obligaciones estipuladas en el contrato 016 de interventoría técnica y administrativa, control de costos y control de programación. Para tal efecto, es oportuno citar que a folio cuatrocientos setenta y cuatro (474) del cuaderno de pruebas siete (7) del expediente, obra una comunicación de fecha veintiuno (21) de abril de mil novecientos noventa y nueve (1999), suscrita por la señora Clara Eugenia Calle Rojas, de la gerencia de vivienda y construcciones de la Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco.

En la citada comunicación le fue manifestado al señor Guillermo Acuña Téllez representante de la convocante que le eran devueltas las facturas (0278) del catorce (14) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), (0284) del veinte (20) de enero de mil novecientos noventa y nueve (1999), (0285) del dos (2) de febrero de mil, novecientos noventa y nueve (1999) y (0287) del cinco (5) de abril de mil novecientos noventa y nueve (1999), ya que: “las condiciones para la continuación del contrato no estaban definidas”, es decir, la convocada no pagó las facturas que le fueron expedidas, incumpliendo las obligaciones previstas en las cláusulas tercera y cuarta del contrato 016 de interventoría técnica y administrativa, control de costos y control de programación mediante las cuales se estableció el pago de los servicios prestados por la convocante sin causa justificada para ello.

3.2. Terminación del contrato

De conformidad con lo dicho anteriormente, esto es, con arreglo a lo solicitado por la parte actora en el literal “d” de la pretensión segunda del escrito de convocatoria y con fundamento en el artículo 1546 del Código Civil, el tribunal procederá a declarar la resolución del contrato 016 de interventoría técnica y administrativa, control de costos y control de programación, celebrado por la sociedad Acuña & Cía. Ltda. Arquitectos Constructores y la Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, con fecha treinta (30) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997), cuyo objeto es la interventoría técnica y administrativa de la obra Ciudadela Comfenalco San José de Tibabuyes.

En efecto, en términos del Código Civil: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado” (C.C. art. 1546). Se trata pues de una sanción propia de los contratos bilaterales, esto es, “cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente” (C.C. art. 1496) como ha ocurrido en el contrato objeto de las presentes controversias. De conformidad con abundante jurisprudencia de nuestro más alto tribunal civil (ver entre otras: Cas., abr. 21 de 1939, G.J. 1947, pág. 58; feb. 2 de 1940, G.J. 1953, pág. 54; ene. 30/63, G.J. XCVIII, pág. 30; CSJ. Cas. Civ. Sent. nov. 3/71), puede extractarse que la resolución de un contrato tiene como presupuestos los siguientes:

1. Que se trate de un contrato bilateral.

2. Que el contratante demandado se encuentre en mora de cumplir con sus obligaciones.

3. Que el contratante que ejercita la acción haya cumplido las obligaciones a su cargo o se allane a cumplirlas.

4. Que sea procedente respecto de todas las partes intervinientes en el contrato.

5. Que las cosas puedan retrotraerse íntegramente al estado que tenían antes del contrato.

En otra sentencia de la honorable Corte Suprema de Justicia de fecha doce (12) de agosto de mil novecientos setenta y cuatro (1974), en la que se declara la resolución de un contrato se lee:

“La obligación se denomina de cumplimiento inmediato, cuando el pago es exigible desde el instante del nacimiento de aquella.

Y si bien es esta la regla general, nada impide que las partes puedan convenir en que el pago no sea exigible sino luego de cierto plazo o que lo sea de cumplimiento sucesivo; su acuerdo en tal sentido, que en nada es contrario al orden público o a las buenas costumbres, constituye para ellas verdadera ley, la que debe regir sus relaciones con preferencia a las normas positivas de carácter general”.

De conformidad con la unanimidad de la doctrina y de la jurisprudencia tanto nacionales como extranjeras, la resolución de un contrato es una prerrogativa del contratante cumplido o presto a cumplir que se le otorga como alternativa a la de la ejecución forzada de las obligaciones del contratante incumplido; La posibilidad de la ejecución forzada como alternativa frente al incumplimiento será ejercida en función del interés que conserve o no el contratante cumplido en que el otro ejecute sus obligaciones aunque sea en forma tardía, sin perjuicio de la indemnización de perjuicios resultantes de la mora. Pero se insiste en que en los contratos bilaterales o sinalagmáticos el contratante cumplido puede optar por la ejecución forzada o por la resolución del contrato, en ambos casos con indemnización de perjuicios, Así mismo el profesor Christian Larroumet, Droit Civil, tomo 3, Les Obligations Le Contrat, 4ª edición, Económica, página 762 y 763 afirma:

“Resulta de los poderes concedidos al juez que la resolución solo debe ser pronunciada en el caso en donde aparece que no solamente la ejecución no será procurada al acreedor, es decir que el contrato habiendo faltado a su fin conviene aniquilarlo, sino que aún la resolución está justificada por la desaparición de la causa en curso de ejecución, la inejecución imputable al deudor debe ser suficientemente grave para que la obligación de la otra parte falte de causa”. … El juez no está obligado sin embargo a constatar una inejecución total para declarar la resolución, una inejecución parcial puede ser lo suficientemente grave para entrañar la resolución. “... La resolución puede ser pronunciada por el juez en caso de incumplimiento parcial si este se refiere a una obligación determinante de la celebración del contrato”.

Tenemos entonces que al haber desaparecido durante la vigencia del contrato sometido a pronunciamiento del tribunal la causa que tuvo en mente la convocante por el incumplimiento respectivo de las obligaciones a cargo de la convocada, aquellas, esto es la convocante, se encuentra legitimada para demandar la resolución de ese contrato.

Ahora bien, cuando se trata de un contrato de ejecución sucesiva según el profesor Christian Larroumet en la citada obra, páginas 768 y siguientes a propósito del efecto retroactivo de la resolución expresa:

“Cuando es pronunciada la resolución de un contrato de ejecución sucesiva, no es posible, por la misma razón en lo que concierne a la nulidad, admitir la retroactividad. Por supuesto, si las obligaciones creadas de una parte y de otra por el contrato no han sido ejecutadas, no hay ningún problema. En ese caso se considerará que el contrato no ha existido jamás y no habrá lugar a restituciones. En cambio, si el contrato fue ejecutado en parte o totalmente y no es posible borrar ciertas obligaciones como las del arrendador que procuró el goce del bien arrendado al arrendatario hasta el pronunciamiento de la resolución. Es la razón por la cual la jurisprudencia considera que la resolución de un tal contrato de ejecución sucesiva opera sin retroactividad ... Para marcar la ausencia de retroactividad, se habla algunas veces de resiliación en esta hipótesis. La solución puede estar justificada por la noción de causa sucesiva a la cual ciertos autores habían acudido alguna vez. En efecto, es la noción de causa de la obligación la que justifica la resolución de contratos sinalagmáticos por inejecución. Cuando la ejecución de la obligación se extiende en el tiempo, la obligación puede ser ejecutada durante un cierto período y no serlo más en seguida. En ese caso hasta el momento de inejecución de una obligación, la obligación de la otra parte estaba provista de una causa, la cual desaparece en curso de ejecución solamente a partir de un determinado momento. En otros términos, retornando la expresión de Demogue, “las obligaciones nacen sucesivamente en el tiempo” y solamente deben ser aniquiladas aquellas que son posteriores a la inejecución. La causa desaparece en curso de ejecución del contrato, no hay razón de cuestionar las obligaciones anteriores que fueron ejecutadas y estaban causadas. Por lo demás, la causa sucesiva no es propia de los contratos de ejecución sucesiva en los cuales la duración hace parte de la esencia de la ejecución de una obligación. Se la encuentra también en los contratos cuya ejecución se encuentra escalonada en función de la voluntad de las partes. Si aquellas concibieron las obligaciones escalonadas de una manera indivisible la retroactividad debe jugar. Al contrario, si su ejecución fue considerada como fraccionada, no hay razón para aniquilar todo en caso de inejecución. La resolución no operará sino para las obligaciones incumplidas a partir de un determinado momento ... Cuando el contrato es resiliado, ninguna de sus estipulaciones puede producir efecto a partir de esta resiliación ...”. (resaltado fuera de texto)

Como puede apreciarse cómodamente ante el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la convocada, surgidas del respectivo contrato, el tribunal encuentra que es procedente declarar la resolución del mismo, pero sin efectos retroactivos. es decir con efectos a partir del presente laudo, valga decir, en los términos del profesor Christian Larroumet, declararlo “resiliado”.

3.3. Consideraciones de la segunda pretensión “Indemnización”

Como la acción indemnizatoria debe estar fundamentada en una pérdida o disminución patrimonial y el tribunal tiene la certeza de la existencia del daño, para valorarlo condenará a la convocada responsable al pago de una suma equivalente al valor de las mesadas insolutas como remuneración pactada contractualmente en favor de la convocante, a título de daño emergente y, los intereses de mora sobre esas sumas, a la tasa legal permitida más alta, a partir del momento en que dichas mesadas han debido pagarse hasta la fecha del presente laudo, en los términos solicitados por la parte actora en su escrito de convocatoria.

A continuación se efectuará la liquidación de los intereses moratorios sobre cada una de las mesadas adeudadas por la convocada Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, a la convocante Acuña & Cía. Ltda. Arquitectos Constructores.

Para tal efecto, es importante hacer algunas precisiones respecto de lo previsto en el contrato 016 de interventoría técnica y administrativa, control de costos y control de programación, en el cual se estipuló lo siguiente:

“Cláusula cuarta. Forma de pago. Comfenalco pagará a el interventor la suma indicada en la cláusula anterior en veinte cuotas (20) fijas e iguales de ocho millones doscientos cincuenta mil pesos ($ 8.250.000) mcte. mes vencido, la primera de ellas el 30 de enero de 1998”.

En lo que hace al interés moratorio por el retardo o incumplimiento en el pago de cada una de las mesadas previstas, no se efectuó ninguna previsión en el contrato. En ese sentido, es oportuno citar lo previsto en el artículo 1617 del Código Civil inciso primero el cual menciona lo siguiente:

“Perjuicios por mora en obligaciones dinerarias. Artículo 1617: “Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes:

1. Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de intereses corrientes en ciertos casos”.

Es así como al no haberse efectuado ninguna previsión en el contrato respecto de los intereses moratorios, es del caso dar aplicación a lo previsto en el artículo 884 del Código de Comercio modificado por la Ley 510 de 1999, artículo 111, que reza así:

“Cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos en un capital, sin que se especifique por convenio el interés, este será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratoria, será equivalente a una y media veces del bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990”.

Se probará el interés bancario corriente con certificado expedido por la (*) Superintendencia Bancaria” (el resaltado es nuestro).

De conformidad con lo previsto en el artículo anterior, es pertinente entrar a liquidar los intereses moratorios de conformidad con la tasa máxima legal permitida según certificación expedida por la (*) Superintendencia Bancaria.

Es así como encontramos que los intereses moratorios respecto de cada una de las mesadas adeudadas, se liquidarán desde la fecha en que debió surtirse el pago de cada una de ellas, esto es, mes vencido de acuerdo con lo pactado en el contrato, y hasta el día en que se efectúe el pago total de cada una de ellas. Por otra parte, en lo que hace a la tasa máxima legal permitida de intereses moratorios se dará aplicación a la fluctuación que acuse para los distintos períodos en mora a partir de la fecha en que debía efectuarse el pago de cada una de las mesadas.

Una vez hechas las anteriores precisiones, la liquidación de los intereses moratorios sobre cada una de las mesadas adeudadas quedará así:

Respecto de la primera (1ª) mesada adeudada, esto es, la del mes de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), que debió cancelarse el primero (1º) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), de conformidad con lo previsto en el contrato, esto es, mes vencido, los intereses moratorios sobre cada uno de los distintos períodos en mora se relacionan a continuación:

Valor de la mesadaTasa de interés moratorioValor del interés moratorio
$ 8.250.0006.11% Máximo legal permitido desde el 01/12/98 hasta el 31/12/98$ 520.877
$ 8.250.0005.84% Máximo legal permitido desde el 01/01/99 hasta el 31/01/99$ 497.860
$ 8.250.0005.55% Máximo legal permitido desde el 01/02/99 hasta el 28/02/99$ 427.350
$ 8.250.0005.54% Máximo legal permitido desde el 01/03/99 hasta el 31/03/99$ 472.285
$ 8.250.0004.30% Máximo legal permitido desde el 01/04/99 hasta el 31/04/99$ 354.750
$ 8.250.0004.01% Máximo legal permitido desde el 01/05/99 hasta el 31/05/99$ 341.852
$ 8.250.0003.54% Máximo legal permitido desde el 01/06/99 hasta el 30/06/99$ 292.050
$ 8.250.0003.21% Máximo legal permitido desde el 01/07/99 hasta el 31/07/99$ 273.652
$ 8.250.0003.44% Máximo legal permitido desde el 01/08/99 hasta el 31/08/99$ 293.260
$ 8.250.0003.30% Máximo legal permitido desde el 01/09/99 hasta el 30/09/99$ 272.250
$ 8.250.0003.22% Máximo legal permitido desde el 01/10/99 hasta el 31/10/99$ 274.505
$ 8.250.0003.01% Máximo legal permitido desde el 01/11/99 hasta el 30/11/99$ 248.325
$ 8.250.0002.85% Máximo legal permitido desde el 01/12/99 hasta el 31/12/99$ 242.962
$ 8.250.0002.65% Máximo legal permitido desde el 01/01/2000 hasta el 31/01/2000$ 225.912
$ 8.250.0002.17% Máximo legal permitido desde el 01/02/2000 hasta el 28/02/2000$ 167.090
$ 8.250.0002.20% Máximo legal permitido desde el 01/03/2000 hasta el 31/03/2000$ 187.550
$ 8.250.0002.20% Máximo legal permitido desde el 01/04/2000 hasta el 30/04/2000$ 181.550
$ 8.250.0002.26% Máximo legal permitido desde el 01/05/2000 hasta el 31/05/2000$ 192.665
$ 8.250.0002.38% Máximo legal permitido desde el 01/06/2000 hasta el 30/06/2000$ 196.350
$ 8.250.0002.48% Máximo legal permitido desde el 01/07/2000 hasta el 31/07/2000$ 211.420
$ 8.250.0002.58% Máximo legal permitido desde el 01/08/2000 hasta el 31/08/2000$ 219.945
$ 8.250.0002.82% Máximo legal permitido desde el 01/09/2000 hasta el 31/09/2000$ 232.650
$ 8.250.0002.96% Máximo legal permitido desde el 01/10/2000 hasta el 31/10/2000$ 252.340
$ 8.250.0003.06% Máximo legal permitido desde el 01/11/2000 hasta el 30/11/2000$ 252.450
$ 8.250.0003.07% Máximo legal permitido desde el 01/12/2000 hasta el 31/12/2000$ 261.717
$ 8.250.0003.13% Máximo legal permitido desde el 01/01/2001 hasta el 31/01/2001$ 266.832
$ 8.250.0003.19% Máximo legal permitido desde el 01/02/2001 hasta el 28/02/2001$ 245.630
$ 8.250.0003.18% Máximo legal permitido desde el 01/03/2001 hasta el 31/03/2001$ 271.095
$ 8.250.0003.19% Máximo legal permitido desde el 01/04/2001 hasta el 30/04/2001$ 263.175
$ 8.250.0003.18% Máximo legal permitido desde el 01/05/2001 hasta el 31/05/2001$ 271.095
$ 8.250.0003.18% Máximo legal permitido desde el 01/06/2001 hasta el 30/06/2001$ 262.350
$ 8.250.0003.15% Máximo legal permitido desde el 01/07/2001 hasta el 31/07/2001$ 268.537
$ 8.250.0003.03% Máximo legal permitido desde el 01/08/2001 hasta el 31/08/2001$ 258.307
$ 8.250.0002.88% Máximo legal permitido desde el 01/09/2001 hasta el 30/09/2001$ 237.600
$ 8.250.0002.88% Máximo legal permitido desde el 01/10/2001 hasta el 31/10/2001$ 245.520
$ 8.250.0002.87% Máximo legal permitido desde el 01/11/2001 hasta el 30/11/2001$ 236.775
 Monto total intereses moratorios$ 9.922.161

Ahora bien, teniendo en cuenta que el monto de las mesadas adeudadas es el mismo, esto es, ocho millones doscientos cincuenta mil pesos ($ 8.250.000) mcte., se aplicarán cada una de las tasas arriba relacionadas que correspondan al período en que debió haberse efectuado el pago de las mismas.

En ese sentido, toda vez que ya se hizo alusión a las tasas de mora aplicables para cada período respectivo, a continuación se mencionarán la totalidad de los intereses moratorios que corresponden a cada una de las mesadas adeudadas así:

Mesada de noviembre de 1998
Monto total intereses moratorios de dicha mesada causados desde el 01/12/1998 a 30/11/2001
$ 8.250.000
$ 9.922.161
Mesada de diciembre de 1998
Monto total intereses moratorios de dicha mesada causados desde el 01/01/1999 a 30/11/2001
$ 8.250.000
$ 9.401.284
Mesada de enero de 1999
Monto total intereses moratorios de dicha mesada causados desde el 01/02/1999 a 30/11/2001
$ 8.250.000
$ 8.903.424
Mesada de febrero de 1999
Monto total intereses moratorios de dicha mesada causados desde el 01/03/1999 a 30/11/2001
$ 8.250.000
$ 8.476.074
Mesada de marzo de 1999
Monto total intereses moratorios de dicha mesada causados desde el 01/04/1999 a 30/11/2001
$ 8.250.000
$ 8.003.789
Mesada de abril de 1999
Monto total intereses moratorios de dicha mesada causados desde el 01/05/1999 a 30/11/2001
$ 8.250.000
$ 7.649.039
Mesada de mayo de 1999
Monto total intereses moratorios de dicha mesada causados desde el 01/06/1999 a 30/11/2001
$ 8.250.000
$ 7.307.190
Mesada de junio de 1999
Monto total intereses moratorios de dicha mesada causados desde el 01/07/1999 a 30/11/2001
$ 8.250.000
$ 7.015.140
Mesada de julio de 1999
Monto total intereses moratorios de dicha mesada causados desde el 01/08/1999 a 30/11/2001
$ 8.250.000
$ 6.741.488
Mesada de agosto de 1999
Monto total intereses moratorios de dicha mesada causados desde el 01/09/1999 a 30/11/2001
$ 8.250.000
$ 6.448.228
Mesada de septiembre de 1999
Monto total intereses moratorios de dicha mesada causados desde el 01/10/1999 a 30/11/2001
$ 8.250.000
$ 6.175.978
Mesada de octubre de 1999
Monto total intereses moratorios de dicha mesada causados desde el 01/11/1999 a 30/11/2001
$ 8.250.000
$ 5.901.473
Monto total de las mesadas adeudadas$ 99.000.000
Monto total intereses moratorios de las mesadas adeudadas$ 91.945.268
Total adeudado$ 190.945.268

3.4. Consideraciones sobre las excepciones de mérito invocadas por el apoderado de la convocada

3.4.1. Excepción primera: El contrato fue suspendido

En criterio de la convocada, el contrato de interventoría técnica y administrativa, control de costos y control de programación, celebrado por la sociedad Acuña & Cía. Ltda. Arquitectos constructores y la Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, con fecha treinta (30) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997), cuyo objeto es la interventoría técnica y administrativa por parte de la sociedad demandante, de la obra Ciudadela Comfenalco San José de Tibabuyes fue suspendido de común acuerdo entre las partes y no ha sido reanudado, de conformidad con lo planteado en la primera excepción de mérito de su escrito de respuesta.

No obstante su dicho, aparece probado en el proceso, según las afirmaciones hechas por el representante legal de la Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, doctor Néstor Fernández de Soto, en el correspondiente interrogatorio de parte que se le efectuara y en las declaraciones de los testigos, que:

— En primer lugar, en estricto rigor, el aludido contrato no fue suspendido cabalmente, como quiera que ello habría implicado una interrupción de las actividades a que se obligaron las partes, lo que no ocurrió realmente, es decir, ambas continuaron adelantando las tareas que se definieron contractualmente como la “fase previa” a la de construcción, con lo cual lo que efectivamente se “suspendió” fue el término del contrato, pero no el contrato mismo; y

— En segundo lugar, un vocero autorizado de la entidad convocada con quien habitualmente se entendía la sociedad convocante en lo relativo a la ejecución del citado contrato, le comunicó a esta la reanudación del contrato, con lo cual se le dejó y creer fundadamente que el contrato se había reanudado. Sobre el particular, el tribunal estima conveniente recordar el artículo 1603 del Código Civil que al respecto reza:

“Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella”.

Dentro de las pruebas documentales aportadas al proceso por la convocante encontramos que efectivamente funcionarios de la convocada, Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, solicitaron la reanudación del contrato 016 de interventoría técnica y administrativa, suscrito entre las partes. En ese sentido, es oportuno anotar que a folio número sesenta y nueve (69) del cuaderno de pruebas uno (1) del expediente obra un memorando interno suscrito por el señor José Raúl Acosta de fecha cuatro (4) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), en el cual dicho funcionario solicitaba a la asesora jurídica de la caja, la reiniciación del mismo.

Así mismo, es oportuno anotar que dentro de la exhibición de documentos efectuada en audiencia de fecha diez (10) de septiembre de dos mil uno (2001), fueron incorporados al expediente los informes de interventoría elaborados por la convocante, en cumplimiento de sus obligaciones contractuales con posterioridad a la reanudación del contrato. Del contenido de los informes en mención se desprende que ambas partes convocante y convocada, desarrollaron una serie de actividades que conllevan a hablar de la reanudación del mismo.

En síntesis, se encuentra plenamente probado como se desprende del material probatorio, que el contrato de interventoría técnica y administrativa, control de costos y control de programación, celebrado por la sociedad Acuña & Cía. Ltda. Arquitectos Constructores y la Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, con fecha treinta (30) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997), se suspendió tal y como consta a folio sesenta y ocho (68) del cuaderno uno (1) de pruebas. Dicho documento se encuentra suscrito por los representantes legales tanto de la convocante como de la convocada, de fecha catorce (14) de octubre de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Por otra parte, también se encuentra acreditado dentro del acervo probatorio, que el contrato fue reanudado tal y como consta en diferentes actas que se encuentran anexas a los informes de interventoría y que el mismo apoderado de la convocada admitió. Ahora bien, manifiesta el apoderado de la convocante que las personas que suscribieron los diferentes documentos donde se manifiesta la reanudación del contrato no fue suscrito por el representante legal de la Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, y que por lo tanto para la reanudación del mismo no se tuvo en cuenta la formalidad convencional establecida en el acta de suspensión para la reanudación del mismo.

Sin embargo, para el tribunal no es clara la formalidad esgrimida por el apoderado de la convocada, pues en el acta de suspensión únicamente se estableció la necesidad que el mismo fuera reanudado por documento suscrito por cada una de las partes, y nadie más facultado para reanudar dicho contrato que el arquitecto Raúl Acosta de la Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, quien ocupaba la calidad de interventor del proyecto.

Adicional a lo anterior, se encuentra acreditado que el mismo representante legal de la Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, otorgó poder de fecha cuatro (4) de enero de mil novecientos noventa y nueve (1999) al arquitecto Oswaldo Escobar Muriel para que en nombre de la convocada solicitara la licencia de urbanización del proyecto denominado Ciudadela Comfenalco San José de Tibabuyes. Lo cual demuestra la real voluntad de la Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, de la reanudación del contrato.

Con fundamento en lo anterior, la excepción de mérito no está llamada a prosperar.

3.4.2. Excepción segunda: “Nulidad de las obligaciones cuyo pago se pretende por carencia de causa”

En segundo lugar, la convocada en su escrito de respuesta, plantea como excepción de mérito la: “nulidad de las obligaciones cuyo pago se pretende por carencia de causa”. Olvida la convocada el alcance del artículo 1524 del Código Civil cuyo texto establece:

“No puede haber obligación sin causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.

“Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público.

Así, la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita”.

En efecto, si bien es cierto que el pago de las sumas pactadas en favor de la convocante tenían como razón de ser o eran contraprestación de las actividades que ella debía realizar y no por el simple transcurso del tiempo previsto para la ejecución del contrato, no es menos cierto, como ya se expresó en otro aparte de este laudo, que el contrato fue cumplido en gran parte por la convocante y que en su parte no cumplida, ello se debió a los propios incumplimientos de la convocada, dada la estrecha interrelación de las prestaciones a cargo de cada una de las partes. Ahora resulta, en criterio de la convocada, que ella puede sustraerse al pago de la remuneración pactada dejando de cumplir sus demás obligaciones contractuales y que son presupuesto lógico para que a su vez la convocante cumpla con las suyas. Al respecto se reitera, en aplicación del principio pacta sunt servanda, establecido en el artículo 1602 del Código Civil y que establece lo siguiente:

“No le es dado a una de las partes, y menos aún en un contrato sinalagmático perfecto, sustraerse unilateralmente al cumplimiento de sus obligaciones”.

Ahora bien, en estricto rigor jurídico, solamente acarrea la nulidad del contrato en lo que a la causa se refiere, su ilicitud y ese no es el caso en la presente controversia. Si lo que se alega, como lo es, es la ausencia de causa, lo que tampoco ocurre, estaríamos en presencia de la ausencia de un requisito para obligarse en los términos del artículo 1502 del Código Civil, es decir, faltaría un “presupuesto” del contrato, luego debería concluirse en su inexistencia. Ahora bien, las partes no cuestionan la existencia y validez del contrato, planteándose el litigio únicamente en torno de su ejecución.

Con fundamento en lo anterior, la segunda excepción de mérito propuesta no puede prosperar.

3.4.3. Excepción tercera: El contrato de interventoría es accesorio al contrato de construcción de obra

Plantea la convocada en su escrito de respuesta como excepción de mérito el carácter accesorio del contrato litigioso al contrato de construcción de obra.

No le asiste razón a la convocada al considerar el contrato de las presentes controversias como “accesorio”, por cuanto en los términos del artículo 1499 del Código Civil se establece lo siguiente:

“El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no puede subsistir sin ella” (resaltado fuera de texto).

Dados los antecedentes que dieron lugar a la convocatoria de este tribunal y de que se dio cuenta anteriormente, es indiscutible que existe un vínculo jurídico entre el contrato de construcción de obra y aquel que es objeto de las controversias que por este laudo se deciden. En efecto, nos encontramos frente al fenómeno que Enneccerus califica como “unión de contratos” o que Christian Larroumet denomina “conjuntos contractuales” o “contratos interdependientes” constitutivos de los llamados ”contratos coligados”, dentro de la terminología empleada por Giorgianni. Estos contratos coligados pueden ser básicamente de tres clases: unión meramente externa de contratos, unión alternativa de contratos y unión con dependencia bilateral o unilateral. En el litigio que nos ocupa se presenta sin lugar a dudas la llamada unión con dependencia unilateral de contratos, como quiera que al analizar el contrato de interventoría técnica y administrativa, control de costos y control de programación celebrado por la sociedad Acuña & Cía. Ltda. Arquitectos Constructores y la Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, con fecha treinta (30) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997), cuyo objeto es la interventoría técnica y administrativa por parte de la sociedad demandante, de la obra Ciudadela Comfenalco San José de Tibabuyes objeto de discrepancia entre las partes convocante y convocada, nos encontramos en presencia de Cámara de Comercio de Bogotá, corte de arbitraje, centro de arbitraje y conciliación dos (2) contratos completos exteriormente pero con referencia o reenvío unilateral, sin que por ello cada uno de dichos contratos deje de estar sujeto a la disciplina del tipo contractual al que pertenezca. Cierto, uno de esos contratos puede ser considerado como la causa de la celebración del otro.

Es pertinente hacer referencia a la siguiente cita:

“Más precisamente, se trata para las partes en esos contratos de realizar una operación económica que supone la celebración de contratos no necesariamente entre las mismas personas, sino también entre personas diferentes, una de las cuales es parte en los dos contrato” (Christian Larroumet, Droit Civil, T. 3, Les Obligations Le Contrat, 4ª edición, Económica, pág. 455).

Ese es particularmente el caso de la convocante y de la convocada, esta última resultando parte en el contrato de construcción de obra y en el que es objeto de disputa entre las partes.

Si acaso estamos en presencia de un contrato dependiente como lo denomina el autor chileno Arturo Alessandri Rodríguez, en el sentido de que si bien su objeto no es el de asegurar el cumplimiento de una obligación principal, como sucede con los contratos accesorios; si están subordinados a otros y su objeto es reglar, modificar, ampliar o complementar los efectos de otro preexistente:

“No obstante siguen en principio, la suerte del contrato de que dependen o al cual subordinan sus efectos: sin él no tiene razón de ser por eso la nulidad de este último obsta a que produzca los efectos que le son propios, salvo en cuanto puedan importar una ratificación del mismo, en cuyo caso su celebración habría validado el contrato del cual dependen o la cual se hallan subordinados.

A la inversa, la nulidad del contrato dependiente no acarrea la de aquel al cual está subordinado, a menos que entre ellos haya tal vinculación que no puedan concebirse uno sin el otro, hecho que los jueces del fondo establecen soberanamente, pues se trata de determinar la intención de los contratantes” (Arturo Alesandri Rodríguez de los contratos, edit. Jurídica de Chile, pág. 31).

Pero ocurre que en la forma en que fue pactado el contrato de interventoría técnica y administrativa, control de costos y control de programación, celebrado por la sociedad Acuña & Cía. Ltda. Arquitectos Constructores y la Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, con fecha treinta (30) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997), cuyo objeto es la interventoría técnica y administrativa por parte de la sociedad demandante, de la obra Ciudadela Comfenalco San José de Tibabuyes, no era asegurar el cumplimiento de una obligación principal, entre las mismas partes. La decisión de no completar el iter contractus en lo que al contrato de construcción de obra se refiere, fue una decisión unilateral de la convocada de la cual ni se hizo depender la obligatoriedad del contrato litigioso, ni podía pactarse como una condición puramente potestativa en favor de la convocada, como quiera que una condición resolutoria puramente potestativa a favor del deudor debe ser considerada como de objeto ilícito y, por ende, ineficaz en los términos del artículo 1535 del Código Civil. Para la convocante, la celebración y ejecución del denominado contrato de construcción de obra no fue una condición sino un hecho cierto, asumido como tal contractualmente. Además, la casi totalidad de las obligaciones que contractualmente asumió la convocante, puede decirse, eran “preparatorias” de dicho contrato.

En consecuencia, no obstante existir una coligación entre los dos contratos, aquel que es objeto de las presentes diligencias no puede ser considerado como “accesorio” del contrato de construcción de obra, por lo que la tercera excepción de mérito propuesta por la convocada no puede prosperar .

3.4.4. Excepción cuarta: Imposibilidad de continuar con el proyecto de construcción

En cuarto lugar la convocada propone como excepción de mérito, la “imposibilidad de continuar con el proyecto de construcción” y afirma que de haberlo hecho, ello habría implicado un “descalabro financiero” para la convocada, dada la expedición del Decreto 824 de 1999 relativo al subsidio familiar, el cual cambió las condiciones para el otorgamiento del mismo.

En otros términos, para el tribunal estaría implícitamente planteando la convocada la ocurrencia de una causal constitutiva de caso fortuito o de fuerza mayor que le habrían impedido cumplir con sus obligaciones contractuales. En los términos del artículo 64 del Código Civil, subrogado por el artículo 1º de la Ley 95 de 1890:

“Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”.

Considera irrelevante el tribunal entrar a analizar los elementos estructurales del caso fortuito o fuerza mayor, toda vez que existen doctrina y jurisprudencia centenarias que los han determinado. No obstante lo anterior, quiere el tribunal señalar, en lo que con la apreciación del caso fortuito o fuerza mayor se refiere, que está plenamente probado en el proceso y que ha sido claramente expuesto en diferentes actos por la propia convocada que la no ejecución del proyecto Ciudadela Comfenalco San José de Tibabuyes obedeció a la mayor onerosidad que resultaba para su realización como consecuencia de la expedición del Decreto 824 de 1999 relativo al subsidio familiar, el cual cambió las condiciones para el otorgamiento del mismo. Así, es claro que el incumplimiento de las obligaciones de la convocada. surgidas del contrato de interventoría técnica y administrativa, control de costos y control de programación celebrado con la sociedad Acuña & Cía. Ltda. Arquitectos Constructores, con fecha treinta (30) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997), cuyo objeto es la interventoría técnica y administrativa por parte de la sociedad demandante, de la obra Ciudadela Comfenalco San José de Tibabuyes, no obedeció a una imposibilidad. sino a una dificultad o mayor onerosidad. Prueba de ello es lo manifestado en el dictamen pericial efectuado por la doctora Nancy Mantilla Valdivieso, que fuere aportado al proceso el veintitrés (23) de octubre de dos mil uno (2001) y en el cual se menciona a folio mil cuatrocientos cincuenta y ocho (1458), mil cuatrocientos cincuenta y nueve (1459) a mil cuatrocientos sesenta (1460) del cuaderno de pruebas nueve (9) al absolver el interrogante formulado, esto es:

“...determinar si la circunstancia anotada por la Superintendencia de Subsidio Familiar en la Resolución 428 de fecha 15 de agosto de 1995, en el sentido de invertirse el 91% de la disponibilidad que Comfenalco tenía en el Fondo de Vivienda de Interés Social, Fovis, en la compra del lote Suba - Tibabuyes, le restó disponibilidad para desarrollar el programa de construcción del proyecto”.

“Para tal efecto en el expediente obra copia de la escritura de adquisición del lote de terreno que contiene la resolución referida”, la siguiente respuesta:

“Para el año de 1998 la caja tenía en el Fovis recursos para promoción de oferta por valor de $1.834.720.106, de los cuales en un momento dado podría disponer.

Así mismo podría hacer uso del sistema de unidad de caja previsto en el artículo 13 del Decreto 1956 de 1997 que dice:

Unidad de caja para la administración de los recursos del fondo para el subsidio familiar de vivienda de interés social.

Con el propósito de contribuir a la generación de oferta de vivienda de interés social, las cajas de compensación familiar con los recursos de los fondos para subsidio familiar de vivienda de interés social, siempre y cuando, se garantice una liquidez mínima para el pago de los subsidios asignados equivalente al treinta por ciento (30%) del valor de los recursos asignados y comprometidos pero no pagados.

En todo caso, los recursos de los fondos para subsidio familiar de vivienda de interés social que se destinen a promoción deberán ser reintegrados al fondo en los siguientes plazos: diez y ocho (18) meses en el caso de financiación, desarrollo o adquisición de proyectos de ejecución y veinticuatro (24) meses para el caso de adquisición de terrenos para la construcción de vivienda de interés social.

Los recursos asignados no pagados del fondo, mientras se efectúa su desembolso podrán ser utilizados para la promoción de proyectos y en la regulación del subsidio”.

“En últimas, podrá acudir a los recursos en el sector financiero”.

En ese orden de ideas, la Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, no se encontraba en la “imposibilidad” de cumplir cabalmente con las obligaciones cuyo incumplimiento se le reprocha, por cuanto la expedición del aludido Decreto 824 de 1999, no fue en realidad un “impedimento” que determinara algún tipo de imposibilidad jurídica, física o moral en el cumplimiento de las obligaciones que le competían legal y contractualmente.

En efecto, en casación civil de nuestra honorable Corte Suprema de Justicia, en sentencia del veintisiete (27) de febrero de mil novecientos setenta y cuatro (1974), se afirmó:

“...Tampoco hay fuerza mayor o caso fortuito cuando el obstáculo, sin impedir el cumplimiento de la obligación, lo hace más difícil u onerosa que lo previsto inicialmente. La expresión misma fuerza mayor está indicando que este debe ser insuperable, que debe hacer imposible el cumplimiento de la obligación objetivamente considerada y no relativamente a las condiciones y circunstancias particulares del obligado. Las anteriores precisiones constituyen lugar común en la doctrina general de la Corte tocante con la apreciación del caso fortuito”.

Debe en consecuencia distinguirse “imposibilidad”, la cual es dirimente, de “dificultad” a la que el deudor debe sobreponerse a fin de lograr la satisfacción del acreedor. La ley, sin embargo, le ha otorgado herramientas a los deudores cuando circunstancias imprevistas e imprevisibles al momento de la celebración del contrato, hacen más onerosas las prestaciones a su cargo, rompiendo el equilibrio inicial del contrato, para que, con el concurso del juez, se restablezca dicho equilibrio o se declare terminado el contrato. Así lo consagra el artículo 868 del Código de Comercio permitiendo, en tales términos y bajo las condiciones que allí se establecen, la revisión o la terminación del contrato.

El artículo en mención prevé lo siguiente:

“Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte extraordinariamente onerosa, podrá esta pedir su revisión.

El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato”.

Pero para que ello pueda ocurrir se requiere, entre otras exigencias, que el deudor así lo solicite al juez y que aún no se encuentre en situación de incumplimiento, en consecuencia, no es del caso entrar a dar aplicación a lo previsto en la norma mencionada ya que la convocada incumplió las obligaciones contractuales mucho antes de la presentación de la demanda por parte de la convocada.

Con fundamento en lo anterior, no prospera la cuarta excepción de mérito propuesta por la convocada.

3.4.5. Excepción quinta: Compensación

En quinto lugar, la convocada propone como excepción de mérito la de “compensación”:

Al invocar dicha excepción la parte convocada, hizo referencia a una demanda ejecutiva presentada por la convocante en contra de la convocada que cursó en el Juzgado Treinta y Nueve (39) Civil del Circuito de Bogotá, D.C. Dicho despacho judicial posteriormente decretó la terminación del proceso por cuanto el documento aportado como base de la ejecución no cumplía con los requisitos previstos para ser título ejecutivo de conformidad con lo previsto en el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, y condenó en costas y perjuicios a la parte actora Acuña & Cía. Ltda. Arquitectos Constructores en virtud de lo dispuesto en el artículo 687 del Código de Procedimiento Civil.

El apoderado de la convocada, interpuso ante el juzgado un incidente de liquidación de perjuicios causados como consecuencia de la práctica de medidas cautelares y que fueron estimados por el incidentante, Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, en la suma de once millones doscientos cincuenta y tres mil treinta y cuatro pesos ($ 11.253.034) mcte.

La figura de la compensación prevista en nuestra legislación en el artículo 1714 del Código Civil dispone lo siguiente:

“Cuando dos o más personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse”.

Seguidamente el artículo 1715 del Código Civil prevé los requisitos para que opere esta, esto es,

“1. Que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad.

2. Que ambas deudas sean líquidas.

3. Que ambas sean actualmente exigibles ...”.

La excepción propuesta por el apoderado de la convocada está condicionada a un hecho futuro e incierto que aún no ha acontecido, tal y como lo expresó el excepcionante en la contestación de la demanda:

“... solicito de la manera más comedida que, de resultar Comfenalco obligada a pagar a Acuña & Cía. Ltda. alguna suma de dinero como consecuencia del presente proceso, se compense dicha suma con la que resulte cuantificada en el incidente de regulación de perjuicios que se adelanta ante el Juez Treinta y Nueve (39) Civil del Circuito de Bogotá, D.C., la cual deberá ser indexada”.

Seguidamente manifestó:

“De igual forma deberá compensarse la suma que resulte obligada a pagar Comfenalco, con las costas del mencionado proceso ejecutivo, cuyo pago corresponde a Acuña & Cía. Ltda.”.

De las pruebas documentales que reposan dentro del acervo probatorio, se desprende que no puede operar la figura de la compensación en los términos solicitados por el excepcionante respecto del incidente de perjuicios, ya que dicho incidente de regulación de perjuicios aún no ha sido fallado por el señor Juez Treinta y Nueve (39) Civil del Circuito de Bogotá, D.C.

De otro lado, en cuanto a la compensación de las costas solicitada por la parte convocada, es pertinente anotar que fueron recibidas por la secretaría de este tribunal copias autenticadas del auto en donde se declaró la terminación del proceso adelantado por la parte convocante ante el Juzgado Treinta y Nueve (39) Civil del Circuito de Bogotá, D.C. y en donde se condenó en costas en la suma de doscientos cincuenta mil pesos ($ 250.000) m/cte., a la parte actora, suma que por cumplir con los presupuestos de la norma anteriormente citada, procederá el presente laudo a decretar su compensación.

4. Costas

En cuanto a las costas del proceso, considera el tribunal que en mérito de lo hasta acá expuesto y en consideración a la prosperidad de las pretensiones invocadas por la convocante Acuña & Cía. Ltda. Arquitectos Constructores, se condenará en costas a la sociedad convocada Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, según se indicará en la parte resolutiva de la presente providencia.

5. Parte resolutiva

En mérito de todas las consideraciones precedentes, este tribunal de arbitramento, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declarar probado el incumplimiento del contrato 016 de interventoría técnica y administrativa, control de costos y control de programación, suscrito entre las partes, convocante y convocada, por lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

2. Declarar terminado el contrato 016 de interventoría técnica y administrativa, control de costos y control de programación, suscrito entre las partes, convocante y convocada, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

3. Condenar a la sociedad Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, a cancelar a la convocante sociedad Acuña & Cía. Ltda. Arquitectos Constructores, al pago de los perjuicios ocasionados por concepto de daño emergente la suma de noventa y nueve millones de pesos ($ 99.000.000) m/cte., correspondiente al valor de las mesadas que se obligó apagar la sociedad Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, según se relacionó en la parte motiva de la presente providencia, y a título de lucro cesante la suma de noventa y un millones novecientos cuarenta y cinco mil doscientos sesenta y ocho pesos ($ 91.945.268) m/cte., conforme quedó explicado igualmente en la parte motiva.

4. Se declara la excepción de compensación en lo que a costas se refiere causadas con ocasión del proceso adelantado en el Juzgado Treinta y Nueve (39) Civil del Circuito por parte de Acuña & Cía. Ltda. Arquitectos Constructores v. Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, por la suma de doscientos cincuenta mil pesos m/cte. ($ 250.000), la que se deducirá de la suma señalada en el punto tercero de esta parte resolutiva.

5. Condenar a la parte convocada Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, en la suma de cinco millones de pesos m/cte. ($ 5.000.000) por concepto de costas, y como agencias en derecho en la suma de dos millones quinientos mil pesos m/cte. ($ 2.500.000).

6. Protocolizar el expediente en una de las notarías del Círculo de Bogotá, D.C.

Notifíquese y cúmplase.

Solicitud de corrección

Quien suscribe, Ricardo Vélez Ochoa, mayor de edad, domiciliado en Bogotá, D.C., identificado con la cédula de ciudadanía 79.470.042 expedida en Bogotá, D.C., abogado en ejercicio, portador de la tarjeta profesional 67.706 del Consejo Superior de la Judicatura, obrando en mi condición de apoderado judicial de la Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, en adelante Comfenalco, de acuerdo con el poder que obra en el expediente, que sustituí y que reasumo en esta actuación, dentro del término legal, cordialmente me dirijo a ustedes para solicitar la corrección del laudo proferido el 3 de diciembre de 2001, en los siguientes términos:

El honorable tribunal, al referirse, en el laudo proferido, al tema relativo al cobro de intereses moratorios, afirmó: “Es así como al no haberse efectuado ninguna previsión en el contrato respecto de los intereses moratorios, es del caso dar aplicación a lo previsto en el artículo 884 del Código de Comercio, modificado por la Ley 510 de 1999, que reza así: “Cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos en un capital, sin que se especifique por convenio el interés, este será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990.

Se probará el interés bancario corriente con certificado expedido por la (*) Superintendencia Bancaria”.

De conformidad con lo previsto en el artículo anterior, es pertinente entrar a liquidar los intereses moratorios de conformidad con la tasa máxima legal permitida según certificación expedida por la Superintendencia Bancaria”.

Es obvio que la decisión que el honorable tribunal tomó, en relación con el cobro de intereses moratorios, está determinada por la norma antes transcrita. En otras palabras, a juicio del tribunal, de acuerdo con lo que se lee en el laudo proferido, el cálculo del interés moratorio debido sería realizado con base en la tasa de interés bancario corriente certificada por la (*) Superintendencia Bancaria, pues es a dicha tasa a la que hace referencia la norma en la cual se fundamenta el honorable tribunal para decidir lo relativo al pago de intereses moratorios.

Sin embargo, si se analiza la liquidación elaborada por el honorable tribunal, es fácil observar que existe un error, en la medida en que se toma una tasa distinta de la que el tribunal dice que debe tomarse para efectos de calcular los intereses debidos.

En efecto, la tasa utilizada por el honorable tribunal, para efectos de calcular los intereses moratorios, no es la correspondiente al interés bancario corriente, como debería hacerse de acuerdo con lo afirmado en el laudo arbitral, sino la correspondiente a los créditos ordinarios de libre asignación.

Dicha circunstancia ocasiona que el monto de los intereses que resultan de dicha liquidación sea muy superior al que resultaría de realizar una liquidación en los estrictos términos en los que el tribunal afirma que debería hacerse.

En conclusión, existe un error aritmético que debe corregirse.

Solicitud

De acuerdo con lo expuesto anteriormente, respetuosamente solicito al honorable tribunal que se sirva corregir el laudo proferido el pasado 3 de diciembre de 2001, en el sentido de liquidar los intereses moratorios utilizando la tasa que según el honorable tribunal debía utilizarse, esto es, la correspondiente al interés bancario corriente.

De los señores árbitros respetuosamente,

Ricardo Vélez Ochoa  

Acta 7

Acuña & Cía. Ltda. Arquitectos Constructores v. Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco.

En Bogotá, D.C., a las nueve de la mañana (9:00 a.m.), del catorce (14) de diciembre de dos mil uno (2001), fecha y hora señalados en auto de fecha tres (3) de diciembre de dos mil uno (2001), se reúnen en la sede del tribunal ubicada en el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, D.C., (calle 72 Nº 7-82) los doctores Enrique Gaviria Lievano (presidente), Fernando Sarmiento Cifuentes y Fernando Montoya Mateus, árbitros y la suscrita secretaria.

Asistió a la audiencia el doctor Hedilberto Durán Blanco en su calidad de apoderado de la convocante Acuña & Cía. Ltda. Arquitectos Constructores así como el doctor Ricardo Vélez Ochoa actuando como apoderado de la convocada Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, quien reasumió el poder que le fue conferido por la convocada.

Abierta la audiencia la secretaría informó sobre:

1. El recibo del escrito presentado el día diez (10) de diciembre de dos mil uno (2001), por el doctor Ricardo Vélez Ochoa apoderado de la sociedad Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, mediante el cual solicitó la corrección al laudo que resolvió las diferencias surgidas entre Acuña & Cía. Ltda. Arquitectos Constructores v. la Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, en virtud del contrato 016 de interventoría técnica y administrativa, control de costos y control de programación, proferido el tres (3) de diciembre de dos mil uno (2001).

En consecuencia, se procede por la secretaría a dar lectura en voz alta, a las consideraciones más relevantes de corrección del laudo de fecha tres (3) de diciembre de dos mil uno (2001), proferido por el tribunal.

Igualmente se entregó copia auténtica de la providencia de corrección del laudo proferido el tres (3) de diciembre de dos mil uno (2001), a cada uno de los apoderados de las partes quienes quedan notificados por estrados.

Para constancia se firma por quienes intervinieron en la audiencia.

Habiéndose surtido la totalidad de las actuaciones procesales que prescriben el Decreto 2279 de 1989, el Decreto 2651 de 1991 y la Ley 446 de 1998, y agotado el trámite legal, una vez expedido el laudo que pone fin al proceso, y en virtud al escrito de corrección que el apoderado de la convocada Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, presentó en tiempo, procede el tribunal de arbitramento a proferir la providencia que resuelve la solicitud de corrección que pone fin al proceso arbitral seguido de una parte por la sociedad Acuña & Cía. Ltda. Arquitectos Constructores v. la Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, por razón del contrato 016 de interventoría técnica y administrativa, control de costos y control de programación.

El apoderado de la convocada Caja de Compensación Familiar de Fenalcom Comfenalco, doctor Ricardo Vélez Ochoa reasumiendo el poder que le fue conferido, en escrito de fecha diez (10) de diciembre de dos mil uno (2001), al solicitar la corrección del laudo por la tasa utilizada para el cálculo de los intereses moratorios de cada una de las mesadas adeudadas, hizo referencia a algunas de las consideraciones legales expuestas por el tribunal en el laudo en lo que hace a los intereses moratorios y manifestó lo siguiente:

“El honorable tribunal, al referirse, en el laudo proferido, al tema relativo al cobro de intereses moratorios, afirmó: “Es así como al no haberse efectuado ninguna previsión en el contrato respecto de los intereses moratorios, es del caso dar aplicación a lo previsto en el artículo 884 del Código de Comercio, modificado por la Ley 510 de 1999, que reza así: “Cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos en un capital, sin que se especifique por convenio el interés, este será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990.

Se probará el interés bancario corriente con certificado expedido por la (*) Superintendencia Bancaria”.

Es así como al invocar dichas consideraciones, solicitó al tribunal lo siguiente:

“Se sirva corregir el laudo proferido el tres (3) de diciembre de dos mil uno (2001), en el sentido de liquidar los intereses moratorios utilizando la tasa que según honorable tribunal debía utilizarse, esto es, la correspondiente al interés bancario corriente”.

El artículo 160 del Decreto 1818 de 1998 expresa que el laudo podrá ser aclarado, corregido y complementado en los casos y en las condiciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil.

El Código de Procedimiento Civil en el capítulo III del título XIV, libro segundo, artículo 310, regula la materia en los siguientes términos:

ART. 310—Modificado D.E. 2289/89. artículo 1º. Corrección de errores aritméticos y otros. Toda providencia en que se haya incurrido en error puramente aritmético, es corregible por el juez que la dictó, en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud de parte, mediante auto susceptible de los mismos recursos que procedían contra ella, salvo los de casación y revisión.

En ese sentido, es del caso anotar que le asiste razón al memorialista al solicitar la corrección de la liquidación de los intereses moratorios de cada una de las mesadas adeudadas por la convocada, teniendo en cuenta que en la liquidación efectuada se debe atender lo previsto en el artículo 884 del Código de Comercio, esto es, liquidar los intereses moratorios con la tasa equivalente a una y media veces el bancario corriente certificado por la (*) Superintendencia Bancaria ya que por un error involuntario fue utilizada la tasa de interés moratorio para los créditos ordinarios de libre asignación.

Al respecto procedemos a citar sentencia del Juzgado 39 Civil del Circuito de Bogotá, lo cual fue confirmado por el honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial (proceso ejecutivo GMAC Financiera de Colombia S.A.C.F.C., radicación 983000718 A) en donde confirma nuestra tesis de la siguiente manera:

“... Los intereses moratorios se liquidarán a la tasa de interés vigente para cada período de vencimiento (tasa fluctuante —mes a mes— sin que supere la tasa del 4.83% anual”).

De conformidad con lo anterior, el tribunal procederá a proferir laudo complementario teniendo en cuenta que es procedente atender la solicitud efectuada por el apoderado de la convocada Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, en el sentido de liquidar los intereses moratorios de cada una de las mesadas adeudadas en la forma prevista en el artículo 884 del Código de Comercio.

De conformidad con lo anterior, en el cuadro anexo a este auto se corregirá dicho error utilizando la tasa que corresponde en la liquidación de los intereses moratorios de cada una de las mesadas adeudadas.

Con base en lo antes expuesto, el tribunal de arbitramento, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Téngase en cuenta que el apoderado de la convocada Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, doctor Ricardo Vélez Ochoa, reasumió el poder que le fue conferido.

2. Modificar el laudo de fecha tres (3) de diciembre de dos mil uno (2001), en lo que hace a la liquidación de los intereses moratorios de cada una de las mesadas adeudadas, teniendo en cuenta las consideraciones arriba anotadas y conforme se expresa en el cuadro anexo.

3. Que como consecuencia de la corrección a la liquidación efectuada, se modifica la parte resolutiva del laudo proferido el cinco (5) de diciembre de dos mil uno (2001), en su punto tercero de la siguiente manera:

Tercero. Condenar a la sociedad Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, a cancelar a la convocante sociedad Acuña & Cía. Ltda. Arquitectos Constructores, al pago de los perjuicios ocasionados por concepto de daño emergente la suma de noventa y nueve millones de pesos ($ 99.000.000) mcte., correspondiente al valor de las mesadas que se obligó a pagar la sociedad Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, según se relacionó en la parte motiva de la presente providencia, y a título de lucro cesante la suma de noventa y un millones seiscientos cincuenta y ocho mil sesenta pesos mcte. ($ 91.658.060), conforme quedó explicado igualmente en la parte motiva.

Notifíquese y cúmplase.

ANEXO 1
Valor de la mesadaValor del interés bancario corriente efectivo anual certificado por la SuperbancariaValor del interés bancario corriente aumentado 1.5 veces de conformidad con el artículo 884 del Código de ComercioValor del interés moratorio
$ 8.250.00047.71% tasa certificada por la Superbancaria según Resolución 2514 con vigencia del 01/02/98 al 31/12/985.96%$ 508.090
$ 8.250.00045.49% tasa certificada por la Superbancaria según Resolución 2514 con vigencia del 01/01/1999 al 31/01/19995.69%$ 485.072
$ 8.250.00042.39% tasa certificada por la Superbancaria según Resolución 0093 con vigencia del 01/02/1999 al 28/02/19995.30%$ 408.100
$ 8.250.00040.99% tasa certificada por la Superbancaria según Resolución 0237 con vigencia del 01/03/1999 al 31/03/19995.12%$ 436.480
$ 8.250.00033.57% tasa certificada por la Superbancaria según Resolución 0387 con vigencia del 01/04/1999 al 30/04/19994.20%$ 346.500
$ 8.250.00031.14% tasa certificada por la Superbancaria según Resolución 0592 con vigencia del 01/05/1999 al 31/05/19993.89%$ 331.622
$ 8.250.00027.46% tasa certificada por la Superbancaria según Resolución 0820 con vigencia del 01/06/1999 al 30/06/19993.43%$ 282.975
$ 8.250.00024.22% tasa certificada por la Superbancaria según Resolución 1000 con vigencia del 01/07/1999 al 31/07/19993.03%$ 258.307
$ 8.250.00026.25% tasa certificada por la Superbancaria según Resolución 1183 con vigencia del 01/08/1999 al 31/08/19993.28%$ 279.620
$ 8.250.00026.01% tasa certificada por la Superbancaria según Resolución 1350 con vigencia del 01/09/1999 al 30/09/19993.25%$ 268.125
$ 8.250.00026.96% tasa certificada por la Superbancaria según Resolución 1490 con vigencia del 01/10/1999 al 31/10/19993.37%$ 287.292
$ 8.250.00025.70% tasa certificada por la Superbancaria según Resolución 1630 con vigencia del 01/11/1999 al 30/11/19993.21%$ 264.825
$ 8.250.00024.22% tasa certificada por la Superbancaria según Resolución 1755 con vigencia del 01/12/1999 al 31/12/19993.03%$ 258.307
$ 8.250.00022.40% tasa certificada por la Superbancaria según Resolución 1910 con vigencia del 01/01/2000 al 31/01/20002.8%$ 238.700
$ 8.250.00019.46% tasa certificada por la Superbancaria según Resolución 0165 con vigencia del 01/02/2000 al 28/02/20002.43%$ 187.110
$ 8.250.00017.45% tasa certificada por la Superbancaria según Resolución 0343 con vigencia del 01/03/2000 al 31/03/20002.18%$ 185.845
$ 8.250.00017.87% tasa certificada por la Superbancaria según Resolución 0512 con vigencia del 01/04/2000 al 30/04/20002.23%$ 183.975
$ 8.250.00017.90% tasa certificada por la Superbancaria según Resolución 0664 con vigencia del 01/05/2000 al 31/05/20002.24%$ 190.960
$ 8.250.00019.77% tasa certificada por la Superbancaria según Resolución 0848 con vigencia del 01/06/2000 al 30/06/20002.47%$ 203.775
$ 8.250.00019.44% tasa certificada por la Superbancaria según Resolución 1019 con vigencia del 01/07/2000 al 31/07/20002.43%$ 207.157
$ 8.250.00019.92% tasa certificada por la Superbancaria según Resolución 1201 con vigencia del 01/08/2000 al 31/08/20002.49%$ 212.272
$ 8.250.00022.93% tasa certificada por la Superbancaria según Resolución 1345 con vigencia del 01/09/2000 al 30/09/20002.87%$ 236.775
$ 8.250.00023.08% tasa certificada por la Superbancaria según Resolución 1492 con vigencia del 01/10/2000 al 31/10/20002.89%$ 246.372
$ 8.250.00023.80% tasa certificada por la Superbancaria según Resolución 1666 con vigencia del 01/11/2000 al 30/11/20002.98%$ 245.850
$ 8.250.00023.69% tasa certificada por la Superbancaria según Resolución 1847 con vigencia del 01/12/2000 al 31/12/20002.96%$ 252.340
$ 8.250.00024.16% tasa certificada por la Superbancaria según Resolución 2030 con vigencia del 01/01/2001 al 31/01/20013.02%$ 257.455
$ 8.250.00026.03% tasa certificada por la Superbancaria según Resolución 0090 con vigencia del 01/02/2001 al 28/02/20013.25%$ 250.250
$ 8.250.00025.11% tasa certificada por la Superbancaria según Resolución 0202 con vigencia del 01/03/2001 al 31/03/20013.14%$ 267.685
$ 8.250.00024.83% tasa certificada por la Superbancaria según Resolución 0319 con vigencia del 01/04/2001 al 30/04/20013.10%$ 255.750
$ 8.250.00024.24% tasa certificada por la Superbancaria según Resolución 0426 con vigencia del 01/05/2001 al 31/05/20013.03%$ 258.307
$ 8.250.00025.17% tasa certificada por la Superbancaria según Resolución 0536 con vigencia del 01/06/2001 al 30/06/20013.15%$ 259.875
$ 8.250.00026.08% tasa certificada por la Superbancaria según Resolución 0669 con vigencia del 01/07/2001 al 31/07/20013.26%$ 277.915
$ 8.250.00024.25% tasa certificada por la Superbancaria según Resolución 0818 con vigencia del 01/08/2001 al 31/08/20013.03%$ 258.307
$ 8.250.00023.06% tasa certificada por la Superbancaria según Resolución 0954 con vigencia del 01/09/2001 al 30/09/20012.88%$ 237.600
$ 8.250.00023.22% tasa certificada por la Superbancaria según Resolución 1090 con vigencia del 01/10/2001 al 31/10/20012.90%$ 247.225
$ 8.250.00022.98% tasa certificada por la Superbancaria según Resolución 1224 con vigencia del 01/11/2001 al 31/11/20012.87%$ 236.775

Valor de la mesadaFecha de la mesadaTotal intereses moratorios
$ 8.250.000Mesada de noviembre de 1998 Monto total intereses moratorios de dicha mesada causados desde el 01/12/1998 a 30/11/2001$ 9.813.590
$ 8.250.000Mesada de diciembre de 1998 Monto total intereses moratorios de dicha mesada causados desde el 01/01/1999 a 30/11/2001$ 9.305.500
$ 8.250.000Mesada de enero de 1999 Monto total intereses moratorios de dicha mesada causados desde el 01/02/1999 a 30/11/2001$ 8.820.428
$ 8.250.000Mesada de febrero de 1999 Monto total intereses moratorios de dicha mesada causados desde el 01/03/1999 a 30/11/2001$ 8.412.328
$ 8.250.000Mesada de marzo de 1999 Monto total intereses moratorios de dicha mesada causados desde el 01/04/1999 a 30/11/2001$ 7.975.848
$ 8.250.000Mesada de abril de 1999 Monto total intereses moratorios de dicha mesada causados desde el 01/05/1999 a 30/11/2001$ 7.629.348
$ 8.250.000Mesada de mayo de 1999 Monto total intereses moratorios de dicha mesada causados desde el 01/06/1999 a 30/11/2001$ 7.297.726
$ 8.250.000Mesada de junio de 1999 Monto total intereses moratorios de dicha mesada causados desde el 01/07/1999 a 30/11/2001$ 7.014.751
$ 8.250.000Mesada de julio de 1999 Monto total intereses moratorios de dicha mesada causados desde el 01/08/1999 a 30/11/2001$ 6.7756.444
$ 8.250.000Mesada de agosto de 1999 Monto total intereses moratorios de dicha mesada causados desde el 01/09/1999 a 30/11/2001$ 6.476.824
$ 8.250.000Mesada de septiembre de 1999 Monto total intereses moratorios de dicha mesada causados desde el 01/10/1999 a 30/11/2001$ 6.208.699
$ 8.250.000Mesada de octubre de 1999 Monto total intereses moratorios de dicha mesada causados desde el 01/11/1999 a 30/11/2001$ 5.946.574

Monto total de las mesadas adeudadas$ 99.000.000
Monto total intereses moratorios de cada una de las mesadas adeudadas$ 91.658.060
Total adeudado$ 190.658.060

Rama Judicial del Poder Público

Juzgado Treinta y Nueve Civil del Circuito

Bogotá, D.C.

Carrera 10ª 14-33 oficina 407

Radicación 97- 015

Juzgado Treinta y Nueve Civil del Circuito

Bogotá, D.C., febrero veintiséis (26) de dos mil uno (2001).

Cumplidos a cabalidad los presupuestos procesales exigidos por la ley para una decisión de fondo, cuales son: competencia, capacidad para ser parte, capacidad para comparecer al proceso y demanda en debida forma y no observándose causal de nulidad que pueda invalidar la actuación surtida, procede el despacho a proferir el fallo correspondiente.

La Sociedad GMAC Financiera de Colombia S.A. compañía de financiamiento comercial, con domicilio en la ciudad de Bogotá, D.C., a través de apoderado debidamente reconocido instaura demanda ejecutiva en contra de la sociedad inversiones Bric''s Ltda. y Álvaro Briceño Castiblanco, por las siguientes sumas y conceptos:

1. La suma de dieciséis millones setecientos setenta y siete mil novecientos veinte pesos mcte. ($ 16.777.920), como deuda principal y saldo insoluto de la obligación contenida en el pagaré 17626 allegado como base de la acción.

2. Por la suma de seiscientos setenta y tres mil setenta y cuatro pesos mcte. ($ 673.074), por concepto de los intereses de plazo pactados causados desde 11 de noviembre de 1996 hasta el 10 de diciembre de 1996.

3. Más los intereses moratorios a la tasa del 4.83% mensual, liquidados desde el día 11 de diciembre de 1996 fecha desde la cual se hizo exigible la obligación principal y hasta que se verifique el pago de lo adeudado.

4. Más las costas del proceso en contra de los demandados.

Toda vez que el documento allegado con la demanda reunía los requisitos consagrados en los artículos 621, 709 y siguientes del Código de Comercio y 488 del Código de Procedimiento Civil, el despacho por auto de fecha catorce (14) de julio de 1997, profirió mandamiento ejecutivo atendiendo las pretensiones contenidas en la demanda, en contra de la pasiva de la acción.

Notificación y excepciones

Realizadas las diligencias tendientes a la notificación de los demandados, se surtieron en debida forma los pasos establecidos por el artículo 320 y 318 del Código de Procedimiento Civil, sin que estos hubieren concurrido al proceso por sí o por intermedio de apoderado, razón por la cual se les designó curador ad litem, cargo que recayó en la persona del doctor Gabriel Dario Hernández Mahecha, de la lista de auxiliares de la justicia, quien intimado en debida forma de la orden de pago, mediante escrito dirigido al juzgado no encontró hechos constitutivos de excepción alguna que proponer

Consideraciones del despacho

Los presupuestos procesales, requisitos necesarios e indispensables para proferir el fallo pertinente que defina la instancia, se encuentran reunidos a cabalidad, como también los presupuestos que configuran la acción.

En lo referente al aspecto de la legitimación en la causa, se tiene que esta se presenta tanto en la parte actora como en la ejecutada.

Igualmente, se cumple con las exigencias de que trata el artículo 497 del Código de Procedimiento Civil, como quiera que se acredita la existencia de la obligación con el lleno de los requisitos del artículo 488 ibídem. De la misma forma, el documento aportado como base de la acción instaurada (pagaré 17626) está dotado de la potencialidad para hacer efectiva la obligación en él contenida y sirve de medio probatorio de la relación sustancial que vincula a las partes y que las legitima para pedir y controvertir en el juicio.

Dado que dentro del tramite efectuado a la presente acción no se encontró por parte del despacho causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, se hace entonces viable dar cumplimiento a lo ordenado en el artículo 507 ibídem, pues, como se advierte, no se encuentran excepciones de mérito pendientes de ser resueltas.

No obstante lo anterior, y acogiendo el criterio del honorable Tribunal Superior Sala Civil, este despacho considera que los intereses moratorios sobre la obligación demandada se deben liquidar a partir de la presentación de la demanda, pues es a partir de este momento en que la cláusula aceleratoria cumple sus efectos por cuanto al deudor no se le puso en conocimiento que se iba a hacer uso de la misma. Por tanto, se liquidarán los intereses de plazo hasta la fecha de vencimiento de cada una de las cuotas adeudadas a la fecha de presentación de la demanda y a partir de allí los intereses moratorios sobre el capital contenido en cada una de ellas, desde el día en que cada una se hizo exigible, 11 de noviembre de 1996, hasta la fecha de presentación de la demanda, cada 11 del mes respectivo. Los intereses moratorios se liquidarán, a la tasa de interés vigente para cada período de vencimiento (tasa fluctuante —mes a mes— sin que supere la tasa del 4.83% anual).

En consecuencia, así se ordenará en la parte resolutiva de esta providencia.

En razón y mérito de lo expuesto el Juzgado Treinta y Nueve Civil del Circuito de Bogotá, D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Seguir adelante la ejecución tal y como se desprende del auto de mandamiento ejecutivo.

2. Ordénase el avalúo y el remate de los bienes embargados, secuestrados y de los que posteriormente se embarguen.

3. Practíquese la liquidación del crédito en la forma y términos que trata el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, atendiendo las sumas e intereses consignados en el mandamiento ejecutivo y teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

4. Costas a cargo de los demandados. Tásense.

5. Consúltese ante el inmediato superior.

Notifíquese.

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