Laudo Arbitral

Aerovías Nacionales de Colombia S.A., “Avianca”

v.

Caja de Auxilios y Prestaciones Sociales de Acdac, “Caxdac”

Noviembre 4 de 1994

Acta 4

En Santafé de Bogotá, a los cuatro (4) días del mes de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994), siendo las dos y treinta de la tarde (2:30 p.m.), fecha y hora señalada en el auto 8 dictado en la audiencia del pasado 30 de septiembre de 1994, se reunieron en la sede del tribunal, ubicada en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en la carrera 9ª Nº 16-21 piso 4º, los doctores Carlos Holguín Holguín, en su calidad de presidente, Ramón Eduardo Madriñán De La Torre y Juan Carlos Esguerra Portocarrero, árbitros, y el suscrito secretario, Juan Carlos Galindo Vácha. Asistieron igualmente la doctora Adriana Zapata de Arbeláez en su calidad de representante legal y apoderada judicial de Avianca y el doctor Luis Fernando Arenas, en calidad de representante legal y apoderado judicial de Caxdac.

Abierta la audiencia, el presidente dispuso que se diera lectura al

Laudo arbitral

I. La controversia

Según se desprende del documento de compromiso suscrito por las partes, se trata de interpretar el parágrafo 1º del artículo 2º del Decreto 1968 de 1992, norma que ha generado dos posiciones jurídicas diferentes y contradictorias.

En dicho documento, las partes expusieron sus posiciones en relación con el punto en cuestión, las cuales se transcriben a continuación:

A. Posición de Avianca

“Si bien era obligación del gobierno fijar en el primer trimestre de cada año el nuevo valor del déficit, por razones cuyo estudio no es del caso abordar, los decretos se fueron retrasando. Ello explica que mediante el Decreto 1968 de diciembre 7 de 1992 se hubiera fijado el déficit existente a 31 de diciembre de 1990.

Una vez se publica el decreto, se recalcula la cuota de amortización del déficit, el cual debe ser íntegramente cubierto en un plazo máximo de 20 años.

Cuando se expide un nuevo decreto, este procedimiento vuelve a aplicarse.

En criterio de Avianca no se presenta solución de continuidad en los pagos. Tanto es así que entre el anterior decreto que fijó el déficit (D. 2568, nov. 13/91) y el último, la empresa amortizó su deuda actuarial en los términos previstos en la primera disposición citada.

Si bien es cierto que la nueva obligación se mide en el tiempo a partir del primero de enero de 1991, o sea desde el día siguiente a aquel en que se reajustó el déficit (dic. 31/90) ello no implica que desde esa misma fecha deba hacerse efectivo o exigible el reajuste de la obligación.

A este respecto cabe observar que si bien el decreto tiene efecto retrospectivo en lo que concierne a la fijación del déficit reajustado a una fecha anterior a la de su vigencia (dic. 31/90, alrededor de dos años antes de que entrara a regir en dic. 9/92, cuando fue publicado), en cambio tiene efecto ultractivo o hacia el futuro en cuanto al pago de las cuotas reajustadas, ya que así lo dispone expresamente dicho acto al prescribir: “Las cuotas reintegras (sic) y ajustes se harán efectivas (sic) a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto” y como la entrada en vigencia se produjo a partir del 9 de diciembre de 1992 (fecha de su publicación en el D.O.), ello quiere decir que desde esa fecha se hacen efectivos los reajustes pero no antes.

Interpretar de otra manera la aludida disposición implicaría una reducción en los plazos de amortización que el mismo decreto establece, máxime si se tiene en cuenta que la extemporaneidad de los decretos se produce por causas no imputables a las empresas aportantes”.

B. Posición de Caxdac

“Caxdac, desde cuando se expidió por parte del gobierno el primer decreto de déficit actuarial en el año de 1975, ha venido cobrando las cuotas mensuales de amortización de la deuda a cargo de cada empresa, desde el 1º de enero siguiente a la fecha en que se líquida el déficit actuarial anualmente, independientemente de la fecha en que el gobierno expida el decreto. Es decir, da una interpretación retrospectiva a la norma para que no haya solución de continuidad en el pago. Más exactamente, para el caso del Decreto 1968 del 7 de diciembre de 1992, materia de este tribunal, que fijó el déficit actuarial de las empresas de aviación a 31 de diciembre de 1991 (sic), Caxdac dio aplicación, como lo viene haciendo de años atrás, al parágrafo 1º del artículo 2º de ese decreto a partir del 1º de enero de 1992”.

II. El trámite arbitral

1. Las partes presentaron ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá una solicitud de convocatoria de un Tribunal de Arbitramento, en la cual indicaban los nombres de los árbitros que ellas mismas habían seleccionado de común acuerdo.

2. El 8 de junio de 1994, Avianca y Caxdac presentaron ante la misma entidad el documento contentivo del compromiso, en el que esbozaron las posiciones de las partes y precisaron cuál era la misión del Tribunal de Arbitramento. A este documento se anexaron los certificados sobre existencia y representación legal de cada una de las partes, un ejemplar del Diario Oficial en el que se publicó el Decreto 1968 de 1992 y fotocopias de otras normas legales.

3. El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá admitió la solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento, por medio de providencia del 22 de junio de 1994 y fijó el 30 de los mismos mes y año para la celebración de la audiencia de conciliación.

4. El 30 de junio de 1994 se realizó la audiencia de conciliación en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, con la asistencia de las partes. El resultado fue negativo, pues no se llegó a acuerdo alguno que hubiera puesto fin a la controversia.

5. Por lo anterior, el centro de arbitraje y conciliación comunicó a los doctores Carlos HoIguín HoIguín, Ramón Eduardo Madriñán De la Torre y Juan Carlos Esguerra Portocarrero los nombramientos como árbitros hechos por las partes. Los árbitros aceptaron la designación correspondiente.

6. Para el 5 de agosto de 1994 se llevó a cabo la audiencia de instalación del tribunal. En ella se nombró como presidente doctor Carlos Holguín HoIguín, se designó al doctor Juan Carlos Galindo como secretario del tribunal, y se fijaron las sumas a cargo de las partes por concepto de honorarios de los árbitros, del secretario y de gastos del proceso.

7. Las partes solicitaron reconsideración de los honorarios fijados por el Tribunal de Arbitramento. En consideración a que en el recurso las partes indicaron la cuantía estimada del proceso, lo que no se había hecho con anterioridad, los árbitros en atención al valor de la misma dispusieron una reducción de la suma que inicialmente se había señalado por este concepto.

8. Las partes habían acordado inicialmente que el término para que el tribunal profiriera el laudo sería el de un mes, contado desde el día su instalación. Sin embargo, mediante memorial conjunto presentado el 5 de agosto de 1994 ampliaron dicho plazo a dos meses, contados a partir de la primera audiencia de trámite.

9. Habiéndose producido la consignación de los dineros para el funcionamiento del tribunal, este fijó el 16 de septiembre de 1994 como fecha para la realización de la primera audiencia de trámite.

10. En la primera audiencia de trámite, el tribunal se declaró competente para conocer y decidir en derecho el litigio suscitado entre Avianca y Caxdac, y en consideración a que no había nuevas pruebas para practicar, determinó la realización de una audiencia de conciliación, según lo previsto en el artículo 6º del Decreto 2651 de 1991, la cual se surtió el 30 de septiembre de 1994.

11. En vista de que no hubo conciliación, no obstante que el tribunal propuso una fórmula al efecto, se procedió a realizar la audiencia en la cual se escucharon las alegaciones de las partes.

12. Por auto 8 del 30 de septiembre de 1994, el tribunal fijó el 4 de noviembre del mismo como fecha para dictar el laudo en el presente proceso.

III. Consideraciones del tribunal

A. La situación de hecho

En primer término, el tribunal procede a detallar el desarrollo de las circunstancias que han dado origen a la controversia surgida entre las partes.

1. La Caja de Auxilios y Prestaciones Sociales de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles, Caxdac, fue creada por el Gobierno Nacional, por medio del Decreto 1015 de 1956, con el fin de que asumiera el pago de las prestaciones sociales de los aviadores civiles.

2. El Congreso de la República, por medio de la Ley 32 1961, dispuso que las empresas nacionales de aviación civil, que tuvieran a su servicio miembros de la reserva de la Fuerza Aérea, deberían contribuir para tal fin con sus aportes, “en la cuantía y con las condiciones que determine el gobierno previos los estudios actuariales que la entidad beneficiaria le presente”.

3. En el año 1973, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 60 del 16 de enero, por el cual reglamentó la Ley 32 de 1961. En tal decreto se dispuso que los pilotos, copilotos y navegantes tendrán derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a los veinte años de servicios, aunque estos se hayan prestado en empresas diferentes.

4. En el mismo decreto, se dispuso que el gobierno debía expedir cada año, antes del primero de mayo, un decreto en que fijara de modo particular la cuantía de los aportes de las empresas aéreas, con base en los estudios actuariales que debía presentar Caxdac al Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil antes del 31 de enero de cada año, estudios que podían ser examinados y consultados por las empresas aportantes (D. 60/73, arts. 12 y 13).

5. El pago de los aportes así fijados debía efectuarse, según el artículo 15 del Decreto 60 de 1973, dentro de los primeros quince días de cada mes.

6. Según el artículo 20 del Decreto 60 de 1973, “Las empresas aportantes continuarán pagando durante una nueva vigencia, los aportes mensuales que haya fijado el gobierno para la vigencia inmediatamente anterior, mientras no se haya expedido el decreto de que trata el artículo 12, siempre y cuando la falta de expedición no se deba a mora en el cumplimiento de la obligación contenida en el artículo 13. Si el aporte fijado para el nuevo año es mayor, las empresas aportantes procederán al pago del ajuste dentro del plazo que fije el gobierno ...”.

7. Desde 1975 el Gobierno Nacional ha venido expidiendo periódicamente los decretos que señalan los déficits actuariales de Caxdac, a cargo de las empresas de aviación civil. Teniendo en cuenta lo significativo de las cifras adeudadas por las compañías de aviación a la caja, el Gobierno Nacional fijaba largos plazos para la amortización de las mismas, plazos que ha venido disminuyendo con el transcurso de los años.

8. Como consecuencia de la concurrencia de varios factores económicos, el déficit actuarial de Caxdac se ha venido acrecentando año por año. Ello ha ido determinando la necesidad de incrementar el valor de los aportes indispensables para enjugarlo, modificando en consecuencia las cuotas periódicas a cargo de las empresas de servicios aéreos. Ese mayor valor de las mismas, o su eventual disminución, se conocen con el nombre de ajustes.

9. Si bien es verdad que de conformidad con el Decreto 60 de 1973, el gobierno tenía la obligación de expedir dentro de los primeros cuatro meses de cada año, los decretos que fijaran los aportes con los que las empresas de servicios aéreos deben contribuir a enjugar el déficit actuarial de Caxdac, es lo cierto que en los últimos años la expedición de los mencionados decretos se ha venido retrasando.

10. Así ocurrió en el caso del Decreto 1968 del 7 de diciembre de 1992, por medio del cual se fijó el déficit actuarial a 31 de diciembre de 1990, que correspondía a los años de 1989 y 1990, pues el decreto inmediatamente anterior sobre la materia, fue el 2568 expedido el 13 de noviembre de 1991, que había fijado el déficit actuarial a 31 de diciembre de 1988.

11. Según lo afirmado por las partes, a pesar de la demora del Gobierno Nacional en la expedición de los decretos que fijaban los déficits a 31 de diciembre de cada año, en la práctica las compañías de aviación habían venido cancelando los valores de los ajustes desde el primero de enero siguiente a la fecha del déficit señalado, sin que importara la fecha de expedición del decreto que lo estableciera.

12. Con ocasión de la expedición del Decreto 1968 del 7 de diciembre de 1992, por medio del cual se estableció el déficit al 31 de diciembre de 1990, la Sociedad Aerovías Nacionales de Colombia S.A. “Avianca”, ha considerado que el valor de los ajustes a su cargo correspondientes al déficit actuarial al 31 de diciembre de 1990 solo le es exigible a partir de la vigencia de dicho decreto y no a partir del 1º de enero de 1991.

13. Por su parte, Caxdac ha sostenido, en contra de la posición de Avianca, que las empresas de aviación han venido pagando los ajustes a partir de la fecha en que se ha calculado el déficit actuarial correspondiente y que aún en relación con el Decreto 1968 las empresas distintas de Avianca, incluyendo sus filiales, así lo han pagado. Además que en esta forma no hay solución de continuidad en el pago.

13. Con posterioridad al Decreto 1968 de 1992, el Gobierno Nacional expidió los decretos 2540 y 2541 del 17 de diciembre de 1993. En el primero, fijó el déficit actuarial a 31 de diciembre de 1991, y estableció las cuotas que debían pagarse y que en el caso de Avianca debían ser canceladas por 240 meses a partir de la vigencia del decreto. Por el segundo, se estableció que las empresas debían pagar los aportes correspondientes al año de 1992 dentro de los tres meses siguientes a la vigencia del mencionado decreto (art. 1º, par.).

B. La aplicación de la ley en el tiempo según el sistema colombiano

1. El principio general en derecho comparado sobre aplicación de la leyes que esta rige hacia el futuro. El Código Civil francés de 1804 (Código de Napoleón) estableció este principio en su artículo 2º, que a la letra dice: “Las leyes solo disponen para el porvenir; ellas no tienen efecto retroactivo”. La razón de esta norma es lógica y justa, por cuanto el derecho no puede obligar a nadie sin su conocimiento, y así se brinda seguridad jurídica a los asociados.

2. La mencionada disposición del artículo 2º del código francés es una simple disposición legal. En Francia no hay norma constitucional que impida al legislador dictar leyes retroactivas. Por ello aquella disposición es meramente interpretativa y los jueces, al aplicar la ley, no pueden darle efecto retroactivo. Pero si una ley nueva regula expresamente situaciones anteriores a su vigencia, ella debe aplicarse. Lo propio ocurre en otros países. Así, los autores franceses, chilenos o mexicanos explican que las leyes civiles y, aun las laborales, no pueden ser retroactivas, pero observan, que debe estudiarse el respectivo texto legal para establecer cuándo la ley claramente prevea su aplicación retroactiva. Así puede verse a Luis Claro Solar (Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, personas. T. I. págs. 60 a 81. Edit. Jurídica de Chile, 1978. págs. 61 a 84) y Mario de la Cueva (Derecho mexicano del trabajo. T. I, Edit. Porrua, México, 1949. págs. 417 a 421).

3. En Colombia, el principio de la no retroactividad de las leyes cuando desconocen derechos adquiridos tiene jerarquía constitucional. Así aparecía en la Carta de 1886, artículo 30, y está reproducida en el artículo 58 de la Constitución de 1991, que dice: “Se garantizan la propiedad privada y los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivo de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad en ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social”.

4. Las leyes y los decretos con fuerza de ley de que trata el numeral 5º y 7º del artículo 241 de la Carta, que desconocen derechos adquiridos deben ser declarados inexequibles por la Corte Constitucional, de oficio en los casos de decretos legislativos expedidos en estados de excepción y en estado de emergencia, o en los casos señalados por la Constitución Política, y por demanda de inexequibilidad presentada por cualquier ciudadano en acción pública.

5. Cuando solo existen simples esperanzas, las llamadas en la ley meras expectativas, las leyes nuevas pueden modificarlas o desconocerlas y por ello tienen efecto general inmediato, y no implican retroactividad de la ley. Igualmente, la Ley 153 de 1887 regula cuales situaciones constituyen derechos adquiridos y cuales pueden ser reguladas por la ley nueva. Así, el estado civil de las personas es un derecho adquirido, pero los derechos y obligaciones anexos al mismo Estado y las relaciones recíprocas entre los cónyuges, padres e hijos, etc. se regirán por la ley nueva (art. 20). Todo derecho real adquirido bajo una ley subsiste bajo el imperio de otra; pero en cuanto a su ejercicio y cargas y en lo tocante a su extinción prevalecerán las disposiciones de la ley nueva (art. 28). En todo contrato se entienden incorporadas al tiempo de su celebración, salvo las procesales y las que señalan penas civiles (art. 38), etc.

6. Aunque la Constitución, como se ve, dispone la aplicación inmediata de las leyes expedidas por razones de orden público o interés social, cuando resulten en conflicto con los derechos de los particulares, dispone que el interés privado deberá ceder al interés público o social. Pero ello solo se refiere al interés, que es diferente del derecho.

Igualmente el artículo 18 de la Ley 153 de 1887 dispone que las leyes que por motivos de moralidad, salubridad o utilidad pública restrinjan derechos amparados por la ley anterior, tienen efecto general inmediato. Se observa que no se habla de desconocimiento de los derechos adquiridos sino de restricción de ellos.

Tanto la Constitución como el citado artículo establecen a continuación que puede haber expropiación en virtud de leyes expedidas por motivos de utilidad pública o interés social definidos por el legislador, mediante sentencia judicial e indemnización previa.

7. De lo anterior resulta que no puede entenderse que la aplicación inmediata de las leyes, expedidas por razones de utilidad pública o interés social, puedan desconocer los derechos adquiridos, pues ello implicaría que el segundo inciso de la Constitución derogara el primero, así como las garantías de la expropiación. Por ello, las leyes que desconozcan los derechos adquiridos son inconstitucionales y solo pueden aplicarse cuando se decreten expropiaciones, salvo las excepciones consagradas en el mismo artículo 58 de la Carta.

8. Nuestro Código Sustantivo del Trabajo, que regula las relaciones entre los patronos y los trabajadores, trae el mismo principio de aplicación futura de la ley, y es categórico frente a la imposibilidad de aplicación retroactiva de la ley. El artículo 16 dice literalmente que “1. Las normas sobre trabajo, por ser de orden público, producen efecto general inmediato, por lo cual se aplican también a los contratos de trabajo que estén vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiecen a regir, pero no tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o consumadas, conforme a leyes anteriores ...”.

9. El sentido del artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo es claro: La ley laboral, por ser de contenido social, tiene un efecto inmediato y se aplica a los contratos de trabajo en curso, pero no tiene efecto retroactivo. En tal virtud, establece una regulación diferente de la del artículo 38 de la Ley 153 de 1887, que prevé que se entienden incorporadas en los contratos las leyes vigentes al momento de su celebración.

C. Retroactividad y retrospectividad

1. Se trata de dos nociones diferentes. La retroactividad de La ley ocurre cuando se hacen producir efectos a la ley nueva que desconocen derechos adquiridos o situaciones jurídicas subjetivas consolidadas por medio de actos o hechos jurídicos que hayan concretado a casos individuales las situaciones generales previstas en la ley.

2. La retrospectividad ocurre cuando la regulación de un hecho futuro puede tomar en cuenta hechos o circunstancias anteriores a su vigencia, para su calificación o evaluación posterior. Ello fue lo que ocurrió con la Ley 10 de 1934, que estableció el auxilio de la cesantía. Como era obvio —pues de lo contrario la ley habría sido claramente retroactiva— ella solo se aplicó a los despidos de los trabajadores que tuvieran lugar con posterioridad a su vigencia. Pero, para calcular el valor de la indemnización por despido injustificado, se tomaba en cuenta el tiempo laborado por el trabajador aun antes de entrar en vigencia la ley. A este fenómeno la Corte Suprema de Justicia lo calificó de “retrospectividad”, con base en un concepto del doctor Manuel J. Angarita. La Corte Suprema de Justicia declaró exequible la ley, entre otras razones, por el carácter indemnizatorio de la cesantía, pues no se trataba de un seguro de desempleo en que hubiera que cotizar o hacer reservas retroactivas, ni de un ahorro obligatorio, sino de evaluar un perjuicio por despido no justificado, ya que el despido justo no daba lugar al pago de cesantía.

Dicho fallo fue ampliamente controvertido. Inicialmente la Sala Plena de la Corte empató la decisión, empate que fue decidido por un conjuez. Seis eminentes juristas salvaron el voto, por estimar que la ley violaba derechos adquiridos y era inconstitucional.

3. Sin embargo, el problema, que en ocasiones es arduo, de definir los derechos adquiridos, con la consecuencia de que la ley que los infrinja deba ser declarada inexequible por la Corte Constitucional, no se presenta cuando la ley en cuestión no contiene previsiones que deban aplicarse hacia el pasado y que desconozcan derechos adquiridos.

4. Así, en nuestro caso, el Decreto 1968 de 1992, habría podido establecer que la liquidación del déficit actuarial fijado con fecha 31 de diciembre de 1990, se hiciera efectivo desde el 1º de enero de 1991, o que los 240 meses en que debían pagarse las cuotas en el caso de Avianca, se cobrarían desde 1991 y hasta 2011, como también hubiera podido prever la forma y términos en que se pagarían los ajustes correspondientes desde el 1º de enero de 1991 hasta la fecha de entrada en vigencia de ese decreto.

En esa eventualidad podría haberse entrado a discutir si esa disposición habría sido retroactiva, por crear a las empresas de aviación una obligación anterior a la vigencia del decreto, o si se trataba de una mera retrospectividad, para hacer efectivo un monto calculado a la fecha de 31 de diciembre de 1990, pero solo por medio de un decreto de diciembre de 1992.

5. Todo lo anterior se ha expuesto para destacar cómo, aun en materia laboral, el derecho colombiano excluye la retroactividad de las leyes cuando desconocen derechos adquiridos.

VI. El caso concreto

A. Este proceso no se refiere a prestaciones sociales

1. El artículo 1º del Código Sustantivo del Trabajo dispone que “La finalidad de este código es la de lograr la justicia en las relaciones que surgen entre patronos y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social; por su parte, el artículo 3º expresa que “El presente código regula las relaciones de derecho individual del trabajo de carácter particular y las de derecho colectivo del trabajo, oficiales y particulares”; finalmente el artículo 5º dice que “El trabajo que regula este código es toda actividad humana libre, ya sea material o intelectual, permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta conscientemente al servicio de otra, y cualquiera que sea su finalidad, siempre que se efectúe en ejecución de un contrato de trabajo”.

2. Las disposiciones de la Ley 32 de 1961 y de sus decretos reglamentarios, aunque hacen referencia a prestaciones sociales de los aviadores civiles, regulan las relaciones económicas y financieras de las empresas nacionales de aviación civil y la Caja de Auxilios y Prestaciones de Acdac, Caxdac, entidad que, por cuenta de las primeras, atiende el pago de las prestaciones a que tienen derecho los aviadores civiles, según sus propios contratos de trabajo, sin que en ella, ni en sus decretos reglamentarios, se establezcan derechos a favor de los aviadores y a cargo de una empresa de aviación como resultado de una relación de dependencia.

3. El Decreto 1968 de 1992 no se refiere a los derechos de los trabajadores, ni a las relaciones entre estos y los patronos, como tampoco a disposiciones relativas a contratos de trabajo o a prestaciones sociales. El decreto se refiere a la fijación de un déficit actuarial a cargo de las empresas de aviación, con la Caja de Auxilios y Prestaciones de Acdac y a la forma y mecanismo de su amortización. Si bien, con ese dinero se deberán pagar las pensiones de jubilación de los pilotos, las disposiciones contenidas en él no son de tipo o naturaleza laboral.

4. El tribunal concluye que el asunto debatido en esta litis, por cuanto no se relaciona con contratos de trabajo, ni con los derechos de los trabajadores, ni con las relaciones entre los patronos y los trabajadores, no constituye un asunto que deba ser examinado bajo la óptica de las normas laborales.

5. En relación con el efecto de las disposiciones del Decreto 1968 de 1992, no tiene cabida el principio de la aplicación inmediata de las leyes laborales previsto en el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo. Tampoco hay lugar a aplicar la retrospectividad de ese decreto, que muchas veces se aplica a los contratos laborales, no solo, porque no se trata de esta materia, sino porque el decreto no prevé su aplicación retrospectiva.

6. La Ley 32 de 1961 y sus decretos reglamentarios se encuadran, entonces, dentro de los principios generales de la vigencia de la ley, y por lo tanto, cualquier efecto retrospectivo, como una excepción a los principios generales, debe estar claramente establecido en sus textos.

B. Decretos reglamentarios particulares

1. El Decreto 60 de 1973, que reglamentó de modo general la Ley 32 de 1961, dijo expresamente en su artículo 15 que “los aportes que sean fijados a las empresas aportantes en virtud de lo establecido en el presente decreto, serán cancelados por estas a “Caxdac” dentro de los primeros quince (15) días de cada mes ...” (el resaltado es del tribunal). Y en el artículo 20 dispuso que “Las empresas aportantes continuarán pagando durante una nueva vigencia, los aportes mensuales que haya fijado el gobierno para la vigencia inmediatamente anterior, mientras no se haya expedido el decreto de que trata el artículo 12, siempre y cuando la falta de expedición no se deba a mora en el cumplimiento de la obligación contenida en el artículo 13 ...”. En otras palabras, señaló de manera clara y precisa que tales aportes se harían efectivos con posterioridad a la fecha de la vigencia del decreto que los fijara en cada caso.

Sobre ese punto, el Decreto 1968 de 1992, que fijó la cuantía y la forma de pago del déficit actuarial a cargo de las empresas de servicios aéreos comerciales calculado al 31 de diciembre de 1990, no solamente no contiene disposición alguna que permita inferir que se varió dicho criterio, sino que por el contrario lo reiteró en los parágrafos 1º y 2º del artículo 2º, tal como se ha dejado establecido.

3. Por lo tanto, para el tribunal es evidente que, en cuanto toca con la determinación de la fecha a partir de la cual comenzaría a hacerse efectivo el pago de las sumas correspondientes al monto del déficit actuarial al 31 de diciembre de 1990, es menester darle aplicación al criterio señalado en dichos parágrafos, en concordancia con la citada disposición del artículo 15 del Decreto 60 de 1973.

Esto último, no solo por la redacción del Decreto 1968, sino habida consideración del indudable carácter de reglamento general sobre la materia que tiene el Decreto 60.

4. Pero es que aún si el Decreto 1968 hubiera dispuesto expresamente que su alcance sería retrospectivo y no futuro y que, por consiguiente, las cuotas, los reintegros y los ajustes a cargo de las empresas de aviación civil para enjugar el déficit actuarial de Caxdac habrían de hacerse efectivos a partir del 1º de enero de 1991, forzosamente habría que admitir entonces que, al hacerlo, se habría contravenido lo dispuesto por el mencionado artículo 15 del Decreto 60 de 1973.

Y si así hubiera sido, la norma de la hipótesis, vale decir la que eventualmente hubiera sido parte del Decreto 1968 de 1992, habría resultado antijurídica por ser contraria al citado precepto del Decreto 60 de 1973.

5. Porque no obstante que, formalmente hablando, tanto el Decreto 60 de 1973 como el Decreto 1968 de 1992, en cuanto expresión de la potestad reglamentaria ejercida directamente por el Presidente de la República y el ministro o el jefe de departamento administrativo correspondiente, tienen la misma jerarquía normativa y que, por lo tanto, en principio bien podría decirse, en sana hermenéutica, que el que ostente la condición de ser posterior en el tiempo debe prevalecer sobre el que lo hubiera antecedido; y no obstante también que, en tales condiciones, cualquier eventual discrepancia entre uno y otro habría de ser resuelta en favor de este último, salvo que aquel tuviera frente a él el carácter de ser una norma especial, el tribunal considera que tal no es el caso.

6. La razón es muy sencilla de que resulta imperioso admitir que no es menos cierto que, a pesar de esa idéntica jerarquía formal, materialmente hablando el Decreto 60 de 1973 constituye sin duda el marco general de los sucesivos decretos expedidos posteriormente con el propósito de fijar en forma periódica la cuantía y la forma de pago del déficit actuarial a cargo de las empresas de aviación civil, ya que en realidad estos no tienen más alcance que el de aplicar a un determinado caso y en relación con determinados períodos los parámetros fijados por aquel de modo general.

7. Así, pues, es claro que mientras el uno constituye un reglamento general en cuanto que fija las normas generales de carácter reglamentario que desarrollan los preceptos de la Ley 32 de 1961, los demás, y específicamente del Decreto 1968 de 1992, se limitan a concretar esas normas reglamentarias generales en relación con un caso concreto. En otras palabras, mientras que el primero es un reglamento de carácter general, los segundos son meras disposiciones de ejecución.

Por supuesto, ese contenido puramente concreto de la norma de ejecución no puede dar lugar a su confusión con una disposición de carácter especial de aquellas que en principio se oponen a las de tipo general y que por expreso ministerio de la ley prevalecen sobre estas. No, de lo que se trata es de distinguir los actos administrativos que reglamentan la ley de modo general, de aquellos que apenas se expiden con el propósito de ponerla en ejecución. No obstante su similitud formal ya anotada —que se deriva de su condición común de ser expresiones de la función administrativa—, los primeros se caracterizan por implicar el ejercicio de la potestad reglamentaria, en tanto que los segundos apenas envuelven la concreción de la ley a casos particulares.

8. Y en esas condiciones, es claro también que el ámbito de los segundos está limitado por el del primero y que sus disposiciones deben sujetarse en todo caso a las señaladas en aquel. Así se desprende de los postulados básicos del derecho público, así lo señala la lógica jurídica y así lo ha venido afirmando la doctrina.

En efecto, autores como Fernando Garrido Falla afirman que el principio de legalidad “no solamente supone la sumisión de la actuación administrativa a las prescripciones del poder legislativo, lo cual viene de suyo postulado por la misma mecánica de la división de poderes y por el mayor valor formal que a los actos del poder legislativo se concede, sino así mismo el respeto absoluto en la producción de las normas administrativas al orden escalonado exigido por la jerarquía de las fuentes, y finalmente, la sumisión de los actos concretos de una autoridad administrativa a las disposiciones de carácter general previamente dictadas por esa misma autoridad, o, incluso, por autoridad de grado inferior siempre que actúe en el ámbito de su competencia” (el resaltado es del tribunal) (“Tratado de derecho administrativo”. Vol. I, parte general. pág. 251. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1982). Y agrega, más adelante, que una de las reglas fundamentales en materia del principio de legalidad consiste precisamente en que a las autoridades administrativas les está prohibido “dictar resoluciones de carácter concreto que desconozcan lo que la misma autoridad haya dispuesto por vía general” (pág. 252).

9. Algo semejante sostienen García de Enterría y Fernández, cuando dicen que en el derecho administrativo existe un principio llamado de “inderogabilidad singular de los reglamentos”, conforme al cual “la autoridad que ha dictado un reglamento y que, por tanto, podría igualmente derogarlo, no puede, en cambio, mediante un acto singular, excepcionar para un caso concreto la aplicación del reglamento, a menos que, naturalmente, este mismo autorice la excepción o dispensa”. (Curso de derecho administrativo. T. I, Edit. Civitas, Madrid, 1983. pág. 206).

10. Así las cosas, es evidente que el derecho administrativo contemporáneo reconoce que en la pirámide normativa de un determinado sistema jurídico, los actos administrativos singulares de ejecución están subordinados, por el aspecto material, a los actos administrativos generales de reglamentación de la misma.

11. Por consiguiente, para el tribunal es evidente, no solo que el Decreto 1968 de 1992 no contrarió ni expresa ni implícitamente lo dispuesto en el Decreto 60 de 1973 en materia de la vigencia futura de los aportes correspondientes al cubrimiento del déficit actuarial existente al 31 de diciembre de 1990, sino que, aún si lo hubiera hecho, esa norma habría resultado opuesta a derecho pues habría estado enfrentada a un reglamento de carácter general.

C. La normatividad específica

1. Según la Ley 32 de 1961, las empresas de aviación civil deben contribuir con sus aportes a la financiación de Caxdac en la cuantía y con las condiciones que determine el gobierno previos los estudios actuariales que la entidad beneficiaria le presente (art. 1º). Las empresas nacionales de aviación pagarán mensualmente sus aportes a Caxdac sobre las liquidaciones que esta presente debidamente aprobadas por el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil (art. 4º).

2. El Decreto 60 de 1973, reglamentario de la Ley 32 de 1961, prescribe en su artículo 12 que el gobierno fijará cada año y con anterioridad al 1º de mayo la cuantía de los aportes con que deben contribuir a la financiación de Caxdac las empresas, teniendo en cuenta los estudios actuariales correspondientes. Por su parte, Caxdac estará obligada a presentar al departamento (de Aeronáutica Civil) antes del 31 de enero de cada año, los estudios actuariales de que trata la ley según los criterios y condiciones que se establecen en él (art. 13).

3. Cumplidas las condiciones de elaboración de los cálculos actuariales en los términos del artículo 14, el artículo 15 establece: los aportes que sean fijados a las empresas aportantes en virtud de lo establecido en el presente decreto, serán cancelados por estas a Caxdac, dentro de los primeros 15 días de cada mes. Transcurrido dicho término las empresas aportantes deberán pagar a Caxdac además, un interés de mora del uno punto cinco por ciento (1.5%) mensual sobre saldos vencidos.

4. Finalmente, el artículo 20 prescribe: “Las empresas aportantes continuarán pagando durante una nueva vigencia, los aportes mensuales que haya fijado el gobierno para la vigencia inmediatamente anterior, mientras no se haya expedido el decreto de que trata el artículo 12, siempre y cuando la falta de expedición no se deba a mora en el cumplimiento de la obligación contenida en el artículo 13. Si el aporte fijado para el nuevo año es mayor, las empresas aportantes procederán al pago del ajuste dentro del plazo que fije el gobierno. Si fuere menor Caxdac procederá a la devolución de los excedentes a las respectivas empresas aportantes, así como de la parte proporcional de los intereses de mora si estos se hubieren pagado, también dentro del plazo que fije el gobierno.

5. En relación con el decreto que ocupa al tribunal, se observa que su artículo 2º establece la forma de liquidar, en cuotas mensuales las sumas a cargo de las empresas de aviación para cubrir el valor de la reserva necesaria a 31 de diciembre de 1990, en un plazo máximo de 240 meses previendo en su parágrafo 1º que las cuotas, reintegros y ajustes se harán efectivos a partir de la fecha de entrada en vigencia del decreto, la cual según su artículo 4º fue la de su publicación en el Diario Oficial (dic. 9/92).

6. De lo transcrito, se observa que todas las disposiciones prevén efectos futuros, aunque para el cálculo de obligaciones futuras hubiera de tomarse como referencia el déficit actuarial del 31 de diciembre, surgido del cálculo actuarial presentado por Caxdac.

Por lo demás, las normas transcritas prevén en todo caso un sistema de permanente estabilidad financiera, que se confirma con el texto del artículo 20 del Decreto 60 de 1973, pues presuponiendo que los cálculos actuariales no se pueden definir en el último día del año respectivo, teniendo Caxdac un mes para presentar el cálculo actuarial, y el gobierno hasta cuatro meses para definirlo, junto con sus ajustes, las empresas aportantes deben continuar pagando durante una nueva vigencia, los aportes mensuales que haya fijado el gobierno para la anterior.

7. En el análisis del sentido de las disposiciones comentadas, la palabra plazo, contribuye, en su sentido natural y obvio, a señalar los efectos futuros de las normas. Jorge Cubides Camacho en su obra Obligaciones, señala: “Dos son las características más importantes del plazo: Su ocurrencia futura y su certeza. Con el primero se quiere significar un acontecimiento que vendrá. y no uno que ya sucedió o que está actualmente acaeciendo” (pág. 59, Ed. 2ª. Colección profesores. Pontificia Universidad Javeriana).

8. Además, los textos legales de aplicación de la ley, contenidos en el Decreto 1968 de 1992 siempre se refieren a una aplicación futura de la ley, sea que “Las cuotas, reintegros y ajustes se harán efectivos a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto” (art. 2º, par. 1º), bien que “El presente decreto rige a partir de su publicación en el Diario Oficial” (art. 4º).

D. La supuesta costumbre de pago

1. Caxdac ha planteado la cuestión de que las empresas de aviación siempre han cubierto las cuotas a partir del 1º de enero siguiente a la fecha en que se ha determinado el déficit actuarial respectivo y no a partir de la vigencia del decreto que lo señala, inclusive en relación con el Decreto 1968, todas las empresas, salvo Avianca.

Plantea así la cuestión de saber si esa conducta uniforme y unánime de las empresas hasta el Decreto 1968 de 1992 y ampliamente mayoritaria después de este, debe determinar una interpretación de dicho decreto acorde con esa práctica.

2. A juicio del tribunal la conducta de las empresas en esta materia no constituye una costumbre en el sentido jurídico de la palabra, como fuente secundaria del derecho, pues según el artículo 13 de la Ley 153 de 1887, se requiere que la costumbre sea general, es decir que corresponda al conjunto de la población. La doctrina señala, además, que se tenga como una norma de conducta obligatoria “opinio juris” y que sea antigua e inveterada. Por ello, la conducta de un grupo de empresas no puede formar una verdadera costumbre.

3. Por otra parte, si la conducta es contraria a la ley, no tiene validez, conforme el artículo 8º del Código Civil, según el cual “La costumbre en ningún caso tiene fuerza contra la ley. No podrá alegarse el desuso para su inobservancia, ni práctica alguna por inveterada y general que sea”.

4. Así, para la interpretación de una norma legal no puede alegarse la costumbre y menos prácticas limitadas de un grupo de empresas.

Porque el artículo 5º del Código de Comercio, solo se admite determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos y convenios mercantiles.

5. Tampoco se trata en este caso, como fácilmente se comprende, de interpretación de actos y contratos, en los cuales la aplicación práctica que las partes hayan hecho, según el artículo 1622 del Código Civil.

E. Legislación posterior

1. El tribunal ha encontrado que con posterioridad al Decreto 1968 de 1992, que señaló el déficit actuarial a 31 de diciembre de 1990, el gobierno dictó los decretos 2540 y 2541 del 17 de diciembre de 1993. Por el primero se estableció el déficit actuarial al 31 de diciembre de 1991 y asignó las cuotas respectivas a las empresas. Es un decreto análogo al 1968 de 1992, pues establece el pago de las cuotas, en el caso de Avianca, en 240 mensualidades y en cuanto a su pago y a la vigencia del decreto trae las mismas normas del 1698 de 1992.

2. Sin embargo, ese mismo día se dictó el Decreto 2541, por el cual se dispuso cómo se pagarían las cuotas en 1992. Se trataba de unas cuotas pequeñas ($ 195.031.105), frente al déficit, actuarial calculado en el decreto anterior ($ 35.042.478.543). Dispuso que esa cuota en el caso de Avianca era de $ 50.514.560, correspondiente al año anterior, lapso del 1º de enero al 31 de diciembre de 1992, se pagaría dentro de los tres meses siguientes a la vigencia del decreto, es decir hasta el mes de marzo de 1994.

Se trata aquí, si, de una previsión retroactiva o retrospectiva, pues el decreto de 1993 regula el pago de cuotas de 1992. Nada dice de las cuotas de 1993.

4. Extraña el tribunal que las partes no hubieran mencionado esos decretos, expedidos con posterioridad al Decreto 1968 de 1992, cuya interpretación se sometió al tribunal, y que ninguna de ellas se hubiera referido al contenido de tales decretos, que podrían influir en uno o en otro sentido, en el problema planteado.

Tampoco han informado las partes al tribunal si Avianca pagó las cuotas de 1992 señaladas en el Decreto 2541 de 1993, ni si se han dictado nuevos decretos para señalar los déficits actuariales correspondientes al 31 de diciembre de 1992 y 1993.

6. Al analizar el Decreto 2541 de 1993, observa el tribunal que es este un decreto “sui generis”, diferente en su redacción a los otros en que se han calculado déficits actuariales y en que se han señalado las cuotas con que las empresas de aviación civil deben cubrir sus aportes.

7. Como respecto de las cuotas correspondientes al Decreto 1698 de 1992 no se dictó disposición alguna correspondiente a la del Decreto 2541, no es del caso analizar sus disposiciones frente al decreto sometido a la interpretación del tribunal, que es anterior a este último.

8. Anota también el tribunal que el Decreto 2541 es también “sui generis” en el sentido de que no se trata de un decreto como todos los anteriores, incluyendo el 2540 de la misma fecha, en que se calculan los déficits actuariales y se establecen las cuotas de las empresas, sino que es un decreto específico para señalar que las empresas deben pagar cuotas de 1992 y dentro de un plazo de tres meses a partir de su vigencia.

9. Se observa que respecto del Decreto 2541 podría formularse la cuestión de si es retroactivo o retrospectivo.

Pero ello tampoco es materia que corresponda definir a este Tribunal de Arbitramento.

VII. Conclusiones

De todo lo dicho puede concluirse que las cuotas establecidas en el Decreto 1968 de 1992 solo pueden exigirse a partir de la publicación de este en el Diario Oficial, que entenderlo en otra forma, es decir partiendo del 31 de diciembre de 1990, es desconocer el sentido de la palabra plazo, que, como se dijo, por definición, debe contarse hacia el futuro y no hacia el pasado.

En concepto del tribunal el artículo 7º del Decreto 1283 de 1994, antes que confirmar la interpretación que Caxdac ha venido dando al artículo 2º del Decreto 1968 de 1992, establece una norma nueva y específica en el literal b), en relación con el déficit actuarial establecido con fecha 1º de abril de 1994, el cual debe ser cubierto por las empresas en once cuotas anuales, pagaderas a partir del año de 1995 hasta el año 2005.

Desaparecen las cuotas mensuales y se establece nuevo plazo y nuevas condiciones. Calculada la reserva al 1º de abril de 1994 (lit. a)), el incremento de la provisión debe comenzar a hacerse dentro de los primeros tres meses de 1995 hasta el año 2005, cuando al final del mismo el cálculo deberá estar amortizado en el 100%. Para que se entendiera ratificada la interpretación de Caxdac, la norma ha debido establecer que la primera cuota se pagaría en abril de 1994, haciéndose retroactiva su aplicación. El artículo 13 del decreto estableció que regiría a partir de su publicación y esta tuvo lugar el 23 de junio de 1994.

La aplicación que le pretende dar Caxdac al Decreto 1968 de 1992, si bien era idéntica a la que se le daba en el pasado a los otros decretos sobre la materia, es, sin embargo, una aplicación retroactiva de la ley. En efecto, el decreto en cuanto fija un déficit actuarial a una fecha anterior a su vigencia, está realizando un efecto retrospectivo, mientras que si se obliga a las empresas aéreas a realizar los pagos desde una fecha anterior a su vigencia, se le estaría dando una aplicación retroactiva a la ley, lo que iría en contra de los principios generales del derecho colombiano.

Además, el mismo Decreto 1968 de 1992, en varias normas, precisa que sus efectos son inmediatos y hacia el futuro. En efecto, baste citar: “Artículo 2º, parágrafo 2º: Las cuotas, reintegros y ajustes se harán efectivos a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto:

ART. 3º—Modificar los artículos 1º y 2º del Decreto 2568 del 13 de noviembre de 1991, en el sentido de no tener en cuenta las cantidades que allí fueron fijadas, sino las estipuladas en el presente decreto a partir de la fecha de entrada en vigencia del mismo ...;

ART. 4º—El presente decreto rige a partir de su publicación en el Diario Oficial”.

Si el Gobierno Nacional incumplió los plazos señalados en las leyes para expedir los decretos que fijaban los déficits actuariales, ese incumplimiento no puede afectar a las compañías de aviación civil.

VIII. Costas del proceso

1. Para la fijación de costas, considerando que por expresa disposición del último inciso del artículo 33 del Decreto 2279 de 1989 deben ser liquidadas en el mismo laudo, este tribunal considera los parámetros que sobre el particular fijan los artículos 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil en lo pertinente.

Teniendo en cuenta que no hubo gastos adicionales a los fijados en el auto 2 del 19 de agosto de 1994; que a Aerovías Nacionales de Colombia, Avianca, le correspondió consignar ante el presidente del tribunal la suma de $ 46.250.000, mientras que Caxdac hizo lo propio.

Al prosperar la pretensión o posición de Avianca, la parte vencida deberá ser condenada a las costas del proceso, para lo cual deberá cancelar a Aerovías Nacionales de Colombia la suma consignada por esta, o sea cuarenta y seis millones doscientos cincuenta mil pesos ($ 46.250.000).

2. En cuanto a las agencias en derecho, considerando que las partes fueran representadas por funcionarios propios, y no existiendo prueba del pago de honorarios profesionales a los procuradores judiciales, no habrá condena de esta naturaleza.

IX. Parte resolutiva

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Interprétase ... o DECLÁRESE QUE LA INTERPRETACIÓN del parágrafo primero del artículo 2º del Decreto 1968 de 1992, en el sentido que su aplicación se realiza hacia el futuro, a partir de su publicación en el Diario Oficial, es decir a partir del 9 de diciembre de 1992.

En tal virtud, los ajustes derivados de la nueva fijación del déficit actuarial a 31 de diciembre de 1990, deberán ser cancelados por Aerovías Nacionales de Colombia S.A. a partir del 10 de diciembre de 1992.

2. Condénase a la Caja de Auxilios y Prestaciones de Caxdac al pago de las costas del presente proceso ($ 46.250.000), a favor de Aerovías Nacionales de Colombia.

3. Expídanse las copias auténticas con las constancias de ley, de conformidad con los artículos 115 del Código de Procedimiento Civil y 33 del Decreto 2279 de 1989.

4. Protocolícese el expediente en una notaría del círculo de Santafé de Bogotá.

Notifíquese y cúmplase.

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