Tribunal de Arbitramento

Adriana Marcela Salcedo Romano

v.

Jorge Enrique Mattos Barrero y Emil Eduardo Romano

Octubre 24 de 2007

LAUDO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil siete (2007).

Encontrándose surtidas todas las actuaciones previstas en la ley y siendo la fecha y hora señaladas para llevar a cabo la audiencia de fallo, este Tribunal de Arbitramento profiere el laudo correspondiente dentro del proceso arbitral integrado para dirimir las controversias existentes entre ADRIANA MARCELA SALCEDO ROMANO, parte convocante, y JORGE ENRIQUE MATTOS BARRERO y EMIL EDUARDO ROMANO RODRÍGUEZ, parte convocada, el cual se profiere en derecho.

A. ANTECEDENTES

1. El contrato.

Las controversias surgieron con ocasión del denominado "Acuerdo para la Compra de los Derechos de Compra de un local Comercial" suscrito por las partes el día 22 de febrero de 2005, según quedó expresamente aceptado dentro de la audiencia de conciliación (folio 175 del cuaderno principal Nº 1), dada la ausencia de fecha de la firma en el texto del contrato.

2. Las partes del proceso.

La parte convocante y demandante inicial es ADRIANA MARCELA SALCEDO ROMANO, persona natural, quien según la demanda tenía domicilio en Bogotá, pero dentro del proceso se adujo su residencia actual en los Estados Unidos de América.

La parte convocada está conformada por JORGE ENRIQUE MATTOS BARRERO y EMIL EDUARDO ROMANO RODRÍGUEZ, personas naturales con domicilio en Bogotá. A su vez, el primero formuló demanda de reconvención a título personal contra la mencionada ADRIANA MARCELA SALCEDO ROMANO.

3. El pacto arbitral.

En la demanda se adujo como tal el contenido en la cláusula 5 del "Acuerdo para la Compra de los Derechos de Compra de un local Comercial" suscrito por las partes el 22 de febrero de 2005, pacto que reúne los requisitos legales y es del siguiente tenor:

"Toda diferencia que surja entre las partes por la interpretación del presente contrato, su ejecución, cumplimiento, terminación o las consecuencias futuras del mismo, no pudiendo arreglarse entre ellas, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento cuyo domicilio será la ciudad de Bogotá D.C., integrado por un (1) árbitro que serán (sic) designado conjuntamente por las partes dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al envío de la comunicación por correo certificado que una de ellas le haga llegar a la otra solicitando la conformación del Tribunal; en caso de desacuerdo o falta de respuesta de la parte requerida, la otra parte podrá solicitar la designación del árbitro a la Cámara de Comercio de la ciudad de Bogotá D.C. El Tribunal así conformado funcionará en la ciudad de Bogotá, D.C., conforme al Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. El laudo deberá proferirse en derecho, dentro de un término no mayor a sesenta (60) días hábiles a partir de la primera audiencia de trámite, sujetándose en un todo al Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991 y la Ley 446 de 1998 y demás normas que las adicionen, modifiquen o aclaren".

4. El trámite del proceso.

1. El día 18 de enero de 2006 ADRIANA MARCELA SALCEDO ROMANO solicitó la convocatoria de este Tribunal de Arbitramento y formuló demanda contra JORGE ENRIQUE MATTOS BARRERO y EMIL EDUARDO ROMANO RODRÍGUEZ ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

2. Como no fue posible la designación de común acuerdo, a solicitud de la parte convocante ella se hizo por el Juez 13 Civil del Circuito de Bogotá.

3. El día 9 de noviembre de 2006 tuvo lugar la audiencia de instalación en la cual el Tribunal admitió la demanda y de ella ordenó correr traslado a JORGE ENRIQUE MATTOS BARRERO y a EMIL EDUARDO ROMANO RODRÍGUEZ, quienes se notificaron los días 22 de noviembre y 4 de diciembre siguientes, respectivamente.

4. Con escrito del 6 y 7 de diciembre de 2005 JORGE ENRIQUE MATTOS BARRERO y EMIL EDUARDO ROMANO RODRÍGUEZ, respectivamente, dieron respuesta a la demanda. El primero se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló excepciones de mérito, al paso que el segundo manifestó que se atenía "a lo que resulte probado y lo que jurídicamente sea viable, Pues si legalmente el contrato suscrito es nulo debe quedar sin efecto, pero igualmente si no lo es debe efectuarse su consumación".

5. Igualmente, con escrito del mismo 6 de diciembre de 2006, JORGE ENRIQUE MATTOS BARRERO formuló demanda de reconvención contra ADRIANA MARCELA SALCEDO ROMANO, la cual fue admitida por Auto Nº 2 del 11 de enero de 2007, el cual se notificó a la parte convocante el día 17 del mismo mes y año.

6. El día 31 de enero de 2007 ADRIANA MARCELA SALCEDO ROMANO dio respuesta a la demanda de reconvención, mediante escrito en el cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló excepciones de mérito.

7. Con escritos radicados el día 9 de febrero de 2006 las partes descorrieron los traslados de las mutuas excepciones de mérito.

8. En Auto Nº 3 del 19 de febrero de 2007 el Tribunal integró la litis respecto de la demanda de reconvención con el señor EMIL EDUARDO ROMANO RODRÍGUEZ y le corrió traslado de aquella. El señor ROMANO RODRÍGUEZ se pronunció al respecto mediante escrito del 5 de marzo siguiente.

9. Mediante Auto Nº 4 proferido en audiencia del 9 de febrero de 2006 el Tribunal señaló las sumas de gastos y honorarios, los cuales fueron atendidos por ADRIANA MARCELA SALCEDO ROMANO y por JORGE ENRIQUE MATTOS BARRERO.

10. En cumplimiento de lo dispuesto por el numeral 2º del artículo 141 del Decreto 1818 de 1998 el Tribunal citó a las partes a audiencia de conciliación, la cual tuvo lugar el día 23 de marzo de 2007, pero se dio por concluida y fracasada ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo. No obstante en dicha oportunidad las partes ampliaron o prorrogaron el término de duración de este proceso arbitral en 10 meses, adicionales a los 60 días hábiles previstos inicialmente en la cláusula compromisoria. Igualmente acordaron precisar que el contrato objeto de este proceso denominado "Acuerdo para la Compra de los Derechos de Compra de un local Comercial" es de fecha 22 de febrero de 2005.

11. La primera audiencia de trámite tuvo lugar el mismo 23 de marzo de 2007, oportunidad en la cual, mediante Auto Nº 7 el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir las controversias surgidas entre las partes. Y por Auto Nº 8 de la misma fecha, decretó pruebas del proceso y fijó las correspondientes audiencias y diligencias.

12. A partir del 28 de marzo de 2007 y hasta el 14 de septiembre del mismo año se instruyó el proceso, incluyendo algunas suspensiones, decretadas a solicitud de las partes.

13. El 28 de septiembre de 2007 tuvo lugar la audiencia de alegatos de conclusión, en la cual los apoderados de las partes expusieron sus argumentos de manera oral y al final presentaron los correspondientes resúmenes escritos.

14. El presente proceso se tramitó en diecinueve (19) audiencias, en las cuales el Tribunal admitió la solicitud de convocatoria y las mutuas demandas de las partes; integró el contradictorio y surtió los respectivos traslados; asumió competencia; decretó y practicó pruebas; resolvió varias solicitudes de las partes; recibió sus alegaciones finales; y ahora profiere el fallo que pone fin al proceso.

15. Corresponde entonces al Tribunal mediante el presente laudo, decidir en derecho las controversias planteadas, lo cual hace en tiempo oportuno. En efecto, como la primera audiencia de trámite tuvo lugar el 23 de marzo de 2007, el plazo contractual para fallar vencía el 25 de abril de 2008, por tanto, el pronunciamiento del laudo en este momento es claramente oportuno.

5. La demanda inicial y su contestación.

5.1. Las pretensiones de ADRIANA MARCELA SALCEDO ROMANO.

En su demanda la parte convocante elevó las siguientes pretensiones:

"1. Que se declare Nulo, por ser de nulidad absoluta, por ausencia de los requisitos previstos de ley, el contrato de promesa de compraventa celebrado entre la señora ADRIANA MARCELA SALCEDO ROMANO, mayor de edad y domiciliada en esta ciudad, en calidad de vendedora y los señores JORGE ENRIQUE MATTOS BARRERO Y EMIL EDUARDO ROMANO RODRÍGUEZ, igualmente mayores de edad y domiciliados en esta ciudad, en calidad de compradores, con ocasión del contrato sin fecha y suscrito en el primer trimestre del año 2005, denominado ACUERDO PARA LA COMPRA DE LOS DERECHOS DE COMPRA DE UN LOCAL COMERCIAL (PROMESA DE COMPRAVENTA), respecto del local comercial 414 del Centro Comercial Andino de Bogotá, D.C., contrato suscrito entre los señores JORGE ENRIQUE MATTOS BARRERO y EMIL EDUARDO ROMANO RODRÍGUEZ, en calidad de compradores y la señora ADRIANA MARCELA SALCEDO ROMANO, representada por la apoderada general señora BEATRIZ INÉS URIBE BERROCAL, en calidad de vendedora, por un valor total de CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL PESOS M/CTE ($ 486.477.000.00). y específicamente por no cumplir con los requisitos exigidos por el artículo 1611 del Código Civil, Subrogado por la Ley 153 de 1887. Art. 89.

"2. Que se condene a los demandados a pagar los perjuicios a favor de la demandante, de acuerdo a la regulación que se haga en el proceso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 308 del C. de P. Civil, los cuales estimo en cuantía no inferior a la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS MCTE ($ 250.000.000.00).

"3. Que se condene a los demandados al pago de costas que implique este proceso.

5.2. Los hechos de la demanda principal.

Los hechos de la demanda pueden resumirse así:

1. Entre ADRIANA MARCELA SALCEDO ROMANO, en calidad de vendedora, y JORGE ENRIQUE MATTOS BARRERO y EMIL EDUARDO ROMANO RODRÍGUEZ, como compradores, se celebró a comienzos de 2005 un contrato sin fecha denominado "Acuerdo para la Compra de los Derechos de Compra de un local Comercial", respecto del local comercial 414 del Centro Comercial y de Negocios Andino de Bogotá (a veces se designará, simplemente como "Centro Andino" o como "Centro Comercial Andino"), por valor de CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL PESOS ($ 486.477.000.00)

2. El contrato mencionado, teniendo en cuenta su contenido, fin y naturaleza, es comúnmente conocido como promesa de compraventa, pero el inmueble no fue identificado plenamente con linderos y número de matrícula inmobiliaria.

3. Dentro de la cláusula cuarta del contrato se afirma que las partes se obligan a otorgar la escritura pública que perfeccione el contrato dentro de las 24 horas siguientes al registro el documento por medio del cual la vendedora adquiera los derechos de dominio sobre el inmueble ante el señor Notario 39 de Bogotá, sin fijar claramente la fecha ni la hora.

4. La Corte Suprema de Justicia ha señalado que cuando no se indica la hora y fecha de otorgamiento de la escritura ni se identifica de manera inequívoca el inmueble materia del contrato de promesa el objeto queda indeterminado y no tiene efecto, de manera que estaría viciado de nulidad.

5.3. Oposición de JORGE ENRIQUE MATTOS BARRERO.

El convocado JORGE ENRIQUE MATTOS BARRERO se opuso expresamente a todas las pretensiones de ADRIANA MARCELA SALCEDO ROMANO y al efecto formuló las siguientes excepciones de mérito:

"1. INEXISTENCIA DE UNA PROMESA DE COMPRAVENTA: EL ACUERDO CONSISTIÓ EN LA VENTA DE DERECHOS Y EL MANDATO DE ADQUIRIR UN INMUEBLE POR CUENTA DEL MANDANTE Y TRANSFERIR LOS EFECTOS DEL MANDATO".

"2. CONSENSUALIDAD DE LA PROMESA MERCANTIL DE COMPRAVENTA".

"3. CUMPLIMIENTO DE TODAS LAS FORMALIDADES PREVISTAS EN LA LEY PARA EL CONTRATO DE PROMESA MERCANTIL".

"4. INEXISTENCIA DE LOS PERJUICIOS RECLAMADOS POR ADRIANA SALCEDO".

"5. MALA FE DE LA CONVOCANTE Y OBLIGACIÓN DE RESTITUIR LO PAGADO MÁS LOS FRUTOS CIVILES Y NATURALES PERCIBIDOS".

5.4. Posición de EMIL EDUARDO ROMANO RODRÍGUEZ.

Como se dijo, el convocado EMIL EDUARDO ROMANO RODRÍGUEZ se limitó a proponer la excepción genérica para que, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal declarara probada la excepción que conforme a la realidad procesal determinara. Y frente a las pretensiones expresó que se atenía "a lo que resulte probado y lo que jurídicamente sea viable, Pues si legalmente el contrato suscrito es nulo debe quedar sin efecto, pero igualmente si no lo es debe efectuarse su consumación".

5.5. Pronunciamiento sobre los hechos de la demanda principal.

JORGE ENRIQUE MATTOS BARRERO dio respuesta a cada uno de los hechos de la demanda, aceptando unos, negando otros, pero realizando en múltiples ocasiones precisiones y distinciones. De sus respuestas se desprende que acepta la existencia del contrato.

No obstante, como la mayoría del pronunciamiento de JORGE ENRIQUE MATTOS BARRERO supone un alcance a los hechos propuestos por la convocante, que coinciden con lo expuesto en su demanda de reconvención, el resumen correspondiente se hará más adelante, cuando el Tribunal haga referencia a dicho libelo.

No obstante conviene tener presente que el convocado hace las siguientes precisiones frente a la demanda principal de la convocante:

1. El objeto del contrato no es una promesa de compraventa de inmueble, sino una compraventa de derechos.

2. Durante el año 2005 ADRIANA SALCEDO cumplió con sus obligaciones, en la medida en que mantuvo informado a JORGE MATTOS del desarrollo del proyecto, remitiéndole los diferentes borradores del contrato de promesa de compraventa que suscribiría con el Centro Andino, transmitió a este último las observaciones de JORGE MATTOS al texto y le informó que debía hacer entrega del local a la persona que el señor MATTOS designó.

3. ADRIANA SALCEDO suscribió en su propio nombre, pero por cuenta de JORGE MATTOS, un contrato de administración con el intermediario inmobiliario CONINSA & RAMÓN H S.A., instruyéndolo para que suscribiera un contrato de arrendamiento del local con la sociedad que JORGE MATTOS le indicó, pactándose que debía cancelar los cánones de arriendo a la persona que este indicó.

4. Si bien no se especifica en el Acuerdo, JORGE MATTOS se obligó a pagar el precio del contrato directamente al Centro Andino, como en efecto hizo, remitiendo oportunamente a ADRIANA SALCEDO los comprobantes de consignación correspondientes.

5. El contrato suscrito por JORGE MATTOS y ADRIANA SALCEDO constituye en realidad un acto jurídico innominado que contiene varios acuerdos: (i) La compra de los derechos de compra preferente de un local; (ii) La obligación de ADRIANA SALCEDO de adquirir el inmueble en su propio nombre, pero obrando por cuenta de JORGE MATTOS, es decir, un mandato sin representación; y (iii) La obligación de transferir por escritura pública a JORGE MATTOS el inmueble, imputando al precio de compra los valores pagados anteriormente a título de compra de los derechos preferentes.

6. Mientras en el contrato de promesa de compraventa de inmuebles nacen para ambas partes obligaciones recíprocas de hacer, consistentes en suscribir la escritura pública de compraventa, en el contrato que firmó JORGE MATTOS con ADRIANA SALCEDO nacieron diversas prestaciones: para esta última, una prestación de dar, es decir transferir los derechos de compra preferente que tenía sobre el local, y varias de hacer, incluyendo el mandato de adquirir por cuenta de JORGE MATTOS el local y la de transferirle la propiedad, una vez adquiriera el local. Y para aquel nació la obligación de pagar el precio pactado, es decir, una prestación de dar, que debía cumplir pagando directamente al Centro Andino el precio del local, y se obligó a conseguir un restaurante de reconocido prestigio para que tomara el local en arriendo.

7. No se contaba con un folio de matrícula inmobiliaria del local individualmente considerado, ni con sus precisos linderos, por cuanto no se había construido para la fecha en que se suscribió el Acuerdo, ni tampoco para la fecha en que se suscribió la Promesa entre el Centro Andino y ADRIANA SALCEDO. No obstante, el local estaba totalmente determinado tanto en el Acuerdo como en la Promesa de Compraventa.

8. JORGE MATTOS hizo todos los pagos del precio del local, así: (a) el día 22 de febrero de 2005 pagó directamente al Centro Andino la suma de CIENTO NOVENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA MIL OCHOCIENTOS PESOS ($ 194.590.800.00) correspondiente al primer contado del 40% del precio de venta, mediante consignación que realizó a órdenes del Centro Andino en la cuenta CONAVI Nº 2011-15843734. (b) El día 14 de junio de 2005 directamente al Centro Andino un valor de NOVENTA Y UN MILLONES DE PESOS ($ 91.000.000.00) como abono al saldo del precio pactado con el Centro Comercial, con lo cual el Centro Andino dio por recibido el segundo abono al precio mediante Recibo de Caja No. 65379 de fecha Julio 30 de 2005. (c) El día 17 de julio de 2005 consignó a órdenes del Centro Comercial Andino en su cuenta de CONAVI la suma de OCHENTA MILLONES DE PESOS ($ 80.000.000.00) como abono al tercer contado. (c) El día 9 de noviembre de 2005 pagó a ADRIANA SALCEDO la suma de SETENTA MILLONES DE PESOS ($ 70.000.000.00) mediante consignación No. 126477238 hecha al Centro Andino en su cuenta Nº 201115843734 de CONAVI, como abono al saldo pendiente de pago del local 413. (d) Finalmente, el día 29 de noviembre de 2005 realizó un pago a ADRIANA SALCEDO por valor de CINCUENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SIETE PESOS ($ 58.275.307.00) mediante dos consignaciones realizadas el Centro Andino (Nº 88208068 por valor de CUATRENTA MILLONES DE PESOS ($ 40.000.000) y 88208069 por valor de DIECIOCHO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS SIETE PESOS ($ 18.273.307) en la cuenta 2011-15843734 del Centro Andino en CONAVI.

9. El contrato suscrito entre las partes fue un contrato comercial innominado, y de tratarse de una promesa de contrato, sería mercantil y por ende consensual, como lo ha decidido la Corte Suprema de Justicia en reiterada jurisprudencia.

6. La demanda de reconvención y su contestación.

6.1. Las pretensiones de JORGE ENRIQUE MATTOS BARRERO.

En su demanda JORGE ENRIQUE MATTOS BARRERO elevó las siguientes pretensiones:

"A. PRETENSIONES PRINCIPALES.

"Solicito que previo el procedimiento arbitral señalado en la ley se hagan las siguientes declaraciones y condenas:

"PRIMERA: Se declare que entre Jorge Enrique Mattos Barrero y Adriana Marcela Salcedo Romano se suscribió un contrato de compra de derechos de opción del local comercial Nº 414 (hoy denominado 413) del Centro Comercial y de Negocios Andino.

"SEGUNDA: Se declare que Jorge Enrique Mattos Barrero cumplió a cabalidad con sus obligaciones de pago derivadas de tal contrato y se ha allanado a suscribir la escritura pública de compraventa, y se declare así mismo que Adriana Marcela Salcedo Romano ha incumplido gravemente dicho contrato al rehusarse a suscribir la escritura pública transfiriendo el inmueble y a entregar la posesión del inmueble a Jorge Enrique Mattos en el lugar y tiempo convenidos.

"TERCERA: Se condene a Adriana Marcela Salcedo Romano a suscribir la escritura pública transfiriendo el inmueble a Jorge Mattos dentro de las veinticuatro horas siguientes al registro de la escritura pública de compraventa que suscriban Adriana Salcedo y el Centro Comercial y de Negocios Andino o sus mandatarios, representantes o causahabientes, o en caso de que al momento del laudo ya se hubiese suscrito y registrado tal escritura, dentro de un plazo perentorio de diez días contados desde la ejecutoria del fallo o el que fije el Tribunal.

"CUARTA: Se condene a Adriana Marcela Salcedo Romano a hacer entrega de la posesión del inmueble dentro de un plazo perentorio de diez días contados desde la ejecutoria del fallo o el que fije el Tribunal.

"QUINTA: Se condene a Adriana Marcela Salcedo Romano a pagar a Jorge Mattos Barrero los perjuicios causados por el incumplimiento, incluyendo: (i) el pago de los frutos, representados en los cánones de arrendamiento del inmueble, que ha percibido y perciba desde el momento en que se le hizo entrega del inmueble y hasta el momento en que haga entrega de la posesión del inmueble a Jorge Mattos; (ii) el pago de los demás perjuicios que se probarán dentro del proceso; (iii) el pago de los intereses de mora sobre las sumas anteriormente mencionadas, o subsidiariamente solicito su actualización según el índice de precios al consumidor certificado por el DANE.

"SEXTA: Se condene a Adriana Marcela Salcedo Romano al pago de las costas y gastos del proceso.

"B. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS

"Solicito subsidiariamente, para el remoto caso en que el Tribunal niegue las pretensiones principales propuestas, que haga las siguientes declaraciones y condenas:

"PRIMERA: Se declare que entre Jorge Enrique Mattos Barrero y Adriana Marcela Salcedo Romano se suscribió un contrato de compra de derechos de opción del local comercial Nº 414 (hoy denominado 413) del Centro Comercial y de Negocios Andino.

"SEGUNDA: Se declare que Jorge Enrique Mattos Barrero cumplió a cabalidad con sus obligaciones de pago derivadas de tal contrato y se ha allanado a suscribir la escritura pública transfiriendo el inmueble, y se declare así mismo que Adriana Marcela Salcedo Romano ha incumplido gravemente dicho contrato al rehusarse a suscribir la escritura pública transfiriendo el inmueble y entregar la posesión del inmueble a Jorge Enrique Mattos en el lugar y tiempo convenidos.

"TERCERA: Se declare en consecuencia la resolución del contrato por incumpliendo grave de Adriana Marcela Salcedo Romano a sus obligaciones.

"CUARTA: Se condene a Adriana Marcela Salcedo Romano a restituir a Jorge Enrique Mattos Barrero las sumas recibidas como pago del precio del contrato, actualizadas con intereses de mora desde el momento en que fueron pagadas y hasta que sean restituidas. Subsidiariamente solicito la actualización según el índice de precios al consumidor certificado por el DANE.

"QUINTA: Se condene a Adriana Marcelo Romano a indemnizar a Jorge Enrique Mattos Barrero los perjuicios causados por tal incumplimiento, incluyendo: (i) el pago de los frutos, representados en los cánones de arrendamiento del inmueble, que ha percibido y perciba desde el momento en que se le hizo entrega del inmueble y hasta el momento en que haga entrega de la posesión del inmueble a Jorge Mattos; (ii) el pago de la valorización del inmueble que Jorge Enrique Mattos dejará de percibir, representada en la diferencia entre el valor del inmueble al momento de proferirse sentencia según el avalúo comercial que se practicará en el proceso, y el valor pagado por Jorge Mattos como precio del inmueble; (iii) el pago de los demás perjuicios que se probarán dentro del proceso; (iv) Los demás perjuicios que determine el dictamen pericial solicitado como prueba; (v) el pago de los intereses de mora sobre las sumas anteriormente mencionadas, o subsidiariamente solicito su actualización según el índice de precios al consumidor certificado por el DANE.

"SEXTA: Se condene a Adriana Marcela Salcedo Romano al pago de las costas y gastos del proceso".

6.2. Los hechos de la demanda de reconvención.

En su demanda JORGE ENRIQUE MATTOS BARRERO invocó los hechos que pueden resumirse así:

1. En reunión extraordinaria de Copropietarios del Centro Andino del 7 de diciembre de 2004, la Asamblea decidió promover, negociar y construir el proyecto de una plazoleta de comidas en el 4º piso y otorgar la primera opción de compra de los futuros locales a los actuales propietarios, con un descuento del 10%.

2. El 26 de enero de 2005 ADRIANA MARCELA SALCEDO ROMANO informó a OSPINAS Y CÍA, contratada por el centro comercial para la promoción y la construcción, que en su condición de actual propietaria de los locales Nº 304 y 323 tenía intención de acogerse a la mencionada opción.

3. El 2 de febrero de 2005 se informó sobre el procedimiento para subastar los locales para los cuales se recibieran mas de una oferta, para lo cual los interesados debían presentar ofertas hasta el 9 de febrero de 2005 dando a conocer los restaurantes que cada oferente proponía para funcionar en el local.

4. El señor EMIL EDUARDO ROMANO contactó a JORGE MATTOS y le propuso un negocio para que entre ambos adquirieran los derechos de compra del local, en las siguientes condiciones: (i) JORGE MATTOS debía pagar al Centro Andino la primera cuota correspondiente al 40% del precio. (ii) EMIL EDUARDO ROMANO restituiría a JORGE MATTOS la mitad de lo pagado en un plazo de 2 meses. (iii) Las siguientes cuotas serían pagados por partes iguales. (iv) JORGE MATTOS debía conseguir un restaurante de alta prestancia, teniendo en cuenta que ese sería el criterio central del Centro Andino para adjudicar el local. (v) En caso de que alguno de los dos incumpliera con el pago de alguna de las cuotas, el otro adquiría la totalidad de los derechos debiendo reintegrar lo que a la fecha hubiera pagado la parte incumplida. (vi) Ambos recibirían el local y percibirían los arriendos desde que este fuera entregado por el Centro Andino, debiendo ADRIANA SALCEDO escriturarles el local tan pronto se registrara la venta del Centro Andino a esta última.

5. JORGE MATTOS aceptó la propuesta y contactó a 3 prestantes restaurantes que manifestaron interés, incluyendo al señor MAURICIO KASSIN de la firma KATKAS LTDA., con quien finalmente aquel llegó a un acuerdo.

6. ADRIANA MARCELA SALCEDO presentó oferta y el día 9 de febrero de 2005 MAURICIO KASSIN informó al centro comercial que estaría interesado en vincularse a la plazoleta de comidas en los locales 414 y 415.

7. El 14 de febrero de 2005 el centro comercial otorgó la primera opción de compra del local 414 a ADRIANA MARCELA SALCEDO, en donde funcionaría bajo un contrato de arrendamiento la firma KATKAS LTDA., por un valor de compra de CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL PESOS ($ 486.477.000.00) Así mismo se dispuso que las promesas de compraventa solo podían ser firmadas por los propietarios adjudicatarios de las opciones de compra.

8. El 15 de febrero de 2005 el Centro Andino remitió a ADRIANA MARCELA SALCEDO una comunicación informándole que había adjudicado los derechos de compra del local 414 y según el borrador de la promesa de compraventa remitida por OSPINAS Y CÍA. en la misma fecha, el local 414 tendría un área de 26.79 metros con valor de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA MIL PESOS ($ 455.430.000.00), y le estaría asignada un área de terraza común de uso privado de 16.90 metros con valor de OCHENTA Y CINCO MILLONES CIEN MIL PESOS ($ 85.100.000.00), para un precio total de lista de QUINIENTOS CUARENTA MILLONES QUINIENTOS TREINTA MIL PESOS ($ 540.530.000.00), al cual se le aplicaría el descuento aprobado para un precio definitivo de compra de CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL PESOS ($ 486.477.000.00).

9. El 22 de febrero de 2005 JORGE ENRIQUE MATTOS BARRERO y EMIL EDUARDO ROMANO suscribieron un acuerdo con el objeto de formalizar las condiciones acordadas para adquirir de ADRIANA MARCELA SALCEDO ROMANO los derechos descritos, en los siguientes términos: (i) El valor de compra sería de CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL PESOS ($ 486.477.000.00); (ii) JORGE MATTOS pagaría a ADRIANA SALCEDO, mediante giro al centro comercial, un primer contado del 40% del precio, por valor de CIENTO NOVENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA MIL OCHOCIENTOS PESOS ($ 194.590.800.00), del cual EMIL ROMANO debía reintegrarle en 60 días la mitad so pena de perder su derecho a participar; (iii) Ambos se obligaron a pagar a ADRIANA SALCEDO el saldo mediante 4 cuotas mensuales iguales de SETENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y UN MIL QUINIENTOS CINCUENTA PESOS ($ 72.971.550.00) cada una el día 21 de cada mes.

10. El 22 de febrero de 2005 ADRIANA MARCELA SALCEDO ROMANO por intermedio de su apoderada general BEATRIZ INÉS URIBE BERROCAL, de una parte, y de otra parte JORGE ENRIQUE MATTOS BARRERO y EMIL EDUARDO ROMANO, suscribieron un acuerdo con el objeto de comprarle a la primera sus derechos de opción de compra del local 414 del Centro Andino, en los siguientes términos: (i) Se pactó un precio de CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL PESOS ($ 486.477.000.00) que debía cubrirse mediante un pago anticipado del 40% el mismo día, y el saldo del 60%, equivalente a DOSCIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS PESOS ($ 291.886.200.00), en 4 cuotas mensuales iguales de SETENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y UN MIL QUINIENTOS CINCUENTA PESOS ($ 72.971.550.00) los días 21 de marzo, 21 de abril, 21 de mayo de 2005, y la última a la fecha de otorgamiento de la escritura pública de compraventa del local. (ii) La escritura pública transfiriendo el local se firmaría en la Notaría 39 del Círculo de Bogotá, dentro de las 24 horas siguientes al registro del documento por medio del cual ADRIANA SALCEDO adquiriera los derechos de dominio sobre el inmueble.

11. Se acordó que ADRIANA SALCEDO autorizaría a JORGE MATTOS a recibir el local directamente del Centro Andino.

12. JORGE MATTOS vendió al señor WILLIAM DE JESÚS RESTREPO GUTIÉRREZ, los derechos de compra preferente del local.

13. El 22 de Febrero de 2005 JORGE MATTOS pagó a ADRIANA SALCEDO la suma de CIENTO NOVENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA MIL OCHOCIENTOS PESOS ($ 194.590.800.00) por el primer contado del precio de venta, mediante consignación al Centro Andino.

14. El 21 de marzo de 2005 EMIL EDUARDO ROMANO manifestó a JORGE MATTOS no tener el dinero para cubrir su parte de la segunda cuota y mediante comunicación del 4 de abril de 2005 solicitó a OSPINAS Y CIA plazo hasta el 8 de abril, que le fue aceptado. El 8 de abril siguiente EMIL EDUARDO ROMANO nuevamente manifestó no tener el dinero para pagar la segunda cuota.

15. El 25 de mayo de 2005 OSPINAS Y CÍA. remitió a los adjudicatarios de las opciones de compra de los locales un nuevo borrador del contrato de promesa de compraventa, teniendo en cuenta que se había producido, por razones arquitectónicas y comerciales, un cambio en el proyecto que variaba la nomenclatura y las áreas de los locales. Según el nuevo diseño le correspondía ahora al local adjudicado la nomenclatura 413, en lugar de 414; un área de 39.55 M2 y un área de terraza común de uso privado de 12.52 metros; para un valor de compra de CUATROCIENTOS SETENTA MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL CUARENTA Y SIETE PESOS ($ 470.299.047.00) Se solicitaba pagar el saldo del 60% pendiente de pago en tres cuotas iguales de NOVENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS DOS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS ($ 91.902.749.00), el 1 de junio, el 21 de junio y el 2 de agosto de 2005.

16. EMIL ROMANO le hizo saber a JORGE MATTOS que no estaba en condiciones de participar en la compraventa del local. En consecuencia este último optó, de conformidad con lo previsto, por asumir enteramente la compra a ADRIANA SALCEDO, lo cual fue aceptado por EMIL EDUARDO ROMANO, DENISE ROMANO y ADRIANA MARCELA SALCEDO.

17. JORGE MATTOS pagó a ADRIANA MARCELA SALCEDO el 14 de junio de 2005 NOVENTA Y UN MILLONES DE PESOS ($ 91.000.000.00) como abono al saldo del precio, mediante consignación directa a favor del Centro Andino.

18. El borrador de promesa de compraventa del local preparado por OSPINAS & CÍA. y el Centro Andino fue negociado y discutido, de una parte, por JORGE MATTOS y su abogado HOLLMAN IBÁÑEZ, y por la otra parte por HELENA CRUZ y LUIS EDUARDO PÁEZ de OSPINAS & CÍA. y el 15 de julio de 2005 se firmó el documento definitivo entre el Centro Andino y ADRIANA MARCELA SALCEDO ROMANO, acordando suscribir la escritura pública de compraventa el día 9 de agosto de 2005.

19. El 17 de julio de 2005 JORGE MATTOS consignó a órdenes del Centro Andino la suma de OCHENTA MILLONES DE PESOS ($ 80.000.000.00) como abono al 3º contado.

20. El 14 de septiembre de 2005 OSPINAS Y CÍA. informó que nuevamente había cambios en el proyecto y el local tendría un área construida de 28.44 metros y un área de terraza común de uso privado de 12.96 metros, por lo cual el precio total del local aumentaba a CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL CIENTO SIETE PESOS ($ 493.866.107.00) La firma la escritura pública sería el 2 de noviembre de 2005, pero proponían la entrega anticipada del local para el 30 de septiembre de 2005.

21. ADRIANA SALCEDO y el Centro Andino suscribieron el día 14 de septiembre de 2005 un primer otrosí (que titularon otrosí No. 2), pactando lo siguiente: (i) El precio de compra aumentaba en VEINTITRÉS MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y SIETE MIL SESENTA PESOS ($ 23.567.060.00) para un precio total de CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL CIENTO SIETE PESOS ($ 493.866.107.00) (ii) La fecha de firma de la escritura pública se haría el día 2 de noviembre de 2005. (iii) La tenencia física del inmueble se haría el 30 de noviembre de 2005.

22. El 6 de octubre de 2005 el Centro Andino y ADRIANA SALCEDO suscribieron un segundo otrosí (que titularon otrosí Nº 4), en el cual se acordó que la firma de la escritura pública sería el 3 de noviembre de 2005 y que el 27 de octubre de 2005 se haría la entrega de la tenencia simple del local.

23. El 27 de octubre de 2005 se firmó un tercer otrosí en el cual se acordó entregar a ADRIANA SALCEDO en esa fecha la tenencia simple del local 413 y se fijó como fecha de apertura al público de la plazoleta de comidas el 30 de noviembre de 2005.

24. El 9 de noviembre de 2005 JORGE MATTOS pagó a ADRIANA SALCEDO la suma de SETENTA MILLONES DE PESOS ($ 70.000.000.00) mediante consignación al Centro Andino.

25. En noviembre de 2005 KATKAS LTDA. desistió de participar en el proyecto, por lo cual JORGE MATTOS contactó a DAMARYSCOS LTDA., representada por SANTIAGO DE GERMÁN RIBÓN - CHIESA, para poner a funcionar el restaurante GOSTINOS y, una vez aceptada esa vinculación, JORGE MATTOS solicitó a ADRIANA SALCEDO consignar el local para su administración en la inmobiliaria CONINSA & RAMÓN H. S.A., lo cual fue informado por ADRIANA SALCEDO al Centro Andino el 10 de noviembre de 2005.

26. El 16 de noviembre de 2005 ADRIANA SALCEDO remitió una comunicación al Centro Andino autorizando la entrega del local 413 a SANTIAGO RIBON del restaurante GOSTINOS.

27. El 22 de noviembre de 2005 se suscribió un cuarto otrosí (que titularon otrosí Nº 3) para aplazar la fecha de firma de la escritura pública de compraventa para el 15 de diciembre de 2005, acordando la entrega de la posesión del inmueble en esa misma fecha. Se pactó igualmente que el pago de la última cuota se haría el 1º de diciembre de 2005 y que el local debía entrar en funcionamiento el 15 de diciembre de 2005.

28. El 22 de noviembre de 2005 ADRIANA SALCEDO suscribió con CONINSA & RAMÓN H. S.A. un contrato para administrar el local, previendo que los cánones que pagara el restaurante GOSTINOS serían consignados a la persona designada por JORGE MATTOS.

29. CONINSA & RAMÓN H S.A. suscribió con DAMARYSCOS LTDA. el contrato de arrendamiento del local el 22 de noviembre de 2005, pactando como canon mensual la suma de SIETE MILLONES DE PESOS ($ 7.000.000.00).

30. El 29 de noviembre de 2005 JORGE MATTOS pagó a ADRIANA SALCEDO la suma de CINCUENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SIETE PESOS ($ 58.275.307.00) mediante dos consignaciones realizadas al Centro Andino completando así el pago total del precio del local.

31. Ese mismo día ADRIANA SALCEDO solicitó al Centro Andino hacer entrega del local a JUAN ESTEBAN RAMÍREZ HERRERA, apoderado de WILLIAM DE JESÚS RESTREPO GUTIÉRREZ, a quien JORGE MATTOS había cedido los derechos de compra del local, entrega que tuvo lugar el 30 de noviembre siguiente.

32. En ese momento de manera sorpresiva ADRIANA SALCEDO ROMANO cambió de parecer, seguramente motivada por el éxito rotundo de la plazoleta de comidas del centro comercial. DENISE ROMANO, EMIL EDUARDO ROMANO y BEATRIZ INÉS URIBE BERROCAL en representación de ADRIANA SALCEDO ROMANO, informaron a JORGE MATTOS que no estaban en disposición de entregarle ni escriturarle el local, aduciendo que el contrato suscrito con él no cumplía con ciertas formalidades. DENISE ROMANO le propuso que vendieran el local y que partieran por mitad la utilidad en la venta, situación que lógicamente JORGE MATTOS no tenía porque aceptar.

33. El 12 de enero de 2006 BEATRIZ INÉS URIBE BERROCAL, como apoderada de ADRIANA SALCEDO, le ordenó a CONINSA & Ramón H. S.A. tener a JOSÉ RAÚL EDUARDO CARVAJAL RODRÍGUEZ como beneficiario de la renta. Con este cambio ADRIANA SALCEDO despojó a JORGE MATTOS por vías de hecho, causándole graves perjuicios por las multas que ha tenido que pagar a WILLIAM RESTREPO por igual valor a los cánones de arriendo dejados de percibir por la suma de CUARENTA Y NUEVE MILLONES DE PESOS ($ 49.000.000.00).

34. En conclusión, a pesar de que JORGE MATTOS ha pagado totalmente el precio del local, ADRIANA MARCELA SALCEDO ROMANO se ha negado a cumplir sus obligaciones, y ha venido usufructuando el local y negándose a firmar la escritura pública transfiriendo el inmueble a aquel.

6.3. Oposición a las pretensiones de JORGE ENRIQUE MATTOS BARRERO.

La parte convocante se opuso expresamente a todas las pretensiones imprecando contra estas las siguientes excepciones de mérito:

1. "LA PROMESA DE COMPRAVENTA CELEBRADA ENTRE LAS PARTES, NO CUMPLE CON LOS REQUISITOS MÍNIMOS DE EXISTENCIA Y VALIDEZ".

2. "FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA".

3. "PREVALENCIA DEL CONTRATO ORIGEN DEL PRESENTE PROCESO".

6.4. Posición de EMIL EDUARDO ROMANO RODRÍGUEZ.

Como se señaló anteriormente, el Tribunal dispuso la integración de la litis respecto de la demanda de reconvención con el señor EMIL EDUARDO ROMANO RODRÍGUEZ y le corrió traslado de aquella. El señor ROMANO RODRÍGUEZ se pronunció al respecto mediante escrito del 5 de marzo siguiente, en el cual, a pesar de ser litisconsorte del demandante en reconvención. se opuso a la prosperidad de las pretensiones por considerarlas "improcedentes dentro del presente trámite arbitral, y no corresponder a diferencias surgidas del contrato de promesa de compraventa origen de este proceso arbitral, teniendo en cuenta que con ellas busca desplazar a mi poderdante de la posición contractual adquirida con la suscripción del contrato de compraventa antes referido; pues no puede desconocerse el interés que le asiste dentro del presente trámite al figurar como comprador dentro del contrato materia del presente asunto principal, frente al cual no son oponibles las diferencias que como compradores y litisconsortes tengamos entre si con el señor JORGE ENRIQUE MATTOS BARRERO, por ser estas de soporte diferente, y las cuales se deben resolver igualmente por trámite diferente". Igualmente señaló que "lo que se espera del proceso arbitral principal es definir la validez o no de la promesa de compraventa firmada...".

Con esas precisiones dio respuesta a los hechos expresando que no son del resorte para la solución del presente trámite.

Finalmente, propuso excepciones de mérito que denominó "CLÁUSULA COMPROMISORIA PARA RESOLVER DIFERENCIAS ENTRE EL SEÑOR JORGE MATTOS Y EMIL EDUARDO ROMANO RODRÍGUEZ" y "CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA", así como la genérica.

6.5. Pronunciamiento sobre los hechos de la demanda de reconvención.

ADRIANA MARCELA SALCEDO ROMANO dio respuesta a cada uno de los hechos de la demanda, negando la mayoría de los hechos, diciéndole no constarle otros o calificándolos de irrelevantes en el presente caso. De sus respuestas se desprende lo siguiente:

1. Manifiesta que el contrato se celebró respecto del local 414 del Centro Andino y no respecto del local 413.

2. Indica que ADRIANA SALCEDO nunca despojó a JORGE ENRIQUE MATTOS de nada porque él nada ha tenido.

3. Reitera que el contrato suscrito entre las partes es nulo.

4. Señala que las sumas que resulten probadas frente a la negociación que vinculó a las partes serán efectivamente reembolsadas al señor MATTOS y a EMIL EDUARDO ROMANO, en virtud de la invalidez del acto jurídico celebrado.

7. Presupuestos procesales.

Los presupuestos procesales están dados. En efecto, como se señaló en la primera audiencia de trámite, las partes son plenamente capaces y están debidamente representadas. En efecto, ADRIANA MARCELA SALCEDO ROMANO es una persona natural mayor de edad, quien según la demanda tiene su domicilio en Bogotá, pero como lo precisó su apoderada general, actualmente está domiciliada en Miami (E.U.A.). Por su parte, JORGE ENRIQUE MATTOS BARRERO y EMIL EDUARDO ROMANO RODRÍGUEZ también son mayores de edad y tienen su domicilio en Bogotá. Ambas partes actuaron por conducto de sus apoderados reconocidos en el proceso que, en el caso de los convocados, tuvieron una representación judicial distinta e inclusive sostuvieron distintas posiciones.

Al analizar su competencia, los árbitros encontraron que el Tribunal fue debidamente integrado e instalado, que las controversias planteadas son susceptibles de transacción y que las partes tienen capacidad para transigir.

Al cierre del debate probatorio los apoderados de las partes manifestaron que, salvo aquellas pruebas que fueron objeto de desistimiento, todas las demás fueron practicadas de conformidad con las normas; que el proceso se adelantó de acuerdo a los presupuestos legales; que revisaron el acervo probatorio y verificado que todas las pruebas decretadas fueron practicadas, obran en el expediente, y respecto de todas ellas tuvieron oportunidad de contradicción, sin perjuicio de lo que cada una de las partes habría de manifestar en sus alegatos finales sobre aspectos relacionados con la apreciación y valoración de las mismas.

Finalmente, el proceso se adelantó con el cumplimiento de las normas previstas sin que obre causal de nulidad que afecte la presente actuación.

8. Pruebas practicadas.

Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus pretensiones o excepciones, las partes aportaron múltiples documentos. Igualmente, el Tribunal practicó sendas inspecciones judiciales con exhibición de documentos a las oficinas del Centro Andino y a OSPINAS & CÍA. S.A.

A solicitud de las partes se recibieron varios testimonios, no obstante en el curso del proceso ellas desistieron de algunos. Así mismo se recibieron los interrogatorios de las partes.

Se decretó y practicó un dictamen pericial, el cual fue objetado de manera parcial por ambas partes.

En esta forma se concluyó la instrucción del proceso durante la cual las partes tuvieron la oportunidad de controvertir las pruebas en los términos de ley.

B. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. LA TACHA DE LOS TESTIGOS.

En el trámite de la declaración del testigo JUAN ESTEBAN RAMÍREZ HERRERA, recibida dentro de estas diligencias el día 13 de abril de 2007, el señor apoderado de la convocante formuló tacha de sospecha fundado en la relación de amistad y de negocios que aquel dijo tener con el señor JORGE ENRIQUE MATTOS y WILLIAM RESTREPO. Como prueba de la calificación de la tacha, invocó las manifestaciones del testigo de ser amigo de ellos, además de su condición de empleado del segundo. Esto traduce que la tacha se ha formulado por la supuesta parcialidad del testigo en sus dichos y la razón de los mismos. En atención a la presente tacha, el Tribunal, sin embargo, en cuanto se considera que el testigo afirma la existencia de un negocio de compraventa del local 413, suscrito entre JORGE MATTOS y WILLIAM RESTREPO, tomará las debidas precauciones en cuanto a la valoración de la verdad de sus dichos, siguiendo las reglas de procedimiento sobre la apreciación de las pruebas en conjunto y de acuerdo con los principios de la sana crítica.

Diferente situación presenta la tacha de testigo SANTIAGO DE GERMAN-RIBON CHIESA que se formuló en esa misma fecha y diligencia, por el mismo apoderado de la convocante, considerándose en este caso más que superflua la tacha en comento, si se tiene en cuenta que este testigo manifestó, en relación con el interrogante que le formuló el apoderado de JORGE MATTOS sobre "qué tipo de relación comercial o de otra índole ha tenido con Jorge Mattos", contestó que "amistosa nada más", sin que entrara a profundizar que tan connotante era su relación de amistad con el citado Jorge Mattos, de manera que produzca un estado de duda sobre la veracidad de su deposición.

En conclusión, se tiene por infundada la tacha de testimonios formulada, en los términos ya precisados.

2. DETERMINACIÓN DE LAS NORMAS QUE REGULARÁN LA MOTIVACIÓN Y LA DECISIÓN.

Como primera medida en esta decisión(1), y visto que las partes discuten el carácter civil o mercantil del "ACUERDO PARA LA COMPRA DE LOS DERECHOS DE COMPRA DE UN LOCAL COMERCIAL" , habremos de establecer que la negociación celebrada sobre el local 414 del Centro Comercial Andino, es de los establecidos en el Libro Primero, Título II, artículo 20 del Código de Comercio, cuyo numeral uno (1), consagra que "Son mercantiles para todos los efectos legales, la adquisición de bienes a título oneroso con destino a enajenarlos en igual forma, y la enajenación de los mismos", en consecuencia, se tendrá presente la regulación mercantil para efectos de solucionar las controversias expuestas por los extremos pasivo o activo en el proceso arbitral, cuando así se impusiere. Empero la aclaración anterior, y conforme surja la necesidad de aplicar las normas del Código Civil, se recurrirá a este estatuto legal, por autoridad del artículo 2º. Estatuto Comercial, en el cual fijó el legislador nacional que las cuestiones que no pudieren regularse conforme a la regla precedente (el Art. 1º. C. Co.), se aplicarán las disposiciones de la legislación civil.

3. LA NATURALEZA Y CLASE DEL CONTRATO.

Antes de entrar en cualquier consideración que reconozca o niegue las pretensiones de las partes que integran el presente litigio arbitral, el suscrito árbitro, con fundamento en la lectura del "ACUERDO", (que reposa a folios 1 y 2 del cuaderno de pruebas No.1), advierte que las diferencias objeto de pronunciamiento han surgido de la distinta naturaleza, alcance y sentido que los contendientes expresan sobre el contenido del precitado documento. Así, por ejemplo, está plenamente definido que la demandante ADRIANA MARCELA SALCEDO ROMANO, supone que su contenido es el de una promesa de contrato de bien inmueble, afectada de nulidad, suposición en la que concuerda el convocado EMIL EDUARDO ROMANO RODRÍGUEZ; en forma contraria a ellos, sin embargo, el convocando y demandante en reconvención, JORGE ENRIQUE MATTOS BARRERO, afirma en sus libelos de contestación y de demanda que se trata originariamente de un contrato de compra de derechos de opción, es decir, presupone que el "ACUERDO", es un contrato de opción de compra.

Tal previsión, sin duda alguna, significa que el contenido del contrato, bien que no está claro para las partes, bien que ambos lo interpretan a su acomodo o, por el contrario, que es oscuro, ambiguo, incompleto, inexacto, o incongruente en su contenido, y por tanto debe ser analizado en busca de su sentido original, del fin contractual que quisieron los sujetos contratantes. Vemos que dichas divergencias se extienden a distintos interrogantes, cómo los referentes a la interpretación de las cláusulas del contrato, su sentido y alcance; qué tipo de contrato se suscribió; qué clase de obligaciones individuales o conjuntas se desprenden de su contenido o texto literal; y, en fin, toda la variedad de los temas jurídicos expuestos en los alegatos conclusivos, los cuales suscitan un análisis a fondo de ese documento y de los argumentos que cada quien esgrime para que se resuelva a favor de sus pretensiones.

Por ello, pertinente es la consulta del artículo 1618 del Código Civil, que prescribe: "Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras", norma cuyo entendimiento ha precisado firme y reiterativamente la jurisprudencia de la Corte Suprema, en distintos fallos, así:

"4. La intención de las partes al celebrar los contratos puede desentrañarse tomando en consideración la naturaleza del contrato y las cláusulas claras y admitidas del mismo que sirvan para explicar las dudosas; las circunstancias que influyeron en su decisión determinando la voluntad de las partes para consentir en él; los hechos posteriores de las mismas, que tienen relación con lo que se disputa; las costumbres de los contratantes y los usos del lugar en que han pactado; la aplicación práctica que del contrato hayan hecho ambas partes o una de ellas con aprobación de la otra, y otras convenciones o escritos emanados de los contratantes. En una palabra, el Juez tiene amplia libertad para buscar la intención de las partes y no está obligado a encerrarse en el examen exclusivo del texto del contrato para apreciar su sentido"(2).

Este derrotero jurisprudencial ha sido ratificado, cuando ese alto tribunal de justicia, determinó que:

"En punto a interpretación de los contratos, la exigencia es más imperativa, si cabe, en razón a la materia a que se refiere, cual es la libertad humana considerada como fuente de relaciones de derecho. El acto jurídico es uno de los medios con que el hombre ejerce esa libertad, y se comprende que su interpretación por parte de los jueces no tenga otro fin que respetar y garantizar esa libertad. Ello quiere decir que la operación interpretativa del contrato parte de un principio básico: la fidelidad a la voluntad, a la intención, a los móviles de los contratantes. Obrar de otro modo, es traicionar la personalidad del sujeto comprometida en el acto jurídico, o en otros términos, adulterar o desvirtuar la voluntad plasmada en él. Por lo mismo y con objeto de asegurar siempre el imperio de la voluntad, las declaraciones vagas, confusas, oscuras o inconsonantes deben ser interpretadas, ya que todo el proceso del querer persigue un fin. No interpretarlas sería anularlas, cancelarlas como expresión de la voluntad, y por ello, su augusta función que toca con las más altas prerrogativas humanas, la de desentrañar el verdadero sentido de los actos jurídicos"(3).

"En la labor de interpretación de los contratos no debe olvidar el juez, de otra parte, que la naturaleza jurídica de un acto no es la que las partes que lo realizan quieran arbitrariamente darle, ni la que al fallador le venga en gana, sino la que a dicho contrato corresponde legalmente según sus elementos propios, sus calidades intrínsecas y las finalidades perseguidas"(4).

La labor de interpretación que se emprende, según las líneas de la jurisprudencia citada, debe tener de presente, no solo el contenido del contrato que suscitó las divergencias de los contratantes, sino también las circunstancias externas que influyeron en su celebración, los hechos que los motivaron a obligarse, como analizaremos enseguida.

4. ESTUDIO DEL CONTENIDO FORMAL DEL ACUERDO.

Presentadas las anotaciones precedentes y procediendo entonces a estudiar el documento que dio origen a este litigio, recordemos que su contenido, formalmente, lo discriminaron en cinco numerales, el primero de los cuales describe, según términos usados en su redacción, las ''PARTES'' contratantes; el segundo el ''OBJETO DEL ACUERDO''; el tercero el ''VALOR DE LA COMPRAVENTA Y FORMA DE PAGO''; el cuarto el ''PLAZO PARA LA FIRMA DEL DOCUMENTO PÚBLICO QUE DE CUENTA DE ESTE NEGOCIO''; y el quinto la ''LEY APLICABLE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS''.

Así mismo, se aprecia que cada numeral a su vez se subdividió en varias partes, como el numeral uno (1), que fue dividido en las letras mayúsculas A y B, con respecto a la identificación y calidad en que intervienen las partes en el contrato como ''LOS COMPRADORES'' y ''LA VENDEDORA''; el numeral dos (2), que refiere en un único párrafo de seis renglones el objeto del acuerdo sin utilizar ningún tipo de nomenclatura; el numeral tres (3), que se subdivide hasta el numeral tres punto tres (3.3), para especificar el valor de la compraventa y la forma de pago; el numeral cuatro (4), que en idéntica manera se define en una única cláusula y párrafo, sin literal o número, cuestión misma que ocurre con el punto cinco (5) subsiguiente.

Mucho más allá, sin embargo, de la simple descripción formal que se acaba de hacer sobre el modo en que está redactado el precitado "ACUERDO", recuérdese que es su contenido textual el que ha generado el nacimiento de la controversia, y que no todo, cuanto que las partes al menos concuerdan en que se convino lo pertinente a la cláusula compromisoria, es decir, de someter a arbitraje sus diferencias contractuales. Esta problemática situación impone que conforme a los pedimentos de la demanda de la convocante y la de reconvención, el juez aclare nítidamente, bajo las reglas del Código Civil, Libro Cuarto, Título XIII, DE LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS, artículos 1618, 1919, 1620, 1621 y 1622, como ya se anunció, la naturaleza del contrato, las obligaciones recíprocas o unilaterales que suscribieron, de las que desprenden, consecuencialmente, el orden de sus peticiones. Esto es lo que en lo inmediato se abordará.

5. PERFILES JURÍDICOS DEL CONTRATO DE PROMESA.

Como es de conocimiento para los versados en el derecho civil y en el comercial, el contrato de promesa tiene su propia regulación en el Estatuto que rige los actos de los comerciantes, de ahí que el artículo 861 del Código de Comercio. Consagre:

"La promesa de celebrar un negocio producirá obligación de hacer. La celebración del contrato prometido se someterá a las reglas y formalidades del caso".

Esta disposición, no obstante, ha buscado diferenciarse de la regulada en el Código Civil, sentando sus propias notas, como lo hace la Corte Suprema de Justicia en el fragmento de la sentencia que ha continuación se transcribe:

"Es preciso anotar, primeramente, que esa disposición (art. 861) no reprodujo el artículo 89 de la Ley 153 de 1887, en punto de las solemnidades requeridas para la existencia y validez del contrato de promesa, omisión de la cual se puede inferir que el legislador plasmó el principio de la consensualidad para la promesa comercial de contratar. El texto comercial así redactado constituye, en efecto, una aproximación casi total al artículo 1733 del Proyecto de 1853 elaborado por Bello; ordenamiento que a su turno se conformaba con el principio fundamental según el cual las obligaciones del solo consentimiento de las partes.

"El artículo 861 del Código de Comercio coincide en lo fundamental con el anotado del Proyecto de Bello, y esa identificación necesariamente indica que se acogió la idea allí plasmada y que reconoce, por tanto, la consensualidad del contrato de promesa, como regla general, ya que es norma especial respecto del artículo 89 de la Ley 153 de 1887, ordenamiento con el que es incompatible en el campo comercial. Viene de ahí que cuando la promesa se refiere a contratos reales o solemnes adquiera su pleno significado jurídico, de manera autónoma, y que indefectiblemente emerge de ella el deber de celebrar imponiendo obligaciones de hacer, aunque no esté consagrada en el escrito, si por otra parte reúne las condiciones de existencia y validez.

"El contrato de promesa tiene una razón económica singular, cual es la asegurar la confección de otro posterior, cuando las partes no desean o están impedidas para hacerlo de presente. Por eso no es un fin sino un instrumento que permite un negocio jurídico diferente, o, para mejor decirlo, es un contrato preparativo de orden general. De consiguiente, siendo aquella un antecedente indispensable de una convención futura, esta modalidad le da un carácter transitorio y temporal y se constituye en un factor esencial para su existencia. Desde luego los contratantes no pueden quedar vinculados por ella de manera intemporal, porque contradice sus efectos jurídicos que no son, de ninguna manera, indefinidos o perpetuos.

"Lo cual obliga a deducir, por vía de doctrina, que, no obstante la consensualidad de la promesa mercantil, ella indubitablemente debe fijar la fecha precisa en que ha de celebrarse la convención prometida, como un elemento constitutivo del instante o momento que es menester para ello y como medio certero para establecer el cuándo del cumplimiento de esa obligación de hacer, so pena de que no produzca efecto alguno"(5).

Complementariamente, ubicándose en la dimensión del derecho civil, con respecto a la regulación del contrato de promesa de compraventa en materia civil, analiza el tratadista nacional Pedro Lafont Pianetta:

"Con fundamento en el artículo 89 de la Ley 153 de 1887, subrogatorio del artículo 1611 del Código Civil, se ha concebido al contrato de promesa de compraventa del contrato simplemente "promesa de contrato" como aquella forma de contrato (llamada precontrato) en virtud de la cual dos o más personas, llamadas prometientes o promitentes (v. gr. vendedor y comprador, arrendador y arrendatario, etc.), se obligan a celebrar un contrato en las condiciones de plazo o cumplimiento de la condición prevista al efecto, mediante su perfección (con las formalidades o tradición de la cosa pertinente) oportuna. Se caracteriza por ser un contrato típico, nominado, solemne (en materia civil -no así en la mercantil- es indubitable requiere escritura pública o privada), bilateral, precontractual (crea obligaciones de hacer de la celebración del contrato), de ejecución instantánea o ordinariamente de libre discusión (pero puede ser de adhesión).

"Dentro de la particularidad de los elementos -continúa escribiendo el citado autor- hay que señalar en la capacidad, que se requiere la capacidad de goce y de ejercicio conforme a la ley; en el consentimiento, que se traduce en prometer celebrar otro contrato posterior, con los requisitos legales pertinentes, en el objeto que, fuera de los requisitos legales pertinentes, ha de consistir en la celebración de un contrato el prometido) futuro (v. gr. compraventa, arrendamiento, permuta, etc.) con la indicación de las condiciones y el contenido de este último y su cumplimiento, mediante la fijación del plazo o la condición que fije la época de la celebración (indicando si fuere el caso, la fecha y lugar de la Notaría) (...); en la causa, puede ser la genérica de preparar y asegurar en lo posible un contrato o una específica sobre dicho contrato (v. gr. para colocar un establecimiento de comercio); y en la legitimación, como potestad para hacerle producir plenos efectos al contrato, la tiene cualquier persona, razón por la cual no se requiere ser propietario de la cosa prometida (ni siquiera este requisito lo es para la celebración del contrato prometido en si mismo).

En cuanto a sus efectos, -agrega Lafont Pianetta-, hay que señalar como efectos esenciales y principales de la promesa la obligación de hacer un contrato, el prometido, en las condiciones estipuladas; sin perjuicio de que en forma expresa puedan pactarse, de un lado, la simple entrega o, incluso si así se conviene específicamente, la posesión de la cosa prometida..."(6).

En relación con el mismo tema, por su parte, explicando los caracteres jurídicos de la noción de la promesa de contrato, escribe el profesor Alberto Tamayo Lombana:

"Antes de la conclusión definitiva del contrato, las partes pueden haber celebrado un contrato previo por medio del cual se obligan precisamente a celebrar un contrato posterior, cuyas bases y condiciones se establecen. Este otro contrato previo es llamado promesa de compraventa. Se le denomina también contrato preparatorio, o contrato preliminar(7).

Así, bajo la brújula de la ley y el criterio auxiliar de la jurisprudencia, para hallar la verdadera intención de los contratantes en el "ACUERDO", bien se puede pasar a exponer que su primera cláusula, como requisito de validez, señala de manera nítida en su capítulo uno (1) designado como ''PARTES'', la identificación de los contratantes, sus nombres respectivos, sus domicilios, su capacidad para contratar y la calidad en que actúan, es decir, se establecen las personas naturales que allí quisieron obligarse, como lo fueron ADRIANA MARCELA SALCEDO ROMANO, en calidad de VENDEDORA, representada por su apoderada general, la abogada BEATRIZ INÉS URIBE BERROCAL, y JORGE ENRIQUE MATTOS BARRERO y EMIL EDUARDO ROMANO RODRÍGUEZ, en calidad de COMPRADORES, quienes actuaron en nombre propio.

En el estudio subsiguiente que amerita la letra menuda de la citada cláusula, prácticamente se ha de coincidir con la razón del convocado explicada en sus alegatos de conclusión de que dicha disposición contractual no contiene los términos adjetivos usuales propios de la promesa de compraventa de "PROMITENTE VENDEDOR" y "PROMITENTE COMPRADOR". Su afirmación es cierta, pero no absolutamente, valiendo la consideración de que la ausencia del adjetivo "PROMITENTE" no excluye que a posteriori las partes hubiesen tenido la voluntad de crear obligaciones hacia el futuro, según se avance en el examen del documento que las partes hacen valer como fuente de sus derechos.

La cláusula del numeral dos (2), de otro lado, en la cual se estipuló el OBJETO DEL ACUERDO, expresa en forma literal que las partes "acuerdan adquirir a título de compraventa los derechos preferentes de compra que la Señora ADRIANA MARCELA SALCEDO ROMANO posee sobre el local Número 414 del Centro Comercial Andino y cuya identificación, linderos generales y especiales, son los que aparecen en el anexo No. 001, en las condiciones que se pactan el presente escrito"; emplea la forma gramatical del tiempo presente en el verbo infinitivo ''''adquirir''''; el comentado ACUERDO, visto así, no manifiesta en sentido imperativo la palabra adquirirá, que suele ser de uso común en el contrato de promesa de compraventa para ligar a las contratantes hacia el futuro, sino que contiene un concepto de inmediatez, como si el negocio se cumpliese y perfeccionase ipso facto , es decir, en el mismo instante de la suscripción del contrato. El término ''''adquirir'''', además, en su sentido idiomático jurídico, según el Diccionario de la Academia de la Lengua Española, significa "hacer propio un derecho o cosa que a nadie pertenece, o se transmite a título lucrativo oneroso, o por prescripción"(8).

Ahora bien, hasta el punto que refleja aquí el análisis de las cláusulas en mención, no se tiene evidenciado todavía con claridad meridiana, según el texto mismo del "ACUERDO", que la intención contractual de las partes haya sido la de suscribir un contrato de promesa de bien inmueble; se constata sí la existencia de dos de los requisitos comunes a todo contrato, como lo son la determinación de las personas que se obligan y el objeto respecto del cual se expresa la voluntad de negociar, que es la compra de los derechos preferentes de compra del local 414 del Centro Comercial Andino.

Continuando con el desarrollo del examen del texto documental que nos ocupa, se encuentra el numeral tres (3), titulado como VALOR DE LA COMPRAVENTA Y FORMA DE PAGO, en el cual efectivamente las partes pactaron el valor de la compraventa de los derechos en la suma de CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL PESOS ($ 486.477.000.00), distribuidos así: un valor de CIENTO NOVENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA MIL OCHOCIENTOS PESOS ($ 194.590.800), pagados a título de arras confirmatorias imputables al precio; un valor de DOSCIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS PESOS ($ 291.886.200.00), en cuatro cuotas iguales de SETENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y UN MIL QUINIENTOS CINCUENTA PESOS ($ 72.971.550.00), durante tres meses consecutivos y la indicación de pagarse la cuarta y la última cuota de SETENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y UN MIL QUINIENTOS CINCUENTA PESOS ($ 72.971.550.00), "a la fecha de otorgamiento del documento pública (sic) a la firma del documento público que de cuenta de la compraventa aquí pactada".

En lo que respecta al contenido de esta cláusula hay que tener en cuenta que las partes siguen usando, a efectos de la compraventa, el término ''derechos'', comprendiendo en él explícitamente, pues no de otra manera se puede interpretar esa expresión, lo mismo que manifiesta la cláusula dos (2), o sea, los "derechos preferentes de compra que la Señora ADRIANA MARCELA SALCEDO ROMANO posee sobre el local No. 414 del Centro Comercial Andino de la ciudad de Bogotá...".

Siguiendo con nuestro método de estudio, se debe considerar que la figura de las arras pactadas en condición de confirmatorias e imputables al precio de compra, no genera inconveniente alguno con la naturaleza del contrato, si se considera que ellas pueden corresponder a todo tipo de contratos comerciales o civiles, y se conciben como una cláusula accidental que permite a cualquiera de las partes retractarse del negocio celebrado, perdiendo las arras el que las haya dado, o restituyéndolas dobladas el que la haya recibido, según contempla el articulo 866 del Código de Comercio, que es la norma que vendría a gobernar el vínculo contractual en esta situación. Las arras, pues, así sea común, como lo afirma el apoderado de la convocante, que se pacten en la promesa de compraventa de bien inmueble, no son más que un elemento accidental de los contratos y su estipulación no prueba, por tanto, que el "ACUERDO" configure una promesa de compraventa de bien inmueble.

Siguiendo con nuestra secuencia de discriminar los elementos del contrato suscrito, se observa que el objeto expresamente comprado son los derechos preferentes de compra sobre el local 414 del Centro Comercial Andino, sin embargo la distinción de qué es realmente lo comprado devela cuando se lee en el documento debatido el pago de "La cuarta y última cuota SETENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y UN MIL QUINIENTOS CINCUENTA PESOS ($ 72.971.550.00)), (se hará) a la fecha de otorgamiento del documento pública (sic) a la firma del documento público que de cuenta de la compraventa aquí pactada". Esta expresión es completamente indicativa de que la negociación incluía no solo el derecho de preferencia que ostentaba ADRIANA MARCELA SALCEDO ROMANO, sino también su materialización constituida en el local Nº 414 del Centro Comercial Andino, al que las partes, además, pretendieron individualizar e identificar con el denominado anexo No. 001, y por ello surgía la necesidad de protocolizar su escrituración con las formalidades que implica la tradición de los bienes sujetos a registro, es decir, a requisitos ad substamtian actus para lograr el perfeccionamiento de la negociación.

Conforme a tales situaciones, se tiene que determinar entonces que el objeto del contrato comprendía dos elementos claramente diferenciados: uno que es la compra del derecho de opción de compra y otro, que es también la promesa de compra del bien real y concreto, el local 414, sobre el cual se realizaría la voluntad última de las partes, que sería la compraventa del inmueble. El pago de la cuarta y última cuota se sujetó al cumplimiento de una condición, que viene a ser la firma de la escritura que perfeccionara el negocio. La cláusula, en su parte final, nos quiere significar que el valor del derecho de opción de compra o preferente vendido, refería implícitamente también el valor del inmueble en la misma suma de dinero que aquel.

Ahora bien, que el hecho de la suscripción del documento público que diera cuenta, como allí se dice, "de la compraventa aquí pactada", quedara condicionado hacia el futuro, bajo la interpretación de estarse sujetando las partes a los términos de la promesa de compraventa, o, como lo recusa el reconviniente en la contestación de la demanda, a los condiciones de un encargo de las gestiones de compra del local comercial, es cuestión que habrá de dilucidarse apreciando si este presupuesto encuadra en el contexto del contrato y se fundamenta en la pruebas legal y oportunamente practicadas en los términos legales concedidos para ello.

Por el momento, sin embargo, mírese que el hecho de condicionar el pago definitivo del local para el momento en que se otorgara la escritura pública que diera cuenta de la compraventa relacionada en el "ACUERDO", que en viceversa da igual, deviene en una obligación de hacer ratificada en la inmediata cláusula cuatro (4), que acordaron titular las partes como "PLAZO PARA LA FIRMA DEL DOCUMENTO PÚBLICO QUE DE CUENTA DE ESTE NEGOCIO", en la cual se lee literalmente que:

"Las partes recíprocamente, se obligan a otorgar la escritura mediante la cual se perfeccionará el presente contrato, dentro de las 24 horas siguientes al registro del documento por medio del cual la Vendedora adquiera los derechos de dominio sobre el inmueble objeto del presente contrato ante el Señor Notario Treinta y Nueve (39) del Círculo Notarial de Bogotá".

La significación del lenguaje empleado por las partes en esta cláusula, sin duda alguna, es característicamente propio de la promesa de compraventa de un bien inmueble. Toda la expresiones en cita afirman, a juicio del suscrito árbitro, la singularidad de la promesa de compraventa del inmueble, como lo demuestran las palabras que aluden a que las partes se obligan recíprocamente a otorgar la escritura pública, en las cuales está implícitamente formulada la obligación de celebrar a futuro otro contrato, mediante la firma de correr una escritura pública ante Notaría con relación a un inmueble, con un plazo, que bien o mal determinado, se ha estipulado en el acuerdo.

La anterior posición interpretativa del tribunal sobre la clase de contrato que constituye el precitado "ACUERDO", se apoya en las notas distintivas del contrato de promesa de compraventa que ha sabido delimitar la Corte Suprema de Justicia, así este trate sobre derechos personales, como lo estableció de antaño:

"No puede confundirse, por existir notorias y sustanciales diferencias, la promesa de celebrar un contrato de compraventa con el contrato a que la promesa se refiere. A título meramente enunciativo, difieren en lo siguiente: a) La promesa es una convención siempre solemne, puesto que debe consignarse por escrito; el contrato de compraventa generalmente no requiere de solemnidades, pues en el común de los casos es consensual; b) La consignación escrita de la promesa no es una exigencia simplemente ad probationem sino ad solemnitatem o ad susbtantiam actus , lo propio no ocurre en todo contrato de compraventa; c) Es requisito para la validez de la promesa de contrato que contenga o plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato, esta exigencia no es propia del contrato de compraventa; d) La promesa de contrato no es rescindible por lesión enorme, el contrato de compraventa, aún el ejecutado en desarrollo de la promesa, puede en determinados eventos y circunstancias ser atacado y rescindido por lesión enorme, según se desprende de la ley y la doctrina de la Corte; e) Según las diferentes especies de obligaciones de hacer, en cambio el contrato de compraventa produce obligaciones de dar. Ha dicho la Corte que ''''de la promesa de compraventa nace como obligación específica para cada una de las partes la de concurrir a la celebración eficaz del contrato prometido, en el término o al cumplimiento de la condición al efecto estipulados. Esto es que, como lo señala la doctrina, solo produce obligaciones de hacer. Tratándose de la promesa de compraventa quiere decir que los derechos y obligaciones que la promesa como tal encarna, no son los mismos que la compraventa genera, esto es, que la promesa no confiere al prometiente vendedor título alguno a pago de precio, ni al promitente comprador título alguno a la entrega de la cosa, efectos que solamente originará la compraventa en cuanto sea celebrada, pero no podrán ser subsumidos por la mera promesa cuyo poder vinculatorio no va más allá de obligar mutua y recíprocamente a las partes a la celebración del contrato prometido. (Cas. Civ., 28 de julio de 1960. XCIII, 114: 17 de abril de 1975); f) La promesa de contrato no es título traslaticio de dominio, en cambio el contrato de compraventa sí lo es; g) La promesa no es acto de ''''enajenación'''', por cuanto no siendo título traslaticio de dominio, ni generando obligaciones de dar, no va destinada a la mutación del derecho real; el contrato de compraventa si va orientado al desplazamiento, con la concurrencia del modo, del derecho real…(...)(9).

De igual manera, el motivo para concluir que el "ACUERDO", oculta en su finalidad la celebración de un contrato de promesa de compraventa, se fundamenta en los distintos medios de prueba aportados al proceso arbitral por las partes, en el orden que enseguida se muestra:

La contestación de la demanda y alegatos de conclusión allegados por el convocado EMIL EDUARDO ROMANO RODRÍGUEZ, actuaciones en las cuales admite el hecho de la celebración de la promesa de compraventa en el ACUERDO suscrito entre él y JORGE ENRIQUE MATTOS BARRERO como compradores y ADRIANA MARCELA SALCEDO ROMANO como vendedora.

En cuanto al interrogatorio de parte, rendido ante este tribunal en audiencia de pruebas del 24 de mayo de 2007, y preguntado personalmente por el árbitro sobre qué recordaba del contrato celebrado entre ADRIANA MARCELA SALCEDO ROMANO, JORGE ENRIQUE MATTOS y EMIL EDUARDO ROMANO RODRÍGUEZ, contestó:

"Sí, recuerdo muy bien, se suscribieron dos contratos, uno entre Jorge Mattos y yo y otro entre Jorge Mattos, Adriana Marcela y yo, de un contrato de promesa de compraventa con ella" (Folio 120 Cuaderno de Pruebas Nº 3).

Preguntado en qué consistían los contratos, CONTESTO:

"Consistían en que ella nos vendía un local, un contrato de compra venta y a su vez nos daba con la misma venta del (sic) local adquirirlo entrábamos al Centro Comercial Andino en un local de comidas para el 4º piso" (Folio 120 Cuaderno de Pruebas Nº 3).

En cuanto a las manifestaciones de la señora apoderada general de la convocante, en audiencia del 24 de mayo de 2007, BEATRIZ INÉS URIBE BERROCAL, llamada a rendir interrogatorio de parte por el apoderado del convocado JORGE ENRIQUE MATTOS BARRERO, muy a pesar del interés que puede tener en las resultas del proceso, y de las constantes contradicciones y evasivas en que ciertamente incurre cuando se adelantó su declaración, el Tribunal encuentra conducente en la determinación de la verdad de los hechos objeto de discusión, hacer alusión a la respuesta que depuso cuando fue preguntada sobre las circunstancias que rodearon la negociación celebrada entre ADRIANA MARCELA SALCEDO ROMANO, JORGE ENRIQUE MATTOS BARRERO y EMIL EDUARDO ROMANO RODRÍGUEZ, pidiéndosele por el juez arbitral que fuera explícita de todo lo que conociera de esa negociación, a lo cual contestó:

"Las minucias no las conozco, lo que puedo señalar es que se que entre el señor Mattos, Adriana y la mamá de Adriana existen algunos negocios dentro de los cuales se quiso suscribir un contrato de promesa de compraventa, el contrato se suscribió no solamente con el señor Mattos aquí presente, sino también con Eduardo que el tío de Adriana que lo conozco hace un par de años también y ellos fueron la otra parte en el contrato suscrito.

El contrato era para la promesa de compra venta de un local en el Andino, que finalmente no se ejecutaron las obligaciones" (F. 128 Cuaderno de Pruebas 3).

En otra de sus respuestas, siendo preguntada por el apoderado del convocado MATTOS, para dijera cómo es cierto sí o no, que ADRIANA SALCEDO vendió los derechos de compra del local 414 que le fueron adjudicados por el Centro Andino a JORGE MATTOS y EMIL EDUARDO ROMANO mediante la suscripción de un acuerdo para la compra de los derechos de compra de un local comercial que suscribieron los antes mencionados, contestó:

"No es cierto, de conformidad con el contrato lo que se suscribió fue una promesa de compra venta, tan así que Adriana misma se comprometía después a escriturar el local a nombre del señor Mattos y el señor Romano, pero no se estaban vendiendo los derechos de compra como tal".

Y en cuanto le puso de presente el mismo apoderado el documento contractual que aquí se discute, específicamente el contenido del numeral 2º, la declarante respondió:

"Correcto, si mira el contrato como un todo, no como una parte que es solamente esa cláusula, se da cuenta que después dice que las partes se obligan a otorgar escritura pública, eso quiere decir que Adriana tenía que comprar el local, adquirirlo y después traspasarlo, el contrato hay que leerlo como un todo y así lo entiendo yo, no como unos derechos preferentes" (F. 129 Cuaderno de Pruebas Nº 3).

Coincidente con tales declaraciones y que arriban a la misma conclusión del Tribunal, tenemos la testificación del autor del documento, el abogado HOLLMAN G. IBAÑEZ PARRA, quien preguntado por el apoderado del convocado MATTOS en la audiencia de testimonios del 14 de mayo de 2007, sobre cuáles eran los derechos preferentes de compra que tenía la señora ADRIANA SALCEDO y que según el objeto del contrato se vendieron en este acuerdo, contestó:

"SR. IBAÑEZ: De lo que recuerdo era unos derechos o la intención de compra de un local del Centro Comercial Andino, lo que dice allí, la intención era esa, lo que dice el objeto".

A renglón seguido, en cuanto le pide el citado apoderado en qué consistían los derechos preferentes de compra que tenía ADRIANA SALCEDO sobre ese local, contestó:

"SR. IBAÑEZ: Había un local y ese local quería ser adquirido por el señor Mattos a través de unos procesos que había internos dentro del Centro Comercial Andino de los cuales me vine a enterar después, exactamente en honor a la verdad, se que quería adquirir por parte el señor Mattos un local en el Centro Andino a través de unas posturas, unas cosas que había internas dentro del Centro Comercial (...)" (F. 96 Cuaderno de Pruebas Nº 3).

En una dirección correspondiente con las anteriores declaraciones, también se oyó en audiencia de testigos levantada el 23 de abril de 2007, a la señora HELENA CRUZ ARISTIZABAL, empleada de la compañía OSPINAS Y CÍA, quien manifestó haber conocido las negociaciones habidas entre Jorge E. Mattos Barrero y Emil Eduardo Romano, sobre los locales a construir en la plazoleta de comidas del Centro Andino, y los requisitos de preferencia establecidos para los propietarios de otros locales en ese Centro Comercial a través de un concurso o subasta. Dice recordar la testigo que en ese "momento a quien le aprobaron la venta fue directamente a Adriana Marcela Salcedo Romano, sin embargo posteriormente Emil Romano como representante de la señora Adriana Marcela se presentó a la firma Ospinas y Cía., se presentó con otra persona que se llama Jorge Enrique Mattos Barrero, ellos dos fueron y me dijo que en ese momento iba a entrar con el señor Mattos a hacer una alianza estratégica los dos para la compra del local" (Folios 48-49 Cuaderno de Pruebas 3), versión que además de plenamente creíble, coherente y sincera, ratifica que tanto la voluntad final de JORGE ENRIQUE MATTOS y EMIL EDUARDO ROMANO, en relación con el local No. 414 del Centro Comercial Andino, era hacerse a su dominio.

A mayor abundancia con los testimonios citados, este tribunal de arbitramento tendrá en consideración para comprobar que el documento "ACUERDO", reflejaba en realidad un contrato de promesa de compraventa de bien inmueble, en primer término, la copia de la carta que dirigió el señor MATTOS BARRERO a la sociedad OSPINAS S.A., señora HELENA CRUZ, con referencia local 413 del Centro Comercial Andino, en la cual menciona el acuerdo para la compra del local comercial, en vez de derechos de compra, de la referencia y el pago del ciento por ciento de su precio, que reposa a folio 109 del Cuaderno de Pruebas Nº 1; en segundo lugar, los pagos que aparecen efectivamente comprobados a cuenta de ese local o del local 414, en la forma que se describió en el documento ACLARACIONES Y/O COMPLEMENTACIONES AL DICTAMEN PERICIAL -, rendido a este Tribunal de Arbitramento el 17 de septiembre de 2007, por la perito contable ANA MATILDE CEPEDA, que obra a folios 148 a 177 del Cuaderno de Pruebas Nº 4.

Todas las razones atrás planteadas sobre el querer real de las partes, lo confirma el apoderado del convocado, cuando alude a un segundo negocio de venta que realizó JORGE MATTOS sobre el local No. 413, en la contestación de la demanda:

"él (Jorge Mattos) procedió vender los derechos preferentes de compra a William de Jesús Restrepo Gutiérrez, para lo cual negoció las condiciones con su apoderado, Juan Esteban Ramírez, obligándose Jorge Mattos a transferir la propiedad sobre el local al adquirente, tan pronto le fueran transferidos, y a entregar la posesión del mismo inmediatamente le entregara el Centro Andino" (Véase el hecho 16 de la contestación de la demanda).

El conjunto de razones puntualizadas en los párrafos precedentes pueden quedar resumidas en el siguiente orden:

1. Se constató la existencia de un escrito, el tan citado documento ACUERDO PARA LA COMPRA DE LOS DERECHOS DE COMPRA DE UN LOCAL COMERCIAL, formalidad o requisito que las partes quisieron imprimir a su negociación como expresión del consentimiento mutuo.

2. La determinación clara y expresa de las partes contratantes vinculadas por los efectos del contrato.

3. El objeto del contrato, que es la compra de los derechos de opción de compra del local comercial No. 414 del Centro Comercial Andino de Bogotá, en el cual subyace la intención o promesa de suscribir posteriormente la escritura pública de tradición del dominio sobre dicho local.

4. El precio o valor del objeto, estimado en la suma de CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL PESOS ($ 486.477.000.00), pagaderos a plazos contemplados en el escrito.

5. El plazo para la firma de la escritura pública que perfeccionara el contrato, el cual se pactó que sería "dentro de las 24 horas siguientes al registro del documento por medio del cual la vendedora adquiera los derechos de dominio sobre el inmueble objeto del presente contrato".

6. La indicación de la Notaría 39 de Bogotá, como el despacho notarial en el cual se suscribiría la escritura pública que perfeccionara el negocio.

7. El querer e interés real y manifiesto de las partes de celebrar una promesa de contrato de compraventa de bien inmueble.

6. VALIDEZ DEL ACUERDO.

6.1. La determinación del objeto contractual.

Ahora bien, en cuanto se ha establecido que con la suscripción del "ACUERDO", el querer e interés real y manifiesto de las partes fue el de celebrar una promesa de contrato de compraventa de bien inmueble, se analizará lo pertinente a los defectos que sobre la misma acusa la convocante en el hecho cinco (5) de la demanda, en el que a su entender "no se fija clara la fecha y hora en que ha de elevarse a escritura pública el contrato de compraventa, ni se determina e identifica con claridad el bien inmueble materia de la venta".

Así, más por el modo y orden en que están numeradas las cláusulas del contrato, que por la trascendencia jurídica que podría tener en las decisiones del Tribunal cada uno de los supuestos vicios de ser descubiertos en el contenido textual de la promesa de compraventa, se explorará si el objeto que finalmente materializaba los vínculos contractuales entre las partes, es decir, la tradición del local número 414 del Centro Comercial Andino de la ciudad de Bogotá, se determinó y especificó de manera nítida e inequívoca en ese contrato.

Definido lo anterior, se encuentra que la cláusula dos (2) del documento examinado habla del "local Número 414 del Centro Comercial Andino de la ciudad de Bogotá y cuya identificación, linderos generales y especiales son los que aparecen en anexo Nº 001, en las condiciones que se pactan en el presente contrato". Esto, sin dificultad ninguna, quiere significar que las partes transliteraban al local número 414, los linderos generales y especiales especificados en el referido ''anexo No. 1, situación que obliga a estudiar entonces el contenido de este documento para considerar así que sus estipulaciones se adecuan a las convenidas por las partes en el contrato primigenio.

El documento ''anexo Nº 1'', se allegó al presente proceso arbitral en condición de prueba documental, y hace parte en forma conjunta con el plano arquitectónico del local 413, de los folios de 000110 a 120 del Cuaderno de Pruebas Nº 1; también está reproducido en los subsiguientes folios números 126 a 136 del mismo cuaderno de pruebas. Se trata esencialmente de la promesa de compraventa del local No. 413, que celebró el Centro Comercial y de Negocios Andino, en calidad de vendedor, con la señora ADRIANA MARCELA SALCEDO ROMANO, en calidad de compradora, con fecha de suscripción el 15 de julio de 2007. En relación con su contenido e incidencia en las fases de la negociación que luego comprendió la compraventa del local 413 del Centro Andino, el convocado y luego reconviniente JORGE ENRIQUE MATTOS BARRERO, pretende hacer valer el mencionado anexo Nº 1, como parte integral del "ACUERDO", mientras que la convocante se sostiene en que es un hecho irrelevante o un acto personal y voluntario de su mandante el haber suscrito dicha escritura de promesa con el Centro Andino.

Más, en aras de solucionar las diferencias, recuérdese el antiguo adagio latino enunciado como ''Nemo auditur propiam turpitudinem allegans'', es decir, que en los casos controvertidos nadie puede alegar en su favor su propia culpa o torpeza, y en el contrato de promesa de compraventa del local 414, de cierto hay protuberantes errores que dan al traste con su validez y eficacia, muy a pesar de las extensas razones jurídicas que el apoderado del señor Mattos Barrero sustenta en su memorial de contestación de la demanda, y en su demanda de reconvención y luego en sus alegatos finales para demostrar la validez del documento denominado "ACUERDO".

Uno de tales errores es la falta de claridad que surgió sobre el número del local comercial que negociaron las partes. Así, por ejemplo, el contrato de promesa de compraventa suscrito entre ADRIANA MARCELA SALCEDO y el CENTRO ANDINO, la negociación fue sobre el local 413, mientras que en el "ACUERDO", se estipuló el local Nº 414; en el ACUERDO nunca se incluyó ningún otrosí que lo adaptara a las modificaciones que vino sufriendo el contrato de promesa de compraventa suscrito entre ADRIANA MARCELA SALCEDO y el Centro Comercial Andino. Se suscribieron otrosís que modificaron los linderos del local 413, y un poco más de diez que aplazaban las fechas de suscripción de la escritura pública que perfeccionara su compraventa y, sin embargo, esos cambios nunca fueron objeto de señalamiento en el contrato que celebraron ADRIANA MARCELA SALCEDO, como vendedora y JORGE MATTOS y EMIL ROMANO como compradores.

El mismo contrato que refiere la compraventa del local Nº 414, tal y como se afirma en la contestación de la demanda inicial, carecía de linderos especiales y generales, certificado de tradición y libertad, nomenclatura o cualquier condición que lo identificara y determinara, ni se encuentran claros datos en el proceso que acrediten que estos elementos se subsanaron, lo resalta el escrito de contestación de la demanda: "no se contaba con un folio de matrícula inmobiliaria del local individualmente considerado, ni con sus precisos linderos, por cuanto no se había construido para la fecha en que se suscribió el acuerdo". No existe en el expediente que conforman las pruebas, un solo documento que indique que en algún momento los contratantes aclararon indubitablemente qué local concretamente negociaban ya para el mes de junio de 2006.

La indeterminación del objeto a contratar cuando se trata de promesa de compraventa de bien inmueble, así sea de carácter mercantil, hace nulo de nulidad absoluta el contrato, de manera que el imperio y consagración del principio de consensualidad expresado en el artículo 824 del Código de Comercio, tiene una condición intrínseca insalvable, lo afirma esta norma en su tenor, en cuanto dice:

"ART. 824.—Los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar o obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier medio inequívoco. Cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, este no se formará mientras no se llene tal solemnidad". (Destaca el Tribunal.

La anterior posición jurídica del Tribunal Arbitral según se expone, se sustenta, de igual forma, en la Sentencia de la Corte Suprema de julio 14 de 1998, con Ponencia del H. Magistrado José Fernando Ramírez Gómez, en la cual se replanteó su anterior tesis sobre el carácter puramente consensual de la promesa de compraventa, inclinándose esta vez por sistematizar el ordenamiento en torno a la promesa de compraventa cuando en ella no se ha determinado con precisión el objeto o señalado con certeza la fecha de celebración del contrato posterior a la promesa. La ilustración que nos da ese fallo es extensa y se comparte por el rigor jurídico de sus conclusiones. Veamos, entonces, a continuación, los fragmentos de la Sentencia en comento que, como criterio auxiliar por disposición de la Constitución Política, refuerza las consideraciones del suscrito juez arbitral:

"3. La Corte Suprema de Justicia en sentencia dictada el 13 de noviembre de 1981 (G.J. CLXVI. No. 2.407, Págs. 610 a 683), tomó partido por la teoría consensualista, siendo este criterio ratificado en sentencia de casación de 31 de mayo de 1990. Sin embargo, no obstante que el impugnante aboga por la tesis de la consensualidad, en este caso la Corte se considera relevada de confrontar esa argumentación con la que sostiene la exigencia de la solemnidad del escrito, por cuanto el desacuerdo no radica sobre este aspecto, ya que el contrato objeto de controversia se perfeccionó por escrito privado, sino acerca del contenido de ese pacto, porque el recurrente entiende, al contrario de lo pregonado por el Tribunal, que por ser consensual el contrato de promesa de compraventa mercantil, no precisa del elemento de la determinación del contrato prometido.

Al respecto parece no existir desarmonía conceptual porque la doctrina unánimemente predica, incluyendo desde luego la jurisprudencia de la Corporación, que dicho contrato debe reunir, como es obvio, los requisitos esenciales que para su existencia y por principio general reseñan los ordinales 2º, 3º y 4º del art. 89 de la Ley 153 de 1887, es decir, que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el art. 1502 del Código Civil, según glosa que al numeral se hace; que contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato y que se determine de tal suerte el contrato prometido, que para perfeccionarlo solo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales. Concretamente la Corte en la sentencia de 13 de noviembre de 1981, luego de anotar que unos mismos principios orientan los contratos de promesa de compraventa civil y comercial, acotó que no obstante la consensualidad que en aquella ocasión se dejó por averiguada, el contrato de linaje mercantil debe fijar la época precisa en que ha de celebrarse la convención prometida, porque siendo el contrato de promesa un instrumento o contrato preparatorio de un negocio jurídico diferente, tiene un carácter transitorio o temporal, característica esta que hace indispensable, igualmente, la determinación o especificación en forma completa e inequívoca del contrato prometido, individualizándolo en todas sus partes por los elementos que lo integran.

Pues bien, esas y no otras son las condiciones esenciales a un contrato de la estirpe que se analiza, aún con independencia del contenido del art. 89 de la Ley 153 de 1887, porque en ellas radica, como ya se anotó, su carácter preparatorio o pasajero, lo cual implica por naturaleza una vida efímera y destinada a dar paso al contrato firmado, o sea, el prometido. Por ello la Corte en la pluricitada sentencia advirtió la necesidad de estos requisitos porque un contrato de promesa concebido sin ellos, perdería su función y su finalidad, que al fin de cuentas es la de generar la obligación de hacer el contrato prometido, como expresamente lo declara el artículo 861 del C. de Comercio. De ahí la sanción anulatoria que en el marco del Código Civil se impone con respecto a aquellas promesas que no fijan la época de celebración del contrato prometido o lo dejan indeterminado, lo cual cambiaría para la inexistencia en el régimen del Código de Comercio, pues se estaría precisamente frente a un negocio jurídico carente de uno de sus elementos esenciales (art. 898 inc. 2º del C. de Comercio). Por supuesto que el análisis comprende implícitamente el lleno de los requisitos que para la existencia y validez de todo tipo de negocio jurídico, consagra el art. 1502 del C. Civil, porque un elemental juicio de utilidad lleva a pensar que ningún sentido tendría prometer un contrato que sería inexistente, ineficaz o nulo, razón por la cual se impone ese control anterior que en definitiva propone el ord. 2º del art. 89 mencionado.

Para llegar a la anterior conclusión, bastaría la información obtenida de la lectura del art. 861 del C. de Comercio, pues esta norma una vez declara el efecto obligacional del contrato de promesa, en su segunda parte estatuye que la "celebración del contrato prometido, se someterá a las reglas y formalidades del caso", esto es, a los requisitos y solemnidades que para su perfeccionamiento la ley establezca, lo que en otras palabras significa que el contrato prometido debe determinarse, especificarse o individualizarse en el contrato de promesa de manera completa e inequívoca, de modo tal que para su perfeccionamiento solo quede faltando la tradición de la cosa o las solemnidades legales..."(10).

6.2. La determinación del plazo de celebración del contrato.

El segundo vicio atribuido por la convocante al "ACUERDO", lo hace consistir en que no se fijó con exactitud la fecha y hora en que se perfeccionaría el contrato. Tal defecto, sin embargo, no se advierte en ningún modo en los términos pactados, pues las partes bien establecieron que se obligan a otorgar la escritura pública mediante la cual se perfeccionaría el contrato, dentro de las 24 horas siguientes a cuando la VENDEDORA adquiera el dominio del local 414, tiempo o plazo que es físicamente determinable y posible. La Ley 153 de 1887, en su artículo 89, num. 3º, bien señala que la validez de la promesa se ciñe a que ''contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato'', circunstancia que, al contrario de lo pretendido por la demandante, se evidencia plenamente determinada en lo convenido por los contratantes. Y si alguna duda llegare a caber, no se olvide que los plazos en el ámbito comercial están precisados en el art. 829 del Código de Comercio, y teniendo en cuenta que la forma de tiempo proclamada en el contrato sub judice, es la de ''horas'', esta norma precave en su numeral 1, que, "Cuando el plazo sea de horas, comenzará a contarse a partir del primer segundo de la hora siguiente, y se extenderá hasta el último segundo de la última hora inclusive", y es así como deber ser entendida la voluntad de las partes en este punto, que no dejaron entonces inconcreto.

Esto bastará para definir que por falta de claridad en la determinación de la fecha para suscribir el contrato que la perfeccione, no hay un motivo real y fundado para declarar la invalidez de la promesa de compraventa suscrita entre la convocante ADRIANA MARCELA SALCEDO ROMANO, y los convocados JORGE MATTOS BARRERO y EMIL EDUARDO ROMANO RODRÍGUEZ, pero sí por la indeterminación del objeto.

Finalmente, es indudable que los efectos jurídicos que acarreará la motivación y análisis desarrollada alrededor del contenido textual del "ACUERDO", develado en su intención como contrato de promesa de compraventa de bien inmueble, serán los previstos en los artículos 1740 y 1741 del Código Civil, es decir, declarar la nulidad absoluta del contrato prometido. Así lo consagran las normas indicadas:

"ART. 1740.—Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor mismo del acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa.

"ART. 1741.—La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión o algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan y acuerdan, son nulidades absolutas".

A manera de conclusión, para considerar suficiente la fundamentación jurídica requerida a las decisiones del suscrito juez arbitral, recuérdese que la figura de la nulidad absoluta ha sido materia de ingentes comentarios tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, sobre la naturaleza de sus efectos sobre los contratos, sentados por nuestro alto tribunal de la jurisdicción común, la Corte Suprema de Justicia, así:

"Pero aun prescindiendo del razonamiento anterior, el fallo aquí combatido no podría quebrarse, puesto que lo declarado por el tribunal no es la nulidad relativa del contrato de promesa de compraventa, como lo asevera la censura, sino la de que la promesa de compraventa "no produce obligación alguna", por no haberse ajustado ese contrato al requisito establecido por el numeral 4º del artículo 89 de la Ley 153 de 1887, o sea la determinación del contrato prometido" (En nuestro caso, la determinación clara e inequívoca del objeto).

"Según el derecho positivo, la nulidad absoluta, que se funda siempre en razones de interés general o de orden público, se produce por violar una prohibición de la ley, o por un defecto esencial que impide al acto producir efecto alguno desde el momento de su celebración...".

"Si el precitado artículo 89 de la Ley 153 (de 1887) requiere que para su validez, la promesa de contrato conste por escrito; y que en este se determine el contrato prometido a tal punto que para "perfeccionarlo solo falta la tradición de la cosa o las formalidades legales", esta regla - mentando una cuestión que es eminentemente de interés general o de orden público. Y si esa misma norma establece que cuando dicho contrato no observa todos los requisitos allí establecidos, la promesa "no produce obligación alguna", tal disposición no puede entenderse como la consagración de una nulidad relativa"(11).

7. EL CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA.

El orden de toda la exposición que previamente se ha escrito sobre la promesa de compraventa de bien inmueble en materia mercantil, sin embargo, quedaría inacabada en su delimitación jurídica y disminuida en su autoridad, si no se comparara la promesa de venta con la figura contractual de la OPCIÓN DE COMPRA, a la cual hace referencia el señor apoderado del convocado JORGE MATTOS, como fundamento de una de sus excepciones de mérito y también como pretensión declarativa en su demanda de reconvención.

Procediendo, pues, a la comparación de las instituciones contractuales llamadas promesa de contrato de compraventa y opción de compra, no puede menos que reflejarse una singular paradoja jurídica que incide en los intereses del reconviniente, mostrando que entre una y otra forma contractual no hay diferencias de fondo que conduzcan a tener una visión distinta de la ya inferida con respecto a la invalidez del "ACUERDO", conceptuado, según razones ya ampliamente expuestas, como un contrato de promesa de compraventa. Así anunciado, recordemos que el contrato de opción de compra no está regulado específicamente por el Código de Comercio, sino por el artículo 23 de la Ley 51 de 1918, el cual señala:

"ART. 23.—La opción impone al que la concede la obligación de cumplir su compromiso. Si la opción no estuviere sometida a un término o a una condición, será ineficaz. La condición se tendrá por fallida si tardare más de un año en cumplirse. Las partes pueden ampliar o restringir este plazo".

La significación que puedan tener los términos del citado artículo 23 de la Ley 51 de 1918, es decir, la naturaleza de la figura jurídico contractual que ellos encierran, ha sido objeto de análisis por la jurisprudencia y la doctrina nacional. La primera, por ejemplo, admite que:

"Según la doctrina extranjera, la figura jurídica de la opción, que con más exactitud se la ha llamado promesa unilateral de venta, en la práctica se presenta bajo dos fórmulas especiales: una, en la que quien recibe la opción es simplemente un intermediario que adquiere el privilegio de ser él quien coloca la mercancía en nombre de un tercero; y otra, en la que quien recibe la opción, se reserva la facultad de decidir si adquiere por sí o para sí la cosa dada en venta.

Resulta así la opción como una variante o una faceta del acto jurídico unilateral, que crea una obligación con cargo a una persona y por su sola voluntad. Considerada, pues, desde el punto de vista del deudor, la promesa unilateral aparece jurídicamente aceptable, pues nada impide que una persona cree, por si misma y para ella sola, obligaciones a su cargo; pero mirada desde el punto de vista del acreedor resulta evidentemente imposible, pues, no es dable elegir una persona como acreedora, si saberlo esta e incluso sin su voluntad. De esto resulta que los partidarios de la promesa unilateral exigen, para que el compromiso sea eficaz, una aceptación del acreedor futuro, desde luego que estiman que siguen siendo necesarias dos voluntades complementarias para la existencia válida del vínculo jurídico.

Ocurre, si embargo, que en el derecho positivo colombiano la reglamentación legal de la opción o de la promesa unilateral es bien escaso y por ende insuficiente, a dicha figura solamente se refieren los artículos 23 y 24 de la Ley 51 de 1918.

No es mucha la luz que estas dos normas arrojan respecto de la llamada opción, y en cambio si son ostensibles los vacíos que ofrecen: no precisan en forma inequívoca el concepto de opción, no indican cómo se regula, cómo se constituye, ni mucho menos los derechos que envuelve.

Siendo pues tan deficiente la formación positiva específica del llamado contrato de opción, su amparo legal y su regulación tiene que encontrarse en la que trae el Código Civil en forma genérica para toda convención lícita. Y, dentro de esta, concretamente la Ley 153 de 1887, artículo 89, que antes que la Ley 51 precitada incorporó en nuestro derecho la promesa de contrato y la consagró como fuente de obligaciones pero excepcionalmente, cuando concurran en ella las circunstancias que en esa disposición se determinan.

… la doctrina y la jurisprudencia, al unísono, han hecho de la promesa unilateral de venta un acto solemne, rodeado de las formalidades propias que se requieren para lo que es en verdad, una promesa de venta, en el que deben quedar claramente determinados los elementos del contrato sobre el cual versaron las reflexiones del deudor"(12).

Conforme a la disertación anterior de la Corte Suprema de Justicia, ha de presupuestarse que si en el presente laudo se llegase a admitir la teoría de que el "ACUERDO", es por su naturaleza un contrato de opción de compra, al que se debe revestir de todas las formalidades y requisitos de la Ley 153 de 1887, remontándonos al análisis que se efectúo sobre la promesa de compraventa, tendría que concluirse por fuerza de todas las razones que sustentó dicho análisis, que también la tan citada opción de compra es nula por ausencia de determinación clara y específica del objeto negociado.

Esta es la suerte de paradoja que se dijo abrigaba el decidir entre la existencia de la promesa de contrato regulada por el art. 89 de la Ley 153 de 1887, y la figura de la opción de compra consagrada en los artículos 23 y 24 de la Ley 51 de 1981. El efecto sería en ambos casos igual, idéntico, aun cuando ya los motivos del Tribunal Arbitral se han orientado hacia la constitución de la figura de promesa de contrato, según se expuso en líneas precedentes.

Los resultados de las argumentaciones ya vistas, dan ahora motivo suficiente para que entremos a resolver lo pertinente a las excepciones de mérito propuestos en primer término por las partes convocadas contra las pretensiones de la demanda, y luego las dirigidas por la convocante contra la demanda de reconvención que a su vez instauró el convocado JORGE ENRIQUE MATTOS BARRERO, como enseguida se expondrá.

8. RESOLUCIÓN SOBRE LAS EXCEPCIONES DE MERITO.

8.1. Del convocado JORGE ENRIQUE MATTOS BARRERO.

Primera

"INEXISTENCIA DE UNA PROMESA DE COMPRAVENTA: EL ACUERDO CONSISTIÓ EN LA VENTA DE DERECHOS Y EL MANDATO DE ADQUIRIR UN INMUEBLE POR CUENTA DEL MANDANTE Y TRANSFERIR LOS EFECTOS DEL MANDATO".

En resumen, esta excepción se fundamenta en decir que el objeto del acuerdo era la compra de los derechos de compra de primera opción que tenía ADRIANA MARCELA SALCEDO ROMANO en el local 413 (antes 414), contratante esta que recibió el encargo de comprar el inmueble por cuenta y cargo de JORGE ENRIQUE MATTOS, bajo las condiciones de un contrato de mandato, regulado en el artículo 1268 del Código de Comercio, actuando aquella siempre en representación del mandante en la negociación del local, contrato que incumplió en razón a su negativa de transferirle a MATTOS el local 413, luego de realizar su compra al Centro Comercial Andino.

El planteamiento de la presente excepción se compone de dos partes, la primera de las cuales, la referente a la INEXISTENCIA DE UNA PROMESA DE COMPRAVENTA, se resolvió, in extenso, en el análisis jurídico que comprendió la disección de la forma y el contenido del ACUERDO, que por virtud de las pruebas obrantes en el proceso y facultades interpretativas del juez arbitral, se definió que la intención final de las partes era constituir una promesa de contrato de bien inmueble, la cual, a pesar del principio de consensualidad que regula los actos de naturaleza comercial, resulta fallida por no reunir a cabalidad los requisitos de los artículos 861 del Código de Comercio, en concordancia con la Ley 153 de 1887, art. 89, num. 3., razón que, por consecuencia, nos excusa de repetir los mismos argumentos que se expusieron en su oportunidad.

Cuestión aparte, es la relativa a la presunta relación mandante - mandatario, o mandato sin representación, que afirma el apoderado de JORGE MATTOS BARRERO se generó entre su poderdante y ADRIANA MARCELA SALCEDO ROMANO, a causa de la celebración del ACUERDO. Supone el convocado, que la convocante en su desempeño contractual ante el Centro Andino, y luego en el documento de la venta de la opción de compra que pactó con él y con EMIL EDUARDO ROMANO, hizo las veces de una mandataria, o encargada de efectuar gestiones por cuenta de estos últimos, la última de las cuales era transferirles la propiedad del inmueble negociado. Su escrito es minucioso y prolijo tanto en argumentos de orden explicativo como en las normas del mandato del Código de Comercio que invoca en su favor. Los hechos, por otro lado, desde la convocatoria que realizó el Centro Andino para adjudicar los locales de la plazoleta de comidas a construir en el cuarto piso, la aceptación de la opción de comprar por parte de ADRIANA SALCEDO ROMANO, las obligaciones que estipulan los firmantes del acuerdo, los pagos cargados al contrato de compraventa del derecho de opción, la entrega del local 413, su arrendamiento a través de la firma CONINSA & Ramón H., y la cesión de la renta del mismo al ciudadano WILLIAN DE JESÚS RESTREPO GUTIERREZ, hasta llegar al incumplimiento de la transferencia del inmueble, según los términos pactados, se encadenan secuencial y cronológicamente en la forma contractual del mandato sin representación, y por ello pide que se condene a ADRIANA MARCELA SALCEDO a transferir el inmueble a su mandante JORGE ENRIQUE MATTOS, dado que esa es la lectura que se desprende de todos los actos contractuales.

La excepción de mandato o encargo de adquirir el inmueble y luego transferirlo, se negará un variado número de razones, la primera de las cuales consiste en que en ninguna de las etapas del contrato de promesa celebrado entre Centro Andino y ADRIANA MARCELA SALCEDO, representada por su apoderada general, la abogada BEATRIZ INÉS URIBE BERROCAL, aparece de manifiesto, en forma verbal o escrita, que los señores JORGE MATTOS y EMIL ROMANO, obren como mandantes de la convocante; la segunda, se dilucida de la promesa de contrato, a la cual se llamó "ACUERDO", y ahí, ni por asomo, se observan las relaciones de mandante-mandatario, en modo textual o implícito, y si así fuera, cabe preguntar: ¿para qué se estipularon en un contrato puramente privado términos de COMPRADORES y VENDEDORA, en lugar de los mandantes y la mandataria, y por qué se determinaron obligaciones recíprocas, como la venta de los derechos del inmueble, y la futura suscripción conjunta de la escritura pública que perfeccionara la tradición?. El documento que ha dado razón a este litigio no refleja los presupuestos probatorios de esta excepción. Tampoco prueba indefectiblemente tal relación de mandante y mandatario el hecho de que en el contrato de administración inmobiliaria se hubiese dispuesto la cesión de la renta del local 413, a favor del señor WILLIAN DE JESÚS RESTREPO GUTIERREZ, persona de la cual solo se supo, por la cesión de la renta en el contrato de administración inmobiliaria del local 413, y por razón de las declaraciones del testigo JUAN ESTEBAN RAMÍREZ HERRERA, cuya tacha de sospechoso si bien no ha de prosperar, dichas testificación se considera insuficiente para establecer la veracidad de los negocios habidos entre aquel y el señor MATTOS que trasciendan económicamente en el presente laudo arbitral. Al tanto de ello, ha de tenerse también en cuenta que la convocante negó actuar bajo la condición de mandataria, alegando no ser ciertos los hechos en los que quiere fundar el convocado la excepción del mandato sin representación o encargo de transferirle el inmueble.

En consecuencia con las razones ya expuestas el suscrito juez arbitral declarará denegada la excepción del contrato de mandato sin representación argüida por el demandado JORGE ENRIQUE MATTOS BARRERA.

Segunda

"CONSENSUALIDAD DE LA PROMESA MERCANTIL DE COMPRAVENTA"

En cuanto a la excepción de la consensualidad de la promesa mercantil de compraventa, el Tribunal la deniega, cuanto que para su pronunciamiento se remite a los raciocinios que hicieron parte del estudio sobre la validez de la promesa de compraventa de bien inmueble, en cuyo aparte correspondiente de este laudo, bajo los presupuestos legales allí señalados y con apoyo en la jurisprudencia reseñada, se determinó que la promesa de compraventa mercantil de bien inmueble, por el principio de integridad que rige nuestro sistema jurídico, requiere para su plena validez identificar específica y claramente, el objeto prometido en el contrato, requisito que se comprobó señaló fallido por no determinarse plenamente.

Tercera

"CUMPLIMIENTO DE TODAS LAS FORMALIDADES PREVISTAS EN LA LEY PARA EL CONTRATO DE PROMESA MERCANTIL".

De igual modo, se deniega la excepción tercera de "CUMPLIMIENTO DE TODAS LAS FORMALIDADES PREVISTAS PARA EL CONTRATO DE PROMESA MERCANTIL", en tanto que se determinó probada la ausencia del requisito previsto en la Ley 153 de 1887, art. 89, numeral 3º, que obliga a definir, de manera completa e inequívoca, el objeto del contrato futuro.

Cuarta

"INEXISTENCIA DE LOS PERJUICIOS RECLAMADOS POR ADRIANA SALCEDO"

En derecho y justicia, y por ello se reconocerá, tiene toda la razón el convocado en protestar contra la reclamación de perjuicios que reclama la parte convocante. El fundamento que orienta la decisión arbitral, en este caso, es el principio general del derecho consagrado en la máxima latina ''Nemo auditur propiam turpitudinem allegans'', es decir, que nadie puede alegar a su favor, ni a favor de terceros su propia culpa o torpeza, principio que se complementa en ocasiones con otra conocida máxima, "Nemo auditor suam turpitudiem allegan", que traduce que nadie puede alegar a su favor, ni a favor de terceros su propio dolo o mala fe. Al respecto, apreciando la suma de todos los hechos comprobados, no se advierte de qué manera se pudo afectar el patrimonio económico de la convocante, si esta desde un comienzo, es decir, desde cuando se le realizó la entrega del local No. 413 del Centro Andino, según constancia que obra a folio 000089 a 91 del Cuaderno de Pruebas No. 1, ha tenido el uso y usufructo continuo e ininterrumpido del inmueble, sobre el cual además celebró el 29 de noviembre de 2005, a través de su apoderada general BEATRIZ INÉS URIBE DE BERROCAL, un "CONTRATO DE ADMINISTRACIÓN CON CANON GARANTIZADO" (Folio 000071 a 79 del Cuaderno de Pruebas Nº 1), con la compañía CONINSA & RAMON H. S.A., acto dentro del cual, como bien lo reseñó el convocado MATTOS BARRERO, autorizó la cesión de la renta por valor de SIETE MILLONES DE PESOS MCTE. ($ 7.000.000.00.), al señor WILLIAM DE JESUS RESTREPO GUTIERREZ, disposición que después revocó mediante escrito del 12 de enero de 2006, dirigido a la sociedad CONINSA & RAMON H. S.A., para que se tuviese como nuevo cesionario de la renta al señor RAUL EDUARDO CARVAJAL RODRÍGUEZ (Folio 000065 del Cuaderno de Pruebas Nº 3). Y que así mismo remite una comunicación al Centro Comercial Andino, el 10 de noviembre de 2005, manifestando que ha firmado un nuevo contrato de arrendamiento con el señor SANTIAGO RIBON, para que instale el restaurante GOSTINOS. (En realidad el contrato de arrendamiento lo suscriben la empresa la sociedad DAMARYISCOS LTDA. y DASACAJENGA LTDA., con la empresa administradora del inmueble CONINSA & RAMON H. S.A.) (Véanse los folios 79 a 88 del mismo cuaderno).

Tales constataciones fácticas derivarán en que el suscrito juez arbitral considere no solo exagerada, sino poco ajustada a derecho la pretensión de la convocante ADRIANA MARCELA SALCEDO R., de pedir condena en perjuicios contra los convocados JORGE ENRIQUE MATTOS BARRERA y EMIL EDUARDO SALCEDO R. y, en consecuencia, admitirá la excepción aquí debatida.

Quinta

"MALA FE DE LA CONVOCANTE Y OBLIGACIÓN DE RESTITUIR LO PAGADO MÁS LOS FRUTOS CIVILES Y NATURALES PERCIBIDOS"

La excepción de "MALA FE DE LA CONVOCANTE Y OBLIGACIÓN DE RESTITUIR LO PAGADO MÁS LOS FRUTOS CIVILES Y NATURALES", merece consideraciones distintas, pues en cuanto a la mala fe, es necesario seguir el art. 769 del Código Civil, en concordancia con el art. 1615 del mismo Estatuto Civil. Predica la norma 769 del C.C., que "La buena fe se presume, excepto en los casos en los que la ley establece la presunción contraria. En todos los otros la mala fe deberá probarse". El espíritu de esta norma civil alterna con la del artículo 1516 precitado, que reza: "El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los demás debe probarse".

La mala fe se define más propiamente por su sentido contrario, que es la buena fe (bona fides), que conforme a antiguas precisiones de la Corte Suprema de Justicia, "indica que las personas deben celebrar sus negocios, cumplir sus obligaciones y, en general, emplear con los demás una conducta leal..., La buena fe no hace referencia a la ignorancia o a la inexperiencia, sino a la ausencia de obras fraudulentas, de engaño, de reserva mental, astucia, viveza, en fin de una conducta lesiva de la buena costumbre que impera en una colectividad"(13).

La mala fe es un asunto que debe ser probado, como textualmente lo vemos exigido por la ley, y esa especie de cargo requiere prácticamente tener la certeza del mal obrar del contratante desleal, lo cual no es aquí un dato fehaciente, aun cuando de ello pueda prestar cierto indicio la actitud reservada que mantuvo la convocante, representada por su apoderada general, durante la audiencia de su interrogatorio de parte, y por qué no decirlo, durante el tiempo que trascurrió entre la suscripción de la promesa de compraventa firmada con los convocados, y la posterior escrituración de la fiducia mercantil que constituyó sobre el local 413 del Centro Comercial Andino. El presente Tribunal, si bien no encuentra pristinos los hechos y las pruebas que pudiesen llevarlo a declarar la mala fe de la convocante, tiene por pertinente llamar su atención por la actitud lacónica y evasiva que mostró en la audiencia en la cual evacuó el interrogatorio de parte formulado por el apoderado del convocado JORGE MATTOS. El tribunal censura su silencio y supuesto desconocimiento de detalles de la contratación que merecía mayores explicaciones. En esta oportunidad, sentaremos, sin embargo, que la lealtad procesal no se benefició lo bastante como lo merecía de la apoderada que ostenta la representación general de todos los actos judiciales y administrativos de la señora ADRIANA MARCELA SALCEDO ROMANO.

Respecto de la excepción de restituir los dineros pagados y los frutos civiles y naturales percibidos, es lo más justo, legal y equitativo que se puede esperar, y por ello habrá lugar a su reconocimiento, como se determinará en la parte resolutiva del laudo. En efecto, sería inaceptable jurídicamente proceder a declarar la nulidad de la promesa de compraventa mercantil que vinculó a las partes intervinientes en dicho contrato, y no considerar que a su costa se realizaron pagos debidamente comprobados de sumas de dineros que ingresaron a las arcas del Centro Comercial Andino con tácita aceptación de la convocante, así ella simplemente pretenda ignorarlos. La tasación concreta de lo pagado a cuenta de la promesa de compraventa, sus intereses e indexación, más los frutos naturales y civiles que hubiese generado el inmueble, se definirá en el respectivo examen de los peritajes rendidos sobre tales conceptos por los peritos a quienes se asignó dicha labor técnica.

Sexta

"LA CONVERSIÓN"

Sea de igual forma esta la oportunidad para hacer referencia a la teoría que extrae el apoderado del convocado MATTOS BARRERO sobre la figura de la CONVERSIÓN, deducida de los términos del artículo 904 del Código de Comercio, sobre la cual bien hubiera podido el Tribunal abstenerse de hacer consideraciones al respecto, dada su imprevista presentación en los alegatos finales, privando a los demás partes procesales de su contradicción u oposición oportuna.

Con todo, del comportamiento de las partes y de las pruebas comentadas, no advierte el Tribunal que haya lugar a considerar que el ACUERDO que se declarará nulo hubiera podido derivar en otro contrato. Resulta evidente que, como se dijo, el querer e interés real y manifiesto de las partes fue el de celebrar una promesa de contrato de compraventa de bien inmueble y no se encuentra ninguna intención en contrario que de pie para considerar su voluntad de celebrar un contrato distinto

8.2. EXCEPCIONES DE EMIL EDUARDO ROMANO RODRÍGUEZ.

El convocado EMIL EDUARDO ROMANO RODRÍGUEZ, en materia de excepciones se atuvo a lo dispuesto en el artículo 306 del CPC, que obliga al juez a reconocer de oficio una excepción, cuando encuentre probados los hechos que la sustenten, salvo la de prescripción, compensación, y nulidad relativa, que deben alegarse en la contestación de la demanda. Sin embargo, ninguna excepción dedujo el Tribunal de la actuación y bien por el contrario, su estudio en precedencia denunció la ausencia de un requisito sustancial para que naciera a la vida jurídica, esto es, la singularización del objeto contratado, defecto que contraviene, por integración y remisión hermenéutica de normas del Derecho Comercial al derecho civil, la Ley 153 de 1887, art. 89. num. 3º, y cuya consecuencia es considerar, incluso de oficio, por mandato legal del artículo 1741 del Código Civil, nulo absolutamente el acto contractual infirmado.

9. LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN.

Corresponde ahora al Tribunal de Arbitramento dirimir lo referente a las pretensiones principales y luego las subsidiarias que deprecó el convocado jorge enrique mattos barrero, en demanda de reconvención tramitada por este mismo conducto, contra ADRIANA MARCELA SALCEDO ROMANO. En síntesis, las pretensiones principales se manifiestan así:

1. Que se declare la suscripción de un contrato de compra de derechos de opción de compra del local comercial 413 (hoy denominado 414);

2. Que se declare que Jorge Mattos cumplió a cabalidad con los compromisos de dicho contrato y Adriana Salcedo Romano los incumplió;

3. Que se condenar en consecuencia a la demandada a suscribir la escritura pública de tradición del local 413 a nombre de Jorge Mattos;

4. Que se condene en consecuencia a la demandada a entregar la posesión del inmueble;

5. Que se condene a la demandada a pagar el daño emergente y el daño emergente; los intereses de mora sobre las sumas pagadas o su indexación.

6. Las costas y gastos del proceso.

Las pretensiones subsidiarias, respectivamente, se extractan así:

1. Se declare que entre Jorge Enrique Mattos Barrero y Adriana Marcela Salcedo, se suscribió un contrato de compra de derechos de opción del local comercial 413 (hoy 414), del Centro Comercial Andino.

2. Se declare que Jorge Enrique Mattos cumplió a cabalidad el contrato, y Adriana Marcela Salcedo lo incumplió.

3. Se declare en consecuencia la resolución del contrato por incumplimiento de la reconvenida.

4. Se condene a Adriana Marcela Salcedo a restituir a Jorge E. Mattos B., las sumas recibidas imputables al contrato, con actualización monetaria, e intereses de mora hasta su cancelación.

5. Se condene a Adriana Marcela Salcedo R., a pagar los frutos representados en cánones de arrendamiento, hasta cuando entregue la posesión del inmueble; la valorización del inmueble; los demás perjuicios que se acrediten en el proceso.

6. Se le condena en costas y gastos del proceso.

Los hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones el reconviniente, son los que ya se leyeron en el capitulo de antecedentes.

10. MOTIVACIÓN Y DECISIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN.

En el orden de las pretensiones principales y subsidiarias presentadas en la demanda de reconvención, se evidencia que son dos alternativas las que toma en relación con el contrato de opción de compra de derechos del local comercial del Centro Comercial Andino, al que distingue con el número 414, que dice se encuentra numerado hoy como 413: la declaración de cumplimiento o la resolución del contrato, en ambos casos con la consecuentes condenas en perjuicios de diversa especie contra la señora ADRIANA MARCELA SALCEDO Romano, por incumplir, a su juicio, gravemente sus obligaciones contractuales. Empero, ni en el modo de declarar que se cumpla el contrato de opción de compra, como condición previa a todas sus peticiones consecuenciales, ni en el modo de declararlo resuelto, puede el suscrito juez arbitral inclinar sus decisiones. Las razones de hecho, jurídicas y de carácter probatorio de esta imposibilidad, ya han sido profusamente manifestadas cuando se determinó que el contrato de promesa de compraventa mercantil del local 414, es nulo de nulidad absoluta por ausencia del requisito establecido en la Ley 153 de 1887, art. 89, num. 3º, que obliga a singularizar sin lugar a dudas e inequívocos el inmueble objeto de contratación. Ya en dicha oportunidad se dijo, que los contratantes, ADRIANA MARCELA SALCEDO ROMANO, en calidad de vendedora y JORGE ENRIQUE MATTOS y EMIL ROMANO, suscribieron la promesa de compraventa del 22 de febrero de 20005, sin especificar claramente los linderos del inmueble, cuanto que no existía el tal anexo Nº 1, que era ni más ni menos que la promesa de compraventa que aquella después suscribió con el Centro Comercial Andino, que se dio a conocer hasta julio de 2005, es decir, cinco meses después de firmada la promesa que promovió el presente pleito, sometido a la jurisdicción arbitral, y eso sin contemplar que aquella promesa tampoco incluyó en su propio contenido clausular los linderos preliminares del local, que, además, luego de rehacer las áreas de los locales comercializados en la plazoleta de comidas del Centro Andino, se modificaron aumentándolos, como lo declaran los otrosí que firmaron ADRIANA MARCELA SALCEDO y la representante legal del Centro Andino, uno con fecha de mayo 25 de 2005, en el que extinguía el local 414, que ahora se denominaría 413, modificaba su área a 39.55 m2, y le adjudicaba en la terraza de uso privado un área de 12.52 m2, extendiendo además, el plazo para suscribir la escritura pública de tradición que perfeccionara entre ellos la compraventa. Y el otro (otrosí Nº 2 a folio 66 C.P. Nº 1), el 14 de septiembre de 2005, que asignada ahora un área al local de 28.44 m2, y un área de terraza común de uso privado de 12.96 m2.

Ahora bien, observando que el apoderado de JORGE MATTOS se expresa sobre la existencia de un contrato de opción de compra de derechos, también vale decir que en páginas precedentes se ha lucubrado sobre la semejanza entre el contrato de promesa de compraventa mercantil y el contrato de opción de compra de derechos, cuando ambos contratos refieren a un inmueble, con la conclusión de que las dos formas contractuales corresponden a una promesa de contrato, una de naturaleza unilateral, otra de carácter bilateral, que se regula por las mismas leyes, condiciones y principios. Pero la comparación que se ilustró entre el contrato de promesa de compraventa y el contrato de opción de compra, muy a pesar de los eruditos y prolijos memoriales del apoderado del convocado, al fin y al cabo no tuvo la esperada consecuencia de remediar el defecto sustancial que conspiró contra la validez y exigencia del documento que este Tribunal ha determinado como de promesa de compraventa de bien inmueble, en las condiciones deficientes señaladas en anteriores puntos de la presente providencia.

11. LA OBJECIÓN POR ERROR GRAVE FORMULADA AL DICTAMEN PERICIAL POR JORGE ENRIQUE MATTOS BARRERO.

La prueba pericial solicitada en la demanda, por un lado, por el apoderado de la convocante, y por otro por el apoderado del convocado MATTOS, se sujetó al punto de evaluar los daños y perjuicios causados a su representada con la declaración de nulidad del contrato de promesa de compraventa; y por otro lado, por parte del apoderado del convocado en el libelo de contestación de la demanda, se puntualizó a requerir el dictamen pericial para que determine si su poderdante pago el local 413; informe el avalúo comercial de inmueble; y los posibles perjuicios sufridos por Jorge Mattos, incluyendo los cánones de arrendamiento.

El día 19 de abril de 2007, el perito contable señor contador titulado, Luis M. Guijo Roa, presentó el informe de dictamen pericial de contestación a los puntos requeridos por los solicitantes, contra los cuales el apoderado de MATTOS BARRERO, formuló objeción grave, según memorial allegado al proceso el 10 de mayo de 2007.

Hace consistir la objeción en los siguientes errores, que califica de graves:

1. Afirma que el perito ignoró las claras evidencias existentes de los pagos realizados por JORGE MATTOS al Centro Comercial y de Negocios Andino para cancelar el valor del local 413, en tanto que se limitó a considerar la documentación que tuvo a la vista, como fotocopias de cheques y comprobantes de consignaciones todos con relación a la cuenta corriente Nº 20011-15843734, facilitadas por Centro Andino, en la cual solo aparece comprobado el llamado pago Nº 1, que cubre un valor de CIENTO NOVENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA MIL OCHOCIENTOS PESOS ($ 194.590.800.00)., dejando los demás pagos en la incertidumbre respecto de la persona que los hizo.

2. En cuanto al avalúo comercial del inmueble, el objetante tiene por erróneo el método o sistema adoptado por el profesional perito de calcular el valor del local 413 con base en el índice de precios al consumidor o porcentaje de ajuste del año gravable - PAAG-, y critica que el perito se haya limitado a actualizar el valor del inmueble pagado por JORGE MATTOS, de manera que a su juicio, constituye error grave que no se siguieran los sistemas adoptados por las lonjas de propiedad raíz para efectos de evaluar en su verdadero dimensión un local comercial, presentando un largo listado de todos los ítems que las lonjas aprecian en sus avalúos.

3. Dice que el perito comete error grave en el modo de actualizar los valores de los cánones con base en el IPC, cuando lo idóneo es hacerlos, para mantener actualizados los frutos, con base en las tasas de intereses efectivas máximas permitidas certificadas por la Superintendencia Financiera, tasas que utilizó para actualizar los pagos realizados por el local.

4. En su segundo capítulo de objeciones, estima el objetante como error grave determinante de las conclusiones del informe pericial, que siguiendo los términos - digamos que inauditos - del apoderado actor de que se determinen los perjuicios que sufriría ADRIANA SALCEDO por la declaración de nulidad del contrato, responde en su documento con esas mismas palabras, los supuestos ''daños y perjuicios que sufriría'', la señora Adriana Marcela, lenguaje que el apoderado del convocado tiene por un contrasentido, según la manera en que él ha concebido los hechos que rodearon negociación del local cuyo pago se discute.

Para resolver, debe advertirse, en primer lugar, que el numeral 4º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, señala que para que un error sea grave, se precisa que "haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque se haya originado en estas".

Sobre el particular, circunscribiendo la casuística en los casos de un probable error grave, bien acotó la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del H. Magistrado Carlos Esteban Jaramillo, que lo que permite afirmar que un peritaje contenga error grave es el hecho de:

"(...) cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven...; de donde resulta a todas luces que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 4º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil... no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando y aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador que al considerarla entrara en un balance o contraposición, de criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva"(14).

Considera el Tribunal que las objeciones formuladas por el apoderado de MATTOS BARRERO contra el informe pericial del Dr. Luis M. Guijo, no alcanzan la magnitud intrínseca o extrínseca del error grave. En realidad, el problema del señor perito Guijo Roa era simplemente el de escudriñar a fondo qué persona en concreto realizó el pago del local 413, labor que cumplió después la perito Ana Matilde Cepeda M. Los inconvenientes de aquel, como podemos observarlos, radicaron en que se restringió a examinar la documentación que reposa en los archivos del Centro Comercial Andino sobre los pagos cargados al local 413, y allí no encontró sino lo que pudo reportar y lo que cualquiera puede inferir de un examen superficial de los comprobantes de consignación y fotocopias de cheques que observó: que excepto para el primer pago de CIENTO NOVENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA MIL OCHOCIENTOS PESOS ($ 194.590.800.00)., él no podía concluir con total convicción, contundencia o fidelidad, que la suma de CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL CIENTO SIETE PESOS ($ 493.866.107.00), la pagó el señor MATTOS BARRERO. No hay error grave en esto, sino ausencia de investigación, de mayor esfuerzo para establecer con detalles específicos el origen de los giros y comparar contablemente, con la documentación pertinente, quien consignaba los dineros, en qué cantidad, en qué fechas, a razón de qué, y para quién; interrogantes todos que solucionó la perito Ana Matilde Cepeda M., en el informe pericial que obra a folios del cuaderno de pruebas 4.

De igual forma, no configura error grave que el perito hubiese adoptado el IPC o el Porcentaje de Ajuste del Año Gravable. La crítica resulta del todo injustificada si se atiende que el señor Guio Roa, se remitió a la cláusula CUARTA del contrato de administración inmobiliaria del local 413, para determinar los incrementos en los cánones, lo cual es un procedimiento plenamente válido que respeta la voluntad de las partes en dicho contrato. Con respecto a la aplicación del PAAG, o Porcentaje de Ajuste del Año Gravable, equivalente a la variación porcentual del índice de precios al consumidor para empleados, certificado por el DANE, usada para establecer el mayor valor del inmueble, lo que realizó el perito fue utilizar una de las distintas metodologías técnicas que existen en la actualidad en el mercado de productos para establecer los valores de las cosas, ahora bien, que la misma sea insuficiente o incompleta para calcular la valorización de un inmueble, ya es otro tema que nos ocupa, pero en todo caso no hay ningún error grave en la utilización del sistema en cuestión.

Por último, la impropiedad técnica cometida en los términos de la determinación ''de los daños y perjuicios que sufriría la señora Adriana Marcela Salcedo'', corresponde, antes que a un error grave, primero a quien requirió al perito para establecer tales perjuicios; pero, aun los legos en derecho, deben ser conscientes de las consecuencias de la declaración de nulidad de un contrato, que no es otro que el de volver la cosas al estado anterior a la celebración del contrato, con las consiguientes indemnizaciones y restituciones si hay lugar a las mismas. Un retrueque de palabras o contrasentido, como dice el objetante, no cambia ni se puede permitir aquí, que desconozca quien sí debe indemnizar en sus términos exactos.

En consecuencia con lo expuesto, se tienen por no probadas las objeciones por error grave formuladas contra el informe pericial rendido por el señor contador público, Luis M. Guijo Roa.

12. LA OBJECIÓN POR ERROR GRAVE FORMULADA AL DICTAMEN PERICIAL POR ADRIANA MARCELA SALCEDO ROMANO.

En memorial que presentara el 8 de junio de 2007, el apoderado de ADRIANA MARCELA SALCEDO, propuso objeciones graves contra el Informe Pericial rendido por el perito Luis M. Guijo Roa, así como contra sus aclaraciones y complementaciones solicitados sobre el mismo.

En respuesta a las objeciones graves formuladas en este punto, el Tribunal se permite reiterar las conclusiones y documentos contables que acompañó a su estudio pericial la señora Ana Matilde Cepeda, como fotocopias de cheques, recibos de consignación, los flujos de caja aportados por Jorge Mattos, comprobantes de pago expedidos por el Centro Andino, en los cuales constató a través de la directa inspección de los reportes contables, tanto de las oficinas de Jorge Mattos, como de los hallazgos que hizo en la carpeta de registro de los pagos a cuenta del local 413 que proveyó el Centro Comercial Andino, que Mattos no solo efectuó el primer pago, sino incluso seis pagos más hasta reunir la cantidad de CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL CIENTO SIETE PESOS ($ 493.866.107.00.), misma suma que se reporta en la escritura pública de compraventa No. 3961, del local 413, como valor del inmueble transferido a Adriana Salcedo por el Centro Andino. Los detalles de los cuadros elaborados en el experticio -2-, y en el cuaderno de ACLARACIONES Y/O COMPLEMENTACIONES AL DICTAMEN PERICIAL -2-, de manera conjunta con la documentación que se integra a ellos, obviando la tarea de reproducir el trabajo de la perito por innecesaria, evidencian que su experticio se atuvo a lo que arrojaba la información proveída por cada parte, el señor MATTOS y el Centro Comercial Andino. El perito no puede ser obligado a lo imposible, o sometido a dificultades en su labor, como darse a la tarea de averiguar qué otros negocios habían celebrado las partes o si esos pagos correspondían a ajustes de cuentas de cualquier otra negociación. Su tarea era la de determinar la correspondencia entre los pagos recibidos por el Centro Comercial Andino por cuenta de la negociación del local 413, y la contabilidad de Jorge Mattos, y en ambas halló correspondencia y uniprocedencia, de ahí que pudiera afirmar que los pagos procedieron de JORGE MATTOS y no de ADRIANA SALCEDO, quien ninguna colaboración se allanó a hacer para desvirtuar los resultados de los Informes periciales adelantados por la profesional de la contabilidad Ana Matilde Cepeda. Las pruebas de los pagos están ahí, de "bulto", y desconocerlos en las condiciones que se plasmaron es buscar pretextos para eludir la verdad material a los hechos a que conducen las pruebas analizadas en los peritajes en comento.

13. TACHA DE DOCUMENTOS.

Con escrito del 14 de junio de 2007 y como parte de su oposición a la prosperidad de la objeción por error grave formulada por el apoderado de JORGE MATTOS BARRERO, el apoderado de la convocante tachó de falsa la certificación de contador público y los documentos en que se soporta, allegados por dicho convocado, frente a la cual se pronunció el convocado el 2 de agosto siguiente.

Se basa la tacha en que no existe imparcialidad por su emisor, en que el contenido es eminentemente jurídico y en que tratándose de documentos emanados de terceros, solo el juez puede examinarlos y no el perito.

Al efecto, tal y como la planteó el convocado, como los documentos no provienen de la parte a quien perjudicarían, en este caso, la convocante, con fundamento en lo dispuesto en el inciso final del artículo 289 del Código de Procedimiento Civil, no hay lugar a declarar tacha alguna.

Igualmente, tal y como también lo indica el apoderado del convocado, lo que alega la convocante no es una adulteración material sino una falsedad ideológica, frente a la cual tampoco procede pronunciamiento favorable.

Finalmente, las pruebas analizadas por el Tribunal, y las propias indagaciones de la perito designada dentro el trámite de las objeciones, también consideradas por el árbitro, demuestran la realidad de lo expuesto por el contador del señor MATTOS en cuanto a los pagos del local y su origen.

Por todo lo anteriormente expuesto el Tribunal denegará la tacha analizada. No obstante, como la tacha se deniega por improcedente en los términos del citado inciso final del artículo 289 del Código de Procedimiento Civil, no se impondrá la sanción contemplada en el artículo 292 ibídem.

14. DE LAS RESTITUCIONES, DAÑOS E INDEMNIZACIONES.

En el presente capítulo, se ocupará el Tribunal de dirimir lo relativo a las indemnizaciones pedidas por las partes, teniendo en cuenta la norma del Código de Procedimiento Civil, art. 177, cuyo texto expresa: "Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen". Ahora bien, como el proceso se compuso de tres personas, una actuando como convocante y demandante, que es ADRIANA MARCELA SALCEDO ROMANO; otro, EMIL EDUARDO ROMANO RODRÍGUEZ, en calidad de convocado y demandado; y otro, JORGE ENRIQUE MATTOS BARRERO, en condición de convocado y luego de actor en la demanda de reconvención; las decisiones que correspondan en cuanto a restituciones de bienes o pago de daños y perjuicios, se harán individualizando qué debe pagar en concreto cada cual, a fin de volver las cosas a su estado primigenio, de conformidad con lo previsto en el artículo 1746 del Código Civil que regula los efectos de la declaratoria de nulidad entre las partes.

Comencemos por estudiar los presupuestos de los daños y perjuicios que, según la demanda, sufriría ADRIANA MARCELA SALCEDO ROMANO, en caso de declararse la nulidad del contrato de promesa de compraventa del local 414, suscrito con las mencionadas partes demandadas.

A razón del negocio de promesa de compraventa del local 414 del Centro Andino, que celebró ADRIANA MARCELA SALCEDO ROMANO con los señores MATTOS y ROMANO, la pregunta central se debe dirigir a responder algunos interrogantes del siguiente estilo: ¿Qué daños y perjuicios reales sufrió la demandante con esa negociación? ¿Si se declara la nulidad del contrato de promesa de compraventa del local 414, qué sumas de dinero o bienes le deben ser reintegrados? ¿Están demostrados en el proceso arbitral, con las pruebas del caso, el concepto y monto de tales perjuicios?

La respuesta rotunda y enfática a los interrogantes planteados es absolutamente un NO. En la situación de si la declaración de la nulidad de la promesa de contrato, acarrea reconocimiento de daños y perjuicios en favor de la demandante, el suscrito árbitro no encuentra probado en el proceso con testimonios, documentos, e incluso de los mismos peritajes practicados, la causación de daños y perjuicios que deriven en el pago de sumas a su favor. Por ello, Tribunal rechaza la manera artificiosa en que se pretende ganar un beneficio de un contrato de promesa en el cual se tiene la claridad de que la demandante no tiene derecho a indemnización de ninguna naturaleza, especialmente porque la convocante jamás ha perdido la posesión del bien y ha percibido todos sus frutos, sin pagar por su adquisición un solo peso, y comparte de pleno la serie de razones que el convocado MATTOS expone para impugnar semejante idea.

Muy al contrario, el Tribunal estima que ADRIANA MARCELA SALCEDO ROMANO, sí debe efectuar reintegros al señor JORGE ENRIQUE MATTOS, a cuenta de los pagos que este realizó para la cancelación del local 413 del Centro Andino, por encontrarse demostrado que él efectivamente pagó su costo.

En la actuación procesal adelantada ante este Tribunal, aparece narrado y documentado que ADRIANA MARCELA SALCEDO ROMANO, celebró el 15 de julio de 2005, un contrato de promesa de compraventa del local 413 con el Centro Andino, haciendo uso de la opción de compra que sobre el mismo obtuvo a razón de ser propietaria de otro o más locales, según condiciones que impuso la Asamblea Extraordinaria de copropietarios de ese centro comercial, de que da cuenta el Acta No. 014 de fecha 7 de diciembre de 2004, promesa de contrato que después de suscribirse fue modificada mediante un número aproximado de doce (12) otrosí, por aplazamiento para suscribir la escritura pública que perfeccionará la tradición, por modificación del área del local, o por otros motivos. Igualmente, que la obligación de hacer prevista en dicha promesa se cumplió el día 29 de junio de 2006, mediante la escritura pública No. 3961 otorgada en la Notaría Primera de Bogotá, con un precio de CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL CIENTO SIETE PESOS ($ 493.866.107.00).

Empero, en el entretanto de las primeras negociaciones llevadas adelante con el Centro Comercial Andino, para el 22 de febrero de 2005, las partes ahora litigiosas, celebraron el contrato de promesa de compraventa del local 414, a coste del cual JORGE ENRIQUE MATTOS BARRERO, según arrojaron los dictámenes periciales rendidos por el señor Guijo Roa y Ana Matilde Cepeda M., pagó el día 22 de febrero de 2005, la suma de CIENTO NOVENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA MIL OCHOCIENTOS PESOS ($ 194.590.800.00), misma suma que constituye el valor del anticipo dado como arras confirmatorias de dicha promesa; que en la segunda oportunidad, el día 14 de junio de 2005, se pagó la suma de NOVENTA Y UN MILLONES DE PESOS ($ 91.000.000.00); en la tercera vez, el día 19 de agosto de 2005, la suma de OCHENTA MILLONES DE PESOS ($ 80.000.000.00); en la cuarta, el día 9 de noviembre, la suma de SETENTA MILLONES DE PESOS ($ 70.000.000.00); y en la quinta, el día 29 de noviembre de 2005, la suma de CINCUENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS PESOS ($ 58.275.307.00); para sumar así todos los pagos, la cantidad de CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL CIENTO SIETE PESOS ($ 493.866.107.00), cifra que viene a coincidir exactamente con el valor de venta del local 413, pactado en la escritura pública No.3961 ya mencionada.

La constatación e ilustración de los pagos ha sido debidamente comprobada a través de las experticias, por su análisis preciso y coincidente con la documentación examinada por los peritos, como fotocopias de cheques, comprobantes de consignación de sumas representadas en cheques y en efectivo en la cuenta corriente Nº 2011-15843734 del Banco CONAVI, de la cual es titular el Centro Comercial Andino, los recibos del caja de dicho Centro, los comprobantes de egresos suministrados en la compañía CARROS DE MARCA, de la cual es socio JORGE MATTOS, comprobantes que mostraron la concurrencia entre los allí presentados a la perito Ana Matilde Cepeda, y los comprobantes de pagos hechos al Centro Andino, pruebas que analizadas en conjunto, ofrecen pleno convencimiento al Tribunal para establecer que JORGE MATTOS sí pago tales dineros a coste del local 413, sin duda convencido de que hacía pagos con cargo a la promesa de compraventa que es aquí objeto de pronunciamiento.

Las recurrentes alegaciones del apoderado del demandado no son, al respecto, injustificadas, más aún cuando se tendrá como indicio en contra de la demandante que no hubiese colaborado con la perito, la señora Ana Cepeda M., a pesar del requerimiento cursado, en suministrar la documentación que acredita que ella había pagado de sus propios recursos el valor del local 413. La versión consistente en que JORGE MATTOS pagó hasta el último peso de la suma de CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL CIENTO SIETE PESOS ($ 493.866.107.00), que costó el local 413, se ajusta a la verdad probada, pues no de otra manera se explica el Tribunal por qué ADRIANA MARCELA SALCEDO ROMANO pasa sin protesta alguna sobre la oportunidad de desvirtuar los pagos que sustenta el señor MATTOS y sin presentar siquiera un recibo de pago.

La prueba testimonial de la señora HELENA CRUZ ARISTIZABAL, llevada a cabo en audiencia del 23 de abril de 2007, tenida por verídica, es de una total clarividencia en sus palabras, cuando se refirieron a la persona que efectuó los pagos del local 413. Transcribamos dos párrafos de su declaración:

"Los pagos mensualmente se recibían, directamente antes de firmar lo que eran los pagos, cuando se firmó la promesa de compra venta, tuvo el visto bueno directamente (…)…, quien enviaba la plata mensualmente y a quien llamábamos nosotros a cobrar, y con quien Ospinas siempre e (sic) entendió en la parte económica, de estar llamando a pedir plata y todo, fue directamente a donde el señor Mattos y también con su secretaria..." (Folio 5).

"Los pagos que siempre se recibieron fueron a través de Jorge Mattos, y una veces fue la secretaria, otras veces ellos hacían la consignación y la mandaban de un fax de la oficina de Jorge Mattos…".

En ese orden de ideas, atendiendo, pues, que la comprobación de los pagos precitados los realizó de manera exclusiva JORGE ENRIQUE MATTOS BARRERO, incluso con prescindencia del señor EMIL EDUARDO ROMANO, quien además reconoció este hecho en su interrogatorio de parte, se procederá en su momento a decretar las restituciones e indemnizaciones a que hubiere lugar a favor de aquel, por efectos de la declaración de la nulidad absoluta de la promesa de compraventa a que refiere el local 414.

La premisa legal de la restituciones que deberán hacerse al demandado JORGE ENRIQUE MATTOS BARRERO, como efecto de la declaración de la nulidad, está contemplada en el artículo 1746 del Código Civil, que así prescribe su primer inciso: "La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da el derecho a las partes para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita".

En tal sentido, se acogen, de igual forma, los planteamientos del reconviniente expuestos en su alegato de conclusión, basados en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que se reiteran y afirman en otra de sus decisiones, en que dijo:

"En el punto de las prestaciones recíprocas, ha dicho la Corte que las disposiciones legales que gobiernan las prestaciones mutuas a que puede haber lugar, por ejemplo, en las acciones reivindicatorias y de nulidad, tienen su fundamento en evidentes y claras razones de equidad, que procuran conjurar un enriquecimiento indebido. Por tal razón, ha repetido esta Corporación, tales restituciones mutuas quedan incluidas en la demanda, de tal manera que el juzgador debe siempre considerarlas en el fallo, bien a petición de parte, ora de oficio. De suerte que cuando se declara la nulidad de un negocio jurídico, o su ineficacia, como en el caso presente, no solo debe restituirse, por la parte obligada a ello, la suma de dinero recibida en desarrollo del contrato anulado o ineficaz, con la consiguiente corrección monetaria, sino también el valor de los intereses que como consecuencia normal habría de producir toda suma de dinero, pues el efecto general y propio de toda declaración de nulidad de un negocio jurídico, es el de retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo. Por tal virtud, la sentencia de nulidad ciertamente produce efectos retroactivos y, por consiguiente, cada parte tiene que devolver a la otra lo que ha recibido como prestación del negocio jurídico anulado, o sea, las partes quedan obligadas a devolverse lo que recíprocamente se hubieren entregado en desarrollo de la relación jurídica declarada nula (...)"(15).

Con todo, conviene destacar que en esa oportunidad la Corte condenó a la restitución de las sumas pagadas junto con la corrección monetaria y los intereses legales civiles, establecidos en el 6% en el artículo 1617 del Código Civil. En efecto, para justificar la concurrencia de ambos factores adicionales al capital dijo la Corte:

"cual se agregará la condena que se le impondrá al demandante Julio Carreño Santos de pagarle al demandado Alberto Ochoa Parra el valor de los frutos civiles que la suma de dinero recibida por el primero y entregada por el segundo, como parte del precio por el inmueble prometido en venta, produjera desde la fecha de las distintas entregas hasta su devolución, que no son otros que los intereses legales civiles (art: 2232 C.C.) de la aludida suma de dinero, tomada nominalmente, por cuanto no milita en el expediente elemento de juicio alguno para imponer los comerciales, como corolario obligado de las restituciones recíprocas a que da derecho el artículo 1746 del Código Civil, según lo expresado en el despacho del cargo respectivo".

En el asunto sub judice, por el contrario, tal y como se consignó líneas arriba, el negocio jurídico que se declarará nulo es de estirpe mercantil, lo cual implica que no puede darse la concurrencia dado que el interés aplicable para la restitución es el legal comercial, identificado con el bancario corriente, el cual desborda el interés puro (6%) porque incluye los efectos de la desvalorización monetaria. Por este motivo no podría el Tribunal, aplicando tal tasa, incrementar el monto a restituir, con la indexación porque ya está incluida en aquella.

Así también lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia:

"1. El problema que plantea el caso está en definir si con ocasión de las restituciones mutuas dispuestas como consecuencia de la nulidad de un contrato mercantil, la condena a pagar una suma de dinero, reajustada monetariamente para compensar la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, resulta compatible con una simultánea condena a pagar por esa misma suma de dinero, "el interés legal comercial", o "interés corriente".

(...)

"Ahora bien, el artículo 1746 del Código Civil, al regular los efectos de la nulidad, en procura de restablecer a las partes a la situación anterior, dispone lo concerniente a las restituciones mutuas, por virtud de las cuales se deben devolver las sumas de dinero recibidas como parte del precio, como ocurre a propósito de contratos como el que origina este caso, además de los intereses que normalmente habrían de producir.

"En consideración al fenómeno inflacionario que ordinariamente se presenta durante el tiempo transcurrido entre la fecha de la recepción del dinero y la devolución, el cual trae como efecto la pérdida o disminución de su valor adquisitivo, desde hace varios lustros la jurisprudencia ha sido constante en disponer el correspondiente reajuste monetario con el fin de corregir la depreciación experimentada por la moneda, pues no de otra manera se logra el efecto retroactivo de la sentencia, porque si ella tenía al tiempo de celebrarse el contrato un determinado poder de compra, la parte que hizo entrega del dinero solo puede considerarse restablecida a la situación preexistente al acuerdo contractual, recibiendo una cantidad de dinero con un poder adquisitivo equivalente.

"3. En materia mercantil, según lo precisó la Corte en su sentencia del 19 de noviembre de 2001, el legislador adoptó un mecanismo de indexación indirecta de las obligaciones pecuniarias de tal naturaleza, engastado en los intereses previstos en dicha normatividad. En la modalidad indicada, señaló la Corporación, ''... la deuda dineraria -por regla- sigue aferrada al principio nominalístico, y los índices de corrección se aplican por vía refleja, en situaciones particulares"(4), una de cuyas principales expresiones es la tasa de interés que incluye la inflación (componente inflacionario) y que, por ende, "conlleva el reajuste indirecto de la prestación dineraria"(5), evento en el cual resulta innegable que ella, además de retribuir -y, en el caso de la moratoria, resarcir- al acreedor, cumple con la función de compensarlo por la erosión que, ex ante, haya experimentado la moneda (función típicamente dual)''.

"Por la circunstancia anotada consideró que si "... el pago, a manera de segmento cuantitativo, involucra el reconocimiento de intereses legales comerciales, no pueden los jueces, con prescindencia de toda consideración especial, ordenar igualmente el ajuste monetario de la suma adeudada, específicamente cuando los réditos que el deudor debe reconocer son de naturaleza comercial, puesto que, sean ellos remuneratorios o moratorios, el interés bancario corriente que sirve de base para su cuantificación (art. 884 C. de Co.), ya comprende, per se, la aludida corrección", explicando que "... la tasa de interés monetaria -distinta de la pura, esto es, la concerniente al reconocimiento privativo del uso del capital-, se desdobla en diversos factores, v.gr: el rédito propiamente dicho; una tasa de seguridad por el riesgo asumido por el prestamista (tasa de riesgo); gastos de operación; monto compensatorio derivado del proceso inflacionario (tasa de inflación), entre otros conceptos admitidos por la jurisprudencia, por la doctrina(6) y por la autoridad encargada -en Colombia- de la inspección y vigilancia de las instituciones financieras,(7) de modo que, en tratándose de esta clase de tasas, específicamente de la bancaria corriente (art. 884 C. de Co.), puede afirmarse sin hesitación alguna que su función, en la hora de ahora, no se reduce tan solo a determinar el precio por el uso del dinero, sino que también tiene el propósito, así sea indirecto, de compensar al acreedor por el deterioro cualitativo que este sufra, en el entendido, claro está, de la irrupción y preservación del fenómeno inflacionario en la economía".

"Concluyó entonces que "... la compatibilidad originaria de la corrección monetaria y de los intereses, depende, fundamentalmente, de la naturaleza y tipología de estos, puesto que si ellos son los civiles, nada impide que, in casu, se ordene el reajuste monetario de la suma debida. Pero si el interés ya comprende este concepto (indexación indirecta), se resalta de nuevo, imponer la corrección monetaria, per se, equivaldría a decretar una doble -e inconsulta- condena por un mismo ítem, lo que implicaría un grave quebranto de la ley misma, ya que esta ha establecido, en forma imperativa, que la manera de hacer el ajuste monetario de las obligaciones dinerarias de abolengo mercantil, es por la vía de los intereses, por la potísima razón de que está entronizado en uno de los factores constitutivos o determinantes de la tasa reditual de mercado...".

"El mismo criterio había sido expuesto por la autoridad rectora de la actividad financiera en el país, al expresar que "... el interés legal comercial, asimilado al corriente bancario (884 del C. de Co), es certificado por la Superintendencia Bancaria de conformidad con las ponderaciones de los promedios de las tasas que han venido cobrando los establecimientos bancarios, conforme a la oferta y la demanda existente de fondos prestables, así como factores de tiempo, riesgo, inflación y devaluación propios de las condiciones financieras y monetarias del mercado. En este orden de ideas el interés corriente bancario surge de la conjugación de los factores antes señalados, en una fórmula financiera que permite establecer la tasa de interés aplicable a un período determinado (concepto 900055703-3 del 01 de noviembre de 1990). Así pues como en el cálculo del monto de este tipo de intereses, se tienen en cuenta fenómenos como la inflación y la devaluación, este interés no es compatible con la corrección monetaria, pues equivaldría a un doble reconocimiento del mismo hecho. El interés bancario corriente involucra un porcentaje de corrección monetaria y otro de tasa pura" (Superintendencia Bancaria, Oficio 93003771-2 del 9 de marzo de 1993)"(16).

Así, pues, de conformidad con los presupuestos de hecho y jurídicos acotados, las pruebas documentales y los informes periciales que obran en el proceso, el suscrito juez arbitral que preside el presente Tribunal, procede a establecer las sumas de dinero que la convocante Adriana Marcela Salcedo Romano, debe pagar a Jorge Mattos Barrero, por concepto de restituciones e indemnizaciones:

1. La suma de CIENTO NOVENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA MIL OCHOCIENTOS PESOS MCTE. ($ 194.590.800.00.), junto con los intereses legales comerciales correspondientes que se liquidarán desde el 23 de febrero de 2005 y hasta la fecha del laudo, a la tasa fluctuante del interés bancario corriente certificada por la Superintendencia Financiera.

2. La suma de NOVENTA Y UN MILLONES DE PESOS MCTE. ($ 91.000.000.00), junto con los intereses legales comerciales correspondientes que se liquidarán desde el día 15 de junio de 2005 y hasta la fecha del laudo, a la tasa fluctuante del interés bancario corriente certificada por la Superintendencia Financiera.

3. La suma de OCHENTA MILLONES DE PESOS MCTE. ($ 80.000.000.00), junto con los intereses legales comerciales correspondientes que se liquidarán desde el día 20 de agosto de 2005 y hasta la fecha del laudo, a la tasa fluctuante del interés bancario corriente certificada por la Superintendencia Financiera.

4. La suma de SETENTA MILLONES DE PESOS MCTE. ($ 70.000.000.00), junto con los intereses legales comerciales correspondientes que se liquidarán desde el día 10 de noviembre de 2005 y hasta la fecha del laudo, a la tasa fluctuante del interés bancario corriente certificada por la Superintendencia Financiera.

5. La suma de CINCUENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SIETE PESOS MCTE. ($ 58.275.307.00), junto con los intereses legales comerciales correspondientes que se liquidarán desde el día 30 de noviembre de 2005 y hasta la fecha del laudo, a la tasa fluctuante del interés bancario corriente certificada por la Superintendencia Financiera.

Los cálculos anunciados arrojan los siguientes guarismos:

1) $194.590.800 desde el 23 de febrero de 2005.

 

Fecha InicialFecha FinalValor intereses Tasa
23-feb-0528-feb-05$ 567.995,0819,4000%
01-mar-0531-mar-05$ 2.917.379,3219,1500%
01-abr-0530-abr-05$ 2.828.037,4419,1900%
01-may-0531-may-05$ 2.899.067,9819,0200%
01-jun-0530-jun-05$ 2.781.690,0518,8500%
01-jul-0531-jul-05$ 2.825.639,1318,5000%
01-ago-0531-ago-05$ 2.788.814,0618,2400%
01-sep-0530-sep-05$ 2.695.488,4918,2200%
01-oct-0531-oct-05$ 2.744.810,2917,9300%
01-nov-0530-nov-05$ 2.639.162,3017,8100%
01-dic-0531-dic-05$ 2.682.171,2417,4900%
01-ene-0631-ene-06$ 2.662.195,6117,3500%
01-feb-0628-feb-06$ 2.423.571,0917,5100%
01-mar-0631-mar-06$ 2.647.913,9517,2500%
01-abr-0630-abr-06$ 2.492.700,3416,7500%
01-may-0631-may-06$ 2.478.543,2816,0700%
01-jun-0630-jun-06$ 2.333.816,2115,6100%
01-jul-0631-jul-06$ 2.335.224,2515,0800%
01-ago-0631-ago-06$ 2.326.502,0315,0200%
01-sep-0630-sep-06$ 2.255.240,5015,0500%
01-oct-0631-oct-06$ 2.333.770,8315,0700%
01-nov-0630-nov-06$ 2.258.052,8215,0700%
01-dic-0631-dic-06$ 2.333.770,8315,0700%
01-ene-0704-ene-07$ 224.021,1811,0700%
05-ene-0731-ene-07$ 1.873.552,2613,8300%
01-feb-0728-feb-07$ 1.943.288,4513,8300%
01-mar-0731-mar-07$ 2.152.645,5513,8300%
01-abr-0730-abr-07$ 2.492.700,3416,7500%
01-may-0731-may-07$ 2.576.338,0216,7500%
01-jun-0730-jun-07$ 2.492.700,3416,7500%
01-jul-0731-jul-07$ 2.897.658,6619,0100%
01-ago-0731-ago-07$ 2.897.658,6619,0100%
01-sep-0730-sep-07$ 2.803.515,7219,0100%
01-oct-0724-oct-07$ 2.378.098,7921,2600%
 Total$ 81.983.735,09 

Conclusión:

 

Fecha InicialFecha FinalValor Valor intereses a tasa legal comercial Total
23-feb-0524-oct-07$ 194.590.800$ 81.983.735$ 276.574.535

2) $ 91.000.000 desde el día 15 de junio de 2005.

 

Fecha InicialFecha FinalValor intereses Tasa
15-jun-0530-jun-05$ 691.489,5218,8500%
01-jul-0531-jul-05$ 1.321.404,5118,5000%
01-ago-0531-ago-05$ 1.304.183,3418,2400%
01-sep-0530-sep-05$ 1.260.539,8218,2200%
01-oct-0531-oct-05$ 1.283.605,0717,9300%
01-nov-0530-nov-05$ 1.234.198,9917,8100%
01-dic-0531-dic-05$ 1.254.312,0417,4900%
01-ene-0631-ene-06$ 1.244.970,4717,3500%
01-feb-0628-feb-06$ 1.133.378,1917,5100%
01-mar-0631-mar-06$ 1.238.291,6817,2500%
01-abr-0630-abr-06$ 1.165.706,3516,7500%
01-may-0631-may-06$ 1.159.085,8316,0700%
01-jun-0630-jun-06$ 1.091.404,5015,6100%
01-jul-0631-jul-06$ 1.092.062,9715,0800%
01-ago-0631-ago-06$ 1.087.984,0415,0200%
01-sep-0630-sep-06$ 1.054.658,7315,0500%
01-oct-0631-oct-06$1.091.383,2815,0700%
01-nov-0630-nov-06$ 1.055.973,9015,0700%
01-dic-0631-dic-06$ 1.091.383,2815,0700%
01-ene-0704-ene-07 $ 104.763,0611,0700%
05-ene-0731-ene-07 $ 876.162,9813,8300%
01-feb-0728-feb-07$ 908.774,9713,8300%
01-mar-0731-mar-07$ 1.006.680,4013,8300%
01-abr-0730-abr-07$ 1.165.706,3516,7500%
01-may-0731-may-07$ 1.204.819,3416,7500%
01-jun-0730-jun-07$ 1.165.706,3516,7500%
01-jul-0731-jul-07$ 1.355.084,3019,0100%
01-ago-0731-ago-07$ 1.355.084,3019,0100%
01-sep-0730-sep-07$ 1.311.058,5419,0100%
01-oct-0724-oct-07$ 1.112.113,1621,2600%
 Total$ 33.421.970,28 

Conclusión:

 

Fecha InicialFecha FinalValor Valor intereses a tasa legal comercial Total
15-jun-0524-oct-07$ 91.000.000$ 33.421.970$ 124.421.970

3) $80.000.000 desde el día 20 de agosto de 2005.

 

Fecha InicialFecha FinalValor interesesTasa
20-ago-0531-ago-05$ 441.885,5618,2400%
01-sep-0530-sep-05$ 1.108.166,8818,2200%
01-oct-0531-oct-05$ 1.128.444,0117,9300%
01-nov-0530-nov-05$ 1.085.010,1017,8100%
01-dic-0531-dic-05$ 1.102.691,9017,4900%
01-ene-0631-ene-06$ 1.094.479,5417,3500%
01-feb-0628-feb-06$ 996.376,4317,5100%
01-mar-0631-mar-06$ 1.088.608,0717,2500%
01-abr-0630-abr-06$ 1.024.796,7916,7500%
01-may-0631-may-06$ 1.018.976,5516,0700%
01-jun-0630-jun-06$ 959.476,4915,6100%
01-jul-0631-jul-06$ 960.055,3615,0800%
01-ago-0631-ago-06$ 956.469,4915,0200%
01-sep-0630-sep-06$ 927.172,5115,0500%
01-oct-0631-oct-06$ 959.457,8315,0700%
01-nov-0630-nov-06$ 928.328,7015,0700%
01-dic-0631-dic-06$ 959.457,8315,0700%
01-ene-0704-ene-07$ 92.099,3911,0700%
05-ene-0731-ene-07$ 770.253,1713,8300%
01-feb-0728-feb-07$ 798.923,0513,8300%
01-mar-0731-mar-07$ 884.993,7613,8300%
01-abr-0730-abr-07$ 1.024.796,7916,7500%
01-may-0731-may-07$ 1.059.181,8416,7500%
01-jun-0730-jun-07$ 1.024.796,7916,7500%
01-jul-0731-jul-07$ 1.191.282,9019,0100%
01-ago-0731-ago-07$ 1.191.282,9019,0100%
01-sep-0730-sep-07$ 1.152.578,9419,0100%
01-oct-0724-oct-07 $ 977.681,9021,2600%
 Total$ 26.907.725,48 

Conclusión:

 

Fecha InicialFecha FinalValor Valor intereses a tasa legal comercial Total
20-ago-0524-oct-07$ 80.000.000$ 26.907.725$ 106.907.725

4) $70.000.000 desde el 10 de noviembre de 2005.

 

Fecha InicialFecha FinalValor interesesTasa
10-nov-0530-nov-05$ 663.224,5817,8100%
01-dic-0531-dic-05$ 964.855,4117,4900%
01-ene-0631-ene-06$ 957.669,6017,3500%
01-feb-0628-feb-06$ 871.829,3817,5100%
01-mar-0631-mar-06$ 952.532,0617,2500%
01-abr-0630-abr-06$ 896.697,1916,7500%
01-may-0631-may-06$ 891.604,4816,0700%
01-jun-0630-jun-06$ 839.541,9315,6100%
01-jul-0631-jul-06$ 840.048,4415,0800%
01-ago-0631-ago-06$ 836.910,8015,0200%
01-sep-0630-sep-06$ 811.275,9415,0500%
01-oct-0631-oct-06$ 839.525,6015,0700%
01-nov-0630-nov-06$ 812.287,6215,0700%
01-dic-0631-dic-06$ 839.525,6015,0700%
01-ene-0704-ene-07$ 80.586,9711,0700%
05-ene-0731-ene-07$ 673.971,5313,8300%
01-feb-0728-feb-07$ 699.057,6713,8300%
01-mar-0731-mar-07$ 774.369,5413,8300%
01-abr-0730-abr-07$ 896.697,1916,7500%
01-may-0731-may-07$ 926.784,1116,7500%
01-jun-0730-jun-07$ 896.697,1916,7500%
01-jul-0731-jul-07$ 1.042.372,5419,0100%
01-ago-0731-ago-07$ 1.042.372,5419,0100%
01-sep-0730-sep-07$ 1.008.506,5719,0100%
01-oct-0724-oct-07$ 855.471,6621,2600%
 Total$ 20.914.416,14 

Conclusión:

 

Fecha InicialFecha FinalValor Valor intereses a tasa legal comercial Total
10-nov-0524-oct-07$ 70.000.000$ 20.914.416$ 90.914.416

5) $58.275.307 desde el 30 de noviembre de 2005.

 

Fecha InicialFecha FinalValor interesesTasa
30-nov-0530-nov-05$ 26.174,3617,8100%
01-dic-0531-dic-05$ 803.246,3617,4900%
01-ene-0631-ene-06$ 797.264,1417,3500%
01-feb-0628-feb-06$ 725.801,7817,5100%
01-mar-0631-mar-06$ 792.987,1217,2500%
01-abr-0630-abr-06$ 746.504,3416,7500%
01-may-0631-may-06$ 742.264,6416,0700%
01-jun-0630-jun-06$ 698.922,3415,6100%
01-jul-0631-jul-06$ 699.344,0115,0800%
01-ago-0631-ago-06$ 696.731,9115,0200%
01-sep-0630-sep-06$ 675.390,7815,0500%
01-oct-0631-oct-06$ 698.908,7415,0700%
01-nov-0630-nov-06$ 676.233,0015,0700%
01-dic-0631-dic-06$ 698.908,7415,0700%
01-ene-0704-ene-07$ 67.089,0111,0700%
05-ene-0731-ene-07$ 561.084,2513,8300%
01-feb-0728-feb-07$ 581.968,5813,8300%
01-mar-0731-mar-07$ 644.666,0413,8300%
01-abr-0730-abr-07$ 746.504,3416,7500%
01-may-0731-may-07$ 771.551,8416,7500%
01-jun-0730-jun-07$ 746.504,3416,7500%
01-jul-0731-jul-07$ 867.779,7119,0100%
01-ago-0731-ago-07$ 867.779,7119,0100%
01-sep-0730-sep-07$ 839.586,1419,0100%
01-oct-0724-oct-07$ 712.183,9121,2600%
 Total$ 16.885.380,15 

Conclusión:

 

Fecha InicialFecha FinalValor Valor intereses a tasa legal comercial Total
30-nov-0524-oct-07$ 58.275.307$ 16.885.380$75.160.687

En resumen los valores son los siguientes:

 

 DesdeHastaValorValor intereses a tasa legal comercial Total
1.23-feb-0524-oct-07$ 194.590.800$ 81.983.735$ 276.574.535
2.15-jun-0524-oct-07$ 91.000.000$ 33.421.970$ 124.421.970
3.20-ago-0524-oct-07$ 80.000.000$ 26.907.725$ 106.907.725
4.10-nov-0524-oct-07$ 70.000.000$ 20.914.416$ 90.914.416
5.30-nov-0524-oct-07$ 58.275.307$ 16.885.380$ 75.160.687
  Sumas$ 493.866.107$ 180.113.227$ 673.979.334

Con respecto a la valorización del local 413, calculada en el Informe Pericial del señor Luis M. Guijo Roa., hasta marzo de 2007, en la suma de CUARENTA MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS CUATRO PESOS CON OCHENTA Y UN CVS ($ 40.545.304.81), por una parte y, por la otra, la experticia practicada por JORGE RUEDA ROJAS, experto inmobiliario de la Lonja de Bogotá, que lo avaluó en MIL SESENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ML ($ 1.064.800.000.00) el Tribunal denegará su reconocimiento estimando tres razones: en primer lugar, la valorización pertenece y favorece de forma exclusiva y única al propietario del inmueble, ADRIANA MARCELA SALCEDO; en segundo lugar, no resulta cierto ni comprobado que la señora SALCEDO ROMANO haya cedido la posesión en el señor MATTOS, como lo argumenta su apoderado, cual aparece en el contrato de administración inmobiliaria suscrito entre aquella y la sociedad CONINSA & RAMON H. S.A., en tanto que el acto pactado en ese documento de cesión de la renta a nombre de WILLIAM RESTREPO, no puede suponerse per se, a no ser que hubiese prueba en contrario, que no la hay en el proceso, como el otorgamiento de la posesión al señor MATTOS, sino como lo que en derecho es: la expresión de un acto dispositivo sobre el usufructo del inmueble. Y de contera el Tribunal no encuentra evidencia directa alguna en el proceso a partir de la cual pueda inferir que el convocado MATTOS ostentó la calidad de propietario, poseedor o mínimo de la simple tenencia del local 413, aunque pudo sí tener esa expectativa, pero las expectativas, conforme se establece en el artículo 17 de la Ley 153 de 1887, no crean derechos; y en tercer lugar, como los frutos del dinero que canceló JORGE MATTOS a coste del local 413, deberán serle pagados junto con las sumas que deben serle reintegradas, tasar más perjuicios a su favor constituiría un enriquecimiento sin causa o indebido; y en último término, el Tribunal no está procediendo a reconocer restituciones e indemnizaciones con base en una merced, en una gracia, sino por ajustar sus decisiones a derecho, y porque comprobó útilmente por los informes periciales que el señor MATTOS pagó efectivamente las sumas de dinero referidas en ellos, pero a cuenta del local 413, que finalmente se hizo suscribir la señora SALCEDO ROMANO.

Otra de las situaciones que debe definirse para efectos de las indemnizaciones, es la atinente a los arrendamientos del local 413, cuyo reclamo hace el demandado MATTOS BARRERO contra la demandante SALCEDO ROMANO. El valor de los arrendamientos los calculó el informe pericial rendido por el perito Luis M. Guijo Roa., desde diciembre de 2005 hasta marzo de 2006 en la suma de CIENTO TRECE MILLONES CUATROCIENTOS DOS MIL OCHOCIENTOS PESOS ($ 113.402.800.00), a SIETE MILLONES DE PESOS ($ 7.000.000.00) cada canon, más un incremento de IPC de CUATRO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS ($ 4.753.446.00). La suma conceptuada por los incrementos, como se aclaró antes, le valió la objeción por supuesto error grave que propuso el apoderado del convocado MATTOS por no estimarlas con base en las tasas máximas del interés bancario corriente certificadas por la Superintendencia Financiera.

El citado convocado alega que los referidos arrendamientos le deben ser pagados porque después de la suscripción del "ACUERDO", él procedió vender los derechos preferentes de compra a WILLIAM DE JESÚS RESTREPO GUTIÉRREZ, para lo cual negoció las condiciones con su apoderado, Juan Esteban Ramírez, obligándose aquel a dar la propiedad sobre el local al adquirente, tan pronto le fuera transferido, y a ponerlo en posesión del mismo inmediatamente lo entregara el Centro Andino.

La pruebas que ha traído al proceso el mencionado convocado para respaldar sus afirmaciones y hechos, sobre sus negocios con el señor WILLIAM DE JESÚS RESTREPO GUTIÉRREZ, básicamente las componen dos medios: uno, el contrato de administración inmobiliaria que suscribió ADRIANA SALCEDO con la empresa CONINSA & RAMON H. S.A., en el cual se verifica la existencia de la cláusula que hace cesión de la renta al citado WILLIAM RESTREPO GUTIÉRREZ, en calidad de apoderado nudo; y otra, el testimonio del señor JUAN ESTEBAN RAMÍREZ HERRERA, rendido en audiencia del 13 de abril de 2007. Apreciando lo primero, es decir la cláusula del contrato de administración inmobiliaria, vemos que en ella no se otorga a William de Jesús Restrepo más que la facultad de recibir los arriendos, no la posesión ni la tenencia del local 413, derechos que continuaron en cabeza de la propietaria, tanto así, que después desplazó a su voluntad al primer nombrado para ordenar que los arriendos se pagaran al señor RAUL CARVAJAL, tal cual lo comenta el mismo demandado y se constata en el expediente con la documentación recibida.

En cobijo de los hechos que dejan de manifiesto el documento y el testigo del señor Esteban Ramírez, de entrada el Tribunal denegará la pretensión de reconocer el valor de los arrendamientos que ha generado el inmueble, bajo las condiciones de constituir los pagos por concepto de cánones, parte de los frutos que debe producir el inmueble, local 413. Los frutos, de igual manera a como señaló en el caso de la valorización, pertenecen a su propietario, ADRIANA MARCELA SALCEDO ROMANO, la cual conservó la posesión y tenencia del inmueble hasta cuando constituyó sobre él la fiducia mercantil, según obra en la escritura pública No. 3961, arrimada a este proceso arbitral. Muy distinto es que se demostraran otros costos, como los ocasionados por mejoras del inmueble, impuestos, levantamiento de gravámenes, o cualquier otro que se haya servido para salvar el inmueble de acreedores, etc., que fueran a cargo exclusivamente del propietario del bien, pero no hay nada demostrado en relación con dichos supuestos. Y si por otra parte, si el señor Mattos ha incurrido en pagos por causa de arrendamientos a WILLIAM RESTREPO GUTIÉRREZ, por incumplir alguna clase de compromisos con aquel, resolver esa situación ya no es del resorte de este Tribunal Arbitral.

Con respecto a todas estas pretensiones indemnizatorias del convocado JORGE MATTOS debe tenerse en cuenta que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1746 del Código Civil, los efectos de la declaratoria de la nulidad absoluta implican el derecho de cada parte a ser restituida al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo, lo que implica que la convocante tiene derecho a permanecer en posesión del local y si lo hubiese entregado, la otra parte, no solo hubiera tenido que restituirlo, sino que también habría tenido que responder por su pérdida o deterioro y por sus frutos, pero no al contrario, es decir, quien tendría derecho a cobrarlos sería el frustrado prometiente vendedor, si hubiera entregado la posesión, y no el pretendido prometiente comprador.

15. COSTAS.

En virtud de las consideraciones precedentes y dado que (i) no prosperarán todas las pretensiones de la demanda principal, particularmente las de contenido indemnizatorio, (ii) no prosperarán las pretensiones de la demanda de reconvención, (iii) el documento denominado "ACUERDO", constituyó un contrato de promesa de compraventa, afectada de nulidad absoluta en su contenido, razón por la cual nadie puede pretender enriquecerse a partir de actos debidos a su propia culpa o torpeza, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 6º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil el Tribunal se abstendrá de imponer condena en costas.

Lo anterior implica que cada parte asumirá sus propios costos incluidas las sumas desembolsadas por concepto de gastos y honorarios del Tribunal y gastos y honorarios de los peritos y que el Arbitro reintegrará en igual proporción a ADRIANA MARCELA SALCEDO ROMANO y a JORGE ENRIQUE MATTOS BARRERO las sumas sobrantes de la partida de gastos, luego de hacer las deducciones por los que se hubieran causados y por los que demande la protocolización del expediente.

C. PARTE RESOLUTIVA.

En mérito de todo lo anterior, el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir las diferencias surgidas entre ADRIANA MARCELA SALCEDO ROMANO, parte convocante, y JORGE ENRIQUE MATTOS BARRERO y EMIL EDUARDO ROMANO RODRÍGUEZ, parte convocada, administrando justicia por delegación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declarar no probadas las objeciones formuladas por las partes al dictamen pericial.

2. Declarar no probadas las tachas formuladas por las partes a los testigos.

3. Denegar la tacha de documentos formulada por la parte convocante.

4. Declarar probadas las excepciones de mérito denominadas "LA PROMESA DE COMPRAVENTA CELEBRADA ENTRE LAS PARTES, NO CUMPLE CON LOS REQUISITOS MINIMOS DE EXISTENCIA Y VALIDEZ" y "PREVALENCIA DEL CONTRATO ORIGEN DEL PRESENTE PROCESO", propuestas por ADRIANA MARCELA SALCEDO ROMANO contra la demanda de reconvención formulada por JORGE ENRIQUE MATTOS BARRERO.

5. Declarar imprósperas las restantes excepciones de mérito propuestas por ADRIANA MARCELA SALCEDO ROMANO contra la demanda de reconvención formulada por JORGE ENRIQUE MATTOS BARRERO.

6. Denegar las pretensiones de la demanda de reconvención formulada por JORGE ENRIQUE MATTOS BARRERO contra ADRIANA MARCELA SALCEDO ROMANO.

7. Declarar demostradas las excepciones de mérito denominadas "INEXISTENCIA DE LOS PERJUICIOS RECLAMADOS POR ADRIANA SALCEDO" y "OBLIGACIÓN DE RESTITUIR LO PAGADO MAS LOS FRUTOS CIVILES Y NATURALES PERCIBIDOS" propuestas por JORGE ENRIQUE MATTOS BARRERO contra la demanda principal formulada por ADRIANA MARCELA SALCEDO ROMANO.

8. Declarar imprósperas las restantes excepciones de mérito propuestas por los convocados contra la demanda principal formulada por ADRIANA MARCELA SALCEDO ROMANO.

9. Declarar que el contrato celebrado el 22 de febrero de 2005 entre la señora ADRIANA MARCELA SALCEDO ROMANO, de una parte, y los señores JORGE ENRIQUE MATTOS BARRERO y EMIL EDUARDO ROMANO RODRÍGUEZ, de la otra, denominado "ACUERDO PARA LA COMPRA DE LOS DERECHOS DE COMPRA DE UN LOCAL COMERCIAL", respecto del local comercial 414 del Centro Comercial Andino de Bogotá D.C., constituye una promesa de compraventa de inmueble.

10. Declarar absolutamente nulo, por ausencia de los requisitos previstos de ley, el contrato de promesa de compraventa celebrado el 22 de febrero de 2005 entre la señora ADRIANA MARCELA SALCEDO ROMANO, en calidad de prometiente vendedora, y los señores JORGE ENRIQUE MATTOS BARRERO y EMIL EDUARDO ROMANO RODRÍGUEZ, en calidad de prometientes compradores, y denominado por las partes "ACUERDO PARA LA COMPRA DE LOS DERECHOS DE COMPRA DE UN LOCAL COMERCIAL", respecto del local comercial 414 del Centro Comercial Andino de Bogotá D.C.

11. Declarar imprósperas las restantes pretensiones de la demanda principal formulada por ADRIANA MARCELA SALCEDO ROMANO contra JORGE ENRIQUE MATTOS BARRERO y EMIL EDUARDO ROMANO RODRÍGUEZ.

12. Disponer que la convocante ADRIANA MARCELA SALCEDO ROMANO debe restituir a JORGE ENRIQUE MATTOS BARRERO las sumas de dinero por él pagadas en virtud del contrato declarado nulo, junto con los intereses legales comerciales correspondientes liquidados desde el día siguiente a los respectivos pagos y hasta la fecha del laudo, a la tasa fluctuante del interés bancario corriente certificada por la Superintendencia Financiera. Esta condena asciende a las siguientes sumas de dinero:

a) La suma de DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS MCTE. ($ 276.574.535), la cual incluye el capital pagado de CIENTO NOVENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA MIL OCHOCIENTOS PESOS MCTE. ($ 194.590.800) el día 22 de febrero de 2005 y los intereses legales comerciales correspondientes liquidados desde el 23 de febrero de 2005 y hasta la fecha del laudo.

b) La suma de CIENTO VEINTICUATRO MILLONES CUATROCIENTOS VEINTIUN MIL NOVECIENTOS SETENTA PESOS MCTE. ($ 124.421.970), la cual incluye el capital pagado de NOVENTA Y UN MILLONES DE PESOS MCTE. ($ 91.000.000) el día 14 de junio de 2005 y los intereses legales comerciales correspondientes liquidados desde el día 15 de junio de 2005 y hasta la fecha del laudo.

c) La suma de CIENTO SEIS MILLONES NOVECIENTOS SIETE MIL SETECIENTOS VEINTICINCO PESOS MCTE. ($ 106.907.725), la cual incluye el capital pagado de OCHENTA MILLONES DE PESOS MCTE. ($ 80.000.000) el día 19 de agosto de 2005 y los intereses legales comerciales correspondientes liquidados desde el día 20 de agosto de 2005 y hasta la fecha del laudo.

d) La suma de NOVENTA MILLONES NOVECIENTOS CATORCE MIL CUATROCIENTOS DIECISEIS PESOS MCTE. ($ 90.914.416), la cual incluye el capital pagado de SETENTA MILLONES DE PESOS MCTE. ($ 70.000.000.00) el día 9 de noviembre de 2005 y los intereses legales comerciales correspondientes liquidados desde el día 10 de noviembre de 2005 y hasta la fecha del laudo.

e) La suma de SETENTA Y CINCO MILLONES CIENTO SESENTA MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS MCTE. ($ 75.160.687), la cual incluye el capital pagado de CINCUENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SIETE PESOS MCTE. ($ 58.275.307.00) el día 29 de noviembre de 2005 y los intereses legales comerciales correspondientes liquidados desde el día 30 de noviembre de 2005 y hasta la fecha del laudo.

Los anteriores valores ascienden a la suma total de SEISCIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS MCTE. ($ 673.979.334), la cual incluye el capital pagado por valor total de CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL CIENTO SIETE PESOS MCTE. ($ 493.866.107 y los intereses legales comerciales por valor de CIENTO OCHENTA MILLONES CIENTO TRECE MIL DOSCIENTOS VEINTISIETE PESOS MCTE. ($ 180.113.227).

13. Ordenar que los pagos mencionados en este laudo se verifiquen dentro de los treinta (30) días siguientes a su ejecutoria.

14. Disponer la protocolización del expediente en una de las notarías del círculo de Bogotá D.C.

Esta providencia quedó notificada en estrados. Cúmplase.

Pedro Nel Escorcia Castillo, árbitro 

Roberto Aguilar Díaz, Secretario. 

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