Tribunal de Arbitraje.

Agencia Nacional de Infraestructura —ANI—

v.

La Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca y Otros

Noviembre 25 de 2016

Laudo Arbitral

Bogotá D.C., veinticinco (25) de noviembre dos mil dieciséis (2016).

ÍNDICE.

LAUDO ARBITRAL.

A. PARTE GENERAL.

1. ANTECEDENTES.

1.1. El Contrato origen de las controversias.

1.2. El Pacto Arbitral.

1.3. El trámite del proceso arbitral.

1.3.1. La demanda arbitral.

1.3.2. Designación de los Árbitros.

1.3.3. Instalación y admisión de la demanda.

1.3.4. Contestaciones de la demanda.

1.3.5. Sobre la aplicación del Código de Procedimiento Civil y del Código General del Proceso.

1.3.6. Llamamiento en garantía.

1.3.7. Solicitud de remoción de árbitro.

1.3.8. Traslado de las excepciones de mérito y de las objeciones al juramento estimatorio.

1.3.9. Reforma de la demanda.

1.3.10. Contestaciones de la reforma a la demanda.

1.3.11. Intervención de la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO.

1.3.12. Traslado de las excepciones de mérito y de las objeciones al juramento estimatorio contenidas en las contestaciones de la reforma a la demanda.

1.3.13. Audiencia de Conciliación y fijación de gastos y honorarios.

1.3.14. Primera audiencia de trámite.

1.3.15. Recusación del árbitro FERNANDO MONTOYA MATEUS.

1.3.16. Instrucción del proceso:

1.3.17. Cierre de etapa probatoria.

1.3.18. Alegatos de Conclusión.

1.3.19. Término de duración del proceso.

1.3.20. Presupuestos Procesales y nulidades procesales.

1.3.21. Partes Procesales.

1.3.22. Apoderados judiciales.

1.3.23. Pretensiones de la Parte Convocante.

1.3.24. Hechos de la demanda.

1.3.25. Excepciones de mérito formuladas por la parte convocada.

1.3.26. Audiencia de Laudo.

B. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.

1. SOBRE LA VINCULACIÓN DE LAS PARTES AL PACTO ARBITRAL.

1.1. LA NATURALEZA INTUITU PERSONAE DEL CONTRATO DE CONCESIÓN.

2. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA.

3. EFECTOS DE LA NO CONTESTACIÓN DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA Y DE LA DEMANDA.

3.1. DE LAS SOLICITUDES PRESENTADAS POR LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTUCTURA.

3.1.1. DE LA FALTA DE CONTESTACIÓN DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA.

3.2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL EN RELACIÓN CON LA APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 97 Y 193 DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO.

4. LAS PRUEBAS SOLICITADAS, DECRETADAS Y PRACTICADAS EN EL TRÁMITE ARBITRAL.

4.1. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL RÉGIMEN DE PRUEBAS Y LEGISLACIÓN APLICABLE.

4.2. PRUEBAS EN EL TRÁMITE ARBITRAL.

4.3. PRUEBA PERICIAL.

4.3.1. Dictámenes de Parte.

4.3.2. Audiencia de Contradicción.

4.3.3. Los dictámenes decretados por el Tribunal.

4.3.4. Objeción por error grave.

4.3.6. Conclusión sobre si los dictámenes presentados por la ANI versan sobre el mismo punto.

4.4. Declaraciones de Terceros - Testimonios.

4.4.1 Decreto, práctica y Normas aplicables.

4.4.2. Tacha de testigos Valoración y procedencia.

4.5. INTERROGATORIOS DE PARTE.

4.6. INSPECCIONES JUDICIALES CON EXHIBICION DE DOCUMENTOS E INTERVENCIÓN DE PERITOS Y DE LAS DILIGENCIAS DE EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS.

5. EL CONTRATO DE CONCESIÓN EN GENERAL Y EL CONTRATO Nº 005 DE 1999.

5.1. Antecedentes.

5.2. Naturaleza del Contrato de Concesión en General. Disposiciones Aplicables.

6. La Nulidad del Contrato Adicional Nº 13 y sus otrosíes.

6.1. La procedencia de pronunciarse sobre la Nulidad como obligación del juez.

6.2.1. La violación de una norma imperativa de derecho.

6.2.2. Los principios de planeación y concurrencia.

6.3. La Celebración del Contrato Adicional Nº 13 y el otrosí Nº 2.

6.4. Efectos de la nulidad declarada.

7. El Contrato Adicional Nº 13.

7.1. Las Pretensiones.

7.1.1. El ejercicio financiero y la propuesta del concesionario para la celebración del Adicional Nº 13.

7.1.2. La naturaleza jurídica del ejercicio.

7.2. Los efectos jurídicos de la inclusión de la tasa de renta en el ejercicio financiero.

7.2.1. Aspectos Tributarios aplicables a la Unión Temporal.

7.2.2. El Impuesto de Renta en general.

7.3. Riesgo Tributario dentro de los Contratos de Concesión.

7.3.1. La pretensión relacionada con la adopción de un nuevo modelo.

8. Pretensiones relacionadas con el Desequilibrio Económico del Contrato frente a los Desplazamientos del Cronograma del Adicional Nº 13 Y del otrosí Nº 2 al Adicional Nº 13.

8.1. Posición de las convocadas.

8.1.1. El Ius Variandi.

8.1.2. El Hecho del Príncipe.

8.1.3. El Incumplimiento de Obligaciones Contractuales de La Administración como hecho que Rompe a Ecuación Contractual.

8.1.4. La Teoría de la Imprevisión.

9. El Contrato de Concesión Nº 005 de 1999, sus Adiciones y Modificaciones.

9.1. Los Dictámenes Periciales de Parte y los Desplazamientos en los Contratos Adicionales Nº 6 y 8.

9.2. Los Contratos Adicionales Números 6 y 8.

9.2.1. Las Pretensiones.

9.2.2. Posición de la Convocante.

9.2.3. Posición de las Convocadas.

9.2.4 Consideraciones del Tribunal.

10. Pretensiones y Excepciones.

11. El Concepto del Ministerio Público.

12. El Juramento Estimatorio.

13. Costas.

14. Parte Resolutiva.

Cumplido el trámite legal, dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal, previo un recuento sobre los antecedentes y demás aspectos preliminares, a pronunciar el Laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral instaurado para dirimir las controversias surgidas con ocasión de la ejecución del Contrato de Concesión de fecha 29 de enero de 1999 celebrado entre el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS (hoy AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI) y la UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA.

A. PARTE GENERAL

1. ANTECEDENTES

1.1. El Contrato origen de las controversias.

Las diferencias sometidas a conocimiento y decisión de este Tribunal tienen origen en el Contrato de Contrato de Concesión 005 de fecha 29 de enero de 1999 celebrado entre el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS (hoy AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI) y la UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA.

1.2. El Pacto Arbitral.

En el Cuaderno de Pruebas Nº 1, folio 52 del expediente obra el pacto arbitral incorporado en el Contrato de Concesión 005 de fecha 29 de enero de 1999, invocado por la parte Convocante y que en su parte pertinente establece:

“62.8. Cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, ejecución o liquidación de este contrato, que no sea posible solucionar amigablemente o a través de la Firma Asesora de Ingeniería o para la cual este contrato no prevea mecanismos de solución distintos, será dirimida por un Tribunal de Arbitramento de conformidad con las siguientes reglas: 

El arbitraje será institucional. Las partes acuerdan designar para el efecto al centro de Arbitraje y Conciliación mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá. 

El tribunal estará compuesto por 3 árbitros designados por la Cámara de Comercio de Bogotá. 

Los árbitros decidirán en derecho. 

El tribunal se regirá por lo previsto en esta cláusula y por las disposiciones del decreto 2279 de 1989, Ley 23 de 1991 y el Decreto 2651 de 1991, o por las normas que los adicionen, modifiquen o reemplace. La aplicación y los efectos de las cláusulas de caducidad, terminación unilateral y modificación unilateral, no podrán ser sometidas a arbitramento. Los gastos que ocasione la intervención del Tribunal de Arbitramento serán cubiertos, en principio por la parte que suscite la controversia. Una vez tomada la decisión por el tribunal de Arbitramento, los gastos los asumirá la parte que resulte vencida. Si no es este el caso, los gastos serán distribuidos entre el INVIAS y el Concesionario por partes iguales. Culminado el Arbitramento, las partes harán los reembolsos de gastos por la intervención del Tribunal de Arbitramento, de acuerdo con lo que corresponda según lo previsto en este ordinal”. 

1.3. El trámite del proceso arbitral.

1.3.1. La demanda arbitral.

El 28 de noviembre de 2013, la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (antes INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS e INCO), presentó solicitud de convocatoria para la integración e instalación de un Tribunal de Arbitraje contra las sociedades SIDECO AMERICANA S.A., PAVIMENTOS COLOMBIA LIMITADA, MARIO HUERTAS COTES, LUIS HÉCTOR SOLARTE y CARLOS ALBERTO SOLARTE miembros de la UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL CALLE DEL CAUCA Y CAUCA.

El día 7 de marzo de 2014, el apoderado de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, presentó demanda arbitral contra las sociedades SIDECO AMERICANA S.A., PAVIMENTOS COLOMBIA LIMITADA, MARIO HUERTAS COTES, LUIS HÉCTOR SOLARTE y CARLOS ALBERTO SOLARTE miembros de la UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA.

1.3.2. Designación de los Árbitros.

Los árbitros fueron designados mediante sorteo público realizado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, tal como lo disponía el pacto arbitral invocado, el día 21 de enero de 2014, siendo nombrados como árbitros principales los doctores MARÍA LUISA MESA ZULETA, JULIO ROBERTO NIETO y FERNANDO MONTOYA MATEUS, quienes en tiempo aceptaron y dieron cumplimiento a lo previsto en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012.

La entidad Convocante presentó un escrito en relación con la designación de FERNANDO MONTOYA MATEUS, el día 21 de enero de 2014, respecto del cual el doctor MONTOYA se pronunció mediante correos electrónicos de fecha 27 y 30 de enero de 2014.

1.3.3. Instalación y admisión de la demanda.

Surtidas las citaciones de conformidad con lo establecido en la ley, el Tribunal Arbitral se instaló el 7 de marzo de 2014, en sesión realizada en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá; en dicha sesión el Tribunal estableció lo relativo a la sede (Acta Nº 1), inadmitió la demanda y designó como Presidente a la doctora MARÍA LUISA MESA ZULETA y como Secretario al doctor CARLOS MAYORCA ESCOBAR. En la misma fecha se fijó como fecha para continuarla el día 26 de marzo de 2014, con el fin de resolver lo que en derecho correspondía.

El día 26 de marzo de 2014, en audiencia (Acta Nº 2), el Tribunal analizó el contenido de la demanda frente a los requisitos establecidos en el Código de Procedimiento Civil (norma vigente para dicha fecha) y, mediante auto proferido en audiencia inadmitió la demanda arbitral presentada el día 7 de marzo de 2014 con el fin de que la Parte Convocante acreditara lo previsto en el numeral 2 del artículo 75 y los numerales 3 y 4 del artículo 206 del Código General del Proceso, en la medida que se requería se indicara el nombre, edad, domicilio del demandante y del demandado y que se incluyera el juramento estimatorio en los términos de ley.

El día 1º de abril de 2014, el apoderado de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, presentó un escrito subsanatorio en el cual indicó que las convocadas en el trámite arbitral eran: LA UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA, CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE (En sucesión), y respecto del señor LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, se indicó que sus sucesores identificados eran los señores LUIS HERNANDO, GABRIEL y DIEGO SOLARTE VIVEROS, MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA y LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO. La sociedad PAVCOL COLOMBIA S.A.S., en calidad de cesionario en virtud de la cesión de las participaciones en dicha UNIÓN TEMPORAL.

De igual forma con el escrito subsanatorio aportó un estudio de la firma ERNST & YOUNG “para que hiciera la valoración del modelo económico del contrato adicional Nº 13 objeto de la demanda y de su adicional Nº 2” y con el propósito de respaldar el juramento estimatorio.

El día 8 de abril del 2014 (Acta Nº 3), el Tribunal en audiencia profirió auto admisorio de la demanda notificado personalmente en la misma fecha a la apoderada de PAVCOL COLOMBIA S.A.S. y de CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, quien presentó una solicitud de nulidad y un recurso de reposición en los cuales se citan normas del Código General del Proceso (que para dicha fecha no se encontraban vigentes), y además presentó una solicitud de aclaración del auto admisorio de la demanda, los cuales se resolvieron denegándose mediante auto de 28 de abril del 2014 (Acta Nº 4).

El día 6 de junio del 2014, la apoderada de CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, presentó renuncia al poder a ella conferido y en la misma fecha se presentó nuevo poder otorgado por el señor CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE.

El día 25 de julio de 2014, la entidad Convocante otorgó poder especial a un nuevo apoderado, razón por la cual los árbitros JULIO ROBERTO NIETO y MARÍA LUISA MESA ZULETA, realizaron manifestaciones en cumplimiento del deber de información contemplado en la ley y una vez surtido el trámite previsto en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2016, las partes guardaron silencio.

El día 30 de julio del 2014 por Secretaría se remitió la comunicación a la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO para informar respecto de la existencia del presente trámite arbitral, así como de la integración y el estado del mismo.

Surtido el trámite de notificación previsto en los artículos 315 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, fueron notificados mediante aviso la UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y CAUCA, los señores GABRIEL SOLARTE VIVEROS, LUIS FERNANDO SOLARTE VIVEROS y DIEGO SOLARTE VIVEROS.

El día 6 de agosto de 2014, el apoderado de la UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA, recibió copia del traslado de la demanda y el día 12 de agosto interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda de fecha 8 de abril de 2014, el cual se coadyuvó por la apoderada de la sociedad PAVCOL S.A.S. El recurso de reposición se decidió mediante auto de fecha 9 de septiembre de 2014 (Acta Nº 6); contra dicha providencia el apoderado de la UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL CAUCA Y CAUCA presentó solicitud de aclaración en la misma fecha, la cual se resolvió el día 30 de septiembre de 2014 (Acta Nº 7).

El Tribunal mediante auto de fecha 22 de octubre de 2014 (Acta Nº 8), integró el contradictorio entendiendo como Convocada a la señora NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE, ordenando realizar su notificación personal. De igual forma se requirió a las partes para que aportaran las direcciones de notificación de los señores LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO, MARÍA VICTORIA DAZA y NELLY DAZA DE SOLARTE, manifestando los apoderados de la Convocante y de la UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA, que las desconocían, por lo cual se ordenó su emplazamiento, el cual se cumplió de conformidad con lo establecido en la ley.

El día 11 de febrero del 2015, se realizó la notificación personal al apoderado de la señora MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA y el 13 de febrero de 2015 se notificó a la señora NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE.

El día 24 de marzo del 2014, una vez surtido el emplazamiento correspondiente y designado curador ad-litem, se realizó la notificación personal al señor LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO.

1.3.4. Contestaciones de la demanda.

El día 6 de junio del 2014, PAVIMENTOS COLOMBIA S.A.S. radicó contestación de la demanda, presentó excepciones de mérito y solicitó pruebas.

El día 6 de junio del 2014, CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, radicó contestación de la demanda, propuso excepciones de mérito, objeción al juramento estimatorio y solicitó pruebas.

El día 6 de septiembre del 2014, la apoderada de GABRIEL SOLARTE VIVEROS, LUIS FERNANDO SOLARTE VIVEROS y DIEGO SOLARTE VIVEROS, presentó un escrito de contestación de la demanda, propuso excepciones de mérito y solicitó pruebas.

El día 4 de noviembre de 2014, el apoderado de la UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA, presentó vía correo electrónico escrito de contestación de la demanda, propuso excepciones de mérito, objetó el juramento estimatorio y solicitó pruebas.

El día 11 de marzo de 2015, el apoderado de MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA, presentó escrito de contestación de la demanda, propuso excepciones de mérito, solicitó pruebas y presentó llamamiento en garantía en contra del señor CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE.

El día 13 de marzo de 2015, el apoderado de NELLY DAZA DE SOLARTE, presentó contestación de la demanda, propuso excepciones de mérito, solicitó pruebas y formuló llamamiento en garantía en contra del señor CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE.

El día 21 de abril de 2015, la apoderada de LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO, contestó la demanda, propuso excepciones de mérito, objetó el juramento estimatorio y solicitó pruebas.

1.3.5. Sobre la aplicación del Código de Procedimiento Civil y del Código General del Proceso.

Mediante auto de fecha 9 de septiembre de 2014 (Acta Nº 6), el Tribunal que venía aplicando el Código de Procedimiento Civil dispuso lo siguiente con ocasión de la solicitud de nulidad presentada por la apoderada de unos de los convocados:

“una vez revisadas sus actuaciones, no existe motivo de nulidad alguno, por lo que en atención a lo establecido en el numeral anterior, procederá a realizar la adecuación del procedimiento que se debe surtir respecto de las normas a que remite la Ley 1563 de 2012, para lo cual tendrá en cuenta que actualmente se adelanta el trámite de la notificación de la demanda a los convocados, para lo cual continuará aplicando en lo relativo a la finalización de dicho trámite las normas del Código de Procedimiento Civil y una (sic) concluido este procederá a aplicar las normas del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012)”. 

En relación con la aplicación del Código General del Proceso, el Tribunal más adelante en el texto del laudo, realizará algunas precisiones al respecto.

1.3.6. Llamamiento en garantía.

Mediante providencia del 8 de mayo de 2015 (Acta Nº 12), se admitieron los llamamientos en garantía presentados por las señoras MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA y NELLY DAZA DE SOLARTE, en contra del señor CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, conforme a lo preceptuado por el Código General del Proceso que admite esta figura aún tratándose de una parte en el proceso; respecto de dicha decisión se presentaron solicitudes de corrección y aclaración las cuales fueron resueltas mediante auto de fecha 23 de junio de 2015. Contra el auto admisorio de llamamiento en garantía se interpuso recurso de reposición por la apoderada del llamado en garantía y se coadyuvó por el apoderado de la UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA, el cual se resolvió denegándose mediante auto de fecha 3 de julio de 2015 (Acta Nº 15).

La parte llamada en garantía guardó silencio dentro del término de traslado del mismo, ante lo cual los apoderados de las llamantes en garantía solicitaron dar aplicación al artículo 97 del Código General del Proceso; respecto de esta solicitud el Tribunal dispuso mediante providencia de fecha 21 de septiembre de 2015 (Acta Nº 18) adoptar las decisiones a que hubiere lugar, en la etapa procesal pertinente.

1.3.7. Solicitud de remoción de árbitro.

Con ocasión del cambio de apoderado de la ANI y una vez presentado un deber de revelación y surtido el trámite previsto en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, los apoderados de la UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA y de PAVIMENTOS COLOMBIA S.A.S. PAVCOL S.A.S., GABRIEL SOLARTE VIVEROS, DIEGO SOLARTE VIVEROS y LUIS FERNANDO SOLARTE VIVEROS solicitaron la remoción del árbitro MARÍA LUISA MESA ZULETA; los apoderados de las demás partes se pronunciaron en el sentido de considerar que dicha manifestación no implicaba la remoción del árbitro, conforme a las causas señaladas en la ley. Mediante auto de fecha 4 de mayo de 2015 los árbitros FERNANDO MONTOYA MATEUS Y JULIO ROBERTO NIETO debidamente notificado a las partes, denegó la solicitud de remoción presentada y ordenó continuar con el trámite. En dicha providencia se señaló:

“(…) — Hay que recalcar que la relación del apoderado con la doctora MESA, no es ni siquiera indirecta por cuanto lo que se ha cuestionado es la relación del apoderado de la Convocante con el hijo de esta. 

— Por otro lado se trata de la relación del hijo del árbitro cuya remoción se solicita, de una situación puramente académica que no da lugar a pago o emolumentos ni a ninguna otra forma de compensación o retribución que pudiera llegar a afectar, tal como se sugiere por el solicitante, la imparcialidad o independencia del árbitro. 

— La recusación de los jueces satisface el deber de imparcialidad debido por este a los litigantes. Los impedimentos y las recusaciones están establecidos para que el juez pueda evitar pronunciarse en un asunto en el cual él pueda estar interesado de cualquier manera. En el caso que nos ocupa el árbitro carecería por completo de ese interés y no observan los integrantes del Tribunal que se afecte de manera alguna el derecho de las partes y en la hipótesis que nos ocupa particularmente de la convocada o de quienes la integran. Lo anterior resulta entre muchas disposiciones de la Convención Europea de los Derechos Humanos y de la Jurisprudencia que de ella se deriva, así como de nuestro estatuto arbitral y de nuestro Código General del Proceso. 

(…) — Una vez verificados los argumentos planteados por el solicitante y los demás apoderados, consideran los árbitros habilitados para decidir la solicitud de remoción, que dichos argumentos consisten en una relación de tipo académico que ya concluyó y que no tiene nada que ver con méritos diferentes a la de quien cumplió los requisitos para acceder a dicho cargo. De igual forma conceptos de imparcialidad e independencia no pueden ser manejados de tal forma que se relativicen y se vuelvan extremos para sustentar posiciones que terminarían volviendo imposible atender escenarios como los académicos, sociales o incluso culturales. 

— Tal como lo dice el solicitante dichos aspectos de posible afectación de la imparcialidad e independencia son aspectos internos, que para el presente caso no existen, teniendo en cuenta la manifestación realizada por la doctora MESA, cuando expresa que no tiene ni ha tenido relación profesional o personal con el apoderado de la parte Convocante”. 

1.3.8. Traslado de las excepciones de mérito y de las objeciones al juramento estimatorio.

El día 28 de julio de 2015, por Secretaría se corrió traslado, mediante el uso de medios electrónicos, de las excepciones de mérito formuladas en las contestaciones de la demanda presentadas por los apoderados de las convocadas.

El día 4 de agosto de 2015, el apoderado de la parte Convocante presentó un escrito mediante el cual descorre el traslado de las excepciones de mérito y solicita pruebas.

Mediante auto de fecha 7 de septiembre de 2015 (Acta Nº 17), se corrió traslado de las excepciones de mérito y se fijó fecha para audiencia de conciliación para el día 17 de septiembre de 2015.

El día 15 de septiembre de 2015, el apoderado de la entidad Convocante descorrió el traslado de las objeciones al juramento estimatorio.

1.3.9. Reforma de la demanda.

El día 16 de septiembre de 2015, el apoderado de la Parte Convocante, presentó un escrito de reforma de la demanda, la cual se admitió mediante auto de fecha 21 de septiembre de 2015 (Acta Nº 18); contra la providencia se interpuso recurso de reposición por los apoderados de la UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA, CARLOS ALBERTO SOLARTE, LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO y PAVIMENTOS COLOMBIA S.A.S; esta última presentó, además, un escrito de nulidad.

La sociedad PAVCOL S.A.S., presentó una solicitud de nulidad del proceso con respecto del escrito de fecha 7 de marzo de 2014, denominado “demanda” por la Convocante, toda vez que el mismo no expresaba si se trataba de una sustitución de la demanda inicial, de una corrección, aclaración o reforma de la solicitud inicial y tampoco manifestaba si estaba integrada a la solicitud inicialmente presentada, concluyendo que en concepto de esta parte se trataba de una reforma de la demanda por los asuntos comprendidos en la misma.

Los recursos de reposición y la nulidad presentada se negaron mediante auto de fecha 18 de octubre de 2015 (Acta Nº 19).

El Tribunal arbitral mediante providencia de fecha 28 de abril de 2014 (Acta Nº 4) manifestó que:

“(…) Respecto de la solicitud de nulidad el Tribunal procederá a denegarla toda vez que se ha notificado en debida forma a la recurrente, de igual manera en lo referente a considerar el escrito de demanda como una reforma de la demanda, se le pone de presente a la solicitante que ello no es procedente en cuanto para que fuere considerada como tal en los términos del artículo 22 de la Ley 1563 de 2012, la misma debió presentarse una vez notificados los convocados y tal como ella misma relata se presentó antes de realizada la audiencia de instalación correspondiente”. 

No obstante lo anterior, en el escrito de contestación de demanda presentado por la sociedad PAVCOL el día 6 de junio de 2014, los pronunciamientos y excepciones propuestas se refieren a “la demanda reformada”(1).

La entidad Convocante el día 16 de septiembre de 2015, presentó reforma de la demanda, la cual se admitió mediante providencia de fecha 21 de septiembre de 2016 (Acta Nº 18).

Contra el auto admisorio de la reforma de la demanda, la apoderada de PAVCOL S.A.S., el día 29 de septiembre de 2015(2) interpuso recurso de reposición y presentó una solicitud de nulidad, entre otros aspectos por no estar facultada la parte Convocante para presentar una nueva reforma de la demanda por cuanto su derecho procesal de había agotado toda vez que a su juicio el escrito presentado el día 7 de marzo de 2014, constituía una reforma de la demanda y de acuerdo con el Código General del Proceso, no cabía la sustitución de la demanda. Considera que dicho estatuto es aplicable desde el 1º de enero de 2014, razón por la cual todas las actuaciones del proceso deberían regirse por la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso).

Sobre ese punto alegado el representante del Ministerio Público en escrito mediante el cual descorrió el traslado del recurso de reposición y de la nulidad antes referida consideró acertada la aplicación de la ley procesal por los árbitros y respecto de la reforma de la demanda, conceptuó que la demanda fue reformada de manera correcta, por lo cual debían negarse los recursos presentados contra el auto de 21 de septiembre de 2015 y ordenar continuar con el trámite procesal.

En otro aparte del presente el laudo arbitral se analizan los factores y las decisiones que llevaron al Tribunal a determinar las reglas de aplicación de las normas procesales y la aplicación para el presente proceso del Código General del Proceso(3).

Es de resaltar que el Tribunal Arbitral al momento de desatar el recurso expresó sobre dicho punto que:

“Plantea discusiones ya decididas en ocasión anterior, verbigracia que no podía admitirse porque ya se había hecho uso de esa herramienta, la cual solamente puede utilizarse por una sola vez, y, además, se censuran de nuevo los supuestos yerros del Tribunal cuando en ocasión pasada definió los tiempos de aplicación y vigencia del CPC y el CGP en lo atinente a las presentes controversias, toda vez que para el Tribunal el escrito de demanda, como tal fue objeto de la correspondiente decisión de admisión y ratificado en el auto que decidió los recurso interpuestos en ese momento. 

La Convocante presentó el día 28 de noviembre de 2013 la solicitud de convocatoria que no necesariamente es lo mismo que un escrito demanda. Para efectos de lo pertinente en la etapa pre-arbitral (ese decir, antes de la instalación del Tribunal), el Centro de Arbitraje solicitó se indicara la cuantía de la controversia, para lo cual envió un oficio el 2 de diciembre de 2013 a la ANI requiriéndole esa información, la cual fue suministrada el 18 de diciembre de 2013 en un escrito que por sus características en ese momento se tuviera como un libelo de demanda. Ésta solamente se vino a presentar formalmente el día 7 de marzo de 2014, fecha en la que se instaló el tribunal arbitral y sobre la cual se decidió su inadmisión mediante auto del 26 de marzo de 2014, según consta en el Acta Nº 2; inadmitida la demanda, la Convocante presentó escrito en el cual se subsanaban los defectos el día 1 de abril de 2014, por lo que fue admitida el 8 de abril de 2014, según consta en el acta Nº 3. 

Ahora, por conducto de su apoderado la Convocante presenta el día 16 de septiembre de 2015 escrito de reforma de la demanda, el cual, al haber sido admitido por el Tribunal es objeto de censura. La recurrente insiste en sostener con base en una errónea interpretación del artículo 12 de la Ley 1563 de 2012, que no comparte el Tribunal, que comoquiera que el proceso arbitral se inicia con la demanda, ésta se confunde con la solicitud de convocatoria presentada el 28 de noviembre de 2013, y por consiguiente cuando se atendió el requerimiento de la Cámara de Comercio a finales de 2013, ello implicó una reforma de la demanda, no obstante que ese escrito siempre habló de solicitud de convocatoria de un Tribunal Arbitral. A lo anterior se sumaría el argumento según el cual cuando se presentó la demanda el 7 de marzo de 2014, ello implicó una reforma de una demanda, la que en criterio del Tribunal, como ya se expresado en otras providencias, ésta, para ese momento, no se había presentado. No es dable confundir subsanar una demanda como efecto de su inadmisión con una reforma. 

Para el Tribunal la demanda que se presentó para desatar el proceso arbitral propiamente dicho es la presentada el día 7 de marzo de 2014, como en ella misma se afirma; luego, como consecuencia de su inadmisión la misma se subsanó de los errores endilgados por el Tribunal, lo que es bien diferente de su reformar lo que sólo ocurre con posterioridad. En efecto, se subsana un libelo bien por requerimiento del juez o como consecuencia de la interposición de una excepción previa; en cambio la reforma de la demanda, es una facultad discrecional de la que dispone el demandante de la que se hace uso solamente una vez. Mientras la subsanación es rogada, la reforma es espontánea” (4). 

De igual manera el Tribunal ya ha hecho algunos pronunciamientos acerca de la aplicación del CPC y del CGP, lo que ocurrió con el auto del 28 de abril de 2014, el cual se encuentra debidamente ejecutoriado. Los apoderados de las convocadas no han dejado de interponer sistemáticamente, todos los recursos de reposición y presentado solicitudes de nulidad, así como memoriales tendientes a la terminación anticipada del presente trámite arbitral, a los cuales se ha dado también sistemáticamente respuesta con la correspondiente motivación jurídica y con estricto apego a las normas tanto sustanciales como procesales que rigen la actividad arbitral, por lo que no se han vulnerado los derechos al debido proceso y a la defensa, como con ligereza inexcusable y limitación se alega en la abundante literatura allegada al Tribunal por las convocadas y mediante la cual se intenta volver a revivir aquello sobre lo que ya ha habido pronunciamiento explícito de los árbitros”. 

Si bien durante el trámite este Tribunal Arbitral se vio abocado a tener en cuenta el tránsito de legislación procesal, tampoco puede desconocer la naturaleza de la Ley 1563 de 2012 (Estatuto Arbitral) que por tratarse de una norma que recoge para ese momento la totalidad de la normativa que regula el arbitraje, se trata de una norma especial(5) que debe ser aplicada en preferencia de cualquier otra norma de carácter procesal.

PABLO FELIPE ROBLEDO DEL CASTILLO, sobre la aplicación de las normas del Código General del Proceso, dentro del trámite arbitral expresó que:

“Para efectos de la aplicación de las disposiciones de ambos estatutos, debe tenerse en cuenta que en los arbitrajes, las normas del Código General del Proceso son de aplicación subsidiaria o residual y complementaria, pues la norma especial, en la casi totalidad de las veces estará ubicada en el Estatuto de Arbitraje. 

Así las cosas, cualquier contrariedad entre ambos estatutos debe resolverse aplicando el criterio de especialidad, que, como se dijo, por lo general serán las del Estatuto de Arbitraje. De la misma manera, cando un determinado asunto se encuentre regulado de manera incompleta o no exhaustiva en el Estatuto de Arbitraje, debe en lo regulado, aplicarse de manera complementaria lo previsto en el Código General del Proceso(6)”. 

Por lo antes expuesto es del caso reiterar que el texto del artículo 22 de la Ley 1563 de 2012, establece que:

“Artículo 22. Reforma de la demanda. Notificado el demandado del auto admisorio de la demanda, esta podrá reformarse por una sola vez antes de la iniciación de la audiencia de conciliación prevista en esta ley”. 

Sobre la reforma de la demanda, JORGE HERNÁN GIL ECHEVERRY, considera que:

“En el proceso arbitral, por disposición expresa del artículo 22 de Ley 1563 concordado con el artículo 93 del CGP, resultan procedentes la corrección, aclaración y reforma de la demanda, tanto de la demanda principal como de la reconvención: 

Que se haya notificado a todos los demandantes. 

Solamente puede reformarse por una sola vez. 

Que efectúen cambios en las partes en el proceso, las pretensiones o los hechos, sin que puedan sustituirse o cambiarse en su totalidad. Igualmente, la reforma podrá consistir en la petición de nuevas pruebas. 

La reforma se debe presentar integrada en un solo escrito: 

Que se presente, a más tardar, antes del inicio de la audiencia de conciliación. Es decirse puede formular el mismo día pera antes del inicio formal de la audiencia. (sic)” (7). 

Con base en lo anterior, para el Tribunal es claro que dentro del presente trámite la parte Convocante solo se reformó una vez la demanda, en la medida que para el momento en que se presentó la demanda arbitral (7 de marzo de 2014), no se había notificado a ninguno de los convocados, más aun cuando dicho escrito se presentó antes de la iniciación de la audiencia de instalación y sólo en dicha fecha a continuación de la terminación de la audiencia de instalación se notificó a la apoderada de PAVCOL S.A.S. y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE. Es del caso tener en cuenta que tal como se relacionó en los antecedentes de este laudo, la notificación del último de los convocados (LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO), se surtió solamente el día 24 de marzo de 2015, fecha a partir de la cual como se dispuso en providencia de fecha 9 de septiembre de 2014(8) y reiterada en providencia de fecha 23 de junio de 2015(9), se aplicarían dentro del presente trámite arbitral las disposiciones del Código General del Proceso en la medida que no exista norma especial en el estatuto arbitral; en ese sentido concluyó que en este trámite sólo se presentó una reforma de la demanda por la Parte Convocante a la cual se le dio el trámite correspondiente.

1.3.10. Contestaciones de la reforma a la demanda.

El día 10 de noviembre de 2015, la apoderada de LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, presentó el escrito de contestación de la reforma a la demanda, solicitó pruebas, propuso excepciones de mérito y objetó el juramento estimatorio.

El día 17 de noviembre de 2015, la apoderada de PAVIMENTOS COLOMBIA S.A.S., GABRIEL SOLARTE VIVEROS, LUIS FERNANDO SOLARTE VIVEROS Y DIEGO ALEJANDRO SOLARTE VIVEROS, presentó escrito de contestación de la reforma a la demanda, solicitó pruebas, objetó el juramento estimatorio y presentó excepciones de mérito. El día 23 de noviembre de 2015, dentro del plazo, se presentó “un escrito sustitutivo de la contestación de la contestación radicada previamente”.

El día 19 de noviembre de 2015, se radicaron los escritos de contestación de la demanda presentados por los apoderados de MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA y NELLY DAZA DE SOLARTE, en los cuales manifiestan que insisten en la continuidad del llamamiento en garantía y que ajustan la cuantía de los montos reclamados, sin que dicho ajuste implique un nuevo llamamiento en garantía o una reforma del mismo.

El día 24 de noviembre de 2015, se presentó la contestación de la reforma a la demanda por la UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA, en la cual se propusieron excepciones de mérito, se solicitaron pruebas y se objetó el juramento estimatorio contenido en la reforma a la demanda.

1.3.11. Intervención de la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO.

El día 25 de noviembre de 2015, la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO, presentó un escrito en el cual expresó su voluntad de intervención y solicitó la suspensión del proceso de conformidad con lo previsto en la ley, por el término de 30 días hábiles, solicitud a la cual el Tribunal con base en lo dispuesto por el artículo 611 del Código General del Proceso, accedió en providencia de fecha 26 de noviembre de 2015 (Acta Nº 21).La suspensión ocurrió entre el 26 de noviembre de 2015 y el 12 de enero de 2016.

El 12 de enero de 2016, la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO, presentó el escrito de intervención en el cual solicita que se declare el desequilibrio económico del contrato por el desplazamiento del cronograma y por la aplicación de modelos financieros violatorios de leyes tributarias conforme con las solicitudes contenidas en la reforma a la demanda presentada por la ANI y de igual forma coadyuva la solicitud de pruebas realizada por la Convocante.

1.3.12. Traslado de las excepciones de mérito y de las objeciones al juramento estimatorio contenidas en las contestaciones de la reforma a la demanda.

El día 25 de noviembre de 2015, por Secretaría y mediante el uso de medios electrónicos, se corrió traslado a la Parte Convocante de las excepciones de mérito y de las objeciones al juramento estimatorio formuladas.

El día 7 de diciembre de 2015, la entidad Convocante presentó un escrito mediante el cual solicita se rechace el escrito de contestación de la demanda sustituido por PAVCOL S.A.S., GABRIEL SOLARTE VIVEROS, DIEGO ALEJANDRO SOLARTE VIVEROS y LUIS FERNANDO SOLARTE VIVEROS, y se indique a que documento corresponde el traslado que se realizó. De igual forma en la misma fecha presentó un escrito mediante el cual solicitó que el traslado de las objeciones al juramento estimatorio se realizara mediante auto, tal como lo establece el artículo 206 del Código General del Proceso.

El día 15 de enero de 2016 (Acta Nº 22), se corrió traslado de las objeciones al juramento estimatorio. El 21 de enero de 2016, la Parte Convocante presentó un escrito mediante el cual descorre el traslado de las objeciones al juramento estimatorio formuladas y otro mediante el cual se pronuncia respecto de las excepciones de mérito presentadas, solicita pruebas y un término de 30 días para presentar un dictamen pericial sobre el monto del desequilibrio económico del contrato.

El 18 de enero de 2016, la apoderada de CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, se pronunció respecto de la contestación de la reforma a la demanda los llamamientos en garantía presentados por las señoras NELLY DAZA DE SOLARTE y MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA y solicitó que se denegaran las solicitudes contenidas en dichos llamamientos en garantía, toda vez que con la demanda reformada integralmente debió presentarse un nuevo llamamiento en garantía, actuación que en el presente caso no ocurrió. El Tribunal mediante auto de fecha 28 de enero de 2016, proferido en audiencia (Acta Nº 23), dispuso denegar la solicitud; contra dicha providencia en audiencia se interpuso recurso de reposición por CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, el cual se denegó; en esta misma fecha se profirió una providencia mediante la cual se denegó dicho recurso de reposición y una providencia en la que se le otorgó un plazo de 20 días hábiles a la parte Convocante con el fin de que presentara el experticio referido.

1.3.13. Audiencia de Conciliación y fijación de gastos y honorarios.

El día 28 de enero de 2016 (Acta Nº 23), se realizó la audiencia de conciliación y una vez fracasada el Tribunal arbitral procedió a fijar los honorarios y gastos del Tribunal para lo cual procedió a dar aplicación a lo previsto en el pacto arbitral contenido en la cláusula 62.8 del Contrato de Concesión en cuyo texto textualmente se dispone que “los gastos que ocasione la intervención del Tribunal de Arbitramento serán cubiertos por la parte que suscite la controversia” razón por la cual en la providencia respectiva se asignó la totalidad de los gastos de integración a la entidad oficial como parte Convocante.

En lo que atañe a los gastos y honorarios que se generan con ocasión de los aludidos llamamientos en garantía, dispuso que éstos deberán ser cubiertos por quien los propone, razón por la cual se fijaron la totalidad de los gastos a cargo de la parte Convocante y de las llamantes en garantía señoras MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA y NELLY DAZA DE SOLARTE.

Contra la decisión se interpuso recurso de reposición por la entidad Convocante y por motivos diferentes, por los apoderados de la señora NELLY DAZA DE SOLARTE y coadyuvado por el apoderado de la señora MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA; mediante providencia de la misma fecha y proferida en audiencia se denegó el recurso de reposición interpuesto.

Los honorarios y gastos del Tribunal fueron cancelados en su totalidad por la Parte Convocante en relación con la demanda original y por las llamantes respecto del llamamiento en garantía.

La parte Convocante y la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO, iniciaron una acción de tutela contra el Tribunal Arbitral, con ocasión de la providencia de fijación de honorarios, acción que se denegó en primera instancia por parte del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca; contra esa decisión las accionantes presentaron impugnación de la sentencia de tutela la cual fue resuelta por el Consejo de Estado en segunda instancia mediante providencia proferida por la Sección Segunda Subsección A - Radicado 25000-23- 37-000-2016-00513-01, el día 19 de mayo de 2016 y que sólo fue notificada al presente Tribunal por correo electrónico el día 8 de agosto de 2016, Corporación que decidió acceder al amparo solicitado.

Se deja constancia que en la página de firmas de la Sentencia se anunció que el magistrado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ salvó el voto, pero el texto nunca se pudo conocer ni obtener. En la decisión final sobre la acción de tutela se dispuso que:

I. REVÓQUESE la providencia de 29 de febrero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Cuarta - Subsección “A”,

En su lugar, 

II. AMPÁRENSE los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad de las accionantes. 

En consecuencia, 

III. DÉJESE SIN EFECTOS el auto de 28 de enero de 2016, que confirmó un auto de esa misma fecha y ordenó a la Agencia Nacional de Infraestructura sufragar los gastos administrativos del proceso arbitral y los honorarios de los árbitros y del secretario. 

IV. ORDÉNESE al Tribunal de Arbitramento del proceso de la Agencia Nacional de Infraestructura contra la Unión Temporal “Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca” y otros, proferir una nueva decisión, conforme a la parte motiva de esta sentencia, en las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia,”. 

El Tribunal una vez notificado y dentro del plazo señalado, mediante providencia de 10 de agosto de 2016 (Acta Nº 55) con el fin de dar estricto cumplimiento a lo establecido por el Consejo de Estado decidió que:

“En consecuencia, se concluye que el único reparo a la decisión del Tribunal Arbitral se refiere específicamente a la interpretación de la cláusula en el sentido de asignar temporalmente el pago de los honorarios de los árbitros y el Secretario a la entidad Convocante, en cuanto, el Consejo de Estado considera que, como consecuencia de esa decisión, se generó una situación de desigualdad y desproporción en las cargas, que tenía la potencialidad de afectar los tres derechos fundamentales citados. 

Adicionalmente, el propio Consejo de Estado manifiesta que “no queda duda que la cláusula arbitral es completamente aplicable al caso” de tal forma que dicha Corporación en nada se refiere, ni en las consideraciones ni en la parte resolutiva, ni a la existencia, ni a la validez, ni a la eficacia del pacto arbitral ni a sus efectos, porque este asunto no fue, ni ha sido objeto de controversia ni se ha solicitado su declaratoria de nulidad por ninguna de las partes intervinientes, ni el Tribunal encuentra vicios que puedan afectar la cláusula. 

Es del caso tener en cuenta que tampoco la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ni la AGENCIA DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO pretendieron desconocer la voluntad de definir mediante arbitraje los conflictos surgidos con ocasión del Contrato Nº 05 de 1999, (artículo 3º de la Ley 1563 de 2012) tal como surge claro del pacto arbitral invocado y de sus diversos actos procesales en el curso del trámite. 

Resulta así para este Tribunal que la decisión del Consejo de Estado antes citada, no tiene referencia alguna en relación con el desarrollo del presente trámite arbitral, ni afecta o desconoce la competencia por cuanto ésta deriva sin lugar a dubitación alguna, de la celebración de un negocio jurídico eficaz, en el cual concurrieron todos los elementos de validez de los actos jurídicos respecto de los cuales no se ha suscitado controversia, así como de los demás presupuestos legales, dentro de los cuales está el pago de la totalidad de los honorarios y gastos que se generan con ocasión del arbitramento para impulsar el trámite. 

Adicionalmente, en cuanto además la propia cláusula tiene como consecuencia sustraer del conocimiento de la jurisdicción permanente del Estado la resolución de conflictos para radicarlos exclusivamente en los árbitros, investidos temporalmente de jurisdicción para dirimir la controversia, es forzoso concluir que la decisión del Consejo de Estado mantiene incólume la jurisdicción y competencia del Tribunal. 

Como consecuencia de lo expuesto en la parte motiva de la decisión del Consejo de Estado se considera, en estricto acatamiento de la Sentencia de Tutela, y con el fin de restablecer los derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad que, en cuanto éstos se pudieron afectar únicamente como consecuencia de la forma en que se distribuyó el pago de los honorarios, debe proferir una nueva decisión en la cual se atenga a la interpretación y alcance que ha dado el Consejo de Estado a la cláusula compromisoria, para disponer la distribución de los gastos administrativos y honorarios acogiendo la conclusión de que son conceptos diferentes, para asignar aquellos exclusivamente a la parte que inició la controversia e imponer la carga del pago de los honorarios de los árbitros y del secretario para que sean asumidos en partes iguales entre la convocante y la convocada, en desarrollo de la igualdad y proporcionalidad invocados por el Consejo de Estado. (Subrayado del Tribunal). 

En el presente caso, es diáfano que la entidad fue quien activó los efectos del pacto arbitral al presentar su solicitud de iniciar el Tribunal arbitral el 3 de diciembre de 2013, voluntad que fue manifiestamente reiterada en sus diversas actuaciones procesales desde la propia presentación de la demanda, de la reforma a la misma y de la solicitud de pruebas encaminadas a sustentar sus pretensiones. 

Resulta además que la intención de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA de acudir al arbitraje, invocando el pacto arbitral, fue reiterada e inequívoca y confirmada por la misma Entidad cuando no obstante su inconformidad con la decisión del panel arbitral en cuanto a la distribución de esos honorarios, pudiendo no hacerlo para que se agotaran los efectos de la cláusula, acató dentro del plazo y con todas las formalidades la providencia del Tribunal arbitral y el día 3 de febrero de 2016 pagó en su totalidad las sumas señaladas por concepto tanto de gastos administrativos, gastos del proceso y honorarios de árbitros y secretario. 

Ni en el curso del trámite arbitral ni en el memorial en el cual la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA presenta la acción de tutela, dicha Entidad ha cuestionado su obligación ya debidamente cumplida, respecto del pago de la totalidad de los gastos administrativos y el 50% de los costos de los honorarios de los árbitros y del secretario, ni tampoco la validez del pacto que es la fuente de la obligación para atender esa carga. En el mismo sentido, el Consejo de Estado reconoce igualmente la existencia, validez y exigibilidad de esa obligación, por lo cual el Tribunal mal podría ahora desconocer los efectos de ese pago realizado dentro del plazo, el cual genera una situación jurídica consolidada que permitió al Tribunal continuar y adelantar las actuaciones que se han surtido a partir de la primera audiencia de trámite hasta la fecha y por tal motivo, considera que procede imputar, conforme a lo decidido por el Consejo de Estado, la sumas recibidas así: 

La suma de $ 358.911.000 equivale al 100% de los gastos sin IVA (gastos administrativos ($ 344.727.000) y otros gastos por valor de ($ 14.184.000) del Tribunal. 

La suma de $ 1.206.544.500 equivale al 50% de los honorarios de los árbitros y del Secretario sin IVA ni retenciones. 

En desarrollo de sus facultades y en aplicación de sus funciones jurisdiccionales deferidas temporalmente para dirimir las controversias sometidas a su consideración y conforme a los principios constitucionales y legales que inspiran la interpretación de las normas procesales como un instrumento para garantizar la efectividad de los derechos sustanciales, el Tribunal considera que la decisión que debe adoptar para acatar el fallo de tutela debe limitarse a lo expresamente señalado por el Consejo de Estado en cuanto a la revocatoria del auto referido, estableciendo una nueva distribución proporcional de las honorarios de los árbitros y del secretario, para garantizar así el debido proceso al cual tienen derechos las partes en aplicación de los principios constitucionales, que por su propia voluntad, radicaron la jurisdicción en cabeza del Tribunal. 

No puede perder de vista el Tribunal que en el presente caso a la fecha han transcurrido cuatro (4) meses y ocho (8) días desde la primera audiencia de trámite y que desde ese momento se han practicado la mayoría de las pruebas solicitadas por ambas partes, en el ámbito de la competencia del panel arbitral. En ese sentido y atendiendo el principio general recogido por el artículo 138 del Código General del Proceso le corresponde adoptar la decisión encaminada a proteger el trámite y mantener su competencia excepcional, en protección de ambas partes y fundamentalmente de la propia de la propia entidad convocante que dio inició el trámite para dirimir definitivamente las controversias objeto del presente proceso arbitral. 

Proceder de manera diferente o derivar de la decisión de tutela efectos que ni la ley ni el Consejo de Estado han señalado podría generar graves consecuencias en la naturaleza misma del pacto arbitral que ni las partes, ni la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo han desconocido y que mal podría ahora el Tribunal ignorar. 

En efecto, de una parte el Artículo 11 del Código General del Proceso dispone: Interpretación de las normas procesales. 

“Al interpretar la ley procesal el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial. Las dudas que surjan en la interpretación de las normas del presente código deberán aclararse mediante la aplicación de los principios constitucionales y generales del derecho procesal garantizando en todo caso el debido proceso, el derecho de defensa, la igualdad de las partes y los demás derechos constitucionales fundamentales. El juez se abstendrá de exigir y de cumplir formalidades innecesarias”. 

(…). 

En consecuencia, con base en el principio general según el cual las disposiciones procesales son de orden público y por ende impiden interpretaciones extensivas y de igual manera, por razones tanto de economía procesal como para evitar el movimiento innecesario de recursos públicos que pueden generar gastos financieros innecesarios, el Tribunal arbitral para restablecer esa carga que, conforme al amparo concedido, no le correspondía asumir íntegramente a la ANI, y al mismo tiempo acatar fielmente el proveído del Consejo de Estado, procederá a ordenar a las convocadas en los términos del parágrafo del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012(10) que, en el menor tiempo posible y en todo caso dentro del término de diez (10) días desde la fecha de notificación de la presente providencia, procedan a reembolsar directamente a favor de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, la suma de MIL DOSCIENTOS VEINTISEIS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS CON CINCO CENTAVOS ($ 1.226.259.436,5) equivalente al 50% de los honorarios de los árbitros y el Secretario, conforme a la siguiente distribución: 

Honorarios de los árbitros: $ 2.102.159.034. 

Honorarios del Secretario: $ 350.359.839. 

Total: $ 2.452.518.873. 

50%: $ 1.226.259.436,5. 

El Tribunal exhorta a las partes para que hagan los ajustes tributarios que de conformidad con la ley corresponda. 

En caso de que no se realice el reembolso correspondiente en los términos antes dispuestos, el Tribunal procederá a expedir la certificación prevista en el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, advirtiendo que se causarán los intereses de mora a que se refiere dicha norma a partir del vencimiento de la fecha para dicho reembolso. 

Respecto de los gastos del proceso y gastos administrativos en favor de la Cámara de Comercio, se aplicará lo previsto por las partes en la cláusula arbitral en los términos señalados en la providencia de tutela, en cuanto respecto de este punto no hubo discusión alguna. 

Efectos de la decisión de Tutela frente al llamamiento en garantía. 

Si bien es cierto que la acción de tutela sólo produce efecto entre las partes y no frente a terceros, en desarrollo del principio de la igualdad y en aras de la coherencia tanto con sus propias decisiones como con la decisión de tutela del Consejo de Estado, así como sobre la base de los mismos fundamentos antes expuestos, el Tribunal procederá a modificar el reparto entre el llamante y el llamado en garantía de la suma que corresponde a los honorarios de los árbitros y del secretario por concepto de este trámite. 

En efecto, con base en la misma cláusula compromisoria y atendiendo exactamente la misma motivación, la parte que inició el llamamiento en garantía pagó sin objeción íntegramente el monto de los gastos y de los honorarios de los árbitros y del secretario con ocasión del llamamiento en garantía; ahora, tras conocerse la decisión del juez de tutela en segunda instancia, y en aras de la igualdad de las partes, aun cuando el llamante no hubiere impugnado la decisión ni adherido a la petición de tutela, el Tribunal con base en fallo del propio Consejo de Estado, ordenará el reembolso del 50% de ese monto a favor de las llamantes en garantía en los mismos términos a lo aquí decidido respecto de los honorarios de los árbitros y del secretario fijados con ocasión de la demanda arbitral. 

Sobre este punto en particular, el Consejo de Estado, ha señalado: 

“Si bien es cierto que, por disposición del numeral 2 del artículo 48 de la Ley 270 de 1996, las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela producen efectos inter partes, también lo es que existen circunstancias que permiten ampliar el margen de protección a quienes no fueron parte, con el único fin de garantizar los derechos fundamentales de aquellos, por encontrarse en idéntica situación fáctica y jurídica”(11). 

Con idénticas razones, el Tribunal tampoco podría ahora desconocer los efectos de ese pago realizado por las llamantes en garantía, dentro del plazo, pago que como ya se dijo genera una situación jurídica consolidada que permitió al Tribunal adelantar las actuaciones que se han surtido a partir de la primera audiencia de trámite hasta la fecha y por tal motivo, considera que procede imputar, conforme a lo decidido por el Consejo de Estado. 

En consecuencia, el Tribunal dispondrá ordenar al llamado en garantía que, en el menor tiempo posible y en todo caso dentro de un plazo de diez (10) días hábiles desde la fecha de la presente providencia, proceda a reembolsar directamente a NELLY DAZA DE SOLARTE y a MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS VEINTEMIL PESOS ($ 353.220.000,oo) equivalente al 50% de los honorarios de los árbitros y el Secretario por concepto del llamamiento en garantía, conforme a la siguiente distribución: 

Honorarios de los árbitros: $ 605.520.000. 

Honorarios del secretario: $ 100.920.000. 

Total: $ 706.440.000. 

50%: $ 353.220.000. 

El Tribunal exhorta a las partes para que hagan los ajustes tributarios que de conformidad con la ley corresponda. 

En caso de que no se realice el reembolso correspondiente en los términos antes dispuestos, el Tribunal procederá a expedir la certificación prevista en el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, advirtiendo que se causarán los intereses de mora a que se refiere dicha norma a partir del vencimiento de la fecha fijada para dicho reembolso. 

Respecto de los gastos del proceso y gastos administrativos en favor de la Cámara de Comercio, se aplicará lo previsto por las partes en la cláusula arbitral en los términos señalados en la providencia de tutela, en cuanto respecto de este punto no hubo discusión alguna. 

Pago de los gastos administrativos y honorarios de los árbitros. 

A la fecha de la presente providencia la Presidente del Tribunal no ha procedido a pagar a la Cámara de Comercio de Bogotá las sumas que le corresponde por concepto de gastos ni a entregar a los árbitros y al secretario la parte correspondiente al primer contado de los honorarios, no obstante haberse éstos causado a su favor desde la fecha de la primera audiencia de trámite, pendiente de la decisión de tutela. Conocida y acatada la providencia de conformidad con lo dispuesto por el artículo 28 de la Ley 1563 de 2012(12), girará a cada árbitro y al secretario la suma que le corresponde conforme a la liquidación señalada en el auto, toda vez que ni la providencia del Consejo de Estado ni la propia acción de tutela instaurada cuestionan ni el monto ni el derecho que surge a favor de éstos sujetos como consecuencia de la asunción de competencia, en firme el auto en el cual el Tribunal se pronuncia sobre su propia competencia. 

Teniendo en cuenta lo anterior y con el fin de dar cumplimiento a la sentencia de tutela de fecha 19 de mayo de 2016, notificada el día 8 de agosto de 2016. 

RESUELVE: 

PRIMERO: Reponer la providencia del 29 de febrero de 2016, únicamente en relación con la distribución de los honorarios de los árbitros y secretario del Tribunal y en su lugar y de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia y ordenar a la parte Convocada para que reembolse dentro del término de 10 días hábiles a la parte Convocante la suma de MIL DOSCIENTOS VEINTISEIS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS CON CINCO CENTAVOS ($ 1.226.259.436,5), correspondiente al 50% de los honorarios de los árbitros y del secretario, en los términos del parágrafo del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012. Una vez transcurrido el término de no haberse acreditado dicho reembolso, el Tribunal procederá a expedir la certificación prevista en la norma antes referida.

SEGUNDO: Reponer la providencia del 29 de febrero de 2016, en relación con la distribución de los honorarios de los árbitros y secretario del Tribunal y en su lugar y de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia y ordenar a la parte llamada en garantía para que reembolse dentro del término de 10 días hábiles a las llamantes en garantía, la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS VEINTEMIL PESOS ($ 353.220.000,oo) correspondiente al 50% de los honorarios de los árbitros y del secretario fijados con ocasión del llamamiento en garantía, en los términos del parágrafo del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012. Una vez transcurrido el término de no haberse acreditado dicho reembolso, el Tribunal procederá a expedir la certificación prevista en la norma antes referida a favor de las llamantes en garantía. 

TERCERO: Respecto de los gastos del proceso y gastos administrativos en favor de la Cámara de Comercio, se aplicará lo previsto por las partes en la cláusula arbitral en los términos señalados en la providencia de tutela, en cuanto respecto de este punto no hubo discusión alguna. 

CUARTO: Remitir por secretaría copia de la presente providencia con el fin de acreditar ante la Sección Segunda Subsección A- del Consejo de Estado el cumplimiento del fallo de 19 de mayo de 2016, notificado al Tribunal hasta el día 8 de agosto de 2016. 

QUINTO: Ordénase continuar con el trámite arbitral. 

SEXTO: Expídase copia auténtica de la providencia a cada una de las partes”. 

En el curso de la diligencia se interpusieron recursos de reposición por la parte Convocante y la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO, y MARÍA VICTORIA DAZA DE SOLARTE presentó solicitudes de corrección de la anterior providencia; el Tribunal se pronunció en la misma audiencia accediendo a la solicitud de corrección presentada y en relación con los recursos de reposición interpuestos expresó que:

“En relación con las constancias que deja el apoderado de la parte convocante, considera el Tribunal que se atendrá a lo establecido en referencia con las constancias dejadas por las partes, razón por la cual no se pronunciará respecto de las mismas. 

Con la decisión recurrida el Tribunal arbitral no solo cumplió cabalmente el fallo del Consejo de Estado y concluye que encuentra igualmente que darle un sentido distinto, cualquiera que este sea, iría precisamente en contra de la protección de los derechos fundamentales tutelados especialmente el de acceso a la justicia como quiera que ello podría desembocar en una denegación de justicia particularmente en lo atinente a los efectos del pacto arbitral como negocio jurídico según el artículo 3º de la Ley 1563 de 2012. 

En relación con la manifestación del apoderado de la parte Convocante según la cual probablemente el Consejo de Estado supuso que el proceso estaba detenido, es del caso señalar que la decisión de acatar la sentencia de tutela proferida por el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo está limitada exclusivamente a obedecer la orden impartida al Tribunal Arbitral de manera expresa. El fallo del Consejo de Estado no da margen de interpretación para al Tribunal arbitral, por cuanto éste Tribuna simple y llanamente conforme a su deber ha seguido la orden impartida y lo ha hecho sin dilación alguna dentro del término concedido para el efecto. Es del caso tener en cuenta que el Tribunal no puede partir de supuestos fácticos que no aparecen ni implícita ni explícitamente contenidas en el texto de la decisión. 

El artículo 1608 del Código Civil dispone que: 

“ARTÍCULO 1608. MORA DEL DEUDOR. El deudor está en mora: 

1) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora. 

2) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla. 

3) En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor”. 

Por lo anterior para el Tribunal en los términos del artículo antes transcrito, no podría establecer un interés retroactivo, contraviniendo el ordenamiento legal y el fallo de tutela, toda vez que el Tribunal dispuso expresamente con ocasión de lo ordenado por la sentencia de tutela de segunda instancia un término que de no darse cumplimiento si llegaría a generar intereses de mora, que no pueden ser retroactivos por tratarse de obligaciones que a la fecha no son exigibles. 

Respecto de la fecha a partir de la cual se causan los intereses moratorios la decisión del tribunal está basada en la estricta interpretación del artículo 27 de la Ley 1563, por cuanto considera que el plazo para el reembolso de los honorarios no surgió en la fecha en que se decretaron los honorarios sino como consecuencia de la decisión en la cual se acata la decisión del Consejo de Estado, es decir, a partir del vencimiento del plazo otorgado por parte del Tribunal. En ese sentido la exigibilidad de esa obligación a cargo de las convocadas solamente ocurrirá a partir el día del vencimiento del plazo. 

Dicha situación generada en el fallo acatado no establece como bien lo pudo haber dispuesto, un efecto retroactivo tal como pretende el recurrente. Mal podría el Tribunal dar efectos que trasciendan la orden del Consejo de Estado y desconozcan el principio de cosa juzgada y legalidad que antes de la sentencia de tutela de segunda instancia se predicaba de dicha decisión”. 

“(…) a las razones que adujo la apoderada de la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO para solicitar que se considere el aspecto atinente a la competencia para reiterar que ni la integración del tribunal a voces del artículo 30 de la Ley 1563 de 2012, ha sido cuestionada con ocasión de la tutela y en cuanto a la competencia del Tribunal se reitera que efectivamente el 3 de febrero de 2016, la entidad convocante de manera voluntaria consignó la totalidad de los gastos y honorarios como único presupuesto necesario para surtir la primera audiencia de trámite y asumir la competencia tal y como lo expresó el tribunal en los considerandos de la decisión proferida en dicha oportunidad al resolver el recurso de reposición interpuesto sobre el particular. 

El Tribunal acoge la manifestación del señor agente del Ministerio Público en cuanto a que como ya lo expresó en la parte motiva de la providencia, las causales de nulidad son taxativas y de interpretación restrictiva y no hay lugar en este trámite a declarar de oficio la ocurrencia de ninguna de las situaciones que consagra el artículo 136 del Código General del Proceso, por cuanto reitera que su jurisdicción y su competencia están incólumes”. 

Finalmente respecto de los intereses remuneratorios causados sobre el 50% de las sumas pagadas por la ANI, respecto de los honorarios de los árbitros y del Tribunal procedió a restituir dichas sumas a la Convocante tal como obra en el expediente”. 

El término otorgado transcurrió sin que ninguna de las partes ni el llamado en garantía acreditaran el pago de dichas sumas, razón por la cual el Tribunal procedió a expedir las correspondientes certificaciones previstas en el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012.

Finalmente respecto de la reiterada manifestación de la apoderada de la ANDJE en cuanto a la indebida integración del Tribunal y las actuaciones que se surtieron mientras se decidía la acción de tutela, el Tribunal reitera que, en ninguna norma legal se dispone que el ejercicio de esta acción suspenda los efectos de las decisiones del Tribunal de arbitramento, en cuanto no puede considerarse porque la ley no lo previó así, un recurso con efecto suspensivo o devolutivo y los presupuestos de competencia establecidos en la ley para continuar con el trámite estaban debidamente cumplidos. En ese sentido, no hay fundamento legal alguno para sostener que el Tribunal estuvo indebidamente integrado porque la además la tutela no ataca la integración ni la competencia del Tribunal.

1.3.14. Primera audiencia de trámite.

El 1º de abril de 2016 (Acta Nº 27) se dio inicio a la primera audiencia de trámite, y mediante providencia que se notificó en la misma audiencia el Tribunal se declaró competente; contra la providencia se interpuso recurso de reposición por los apoderados de la UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA, GABRIEL SOLARTE VIVEROS, DIEGO ALEJANDRO SOLARTE VIVEROS y LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO. El Tribunal en la misma fecha se pronunció mediante auto y denegó los recursos interpuestos.

A continuación y en firme la providencia sobre la competencia, el Tribunal profirió el auto de decreto de pruebas y procedió a decretar de oficio como pruebas los documentos que fueron aportados con el recurso de reposición contra el auto de fecha 8 de mayo de 2015 presentados por CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE.

1.3.15. Recusación del árbitro FERNANDO MONTOYA MATEUS.

El día 4 de abril de 2016, la Parte Convocante presentó recusación en contra del doctor FERNANDO MONTOYA MATEUS, la cual se coadyuvó por la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO, mediante memorial de la misma fecha.

El Tribunal decretó mediante auto de fecha 13 de abril de 2016 (Acta Nº 28), las pruebas solicitadas por la parte recusante, decretó de oficio dentro del trámite de la recusación el testimonio de las doctoras LINA PAOLA CHACÓN y ALEXANDRA TORRES ACOSTA y corrió traslado de la recusación a las demás partes y al representante del Ministerio Público.

El día 27 de abril de 2016 (Acta Nº 30), se practicaron los testimonios de las doctoras LINA PAOLA CHACÓN y ALEXANDRA TORRES ACOSTA.

El día 16 de mayo de 2016 (Acta Nº 31), se fijó fecha para decidir la recusación, la cual de denegó mediante providencia proferida en audiencia el día 25 de mayo de 2016 (Acta Nº 32).

1.3.16. Instrucción del proceso:

a) Prueba documental: Con el valor legal que la ley les confiere, fueron agregados al expediente, los documentos aportados por las partes.

b) Testimonios: Fueron recibidos los testimonios de los señores HERNANDO MEREB RODRÍGUEZ ARANA, (Acta Nº 36), PATRICIA CORTÉS contra quien se presentó tacha de sospecha por el apoderado de la parte Convocante (Acta Nº 37), JUAN CARLOS VALENZUELA MIRANDA (Acta Nº 38), CAMILO MENDOZA ROZA (Acta Nº 44) contra quien se presentó tacha de sospecha por el apoderado de la UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA, HÉCTOR ULLOA (Acta Nº 46), EVAMARÍA URIBE TOBÓN (Acta Nº 52), ERNESTO MARÍA RIASCOS BENAVIDES (Acta Nº 53), ANDRÉS MAURICIO JUYAR (Acta Nº 58), JUAN MANUEL MARTÍNEZ PAZ (Acta Nº 68) decretada de oficio por el Tribunal.

Los apoderados de GABRIEL SOLARTE VIVEROS, LUIS FERNANDO SOLARTE VIVEROS, DIEGO ALEJANDRO SOLARTE VIVEROS, PAVIMENTOS COLOMBIA S.A.S. y el apoderado de la UNIÓN TEMPORAL DE DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA, desistieron del testimonio del señor CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, el cual se aceptó mediante auto de fecha 22 de junio de 2016. La parte Convocante desistió de los testimonios de ALEXANDRA LOZANO VERGARA, MARIO HUERTAS, LUZ MARÍA JARAMILLO, REGULO RIVERA HERNÁNDEZ y MARTHA HELENA GARAY y la apoderada de LUIS FERNANDO SOLARTE VIVEROS, GABRIEL SOLARTE VIVEROS, DIEGO SOLARTE VIVEROS y de PAVCOL S.A.S. desistieron del testimonio del señor ESTEBAN SÁNCHEZ y de URIEL AMAYA el día 20 de junio de 2016 (Acta Nº 35).

El día 8 de agosto de 2016 (Acta Nº 53), una vez iniciada la audiencia para recibir al testigo, los solicitantes presentaron desistimiento del testimonio del señor SANTIAGO PARDO, el cual se aceptó mediante auto de la misma fecha y el día 31 de agosto de 2016, se presentó el desistimiento por la parte solicitante del testimonio de la señora SONDRA MC COLLINS (Acta Nº 58).

De las transcripciones se corrió traslado a las partes y estas guardaron silencio.

c) Interrogatorios de parte: Fue practicado el interrogatorio de parte del señor CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, el día 13 de julio de 2016 (Acta Nº 47).

El día 20 de junio de 2016, se aceptó el desistimiento de los interrogatorios de parte de los señores: LUIS FERNANDO SOLARTE VIVEROS, GABRIEL SOLARTE VIVEROS, DIEGO SOLARTE VIVEROS, MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA, LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO y NELLY DAZA DE SOLARTE. (Acta Nº 35) y el día 13 de junio de 2013 la parte Convocante desistió del interrogatorio de parte del representante legal de la UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA.

d) Inspecciones judiciales y exhibiciones de documentos. Fueron practicadas las inspecciones judiciales con exhibición de documentos e intervención de peritos en la UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA y en la FIDUCIARIA DE OCCIDENTE a cargo de la entidad Convocante, de la Dirección General de Crédito Público y CSS CONSTRUCCIONES S.A. El desarrollo de la práctica de dichas pruebas se desarrollará en el capítulo correspondiente a la valoración probatoria, el texto del presente laudo.

e) Oficios. Fueron librados los oficios a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Las respuestas a las mismas fueron incorporadas al expediente y de las mismas se corrió traslado a las partes.

f) Dictámenes Periciales: (i) Dictamen Financiero y Contable: El dictamen pericial fue rendido por la perito ANA MATILDE CEPEDA MANCILLA; respecto del mismo las partes solicitaron aclaraciones y complementaciones, las cuales fueron rendidas por la perito y puestas en conocimiento de las partes; a solicitud de la Convocante y de la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO, se desarrolló la audiencia de contradicción los días 24 y 27 de octubre de 2016 (Actas Nº 69 y 70) (ii) Dictamen Informático: El dictamen pericial fue rendido por el perito RAUL WEXLER PULIDO, del mismo se solicitaron aclaraciones y complementaciones y de las cuales se corrió traslado a las partes quienes guardaron silencio respecto de las mismas.

Las partes acreditaron el pago de los honorarios y gastos de los peritos dentro del término conferido por el Tribunal.

g) Experticias: Fueron agregadas al expediente y de los documentos originados por ERNST & YOUNG, SAC CONSULTING SAS y VALOR & ESTRATEGIA S.A. y de los mismos se realizó audiencia de contradicción tal como aparece en capítulo posterior del presente laudo.

1.3.17. Cierre de etapa probatoria.

Mediante auto de fecha 27 de octubre de 2016 (Acta Nº 70), por haberse practicado la totalidad de las pruebas dentro del presente trámite arbitral se realizó el cierre de la etapa probatoria sin haberse interpuesto recurso de reposición por los apoderados de las partes.

1.3.18. Alegatos de Conclusión.

Recaudado así el acervo probatorio, el Tribunal en sesión del 2 de noviembre de 2016, oyó en alegaciones a cada uno de los apoderados de las partes de la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO y el Agente del MINISTERIO PÚBLICO formularon oralmente sus planteamientos finales y entregaron un memorial con el resumen de los mismos que forma parte del expediente (Acta Nº 71). El día 8 de noviembre de 2016, el apoderado de la Convocante, presentó un memorial en el que se pronuncia respecto de los alegatos de conclusión presentado por los apoderados de las partes. El día 15 de noviembre de 2016, el Centro de Arbitraje y Conciliación entregó un Tribunal indicando que por una falla de carácter técnico las grabaciones de la audiencia del día 2 de noviembre de 2016, se perdieron y fue imposible su recuperación.

1.3.19. Término de duración del proceso.

Conforme lo dispuso el Tribunal al asumir competencia, el término de duración de este proceso es de seis (6) meses contados a partir de la fecha de finalización de la primera audiencia de trámite, según lo dispone el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012.

La primera audiencia de trámite se inició y finalizó el 1º de abril de 2016.

A la fecha han transcurrido cinco (5) meses y catorce (14) días, para un total de 154 días del término del Tribunal y el mismo ha estado suspendido por solicitud de las partes así:

— Entre el día 1 de junio de 2016 y 19 de junio de 2016, ambas fechas inclusive (19 días comunes).

De igual manera se informa que el día 4 de abril de 2016, se presentó una recusación contra uno de los miembros del Tribunal, la cual se resolvió el día 25 de mayo de 2016 (Acta Nº 32), sobre este punto el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012 dispone que:

Artículo 11. Suspensión. El proceso se suspenderá por solicitud de ambas partes con la limitación temporal prevista en esta ley y, además, desde el momento en que un árbitro se declare impedido o sea recusado, y se reanudará cuando se resuelva al respecto. 

Igualmente, se suspenderá por inhabilidad, renuncia, relevo o muerte de alguno de los árbitros, hasta que se provea a su reemplazo. 

Al término del proceso se adicionarán los días de suspensión, así como los de interrupción por causas legales. En todo caso, las partes o sus apoderados no podrán solicitar la suspensión del proceso por un tiempo que, sumado, exceda de ciento veinte (120) días. (…)”. 

Por lo anterior entre los días 4 de abril de 2016 y 25 de mayo de 2016, no corrieron términos, razón por la cual el término para dictar laudo vence el día 9 de diciembre de 2016, es decir, el presente laudo se profiere en término.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, en cada una de las audiencias se informó a las Partes sobre el tiempo transcurrido, quienes manifestaron su conformidad.

1.3.20. Presupuestos procesales y nulidades procesales.

El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos indispensables para la validez del proceso arbitral y señala que las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de las previsiones legales; no se advierte causal alguna de nulidad procesal y por ello puede dictar Laudo de mérito, el cual se profiere en derecho. En efecto, de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se estableció:

a) Demanda en forma: Tanto la demanda inicial, así como la demanda reformada cumplieron los requisitos exigidos en la ley, y por ello, en su oportunidad, el Tribunal las sometió a trámite y las admitió.

b) Competencia: Conforme se declaró por Auto de 1 de abril de 2016, proferido en el desarrollo de la primera audiencia de trámite, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir en derecho las controversias surgidas entre las partes del presente trámite, cuyo sustento es la cláusula compromisoria antes referida.

c) Capacidad: Todas las partes son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso y tienen la capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto; las diferencias surgidas entre ellas, se encontraban sometidas a conocimiento y decisión por parte de este Tribunal, son arbitrables y, además, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, debidamente constituidos y así reconocidos en el curso del presente trámite.

1.3.21. Partes Procesales.

a. Parte Convocante:

AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA.

b. Parte Convocada:

A. UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA.

B. PAVIMENTOS COLOMBIA SAS PAVCOL COLOMBIA S.A.S.

C. LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO.

D. NELLY DAZA DE SOLARTE.

E. MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA.

F. GABRIEL DAVID SOLARTE VIVEROS.

G. LUIS FERNANDO SOLARTE VIVEROS.

H. DIEGO ALEJANDRO SOLARTE VIVEROS.

I. CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE.

También interviene en el presente proceso la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO.

1.3.22. Apoderados judiciales.

Por tratarse de un proceso de mayor cuantía y de un arbitraje en derecho, por cuanto así fue estipulado en la cláusula compromisoria, las partes comparecieron al proceso arbitral representadas judicialmente por abogados; la personería de estos mandatarios se reconoció de manera oportuna por el Tribunal.

1.3.23. Pretensiones de la Parte Convocante.

La Parte Convocante formuló las siguientes pretensiones:

PRIMERA. Declarar que el contrato de concesión Nº 005 de 1999 celebrado entre la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA —ANI— (antes INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS —INVIAS—) y la UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA, fue adicionado con el contrato adicional Nº 13, y este último modificado con el otrosí Nº 2. 

SEGUNDA: Declarar que los modelos financieros del contrato adicional Nº 13 y su otrosí Nº 2, relacionados con el contrato Nº 005 de 1999, están contenidos en diferentes propuestas presentadas por la UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA denominadas presupuesto (considerando Nº 6 adicional Nº 13) (cláusula 13 adicional Nº 13) y. 

TERCERA: Declarar que existió un desplazamiento en el cronograma de ejecución de las obras dentro de la etapa de Construcción, Mejoramiento y Rehabilitación del contrato de concesión Nº 005 de 1999, sus adicionales y otrosíes. 

CUARTA: Que como consecuencia de la prosperidad de la pretensión inmediatamente precedente se declare que el desplazamiento en el cronograma de ejecución de las obras de la etapa de Construcción, Mejoramiento y Rehabilitación del adicional Nº 13 y su otrosí Nº 2, ocasionó un beneficio financiero a la UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA y un correlativo empobrecimiento de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA —ANI—. 

QUINTA: Declarar que los modelos financieros adoptados en el contrato adicional Nº 13 y el otrosí Nº 2, relacionados con el contrato de concesión Nº 005 de 1999, son nulos por ser contrarios a las leyes entonces vigentes para el momento en que se suscribió cada uno de estos actos, en cuanto ambos incluyeron una tasa de renta del 38.5%, superior a la legalmente autorizada, y en cuanto el otrosí Nº 2 al adicional Nº 13 no incluyó la deducción por activos fijos, como entonces lo ordenaba el artículo 158-3 del estatuto tributario. 

PRETENSION SUBSIDIARIA. En subsidio de la anterior pretensión, solicito declarar que los modelos financieros adoptados en el contrato adicional Nº 13 y el otrosí Nº 2, relacionados con el contrato de concesión Nº 005 de 1999, son contrarios a las leyes entonces vigentes para el momento en que se suscribió cada uno de estos actos, en cuanto ambos incluyeron una tasa de renta del 38.5%, superior a la legalmente autorizada, y en cuanto el otrosí Nº 2 al adicional Nº 13 no incluyó la deducción por activos fijos, como entonces lo ordenaba el artículo 158-3 del estatuto tributario. 

SEXTA: Como consecuencia de la pretensión inmediatamente anterior declarar que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI debió reconocerle a la UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA un mayor valor del ingreso esperado al que realmente estaba obligada a reconocerle. 

SÉPTIMA: Declarar que los modelos financieros adoptados en el contrato adicional Nº 13 y el otrosí Nº 2, relacionados con el contrato de concesión Nº 005 de 1999, no incluyeron las amortizaciones y las depreciaciones de las inversiones. 

OCTAVA. Como consecuencia de la prosperidad de la pretensión inmediatamente precedente declarar que la base definida para pagar el impuesto de renta resultó siendo mucho mayor de la que realmente debió tenerse en cuenta. 

NOVENA: Declarar que el modelo financiero del otrosí Nº 2 al adicional Nº 13 del Contrato de Concesión Nº 005 de 1999, incluyó una tasa de pago del impuesto de timbre para el periodo restante de la obtención del ingreso esperado, no obstante que el parágrafo segundo del artículo 519 del Estatuto Tributario modificado por el artículo 72 de la Ley 1111 de 2006, entonces vigente ya había dispuesto una disminución gradual de la referida tasa que a partir del 2010 en adelante ha sido de cero por ciento (0%). 

DÉCIMA: Declarar que los modelos financieros elaborados para la suscripción del Adicional Nº 13 y el otrosí Nº 2, ocasionaron un desproporcionado aumento del ingreso esperado de la UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA, lo cual implica y genera el rompimiento de la ecuación financiera del contrato en perjuicio de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA. 

DÉCIMOPRIMERA: Que como consecuencia de la prosperidad de todas las pretensiones 3, 5, 7, 8 y 9, una o algunas de ellas, se declare que la ecuación financiera del Adicional Nº 13 y el otrosí Nº 2 del contrato 005 de 1999, se desequilibró en menoscabo de los derechos de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA —ANI— y en un beneficio financiero injustificado de LA UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA. 

DECIMOSEGUNDA: Que como consecuencia de la pretensión precedente se declare que el ingreso esperado del contrato adicional Nº 13 no es de $ 4.881.679 MM de diciembre de 1997 sino que debe reducirse a $ 2.445.055 MM de diciembre de 1997. 

DECIMOTERCERA: Que como consecuencia se declare que el ingreso esperado del otrosí Nº 2 del Contrato Adicional Nº 13 no es de $ 35.025 MM de diciembre de 1997, sino que debe reducirse a $ 22.795 MM de diciembre de 1997. 

DECIMOCUARTA: Que para restablecer el equilibrio de la ecuación financiera del adicional Nº 13 y el otrosí Nº 2 del contrato 005 de 1999, el laudo defina e imponga un modelo financiero adecuado a las reales condiciones financieras y tributarias, que determine el real y justo ingreso esperado a que tiene derecho la UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA, así como el beneficio financiero del desplazamiento de los cronogramas de obras y mantenimientos del adicional Nº 13 y el otrosí Nº 2. 

SUBSIDIARIA: En subsidio de la anterior pretensión, solicito que en cuanto se refiere al ingreso esperado del otrosí Nº 2, se condene a la UNIÓN TEMPORAL VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA, a la sociedad PAVIMENTOS DE COLOMBIA SAS, y a los señores CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, GABRIEL DAVID SOLARTE VIVEROS, LUIS FERNANDO SOLARTE VIVEROS y DIEGO ALEJANDRO SOLARTE VIVEROS, NELLY DAZA DE SOLARTE, MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA y LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO, a pagar en forma solidaria a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA —ANI—, dentro de los cinco días siguientes al laudo que le ponga fin a este proceso la suma de $ DOCE MIL DOSCIENTOS TREINTA MILLONES DE PESOS DE DICIEMBRE DE 1997 ($ 12.230.000.000), la cual se actualizará desde diciembre de 1997 y hasta la fecha del laudo, más los intereses comerciales moratorios a la más alta legal autorizada en la ley que se causen desde cuando se hicieron exigibles y hasta cuando el pago se realice, por concepto de la indemnización a que tiene derecho la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA para restablecer el equilibrio financiero del otrosí Nº 2 del adicional Nº 13 del contrato 005 de 1999. 

DECIMOQUINTA: Declarar que el contrato de concesión Nº 005 de 1999 celebrado entre la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA —ANI— (antes INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS —INVIAS—) y la UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA, fue adicionado con los contratos adicionales Nº 6 y 8, sin que en ninguno de estos actos se hubiesen incluido modelos financieros. 

DECIMOSEXTA: Declarar que se produjo un desplazamiento en el cronograma de ejecución de las obras en la etapa de Construcción, Mejoramiento y Rehabilitación del contrato de concesión Nº 005 de 1999 y sus adicionales Nº 6 y 8, el cual ocasionó un beneficio financiero a la UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA y un correlativo empobrecimiento de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA —ANI—. 

DECIMOSEPTIMA: Declarar que como consecuencia de la anterior pretensión se produjo un desequilibrio a la ecuación financiera del contrato de concesión Nº 005 de 1999, sus adicionales 6 y 8, en perjuicio de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA —ANI—. 

DECIMOOCTAVA: Como consecuencia de la prosperidad de las dos precedentes pretensiones, para restablecer el equilibrio de la ecuación financiera del contrato 005 de 1999, y los Contratos Adicionales Nº 6 y 8, el laudo que le ponga fin al proceso defina e imponga un modelo financiero adecuado a las reales condiciones de ejecución, que determine el beneficio financiero derivado del desplazamiento de los cronogramas de obras y mantenimientos del contrato Nº 005 de 1999 y sus adicionales 6 y 8 a que tiene derecho la AGENCIA NACIONAL DE INFRASECTRUCTURA —ANI—. 

SUBSIDIARIA: En subsidio de las anteriores pretensiones, solicito que se condene a la UNIÓN TEMPORAL VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA, a la sociedad PAVIMENTOS DE COLOMBIA SAS, y a los señores CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, GABRIEL DAVID SOLARTE VIVEROS, LUIS FERNANDO SOLARTE VIVEROS y DIEGO ALEJANDRO SOLARTE VIVEROS, NELLY DAZA DE SOLARTE, MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA y LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO, a pagar en forma solidaria a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA —ANI—, dentro de los cinco días siguientes al laudo que le ponga fin a este proceso la suma de QUINIENTOS VEINTICINCO MIL CIENTO SESENTA Y DOS MILLONES DE PESOS DE ABRIL DE 2014 ($ 525.162.000.000), la cual se actualizará desde abril de 2014 y hasta la fecha del laudo, más los intereses comerciales moratorios a la más alta legal autorizada en la ley que causen desde cuando se hicieron exigibles y hasta cuando el pago se realice, por concepto de la indemnización a que tiene derecho la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA para restablecer el equilibrio financiero del contrato 005 de 1999, sus adicionales Nº 6 y 8. 

DECIMONOVENA: Que se condene en costas, gastos procesales y agencias en derecho a los convocados”. 

1.3.24. Hechos de la demanda.

La Parte Convocante fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en la demanda reformada, los cuales expresa así:

1. ASPECTOS GENERALES DEL CONTRATO DE CONCESIÓN Nº 005 de 1999 CELEBRADO ENTRE EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS CON LA UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA. 

1. Entre la UNIÓN TEMPORAL “DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA” —en adelante la Unión Temporal, el Concesionario o la convocada— y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS —INVIAS— se celebró el 29 de enero de 1999, el contrato de concesión Nº 005, que tuvo por objeto la ejecución del proyecto vial denominado “MALLA VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA”. La Unión Temporal inicialmente estaba conformada por SIDECO AMERICANA S.A, PAVIMENTOS DE COLOMBIA SAS (PAVCOL) MARIO HUERTAS COTES, LUIS HÉCTOR SOLARTE, CARLOS ALBERTO SOLARTE y la UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA. Posteriormente ante la muerte del Sr. LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, fueron reconocidos como sus sucesores LUIS HERNANDO, GABRIEL y DIEGO SOLARTE VIVEROS, MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA y LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO. 

2. El contrato Nº 005 de 1999 fue cedido a título gratuito por el INVIAS al INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES —INCO— en virtud de lo establecido en el artículo 18 del Decreto 1800 de 2003. A su vez, el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES —INCO— cambió su naturaleza jurídica y su denominación mediante Decreto 4165 de 2011 de establecimiento público a Agencia Nacional Estatal de Naturaleza Especial del sector descentralizado de la rama ejecutiva del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, financiera y técnica denominada AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA —ANI— y, de acuerdo con lo establecido en el artículo 25 del mencionado Decreto “los derechos y obligaciones que a la fecha de expedición del presente decreto tenga el Instituto Nacional de Concesiones INCO, continuarán a favor y a cargo de la Agencia Nacional de Infraestructura” de manera que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA —ANI— cuenta con legitimación por activa para realizar la presente solicitud de convocatoria de Tribunal arbitral. 

3. El contrato de concesión Nº 005 de 1999, estableció que el valor efectivo del mismo remuneraría “todos los costos y gastos —directos e indirectos— en que incurra el Concesionario por la preparación y celebración del Contrato, así como por la ejecución y terminación del Proyecto, los impuestos, tasas y contribuciones que se causen por la ejecución del presente contrato…”. 

TERCERO: La cláusula 49, del régimen fiscal del contrato establece: 

“la ejecución del presente contrato se realizará de conformidad con lo previsto en las normas tributarias aplicables en la República de Colombia. 

Se entiende que todos los impuestos, tasas y contribuciones asociados a la actividad del Concesionario vigentes durante la ejecución del Contrato están incluidos en los cálculos de la propuesta hecha por el Concesionario. 

El Concesionario pagará el impuesto de timbre de conformidad con las normas tributarias vigentes”. 

4. La cláusula 63.1 del contrato establece que el Concesionario “declara que conoce y ha revisado cuidadosamente todos los asuntos e informaciones relacionados con la celebración y ejecución de este contrato… incluyendo el régimen tributario a que estará sometido el Concesionario”. 

2. MODELOS FINANCIEROS DEL ADICIONAL Nº 13 Y SU OTROSÍ Nº 2. 

5. La convocada presentó el 6 de junio de 2006 (oficio UTDVVCC 1056-06) una propuesta al INCO —hoy ANI— con tres alternativas financieras de ejecución del contrato adicional Nº 13 que incluían los alcances definitivos de las obras adicionales, cuyo valor —incluido IVA— ascendía a los CUATROCIENTOS OCHO MIL MILLONES DE PESOS CORRIENTES ($ 408.0000.000.000), equivalentes a DOSCIENTOS DIEZ MIL CIENTO NOVENTA MILLONES NOVENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS ($ 210.190.098.397) de diciembre de 1997. 

6. La alternativa 1 incluía dentro de los ingresos que remunerarían al concesionario el recaudo adicional a las nueve (9) estaciones de peajes con las que ya contaba el Contrato de Concesión Nº 005/1999, el recaudo de la Estación de Peaje Loboguerrero. Es decir, quedaban 10 estaciones de peaje. La Alternativa 2, solo contemplaba los ingresos de las nueve (9) estaciones de peajes con las que ya contaba el Contrato de Concesión Nº 005/1999, lo que significaba que la remuneración de las obras adicionales se empezaría a realizar una vez obtenido el ingreso esperado del contrato inicial. La Alternativa 3 contemplaba dentro de los ingresos además del recaudo de las nueve (9) estaciones de peajes con las que ya contaba el Contrato de Concesión Nº 005/1999, el ingreso de la Estación de Peaje de Loboguerrero y aportes de la Nación por valor de $ 20.000.000.000 durante cinco (5) años. 

Para mayor claridad se incluye un cuadro que da cuenta de las tres alternativas financieras presentadas por la Convocante. 

TRAMOSCONTRATO ANI CLÁUSULA Nº 2EJECUCIÓN FINAL OBRASOBRAS PENDIENTES
MesesFecha InicialFecha FinalFecha InicialFecha finalMesesFecha FinalMeses
Tramos 11214/08/200014/08/200114/08/200010/12/200431  
Tramos 23014/08/200014/08/200314/08/200017/01/20066531/12/2008101,5
Tramos 33614/08/200014/08/200314/08/200017/07/2009107  
Tramos 41814/08/200014/08/200114/08/200010/01/20077731/12/2008112,5
Tramos 51814/08/200014/08/200214/08/200017/01/20066531/12/2008100
Tramos 63614/08/200014/08/200314/08/200018/01/200910131/12/2008101

7. Al momento de la firma del contrato adicional Nº 13, el INCO optó por la alternativa Nº 2, esto es sin los ingresos del recaudo del peaje de Loboguerrero, ni aportes de la Nación, con el siguiente modelo financiero: 

L3
 

8. El INCO, el 9 de agosto de 2006, celebró con el concesionario el contrato adicional Nº 13 considerando la importancia estratégica del sistema de doble calzada del corredor vial Buga-Buenaventura sustentado en los análisis de conveniencia y oportunidad, como también en conceptos de la asesoría jurídica externa y del supervisor del contrato y el análisis contratado a la firma “Compañía de Profesionales de Bolsa S.A”. 

9. En dicho contrato adicional Nº 13 se previó en la cláusula décima que el término de ejecución del contrato de concesión 005 de 1999, “será el allí previsto y hasta 35 años más”. Es decir, el término inicial de duración de 20 años, se amplió a 55 años. Las obras adicionales pactadas en el contrato adicional Nº 13, se tasaron en $ 231.855.098.397 de diciembre de 1997, incluyendo en este valor los diseños, fondeos predial y ambiental y gestión social, como da cuenta el cuadro antes transcrito. Como contraprestación a cargo de la ANI y en favor del Concesiona éste último amortizaría sus inversiones con los derechos de recaudo de los peajes existentes en el proyecto concesionado, “Incluyendo el peaje de Loboguerrero en el evento de la cesión de los derechos del recaudo de éste”. Es decir, como ya se dijo, dichas obras adicionales solamente serían remuneradas una vez el Concesionario obtuviese el ingreso esperado del contrato inicial Nº 005 de 1999. 

10. En ese mismo contrato adicional Nº 13 —cláusula decimotercera— se dispuso que el valor del ingreso esperado sería de CUATRO BILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y UN MIL SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES de diciembre de 1997, cantidad que podría ir disminuyendo en el evento en el que las inversiones del Concesionario se realizaran con aportes estatales del Presupuesto General de la Nación, la cesión del recaudo del peaje de Loboguerrero y/o el incremento tarifario de los peajes. Se aclaró en la misma cláusula decimotercera del contrato adicional Nº 13, que el ingreso esperado antes mencionado “será determinado como resultado del ejercicio financiero presentado por el CONCESIONARIO mediante oficio UTDVVCC 1056 DE JULIO 6 DE 2006, donde se define la Tasa Interna de Retorno, para cada una de las tres alternativas propuestas y/o cualquier combinación de éstas”. 

11. El 14 de enero de 2008, el INCO y el CONCESIONARIO suscribieron el otrosí modificatorio Nº 2 del contrato adicional Nº 13, motivados en la modificación del trazado que se había pactado con el objeto de no afectar la reserva forestal de Yotoco, con la alternativa de un par vial de 2,25 kilómetros e incluyendo para la realización de esta modificación un valor de $ 35.025.000.000 millones de pesos de diciembre de 1997 que se pagarían bajo la modalidad de ingreso esperado durante 85 meses de recaudo del peaje de la estación Loboguerrero por parte de la Convocada. 

12. La Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca mediante oficio UTDVVCC-0047-2008, de fecha Enero 11 de 2008 presentó propuesta financiera par vial Yotoco. El Ingreso Esperado por las obras adicionales en el Par Vial del Yotoco, según la propuesta financiera del Concesionario fue la suma de $ 35.025.000.000.00 de diciembre de 1997, al cual se pagaría con el recaudo de peajes de la Estación Loboguerrero a partir de Enero de 2010. A continuación se presenta el resumen del modelo financiero presentado por el Concesionario, el cual sirvió de base para la firma del otrosí Nº 2 al Adicional Nº 13 del Contrato de Concesión Nº 005/1999: 

L2
 

13. El ingreso esperado del otrosí Nº 2 al contrato adicional Nº 13 se logró en el mes de noviembre de 2013, fecha para la cual el Concesionario efectivamente recibió la suma de $ 35.025.000.000.oo, correspondientes a pesos de diciembre de 1997. Así consta en las actas de ingreso generado suscritas por la Interventoría y el Concesionario. Por esa razón, en la actualidad la estación de peaje en Loboguerrero se revirtió a la ANI, y hoy está en poder de otro contratista y por cuenta de otro contrato. 

DESPLAZAMIENTO DEL CRONOGRAMA DE OBRA. 

14. De acuerdo con el contrato adicional Nº 13 las obras adicionales en él pactadas debían realizarse en un plazo de 60 meses contados a partir de octubre de 2007, de manera que deberían finalizar en septiembre de 2012; empero el acta de inicio de la etapa de construcción del Adicional Nº 13 solamente se suscribió el 22 de abril de 2009, por lo que deberían haber finalizado el 21 de abril de 2014, lo cual tampoco ocurrió en esta última fecha, pues a la fecha de reforma de esta demanda, tales obras están inconclusas y en ejecución. 

15. Independientemente de cuál hubiese sido la razón por la cual se presentó la tardanza en la suscripción del acta de inicio de las obras adicionales como también de quien pudo haber sido la responsabilidad de esta dilación, lo cierto es que hubo un desplazamiento en el cronograma de la obra, que obviamente generó un beneficio económico en favor del concesionario y en detrimento de la ANI. 

16. En efecto, para el desplazamiento de inversión de los Estudios y diseños del Adicional Nº 13 al contrato de concesión Nº 005/1999, se utilizó la información suministrada por la Interventoría del proyecto INTERCOL SP, mediante correo electrónico, en donde se observa que el tiempo de ejecución de los Estudios y diseños, fue de 30 meses y no de 15 meses como inicialmente se había planteado en el modelo marginal del Adicional Nº 13: 

DescripciónFecha contractualTiempo (meses)Observación
Inicio etapa de Preconstrucción26 de octubre de 200615 
Otrosí Nº 2 Ampliación etapa de Preconstrucción. (Enero 14 de 2008).26 de junio de 20085Modificar el trazado vial establecido para la segunda calzada entre Mediacanoa y Loboguerrero al paso por la Reserva Fores tal de Yotoco, paralela a la vía existente entre el K98+200 y K103+150, para lo cual el Concesionario se obliga a realizar bajo su cuenta y riesgo los estudios, los diseños definitivos y la construcción del Par Vial, rodeando la Reserva Forestal de Yotoco en una longitud de 7200 mts, obteniéndose como longitud adicional a la inicialmente contratada una distancia de 2250 mts. Ampliación del plazo etapa de preconstrucción: 5 meses más al plazo estipulado inicialmente.
Otrosí Nº 3 Ampliación etapa de Preconstrucción. (Junio 24 de 2008).24 de septiembre de 20083Adicionar 3 meses al plazo estipulado en la cláusula tercera del contrato adicional Nº 13 al contrato de concesión 005 de 1999, que fuera ampliado en cinco meses mediante el otrosí Nº 2 del contrato adicional 13.
Otrosí Nº 4 Ampliación etapa de Preconstrucción.
(Septiembre 24 de 2008).
26 de Febrero.
26 2009.
5Ampliar en 5 meses más el plazo estipulado en la cláusula tercera del contrato adicional Nº 13 al contrato de concesión 005 de 1999, que fuera ampliado en tres meses mediante el otrosí Nº 3 del contrato adicional 13.
Otrosí Nº 5 Ampliación etapa de Preconstrucción.
(Febrero 24 de 2009).
26 de Abril.
26 2009.
2Ampliar en 02 meses más el plazo estipulado en la Cláusula Tercera del Contrato Adicional Nº 13 al contrato de concesión Nº 005 de 1999, plazo que inicia a partir del 26 de Febrero de 2009.

17. De otro lado, el Modelo Financiero del otrosí Nº 2 al Adicional Nº 13 al contrato de concesión Nº 005/1999, estableció como fecha de inicio de obras adicionales incluidas en el otrosí la de octubre de 2008 con un plazo de sesenta (60) meses, finalizando en septiembre de 2013; empero, el Acta de inicio de etapa de construcción del Adicional 13, solamente se vino a suscribir en abril de 2009, por lo que dichas obras deberían haber finalizado en abril de 2014, las cuales tampoco concluyeron en esta última fecha, pues aun hoy se encuentran en ejecución. 

18. Tales obras adicionales del otrosí Nº 2 al Adicional Nº 13 ya fueron remuneradas al Concesionario desde noviembre de 2013, fecha en la cual se obtuvo el ingreso esperado pactado en dicho otrosí. 

19. Es evidente que, además del desplazamiento en el cronograma de las obras pactadas en el adicional Nº 13, la misma situación se presentó respecto de las obras acordadas en el otrosí Nº 2 de ese adicional, lo cual ocasionó beneficio financiero en la rentabilidad del proyecto a favor del Concesionario y en detrimento de la ANI, que debe ser compensado para mantener las condiciones iniciales del contrato. 

20. Adicionalmente, a la fecha el Concesionario a pesar de los requerimientos de la Agencia, No ha procedido a ajustar dentro del modelo financiero los efectos por el desplazamiento de la inversión a causa de la ejecución tardía de las obras. En efecto, en varias comunicaciones (radicado Nº 2012-300- 013514-1 del 23 de octubre de 2012 de Camilo Mendoza Rozo Vicepresidente de Gestión Contractual de la ANI dirigido a Carlos Alberto Solarte, representante legal Unión Temporal Vial del Valle del Cauca y Cauca y radicado 2013-305-000749-1 del 21 de enero de 2013 de Camilo Mendoza Rozo Vicepresidente de Gestión Contractual de la ANI y Hernando Mereb Rodríguez, gerente grupo interno de trabajo financiero ANI dirigido a Carlos Alberto Solarte), la ANI no solamente requirió al Concesionario reclamándole por la alteración económica de los modelos financieros, sino que además le hizo otras advertencias sobre los temas que también hacen parte de los hechos y declaraciones propuestas en este Tribunal. 

3. TASA DE IMPUESTO DE RENTA DEL ADICIONAL Nº 13 Y SU OTROSÍ Nº 2. 

ALTERNATIVA 1.
Incluyendo el Peaje de Loboguerrero, con fondeo de recursos para predios, gestión social y licencias ambientales por el Concesionario
ALTERNATIVA 2.
Sin Peaje, ni aportes de la Nación con fondeo de recursos para predios, gestión social y licencias ambientales por el Concesionario
ALTERNATIVA 3.
Incluyendo el Peaje de Loboguerrero y aportes de la Nación con fondeo de recursos para predios, gestión social y licencias ambientales por el Concesionario
Por un valor total de $ 231.885 MM, con un tiempo de construcción de 60 meses, con una tasa de renta de 38.5% con 413 meses de concesión que implicaban 22 años adicionales de concesión y con un ingreso esperado de $ 3.118.064 MM, y una TIR corriente del 121,54 (TIR REAL DEL 7,18)Por un valor total de $ 231.855 MM, con un tiempo de construcción de 60 meses, con una tasa de renta del 38.5% con 633 meses de concesión que implicaban 40 años adicionales de concesión y con un ingreso esperado de $ 4.881.679 MM, y una TIR CORRIENTE del 12,51% (REAL del 7,16%)Por un valor total de $ 231.855MM, con un tiempo de construcción de 60 meses, con tasa de renta del 38.5%, con 367 meses de concesión que implicaban 18 años adicionales de concesión y con un ingreso esperado de $ 2.763.414 MM, y una TIR CORRIENTE del 12,56% (REAL del 7,20%) y cinco aportes nacionales por $ 20.000 MM cada uno.

21. En el mes de junio de 2006, el INCO decidió incluir dentro del Contrato 005 de 1999, proyecto vial denominado “MALLA VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA”, una segunda calzada en el tramo Mediacanoa-Loboguerrero con una longitud aproximada de 57.4 kilómetros sobre la ruta 40, con una velocidad de diseño de 60 kilómetros por hora, por lo que expidió el pliego de condiciones respecto del “DISEÑO CONSTRUCCIÓN, OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO DE LA SEGUNDA CALZADA MEDIACANOA-LOBOGUERRERO DEL PROYECTO DENOMINADO MALLA VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA, POR EL SISTEMA DE CONCESIÓN”. 

22. Como ya se dijo antes, dicha propuesta contenía tres alternativas financieras que consideró el proponente y que dejó a elección del INCO para que aprobara la que mejor se ajustara a sus intereses. Alternativas, que se resumen a continuación: 

Para mayor ilustración y comprobación de lo afirmado en el hecho, se pueden consultar las alternativas propuestas por la convocada en el oficio UTDVVCC- 1056-06 del 6 de julio de 2006, páginas 6, 16 y 31. 

 ALTERNATIVA 1ALTERNATIVA 2ALTERNATIVA 3
Valor del ingreso esperado Proyecto Mediacanoa-Loboguerrero$ 2.568.650$ 3.963.265$ 2.191.450
Valor ingreso esperado actual contrato 005 de 1999$ 1.041.414$ 1.041.414$ 1.041.414
Total ingreso esperado adicional Mediacanoa-Loboguerrero$ 3.610.064$ 5.004.679$ 3.232.864
Mes de Cumplimiento (Mes de Concesión)465642420
Cumplimiento (Mes)Mar-45Ene-60Jun-41
Meses adicionales315493270
Años adicionales264123
TIR Corriente11,59%11,59%11,60%
TIR Real6,28%6,28%6,28%

23. El INCO con el fin de evaluar las respectivas alternativas que le presentó el concesionario contrató a la COMPAÑÍA DE PROFESIONALES DE BOLSA S.A., miembro de la Bolsa de Valores de Colombia para la “REVISIÓN Y CONCEPTO ACERCA DEL MODELO FINANCIERO DE LA ADICIÓN A LA CONCESIÓN DE LA MALLA VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA DEL TRAYECTO MEDIACANOA-LOBOGUERRERO”. Dicho estudio de la COMPAÑÍA DE PROFESIONALES DE BOLSA S.A. no pudo haberse basado en las alternativas financieras propuestas por el Concesionario en el oficio UTDVVCC 1056 de julio 6 de 2006, como debía haber ocurrido, porque sus resultados son totalmente diferentes y no guardan coherencia con las cifras del citado oficio, como se aprecia en el siguiente cuadro: 

24. Con respecto a la tasa del impuesto de renta del modelo financiero del contrato adicional Nº 13, en la “REVISIÓN Y CONCEPTO ACERCA DEL MODELO FINANCIERO DE LA ADICIÓN A LA CONCESIÓN DE LA MALLA VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA DEL TRAYECTO MEDIACANOA-LOBOGUERRERO, efectuada por el contratista referenciado, la COMPAÑÍA PROFESIONALES DE BOLSA se manifestó textualmente(13). 

“Impuesto de Renta: Equivalente al 38.5% sobre el flujo neto. El resultado de su aplicación se ajusta a la naturaleza del contrato, teniendo en cuenta que un proyecto totalmente operacional. Sin embargo, es pertinente realizar el análisis teniendo en cuenta los beneficios tributarios que genera la amortización de los cargos diferidos ocasionados por la activación del valor de las obras; 

En el mismo concepto, a página 78, los profesionales de bolsa encargados adicionalmente advierte que: 

“En este orden de ideas, la metodología utilizada para la construcción del modelo y los resultados que arroja, se encuentran enmarcados dentro de las prácticas comunes de estructuración financiera, utilizadas en el mercado colombiano. No obstante lo anterior, es pertinente precisar que debería incluirse dentro del análisis, el impacto que se genera por el beneficio tributario causado por la amortización de diferidos e intangibles” (resalto). 

El estudio mencionado en su punto Nº 4, particularmente en su numeral 4.6, informa al INCO que: 

“Comparando los resultados que se obtienen al modelar cada una de las alternativas financieras presentadas por el concesionario, se observa que la que presenta un mayor valor del ingreso esperado es la alternativa en la cual no se entrega al Concesionario el peaje de Loboguerrero. Adicionalmente, en este caso, sería necesario que la concesión se extendiera por algo más de 50 años”. 

Acto seguido, el informe establece que “consideramos que la alternativa más apropiada debería ser aquella en la cual se entregan los recursos provenientes del peaje de Loboguerrero, por cuanto, teniendo la misma rentabilidad, el período de ajuste del contrato es menor”. 

25. Consultada la interventoría del contrato, el CONSORCIO INTERVALLE, se pronunció mediante oficio CIV-SEA-089-2004-016-OP DEL 5 DE JUNIO DE 2006, y puntualmente manifestó que: 

“teniendo en cuenta la magnitud del proyecto y la legislación vigente se recomienda efectuar el ejercicio financiero con una tasa de impuesto de renta del 35%” (resalto).

18. A pesar de la clara manifestación de la interventoría acerca de que la tasa del impuesto de renta debería ser del 35%, se adoptó las del 38.5%, la cual era ilegal, como adelante se explica, y por ende lesiva de los intereses económicos del INCO hoy ANI. 26.-En efecto, a la fecha de suscripción de Adicional Nº 13 al Contrato 005 de 1.999, el artículo 99 de la Ley 223 de 1995(14) establecía como tasa de renta el 35%. Posteriormente a Ley 863 de 2003 al reformar la ley anterior determinó lo siguiente: “(…) Sobretasa a cargo de los contribuyentes obligados a declarar el impuesto sobre la renta. Por los años gravables 2004, 2005 y 2006, créase una sobretasa a cargo de los contribuyentes obligados a declarar el impuesto sobre la renta y complementarios. (…)”, por lo cual a partir del año 2007 en adelante se debió aplicar una tasa del 35%, toda vez que la sobre-tasa del 10% que incrementaba la tasa de imporenta al 38.5% aplicaba solo para los años gravables 2004, 2005 y 2006 por tratarse de una sobre-tasa transitoria o temporal. 

27. Ahora bien, en relación con la tasa del impuesto de renta incluida en el otrosí Nº 2, también del 38.5%, igualmente devino ilegal porque para la fecha en el que este se suscribió la Ley 1111 de 2006 artículo 12(15), la tasa del impuesto para la renta era de 33%. 

28. Como consecuencia de haber incluido en el Contrato adicional Nº 13 y su otrosí Nº 2 tasas del impuesto a la renta superiores a las que estaban autorizadas en las leyes entonces vigentes —Ley 223 de 1995 reformada por la Ley 863 de 2003, y la Ley 1111 de 2006— se generó beneficio patrimonial en favor del Concesionario y en detrimento del INCO hoy ANI. En efecto, habiéndose utilizado una tasa del impuesto a la renta de la encima a le legalmente prevista, el Concesionario demostraba mayores gastos de los que en realidad hizo, y como consecuencia de ello la ANI debió remunerarle un mayor valor del ingreso esperado.

29. De haberse incluido en el contrato adicional Nº 13 la tasa del impuesto de renta que legalmente estaba autorizada del 35%, la ANI habría tenido que remunerar la suma de $ 3.791.110 MM de diciembre de 1997, pero como la incluida fue del 38.5% tuvo que remunerar la suma de 4.881.679 MM de diciembre de 1997, como así se demuestra con el informe adjunto realizado por la firma ERNST & YOUNG. 

30. En relación con las consecuencias de incluir en el otrosí Nº 2 del adicional Nº 13 una tasa del impuesto de renta contrario a la ley, igualmente se traduce en un beneficio económico para el Concesionario en detrimento de la ANI, porque el ingreso esperado en ningún caso habría sido de $ 35.025 MM de diciembre de 1997, sino que se habría disminuido en la parte proporcional en lo que tiene que ver con la tasa. En in informe de ERNST & YOUNG se señalan varios factores que habrían disminuido ese ingreso esperado de $ 35.025 MM de diciembre de 1997 a $ 22.795 MM de diciembre de 1997, entre otros, el desplazamiento en el cronograma de obra, deducción por activos fijos, impuesto de timbre. 

4. AMORTIZACIONES Y DEPRECIACIONES. 

31. Tanto en el contrato adicional Nº 13, como en el modificatorio otrosí Nº 2, el concesionario incluyó una tasa de impuesto de renta del 38.5%, como ya se explicó, pero adicionalmente excluyó las amortizaciones(16) y depreciaciones de sus inversiones, contrariando igualmente la ley tributaria vigente. 

32. En efecto, la ley tributaria permite la aplicación de beneficios fiscales derivados de realizar las depreciaciones y amortizaciones sobre las inversiones. Si en un flujo de caja no se contemplan las depreciaciones y amortizaciones de las inversiones la base gravable para calcular el impuesto de renta es más alta, y si a ello se le agrega el incluir una tasa de impuesto a la renta más alta a la establecida por la Ley, esto reduce la rentabilidad del inversionista, quien para compensar esa situación tendría que recibir mayor remuneración por sus mayores costos y gastos y alcanzar una rentabilidad aceptable para su negocio. 

33. La situación que viene de describirse fue la que se presentó por cuanto el ingreso esperado por las obras del adicional Nº 13 el Concesionario debió ser solamente de $ 3.856.851 MM de diciembre de 1997, y no de $ 4.881.679 MM de diciembre de 1997 y no como está prevista en la cláusula decimotercera del Contrato Adicional Nº 13. 

34. Situación similar a la anterior se presentó con ocasión del ingreso esperado respecto del otrosí Nº 2, pues como antes se vio, este en todo caso también habría sido inferior al previsto, como de manera global lo refiere el informe de ERNST & YOUNG, como ya se explicó. 

35. Sin éxito la Convocante ha requerido al Concesionario(17)para que incluya dentro del modelo financiero las depreciaciones y amortizaciones que reducen su impuesto de renta y reportan para el ingreso que desequilibran la ecuación financiera del contrato en contra de la Agencia Nacional de Infraestructura, sin obtener respuesta alguna. 

5. TASA DE IMPUESTO DE TIMBRE DEL OTROSÍ Nº 2 DEL CONTRATO ADICIONAL Nº 13. 

36. En el otrosí Nº 2 del Contrato Adicional Nº 13 se previó como tasa del impuesto de timbre la de 0.75%, cuando de acuerdo con el artículo 72 de la Ley 1111 de 2006 la misma se redujo al cero por ciento (0%) a partir del año 2010. A pesar de que el otrosí Nº 2 se firmó en el 14 de enero de 2008, la Ley 1111 estaba vigente desde el 2006, por lo que debió preverse desde entonces que a partir de 2010 la tasa se reducía a cero por ciento (0%). 

37. Esta situación generó que el Concesionario demostrara mayores gastos que en ningún caso tuvo que realizar, lo que a su vez implicó que los mismos tuvieran que ser reconocidos por la ANI con un mayor valor del ingreso esperado, el cual ya fue obtenido por el Concesionario en noviembre de 2013. 

38. La Convocante ha requerido al Concesionario para que ajuste el modelo financiero en relación con el IMPUESTO DE TIMBRE que fue eliminado en virtud del artículo 72 de la Ley 1111 de 2006(18) y jamás fue sustraído del mismo, lo cual ha causado un desequilibrio financiero del contrato en contra de la Agencia Nacional de Infraestructura. Todo ello a pesar de lo pactado en la cláusula 49 del contrato 005 de 1999, que en su inciso final establece que: 

“El Concesionario pagará el impuesto de timbre de conformidad con las normas tributarias vigentes”. 

6. DESPLAZAMIENTO EN LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DEL CONTRATO BÁSICO Y LOS ADICIONALES Nº 6 Y 8. 

39. Las obras que debían ejecutarse relacionadas con el Contrato Básico 005 de 1999 y sus adicionales Nº 6 y 8 debieron haberse ejecutado dentro de los plazos previstos en cada uno de estos documentos, sin que ello hubiere ocurrido conforme a lo pactado. 

40. En efecto, en relación con la ejecución de las obras del Contrato Básico 005 de 1999 el plazo máximo concedido de acuerdo con la cláusula 6 era de 39 meses después de haberse suscrito el acta de iniciación, diseminados en los siguientes tramos: 

tramo 1
 

El acta de iniciación de la obra fue suscrita el 14 de agosto de 2000, sin que se hubiesen ejecutado las obras en los diferentes plazos de los distintos tramos. 

41. En efecto, de acuerdo con el informe técnico ejecutivo de 2012 calendado el 23 de enero de 2013 de la Interventoría INTERCOL SP, respecto de la tardanza en la ejecución de las obras estableció lo que se refleja en el siguiente cuadro: 

TRAMOSCONTRATO ANI CLÁUSULA Nº 2EJECUCIÓN FINAL OBRASOBRAS PENDIENTES
MesesFecha InicialFecha FinalFecha InicialFecha finalMesesFecha FinalMeses
Tramos 11214/08/200014/08/200114/08/200010/12/200431  
Tramos 23014/08/200014/08/200314/08/200017/01/20066531/12/2008101,5
Tramos 33614/08/200014/08/200314/08/200017/07/2009107  
Tramos 41814/08/200014/08/200114/08/200010/01/20077731/12/2008112,5
Tramos 51814/08/200014/08/200214/08/200017/01/20066531/12/2008100
Tramos 63614/08/200014/08/200314/08/200018/01/200910131/12/2008101

42. En relación con la ejecución de las obras del adicional Nº 6 del Contrato Básico 005 de 1999 los plazos concedidos según la cláusula quinta y lo dispuesto en el acta de acuerdo del 11 de febrero de 2004, están descritos en el siguiente cuadro: 

CONTRATOTRAMOOBRAFECHA INICIO SEGÚN CONTRATOFECHA FINAL CONTRACTUAL
Adicional Nº 62Variante El Bolo28 jul. 200531/ene/2007
3Intersección Cincuentenario28 jul. 200531/dic/2006
Intersección Santa Helena13 dic. 200712/jun/2008
Intersección a desnivel en Guacarí11 ago. 200612/feb/2007
4Intersección a desnivel La Herradura28 jul. 200531/dic/2006
Intersección La Dolores28 jul. 200531/mar/2006
6Variante La Acequia28 jul. 200530/jun/2007

43. En efecto, en relación con la ejecución de las obras del adicional Nº 8 del Contrato Básico 005 de 1999 el plazo de construcción de las obras, según lo previsto en la cláusula quinta era de 16 meses, la fecha límite de la entrega de estas obras se fijó para el 30 de abril de 2007. No obstante lo anterior, igualmente se previó que tal plazo podría ser revisado “en el caso de presentarse procesos de expropiación en el trascurso de la Gestión Predial en mención”. 

44. Independientemente de cuales hubieren sido las razones por las cuales las obras no se ejecutaron en los plazos previstos en el contrato básico y sus adicionales 6 y 8, e inclusive sin que tenga importancia de quien pudo haber sido la responsabilidad de tales retardos, lo cierto es que la inejecución de las obras en los distintos plazos acordados generó un desequilibrio económico del contrato en favor del Concesionario y en contra de la ANI. 

45. En efecto, tal desequilibrio económico se traduce, en consecuencia, en que la ANI le tuvo que reconocer al Concesionario un mayor valor de las inversiones por el desplazamiento presentado, todo ello sin modificar la remuneración a través del ingreso esperado. El hecho de que no hubiese existido un modelo financiero para el contrato básico y sus adicionales 6 y 8, en modo alguno no implica que la ANI no tenga derecho a exigir que se declare ese desequilibrio presentado en perjuicio suyo, como lo pretende a través de esta demanda. 

7. DENUNCIA PENAL Y DISCIPLINARIA DE LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA. 

46. La Agencia Nacional de Infraestructura mediante oficio radicado número 2013-704-003051-1 del 5 de marzo de 2013 formuló denuncia penal en contra de personas indeterminadas con el propósito de que la autoridad judicial determinara si en la suscripción de los modificatorios Nº 13 y el otrosí adicional Nº 2 de éste se incurrió en alguna conducta con connotación penal de aquellas que afectan el patrimonio público. 

47. Igualmente, la Agencia Nacional de Infraestructura, mediante comunicación con radicado 2013-704-003553-1 del 5 de Marzo de 2013, denunció ante la Contraloría General de la Republica la ocurrencia de estos hechos relacionados con los modificatorios considerando que era pertinente realizar indagaciones de carácter fiscal para determinar la posible gestión antieconómica y la responsabilidad que ello conllevaría en los términos de la Ley 610 de 2000, procedimiento que actualmente cursa en la Entidad. 

48. Así mismo, la Agencia Nacional de Infraestructura, mediante radicado 2013-704- 003052-1 del 5 de Marzo de 2013, denunció ante la Procuraduría General de la Nación la existencia de hechos que a su juicio podrían ser constitutivos de falta disciplinaria a la luz de la Ley 734 de 2001, con ocasión de la suscripción del contrato adicional Nº 13 y su otrosí Nº 2”. 

1.3.25. Excepciones de mérito formuladas por la parte convocada.

1.3.25.1. Excepciones de mérito presentadas por la UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA.

1. MALA FE CONTRACTUAL DE LA ANI POR DESCONOCIMIENTO DE LA FASE PRECONTRACTUAL DEL NEGOCIO JURÍDICO.

2. VIOLACION AL PRINCIPIO DE PLANEACIÓN DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL POR PARTE DE LA ANI.

3. “VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM NON VALET” POR PARTE DE LA ANI.

4. “EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS” —CULPA DE LA ANI— EL INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE LA ANI CON SUS OBLIGACIONES, LO CUAL HA TENIDO COMO CONSECUENCIA QUE EL CONCESIONARIO NO PUEDA CUMPLIR CON ALGUNAS DE SUS OBLIGACIONES.

5. PACTA SUNT SERVANDA - DESCONOCIMIENTO DE LA ANI DE LO PACTADO POR LAS PARTES EN EL CONTRATO.

6. AUSENCIA DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO FINANCIERO A FAVOR DE LA ENTIDAD CONTRATANTE - FALTA DE SUS ELEMENTOS.

7. AUSENCIA DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA - FALTA DE CONCURRENCIA DE SUS PRESUPUESTOS.

8. AUSENCIA DE DAÑO Y/O PERJUICIO - INEXISTENCIA DE OBLIGACION DE INDEMNIZACIÓN.

1.3.25.2. Excepciones de mérito propuestas por GABRIEL SOLARTE VIVEROS, LUIS FERNANDO SOLARTE VIVEROS, DIEGO ALEJANDRO SOLARTE VIVEROS y PAVIMENTOS DE COLOMBIA S.A.

1. INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS FORMALES DE LA DEMANDA.

1.1. NOCIÓN DE LA “REFORMA DE LA DEMANDA”

1.2. SOBRE LA ESTIMACIÓN RAZONADA DEL JURAMENTO ESTIMATORIO.

B. EXCEPCIONES PERENTORIAS.

I. EXCEPCIONES DE MÉRITO RELATIVAS A ASPECTOS DE FONDO Y SU FUNDAMENTO FÁCTICO EN OPOSICIÓN A LAS PRETENSIONES DE LA REFORMA DEMANDA.

Para cada una pretensiones de la demanda reformada se presentaron las siguientes excepciones para cada una de las pretensiones.

Respecto de la primera pretensión, se propusieron las excepciones de:

1. PRINCIPIO DE PACTA SUNT SERVANDA.

2. BUENA FE CONTRACTUAL DEL CONCESIONARIO.

Respecto de la segunda pretensión fueron propuestas las excepciones de:

1. PRINCIPIO DE “PACTA SUNT SERVANDA” Y SU RELACIÓN CON EL DEBER DE PROCEDER DE BUENA FE CONTRACTUAL.

2. DESCONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO DE PLANEACION Y DE LA FASE PRECONTRACTUAL.

3. INEXISTENCIA DE CONVENIO - CONTRATO QUE PUEDA SER DECLARADO NULO.

4. LOS MODELOS FINANCIEROS PRESENTADOS POR EL CONCESIONARIO NO SON VINCULANTES. CULPA IN CONTRAHENDO.

Respecto de la tercera pretensión fueron propuestas las excepciones de:

1. AFECTACIONES A LA PROGRAMACION POR RAZONES IMPUTABLES A LA ANI.

2. NADIE PUEDE ALEGAR SU PROPIA CULPA. “VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM NON VALET”.

3. EXTEMPORANEIDAD EN LAS RECLAMACIONES FORMULADAS POR LA ANI - EL DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO DEBE RECLAMARSE DE FORMA OPORTUNA.

Respecto de la cuarta pretensión fueron propuestas las excepciones de:

1. PACTA SUNT SERVANDA.

2. EXTEMPORANEIDAD EN LAS RECLAMACIONES FORMULADAS POR LA ANI - EL DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO DEBE RECLAMARSE DE FORMA OPORTUNA.

3. INEXISTENCIA DEL DESEQUILIBRIO ECONÓMICO FINANCIERO ALEGADO A FAVOR DE LA ENTIDAD CONTRATANTE.

4. AUSENCIA DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA.

Respecto de la quinta pretensión fueron propuestas las excepciones de:

1. LOS MODELOS FINANCIEROS NO SON VINCULANTES NI CONTRACTUALES.

2. INEXISTENCIA DE CONVENIO-CONTRATO QUE PUEDA SER DECLARADO NULO.

3. INEXISTENCIA DE ILEGALIDAD-LEGALIDAD DE LAS ACTUACIONES DEL INCO.

4. NADIE PUEDE ALEGAR SU PROPIA CULPA.

Respecto de la quinta pretensión subsidiaria fueron propuestas las excepciones de:

5. LOS MODELOS FINANCIEROS NO SON VINCULANTES NI CONTRACTUALES.

6. INEXISTENCIA DE CONVENIO-CONTRATO QUE PUEDA SER DECLARADO NULO.

7. INEXISTENCIA DE ILEGALIDAD-LEGALIDAD DE LAS ACTUACIONES DEL INCO.

8. NADIE PUEDE ALEGAR SU PROPIA CULPA.

Respecto de la sexta pretensión se propuso la excepción de PACTA SUNT SERVANDA.

Respecto de la séptima pretensión se propuso la excepción de PACTA SUNT SERVANDA.

Respecto de la octava pretensión fueron presentadas las excepciones de:

1. PACTA SUNT SERVANDA.

2. INEXISTENCIA DE REBUS SIC STANTIBUS.

3. LA REDISTRIBUCIÓN DE LOS RIESGOS PREVISTOS Y ASIGNADOS ES UNA ACTUACION INDEBIDA E ILICITA POR VULNERACION AL PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA.

4. EXTEMPORANEIDAD DEL DESEQUILIBRIO ECONÓMICO.

Respecto de la novena pretensión fueron propuestas las excepciones de:

1. PACTA SUNT SERVANDA.

2. INEXISTENCIA DE REBUS SIC STANTIBUS.

3. LA REDISTRIBUCIÓN DE LOS RIESGOS PREVISTOS Y ASIGNADOS ES UNA ACTUACION INDEBIDA E ILICITA POR CUANTO VULNERA EL PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA.

Respecto de la décima pretensión fueron propuestas las excepciones de:

1. PACTA SUNT SERVANDA.

2. INEXISTENCIA DE UN MAYOR INGRESO ESPERADO.

3. INEXISTENCIA DEL DESEQUILIBRIO ECONÓMICO FINANCIERO ALEGADO A FAVOR DE LA ENTIDAD CONTRATANTE.

4. EXTEMPORANEIDAD EN LAS RECLAMACIONES FORMULADAS POR LA ANI - EL DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO DEBE RECLAMARSE DE FORMA OPORTUNA.

Respecto de la decimoprimera pretensión fueron propuestas las excepciones de:

1. INEXISTENCIA DE UN MAYOR INGRESO ESPERADO.

2. INEXISTENCIA DEL DESEQUILIBRIO ECONÓMICO FINANCIERO ALEGADO A FAVOR DE LA ENTIDAD CONTRATANTE.

3. EXTEMPORANEIDAD EN LAS RECLAMACIONES FORMULADAS POR LA ANI - EL DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO DEBE RECLAMARSE DE FORMA OPORTUNA.

Respecto de las pretensiones decimosegunda y decimotercera fue propuesta la excepción de PACTA SUNT SERVANDA.

Respecto de la decimocuarta pretensión principal y subsidiaria fueron propuestas las excepciones de:

1. PACTA SUNT SERVANDA.

2. PACTO DEL INGRESO ESPERADO ES VINCULANTE.

3. INEXISTENCIA DEL DESEQUILIBRIO ECONÓMICO FINANCIERO ALEGADO A FAVOR DE LA ENTIDAD CONTRATANTE.

4. LA REDISTRIBUCION DE LOS RIESGOS PREVISTOS Y ASIGNADOS ES UNA ACTUACION INDEBIDA E ILICITA PROHIBIDA A LA ADMINISTRACION POR VULNERAR EL PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA.

5. NADIE PUEDE ALEGAR SU PROPIA CULPA.

Respecto de la decimoquinta pretensión fue propuesta la excepción de PACTA SUNT SERVANDA.

Respecto de la decimosexta pretensión fueron propuestas las excepciones de:

1. AUSENCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE LAS CAUSAS QUE GENERARON UN DESPLAZAMIENTO DE LA EJECUCIÓN DE OBRA Y EL SUPUESTO PERJUICIO QUE RECLAMA ANI ADUCIENDO DESPLAZAMIENTO DE INVERSIÓN.

2. NADIE PUEDE ALEGAR SU PROPIA CULPA.

Respecto de la decimoséptima pretensión fueron propuestas las excepciones de:

1. INEXISTENCIA DEL DESEQUILIBRIO ECONÓMICO FINANCIERO ALEGADO A FAVOR DE LA ENTIDAD CONTRATANTE.

2. EXTEMPORANEIDAD EN LAS RECLAMACIONES FORMULADAS POR LA ANI - EL DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO DEBE RECLAMARSE DE FORMA OPORTUNA.

Respecto de la decimoctava pretensión fueron propuestas las excepciones de:

1. INEXISTENCIA DEL DESEQUILIBRIO ECONÓMICO FINANCIERO ALEGADO A FAVOR DE LA ENTIDAD CONTRATANTE.

2. EXTEMPORANEIDAD EN LAS RECLAMACIONES FORMULADAS POR LA ANI - EL DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO DEBE RECLAMARSE DE FORMA OPORTUNA.

Respecto de la decimoctava pretensión subsidiaria fueron propuestas las excepciones de:

1. INEXISTENCIA DEL DESEQUILIBRIO ECONÓMICO FINANCIERO ALEGADO A FAVOR DE LA ENTIDAD CONTRATANTE.

2. EXTEMPORANEIDAD EN LAS RECLAMACIONES FORMULADAS POR LA ANI - EL DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO DEBE RECLAMARSE DE FORMA OPORTUNA.

Como excepciones generales a toda la demanda reformada a continuación se propusieron las siguientes:

1. PACTA SUNT SERVANDA Y SU RELACIÓN CON EL DEBER DE PROCEDER DE BUENA FE CONTRACTUAL.

2. NADIE PUEDE ALEGAR SU PROPIA CULPA. “VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM NON VALET”.

3. INEXISTENCIA DEL DESEQUILIBRIO ECONÓMICO FINANCIERO.

4. DESCONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO DE PLANEACIÓN Y DE LA FASE PRECONTRACTUAL.

5. EXTEMPORANEIDAD EN LAS RECLAMACIONES FORMULADAS POR LA ANI - EL DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO DEBE RECLAMARSE DE FORMA OPORTUNA.

6. AUSENCIA DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA.

7. LOS MODELOS FINANCIEROS PRESENTADOS POR EL CONCESIONARIO NO SON VINCULANTES NI CONTRACTUALES.

8. INEXISTENCIA DE ILEGALIDAD - LEGALIDAD DE LAS ACTUACIONES DEL INCO.

9. LA REDISTRIBUCIÓN DE LOS RIESGOS PREVIOS Y ASIGNADOS (PRETENDIDA POR LA ANI) ES UNA ACTUACIÓN INDEBIDA E ILICITA.

1.3.25.3. Excepciones de mérito propuestas por CARLOS ALBERTO SOLARTE.

1. “PACTA SUNT SERVANDA”: EL DESCONOCIMIENTO DE LA ANI DEL CLÁUSULADO CONTRACTUAL.

2. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA: LOS HEREDEROS DE LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, (fallecido) NO SON PARTE CONTRACTUAL NI SUSCRIBIERON LA CLÁUSULA COMPROMISORIA.

3. FALTA DE INTEGRACIÓN EN DEBIDA FORMA DEL CONTRADICTORIO.

4. INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA.

5. INEXISTENCIA DEL “MODELO FINANCIERO DE LA CONCESIÓN” COMO ELEMENTO INTEGRANTE DEL CONTRATO DE CONCESIÓN Nº 005 DE 1999.

6. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN POR LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI: LA ANI INVOCA SU PROPIA CULPA COMO FUNDAMENTO DE SUS PRETENSIONES.

7. INEXISTENCIA DEL DESEQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN Nº 005 DE 1999 EN CONTRA DE LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA.

8. AUSENCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE LAS CAUSAS QUE GENERARON UN DESPLAZAMIENTO DE LA EJECUCIÓN DE OBRA Y EL SUPUESTO PERJUICIO QUE RECLAMA ANI ADUCIENDO DESPLAZAMIENTO DE INVERSIÓN.

9. INEXISTENCIA DE UN MAYOR VALOR DEL INGRESO ESPERADO DE LA CONCESIONARIA UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL CAUCA Y VALLE DEL CAUCA.

10. INCONGRUENCIA DE LAS PRETENSIONES SÉPTIMA Y OCTAVA PRINCIPAL.

11. IMPOSIBILIDAD DE DERIVAR PERJUICIOS DE LA SUPUESTA INCLUSIÓN DE IMPUESTO DE TIMBRE Y RENTA EN EL MODELO FINANCIERO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN.

12. DESCONOCIMIENTO DEL RÉGIMEN FISCAL DEL CONTRATO DE CONCESIÓN Nº 005 DE 1999.

13. DESCONOCIMIENTO DEL REGIMEN IMPOSITIVO COLOMBIANO Y SU INTEGRACIÓN AL CONTRATO DE CONCESIÓN DESDE LA SUSCRIPCIÓN DEL MISMO HASTA LA FECHA.

14. IMPOSIBILIDAD JURÍDICA DE DECLARAR NULO UN MODELO FINANCIERO.

15. IMPROCEDENCIA DE IMPONER UN MODELO FINANCIERO AL CONCESIONARIO.

16. INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN LEGAL O CONTRACTUAL DE INCLUIR MODELOS FINANCIEROS EN LOS CONTRATOS ADICIONALES A CONTRATOS DE CONCESIÓN.

17. INOPORTUNIDAD DE LA ACCIÓN.

1.3.25.4. Excepciones de mérito propuestas por LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO.

1. “PACTA SUNT SERVANDA”: EL DESCONOCIMIENTO DE LA ANI DEL CLÁUSULADO CONTRACTUAL.

2. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA: LOS HEREDEROS DE LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, (fallecido) NO SON PARTE CONTRACTUAL NI SUSCRIBIERON LA CLÁUSULA COMPROMISORIA.

3. FALTA DE INTEGRACIÓN EN DEBIDA FORMA DEL CONTRADICTORIO.

4. INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA.

5. INEXISTENCIA DEL “MODELO FINANCIERO DE LA CONCESIÓN” COMO ELEMENTO INTEGRANTE DEL CONTRATO DE CONCESIÓN Nº 005 DE 1999.

6. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN POR LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI: LA ANI INVOCA SU PROPIA CULPA COMO FUNDAMENTO DE SUS PRETENSIONES.

7. INEXISTENCIA DEL DESEQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN Nº 005 DE 1999 EN CONTRA DE LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA.

8. AUSENCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE LAS CAUSAS QUE GENERARON UN DESPLAZAMIENTO DE LA EJECUCIÓN DE OBRA Y EL SUPUESTO PERJUICIO QUE RECLAMA ANI ADUCIENDO DESPLAZAMIENTO DE INVERSIÓN.

9. INEXISTENCIA DE UN MAYOR VALOR DEL INGRESO ESPERADO DE LA CONCESIONARIA UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL CAUCA Y VALLE DEL CAUCA.

10. INCONGRUENCIA DE LAS PRETENSIONES SÉPTIMA Y OCTAVA PRINCIPAL.

11. IMPOSIBILIDAD DE DERIVAR PERJUICIOS DE LA SUPUESTA INCLUSIÓN DE IMPUESTO DE TIMBRE Y RENTA EN EL MODELO FINANCIERO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN.

12. DESCONOCIMIENTO DEL RÉGIMEN FISCAL DEL CONTRATO DE CONCESIÓN Nº 005 DE 1999.

13. DESCONOCIMIENTO DEL REGIMEN IMPOSITIVO COLOMBIANO Y SU INTEGRACIÓN AL CONTRATO DE CONCESIÓN DESDE LA SUSCRIPCIÓN DEL MISMO HASTA LA FECHA.

14. IMPOSIBILIDAD JURÍDICA DE DECLARAR NULO UN MODELO FINANCIERO.

15. IMPROCEDENCIA DE IMPONER UN MODELO FINANCIERO AL CONCESIONARIO.

16. INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN LEGAL O CONTRACTUAL DE INCLUIR MODELOS FINANCIEROS EN LOS CONTRATOS ADICIONALES A CONTRATOS DE CONCESIÓN.

17. INOPORTUNIDAD DE LA ACCIÓN.

1.3.25.5. Excepciones de mérito propuestas por NELLY DAZA DE SOLARTE.

1. EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA POR INDEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES.

2. LA DEMANDA ES SÓLO UNA CRÍTICA AL CONTRATO, PUES NO CUMPLE LOS REQUISITOS BÁSICOS PARA UNA SOLICITUD DE “RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO”.

3. LAS PARTES ACORDARON QUE EL CONCESIONARIO ASUMIRÍA LOS RIESGOS INHERENTES A TODAS LAS ACTIVIDADES RELATIVAS AL PROYECTO: EL “RIESGO TRIBUTARIO” ES DEL CONCESIONARIO.

4. EL CONTRATO ES LEY PARA LAS PARTES.

5. LAS SUPUESTAS DESVIACIONES AL CRONOGRAMA RELATIVO AL CONTRATO ADICIONAL 13 SON IMPUTABLES A LA ANI.

6. LOS SUPUESTOS DESPLAZAMIENTOS EN LA EJECUCIÓN DEL CRONOGRAMA RELATIVO AL CONTRATO Y SUS ADICIONALES 6 Y 8, OBEDECIERON A DIFICULTADES EN LA GESTIÓN PREDIAL. LAS PARTES RECONOCIERON Y PREVIERON TALES DIFICULTADES EN LOS TEXTOS CONTRACTUALES, Y ACORDARON QUE NO DARÍAN LUGAR A REAJUSTE ALGUNO DEL CONTRATO.

7. INEXISTENCIA DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA.

1.3.25.6. Excepciones de mérito propuestas por MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA.

1. EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA POR INDEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES.

2. LA DEMANDA ES SÓLO UNA CRÍTICA AL CONTRATO, PUES NO CUMPLE LOS REQUISITOS BÁSICOS PARA UNA SOLICITUD DE “RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO”.

3. LAS PARTES ACORDARON QUE EL CONCESIONARIO ASUMIRÍA LOS RIESGOS INHERENTES A TODAS LAS ACTIVIDADES RELATIVAS AL PROYECTO: EL “RIESGO TRIBUTARIO” ES DEL CONCESIONARIO.

4. EL CONTRATO ES LEY PARA LAS PARTES.

5. LAS SUPUESTAS DESVIACIONES AL CRONOGRAMA RELATIVO AL CONTRATO ADICIONAL 13 SON IMPUTABLES A LA ANI.

6. LOS SUPUESTOS DESPLAZAMIENTOS EN LA EJECUCIÓN DEL CRONOGRAMA RELATIVO AL CONTRATO Y SUS ADICIONALES 6 Y 8, OBEDECIERON A DIFICULTADES EN LA GESTIÓN PREDIAL. LAS PARTES RECONOCIERON Y PREVIERON TALES DIFICULTADES EN LOS TEXTOS CONTRACTUALES, Y ACORDARON QUE NO DARÍAN LUGAR A REAJUSTE ALGUNO DEL CONTRATO.

7. INEXISTENCIA DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA.

1.3.26. Audiencia de Laudo.

La audiencia de laudo se fijó mediante auto proferido en la audiencia de 2 de noviembre de 2016 (Acta Nº 70).

B. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.

1. SOBRE LA VINCULACIÓN DE LAS PARTES AL PACTO ARBITRAL.

El Tribunal se encargó de estudiar el alcance que dentro de la noción de parte la Entidad Convocante otorga a los convocados y fundamentalmente a la situación de los herederos del señor LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, de quienes estimó la apoderada del Señor CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, por las razones que adujo, que no son cesionarios, ni sustitutos o sucesores contractuales del fallecido y que por tal razón indicó no suscribieron la cláusula compromisoria. Revisó igualmente el Tribunal la manifestación también expuesta, según la cual ellos heredaron unos derechos económicos y unas participaciones negóciales, pero no una sucesión contractual. Igualmente examinó la argumentación, según la cual el Contrato Estatal de Concesión 005 de 1991, es un contrato intuitu personae, como lo califica el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, así como la observación en la que se advierte que la apreciación jurídica anterior es predicable única y exclusivamente de los miembros de la UNIÓN TEMPORAL que integraron inicialmente al contratista y de aquellos que sustituyeron a algunos de ellos.

Adicionalmente examinó la manifestación de la apoderada, en la que insistió en que la CONVOCANTE identificó a los herederos de LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE como convocados, razón por la cual expresó su extrañeza, pues en su sentir la muerte de una persona natural, integrante de un contratista plural, como es el caso de la UNIÓN TEMPORAL, no implica sustitución contractual, de esa persona desaparecida, por sus herederos; heredaron unos derechos económicos y unas participaciones negociales pero no huno una sucesión contractual. Por dicha razón presentó un recuento de la forma como se ha recompuesto la UNIÓN TEMPORAL mediante cesiones que, estima, no acredita la Convocante.

Indica la apoderada que no entiende la razón por la cual los herederos fueron convocados a este Tribunal, cuando no eran cesionarios ni sustitutos o sucesores contractuales, no suscribieron la cláusula compromisoria y su vinculación desconoce la característica de intuitu personae del contrato de concesión, circunstancia que en su opinión, configuraba además, una causal de nulidad insaneable, que impone al juez declarar, so pena de viciar la totalidad del trámite y la sentencia que ponga fin al proceso.

PARA RESOLVER EL TRIBUNAL CONSIDERA:

De conformidad con el artículo 75 de Código de Procedimiento Civil, como con el 82 del Código General del Proceso, al señalar el contenido y los requisitos de la demanda, se exige ante otros, el nombre y domicilio del demandante y demandado o de las partes.

Esta mención, no obstante, lleva implícita una discusión de suyo antigua, sobre la dificultad de precisar el alcance del concepto de parte.(19)

Siguiendo a CHIOVENDA: “el concepto de parte se deriva del concepto de proceso y de la relación procesal; es parte el que demanda en nombre propio (o en cuyo nombre es demandada), una actuación de la ley y aquel frente al cual ésta es demandada. La idea de parte nos la da, por lo tanto, el mismo pleito, la relación procesal, la demanda, no es preciso buscarla fuera del pleito y en particular de la relación sustancial que es objeto de la contienda”.

En el mismo sentido, el profesor Hernando Morales Molina, aclara que el concepto de parte se deriva del de proceso, pues parte se entiende como componente de un todo, que en este caso es el proceso y agrega: “la idea de parte la ofrece la relación procesal y no es preciso buscarla fuera del proceso y en particular en la relación sustancial materia de la contención, pues por un lado puede haber sujetos de la relación sustancial que están fuera de la procesal, como los condueños y codeudores, y por otro se puede dirimir la pretensión contra quien no es el sujeto pasivo de ella lo que origina ausencia de la legitimación por obrar del demandado, lo cual (…) es un ejemplo de la autonomía de la acción respecto al derecho material.(20)

Ahora bien, y según ha señalado el Consejo de Estado, en lo que se refiere a la asistencia a juicio, “debe puntualizarse que si bien las uniones temporales y los consorcios no constituyen personas jurídicas distintas de quienes integran la respectiva figura plural de oferentes o contratistas, lo cierto es que además de contar con la aptitud para ser parte en el correspondiente procedimiento administrativo de selección de contratistas- como quiera que por ley cuentan con capacidad suficiente para ser titulares de los derechos y obligaciones derivadas tanto de los procedimientos administrativos de selección contractual como de los propios contratos estatales-, también se encuentran facultados para concurrir a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del mencionado procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución del contrato estatal respectivo -legitimatio ad processum-, por intermedio de su representante”.(21)

El Tribunal destaca que la parte demandada en el contrato está conformada por una Unión Temporal, cuyos miembros responden solidariamente del cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, lo que excluye que, respecto de estos pueda hablarse de litis consorcio necesario.

El alcance del carácter contractual del convenio arbitral revela como ajeno e impertinente a la discusión figuras procesales como el litis consorcio propias del proceso judicial. Para el árbitro, la competencia de que se encuentra investido emana del contrato arbitral, del acuerdo de voluntades y por tal razón vincula a las partes de ese acuerdo y, naturalmente, a sus causahabientes a título universal y a título particular, habida cuenta de que ellos son vinculados por las obligaciones y derechos de la convención.

Es evidente además para el Tribunal, que el contrato se encuentra en ejecución razón por la cual la UNIÓN TEMPORAL está representada por la persona designada por sus miembros con tal propósito (parágrafo 3 del artículo 5º de la Ley 80 de 1993), quien también cuenta con legitimación para representarla en el proceso arbitral, teniendo en cuenta el precedente jurisprudencial vinculante antes citado.

El Tribunal observa que el fallecimiento de uno de los integrantes de la UNIÓN TEMPORAL se dio con anticipación a la presentación de la demanda arbitral. En tal virtud, infiere que no se encuentra en presencia de una circunstancia que se pueda denominar como modificativa, frente a las partes en el proceso de arbitraje, como ocurre con la denominada pérdida sobrevenida de la personalidad procesal(22). En este sentido, advierte con base en los artículos 1008 y 1155 del Código Civil, que la vinculación de los sucesores identificados del señor LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, se ha dado en su condición de herederos del fallecido, para los efectos previstos en las normas citadas.

El Tribunal no puede soslayar, que la transmisión de la obligación ocurre en presencia de una sustitución en la persona del acreedor o deudor. “La construcción jurídica romana (…) se ha conservado en el derecho occidental moderno, y así, en nuestra legislación civil y sus modelos, la muerte de una persona no determina la desintegración de su patrimonio, sino que este se transmite a los herederos de aquella, a quienes se les vincula por medio de un derecho sui generis, el derecho real de herencia, que no recae particularmente sobre cada uno de los bienes y obligaciones relictos, sino sobre todo el conjunto de estos, universalidad jurídica en que cada heredero participa en proporción a su cuota hereditaria”.(23)

Los herederos de uno de los miembros de la UNIÓN TEMPORAL representan legalmente en un proceso judicial a la sucesión, razón por la cual su vinculación no viola ninguna norma procesal. Con base en las disposiciones atrás citadas, ellos son causahabientes del causante, ocupan su lugar en los derechos y obligaciones derivados del contrato razón por la cual no pueden calificarse de terceros.

En el mismo sentido, la doctrina internacional destaca que la transmisión de la obligación “es un fenómeno no jurídico que se presenta cuando tiene lugar una sustitución en la persona del acreedor o del deudor siempre que la causa de ese fenómeno se relacione con la persona del sujeto que ha quedado sustituido. La transmisión supone un contenido que permanece idéntico —la obligación es la misma— y un cambio en el elemento personal del acreedor o deudor. Si también cambiara la obligación no habría transmisión sino novación”.(24)

En la actuación en el presente proceso arbitral, concluye el Tribunal, que la designación de las partes, sigue los requisitos de ley, independientemente de las consecuencias que procesalmente se den a lo largo del trámite, y de los resultados que del mismo arrojen para las mencionadas en la demanda y en su contestación.

1.1. LA NATURALEZA INTUITU PERSONAE DEL CONTRATO DE CONCESIÓN. 

Señala la apoderada de CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, que es claro que el Contrato Estatal de Concesión 005 de 1999, es un contrato intuitu personae, como lo prescribe el artículo 41 de la Ley 80 de 1993. En efecto, dicha connotación se mantiene en la modificación introducida con el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007. Como es sabido, en Derecho de los Contratos existen circunstancias en que la consideración particular de una persona es la causa principal del contrato. “Así ocurre en aquellos contratos en que, por la naturaleza de las obligaciones que imponen a una de las partes o por las situaciones a que dan origen, la persona del deudor, su talento, honorabilidad o actitudes son la causa principal del contrato. Tal es el caso del mandato, de la confección de obra material pactada con un pintor o un escultor, del contrato de trabajo con un técnico o especialista, etc”(25). La principal consecuencia es que cuando existe un error en la persona tal circunstancia vicia el consentimiento.

En la legislación colombiana, el artículo 1630 del Código Civil, dispone frente al pago por persona distinta del deudor, que: “Puede pagar por el deudor cualquiera persona a nombre de él, aún sin su conocimiento o contra su voluntad, y aun a pesar del acreedor. Pero si la obligación es de hacer, y si para la obra de que se trata se ha tomado en consideración la aptitud o talento del deudor, no podrá ejecutarse la obra por otra persona contra la voluntad del acreedor”.

El Profesor Ricardo Uribe Holguín, en Teoría General de las Obligaciones, al referirse al objeto de la obligación y clasificarla entre genéricas y específicas, frente a estas últimas involucra dentro de sus elementos la determinación del sujeto ejecutor en las obligaciones de hacer, que se contraen en consideración de la persona del deudor, intuitu personae debitoris. Es obligación específica la del artista famoso contratado para la ejecución de una obra de arte, o la del profesional (médico, abogado, etc.) a quien se contrata en atención a su fama y pericia.(26)

El Consejo de Estado ha aclarado, que la calificación de intuitu personae derivada del contrato administrativo, no tiene la connotación que en tradición se otorga a esa expresión. Siguiendo al autor García - Trevijano(27), quien destaca que el contrato administrativo puede ser calificado intuitu personae, pero entendiendo tal expresión en el sentido de que a la Administración contratante no le es indiferente la persona que con ella se vincula, el Alto Tribunal advierte que la selección del contratista se da en consideración a que sus condiciones objetivas (hábitos de cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazos y precios ofrecidos), son los más favorables a la administración. Es la razón por la cual para asegurarse que dicho contratista ejecute el contrato pertinente, la legislación involucra la prohibición de que tales contratos puedan cederse sin la previa autorización escrita de la entidad contratante.(28)

Para el presente Tribunal Arbitral resulta evidente, que la connotación de intuitu personae que destaca la apoderada al recordar la condición que contiene el contrato de concesión 005 de 1999, debe entenderse de conformidad con lo expuesto. Por tal razón, estima que en presencia de una reclamación de carácter patrimonial como la que formula la entidad Convocante, ello no lleva consigo un desconocimiento de la característica legal otorgada en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, modificado por el 23 de la Ley 1150 de 2007.

Así las cosas, el Tribunal con fundamento en lo dicho y con las disposiciones que regulan el sistema general hereditario adoptado en el Código Civil, y en particular en el artículo 1155, según el cual los herederos representan la persona del testador (difunto) para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, no concluye que exista una interpretación indebida derivada de la vinculación en el proceso de herederos en las condiciones descritas.

En definitiva, coincide con Trazegnies, en que puede ocurrir que se den situaciones en que exista un arbitraje entre personas que no suscribieron convenio alguno y que quizá no hubieran querido estar envueltas en un arbitraje. “Los sucesores simplemente continúan —quizá contra su voluntad— en la posición de aquel a quien suceden”.(29)

No obstante, debe el Tribunal reiterar que el fallecimiento de uno de los integrantes de la Unión Temporal se dio con antelación a la presentación de la demanda que promovió el presente proceso y que la citación de los sucesores identificados de Luis Héctor Solarte Solarte se dio en su condición de herederos del fallecido. De conformidad con el artículo 1008 del Código Civil se sucede a una persona difunta a título universal o a título singular. El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.

De acuerdo con la Corte Suprema de Justicia, el Tribunal encuentra que “fallecida la persona se abre su sucesión en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, los cuales, bajo los parámetros de la ley (ab intestato) o del testamento (testato), pasan a sus herederos in totum o en la cuota que les corresponda, excepto los intuitus personae o personalísimos”.

La misma providencia más adelante reafirma “…los herederos, asignatarios o sucesores a título universal, son continuadores del de cuius, le suceden y le representan para todos los fines legales (artículos 1008 y 1155, Código Civil), pues, “como la capacidad para todos los individuos de la especie humana (…) para ser parte de un proceso está unida a sus propia existencia, como la sombra al cuerpo que la proyecta, es palmario que una vez dejan de existir pierden su capacidad para promover o afrontar un proceso. Y ello es apenas lógico, porque la capacidad de los seres humanos para adquirir derechos o contraer obligaciones, es decir su capacidad jurídica, atributo determinante para que, en el mundo del derecho puedan ser catalogados como personas, se inicia con su nacimiento (art. 90 del CC) y termina con su muerte, como lo declara el artículo noveno de la Ley 153 de 1887” (…) sin embargo, como el patrimonio de una persona no desaparece con su muerte, sino que se transmite a sus asignatarios, es evidente que sus derechos y obligaciones transmisibles pasan a sus herederos, quienes como lo estatuye el artículo 1155 del Código Civil representan la persona del de cuius para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles” “es pues el heredero, asignatario a título universal, quien, en el campo jurídico, pasa a ocupar el puesto o la posición que, respecto a sus derechos y obligaciones transmisibles tenía el difunto. Por tanto es el heredero quien está legitimado para ejercer los derechos de que era titular el causante y, de la misma manera está legitimado por pasiva para responder por las obligaciones que dejó insolutas el de cuius”.(30)

En la jurisprudencia arbitral colombiana este tema no ha estado ajeno.(31) En un Tribunal Arbitral, el Laudo se ocupó de examinar la afirmación según la cual unos herederos llamados al proceso no tenían la condición de socios de la sociedad convocada y el hecho de que no habían suscrito la cláusula compromisoria correspondiente. El Laudo aclaró que siguiendo la ley civil los herederos de una persona fallecida ocupan la posición del de cuius y, “en esa medida, estando vinculado el fallecido por la cláusula compromisoria, en lo tocante con las actuaciones cumplidas por él mientras fue socio de la sociedad (…), también lo están sus herederos que ocupan su posición jurídica en lo concerniente con las obligaciones y derechos que gravitan en la esfera patrimonial del causante”.(32)

Más adelante agrega: “Los herederos responden por las deudas hereditarias, que se dividen entre ellos, a prorrata de sus cuotas, siendo entendido que si se ha aceptado con beneficio de inventario, el límite de su responsabilidad estará en el valor de los bienes que hereda”. Y concluye, “Respecto de la sucesión mortis causa en la deuda es traer a colación el planteamiento del tratadista Fernando Hinestrosa quien al respecto ha puntualizado: “El heredero subentra en las relaciones de de cuius, ya en su totalidad ya en una cuota aparte, ya en el remanente… Es posible que para cuando ocurra la defunción del deudor ya la obligación esté vencida y sea exigible; como también puede suceder que dicha exigibilidad no llegue sino con posterioridad a aquel hecho, pero antes de que se liquide la sucesión”.(33)

De otra parte en el expediente el Tribunal ha examinado la comunicación de la ANI contenida en el oficio 2015-500-018591-1, en donde dicha Entidad formula diversas consideraciones en relación con el integrante de la Unión Temporal fallecido. Sobre el particular estima adecuado hacer claridad en su coincidencia en lo allí manifestado en que “es menester considerar que las obligaciones que adquirió con la ANI el miembro de la Unión Temporal fallecido, el señor Luis Héctor Solarte Solarte, están respaldadas en el patrimonio que dejó al momento de su muerte y por lo tanto, se transfieren las responsabilidades respectivas a los herederos del causante, como prenda general de garantía (artículo 2488 del Código Civil)”.

El Tribunal reitera que la circunstancia de que en este trámite los herederos tengan participación como partes procesales, no significa el reconocimiento de miembros de la UT a los herederos del Señor Luis Héctor Solarte. Por tanto, concluye en relación con las demás afirmaciones allí contenidas y la eventual participación de los herederos en la recomposición de la Unión Temporal que es un tema ajeno al debate aquí planteado.

La posición seguida por el presente Tribunal apunta no solo a garantizar el derecho de acceder a la administración de justicia sino que éste se de cómo es natural, dentro de un marco que garantice los derechos de quienes se encuentran involucrados en este debate y por esa razón reitera que la vinculación de los sucesores identificados del señor Luis Héctor Solarte Solarte, se ha dispuesto en su condición de herederos del fallecido, y con plena observancia de las disposiciones aquí citadas y de la jurisprudencia invocada. Queda claro para el Tribunal que esta cuestión está ligada a lo que la moderna doctrina denomina “transmisión del convenio arbitral” sobre la que existen diversas reflexiones en otro aparte del presente Laudo.

Finalmente, conviene poner de presente que en reciente pronunciamiento arbitral en el cual los herederos de Luis Héctor Solarte tenían la calidad de demandantes, los árbitros decidieron:

“Respecto del mencionado contrato, los miembros de esa unión temporal únicamente tienen la obligación contractual que se deriva del numeral 2 del artículo 7º de la Ley 80 de 1993, es decir que responden “solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto del contrato” Así, entonces, se trata de una solidaridad pasiva que podría hacer efectiva la entidad concedente si fuere el demandante. Esto parece ser la condición de parte en que en otro Tribunal arbitral han sido aceptadas la señora Nelly Daza de Solarte y la señorita María Victoria Solarte Daza”.(34) 

2. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA.

Procede ahora el Tribunal a abordar el estudio del llamamiento en garantía formulado por las señoras NELLY DAZA DE SOLARTE y MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA. En relación con los llamamientos en garantía el Tribunal estudió juiciosamente el tema desde su formulación por parte de los llamantes, su procedencia, oportunidad y su ajuste formal a la preceptiva de las normas procesales. En efecto, en primer lugar mediante auto de 8 de mayo de dos mil 2015 el Tribunal afirmó:

“El fundamento de los llamamientos en garantía es, que en el evento en que se declare responsable al convocado, Señor CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE por: “…no haber dado cumplimiento, cuando actuó como representante legal de la UTE o cuando dio instrucciones a la representante legal de la UTE, a las cláusulas contractuales que permitían a…., participar, directamente o por medio de delegado, en forma efectiva y no como simple observadora o sin derecho de voto, en los órganos decisorios que contempló el Contrato 05 de 1999, cuando incorporó como parte de ese contrato el Convenio de Constitución de Unión Temporal, y cuando dispuso el deber de celebrar el Contrato de Fiducia Mercantil de Administración de Recursos y Garantía Nº 3-4-405 celebrado entre la UTE y la FIDUCIARIA DE OCCIDENTE”. 

Posteriormente el Tribunal, sobre la base del artículo 37 de la Ley 1563 de 2012 y los artículos 64 y 66 del Código General del Proceso, encontró que tal como se formuló el llamamiento en garantía cumplía con los requisitos de las mencionadas normas jurídicas para ser admitido y por consiguiente ordenó correr el respectivo traslado.

El 25 de mayo de 2015 la apoderada de CARLOS ALBERTO SOLARTE, presentó recurso contra el auto que admitió el llamamiento en garantía, el cual fue “coadyuvado” por el apoderado de la UNIÓN TEMPORAL, actuaciones de las que igualmente se corrieron los respectivos traslados.

En la audiencia del 28 de enero de 2016 se resolvió el recurso de reposición interpuesto mediante la providencia contenida en el Acta 23, en la cual el Tribunal hizo un completo análisis de todas las actuaciones a que habían dado lugar los llamamientos en garantía y resolvió en dicha audiencia denegar las solicitudes relativas a los llamamientos en garantía presentadas por la recurrente apoderada de CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE. El Tribunal decidió negativamente el mencionado recurso, providencia que fue notificada en estrados y consecuencialmente quedó en firme la admisión de los llamamientos en garantía.

No está de más recordar la abundante literatura a que dieron lugar los llamamientos en garantía, y las distintas constancias y “contraconstancias” que se dejaron por los diferentes apoderados así como por la intervención del Ministerio Público.

Del amplio análisis a que se vio abocado el Tribunal como consecuencia del intenso debate que suscitó su procedencia y admisión, el Tribunal, en la primera audiencia de trámite de la que da cuenta el Acta 27 concluyó que se encontraban reunidos los requisitos legales, tanto sustanciales como procesales, así como la propia cláusula compromisoria que le permitieron declararse competente para conocer del mismo y decidir de fondo sobre la controversia entre llamantes y llamado en garantía y así lo declaró en la parte resolutiva de la providencia correspondiente.

Así mismo, con base en las diferencias objeto de la demanda reformada, sus contestaciones, el llamamiento en garantía formulado por las señoras NELLY DAZA DE SOLARTE y MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA, en cuanto surgen con ocasión del contrato de concesión, el Tribunal concluyó que las controversias entre las llamantes y el llamado se hallaban vinculadas en el pacto arbitral que sirve de base de la competencia del Tribunal. En suma, las partes, cuya existencia y representación legal se acreditó debidamente, en ejercicio del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, tienen legitimación para acudir al arbitraje como mecanismo judicial de solución de sus conflictos (arts. 116 de la Constitución Política; 8º y 13 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia; 3º y Ley 1563 de 2012) para dirimir todas las controversias que efectivamente fueron sometidas a decisión del Tribunal, dada la naturaleza patrimonial de las mismas, su comprensión en el pacto arbitral y, en general, en el mencionado contrato.

Teniendo en cuenta lo anterior, es claro para el Tribunal que tiene competencia derivada de la Constitución Política, de la ley y del citado pacto arbitral para conocer de las controversias que surgen entre quienes integran la parte convocada y que dieron lugar a los llamamientos en garantía entre llamantes y llamada.

Por otro lado, al margen de si las señoras Nelly Daza de Solarte y María Victoria Solarte Daza son miembros o no de la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca, Cauca y Otros, como consecuencia del fallecimiento de su causante Luis Héctor Solarte Solarte, quien sin lugar a dudas sí lo era, para el Tribunal es claro, por un lado que las llamantes en garantía son causahabientes suyos y, por otro lado, que a ese título, sus intereses y derechos se encontrarían real o virtualmente afectados por el laudo que dentro de las presentes controversias aquí se profiere, al tenor de lo dispuesto en el Artículo 64 del Código General del Proceso. No otro es el sentido de la jurisprudencia, que sin desconocer el carácter especial de las cláusulas y pactos arbitrales ha sabido distinguir en las convenciones llamadas intuitus personae la cesión de la posición contractual por acto entre vivos y aquella que tiene lugar mortis causa, para sentar que ésta última sólo puede ser excluida por la Ley como ocurre verbi gracia con los derechos reales de uso o usufructo o por estipulación expresa y explícita en el respectivo acto o contrato. Así se desprende cómodamente entre otras, de la sentencia STC1779-2016 de la Corte Suprema de Justicia, del 15 de febrero de 2016, con ponencia del magistrado Álvaro Fernando García Restrepo, en donde deja “sentado que la causahabiencia es un principio que se sobrepone a la habilitación especial que un sector de la Doctrina reclama frente a la cláusula arbitral para exigir en forma expresa la adhesión de todos los cesionarios a ella. En consecuencia, no se requiere que el accionista hereditario pacte una cláusula compromisoria que ya su causante había aceptado al momento de la celebración del contrato”.

Desde la expedición del Código Civil francés en el artículo 1122 se estableció: “se supone haber estipulado para si ́ y para sus herederos y causahabientes, a menos que se haya expresado lo contrario o que ello no resulte de la naturaleza de la convención”.

A partir de la naturaleza contractual del convenio arbitral, la extensión de dicho acuerdo a quienes no lo han suscrito genera interesantes cuestionamientos a la institución misma del arbitraje partiendo del contexto de la teoría general de los contratos y del consentimiento como requisito de existencia de éstos. Según la doctrina, la extensión del pacto arbitral a los no signatarios crea una tensión entre dos principios utilizados en materia arbitral: por un lado el mantenimiento de la naturaleza consensual y contractual del arbitraje, y por el otro, la maximización de la efectividad práctica de la decisión final mediante la vinculación, con efectos obligatorios, de personas relacionadas con el conflicto cuya solución se ha sometido a un tribunal arbitral.

Ahora bien, según la doctrina especializada particularmente el arbitraje internacional ha afirmado algo que es igualmente válido para el nacional, y es que la justificación de la aplicación del pacto arbitral a quienes no lo han suscrito se sustenta en diferentes situaciones, entre ellas, el entendimiento sobre el principio de la interpretación estricta del pacto arbitral, la autonomía del pacto arbitral, la eficacia de la aceptación tácita del pacto arbitral, la teoría del alter ego, y estoppel.

El arbitraje se soporta en el consentimiento de las partes. La ausencia de consentimiento, manifestado por lo menos desde el punto de vista formal, plantea interrogantes o inconvenientes que pueden ser superados a través de las justificaciones arriba indicadas, pero los cuales no dejan de generar una problemática concreta en el trámite de cualquier arbitraje en el que se requiera la vinculación de no- signatarios. Pero es necesario precisar que los causahabientes no son ajenos al contrato, así como tampoco al pacto arbitral. Teniendo en cuenta que el pacto arbitral se considera independiente y diferente del contrato principal, es posible afirmar que aquel puede cobijar a quienes no lo han suscrito, a pesar de que el contrato principal hubiese sido celebrado por otras partes. Por ende, habrá́ que aplicar al convenio arbitral las reglas generales de los contratos, por lo que el convenio arbitral tendrá́ efectos frente a los herederos y causahabientes de las partes intervinientes.

Pero como si lo anterior fuera poco, la jurisprudencia ha ido más allá para no solo admitir sino incluso exigir la vinculación de terceros, en un todo ajenos al pacto arbitral y al contrato que lo contiene. En efecto, en fallo de tutela en segunda instancia la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del honorable magistrado Arturo Solarte dispuso: “Con fundamento en las observaciones precedentes, debe relievarse que quien participa de un proceso arbitral por haber manifestado su consentimiento a través de un pacto de la respectiva naturaleza, conserva todos los derechos que el ordenamiento jurídico le reconoce a los sujetos procesales en el escenario del proceso judicial, incluidos aquellos atinentes a hacer concurrir a terceros a través de los mecanismos que la propia ley contempla, de manera que no tenga la carga adicional de impulsar un nuevo proceso para ventilar con esos terceros las relaciones jurídicas que bien puede dirimir en el proceso arbitral.” Y continúa afirmando que “Asimismo debe ponerse de presente que la legislación procesal colombiana vigente, en la misma línea de las legislaciones contemporáneas sobre la materia, no distingue, para los efectos de la intervención de terceros en el proceso arbitral, entre litisconsortes necesarios y litisconsortes facultativos, ni impone como requisito de admisibilidad -para esa intervención-, la anuencia de todas las partes, de suerte que el Tribunal de Arbitramento accionado debió darle vía libre al llamamiento en garantía formulado en lugar de rechazarlo con fundamento en los argumentos reseñados, los cuales vinieron a cercenar el derecho de la sociedad convocada a ventilar sus pretensiones relacionadas con un asunto vinculado con el tema que en el arbitramento se dirime, aunque con fuente contractual diversa del pacto arbitral”.

Y agrega: “Así las cosas, concluye la Sala que la única voluntad determinante para hacer actuar la figura del llamamiento en garantía es la del llamante, independientemente de si ello ocurre en el escenario de la administración de justicia a través del aparato jurisdiccional ordinario, o si se ventila en un tribunal de arbitramento”.(35)

No cabe duda pues, no sólo de la procedencia y admisibilidad de los llamamientos en garantía, sino de la plena competencia del Tribunal Arbitral para dirimir las controversias entre las llamantes y el llamado en garantía, máxime cuando en audiencia con intervención de todos los sujetos procesales, la representante legal de la Unión Temporal, señora Patricia Cortés, reconoció explícitamente en su declaración que los llamantes son beneficiarios de los derechos económicos de la misma y es en tal virtud que el Tribunal habrá de pronunciarse.

En el anterior orden de ideas para el Tribunal es claro que las llamantes en garantía y el llamado pueden ser tenidos como partes procesales a efectos de decidir lo que corresponda en derecho con el sólo presupuesto de la prosperidad de las pretensiones condenatorias de la demanda, sin necesidad de entrar a dilucidar si las llamantes en garantía y, en general los causahabientes de Luis Héctor Solarte Solarte son o no parte, en sentido sustancial o contractual de la Unión Temporal, circunstancia que sin lugar a dudas desbordaría la competencia rogada del Tribunal. Lo que sí es claro es que para el evento de prosperidad de las pretensiones de la demanda, inequívocamente los derechos patrimoniales de las llamantes, reconocidos expresamente durante el trámite, se verían afectados por una decisión que llegare a establecer condenas a cargo de la Unión Temporal convocada y la de sus miembros, directamente o por conducto de sus herederos.

Ahora bien, de conformidad con el escrito mismo del llamamiento en garantía, el pronunciamiento de fondo sobre las relaciones entre llamantes y llamado estaría sujeto a que: i) la misma Unión Temporal sufriera una reducción de sus utilidades como consecuencia de la modificación al modelo financiero del Contrato Principal N. 005 de 1999, y/o cualquiera de sus adicionales y otrosíes, que llegare a ordenar el Tribunal en el respectivo laudo, o igualmente si resultaren a su cargo pagos o cargas adicionales; ii) o que se deba modificar el modelo financiero del Contrato Principal, que resultó del Contrato Adicional 13 y/o de su otrosí N. 2 y como resultado de dicha modificación se reduzcan las utilidades de los llamantes durante el tiempo de vigencia del contrato; o que, iii) los llamantes deban efectuar cualquier pago a la Convocante o a otra entidad pública por razón de su vinculación a la Unión Temporal.

Comoquiera que los distintos escenarios anteriormente descritos no tuvieron ocurrencia, dadas las decisiones de fondo adoptadas en otros apartes del presente laudo, particularmente que no se hubiese procedido a la modificación del modelo financiero del Contrato Principal N. 005 de 1999 ni de sus adicionales o modificatorios, el Tribunal considera improcedente pronunciarse sobre las solicitudes formuladas por los llamantes en garantía.

Considera adicionalmente que el debate sobre la conducta de los representantes legales de la Unión temporal y el ejercicio de los derechos de Doña Nelly Daza de Solarte y María Victoria Solarte Daza en la ejecución y desarrollo del Contrato 005 de 1999 y en Contrato de Fiducia Mercantil de Administración de Recursos y Garantía Nº 3-4-405 son asuntos ajenos a este trámite arbitral y en ese sentido no le compete al Tribunal pronunciarse sobre los efectos de esas conductas o las acciones u omisiones del Señor Carlos Alberto Solarte como miembro de la Unión Temporal o de su representante legal.

3. EFECTOS DE LA NO CONTESTACIÓN DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA Y DE LA DEMANDA.

3.1. DE LAS SOLICITUDES PRESENTADAS POR LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTUCTURA.

La Parte Convocante solicita en el escrito mediante el cual descorre el traslado de las excepciones de mérito que se dé aplicación al inciso primero del artículo 97 del Código General de Proceso que establece que la falta de “pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones” harán presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda, toda vez que considera que los demandados al contestar la demanda sin referirse a gran parte de los hechos de la misma dan lugar a su aplicación de esta norma de reciente incorporación en la legislación colombiana.

Considera entonces que las contestaciones presentadas no cumplen con lo previsto en la ley así:

— CONTESTACIÓN DE NELLY DAZA DE SOLARTE.

HECHOS: 3, 4, 6, 7, 9, 10, 20, 24, 26, 27, 28, 32, 35, 37, 42, 43.

— CONTESTACIÓN DE MARÍA VICTORIA SOLARTE.

HECHOS: 3, 4, 6, 7, 9, 10, 20, 24, 26, 27, 28, 32, 35, 37, 42.

— CONTESTACIONES DE PAVCOL Y HEREDEROS SOLARTE VIVEROS. HECHOS: 3, 6, 7, 13, 17, 18, 22, 23, 25, 32, 44 Y 45.

— CONTESTACIÓN DE UNIÓN TEMPORAL.

HECHOS: 3, 4, 13, 18, 26, 32, 37, 41.

— CONTESTACIÓN DE CARLOS SOLARTE SOLARTE.

HECHOS: 3,4, 22, 23, 18, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 41.

— CONTESTACIÓN DE LUIS FERNANDO SOLARTE.

HECHOS: 15, 17, 18, 28, 29, 32, 33, 34, 44, 45.

De igual forma solicita que se dé aplicación al artículo 193 del Código General del Proceso y se tengan como confesiones las afirmaciones contenidas en las contestaciones de la demanda.

3.1.1. DE LA FALTA DE CONTESTACIÓN DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA.

María Victoria Solarte Daza y Nelly Daza de Solarte, presentaron el día 9 de septiembre de 2015, una solicitud en el sentido de dar aplicación al artículo 97 del Código General del Proceso, con ocasión de la no contestación del llamamiento en garantía formulado a Carlos Alberto Solarte Solarte.

3.2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL EN RELACIÓN CON LA APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 97 Y 193 DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO.

El artículo 97 del Código General del Proceso dispone:

“Artículo 97. Falta de contestación o contestación deficiente de la demanda. 

La falta de contestación de la demanda o de pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones de ella, o las afirmaciones o negaciones contrarias a la realidad, harán presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda, salvo que la ley le atribuya otro efecto. 

La falta del juramento estimatorio impedirá que sea considerada la respectiva reclamación del demandado, salvo que concrete la estimación juramentada dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del requerimiento que para tal efecto le haga el juez”. 

El artículo 193 del Código General del Proceso establece:

“Artículo 193. Confesión por apoderado judicial. 

La confesión por apoderado judicial valdrá cuando para hacerla haya recibido autorización de su poderdante, la cual se entiende otorgada para la demanda y las excepciones, las correspondientes contestaciones, la audiencia inicial y la audiencia del proceso verbal sumario. Cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita”. 

Respecto de la sanción por la no contestación de la demanda HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO, en su libro considera:

“De conformidad con el art. 97 de C.G.P., lo que pone de presente la necesidad de hacerlo en la forma y oportunidad debida en atención a las graves sanciones previstas, por cuanto la omisión permite inferir que el demandado carece de argumentos para desvirtuar las pretensiones y los hechos de la demanda, o sea, tácitamente equivale a una posible aceptación de ellos pero no altera la carga de la prueba que sigue radicada en cabeza del demandante cuando no es viable la prueba de confesión”. 

La sentencia C-102 de 2005 de la Corte Constitucional, dispuso a la luz de la normatividad procesal vigente que:

“Todo lo dicho anteriormente conduce a demostrar que actuaciones tales como la contestación de la demanda, decretar interrogatorios de parte, testimonios de terceros etc., corresponden al lícito ejercicio de la actividad probatoria en el proceso, previsto en el artículo 175 del C. de P.C., y que la apreciación por parte del juez de los indicios y de las presunciones también hace parte de la actividad lícita de este funcionario en el proceso. 

En otras palabras, la mera circunstancia de que no se conteste la demanda o no se acuda a los interrogatorios decretados como prueba en el proceso, no implica ipso facto, que la presunción o el indicio que esta conducta implica, según la ley, conduzca a que el juez se vea impelido a dictar sentencia desfavorable a los intereses de quien actuó de esa manera, porque llevan consigo una confesión obtenida en violación del principio de no autoincriminación. 

Para lo que se debate en este proceso, también deben despejarse los conceptos confesión y declaración de parte, en el proceso civil, e indicios y presunción, con el fin de despejar un concepto del que parten los demandantes en este proceso, que consideran que la confesión está prohibida por la Constitución en el artículo 33. Es decir, al parecer están confundiendo la prohibición de la autoincriminación con la confesión procesal. 

(…).

Para la Corte no prospera el cargo de violación de la prohibición de autoincriminación contra los artículos 92 y 95 por la sencilla razón de que la contestación de la demanda no es obligatoria para el demandado. Esta se constituye en una importante herramienta para el ejercicio del derecho de contradicción y para señalar al juez y al demandante cuál es la posición del demandado en el proceso. Además, el artículo 95 no dice lo que los actores dicen que dice, pues de la lectura textual del artículo no se desprende que el juez queda obligado a tener tal conducta del demandado —la no contestación de la demanda— como indicio grave en su contra. Lo que dice el artículo 95 es que este hecho será apreciado por el juez como indicio grave en contra del demandado, lo que es sustancialmente distinto. 

Es decir, la no contestación de la demanda será tenida en cuenta por el juez como una de las conductas para deducir indicios (art. 249 del mismo Código), indicios que por mandato de la ley, deberán ser apreciados en conjunto por el juez “teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso” (art. 250 ibídem). 

Debe sólo advertirse que al hacer el demandado el pronunciamiento exigido en el numeral 2 del artículo 92, al contestar la demanda, si debe pronunciarse sobre hechos que impliquen responsabilidad penal suya o de las personas más allegadas en los términos del artículo 33 de la Carta, el interesado puede abstenerse de hacer tal pronunciamiento y el juez deberá garantizar este privilegio constitucional de la parte”. 

Por lo antes expuesto, considera el Tribunal que si bien las normas antes transcritas establecen ciertas consecuencias procesales, las pruebas deben valorarse en cumplimiento del principio de necesidad de la prueba, tal como lo ordena el artículo 164 del Código General del Proceso, en el sentido de que Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho”, y en cumplimiento de lo previsto en el artículo 176 del Código General del Proceso, el cual establece que “Las pruebas deberán ser apreciadas en su conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos”, el Tribunal realizará el análisis y valoración de la totalidad de las pruebas que obran en el expediente para efectos de adoptar su decisión.

4. LAS PRUEBAS SOLICITADAS, DECRETADAS Y PRACTICADAS EN EL TRÁMITE ARBITRAL.

4.1. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL RÉGIMEN DE PRUEBAS Y LEGISLACIÓN APLICABLE.

Como se ha señalado en el Capítulo anterior, la solicitud al Trámite arbitral se radicó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio el 28 de noviembre de 2013 y la demanda arbitral se presentó el siete (7) de marzo de 2014, fecha en la cual se instaló el Tribunal.

En esa fecha aún no se había proferido el auto de unificación del Consejo de Estado sobre la aplicación del Código General del Proceso, de fecha 25 de junio de 2014.

Por las razones expuestas anteriormente, el Tribunal en desarrollo del principio constitucional del debido proceso y la igualdad de las partes, con base en las disposiciones sobre vigencia gradual del código General del Proceso, al tiempo de la instalación decidió que debía aplicar las disposiciones del Código de Procedimiento Civil.

Conocido el auto de unificación del Consejo de Estado en el cual la Corporación concluyó que la vigencia del Código General del Proceso iniciaba el 1ro. de enero de 2014, incluso para los trámites arbitrales, el Tribunal consideró que debía acatar la decisión a partir de la culminación de la etapa procesal de las notificaciones a todas las partes, conforme a lo señalado por el artículo 624 de dicho estatuto en materia de tránsito de legislación, norma que modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 y dispuso sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, los términos que hubieren empezado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo se regirán por la ley vigentes”.

Consta en el plenario que el Tribunal demoró en surtir las notificaciones desde el 8 de abril de 2014 hasta el 13 de febrero de 2015 y por ello, a partir de la siguiente actuación procesal (Acta Nº 12 de mayo 8 de 2015) dio aplicación a la nueva ley, para las actuaciones que se iniciaron a partir de esa fecha, en la cual el Tribunal no había asumido competencia ni decretado pruebas.

Tanto en la demanda inicial como en los escritos de contestación a la demanda inicial, las partes solicitaron y aportaron pruebas en las oportunidades procesales correspondientes, para que fueren decretadas y valoradas por el Tribunal. Las solicitudes se formularon conforme a las normas procesales vigentes en el momento de la solicitud y a las normas que, como la Ley 1395 de 2010, habían modificado dicho estatuto, específicamente el Código de Procedimiento Civil en el caso de la demanda y de las contestaciones de la demanda inicial.

La parte Convocante presentó escrito integrado de reforma a la demanda el 15 de septiembre de 2015 y todas las convocadas por separado contestaron la reforma a la demanda, con posterioridad a entrada en vigor y a consecuencial decisión del Tribunal de aplicar el Código General del Proceso.

En consecuencia, algunas pruebas se solicitaron conforme a las previsiones del Código de Procedimiento Civil y algunas otras posteriores en el tiempo, se solicitaron conforme al Código General del Proceso. En consideración a lo anterior, el Tribunal en la providencia mediante la cual decretó las pruebas en la audiencia celebrada el 1º de abril de 2014 señaló:

“El Tribunal ha considerado que el CGP se encuentra vigente para este trámite y lo ha venido aplicando desde el momento procesal en que culminó la última de las notificaciones a las partes, tal como lo ha dicho anteriormente. Sin embargo, teniendo en cuenta las diferentes interpretaciones que existen sobre su vigencia y aplicación, con base en lo dispuesto en los principios constitucionales del debido proceso y en el artículo 11 del propio Código General del Proceso, en relación con los dictámenes y documentos que ha debido aportar cada parte, con el fin de garantizar el derecho a la prueba que les asiste, procederá el Tribunal con el decreto de las mismas siguiendo las normas del CPC y las que lo modifican o adicionan. La actuación del Tribunal en este sentido sigue la preceptiva del artículo 165 del Código General del Proceso, según el cual: “el juez practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, preservando los principios y garantías constitucionales”. 

De tal suerte, consideró que en desarrollo del derecho al acceso a la justicia para el ejercicio de los derechos y la defensa de los intereses de las partes con sujeción al debido proceso (art, 2 del C. G del P), de los principios de legalidad e igualdad que rigen las actuaciones de los jueces (art. 7 del C. G del P) y de la necesidad de la prueba como fundamento de las decisiones judiciales (artículos 164 y 165 del C. G del P), la interpretación de las normas en cuanto a los requisitos y procedencia de las pruebas solicitadas, debería enmarcarse dentro de la finalidad de las normas procesales para lograr la efectividad de los derechos sustanciales.

Con base en dichas consideraciones y frente a la duda respecto de si la norma que debía aplicar para decretar las pruebas era la vigente al momento de la solicitud (C. de P. C.) o el Código General del Proceso, concluyó que, conforme con lo dispuesto en los artículos 11 y siguientes del Código General del Proceso, debía aplicar los principios constitucionales del derecho procesal garantizando así el debido proceso y aplicar la ley que estaba vigente al momento en que se solicitó la prueba, para decretarla y analizar la petición conforme a esa normativa y a los requisitos que consagraba la ley vigente en el momento de esta solicitud, todo ello por razones de seguridad jurídica.

Interpretación diferente hubiere podido concluir en la negativa a decretar una prueba con base en una norma que no era aplicable al tiempo de la solicitud y en esa medida a conculcar o limitar el derecho a probar, con las consecuencias que ello habría generado no solamente frente a los derechos de las partes sino frente a las resultas del proceso.

Dispuso adicionalmente que en la interpretación rigurosa del artículo 625 del Código General del Proceso (C. G del P.) citado, para la diligencia y práctica de cada una de esas pruebas daría aplicación al mismo Código, conforme a la ley vigente en la época de la diligencia.

Coincide la interpretación del Tribunal con el reciente pronunciamiento del Consejo de Estado en la sentencia en la cual resuelve el recurso de anulación del Laudo proferido el 13 de enero de 2016(36) sobre la aplicación del CGP.(37)

“Ahora bien, en cuento se refiere a la prueba, advierte la Sala que la ley procesal aplicable, de acuerdo con lo que establece el Código General del Proceso, se fija en la fecha en que se decreta la respectiva prueba, cobija todas las diligencias para su práctica, la cual incluye, de manera importante, a las actuaciones referidas a la contradicción de esa misma prueba, en aras de la preservación de la regla de equidad entre las partes(38) y de los principios del debido proceso(39)”.

4.2. PRUEBAS EN EL TRÁMITE ARBITRAL.

En primer lugar, en materia de decreto y práctica de pruebas, el Tribunal se ciñó rigurosamente a lo dispuesto por la norma especial del artículo 31 de la Ley 1563 de 2012 que señala:

“Artículo 31. Audiencias y pruebas. El Tribunal en pleno realizará las audiencias que considere necesarias, con o sin participación de las partes. Las audiencias podrán realizarse por cualquier sistema que permita la comunicación de los participantes entre sí. 

El Tribunal y las partes tendrán, respecto de las pruebas, las mismas facultades y deberes previstos en el Código de Procedimiento Civil y las normas que lo modifiquen o complementen. Las providencias que decreten pruebas no admitir recurso alguno; las que las nieguen son susceptibles de reposición. Cuando la prueba haya de practicarse en el exterior, se aplicarán los tratados vigentes sobre la materia y, en subsidio, las normas del Código de Procedimiento Civil, en lo pertinente. En este caso, cuando en el proceso se hayan practicado todas las pruebas y sólo faltare la prueba en el exterior, los árbitros podrán suspender de oficio el proceso arbitral, mientras se practicare la misma. 

“Se puntualiza que la interpretación contraria, en el sentido de aplicar la ley vigente para la fecha de la diligencia, aunque la prueba haya sido decretada bajo la legislación anterior, dejaría sin efecto la disposición legal acerca de la ultractividad de la ley anterior en el caso de la prueba decretada. No puede ignorarse que a partir del decreto de la prueba se despliegan varias actuaciones referidas a su práctica e incluso nuevas pruebas (por ejemplo, la designación del perito, la fijación del cuestionario, la recepción del interrogatorio y la del contrainterrogatorio) y si cada una de ellas se rigiera por la ley vigente a su fecha, carecería de sentido la mención de la prueba decretada, dentro de las excepciones del artículo 625 del Código General del Proceso y la referencia concreta al evento de su práctica”. 

“En otras palabras, observa la Sala que el sentido literal y lógico en que la norma del artículo 625 del Código General del Proceso produce algún efecto útil indica que la práctica de la prueba decretada se rige por la ley vigente a la fecha en que se decretó la respectiva prueba”. 

“Se concreta en este proceso que, para efectos del tránsito de legislación, la actividad probatoria de la contradicción hace parte de la práctica de la prueba, toda vez que la decisión debe fundarse en pruebas regular y oportunamente allegadas(40) y que es deber del Juez respetar el derecho de contradicción y el principio de congruencia(41)”. 

Como quiera que la norma citada expresamente remite a “las mismas facultades y deberes previstos en el Código de Procedimiento Civil y las normas que lo modifiquen o complementen” y éste fue sustituido por el Código General del Proceso, el Tribunal no aplicó por remisión las normas del CPACA en las oportunidades en las cuales alguna de las partes lo invocó, por cuanto no lo consideró procedente y la remisión del artículo 31 antes transcrito es expresa al procedimiento civil.

El Tribunal en el curso del trámite adelantó las diligencias probatorias en cumplimiento de los procedimientos que garantizan los principios de inmediación, contradicción y concentración de la prueba. Su recaudo y práctica se hizo de acuerdo con los principios fundamentales y con estricta sujeción y apego a la ley, siempre en consideración a su utilidad, conducencia y pertinencia, privilegiando cualquier sentido de la Ley que resultara más garantista de los derechos de las partes y del debido proceso.

Las pruebas se practicaron en presencia de todo el panel arbitral, de los apoderados de las partes y del Señor Agente del Ministerios Público. Cada una de las intervenciones de los testigos o declarantes se grabó y su reproducción se acompañó al expediente, con excepción de las diligencias de contradicción del dictamen pericial que se realizaron los días 24 y 27 de octubre de 2016, respecto de las cuales el Tribunal informó a las partes que daría aplicación al artículo 207 del C. G del P. y entregaría las grabaciones.

De los documentos aportados por las partes se corrió el respectivo traslado, así como de los recursos interpuestos en el curso de las audiencias o por escrito.

Igualmente, se aplicaron tanto el principio de igualdad en el trato y en el proceso, como el de imparcialidad, siempre en búsqueda de la prevalencia del derecho sustancial y de la efectividad de los derechos de las partes para alcanzar la justicia (C. G del P).

Adicionalmente, el Tribunal ha tenido en cuenta los principios señalados en la jurisprudencia constitucional sobre la valoración probatoria, para no obstante la libertad de juez de apreciar la prueba conforme a las normas de la sana crítica, no incurrir en error sustancial, definido por la Corte Constitucional en los siguientes términos:

“El defecto fáctico se encuentra relacionado con errores probatorios durante el proceso. La jurisprudencia constitucional ha señalado que se configura cuando la decisión judicial se toma (i) sin que se halle plenamente comprobado el supuesto de hecho que legalmente la determina; (ii) como consecuencia de una omisión en el decreto o valoración de las pruebas; (iii) de una valoración irrazonable de las mismas; (iv) de la suposición de una prueba; o (v) del otorgamiento de un alcance contraevidente a los medios probatorios”. 

La Corte Constitucional ha sido reiterativa en la protección al principio de la autonomía e independencia judicial, en el cual se incluye el amplio margen que recae sobre los operadores judiciales para valorar —de conformidad con las reglas de la sana crítica— las pruebas que han sido recaudadas durante el proceso. Sin embargo, la sentencia SU-159 de 2002, señaló que dicha independencia y autonomía “jamás puede ejercerse de manera arbitraria; su actividad evaluativa probatoria implica, necesariamente, la adopción de criterios objetivos, no simplemente supuestos por el juez, racionales, es decir, que ponderen la magnitud y el impacto de cada una de las pruebas allegadas, y rigurosos, esto es, que materialicen la función de la administración de justicia que se les encomienda a los funcionarios judiciales sobre la base de pruebas debidamente recaudadas”. 

Así mismo, se ha señalado que el defecto fáctico tiene dos dimensiones; una positiva y una negativa. Mientras la primera hace referencia a circunstancias en las que se valoran pruebas vulnerando reglas legales y principios constitucionales, la segunda hace relación a situaciones omisivas en la valoración probatoria que pueden resultar determinantes para el caso. Dicha omisión se debe presentar de manera arbitraria, irracional y/o caprichosa. 

Esta Corporación ha establecido que la dimensión negativa se produce: “(i) por ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso;(ii) por decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; o (iii) por no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo”[46]. Y una dimensión positiva, que tiene lugar “por actuaciones positivas del juez, en la que se incurre ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión; o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia(42). 

Por las anteriores razones, el Tribunal en la providencia en la cual accedió a decretar todas las pruebas solicitadas y aportadas, lo hizo sin perjuicio de manifestar que en el laudo se pronunciaría sobre sus requisitos y sobre la valoración que le daría a cada una de ellas, de conformidad con las normas que rigen la apreciación conjunta de las pruebas y exponiendo en forma razonada el mérito que le asigna a cada una (art. 176 del CGP).

4.3. PRUEBA PERICIAL.

Desde la demanda inicial y hasta la fecha de vencimiento del término para descorrer el traslado de las excepciones de fondo las partes solicitaron que se tuvieran como prueba los siguientes dictámenes periciales:

1. En el escrito de la demanda inicial presentado el 7 de marzo de 2014 la Agencia Nacional de Infraestructura solicitó el decreto y la práctica de las siguientes pruebas:

“Solicito al Honorable Tribunal decrete y orden la práctica de un Dictamen Pericial de carácter Financiero, Tributario y Contable experto estructuración y modelaje financiero de concesionario de obra pública con objetos similares al del contrato 005 de 1999, para que a partir de las pruebas existentes en el proceso emita un dictamen pericial sobre los siguientes aspectos: 

A partir del análisis de los documentos contractuales existentes en los archivos de la Agencia Nacional de Infraestructura y en el concesionario y las normas legales aplicables, establezca cual es la tasa de renta, el impuesto de timbre, las amortizaciones y las depreciaciones que deben aplicarse al modelo financiero del Contrato Adicional Nº 13 y al otrosí modificatorio 2 de este. 

A partir del análisis de los documentos contractuales existentes en los archivos de la Agencias Nacional de Infraestructura y en el concesionario, conforme a su experiencia conocimiento y buenas prácticas tributarias, contables y financieras, establezca y desarrolle un modelo financiero para el contrato de concesión 005 de 1999, en el que se recojan las variables adecuadas tributariamente que deberían estar incluidos en el modelo para establecer el monto del nuevo ingreso esperado del contrato. 

Que se establezca el impacto económico que reporta para la ANI el desplazamiento del cronograma de obras e inversiones que ha debido realizar el concesionario dentro de la ejecución de la etapa de construcción, mejoramiento y rehabilitación de los trayectos 1 al 6”. 

2. Con la contestación de la demanda inicial y para respaldar las excepciones, la Unión Temporal presentó el dictamen de Valor & Estrategia fechado el 4 de noviembre de 2014.

“De conformidad con los dispuesto en el artículo 116 de la Ley 1395 de 2010, se solicita se tenga en calidad de experticia el documento denominado “Dictamen financiero a solicitud de parte sobre la demanda arbitral de la Agencia Nacional de Infraestructura —ANI— y la subsanación de la misma en contra de la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca, conformada por Carlos Alberto Solarte Solarte, Luis Héctor Solarte Solarte (en sucesión) y PAVCOL Colombia S.A.S”, que se aporta con la presente contestación”. 

3. Con la reforma integrada de la demanda, la parte Convocante expresamente manifiesta su solicitud de tener como prueba el documento de Ernst & Young presentado con el escrito de subsanación de la demanda y solicita adicionalmente al Tribunal decretar la práctica de un dictamen pericial financiero.

“Reitero que se tenga como prueba el dictamen pericial consistente en el estudio elaborado por la firma ERNST & YOUNG sobre la valorización del modelo económico del contrato adicional Nº 13 objeto de la demanda y su adicional Nº 2, acompañado con la demanda original, en el que se establece la tasa de renta, el impuesto de timbre, las amortizaciones y las depreciaciones que deben aplicarse al modelo financiero, y en el que además se desarrolla un modelo financiero para el contrato de concesión 005 de 1999, en el que se recogen las variables adecuadas tributariamente que deberían estar incluidos en el modelo para establecer el monto del nuevo ingreso esperado del contrato, y se define el impacto económico adverso para la ANI como consecuencia del desplazamiento del cronograma de obras e inversiones que ha debido realiza el concesionario dentro de la ejecución de la etapa de Construcción, Mejoramiento y Rehabilitación de los trayectos 1 al 6”. 

En la reforma de la demanda solicitó:

“5.1. El perito financiero. 

5.1.1. Determinará el monto del impuesto de renta que canceló la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca entre los años 2007 y 2012. 

5.1.2. Determinará si en los años 2007 a 2012 la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca al declarar su renta incluyó depreciaciones, amortizaciones y/o deducciones por activos fijos productivos. 

5.1.3. Los demás aspectos que los señores árbitros o las partes sometan en la oportunidad procesal de ley. 

5.2. El perito Informático. 

5.2.1. Con observación y revisión de los computadores de la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca, determinar si hay registros de haber borrado o desaparecido información o archivos que puedan estar relacionados con los documentos sobre los que versará la exhibición. 

5.2.2. Determinar las fechas de cuando hayan tenido lugar el borrado o desaparición de la información que haya sido sometida a ese procedimiento. 

5.2.3. Identificar y restablecer aquella información que hubiese sido borrada o desaparecida de los archivos de los computadores que se relacione con el objeto de la exhibición. 

5.2.4. Los demás aspectos que lo señores árbitros o las partes sometan en la oportunidad procesal de ley”. 

4. En el escrito en el cual la Unión Temporal contesta la reforma de la demanda, adjunta para hacer valer en el proceso un dictamen suscrito por la compañía Valor & Estrategia S.A, fechado el 24 de noviembre de 2015 como soporte a las excepciones presentadas en la reforma de la demanda radicada en la misma fecha (folio 3 a 95).(43)

“De conformidad con lo dispuesto en el artículo 226 del Código General del Proceso, de manera respetuosa, se solicita al Honorable Tribunal de Arbitramento se tenga, en calidad de prueba pericial, el documento denominado “Dictamen financiero a solicitud de parte sobre la reforma de la demanda arbitral de la Agencia Nacional de Infraestructura —ANI— en contra de la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca, conformada por Calor Alberto Solarte Solarte, Luis Héctor Solarte Solarte (en sucesión) y Pavcol Colombia S.A.S.” elaborado por los profesionales Juan Fernando Múnera Posada, Mónica María Fernández Ramírez y Melissa Carrillo Sánchez, integrantes de la Sociedad Valor y Estrategia S.A”. 

5. En el escrito en el cual la Convocante descorre las excepciones a los escritos de contestación de la demanda integrada, solicita(44) un plazo para acompañar un dictamen de parte (artículo 227 del C. G del P.) y dentro del plazo que le concedió el Tribunal, presenta un nuevo documento elaborado por la firma SAC Consulting S.A.S para ser tenido como experticia con el fin de respaldar las pretensiones incluidas en el escrito integrado de la reforma.

6. Para contradecir el estudio presentado por SAC Consulting S.A.S la Unión Temporal radica el 7 de marzo de 2016 un dictamen de contradicción suscrito por la firma Valor & Estrategia S.A.

En relación con los dictámenes el Tribunal analizará los siguientes aspectos:

4.3.1. Dictámenes de Parte.

En los términos señalados tanto en el estatuto arbitral, norma especial aplicable a este trámite, como en las normas del Código de Procedimiento Civil, en especial la Ley 1395 de 2010 que ya admitía los dictámenes de parte en la fecha en que fueron presentados y en el Código General del Proceso, el Tribunal aceptó decretar como pruebas los estudios aportados por la parte Convocante tanto con el memorial con el cual se subsana la demanda en al año 2014, como con en el presentado para descorrer el traslado de las excepciones, por haber sido solicitados y aportados en las oportunidades señaladas en la ley.

Aceptó igualmente los dictámenes presentados por la parte convocada tanto con la contestación a la demanda inicial como con la contestación de la reforma a la demanda y posteriormente para contradecir el dictamen presentado por la Convocante.

Procede ahora el Tribunal a analizar si cada uno de los documentos aportados cumple con los requisitos exigidos por la ley para adquirir la virtualidad de ser considerado como un dictamen de parte. Para este propósito, analizará tanto el cumplimiento de los requisitos formales en cuanto al contenido e información que debe incluir el documento que solicita hacerse valer como prueba, como los elementos que surgen del análisis objetivo de la experiencia y conocimiento del experto, a la luz de su intervención en la audiencia respectiva y sus respuestas (arts. 226 y ss. del Código General del Proceso).

Dicho análisis legal, en desarrollo del auto de decreto de pruebas y de las disposiciones legales contenidas en la Ley 1395 y en el Código General del Proceso, se realizará conforme a las normas aplicables a cada experticia según la fecha en que se hubieren elaborado y aportado al proceso.

4.3.1.1. El documento presentado por la ANI con el escrito para subsanar la demanda arbitral.

El día 1º de abril de 2014 la ANI adjuntó a su escrito mediante el cual subsana la demanda, el documento preparado a solicitud de la Entidad por la firma ERNST & YOUNG para que “hiciera la valoración del modelo económico del contrato adicional Nº 13 objeto de la demanda y de su adicional Nº 2” y manifiesta que “Para mayor ilustración de los señores Árbitros, adjunto a la presente me permito suministrar copia del referido informe que sustenta la cuantía estimada de las pretensiones de la ANI”.

En el escrito denominado “reforma integrada de la demanda” presentado el 16 de septiembre del año 2015, la parte Convocante en el Capítulo de pruebas, bajo en numeral 3 señala “Reitero que se tenga como prueba el dictamen pericial consistente en el estudio elaborado por la firma ERNST & YOUNG sobre la valoración del modelo económico de contrato adicional Nº 13 objeto de la demanda y de su adicional Nº 2, acompañado con la demanda original”.

En primer lugar, se precisa señalar que conforme al dicho de la parte Convocante, el documento denominado “Análisis Concesión Malla Vial del valle del Cauca y Cauca (MVVCC) Contrato de Concesión 005 de 2000 (sic), Marzo 28 de 2014) se presenta con dos propósitos: que sea tenido como sustento del juramento estimatorio (escrito de subsanación de la demanda) y además que se tenga como dictamen pericial en la (reforma a la demanda).

En la fecha de preparación y presentación de ese documento, el 28 de marzo de 2014, como soporte del juramento estimatorio, la norma vigente en punto de los dictámenes de parte era el artículo 116 de la Ley 1395 del 2010.

Sin embargo, en la fecha en la cual se solicita que el estudio sea tenido por el Tribunal como dictamen, la norma vigente era el Código General del Proceso y por ello estima el Tribunal necesario transcribir a continuación el contenido de ambas normas para derivar de su estudio la conclusión correspondiente:

“Artículo 116. Experticios aportados por las partes. La parte que pretenda valerse de un experticio podrá aportarlo en cualquiera de las oportunidades para pedir pruebas. El experticio deberá aportarse acompañado de los documentos que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito y con la información que facilite su localización. 

El juez citará al perito para interrogarlo en audiencia acerca de su idoneidad y del contenido del dictamen, si lo considera necesario o si la parte contra la cual se aduce el experticio lo solicita dentro del respectivo traslado. La inasistencia del perito a la audiencia dejará sin efectos el experticio. Derogado por el literal c), art. 626, Ley 1564 de 2012”.

“Artículo 227. Dictamen aportado por una de las partes. 

La parte que pretenda valerse de un dictamen pericial deberá aportarlo en la respectiva oportunidad para pedir pruebas. Cuando el término previsto sea insuficiente para aportar el dictamen, la parte interesada podrá anunciarlo en el escrito respectivo y deberá aportarlo dentro del término que el juez conceda, que en ningún caso podrá ser inferior a diez (10) días. En este evento el juez hará los requerimientos pertinentes a las partes y terceros que deban colaborar con la práctica de la prueba. 

El dictamen deberá ser emitido por institución o profesional especializado”. 

Respecto del valor probatorio de este documento se pronunciaron los apoderados de Nelly Daza de Solarte(45), María Victoria Solarte Daza(46) y Carlos Alberto Solarte(47), en las contestaciones a la reforma a la demanda radicadas el 19 de noviembre de 2015 y 10 de noviembre de 2015 respectivamente en las cuales solicitan al Tribunal abstenerse de darle el valor de un dictamen.

Procede entonces, el Tribunal a examinar el citado documento frente a las exigencias legales vigentes al tiempo de la presentación, para respaldar el juramento estimatorio y observa lo siguiente frente a las exigencias de la Ley 1395 de 2010:

a. El documento suscrito por el Señor Alonso Castellanos Rueda no acompaña ni menciona como anexos que hagan parte del estudio, ninguno de los soportes exigidos por la ley para acreditar la idoneidad y la experiencia del perito que firma el estudio. En la página 22 al final del documento se lee:

“Ernst & Young es líder mundial en servicios de auditoría, impuestos, operaciones y asesoramiento. En todo el mundo, nuestras 167.000 personas están unidas por nuestros valores compartidos y un inquebrantable compromiso con la calidad. Marcamos la diferencia al ayudar a nuestra gente nuestros clientes y nuestras comunidades a concretar su potencial. Ernst & Young se refiere a la organización mundial de firmas miembro de Ernst & Young Global Limites cada una de las cuales es una persona jurídica independiente Ernst & Young Global Limited sociedad del Reino Unido limitada por garantía no presta servicios a clientes”. 

b. Adicionalmente, el estudio que en sí mismo no está firmado, se acompañó de una comunicación suscrita por Alonso Castellanos, en calidad de Director ejecutivo de Ernst & Young y dirigida a la ANI en la cual manifiesta “tenemos el agrado de presentar a la Agencia Nacional de Infraestructura ANI, nuestro informe sobre la revisión y actualización de los ejercicios financieros “Ejercicio Adicional 13 Completo-Ingreso Esperado Actual” y Ejercicio otrosí Nº 2 Con ingreso Esperado” de la concesión Malla Vial del Valle del Cauca y Cauca (MVVCC).

En relación con los requisitos vigentes en la fecha en la cual la Convocante solicitó que el estudio se tuviera como dictamen, en el curso del mes de septiembre 2015 y frente a las exigencias del artículo 226 del Código General del Proceso se observa lo siguiente:

a. El profesional Alonso Castellanos Rueda omite hacer las declaraciones e informaciones exigidas en los numerales 1 a 10 del inciso sexto de la norma antes citada.

b. El escrito no fue presentado bajo juramento ni se expresó el profesional acerca de su independencia ni está acompañado de los documentos que acreditan la idoneidad y experiencia del perito.

En adición a lo anterior, respecto del contenido mismo del documento, estima el Tribunal que en cuanto no se explicaron los exámenes y métodos utilizados que le sirvieron de fundamento, por cuanto el estudio se presentó sin anexos que soporten sus conclusiones, el documento no cumple con los supuestos normativos de ser “claro, preciso y detallado” como exigía el C de P C (Ley 1395 de 2010) ni tampoco “exhaustivo” respecto de las pretensiones y el objeto de las controversias, requisito éste que fue adicionado por el C. G del Proceso.

En consideración a lo anterior, en criterio del Tribunal, el documento contiene un “informe sobre la revisión y actualización de los ejercicios financieros “Ejercicios Adicional 13 Completo - Ingreso Esperado Actual y Ejercicio otrosí Nº 2 Con Ingreso Esperado” de la concesión Malla Vial del Valle del Cauca y Cauca MVVCC” tal y como señala el profesional Castellanos en la carta remisoria.

Por lo anterior, el estudio presentado no cumple con los requisitos formales ni materiales para ser considerado como un dictamen de parte ni a la luz de las disposiciones legales vigentes y aplicables al tiempo de su elaboración ni en la etapa procesal en la cual se solicitó tenerlo como tal.

Si bien en la audiencia a la cual concurrió el profesional Castellanos, en varias de las respuestas frentes a preguntas formuladas por el Tribunal y por las partes se suplen algunos de los elementos que se echaron de menos en el documento presentado, como la experiencia:

“Mi nombre es Alonso Castellanos Rueda, cédula 19.419.183 de Bogotá, nacido junio 27 del 60, residenciado en Bogotá, de profesión administrador de empresas con especialidad en economía y una maestría en administración de empresas con énfasis en finanzas, me he desarrollado en el sector financiero por más de 30 años, más de 22 de ellos en modelos de… de bancas de inversión con entidades nacionales y extranjeras multilaterales. 

Estoy aquí a resultas de un informe que produjo la firma EY Colombia el cual yo firmé en mi calidad de socio a cargo de banca de inversión en ese momento, posición que no desempeño ahora ya que me desvinculé de la firma hace más de un año, para cualquier duda sobre la firma aquí nos acompaña el doctor Alejandro Baquero que es socio se EY pero yo fui el que dirigí el proyecto, el doctor Baquero llegó mucho después de esto, y estoy a disposición del Honorable Tribunal. 

DRA. MESA: En relación con las exigencias de le ley le puede usted informar al Tribunal cuando se practicó el respectivo informe quién participó en su elaboración además de usted? 

SR. CASTELLANOS: Sí, hubo varias personas del equipo que trabajaba conmigo, un gerente de proyecto, un funcionario de nivel senior y tal vez dos funcionarios de nivel staff. Me quedó por fuera una parte de la vinculación con las partes, en el pasado he tenido vinculaciones contractuales con ambas partes, con ex socios de la Unión Temporal, el señor Mario Huertas Cotes a quien asesoré en la estructuración de una concesión y su socio Pavimentos Colombia que entiendo todavía es parte de la Unión Temporal, también fueron clientes míos. 

A la ANI la asesoramos actualmente en evaluación de iniciativas privadas por APP, en revisión de procesos de contratos de concesión en sus aspectos financieros y otras diferentes actividades. 

DRA. MESA: Le puede usted describir al Tribunal adicionalmente la lista de documentos que usted aportó, si fueron aportados, y que consultó para la elaboración de ese informe y a qué se… específicamente ese informe si lo recuerda? 

SR. CASTELLANOS: Sí señora, el informe se basó en analizar los puntos específicos solicitados por la ANI en su momento, esos puntos eran analizar los aspectos financieros de la modificación que se hizo como adicional 3 al contrato de concesión 05 de 1999, dentro de esa revisión analizamos aspectos como la pertinencia en la tasa de impuesto a la renta que se utilizó, el cálculo de los impuestos en general, sin embargo aclaro que fue un dictamen financiero más no tributario. 

El impacto en particular de las depreciaciones y amortizaciones sobre ese modelo, el impacto que podría tener sobre las partes cualquier desplazamiento de obra que se hubiese dado, el análisis de los posibles ajustes que se pudieran llegar a dar si encontrábamos algún error en temas como impuesto a la renta o cálculo de estos desplazamientos, también aspectos específicos como las deducciones por inversión en activos productivos operativos, en ese momento vigente bajo la ley, aspectos como la eliminación del impuesto de timbre y un análisis general sobre cómo se gestó el contrato y cómo ese adicional 13 fue edificado y construido con base en la información financiara, es como el resumen. 

Tuvimos a nuestra disposición los contratos, el contrato de modificación, el modelo financiero que se utilizó para hacer este cálculo y tuvimos reuniones en su momento con funcionarios de la ANI para analizar diferentes aspectos que fueron surgiendo sobre el trabajo. 

DRA. MESA: Usted mencionó su experiencia como banquero de inversión, tiene usted o ha adjuntado los dictámenes en los que ha participado para Tribunales de arbitramento y puntualmente le pregunto si ha rendido algún dictamen de algún proceso en que haya sido parte quienes intervienen en este trámite? 

SR. CASTELLANOS: Sí señora están aportados con un informe que entregamos, no sé si está aportado al Tribunal, me disculpa, tal vez porque en este no soy perito de parte, pero sí, hemos participado en diferentes Tribunales de arbitramento en temas como infraestructura, en varias concesiones viales, de primera, segunda y tercera generación, y también en Tribunales de arbitramento… por el Estado, tengo una relación a la orden del Tribunal”. 

No obstante lo anterior, no puede perderse de vista que la exigencia de la norma legal, de interpretación restrictiva por su naturaleza de orden procesal e imperativa, se contrae a que dichos requisitos se acrediten y acompañen al documento que pretende hacerse valer como dictamen de parte y no prevé que puedan suplirse posteriormente en la audiencia de contradicción, sin perjuicio del derecho que les asiste a las partes de interrogar al perito sobre estas materias para confirmar su dicho pero no para subsanar la omisión en que se incurrió al presentarlo.

En conclusión, el Tribunal apreciará dicho estudio como una prueba documental que fue debidamente contradicha en el curso del proceso y la declaración del Señor Alonso Castellanos Rueda se analizará en el mismo contexto dentro de la valoración conjunta y razonada del acervo probatorio, pero no como un dictamen pericial.

Es importante además tener en cuenta que, si bien este documento se presentó por la Convocante en la demanda inicial, con posterioridad en el curso del trámite se presentó un nuevo estudio para respaldar las pretensiones incluidas en la reforma integrada a la demanda, punto sobre el cual se pronunciará el Tribunal más adelante.

4.3.1.2. DICTAMENES PRESENTADOS POR LA UNIÓN TEMPORAL.

Para sustentar sus excepciones en la contestación a la demanda y posteriormente en la contestación a la reforma a la demanda y para contradecir el documento presentado por la ANI a UT presentó sendos estudios elaborados por la firma Valor & Estrategia S.A.

El día 4 de noviembre de 2014 el apoderado de la Unión Temporal presentó al proceso, dentro del término legal, el documento denominado “Dictamen Financiero a solicitud de parte, sobre la demanda arbitral en la Agencia Nacional de Infraestructura ANI en contra de la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca, conformada por Carlos Alberto Solarte Solarte, Luis HÉCTOR Solarte Solarte (en sucesión) y PAVCOL Colombia S.A.S”, como soporte de la contestación de la demanda.

El día 24 de noviembre de 2015 la misma Unión Temporal presentó un nuevo documento de Valor & Estrategia S.A. para sustentar las excepciones a las Pretensiones del Capítulo Primero (I) de la reforma de la demanda referente al contrato de concesión Nº 005 de 1999 y sus Contratos Adicionales Nº 6, Nº 8 y Nº 13 con su otrosí Nº 2 Malla Vial Valle del Cauca y Cauca, celebrado entre la Unión Temporal Desarrollo Vial del valle del Cauca y Cauca”.

En la contestación de la reforma a la demanda concordancia con lo anterior, en el numeral 3 del acápite de pruebas de la contestación, la Unión Temporal solicita que se tenga el documento aportado el 24 de noviembre de 2015 en calidad de prueba pericial.

En consideración a que la Convocante aportó un dictamen de parte al descorrer el traslado de las excepciones de fondo, el apoderado de la Unión Temporal, presentó el 7 de marzo de 2016 un nuevo “Dictamen financiero a solicitud de parte sobre el dictamen pericial presentado por SAC Consulting S.A.S. referente al proceso arbitral de la Agencia Nacional de Infraestructura contra la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca”, elaborado también por la misma firma Valor y Estrategia S.A.

“El presente documento surge del análisis realizado al DICTAMEN PERICIAL FINANCIERO presentado por SAC CONSULTING S.A.S. el 24 de Febrero de 2016 específicamente en lo relacionado con la cuantificación del desequilibrio económico que presuntamente se ocasionó con objeto de la ejecución del Contrato de Concesión Nº 005 de 1999 Nº 6, Nº 8 y Nº 13 con su otrosí Nº 2 Malla Vial Valle del Cauca y Cauca, celebrado entre la Unión Temporal Desarrollo Vial del valle del Cauca y Cauca”. 

Todos los documentos aportados por la Unión Temporal como dictámenes de partes se elaboraron y presentaron con posterioridad a la vigencia del C G del P al igual que la providencia en la cual se decretaron como prueba y, en consecuencia, su análisis se adelantará conforme a los artículos 226 y siguientes de dicho estatuto.

Los tres documentos fueron presentados a través del apoderado de Valor & Estrategia S.A. señor Juan Fernando Múnera Posada, como socio consultor y representante legal, y en las páginas 5 a 9, bajo el Título Precisión Preliminar(48) el experto afirma bajo juramento sus calidades, la ausencia de impedimentos, las calidades académicas de quienes trabajaron en su elaboración y la experiencia de la firma en procesos de estructuración y consultoría en finanzas. Señala, además, las fuentes utilizadas y que se incluyen como Anexo Nº 2.

En cuanto al contenido mismo de los dictámenes, los tres abordan un análisis del riesgo que incluye el marco conceptual a la luz de las disposiciones del CONPES y unas conclusiones sobre los efectos de esas regulaciones. El Tribunal con fundamento en lo dispuesto en el artículo 225 del Código General del Proceso y en atención a la naturaleza técnica de la prueba pericial, que excluye cualquier análisis jurídico, ha ponderado el contenido de los Capítulos tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo para extraer solamente aquellos elementos financieros propios de una pericia pero sin tener en consideración cualquier calificación que implique interpretaciones con contenido jurídico o que reflejen conclusiones del perito en cuanto a los efectos de una norma o de una cláusula contractual.

Así por ejemplo, calificaciones como “los retrasos no son causados por el Concesionario”, “perjuicio”, “el motivo por el cual se lleva a cabo el desplazamiento”, “cumplió con la finalización de la obra del Tramo”, “Modelo Contractual”(49) que infieren connotación legal, serán analizados simplemente como herramientas financieras pero sin connotación o alcance legal.

Específicamente se señalan los siguientes aspectos jurídicos del Dictamen de Valor & Estrategia S.A. del 7 de marzo de 2016:

• El Contrato de Concesión Nº 005/1999 y sus subsiguientes adicionales y otrosíes pertenecen a la Segunda Generación de Concesione viales. (Página 24 del contrato).

• En cuanto al riesgo comercial, el Estado le transfiere el riesgo de tráfico al concesionario; esto se hace a través de la inclusión del concepto de ingreso esperado, a diferencia de las de Primera Generación, donde había un tráfico garantizado. Esto quiere decir que no existe un Modelo Financiero Contractual ni una TIR del contrato. La propuesta del concesionario solo contiene un ingreso esperado.

• En cuanto al riesgo ambiental, el concesionario asume la gestión ambiental pero el riesgo es el concedente. Los costos implícitos en el cumplimiento de las obligaciones definidas en las licencias y/o planes de manejo ambiental, cuando las mismas se encuentren debidamente ejecutoriadas antes del cierre de la licitación, son asumidos por el concesionario. En caso que no estén ejecutoriadas, se debe prever en el contrato los costos superiores a los estimados.

• Se comparen los riesgos en el tema predial. El concesionario se encarga de hacer las gestiones pero es la entidad estatal la que asume el riesgo y la responsabilidad de la adquisición de los predios, ya sea por compra directa o por proceso de expropiación.

• En cuanto al riesgo tributario, este se ha caracterizado por estar bajo la responsabilidad del concesionario, y es quien debe hacer las previsiones del caso para mitigarlo.

Sobre este punto preciso se pronunció el apoderado de la Convocante en los siguientes términos:

“DR. BEJARANO: Usted dice que no ha hecho conceptos jurídicos. sin embargo a lo largo del dictamen y es muy frecuente usted habla de incumplimientos imputables a la ANI, no son esos conceptos de naturaliza jurídica? 

DR. MUNERA: Lo que hice fue un comparativo y una lectura de cada una de las actas que se tenían y donde se aceptaba por cada una de las partes que había un desplazamiento, me imagino que a esos son a los que usted se refiere. 

DR. BEJARANO: Usted oyó a la ANI para llegar a esas conclusiones? 

DR. MUNERA: No, pero leí sí los adicionales y los otrosíes. 

DR. BEJARANO: Usted visitó las obras, ha visitado las obras? 

DR. MUNERA: No, ni desde el punto de vista técnico podríamos estar ahí”. 

En la audiencia de alegaciones nuevamente la Convocante llama la atención del Tribunal en cuanto al contenido jurídico del dictamen y a la calidad de abogado doctor Juan Fernando Múnera, a quien el apoderado calificó de “un tegua de las finanzas”. Manifestó igualmente que para valorar este dictamen debe tenerse en cuenta que a la audiencia de contradicción no asistieron las personas que colaboraron en la elaboración del dictamen.

En cuanto el dictamen fue elaborado por una persona jurídica denominada Valor & Estrategia S.A. y a la audiencia compareció el Dr. Múnera en calidad de apoderado y representante legal y en esa misma calidad suscribe los documentos, el Tribunal entiende que comparece en nombre y representación de la compañía y que en esa calidad, tiene atribuciones para comparecer a la audiencia de contradicción. Respecto de su condición de abogado, el Tribunal tendrá en cuenta esa manifestación, en conjunto con las pruebas que obran en el proceso sobre la experiencia de la firma.

Revisado el contenido formal de las experticias frente a las exigencias del Código General del Proceso, señala el Tribunal que los tres documentos cumplen con los requisitos exigidos del inciso 6 del artículo 226 del Código General del Proceso.

En cuanto a su contenido se observa que los tres dictámenes presentados por Valor & Estrategia S.A. describen los procedimientos elaborados para obtener las conclusiones y acompañan en sus anexos las fuentes documentales consultadas, así como los anexos y documentos financieros que fueron utilizados.

Respecto del contenido material de los dictámenes, el Tribunal ha analizado en paralelo el contenido de los tres documentos para revisar que efectivamente no haya más de un dictamen sobre un mismo punto y ha concluido que tomará para su análisis los puntos 3.2.2.1, 3.2.2.3., 3.2.2.4 y 3.2.2.5 del dictamen presentado el 7 de marzo de 2016, comprensivos de los puntos 7.2., 7.3. del dictamen de noviembre de 2015 y 8.3.1. y 8.3.3 del de 4 de noviembre de 2014, conforme al siguiente cuadro:

A
A
 

En consecuencia, concluye el panel arbitral que el último de los documentos presentados destinado a controvertir el contenido de un dictamen de parte, contiene y recoge observaciones de algunos puntos del documento de SAC CONSULTING S.A.S. presentado por la Convocante; una vez hecha la comparación punto por punto entre los tres documentos presentados por Valor y Estrategia S.A. y concluye en la necesidad de tomar como base para su análisis y objeto de valoración el último de los documentos recoge los puntos de los anteriores tanto frente a la demanda inicial como frente a la reforma integrada de la demanda pero ampliados y que se remitirá al presentado el 24 de noviembre de 2015 solamente respecto de los puntos que se refieren a la contestación a la reforma de la demanda.

Es ese precisamente el espíritu de la ley al permitir la contradicción de una experticia con una nueva presentada a instancia de la parte contra la que se aduce, con el fin de que el juez al momento valorar la prueba cuente con los elementos de juicio suficientes para ponderar los análisis de dos expertos en la materia y siempre y cuando cumplan con los requisitos de ley, objetivamente utilice como respaldo de su decisión aquellos que le generen mayor certeza en cuanto a sus procedimientos y conclusiones frente a las controversias.

4.3.1.3. EL DICTAMEN DE PARTE PRESENTADO POR LA ANI CON EL ESCRITO QUE DESCORRE LAS EXCEPCIONES A LA CONTESTACIÓN DE LA REFORMA A LA DEMANDA.

El 24 de febrero de 2016 dentro del plazo que había solicitado la parte Convocante y que le había otorgado el Tribunal, se arrimó al proceso el documento denominado DICTAMEN PERICIAL FINANCIERO presentado por SAC CONSULTING S.A.S.

Respecto del análisis formal del mencionado documento elaborado el 22 de febrero de 2016 y presentado con posterioridad a la entrada en vigencia del Código General del Proceso el Tribunal frente al artículo 226 del Código General del Proceso se observa que:

• El documento es presentado por Juan José Rondón Sánchez en calidad de experto contador público y “a solicitud de la firma SAC CONSULTING SAS representada legalmente por NEVER ENRIQUE MEJIA MATUTE por solicitud de la ANI”. Agrega que la experticia está basada en análisis críticos obtenidos con base en pruebas técnicas utilizadas en ejercicio profesional como contador público, auxiliar de la justicia y perito avaluador” y relaciona su experiencia específica como perito.

• En la página 3 el perito declara su independencia y la manifestación de reunir los conocimientos y experiencia para cumplir con el encargo, así como la lista de los documentos que soportan el análisis. Sin embargo, echa de menos el Tribunal “los documentos que le sirven de fundamento” a que se refiere el tantas veces citado artículo 226 del C. G del P.

• Como anexos de su experticia, se acompañan las hojas de vida de las personas que participaron en la elaboración del dictamen, sus títulos académicos, certificados de carencia de sanciones o investigaciones administrativas y las copias de las providencias arbitrales, constancias de pagos y pruebas para sustentar su experiencia y participación en trámites arbitrales y judiciales en calidad de peritos.

Frente al cumplimiento de las exigencias del inciso sexto del referido artículo 226 observa el Tribunal que se omitió cumplir íntegramente con el numeral 10 en cuanto a la obligación de Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la elaboración del mismo”. Tampoco precisa en forma específica si ha sido designado en procesos anteriores o en curso por la misma parte o por el mismo apoderado de la parte” aun cuando señala en forma genérica que no está incurso en ninguna causal legal que le impida cumplir con el objeto del dictamen.

Desde el punto de vista material y en cuanto al alcance del dictamen como herramienta financiera, el Tribunal pone de manifiesto que los profesionales que rinden la experticia son expertos contadores públicos con experiencia en impuestos(50) y que elaboraron la experticia con base en principios contables y procedimientos de auditoría generalmente aceptados.

En relación con la idoneidad de los profesionales que suscriben el dictamen, el Tribunal ha revisado la transcripción de las respuestas a las preguntas formuladas en el curso de la audiencia a los señores NEVER ENRIQUE MEJIA MATUTE y JUAN JOSÉ RONDÓN.

“DRA. RUAN: Ha estructurado proyectos de inversión? 

SR. RONDON: No señora. 

DRA. RUAN: Ha estructurado y elaborado flujos de caja libre? 

SR. RONDON: Sí señora. 

DRA. RUAN: Para quién? 

SR. RONDON: Proyectos de inversión, pero no para concesiones, proyectos de inversión en estructuras de otras empresas. 

DRA. RUAN: Sabe usted qué es una matriz de riesgos? 

SR. RONDON: No le sé responder en el momento. 

DRA. RUAN: A página 1 de la pericia se señala que se realizó por el señor Juan José Rondón Sánchez en calidad de experto contador público. 

La primera pregunta que le voy a hacer es qué análisis contables se realizaron como expertos contadores públicos? 

SR. MEJIA: Ahorita hablamos que es un ejercicio financiero, para efectos financieros reitero y le respondo con la misma respuesta que le di al doctor, no revisamos nosotros información contable, ni de la ANI, ni de los miembros de la Concesión. 

DRA. RUAN: Con el debido respeto, quisiera que me contestara entonces si realizó usted sí o no algún análisis contable? 

SR. MEJIA: Análisis contable no, desde el punto de vista contable no. 

DRA. RUAN: Usted ha sido asesor, contador o revisor fiscal de empresas concesionarias de infraestructura? 

SR. MEJIA: No señora. 

DRA. RUAN: De ninguna? 

SR. MEJIA: De ninguna”.(51) 

Por las anteriores razones, no puede perderse de vista el Tribunal que el objeto del dictamen se basó en el análisis y cuantificación de los modelos financieros del Contrato inicial para examinar y cuantificar el desplazamiento en el cronograma de inversión, con el objetivo de generar un dictamen pericial financiero.

Precisa el Tribunal que los expertos signatarios del estudio denominado “Dictamen pericial del proceso arbitral de la Agencia Nacional de Infraestructura con la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca, conformada por la sociedad PAVCOL S.A.S y los señores Carlos Alberto Solarte Solarte, Gabriel David Solarte Viveros, Luis Fernando Solarte Viveros, Luis Fernando Solarte Viveros y Diego Alejandro Solarte Viveros, Nelly Daza de Solarte, María Victoria Solarte Daza y Luis Fernando Solarte Marcillo” en varias de sus respuestas dentro de la audiencia de contradicción, manifestaron ser contadores sin experiencia en valoración financiera, en matriz de riesgo contractual y conceptos financieros como la TIR, que han sido discutidos en el trámite.

En conclusión, una vez oídas las respuestas de los expertos contadores públicos en la audiencia y sus manifestaciones en cuanto a su falta de familiaridad con conceptos financieros el Tribunal, sin desconocer las condiciones profesionales de los expertos como contadores y su conocimiento de derecho tributario, apreciará el dictamen en el contexto de un documento preparado por contadores públicos calificados que manifestaron no tener experiencia en la elaboración de modelos financieros.

Adicionalmente, observa el Tribunal que en algunas de las páginas del estudio presentado aparecen contradicciones en las cifras, circunstancia que en realidad no puede considerarse más que de una inadvertencia, pero en cambio registra, por los efectos que ellos tiene en la valoración del dictamen, que los profesionales no adjuntaron junto con el estudio inicial, las hojas de cálculo o soportes necesarios para deducir de ellos los procedimientos o las fórmulas utilizadas para arribar a sus conclusiones.

Sobre el contenido y forma de este documento se pronunciaron tanto los apoderados de las convocadas, para advertir los que en su criterio eran errores del documento que impedían calificarlo como dictamen, como el apoderado de la Convocante para señalar que el estudio estaba en un todo ajustado a las normas legales y que los defectos advertidos de “que no se hayan aportado algunos documentos cuando unos ya están y los otros llegarán necesariamente al proceso no invalida el dictamen porque sería una solución extrema que correspondería más a un exceso ritual manifiesto”.

A este respecto el Tribunal considera que los requisitos generales y particulares a que se refiere el artículo 226 del C. G del P. y la exigencia legal de acompañar dichos soportes junto con el dictamen, no son simples ritualidades, toda vez que en cuanto tienen por finalidad permitir a la parte contra la que se pretende hacer valer la prueba, el ejercicio efectivo de su derecho a la contradicción, no solamente respecto del contenido mismo sino precisamente de los elementos técnicos y herramientas que sirvieron de base para arribar a las conclusiones del dictamen y de los otros aspectos que son objeto de valoración y calificación del mismo; por esa razón, considera el Tribunal que la ausencia de los soportes no se limita a una ausencia documental sino a la falta de un requisito sustancial que hace parte integrante y esencial de la experticia.

Así las cosas, el Tribunal valorará el documento presentado de conformidad con lo señalado anteriormente y teniendo en consideración no solamente la ausencia de algunos requisitos que en su concepto son sustanciales sino el perfil contable de los expertos.

4.3.2. Audiencia de Contradicción.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 228 del Código General del Proceso el Tribunal dispuso que todos los documentos presentados como dictámenes fueren objeto de contradicción con presencia de los respectivos profesionales a quienes debidamente citados, se les oyó en audiencia, se les tomó el juramento de rigor y una vez interrogados sobre los generales de ley, en igualdad de condiciones, las partes les formularon las preguntas pertinentes, en el orden señalado por las normas legales, no solamente en cuanto a su idoneidad y competencia sino respecto de sus conclusiones y de los medios técnicos y científicos por los cuales habían llegado a ellas.

No sobra además tener en cuenta que la inmediación de la práctica de la prueba por los árbitros les otorga elementos objetivos para apreciar no solamente la solidez del contenido de cada dictamen frente a su contradictor, sino el grado de profesionalismo y conocimiento de quienes a instancias de cada parte elaboraron el dictamen. Así las cosas, estos elementos naturalmente hacen parte de la valoración y ponderación de cada experticia.

4.3.3. Los dictámenes decretados por el Tribunal.

En la demanda inicial presentada el 7 de marzo de 2013 la ANI en el acápite de pruebas:

Solicito al Honorable Tribunal decrete y orden la práctica de un Dictamen Pericial de carácter Financiero, Tributario y Contable experto estructuración y modelaje financiero de concesionario de obra pública con objetos similares al del contrato 005 de 1999, para que a partir de las pruebas existentes en el proceso emita un dictamen pericial sobre los siguientes aspectos:

a. A partir del análisis de los documentos contractuales existentes en los archivos de la Agencia Nacional de Infraestructura y en el concesionario y las normas legales aplicables, establezca cual es la tasa de renta, el impuesto de timbre, las amortizaciones y las depreciaciones que deben aplicarse al modelo financiero del Contrato Adicional Nº 13 y al otrosí modificatorio 2 de este. 

b. A partir del análisis de los documentos contractuales existentes en los archivos de la Agencias Nacional de Infraestructura y en el concesionario, conforme a su experiencia conocimiento y buenas prácticas tributarias, contables y financieras, establezca y desarrolle un modelo financiero para el contrato de concesión 005 de 1999, en el que se recojan las variables adecuadas tributariamente que deberían estar incluidos en el modelo para establecer el monto del nuevo ingreso esperado del contrato. 

c. Que se establezca el impacto económico que reporta para la ANI el desplazamiento del cronograma de obras e inversiones que ha debido realizar el concesionario dentro de la ejecución de la etapa de construcción, mejoramiento y rehabilitación de los trayectos 1 al 6”. 

Posteriormente en la reforma integrada de la demanda la ANI solicitó:

Dentro de la inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de peritos: 

“5.1. El perito financiero. 

5.1.1. Determinará el monto del impuesto de renta que canceló la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca entre los años 2007 y 2012. 

5.1.2. Determinará si en los años 2007 a 2012 la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca al declarar su renta incluyó depreciaciones, amortizaciones y/o deducciones por activos fijos productivos. 

5.1.3. Los demás aspectos que los señores árbitros o las partes sometan en la oportunidad procesal de ley. 

5.2. El perito Informático. 

5.2.1. Con observación y revisión de los computadores de la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca, determinar si hay registros de haber borrado o desaparecido información o archivos que puedan estar relacionados con los documentos sobre los que versará la exhibición. 

5.2.2. Determinar las fechas de cuando hayan tenido lugar el borrado o desaparición de la información que haya sido sometida a ese procedimiento. 

5.2.3. Identificar y restablecer aquella información que hubiese sido borrada o desaparecida de los archivos de los computadores que se relacione con el objeto de la exhibición. 

5.2.4. Los demás aspectos que lo señores árbitros o las partes sometan en la oportunidad procesal de ley”. 

En la contestación a la reforma integrada de la demanda la apoderada de Carlos Alberto Solarte solicitó:

“(…) decretar la práctica de la siguiente prueba pericial, realizada por un perito experto en finanzas, el cual deberá pronunciarse sobre los siguientes aspectos, sin perjuicio de que, dentro de la oportunidad legal, se amplíe el interrogatorio a serle sometido: 

El señor perito se servirá a evaluar el informe presentado por la ANI con la subsanación de la demanda, a la luz de las disposiciones contractuales del contrato de concesión Nº 005 de 1999, sus adiciones y modificaciones, con el propósito de establecer su idoneidad y conformidad con las estipulaciones del contrato de concesión Nº 005 de 1999. 

El señor perito se servirá dictaminar cual fue el impacto que el trámite de las licencias ambientales tuvo sobre el cronograma de inversión del proyecto y las consecuentes afectaciones para el retorno de la inversión al concesionario. 

El señor perito se servirá a establecer cuál sería el valor de dicha inversión en el marco del contrato de concesión, de haberse mantenido las condiciones tributarias del contrato al momento de suscribirse hasta la fecha. Por condiciones tributarias debe entenderse tanto la normativa nacional, departamental y municipal que le es aplicable al contrato de concesión Nº 005 de 1999”. 

Los apoderados de María Victoria Solarte Daza y Nelly Daza de Solarte en el escrito de contestación a la reforma integrada de la demanda solicitaron:

“Con base en los artículos 226, 236, 265 y concordante del Código General del Proceso, solicita que se ordene: 

A la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca, exhibir y permitir al Tribunal y al perito cuya designación comunicará cuando se decrete la prueba (artículo 268 del Código General del Proceso), la inspección de los libros y la contabilidad y sus soportes, posteriores al 1º de julio de 2011 y hasta que el presente, en todo caso se refiere a las operaciones previstas en los diversos rubros de los modelos financieros del contrato adicional Nº 13 y su otrosí Nº 2, y de los cronogramas relacionados, y a la cifras y registros correspondientes. El perito debe rendir luego dictamen en los términos que expresará más adelante. 

A la Fiduciaria de Occidente S.A., exhibir y permitir al Tribunal y al perito cuya designación comunicará cuando se decrete la prueba (artículo 268 del Código General del Proceso), la inspección de los libros de actas y la contabilidad y sus soportes, posteriores al 1º de julio de 2011 y hasta el presente, correspondientes y Patrimonio Autónomo surgido del contrato 3-4-405 celebrado el 30 de agosto de 2002, en todo lo que se refiere a las operaciones previstas en los diversos rubros de los modelos financieros del contrato adicional Nº 13 y su otrosí Nº 2, y de los cronogramas relacionados, y a las cifras y registros correspondientes. 

A la sociedad CSS Construcciones S.A., (NIT 832.006.599-5), exhibir y permitir al Tribunal y al perito cuya designación comunicará cuando se decrete la prueba (artículo 268 del Código General del Proceso), la inspección de los documentos, libros de actas y la contabilidad y sus soportes, posteriores al 1º de julio de 2011 y hasta el presente, correspondientes a su participación, directa o indirecta, en la ejecución del contrato 5 de 1999, a través de los acuerdos denominados UTE Desarrollo , y de la Unión Temporal para la Construcción MVVCC (UTE Construcción) celebrado este último en junio de 1999, en consorcio con la sociedad Pavimentos S.A.S. y además en todo lo que se refiere a las operaciones previstas en los diversos rubros de los modelos financieros del contrato adicional Nº 13 y su otrosí Nº 2, y de los cronogramas relacionados, y a las cifras y registros correspondientes”. 

En aplicación del artículo 31 de la Ley 1563 de 2012, norma especial y completa para regular el dictamen decretado por el Tribunal arbitral, de oficio o a solicitud de parte, el Tribunal mediante el auto en el cual decretó pruebas y ordenó la práctica de las inspecciones judiciales con exhibición de documentos e intervención de peritos, tal y como fueron solicitadas por las partes.

En esa misma providencia designó para rendir el dictamen pericial y contable a la Señora ANA MATILDE CEPEDA MANCILLA y para rendir el dictamen informático al señor RAUL WEXLER PULIDO, luego de haber verificado sus hojas de vida, experiencia y ausencia de causales de impedimento frente a cualquiera de las partes que les impidiera cumplir la labor, circunstancias se dejó la respectiva constancia en el acto de posesión.

El día 27 de mayo de 2016 en la respectiva audiencia, con presencia de las partes, el Tribunal posesionó a los expertos luego de tomarles el juramento de rigor y les informó el objeto al que se contraía la prueba para cada uno de ellos.

Como quiera que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 31 de la Ley 1563 de 2012 las partes disponen hasta la posesión del perito para adicionar o presentar el cuestionario de las preguntas que deben ser absueltas, tanto la parte Convocante como la apoderada de Carlos Alberto Solarte y los apoderados de Nelly Daza de Solarte y María Victoria Solarte Daza, presentaron oportunamente los cuestionarios con sus preguntas,

Una vez revisadas por el Tribunal y oídas las partes, el Tribunal solicitó la aclaración de la pregunta Nº 3 y la exclusión de la Nº 16 del cuestionario formulada a la perita financiera por la apoderada de Carlos Alberto Solarte Solarte y Luis Fernando Solarte Marcillo, respectivamente, para que fueran absueltas por los respectivos expertos.

En la audiencia celebrada el 20 de junio de 2016 en la cual se inició la diligencia de inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de peritos, la Señora Ana Matilde Cepeda Mancilla presentó la lista de los documentos que requería inicialmente para rendir su dictamen.

En el mismo sentido el perito informático en la misma audiencia, preguntó a la Unión Temporal el número y la ubicación de los equipos de cómputo, así como su disponibilidad para adelantar la tarea.

Con el fin de garantizar el derecho a la intimidad y refinar el alcance de la prueba exclusivamente a asuntos relacionados con las diferencias que se ventilan entre las partes, el Tribunal concedió un plazo desde el 10 de junio hasta el 20 de junio para que la Convocante entregara el listado de palabras que debían ser objeto de búsqueda por el perito informático.

Analizados los cuestionarios por el Tribunal para determinar que efectivamente se encontraban dentro del alcance de la prueba decretada, el Tribunal señaló la suma correspondiente al anticipo de gastos y señaló el plazo para consignarlos.(52)

La perita financiera participó y estuvo presente en las diligencias de exhibición que se adelantaron tanto en la Unión Temporal como en la Fiduciaria de Occidente con el fin de recaudar el material necesario para rendir su experticia. Así consta en las Actas Nº 35, 43, 45, 51, 56, 57, 58 y 60 de las audiencias respectivas.

El día 11 de julio se dejó constancia del pago del anticipo, dentro del plazo, el cual fue ampliado a solicitud de la parte Convocante.

Mediante auto de fecha 31 de agosto de 2016 (Acta Nº 58) y una vez la perita financiera manifestó haber recibido los documentos e información solicitada, el Tribunal le señaló como fecha para rendir el dictamen el día 22 de septiembre de 2016.

Mediante comunicación radicada en la Secretaria del Tribunal el 20 de septiembre de 2016 la perita solicitó ampliación del término hasta el lunes 26 de septiembre, solicitud que fue atendida por el Tribunal en audiencia. En esa misma fecha y por razones de economía procesal, el Tribunal mediante auto ordenó correr traslado de la experticia por el término de tres días “a partir de la fecha de presentación del dictamen”.

En aplicación del artículo 31 citado que faculta al Tribunal como rector del proceso, a señalar un plazo “hasta de diez días” el término concedido se encuentra dentro de los parámetros legales y por ende no es violatorio del debido proceso o del derecho de contradicción, como ha sido sostenido por la Convocante y por la ANDJE.

En estricto sentido, en cuanto a que a todas las partes se les entregó copia informal del dictamen del mismo lunes 26 de septiembre de 2016 y el traslado se surtió solamente el día 28 de septiembre después de que el Tribunal atendiera algunas peticiones de la Agencia de Defensa Jurídica del Estado y de la parte Convocante, con lo que las partes tuvieron efectivamente cinco días hábiles para solicitar aclaraciones y complementaciones.

El Tribunal una vez revisadas las solicitudes del Ministerio Público, de la parte Convocante y de la Agencia de Defensa Jurídica del Estado ordenó a la perita que procediera a aclarar y complementar aquellos puntos del dictamen que le habían solicitado las partes y le concedió un plazo de tres (3) días hábiles. Dentro del plazo señalado la perita cumplió con su encargo. Del documento referido se corrió traslado a las partes por el mismo término de tres (3) días.

Dentro del término del traslado la parte Convocante y la apoderada de la Agencia de Defensa Jurídica del Estado, presentaron sendos memoriales manifestando que en su concepto la misma perita no había cumplido con su encargo porque no había contestado las preguntas que le fueron formuladas.

En estricto sentido, las manifestaciones de la Convocante y de la ANDJE no pueden calificarse como una objeción al dictamen por error grave, sino como una referencia a los puntos respecto de los cuales en su concepto, la perita no contestó las preguntas como le fueron formuladas, para concluir en la posible violación al numeral 5 del artículo 41 que conduciría en una causal de anulación del laudo.

En desarrollo de la facultad que confiere al panel arbitral el artículo 31 de la Ley 1563 de 2012 dentro del término de complementaciones y aclaraciones, y atendiendo la solicitud de la parte Convocante y de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, por considerarlo de interés para el proceso y para la valoración de la prueba pericial en su conjunto, el Tribunal citó a la perita designada por el Tribunal a audiencias que se desarrollaron el 24 y el 27 de octubre. Una vez concluida la diligencia, el Tribunal fijó los honorarios a favor de la perita y el plazo para cancelarlos cargo de las solicitantes.

• El contenido del dictamen de la perito Ana Matilde Cepeda frente a la prueba solicitada y a las preguntas formuladas.

Han señalado los apoderados de la parte Convocante y de la Agencia de Defensa Jurídica del Estado, que el dictamen rendido por la profesional designada por el Tribunal no es completo y que el Tribunal debe tener en cuenta esas falencias al tiempo de valorarlo.

En efecto, en memoriales radicados el día 13 de octubre de 2016 por la Parte convocante y 14 por la ANDJE, ambas manifestaron su inconformidad con la práctica y el alcance de los dictámenes de la Señora Perita, para dejar planteada una eventual causal de anulación, sin que estos escritos tengan la naturaleza de objeción por error grave al dictamen.

Sobre este particular es importante hacer las siguientes precisiones:

En la demanda inicial presentada el 7 de marzo de 2014 el representante legal de la Convocante solicitó la práctica de un dictamen financiero cuyas preguntas y objeto estaba claramente señalado y determinado en la solicitud de la prueba.

Sin embargo, en la reforma integrada de la demanda la parte Convocante solicitó la práctica de un dictamen financiero y contable con un contenido y alcance diferentes y se abstuvo de incluir en el objeto de la prueba algunas de las solicitudes de la demanda inicial que estaban encaminadas a soportar sus pretensiones.

Así las cosas al decretar la prueba y entregar el cuestionario a la perita financiera, el Tribunal revisó que las mismas fueren pertinentes y conducentes frentes a las cuestiones planteadas por las partes en la Litis y se las entregó a la perita quien manifestó no tener dudas en cuanto a su alcance o contenido.

Una vez rendido el dictamen la parte Convocante en memorial presentado para descorrer el traslado que del mismo se efectuara solicitó a la perita expresamente adicionar algunos puntos y extender su alcance a los miembros de la Unión Temporal.

Solicitó igualmente que hiciera asunciones o precisiones que derivaban en la ampliación del dictamen a puntos que no estaban dentro del cuestionario original.

El Tribunal ha revisado cada una de las preguntas formuladas por las partes frente a las respuestas de la perita y ha concluido, que en estricto derecho, la perita contestó exactamente lo que se le solicitó responder. En efecto, las preguntas referidas en los numerales 1 y 6 específicamente se refieren a la Unión Temporal y no se extienden a cada uno de sus miembros como sujetos pasivos de impuestos.

Por la naturaleza de la prueba, por el alcance y por el ejercicio del derecho a su contradicción, el momento procesal para solicitar a la perita que ampliara su análisis y resultados a los miembros de la Unión Temporal excedía sin lugar a dubitación alguna la prueba inicialmente decretada por el Tribunal, en los términos y de acuerdo con los términos solicitados por la parte.

No puede perderse de vista además que el dictamen se hizo en el marco de la diligencia de la inspección judicial con exhibición de documentos solicitada para que fuera realizada en las instalaciones de la Unión Temporal y que así mismo se practicó la prueba.

En la audiencia celebrada en dichas instalaciones de la Unión Temporal en el día y hora señalados y una vez iniciada la diligencia de inspección judicial con exhibición de documentos en la Unión Temporal(53) la parte Convocante solicitó que se ampliara la práctica de la inspección a los miembros de la Unión Temporal a lo cual el Tribunal manifestó que se pronunciaría posteriormente si lo consideraba necesario.

No obstante, en cuanto en la oportunidad procesal destinada para solicitar de las pruebas no se incluyó la solicitud para que la inspección se ampliara a los miembros de la Unión Temporal, por lo que consideró el Tribunal que en desarrollo de los principios de preclusión y oportunidad de las etapas procesales, el momento en el cual se solicitó dicha extensión de la prueba no era el procesalmente apropiado, porque este había concluido al descorrer el traslado de las excepciones y por tal razón, no lo consideró procedente con base en los artículos 14 y 173 del Código General del Proceso.

En efecto, revisado el Contrato de Concesión 005 objeto de la controversia, el Tribunal observa que el término “Concesionario” se refiere y es definido a la Unión Temporal en su conjunto y que solamente en la definición de Cierre Financiero (cláusula primera hay unas menciones expresas a los miembros de la U.T. que les extienden particularmente obligaciones a cada uno de sus miembros específicamente para el cierre financiero.

En consecuencia, la perita no podría entender ni asumir que la exhibición solicitada en la sede de la Unión Temporal se extendía a los miembros de la UT ni que las obligaciones que contractualmente recaen en el Concesionario (UT) se extendían a cada uno de los miembros de la UT.

Ahora bien revisadas las preguntas formuladas en el escrito de la reforma integrada de la demanda el Tribunal observa que no se incluyó ninguna que estuviere encaminada a solicitar que la perita “establezca y desarrolle un modelo financiero para el contrato de concesión 005 de 1999 en el que se recojan las variables adecuadas tributariamente que deberían estar incluidos en el modelo para establecer el monto del nuevo ingreso esperado del contrato” a lo que se contraen las pretensiones Nº 14 y 18 incluidas en la reforma integrada de la demanda.

Tampoco se incluyó ninguna pregunta destinada específicamente a cuantificar algunas de las pretensiones incluidas en la reforma integrada a la demanda.

A este respecto el Tribunal quiere hacer énfasis en el principio general aceptado en materia probatoria según el cual al actor le incumbe probar los hechos en los que sustenta sus pretensiones y que por ello no le es dable al juez enmendar o suplir las deficiencias en el alcance de las pruebas o en su precisión.

“Una de las principales cargas procesales cuando se acude a la administración de justicia, en general, y a la jurisdicción civil, en particular, es la concerniente a la prueba de los hechos que se alegan. La carga de la prueba es un elemento característico de los sistemas procesales de tendencia dispositiva. Se conoce como principio “onus probandi”, el cual indica que por regla general corresponde a cada parte acreditar los hechos que invoca, tanto los que sirven de base para la demanda como los que sustentan las excepciones, de tal manera que deben asumir las consecuencias negativas en caso de no hacerlo.(54) 

De acuerdo con la doctrina, esta carga procesal se refiere a “la obligación de 'probar', de presentar la prueba o de suministrarla, cuando no el deber procesal de una parte, de probar la (existencia o) no existencia de un hecho afirmado, de lo contrario el solo incumplimiento de este deber tendría por consecuencia procesal que el juez del proceso debe considerar el hecho como falso o verdadero” (55). En tal sentido la Corte Suprema de Justicia ha explicado cómo en el sistema procesal se exige, en mayor o menor grado, que cada uno de los contendientes contribuya con el juez al esclarecimiento de la verdad: 

“En las controversias judiciales, por regla general, cada una de las partes acude al juez con su propia versión de los hechos, esto es, que presenta enunciados descriptivos o proposiciones fácticas a partir de las cuales pretende generar un grado de convencimiento tal, que sea suficiente para que se emita un pronunciamiento favorable al ruego que se eleva ante la jurisdicción. Dicho de otro modo, en el punto de partida de toda controversia procesal, cada uno de los extremos del litigio intenta convencer al juez de que las descripciones que presenta coinciden con la realidad y, a partir de aquéllas, justamente, propicia el litigio. 

De esa manera, cuando hay una genuina contención, el sistema exige que cada uno de los contendientes correlativamente contribuya a que el juez supere el estado de ignorancia en el que se halla respecto de los hechos debatidos, tarea que por lo general concierne al demandante respecto de sus pretensiones, y al demandado respecto de las excepciones. 

Desde luego, al juez no le basta la mera enunciación de las partes para sentenciar la controversia, porque ello sería tanto como permitirles sacar beneficio del discurso persuasivo que presentan; por ende, la ley impone a cada extremo del litigio la tarea de traer al juicio de manera oportuna y conforme a las ritualidades del caso, los elementos probatorios destinados a verificar que los hechos alegados efectivamente sucedieron, o que son del modo como se presentaron, todo con miras a que se surta la consecuencia jurídica de las normas sustanciales que se invocan”. (56) 

Esta institución pretende que quien concurre a un proceso en calidad de parte asuma un rol activo y no se limite a refugiarse en la diligencia del juez ni se beneficie de las dificultades probatorias o mala fortuna de su contraparte. En otras palabras, “las partes en el proceso deben cumplir con el deber de diligencia en lo que pretenden probar. Ninguna debe obrar con inercia porque ello causa que las consecuencias adversas de la decisión sean deducidas en su contra. El proceso no premia la estrategia sino la solución del conflicto con la participación de las partes” .(57) 

En el ordenamiento jurídico colombiano el postulado del “onus probandi” fue consagrado en el centenario Código Civil(58). Se mantuvo en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil de 1970 con la regla según la cual “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, con excepción expresa de los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas.(59) 

6.2. Sin embargo, el principio de la carga de la prueba (onus probandi) es un postulado general que admite excepciones en cuanto a la demostración de ciertos hechos. Algunas excepciones son derivadas del reconocimiento directo de un acontecimiento por cualquiera que se halle en capacidad de observarlo debido a su amplia difusión (hechos notorios). Otras se refieren a aquellos hechos que por su carácter indeterminado de tiempo, modo o lugar hacen lógica y ontológicamente imposible su demostración para quien los alega (afirmaciones o negaciones indefinidas)(60). Y otras son consecuencia de la existencia de presunciones legales o de derecho, donde “a la persona el sujeto procesal favorecido con la presunción solo le basta demostrar el hecho conocido que hace creíble el hecho principal y desconocido, de cuya prueba está exento” .(61) 

Todas ellas responden por lo general a “circunstancias prácticas que hacen más fácil para una de las partes demostrar la verdad o falsedad de ciertos hechos”, donde el traslado de las cargas probatorias “obedece a factores razonables, bien por tratarse de una necesidad lógica o por expresa voluntad del legislador, para agilizar o hacer más efectivo el trámite de los procesos o la protección de los derechos subjetivos de la persona”.(62) 

4.3.4. Objeción por error grave.

El artículo 31 de la Ley de arbitraje señala específicamente que no habrá lugar a trámite especial para la objeción por error grave y suple este trámite con la posibilidad que otorga a las partes de presentar un dictamen de contradicción. El alcance de la norma ha dado lugar a diversas interpretaciones en cuanto hay quienes consideran que la norma eliminó íntegramente la objeción por error grave y otra corriente que sostiene que lo que se eliminó fue el trámite especial para la objeción pero que la norma en todo caso la permite.

En el caso concreto de este trámite arbitral, la parte Convocante expresamente señaló en su memorial en el cual se pronuncia sobre el alcance del dictamen y en la audiencia de contradicción, que su manifestación no implicaba la objeción al dictamen tal y como señalo en el memorial radicado el 13 de octubre de 2016 y en la constancia que obra a folio 566 del Cuaderno 21 de Pruebas.

No obstante lo anterior, y en cuanto la manifestación de la Convocante que pretende que el Tribunal que no se le de valor al dictamen por omisión en la respuesta a las preguntas formuladas. Considera el Tribunal que los efectos jurídicos de la manifestación de la parte Convocante sin tener la connotación de objeción, conducen a desconocer la prueba por los errores graves en su contenido y en ese sentido, estima procedente analizar si efectivamente el dictamen adolece de vicios que le impidan apreciarlo como prueba.

A este respecto, en todo caso el Tribunal ha realizado un detallado análisis de las preguntas formuladas inicialmente, de las solicitudes da aclaración y complementación y de cada una de las respuestas de la perita en la audiencia de contradicción, para concluir que efectivamente la perita contestó cada una de las preguntas en los términos precisos en que le fueron formulada por las partes.

En efecto, el Tribunal para ese propósito ha elaborado el siguiente análisis:

En reiteradas ocasiones, tanto en las solicitudes de aclaración y complementación, como en los alegatos de conclusión de la convocante(63) y de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado(64), se insistió que la perita Ana Matilde Cepeda Mancilla no había contestado las preguntas formuladas por las partes, aun contando con la información necesaria para contestar los interrogantes formulados dentro del trámite arbitral.

Con el fin de demostrar que efectivamente la perita contestó las preguntas formuladas en el dictamen, a continuación se ilustrara sobre cada una de las preguntas formuladas por la convocante, la respuesta dada por la perita en el dictamen del 26 de septiembre de 2016, las solicitudes de aclaración y complementación formuladas por el apoderado de la convocante, la apoderada de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, y el Procurador Delegado para este trámite arbitral.

En la solicitud formulada por la parte convocante, del dictamen contable, decretado por el Tribunal, y elaborado por la perita Ana Matilde Cepeda se formularon las siguientes preguntas:

“1. Determinará el monto del impuesto de renta que canceló la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca entre los años 2007 a 2012.

2. Determinará si en los años 2007 a 2012 la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca al declarar su renta incluyo depreciaciones amortizaciones y/o deducciones por activos fijos productivos.

3. Los demás aspectos que los señores árbitros o las partes sometan en la oportunidad procesal de ley […]”.(65)

La perita en el dictamen presentado el 26 de septiembre contestó a las preguntas formuladas lo siguiente: “1. Para atender esta pregunta, se recibió de la Unión Temporal “Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca”, copia del Contrato de Administración Delegada de fecha 30 del mes de agosto de 2002, celebrado entre el Consorcio Carreteras y la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca, del cual se adjunta copia en este informe y copia del Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración de Recursos y Garantía - Patrimonio Autónomo Nº 3-4-405 Malla Vial del Valle del Cauca y Cauca” (antes) “Consorcio Carreteras FID. 3-4-405 Malla Vial del Valle del Cauca y Cauca” de fecha 30 del mes de agosto de 2002, para la administración de recursos y garantía en cumplimiento del CONTRATO DE CONCESIÓN Nº 005 de 1999 suscrito el día 29 de enero de 1999, entre el entonces Ministerio de Transporte - Instituto Nacional de Vías - “INVIAS” y la Unión Temporal “Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca”.

Conforme la petición en esta pregunta, se requirió la contabilidad en desarrollo del Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración de Recursos y Garantía de Pago, entre los años 2007 a 2012; de acuerdo con las verificaciones realizadas a la contabilidad antes citada, no se encontraron registros contables por concepto del impuesto de renta que hubiera “cancelado por la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca (UTDVVCC) entre los años 2007 a 2012.

Adicionalmente, se precisa que: según el Estatuto Tributario Nacional - Decreto Extraordinario 624 de 1989, las Uniones Temporales no son contribuyentes del Impuesto sobre la Renta, tal y como se lee en: “ART. 18.—MODIFICADO. L. 223/95, ART. 61. RENTA DE LOS CONSORCIOS y UNIONES TEMPORALES. Los Consorcios y Uniones Temporales no son contribuyentes del impuesto sobre la renta. Los miembros del Consorcio o la unión temporal, deberán llevar en su contabilidad y declarar de manera independiente, los ingresos, costos y deducciones que les correspondan, de acuerdo con su participación en los ingresos, costos y deducciones del Consorcio o Unión Temporal. […]”.(66)

En el escrito presentado por el apoderado de la parte convocante el 3 de octubre de 2016(67) solicitó la aclaración y complementación de la respuesta antes mencionada, en dicho escrito el apoderado de la convocante manifestó:

“Solicito que la perita responda la pregunta número 1 que hube de formularle en el cuestionario incluido en la reforma de la demanda, pues su respuesta se limitó a señalar que la UT no es sujeto tributario, sin haberse ocupado de absolver el interrogante respecto de quienes son miembros de la misma.

(…) debe ordenarse a la perita que responda el interrogante respecto de quienes son miembros de la UT, porque si su pronunciamiento es que la última no es sujeto tributario, obviamente ha debido pronunciarse respecto de quienes sí tienen esa responsabilidad, en este caso los miembros de la UT. Obviamente, debe responder respecto a los impuestos pagados por los miembros de la UT que se originen en este contrato”.(68)

Frente a esta solicitud la perita en el escrito de aclaraciones y complementaciones, presentado el 10 de octubre de 2016(69), respondió lo siguiente:

“Las razones de la respuesta —entre otros— se señalan las siguientes:

1) Dentro de los documentos exhibidos en UT no se encontraban las declaraciones de renta de los miembros de la UT: Sideco Americana (Empresa domiciliada en Argentina), Luis Héctor Solarte Solarte, Carlos Alberto Solarte Solarte y Pavimentos Colombia S.A., para los años gravables 2007 a 2012, u otros integrantes según evolución.

2) Dentro de los documentos exhibidos en UT no reposaba la contabilidad de los miembros de la UT: Sideco Americana S.A., sociedad comercial constituida bajo las leyes de la República de Argentina, Luis Héctor Solarte (q.e.p.d.) identificado con cédula de ciudadanía Nº 4.609.816 de Popayán y Carlos Alberto Solarte identificado con cédula de ciudadanía Nº 5.199.222 de Pasto y Pavimentos Colombia Ltda., sociedad comercial Colombiana; identificada con el Nit 860.024.586-8, para los años gravables 2007 a 2012.

3) Si las declaraciones de renta para los miembros: Sideco Americana S.A., sociedad comercial constituida bajo las leyes de la República de Argentina, Luis Héctor Solarte (q.e.p.d.) identificado con cédula de ciudadanía Nº 4.609.816 de Popayán y Carlos Alberto Solarte identificado con cédula de ciudadanía Nº 5.199.222 de Pasto y Pavimentos Colombia Ltda., sociedad comercial Colombiana; identificada con el Nit 860.024.586-8, hubieran sido puestas a disposición de la perita, esta no contaba con facultades para revisarlas, en virtud del artículo 583 del ET. Donde se establece que la información tributaria respecto de las bases gravables y la determinación privada del impuesto que figura en las declaraciones tributarias, tendrá el carácter de información reservada, la cual puede ser utilizada por la DIAN y en los procesos penales; es decir, la perita requeriría de la autorización de los declarantes para examinar las declaraciones de renta.

4) Entre los años 2012 a 2015, las declaraciones de renta de los miembros que conforman la UT, no solo deben incluir los valores certificados por la Fiduciaria como renta bruta especial de acuerdo a su participación en el patrimonio del fideicomiso, sino los otros ingresos, costos y deducciones por actividades ajenas al contrato de concesión Nº 005 de 1999, e incurridas en cada vigencia declarada; información que goza de la reserva otorgada por el ET antes citado.

5) Tampoco se había decretado la exhibición de las declaraciones de renta y de las contabilidades de los miembros de UT, conformados por personas naturales, sucesiones, personas jurídicas (sociedades nacionales y extranjeras) encaminada a determinar cuáles fueron los ingresos, costos y gastos asociados a la UT y establecer su incidencia en el impuesto de renta a cargo en cada uno de los años gravables.

Se reitera lo expresado en la respuesta a página 21 del dictamen pericial, porque la UT tiene directamente su relación con el Contrato de Concesión Nº 005 de 1999 y la pregunta decretada hace relación al “impuesto de renta que canceló la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca entre los años 2007 a 2012”.

En cuanto a que “ha debido pronunciarse respecto de quienes sí tienen esa responsabilidad, en este caso los miembros de la UT”, me permito presentar las siguientes anotaciones:

• Se requería decreto específico por parte del Tribunal para atender la pregunta en este sentido; por otra parte:

— Las declaraciones de renta cuentan con restricción y se requeriría autorización para su examen —levantar la reserva—.

— Cada uno de los integrantes de la UT, podrían tener otras actividades económicas incluidas en las declaraciones de renta”.

En la audiencia de contradicción llevada a cabo el 24 de octubre de 2016 la perita fue interrogada por el apoderado de la convocante. Dentro del interrogatorio el apoderado preguntó(70):

“DR. BEJARANO: ¿Pero si contaba con la mayoría de la información entonces por qué no respondió lo preguntado doctora?

SRA. CEPEDA: Doctor, porque es que usted me preguntó el impuesto que canceló y cuando yo voy a los soportes de pago a las órdenes de pago no encuentro ni un pago por cancelación de impuestos de renta a nombre de los miembros de la Unión Temporal entonces yo cómo le respondo otra cosa... sino Ana Matilde, cuál es el monto de renta que canceló, yo entendí que cancelar era pagar pero yo no entendí que cancelar era estimar o hacer una simulación, perdóneme pero yo entendí cancelar y yo cogí todos y cada uno de los comprobantes de egreso de la Fiduciaria y los leí y los miré e hice una búsqueda por Nit y por tercero beneficiario y no encontré eso, entonces por eso le cuento que aquí no es que no me haya colaborado la Fiduciaria, no es que yo no había querido hacer esa simulación, es que usted preguntó el impuesto de renta cancelado, y es eso.

DR. BEJARANO: Por eso, pero en la aclaración le hice la referencia de que respondiera en relación con los miembros de la Unión Temporal.

SRA. CEPEDA: Sí señor, en la aclaración yo le contesto lo siguiente: “Dentro de los documentos exhibidos no se encontraban las declaraciones de renta de los miembros de la U.T. para yo responderle cuánto canceló cada miembro”, ahí se la respondo.

DR. BEJARANO: ¿Y usted les pidió esa información a ellos?

SRA. CEPEDA: Es que usted no me dijo que le pida la información a ellos.

DR. BEJARANO: No, perdone, yo le estoy preguntando doctora, ¿usted le pidió esa información a ellos?

SRA. CEPEDA: A los miembros de la U.T., por eso le digo el segundo punto acá: “Dentro de los documentos exhibidos en la Unión Temporal no reposaba la contabilidad de los miembros de la U.T... Pavimentos...” dentro de los documentos no lo encontré. Tercero. Si las declaraciones de renta de estos miembros hubiesen sido puestas a mi disposición, seguramente las habría revisado. Cuarto. Entre los años 2012 a 2015 las declaraciones de renta de los miembros que conformaban la Unión Temporal no solo incluía los valores certificados por la Fiduciaria de acuerdo a su participación sino otros ingresos, costos y deducciones por actividades ajenas a los contratos.

Tercero. Tampoco hubo un decreto de exhibición de las declaraciones de renta y de las contabilidades de los miembros”, por qué doctor Ramiro, ellos me habían podido... pero yo necesitaba para examinar las declaraciones, acceder a la contabilidad de esos miembros porque las declaraciones por sí solas no hablan tengo que entrar a mirar los soportes de cómo se originaron los importes en cada renglón de la declaración y entonces si yo no puedo tener la declaración ni las contabilidades de ellos no puedo establecer la incidencia del impuesto de renta a cargo para cada uno de los años gravables y en particular lo correspondiente a lo derivado a este contrato.

DR. BEJARANO: Pero mi pregunta no es esa doctora Ana Matilde sino si usted les preguntó a ellos o les solicitó que le dieran esa información, usted dice allí que no la consultó, que en la exhibición no estaba, mi pregunta es ¿usted se las pidió o no se las pidió?

SRA. CEPEDA: No doctor Ramiro, no se las pedí”.

Frente a la segunda pregunta, la respuesta de la perita fue:

“Para atender esta pregunta, en Fiduciaria de Occidente S.A., se dispuso de información contable, según el Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración de Recursos y Garantía - Patrimonio Autónomo Nº 3-4-405 Malla Vial del Valle del Cauca” (antes) “Consorcio Carreteras FID. 3-4-405 Malla Vial del Valle del Cauca y Cauca,” del 30 de agosto de 2002 y de los modificatorios, que realiza la Unión Temporal (por el manejo de los recursos, bienes y derechos que se aportan al proyecto) en desarrollo del Contrato de Concesión 005/99 firmado el 29 de enero de 1999, suscrito entre el entonces Ministerio de Transporte - Instituto Nacional de Vías - “INVIAS” y la Unión Temporal “Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca”.

De acuerdo con la contabilidad antes citada, no se advierten registros contables por concepto del impuesto de renta “cancelado por la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca” entre los años 2007 a 2012”; por tal razón no se determina “si en los años 2007 a 2012 la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca al declarar su renta incluyó depreciaciones amortizaciones y/o deducciones por activos fijos productivos”.(71)

El apoderado de la parte convocante solicitó lo siguiente en el escrito presentado el 3 de octubre de 2016(72): “Solicito se ordene a la perita adicionar la respuesta a la pregunta Nº 2 del cuestionario que le fuera planteado en la reforma de la demanda, en el sentido de que no se limite a responder que como no encontró registros contables de que la UT al declarar su renta incluyó depreciaciones, amortizaciones y/o deducciones por activos fijos productivos, responda haciendo el ejercicio respecto de quienes fueron o son los miembros de la UT.

(…).

Es evidente que la perita si no encontraba registros contables respecto de la UT, ha debido hacer el mismo rastreo respecto de los miembros de la misma, como así lo solicito ahora y en las condiciones especificadas en el numeral anterior. La perita deberá especificar si los miembros de la UT, en sus declaraciones de renta, utilizaron depreciaciones, amortizaciones y/o deducciones por activos fijos productivos provenientes de este contrato”.

La perita en el escrito presentado el 10 de octubre de 2016, manifestó frente a la solicitud del apoderado de la convocante lo siguiente(73):

“Se reitera lo expresado en la respuesta a página 22 del dictamen pericial y lo expuesto al atender la aclaración inmediatamente anterior, presentando las razones siguientes teniendo en cuenta los contratos celebrados: (i) Contrato de colaboración - Convenio de Constitución de la UNIÓN TEMPORAL “DESARROLLO VIAL del VALLE del CAUCA Y CAUCA que hace parte Contrato de Concesión Nº 005 de 1999 y el (ii) Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración de Recursos y Garantía - Patrimonio Autónomo Nº 3-4-405 MALLA VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA” (antes) “CONSORCIO CARRETERAS FID. 3-4-405 MALLA VIAL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA”, así:

En virtud del art. 271-1 del Estatuto Tributario, en Fiduciaria de Occidente S.A., se evidencian las siguientes certificaciones:

• Entre los años 2007 a 2011 a la UT el valor del patrimonio a 31 de diciembre de cada ejercicio, así como la utilidad, los gastos no deducibles y aquellos que daban beneficios fiscales sin incluir la deducción especial por la adquisición de activos fijos reales productivos.

• Entre los años 2012 a 2015, sin hacer mención a la UT, emite un certificado a nombre de los miembros que conforman la UT, indicando su participación en el patrimonio del fideicomiso. También informa las utilidades obtenidas en el primer y segundo semestre de cada vigencia.

De lo anterior, en ambos casos los valores certificados corresponden a renta bruta especial, es decir, que los fideicomitentes declaran un resultado más no incluyen en su renta los ingresos, depreciaciones, amortizaciones, ni deducciones de activos fijos productivos. En el caso de que a través de la fiducia se hubiesen realizado inversiones en activos fijos reales productivos, dicha inversión debió haber sido informada en los certificados expedidos a los fideicomitentes.

Al revisar los estados financieros que fueron el soporte para la expedición de los certificados entregados a los fideicomitentes, se puede evidenciar la inclusión de gastos por depreciaciones (7517535) y por amortizaciones (7518020).

Con relación a la deducción especial (Decreto 1766 de 2004) para las obras de infraestructura se aplica el art. 3, para lo cual deberían cumplirse todos los requisitos establecidos para su procedencia, siendo necesario que la Fiduciaria certificase el valor de la deducción en el caso de ser procedente; en los certificados no se evidencia que se les haya certificado a los fideicomitentes este beneficio.

El valor certificado por la Fiduciaria en los años 2007 a 2011 a la UT, a su vez debería ser certificado por la misma a los miembros de la UT toda vez que ésta no es sujeto pasivo del impuesto de renta, quienes deberían incluir dicho resultado como renta bruta especial (art. 102-ET). Es decir, que los fideicomitentes declaran un resultado, y no depuran los ingresos y costos ni deducciones que se generan en el patrimonio autónomo, su obligación es incluir las utilidades certificadas.

Entonces, para la solicitud de: “La perita deberá especificar si los miembros de la UT, en sus declaraciones de renta, utilizaron depreciaciones, amortizaciones y/o deducciones por activos fijos productivos provenientes de este contrato.”, aún sin disponer de las declaraciones de renta de cada miembro de la UT, se puede responder que en las declaraciones de éstos no se incluirían los gastos a que hace mención la pregunta, ya que como se explicó anteriormente lo que se declara es el resultado certificado por el Fideicomiso”.

En la audiencia llevada a cabo el 24 de octubre de 2016, en el interrogatorio desarrollado por el apoderado de la convocante, y respecto a esta pregunta la perita sostuvo(74):

“DR. BEJARANO: En esa contestación usted afirmó: “Al revisar los estados financieros que fueron el soporte para la expedición de los certificados entregados a los fideicomitentes se puede evidenciar la inclusión de gastos por depreciaciones y por amortizaciones”, luego afirmó, “siendo necesario que la Fiduciaria certificase el valor de la deducción en caso de ser procedente, en los certificados no se evidencia que se les haya certificado a los fideicomitentes este beneficio”.

SRA. CEPEDA: Correcto.

DR. BEJARANO: Explique por qué si tuvo a su disposición la información mencionada, no calculó el impacto de estos 3 rubros: depreciaciones, amortizaciones y deducciones por inversión en activos fijos sobre los impuestos a pagar por miembros de la U.T. independientemente que la Fiduciaria le hubiera extendido o no un certificado o que no se lo hubiera extendido como dice usted.

SRA. CEPEDA: Doctor, porque si a mí me hubiera hecho la pregunta conforme me la hace ahorita seguro que se la hubiera hecho, pero es que la Fiduciaria, es más, yo criticaba los certificados patrimoniales en la Fiduciaria porque bien había podido no solo certificarle la renta especial sino hacerle todo un detallado como hacen otras fiduciarias, cuánto es la renta, cuánto usted podría deducir y cuánto es el neto, pero si no lo hace la Fiduciaria yo con todo gusto se lo hubiera hecho si me lo hubiera preguntado.

DR. BEJARANO: Es decir, ¿la pregunta la habría podido responder si usted la hubiera entendido de manera diferente?

SRA. CEPEDA: No, yo entendí la pregunta es que al declarar su renta como no... no entendí que usted me dijera liquide, haga, es decir, yo la entendí conforme está textualmente planteada en la pregunta Nº 2.” Respecto a la última pregunta formulada en el escrito de la reforma integrada a la demanda formulada por la convocante, la respuesta de la perita fue(75):

“Así se ha efectuado y se toma en cuenta”.

Frente a esta manifestación de la perita, la ANI no formuló solicitud de aclaración.

Ahora bien, dentro del término correspondiente, antes de la posesión de la perita el apoderado de la ANI por medio de escrito presentado el 27 de mayo de 2016(76), formulo una serie de preguntas para que fueran contestadas por la perita.

Las preguntas formuladas por la convocante y las respuestas dadas por la perita fueron las siguientes: Pregunta 1:

“Determinará el monto de impuesto de renta que debió causar para el contratista la ejecución de del Contrato 005 de 1999 entre los años 2007 a 2012”.

La perita en el dictamen presentado el 26 de septiembre contestó(77):

“De manera textual e ilustrativa se cita del documento referido, lo siguiente:

“MINISTERIO DE TRANSPORTE - INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS CONTRATO DE CONCESIÓN Nº 005-1999 PARA LA CONSTRUCCIÓN, REHABILITACIÓN, OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO DE LA MALLA VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA.

Entre los suscritos, GUSTAVO ADOLFO CANAL MORA, mayor de edad, vecino de Santa Fe de Bogotá D.C., identificado con la cédula de ciudadanía Nº 19.062.306 de Santa Fe de Bogotá, quien obra en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS. Establecimiento público del orden Nacional adscrito al Ministerio de Transporte, creado por decreto 2171 del 30 de diciembre de 1992 por una parte, y que para los efectos del presente contrato se denominará “INVIAS”, y por la otra GABRIEL MÉNDEZ LUQUE, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 2.859.322 de Santa Fe de Bogotá, quien obra en nombre y representación de la Unión Temporal “Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca”, constituida —según consta en el Convenio de Constitución de dicha unión temporal que hace parte de este contrato— por Sideco Americana S.A., sociedad comercial constituida bajo las leyes de la República de Argentina, inscrita con fecha 15 de marzo de 1961, bajo el número 432, al folio 353, del libro 53 tomo A de Estatutos de Sociedades Anónimas Nacionales; Pavimentos Colombia Ltda., sociedad comercial constituida mediante escritura pública Nº 623 otorgada en la Notaría 2ª de Bogotá el 24 de febrero de 1959, con matrícula mercantil Nº 00013875; Mario Huertas Cotes identificado con cédula de ciudadanía Nº 19.146.113 expedida en Bogotá, Luis Héctor Solarte identificado con cédula de ciudadanía Nº 4.609.816 de Popayán y Carlos Alberto Solarte identificado con cédula de ciudadanía Nº 5.199.222 de Pasto, cada uno de ellos con una participación del 20% en dicha Unión Temporal, y que para los efectos del presente Contrato se denominará el “Concesionario”, quien declara bajo la gravedad de juramento que no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inhabilidad o incompatibilidad para contratar establecidas en la Ley 80 de 1993 y demás normas aplicables y, […]”.

Dado que el CONTRATISTA en el Contrato 005 de 1999 es la UNIÓN TEMPORAL “DESARROLLO VIAL del VALLE del CAUCA Y CAUCA y considerando que la unión temporal no es contribuyente del impuesto de renta según lo dispone el artículo 18 del Estatuto Tributario Nacional, citado en la página 20 anterior; los miembros de la unión temporal deberán llevar en su contabilidad y declarar de manera independiente sus ingresos, costos y deducciones, de acuerdo con su participación en la unión temporal.

Para este caso, los certificados patrimoniales expedidos por el fideicomiso Nº 3-4-405 UT Malla Vial del Valle del Cauca y Cauca a los integrantes de la Unión Temporal Malla Vial del Valle del Cauca y Cauca, entre los años 2007 y 2015 inclusive, se adjuntan en archivos digitalizados en la carpeta denominada “DERECHOS PATRIMONIALES”, cifras necesarias para determinar el valor patrimonial de los derechos fiduciarios y de las utilidades gravadas con el impuesto de renta y conciliaciones correspondientes, aplicando las normas y procedimientos establecidos en los artículos 102, 271-1 y demás normas del Estatuto Tributario Nacional.” Frente a lo manifestado por la perita, la convocante y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, formularon solicitudes de aclaración y complementación. La solicitud formulada por la ANI fue(78):

“Solicito se adicione la respuesta a la pregunta Nº 1 que le fuera formulada a la perita en la diligencia de su posesión, porque tampoco ha sido respondida.

(…).

Con base en la respuesta anterior, debe ordenarse a la perita que responda el interrogante asumiendo que el contratista es sujeto tributario, dado que en la pregunta se especificó “que se debió causar”, en ese sentido, obviamente ha debido pronunciarse realizando el ejercicio tomando como base el modelo financiero del adicional Nº 13 y su otrosí Nº 2”.

A lo anterior la perita contestó(79):

Se reitera lo expresado en la respuesta a página 24 del dictamen pericial que indaga: “Determinará el monto de impuesto de renta que se debió causar para el contratista con la ejecución del Contrato 005 de 1999 entre los años 2007 a 2012” y en cuanto a la solicitud que se parta de un supuesto, que “responda el interrogante asumiendo que el contratista es sujeto tributario”, por otra parte “que se debió causar” además: “realizando el ejercicio tomando como base el modelo financiero del adicional Nº 13 y su otrosí Nº 2.” a continuación se precisa que:

• La pregunta va dirigida al contrato de concesión Nº 005 de 1999 y para los años gravables 2007 a 2012.

• Se solicita que se responda “asumiendo que el contratista es sujeto tributario” por otra parte “que se debió causar” además: “realizando el ejercicio tomando como base el modelo financiero del adicional Nº 13 y su otrosí Nº 2”.

Presentando las razones siguientes:

De la comunicación Nº UTDVVCC 1056-06, con tres alternativas para la construcción de la segunda calzada Mediacanoa-Loboguerrero, que figura en el expediente de este proceso, en el cuaderno de pruebas Nº 1 folio 172, con la “Referencia: Presupuesto Proyecto Loboguerrero-Media Canoa”, de la cual se extracta:

L28
 

En el Flujo de Caja Mensual para la “ALTERNATIVA 2 - Sin peaje ni Aportes de la Nación”, no se presentan ingresos proyectados entre julio de 2006 y diciembre de 2018 y los proyectados a partir de enero de 2019 y hasta marzo de 2059,

Como el flujo señalado, no muestra ingresos sino a partir del año 2019 y la petición señalaba la renta entre los años 2007 a 2012, se informa que ese el motivo por el cual aún no se ha causado el gravamen por estar en etapa improductiva, en la medida en que no se puede causar impuesto sobre futuras utilidades.

Adicionalmente los certificados patrimoniales para el Contrato de Fiducia reflejan el resultado total de la concesión, esto es Contrato de Concesión Nº 005 de 1999, sin que se encuentren abiertos por centros de costos de acuerdo a los contratos adicionales; en este caso para el adicional Nº 13 y su otrosí Nº 2.” lo cual no permite atender la respuesta, para los años gravables 2007 a 2012”.

En la audiencia celebrada el 24 de octubre de 2016, la perita fue interrogada por el apoderado de la convocante sobre este punto, la respuesta de la perita fue(80):

“DR. BEJARANO: Ahora, en relación con la pregunta Nº 3. Usted ha dicho que tuvo a su disposición un modelo financiero del contrato adicional Nº 13.

SRA. CEPEDA: No señor, yo no he dicho eso doctor Ramiro.

DR. BEJARANO: Diga si tuvo a su disposición los modelos financieros del contrato adicional Nº 13 y del otrosí Nº 2.

SRA. CEPEDA: En mi opinión lo que tuve a disposición para el adicional 13 y si otrosí 2 fue un presupuesto estampado o producto de un flujo de caja, doctor, es que para mí un modelo financiero es totalmente diferente a un flujo de caja, un modelo financiero puede contener un flujo de caja pero un flujo de caja no puede contener un modelo financiero, entonces lo que yo vi de manera física y de manera electrónica fue un presupuesto denominado flujo de caja mensual conformado por ingresos, egresos y el resultado, eso fue lo que yo hice.

DR. BEJARANO: ¿Y entonces qué diferencia hay entre un modelo financiero y eso que usted acaba de ver que es un flujo de caja?

SRA. CEPEDA: Que el modelo financiero contiene el flujo de caja, cuando hablamos del modelo financiero como que contiene el flujo de caja es que contiene otros elementos, usted sabe Doctor que para determinar los egresos por ejemplo que están dentro de un flujo de caja se requiere por ejemplo el cronograma de inversión y el cronograma de obra, se requiere por ejemplo la tabla de depreciaciones, la tabla de amortizaciones, se requiere por ejemplo la tabla de mantenimiento, se requiere por ejemplo toda aquella información de entrada que son variables necesarias sean variables del sector, variables de proceso, variables de salida son informaciones que permiten en última instancia construir ese flujo de caja que permite saber los resultados para un proyecto.

Cuando usted me dice ¿conoció un modelo?, qué pena Doctor, yo no lo conocí, conocí un flujo de caja frío no más, eso fue lo que conocí, yo no sé cómo sacaron ni los mantenimientos ni cada una de las variables que hay aquí establecidas.

DR. BEJARANO: ¿Y no había en ese documento una relación de los costos y de la misión del ingreso esperado?

SRA. CEPEDA: Ese documento está conformado por una columnita que se llama ingresos, ¿esa cómo se alimenta?, de un cálculo que alguien hizo con base en la... que son los ingresos, otra curvita que decía administración 20% de esos ingresos, otra columnita que decía mantenimiento del contrato principal, otra columnita que decía mantenimiento de este adicional, otra columnita que decía inversión en diseños y otra columnita que decía inversión en construcción.

DR. BEJARANO: ¿Pero eso lo está predicando usted del contrato inicial o del contrato adicional 13?

SRA. CEPEDA: Me está diciendo que el flujo de caja yo lo advertí únicamente en el adicional 13, entonces estoy contándole las columnas que yo vi con información en ese denominado flujo de caja para el adicional Nº 13, para el principal no Doctor, no lo cubre, 17 años desde 1998 hasta donde se firmó en el 2006 este adicional 13 no había flujo de caja.

DR. BEJARANO: ¿Entonces en su criterio no hubo modelo financiero para el contrato adicional Nº 13? SRA. CEPEDA: En mí concepto, es mí concepto, es mi opinión que lo que vi fue un flujo de caja más no un modelo.

DR. BEJARANO: ¿Y para el otrosí Nº 2?

SRA. CEPEDA: Fue un modificatorio a ese comunicado.

DR. BEJARANO: ¿Y no era un modelo financiero tampoco según usted?

SRA. CEPEDA: Según mi opinión era un flujo de caja, es una proyección, un estimado, un presupuesto, cuando el contratista, en este caso la U.T., entrega su propuesta, en la referencia dice presupuesto del proyecto, en el contenido en la parte inferior dice anexo el ejercicio financiero, Doctor yo me atengo a lo que vi y a lo que yo pude comprender e intuir, si hubiera dicho presupuesto y yo a usted le entrego un modelo como lo sé hacer, seguramente le había dicho doctor Ramiro, en la referencia... en la parte final dijeron que adjuntaban un ejercicio financiero pero en mi opinión es otra, pero no es así, es un presupuesto.

DR. BEJARANO: ¿Usted de cuál de las partes recibió eso que usted dice que no es modelo financiero, quién le entregó eso?

SRA. CEPEDA: De la Unión Temporal.

DR. BEJARANO: ¿Y la Unión Temporal le dijo que ese era un modelo financiero?

SRA. CEPEDA: No, nadie, es decir, yo le pedí a la Unión Temporal la licitación, la propuesta y todos los archivos que permitieran las memorias de cálculo que me permitieran adelantar mi trabajo.

DR. BEJARANO: Pero aquí tengo una comunicación de la ANI entregada a usted en la que se le dice que se le anexa con la siguiente información, dice: “Documento 1. Reiteración modelo financiero del adicional 13 del contrato 005 del 99”.

SRA. CEPEDA: Claro doctor Bejarano, esa es otra cosa del cielo a la tierra porque... y cuando yo lo abro ya está modificado porque es un ejercicio que modificó o es el ejercicio de trabajo de los señores Ernst & Young y ya ellos no presentan hasta el mes 633 que en marzo del 59 sino que le presentan con unos meses adicionales y le hacen un trabajo adicional, ese es ya un archivo un poquito diferente, sí señor, es diferente.

DR. BEJARANO: Es decir, usted asumió que ese documento no era modelo financiero.

SRA. CEPEDA: Correcto.

DR. BEJARANO: ¿Y por qué no asumió que era un modelo financiero y sobre esa base habría podido responder?

SRA. CEPEDA: No, llámese modelo o no se llame para mí eso que estaba planteado no me permite atender las preguntas que usted formuló, llamárase como se llamara eso no me servía para atender mis preguntas, si quiere que le diga por qué o esperamos otro ratico más adelante le cuento por qué no me sirvió eso”.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, formuló la siguiente solicitud de aclaración y complementación(81):

“La experta no contesta la pregunta, pues se limita a transcribir la norma del estatuto Tributario indicativa de que la UT no es sujeto gravable del impuesto de renta. No se analiza la contabilidad de la UT ni de sus miembros para mostrar impacto tributario en los años 2007 a 2012. En el dictamen simplemente se afirma:

Dado que el CONTRATISTA en el Contrato 005 de 1999 es la UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL del \/ALLE del CAUCA Y CAUCA y considerando que la unión temporal no es contribuyente del impuesto de renta según lo dispone el artículo 18 del Estatuto Tributario Nacional, citado en la página 20 anterior: los miembros de la unión temporal deberán llevar en su contabilidad y declarar de manera independiente sus ingresos, costos y deducciones, de acuerdo con su participación en la unión temporal.

(Página 24 del dictamen)

Petición de adición del dictamen.

Se solicita respetuosamente a la experta que conteste la pregunta 1, es decir que establezca el impuesto de renta a pagar por el contratista, es decir los miembros de la Unión Temporal, entre el 2007 y el 2012, a cuyo efecto pedimos que relacione los documentos físicos e informáticos que revisó y el método de valoración utilizado. Es importante además que la perita informe sobre los requerimientos que realizó para obtener la documentación completa.

Petición de aclaración del dictamen.

Se solicita respetuosamente a la experta aclarar si, a p4.4esar de que la Unión Temporal no es sujeto pasivo del impuesto de renta, se incluyó éste en los análisis y ejercicios financieros realizados por el concesionario en la estructuración del adicional Nº 13”.

En el escrito de aclaraciones y complementaciones, la perita contestó(82):

“Se insiste en la respuesta dada a página 24 del dictamen, porque en concepto de la perita y según se lee en el contrato el “contratista” es la UT (Unión Temporal) y ella no es contribuyente del Impuesto de Renta. Se atiende la solicitud de “aclarar si, a pesar de que la Unión Temporal no es sujeto pasivo del impuesto de renta, se incluyó éste en los análisis y ejercicios financieros realizados por el concesionario en la estructuración del adicional Nº 13.”; según oficio UTDVVCC 1056 de Julio 6 de 2006, alternativa 2, hacia el final incorpora “Tasa de Renta 38,5%” y en el titulado FLUJO MENSUAL DEL PROYECTO en pesos corrientes en la columna “IMPUESTO DE RENTA” se encuentra la cifra mensual proyectada a partir de ENERO DEL AÑO DOS MIL DIECINUEVE (2019).

En el texto del Adicional 13 al contrato de concesión Nº 005 de 1999 y en especial en su CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA. VALOR, en su discriminación, no se encuentra detallada la citada tasa.

Se reitera la respuesta para la pregunta, “Determinará el monto de impuesto de renta que se debió causar para el contratista con la ejecución del Contrato 005 de 1999 entre los años 2007 a 2012.” la respuesta con lo expresado a página 21, así: “se requirió la contabilidad en desarrollo del Contrato de Fiducia Mercantil (…); de acuerdo con las verificaciones realizadas a la contabilidad antes citada, no se encontraron registros contables por concepto del impuesto de renta que hubiera “causado” por la UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA (UTDVVCC) entre los años 2007 a 2012 y en particular para el Adicional 13 (Tramo 7) al contrato de concesión Nº 005 de 1999 cuyo presupuesto o Proyección señala ingresos esperados a partir del año 2019.

Con relación a los documentos base de los análisis para responder el dictamen con el alcance dado por las preguntas aprobadas y examen de los registros contables cuando la pregunta lo señalaba, como producto de las indagaciones en la Sociedad Concesionaria, en la Entidad Fiduciaria y en la Agencia Nacional de Infraestructura “ANI”, como se informó y se soportó en los anexos del dictamen pericial , se complementa la respuesta incluyendo relación de archivos magnéticos recibidos, en el Apéndice de estas aclaraciones y complementaciones”.

Pregunta 2:

“Determinará si, teniendo en cuenta los libros de contabilidad o anexos existentes en las oficinas de la UT, informes de ejecución y avance de obra de la interventoría y demás documentos que lleguen a obrar en el proceso, el desplazamiento en el cronograma de inversiones del Contrato 005 de 1999, que incluye los tramos 1-6, generó una diferencia favorable en el valor esperado de la retribución(83) del contratista”.

La perita en el dictamen presentado el 26 de septiembre contestó(84):

“En los numerales siguientes se describe la información tenida en cuenta para realizar los análisis y atender la determinación requerida en esta pregunta: “desplazamiento en el cronograma de inversiones del Contrato 005 de 1999”:

1] Con relación a: Las Inversiones del Contrato 005 de 1999 del 29 de enero de 1999, suscrito entre el Instituto Nacional de Vías - INVIAS y la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca se extracta lo siguiente:

“CLÁUSULA 2. OBJETO DEL CONTRATO.

El objeto del presente Contrato, de conformidad con lo previsto en el artículo 32, numeral 4, de la Ley 80 de 1993 y la Ley 105 del mismo año, es el otorgamiento al Concesionario de una concesión para que realice, por su cuenta y riesgo, los estudios y diseños definitivos, las obras de construcción, y rehabilitación y mejoramiento, la operación y el mantenimiento, la prestación de servicios y el uso de los bienes de propiedad del INVIAS dados en concesión, para la cabal ejecución del Proyecto Vial denominado MALLA VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA, bajo el control y vigilancia de INVIAS.

EL INVIAS otorga por medio de este contrato al Concesionario el uso y la explotación del Proyecto por el tiempo de vigencia del Contrato, para que sea destinado al servicio público de transporte, a cambio de una remuneración que consiste en la cesión de los derechos sobre el recaudo de Peaje en los sitios y con las tarifas que sean aplicables de conformidad con este contrato.

La remuneración del Concesionario no incluye los derechos de usar para fines comerciales o publicitarios las áreas incluidas en las franjas de derechos de vía del Proyecto. El uso comercial o publicitario de estas áreas es prerrogativa del INVIAS.

El Concesionario realizará todas aquellas actividades necesarias para la adecuada y oportuna prestación del servicio y el correcto funcionamiento del Proyecto Vial, cumpliendo los requisitos mínimos establecidos en el presente contrato y siempre bajo el control y vigilancia de INVIAS.

El alcance físico del Proyecto Vial se indica en las Especificaciones Técnicas de Construcción, y Rehabilitación y Mejoramiento. […]

CLÁUSULA 1. DEFINICIONES […]

“Tramo(s)” Cada uno de los sectores físicos en que se ha dividido la ejecución del Proyecto, según se determina en las especificaciones Técnicas de Construcción, y Rehabilitación y Mejoramiento.

“Tramo 1” Es el sector comprendido entre Popayán y Santander de Quilichao, según se precisa en las Especificaciones Técnicas de Construcción, y Rehabilitación y Mejoramiento.

“Tramo 2” Es el sector comprendido entre Santander de Quilichao y Palmira, y entre Y de Villarrica y Jamundí, según se precisa en las Especificaciones Técnicas de Construcción, y Rehabilitación y Mejoramiento.

“Tramo 3” Es el sector comprendido entre Palmira y Buga, según se precisa en las Especificaciones Técnicas de Construcción, y Rehabilitación y Mejoramiento.

“Tramo 4” Es el sector comprendido entre Cali y Palmira, según se precisa en las Especificaciones Técnicas de Construcción, y Rehabilitación y Mejoramiento.

“Tramo 5” Es el sector comprendido entre Cali y Mediacanoa, según se precisa en las Especificaciones Técnicas de Construcción, y Rehabilitación y Mejoramiento.

“Tramo 6” Es el sector comprendido entre: i) Cencar-Aeropuerto -Recta Cali/Palmira, ii) Palmaseca y Cerrito, y iii) Rozo y Paso de la Torre, según se precisa en las Especificaciones Técnicas de Construcción, y Rehabilitación y Mejoramiento. […]

CLÁUSULA 4. ETAPAS DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO.

Para efectos de la ejecución del Proyecto se ha dispuesto su desagregación en tres etapas:

i) Etapa de Reconstrucción,

ii) Etapa de Construcción, y.

iii) Etapa de Operación y Mantenimiento.

CLÁUSULA 15. VALOR ESTIMADO DEL CONTRATO: El valor del presente Contrato se estima en la suma agregada de $ 386.919.000.000.oo, correspondiente a la inversión del Concesionario en el Proyecto, es decir, la sumatoria de los siguientes conceptos:

1. Valor de diseño, construcción y rehabilitación y mejoramiento, incluido el valor de la instalación, montaje y prueba de los equipos necesarios para la infraestructura de operación, calculado en la Propuesta del Concesionario: $ 344.250.000.000.oo.

2. Valor a pagar por el Concesionario al Departamento del Valle del Cauca, según el valor determinado en la cláusula 42 de este contrato: $ 7.859.000.000.oo.

3. Costo estimado de la Interventoría durante la Etapa de Reconstrucción y durante la Etapa de Construcción según el valor predeterminado en el numeral 61.7.1. de la cláusula 61 de este contrato: $ 9.579.000.000.oo.

4. Valor de los montos aportados por el Concesionario al Fideicomiso 1 con destino a la compra de predios, según el valor determinado en el numeral 26.3 de la cláusula 26 de este contrato: $ 20.601.000.000.oo (sumatoria de: i) COL$ 14.377.000.000.oo, monto señalado en el primer inciso del numeral 26.3., más ii) COL$ 6.224.000.000.oo, valor de los predios correspondientes a las Obras Complementarias ofrecidas por el Concesionario en su Propuesta, según el inciso penúltimo del numeral 26.3, de este contrato).

5. Valor de los montos aportados por el Concesionario al Fideicomiso 3 para cubrir los costos y gastos adicionales que -de acuerdo con el numeral 28.3. de la cláusula 28 del presente Contrato sean necesarios para que el Concesionario cumpla con las obligaciones que emanen de la(s) Licencia(s) Ambiental(es) y/o de los Documentos de Evaluación y Manejo Ambiental, según el valor determinado en el numeral 28.4 de la cláusula 28 de este contrato: $ 3.600.000.000.oo.

6. Valor de los montos aportados por el Concesionario al Fideicomiso 4 con destino al cubrimiento de los costos del Plan de Gestión Social (numeral 6 del Anexo 12 del Pliego), según el valor determinado en el numeral 28.7 de la cláusula 28 de este contrato: $ 1.030.000.000.

Los anteriores valores están calculados en pesos de diciembre de 1997.

Para efectos fiscales el valor de este contrato es indeterminado”.

De acuerdo con el texto citado anteriormente, el valor estimado del Contrato con alcance básico y a precios del mercado de diciembre de 1997 por la suma de: Trescientos ochenta y seis mil novecientos diecinueve millones de pesos colombianos =$ 386.919.000.000= corresponde a la INVERSIÓN DEL CONCESIONARIO en el Proyecto, la cual esta discriminada de la siguiente manera:

AA
AA
 

De acuerdo con el texto en la Propuesta presentada por el Concesionario (Formulario F4), el monto propuesto como INGRESO ESPERADO POR EL CONCESIONARIO (forma de pago), es de: Novecientos ochenta y nueve mil quinientos treinta y siete millones de pesos colombianos =$ 989.537.000.000=, a precios del mercado de diciembre de 1997; no se encontró discriminación para cada uno de los tramos, en cada uno de los meses de las etapas de: Pre-construcción, Construcción y de Operación y Mantenimiento.

2] Con relación a Libros de contabilidad o anexos existentes en las oficinas de la UT: En la contabilidad en desarrollo del Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración de Recursos y Garantía de Pago, entre enero de 2005 a junio de 2016, se encontró que los registros contables por concepto del ingreso recibido de las estaciones de peaje, no se reporta en cuentas contables separadas por estaciones y tampoco asociados a cada tramo, sector variante o intersección e individualizada en centros de costos para cada documento de modificación (conforme las desafectaciones, compensaciones de construcciones, ampliaciones de plazo, las obras excluidas, incluidas, adicionales, pendientes y acuerdos entre las partes) con los importes derivados de los ingresos, costos y gastos reportados.

3] Con relación a: Cronograma de inversiones y cronograma de obras a ejecutar, obras ejecutadas y labores pendientes en cada etapa y en desarrollo del Contrato 005 de 1999, se extracta del Informe de Interventoría identificado con el Nº CISP-OP-0431-319-2016 de fecha 2 de agosto de 2016, páginas 2 y 3 de 41 y que se adjunta a este informe, en relación con la inversión estimada de: trescientos cuarenta y cuatro mil doscientos cincuenta millones de pesos =$ 344.250.000.000=, para el diseño, construcción y rehabilitación y mejoramiento, (incluido el valor de la instalación, montaje y prueba de los equipos necesarios para la infraestructura de operación), en cada uno de los tramos del alcance físico en que se sectorizó la construcción, lo siguiente:

• “Los costos estimados para cada uno de los tramos fueron evaluados con base en la cantidad de Kms origen-destino, debido a que no se cuenta con un cronograma de obras a ejecutar, que debió presentar el Concesionario al inicio del proyecto de Concesión y en razón a que no se conoce la propuesta original presentada por el Concesionario con costos discriminados para cada uno de los 6 tramos básicos del proyecto.

• Es pertinente aclarar que este contrato de concesión no discrimina valores bajo el esquema de precios unitarios, por ser un contrato de segunda generación de acuerdo a su estructuración definida por el INVIAS en la época de su elaboración. Estas obras se desarrollan a través de valores globales y servicios (Mantenimiento y operación) a ejecutar en un término definido contractualmente, razón por la cual no se puede asimilar a los contratos de obra pública tradicionales.

• Los cálculos se hicieron suponiendo que las inversiones se ejecutaron de manera lineal en el tiempo, pues no se cuenta con los programas de inversión y cronogramas de ejecución de obra”.

4] Con relación al valor esperado de la retribución(85) del contratista:

Al respecto, de manera ilustrativa, con relación al interrogante planteado para el requerimiento de determinación: “o lo que la perita entienda que constituye la contraprestación del contratista”, me permito señalar:

“Ley 80 de octubre de 1993.

III. DEL CONTRATO ESTATAL.

“Artículo 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES.

4º Contrato de concesión.

Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”.

Se presenta de manera ilustrativa, extractada del Contrato 005 de 1999 del 29 de enero de 1999, suscrito entre el Instituto Nacional de Vías - INVIAS y la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca, lo siguiente con relación al “valor esperado de la retribución1 del contratista”.

“CLÁUSULA 17. FORMA DE PAGO.

Como contraprestación por la celebración y ejecución del Contrato, el INVIAS hará la cesión al Concesionario de los derechos de recaudo de Peaje de las siguientes estaciones:

1. Estación Tunia con cobro en doble sentido, ubicada en el Tramo 1.

2. Estación Villarrica con cobro en doble sentido, ubicada en el Tramo 2.

3. Estación Cerrito con cobro en doble sentido ubicada en el Tramo 3.

4. Estación CIAT con cobro en sentido este-oeste y estación Estambul con cobro en sentido oeste- este ubicada en el Tramo 4.

5. Estación Mediacanoa con cobro en doble sentido, ubicada en el Tramo 5.

6. Estación Palmaseca, que incluye dos casetas, una con cobro en sentido occidente-oriente y otra con cobro en sentido norte-sur, y estación Paso de La Torre con cobro en doble sentido, ubicada en el Tramo 6.

[…]

17.4. Si la Etapa de Preconstrucción, por cualquier razón, se extiende por un periodo mayor al de diez (10) meses contados desde la fecha de Inicio de Ejecución, los recursos que haga el Concesionario desde el vencimiento de los diez (10) meses hasta la efectiva suscripción del Acta de Iniciación de la Etapa de Construcción (Periodo de Extensión de la Etapa de Preconstrucción), se depositarán —previa deducción del diecisiete por ciento (17%) de dichos recaudos— en una cuenta especial del Fideicomiso Principal. Los montos de dicha cuenta y sus rendimientos financieros serán de libre disposición del INVIAS y el Concesionario no podrá disponer de ellos para ningún efecto, tal y como se describe en la cláusula 25 de este contrato.

17.5. Si, en cualquier momento durante la Etapa de Construcción, el Concesionario incumple los requerimientos mínimos de avance de obras para uno o varios de los Tramos a construir y/o rehabilitar, de acuerdo con el cronograma presentado por el Concesionario al Interventor en los términos de la cláusula 34, se procederá así:

i) El Interventor hará el requerimiento correspondiente al Concesionario para que corrija sus incumplimientos en el plazo que determine el Interventor. Si el Concesionario no corrige el Incumplimiento en el plazo fijado, el Interventor comunicará tal hecho a la entidad fiduciaria encargada del manejo del Fideicomiso Principal, con el fin de que se de aplicación a lo previsto en el ordinal ii) siguiente.

ii) Desde la fecha de la comunicación del Interventor a la entidad fiduciaria hasta el momento en que el Concesionario haya corregido el desfase en la programación de las obras a satisfacción del Interventor, los recaudos correspondientes a la(s) estación(es) de peaje ubicada(s) en el(los) Tramo(s) afectados, serán puestos en una cuenta especial del Fideicomiso Principal, y no podrán ser utilizados por el Concesionario para ningún efecto.

iii) Una vez se hayan corregido los desfases de la programación de las otras para cada Tramo, el Interventor comunicará tal hecho a la entidad fiduciaria para que se proceda a desafectar los recursos, poniéndolos a disposición del Proyecto.

iv) El contrato de fiducia mercantil deberá incluir las estipulaciones necesarias para dar cumplimiento a lo previsto en los ordinales i), ii) y iii) anteriores. […]”

“CLÁUSULA 16. VALOR EFECTIVO DEL CONTRATO.

El valor efectivo de este contrato corresponderá a: i) los recaudos de Peaje que serán cedidos al Concesionario por el INVIAS. ii) las compensaciones derivadas del mantenimiento del valor de las tarifas de Peajes de acuerdo con lo previsto en el numeral 20.2 de la cláusula 20 de este contrato, y iii) las demás compensaciones a favor del Concesionario expresamente previstas en este contrato. Este valor efectivo remunera todos los costos y gastos —directos e indirectos— en que incurra el Concesionario por la preparación y celebración del Contrato, así como por la ejecución y terminación del Proyecto, los impuestos, tasas y contribuciones que se causen por la ejecución del presente Contrato, los costos financieros, la remuneración del capital invertido, las utilidades del Concesionario y en general incluye el valor de la contraprestación por todas las obligaciones que adquiere el Concesionario en virtud del presente Contrato.

El valor efectivo de este contrato remunera también la asunción de riesgos que se desprenden de las obligaciones del Concesionario o que surjan de las estipulaciones o de la naturaleza de ese contrato. En tal sentido, las partes declaran que no habrá lugar al restablecimiento del equilibrio económico del Contrato, cuando quiera que se presenten circunstancias que sean previsibles durante la ejecución del Contrato. En consecuencia, sólo habrá lugar a solicitar el restablecimiento del equilibrio económico del Contrato, por cualquiera de las partes, cuando surjan hechos extraordinarios e imprevisibles —aleas anormales— no imputables a la parte quien solicita el restablecimiento, que afecten la economía del Contrato y generan una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones contractuales: Lo anterior sin perjuicio del pago de las compensaciones e indemnizaciones que se causen por el ejercicio —por parte del INVIAS— […]”.

Se presenta de manera ilustrativa, con relación a “los ingresos esperados del contratista”, del Documento CONPES-3045- Santafé de Bogotá, agosto 17 de 1999, páginas 4 a 6, lo siguiente:

“[…]

III BALANCE DEL PROCESO DE CONCESIONES EN COLOMBIA.

A. Primera Generación de Concesiones.

Los trece proyectos de primera generación se enfocaron primordialmente hacia labores de rehabilitación y ampliación de calzadas, con excepción de la vía Bogotá Villavicencio que consideraba obras de gran envergadura, y contemplaron carreteras aisladas que no tenían continuidad dentro de la red vial. A través de este proceso, se lograron la construcción de 135.5 Km la rehabilitación de 1008.9 Km y el mantenimiento de 1332.3 Km durante el período 1994- 1998 con una inversión total de $ 952.257 millones. Los proyectos realizados bajo este concepto se muestran en el Anexo Nº 1.

Estos proyectos contaban con garantías ofrecidas por la Nación tanto de ingreso mínimo como de sobrecostos de construcción, debido a que en el momento en que salieron las licitaciones no se tenía la totalidad de los estudios de ingeniería ni de demanda que permitieran que el inversionista asumiera los riesgos. Adicionalmente, estas garantías no contaban un mecanismo que asegurara su liquidez, lo que ha ocasionado demoras en los desembolsos mientras se surten los trámites presupuestales.

Por problemas de programación presupuestal y debido a que la causación de estas garantías no concuerda con la posibilidad de realizar pagos efectivos, también se ha tenido que pagar intereses corrientes e intereses de mora sobre estos muritos (sic). Para 1999 el INVIAS tiene estimado un valor a pagar por garantías de $ 45.000 millones. Por otro lado, dado que los compromisos de pago de garantías son a mediano y largo plazo, el impacto fiscal de este esquema de contratación se prolongará hasta el año 2012. Finalmente, la estructura contractual de los proyectos de Primera Generación no contempló algunos aspectos que eventualmente se presentaron, tales como sobre costos en compra de predios, problemas con las comunidades y problemas para realizar cobro de valorización.

B. Segunda Generación de Concesiones.

El proceso de concesiones de segunda generación se inició en 1995 siguiendo los lineamientos del CONPES 2775 de 1995, buscando solucionar los problemas identificados durante el proceso de concesiones de primera generación. En primera instancia, se le dio mayor importancia al tema de la transferencia de riesgos al sector privado para lo cual se buscó realización de estudios de ingeniería definitivos, estudios de demanda con mayor énfasis técnico, consecución de licencias ambientales y avalúos prediales. Igualmente, se contrataron bancas de inversión para que estructuraran los proyectos de una forma financieramente viable para los inversionistas privados y se le dio gran relevancia a la elaboración de contratos que contuvieran todos los aspectos críticos reconocidos en la Primera Generación.

En los proyectos de la segunda generación se le dio un gran énfasis a la promoción de los proyectos, factor que resulta indispensable para obtener los beneficios que otorga la competencia (maximización de la eficiencia y reducción de los costos para el Estado y los usuarios). Además, y como aspecto novedoso, se introdujo el concepto de plazo variable de la concesión. Con este mecanismo, la concesión revierte a la Nación en el momento que se obtenga el “ingreso esperado”, solicitado por el concesionario en su propuesta licitatoria.

Como resultado de lo anterior, en el año de 1996 se inició la estructuración de los proyectos de la Segunda Generación de Concesiones que comprende los proyectos viales El Vino - Fobia Grande - Puerto Salgar y Malla Vial del Valle del Cauca y Cauca, cuyos contratos fueron firmados en Diciembre de 1997 y Enero de 1999 respectivamente.

C. Diagnóstico de la Segunda Generación.

Aun cuando los proyectos de segunda generación han presentado mejoras sustanciales en cuanto a conceptos de asignación de riesgos y conceptualización legal y financiera, existen todavía algunos aspectos que son susceptibles de ser mejorados. Los proyectos de concesión de primera y segunda generación, partieron de unos diseños de ingeniería basados en un horizonte de planeación de alrededor de 20 años, con lo que el alcance de las obras se definió de acuerdo al tráfico esperado en al final de ese período. Lo anterior condujo a que muchos de los proyectos resultaran sobredimensionados para las condiciones de tráfico actuales y en algunos casos, donde las proyecciones fueron demasiado optimistas, resultaron sobredimensionados frente al potencial real del tráfico de la vía.

Por otro lado, estos proyectos, que fueron concebidos bajo criterios de ingeniería y financieros, realizan toda la inversión requerida para el período de concesión durante los primeros tres años, lo cual genera presiones fiscales y obliga a altos niveles de endeudamiento, con el consiguiente impacto en las tarifas. Por esto se hace necesario enmarcar el desarrollo de nuevos proyectos dentro del entorno económico actual, optimizando las obras de acuerdo a las condiciones de tráfico reales y realizando las inversiones en los lugares y en los tiempos que los niveles de tráfico requieran. En los proyectos de la Tercera Generación de Concesiones se busca armonizar las inversiones a ser realizadas con los niveles de servicio esperados y la capacidad de la vía e introducir con mayor contundencia el concepto de operación, así como criterios económicos dentro de la estructuración financiera para garantizar que se cumplan los objetivos de gobierno.

Otro de los aspectos a mejorar se refiere a la relación con las comunidades, en especial lo que tiene que ver con la instalación de casetas de peaje, la cual hasta ahora se había realizado teniendo en cuenta solamente aspectos financieros. Se hace por ello necesario incorporar criterios económicos y sociales y analizar las características del tráfico en el momento de definir la ubicación de dichas casetas, así como las tarifas de peaje que se van cobrar.

Igualmente, los proyectos de primera y segunda generación no utilizaron el potencial de financiación de los proyectos a través de una adecuada estrategia de valorización. Por ello, es indispensable fortalecer dicha estrategia, incluyendo dentro del análisis las características de los predios. su distancia con la vía y el momento en que dicha valorización se hace efectiva. Así mismo, se hace necesario incorporar las características de las comunidades y el tipo de tráfico en cada proyecto para determinar los montos a pagar por este concepto.

Por otro lado, los proyectos de primera y segunda generación no incluían el concepto de corredor de transporte dentro de la estructuración. Sin embargo, es fundamental enmarcar los nuevos proyectos bajo este criterio para tender a soluciones más integradas entre los centros de consumo y producción y los puertos, uniendo también dicha infraestructura al perímetro urbano de las grandes ciudades a través de alternativas concertadas con los municipios.

Por último, aun cuando los esquemas contractuales se han precisado en gran escala en el desarrollo de las concesiones de segunda generación, se hace necesario que estos esquemas vayan acompañados de un sistema institucional que realice el seguimiento físico, financiero y de cumplimiento contractual a las nuevas concesiones. Por esto se requiere que el Instituto Nacional de Vías establezca una estrategia que le permita concentrarse más en la gestión, supervisión y control de los nuevos contratos, para garantizar que los objetivos de política de éstos se cumplan a cabalidad […]”.

Se presenta de manera ilustrativa, con relación a “Los proyectos realizados bajo este concepto se muestran en el Anexo Nº 1.” del Documento CONPES-2775- Santafé de Bogotá, abril 26 de 1995, páginas 23 y 24, lo siguiente:

“ANEXO 1.

DESCRIPCION DE LAS PRINCIPALES MODALIDADES DE PARTICIPACION PRIVADA EN PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA.

Los esquemas de concesiones y BOT varían en su estructura dependiendo de los requerimientos de los proyectos. Las formas más comunes son:

1. Concesiones: La entidad contratante cede el derecho de la prestación, operación o explotación de un servicio público, o de la construcción, explotación o conservación de una obra o bien de uso público, por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la supervisión de la entidad contratante. Algunas formas de concesión pueden ser las siguientes:

a. Concesiones de la construcción de una obra: Una compañía privada contrata con el gobierno la construcción y operación de un sistema de infraestructura en un periodo tiempo durante el cual es responsable por la inversión y mantenimiento, y recupera su inversión a través de tarifas.

b. BOT (Construir, operar y transferir): La compañía financia, construye y opera un sistema de infraestructura, el cual genera utilidades que permiten cubrir los costos de inversión y operación. A partir de una fecha predeterminada, la propiedad se transfiere a la Nación.

c. BOO: Son proyectos promovidos por el sector público. en los cuales la responsabilidad de construcción y operación son del sector privado, así como la propiedad.

d. BLT (Construir, arrendar y transferir): Difiere del anterior en el tipo de financiamiento utilizado (arrendamiento financiero).

e. Concesión para la prestación de un servicio: La entidad contratante otorga el derecho a la prestación del servicio por intermedio de un contrato o a través de licencias emitidas por las autoridades competentes.

2. Prestación directa de los servicios: La entidad territorial o la empresa prestadora del servicio contrata una empresa privada para la gestión de una parte o de la totalidad de un sistema. Se pueden realizar contratos de gestión para la producción y/o la distribución de agua potable, con posibilidad de que el inversionista realice inversiones complementarias. Esta modalidad también incluye la posibilidad de prestar servicios, como en el caso de televisión, telefonía celular, generación eléctrica, servicios energéticos domiciliarios en áreas no exclusivas o mediante licencia. Igualmente se incluye la prestación del servicio de telefonía local para el cual no se requiere concesión.

3. Asociación con empresas oficiales: Mediante esta modalidad, las empresas oficiales que presten servicios públicos pueden constituir sociedades o asociaciones con empresas privadas para prestar servicios. Dentro de este tipo de asociación se encuentran los joint -ventures o contratos de riesgo compartido.

4. Compra de empresas oficiales: Los inversionistas privados pueden participar en el sector de los servicios de infraestructura mediante la compra de parte o la totalidad de la participación pública en empresas que presten estos servicios.

5. Administración de la participación oficial en empresas: Mediante esta figura, las entidades públicas que participan en el capital de empresas de servicios públicos celebran contratos para la administración o disposición de sus acciones, aportes o inversiones en ellas, con sociedades fiduciarias, corporaciones financieras, organismos cooperativos de grado superior de carácter financiero, o sociedades creadas con objeto exclusivo de administrar empresas de servicios públicos. De esta manera, se logra vincular a la administración de empresas públicas la experiencia del sector privado”.

Como se describe en los numerales anteriores (páginas 26 a 31), para realizar los análisis y evaluaciones financieras relacionadas con el desplazamiento del valor estimado de la INVERSIÓN DEL CONCESIONARIO en el Proyecto, no se contó con los flujos de caja mensuales originalmente previstos para el proyecto en el plazo inicial para cada uno de los tramos del alcance físico en que se sectorizó la construcción y/o rehabilitación, tampoco los flujos de caja mensuales conforme a los modificatorios de plazos suscritos entre las partes en la etapa de Pre-construcción y/o Construcción, que frente a los flujos de caja mensuales plazos reales de ejecución, permitieran determinar de manera sustentada y no estimada o bajo supuestos la posible afectación, como lo requería la petición.

En conclusión, para de manera estimada, medir el efecto en los flujos de caja mensuales esperados del Concesionario, como se expresó en las páginas 26 a 31 anteriores, no se cuenta con la información y datos al respecto, sino con valores globales, de tal forma que la determinación requerida no es posible atenderla. En detalle para el valor estimado de la INVERSIÓN DEL CONCESIONARIO en el Proyecto, teniendo en cuenta los desplazamientos, conforme las desafectaciones, ampliaciones de plazo, las obras excluidas, incluidas, adicionales y pendientes, implicaría posponer en el tiempo (en el flujo de caja inicial) el aporte de capital al proyecto a cargo del Concesionario, dejando el valor de los ingresos estimados por el recaudo de los peajes, necesarios para la evaluación financiera encaminada a afirmar que “el desplazamiento en el cronograma de inversiones del Contrato 005 de 1999, que incluye los tramos 1-6, generó una diferencia favorable en el valor esperado de la retribución del contratista”.

Frente a esta pregunta la convocante formuló la siguiente solicitud(86):

Solicito que se ordene a la perita responder la pregunta Nº 2 del cuestionario que le fuera formulada por la convocante en la audiencia de su posesión, porque el auxiliar de la justicia se ha excusado en que no contaba con los flujos de caja mensuales.

(…).

En primer término, a la perita no se le solicitó que respondiera con base en los flujos de caja mensuales, en segundo lugar, no es cierto que para responder el interrogante no tenga los elementos necesarios, porque además de los documentos que ella recaudó en las diligencias de inspección y exhibición, obran entre otros la comunicación de fecha 2 de agosto de 2016 de la Interventoría. Con base en estos documentos la perita puede responder el interrogante, y por ello solicito se le ordene adicionar su experticia para dar respuesta a esta pregunta.

Para determinar la posible existencia de un beneficio para el Concesionario, la perita no necesita contar con los flujos de caja mensuales del Proyecto, como erróneamente afirma. La teoría financiera establece que uno de los factores que inciden en la remuneración de un capital es el plazo en que este capital esté invertido.

A modo de ejemplo, si invertimos $ 100 y al cabo de un año recibimos $ 110, habremos obtenido una utilidad del 10%, anual, pero si recibimos los mismos $ 110 al cabo de tan sólo seis meses, la rentabilidad anual será del 20%. En este ejemplo, como en el caso del contrato que nos ocupa, el cálculo se puede hacer bajo el supuesto de mantener constantes los ingresos totales. Este cálculo se puede hacer de varias maneras como se indica a continuación.

La perita solicito y recibió información respecto al avance de obra de parte de la Interventoría. Por medio de comunicación número CISP-OP-0431-319-2016 de fecha 2 de agosto de 2016, se le entregó información que incluye, entre otros, los siguientes datos:

1. Valor estimado de la inversión.

2. Valor de los diseños.

3. Valor obras construcción, rehabilitación y mejoramiento.

4. Valor infraestructura de operación.

5. Para cada uno de los seis tramos del Contrato, se le dio la siguiente información:

a. Longitud.

b. Fecha contractual inicial.

c. Fecha contractual final.

d. Plazo contractual en meses.

e. Valor de la inversión.

f. Valor mensual programado.

g. Fecha de inicio etapa de Operación, la cual equivale a fecha de terminación real de la obra. Con base en esta información, la perita habría podido determinar si “...el desplazamiento en el cronograma de inversiones del Contrato 005 de 1999, que incluye los tramos 1-6, generó una diferencia favorable en el valor esperado de la retribución del contratista”. En el ejemplo incluido antes se demostró que la rentabilidad de un inversionista se incrementa si logra obtener los mismos ingresos invirtiendo el mismo capital por un plazo menor. Un ejemplo de este tipo habría servido para que la perita contestara el interrogante planteado. Sin embargo, la perita pudo haber respondido la pregunta con base en la información referente al contrato de concesión que le fue entregada.

Para hacer este cálculo, la perita no necesitaba tener la información que menciona no haber recibido. Los cálculos necesarios para establecer si el Concesionario se benefició de los desplazamientos en obra pueden hacer contando únicamente con los datos relativos a los ingresos. La perita debió haber hecho el cálculo para determinar los posibles beneficios para el Concesionario derivados de los desplazamientos, considerando elementos de la teoría financiera para estos efectos, tales como el valor en el tiempo del dinero y el ya mencionado efecto del plazo en el capital ya invertido, sobre la base de percibir los mismos ingresos.

Para considerar el impacto del valor en el tiempo del dinero con base en la información que le fue entregada, la perita debió haber desarrollado un ejercicio en el cual llevara a valor presente a una fecha común los flujos originalmente previstos y los flujos efectivamente incurridos por el Concesionario, con base en la información entregada por la Interventoría. Para hacer este descuento de los flujos, la perita debió haber utilizado cualquier tasa de descuento, siempre que fuese utilizada la misma para ambos flujos. La perita debió haber utilizado para estos cálculos cualquier tasa de descuento positiva y habría podido constatar si el valor presente neto de la inversión para el Concesionario era inferior en el caso de ejecutar el cronograma de obras original o en el caso del cronograma efectivamente ejecutado. Si el valor presente neto de las obras considerando el cronograma real es inferior al del cronograma original, la perita podría haber establecido si el atraso en la ejecución convino al Concesionario al hacer una inversión inferior en términos reales.

En su respuesta a la pregunta número 12, a folio 86 de su peritazgo, la perita responde:

“Se llama Tasa Interna de Retorno (TIR) del flujo de Caja de un proyecto, a la tasa que equilibra el valor presente de los ingresos con el valor presente de los egresos.

[...].

Desde el punto de vista financiero, la tasa interna de retorno (TIR) de un proyecto se define como a la tasa que rinden los dineros que al final de cualquier periodo, aún continúan invertidos en el proyecto, o lo que es lo mismo, la tasa que rinden los dineros no recuperados en el proyecto en cualquier periodo. Esta definición de la tasa interna de retorno es la que se debe tener en cuenta cuando se evalúa un proyecto de inversión y se toma la TIR como índice de selección”.

La perita debió haber desarrollado su análisis con base en sus afirmaciones citadas. Para estos efectos debió haber hecho un análisis del impacto sobre la rentabilidad del Concesionario con base en los cronogramas originales y desplazados de la obra. La perita debió utilizar un monto de ingresos que permitiera que, bajo el cronograma original, el concesionario obtuviera una TIR positiva y luego debió haber hecho el mismo cálculo con base en el cronograma desplazado y verificar si la TIR del concesionario se elevó o disminuyó”.

Respecto a lo anterior la perita manifestó(87):

“Se reitera lo expresado en la respuesta a página 36 del peritaje, con relación a la información tenida en cuenta para realizar los análisis y atender la determinación requerida en esta pregunta y necesarios para la evaluación financiera encaminada a afirmar que “el desplazamiento en el cronograma de inversiones del Contrato 005 de 1999, que incluye los tramos 1-6, generó una diferencia favorable en el valor esperado de la retribución del contratista.El valor estimado del Contrato con alcance básico y a precios del mercado de diciembre de 1997 por la suma de: Trescientos ochenta y seis mil novecientos diecinueve millones de pesos colombianos =$ 386.919.000.000= corresponde a la INVERSIÓN DEL CONCESIONARIO en el Proyecto, con la siguiente discriminación.

AA
AA
 

Con relación a: Cronograma de inversiones y cronograma de obras a ejecutar, obras ejecutadas y labores pendientes en cada etapa y en desarrollo del Contrato 005 de 1999, del documento Nº CISP-OP-0431- 319-2016 de fecha 2 de agosto de 2016, páginas 2 y 3 de 41 de la Interventoría y que se adjunta a este informe, para los costos estimados de diseño, construcción, rehabilitación y mejoramiento de los tramos del alcance físico en que se sectorizó la construcción, se extractó lo siguiente:

• “Los costos estimados para cada uno de los tramos fueron evaluados con base en la cantidad de Kms origen-destino, debido a que no se cuenta con un cronograma de obras a ejecutar, que debió presentar el Concesionario al inicio del proyecto de Concesión y en razón a que no se conoce la propuesta original presentada por el Concesionario con costos discriminados para cada uno de los 6 tramos básicos del proyecto.

• Es pertinente aclarar que este contrato de concesión no discrimina valores bajo el esquema de precios unitarios, por ser un contrato de segunda generación de acuerdo a su estructuración definida por el INVIAS en la época de su elaboración. Estas obras se desarrollan a través de valores globales y servicios (Mantenimiento y operación) a ejecutar en un término definido contractualmente, razón por la cual no se puede asimilar a los contratos de obra pública tradicionales.

• Los cálculos se hicieron suponiendo que las inversiones se ejecutaron de manera lineal en el tiempo, pues no se cuenta con los programas de inversión y cronogramas de ejecución de obra”.

Lo anterior significa que el valor de diseño, construcción y rehabilitación y mejoramiento, incluido el valor de la instalación, montaje y prueba de los equipos necesarios para la infraestructura de operación, de las obras {Segunda calzada, Puente sobre el río Dagua, Puente sobre la Quebrada el Trapiche, Intersección a desnivel Mediacanoa Occidental, Intersección a desnivel Darién 1 , Intersección a desnivel Darién 2, Intersección a desnivel Restrepo, Intersección a desnivel Loboguerrero, Viaductos , Retornos, Pasos Inferiores, Paraderos, Iluminación, Puentes Peatonales, Andenes, etc.} se encuentra estimada de manera igual (lineal en mensualidades) para cada uno de los tramos como producto de la operación aritmética de “división” del valor total de la inversión (en el caso de construcción) entre los meses del plazo, como se ilustra la operación aritmética siguiente:

Tramo 1: Entre Popayán y Santander de Quilichao.

Fecha inicial 14-ago-2000.

Fecha final 13-ago-201.

Plazo 12 Meses.

Valor Inversión en $ dic. 1997 por 78.188.192.369 en 12 mensualidades de 6.515.682.697.

Tramo 2: Entre Santander de Quilichao y Palmira, y Entre La “y” de Villa Rica y Jamundí.

Fecha inicial 14-ago-2000.

Fecha final 13-feb-2003.

Plazo 30 Meses.

Valor Inversión en $ dic. 1997 por 80.105.064.181 en 30 mensualidades de 2.670.168.806.

Tramo 3: Entre Palmira y Buga.

Fecha inicial 14-ago- 2000.

Fecha final 13-ago- 2003.

Plazo 36 Meses.

Valor Inversión en $ dic. 1997 por 42.978.283.806 en 36 mensualidades de 1.193.841.217.

Tramo 4: Entre Cali y Palmira.

Fecha inicial 14-ago-2000.

Fecha final 13-dic-2001.

Plazo 16 Meses.

Valor Inversión en $ dic. 1997 por 33.293.036.750 en 16 mensualidades de 2.080.814.797.

Tramo 5: Entre Cali y Mediacanoa.

Fecha inicial 14-ago-2000.

Fecha final 13-feb-2002.

Plazo 18 Meses.

Valor Inversión en $ dic. 1997 por 54.883.066.643 en 18 mensualidades de 3.049.059.258.

Tramo 6: Entre Cencar-Aeropuerto - Recta Cali-Palmira, Palmaseca y Cerrito, Rozo y Paso de La Torre.

Fecha inicial 14-ago-2000.

Fecha final 13-ago-2003.

Plazo 36 Meses.

Valor Inversión en $ dic. 1997 por 54.802.356.251 en 36 mensualidades de 1.522.287.674.

Como se observa para los tramos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 anteriores no se conoce la distribución de la inversión en cada uno de los meses conforme a los cronogramas de obras a ejecutar en el plazo por parte del Concesionario, que de manera proyectada podría servir para comparar con la ejecución real en cada uno de los meses de ejecución del proyecto y reconocida en los libros de contabilidad en desarrollo del Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración de Recursos y Garantía de Pago, como se mencionó en la respuesta y que recogerían los importes teniendo en cuenta los desplazamientos; Todo lo anterior necesario para adelantar los análisis desde el punto de vista financiero, sin contar con cronogramas de ejecución de obra ni de inversión para el plazo inicial, necesarios para despejar una respuesta para el desplazamiento, ofreciendo certeza de lo que ocurrió por: diseño, construcción y rehabilitación y mejoramiento, incluido el valor de la instalación, montaje y prueba de los equipos necesarios para la infraestructura de operación, de las obras {Segunda calzada, Puente sobre el río Dagua, Puente sobre la Quebrada el Trapiche, Intersección a desnivel Mediacanoa Occidental, Intersección a desnivel Darién 1 , Intersección a desnivel Darién 2, Intersección a desnivel Restrepo, Intersección a desnivel Loboguerrero, Viaductos , Retornos, Pasos Inferiores, Paraderos, Iluminación, Puentes Peatonales, Andenes, etc.}

La obra programada y la ejecutada no pueden ser iguales a lo largo de los meses en virtud de lo contratado; por ejemplo para el Tramo 1 entre Popayán y Santander de Quilichao las obras de rehabilitación y de mejoramiento a ejecutar contemplan la ampliación de la vía dos y tres carriles (uno adicional para adelantamiento en subida), bermas y la construcción de siete intersecciones a nivel, la construcción de la variante de Santander de Quilichao - vía nueva de una calzada para dos carriles de circulación, con dos intersecciones a desnivel y una a nivel.

Lo cual tiene efectos en el valor del dinero en función del tiempo; para este caso los cálculos requeridos tendrían como base las inversiones ya fueran programadas o ejecutadas y su expresión en dinero con capacidad de devengar intereses durante un período de tiempo determinado, a efectos de realizar las comparaciones y ofrecer la respuesta requerida.

Con relación a la inversión realizada por la ejecución del proyecto y reconocida en los libros de contabilidad en desarrollo del Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración de Recursos y Garantía de Pago, se observa que se encuentra reportada sin registrar a qué sector, variante o intersección o modificatorio al cual pertenece”.

En la audiencia de contradicción del dictamen, la perita, ante las preguntas del apoderado de la convocante sostuvo(88):

“DR. BEJARANO: A usted le fue entregada una información por medio de la comunicación del 2 de agosto de la interventoría del 2 de agosto del año 2016.

SRA. CEPEDA: Sí señor.

DR. BEJARANO: Diga si le fueron suministrados los cronogramas de obra y las fechas reales en que se ejecutaron las inversiones.

SRA. CEPEDA: Cuando yo le pido el favor de colaboración a la ANI y le pido la información necesaria para atender mi encargo le dirijo la comunicación al área financiera, el área financiera a su vez le tramita o le dirige esto a la gerencia técnica, la gerencia técnica a su vez remite mis requerimientos al interventor del contrato… cuando me responde la ANI me dice le entrego la carta al interventor con la salvedad de qué se hace, entonces yo digo cuáles salvedades era porque yo a la ANI le pedí punto por punto para el contrato base… todo lo que tuviera y entonces la ANI como les digo se la manda al gerente técnico y el gerente técnico se la manda al interventor y el interventor responde de esta manera, responde conforme yo he pedido la información, primero, para el contrato básico, luego para el adicional 6, luego para el 8, luego para el 13 y por último para el otrosí.

Por ejemplo para el básico dice aquí en la carta en la página 2 de 41, páginas que están impresas por los dos lados dice lo siguiente, hablando del contrato básico o principal dice lo siguiente: “Los costos estimados para cada uno de los tramos fueron evaluados con base en la cantidad de kilómetros debido a que no se cuenta con un cronograma de obras a ejecutar que debió presentar el Concesionario al inicio del proyecto de concesión y en razón a que no se conoce la propuesta original presentada por el Concesionario con costos discriminados para cada uno de los tramos básicos del proyecto.

Es pertinente aclarar que este contrato de concesión no discrimina valores bajo esquema de precios unitarios por ser un contrato de segunda generación de acuerdo a su estructuración definida por el Invias en la época de su elaboración, estas obras se desarrollan a través de valores globales”.

Mire lo que dice acá, es que doctor Ramiro usted me conoce, no es que yo no quiera contestar o no haya querido, es más, yo estudié todos los estudios de banca de inversión pero yo quería hacer lo que usted me preguntaba y no lo pude hacer, mire lo que dice acá: “Estas obras se desarrollan a través de valores globales y servicios de mantenimiento y operación a ejecutar en un término definido contractualmente razón por la cual no se puede asimilar a contratos de obra pública, los cálculos se hicieron suponiendo que las inversiones se ejecutaron de manera lineal en el tiempo, pues no se cuenta con programas de inversión ni con cronogramas de ejecución de obra”.

Entonces yo dije y ahora qué hago, cómo hicieron esto, me voy para el estudio de Ernst & Young y miro a ver qué le dieron a estos señores y a ellos también le dieron esas sumas de tomar el valor y dividirlo entre meses, entre doceavas y decir eso podría ser la inversión, a mí me da pena y como el doctor Ramiro me dijo usted compare el valor de los cronogramas de inversión versus la ejecución según la contabilidad, yo quedé maniatada en los dos extremos, no tenía la inversión programada en detalle, no sabía, y esos dicen no importa que sea rehabilitación, no importa que sea mantenimiento, no importa que sea obra de puentes, de calzadas, de viaductos, divídalo y saque por doceavas y usted sáquele a eso un costo, un interés.

A mí me dio pena hacer el ejercicio que hizo Ernst & Young por respeto a las autoridades colombianas, cómo voy a hacer un ejercicio de un interés sobre una posible obra cuando no hay cronogramas de obra, cuando no hay inversión y yo quería un flujo de caja que alguien lo hubiera hecho pues yo también se lo confecciono de tener los cronogramas y la inversión programada seguro que lo habría hecho como en otras concesiones lo he hecho cuando me ha tocado hacer un modelo, y no lo tuve, no lo tuve porque yo no quisiera, es que yo le creí a estos interventores, quién representa a la ANI si no el interventor.

Entonces esto lo dice a lo largo de su carta, en todo dice, y yo me preguntaba cómo que si dijo, mire doctor Bejarano dijo que por ejemplo para el tramo haga 9 retornos, después dijo no, haga 5, haga tantos puentes, no, mejor cambie, durante todo el tiempo la obra tiene variaciones, si nadie define cuánto vale esa obra, cómo son los ajustes a los cambios cómo pretende el doctor Ramiro que yo compare algo contra la contabilidad de la Fiduciaria que adicional a ello tampoco me sirvió porque me gasté días y noches en la Fiduciaria, dice la Fiduciaria esas preguntas cómo me las va a hacer por modificatorios.

Usted me dice que debe la inversión en los tramos de acuerdo al contrato básico, —mi doctora, eso lo tenemos aquí pero tramo por tramo—, yo no le puedo segregar como quiere el doctor Ramiro que el tramo 1 conforme al básico, tramo 1 conforme al adicional 8, o sea la contabilidad no está registrada de acuerdo a los modificatorios, la contabilidad está contabilizada de acuerdo… los tramos en general, entonces doctor Ramiro, quedé maniatada de los dos lados, uno, porque la ANI no tiene la programación de la obra ni sus ajustes ni sus cambios que yo pudiera decir pues la ANI cogió el primer valor lo fraccionó y allá en la firma de inversión no lo fraccionó por… cogió si era el 23 de enero fraccionó 23 días pero no distinguió si era semana santa, si era febrero, si era diciembre, si eran sábados y domingos, a mí eso me aterraba.

Es decir, hacer un plano, una cuestión lineal no tuve cara para actualizar ese ejercicio que sí lo hice porque no está en el expediente, el ejercicio que soporta las pretensiones del doctor Ramiro no está en el expediente y yo me tomé el trabajo de hacerlo y lo logré… pues un fraccionamiento mensual y a eso sáquele valor presente, compárelo con otro, saque un diferencial y diga eso es lo que le deben pagar a la ANI, yo no tuve cara para hacer eso doctor Ramiro.

DR. BEJARANO: ¿Cómo así que no hubo inversión?, usted acaba de decir eso.

SRA. CEPEDA: No es que no hubo inversión, es lo siguiente: voy a darle un ejemplo, el contratista dice yo hago una inversión de 210 mil millones y con esa plata qué hago, hago unos puentes, trabajo tramo por tramo, hago estas obras, rehabilito, mejoro, construyo, opero y pongo al servicio las casetas y pago a quien recoja el dinero y hago de todo, pero Doctor no desagregó ese costo, eso que se propuso hacer no lo desagregó y cuando contrataron a alguien de afuera le dijeron oiga, estos 210 mil haga, saque y la persona le dijo, aclaro, no fue la banca de inversión porque yo le dije a la ANI ¿usted qué le entregó a esos señores?, es que es el colmo.

Entonces cogí la plata, la dividí entre meses y le dije que eso iba a hacer el concesionario… ni que eso fue lo que iba a hacer el concesionario porque por el camino hubo modificaciones a lo que podría ser la obra, entonces el concesionario lo que iba a hacer en principio fue cambiado y además lo que se ve en la contabilidad fue lo que en realidad hizo sino que está global por tramos más no por contratación como son las preguntas del doctor Ramiro, eso es lo que acabo de decir.

DR. BEJARANO: Usted dice que no le entregaron ninguna información sobre desplazamientos, cronograma, aquí en esta comunicación que a usted le fue enviada por la ANI cuando se habla en la página 11 anverso, se dice que se anexa un CD con la siguiente información: documento 4 desplazamiento AD6 y AD8 (revisión EY), V3, y el documento 5 dice inconsistencias y desplazamientos, ¿qué respuesta puede dar usted frente a eso?

SRA. CEPEDA: Es cierto, la ANI me entregó todos los documentos de aplazamiento de los trabajos, mire lo que pasa, el proyecto que estamos ventilando aquí tiene 3 etapas: etapa de pre-construcción, etapa de construcción y etapa de operación y servicio. En la etapa de pre-construcción se presentaron modificaciones de tiempo que hicieron que se presentara a su vez desplazamientos en la etapa de construcción, entonces cuando dice el doctor Ramiro aquí se le entregó la información, correcto doctor Ramiro, yo hice un cronograma usted no se imagina el modelo que me hice para atenderle su trabajo y en un cuadrito etapa de construcción y las otras etapas, y cuando miré los papeles que me dio la ANI había suscrito muchísimas actas que se llaman actas de aplazamiento o actas de ampliación de plazos.

Dice por ejemplo: Acta de ampliación de la etapa de construcción para los tramos 2, 4 y 5, de tal fecha se pasa a tal fecha… mire doctor Ramiro, yo hice un trabajo en donde hasta encontré las actas de finalización de cada tramo y yo quería hacer los desplazamientos, lo que no tenía, los importes o los valores mes a mes de lo que el señor se propuso hacer y yo cómo le vengo a decir a usted mire doctor Ramiro, dividí entre doce, cuando yo no sé qué es construcción, qué es mantenimiento, qué es rehabilitación, cuánto pagó en diseños, cuánto pagó en… es decir, usted sabe en esto para hacer un ejercicio financiero se debe tener, el crédito lo da la información o los datos que se incorporen a la hoja de cálculo, entonces como yo no tenía esa información no le pude hacer su trabajo.

DR. BEJARANO: ¿Las actas mismas no le decían hasta cuándo iba?

SRA. CEPEDA: Claro, los plazos, en las actas dice usted iba a empezar la etapa de construcción de tal fecha pero vamos a ampliar la etapa de pre-construcción entonces todo eso se va a poner, todo ese análisis lo tengo de tiempo, el de tiempo lo tengo, lo que no tenía era la cuantificación de los valores que se iban a hacer mes a mes.

DR. BEJARANO: ¿Y los pidió, se los pidió a alguien?

SRA. CEPEDA: Claro, las dos partes me los dieron tanto la U.T. y yo adjunté en el dictamen todas las actas de ampliación del término en todas las etapas porque si se corre la etapa de pre-construcción se corre la de construcción.

DR. BEJARANO: Por eso, pero si tenía las actas y si además le dieron los datos y usted dice que no estaban ahí en las actas ¿por qué no respondió?

SRA. CEPEDA: Porque en las actas no está el valor de la obra que se va a desplazar o que se va a prorrogar, no está.

DR. BEJARANO: ¿Pero si se los dieron en otro lado?

SRA. CEPEDA: No, en ninguna parte me la dieron Doctor.

DR. BEJARANO: Le pregunto, si un desplazamiento de obra puede llegar a generar un beneficio para el Concesionario bajo las condiciones contractualmente pactadas.

SRA. CEPEDA: La respuesta es relativa doctor Ramiro, una obra prevista por ejemplo para 400 mil millones para hacer en enero de este año resulta que no se hizo en enero por X o Y circunstancia sino se hizo en junio, de una parte dice uy, usted no me hizo la obra en enero me la hizo en junio y como yo le di la plata usted se ganó unos intereses sobre esa plata que yo le di y usted la obra solo la ejecutó posteriormente; y si miro la visión del otro el otro me dice uy, por su culpa yo no hice la obra y tuve que tener un stand by de maquinaria, tuve que pagar administración de enero a junio, tuve que incurrir en unos mayores precios entonces depende como se mire doctor Ramiro.

Un desplazamiento de obra genera beneficios y desbeneficios para las partes, si vamos a mirar quién es el contratista el contratista puede recibir su dinero y ganarse unos intereses, ahí hay un costo, un beneficio que podría darse, pero también si se mira él podría decir al desplazar la obra inmovilicé mi personal, inmovilicé mis equipos, no pude hacer otros contratos, ahí tengo otros desbeneficios, entonces es una balanza que tendría que analizar.

DR. BEJARANO: ¿Si la rentabilidad de una inversión cambia cuando recibiendo el mismo monto en rendimientos el plazo en el cual se mantiene invertido el dinero, varía?

SRA. CEPEDA: Excúseme, no le entendí la pregunta.

DR. BEJARANO: Le pregunto si la rentabilidad de una inversión cambia cuando se recibe el mismo monto en rendimientos y además el plazo en el cual se mantiene invertido el dinero, varía.

SRA. CEPEDA: Sí cambia, la rentabilidad necesariamente cambia.

DR. BEJARANO: ¿En favor de quién?

SRA. CEPEDA: Es relativo por lo que digo, antiguamente cuando se hacían reclamaciones por desequilibrios de inversión y cuando no hablábamos de un contrato de precios globales como este sino recordemos otros negocios en donde el cliente decía la inversión se desplazó por el fenómeno del niño o por la guerrilla y yo tengo la plata, entonces decía, yo tengo el dinero pero el hecho que se tase la inversión hace que tenga mayores precios, hace que tenga inmovilizado una cantidad de equipos, una cantidad de personal sobre todo en la parte administrativa y generalmente reclamaban el A del AIU.

En este caso, como le digo, el resultado es el cambio de la rentabilidad pero no le sabría decir si toda positiva, si toda negativa, si en parte, eso sería producto de un análisis teniendo un flujo del proyecto que tenga, cuánto recibió ya no como el ingreso esperado que tenemos aquí proyectado sino el ingreso generado, el real, y cuál es el balance de la obra y señores, ¿cómo estamos aquí, le salgo a deber o usted me sale a deber?

DR. BEJARANO: Pero aquí el ingreso no varió porque siguieron recibiendo los peajes.

SRA. CEPEDA: Sí Doctor, pero es que el ingreso una cosa es el flujo de caja del que hemos hablado mucho que incorpora el ingreso proyectado o el ingreso esperado y otra cosa es la realidad que permite un perjuicio, la realidad es el ingreso generado en las casetas que ahí tiene un porcentaje de apropiación frente a la obra realmente ejecutada y esa valoración, ese análisis de un modelo integral sí permitiría que yo le responda quién se beneficia, si la ANI o la U.T., y si se beneficia la U.T. le dice... no puede reclamar porque estos son precios globales, y si se beneficia la ANI es lo que ustedes están discutiendo aquí, pero yo no le puede hacer ese modelo porque no tuve la información para responderle esa pregunta.

DR. BEJARANO: Pero tenía las actas y tenía los datos de los precios.

SRA. CEPEDA: No Doctor, yo en las actas no tenía los valores o importes de inversión ni en la contabilidad como usted lo preguntó.

DR. BEJARANO: Ya que usted puso algún ejercicio sobre eso de los 210 mil, etc., le voy a proponer varios ejercicios también. Si invierto 100 pesos y al cabo de un año recibo 110 ¿cuál es mi rentabilidad anual?

SRA. CEPEDA: Es una tasa efectiva igual a la unidad del 10%

DR. BEJARANO: Del 10%.

SRA. CEPEDA: Sí señor.

DR. BEJARANO: ¿Y si invierto 100 y al cabo de 6 meses recibo 110 cuál es mi rentabilidad anual?

SRA. CEPEDA: Pues ahí sería hacer la proporción, es el doble, es mucho mayor que la que hablamos del 10% en un año, es casi que el doble.

DR. BEJARANO: O sea el 20%.

SRA. CEPEDA: Podría ser, sí cercano.

DR. BEJARANO: ¿Si invierto 50 y al cabo de 1 año recibo 110 cuál es mi rentabilidad anual?

SRA. CEPEDA: Es dividir 60 entre 50, o sea es tomar los dos extremos, al valor futuro restarle el valor presente, esa diferencia que da es sin interés y dividirlo sobre el valor principal y esa es la rentabilidad, en este caso 50 frente a 110 da 60, 60 sobre 50 se ganó el ciento y pico %.

DR. BEJARANO: Entonces si se mantiene el capital invertido por un plazo inferior recibiendo la misma compensación, ¿la rentabilidad aumenta?

SRA. CEPEDA: Qué pena pero no entiendo.

DR. BEJARANO: Si mantiene el capital invertido por un plazo inferior y sigue recibiendo la misma compensación, qué quiere decir, que le decreció la rentabilidad o que aumentó la rentabilidad.

SRA. CEPEDA: Si el capital lo recibe por un término mayor y después lo compara con un término menor, la rentabilidad disminuye o al revés.

DR. BEJARANO: No, lo que yo le he preguntado, si manteniendo el capital invertido por un plazo inferior pero recibiendo la misma compensación qué puede decirse, que la rentabilidad se incrementó o que disminuyó.

SRA. CEPEDA: ¿Qué entenderíamos por compensación?

DR. BEJARANO: Una plata.

SRA. CEPEDA: Doctor Ramiro, si en un término el capital invertido se retribuye con un interés, porque es que compensación en estos términos... (Interpelada).

DR. BEJARANO: Doctora Ana Matilde, yo en últimas le estoy preguntando en concreto lo que antes le he preguntado por la vía de los ejemplos y espero que usted responda.

SRA. CEPEDA: Correcto, sí señor, usted me dice que manteniendo el mismo capital en un tiempo más corto... (Interpelada).

DR. BEJARANO: Y recibiendo el mismo dinero, la misma compensación ¿qué se puede concluir, que decreció, que aumentó?

SRA. CEPEDA: Que la rentabilidad disminuye porque si usted disminuye el término pues la rentabilidad disminuye.

DR. BEJARANO: Disminuye la rentabilidad cuando usted mantiene capital invertido por un plazo menor del esperado y sigue recibiendo la misma compensación no puede ser que... (Interpelado).

SRA. CEPEDA: Ah no, pero es que si es que el capital como inversión, es que fíjese cómo las palabras tienen una acepción que hay que respetar, a mí en finanzas me dicen capital de tiempo como el importe que devenga un interés, eso lo dicen los libros de finanzas, pero si me habla de capital en otro contexto y lo compara con dinero recibido, pues ahí me enreda un poquito doctor Ramiro y yo sí le pido el favor que si eso es de una respuesta financiera me diga por escrito y yo se la explico con definición de términos, pero para mí capital es base de retención de interés, entonces si me dice que capital en un año frente a capital en 6 meses... pero si me hace otro ejercicio ahí yo con todo gusto le pido el favor que me diga por escrito y yo se lo contesto... (Interpelada).

DR. BEJARANO: La modalidad y metodología de esta audiencia es que es oral.

SRA. CEPEDA: Sí señor.

DR. BEJARANO: Diga si con la información que le fue suministrada por medio de la comunicación del 2 de agosto de 2006 de la interventoría podía calcular la variación en la rentabilidad del Concesionario partiendo de la base de que los ingresos cuya estimación no cambiaría, pero el capital estaría invertido por un plazo inferior al desplazar las obras sin que el plazo del contrato variara.

SRA. CEPEDA: Sí señor, esa respuesta la di en el dictamen pericial que al desplazarse el capital invertido, fíjense que al desplazarse la inversión aumentaría la rentabilidad para el Concesionario.

DR. BEJARANO: Diga si con base en esta información que le fue enviada por la interventoría, se puede calcular el valor presente neto de las inversiones con base en la TIR del contrato y las de su adicional y otrosí, bajo el cronograma original a la fecha de inicio del contrato.

SRA. CEPEDA: La respuesta es que no porque no conozco el cronograma original a la fecha del contrato.

DR. BEJARANO: ¿No estaba el cronograma del otrosí?

SRA. CEPEDA: Estaba por doceavas que es lo que yo critico, imagínese que ese sí que es... cuando se firma el contrato adicional 13 se le dice al contratista señor, para la nueva calzada tenga la bondad y por ejemplo haga 9 retornos dobles, y por el camino le dice no, haga 5 no más, haga retornos sencillos, y por el camino le dice haga 10 retornos.

Puentes vehiculares al comienzo cuando hacen ese flujito de caja que usted dice le dice haga 2 puentes vehiculares, después por el camino le dice haga 4, Doctor eso tiene impacto monetario, a pesar de que Ernst & Young cogió y dividió eso entre 12 pues yo también había podido hacer lo mismo, pero me dio pena porque es que por el camino dice construcción de viaductos vehiculares, cero, pero por el camino le dice haga 13 viaductos, intersecciones haga 4, no haga ninguna, estación de peaje haga 1 estación y después dice sabe qué, no hagamos estación de peaje.

Cuánto vale una estación de peaje que incluyó en el primer flujo de caja, después dice que no haga estación de peaje, entonces doctor Ramiro, la plata es plata y yo estoy acostumbrada a otorgarle el valor a través del tiempo pero a mí no me digan que una estación de peaje que incluyó en ese flujo de caja y que después dijo que no van a hacer, entonces yo no la voy a tener en cuenta, por eso es que le digo, yo no dispuse del cronograma de obras valorado para el inicio ni con todos sus cambios.

DR. BEJARANO: Perdón, ¿usted está consciente de que la división en doceavas partes estaba previsto en el contrato adicional y también en el flujo de caja?

SRA. CEPEDA: Estaba previsto Doctor, lo que digo es que para lo que usted me pidió no lo tuve.

DR. BEJARANO: Se lo pregunto porque usted ha dicho es que la ANI dividió eso en doceavas partes y yo le pregunto de dónde saca eso si en el contrato adicional estaba previsto que era la doceava parte y además en el flujo de caja.

SRA. CEPEDA: Lo saco de lo que me dio la ANI, yo por eso le digo, yo presumo de buena fe esa información porque el gerente técnico me dice le entrego la colaboración de nuestro interventor con todas las salvedades y en las salvedades el interventor me informa que para este contrato en especial los precios son globales, que no dispone de una discriminación de los valores según el cronograma de obra, lo digo es de la información que tengo aquí.

DR. BEJARANO: ¿Pero usted leyó el contrato adicional?

SRA. CEPEDA: Claro.

DR. BEJARANO: ¿Y en el contrato adicional hablaba de doceavas?

SRA. CEPEDA: No.

DR. BEJARANO: ¿No?

SRA. CEPEDA: ... le daba el nombre de doceavas pero tal vez si está pues bienvenido, eso prima porque los valores globales son doceavas, si está bienvenido, no sé en dónde está, aquí lo traje, venga miramos si está.

DR. BEJARANO: Voy a hacerle otra pregunta.

SRA. CEPEDA: Sí señor.

DR. BEJARANO: ¿Con base en esta información se podría calcular también el valor presente neto de las inversiones con base en la TIR del contrato y su adicional y el otrosí bajo el cronograma real a la fecha de inicio del contrato?

SRA. CEPEDA: Qué es lo que hizo Ernst & Young, cogió las proyecciones iniciales y determinó el valor presente, y cogió las proyecciones con desplazamiento y determinó el valor presente neto, y la diferencia de esos dos valores presentes netos dijo que era un valor que la U.T. le debería pagar a la ANI, o sea que como proyección, como estadística se puede hacer, yo no lo hice porque esas proyecciones, es decir, en mi concepto no representaban lo que hubiera sido la inversión real y no tuve la ejecución real conforme usted lo pidió que eran con base en la contabilidad de la Fiduciaria, pero de poderse se puede, uno puede hacer los ejercicios que quiera y se puede hacer.

DR. BEJARANO: Si pudiendo hacer estos cálculos de encontrar que un valor presente neto es inferior para el cronograma de desplazados respecto del cronograma original, ¿esto demostraría que la rentabilidad del Concesionario se incrementó como resultado del desplazamiento?

SRA. CEPEDA: Esa es la teoría de esos estudios pero por ejemplo para el adicional 13 habla de un diferencial de 325.744 millones... el valor presente neto 1 con el valor presente neto 2 y lo decidió hacer por sectores: sector 1, sector 2, sector 3, cuando yo lo voy a hacer y lo quiero hacer por doceavas la ANI misma me dice sabe qué, esos sectores los hicimos fue para el trámite de licencias, eso no hay sectores, no hay cuantificación, Doctor, si usted me dice que yo sería capaz de reproducir el ejercicio de Ernst & Young y traerlo al presente yo se lo hago, pero en mi concepto no era así porque la misma ANI me informó que eso de los sectores no era para hacer las obras de esa manera.

DR. BEJARANO: Pero mi pregunta es muy concreta doctora Ana Matilde, usted dice que sí habría podido hacer esos cálculos, finalmente dice que sí, yo le pregunto si pudiendo hacer esos cálculos y de encontrar que un valor presente neto es inferior para el cronograma de desplazados respecto del cronograma original, ello demostraría que la rentabilidad del Concesionario se incrementó como resultado del desplazamiento, eso es lo que le estoy preguntando.

SRA. CEPEDA: Pero permítame decirle doctor Ramiro, si usted me hubiera hecho esa pregunta yo se la hago... (Interpelada).

DR. BEJARANO: No, ahorita se la estoy preguntando y le ruego que me la responda sin más ambigüedades por favor.

SRA. CEPEDA: Sí, se le aumentaría la rentabilidad al Concesionario”.

Adicionalmente, la apoderada de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado expresó lo siguiente(89): La experta no contesta las preguntas formuladas por la entidad convocante se imita a hacer transcripciones que no son conducentes y se abstiene de hacer los análisis respectivos. En el dictamen se transcriben apartes del contrato, del informe de interventoría y de la propuesta del concesionario pero no hay un análisis pericial de los documentos relativos a la ejecución del contrato para contestar las preguntas. No se alude a revisión de libros de contabilidad, de los informes de ejecución, ni demás documentos. Es importante destacar que la pregunta versa sobre el comportamiento de las efectivas inversiones realizadas en ejecución del contrato 005 de 1999. La perita desglosa varias de las preguntas formuladas por la ANI y se pronuncia sobre ellas de manera fragmentada así:

En punto 1 No se contesta la pregunta sobre las inversiones realizadas apenas se hacen transcripciones del contrato y de la propuesta del concesionario.

En punto 2 no se contesta la pregunta porque no se “reporta en cuentas contables separadas (...).” (Pág. 29). La experta no explica, así sea sin ese detalle, si hubo inversiones, su cuantía y oportunidad para esas fases iniciales de la ejecución del contrato. A fin absolver la pregunta la perita debe explicar cómo se hicieron las inversiones así sea mediante un análisis anual y mediante la verificación de los documentos de la fiduciaria y del comportamiento contable de la UT.

En punto 3 no se contesta la pregunta, pues se limita a transcribir un informe de interventoría sin formular su análisis documental contable ni conclusión alguna al respecto.

En punto 4 no se contesta pregunta. Se transcriben normas, partes del contrato, documentos CONPES sobre las concesiones de primera, segunda y tercera generación sin analizar el comportamiento efectivo de la retribución del contratista durante la ejecución del contrato.

Finalmente, en dos párrafos a página 36 se limita a decir que no cuenta con la información “sobre los flujos de caja mensuales previstos para el proyecto en el plazo inicial para cada uno de los tramos”, como tampoco con “los flujos de caja mensuales conforme a los modificatorios de plazos suscritos” para medir en efecto en los flujos de caja mensuales.

El dictamen no contiene respuesta a esta pregunta. Ni siquiera explica si el concesionario realizó obras, incurrió en inversiones propias del período de pre construcción y de construcción. NO alude a lo que se encontró en los documentos y reportes de la fiduciaria.

Petición de adición del dictamen.

Se solicita respetuosamente a la experta que conteste la pregunta 2 a cuyo efecto pedimos que relacione los documentos físicos e informáticos que revisó y el método de valoración utilizado. Es importante además que la perita informe sobre los requerimientos que realizó para obtener la documentación completa.

A lo que la perita respondió en el escrito de aclaraciones y complementaciones(90):

“Se reitera en especial lo expresado a página 36 del dictamen: “[…] no se cuenta con la información y datos al respecto, sino con valores globales, de tal forma que la determinación requerida no es posible atenderla” Además, a página 29 se lee:” Es pertinente aclarar que este contrato de concesión no discrimina valores bajo el esquema de precios unitarios, por ser un contrato de segunda generación de acuerdo a su estructuración definida por el INVIAS en la época de su elaboración. Estas obras se desarrollan a través de valores globales”.

Lo anterior se puede constatar en los memorandos de entrega a las peticiones realizadas por la Perita a la Partes y en desarrollo del trabajo pericial y que de manera física acompañan este informe:

(1) Carta UTDVVCC-0498-2016, Chía, agosto 19 de 2016,

Valor estimado de la Inversión mes a mes:

Página 1: “No existe este documento. No existe un cronograma de inversión, ni por tramos, ni por proyecto. Sólo existe la propuesta económica del Proponente presentada en la Licitación Pública Nº SCO-LO1/98, documento que le fue entregado con nuestra comunicación UTDVVCC-386-2016 numeral 4. b.” - Propuesta a Licitación: Carta de Presentación, Propuesta Económica y Valor Estimado de Contrato.

Página 1: No existe este documento. La propuesta a la Licitación Pública Nº SCO-LO1/98 que contiene el valor al que usted se refiere, el cual se esperaba que fuera obtenido en el plazo contractual (20 años) y si no era posible, en los 5 años adicionales que tiene previstos el contrato, cláusula 8, página 26, se encuentra dentro de los documentos que le fueron entregados con nuestra comunicación UTDVVCC-386-2016 numeral 4.b. Los tramos en que se dividió el contrato, no tienen peajes asociados, el ingreso esperado cubre todo.

(2) Oficio ANI firmado por ANDRÉS REINALDO SILVA VILLEGAS -Gerente Técnico VEJ y remitiendo de la Interventoría el documento CISP-OP-0431-319-2016 con radicado 2016-409-066590-2, firmado por: GERMÁN GARCÍA MOLINA -Director de Interventoría, en donde se observa lo informado en el dictamen pericial.

Nota: Se presumen de buena fe y ciertos los documentos entregados por las partes, para adelantar el trabajo pericial y se ha tomado como fuente de información. Ver anexos hojas a 1 a 124 que acompañan este informe.

Con relación a los documentos base de los análisis para responder el dictamen con el alcance dado por las preguntas aprobadas y examen de los registros contables cuando la pregunta lo señalaba, como producto de las indagaciones en la Sociedad Concesionaria, en la Entidad Fiduciaria y en la Agencia Nacional de Infraestructura “ANI”, como se informó y se soportó en los anexos del dictamen pericial , se complementa la respuesta incluyendo relación de archivos magnéticos recibidos, en el Apéndice de estas aclaraciones y complementaciones”.

Pregunta 3:

“Determinará si, teniendo en cuenta los libros de contabilidad o anexos existentes en las oficinas de la UT, informes de ejecución y avance de obra de la interventoría y demás documentos que lleguen a obrar en el proceso, el desplazamiento en el cronograma de inversiones de los Adicionales 6 y 8 del Contrato de Concesión 005 de 1999 generó una diferencia favorable en el valor esperado de retribución(91) del contratista”.

La perita en dictamen del 26 de septiembre de 2016 contestó(92):

“En los numerales siguientes se describe la información tenida en cuenta para realizar los análisis y atender la determinación requerida en esta pregunta: “el desplazamiento en el cronograma de inversiones de los Adicionales 6 y 8 del Contrato de Concesión 005 de 1999”:

1] Con relación a la Inversiones del Adicional 6 de fecha 28 de julio de 2005, al contrato de concesión Nº 005 de 1999, se extracta lo siguiente:

“CLÁUSULA PRIMERA. OBJETO DEL CONTRATO ADICIONAL Nº 6: EL CONCESIONARIO se obliga para con El INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES —INCO—, a ejecutar las obras referidas en la parte considerativa del presente contrato, así: PUENTE CABALLAR-PEATONAL ARDOBELAS, ubicado en el tramo 1; VARIANTE DEL BOLO, ubicada en el tramo 2: VARIANTE LA ACEQUIA, en calzada sencilla con intersecciones de entrada y salida a nivel, ubicada en el Tramo 6; INTERSECCIÓN A DESNIVEL EN GUACARÍ, ubicada en el Tramo 3: INTERSECCIÓN A NIVEL EN CINCUENTENARIO, ubicada en el Tramo 3: INTERSECCIÓN A DESNIVEL EN SANTA HELENA, ubicada en el Tramo 3: INTERSECCIÓN A DESNIVEL LA DOLORES, ubicada en el Tramo 4; INTERSECCIÓN A DESNIVEL LA HERRADURA, ubicada en la Variante Norte de Palmira, en el Tramo 4; cuyo alcance es el definido por los diseños del Contrato Adicional Nº 3, del debidamente aprobados por el INCO con sujeción al plazo, precios y condiciones que se estipulan como sigue a continuación. PARÁGRAFO: Se excluyen del alcance básico las siguientes obras: Segunda calzada de la Intersección Guajira - Intersección de entrada Variante La Acequia (Tramo 6), Par Vial El Bolo (Tramo 2), retorno en el K15+100 que manejaba el movimiento Buga - Buga (Tramo Nº 3), Intersección a desnivel Guacarí-Guabas (Tramo 3), Intersección a Nivel La Herradura (Tramo 4) e Intersección a desnivel Estambul (Tramo 4), dado que los diseños del contrato adicional Nº 3 modifican el alcance del proyecto en dichos puntos.

CLÁUSULA SEGUNDA. VALOR: El valor del presente Contrato se estima en la suma de once mil ciento sesenta y dos millones setecientos noventa y nueve mil cuatrocientos treinta pesos a diciembre de 1997 ($ 11.162.799.430) correspondiente a la inversión del Concesionario en la construcción, suma que no supera el 50% del valor del Contrato de Concesión Nº 005-99 y sus adicionales.

CLÁUSULA TERCERA. VALOR ESPERADO: Por la suscripción del presente contrato adicional, el valor esperado del contrato de concesión 005/99 pasa de ser novecientos ochenta y nueve mil quinientos treinta y siete millones de pesos de diciembre de 1997 ($ 989.537.000,000) a un billón veintiséis mil trescientos setenta y cuatro millones doscientos treinta y ocho mil ciento dieciocho pesos de diciembre de 1997 ($ 1.026.374.238.118), de tal manera que el incremento en ingreso esperado por el Concesionario, por efecto de este contrato adicional es ($ 36.837.238.118).

CLÁUSULA CUARTA. FORMA DE PAGO: El valor del presente Contrato Adicional se pagará conforme a lo establecido en la Cláusula 17 del Contrato de Concesión Nº 005 de 1999, después de que se haya cumplido con el monto del ingreso esperado del contrato Principal Nº 005 de 1999.

“PARÁGRAFO: El valor del ingreso esperado incluye los costos de construcción, operación, mantenimiento y demás costos financieros asociados a la ejecución del Proyecto. [...]”.

De acuerdo con el texto citado anteriormente, el valor estimado del Adicional 6 y a precios del mercado de diciembre de 1997 por la suma de: once mil ciento sesenta y dos millones setecientos noventa y nueve mil cuatrocientos treinta pesos colombianos =$ 11.162.799.430= corresponde a la INVERSIÓN ADICIONAL DEL CONCESIONARIO en el Proyecto, la cual esta discriminada de la siguiente manera:

L30
L30
 

De acuerdo con el texto citado anteriormente, el incremento en el valor estimado del Adicional 6 por concepto de INGRESO ESPERADO POR EL CONCESIONARIO (forma de pago), por efecto de este contrato adicional es de: Treinta y seis mil ochocientos treinta y siete millones doscientos treinta y ocho mil ciento dieciocho pesos =$ 36.837.238.118= a precios del mercado de diciembre de 1997; no se encontró discriminación para cada uno de los tramos, en cada uno de los meses de las etapas de: Pre-construcción, Construcción y de Operación y Mantenimiento.

2] Con relación a la Inversiones del Adicional 8 de fecha 14 de diciembre de 2005, al contrato de concesión Nº 005 de 1999, se extracta lo siguiente:

“CLÁUSULA PRIMERA. OBJETO DEL CONTRATO ADICIONAL Nº 8: EL CONCESIONARIO se obliga para con El INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES —INCO—, a ejecutar las obras referidas en la parte considerativa del presente contrato, correspondientes a la INTERSECCIÓN A DESNIVEL EN LA ENTRADA A LA VARIANTE SANTANDER DE QUILICHAO, ubicada en el Tramo 1; cuyo alcance es el definido por los diseños del Contrato Adicional Nº 5, debidamente aprobados por el INCO, con sujeción al plazo, precios y condiciones que se estipulan como sigue a continuación:

“PARÁGRAFO PRIMERO: El valor de las obras corresponde a la construcción de la Intersección a Desnivel, Puente Intersección a Desnivel, Mano de Obra traslado redes eléctricas de media tensión y alumbrado público, Materiales para traslado redes eléctricas de media tensión y alumbrado público.

CLÁUSULA SEGUNDA. VALOR: El valor del presente Contrato se estima en la suma de Cuatro Mil Quinientos Setenta y Siete Millones Cuatrocientos Noventa y Nueve Mil Trescientos Trece pesos (4,577.499.313) de diciembre de 1997, correspondiente a la inversión del Concesionario en la construcción, suma que no supera el 50% del valor del Contrato de Concesión Nº 005-99 y sus adicionales.

CLÁUSULA TERCERA. VALOR ESPERADO: Por la suscripción del presente contrato adicional, el valor esperado del contrato de concesión 005/99 pasa de ser Un Billón Veintiséis Mil Trescientos Setenta y Cuatro Millones Doscientos Treinta y Ocho Mil Ciento Dieciocho pesos de diciembre de 1997 ($ 1.026,374.238118) a Un Billón Cuarenta y Un Mil Cuatrocientos Trece Millones Novecientos Ochenta y Cinco Mil Ochocientos Cincuenta y Un pesos de diciembre de 1997 ($ 1.041413.985.851), de tal manera que el incremento en ingreso esperado por el Concesionario, por efectos de este contrato adicional es ($ 15.039.747.733).

CLÁUSULA CUARTA. FORMA DE PAGO: El valor del presente Contrato Adicional se pagará conforme a lo establecido en la Cláusula 17 del Contrato de Concesión Nº 005 de 1999, después de que se haya cumplido con el monto del ingreso esperado del contrato principal Nº 005 de 1999. PARÁGRAFO: El valor del ingreso esperado incluye los costos de construcción, operación, mantenimiento y demás costos financieros asociados a la ejecución del Proyecto. […]”.

De acuerdo con el texto citado anteriormente, el valor estimado del Adicional 8 y a precios del mercado de diciembre de 1997 por la suma de: cuatro mil quinientos setenta y siete millones cuatrocientos noventa y nueve mil trescientos trece pesos colombianos =$ 4.577.499.313=, corresponde a la INVERSIÓN ADICIONAL DEL CONCESIONARIO en el Proyecto, la cual esta discriminada de la siguiente manera:

L31
L31
 

De acuerdo con el texto citado anteriormente - Adicional 8 el concepto de INGRESO ESPERADO POR EL CONCESIONARIO (forma de pago), por efecto de este contrato adicional es de: Quince mil treinta y nueve millones setecientos cuarenta y siete mil setecientos treinta y tres pesos =$ 15.039.747.733= a precios del mercado de diciembre de 1997; no se encontró discriminación para cada uno de los tramos, en cada uno de los meses de las etapas de: Pre-construcción, Construcción y de Operación y Mantenimiento.

3] Con relación a Libros de contabilidad o anexos existentes en las oficinas de la UT: En la contabilidad en desarrollo del Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración de Recursos y Garantía de Pago, entre enero de 2005 a junio de 2016, se encontró que los registros contables por concepto del ingreso recibido de las estaciones de peaje, no se reporta en cuentas contables separadas por estaciones y tampoco asociados a cada tramo, sector variante o intersección e individualizada en centros de costos para cada documento de modificación (conforme las desafectaciones, compensaciones de construcciones, ampliaciones de plazo, las obras excluidas, incluidas, adicionales, pendientes y acuerdos entre las partes) con los importes derivados de los ingresos, costos y gastos reportados.

4] Con relación a: Cronograma de inversiones y cronograma de obras a ejecutar, obras ejecutadas y labores pendientes en cada etapa y en desarrollo del Adicional 6 del Contrato de Concesión 005 de 1999:

Se extracta del Informe de Interventoría identificado con el Nº CISP-OP-0431-319-2016 de fecha 2 de agosto de 2016, página 15 de 41 y que se adjunta a este informe, en relación con el incremento de la inversión estimada de: once mil ciento sesenta y dos millones setecientos noventa y nueve mil cuatrocientos treinta pesos a diciembre de 1997 =$ 11.162.799.430= y para cada uno de los tramos del alcance físico en que se sectorizó la construcción, lo siguiente: “Los cálculos se hicieron suponiendo que las inversiones se efectuaron de manera lineal en el tiempo, pues no se tienen cronogramas de ejecución de obra ni de inversión”.

Con relación a la discriminación mes a mes del valor del Ingreso Esperado para el Contratista, de treinta y seis mil ochocientos treinta y siete millones doscientos treinta y ocho mil ciento dieciocho pesos =$ 36.837.238.118= a precios del mercado de diciembre de 1997, en la página 17 de 41 se lee: “Esta interventoría no ha contado con el modelo inicial de la Concesión el cual es un documento privado, como lo ha manifestado en reiteradas oportunidades el Concesionario, el cual no fue de obligatoria entrega al momento de la firma del contrato de Concesión”.

5] Con relación a: Cronograma de inversiones y cronograma de obras a ejecutar, obras ejecutadas y labores pendientes en cada etapa y en desarrollo de Adicional 8 del Contrato de Concesión 005 de 1999:

Se extracta del Informe de Interventoría identificado con el Nº CISP-OP-0431-319-2016 de fecha 2 de agosto de 2016, página 18 de 41 y que se adjunta a este informe, en relación con el incremento de la inversión estimada de: cuatro mil quinientos setenta y siete millones cuatrocientos noventa y nueve mil trescientos trece pesos colombianos =$ 4.577.499.313= y para cada uno de los tramos del alcance físico en que se sectorizó la construcción, lo siguiente: “Los cálculos se hicieron suponiendo que las inversiones se efectuaron de manera lineal en el tiempo, pues no se tienen cronogramas de ejecución de obra ni de inversión”.

Con relación a la discriminación mes a mes del valor del Ingreso Esperado para el Contratista, de quince mil treinta y nueve millones setecientos cuarenta y siete mil setecientos treinta y tres pesos =$ 15.039.747.733= a precios del mercado de diciembre de 1997, en la página 18 de 41 se lee: “Esta interventoría no ha contado con el modelo inicial de la Concesión el cual es un documento privado, como lo ha manifestado en reiteradas oportunidades el Concesionario, el cual no fue de obligatoria entrega al momento de la firma del contrato de Concesión”.

6] Con relación a el valor esperado de la retribución(93) del contratista:

Al respecto, de manera ilustrativa, con relación al interrogante planteado para el requerimiento de determinación: “o lo que la perita entienda que constituye la contraprestación del contratista”, me permito señalar:

“Ley 80 de octubre de 1993 —III. DEL CONTRATO ESTATAL—

“Artículo 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES - 4º Contrato de concesión.

Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”.

Como se describe en los numerales anteriores (páginas 37 a 41), para realizar los análisis y evaluaciones financieras relacionadas con el desplazamiento del valor estimado de la INVERSIÓN DEL CONCESIONARIO en el Proyecto, incluyendo los Adicionales 6 y 8 no se contó con los flujos de caja mensuales originalmente previstos para el proyecto en el plazo inicial para cada uno de los tramos del alcance físico en que se sectorizó la construcción y/o rehabilitación, tampoco los flujos de caja mensuales conforme a los modificatorios de plazos suscritos entre las partes en la etapa de Pre-construcción y/o Construcción, que frente a los flujos de caja mensuales plazos reales de ejecución, permitieran determinar de manera sustentada y no estimada o bajo supuestos la posible afectación, como lo requería la petición.

En conclusión, para de manera estimada, medir el efecto en los flujos de caja mensuales esperados del Concesionario, como se expresó en las páginas 26 a 31 y 371 a 41 anteriores, no se cuenta con la información y datos al respecto, sino con valores globales, de tal forma que la determinación requerida no es posible atenderla. En detalle para el valor estimado de la INVERSIÓN DEL CONCESIONARIO en el Proyecto, teniendo en cuenta los desplazamientos, conforme las desafectaciones, ampliaciones de plazo, las obras excluidas, incluidas, adicionales y pendientes, implicaría posponer en el tiempo (en el flujo de caja inicial) el aporte de capital al proyecto a cargo del Concesionario, dejando el valor de los ingresos estimados por el recaudo de los peajes, necesarios para la evaluación financiera encaminada a afirmar que “el desplazamiento en el cronograma de inversiones de los Adicionales 6 y 8 del Contrato de Concesión 005 de 1999 generó una diferencia favorable en el valor esperado de retribución del contratista”.

Respecto de lo anterior el apoderado de la convocante formuló la siguiente solicitud(94):

“Solicito se ordene a la perita responder la pregunta Nº 3 del cuestionario que le fuera formulada por la convocante en la audiencia de su posesión, porque la auxiliar de la justicia se ha excusado en que no contaba con los flujos de caja mensuales originalmente previstos para el proyecto, como tampoco con los flujos de caja mensuales a los modificatorios de plazos, ni con los flujos de caja mensuales plazos reales de ejecución.

(…).

En primer término, a la perita no se le solicitó que respondiera con base en los flujos de caja mensuales, en segundo lugar, no es cierto que para responder el interrogante no tenga los elementos necesarios, porque además de los documentos que ella recaudó en las diligencias de inspección y exhibición obran entre otros los siguientes documentos comunicación fechada 2 de agosto de 2016 del Consorcio INTERCOL, interventor del contrato, contratos adicionales 6 y 8 al contrato Nº 005 de 1999. Con base en estos documentos la perita puede responder el interrogante, y por ello solicito se le ordene adicionar su experticia para dar respuesta a esta pregunta.

En la pregunta anterior se demostró cómo la perita puede responder esta pregunta con base en la información disponible. Adicionalmente, la perita puede calcular el valor presente neto de los montos de inversión con base en los cronogramas originales y desplazados de obra utilizando las TIR de los respectivos adicionales y verificar así el impacto del desplazamiento en la rentabilidad del Concesionario. Si la perita calcula el valor presente de ambos flujos con base en la respectiva TIR, podrá verificar el monto a esa fecha en el cual el Concesionario se benefició o se perjudicó como consecuencia del desplazamiento de las obras. Ese monto puede ser llevado a la fecha de hoy utilizando la misma tasa de descuento para calcular el valor a hoy del posible beneficio o perjuicio”.

A lo anterior la perita contestó(95):

“Se reitera lo expresado en la respuesta a páginas 37 a 42 del peritaje, con relación a la información tenida en cuenta para realizar los análisis y atender la determinación requerida en esta pregunta y necesarios para la evaluación financiera encaminada a afirmar que “el desplazamiento en el cronograma de inversiones del Contrato 005 de 1999, que incluye los tramos 1-6, generó una diferencia favorable en el valor esperado de la retribución del contratista.

Primero, El valor estimado del Adicional 6 y a precios del mercado de diciembre de 1997 por la suma de: once mil ciento sesenta y dos millones setecientos noventa y nueve mil cuatrocientos treinta pesos colombianos =$ 11.162.799.430= corresponde a la INVERSIÓN ADICIONAL DEL CONCESIONARIO en el Proyecto, la cual esta discriminada de la siguiente manera:

L30
L30
 

Con relación a: Cronograma de inversiones y cronograma de obras a ejecutar, obras ejecutadas y labores pendientes en cada etapa y en desarrollo del Adicional 8 y a precios del mercado de diciembre de 1997, del documento Nº CISP-OP-0431-319-2016 de fecha 2 de agosto de 2016, página 15 de 41 de la Interventoría y que se adjunta a este informe, para los costos estimados de cada uno de los tramos del alcance físico en que se sectorizó la construcción, lo siguiente: “Los cálculos se hicieron suponiendo que las inversiones se efectuaron de manera lineal en el tiempo, pues no se tienen cronogramas de ejecución de obra ni de inversión”.

Lo anterior significa que el valor del adicional se encuentra estimado de manera igual (lineal en mensualidades) para los costos de cada de cada una de las obras, como producto de la operación aritmética de “división” del valor total de la inversión (en el caso de construcción) entre los meses del plazo, como se ilustra la operación aritmética siguiente:

L32A
L32A
 

Como se observa para los tramos 1, 2, 3, 4 y 6 anteriores no se conoce la distribución de la inversión en cada uno de los meses conforme a los cronogramas de obras a ejecutar en el plazo por parte del Concesionario, que de manera proyectada podría servir para comparar con la ejecución real en cada uno de los meses de ejecución del proyecto y reconocida en los libros de contabilidad en desarrollo del Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración de Recursos y Garantía de Pago, como se mencionó en la respuesta y que recogerían los importes teniendo en cuenta los desplazamientos; Todo lo anterior necesario para adelantar los análisis desde el punto de vista financiero, requeridos, despejando una respuesta para el desplazamiento posiblemente presentado con bases hipotéticas, ofreciendo certeza de lo que ocurrió por las obras ejecutadas.

La obra programada y la ejecutada no pueden ser iguales a lo largo de los meses en virtud de lo contratado; por ejemplo para la construcción de la intersección La Herradura, “localizada en el K0+800 de la Variante Norte de Palmira. Con la Intersección se buscó mantener la comunicación entre la vía principal y la secundaria que de Palmira conduce al Corregimiento de la Herradura, manteniendo a nivel el callejón existente de paso directo. Así mismo, la comunidad colindante solicitó dar solución al embotellamiento que se presentaría por la construcción de la Intersección, mediante la adecuación de unos retornos, no previstos dentro de las obras del Contrato de Concesión”; en 17,37 meses del plazo.

Como se observa para los tramos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 anteriores no se conoce la distribución de la inversión en cada uno de los meses conforme a los cronogramas de obras a ejecutar en el plazo por parte del Concesionario, que de manera proyectada podría servir para comparar con la ejecución real en cada uno de los meses de ejecución del proyecto y reconocida en los libros de contabilidad en desarrollo del Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración de Recursos y Garantía de Pago, como se mencionó en la respuesta y que recogerían los importes teniendo en cuenta los desplazamientos; Todo lo anterior necesario para adelantar los análisis desde el punto de vista financiero, requeridos, despejando una respuesta para el desplazamiento con bases hipotéticas, ofreciendo certeza de lo que ocurrió por las obras ejecutadas.

Lo cual tiene efectos en el valor del dinero en función del tiempo; para este caso los cálculos requeridos tendrían como base las inversiones ya fueran programadas o ejecutadas y su expresión en dinero con capacidad de devengar intereses durante un período de tiempo determinado, a efectos de realizar las comparaciones y ofrecer la respuesta requerida.

Con relación a la inversión realizada por la ejecución del proyecto y reconocida en los libros de contabilidad en desarrollo del Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración de Recursos y Garantía de Pago, se observa que se encuentra reportada sin registrar a qué sector, variante o intersección o modificatorio al cual pertenece.

Segundo: El valor estimado del Adicional 8 y a precios del mercado de diciembre de 1997 por la suma de: cuatro mil quinientos setenta y siete millones cuatrocientos noventa y nueve mil trescientos trece pesos colombianos =$ 4.577.499.313=, corresponde a la INVERSIÓN ADICIONAL DEL CONCESIONARIO en el Proyecto, la cual esta discriminada de la siguiente manera:

L31
L31
 

Con relación a: Cronograma de inversiones y cronograma de obras a ejecutar, obras ejecutadas y labores pendientes en cada etapa y en desarrollo del Adicional 8 y a precios del mercado de diciembre de 1997, del documento Nº CISP-OP-0431-319-2016 de fecha 2 de agosto de 2016, página 18 de 41 de la Interventoría y que se adjunta a este informe, para los costos estimados de cada uno de los tramos del alcance físico en que se sectorizó la construcción, lo siguiente: “Los cálculos se hicieron suponiendo que las inversiones se efectuaron de manera lineal en el tiempo, pues no se tienen cronogramas de ejecución de obra ni de inversión”.

Lo anterior significa que el valor del adicional se encuentra estimado de manera igual (lineal en mensualidades) para la obra a ejecutar, como producto de la operación aritmética de “división” del valor total de la inversión (en el caso de construcción) entre los meses del plazo, como se ilustra la operación aritmética siguiente:

L34
L34
 

Como se observó anteriormente, no se conoce la distribución de la inversión en cada uno de los meses conforme a los cronogramas de obras a ejecutar en el plazo por parte del Concesionario, que de manera proyectada podría ser servir para comparar con la ejecución real en cada uno de los meses de ejecución del proyecto y reconocida en los libros de contabilidad en desarrollo del Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración de Recursos y Garantía de Pago, como se mencionó en la respuesta y que recogerían los importes teniendo en cuenta los desplazamientos; Todo lo anterior necesario para adelantar los análisis desde el punto de vista financiero, sin contar con cronogramas de ejecución de obra ni de inversión para el plazo inicial, necesarios para despejar una respuesta para el desplazamiento con bases hipotéticas, ofreciendo certeza de lo que ocurrió por las obras ejecutadas.

La obra programada y la ejecutada no pueden ser iguales a lo largo de los meses en virtud de lo que se observa contratado; para la Intersección a desnivel en la entrada a la Variante Santander de Quilichao, ubicada en el Tramo 1 por valor de $ 4.577.499.313, incluye el costo de la construcción, operación mantenimiento y demás costos financieros asociados a la ejecución.

Como se observa para el tramo 1 anterior no se conoce la distribución de la inversión en cada uno de los meses conforme a los cronogramas de obras a ejecutar en el plazo por parte del Concesionario, que de manera proyectada podría ser servir para comparar con la ejecución real en cada uno de los meses de ejecución del proyecto y reconocida en los libros de contabilidad en desarrollo del Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración de Recursos y Garantía de Pago, como se mencionó en la respuesta y que recogerían los importes teniendo en cuenta los desplazamientos; Todo lo anterior necesario para adelantar los análisis desde el punto de vista financiero, requeridos, despejando una respuesta para el desplazamiento con bases hipotéticas, ofreciendo certeza de lo que ocurrió por las obras ejecutadas.

Lo cual tiene efectos en el valor del dinero en función del tiempo; para este caso los cálculos requeridos tendrían como base las inversiones ya fueran programadas o ejecutadas y su expresión en dinero con capacidad de devengar intereses durante un período de tiempo determinado, a efectos de realizar las comparaciones y ofrecer la respuesta requerida.

Con relación a la inversión realizada por la ejecución del proyecto y reconocida en los libros de contabilidad en desarrollo del Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración de Recursos y Garantía de Pago, se observa que se encuentra reportada sin registrar a qué sector, variante o intersección o modificatorio al cual pertenece”.

En la audiencia de contradicción, el apoderado interrogó a la perita respecto a su dicho en esta pregunta, la perita en contestó(96):

“DR. BEJARANO: Vamos a la respuesta Nº 5 por favor. Dice usted al responder lo siguiente: “La obra programada y ejecutada no pueden ser iguales a lo largo de los meses en virtud de lo contratado.” ¿Cuál es la razón técnica, financiera o lógica que soporta esa afirmación tan categórica, qué cláusula del contrato, si usted vio alguna, impediría que la inversión sea igual a lo largo de los meses?

SRA. CEPEDA: Doctor, en ingeniería financiera los datos de entrada tienen que tener una fuente seria, razonada, sustentada y evidenciable, cuando hablamos del valor del otrosí 2 dice que la inversión que se compromete a efectuar el Concesionario es de 13.172 millones entre obras... diseños, gestión predial y gestión ambiental, cuando su pregunta viene a mí, la pregunta Nº 5 dice determinar... (Interpelada).

DR. BEJARANO: Perdón señora Presidenta, yo le ruego que le instruyan a la Perita para que responda lo que yo le estoy preguntando, yo sé que ella está a la defensiva y tiene por qué estarlo, pero yo le estoy preguntando una cosa muy categórica, cuál es la razón técnica, financiera o lógica que soporta esa afirmación que yo le acabo de leer que ella hizo, qué cláusula del contrato impediría que la inversión fuese igual a lo largo de los meses, yo le ruego que me responda eso.

SRA. CEPEDA: Ninguna cláusula, no la vi, lo hice desde el punto de vista financiero y de ingeniería, yo no sé de ingeniería pero ninguna obra que he visto en Colombia se ejecuta por valores iguales pero respeto lo que usted dice, no, en el contrato no dice eso que usted me dice que se puede hacer... y desde el punto de vista de ingeniería yo no encontré un flujo de caja de desagregación de esa obra que me permitiera sacar el valor del dinero a través del tiempo y lo que usted dice es cierto, en ninguna parte del contrato dice que no se puede hacer así, no lo dice.

DR. BEJARANO: ¿A usted le fue suministrada por la ANI, por el interventor por el Concesionario una distribución de estas inversiones?

SRA. CEPEDA: Sí señor.

DR. BEJARANO: ¿Por favor quiere ser más amplia en su respuesta ahora sí?

SRA. CEPEDA: La distribución la mencioné a lo largo del aclaratorio para cada una de las páginas y la distribución cuál fue, toman el importe no de la inversión total del Concesionario sino el importe que figura por ejemplo para el contrato básico el importe que figura para mejoramiento, rehabilitación y construcción tramos 1, 2 y 3 los... entre los kilómetros y lo dividen entre los meses programados y yo lo describí uno a uno en las aclaraciones al dictamen pericial e informé que el interventor decía que era una distribución lineal porque era un contrato que no tenía cronogramas de obra, está escrito.

DR. BEJARANO: ¿Quién le entregó eso?

SRA. CEPEDA: Me entregó el gerente técnico de la ANI.

DR. BEJARANO: ¿Usted, de acuerdo con esa información, pudo haber distribuido la inversión de manera igual entre los meses o pudo haberla distribuido de otra manera que le pareciera razonable, ya fuera la distribución que hizo la ANI o cualquiera otra?

SRA. CEPEDA: Doctor, no me parecía ninguna razonable ni que yo después de 17 años de concesión fuera capaz de hacer una distribución, es más, por un momento dije me provoca contratar unos ingenieros pero es que quién hace una extensión de una obra ejecutada o a ejecutar si no... los ingenieros de la ANI, yo no pensé en hacer una distribución razonable porque creí que ese no era mi campo, entonces no la hice, yo quería respetar la distribución real para que si se mostraba algún desfase a favor de la ANI tuviera todo el sustento y no por divisiones que de pronto una de las partes me dijera eso no es así, yo preferí decir no tengo la información para hacer eso que pretendía hacer.

DR. BEJARANO: Pero en eso que usted ha dicho que no es un modelo financiero ¿no estaba una información que estaba suministrada por el Concesionario sobre cómo distribuir la inversión?

SRA. CEPEDA: Sí señor, por eso le digo que estaban valores globales por meses y le pregunté al Concesionario y me dijo no tengo esa información, a mí no me gustan las cosas verbales porque simplemente por escrito me dice es que este es un precio... no tengo esa desagregación, no sé por qué no la tiene, sería preguntarle al Concesionario.

DR. BEJARANO: ¿Pero usted le preguntó?

SRA. CEPEDA: Claro que sí, en la carta le pido por favor mes a mes la inversión programada versus la inversión ejecutada que necesito para hacer mi modelo, y ahí está la respuesta.

DR. BEJARANO: ¿Podría hacer la misma distribución con base en la información para el cronograma original y el desplazado?

SRA. CEPEDA: No Doctor porque es que por ejemplo la firma que contrataron hace ese desplazamiento por ejemplo sector por sector, y yo tengo la información que por ejemplo el sector en ejecución el sector 1 no se ha ejecutado nada, entonces yo quiero hacer mi ejercicio financiero con una fundamentación de ingeniería que alguien me entregue los datos, no que yo los haga porque no me atrevo a eso.

DR. BEJARANO: Pero se trataba de sectores ejecutados.

SRA. CEPEDA: Sí señor pero es que en el tramo 13 los sectores ejecutados la ejecución no está por sectores en la contabilidad como yo hubiera querido hacer para hacer mi ejercicio, no está, está en general.

DR. BEJARANO: ¿Y no pudo haber... la obra en el tiempo de la misma manera para el cronograma original y el desplazado?

SRA. CEPEDA: No señor, esa fue mi queja, que yo no tenía la información que representara la ejecución programada conforme a lo que se contrató y la ejecución ejecutada conforme a lo que se ejecutó no lo tenía.

DR. BEJARANO: ¿Entonces usted por qué no respondió cuando se le preguntó sobre este tema específicamente o porque no tenía la información o porque usted consideró que la información que tenía no era la pertinente?

SRA. CEPEDA: Doctor, yo partí de que la información que me entregaron las partes eran la pertinente, que sirva o no sirva para el menester que yo la necesitaba lo informé, es eso.

DR. BEJARANO: Usted ha dicho que el adicional 13 en su criterio no se hizo con un modelo financiero.

DRA. CEPEDA: Correcto.

DR. BEJARANO: Le pregunto, en todo caso eso que yo denomino que es un modelo financiero ¿incluía un cronograma de inversión con fechas y montos?

SRA. CEPEDA: Incluía un cronograma de inversión con fechas que pude incluir de las actas suscritas en modificatorios suscritos entre las partes.

DR. BEJARANO: ¿Y montos?

SRA. CEPEDA: Montos no... la interventoría me facilitó unos prorrateos pero esos montos no tuve una desagregación por obras para esos montos.

DR. BEJARANO: Pero sí estaban los montos.

SRA. CEPEDA: Estaba un monto global.

DR. BEJARANO: Por mes, monto mes a mes.

SRA. CEPEDA: Estaba un monto mes a mes sí señor, pero como inversión global más no como inversión de obra.

DR. BEJARANO: Pero estaban unos montos mensuales.

SRA. CEPEDA: Sí, con la salvedad que hace el interventor aquí en cada una de esas apreciaciones de montos mensuales que leí yo aquí cuando dice que no se conoce propuesta original presentada por el Concesionario, como es el adicional 13 le voy a leer lo que dice para el adicional 13 para ser más puntual: “Los cálculos se presenta suponiendo que las inversiones se efectuaron de manera lineal en el tiempo pues no se tienen cronogramas de ejecución de obra ni de inversión”, esto para el adicional 13, también lo dice el interventor.

DR. BEJARANO: ¿Puede medir el impacto generado por el desplazamiento sustituyendo las fechas de las inversiones en el modelo o las fechas reales que usted conoció que le fueron suministradas y calculando la diferencia en la TIR bajo los dos escenarios?

SRA. CEPEDA: ¿Cuáles dos escenarios?

DR. BEJARANO: Pues los dos escenarios que le estoy hablando, el del cronograma original y el cronograma desplazado.

SRA. CEPEDA: Con todo gusto podría.

(…).

SRA. CEPEDA: Yo le respondería al doctor Ramiro, que sí es viable hacer esa estimación pero no con la certeza de que se erogó en ese mes y que el valor financiero del costo del dinero fuera de verdad sobre bases ciertas o con certeza, eso sí se podría adelantar.

DR. BEJARANO: ¿Diga si puede calcular con base en el documento que yo sigo insistiendo era el modelo financiero del contrato adicional Nº 13, el momento en el cual el Concesionario alcanzaría la TIR considerada en el adicional 13, bajo el supuesto de remplazar los cronogramas originales de inversión incluidos en el modelo por los reales?

SRA. CEPEDA: Sí señor, sería posible haciendo la salvedad que no corresponde a una… de ejecución de obra.

DR. BEJARANO: En consecuencia. ¿Diga si al hacer este cálculo y de una vez determine el momento en el cual se alcanza esta TIR puede traer a valor presente a la fecha de firma del adicional 13 los ingresos acumulados en valores constantes para determinar el valor esperado hasta ese momento?

SRA. CEPEDA: Sí señor, también sería factible.

DR. BEJARANO: ¿Diga si puede comparar este valor esperado con el valor esperado previsto, pactado en el adicional 13?

SRA. CEPEDA: Sí señor, también sería posible.

DR. BEJARANO: ¿Diga si esta diferencia beneficia al Concesionario, teniendo en cuenta que el ingreso esperado pactado fue superior al que se habría requerido si el cálculo se hubiera hecho con base en el cronograma desplazado?

SRA. CEPEDA: Sería posible definir que corresponde a un beneficio para la UT pero haciendo la salvedad que las obras estampadas allí no corresponden a una certeza sino precisamente a lo que usted acaba decir de unos valores mensuales programados.

DR. BEJARANO: Ya creo que usted lo respondió pero le vuelvo a preguntar desde otro punto de vista. Si pudo haber revisado el modelo presentando por el Concesionario para la suscripción del adicional 13 y si en este modelo existía una distribución en el tiempo, en las inversiones.

SRA. CEPEDA: Sí señor, tuve la posibilidad de rehacer ese ejercicio, flujo de caja mensual proyectado y ver cómo las inversiones desde el tiempo estaban en valores globales mensuales y no solo lo hice con valores globales sino que también se podría ver cuánto estaba en infraestructura y cuánto en construcción y pude ver que ese modelo permitió definir el plazo del contrato hasta el mes, entre el 632 y el 633 en marzo de 1959 y pude también establecer que la tasa interna de retorno para un valor presente neto de cero que allí se mencionaba en la carta de la oferta, era esa que se obtenía, sí señor, lo pude verificar.

DR. BEJARANO: Entonces la pregunta hoy ya es, si pudo haber hecho todo lo que ahora nos dice que sí lo podría hacer, la pregunta es, ¿por qué no lo hizo?

SRA. CEPEDA: Porque usted no me lo preguntó, lo que yo entendí de las preguntas era que con base en la contabilidad y en los cronogramas de obra y cuando yo voy a los cronogramas de obra, es decir, pensemos que hubieran sido las mensualidades que usted dice, pensemos, pero cuando voy al otro extremo que es la contabilidad, la contabilidad no está llevada de acuerdo a los modificatorios entonces no podía hacer la comparación”.

Por otro lado, la apoderada de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, manifestó lo siguiente(97): “La pregunta no fue contestada, la perita transcribe cláusulas del contrato y sus modificatorios, no se pronuncia sobre el análisis de todas las fuentes documentales que se describen en la pregunta, es decir los informes de ejecución, los libros de contabilidad o sus anexos, etc. La experta no alude a la consulta de la contabilidad y menos aún al comportamiento de las inversiones objeto de la experticia.

En el punto 1 al referirse a las inversiones del Contrato Adicional Nº 6 la perita transcribe cláusulas de este modificatorio y concluye:

De acuerdo con el texto citado anteriormente el incremento en el valor estimado del Adicional 6 por concepto de INGRESO ESPERADO POR EL CONCESIONARIO (forma le pago), por efecto de este contrato adicional es de: Treinta y seis mil ochocientos treinta y siete millones doscientos treinta y ocho mil ciento dieciocho pesos =$ 36.837.238.118= a precios del mercado de diciembre de 1997; no se encontró discriminación para cada uno de los tramos: en cada uno de los meses de las etapas de: Pre-Construcción, Construcción y de Operación y Mantenimiento. (pág. 38).

En el punto 2 se limita transcribir apartes del Contrato Adicional Nº 8, que se refieren al valor estimado de dicho adicional y concluye:

De acuerdo con el texto citado anteriormente - Adicional 8 el concepto de INGRESO ESPERADO POR EL CONCESIONARIO (forma de pago). por efecto de este contrato adiciona es de: Quince mil treinta y nueve millones setecientos cuarenta y siete mil setecientos treinta y tres pesos =$ 15.039.747.733= a precios del mercado de diciembre de 1997: no se encontró discriminación para cada uno de los tramos, en cada uno de los meses de las etapas de: Pre-construcción, Construcción y de Operación y Mantenimiento.

En el punto 3 con relación a “Libros de contabilidad o anexos existentes en las oficinas de la UT”, dijo la perita:

UT: En la contabilidad en desarrollo del Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración de Recursos y Garantía de Pago, entre enero de 2005 a junio de 2016, se encontró que los registros contables por concepto del ingreso recibido de las estaciones de peaje, no se reporta en cuentas contables separadas por estaciones y tampoco asociados a cada tramo, sector variante o intersección e individualizada en centros de costos para cada documento de modificación (conforme las desafectaciones, compensaciones de construcciones, ampliaciones de plazo, las obras excluidas, incluidas, adicionales pendientes y acuerdos entre las partes) con los importes derivados de los ingresos, costos y gastos reportados. Pág. 40).

Es evidente que apenas se limita a decir que no existen registros discriminados de las estaciones de peaje, que no hay cuentas contables separadas por estaciones o tramos y se abstiene de dar la respuesta al interrogante formulado por la entidad.

En el punto 4 en relación con los cronogramas de inversiones y de obras a ejecutar, obras ejecutadas y labores pendientes en cada etapa y en desarrollo del Adicional 6 del Contrato de Concesión 005 de 1999, la experta de nuevo transcribe el informe de interventoría del 2 de agosto de 2016. No se hace un análisis de este informe ni se verifica su información con lo que está registrado en la contabilidad de la UT, no se verifican los flujos de caja mediante análisis del giro de recursos de la Fiduciaria.

Queda claro entonces que no se contesta la pregunta. La experta no puede limitarse a referir fragmentos del informe de otro profesional, tiene el deber de revisar la contabilidad del contrato y contestar las preguntas formuladas.

En el punto 5 sobre Cronogramas de inversiones y cronograma de obras a ejecutar, obras ejecutadas, labores pendientes en cada etapa y en desarrollo del Adicional 8 del Contrato de Concesión 005 de 1999.

La perita se limita igualmente a referir fragmentos del Informe de Interventoría del 2 de agosto de 2016, no realizó el análisis de los documentos contables, ni contestó la pregunta.

En el punto 6 de la experticia que se refiere al valor esperado de la retribución del contratista, la perita simplemente transcribe el artículo 32, numeral 4 de la Ley 80 de 1993 y afirma:

Como se describe en los numerales anteriores (páginas 37 a 41), para realizar los análisis y evaluaciones financieras relacionadas con el desplazamiento del valor estimado de la INVERSIÓN DEL CONCESIONARIO en el Proyecto, incluyendo los Adicionales 6 y 8 no se contó con los flujos de caja mensuales originalmente previstos para el proyecto en el plazo inicial para cada uno de los tramos del alcance físico en que se sectorizó la construcción y/o rehabilitación, tampoco los flujos de caja mensuales conforme a los modificatorios de plazos suscritos entre las partes en la etapa de Pre- construcción y/o Construcción, que frente a los flujos de caja mensuales plazos reales de ejecución, permitieran determinar de manera sustentada y no estimada o bajo supuestos la posible afectación, como lo requería la petición.

En conclusión, para de manera estimada, medir el efecto en los flujos de caja mensuales esperados del Concesionario, como se expresó en las páginas 26 a 31 y 37 a 41 anteriores, no se cuenta con la información y datos al respecto, sino con valores globales, de tal forma que la determinación requerida no es posible atenderla. En detalle para el valor estimado de la INVERSIÓN DEL CONCESIONARIO en el Proyecto, teniendo en cuenta los desplazamientos. conforme las desafectaciones, ampliaciones de plazo, las obras excluidas incluidas, adicionales y pendientes, implicaría posponer en el tiempo (en el flujo de caja inicial) el aporte de capital al proyecto a cargo del Concesionario: dejando el valor de los Ingresos estimados por el recaudo de los peajes, necesarios para la evaluación financiera encaminada a afirmar que “el desplazamiento en el cronograma de inversiones de los Adicionales 6 y 8 del Contrato de Concesión 005 de 1999 generó una diferencia favorable en el valor esperado de retribución del contratista”.

En síntesis, con fundamento en que no contaba con la información detallada “sino con valores globales” se abstuvo de contestar el interrogante 3 planteado por la entidad convocante.

Si bien planteó unas afirmaciones para establecer el comportamiento de los ingresos en consideración al desplazamiento, afirmó que esto “implicaría posponer en el tiempo (en el flujo de caja inicial) el aporte de capital al proyecto aporte del Concesionario, dejando el valor de los ingresos estimados por el recaudo de los peajes,” aseveraciones que resultan confusas e incompletas.

Conclusión.

Se advierte así que la respuesta no fue contestada, no se consultó la contabilidad para verificar si el desplazamiento en el cronograma de inversiones de los adicionales 6 y 8 le significaron al contratista una diferencia favorable, no se refiere la experta a los documentos contables que analizó para verificar el comportamiento efectivo de las inversiones. Y tampoco alude a la existencia o inexistencia de registro contable indicativo de que hubo inversiones en cumplimiento de los adicionales 6 y 8.

La pregunta no estaba dirigida a que la experta transcribiera los Adicionales 6 y 8 pues son documentos claramente conocidos por todas las partes del proceso; por tanto es evidente que la experta no contesto esta pregunta.

Petición de adición del dictamen.

Se solicita respetuosamente a la experta que conteste la pregunta 3 a cuyo efecto pedimos que relacione los documentos físicos e informáticos que revisó y el método de valoración utilizado. Es importante además que la perita informe sobre los requerimientos que realizó para obtener la documentación completa”.

A lo que la perita contestó(98):

“Se reitera en especial lo expresado en la respuesta en el dictamen pericial.

Página 38: con relación al valor estimado del Adicional 6 - INGRESO ESPERADO POR EL CONCESIONARIO (forma de pago): “[…] no se encontró discriminación para cada uno de los tramos, en cada uno de los meses de las etapas de: Pre-construcción, Construcción y de Operación y Mantenimiento”.

Página 40: “[…] se encontró que los registros contables por concepto del ingreso recibido de las estaciones de peaje, no se reporta en cuentas contables separadas por estaciones y tampoco asociados a cada tramo, sector variante o intersección e individualizada en centros de costos para cada documento de modificación […] con los importes derivados de los ingresos, costos y gastos reportados.

De acuerdo con lo explicado en la respuesta del dictamen no se podía atender el requerimiento y como se manifestó en la página 42 del dictamen.

Con relación a los documentos base de los análisis para responder el dictamen con el alcance dado por las preguntas aprobadas y examen de los registros contables cuando la pregunta lo señalaba, como producto de las indagaciones en la Sociedad Concesionaria, en la Entidad Fiduciaria y en la Agencia Nacional de Infraestructura “ANI”, como se informó y se soportó en los anexos del dictamen pericial , se complementa la respuesta incluyendo relación de archivos magnéticos recibidos, en el Apéndice de estas aclaraciones y complementaciones”.

Pregunta 4:

“Determinará si, teniendo en cuenta los libros de contabilidad o anexos existentes en las oficias de la UT, informes de ejecución y avance de obra de la interventoría y demás documentos que lleguen a obrar en el proceso, el desplazamiento en el cronograma de inversiones del Adicional 13 del Contrato de Concesión 005 de 1999 generó una diferencia favorable en el valor esperado de retribución(99) del contratista”.

En el dictamen del 26 de septiembre de 2016 la perita respondió(100):

En los numerales siguientes se describe la información tenida en cuenta para realizar los análisis y atender la determinación requerida en esta pregunta: “el desplazamiento en el cronograma de inversiones del Adicional 13 del Contrato de Concesión 005 de 1999”:

1] Con relación a la Inversiones del Adicional 13 de fecha 13 de agosto de 2006, al contrato de concesión Nº 005 de 1999, se extracta lo siguiente:

“CLÁUSULA PRIMERA. OBJETO DEL CONTRATO ADICIONAL Nº 13: El CONCESIONARIO se compromete para con EL INCO a ejecutar, por su cuenta y riesgo, los estudios y diseños definitivos, las obras de construcción, la operación y el mantenimiento, la prestación de servicios y el uso de los bienes de propiedad del INCO y/o INVIAS, correspondientes a la segunda calzada, del Tramo Mediacanoa-Loboguerrero bajo el control y vigilancia del INCO, el cual se incorpora al alcance físico del Contrato de Concesión Nº 005 de 1999 determinado en las Especificaciones Técnicas de Construcción, de Rehabilitación y Mejoramiento, correspondientes al ANEXO Nº 1 que forma parte integrante de dicho contrato, así como al señalado en sus documentos adicionales y modificatorios. PARÁGRAFO PRIMERO: El CONCESIONARIO se compromete para con EL INCO prestar los siguientes servicios sobre la calzada existente del Tramo Mediacanoa-Loboguerrero: Operación y seguimiento del tránsito, Control de peso de vehículos de carga, Vigilancia de las instalaciones, Primeras auxilios a vehículos, primeros auxilios a personas, Atención y traslado de víctimas de accidentes, Remoción de vehículos averiados. Lo anterior a partir de la suscripción del acta de inicio de la etapa de operación de la segunda Calzada. En el evento de ocurrir la cesión de los derechos de recaudo del peaje de Loboguerrero al Concesionario, éste será el responsable de la operación de los puestos de cobro este, desde el momento que se haga entrega del mismo por parte del INCO al Concesionario.

CLÁUSULA SEGUNDA. ETAPAS DE EJECUCIÓN: La ejecución del objeto del presente Contrato Adicional se realizará en tres etapas: 1) Etapa de Preconstrucción, 2) Etapa de Construcción, y 3) Etapa de Operación y Mantenimiento.

[…]

CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA. VALOR: El valor del presente Contrato Adicional se estima en la suma de doscientos treinta y un mil ochocientos cincuenta y cinco millones noventa y ocho mil trescientos noventa y siete pesos de diciembre de 1997 ($ 231.855´ 098.397), correspondiente a la inversión que ejecutará EL CONCESIONARIO en cumplimiento del objeto señalado en su Cláusula Primera, el cual se discrimina de la siguiente forma:

L35
 

Para efectos fiscales, el valor del presente Contrato Adicional es indeterminado.

CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA. FORMA DE PAGO: Como contraprestación de las actividades objeto del presente Contrato Adicional, EL CONCESIONARIO obtendrá la amortización de sus inversiones con los derechos de recaudo de los Peajes existentes en el Proyecto Malla Vial del Valle del Cauca y Cauca, incluyendo el peaje de Loboguerrero en el evento de la cesión de los derechos del recaudo de éste. No obstante lo anterior, la remuneración de las actividades objeto del presente Contrato podrán imputarse, además, a aportes anuales del Presupuesto General de la Nación mediante el compromiso de vigencias futuras.

CLÁUSULA DÉCIMA TERCERA. VALOR DEL INGRESO ESPERADO: Será de Cuatro billones ochocientos ochenta y un mil seiscientos setenta y nueve millones de diciembre de 1997 ($ 4.881.679.000.000). Este valor disminuirá, en la medida en que la financiación de las inversiones de EL CONCESIONARIO, objeto de presente Contrato Adicional se efectúe además, con aportes anuales del Presupuesto General de la Nación, mediante el compromiso de vigencias futuras y/o cesión de recaudo de peaje, de la estación de Loboguerrero y/o incremento tarifario de las estaciones de peaje de la malla vial. PARÁGRAFO: El valor del ingreso esperado será determinado como resultado del ejercicio financiero presentado por EL CONCESIONARIO, mediante oficio UTDVVCC 1056 de Julio 6 de 2006, donde se define la Tasa Interna de Retorno, para cada una de las tres alternativas propuestas y/o cualquier combinación de éstas”.

Otrosí Nº 9 de 23 enero 2014 al contrato de concesión Nº 005 de 1999:

“Entre los suscritos, de una parte, la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, ANI, Agencia Nacional Estatal de Naturaleza Especial, creada por el Decreto 4165 del 3 de noviembre de 2011, del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, financiera y técnica adscrita al Ministerio de Transporte, representada en este acto por JAVIER ALBERTO HERNÁNDEZ LÓPEZ, mayor de edad, identificado con cédula de ciudadanía Nº 79.782 28 de Bogotá, en su condición de Vicepresidente Ejecutivo de la Agencia, nombrado mediante Resolución 1003 de 18 de septiembre de 2013 y posesionado según Acta Nº 435 del 1º de octubre de 2013, quien en adelante se denominará LA AGENCIA o ANI y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, mayor de edad, identificado con la Cédula de Ciudadanía Nº 5.199.222 de Pasto, quien actúa en su calidad de Representante Legal de la UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA, con NIT 830.059.605-1 quien en adelante se denominará EL CONCESIONARIO; se suscribe el presente Otros:, previos los siguientes:

CONSIDERANDOS.

1. Que mediante Convenio Interadministrativo 424 de 1997, el Instituto Nacional de Vías - INVIAS y el Departamento del Valle del Cauca, aunaron esfuerzos para desarrollar el Proyecto Vial “Malla Vial del Valle del Cauca y Cauca”, por el sistema de concesión.

2. Que el 29 de enero de 1999 el Instituto Nacional de Vías - INVIAS y el Concesionario, celebraron el Contrato de Concesión Nº 005 de 1.999, cuyo objeto es “el otorgamiento al Concesionario de una concesión para que realice, por su cuenta y riesgo, los estudios y diseños definitivos, las obras de construcción, rehabilitación y mantenimiento, la operación y el mantenimiento, la prestación de servicios y el uso de los bienes de propiedad del INVIAS dados en concesión, para la cabal ejecución del Proyecto Vial denominado MALLA VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA, bajo el control del INVIAS”.

3. Que mediante el Decreto Ley 1800 del 26 de junio de 2013, el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas en la Ley 790 de 2002, creó el Instituto Nacional de Concesiones - INCO, como un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Transporte, con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa y financiera; con el objeto de “planear, estructurar, contratar, ejecutar y administrar los negocios de infraestructura de transporte que se desarrollen con participación del capital privado y en especial las concesiones, en los modos carretero, fluvial, marítimo, férreo y portuario.

4. Que mediante Resolución 003791 del 23 de septiembre de 2013, el Instituto Nacional de Vías - INVIAS, cedió y subrogó al instituto Nacional de Concesiones INCO, a título gratuito, el Contrato de Concesión Nº 005 de 1999 celebrado con la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca.

5. Que mediante el Decreto Nº 4165 de 3 de noviembre de 2011, se modificó la naturaleza jurídica y la denominación del Instituto Nacional de Concesiones - INCO por la de Agencia Nacional de Infraestructura, Agencia Nacional Estatal de Naturaleza Especial, del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, financiera y técnica, adscrita al Ministerio de Transporte que tiene por objeto según lo previsto en el artículo 3º “(...) planear, coordinar, estructurar, contratar, ejecutar, administrar y evaluar proyectos de concesiones y otras formas de Asociación Público-Privada - APP, para el diseño, construcción, mantenimiento, operación, administración y/o explotación de la infraestructura pública de transporte en todos sus modos y de los servicios conexos o relacionados y el desarrollo de proyectos de asociación público privada para otro tipo infraestructura pública cuando así lo determine expresamente el Gobierno Nacional respecto de infraestructuras semejantes a las enunciadas en este artículo, dentro del respeto a las normas que regulan la distribución de funciones y competencias y su asignación”.

6. Que el Decreto 1745 de 2013 establece en su artículo segundo, la función de representación legal de la Vicepresidencia Ejecutiva, así:

“Ejercer la representación legal y judicial de la Agencia Nacional de Infraestructura y designar apoderados que la representen en los asuntos judiciales y extrajudiciales, para la defensa de los intereses de la misma, en los contratos que le sean asignados por el Presidente de la Agencia con las recomendaciones del Consejo Directivo”.

7. Que la Resolución 916 de 2013 “por medio de la cual se adicionó el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales para los empleos de la Planta de Personal de la Agencia Nacional de Infraestructura, adoptado por la Resolución 576 del 13 de junio de 2013”, estableció en el Artículo Primero, numeral 2, las siguientes funciones atribuidas a la Vicepresidencia Ejecutiva:

“2. Ejercer la representación legal y judicial de la Agencia Nacional de infraestructura para la defensa de la misma tanto en los asuntos judiciales como los extrajudiciales que se relacionen con los contratos de concesión o de asociación público privada que le sean asignados por la Presidencia de la Agencia con la recomendación del Consejo Directivo, en coordinación con la Vicepresidencia Jurídica Grupo Interno de Defensa Judicial, función que ejercerá actuando en todos los casos en los comités técnicos y conforme a las directrices que al efecto dicte el Presidente de la Agencia y el Comité de Conciliación Judicial de la entidad, dentro del marco de la Ley y preservando el patrimonio público”.

8. Que mediante Acta de Junta Directiva Nº 114 del 12 de octubre de 2013 se señaló “En la presente sesión no presencial del Consejo Directivo de la Agencia Nacional de Infraestructura, según lo expresada por los Consejeros que emitieron sus votos en las plantillas, correspondientes, las cuales forman parte integral de la presente acta, se aprobaron por unanimidad los siguientes temas; (...) 3. Asignación de Contratos de Concesión a la Vicepresidencia Ejecutiva”.

9. Que mediante memorando interno Nº 2013-400-007712-3 del 04 de octubre de 2013, se asignaron a la Vicepresidencia Ejecutiva nueve contratos de concesión, entre ellos el Contrato Nº 005 de 1999 “Malla Vial del Val/e del Cauca y Cauca”.

10. Que dentro del alcance físico del contrato principal, está incluida la construcción y/o rehabilitación y mejoramiento del Tramo 1 “Popayán-Santander de Quilichao”, de acuerdo a lo previsto en la Cláusula 6 numeral 6.2. del Contrato de Concesión 005 de1999.

11. Que el 16 de diciembre de 2004, las partes suscribieron Acta de terminación de la etapa de construcción e inicio de la etapa a de operación del Tramo Nº 1.

12. Que el 9 de agosto de 2006 se suscribió el Adicional Nº 13 al contrato de concesión N” 665 de 1.999, mediante el cual “EL CONCESIONARIO se compromete para con el INCO a ejecutar, por su cuenta y riesgo, los estudios y diseños definitivos, las obras de construcción, la operación y el mantenimiento, la prestación de servicios y el uso de los bienes propiedad del INCO y/o INV/AS, correspondientes a la segunda calzada, del Tramo Mediacanoa-Loboguerrero bajo el control y vigilancia del INCO, el cual se incorpora al alcance físico del Contrato de Concesión Nº 005 de 1999 determinado en las Especificaciones Técnicas de Construcción y de Rehabilitación y Mejoramiento, correspondientes al ANEXO Nº 1 que forma parte integrante de dicho contrato, así como lo señalado en sus documentos adicionales y modificatorios (...)”.

13. Que el tramo Mediacanoa-Loboguerrero fue dividido en tres sectores, con el fin de facilitar la evaluación de los estudios, diseños y estudios ambientales, así: Sector 1 entre los PR”S 64+000 al 81+000, Sector 2 entre los PR”S 81+000 al 96+000, Sector 3 entre los PR”S 96+000 al 111+000.

14. Que las partes suscribieron acta de inicio de la etapa de construcción de las obras del adicional Nº 13, el 22 de abril de 2009 cuyo plazo está vigente hasta el 22 de abril de 2014.

15. Que el Concesionario mediante oficio Nº UTDVVCC-0303-2013 con radicado ANI 2013-409- 017147-2 de fecha 7/05/2013 solicita se suscriba una Acta de Suspensión al plazo estipulado en la cláusula sexta en lo que respecta a la etapa de construcción del Sector 1.

16. Que la Agencia mediante oficio con radicado salida Nº 2013-305-007414-1 del 21/05/2013 solicita concepto a la Interventoría acerca de la viabilidad de suscribir el documento propuesto por el Concesionario mediante oficio Nº UTDVVCC-0303-2013 con radicado ANI 2013-409- 017147-2 de fecha 7/05/2013.

17. Que la Vicepresidencia de Gestión Contractual mediante memorando Nº 2013-305- 003965-3 de fecha 31/05/2013 solicita concepto a la Vicepresidencia de Planeación, Riesgos y Entorno acerca de la viabilidad de suscribir el Acta de Suspensión propuesta por el Concesionario mediante oficio Nº UTDVVCC-0303-2013 con radicado ANI 2013- 409-01714 -2 de fecha 7/05/2013.

18. Que la interventoría mediante oficio Nº CISP-OP-043-291-2013 radicado ANI Nº 20134090284032 del 19/07-2013 estima conducente acceder a lo solicitado por la UTDVVCC en cuanto a suspender el plazo convenido en el Contrato Adicional Nº 13 para la construcción del sector 1, del Tramo Mediacanoa-Loboguerrero.

19. Que la Vicepresidencia de Planeación Riesgos y Entorno, en memorando Nº 2036030084173 del 28/10/2013 considera que el documento propuesto por el Concesionario podría ser conducente, siempre y cuando el mismo no genere de desequilibrios de índole contractual.

20. Que en virtud de que el sector 1 del tramo 7 a la fecha no cuenta con la aprobación de la licencia ambiental, ni predios, se hace necesario ampliar el plazo de la etapa de construcción en el sector mencionado.

21. Que de acuerdo a lo establecido en al CONPES 3760 de 2013 “(...) en concordancia con la normatividad y estipulaciones contractuales, se debe buscar que tramos estratégicos sean desafectados de los contratos vigentes para garantizar y lograr las metas del crecimiento económico planteados con el desarrollo de la infraestructura vial que se espera sea implementada por la cuarta generación de concesiones, las cuales permitirán que el país sea más competitivo en el marco de los tratados de libre comercio”. (Subrayado fuera de texto.).

22. Que teniendo en cuenta que el Contrato de Concesión 005 de 1999, a la luz de la normatividad vigente, en criterio de la entidad, no puede ser objeto de más adiciones y en consideración a los requerimiento: actuales del servicio público y de la comunidad, los que por naturaleza y más en el largo plazo, son dinámicos, se requirió la estructuración de un nuevo proyecto, por lo que en procura de garantizar la satisfacción de los objetivos de bien común, con eficiencia y oportunidad, en desarrollo de la denominada “cláusula presunta de progreso”, la Agencia Nacional de Infraestructura inició el proceso de estructuración de una nueva Asociación Público Privada que contempla todos los requerimientos en función de la optimización de la prestación del servicio.

23. Que mediante memorando interno Nº 2014-200-000250-3 del 07 de enero de 2014, la Vicepresidencia de Estructuración remitió a la Vicepresidencia Ejecutiva la justificación de la desafectación de los Tramos: Tramo 1 Popayán-Santander de Quilichao y Tramo 7 Loboguerrero-Mediacanoa del Contrato de Concesión Nº 005 de 1999 correspondiente a la Concesión Malla Vial del Valle del Cauca y Cauca, la cual fue radicada por el Estructurador Integral mediante oficio Nº 2014-409-000237-2. En dicho memorando el Estructurador señaló lo siguiente:

“El tramo Popayán Santander de Quilichao hace parte del corredor actualmente en etapa de precalificación por la Agencia Nacional de Infraestructura. Con el fin de poder realizar el Proyecto mediante el mecanismo de Asociación Público Privada (APP) y hacerlo financieramente viable se han identificado los siguientes aspectos relevantes para la desafectación de este tramo:

Operacional: Desde el punto de vista operativo y dado el alcance previsto en la Estructuración, las intervenciones contemplan la construcción de una segunda calzada y el mejoramiento de la vía existente por lo que es necesario desafectar la concesión actual.

(…).

Ingresos por Peaje: El escenario de convivencia entre la concesión actual y el nuevo concesionario puede generar un nuevo desequilibrio económico para el actual concesionario en la medida que la desviación del tráfico en uno de los sentidos de la actual calzada -que presta el servicio de manera bidireccional-, afectará indudablemente los niveles de recaudo de la concesión actual en las estaciones de peaje (...) A su vez, el manejo operativo del flujo del recaudo de peaje hace inviable que los ingresos sean distribuidas entre concesionarios toda vez que el contrato de concesión contemplo un manejo Fiduciario independiente y no sujeto a terceros como lo puede ser un concesionario existente.

El tramo Mediacanoa-Loboguerrero hace parte del corredor actualmente en etapa de estructuración por parte de la Agencia Nacional de Infraestructura. Con el fin de poder realizar el Proyecto mediante el mecanismo de Asociación Público Privada (APP) y hacerlo financieramente viable se han identificado los siguientes aspectos relevantes para la desafectación de este tramo:

Operacional: Desde el punto de vista operativo y dado el alcance previsto en la Estructuración, el cual es el mejoramiento de la vía existente se hace necesario desafectar la concesión actual. Toda vez que para poder realizar las obras de mejoramiento las responsabilidades quedarían diluidas para los concesionarios en caso de un escenario de convivencia tanto para la etapa de construcción como para la etapa operativa. Además, financieramente el mantenimiento es más eficiente cuando se realiza por un solo concesionario debido a que éste puede utilizar economías de escala, lo que trae corno consecuencia un ahorro país. A su vez, las garantías exigidas contractualmente para el nuevo concesionario dependerán de la ejecución de un tercero por lo que el alto costo de las mismas hacen inviable la convivencia del escenario”. (Resaltado y subrayado fuera de texto).

24. Que la desafectación de los tramos 1 y 7 del Contrato de Concesión es indispensable para optimizar las condiciones de uso del corredor existente bajo el criterio de progresividad de la infraestructura nacional.

25. Que la justificación técnica, relación costo - beneficio y las ventajas de la estructuración del proyecto 4G en los tramos objeto de desafectación, están contenidas en el memorando interno Nº 2014-200-000250-3 del 07 de enero de 2014 de la Vicepresidencia de Estructuración.

26. Que el día 10 de diciembre de 2013, mediante comunicación de radicado ANI Nº 2013-500- 020328-1, esta entidad presentó al Concesionario propuesta formal de desafectación de los tramos 1 y 7 del Contrato de Concesión.

27. Que el Concesionario examinó la propuesta presentada por la ANI, manifestando su intención de negociar, en una mesa de trabajo los aspectos económicos, jurídicos y técnicos derivados de la desafectación.

28. Que las partes en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, pueden introducir modificaciones en los acuerdos que celebren, con el propósito de modificar las condiciones de ejecución, siempre y cuando, las mismas redunden en la optimización de la prestación del servicio público.

29. Que las partes sostienen una diferencia contractual respecto del modelo financiero que soporta el Adicional Nº 13 de 2006. sobre la cual, la ANI ha iniciado los trámites para su resolución a través de un Tribunal de Arbitramento en los términos previstos en la Cláusula 62 del Contrato de Concesión.

30. Que la ANI suscribió el 08 de noviembre de 2013, Convenio Marco Nº C-013 con la Sociedad Colombiana de Ingenieros, cuyo objeto consiste en “aunar esfuerzos para la cooperación técnica en cualquier de los procesos relacionados con las etapas precontractual, contractual y post contractual de los Contratos de Concesión que tiene a su cargo la Agencia en sus distintos modos, por ser actividades de interés Público.

31. Que las partes sostienen una diferencia contractual con respecto al balance de obras de los tramos básicos 1 al 6 del Contrato 005 de 1999, en lo relacionado con mayores cantidades de obra, puentes peatonales, andenes y paraderos a construir; sobre lo cual cualquiera de las contractuales podrá iniciar los trámites para su resolución a través de los términos previstos en: la Cláusula Sexta del presente otrosí.

32. Que el Adicional Nº 13 del 9 de agosto de 2006 en el Anexo 1 establece las especificaciones técnicas de diseño y construcción en su capítulo 3 - alcance físico, conforme a lo siguiente:

“31. ALCANCE FISICO TRAMO LOBOGUERRERO-MEDIACANOA-BUGA.

Localizado en el departamento del Valle del Cauca con una longitud aproximada de 47.6 km sobre la ruta 40, para la segunda calzada. Tiene su punto de inicio aproximadamente en el PR 63 y su punto final en el PR 111 antes de la actual Glorieta de Mediacanoa.

A continuación se muestra el esquema descriptivo, el cuadro resumen de obras y el esquema que muestra el derecho de vía y sección transversal típico del tramo.

L36
L36
 

NOTAS:

Se debe incluir iluminación en peajes y áreas de servicio.

Los servidores, pasos de agua, pasos de maquinaria agrícola, pasos de semovientes, tuberías, ductos, etc. existentes serán respetados.

RETORNOS Se contempla la construcción de 9 retornos dobles, separados entre 2,5 y 3,5 kilómetros.

ESTACIÓN DE PEAJE (Condicionado a la cesión de recaudo por parte del INCO al concesionario) Se contempla la construcción de una nueva estación de peaje para cobro en los dos sentidos, la cual podrá ser desplazada hasta en una longitud de 500 m, con respecto a la ubicación del peaje actual, caso en el cual, el peaje actual deberá ser demolido y el sector conformado una vez entre en operación la nueva estación de peaje.

ESTACIÓN DE PESAJE Se contempla la construcción de dos estaciones de pesaje para el control de carga una sobre la calzada actual y otra sobre la segunda calzada proyectada.

ÁREA DE SERVICIO Se contempla la construcción de un área de servicio la cual conserva las mismas características de las establecidas para los tramos 1 al 6 del proyecto Malla Vial del Valle del Cauca y Cauca.

PASOS INFERIORES Se contempla la construcción de un paso inferior bajo la calzada nueva y la existente, de sección 3.5 m X 4,5 m, en sector a definir en la etapa de preconstrucción del proyecto.

TRAMO 7 - LOBOGUERRERO-MEDIACANOA

SECCIOH TÍPICA - ZONA DE VÍA = 30 MT.

El proyecto contempla la construcción de la segunda calzada, de sección transversal 10.80 m, para una velocidad de diseño de 60 km/h, con 9 retornos localizados de tal manera que atiendan las necesidades de comunicación y las siguientes obras:

PUENTES.

1. Sobre el río Dagua.

2. Sobre la Quebrada Trapiche.

INTERSECCIONES A DESNIVEL.

1. Mediacanoa Occidental.

2. Darién 1.

3. Darién 2.

4. Restrepo.

5. Loboguerrero”.

33. Que la interventoría mediante documento EPSILON VALLE -103-2008, con radicado 2008-409- 012650-2 de fecha 18/07/2008, realizó la revisión técnica de los diseños geométricos del tramo 7, manifestando lo siguiente: “ (...) Es de anotar que se optimizan los recursos, ya que únicamente se dejaron las intersecciones de Loboguerrero y Darién 2, habiendo reemplazado las demás por retornos, lográndose así que con estos recursos presupuestales se pueda atender la construcción de una mayor cantidad de viaductos para conservar la velocidad de diseños de 60 km./h. (...)”.

34. Que el presente otrosí, no conlleva una afectación de la ecuación económica del Contrato de Concesión, ya que se valorará el efecto que genere esta desafectación y en si evento de ser procedente, se compensará al Concesionario o a la ANI según los resultados del ejercicio financiero que acuerden las partes, y en los términos previstos en Cláusula Séptima del presente otrosí.

35. Que en Comité de Contratación llevado a cabo el día 19 de diciembre de 2013, se analizaron los Estudios de Conveniencia y Oportunidad y se dio viabilidad a la suscripción del presente otrosí en los términos y condiciones aquí expuestos.

Por lo expuesto, las partes

ACUERDAN.

CLÁUSULA PRIMERA. Las partes acuerdan modificar el Contrato de Concesión Nº 005 de 1999, en el sentido de desafectar el Tramo 1 “Popayán-Santander de Quilichao” del corredor concesionado, incorporado en el alcance físico del contrato principal, de acuerdo previsto en su Cláusula 6 numeral 5.2.

“PARÁGRAFO 1. La desafectación del Tramo 1 se hará efectiva en el segundo semestre del año 2015 y estará condicionada a la adjudicación del Contrato de Concesión de 4.G que incorpora dicho tramo. En caso de que la entrega del tramo 1 a la ANI se produzca en un momento distinto al acordado con el ejercicio financiero, éste será modificado de conformidad al momento en el que en realidad se produzca dicha desafectación.

“PARÁGRAFO 2. A la fecha de entrega del tramo por parte del Concesionario, la vía debe cumplir con un índice de estado igual o mayor a 4.5, tal como lo establecen las especificaciones técnicas de operación y mantenimiento del Contrato de Concesión Nº 005 de 1599.

“PARÁGRAFO 3. El Concesionario realizará el recaudo y recibirá los ingresos de peaje de la Estación de Tunja hasta el 30 de noviembre de 2020.

CLÁUSULA SEGUNDA. Las partes acuerdan modificar el Contrato de Concesión Nº 005 de 1999, en el sentido de desafectar el Tramo 7 “Mediacanoa-Loboguerrero” del corredor concesionado, incorporado al alcance físico contractual mediante el Adicional Nº 13 del 9 de agosto de 2006.

“PARÁGRAFO 1. La desafectación del Tramo 7 se hará efectiva entre octubre y diciembre de 2016 y estará condicionada a la adjudicación del Contrato de Concesión de 4G que incorporan dicho tramo. En caso de que la entrega del tramo 7 a la ANI se produzca en un momento distinto al acordado con el ejercicio financiero, éste será modificado de conformidad al momento en el que en realidad se produzca la desafectación.

“PARÁGRAFO 2. A la fecha de entrega el tramo por parte del Concesionario, la vía debe cumplir con un índice de estado igual o mayor a 4.5, tal como lo establecen las Especificaciones Técnicas de Operación y Mantenimiento del Contrato de Concesión Nº 005 de 1999.

CLÁUSULA TERCERA. La ANI dará inicio al proceso de desafectación de los tramos aquí descritos, notificando por escrito al CONCESIONARIO y a la Interventoría sobre las indicaciones respectivas, cuando el Contrato de Concesión de 4G haya sido adjudicado y suscrito.

“PARÁGRAFO. Dentro de los noventa (90) días calendario siguientes a la suscripción del presente documento, las partes deberán acordar si los tramos a desafectar deberán ser rehabilitados por el CONCESIONARIO, para asegurar la estabilidad de la obra por un término de cinco (5) años; o si por el contrario, la entrega de los mismos se sujetará al cumplimiento del cronograma de mantenimiento preventivo y periódico que ejecuta permanentemente el Concesionario. Las partes a su vez, definirán las garantías y amparos que se mantendrán vigentes con posterioridad a la desafectación.

CLÁUSULA CUARTA. Para efectuar la entrega de los tramos desafectados, se deberá suscribir un acta por: el CONCESIONARIO quien es el que entrega la infraestructura vial desafectada; la INTERVENTORÍA del proyecto, que verifica el cumplimiento de las obligaciones contractuales y da constancia del estado y condiciones de la misma y la ANI como entidad Concedente que verifica así mismo el cumplimiento de las obligaciones del CONCESIONARIO bajo el Contrato de Concesión,

CLÁUSULA QUINTA. Las partes acuerdan que la presente modificación no conlleva validación alguna del modelo financiero del Adicional Nº 13 del 9 de agosto de 2006, esto en concordancia con lo señalado en el considerando 29 del presente otrosí.

CLÁUSULA SEXTA. Las partes acuerdan que la presente modificación no conlleva la aceptación de la diferencia contractual relacionada con el balance de obras de los tramos básicos 1 al 6 del Contrato de Concesión, respecto a mayores cantidades de obra, puentes peatonales, andenes y paraderos a construir. Si una vez concluido el ejercicio correspondiente existe un saldo a favor de la ANI, éste podrá ser ejecutado en obras requeridas en el corredor concesionado. Sin embargo, en caso de que dicho saldo se genere a favor del Concesionario, el mecanismo de compensación será evaluado por las partes dentro del ejercicio financiero de que trata la Cláusula séptima del presente documento.

“PARÁGRAFO 1. Las partes resolverán la controversia antes mencionada, dentro de los (90) días calendario siguientes a la suscripción del presente otrosí. En el evento de que transcurrido dicho plazo, las partes no leguen a un acuerdo, la ANI en un plazo no superior a cinco (5) días hábiles, someterá dicha controversia al conocimiento de la Sociedad Colombiana de Ingenieros, en los términos del Convenio Marco Nº C-013 del 2013.

(i) La SCI emitirá concepto técnico dentro de los treinta días (30) hábiles siguientes a la presentación formal de la controversia por parte de la ANI.

(ii) Los gastos que ocasione la intervención de la SCI serán cubiertos por la ANI con los recursos disponibles en alguna de sus subcuentas de excedentes del proyecto del Fideicomiso Mala Vial Del Valle del Cauca y Cauca constituido en la sociedad fiduciaria de occidente - FIDUOCCIDENTE S.A.

(iii) EL. concepto que emita la SCI tendrá carácter vinculante y por lo tanto será de obligatorio cumplimiento para las partes.

“PARÁGRAFO 2. Las partes se comprometen a efectuar los trámites contractuales que se requieran, a efectos de someterse al acuerdo al que lleguen o a la decisión que adopte la SCI.

CLÁUSULA SÉPTIMA. Los efectos financieros derivados de la desafectación de los tramos 1 y 7 serán acordados por las partes dentro de los noventa (90) días calendario contados a partir de la suscripción del presente otrosí, teniendo en cuenta que:

(i) La desafectación de los Tramos 1 y 7, genera ahorros en costos de mantenimiento, operación y administración de la vía.

(ii) La cesión del recaudo del peaje de Tunia ubicado en el Tramo 1, genera un menor ingreso al Concesionario.

(iii) Las partes tendrán como referencia del ejercicio financiero, el ingreso esperado actual sin que esto conlleve a la validación del modelo financiero del Adicional Nº 13 del Contrato de Concesión.

(iv) Los anteriores costos e ingresos serán definidos por mutuo acuerdo, previo concepto de la Interventoría y dentro del plazo antes previsto, esto con el propósito de llegar al equilibrio de la relación contractual.

“PARÁGRAFO 1. Si una vez concluido el ejercicio financiero existe un saldo a favor de la ANI, éste podrá ser ejecutado en obras requeridas en el corredor concesionado, dándole prioridad a los viaductos del tramo Mediacanoa -Loboguerrero, que están pendientes de financiación. Sin embargo, en caso de que dicho saldo se genere a favor del Concesionario, el mecanismo de compensación será evaluado por las partes dentro del ejercicio financiero.

“PARÁGRAFO 2. En el evento de que transcurrido el plazo previsto en la presente cláusula, las partes no lleguen a un acuerdo, la ANI en un plazo no superior a cinco (5) días hábiles, someterá dicha controversia al conocimiento de la Sociedad Colombiana de Ingenieros, en los términos del Convenio Marco Nº C-013 del 2013 y de acuerdo con las siguientes condiciones:

(i) La SCI emitirá concepto técnico dentro de los treinta días (30) hábiles siguientes a la presentación formal de la controversia por parte de la ANI.

(ii) Los gastos que ocasione la intervención de la SCI serán cubiertos por la ANI con los recursos disponibles en alguna de sus subcuentas de excedentes del proyecto del Fideicomiso Malla Vial Del Valle del Cauca y Cauca constituido en la sociedad fiduciaria de occidente - FIDUOCCIDENTE S.A.

(iii) El concepto que emita la SIC tendrá carácter vinculante y por lo tanto será de obligatorio cumplimiento para las partes.

CLÁUSULA OCTAVA. MODIFICACIÓN DEL ANEXO 1 ESPECIFICACIONES TÉCNICAS DE DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN DEL ADICIONAL Nº 13 CAPÍTULO 3 - ALCANCE FÍSICO. De conformidad con los considerandos 32 y 33, las partes acuerdan modificar el capítulo 3 - Alcance Físico, numeral 3.1 ALCANCE FÍSICO TRAMO LOBOGUERRERO-MEDIACANOA-BUGA, cual quedará de la siguiente manera:

L37
L37
 

NOTAS: Se debe incluir iluminación del peaje y área de servicio.

Los servidores, pasos de agua, pasos de maquinaria agrícola, pasos de semovientes, tuberías, ductos, etc., serán respetados.

“PARÁGRAFO 1. En todo caso la Agencia revisará junto con la Interventoría actual y el Concesionario, en un término no superior a noventa (90) días calendario, contados a partir de la suscripción de este documento las implicaciones técnicas y financieras de realizar la anterior modificación, con el fin de garantizar el mantenimiento del equilibrio en la ecuación contractual.

“PARÁGRAFO 2. En el evento de que transcurrido el plazo previsto en la presente cláusula, no lleguen a un acuerdo, la ANI en un plazo no superior a cinco (5) días hábiles, someterá dicha controversia al conocimiento de la Sociedad Colombiana de Ingenieros, en los términos del Convenio Marco Nº C-013 del 2013 y de acuerdo con las siguientes condiciones:

(i) La SCI emitirá concepto técnico dentro de los treinta días (30) hábiles siguientes a la presentación formal de la controversia por parte de la ANI.

(ii) Los gastos que ocasione la intervención de la SCI serán cubiertos por la ANI con los recursos disponibles en alguna de sus subcuentas de excedentes del proyecto del Fideicomiso Malla Vial Del Valle del Cauca y Cauca constituido en la sociedad fiduciaria de occidente - FIDUOCCIDENTE S.A.

(iii) El concepto que emita la SCI tendrá carácter vinculante y por lo tanto será de obligatorio cumplimiento para las partes,

CLÁUSULA NOVENA. MODIFICACIÓN CLÁUSULA SEXTA CONTRATO ADICIONAL 13 DE 2006. Las partes acuerdan modificar la Cláusula Sexta, en lo relacionado con el plazo establecido para la etapa de construcción del sector 1 del tramo 7 Mediacanoa-Loboguerrero teniendo en cuenta los conceptos emitidos por la Interventoría del Proyecto y la Vicepresidencia de Planeación Riesgos y Entorno, relacionados en los considerandos Nos. 18 y 19 del presente. Para lo cual se establece una nueva fecha de terminación de las obras del sector 1 del tramo 7 para el 1º de noviembre de 2016.

“PARÁGRAFO. La anterior modificación no implica ninguna renuncia a la reclamación, por parte de la ANI, de derechos en el marco del Tribunal de Arbitramento en relación con el desplazamiento de las inversiones en el Contrato de Concesión, ni por parte del Concesionario de los mayores costos por permanencia en obra, stand by de maquinaria, trabajo discontinuo y otros perjuicios que puedan ser ocasionados por el retraso en la ejecución de las obras, por rompimiento del equilibrio económico del Contrato de Concesión.

CLÁUSULA DÉCIMA. ASIGNACIÓN DE RIESGOS. Las partes acuerdan que el presente Otros no conlleva una modificación en el esquema de asignación de riesgos del Contrato, en especial, los previstos en la Cláusula 32 del Contrato de Concesión.

CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA. VIGENCIA DE LAS DISPOSICIONES CONTRACTUALES. Considerando el alcance de la modificación contractual, se estima que las especificaciones técnicas de construcción, así corno las demás condiciones contractuales previstas en el Contrato de Concesión, que no sean expresamente modificadas con el presente otrosí, permanecen vigentes.

DÉCIMA SEGUNDA. GARANTÍAS. El Concesionario se obliga a ajustar y mantener vigente durante el plazo de ejecución del Contrato, las Garantías previstas en la Cláusula 30 del Contrato de Concesión y demás disposiciones aplicables. A su vez ajustará los amparos y vigencias relativos a los Tramos 1 y 7 del corredor concesionado, en el momento de su desafectación.

CLÁUSULA DÉCIMA TERCERA. La suscripción del presente otrosí no altera el equilibrio económico de contrato, en los términos de la Cláusula Séptima del este documento.

CLÁUSULA DÉCIMA CUARTA. Para todos Los efectos, el marco contractual del Proyecto de Concesión MVVCC, conformado por c Contrato de Concesión Nº 005 de 1999 y demás documentos que lo modifican aclaren y/o adicionen, continúan vigentes y generando las obligaciones en ellos contenidas. Su no mención en el presente otrosí no exime a las partes del cumplimiento de las mismas.

CLÁUSLA DÉCIMA QUINTA. PERFECCIONAMIENTO Y EJECUCIÓN. El presente otrosí se perfecciona con la suscripción del mismo por las Partes.

Para constancia se suscribe a los veintitrés (23) días del mes de enero de dos mil catorce (2014). (Fdo.)

JAVIER ALBERTO HERNÁNDEZ LÓPEZ

Vicepresidente Ejecutivo

AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI

(Fdo.)

CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE

Representante Legal

UNION TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA.

Proyectó: Lina Alejandra González Infante - Abogada VEJ

Ingrid Esther Cera Jiménez - Experto G3-07 VEJ.

Álvaro Julián Ardila Estévez - Contratista Apoyo Supervisión VEJ

Vo. Bo.: Hernando Mereb Rodríguez - Contratista Apoyo Supervisión VEJ”.

Otrosí Nº 10 de 14 julio 2015 al contrato de Concesión Nº 005 de 1999:

“Entre los suscritos, de una parte, la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, ANI, Agenda Nacional Estatal de Naturaleza Especial, creada por el Decreto 4165 del 3 de noviembre de 2011, del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, financiera y técnica, adscrita al Ministerio de Transporte, representada en este acto por GERMÁN CÓRDOBA ORDOÑEZ, identificado con Cédula de Ciudadanía Nº 12.989.323 expedida en Pasto (Nariño), en su condición de Vicepresidente Ejecutivo de la Agencia, nombrado mediante Resolución 1495 del 30 de octubre de 2014 y posesionado mediante Acta Nº 305 del 4 de noviembre de 2014, quien en adelante se denominará LA AGENCIA o ANI y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, mayor de edad, identificado con la Cédula de Ciudadanía Nº 5.199.222 de Pasto, quien actúa en su calidad de Representante Legal de la UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA, con NIT 830.059.605-1, quien en adelante se denominará EL CONCESIONARIO; se suscribe el presente otrosí, previos los siguientes:

CONSIDERANDOS.

1) Que el 29 de enero de 1999 el Instituto Nacional de Vías - INVIAS y El Concesionario, celebraron el Contrato de Concesión Nº 005 de 1.999, cuyo objeto es “el otorgamiento al Concesionario de una concesión para que realice, por su cuenta y riesgo, los estudios y diseños definitivos, las obras de construcción, rehabilitación y mejoramiento, la operación y el mantenimiento, la prestación de servicios y el uso de los bienes propiedad del INVIAS dados en concesión, para la cabal ejecución del Proyecto Vial denominado MALLA VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA. Este contrato se suscribió bajo la modalidad de ingreso esperado, el cual se pactó en la suma de Cop$ 989.537 millones pesos de diciembre de 1997.

2) Que mediante el Decreto Ley 1800. del 26 de junio de 2003, el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas en la Ley 790 de 2002, creó el Instituto Nacional de Concesiones - INCO, como un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Transporte, con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa y financiera; con el objeto de “planear, estructurar, contratar, ejecutar y administrar los negocios de infraestructura de transporte que se desarrollen con participación del capital privado y en especial las concesiones, en los modos carretero, fluvial, marítimo, férreo y portuario”.

3) Que mediante Resolución 003791 del 23 de septiembre de 2003, el Instituto Nacional de Vías -• INVIAS, cedió y subrogó al Instituto Nacional de Concesiones INCO, a título gratuito, el Contrato de Concesión Nº 005 de 1999 celebrado con la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca.

4) Que mediante el Decreto Nº 4165 de 3 de noviembre de 2011, se modificó la naturaleza jurídica y la denominación del Instituto Nacional de Concesiones - INCO por la de Agenda Nacional de Infraestructura, Agencia Nacional Estatal de Naturaleza Especial, del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, financiera y técnica, adscrita al Ministerio de Transporte que tiene por objeto según lo previsto en el artículo 3º “(…) planear, coordinar, estructurar, contratar, ejecutar, administrar y evaluar proyectos de concesiones y otras formas de Asociación Público- Privada - APP, para el diseño, construcción, mantenimiento, operación, administración y/o explotación de la infraestructura pública de transporte en todos sus modos y de los servicios conexos o relacionados y el desarrollo de proyectos de asociación público privada para otro tipo infraestructura pública cuando así lo determine expresamente el Gobierno Nacional respecto de infraestructuras semejantes a las enunciadas en este artículo, dentro del respeto a las normas que regulan la distribución de funciones y competencias y su asignación”.

5) Que el Decreto 1745 de 2013 establece en su artículo segundo, la función de representación legal de la Vicepresidencia Ejecutiva, así: “Ejercer (a representación legal y judicial de la Agencia Nacional de infraestructura y designar apoderados que la representen en los asuntos judiciales y extrajudiciales, para la defensa de los intereses de la misma, en los contratos que le sean asignados por el Presidente de la Agencia con las recomendaciones del Consejo Directivo”.

6) Que la Resolución 916 de 2013 “por medio de la cual se adicionó el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales para los empleados de la Planta de Personal de la Agencia Nacional de Infraestructura, adoptado por la Resolución 576 del 13 de junio de 2013”, estableció en el Artículo Primero, numeral 2, las siguientes funciones atribuidas a la Vicepresidencia Ejecutiva:

“2. Ejercer la representación legal y judicial de la Agencia Nacional de Infraestructura para la defensa de la misma tanto en los asuntos judiciales como los extrajudiciales que se relacionen con los contratos de concesión o de asociación público privada que le sean asignados por la Presidencia de la Agencia con la recomendación del Consejo Directivo, en coordinación con la Vicepresidencia Jurídica - Grupo Interno de Defensa Judicial, función que ejercerá actuando en todos los casos en los comités técnicos y conforme a las directrices que al efecto dicte el Presidente de la Agencia y el Comité de Conciliación Judicial de la entidad, dentro del marco de la Ley y preservando el patrimonio público”.

7) Que mediante Acta de Junta Directiva Nº 114 del 12 de octubre de 2013 se señaló “En la presente sesión no presencial del Consejo Directivo de la Agencia Nacional de Infraestructura, según lo expresado por los Consejeros que emitieron sus votos en las plantillas correspondientes, las cuales forman parte integral de (a presente acta, se aprobaron por unanimidad los siguientes temas: (...) 3. Asignación de Contratos de Concesión a la Vicepresidencia Ejecutiva”.

8) Que mediante memorando interno Nº 2013-400-007712-3 del 04 de octubre de 2013, se asignaron a la Vicepresidencia Ejecutiva nueve contratos de concesión, entre ellos el Contrato Nº 005 de 1999 “Malla Vial del Valle del Cauca y Cauca”.

9) Que el 9 de agosto de 2006 se suscribió el Contrato Adicional Nº 13 al contrato de concesión Nº 005 de 1.999, mediante el cual “El CONCESIONARIO se compromete para con el INCO a ejecutar, por su cuenta y riesgo, (os estudios y diseños definitivos, las obras de construcción, la operación y el mantenimiento, la prestación de servicios y el uso de los bienes propiedad del INCO y/o INVIAS, correspondientes a la segunda calzada, del Tramo Mediacanoa-Loboguerrero bajo e/ control y vigilancia del (NCO, el cual se incorpora al alcance físico del Contrato de Concesión Nº 005 de 1999 determinado en las Especificaciones Técnicas de Construcción y de Rehabilitación y Mejoramiento, correspondientes al ANEXO NO, 1 que forma parte integrante de dicho contrato, así como lo señalado en sus documentos adicionales y modificatorios (...)”.

10) Que con la suscripción del Adicional Nº 13 el ingreso esperado actual es de $ 4.881.679 millones de pesos de diciembre de 1997.

11) Que el 23 de enero de 2014, las partes suscribieron el otrosí Modificatorio Nº 9 al contrato de concesión Nº 005 de 1999, en el cual acordaron desafectar los Tramos 1- “Popayán-Santander de Quilichao” y 7- “Loboguerrero-Mediacanoa”, incorporados en el contrato básico y el Contrato Adicional 13 respectivamente, previo cumplimiento de los términos allí previstos.

12) Que en desarrollo de las mesas de trabajo adelantadas con base en el otrosí 9 al contrato de concesión Nº 005 de 1999, se ha estimado la conveniencia de precisar el estado de ejecución y alcance de obras del contrato básico, tales como andenes, paraderos, puentes peatonales, viaductos vehiculares y caseta de peaje; acordar las modificaciones tendientes a lograr el desarrollo del Proyecto y la satisfacción del servicio público con base en los principios que dirigen la actuación administrativa; y establecer la metodología financiera para valorar el efecto de la desafectación de los tramos 1 y 7.

13) Que la Interventoría Consorcio Intercol SP, remitió a esta entidad mediante comunicación CISP- OP-0431-685-2014 radicado ANI 2014409-064108-2 del 23 de Diciembre de 2014 el informe de verificación de obras ejecutadas por el Concesionario, en el que se define el alcance de las obras a las que se refiere el considerando 12, y de las cuales no ha existido controversia entre las partes, pero que requieren ser aclaradas.

14) Que el valor de la desafectación de los tramos 1 y 7, es el resultado de la corrida financiera, cuya metodología quedó avalada en las mesas de trabajo en las que participaron ANI, Concesionario e Interventoría (anexa a este documento), El valor a favor de la entidad como resultado de esta desafectación va a depender de las fechas en las que efectivamente se haga la desafectación de los tramos 1 y 7.

15) Que de acuerdo con el Anexo 8 “ESPECIFICACIONES TÉCNICAS DE CONSTRUCCIÓN Y MEJORAMIENTO” del Contrato Nº 005 de 1999, dentro del alcance de obras a construir se estableció:

Tramo 1, Popayán-Santander de Quilichao, 12 km, de andenes.

Tramo 2, Santander de Quilichao-Palmira Ye de Villa Rica-Jamundí, 20 km. de andenes.

Tramo 3, Palmira-Buga, 12 km. de andenes.

Tramo 5, Cali-Mediacanoa, 12 Km de andenes.

Tramo 6, Cencar-Aeropuerto, 6 km de andenes.

16) Que respecto a la construcción de los andenes previstos en el considerando anterior, se verificó la construcción de las siguientes longitudes de andenes, en los Tramos 1 a 6 pactadas en el Anexo 8, confirmado por la firma interventora Consorcio INTERCOL SP, según informe de verificación de obras ejecutadas por el Concesionario, remitido a esta entidad mediante comunicación CISP-OP-0431-685-2014 radicado ANI 2014-409-064108- 2 del 23 de Diciembre de 2014.

Tramo 1: 14.287,70 metros lineales.

Tramo 2: 13.673,74 metros lineales.

Tramo 3: 5.332,30 metros lineales.

Tramo 5: 3.839,50 metros lineales.

Tramo 6: 1.915,90 metros lineales.

17) Que como la longitud de andenes construida en el Tramo 1 supera la medida establecida en el Anexo 8, las partes consideran viable redistribuir el excedente de los metros lineales construidos en el Tramo 1, con cargo a los no construidos en el tramo 2.

18) Que en el Anexo 8 “ESPECIFICACIONES TÉCNICAS DE CONSTRUCCIÓN Y MEJORAMIENTO” del Contrato Nº 005 de 1999, dentro del alcance de obras a construir, se estableció la necesidad de construir los siguientes paraderos de buses dentro del corredor concesionado:

Tramo 1, Popayán-Santander de Quilichao, 12 paraderos de buses;

Tramo 2, Santander De Quilichao-Palmira Ye De Villa Rica-Jamundí, 14 paraderos de buses;

Tramo 3, Palmira-Buga, 20 paraderos de buses.

Tramo 4, Cali-Palmira, 14 Paraderos de buses.

Tramo 5, Cali-Mediacanoa, 20 Paraderos de buses.

Tramo 6, Cencar-Aeropuerto, 18 Paraderos de buses.

19) Que respecto a los paraderos de buses previstos en el considerando anterior, se verificó la construcción de las siguientes cantidades por parte de la firma interventora Consorcio INTERCOL SP, tal como se evidencia en comunicación CISP-OP-0431-685-2014 radicado ANI 2014-409- 064108-2 del 23 de Diciembre de 2014.

Tramo 1: Doce (12) paraderos de buses construidos.

Tramo 2: Diez (10) paraderos de buses construidos, queda pendiente la construcción de cuatro (4) paraderos.

Tramo 3: Dieciocho (18) paraderos de buses construidos, queda pendiente la construcción de tres (3) paraderos en el puente peatonal SENA, uno (1) de ellos debe ser trasladado del tramo 5.

Tramo 4: Once (11) paraderos construidos, donde se encuentra pendiente la construcción de tres (3) paraderos de buses completos.

Tramo 5: Diez (10) paraderos construidos, encontrándose uno (1) pendiente de validación de traslado al tramo 3; dos (2) se ubicarán en el Par vial Vijes, quedando siete (7) paraderos pendientes por definir su ubicación y construcción.

Tramo 6: Doce (12) paraderos construidos, quedando seis (6) paraderos pendientes por definir su ubicación y construcción.

20) Que en el anexo 8 “ESPECIFICACIONES TÉCNICAS DE CONSTRUCCIÓN Y MEJORAMIENTO” del Contrato Nº 005 de 1999, dentro del alcance de obras a construir respecto a puentes peatonales se estableció:

Tramo 1, Popayán-Santander De Quilichao, seis (6) puentes peatonales.

Tramo 2, Santander De Quilichao-Palmira Y De Villa Rica-Jamundí, siete (7) puentes peatonales.

Tramo 3, Palmira-Buga, diez (10) puentes peatonales.

Tramo 4, Cali-Palmira, siete (7) puentes peatonales.

Tramo 5, Cali-Mediacanoa, seis (6) puentes peatonales.

Tramo 6, Cencar-Aeropuerto, Palmaseca-Cerrito y Rozo-Paso de la Torre, 9) puentes peatonales.

21) Que respecto a los puentes peatonales previstos en el considerando anterior, la firma interventora Consorcio INTERCOL SP, verificó la construcción de los siguientes puentes peatonales, tal como se dejó constancia mediante comunicación: CISP-OP-0431-685-2014, radicado ANI 2014-409- 064108-2 del 23 de Diciembre de 2014.

Tramo 1, Seis (6) puentes peatonales construidos: El Cairo, Piendamó, Tunía, Pescador, Caldono y Mondomo,

Tramo 2, Seis (6) puentes peatonales construidos: Intersección Villa Rica, San Isidro, Fana, El Cabuyal, Paso Urbano de Candelaria y El Bolo; quedando pendiente por definir la ubicación y construcción de un (1) puente peatonal (Al respecto cabe mencionar que se puede hacer traslado al Tramo 1 pero reconociendo el valor de la viga adicional (luz adicional) y la Pila central, el cual corresponde al puente de San José de Consulta Previa).

Tramo 3, Nueve (9) puentes peatonales construidos: Cincuentenario, Parque Recreacional, Pueblito Valluno, Guacarí-La Nubia, Vinculo 1, Vinculo 2, Zanjón Hondo, Amaime y Variante Sonso; el puente faltante sería el puente peatonal “SENA” el cual se encuentra actualmente en construcción.

Tramo 4, Seis (6) puentes peatonales construidos: La Dolores, Caucaseco, Palmaseca, Guanabanal, La Unión y Sucromiles, quedando pendiente por definir la ubicación y construcción de un (1) puente peatonal.

Tramo 5, Seis (6) puentes peatonales construidos: Paso Urbano San Marcos, San Marcos Pelongo, Yotoco Vivero, Yotoco Carvajal, Entrada a Vijes y Mulaló. Adicionalmente en este tramo 5, se construyó el puente peatonal Matapalo que corresponde a uno de los previstos para el Tramo 6.

Tramo 6, Siete (7) puentes peatonales construidos: Palmaseca, Obando Matapalo, Tres Esquinas, Acequia, Zona Franca y Aeropuerto, un (1) puente peatonal en Matapalo, construido en el Tramo 5, quedando pendiente por definir la ubicación y construcción de dos (2) puentes peatonales.

22) Que en las Actas de Finalización de la Etapa de Construcción e Inicio de la Etapa de Operación, de los tramos viales concesionados, se relacionaron las obras básicas definidas en el ANEXO 8 del Contrato Nº 005 de 1999, que se encuentran debidamente construidas y recibidas y aquellas que quedaron pendiente de culminar. En tal medida, se procede a relacionar las obras faltantes por construir incluidas en dichas actas, excepto las ya previstas en los considerandos 15, 18 y 20:

Tramo 3.

ACTA DE FINALIZACIÓN DE LA ETAPA DE CONSTRUCCIÓN E INICIO DE OPERACIÓN DEL TRAMO 3, del 17 de julio de 2009:

a) Segunda Calzada entre las abscisas derechas del K15÷530 al K16+250: pendiente terminación por Gestión predial. Los predios se encuentran en proceso de expropiación judicial.

b) Intersección Santa Elena: Pendiente por trámite la entrega del predio 13A, el cual se encuentra en proceso de expropiación judicial.

c) Intersección Guacarí: Pendiente construcción de los ramales 3C y 9i así como las obras que permitan la conexión del barrio Aranjuez y el paso peatonal hacia el municipio de Guacarí los predios se encuentran en proceso de expropiación judicial.

d) Segunda Calzada entre las abscisas izquierdas del K35+840 al K 35+970: Pendiente por predio en Expropiación Judicial.

e) Intersección de entrada Variante Sonso: pendiente modificación de diseño por requerimiento de la ANLA.

Tramo 4.

ACTA DE FINALIZACIÓN DE LA ETAPA DE CONSTRUCCIÓN E INICIO DE OPERACIÓN DEL TRAMO 4, del 31 de marza de 2006.

a) Variante Norte de Palmira: Construida, a excepción del ramal Palmira-Buga de la intersección la Herradura, por problema predial. (restitución de un (1) predio).

23) Que la longitud total de viaductos necesarios para completar el alcance físico del tramo 7 LOBOGUERRERO-MEDIACANOA corresponde a 981.6 metros reconocidos por la Interventoría Consorcio EPSILON VALLE mediante comunicado EPSILON VALLE 103-2008 con radicado ANI 2008- 409-012650-2 del 18 de julio de 2008 y verificados por la firma interventora Consorcio INTERCOL SP mediante comunicación CISP-OP-0431-685-2014 radicado ANI 2014-409-064108-2 del 23 de Diciembre de 2014, los cuales son:

VIADUCTOS Y PUENTESLOCALIZACIONLONGITUD
(ml)
CALZADA
VIADUCTO Nº 1K 64+383K 64+47996,2CD
VIADUCTO Nº 2K 64+546,8K 64+643,96,2CD
VIADUCTO Nº 3K 65+268,K 65+460,38192,38CD
VIADUCTO Nº 3AK 65+515,K 65+547,32,00CD
VIADUCTO Nº 4K 65+665,K 65+7 21,56,0CD
VIADUCTO Nº 5 (BITACO 1)K 65+851,K 66+021,170,0CD
VIADUCTO Nº 6 (BITACO 2)K 66+150,K 66+235,3585,4CD
VIADUCTO Nº 7 (SANTA BARBARA)K 75+730,28K 75+857,78127,5CI y CD
VIADUCTO Nº 8 (SANTA BARBARITA)K 75+833,5K 754-864,8831,4CD y CI
PUENTE ARGENTINAK 71÷779,59K 71+795,5916,0Ci
PUENTE EL TRAPICHEK 73+043,71K 73+058,7115,0CI
PUENTE EL BOSQUEK 74+458,49K 74+474,4816,0CI
PUENTE LA LORAK 80+205,41K 80+221,4116,0CI
VIADUCTO Nº 16 (PLAN DE LAS VACASK 105+429,25K 105+460,8531,6CD
TOTAL  981,6 

24) Que del balance presupuestal realizado por la interventoría Consorcio EPSILON VALLE, tal como consta en el oficio EPSILON VALLE-103-2008 con radicado ANI Nº 2008-409- 012650-2 del 18 de julio de 2008, que forma parte integral del otrosí Modificatorio Nº 9 al contrato de concesión Nº 005 de 1999; el Concesionario estaría obligado contractualmente a construir 314 metros lineales de los viaductos necesarios descritos en el numeral 23.

25) Que dentro del alcance del Contrato Adicional Nº 13 al contrato de concesión Nº 005 de 1999, falta construir el Puente sobre la Quebrada Trapiche con una longitud de 15 metros y el Puente sobre el Río Dagua con una longitud de 60 metros.

26) Que conforme a los considerandos 24 y 25, los metros lineales de viaductos a construir por parte del Concesionario, ya establecidos contractualmente, corresponden a un total de 389 metros lineales. Dicha longitud fue evaluada y validada por el Consorcio INTERCOL SP mediante informe de verificación de obras ejecutadas por el Concesionario, discriminados así:

VIADUCTOS Y PUENTESLONGITUD
(mi)
OBSERVACIÓN
Viaductos. Otrosí Nº 9314Obra Adicional
Río Dagua60Alcance básico Adicional Nº 13
Quebrada Trapiche15Alcance básico Adicional Nº 13
TOTAL389 

27) Que con el fin de completar el alcance de 981.6 metros de viaductos del Tramo 7 o LOBOGUERRERO-MEDIACANOA enunciados en el considerando 23 del presente documento, los 592.6 metros lineales de viaducto faltantes, se compensarán con el saldo disponible a favor de la ANI, como resultado del ejercicio financiero para la desafectación de los Tramos 1 y 7.

28) Que la Interventoría Consorcio EPSILON VALLE mediante comunicado EPSILON VALLE 0256-2008 con radicado ANI 2008-409-021493-2 del 27 de noviembre de 2008 y verificado por la firma interventora Consorcio INTERCOL SP mediante comunicado CIS-OP-0431-116-2015 del 5 de Marzo de 2015, definió que el costo del Viaducto por metro lineal es de $ 21.080.000,00 en precios de diciembre de 1997, por lo tanto el costo total para los 592.6 metros lineales faltantes, sería de $ 12.492.008.000,00 a precios de diciembre 1997.

29) Que en el anexo 1 del Contrato Adicional 13 —Especificaciones Técnicas de Diseño y Construcción—, del tramo 7 LOBOGUERRERO-MEDIACANOA, se contempló la construcción de una nueva estación de peaje para cobro en dos (2) sentidos y la demolición del peaje actual.

30) Que, la Agencia Nacional de Infraestructura mediante oficio 2013-305-010025-1 del 28 de junio de 2013, dirigido a la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca, informó:

“(...) la construcción de la nueva estación de peaje, está condicionando la demolición y reconformación del peaje actual, para que entre en operación el nuevo peaje; de manera que en armonía con las condiciones de estructuración financiera del proyecto “Buga-Loboguerrero”, del cual la firma CSS Constructores S.A. resultó adjudicatario, debe mantenerse en su ubicación actual como garantía de la estructura financiera del proyecto de concesión “Buga-Loboguerrero” de todo lo cual es conocedora la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca, por los términos expuestos en los apartes anteriores”.

31) Que debido a la desafectación que trata el Considerando 11, no es posible adelantar la construcción de la nueva estación de peaje a la que se refiere el Considerando 29 del presente otrosí.

32) Que en aras de mantener el equilibrio económico del Contrato, se considera necesario compensar la no construcción de la nueva estación de peaje a la que se refiere el considerando Nº 29 del presente otrosí.

33) Que según comunicación Nº 2014-409-062844-2 de 18 de diciembre de 2014, emitida por la firma interventora Consorcio INTERCOL SP, la nueva estación de peaje LOBOGUERRERO para cobro en dos (2) sentidos y la demolición del peaje actual, se encuentra estimada en un valor de $ 1.387.410.776 (el valor de estas obras está en pesos constantes de enero de 2014).

34) Que de acuerdo con la relación de obras construidas y pendientes de construcción, se procederá a definir los acuerdos a que han llegado Las Partes, los cuales se enmarcan dentro de los principios que rigen la contratación estatal, consagrados en la Ley 80 de 1993, la Ley 1682 de 2013 y los postulados esbozados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-300 de 2012, para la adecuada satisfacción del interés general y protección del interés público representado en la adecuada y pronta ejecución de los proyectos viales que requiere desarrollar el País.

35) Que la metodología financiera para valorar el efecto de la desafectación de los tramos 1 y 7, fue establecida en las mesas de trabajo en la que participaron ANI, Concesionario e Interventoría.

36) Que a la fecha de entrega del tramo 1 y 7 por parte del Concesionario, la vía debe cumplir un índice de estado igual o mayor a 4.5, tal como lo establecen las Especificaciones Técnicas de Operación y Mantenimiento del Contrato de Concesión Nº 005 de 1999.

37) Que en las diferentes mesas de trabajo, el concesionario ha manifestado la imposibilidad de otorgar póliza de estabilidad para el tramo 1, teniendo en cuenta que para poderlo hacer tendría que incluirse en el modelo financiero una inversión en rehabilitación, previa a la entrega del tramo, aunado a que si se va a entregar la vía a un tercero que va a construir la segunda calzada, esta situación afectaría la calzada existente y quien tendría que responder por los daños que ocasione es el tercero que esté interviniendo la vía.

38) Que de igual manera, el Concesionario ha manifestado que para el tramo 7, las pólizas de estabilidad tendrán un plazo de 5 años, a partir de la finalización de la etapa de construcción de cada sector, es decir desde la fecha de inicio de la etapa de operación de cada sector.

39) Que la firma Ernst & Young S.A.S., mediante radicado Nº 2014-409-058499-2 del 26 de noviembre de 2014, emitió concepto favorable sobre la metodología financiera para valorar el efecto de la desafectación de los tramos 1 y 7 establecida entre las partes.

40) Que producto del ejercicio realizado entre las partes, detallado en la metodología financiera se consideran convenientes las siguientes fechas para la desafectación:

El tramo uno (1) se desafectará a partir del 1º de diciembre de 2015.

El tramo siete (7) se desafectará a partir del 1º de enero de 2017.

El Peaje de Tunía se desafectará a partir del 25 de diciembre de 2021.

41) Que de acuerdo con la comunicación UTDVVCC-139-2015 radicado ANI Nº 2015-409-013437-2 emitida por el Concesionario el 9 de marzo de 2015, la ejecución de los viaductos será del 30% en el año 2015 y el 70% en el año 2016, sujeta a la disposición predial para adelantar las obras.

42) Que de acuerdo con los mecanismos de solución previstos en el Contrato de Concesión 005 de 1999 y en la Ley, Las Partes buscarán llegar a un acuerdo acerca de las obras correspondientes a los puentes peatonales Bello Horizonte, San José y el Box de Dominguillo.

43) Que para la construcción del sector Uno del Tramo 7, la ANLA expidió las licencias Ambientales números 0429 del 8 de Mayo de 2014, 1436 del 27 de Noviembre de 2014 (0139 del 09 de Febrero de 2015 por la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por el concesionario) y 083 del 29 de Enero de 2015 para los subsectores de la Guaira, Loboguerrero y Zabaletas respectivamente.

44) Que de las licencias ambientales obtenidas para los tres subsectores del Sector Uno del Tramo 7 se desprende la necesidad de realizar obras y/o gastos periódicos que no se entienden incluidos dentro de las obligaciones originales del CONCESIONARIO, por tanto, en aplicación a lo establecido en el numeral 28.3 de la cláusula 28 del Contrato de Concesión Nº 005 de 1999, será necesaria la suscripción de las actas de acuerdo, para que el Concesionario pueda cumplir a cabalidad con las obligaciones que se desprendan de la(s) Licencia(s) Ambiental(es) obtenida(s) o de los Documentos de Evaluación y Manejo Ambiental presentados.

45) Que mediante el Acta de Protocolización de Modificación de Acuerdos de Consulta Previa adelantada con la Comunidad Negra de Santander de Quilichao ubicada en el tramo 1 del 27 de Febrero de 2015, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales protocolizó el siguiente Acuerdo Nº 1 Modificado:

“Se realizará la pavimentación en placa huella en concreto de las siguientes vías veredales:

— Vía Ardobelas: Longitud aproximada de 6 Kms.

— Vía Chiribico: Longitud aproximada de 1.2 Kms.

— Vía Santa María: Longitud aproximada de 5 Kms.

— Vía Veracruz Palestina: Longitud aproximada de 800 metros.

— Adecuación en roca muerta y por una sola vez de 800 metros de la vía Chiribico”.

46) Que mediante comunicación Nº 2014-409-014405-2 de 12 de marzo de 2015, la firma interventora Consorcio INTERCOL SP, emite concepto integral de favorabilidad acerca de la suscripción del presente otrosí al contrato de concesión 005 de 1999.

47) Que en Comité de Contratación de la Agencia Nacional de Infraestructura, llevado a cabo el día trece (13) de julio de 2015, se dio viabilidad a la suscripción del presente otrosí.

Por lo expuesto, las partes

ACUERDAN.

CLÁUSULA PRIMERA: Modificar la distribución de los Andenes por tramos, descrita en el anexo 8 “Especificaciones Técnicas de Construcción y Mejoramiento” del Contrato de Concesión Nº 005 de 1999, así:

OBRAS PREVISTAS ANDENES ANEXO Nº 8DISTRIBUCIÓN DE ANDENES POR MODIFICACIÓN CON EL PRESENTE OTROSÍ Nº 10
Tramo 1. 12 km. de andenesTramo 1. 14.287,70 m. de andenes
Tramo 2. 20 km. de andenesTramo 2. 17.712,30 m. de andenes
Tramo 3. 12 km. de andenesTramo 3. 12.000 m. de andenes
Tramo 5. 12 km. de andenesTramo 5. 12 000 m. de andenes
Tramo 6. 6 km. de andenesTramo 6. 6.000 m. de andenes
Total, 62 Km de andenesTotal, 62.000 m de andenes

CLÁUSULA SEGUNDA: Modificar la distribución de los Paraderos por tramos, descrita en el anexo 8 “Especificaciones Técnicas de Construcción y Mejoramiento” del Contrato de Concesión Nº 005 de 1999, así:

OBRAS PREVISTAS PARADEROS ANEXO NºDISTRIBUCIÓN DE PARADEROS POR MODIFICACIÓN CON EL PRESENTE OTROSÍ Nº 10
Tramo 1. Doce( 12) paraderosTramo 1. Doce(12) paraderos
Tramo 2. Catorce( 14) paraderosTramo 2. Catorce( 14) paraderos
Tramo 3. Veinte (20) paraderosTramo 3. Veintiún (21) paraderos
Tramo 4. Catorce (14) paraderosTramo 4. Catorce (14) paraderos
Tramo 5. Veinte (20) paraderosTramo 5. Diecinueve (19) paraderos
Tramo 6. Dieciocho (18) paraderosTramo 6. Dieciocho (18) paraderos
Total. Noventa y Ocho (98) paraderosTotal. Noventa y Ocho (98) paraderos

CLÁUSULA TERCERA: Modificar la distribución de los Puentes Peatonales por tramos, descrita en el anexo 8 “Especificaciones Técnicas de Construcción y Mejoramiento” del Contrato de Concesión Nº 005 de 1999, así:

PUENTES PEATONALES PREVISTOS ANEXO 8 DISTRIBUCIÓN DE PUENTES PEATONALES POR MODIFICACIÓN CON EL PRESENTE OTROSÍ Nº 10
Tramo 1.Seis (6) puentes peatonalesTramo 1. Seis (5) puentes
Tramo 2. Siete (7) puentes peatonalesTramo 2. Siete (7) puentes peatonales
Tramo 3. Diez (10) puentes peatonalesTramo 3. Diez (10) puentes peatonales
Tramo 4. Siete (7) puentes peatonalesTramo 4. Siete (7) puentes peatonales
Tramo 5. Seis (6) puentes peatonalesTramo 5. Siete (7) puentes peatonales
Tramo 6. Nueve (9) puentes peatonalesTramo 6. Ocho (8) puentes peatonales
Total, Cuarenta y cinco (45) puentes peatónTotal, Cuarenta y cinco (45) puentes peatonales

CLÁUSULA CUARTA: Aclarar que las obras pendientes por construir, incluidas en las actas de finalización de construcción e inicio de operación, de los tramos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 son:

ACTA DE FINALIZACIÓN DE LA ETAPA DE CONSTRUCCIÓN E INICIO DE OPERACIÓN DEL TRAMO 3, del 17 de julio de 2009:

a) Segunda Calzada entre las abscisas derechas del K15+530 al K16+-250: pendiente por predios en expropiación judicial.

b) Intersección Santa Elena: Pendiente por predios en expropiación judicial.

c) Intersección Guacarí: Pendiente por predios en expropiación judicial.

d) Segunda Calzada entre las abscisas izquierdas del K35+840 al K 35+970: Pendiente por predio en Expropiación Judicial.

e) Intersección de entrada Variante Sonso, pendiente modificación de diseño por requerimiento de la ANLA.

ACTA DE FINALIZACIÓN DE LA ETAPA DE CONSTRUCCIÓN E INICIO DE OPERACIÓN DEL TRAMO 4, del 31 de marzo de 2006.

b) Variante Norte de Palmira: Construida, a excepción del ramal Palmira-Buga de la intersección la Herradura, por problema predial. (restitución de un (1) predio).

CLÁUSULA QUINTA: Modificar el anexo 1 del Contrato Adicional 13- Especificaciones Técnicas de Diseño y Construcción, del tramo 7 LOBOGUERRERO-MEDIACANOA, en cuanto a eliminar la obligación contractual de la construcción de una nueva estación de peaje para cobro en dos (2) sentidos y la demolición del peaje actual. El concesionario deberá compensar el valor correspondiente, Mil Trescientos Ochenta y Siete Millones Cuatrocientos Diez Mil Setecientos Setenta y seis pesos M/CTE en pesos constantes de Enero de 2014 ($ 1.387.410.776), mediante la ejecución de las obras que la entidad contratante requiera dentro del desarrollo del contrato de concesión 005 de 1999 o en caso de ser necesaria alguna otra alternativa que necesite la entidad para balancear la ecuación contractual, en la cual el concesionario esté de acuerdo.

CLÁUSULA SEXTA: Modificar el parágrafo 3 de la cláusula primera del otrosí modificatorio Nº 9 al contrato de concesión 005 de 1999 el cual quedará así:

“PARÁGRAFO 3: El Concesionario realizará el recaudo y recibirá los ingresos de peaje de la estación de Tunía hasta el 25 de diciembre de 2021”.

De igual manera, modificar el parágrafo 1 de la cláusula segunda del otrosí modificatorio Nº 9 al contrato de concesión 005 de 1999 el cual quedará así:

“PARÁGRAFO 1: La desafectación del tramo 7 se hará efectiva a partir del 1º de enero de 2017 siempre y cuando se haya finalizado la construcción prevista de la segunda calzada contratada y estará condicionada a la adjudicación del contrato de concesión de 4G que incorporo dicho tramo. En caso de que la entrega del tramo 7 a la ANI se produzca en un momento distinto al acordado con el ejercicio financiero, este será modificado de conformidad con el momento en el que en realidad se produzca la desafectación”.

“PARÁGRAFO: La desafectación del tramo 1 considerada en el otrosí Nº 9 del Contrato de Concesión Nº 005 de 1999 para el segundo semestre de 2015, se hará efectiva a partir del 1º de diciembre de 2015.

CLÁUSULA SÉPTIMA: El tramo 1 se entregará cumpliendo con un índice de estado igual o mayor a 4.5, tal como lo establecen las Especificaciones Técnicas de Operación y Mantenimiento del Contrato de Concesión Nº 005 de 1999, sin póliza de estabilidad, de conformidad con el considerando 37. Los tres (3) sectores del tramo 7, conforme se convino en el Parágrafo 2 de la Cláusula Segunda del otrosí Modificatorio Nº 9, a la fecha de su entrega deberán cumplir con un índice de estado igual o mayor a 4.5, tal como lo establecen las Especificaciones Técnicas de Operación y Mantenimiento del Contrato de Concesión Nº 005 de 1999, y El Concesionario constituirá la póliza de estabilidad, por 5 años desde la finalización de la etapa de construcción de cada sector de conformidad con el considerando 38.

CLÁUSULA OCTAVA: Las partes acuerdan que la compensación a favor de la Agencia Nacional de Infraestructura por la desafectación de los tramos 1 y 7 del Contrato de Concesión Nº 005/1999 es el Valor Presente en Diciembre de 2014 de COP $ 11.101 millones de pesos de Diciembre de 1997.

“PARÁGRAFO: El valor presente de que trata esta cláusula, se calculó con una tasa real del 7.16%.

CLÁUSULA NOVENA: El Concesionario se compromete a construir 592.6 metros lineales de viaducto, con el fin de completar el alcance necesario de 981.6 metros de viaductos en el tramo 7 del proyecto de Concesión Malla Vial de Valle del Cauca y Cauca, de conformidad con el considerando 27.

CLÁUSULA DÉCIMA. La construcción de los 592.6 metros lineales de viaductos deberá ejecutarse antes del 31 de diciembre de 2016, siempre y cuando el concesionario disponga, en la debida oportunidad, de los predios requeridos para la ejecución de estas obras.

“PARÁGRAFO: La ejecución de los 981.6 metros lineales de viaductos, está sujeta al proceso de adquisición predial, entregas de predios por parte del INCODER, INVIAS y la implementación de los planes de reasentamiento poblacional requeridos en las licencias ambientales expedidas por la ANLA para el Sector 1 del Tramo 7, números 0429 del 8 de Mayo de 2014, 1436 del 27 de Noviembre de 2014 y 083 del 29 de Enero de 2015, para los subsectores de la Guaira, Loboguerrero y Zabaletas.

CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA. El Costo total de 592.6 metros lineales de Viaducto asciende a Doce Mil Cuatrocientos Noventa y Dos Millones Ocho mil pesos ($ 12.492.008.000,00) a precios de diciembre de 1997, discriminados así:

L38
 

CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA. El valor de los 592.6 metros lineales de Viaducto, será compensado con el saldo a favor de la Agencia Nacional de Infraestructura por la desafectación de los tramos 1 y 7, de la siguiente manera:

L39
 

“PARÁGRAFO 1: El costo total de los viaductos según el cronograma de esta cláusula, en valor presente en diciembre de 2014, es equivalente al Valor Presente establecido en la Cláusula Octava del presente otrosí, calculado con una tasa real de 7.16%.

“PARÁGRAFO 2: En el evento en que el Concesionario no ejecute las obras antes del 31 de diciembre de 2016, o la desafectación a la que se refiere la cláusula sexta no se haga en las fechas establecidas, las Partes acuerdan recalcular el ejercicio financiero, bajo los mismos supuestos utilizados para el ejercicio financiero actual.

“PARÁGRAFO 3: En el evento en el que del recalculo establecido en el parágrafo anterior, después de cruzarlo con el desplazamiento de la inversión en viaductos resulte un menor valor para la financiación de la construcción de los 592 metros lineales de viaducto, éste se compensará con el valor disponible a favor de la Agencia por la eliminación de la obligación contractual de la construcción de la nueva estación de peaje LOBOGUERRERO para cobro en dos (2) sentidos y la demolición del peaje actual.

“PARÁGRAFO 4: En caso de no requerirse compensar al concesionario o de que quedaren recursos disponibles derivados de la eliminación de la obligación contractual de la construcción de la nueva estación de peaje LOBOGUERRERO para cobro en dos (2) sentidos y la demolición del peaje actual, luego del recalculo del ejercicio financiero, estos serán invertidos en el proyecto de conformidad con lo que determine y ordene la ANI.

CLÁUSULA DÉCIMA TERCERA: Una vez suscrito el presente otrosí, Las Partes haciendo uso de los mecanismos de solución de controversias realizarán mesas de trabajo para llegar a un acuerdo sobre la cuantificación, valoración y reconocimiento al Concesionario de las obras correspondientes a los puentes peatonales Bello Horizonte y San José, así como del Box de Dominguillo, en un término máximo de tres meses.

CLÁUSULA DÉCIMA CUARTA: Una vez suscrito el presente otrosí, las partes haciendo uso de lo establecido en el numeral 28.3 de la cláusula 28 del contrato 005 de 1999 procederán a la suscripción de las actas de acuerdo de las obras y/o gastos periódicos derivadas de las obligaciones ambientales que se desprendan de la(s) Licencia(s) Ambiental(es) obtenida(s) o de los Documentos de Evaluación y Manejo Ambiental presentados para los subsectores de Zabaletas, Loboguerrero y La Guaira; así como el contenido en el Acta de Protocolización de Modificación de Acuerdos de Consulta Previa adelantada con la Comunidad Negra de Santander de Quilichao ubicada en el tramo 1 del 27 de Febrero de 2015, en un término máximo de tres meses, siempre y cuando exista aprobación previa por parte de la Interventoría.

“PARÁGRAFO: Para aquellas obligaciones de difícil cuantificación (Retornos vehiculares, Rehabilitación y/o construcción de vías, Restitución de Unidades Educativas, etc.), se requerirá que previo a la Suscripción del Acta de Acuerdo, el Concesionario elabore los estudios y diseños correspondientes, que serán asumidos por la ANI (previa aprobación por parte de la Interventoría), para poder establecer cantidades de obra y el respectivo presupuesto, el cual será revisado y avalado por la Interventoría.

CLÁUSULA DÉCIMA QUINTA. El Concesionario deberá notificar el contenido del presente otrosí a las Compañías de Seguros con las cuales tiene contratadas las pólizas de seguros que amparan el Contrato de Concesión 005 de 1999 y su Contrato Adicional 13. Así mismo deberá modificar las pólizas de garantía incluyendo la celebración del presente otrosí.

CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA. Los acuerdos y aclaraciones aquí plasmadas no implican renuncia por parte de la ANI a reclamar desplazamiento de las inversiones en el Contrato de Concesión 005 de 1999 y su Contrato Adicional 13.

CLÁUSULA DÉCIMA SÉPTIMA: Los acuerdos y aclaraciones aquí plasmadas no implican renuncia por parte del Concesionario a reclamar el reconocimiento de la longitud construida de andenes que no pudieron ser objeto de verificación y cuantificación por la Interventoría Consorcio INTERCOL SP, por corresponder a períodos de anteriores interventorías. El Concesionario se reserva el derecho de acudir a los mecanismos de solución de controversias previstos en la Cláusula 62 del Contrato de Concesión Nº 005 de 1999, para procurar el reconocimiento de la misma.

CLÁUSULA DÉCIMA OCTAVA. La presente modificación no conlleva la aceptación del modelo financiero del Adicional Nº 13, sobre el cual las partes sostienen una controversia, la cual se podrá dirimir en los términos previstos en la Cláusula 62 del Contrato de Concesión.

CLÁUSULA DÉCIMA NOVENA. Para todos los efectos, el marco contractual del Proyecto de Concesión Malla Vial del Valle del Cauca y Cauca, conformado por el Contrato de Concesión Nº 005 de 1999 y demás documentos que lo modifican, aclaran y/o adicionan, continúan vigentes, salvo en lo modificado por el presente otrosí, generando las obligaciones en ellos contenidas. Su no mención en el presente otrosí no exime a Las Partes del cumplimiento de las mismas.

CLÁUSULA VIGÉSIMA. Mediante el presente documento no se modifica la matriz de riesgos, ni la asignación de los riesgos asumidos tanto por Unión Temporal Desarrollo vial del Valle del Cauca y Cauca, como por la Agencia (anteriormente INCO), de acuerdo con lo previsto en el Contrato de Concesión Nº 005 de 1999. Por tanto se mantiene la misma asignación de la matriz de riesgos prevista en el Contrato de Concesión y no se pactan obligaciones contingentes adicionales a las existentes.

CLÁUSULA VIGÉSIMA PRIMERA. El presente otrosí se perfecciona con la suscripción del mismo por Las Partes.

Para constancia se suscribe en Bogotá D.C., a los 14 JUL 2015.

(Fdo.)

GERMÁN CÓRDOBA ORDOÑEZ

Vicepresidente Ejecutivo

AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA

(Fdo.)

CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE

Representante Legal

UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA

Revisó: Alfredo Camacho Salas - Apoyo Supervisión VEJ

John Leonidas Zabala Díaz - Apoyo Jurídico VEJ

Aprobó: Andrea Milena Vera Pabón - Gerente Jurídica VEJ

Andrés Renaldo Silva Villegas - Gerente Técnico VEJ

Javier Humberto Fernández Vargas - Gerente Financiero VEJ”

De acuerdo con el texto en el Adicional 13 sin modificatorios el valor estimado y a precios del mercado de diciembre de 1997 por la suma de: doscientos treinta y un mil ochocientos cincuenta y cinco millones noventa y ocho mil trescientos noventa y siete pesos colombianos de diciembre de 1997 =$ 231.855.098.397=, corresponde a la INVERSIÓN ADICIONAL DEL CONCESIONARIO en el Proyecto, la cual esta discriminada de la siguiente manera:

L40a
L40a
 

De acuerdo con el texto citado anteriormente, el incremento en el valor estimado del Adicional 13 sin modificatorios por concepto de INGRESO ESPERADO POR EL CONCESIONARIO (forma de pago), por efecto de este contrato adicional es de: Tres billones ochocientos cuarenta mil doscientos sesenta y cinco millones catorce mil ciento cuarenta y nueve pesos =$ 3.840.265.014.149= a precios del mercado de diciembre de 1997; la discriminación se observa para cada uno de los meses con el detalle incluido en el Apéndice de este informe, extractado del Flujo de Caja presentado por el Concesionario, valor proyectado a obtener en el mes Nº 633 en la proyección: entre el 1 y el 31 de marzo de 2059(101).

2] Con relación a Libros de contabilidad o anexos existentes en las oficinas de la UT: En la contabilidad en desarrollo del Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración de Recursos y Garantía de Pago, entre enero de 2005 a junio de 2016, se encontró que los registros contables por concepto del ingreso recibido de las estaciones de peaje, no se reporta en cuentas contables separadas por estaciones y tampoco asociados a cada tramo, sector variante o intersección e individualizada en centros de costos para cada documento de modificación (conforme las desafectaciones, compensaciones de construcciones, ampliaciones de plazo, las obras excluidas, incluidas, adicionales, pendientes y acuerdos entre las partes) con los importes derivados de los ingresos, costos y gastos reportados.

3] Con relación a: Cronograma de inversiones y cronograma de obras a ejecutar, obras ejecutadas y labores pendientes en cada etapa y en desarrollo del Adicional 13 sin modificatorios Contrato de Concesión 005 de 1999,

Se extracta del Informe de Interventoría identificado con el Nº CISP-OP-0431-319-2016 de fecha 2 de agosto de 2016, página 18 de 41 y que se adjunta a este informe, en relación con el incremento de inversión estimada de: doscientos treinta y un mil ochocientos cincuenta y cinco millones noventa y ocho mil trescientos noventa y siete pesos colombianos de diciembre de 1997 =$ 231.855.098.397= y para cada uno de los tramos del alcance físico en que se sectorizó la construcción, lo siguiente: “Los cálculos se hicieron suponiendo que las inversiones se efectuaron de manera lineal en el tiempo, pues no se tienen cronogramas de ejecución de obra ni de inversión”.

4] Con relación al valor esperado de la retribución(102) del contratista:

Al respecto, de manera ilustrativa, con relación al interrogante planteado para el requerimiento de determinación: “o lo que la perita entienda que constituye la contraprestación del contratista”, me permito señalar:

“Ley 80 de octubre de 1993 —III. DEL CONTRATO ESTATAL—

“Artículo 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES - 4o. Contrato de concesión.

Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”.

Como se describe en los numerales anteriores, para realizar los análisis y evaluaciones financieras relacionadas con el desplazamiento del valor estimado de la INVERSIÓN DEL CONCESIONARIO en el Proyecto, incluyendo los Adicionales 6 y 8 no se contó con los flujos de caja mensuales originalmente previstos para el proyecto en el plazo inicial para cada uno de los tramos del alcance físico en que se sectorizó la construcción y/o rehabilitación, tampoco los flujos de caja mensuales conforme a los modificatorios de plazos suscritos entre las partes en la etapa de Pre-construcción y/o Construcción, que frente a los flujos de caja mensuales plazos reales de ejecución, permitieran determinar de manera sustentada y no estimada o bajo supuestos la posible afectación, como lo requería la petición.

En conclusión, para de manera estimada, medir el efecto en los flujos de caja mensuales esperados del Concesionario, como se expresó en las páginas 26 a 31 y 37 a 41 anteriores, no se cuenta con la información y datos al respecto, sino con valores globales, de tal forma que la determinación requerida no es posible atenderla. En detalle para el valor estimado de la INVERSIÓN DEL CONCESIONARIO en el Proyecto, teniendo en cuenta los desplazamientos, conforme las desafectaciones, compensaciones de construcciones, ampliaciones de plazo, las obras excluidas, incluidas, adicionales, pendientes y acuerdos entre las partes, como por ejemplo los advertidos en los otrosí Nº 9 de enero 23 de 2014 y otrosí Nº 10 de julio 14 de 2015, que implicarían cambios de información en el flujo de caja inicial no solo por aporte de capital al proyecto a cargo del Concesionario, sino también en los valores estimados de ingresos por el recaudo de los peajes con los cambios establecidos por las partes; conforme lo expresado no se cuenta con los Flujos de Caja Ajustados a los modificatorios, necesarios para la evaluación financiera encaminada a afirmar que “el desplazamiento en el cronograma de inversiones de los Adicionales 6 y 8 del Contrato de Concesión 005 de 1999 generó una diferencia favorable en el valor esperado de retribución del contratista.” Teniendo en cuenta lo anterior, el apoderado de la ANI formuló la siguiente solicitud(103):

“Solicito se ordene a la perita responder la pregunta Nº 4 del cuestionario que le fuera formulada por la convocante en la audiencia de su posesión, porque el auxiliar de la justicia se ha excusado en que no contaba con los flujos de caja mensuales originalmente previstos para el proyecto.

(…).

En primer término a la perita no se le solicitó que respondiera con base en los flujos de caja mensuales, en segundo lugar, no es cierto que para responder el interrogante no tenga los elementos necesarios, porque además de los documentos que ella recaudó en las diligencias de inspección y exhibición obran entre otros el oficio UTDVVCC 1056-06 del 6 de julio de 2006, el cual contiene como propuesta del Concesionario, el modelo financiero con el que se estableció el Ingreso Esperado del Adicional Nº 13, dicho modelo contiene el flujo de caja en el que se evidencia el cronograma inicial de inversión, propuesto por el concesionario, oficio CISP-OP-043-319-2016 del 2 de agosto de 2016. Con base en estos documentos la perita puede responder el interrogante, y por ello solicito se le ordene adicionar su experticia para dar respuesta a esta pregunta.

En las preguntas anteriores se demostró cómo la perita puede responder con base en la información disponible. Adicionalmente, la perita puede calcular el valor presente neto de los montos de inversión con base en los cronogramas originales y desplazados de obra, utilizando las TIR del respectivo adicional y verificar así el impacto del desplazamiento en la rentabilidad del Concesionario. Si la perita calcula el valor presente de ambos flujos con base en la respectiva TIR, podrá verificar el monto a esa fecha en el cual el Concesionario se benefició o se perjudicó como consecuencia del desplazamiento de las obras. Ese monto puede ser llevado a la fecha de hoy utilizando la misma tasa de descuento para calcular el valor a hoy del posible beneficio o perjuicio”.

La perita en su escrito de aclaraciones expresó lo siguiente(104):

“Se reitera lo expresado en la respuesta a páginas 43 a 71 del peritaje, con relación a la información tenida en cuenta para realizar los análisis y atender la determinación requerida en esta pregunta y necesarios para la evaluación financiera encaminada a afirmar que “el desplazamiento en el cronograma de inversiones del Contrato 005 de 1999, que incluye los tramos 1-6, generó una diferencia favorable en el valor esperado de la retribución del contratista”.

El valor estimado del Adicional 13 y a precios del mercado de diciembre de 1997, por la suma de: doscientos treinta y un mil ochocientos cincuenta y cinco millones noventa y ocho mil trescientos noventa y siete pesos colombianos de diciembre de 1997 =$ 231.855.098.397=, corresponde a la INVERSIÓN ADICIONAL DEL CONCESIONARIO en el Proyecto, la cual esta discriminada de la siguiente manera:

L40a
L40a
 

Con relación a: Cronograma de inversiones y cronograma de obras a ejecutar, obras ejecutadas y labores pendientes en cada etapa y en desarrollo del Adicional 13 y a precios del mercado de diciembre de 1997, del documento Nº CISP-OP-0431-319-2016 de fecha 2 de agosto de 2016, página 18 de 41 de la Interventoría y que se adjunta a este informe, para los costos estimados de cada uno de los sectores del alcance físico en que se sectorizó la construcción, lo siguiente: “Los cálculos se hicieron suponiendo que las inversiones se efectuaron de manera lineal en el tiempo, pues no se tienen cronogramas de ejecución de obra ni de inversión”.

Lo anterior significa que el valor de adicional correspondiente a la etapa de construcción (sin incluir infraestructura) se encuentra estimado de manera igual (lineal en mensualidades) para cada uno de los tramos como producto de la operación aritmética de “división” del valor total de la inversión (en el caso de construcción) entre los meses del plazo, como se ilustra la operación aritmética siguiente:

L41
 

Valor Inversión (Etapa de Construcción) en $ dic. 1997 por 210.190.098.397, dividida en mensualidades iguales, para 60 meses =3.503.168.307 entre octubre de 2007 y septiembre de 2012.

Como se observa para el Tramo 7, Sectores 1, 2 y 3, no se conoce la distribución de la inversión en cada uno de los meses conforme a los cronogramas de obras a ejecutar en el plazo por parte del Concesionario, que de manera proyectada podría servir para comparar con la ejecución real en cada uno de los meses de ejecución del proyecto y reconocida en los libros de contabilidad en desarrollo del Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración de Recursos y Garantía de Pago, como se mencionó en la respuesta y que recogerían los importes teniendo en cuenta los desplazamientos; Todo lo anterior necesario para adelantar los análisis desde el punto de vista financiero, sin contar con cronogramas de ejecución de obra ni de inversión para el plazo inicial, necesarios para despejar una respuesta para el posible desplazamiento, ofreciendo certeza de lo que ocurrió con la ejecución de esta obra.

Como se observa para el Tramo 7 anterior no se conoce la distribución de la inversión en cada uno de los meses conforme a los cronogramas de obras a ejecutar en el plazo por parte del Concesionario, que de manera proyectada para la obra inicial como para la ajustada que podría servir para comparar con la ejecución real en cada uno de los meses de ejecución del proyecto y reconocida en los libros de contabilidad en desarrollo del Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración de Recursos y Garantía de Pago, como se mencionó en la respuesta y que recogerían los importes teniendo en cuenta los desplazamientos; Todo lo anterior necesario para adelantar los análisis desde el punto de vista financiero, requeridos, despejando una respuesta para el desplazamiento con bases hipotéticas, ofreciendo certeza de lo que ocurrió.

Informamos la obra programada y la ejecutada no pueden ser iguales a lo largo de los meses en virtud de lo que se observa en resumen las obras a ejecutar acorde al Adicional Nº 13 y los otrosí 9 y 10 según documento Nº CISP-OP-0431-319-2016 de fecha 2 de agosto de 2016 de la Interventoría, página 19, que se adjunta a este informe,

L42
L42
 

Lo cual tiene efectos en el valor del dinero en función del tiempo; para este caso los cálculos requeridos tendrían como base las inversiones ya fueran programadas o ejecutadas y su expresión en dinero con capacidad de devengar intereses durante un período de tiempo determinado, a efectos de realizar las comparaciones y ofrecer la respuesta requerida.

Con relación a la inversión realizada por la ejecución del proyecto y reconocida en los libros de contabilidad en desarrollo del Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración de Recursos y Garantía de Pago, se observa que se encuentra reportada sin registrar a qué sector, variante o intersección o modificatorio al cual pertenece”.

Junto con lo anterior, la apoderada de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, formuló la siguiente solicitud(105):

“La perita de nuevo fragmenta las frases que integran la pregunta y procede a pronunciarse sobre ellos, sin embargo no responde el interrogante formulado.

En el punto 1 sobre las inversiones del Contrato Adicional Nº 13 de fecha 13 de agosto de 2006 del contrato de concesión Nº 005 de 1999 se transcriben entre las páginas 43 a 68 los artículos de este adicional, como también las consideraciones y cláusulas del otrosí Nº 9 de 23 de enero de 2014 y del otrosí Nº 10 del 14 de julio de 2015, luego de lo cual alude al valor estimado del adicional 13, para finalmente afirmar lo siguiente:

De acuerdo con el texto citado anteriormente, el incremento en el valor estimado del Adicional 13 sin modificatorios por concepto de INGRESO ESPERADO POR EL CONCESIONARIO (forma de pago). por efecto de este contrato adicional es de: Tres billones ochocientos cuarenta mil doscientos sesenta y cinco millones catorce mil ciento cuarenta y nueve pesos =S3.840.265.014.149= a precios del mercado de diciembre de 1997; la discriminación se observa para cada uno de los meses con el detalle incluido en el Apéndice de este informe, extractado del Flujo de Caja presentado por el Concesionario, valor proyectado a obtener en el mes Nº 633 en la proyección: entre el 1 y el 31 de marzo de 2059.

La perita no explica si el desplazamiento en el cronograma de inversiones del Contrato Adicional Nº 13 generó una diferencia favorable o no en el valor esperado de retribución del contratista.

El dictamen presenta unas cifras a diciembre de 1997, alude a un apéndice, pero no explica su contenido ni las valoraciones que realizó para consignar esos valores.

En el punto 2 en relación con relación a Libros de contabilidad o anexos existentes en la oficina de la UT, afirmó haber encontrado ‘que los registros contables por concepto del ingreso recibido en las estaciones de peaje, no se reporta en cuentas contables separadas por estaciones y tampoco asociados a cada tramo, sector variante o intersección e individualizada en centros de costos para cada documento (...).” (Pág. 69).

En el punto 3 con relación al cronograma de inversiones y cronogramas de obras a ejecutar, obras ejecutadas y labores pendientes en cada etapa y en desarrollo del adicional Nº 13, se limitó a referir fragmentos del informe de interventoría del 2 de agosto de 2016 para explicar que no existen cronogramas de ejecución de obra ni de inversión.

No analizó las actas de finalización de etapas de construcción e inicio de operación de los diversos tramos, no aludió a los documentos contables indicativos de inversiones efectivas y su comportamiento en el tiempo.

En el punto 4 sobre el valor esperado de la retribución del contratista, transcribió nuevamente el artículo 32, numeral 4 de la Ley 80 y concluyó:

Como se describe en los numerales anteriores, para realizar los análisis y evaluaciones financieras relacionadas con el desplazamiento del valor estimado de la INVERSIÓN DELCONCESIONARIO en el Proyecto, incluyendo los Adicionales 6y 8 no se contó non las flujos de caja mensuales originalmente previstos para el proyecto en el plazo inicial para cada uno de los tramos del alcance físico en que se sectorizó la construcción y/o rehabilitación, tampoco los flujos de caja mensuales conforme a los modificatorios de plazos suscritos entre las partes en la etapa de Pre-construcción y/o Construcción, que frente a los flujos de caja mensuales plazos reales de ejecución, permitieran determinar de manera sustentada y no estimada o bajo supuestos la posible afectación, corno lo requería la petición,

En conclusión, para de manera estimada medir el efecto en los flujos de caja mensuales esperados del Concesionario, como se expresó en las páginas 26 a 31 y 37 a 41 anteriores, no se cuenta con la información y datos al respecto, sino con valores globales, de tal forma que la determinación requerida no es posible atenderla. En detalle para el valor estimado de la INVERSIÓN DEL CONCESIONARIO en el Proyecto, teniendo en cuenta los desplazamientos, conforme las desafectaciones, compensaciones de construcciones, ampliaciones de plazo, las obras excluidas, incluidas, adicionales pendientes y otrosí Nº 10 de julio 14 de 2.015, que implicarían cambios de información en el flujo de caja inicial no solo por aporte de capital al proyecto a cargo del Concesionario sino también en los valores estimados de ingresos por el recaudo de los peajes con los cambios establecidos por las partes; conforme lo expresado no se cuenta con los Flujos de Caja Ajustados a los modificatorios, necesarios para la evaluación financiera encaminada a afirmar que “el desplazamiento en el cronograma de inversiones de los Adicionales 6 y 8 del Contrato de Concesión 005 de 1999 generó una diferencia favorable en el valor esperado de retribución del contratista”. Frente a este interrogante la perita, con sustento en que no contaba con datos contables mensuales sino globales, se abstuvo de contestar la pregunta formulada.

Conclusión.

Se advierte así que la respuesta no fue contestada, no se consultó la contabilidad para verificar si el desplazamiento en el cronograma de inversiones del Contrato Adicional 13 del contrato de concesión 005 de 1999 le generaron al contratista una diferencia favorable, no se refiere la experta a los documentos contables que analizó para verificar el comportamiento efectivo de las inversiones.

Petición de adición del dictamen.

Se solicita respetuosamente a la experta que conteste la pregunta 4 a cuyo efecto pedimos que relacione los documentos físicos e informáticos que revisó y el método de valoración utilizado. Es importante además que la perita informe sobre los requerimientos que realizó para obtener la documentación completa.” Frente a la solicitud de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado la perita en su escrito del 10 de octubre de 2016 expresó(106):

“Se reitera especialmente lo expresado en la respuesta en el dictamen pericial y se precisa aparte de la Interventoría Nº CISP-OP-0431-319-2016 de fecha 2 de agosto de 2016, “[…] no se tienen cronogramas de ejecución de obra ni de inversión”.

De acuerdo con lo explicado en la respuesta del dictamen no se podía atender el requerimiento y como se manifestó en la página 70 del citado documento.

Con relación a los documentos base de los análisis para responder el dictamen con el alcance dado por las preguntas aprobadas y examen de los registros contables cuando la pregunta lo señalaba, como producto de las indagaciones en la Sociedad Concesionaria, en la Entidad Fiduciaria y en la Agencia Nacional de Infraestructura “ANI”, como se informó y se soportó en los anexos del dictamen pericial , se complementa la respuesta incluyendo relación de archivos magnéticos recibidos, en el Apéndice de estas aclaraciones y complementaciones”.

Pregunta 5:

“Determinará si, teniendo en cuenta los libros de contabilidad o anexos existentes en las oficinas de la UT, informes de ejecución y avance de obra de la interventoría y demás documentos que lleguen a obrar en el proceso, el desplazamiento en el cronograma de inversiones del otrosí Nº 2 al Adicional 13 del Contrato de Concesión 005 de 1999 generó una diferencia favorable en el valor esperado de retribución(107) del contratista”.

La perita en el dictamen del 26 de septiembre contestó(108):

“En los numerales siguientes se describe la información tenida en cuenta para realizar los análisis y atender la determinación requerida en esta pregunta: “el desplazamiento en el cronograma de inversiones del Adicional 13 del Contrato de Concesión 005 de 1999”:

1] Con relación a la Inversiones del otrosí Nº 2 al Adicional 13 de fecha 14 de enero de 2008, al contrato de concesión Nº 005 de 1999, se extracta el valor estimado del adicional como costo de las obras (por modificación del trazado vial establecido para la construcción de la segunda calzada, del Tramo Mediacanoa-Loboguerrero al paso por la Reserva Forestal de Yotoco, “para lo cual el Concesionario se obliga a realizar bajo su cuenta y riesgo los estudios, los diseños definitivos y la construcción del Par Vial, rodeando la Reserva Forestal de Yotoco en una longitud de 7200 mts, obteniéndose como longitud adicional a la inicialmente contratada una distancia de 2250 mts, de acuerdo con la sección establecida en las Especificaciones Técnicas del Anexo Nº 1 del contrato Adicional Nº 13 al contrato de concesión Nº 005 de 1999. Igualmente se incluye la construcción de 202 metros lineales de puentes vehiculares estimados para este par Vial”), de: Trece mil ciento setenta y dos millones novecientos setenta y ocho mil seiscientos noventa y un pesos de diciembre de 1997 =$ 13.172.978.691=, como VALOR ADICIONAL DE LA INVERSIÓN DEL CONCESIONARIO así:

L43
L43
 

El incremento en el valor estimado del otrosí Nº 2 al Adicional 13 sin modificatorios por concepto de INGRESO ESPERADO POR EL CONCESIONARIO (forma de pago), por efecto de este adicional es de: Treinta y cinco mil veinticinco millones de pesos de diciembre de 1997 =$ 35.025.000.000= a precios del mercado de diciembre de 1997; la discriminación se observa para cada uno de los meses con el detalle incluido en el Apéndice de este informe, extractado del Flujo de Caja presentado por el Concesionario, valor proyectado a obtener en el mes Nº 8/5 en la proyección: entre el 1 y el 28 de febrero de 2015.

2] Con relación a Libros de contabilidad o anexos existentes en las oficinas de la UT: En la contabilidad en desarrollo del Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración de Recursos y Garantía de Pago, entre enero de 2005 a junio de 2016, se encontró que los registros contables por concepto del ingreso recibido de las estaciones de peaje, no se reporta en cuentas contables separadas por estaciones y tampoco asociados a cada tramo, sector variante o intersección e individualizada en centros de costos para cada documento de modificación (conforme las desafectaciones, compensaciones de construcciones, ampliaciones de plazo, las obras excluidas, incluidas, adicionales, pendientes y acuerdos entre las partes) con los importes derivados de los ingresos, costos y gastos reportados.

3] Con relación a: Cronograma de inversiones y cronograma de obras a ejecutar, obras ejecutadas y labores pendientes en cada etapa y en desarrollo del otrosí Nº 2 al Adicional 13 sin modificatorios Contrato de Concesión 005 de 1999,

Se extracta del Informe de Interventoría identificado con el Nº CISP-OP-0431-319-2016 de fecha 2 de agosto de 2016, página 21 de 41 y que se adjunta a este informe, en relación al incremento de inversión estimada de: Trece mil ciento setenta y dos millones novecientos setenta y ocho mil seiscientos noventa y un pesos de diciembre de 1997 =$ 13.172.978.691= y para cada uno de los tramos del alcance físico en que se sectorizó la construcción, lo siguiente: “Los cálculos se hicieron suponiendo que las inversiones se efectuaron de manera lineal en el tiempo, pues no se tienen cronogramas de ejecución de obra ni de inversión”.

4] Con relación al valor esperado de la retribución(109) del contratista:

Al respecto, de manera ilustrativa, con relación al interrogante planteado para el requerimiento de determinación: “o lo que la perita entienda que constituye la contraprestación del contratista”, me permito señalar:

“Ley 80 de octubre de 1993 - III. DEL CONTRATO ESTATAL.

“Artículo 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES - 4º Contrato de concesión.

Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”.

Como se describe en los numerales anteriores, para realizar los análisis y evaluaciones financieras relacionadas con el desplazamiento del valor estimado de la INVERSIÓN DEL CONCESIONARIO en el Proyecto, incluyendo los Adicionales 6, 8 y el otrosí Nº 2 al Adicional 13, no se contó con los flujos de caja mensuales originalmente previstos para el proyecto en el plazo inicial para cada uno de los tramos del alcance físico en que se sectorizó la construcción y/o rehabilitación, tampoco los flujos de caja mensuales conforme a los modificatorios de plazos suscritos entre las partes en la etapa de Pre-construcción y/o Construcción, que frente a los flujos de caja mensuales plazos reales de ejecución, permitieran determinar de manera sustentada y no estimada o bajo supuestos la posible afectación, como lo requería la petición. En conclusión, para de manera estimada, medir el efecto en los flujos de caja mensuales esperados del Concesionario, como se expresó en las páginas 26 a 31, 37 a 41 y 55 a 56 anteriores, no se cuenta con la información y datos al respecto, sino con valores globales, de tal forma que la determinación requerida no es posible atenderla. En detalle para el valor estimado de la INVERSIÓN DEL CONCESIONARIO en el Proyecto, teniendo en cuenta los desplazamientos, conforme las desafectaciones, compensaciones de construcciones, ampliaciones de plazo, las obras excluidas, incluidas, adicionales, pendientes y acuerdos entre las partes, como por ejemplo los advertidos en los otrosí Nº 9 de enero 23 de 2014 y otrosí Nº 10 de julio 14 de 2015, que implicarían cambios de información en el flujo de caja inicial no solo por aporte de capital al proyecto a cargo del Concesionario, sino también en los valores estimados de ingresos por el recaudo de los peajes con los cambios establecidos por las partes; conforme lo expresado no se cuenta con los Flujos de Caja Ajustados a los modificatorios, necesarios para la evaluación financiera encaminada a afirmar que “el desplazamiento en el cronograma de inversiones del otrosí Nº 2 al Adicional 13 del Contrato de Concesión 005 de 1999 generó una diferencia favorable en el valor esperado de retribución del contratista”.

El apoderado de la ANI formuló, respecto de la respuesta anterior, la siguiente solicitud(110):

“Solicito se ordene a la perita responder la pregunta Nº 5 del cuestionario que le fuera formulada por la convocante en la audiencia de su posesión, porque el auxiliar de la justicia se ha excusado en que no contaba con los flujos de caja mensuales originalmente previstos para el proyecto.

(…).

En primer término, a la perita no se le solicitó que respondiera con base en los flujos de caja mensuales, en segundo lugar, no es cierto que para responder el interrogante no tenga los elementos necesarios, porque además de los documentos que ella recaudé en las diligencias de inspección y exhibición obran entre otros el oficio UTDVVCC 0047-2008 del 11 de enero de 2008, el cual contiene como propuesta del Concesionario, el modelo financiero con el que se estableció el Ingreso Esperado del otrosí Nº 2 al adicional Nº 13, dicho modelo contiene el flujo de caja en el que se evidencia el cronograma inicial de inversión, propuesto por el concesionario, oficio CISP-OP-0431-319-2016 del 2 de agosto de 2016. Con base en estos documentos la perita puede responder el interrogante, y por ello solicito se le ordene adicionar su experticia para dar respuesta a esta pregunta.

En las preguntas anteriores se demostró cómo la perita puede responder con base en la información disponible. Adicionalmente, la perita puede calcular el valor presente neto de los montos de inversión con base en los cronogramas originales y desplazados de obra utilizando las TIR del respectivo adicional y verificar así el impacto del desplazamiento en la rentabilidad del Concesionario. Si la perita calcula el valor presente de ambos flujos con base en la respectiva TIR, podrá verificar el monto a esa fecha en el cual el Concesionario se benefició o se perjudicó como consecuencia del desplazamiento de las obras. Ese monto puede ser llevado a la fecha de hoy utilizando la misma tasa de descuento para calcular el valor a hoy del posible beneficio o perjuicio”.

A esta solicitud, la perita contestó así(111):

“Se reitera lo expresado en la respuesta a páginas 72 a 74 del peritaje, con relación a la información tenida en cuenta para realizar los análisis y atender la determinación requerida en esta pregunta y necesarios para la evaluación financiera encaminada a afirmar que “el desplazamiento en el cronograma de inversiones del Contrato 005 de 1999, que incluye los tramos 1-6, generó una diferencia favorable en el valor esperado de la retribución del contratista”.

El valor estimado del otrosí Nº 2 al Adicional 13 y a precios del mercado de diciembre de 1997, por la suma de: de: Trece mil ciento setenta y dos millones novecientos setenta y ocho mil seiscientos noventa y un pesos de diciembre de 1997 =$ 13.172.978.691=, corresponde a la INVERSIÓN ADICIONAL DEL CONCESIONARIO en el Proyecto, la cual esta discriminada de la siguiente manera:

L43
L43
 

Con relación a: Cronograma de inversiones y cronograma de obras a ejecutar, obras ejecutadas y labores pendientes en cada etapa y en desarrollo del otrosí Nº 2 al Adicional 13 y a precios del mercado de diciembre de 1997, del documento Nº CISP-OP-0431-319-2016 de fecha 2 de agosto de 2016, página 21 de 41 de la Interventoría y que se adjunta a este informe, para los costos estimados de cada uno de los sectores del alcance físico en que se sectorizó la construcción, lo siguiente: “Los cálculos se hicieron suponiendo que las inversiones se efectuaron de manera lineal en el tiempo, pues no se tienen cronogramas de ejecución de obra ni de inversión”.

Lo anterior significa que el valor del adicional correspondiente a la etapa de construcción (sin incluir infraestructura) se encuentra estimado de manera igual (lineal en mensualidades) para cada uno de los tramos como producto de la operación aritmética de “división” del valor total de la inversión (en el caso de construcción) entre los meses del plazo, como se ilustra la operación aritmética siguiente:

L44
L44
 

Como se observa para el Tramo 7, no se conoce la distribución de la inversión en obras en cada uno de los meses conforme a los cronogramas de obras a ejecutar en el plazo por parte del Concesionario, que de manera proyectada podría servir para comparar con la ejecución real en cada uno de los meses de ejecución del proyecto y reconocida en los libros de contabilidad en desarrollo del Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración de Recursos y Garantía de Pago, como se mencionó en la respuesta y que recogerían los importes teniendo en cuenta los desplazamientos; Todo lo anterior necesario para adelantar los análisis desde el punto de vista financiero, sin contar con cronogramas de ejecución de obra ni de inversión para el plazo inicial, despejando una respuesta para el desplazamiento con bases hipotéticas, ofreciendo certeza de lo que ocurrió.

Como se observa para el Tramo 7 anterior no se conoce la distribución de la inversión en cada uno de los meses conforme a los cronogramas de obras a ejecutar en el plazo por parte del Concesionario, que de manera proyectada para la obra inicial como para la ajustada podría servir para comparar con la ejecución real en cada uno de los meses de ejecución del proyecto y reconocida en los libros de contabilidad en desarrollo del Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración de Recursos y Garantía de Pago, como se mencionó en la respuesta y que recogerían los importes teniendo en cuenta los desplazamientos; Todo lo anterior necesario para adelantar los análisis desde el punto de vista financiero, requeridos, despejando una respuesta para el desplazamiento con bases hipotéticas, ofreciendo certeza de lo que ocurrió.

La obra programada y la ejecutada no pueden ser iguales a lo largo de los meses en virtud de lo que se observa contratado con el Adicional Nº 13 y los otrosí 9 y 10 según documento Nº CISP-OP-0431-319- 2016 de fecha 2 de agosto de 2016 de la Interventoría, página 19, que se adjunta a este informe: “Objeto. Modificar el trazado vial establecido para la Segunda calzada entro Mediacanoa y Loboguerrero al paso por la Reserva Forestal de Yotoco, paralela a la vía existente entre el K98+200 y el K103+150; para lo cual el Concesionario se obliga a realizar bajo su cuenta y riesgo los estudios, los diseños definitivos y la construcción del Par Vial rodeando la Reserva Forestal de Yotoco. Así mismo, la construcción de 202 metros lineales de puentes vehiculares estimados para el Par Vial de la Reserva Forestal de Yotoco”.

Lo cual tiene efectos en el valor del dinero en función del tiempo; para este caso los cálculos requeridos tendrían como base las inversiones ya fueran programadas o ejecutadas y su expresión en dinero con capacidad de devengar intereses durante un período de tiempo determinado, a efectos de realizar las comparaciones y ofrecer la respuesta requerida.

Con relación a la inversión realizada por la ejecución del proyecto y reconocida en los libros de contabilidad en desarrollo del Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración de Recursos y Garantía de Pago, se observa que se encuentra reportada sin registrar a qué sector, variante o intersección o modificatorio al cual pertenece”.

En audiencia de contradicción del dictamen el apoderado de la ANI cuestionó el dicho de la perita, y ella respondió a las preguntas formuladas por dicho apoderado así(112):

“DR. BEJARANO: Vamos a la pregunta 7. ¿Diga si el otrosí Nº 2 al adicional 13, se hizo con base en un modelo financiero que incluyera un cronograma de inversión con fechas y montos?

SRA. CEPEDA: El otrosí Nº 2 al adicional 13, figura con una propuesta que adjunta una proyección o un flujo de caja en donde hay establecidos unas inversiones por meses y de manera global, sí señor.

DR. BEJARANO: Por meses y montos.

SRA. CEPEDA: Y montos globales, sí señor.

DR. BEJARANO: Usted recibió copia de ese modelo o de ese documento.

SRA. CEPEDA: Claro, sí señor.

DR. BEJARANO: ¿Diga si es posible cambiar las fechas de las inversiones en el modelo por las fechas reales de inversión que les fueron suministradas por la interventoría y bajo ese procedimiento calcular el impacto generado por este desplazamiento?

SRA. CEPEDA: Sí señor, es posible haciendo la salvedad que corresponden a valores globales de inversión.

DR. BEJARANO: Aquí tengo una expresión de un documento que le voy a dar “completo”. ¿Usted recibió copia de un archivo denominado “otrosí Nº 2+EY_71N16.XLS”?

SRA. CEPEDA: Sí señor, lo recibí de la ANI.

DR. BEJARANO: ¿Usted recuerda si en ese archivo existe una hoja denominada desplazamiento EY?

SRA. CEPEDA: Claro, sí señor, que son los ejercicios que hace la firma Ernst & Young pero como le digo, toma los valores globales de la inversión de manera mensual, es correcto.

DR. BEJARANO: ¿Pero en esa hoja hay un cuadro que tiene la inversión mensual según la programación de obra inicial y la programación de obra real mes a mes?

SRA. CEPEDA: Correcto, sí señor y rima con los documentos adicionales, los documentos que muestran prórroga o plazos adicionales.

DR. BEJARANO: Entonces, ¿por qué no hizo un análisis similar para responder lo preguntado si contaba con esa información a su disposición?

SRA. CEPEDA: Correcto, porque la pregunta que pidieron fue con base en el cronograma de obra frente a la inversión identificada en la contabilidad del Fideicomiso y yo sí miré e hice esos estudios, no solo el de Ernst & Young sino el de SAC Consulting y de Valores y Estrategias, todos los ejercicios, tengo la satisfacción de haberlos hechos pero les criticaba que no representaban lo que pasó en realidad en esta ejecución de este proyecto y mal haría yo, no teniendo certeza y tomando valores globales, determinar un importe como que a favor del uno o como a favor del otro máxime cuando su pregunta me decía que mirando la contabilidad y los cronogramas de inversión de obra; perdón, si la pregunta hubiese sido un poquito diferente, seguro, yo los tengo hasta hecho, pero me daba pena decir que el uno tiene que pagarle al otro una diferencia del valor presente por esto y esto, cuando yo no tengo certeza que las obras se ejecutaron por mensualidades iguales pero seguro que lo hubiera entregado y lo hubiera hecho.

DR. BEJARANO: En su dictamen usted afirmó nuevamente algo parecido a lo anterior en la otra pregunta. “La obra programada y ejecutada no pueden ser iguales a lo largo de los meses”. ¿Cuál es la razón técnica, financiera o lógica que soporta esa aseveración?

SRA. CEPEDA: Son muchas, muchísimas, hablando con muchos ingenieros, recuerdo algunas. A pesar de hablar de un mismo tramo las obras que se hacen a lo largo del tiempo en un conjunto de meses, respetan… cada mes, no es lo mismo una obra en diciembre que una en Semana Santa, que una en febrero, no es lo mismo una obra en el trayecto del kilómetro 2 al kilómetro 20 que la obra del kilómetro 21, no es lo mismo invertir plata en calzadas y pavimentos que hacer un puente peatonal, si uno no sabe el cronograma de lo que hizo y cuánto le costó, es muy difícil que asevere que en todos los meses se gastó la misma plata y trabajó sábados, domingos y festivos.

Generalmente los cronogramas y la programación tienen actividades precedentes, actividades complementarias, en fin, tiene todo un tema de ingeniería que nosotros los financieros debemos respectar, así sea la simple construcción de un edificio uno no puede alegar que la plata la invirtió todos los meses igualito cuando empieza que la cimentación; en carretera también es lo mismo, empieza que la abstracción, que la no sé qué, luego la pavimentación, la puesta de no sé qué, cuando hay rehabilitación. Por ejemplo, yo como quisiera decirles a ustedes que esa platica de los doscientos diez mil o de los trescientos cuarenta y cuatro mil que se comprometió el inversionista hacer, cuánta platica fue a rehabilitación, embellecimiento y mejoramiento de esas vías, qué es eso, eso tiene toda una terminología, cuánto en rehabilitación, cuánto en rejuvenecimiento, cuánto en construcción, cuánto en operación, cuánto en hacer las casetas, de pronto ya estaban hechas, cuánto en arreglarlas, cuánto en la operación, cuánto se programó para que se recoja el dinero, todo tiene toda una desagregación inicial y después una ejecución posterior. Cuando yo no tengo eso, a mí me da pena, no puedo saber el valor del dinero que se invirtió, que se programó y el diferencial, sacar los dos valores, presente neto y sacar esa diferencia, no lo puedo hacer, pero es eso, son razones de los ingenieros.

Ahora, yo he tenido la posibilidad de trabajar no solo con este negocio sino con muchísimo de concesiones o de construcción de carreteras y también de peajes, todo este tema y el comportamiento de la platica genera una curva ascendente y luego decreciente y luego cuando llega la etapa de operación y mantenimiento la curva se sostiene, tiene toda una explicación desde el punto de ingeniería que yo las entiendo así pero un ingeniero la puede explicar muchísimo mejor cómo no pueden ser los importes de derogaciones igualiticos en cada mes, no pueden ser.

(…).

DR. BEJARANO: Pero ese ingeniero o esos ingenieros que usted ya no sabe precisar si es uno o varios, ¿le dijeron que eso no era común o que era imposible?

SRA. CEPEDA: No, no es que no sea común sino que no es cristiano, razonable decirle a una persona que se desplazó la inversión, es decir, soy yo, mejor no digamos que ingeniero, soy yo que me lleno de razones para decir, que si yo a una persona le digo, no hablemos de carreteras, haga 100 vestidos y la persona se pone a trabajarlos y me dice, haga 100 chaquetas, 100 vestidos, 100 zapatos, variedad de obras y me dice, cuando yo le doy la plata me dice, deme todos los meses iguales pues depende el negocio pensándolo bien. Pero, en este caso, de construir, de adelantar las acciones de mejoramiento, rehabilitación y construcción, en mi sentir financiero es que la caja no puede erogar, a no ser que lo haya establecido como entregar sumas iguales de inversión pero yo no lo vi así porque la pregunta me decía, conforme al cronograma de obra, fue por eso.

DR. BEJARANO: Por eso, pero su conclusión entonces es que, puede no ser una práctica común pero no es imposible.

SRA. CEPEDA: Claro, tan es así que lo hizo la firma de banca de inversión, podría ser, ustedes son los que… yo no lo pude hacer, no puedo, sin tener la certeza de que la rotonda, los puentes, los vehiculares tiene una presentación económica programada, yo quise atender su respuesta y la pregunté y como no estaba pues por eso no la atendí y en mi sentir también, si no hay definición de obras.

DR. BEJARANO: ¿Pero en el modelo original preparado por el Concesionario, la inversión estaba programada de manera igual a lo largo de los meses?

SRA. CEPEDA: Sí señor y yo le pregunté eso al Concesionario y me dijo, mire china esa es una herramienta nuestra, nosotros sabremos cómo manejamos nuestros costos y nuestros gastos y no me dieron la desagregación, de pronto ni las tendrían tampoco porque como es un programa, es decir, no me lo entregaron.

DR. BEJARANO: Por qué si el Concesionario planeó ese modelo de esa manera, que fuera la inversión programada de manera igual a lo largo de los meses y así se plasmó en el modelo financiero, ¿usted afirmó que no era posible hacerlo?

SRA. CEPEDA: Porque es que cuando leo todos los documentos hay momentos en que el Concesionario dice, mire, yo ya no le voy hacer esto pero le hago lo otro, hay como cambiecitos y yo lo que pido es, si usted tiene ese, deme los ajustados pero no hay ajustados con los valores que dice el Concesionario, bueno, yo ya no le hice esta obra pero a cambio de eso le hago estos dos, es decir, hay una cantidad de cambios no lo recoge otro ejercicio como ese, si lo hubiera recogido yo le hubiera dicho, mire doctor Bejarano, hay una programación inicial pero hay otra también programación que recoge los cambiecitos que frente a la ejecutada también podría dar este resultado pero no tuve la original con la ajustada con los cambiecitos que se dieron a lo largo de los documentos contractuales.

(…).

DR. BEJARANO: Si el mismo Concesionario hizo esa suposición que quedó plasmada en el modelo financiero, ¿por qué no pudo usted hacerla para medir el impacto del desplazamiento?

(…).

DR. BEJARANO: Si el mismo Concesionario hizo esa suposición de que la inversión se iba hacer igual mes a mes, ¿por qué no pudo usted hacerla para medir el impacto del desplazamiento?

SRA. CEPEDA: Lo primero que digo es que de haber querido hacerla con esa información, llámese modelo, ejercicio, como se llame, a mí me parecía que esa primera misión de esos valores allí tuvieron modificaciones concertadas entre las partes, el ejemplo que les di, para esos doscientos diez mil me parece que estaba incluida una caseta; después leí otro documento donde dice, ya no haga la caseta, esa reprogramación de la obra implica otro flujo de replanteo de la programación que comparado con la ejecución en los momentos de ejecución… permiten obtener un análisis certero y poner la mano al fuego y decir, con ese análisis certero el uno le debe al otro, no le debe, es por eso.

DR. BEJARANO: ¿Por qué no lo hizo para los otros tramos, para los cuales tenía la información según consta folio 68 a 72 de sus aclaraciones y complementaciones?

SRA. CEPEDA: Uno, los otros no tenían flujo de caja como… en este y si los otros me llevaban a ir a la contabilidad o a la doceava no tenía con qué comparar porque la contabilidad me decía que no estaba así de manera contractual pero los otros, como les digo, yo lo que pretendía era tener en mis ejercicios financieros unas fuentes certera de lo que fue la programación entre las dos partes, conseguida entre los dos, a través de unos documentos contractuales y la ejecución conseguida como reporte de los pagos y de la ejecución.

DR. BEJARANO: ¿Diga si con base en la información mencionada antes y otra que le fue suministrada, pudo haber medido el impacto del desplazamiento?

SRA. CEPEDA: Conforme estaba planteado en su pregunta y que reflejaría la certeza de lo que convinieron las partes como inversión a ejecutar, no lo pude hacer; con base en los valores globales mensuales tampoco lo pude hacer porque al mirar la contabilidad, la contabilidad estaba estratificada por tramos mas no por contratación. Si hubiese en el cuestionario un interrogante que me hubieran planteado esos ejercicios que ahora se están diciendo, yo con todo gusto los hago y habría colocado la salvedad, estas son proyecciones y no son realidades de lo que se programó ejecutar, en fin, le hubiera hecho la salvedad del caso si lo hubieran requerido a través de un interrogante en los cuestionarios aprobados.

DR. BEJARANO: Pero yo sé que usted no respondió. Yo lo que le estoy preguntando es, si con base en esa información que usted ahora ha reconocido que tiene, ¿pudo haber medido el impacto del desplazamiento? Yo sé que usted no respondió, eso lo tengo claro. Ahorita le estoy preguntando.

SRA. CEPEDA: Sí señor, pude haber medido pero con la salvedad que en mi concepto no era dinero que le debía el uno al otro porque eran proyecciones, lo hubiera hecho.

DR. BEJARANO: ¿Pudo haber medido también la diferencia en la TIR bajo los dos escenarios, el planeado y el real?

SRA. CEPEDA: Correcto, sí señor.

DR. BEJARANO: ¿Pudo haber calculado con base en el modelo financiero el momento en el cual el Concesionario alcanzaría la TIR considerada en el otrosí Nº 2 al adicional 13, utilizando el cronograma desplazado, el real, el cronograma real de desplazamiento de obra?

SRA. CEPEDA: Sí señor, también se habría podido.

DR. BEJARANO: De haber determinado el momento en el cual se alcanza esa TIR, ¿podría usted traído a valor presente a la fecha de la firma del otrosí al adicional Nº 13, los ingresos acumulados en valores constantes para determinar el valor esperado hasta ese momento, teniendo en cuenta el desplazamiento de la obra?

SRA. CEPEDA: Correcto, sí señor, también habría sido posible calcular.

DR. BEJARANO: ¿Podría usted haber comparado este valor esperado con el valor esperado pactado del otrosí Nº 2 al adicional Nº 13 para determinar la variación en pesos constantes del momento de su firma?

SRA. CEPEDA: Correcto, sí señor, también.

DR. BEJARANO: ¿Le habría permitido el cálculo anteriormente descrito, medir si el ingreso esperado calculado con el mismo modelo financiero habría sido inferior al pactado en el otrosí Nº 2 al adicional 13?

SRA. CEPEDA: Es que esa aseveración, yo quisiera antes de responderle puntualmente contarle que el flujo de caja o modelo como lo han llamado, no determina el ingreso esperado, determina la rentabilidad, utilidad para el Concesionario, el ingreso esperado se determina con otras variables, sí puedo utilizar la información del ingreso esperado con un determinado dato de inversión o de egresos determinar una fecha de cumplimiento, determinar una tasa interna de retorno, determinar un valor presente neto en cualquier punto focal de la ventana del tiempo. Lo que no puedo aseverar es que al correr ese flujo de caja se vayan a modificar los ingresos proyectados o que dijo el Concesionario que iba a recibir porque esos ingresos proyectados no se sacaron con ese flujo de caja, no se determinaron con ese flujo de caja, los ingresos esperados se proyectaron con las tarifas y con las casetas, como esos son ingresos esperado de la caseta del principal se liquidaron conforme a los términos de la licitación y las variables del contrato de la licitación.

DR. BEJARANO: Pero entonces sí había un cálculo del ingreso esperado.

SRA. CEPEDA: Que no me lo dieron, estaba en global, para el adicional 13 sí está desagregado pero el billón 41 que viene antes del adicional 13 no está desagregado. El 3 billones cero cuarenta mil sí está desagregado hasta llegar al mes 633, marzo de 1959.

DR. BEJARANO: ¿Se habría podido demostrar un beneficio para el Concesionario recibir un ingreso esperado, al que habría requerido al tener un desplazamiento en las obras?

SRA. CEPEDA: Sí señor, de haber una pregunta que solo tomando los proyectados, porque es que el perjuicio o el mayor valor lo tiene sobre los ingresos generados, yo habría podido decir sobre esos proyectados sí pudo pensarse en un beneficio calculado con base en ese flujo de caja contemplando los desplazamientos, sí lo habría podido hacer”.

Respecto a la misma pregunta, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado manifestó(113):

“La experta desglosó nuevamente las frases de la pregunta y se pronuncia fragmentadamente así:

En el punto 1 con relación a las inversiones del Otro si Nº 2 al Adicional 13 de fecha 13 de agosto de 2006 del contrato de concesión Nº 005 de 1999. La perita transcribió las cláusulas y los valores del otro si Nº 2 al Adicional 13 pero no formuló conclusión alguna respecto del interrogante propuesto.

En el punto 2 sobre los libros de contabilidad o anexos existentes en la oficina de la UT. La perita transcribió lo expuesto en este mismo aparte en las preguntas anteriores.

En el punto 3 con relación a cronograma de inversiones y cronogramas de obras a ejecutar, obras ejecutadas y labores pendientes en cada etapa y en desarrollo del otrosí Nº 2 al adicional 13 sin modificatorios. La perita transcribió lo expuesto en este mismo aparte en las preguntas anteriores.

En el punto 4 sobre el valor esperado de la retribución del contratista. De nuevo transcribió de manera idéntica lo expuesto para este aparte en preguntas anteriores.

Conclusión.

Se advierte así que la respuesta no fue contestada, no se consultó la contabilidad para verificar si el desplazamiento en el cronograma de inversiones del otro si Nº 2 al adicional 13 del contrato de concesión 005 de 1999 le generaron al contratista una diferencia favorable, no se refiere la experta a los documentos contables que analizó para verificar el comportamiento efectivo de las inversiones.

Petición de adición del dictamen.

Se solicita respetuosamente a la experta que conteste la pregunta 5 a cuyo efecto pedimos que relacione los documentos físicos e informáticos que revisó y el método de valoración utilizado. Es importante además que la perita informe sobre los requerimientos que realizó para obtener la documentación completa”.

A lo anterior la perita contestó(114):

“Se reitera especialmente lo expresado en la respuesta en el dictamen específicamente a página 73: “[…] no se tienen cronogramas de ejecución de obra ni de inversión.”, expresado por la Interventoría Nº CISP- OP-0431-319-2016 de fecha 2 de agosto de 2016, no detectado solamente por la perita.

De acuerdo con lo explicado en la respuesta del dictamen no se podía atender el requerimiento y como se manifestó en la página 74 del citado documento.

Con relación a los documentos base de los análisis para responder el dictamen con el alcance dado por las preguntas aprobadas y examen de los registros contables cuando la pregunta lo señalaba, como producto de las indagaciones en la Sociedad Concesionaria, en la Entidad Fiduciaria y en la Agencia Nacional de Infraestructura “ANI”, como se informó y se soportó en los anexos del dictamen pericial , se complementa la respuesta incluyendo relación de archivos magnéticos recibidos, en el Apéndice de estas aclaraciones y complementaciones”.

Pregunta 6:

“Determinará si, teniendo en cuenta los libros de contabilidad o anexos existentes en las oficinas de la UT, el impuesto de renta causado en la ejecución del Contrato y demás documentos que lleguen a obrar en el proceso, se ha generado una diferencia favorable en el valor esperado de retribución(115) del contratista”.

En el dictamen presentado el 26 de septiembre de 2016, la perita contestó(116).

“En las oficinas de la UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA (UTDVVCC), se requirió la contabilidad en donde se advirtieran reportados los registros contables asociados y vinculados con el Contrato de Concesión Nº 005 de 1999 (de fecha 29 de enero de 1999), siendo remitida a Fiduciaria Occidente S.A., contabilidad del Fideicomiso 3-4-405 Malla Vial Nit 830.054.076-2.

Con relación a “el impuesto de renta causado en la ejecución del Contrato” se informa de acuerdo con las verificaciones realizadas a la contabilidad antes citada, no se encontraron registros contables por concepto impuesto de renta causado en la ejecución del Contrato de Concesión Nº 005 de 1999.

Se adjuntan las reproducciones Certificados Patrimoniales expedidos a los Fideicomitentes y que conforman la Unión Temporal Malla Vial del Valle del Cauca y Cauca, citando las cifras tomadas de los estados financieros del Fideicomiso a 31 de diciembre de cada año gravable, entre los años 2007 a 2015 inclusive, en archivos digitalizados en la carpeta “DERECHOS PATRIMONIALES”, entre los años 2007 y 2015 inclusive, cifras necesarias para determinar el valor patrimonial de los derechos fiduciarios y de las utilidades gravadas con el impuesto de renta y conciliaciones correspondientes.

De manera ilustrativa a continuación normas tributarias citadas en los Certificados Patrimoniales antes referidos: “deberá efectuarse las conciliaciones correspondientes, aplicando las normas y procedimientos establecidos en los artículos 102, 271-1 y demás normas del Estatuto Tributario Nacional”.

“ARTÍCULO 102. CONTRATOS DE FIDUCIA MERCANTIL.

“Artículo modificado por el artículo 81 de la Ley 223 de 1995. El nuevo texto es el siguiente:

Para la determinación del impuesto sobre la renta en los contratos de fiducia mercantil se observarán las siguientes reglas:

1. Para los fines del impuesto sobre la renta y complementarios, los ingresos originados en los contratos de fiducia mercantil se causan en el momento en que se produce un incremento en el patrimonio del fideicomiso, o un incremento en el patrimonio del cedente, cuando se trate de cesiones de derechos sobre dichos contratos. De todas maneras, al final de cada ejercicio gravable deberá efectuarse una liquidación de las utilidades obtenidas en el respectivo período por el fideicomiso y por cada beneficiario, siguiendo las normas que señala el Capítulo I del Título I de este Libro para los contribuyentes que llevan contabilidad por el sistema de causación.

2. Las utilidades obtenidas en los fideicomisos deberán ser incluidas en las declaraciones de renta de los beneficiarios, en el mismo año gravable en que se causan a favor del patrimonio autónomo, conservando el carácter de gravables o no gravables, y el mismo concepto y condiciones tributarias que tendrían si fueren percibidas directamente por el beneficiario.

3. Cuando el fideicomiso se encuentre sometido a condiciones suspensivas, resolutorias, o a sustituciones, revocatorias u otras circunstancias que no permitan identificar a los beneficiarios de las rentas en el respectivo ejercicio, éstas serán gravadas en cabeza del patrimonio autónomo a la tarifa de las sociedades colombianas. En este caso, el patrimonio autónomo se asimila a una sociedad anónima para los fines del impuesto sobre la renta y complementarios. En los fideicomisos de garantía se entenderá que el beneficiario es siempre el constituyente.

4. Se causará el impuesto sobre la renta o ganancia ocasional en cabeza del constituyente, siempre que los bienes que conforman el patrimonio autónomo o los derechos sobre el mismo se transfieran a personas o entidades diferentes del constituyente. Si la transferencia es a título gratuito, el impuesto se causa en cabeza del beneficiario de los respectivos bienes o derechos. Para estos fines se aplicarán las normas generales sobre la determinación de la renta o la ganancia ocasional, así como las relativas a las donaciones y las previstas en los artículos 90 y 90-1 de este Estatuto.

5. <Numeral modificado por el artículo 82 de la Ley 488 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> Con relación a cada uno de los patrimonios autónomos bajo su responsabilidad, los fiduciarios están obligados a cumplir las obligaciones formales señaladas en las normas legales para los contribuyentes, los retenedores y los responsables, según sea el caso. Para tal efecto, se le asignará un NIT diferente al de la sociedad fiduciaria, que identifique en forma global a todos los fideicomisos que administre. Las sociedades fiduciarias presentarán una sola declaración por todos los patrimonios autónomos. La sociedad fiduciaria tendrá una desagregación de los factores de la declaración atribuible a cada patrimonio autónomo a disposición de la DIAN para cuando esta lo solicite.

Los fiduciarios son responsables, por las sanciones derivadas del incumplimiento de las obligaciones formales a cargo de los patrimonios autónomos así como de la sanción por corrección, por inexactitud, por corrección aritmética y de cualquier otra sanción relacionada con dichas declaraciones.

Con cargo a los recursos del fideicomiso, los fiduciarios deberán atender el pago de los impuestos de ventas, timbre y de la retención en la fuente, que se generen como resultado de las operaciones del mismo, así como de sus correspondientes intereses moratorios y actualización por inflación, cuando sean procedentes.

Cuando los recursos del fideicomiso sean insuficientes, los beneficiarios responderán solidariamente por tales impuestos retenciones y sanciones.

6. Las utilidades acumuladas en los fideicomisos, que no hayan sido distribuidas ni abonadas en las cuentas de los correspondientes beneficiarios, deberán ser determinadas por el sistema de causación e incluidas en sus declaraciones de renta. Cuando se den las situaciones contempladas en el numeral 3. de este artículo se procederá de acuerdo con lo allí previsto.

“PARÁGRAFO. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 23-1 de este Estatuto, el fiduciario deberá practicar retención en la fuente sobre los valores pagados o abonados en cuenta, susceptibles de constituir ingreso tributario para los beneficiarios de los mismos, a las tarifas que correspondan a la naturaleza de los correspondientes ingresos, de acuerdo con las disposiciones vigentes.

“PARÁGRAFO 2º <Parágrafo adicionado por el artículo 82 de la Ley 488 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> Sin perjuicio de las responsabilidades establecidas en este artículo, en la acción de cobro, la administración tributaria podrá perseguir los bienes del fideicomiso”.

“ARTÍCULO 271-1. VALOR PATRIMONIAL DE LOS DERECHOS FIDUCIARIOS.

<Artículo adicionado por el artículo 107 de la Ley 223 de 1995. El nuevo texto es el siguiente:> El valor patrimonial de los derechos fiduciarios se establecerá de acuerdo con las siguientes reglas:

1. Los derechos sobre el patrimonio deben ser declarados por el contribuyente que tenga la explotación económica de los respectivos bienes, en armonía con lo dispuesto en el artículo 263 de este Estatuto.

2. El valor patrimonial de los derechos fiduciarios, para los respectivos beneficiarios, es el que les corresponda de acuerdo con su participación en el patrimonio líquido del fideicomiso al final del ejercicio o en la fecha de la declaración. Los bienes conservarán para los beneficiarios la condición de movilizados o inmovilizados, monetarios o no monetarios que tengan en el patrimonio autónomo.

“PARÁGRAFO. Para los fines de determinación del impuesto sobre la renta y complementarios, los fiduciarios deberán expedir cada año, a cada uno de los beneficiarios de los fideicomisos a su cargo, un certificado indicando el valor de sus derechos, los rendimientos acumulados hasta el 31 de diciembre del respectivo ejercicio, aunque no hayan sido liquidados en forma definitiva y los rendimientos del último ejercicio gravable. En caso de que las cifras incorporen ajustes por inflación se deberán hacer las aclaraciones de rigor””.

La ANI formuló la siguiente solicitud frente a la respuesta dada por la perita(117):

“Solicito se ordene a la perita responder la pregunta Nº 6 del cuestionario que le fuera formulada por la convocante en la audiencia de su posesión, porque el auxiliar de la justicia se ha excusado en que no se encontraron registros contables por concepto del impuesto de renta causado en la ejecución del Contrato.

(…).

En primer término, a la perita se le solicitó que respondiera sí se ha generado una diferencia favorable en el valor esperado de la retribución de la UT por concepto del impuesto de renta. No es cierto que para responder el interrogante no tenga los elementos necesarios, porque además de los documentos que ella recaudó en las diligencias de inspección y exhibición obran entre otros el oficio UTDVVCC 1056-06 del 6 de julio de 2006, el cual contiene como propuesta del Concesionario, el modelo financiero con el que se estableció el Ingreso Esperado del Adicional Nº 13, dicho modelo contiene el flujo de caja en el que se evidencia el impuesto de renta proyectado, propuesto por el concesionario y oficio UTDVVCC 0047- 2008 del 11 de enero de 2008, el cual contiene como propuesta del Concesionario el modelo financiero con el que se estableció el Ingreso Esperado del otrosí Nº 2 al adicional Nº 13, dicho modelo contiene el flujo de caja en el que se evidencia el impuesto de renta proyectado propuesto por el concesionario, además de los documentos contractuales, tales como el Adicional Nº 13 y su otrosí Nº 2. Con base en estos documentos la perita puede responder el interrogante, y por ello solicito se le ordene adicionar su experticia para dar respuesta a esta pregunta.

La perita cuenta con información suficiente para responder esta pregunta, para lo cual puede comparar las tasas de impuesto sobre la renta vigentes al momento de presentar su propuesta con las tasas que efectivamente aplicaba para el contratista. Para efectos de comparar el impacto que una tasa haya tenido durante un período con respecto a los otros, le es posible ponderar los pagos con base en los ingresos gravables generados por el Concesionario”.

Respecto a esta solicitud la perita contestó(118):

“Se reitera lo expresado en la respuesta a páginas 75 a 77 del dictamen pericial que indaga: “Determinará el monto de impuesto de renta que se debió causar para el contratista con la ejecución del Contrato 005 de 1999 entre los años 2007 a 2012”.

• La pregunta va dirigida al contrato de concesión Nº 005 de 1999 y para los años gravables 2007 a 2012.

• Se solicita ahora que se responda “asumiendo que el contratista es sujeto tributario” por otra parte “que se debió causar” además: “realizando el ejercicio tomando como base el modelo financiero del adicional Nº 13 y su otrosí Nº 2”.

Presentando las razones siguientes.

El Flujo de Caja Mensual Proyectado y anexo a la carta de la UT al INCO Nº UTDVVCC 0047-2008, calendada en Chía, enero 11 de 2008, (cuaderno de pruebas Nº 4 folio 370), con la “Referencia: Propuesta par vial de Yotoco”, contiene dentro de los egresos proyectados el impuesto de renta a partir de enero de 2010, mientras que los certificados patrimoniales para el Contrato de Fiducia reflejan el resultado total de la concesión, esto es para el Contrato de Concesión Nº 005 de 1999, sin que se encuentren abiertos por centros de costos de acuerdo a los contratos adicionales; en este caso para el adicional Nº 13 y su otrosí Nº 2.” lo cual no permite atender la pregunta, para los años gravables 2007 a 2012.

Además, de haberse presentado disminución en el valor del egreso por concepto de impuesto de renta que implique un mayor valor de la utilidad en el flujo de caja real del proyecto, la diferencia favorable en renta no es razón para afirmar que por eso se habrá generado una diferencia favorable en el valor esperado de retribución del contratista:

Para cubrir los costos y gastos (incluidos los impuestos) previstos para atender las actividades descritas en el Contrato de Concesión Nº 005 de 1999, se tiene establecido un valor de ingresos esperados por el Concesionario.

Además según la Cláusula 16 del Contrato de Concesión, el valor efectivo del contrato (recaudos de Peaje cedidos al Concesionario) se lee: “remunera todos los costos y gastos —directos e indirectos— en que incurra el Concesionario por la preparación y celebración del Contrato, así como por la ejecución y terminación del Proyecto, los impuestos, tasas y contribuciones que se causen por la ejecución del presente Contrato, los costos financieros, la remuneración del capital invertido, las utilidades del Concesionario y en general incluye el valor de la contraprestación por todas las obligaciones que adquiere el Concesionario en virtud del presente Contrato.” y “remunera también la asunción de riesgos que se desprenden de las obligaciones del Concesionario o que surjan de las estipulaciones o de la naturaleza de ese contrato”; en este caso el riesgo tributario es del Concesionario”.

En la audiencia de contradicción del dictamen, la perita fue interrogada respecto a lo dicho en el dictamen, frente a lo cual respondió(119):

“DR. BEJARANO: Vamos a la pregunta 8 doctora. En el dictamen usted afirma lo siguiente. “En este caso el riesgo tributario es del Concesionario”. Le pregunto, ¿cuál es su capacitación en términos jurídicos que le permiten o le permitieron llegar a esa conclusión?

SRA. CEPEDA: Solo lectura, al leer el objeto del contrato, dice, que este contrato será de rehabilitación, ta, ta, ta, y tal vez en el valor estimado del contrato dice que remunerara los costos, la financiación, las tasas, impuestos y contribuciones en que incurra el contratista; y, sin hacer especialización en riesgos también leí el Conpes en donde habla de los riesgos que se trasladaran los inversionistas en este caso a la UT, el riesgo constructivo, el riesgo comercial, el riesgo tributario, es eso, solo lectura, interpretación obvia pero desde mi punto de vista financiero, no jurídico porque ni más faltaba.

DR. BEJARANO: ¿El hecho de que el riesgo tributario estuviera a cargo del Concesionario implica que este no pueda verse beneficiado por el cálculo de los impuestos para establecer el ingreso esperado?

SRA. CEPEDA: No señor, el ingreso esperado se define sin mirar la carga tributaria, el ingreso esperado se define mirando las casetas, las tarifas, lo que dice la licitación. El impacto de la carga tributaria afecta la rentabilidad del Concesionario en cuanto que es un riesgo que corre directamente el flujo de caja de ese proyecto e indirectamente a los miembros de esa UT.

DR. BEJARANO: Pero mi pregunta no es esa doctora. La pregunta es, ¿si el hecho de que el riesgo tributario estuviera a cargo del Concesionario implica necesariamente que ese Concesionario no pueda verse beneficiado por el cálculo de los impuestos para establecer el ingreso esperado?

SRA. CEPEDA: Se ve beneficiado no para establecer el ingreso esperado, se ve beneficiado en una mayor rentabilidad, se ve beneficiado en una mayor utilidad.

DR. BEJARANO: Usted ha dicho que contó con la información referente a los ingresos y egresos de la Concesión que tendrían impacto sobre el pago de impuestos de renta de los miembros de la UT bajo la ley colombiana.

SRA. CEPEDA: Sí señor.

DR. BEJARANO: En su dictamen usted afirma “De haberse presentado una disminución en el valor del egreso por concepto de impuesto de renta, que implique un mayor valor de la utilidad en el flujo de caja real del proyecto, la diferencia favorable en renta no es razón para afirmar que por eso se habrá generado una diferencia favorable en el valor esperado de retribución del contratista”. Le pregunto, en el cálculo del ingreso esperado para un contrato de concesión como el que nos ocupa y que usted conoce, se tiene en cuenta que dicho ingreso esperado remunere los costos y gastos en que se espere incurra el contratista?

SRA. CEPEDA: Sí señor, con el ingreso esperado esa remuneración dice que cubrirá los costos y gastos en que incurra el contratista, si le hace bueno o mal manejo es su problema, paga, le queda mayor o menor utilidad. Sí señor, es cierto.

DR. BEJARANO: ¿Puede afirmarse que un proyecto deberá recibir un mayor ingreso esperado en la medida en que se espera incurran mayores costos o egresos de caja?

SRA. CEPEDA: No señor, el ingreso esperado no tiene relación directa con la caja, el ingreso esperado es una proyección de lo que él considera debe recibir para incurrir en una inversión.

DR. BEJARANO: Sí, pero si le remunera sus gastos y egresos, por qué entonces no tiene relación.

SRA. CEPEDA: Permítame que en otro contexto le voy a dar un ejemplo. Usted como árbitro en la Cámara de Comercio, por decir algo, dice, yo le hago este trabajo, le dice le doy mil millones de pesos y usted verá doctor Ramiro si contrata a 10 secretarias, un escolta, choferes, lo que usted quiera y usted contrata, usted dice, yo espero recibir mil millones y cuando llega a su oficina dice, administración tanto, mantenimiento, servicios, tal cosa, hay me queda tanto, mi utilidad esperada, mi rentabilidad es de tanto, cuando llega hacer su flujo de caja de pronto ahí alguien puede colocarle un egreso mayor o menor pero ese su flujo de caja. La definición de su ingreso lo hizo en la Cámara con las tarifas de la Cámara, eso sucede parecido en los ingresos esperados de estos contratos.

El ingreso esperado se hizo con base en el tráfico, las variables definidas en la licitación para estos peajes, las casetas, caseta por caseta, las tendencias, las estadísticas, que yo no las tuve en las manos pero eso lo establecieron no con base en ese flujo de caja.

DR. BEJARANO: ¿El pago del impuesto de renta constituye un egreso de caja?

SRA. CEPEDA: Sí señor.

DR. BEJARANO: ¿Si en un proyecto se calcula el ingreso esperado con un supuesto de pagos de impuesto de renta sobre estimado, se está incrementando artificialmente el ingreso esperado?

SRA. CEPEDA: Es que los ingresos esperados que calculan en estos contratos no tiene en cuenta el impuesto de renta sino que tiene en cuenta las variables de tráfico, tarifas y otras variables pero no tiene en cuenta el impuesto de renta. El impuesto de renta impacta la rentabilidad del ejecutor de la inversión.

DR. BEJARANO: Pero si se utiliza una tasa superior a la real, ¿se está generando un mayor ingreso esperado?

SRA. CEPEDA: No, se está generando una mayor utilidad pero no es ingreso esperado.

DR. BEJARANO: Quisiera que usted nos explicara una afirmación que hay en su peritazgo. Usted afirmó, que el mayor o menor ingreso de caja no habría “generado una diferencia favorable en el valor esperado de retribución del contratista”.

SRA. CEPEDA: Correcto, un mayor o menor de retribución del contratista, que son los ingresos esperados, porque eso es otra cosa.

DR. BEJARANO: ¿Pudo usted con base en el modelo financiero pertinente, calcular el ingreso esperado para el adicional Nº 13 y su otrosí Nº 2 con base en el impuesto de renta que se causaría para los miembros de la Unión Temporal de acuerdo con la ley colombiana vigente a la firma de este adicional, en lugar de la tasa que allí se utilizó, superior al entonces vigente?

SRA. CEPEDA: No señor, los ejercicios que están plasmados allí, utilizan como variable de entrada en la columna de ingresos, los ingresos esperados, proyectados para las casetas y conjugan esos ingresos con los egresos se obtiene una utilidad o flujo de caja libre, esa utilidad se aumenta en la medida en que las tasas de impuesto bajen; y si quiero más ser exacta, se liquidó al 38.5 y si la liquidáramos al 35 seguramente la utilidad para el Concesionario sería mayor pero no dejan de ser proyecciones, sí señor.

DR. BEJARANO: Pero pudo usted haber comparado ese cálculo, el hecho con base en la tasa existente al aumento de la firma del adicional con el cálculo del ingreso esperado, hecho al suscribir el adicional Nº 3 y su otrosí, ¿habría una diferencia entre esos dos montos?

SRA. CEPEDA: No, el ingreso esperado sería siendo igual, el ingreso esperado sea alternativas A, B, C, D, lo que ingresa a la columna de ingreso es el mismo ingreso esperado para las casetas y ese ingreso esperado que se incorpora a un flujo de caja, se ve afectado por egresos que están bien o mal liquidados pero permiten obtener una utilidad. Entonces la imprecisión en la liquidación de un ingreso del flujo de caja no afecta los ingresos esperados que esos ya están liquidados de las casetas, afectan el resultado de ese flujo de caja, da mayor utilidad para el inversionista, en este caso el Concesionario o si llegara hacer mayor, que es el riesgo que él tiene o llegan aparecer impuestos adicionales, le impacta su utilidad y sería menor, la rentabilidad obviamente sería menor.

DR. BEJARANO: ¿Pero un cálculo hecho sobre ese escenario habría podido mostrar diferencias, el ingreso esperado bajo los dos supuestos de tasa de impuestos de renta?

SRA. CEPEDA: No, el ingreso esperado sería igual, lo que podría demostrar diferencia sabe en qué sería, en el mes de cumplimiento de la inversión.

DR. BEJARANO: Entonces el ingreso esperado no tiene que ver con los costos, ¿el ingreso esperado sería siempre el mismo para cualquier proyecto?

SRA. CEPEDA: No, para cualquier proyecto no, en este proyecto con las mismas caseticas, con las mismas tarifas, con la misma estadística de cantidad de vehículos, el ingreso esperado sería el mismo para cualquier alternativa o modelo que alguien quiera hacer.

DRA. MESA: Doctora Ana Matilde, una pregunta le hago, una precisión. Usted dice que podría haberse modificado el mes de cumplimiento de la inversión. ¿Podría explicar a qué se refiere específicamente por qué se habría podido modificar el mes de cumplimiento de la inversión?

SRA. CEPEDA: Por lo siguiente. Doctor Ramiro, me preguntan que teniendo el mismo detalle de ingresos, si le cambia un egreso o cualquiera en ese flujo, que si se cambia, hace un ratico dije que, cambiando un egreso o cualquier variable lo que se cambia, lo que se consigue es que se determine un mes de cumplimiento de la inversión diferente y les voy a decir por qué.

Cuando se hace el flujo de caja para el adicional 13, comienza en enero de 2006 y todos los meses el ingreso es cero, cero, cero, y comienza a generar ingresos en el año 2019, por qué genera ingresos, si comenzó en el 2006 por qué genera ingresos en el 2019, porque los anteriores ingresos enjugan al contrato principal; entonces esos primeros años que son como períodos de gracia, no se alimentan con ingresos porque tienen los ingresos del contrato anterior y adicional a ello, como no hay ingresos comienza el flujo de caja hacer negativo, negativo, negativo, de ahí que la extensión es tan amplia porque comienza, cuando se confeccionan los ingresos, los ingresos comienzan aparecer solo en el 2019 con las casetas existentes no con la nueva caseta. Estos ingresos del 2019 se impactan ahí sí con el impuesto de renta del 2019, entonces se le puso el 38.5% en el 2019 pero ninguno de nosotros sabe si en el 2019 el impuesto va hacer de 38.5 o de pronto un poquito más o un poquito menos o van aparecer más impuestos.

Cuando yo digo que ese flujo caja sirvió para determinar el mes de cumplimiento es porque yo lo hice y llegue, que la ANI misma me explicó porque yo decía cómo que usted hace este flujo y no me dice el mes de cumplimiento exacto, me dijo, es que está entre el 6.32 y el 6.33, entre febrero del año 2059 y marzo del 59, por eso yo le digo que ese flujo no estableció el valor del ingreso esperado porque el ingreso esperado acumulado era de 3 billones ochocientos cuarenta mil que no se logra ese flujo sino haciéndola en una simulación en qué día podría ser, ni siquiera lo dice, dice, el mes de cumplimiento caería, caería en el mes 633, si hubiese sido un fijo para determinar el ingreso esperado pues lo hubiera determinado de manera absoluta y puntual. Ese flujo si tiene más egresos se corre hacia abajo, si tiene menos egresos se corre hacia arriba el mes de cumplimiento, es eso.

DR. BEJARANO: Entonces si se hacen las mismas casetas pero ocho carriles eso no tiene ninguna consecuencia en el ingreso esperado.

SRA. CEPEDA: Claro que sí, ya hablamos del ingreso generado, es que fíjense cómo la expresión y el significado de las variables debe ser exacta. En ese flujo de caja se incluyeron los ingresos esperados y tendríamos que haber hecho otro flujo de caja con los ingresos generados o reales. Ese fue un primer ejercicio que estaba ahí pero no hay más ejercicio donde se tenga la información necesaria para hacer un ejercicio financiero que pueda entregarles a ustedes una manifestación de quién se benefició, cómo no se benefició, porque por ejemplo en la construcción, en la obra de ese adicional 13 dice que se va hacer una caseta, por ahí en el camino dice, ya no voy hacer la caseta, entonces todo eso afecta las obras de inversión que se colocó en la columnita de egresos inversión.

Ese ejercicio solo compara las proyecciones, ingresos esperados y la inversión proyectada, pero tiene que haber otro ejercicio que compare los ingresos reales que son los generados, los que entraron de verdad.

DR. BEJARANO: ¿En caso de que el ingreso esperado, calculado con base en la tasa impositiva real fuera inferior al calculado con la tasa superior a la real utilizada para el adicional 13, se habría beneficiado el Concesionario por uso de una tasa superior a la real?

SRA. CEPEDA: En caso de que la tasa de tributación real que obviamente para ese adicional no ha pasado porque comienza la renta en el 2019 pero cuando lleguemos al 2019, si la tasa del 2019 es inferior al 38.5 que allí plasmaron pues se beneficia el flujo de caja del Concesionario, pero si llegamos al 2019 como está por ahí en unas preguntas que hicieron, que la tasa es mayor, se beneficia el Concesionario, ese es el riesgo tributario”.

Adicional a la solitud de la ANI, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado formuló el siguiente requerimiento(120):

“La experta explicó que consultó la contabilidad del Fideicomiso 3-4-405 Malla Vial, como también que en ella “no se ha encontraron registros contables por concepto de impuesto de renta causado en la ejecución del Contrato de Concesión Nº 005 de 1999”. Procedió entonces a transcribir normas tributarias, pero se abstiene de contestar la pregunta.

Conclusión.

La perita no determinó con base en los documentos contables, si el impuesto de renta causado en la ejecución del Contrato y demás documentos del proceso generó una diferencia favorable en el valor esperado de retribución del contratista.

Petición de adición del dictamen.

Se solicita respetuosamente a la experta que conteste la pregunta 6 a cuyo efecto pedimos que relacione los documentos físicos e informáticos que revisó y el método de valoración utilizado. Es importante además que la perita informe sobre los requerimientos que realizó para obtener la documentación completa”.

La respuesta dada por la perita frente a lo solicitado por la Agencia de Defensa Jurídica del Estado fue(121): “Si en la contabilidad del Fideicomiso 3-4-405 Malla Vial Nit 830.054.076-2 no se encontraron registros contables por concepto impuesto de renta causado en la ejecución del Contrato de Concesión Nº 005 de 1999, no se puede efectuar comparación para ver si “se ha generado una diferencia favorable en el valor esperado de retribución del contratista”.

Con relación a los documentos base de los análisis para responder el dictamen con el alcance dado por las preguntas aprobadas y examen de los registros contables cuando la pregunta lo señalaba, como producto de las indagaciones en la Sociedad Concesionaria, en la Entidad Fiduciaria y en la Agencia Nacional de Infraestructura “ANI”, como se informó y se soportó en los anexos del dictamen pericial , se complementa la respuesta incluyendo relación de archivos magnéticos recibidos, en el Apéndice de estas aclaraciones y complementaciones”.

Junto con las manifestaciones de la ANI y de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, el Procurador Delegado para este proceso arbitral formuló la siguiente solicitud(122):

“En las preguntas que se señalan a continuación la perita manifiesta la imposibilidad de responder las solicitudes de las partes, en virtud de que no encontró la información necesaria para concretar las mismas, al respecto esta Agencia del Ministerio Público solicita como primera medida que se aclare las razones de dicha afirmación, esto es si se trata de información que no fue exhibida por las partes, o si dicha información es inexistente en el caso del contrato de concesión 005 de 1999:

L45
L45
 

“En caso de que la aclaración solicitada en el numeral anterior corresponda a que dicha información es inexistente, que se complemente el dictamen en el sentido de indicar sí dicha inexistencia corresponde a que las partes no realizaron los documentos correspondientes, o a que los mismos no eran necesarios en el caso del contrato 005 de 1999”.

La respuesta de la perita frente al requerimiento del agente del Ministerio Público fue(123):

“Pregunta Nº 6, página 75 del dictamen pericial, se aclara señalando que la respuesta corresponde a lo encontrado, producto de la exhibición e inspección de los documentos en las oficinas de la UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA (UTDVVCC), así: “no se encontraron registros contables por concepto impuesto de renta causado en la ejecución del Contrato de Concesión Nº 005 de 1999”, y explicado según la norma tributaria, así: el Art.18 del ET “Los Consorcios y Uniones Temporales no son contribuyentes del impuesto sobre la renta”. Por consiguiente esta información no existe; sin calificar si la inexistencia proviene de alguna “acción u omisión” de las partes en discordia”.

Pregunta 7:

“Determinará si, teniendo en cuenta los libros de contabilidad o anexos existentes en las oficinas de la UT, el pago efectivo de impuesto de timbre por parte de la UT, en el fideicomiso 3-4-505 de la fiduciaria de Occidente y demás documentos que obren en el proceso, analice y cuantifique si se ha generado una diferencia favorable en el valor esperado de retribución(124) del contratista”.

La respuesta de la perita frente a esta pregunta fue(125):

“En las oficinas de la UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA (UTDVVCC), se requirió la contabilidad en donde se advirtieran reportados los registros contables asociados y vinculados con el Contrato de Concesión Nº 005 de 1999 (de fecha 29 de enero de 1999), siendo remitida a Fiduciaria Occidente S.A., contabilidad del Fideicomiso 3-4-405 Malla Vial Nit 830.054.076-2.

Con relación a “el pago efectivo de impuesto de timbre por parte de la UT, en el fideicomiso 3-4-405 de la fiduciaria de Occidente” se informa de acuerdo con las verificaciones realizadas a la contabilidad antes citada y facilitada para atender esta prueba (entre junio de 2005 y hasta junio de 2012); se observan registros contables por concepto impuesto de timbre en la ejecución del Contrato de Concesión Nº 005 de 1999, hasta el 31 de marzo de 2006.

Con relación a atender la petición de: “analice y cuantifique si se ha generado una diferencia favorable en el valor esperado de retribución del contratista.”, es necesario indicar que para de manera estimada, medir el efecto en los flujos de caja mensuales esperados del Concesionario según el Contrato de Concesión Nº 005 de 1999 (de fecha 29 de enero de 1999); no se cuenta con la información y datos al respecto, sino con valores globales, de tal forma que la determinación requerida no es posible atenderla. De contarse con el FLUJO DE CAJA INICIAL no solo por aporte de capital al proyecto a cargo del Concesionario, sino también con los valores estimados de ingresos por el recaudo de los peajes, con el FLUJO DE CAJA AJUSTADO producto de los modificatorios al contrato inicial, necesarios para la comparación entre PROYECTADOS y EJECUTADOS junto con la evaluación financiera encaminada a afirmar que el cambio de tarifa del impuesto de timbre que a partir del año 2010 (Artículo 519 del E.T.) es del cero por ciento 0%, permitiría afirmar que “se ha generado una diferencia favorable en el valor esperado de retribución del contratista””.

El apoderado de la ANI formuló la siguiente solicitud frente a la respuesta dada por la perita(126):

“Solicito se ordene a la perita responder la pregunta Nº 7 del cuestionario que le fuera formulada por la convocante en la audiencia de su posesión, porque el auxiliar de la justicia se ha excusado en que no se encontraron registros contables por concepto del impuesto de timbre causado en la ejecución del Contrato ni con el flujo de caja inicial.

(…).

En primer término, a la perita se le solicitó que respondiera sí se ha generado una diferencia favorable en el valor esperado de la retribución de la UT por concepto del impuesto del impuesto de timbre. No es cierto que para responder el interrogante no tenga los elementos necesarios, porque además de los documentos que ella recaudó en las diligencias de inspección y exhibición obran entre otros el oficio UTDVVCC 1056-06 del 6 de julio de 2006, el cual contiene como propuesta del Concesionario, el modelo financiero con el que se estableció el Ingreso Esperado del Adicional Nº 13, dicho modelo contiene el flujo de caja en el que se evidencia el impuesto de timbre proyectado, propuesto por el concesionario, y oficio UTDVVCC 0047-2008 del 11 de enero de 2008, el cual contiene como propuesta del Concesionario el modelo financiero con el que se estableció el Ingreso Esperado del otrosí Nº 2 al adicional Nº 13, dicho modelo contiene el flujo de caja en el que se evidencia el impuesto de timbre proyectado propuesto por el concesionario, además de los documentos contractuales, tales como el Adicional Nº 13 y su otrosí Nº 2. Con base en estos documentos la perita puede responder el interrogante, y por ello solicito se le ordene adicionar su experticia para dar respuesta a esta pregunta.

Como se explicó en las preguntas anteriores, la perita cuenta con suficiente información para responder lo solicitado. En la medida en que el Concesionario haya tenido menores costos y gastos como consecuencia de algunos de los eventos relacionados en las anteriores preguntas, se habrá beneficiado. Para poder determinar esto no necesita contar con los ingresos ni mucho menos con los flujos de caja mensuales”.

A la anterior solicitud la perita contestó(127):

“Se reitera lo expresado en la respuesta a página 78 del dictamen pericial, porque de los registros contables por concepto impuesto de timbre en la ejecución del Contrato de Concesión Nº 005 de 1999, hasta el 31 de marzo de 2006, se informó de acuerdo con las verificaciones realizadas a la contabilidad antes citada y facilitada para atender esta prueba, entre junio de 2005 y hasta junio de 2012. El impuesto de timbre se debía causar sobre cada pago o abono en cuenta que haga la Fiduciaria: Como el Contrato de Concesión Nº 005 de 1999 es de cuantía indeterminada, el impuesto de timbre nacional se paga en la medida en que se va determinando (ET Art. 519 Inciso 4), conforme a los registros en la contabilidad del Fideicomiso.

Para esta solicitud, “la perita cuenta con suficiente información para responder lo solicitado. En la medida en que el Concesionario haya tenido menores costos y gastos como consecuencia de algunos de los eventos relacionados en las anteriores preguntas, se habrá beneficiado. Para poder determinar esto no necesita contar con los ingresos ni mucho menos con los flujos de caja mensuales.” para la “ALTERNATIVA 2 - Sin peaje ni Aportes de la Nación” del Adicional Nº 13 de fecha 9 de agosto de 2006, que figura en el expediente de este proceso, en el cuaderno de pruebas Nº 1 folio 172, con la “Referencia: Presupuesto Proyecto Loboguerrero-Media Canoa”, comunicación Nº UTDVVCC 1056-06, con tres alternativas para la construcción de la segunda calzada Mediacanoa-Loboguerrero, se informa el importe proyectado de impuesto de timbre a partir de enero de 2019 y hasta marzo de 2059.

El flujo de caja mensual proyectado para el Adicional 13 expediente de este proceso, en el cuaderno de pruebas Nº 1 folio 180, muestra ingresos a partir del año dos mil diecinueve (2019).

Adicionalmente, se informó el cambio de tarifa del impuesto de timbre que a partir del año 2010 (Artículo 519 del E.T.) es del cero por ciento 0%.

En el año 2006 (momento de la propuesta) la tarifa del impuesto de timbre vigente era del 1,5% mientras que la incluida en las proyecciones para el año 2019 fue del 0,75%, no coincidente con la real que desde el año 2010 sería del cero por ciento 0%.

Cuando se presente la contabilidad de Fideicomiso 3-4-405 del año 2019 seguramente se va a evidenciar el menor gasto por impuesto de timbre pero seguramente habrán otros mayores valores de gastos por otros impuestos o impuestos nuevos; no siendo razón para afirmar que por eso se habrá generado una diferencia favorable en el valor esperado de retribución del contratista:

Además según la Cláusula 16 del Contrato de Concesión, el valor efectivo del contrato (recaudos de Peaje cedidos al Concesionario), se lee: “remunera todos los costos y gastos —directos e indirectos— en que incurra el Concesionario por la preparación y celebración del Contrato, así como por la ejecución y terminación del Proyecto, los impuestos, tasas y contribuciones que se causen por la ejecución del presente Contrato, los costos financieros, la remuneración del capital invertido, las utilidades del Concesionario y en general incluye el valor de la contraprestación por todas las obligaciones que adquiere el Concesionario en virtud del presente Contrato.” y “remunera también la asunción de riesgos que se desprenden de las obligaciones del Concesionario o que surjan de las estipulaciones o de la naturaleza de ese contrato”; en este caso el riesgo tributario es del Concesionario”.

Durante la audiencia llevada a cabo el 24 de octubre de 2016, la perita respondió a las preguntas formuladas por el apoderado de la convocante así(128):

“DR. BEJARANO: Vamos a la pregunta Nº 9. En su dictamen usted afirma lo siguiente: “cuando se presente la contabilidad de fideicomiso 3, 4, 405 del año 2019, seguramente se va a evidenciar el menor gasto por impuesto de timbre, pero seguramente habrán, dice así, otros mayores valores de gastos por otros impuestos o impuestos nuevos, no siendo razón para afirmar que por eso se habrá generado una diferencia favorable en el valor esperado de retribución del contratista”.

¿Cuál es el sustento probatorio para afirmar que “seguramente” habrá mayores impuestos o impuestos nuevos?

SRA. CEPEDA: Porque es que cuando miramos las normas tributarias o vigentes hoy hay otros impuestos nuevos y así como desapareció el timbre, aparecieron otros, el riesgo tributario o mejor, un proyecto está expuesto a que unos impuestos de pronto disminuyan o desaparezcan, todos creíamos que iba a desaparecer el 4 X 1000 y fíjense que no, pero no en este caso; unos impuestos que apliquen a este proyecto pueden que desaparezcan, disminuyan o aumentan o aparezcan unos nuevos. Desapareció el timbre pero en el 2019 no hemos llegado, que tal que llegue alguien y diga, nuevamente el impuesto de timbre, yo no lo sé, pero sí, así como desapareció el timbre pueden aparecer otros.

DR. BEJARANO: Eso es una suposición suya que no tiene respaldo probatorio.

SRA. CEPEDA: Respaldo probatorio serían las normas tributarias en donde aparecen los impuestos nuevos que yo mencioné y que perfectamente, perdón, le digo en qué página los relacioné. Me voy a saltar un poquito, en la pregunta Nº 9 página 124 del dictamen del 23 de septiembre, se muestra la evolución de los impuestos, vemos aquí como renta por ejemplo en el 2001 estaba en 35% y ya vamos que ha bajado al 25% renta, entonces bien ha podido decir, uy el 38.5 pero estamos hoy en el 35%. Las tasas reales están aquí, viene la sobretasa ese no estaba cuando se firmó el contrato o la propuesta, apareció, perdón sí estaba en el 2006 y desapareció a partir del 2007. Tenemos por ejemplo el impuesto sobre la renta para la equidad que ese no estaba en el 2006 y aparece en el 2015 hasta el 2018 el 9%.

La sobretasa al impuesto es la que da, año 2015, 5%, 16.6%, 17.8%, 18.9%, yo hice ese comentario con base en esta recopilación de tarifa de las normas y es así como digo que en el año 2015 perfectamente estaríamos tributando, en el 2015 estuvimos tributando el 39%, en el 2016 el 40%, en el 2017 el 42%, en el 2018 el 43% y eso no es que lo digo yo, es que está en el Estatuto Tributario, yo siempre lo copio en comillas porque no es que yo lo diga sino que está en la norma.

Los impuestos suben y bajan y ese es el riesgo que asume el contratista o quien va a colocar su inversión y si bajaran todos sería muy bueno para él porque aumenta, su rentabilidad aumenta, su utilidad. Pero eso que vimos allá en ese flujo de caja es una proyección no es la realidad, si vamos a la Fiduciaria seguramente el impuesto de renta es cero, porque no pagó la renta, porque no le tocaba, entonces la utilidad es más atractiva, es mucho mejor.

DR. BEJARANO: Le pregunto sobre eso último. Dice usted, que si vamos a la Fiduciaria seguramente, ¿usted le solicitó a la Fiduciaria que le informara el monto total del impuesto de timbre pactado hasta la fecha?

SRA. CEPEDA: Sí señor, no solo… los registros contables del impuesto… hasta que llegó a cero, en determinado momento desapareció, sí señor”.

DR. BEJARANO: Recibió esa información de la Fiduciaria.

SRA. CEPEDA: Claro, la entregué del dictamen y la entregué en las aclaraciones y las resumí, perdón, vamos a ver en qué parte está, sí señor, página 133, pregunta 13. La pregunta Nº 13 que está en la página 87 del dictamen, ah perdón, esa es la de la afectación a la TIR, excúseme, en donde informo los registros contables por impuestos de timbre.

Dice, con relación a “pago efectivo de impuesto de timbre por parte de la UT en el Fideicomiso 3 4 405 de la Fiduciaria de Occidente”, se informa de acuerdo con las verificaciones realizadas a la contabilidad antes citada y facilitada para atender esta prueba entre junio 2005 y hasta junio de 2012, se observaron registros contables por concepto de impuestos de timbre en la ejecución de este contrato. En las aclaraciones, igualmente manifiesto la misma afirmación con respecto a esos registros contables.

DR. BEJARANO: ¿Pero habiendo recibido esa información pudo usted haber comparado este monto con el proyectado hasta la misma fecha en el modelo financiero?

SRA. CEPEDA: Sí señor, en alguna parte lo dije, que obviamente se beneficiaba en esa proyección la rentabilidad del contratista.

DR. BEJARANO: Según mi lectura, usted no lo hizo, hizo fue afirmaciones especulativas, no hizo la observación sobre la pregunta que le hecho de manera contundente. Le pregunto además, lo siguiente. Ya se ha dicho que una variación en los egresos estimados para la Concesión tiene un impacto sobre el valor esperado necesario para alcanzar la TIR pactada.

SRA. CEPEDA: Sí señor.

DR. BEJARANO: ¿Por qué no respondió lo que se le preguntaba cuantificando el impacto de utilizar una tasa de timbre superior a la real hasta el momento de hacer su análisis?

SRA. CEPEDA: En la pregunta 13.

DR. BEJARANO: O mejor, ¿por qué no proyectó el plazo restante del contrato con base en las tasas existentes a esa fecha para compararlas con las del modelo original?

SRA. CEPEDA: Porque volvemos a la misma pregunta que yo tuve en cuenta para hacer los ejercicios financieros, que tuve una programación inicial, de obra inicial, ya sean mensualidades que podría haber utilizado pero yo no las utilicé porque no estaba de acuerdo; pero si hubiera querido utilizar esa, no la tuve ajustada a la real obra que contrató la ANI, no hice el desplazamiento por esa razón.

DR. BEJARANO: De haber hecho eso, ¿podría haber calculado la variación que se genera en cálculo del ingreso esperado por cuenta de utilizar una tasa errónea y superior a la entonces vigente?

SRA. CEPEDA: Ratifico lo dicho similar al impuesto de renta, el hecho que en el flujo de caja utilicen una variable erróneamente en egresos no afecta los ingresos esperados, calculados por la UT, afecta el resultado de utilidad o pérdida del Concesionario. En este caso al haber utilizado una tasa de impuesto de timbre a lo largo de los 60 años hace que, si la quitáramos del año en que ya no fue vigente el impuesto de timbre se genere para los primeros años una menor pérdida porque los primeros años todos dieron pérdida pero los años siguientes al año que comienza pérdida que es como en el 20, 21, sería una mayor utilidad para el Concesionario”.

Frente a la misma pregunta, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado solicitó(129):

“Con relación a atender la petición de: “analice y cuantifique si se ha generado una diferencia favorable en el valor esperado de retribución del contratista.”, es necesario indicar que para de manera estimada, medir el efecto en los flujos de caja mensuales esperados del Concesionario según el Contrato de Concesión Nº 005 de 1999 (de. fecha 29 de enero de 1999); no se cuenta con la información y datos al respecto sino con valores globales, de tal forma que la determinación requerida no es posible atenderla. De contarse cori el FLUJO DE CAJA INICIAL no solo por aporte de capital al proyecto a cargo del Concesionario sino también son los valores estimados de ingresos por el recaudo de los peajes, con el FLUJO DE CAJA AJUSTADO producto de los modificatorios al contrato inicial, necesarios para la comparación entre PORYECADOS y EJECUADOS junto con la evaluación financiera encaminada a afirmar que el cambio de tarifa del impuesto de timbre que a partir del año 2010 (Artículo 519 del E.T.) es del cero por ciento 0%, permitiría afirmar que “se ha generado una diferencia favorable en el valor esperado de retribución del contratista”.

Conclusión.

La perita no determinó con base en los documentos contables, si el pago efectivo del impuesto de timbre por la UT generó una diferencia favorable en relación con el valor esperado de retribución del contratista. Petición de adición del dictamen.

Se solicite respetuosamente a la experta que conteste la pregunta 7 a cuyo efecto pedimos que relacione los documentos físicos e informáticos que revisó y el método de valoración utilizado. Es importante además que la perita informe sobre los requerimientos que realizó para obtener la documentación completa”.

A la solicitud anterior la perita contestó(130):

“La respuesta a la pregunta Nº 7, página 78 del dictamen pericial, atendió la solicitud planteada, en relación con lo indagado en el interrogante.

Entre otros aspectos se precisó (página 78) “[…] no se cuenta con la información y datos al respecto, sino con valores globales, de tal forma que la determinación requerida no es posible atenderla”.

Con relación a los documentos base de los análisis para responder el dictamen con el alcance dado por las preguntas aprobadas y examen de los registros contables cuando la pregunta lo señalaba, como producto de las indagaciones en la Sociedad Concesionaria, en la Entidad Fiduciaria y en la Agencia Nacional de Infraestructura “ANI”, como se informó y se soportó en los anexos del dictamen pericial , se complementa la respuesta incluyendo relación de archivos magnéticos recibidos, en el Apéndice de estas aclaraciones y complementaciones”.

El Procurador Delegado también formuló una solicitud de aclaración(131).

“En las preguntas que se señalan a continuación la perita manifiesta la imposibilidad de responder las solicitudes de las partes, en virtud de que no encontró la información necesaria para concretar las mismas, al respecto esta Agencia del Ministerio Público solicita como primera medida que se aclare las razones de dicha afirmación, esto es si se trata de información que no fue exhibida por las partes, o si dicha información es inexistente en el caso del contrato de concesión 005 de 1999:

L46
L46
 

“En caso de que la aclaración solicitada en el numeral anterior corresponda a que dicha información es inexistente, que se complemente el dictamen en el sentido de indicar sí dicha inexistencia corresponde a que las partes no realizaron los documentos correspondientes, o a que los mismos no eran necesarios en el caso del contrato 005 de 1999”.

Frente al requerimiento anterior la perita contestó(132):

“Pregunta Nº 7, página 78 del dictamen pericial, se aclara señalando que la respuesta corresponde a lo encontrado, producto de la exhibición e inspección de los documentos en las oficinas de la UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA (UTDVVCC), así: “no se cuenta con la información y datos al respecto, sino con valores globales, de tal forma que la determinación requerida no es posible atenderla”, y explicando que: “De contarse con el FLUJO DE CAJA INICIAL no solo por aporte de capital al proyecto a cargo del Concesionario, sino también con los valores estimados de ingresos por el recaudo de los peajes, con el FLUJO DE CAJA AJUSTADO producto de los modificatorios al contrato inicial, necesarios para la comparación entre PROYECTADOS y EJECUTADOS en desarrollo y ejecución del Contrato de Concesión Nº 005 de 1999, junto con la evaluación financiera encaminada a afirmar que el cambio de tarifa del impuesto de timbre que a partir del año 2010 (Artículo 519 del E.T.) es del cero por ciento 0%, permitiría afirmar que “se ha generado una diferencia favorable en el valor esperado de retribución del contratista; sin calificar si la inexistencia proviene de alguna “acción u omisión” de las partes en discordia. Se indica además, que con vista únicamente del modificatorio “Adicional Nº 13”, en el Flujo de Caja citado en la página 69 del dictamen -la discriminación de los ingresos esperados figuran proyectados es a partir de enero de 2019, con estimación de impuestos a partir de enero de 2019 y con las inversiones proyectadas de manera lineal desde julio de 2006, proporcionando un flujo de caja negativo para el citado Adicional 13. Con relación a la Inversión real se informó, la SALVEDAD extractada del documento de Interventoría identificado con el Nº CISP-OP-0431-319-2016 de fecha 2 de agosto de 2016, página 18 de 41 y que se adjunta a este informe —entre otros— “Los cálculos se hicieron suponiendo que las inversiones se efectuaron de manera lineal e el tiempo, pues no se tienen cronogramas de ejecución de obra ni de inversión”; sin calificar si la inexistencia proviene de alguna “acción u omisión” de las partes en discordia”.

Pregunta 8:

“Determinará una estimación céteris páribus(133) tenga en cuenta las variables afectadas por las anteriores respuestas, para determinar si se ha generado una diferencia favorable en el valor esperado de retribución(134) del contratista”.

La respuesta de la perita en el dictamen del 26 de septiembre de 2016 fue(135).

“Para la estimación requerida teniendo en cuenta los riesgos (“constructivos, de tráfico, tributario, cambiario, comercial, de operación, regulatorio, político, de fuerza mayor asegurable, de financiación y los demás que considere la perita que tiene relación con el Contrato que asumió el contratista. Estos riesgos deberán estimarse como si se estuvieran analizando al momento de la suscripción del Contrato 005 de 1999, a menos que estos hayan sido modificados en los otrosíes y Adicionales del mencionado Contrato”) y “las variables afectadas por las anteriores respuestas, para determinar si se ha generado una diferencia favorable en el valor esperado de retribución del contratista.”, es necesario indicar que no se cuenta con el FLUJO DE CAJA INICIAL ni con el FLUJO DE CAJA AJUSTADO producto de los modificatorios al contrato inicial, necesarios para la comparación entre PROYECTADOS INICIALES y PROYECTADOS PARA ESTE INFORME que junto con la evaluación financiera permitan “determinar si se ha generado una diferencia favorable en el valor esperado de retribución del contratista”.

A continuación, se relacionan para el Contrato de Concesión Nº 005 de 1999, los modificatorios advertidos en: otrosíes, adicionales y acuerdos, —entre otros— y reportados en los Informes de Interventoría:

L47
L47
 

Frente a la respuesta dada por la perita el apoderado de la ANI formuló la siguiente solicitud(136):

“Solicito se ordene a la perita responder la pregunta Nº 8 del cuestionario que le fuera formulada por la convocante en la audiencia de su posesión, porque el auxiliar de la justicia se ha excusado en que no se encontraron los flujos de caja.

(…).

En primer término a la perita no se le solicitó que respondiera con base en los flujos de caja, en segundo lugar, no es cierto que para responder el interrogante no tenga los elementos necesarios, porque además de los documentos que ella recaudó en las diligencias de inspección y exhibición obran entre otros el oficio UTDVVCC 1056-06 del 6 de julio de 2006, el cual contiene como propuesta del Concesionario, el modelo financiero con el que se estableció el Ingreso Esperado del Adicional Nº 13, dicho modelo contiene el flujo de caja, propuesto por el concesionario, y oficio UTDVVCC 0047-2008 del 11 de enero de 2008, el cual contiene como propuesta del Concesionario el modelo financiero con el que se estableció el Ingreso Esperado del otrosí Nº 2 al adicional Nº 13, dicho modelo contiene el flujo de caja propuesto por el concesionario, además de los documentos contractuales, tales como el Adicional Nº 13 y su otrosí Nº 2. Con base en estos documentos la perita puede responder el interrogante, y por ello solicito se le ordene adicionar su experticia para dar respuesta a esta pregunta”.

A lo anterior la perita contestó(137):

“Se reitera lo expresado en la respuesta a páginas 75 a 77 del dictamen pericial que indaga: “Determinará una estimación que ceteris paribus tenga en cuenta las variables afectadas por las anteriores respuestas, para determinar si se ha generado una diferencia favorable en el valor esperado de la retribución del contratista”.

• La pregunta va dirigida al contrato de concesión Nº 005 de 1999 y para determinar si se ha generado una diferencia favorable en el valor esperado de la retribución del contratista”.

• Se solicita ahora que se responda “asumiendo que el contratista es sujeto tributario” por otra parte “que se debió causar” además: “realizando el ejercicio tomando como base el modelo financiero del adicional Nº 13 y su otrosí Nº 2”.

Para: El Flujo de Caja Mensual Proyectado y anexo a la carta de la UT al INCO Nº UTDVVCC 1056-06, calendado en Chía el 6 de julio de 2006, (cuaderno de pruebas Nº 1 folio 172 con la “Referencia: Presupuesto Proyecto Loboguerrero-Media Canoa”, contiene impuesto de timbre proyectado a partir de enero de 2019 y hasta marzo de 2059.

Adicionalmente, se informó el cambio de tarifa del impuesto de timbre que a partir del año 2010 (Artículo 519 del E.T.) es del cero por ciento 0%.

En el año 2006 (momento de la propuesta) la tarifa del impuesto de timbre vigente era del 1,5% mientras que la incluida en las proyecciones para el año 2019 fue del 0,75%, no coincidente con la real que desde el año 2010 será del cero por ciento 0%.

Cuando se presente la contabilidad de Fideicomiso 3-4-405 del año 2019 seguramente se va a evidencia el menor gasto por impuesto de timbre pero seguramente habrán otros mayores valores de gastos por otros impuestos o impuestos nuevos; no siendo razón para afirmar que por eso se habrá generado una diferencia favorable en el valor esperado de retribución del contratista:

Para cubrir los costos y gastos (incluidos los impuestos) previstos para atender las actividades descritas en el Contrato de Concesión Nº 005 de 1999, se tiene establecido un valor de ingresos esperados por el Concesionario.

Además según la Cláusula 16 del Contrato de Concesión, el valor efectivo del contrato (recaudos de Peaje cedidos al Concesionario), se lee: “remunera todos los costos y gastos —directos e indirectos— en que incurra el Concesionario por la preparación y celebración del Contrato, así como por la ejecución y terminación del Proyecto, los impuestos, tasas y contribuciones que se causen por la ejecución del presente Contrato, los costos financieros, la remuneración del capital invertido, las utilidades del Concesionario y en general incluye el valor de la contraprestación por todas las obligaciones que adquiere el Concesionario en virtud del presente Contrato.” y “remunera también la asunción de riesgos que se desprenden de las obligaciones del Concesionario o que surjan de las estipulaciones o de la naturaleza de ese contrato”; en este caso el riesgo tributario es del Concesionario.

Para: El Flujo de Caja Mensual Proyectado y anexo a la carta de la UT al INCO Nº UTDVVCC 0047-2008, calendado en Chía, enero 11 de 2008, (cuaderno de pruebas Nº 4 folio 370), con la “Referencia: Propuesta par vial de Yotoco”, contiene dentro de los egresos proyectados el impuesto de renta a partir de enero de 2010, mientras que los certificados patrimoniales para el Contrato de Fiducia reflejan el resultado de total de la concesión, esto es para el Contrato de Concesión Nº 005 de 1999, sin que se encuentren abiertos por centros de costos de acuerdo a los contratos adicionales; en este caso para el adicional Nº 13 y su otrosí Nº 2.” lo cual no permite atender la respuesta, para los años gravables 2007 a 2012.

Además, de haberse presentado disminución en el valor del egreso por concepto de impuesto de renta que implique un mayor valor de la utilidad en el flujo de caja real del proyecto, la diferencia favorable en renta no es razón para afirmar que por eso se habrá generado una diferencia favorable en el valor esperado de retribución del contratista:”.

Frente a los interrogantes formulados durante la audiencia de contradicción del dictamen, formulados por el apoderado de la convocante la perita contestó(138):

“DR. BEJARANO: Vamos a la pregunta 10. Con base en lo anteriormente respondido por usted, ¿por qué no contestó si ceteris paribus y teniendo en cuenta las variables afectadas por las anteriores respuestas, se ha generado una diferencia favorable en el valor esperado de la retribución del contratista?

SRA. CEPEDA: La retribución favorable del contratista no se podía afectar porque esa se definía con otras variables, lo que se podía de pronto era mostrar el impacto en la utilidad esperada, utilidad esperada no ingreso, utilidad esperada o rentabilidad del Concesionario, ejercicio que no hice por no disponer de los elementos que a lo largo de las preguntas le he comentado.

Cuando ya engloba en un solo flujo, le digo no lo puede hacer, adicional hubo otra cosa, cuando llega la contabilidad encuentro que hay pagos que afectan el tramo I o el tramo II o el tramo VI y son tramos por otra contratación, otra adicional, por ejemplo, unos adicionales de pagos con avances de obra y eso afectó la parte del activo del tramo X; hubo otros adicionales a este contrato, que no se ventilan en este Tribunal y que se recogieron en la contabilidad en la parte de construcciones en curso. Cómo hago yo si el valor probatorio lo dan los libros de contabilidad cuando son de reproducción mas no de construcción, llego a la Fiduciaria y digo, un momentico, tramo por tramo, me dicen, tal tramo no está por contratación, porque hubo contrataciones por otra forma de pago. Doctores, ahí hay importes que se erogaron pero que no corresponden a enjugar estos ingresos esperados aquí ventilados sino a pagos aparte.

Yo por eso les presenté un cuadrito donde les mostré todos los importes que se contrataron como inversión y se pagaron con ingreso esperado y todos los importes que se contrataron como inversión y se pagaron con otro método o forma de pago y de pronto hubo aporte del gobierno y todos ellos se llevaron a la contabilidad a construcciones en curso. Son muchos los elementos que hacen que yo no pueda hacer un flujo de caja, si ustedes me permitieran entrar a los otros modificatorios o contratos adicionales que tienen otra forma de pago y que están en la contabilidad, yo les confecciono un flujo para este contrato de manera total, cogiendo el total de la contabilidad y si alguien, un ingeniero hace un balance de obra programada, con todo gusto les haría el ejercicio como creo que es una de las peticiones que pidieron un modelo general para este contrato. Pero aquí no se ventila, todos los adicionales que contrató el INVIAS, perdón, que contrató la ANI con los señores de la Unión Temporal”.

Respecto de la misma respuesta, la apoderada de la ANDJE expresó(139):

“La experta se abstuvo de contestar la pregunta con fundamento en que no contaba con el flujo de caja inicial ni con el flujo de caja ajustado producto de los modificatorios al contrato inicial, “necesarios para la comparación entre PROYECTADOS INICIALES Y PROYECTADOS PARA ESTE INFORME(...)” (Pág. 78).

A continuación relacionó los modificatorios al Contrato 005 de 1999 reportados en los informes de interventoría en un cuadro de 3 páginas.

Conclusión.

La perita no contestó la pregunta. No verificó el manejo de los riesgos del contrato 005 de 1999, no definió las variables afectadas por las anteriores respuestas y se abstiene de determinar si se generó una diferencia favorable en el valor esperado de retribución del contratista.

Petición de adición del dictamen.

Se solícita respetuosamente a la experta que conteste la pregunta 8 a cuyo efecto pedimos que relacione los documentos físicos e informáticos que revisó y el método de valoración utilizado. Es importante además que la perita informe sobre los requerimientos que realizó para obtener la documentación completa”.

A la solicitud anterior la perita contestó(140):

“La respuesta a la pregunta Nº 8, páginas 79 a 82 del dictamen pericial, atendió la solicitud planteada, en relación con lo indagado en el interrogante.

Se toma un aparte donde se precisa: “[…] es necesario indicar que no se cuenta con el FLUJO DE CAJA INICIAL ni con el FLUJO DE CAJA AJUSTADO producto de los modificatorios al contrato inicial, necesarios para la comparación entre PROYECTADOS INICIALES y PROYECTADOS PARA ESTE INFORME que junto con la evaluación financiera permitan “determinar si se ha generado una diferencia favorable en el valor esperado de retribución del contratista”.

Con relación a los documentos base de los análisis para responder el dictamen con el alcance dado por las preguntas aprobadas y examen de los registros contables cuando la pregunta lo señalaba, como producto de las indagaciones en la Sociedad Concesionaria, en la Entidad Fiduciaria y en la Agencia Nacional de Infraestructura “ANI”, como se informó y se soportó en los anexos del dictamen pericial , se complementa la respuesta incluyendo relación de archivos magnéticos recibidos, en el Apéndice de estas aclaraciones y complementaciones”.

El agente del Ministerio Público también formuló el siguiente requerimiento frente a la pregunta 8(141):

“En las preguntas que se señalan a continuación la perita manifiesta la imposibilidad de responder las solicitudes de las partes, en virtud de que no encontró la información necesaria para concretar las mismas, al respecto esta Agencia del Ministerio Público solicita como primera medida que se aclare las razones de dicha afirmación, esto es si se trata de información que no fue exhibida por las partes, o si dicha información es inexistente en el caso del contrato de concesión 005 de 1999:

L48
L48
 

“En caso de que la aclaración solicitada en el numeral anterior corresponda a que dicha información es inexistente, que se complemente el dictamen en el sentido de indicar sí dicha inexistencia corresponde a que las partes no realizaron los documentos correspondientes, o a que los mismos no eran necesarios en el caso del contrato 005 de 1999”.

Dicho requerimiento la perita lo contestó así(142):

“Pregunta Nº 8, página 79 del dictamen pericial, se aclara señalando que la respuesta corresponde a lo encontrado (producto de la exhibición e inspección de los documentos en las oficinas de la UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA (UTDVVCC), así: “no se cuenta con el FLUJO DE CAJA INICIAL ni con el FLUJO DE CAJA AJUSTADO en desarrollo y ejecución del Contrato de Concesión Nº 005 de 1999,, producto de los modificatorios al contrato inicial, necesarios para la comparación entre PROYECTADOS INICIALES y PROYECTADOS PARA ESTE INFORME que junto con la evaluación financiera permitan “determinar si se ha generado una diferencia favorable en el valor esperado de retribución del contratista”.”; sin calificar si la inexistencia proviene de alguna “acción u omisión” de las partes en discordia”.

Pregunta 9:

“Determinará cómo se establece en un flujo de caja el Ingreso Esperado de un Proyecto de Concesión, y cuál es la variable que lo determina”.

La respuesta dada por la perita en el dictamen del 26 de septiembre de 2016 fue(143):

“El “Ingreso Esperado de un Proyecto de Concesión” estimado por el concesionario al momento de presentar su propuesta, es una variable de evaluación de la Licitación, entendido como aquel monto que el Concesionario espera recibir por atender el objeto definido a ejecutar en el contrato de concesión. Es la estimación que realiza el Concesionario en el horizonte o ventana de tiempo de planeación del proyecto. Para todo tipo de proyecto deben estar previamente, definidos o establecidos parámetros, variables y constantes, etc., que se tomarán en cuenta o reflejarán en el “flujo de Caja”, en atención que: “se ha llamado flujo de Caja a la secuencia que representan dichos valores, o lo que es lo mismo, a la secuencia de entradas y salidas de capital durante el tiempo de la operación financiera.” MAT. FCIERAS. J. A. GARCÍA. En el “flujo de Caja” se representan las entradas y salidas o los ingresos y egresos de un proyecto, como herramienta para conocer un resultado anticipado, bajo parámetros, variables, constantes, etc., que puede hacer atractivo o no financieramente el proyecto que se está evaluando.

En relación con la proyección o estimación del valor del Ingreso Esperado por el Concesionario en un proyecto derivado de la cesión al Concesionario de los derechos de recaudo de Peaje de las estaciones definidas con casetas para el cobro con sentidos igualmente definidos y teniendo en cuenta: estudios de demanda de tráfico, esquemas tarifarios que se aplicarán en cada estación, a lo largo del tiempo del proyecto, en cada uno de los momentos de posible recaudo, conforme a las etapas del proyecto; cantidades de vehículos y categorías que multiplicadas por la tarifa vigente (número de días con determinada tarifa), estimada o incrementada en cada momento (período), permiten obtener el importe periódico estimado para cada estación y en conjunto para el Proyecto.

Las variables son establecidas en la Licitación y que permiten previamente el diseño del modelo financiero y/o el cálculo en conjunto de lo que se va a efectuar y evaluar el resultado —valor esperado (esperanza matemática)— lo cual sirve de criterio en la toma de decisiones”.

El apoderado de la ANI manifestó lo siguiente, frente a la respuesta dada por la perita(144):

“Solicito se ordene a la perita responder la pregunta Nº 9 del cuestionario que le fuera formulada por la convocante en la audiencia de su posesión, porque el auxiliar de la justicia no responde lo preguntado sobre ingreso esperado.

(…).

En efecto, para dar respuesta a este interrogante la perita debe establecer cómo se establece el ingreso esperado y cuáles son los parámetros para ello; por tal razón solicito se le ordene adicionar su experticia para dar respuesta a esta pregunta.

La perita ignora en su respuesta la parte más importante del cálculo, la cual consiste en estimar los costos y gastos relacionados con el Proyecto para, con base en esta estimación, definir cuál es el ingreso esperado que permitirá al contratista obtener la TIR deseada. La perita también pasa por alto el punto más importante para calcular el ingreso esperado, el cual consiste en que a mayor volumen de costos y gastos, mayor será el ingreso esperado necesario para compensar al Concesionario”.

Frente a la solicitud anterior la perita en el escrito de octubre 10 de 2016 contestó(145):

“Se reitera lo expresado en la respuesta a página 83 del dictamen pericial, dada para el Proyecto de Concesión de Segunda Generación: El “Ingreso Esperado de un Proyecto de Concesión” estimado por el concesionario al momento de presentar su propuesta, es una variable de evaluación de la Licitación, entendido como aquel monto que el Concesionario espera recibir por atender el objeto definido a ejecutar en el contrato de concesión.

En el caso de ir dirigida la pregunta al contrato de concesión Nº 005 de 1999, se informó en el dictamen: Página 29 del dictamen pericial, extractado del documento de Interventoría identificado con el Nº CISP-OP- 0431-319-2016 de fecha 2 de agosto de 2016, páginas 2 y 3 de 41 y que se adjunta a este informe —entre otros—

• “Es pertinente aclarar que este contrato de concesión no discrimina valores bajo el esquema de precios unitarios, por ser un contrato de segunda generación de acuerdo a su estructuración definida por el INVIAS en la época de su elaboración. Estas obras se desarrollan a través de valores globales y servicios (Mantenimiento y operación) a ejecutar en un término definido contractualmente, razón por la cual no se puede asimilar a los contratos de obra pública tradicionales”.

Señalando que la respuesta corresponde a lo encontrado (producto de la exhibición e inspección de los documentos en las oficinas de la UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA (UTDVVCC);

De contarse con el FLUJO DE CAJA INICIAL PARA EL PROYECTO Y DESDE EL COMIENZO no solo por aporte de capital al proyecto a cargo del Concesionario, sino también con los valores estimados de ingresos por el recaudo de los peajes, con el FLUJO DE CAJA AJUSTADO producto de los modificatorios al contrato inicial, UNA COMPARACIÓN entre lo proyectado vs. lo EJECUTADO.

De HABERSE presentado para el Contrato de Concesión Nº 005 de 1999, valoración para el proyecto, consistente con un modelo financiero del proyecto, junto con las variables utilizadas en la valoración de los ingresos esperados por el Concesionario, los costos, los gastos y el esquema de asignación de riesgos, HABRIA podido conocerse la información, validar las estimaciones y confrontar las realidades de manera confiable”.

En el mismo sentido de la aclaración presentada por la perita en el aparte antes transcrito, esta contestó así las preguntas formulas al respecto, en la audiencia de contradicción del dictamen(146):

“DR. BEJARANO: En la pregunta 11, se le preguntó a usted que explicara cómo se establece el ingreso esperado de un proyecto de concesión y qué variable lo determina. Le leo lo que usted respondió. Usted hizo referencia al contrato de concesión Nº 05 del 99 y concluyó que de haberse contado con un modelo financiero para el proyecto habría podido conocer la información, validar las estimaciones y confrontar la realidad de manera confiable. Ese es el contexto de su respuesta a la pregunta 11. Se le preguntó concretamente que respondiera, cómo se establece el ingreso esperado de un proyecto de concesión y no de este proyecto en particular, ¿por qué no contestó lo preguntado?

SRA. CEPEDA: Perdón, ¿estamos hablando de la pregunta 11?

DR. BEJARANO: Sí.

SRA. CEPEDA: Dice pregunta 11 y excúseme que la traiga a colación. Determinará financieramente qué pasa en un flujo de caja.

DR. BEJARANO: En la aclaración.

SRA. CEPEDA: En la aclaración, ah bueno. Dice aquí. Yo digo acá, se reitera lo expresado en la respuesta a la página 85 del dictamen pericial, que dice: cuando no se contempla un beneficio tributario como es la aducción por activos fijos productivos representaría una utilidad mayor (beneficio) en el proyecto para los dueños del proyecto. Entonces doctor, usted me dice que yo no contesté, qué sería lo que no contesté.

DR. BEJARANO: ¿Cómo se establece el ingreso esperado de un proyecto de concesión?

SRA. CEPEDA: Ah, esa es otra pregunta.

DR. BEJARANO: No, era la misma que estaba allí.

SRA. CEPEDA: Pero es que aquí dice, determine financieramente y en las aclaraciones usted dice.

(…).

SRA. CEPEDA: Esa solicitud que usted hace es a la pregunta, la solicitud 11 es para la pregunta Nº 9, yo le aclaré lo siguiente. Aclaración dada en la página 81. Se reitera lo expresado en la respuesta a página 83, del dictamen pericial, dada para un proyecto de concesión de segunda generación. “El ingreso esperado de un proyecto de concesión”, estimado por el Concesionario al momento de presentar su propuesta es una variable de evaluación de la licitación, entendido como aquel monto que el Concesionario espera recibir para atender el objeto definido.

DR. BEJARANO: Perdóneme la interrumpo.

SRA. CEPEDA: Ahora sí miremos.

DR. BEJARANO: Pero yo le estoy preguntando es cómo se establece el ingreso esperado de un proyecto de concesión, en la pregunta once o en la novena según dice usted, ¿por qué no lo contestó?

SRA. CEPEDA: Ya le digo, en la novena en la página, yo le respondo, en relación con la estimación del valor del ingreso esperado por el Concesionario en un proyecto derivado de la cesión al Concesionario de los derechos de recaudo de peajes, de las estaciones definidas, con casetas…, igualmente definidos y tenidos en cuenta, estudio de demanda de tráfico, esquemas tarifarios, que se aplicaran en cada estación a lo largo del tiempo del proyecto, en cada uno de los momentos del… recaudo conforme a las etapas del proyecto cantidades de vehículos y categorías que multiplicadas por la tarifa vigente (número de días con determinada tarifa) estimada o incrementada en cada momento (período) permiten obtener el importe periódico, estimado para cada estación y por un conjunto para el proyecto. Yo entendí que esa era la respuesta, es lo que yo entiendo.

DR. BEJARANO: Por eso, pero no respondió lo que yo le preguntaba.

SRA. CEPEDA: Sí, excúseme, cómo se establece el flujo de caja de un ingreso esperado; lo que pasa es que, el ingreso esperado puesto en una hoja a lo largo de un período de tiempo permite alimentar un flujo de caja.

DR. BEJARANO: Yo le estaba preguntando, repito, cómo se establece el ingreso esperado de un proyecto de concesión en general. Usted ha hecho unas… sobre este proyecto, no las hizo como yo se las estaba preguntando en general.

SRA. CEPEDA: Pero es que ahí no dice modelo, perdón doctor Ramiro, yo contesté lo que entendí para la pregunta.

DR. BEJARANO: Eso es evidente.

SRA. CEPEDA: Correcto, sí señor”.

Frente a la misma pregunta, la apoderada de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado solicitó(147):

“La perita explicó, con apoyo en doctrina, que el “flujo de Caja” consiste en “la secuencia que presentan dichos valores o lo que es lo mismo, a la secuencia de entradas y salidas de capital durante el tiempo de la operación financiera”.

Seguidamente explicó: En relación con la proyección o estimación del valor del ingreso Esperado por el Concesionario en un proyecto derivado de la cesión al Concesionario de los derechos de recaudo de. Peaje de las estaciones definidas con casetas para el cobro con sentidos igualmente definidos y teniendo en cuenta estudios de demanda de tráfico, esquemas tarifarios que se aplican en cada estación, a lo largo del tiempo de proyecto, en cada uno de los momentos de posible recaudo, conforme a las etapas del proyecto cantidades de vehículos y categorías que multiplicadas por la tarifa vigente (número de días con determinada tarifa), estimada o incrementada en cada momento (período) permiten obtener el importe periódico estimado para cada estación y en conjunto para el Proyecto.

Las variables son establecidas en la Licitación y que permiten previamente el diseño del modelo financiero y/o el cálculo en conjunto de lo que se va a efectuar y evaluar el resultado —valor esperado (esperanza matemática)— lo cual sirve de criterio en la toma de decisiones.

Se pronunció genéricamente sobre el concepto del flujo de caja, pero se abstuvo de analizar las variables concretas que se toman en cuenta en un proyecto de concesión para establecer el ingreso - esperado.

Petición de adición del dictamen.

Se solicita respetuosamente a la experta que complemente la respuesta dada a la pregunta 9 para que explique las variables concretas que se toman en cuenta en un proyecto de concesión para establecer el ingreso esperado”.

A lo anterior la perita contestó(148):

“La respuesta a la pregunta Nº 9, página 83 del dictamen pericial, atendió la solicitud planteada, en relación con lo indagado en el interrogante. Si bien todos los proyectos de concesión para establecer el INGRESO ESPERADO, previamente deben tener establecida su procedencia; en la respuesta se especificó.

Página 83: En relación con la proyección o estimación del valor del Ingreso Esperado por el Concesionario en un proyecto derivado de la cesión al Concesionario de los derechos de recaudo de Peaje de las estaciones definidas con casetas para el cobro con sentidos igualmente definidos y teniendo en cuenta: estudios de demanda de tráfico, esquemas tarifarios que se aplicarán en cada estación, a lo largo del tiempo del proyecto, en cada uno de los momentos de posible recaudo, conforme a las etapas del proyecto; cantidades de vehículos y categorías que multiplicadas por la tarifa vigente (número de días con determinada tarifa), estimada o incrementada en cada momento (período), permiten obtener el importe periódico estimado para cada estación y en conjunto para el Proyecto.

Las variables son establecidas en la Licitación y que permiten previamente el diseño del modelo financiero y/o el cálculo en conjunto de lo que se va a efectuar y evaluar el resultado —valor esperado— lo cual sirve de criterio en la toma de decisiones”.

Pregunta 10:

“Determinará financieramente qué pasa en un flujo de caja cuando no se contemplan las amortizaciones, y determinar además quién se beneficia de este hecho”.

La perita en su dictamen contestó esta pregunta así(149):

“Para analizar el negocio se debe crear un modelo que simule el desempeño del proyecto durante su ejecución. Con base en proyección de toda la información auxiliar que se requiera para preparar los estados financieros proforma; Flujo de Caja del proyecto, etc., necesarios para dirigir negociaciones y tomar decisiones.

Según la procedencia de los movimientos de efectivo incorporados en los flujos de caja que se estiman o que ocurren para o durante la ejecución del proyecto, el flujo de caja puede mostrar importes proyectados o importes ejecutados.

Los Flujos de Caja (cash flow) derivados de un determinado proyecto, escenario o alternativa, necesarios para realizar sensibilizaciones y medir las ejecuciones, conforme su composición, reciben denominaciones como:

• Flujo de caja bruto,

• Flujo de Caja Operativo,

• Flujo de Caja Libre (FCL).

Desde el punto de vista financiero, uno de los métodos más utilizado para analizar el negocio es el que se realiza a partir del Flujo de Caja Libre Descontado y que parte del hecho de proyectar los flujos de caja hacia el futuro, y traer a valor presente dichos flujos, consiguiendo con tal cálculo el valor justo a pagar o a cobrar por determinado negocio.

El flujo de caja en estructura e información reportada es semejante a la informada por el Estado de Resultados (producto del desempeño contemplado para el proyecto y en la mayoría de los casos utilidad), difiere del Flujo de Caja; el primero es con base en cifras establecidas como CAUSADAS de los hechos económicos (Ingresos, costos y gastos) y el segundo con base en cifras establecidas como EROGADAS de los hechos económicos (Ingresos, costos y gastos), unas y otras en el horizonte del proyecto. Es así, como en el Estado de Resultados se reportan: causaciones de intereses, depreciaciones, amortizaciones, agotamientos, etc., mientras que en el segundo no se contemplan, de ahí su nombre Flujo de Caja Libre. Conforme lo expresado anteriormente, el valor causado y restado periódicamente como Gasto de Amortizaciones representa una disminución en la utilidad y “cuando no se contemplan las amortizaciones” representaría una utilidad mayor (beneficio) derivada del proyecto, para el (los) dueños del resultado del Proyecto (Socios, Inversionistas, etc.)”.

Frente a esta respuesta el apoderado de la convocante expresó(150):

“Solicito se ordene a la perita responder la pregunta Nº 10 del cuestionario que le fuera formulada por la convocante en la audiencia de su posesión, porque el auxiliar de la justicia en la respuesta ignora el impacto tributario en un flujo de caja cuando se contemplan las amortizaciones.

(…).

La perita responde parcialmente lo preguntado; dado que manifiesta que: “... el valor causado y restado periódicamente como gasto de Amortizaciones representa una disminución en la utilidad y “cuando no se contemplan las amortizaciones” representaría una utilidad mayor (beneficio) derivada del proyecto, paro el (los) dueños del resultado del Proyecto (Socios, Inversionistas, etc.)”. Sin embargo, solo hace una comparación genérica entre el flujo de caja y el estado de resultados, sin especificar el impacto sobre el ingreso esperado cuando en un flujo de caja no se incluyen las amortizaciones y a quién se beneficia con ello. La perita pasa por alto en su respuesta que el flujo de caja de una empresa o forma asociativa es impactado por el monto de impuesto de renta a cancelar, el cual a su vez varía de acuerdo con la inclusión o no de amortizaciones para su cálculo”.

La perita, teniendo en cuenta, la solicitud anterior respondió(151):

“Se reitera lo expresado en la respuesta a página 84 del dictamen pericial y lo expuesto al atender la aclaración a la solicitud Nº 1, presentando las razones siguientes, teniendo en cuenta los contratos celebrados: (i) Contrato de colaboración - Convenio de Constitución de la UNIÓN TEMPORAL “DESARROLLO VIAL del VALLE del CAUCA Y CAUCA que hace parte Contrato de Concesión Nº 005 de 1999 y el (ii) Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración de Recursos y Garantía - Patrimonio Autónomo Nº 3-4-405 MALLA VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA” (antes) “CONSORCIO CARRETERAS FID. 3-4-405 MALLA VIAL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA”, así:

En virtud del art. 271-1 del Estatuto Tributario, en Fiduciaria de Occidente S.A., se evidencias las siguientes certificaciones:

Entre los años 2007 a 2011 a la UT el valor del patrimonio a 31 de diciembre de cada ejercicio, así como la utilidad, los gastos no deducibles y aquellos que daban beneficios fiscales sin incluir la deducción especial por la adquisición de activos fijos reales productivos.

Entre los años 2012 a 2015, sin hacer mención a la UT, emite un certificado a nombre de los miembros que conforman la UT, indicando su participación en el patrimonio del fideicomiso. También informa las utilidades obtenidas en el primer y segundo semestre de cada vigencia.

De lo anterior, en ambos casos los valores certificados corresponden a renta bruta especial es decir que los fideicomitentes declaran un resultado más no incluyen en su renta los ingresos, depreciaciones amortizaciones, ni deducciones de activos fijos productivos. En el caso de que a través de la fiducia se hubiesen realizado inversiones en activos fijos reales productivos, dicha inversión debió haber sido informada en los certificados expedidos a los fideicomitentes.

Al revisar los estados financieros que fueron el soporte para la expedición de los certificados entregados a los fideicomitentes, se puede evidenciar la inclusión de gastos por depreciaciones (7517535) y por amortizaciones (7518020).

Con relación a la deducción especial (Decreto 1766 de 2004) para las obras de infraestructura se aplica el art. 3, para lo cual deberían cumplirse todos los requisitos establecidos para su procedencia, siendo necesario que la Fiduciaria certificase el valor de la deducción en el caso de ser procedente; en los certificados no se evidencia que se les haya certificado a los fideicomitentes este beneficio.

El valor certificado por la Fiduciaria en los años 2007 a 2011 a la UT, a su vez debería ser certificado por la misma a los miembros de la UT toda vez que éstos no son sujeto pasivo del impuesto de renta, quienes deberían incluir dicho resultado como renta bruta especial (art. 102-ET). Es decir, que los fideicomitentes declaran un resultado, y no depuran los ingresos y costos ni deducciones que se generan en el patrimonio autónomo, su obligación es incluir las utilidades certificadas.

Entonces, para la solicitud de: “La perita deberá especificar si los miembros de la UT, en sus declaraciones de renta, utilizaron depreciaciones, amortizaciones y/o deducciones por activos fijos productivos provenientes de este contrato.”, aún sin disponer de las declaraciones de renta de cada miembro de la UT, se puede responder que en las declaraciones de éstos no se incluirían los gastos (amortizaciones) a que hace mención la pregunta, ya que como se explicó anteriormente lo que se declara es el resultado certificado por el Fideicomiso”.

Asimismo, la perita fue interrogada durante la audiencia del 24 de octubre de 2016, frente a los interrogantes planteados contestó(152):

“DR. BEJARANO: Pregunta Nº 12. A usted se le solicitó en esa pregunta que determinara financieramente qué pasa en un flujo de caja cuando no se contemplan las amortizaciones y determinará además quién se beneficia por ese hecho. Esa fue la pregunta.

En su respuesta usted hizo alusión al Estatuto Tributario, a información recibida de la Fiduciaria de Occidente y a certificaciones por esta entidad y afirma “Aún sin disponer de las declaraciones de renta de cada miembro de la UT se puede responder que en las declaraciones de estos no se incluirían los gastos “amortizaciones” a que hace mención la pregunta, ya que como se explicó anteriormente lo que se declara es el resultado certificado por el Fideicomiso”.

Si los ingresos y egresos generados por una UT que no constituye un contribuyente, se trasladan directamente a sus miembros, como está establecido, ¿por qué afirma usted taxativamente que los miembros de la UT no incluirían estos egresos en sus declaraciones de renta?, ¿cuál es el sustento para afirmar que es imposible?

SRA. CEPEDA: Porque no estuvieron incluidos en los certificados patrimoniales que yo vi, además, lo hubiera confirmado de tener las declaraciones de renta de los miembros de la UT.

DR. BEJARANO: ¿Y usted se las pidió?

SRA. CEPEDA: No, no se las pedí.

DR. BEJARANO: Nuevamente contesta en el contexto del contrato específico, cuando se le solicitó que lo hiciera de manera genérica, de manera genérica; ¿por qué no explicó si hay un impacto sobre los impuestos de renta que debían ser pagados por los miembros de la Unión Temporal dependiendo de si se contemplan las amortizaciones en el cálculo de sus impuestos?

SRA. CEPEDA: Porque usted lo ha dicho, el impacto es en el flujo de caja de los miembros, mas no en el flujo de caja del proyecto.

DR. BEJARANO: Si como está establecido al sobreestimar los impuestos que han de pagar en el desarrollo de una concesión, se incrementa el ingreso esperado necesario para compensar al concesionario, por qué afirma usted que no se incluirían estas amortizaciones, implica que no habría efectos sobre la rentabilidad del concesionario; ¿por qué no contestó quién se beneficiaría de esta sobreestimación de gastos?

SRA. CEPEDA: Que sería la solicitud de la ANI, ¿la 14?, perdón.

DR. BEJARANO: La 12.

DRA. MESA: La solicitud Nº 12, pero era para aclarar la pregunta 10.

SRA. CEPEDA: Sí, sobre esa pregunta no dice que se beneficiaría necesariamente la UT, no lo veo, en otra parte lo dije, pero sí señor tiene toda la razón.

DR. BEJARANO: Entonces cuál es la respuesta que iba a dar o que dio.

SRA. CEPEDA: La respuesta es que cuando hay una, por ejemplo en este caso que la renta no incluyó una deducción y pagó un mayor impuesto pues ha podido incluir y pagar un menor impuesto y se beneficiaría el mismo Concesionario”.

Pregunta 11:

“Determinará financieramente qué pasa en un flujo de caja cuando no se contempla un beneficio tributario, como lo es la deducción por activos fijos productivos, y determinará quién se beneficia por el hecho de no contemplar dichas deducciones tributarias en un modelo financiero”.

La respuesta de la perita en su dictamen del 26 de septiembre de 2016 fue(153):

“Para esta pregunta se toma en cuenta la respuesta a la pregunta Nº 10 precedente, señalando que “cuando no se contempla un beneficio tributario, como lo es la deducción por activos fijos productivos,” representaría una utilidad mayor (beneficio) derivada del proyecto, para el (los) dueños del resultado del Proyecto (Socios, Inversionistas, etc.).

Con relación a la deducción por inversión en activos fijos reales productivos adquiridos, beneficio fiscal que debería tenerse presente al calcular el impuesto de renta de los concesionarios (persona jurídica), fueron los siguientes:

— Del 2007 al 2009: Una deducción del 40% del valor de las inversiones efectivas realizadas en activos fijos productivos, aún bajo la modalidad de leasing financiero con opción irrevocable de compra.

— En el año 2010: La deducción se redujo al 30% del valor de las inversiones efectivas realizadas en activos fijos reales productivos.

— A partir del año 2011: Ningún contribuyente pudo hacer uso de esta deducción, a menos que hubiesen suscrito un contrato de estabilidad jurídica que se incluya dicha deducción”.

Frente a la respuesta dada por la perita el apoderado de la convocante formuló la siguiente solicitud(154):

“Solicito se ordene a la perita responder la pregunta Nº 11 del cuestionario que le fuera formulada por la convocante en la audiencia de su posesión, porque el auxiliar de la justicia se ha excusado en afirmar que se representa un beneficio derivado del proyecto para los socios, peco no demuestra de donde deviene tal afirmación.

(…).

En efecto, para dar respuesta a este interrogante la perita debe establecer cómo es la deducción por activos fijos productivos, y determinará quién se beneficia por el hecho de no contemplar dichas deducciones tributarias en un modelo financiero.

Nuevamente, la perita contesta la pregunta de manera incompleta pasando por alto el caso que nos ocupa, dado que se limitó a especificar la deducción de manera teórica. Particularmente, omite mencionar el impacto sobre el ingreso esperado en el Contrato de Concesión y sus modificaciones cuando se omite utilizar una exención tributaria a la que se tiene derecho. La perita debe responder este interrogante, sustentando adecuadamente su respuesta”.

A esto la perita contestó(155):

“Se reitera lo expresado en la respuesta a página 85 del dictamen pericial que indaga: “Determinará financieramente qué pasa en un flujo de caja cuando no se contempla un beneficio tributario, como lo es la deducción por activos fijos productivos, y determinará quién se beneficia por el hecho de no contemplar dichas deducciones tributarias en un modelo financiero”.

Tomando en cuenta la respuesta a la pregunta Nº 10 a página 84 del dictamen pericial señalando que “cuando no se contempla un beneficio tributario, como lo es la deducción por activos fijos productivos,” representaría una utilidad mayor (beneficio) derivada del proyecto, para el (los) dueños del resultado del Proyecto (Socios, Inversionistas, etc.).

Una disminución en el valor del egreso por cualquier concepto que implique un mayor valor de la utilidad en el flujo de caja real del proyecto; no es razón para afirmar que por eso se habrá generado una diferencia favorable en el valor esperado de retribución del contratista.

Para cubrir los costos y gastos (incluidos los impuestos) previstos para atender las actividades descritas en el Contrato de Concesión Nº 005 de 1999, se tiene establecido un valor de ingresos esperados por el Concesionario.

Además según la Cláusula 16 del Contrato de Concesión, el valor efectivo del contrato (recaudos de Peaje cedidos al Concesionario) se lee: “remunera todos los costos y gastos —directos e indirectos— en que incurra el Concesionario por la preparación y celebración del Contrato, así como por la ejecución y terminación del Proyecto, los impuestos, tasas y contribuciones que se causen por la ejecución del presente Contrato, los costos financieros, la remuneración del capital invertido, las utilidades del Concesionario y en general incluye el valor de la contraprestación por todas las obligaciones que adquiere el Concesionario en virtud del presente Contrato.” y “remunera también la asunción de riesgos que se desprenden de las obligaciones del Concesionario o que surjan de las estipulaciones o de la naturaleza de ese contrato”; en este caso el riesgo tributario es del Concesionario”.

Durante el interrogatorio de la perita, frente a su dicho en la respuesta a esta pregunta, ella contestó(156):

“DR. BEJARANO: Usted afirma en la pregunta 13. “Una disminución en el valor del egreso por cualquier concepto que implique un mayor valor de la utilidad en el flujo de caja real del proyecto, no es razón para afirmar que por eso se habrá generado una diferencia favorable en el valor esperado de retribución del contratista”. ¿Por qué no contestó quién se beneficia al no contemplar un beneficio tributario al cual se tiene derecho, incrementando artificialmente la estimación del monto de impuesto sobre la renta al ser cancelado y por ende el ingreso esperado?

SRA. CEPEDA: Porque la pregunta decía determinará financieramente qué pasa con la TIR de un proyecto cuando se utiliza una tasa de impuesto de timbre mayor al legalmente establecido, yo me referí qué pasa con la TIR del proyecto. Pero si usted quiere que le responda ahorita con todo gusto.

DR. BEJARANO: Por favor.

SRA. CEPEDA: Se beneficiaría, dice aquí cuando se utiliza una tasa de impuesto de timbre mayor al legalmente establecido y esa no es, pues se beneficiaría la utilidad, la rentabilidad del contratista, en este caso de la UT”.

La apoderada de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado formuló la siguiente solicitud(157):

“La perita establece que un beneficio tributario representa una utilidad mayor para los dueños del proyecto, sin embargo no precisa en el caso concreto que se entiende por dueños del proyecto, ni quienes serían en el caso del Contrato 005 de 1999.

La respuesta está incompleta, es necesario que la experta la amplíe para que explique por qué se beneficia el dueño del resultado del proyecto y quien se entiende que es el dueño del proyecto.

Petición de adición del dictamen.

Se solícita respetuosamente que perita adicione su respuesta a la pregunta 11 y explique las razones por las cuales considera que se beneficia el dueño del proyecto, la forma en que se beneficia, el comportamiento respecto del flujo de caja del proyecto y quien se entiende como dueño del resultado del proyecto en el Contrato 005 de 1999”.

A lo anterior la perita sostuvo(158):

“La respuesta a la pregunta Nº 11, página 85 del dictamen pericial, atendió la solicitud planteada, en relación con lo indagado en el interrogante.

La perita considera que entrar a definir quién es el “dueño del resultado del proyecto en el Contrato 005 de 1999” - podría considerarse entrar en definiciones de orden o carácter jurídico.

El resultado bien puede ser de orden financiero, de orden social y podría corresponder al titular de la Concesión o al Estado de tratarse de orden social”.

Pregunta 12:

“Determinará financieramente qué pasa con la TIR de un proyecto cuando se utiliza una tasa de impuesto de renta mayor a la legalmente establecida”.

La respuesta de la perita fue(159):

“Para atender financieramente esta pregunta, previamente se presentan las definiciones del profesor García para la TIR.

“Se llama Tasa Interna de Retorno (TIR) del flujo de Caja de un proyecto, a la tasa que equilibra el valor presente de los ingresos con el valor presente de los egresos.

[…]

Desde el punto de vista financiero, la tasa interna de retorno de un proyecto se define como a la tasa que rinden los dineros que al final de cualquier período, aún continúan invertidos en el proyecto, o lo que es lo mismo, la tasa que rinden los dineros no recuperados en el proyecto en cualquier periodo”. Esta definición de la tasa interna de retorno es la que se debe tener en cuenta cuando se evalúa un proyecto de inversión y se toma la TIR como índice de selección”.

“Flujo de Caja” -H. Ortiz A. se transcribe lo siguiente: “La tasa Interna de Retorno (TIR) es la tasa de interés que hace que el VAN sea igual a cero (0), en otras palabras, aquella tasa de oportunidad para la cual el proyecto en estudio es apenas aceptable.

La TIR mide la rentabilidad de los recursos que se mantienen dentro del proyecto. También se puede decir que representa la tasa de interés más alta que un inversionista podría pagar, sin perder dinero, si todos los fondos para financiación del proyecto se tomaran prestados y el servicio de la deuda (capital e intereses) se pagaran con los flujos del proyecto, a medida que los mismos se fueran produciendo.

[…]

Con base en lo anterior se puede afirmar que cuando uno o varios de los valores de los componentes de un proyecto disminuyen los egresos, la TIR se incrementará y viceversa. En el caso de la pregunta “Determinará financieramente qué pasa con la TIR de un proyecto cuando se utiliza una tasa de impuesto de renta mayor a la legalmente establecida.”, al utilizase una tasa mayor en la proyección de un egreso se aumenta el valor del egreso, la tasa interna de retorno (TIR) disminuye”.

El apoderado de la ANI manifestó frente a la respuesta anterior lo siguiente(160):

“Solicito se ordene a la perita responder la pregunta Nº 12 del cuestionario que le fuera formulada por la convocante en la audiencia de su posesión, porque el auxiliar de la justicia no responde cuándo se está optimizando el negocio vs cuándo se beneficia al concesionario.

La pregunta formulada fue la siguiente: “Determinará financieramente qué pasa con la TIR de un proyecto cuando se utiliza una tasa de impuesto de renta mayor a la legalmente establecida”.

La respuesta a este interrogante es del siguiente tenor: “(...) Con base en lo anterior se puede afirmar que cuando uno o varios de los valores de los componentes de un proyecto disminuyen los egresos, la TIR se incrementará y viceversa. En el cuso de la pregunta “Determinará financieramente qué pasa con la TIR de un proyecto cuando se utiliza una tasa de impuesto de renta mayor a la legalmente establecida”. al utilizarse una tasa mayor en la proyección de un egreso se aumenta el valor del egreso, la tasa interna de retorno (TIR) disminuye”.

Nuevamente, la perita circunscribe su respuesta a un análisis teórico, sin hacer referencia al impacto sobre el ingreso esperado de utilizar una tasa de impuesto de renta mayor a la legalmente establecida. La perita debe especificar la consecuencia de aumentar el nivel de costos y gastos incluidos en el cálculo. La perita debe contestar esta pregunta en su integridad”.

A lo cual la perita contestó(161):

“Se reitera lo expresado en la respuesta a página 86 del dictamen pericial que indaga: “Determinará financieramente qué pasa con la TIR de un proyecto cuando se utiliza una tasa de impuesto de renta mayor a la legalmente establecida”.

Una disminución o un aumento en el valor del egreso por cualquier concepto que implique un mayor o menor valor de la utilidad en el flujo de caja real del proyecto; no es razón para afirmar que por eso se habrá generado una diferencia favorable en el valor esperado de retribución del contratista.

Además según la Cláusula 16 del Contrato de Concesión, el valor efectivo del contrato (recaudos de Peaje cedidos al Concesionario) se lee: “remunera todos los costos y gastos —directos e indirectos— en que incurra el Concesionario por la preparación y celebración del Contrato, así como por la ejecución y terminación del Proyecto, los impuestos, tasas y contribuciones que se causen por la ejecución del presente Contrato, los costos financieros, la remuneración del capital invertido, las utilidades del Concesionario y en general incluye el valor de la contraprestación por todas las obligaciones que adquiere el Concesionario en virtud del presente Contrato.” y “remunera también la asunción de riesgos que se desprenden de las obligaciones del Concesionario o que surjan de las estipulaciones o de la naturaleza de ese contrato”; en este caso el riesgo tributario es del Concesionario”.

Durante el interrogatorio surtido en la audiencia de contradicción del dictamen, la perita contestó respecto de esta pregunta así(162):

“DR. BEJARANO: En la pregunta 14, en la repuesta 14, usted afirmó: una disminución en el valor del egreso por cualquier concepto que implique un mayor valor de la utilidad en el flujo de caja real del proyecto, no es razón para afirmar que por eso se habrá generado una diferencia favorable en el valor esperado de retribuirle, mejor, no hay razón para afirmar que por eso se habrá generado una diferencia favorable en el valor esperado de retribución del contratista.

Independientemente de que yo considero que eso no es cierto, lo que usted está afirmando, hace usted también un análisis jurídico en el contrato que concluye, que el riesgo tributario es del concesionario, lo cual no era materia de la pregunta; ¿por qué, le pregunto, no contestó qué sucede con la TIR de un proyecto, no éste en particular, cuando se utiliza una tasa de impuesto de renta al ser cancelado superior a la legalmente establecida y por ende se incrementa artificialmente el cálculo del ingreso esperado?

SRA. CEPEDA: Porque la pregunta 14 se dirige a un modelo financiero en donde se mantiene inalterado los ingresos frente al desplazamiento de los egresos, me habla de desplazamiento, no del cambio de la tasa de renta que ya hemos venido hablando en las otras preguntas.

DR. BEJARANO: Pero la pregunta formulada fue la siguiente. Determinará financieramente qué pasa con la TIR de un proyecto cuando se utiliza una tasa de impuesto de renta mayor a la legalmente establecida.

SRA. CEPEDA: Estamos mal, me dijo que la pregunta 14.

DR. BEJARANO: Sí, correcto, esa es la que estoy hablando.

SRA. CEPEDA: Pregunta 14, página 88. Se determinará cuál es el efecto sobre un modelo financiero.

DR. BEJARANO: No, mi pregunta es, ¿por qué no contestó qué sucede con la TIR de un proyecto?, no, este en particular.

SRA. CEPEDA: Y yo sí le contesté qué sucede con la TIR.

DR. BEJARANO: ¿Cuándo, se utiliza una tasa de impuesto de renta al ser cancelado superior a la legalmente establecida y por ende se incrementa artificialmente el cálculo del ingreso esperado?

SRA. CEPEDA: Dice acá, al utilizarse una tasa mayor en la proyección de un egreso se aumenta el valor del egreso con disminución de la tasa interna del retorno, lo contesté en la página 87 del dictamen como atención a la pregunta Nº 13.

DR. BEJARANO: ¿Y lo dijo respecto a si se incrementa artificialmente el cálculo del ingreso esperado?

SRA. CEPEDA: Pues, yo no califiqué eso de artificialmente y además es que en mi concepto no se aumenta el cálculo del ingreso esperado porque ese se calcula de otra manera, lo que se aumenta es la utilidad esperada, proyectada y el margen de utilidad para la UT”.

Al igual que el apoderado de la convocante, la apoderada de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado formuló la siguiente solicitud(163):

“La perita transcribió doctrina relativa a los conceptos financieros de flujo de caja y tasa interna de retorno (TIR) para finalmente afirmar que cuando existen valores que disminuyen los egresos del proyecto la TIR disminuirá., Sin embargo, la experta no hace alusión a quién se beneficia cuando la TIR disminuye.

La perita no responde la pregunta en el sentido de determinar qué sucede cuando la tasa del impuesto utilizada es superior a la que establece la ley, ni concluye si esto representa o no un beneficio para alguna de las partes del contrato.

Petición de adición del dictamen.

Se solicita respetuosamente a la perita que adicione la respuesta a la pregunta en el sentido de precisar qué pasa si la TIR de un proyecto disminuye y quién se beneficia cuando se incluye una tasa mayor a la legalmente prevista”.

A lo anterior la perita contestó(164):

“La respuesta a la pregunta Nº 12, página 86 del dictamen pericial, atendió la solicitud planteada, en relación con lo indagado en el interrogante.

Adicionalmente, para quien haya incorporado un valor mayor en una variable en la presupuestación de un proyecto, quien se beneficiaría sería el titular de la presupuestación del proyecto”.

Pregunta 13:

“Determinará financieramente qué pasa con la TIR de un proyecto cuando se utiliza una tasa de impuesto de timbre mayor al legalmente establecido”.

La respuesta de la perita en el dictamen del 26 de septiembre de 2016 fue(165):

“Para atender financieramente esta pregunta, previamente se presentan las definiciones del profesor García para la TIR.

“Se llama Tasa Interna de Retorno (TIR) del flujo de Caja de un proyecto, a la tasa que equilibra el valor presente de los ingresos con el valor presente de los egresos.

[…]

Desde el punto de vista financiero, la tasa interna de retorno de un proyecto se define como a la tasa que rinden los dineros que al final de cualquier período, aún continúan invertidos en el proyecto, o lo que es lo mismo, la tasa que rinden los dineros no recuperados en el proyecto en cualquier periodo”. Esta definición de la tasa interna de retorno es la que se debe tener en cuenta cuando se evalúa un proyecto de inversión y se toma la TIR como índice de selección”.

“Flujo de Caja” -H. Ortiz A. se transcribe lo siguiente: “La tasa Interna de Retorno (TIR) e la tasa de interés que hace que el VAN sea igual a cero (0), en otras palabras, aquella tasa de oportunidad para la cual el proyecto en estudio es apenas aceptable.

La TIR mide la rentabilidad de los recursos que se mantienen dentro del proyecto. También se puede decir que representa la tasa de interés más alta que un inversionista podría pagar, sin perder dinero, si todos los fondos para financiación del proyecto se tomaran prestados y el servicio de la deuda (capital e intereses) se pagaran con los flujos del proyecto, a medida que los mismos se fueran produciendo.

[…]

Con base en lo anterior se puede afirmar que cuando uno o varios de los valores de los componentes de un proyecto disminuyen los egresos, la TIR se incrementará y viceversa. En el caso de la pregunta “Determinará financieramente qué pasa con la TIR de un proyecto cuando se utiliza una tasa de impuesto de timbre mayor al legalmente establecido”, al utilizase una tasa mayor en la proyección de un egreso se aumenta el valor del egreso, con disminución de la tasa interna de retorno (TIR)”.

La respuesta dada por la perita fue objeto de la siguiente solicitud formulada por el apoderado de la convocante(166):

“Solicito se ordene a la perita responder la pregunta Nº 13 del cuestionario que le fuera formulada por la convocante en la audiencia de su posesión, porque el auxiliar de la justicia se ha excusado en que no contaba con la información.

(…).

Con base en la respuesta anterior, debe ordenarse a la perita que responda el interrogante respecto de determinar financieramente qué pasa con la TIR de un proyecto cuando se utiliza una tasa de timbre mayor a la legalmente establecida. Nuevamente, la perita circunscribe su respuesta a un análisis teórico, sin hacer referencia al impacto sobre el ingreso esperado de utilizar una tasa de impuesto de timbre mayor a la legalmente establecida. La perita debe especificar la consecuencia de aumentar el nivel de Costos y gastos incluidos en el cálculo. La perita debe contestar esta pregunta en su integridad”.

A lo anterior la perita en su escrito del 10 de octubre de 2016 contestó(167):

“Se reitera lo expresado en la respuesta a página 87 del dictamen pericial que indaga: “Determinará financieramente qué pasa con la TIR de un proyecto cuando se utiliza una tasa de impuesto de renta mayor a la legalmente establecida”.

Una disminución o un aumento en el valor del egreso por cualquier concepto que implique un mayor o menor valor de la utilidad en el flujo de caja real del proyecto; no es razón para afirmar que por eso se habrá generado una diferencia favorable en el valor esperado de retribución del contratista.

Además según la Cláusula 16 del Contrato de Concesión, el valor efectivo del contrato (recaudos de Peaje cedidos al Concesionario) se lee: “remunera todos los costos y gastos —directos e indirectos— en que incurra el Concesionario por la preparación y celebración del Contrato, así como por la ejecución y terminación del Proyecto, los impuestos, tasas y contribuciones que se causen por la ejecución del presente Contrato, los costos financieros, la remuneración del capital invertido, las utilidades del Concesionario y en general incluye el valor de la contraprestación por todas las obligaciones que adquiere el Concesionario en virtud del presente Contrato.” y “remunera también la asunción de riesgos que se desprenden de las obligaciones del Concesionario o que surjan de las estipulaciones o de la naturaleza de ese contrato”; en este caso el riesgo tributario es del Concesionario”.

Frente a lo dicho en esta pregunta, la perita fue interrogada por el apoderado de la convocante, en donde esta contestó(168):

“DR. BEJARANO: A la pregunta Nº 15. Usted afirmó: una disminución en el valor del egreso por cualquier concepto que implique un mayor valor de la utilidad en el flujo de caja real del proyecto, no es razón para afirmar que por eso se habrá generado una diferencia favorable en el valor esperado de retribución del contratista; y vuelve hacer el mismo análisis jurídico que no se le preguntaba acerca que el riesgo tributario es del Concesionario.

Independientemente de la veracidad que yo cuestiono de esa afirmación, ¿por qué no contestó qué sucede con la TIR de un proyecto?, no de este, cuando se utiliza una tasa de impuesto… de ser cancelado superior a la realmente establecida y por ende se incrementa artificialmente el cálculo del ingreso esperado.

SRA. CEPEDA: Es que usted dice que la 15 y la 15 dice, determinará si la ejecución real, real.

DR. BEJARANO: Por eso, responda, tranquila.

SRA. CEPEDA: La 15 que me acaba de preguntar dice: determinará si la ejecución real, real, del contrato de concesión Nº 05 de 1999 existe una optimización del negocio, usted no me preguntó ahí eso de la TIR, ya lo vimos en la anterior.

DRA. MESA: Yo creo que lo mejor es que se refieran directamente a la página correspondiente porque es que la solicitud de aclaración tiene un número que no corresponde a la pregunta.

DR. BEJARANO: Página 88.

DRA. MESA: No es a la pregunta inicial sino a la solicitud número tal.

DR. BEJARANO: Uno de los, ella lo tiene.

DRA. MESA: No es que ella para efecto de su trabajo incluyó la pregunta con la aclaración que usted dio, las tiene enumeradas, es distinta. No sé si quiere alguno de los dictámenes que nosotros tenemos.

SRA. CEPEDA: Yo les agradecería puntualizando, si es solicitud o pregunta, fíjese que la solicitud Nº 15 hace mención a la pregunta Nº 13, que dice: determinará financieramente qué pasa con la TIR de un proyecto cuando se utiliza una tasa de impuesto de TIR mayor a la habitualmente establecido; y yo le respondo, con base en lo anterior se puede afirmar que cuando uno o varios de los valores de los componentes de un proyecto disminuyen los egresos, que es este caso, la TIR se incrementará y viceversa.

DR. BEJARANO: Puso usted que es este caso o lo está diciendo de viva voz.

SRA. CEPEDA: No, bueno lo voy a decir con viva voz, lo voy a leer textualmente. Cuando uno o varios de los valores de los componentes de un proyecto disminuyen los egresos, la tasa interna de retorno se incrementará y viceversa. En el caso de la pregunta, al utilizarse una tasa mayor en la proyección de un egreso se aumenta el valor del egreso con disminución de la tasa interna de retorno.

DR. BEJARANO: Pero usted contestó en referencia con el contrato Nº 005 y no en general.

SRA. CEPEDA: Aquí dice, determinará financieramente qué pasa con la TIR de un proyecto.

DR. BEJARANO: Por eso.

SRA. CEPEDA: Sí y eso es, yo aquí hablé para un proyecto, eso aplica para un proyecto y para el proyecto que nos ocupa, eso es un principio.

DR. BEJARANO: Claro, aquí habla, lo que yo le estoy diciendo, conteste en referencia a la cláusula 16 del contrato de concesión que era lo que yo le estaba preguntando.

DRA. RÚAN: Yo solo quisiera que sí se le presentara el documento a la perita y adicionalmente se le aclare a la perita, señora presidente, que la solicitud, la solicitud Nº 15, aclaraciones, complementaciones, no la pregunta original, porque yo lo que veo es que ella está mirando otro documento.

SRA. CEPEDA: Sí señor, tiene toda la razón, allí quise complementar esto con lo que decía el contrato porque yo pensé que no era claro que el valor efectivo contempla ese tema de impuestos, tasas y contribuciones. Tiene toda la razón, cuando hablamos del impuesto de timbre que yo digo que se incorporó mayor valor en ese flujo de caja y cuando vamos a la realidad seguramente va ser menor pues esto implica una mayor utilidad, una menor TIR y yo por hacer más coloqué en la cláusula 16 del contrato, porque en el valor efectivo hablaba que se contemplaban dos tasas, impuestos y contribuciones y me pareció que era algo de la perita informar que el riesgo tributario estaba allí por eso subía y bajaba el egreso, es decir, yo no quise tocar los temas, es decir, no entrar en los temas que no me competen, lo hice como ilustración y complementación, pero si no es del caso retirarlo, simplemente fue una contribución mía.

DR. BEJARANO: Si conocía los modelos financieros relacionados con el otrosí.

SRA. CEPEDA: Perdón, ¿esa solicitud cuál es?

DR. BEJARANO: Es la misma, la misma solicitud 15. Si conocía los modelos financieros relacionados con el adicional 13 y el otrosí 2, ¿qué le impedía utilizar estos modelos para desarrollar el cálculo?

SRA. CEPEDA: Todo lo que hemos dicho a lo largo de este interrogatorio.

DR. BEJARANO: Si conocía los modelos relacionados con el otrosí.

SRA. CEPEDA: ¿Esa solicitud cuál es?

DR. BEJARANO: Es la misma, la misma solicitud 15, ¿si conocía los modelos financieros relacionados con el adicional 13 y otrosí dos, que le impedía utilizar estos modelos para desarrollar el cálculo?

SRA. CEPEDA: Todo lo que hemos dicho a lo largo de este interrogatorio que ese grupo de caja para el adicional 13 y para su otrosí, incorporaban importes proyectados, que si bien es cierto eran globales y en realidad no reflejaban la obra que se contrató, eran proyectados y tuvieron por el camino unas modificaciones y ese flujito de caja no se actualizó en la parte de programación, entonces por eso no lo corrí doctor Ramiro”.

La apodera de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, también formuló una solicitud respecto de la respuesta dada por la perita(169):

“Nuevamente la perita transcribió doctrina relativa a los conceptos financieros de flujo de caja y tasa interna de retorno (TIR), para finalmente afirmar que cuando existen valores que disminuyen los egresos del proyecto la TIR disminuirá. Sin embargo, la experta no hace alusión a quién se beneficia cuando la TIR disminuye.

La perita no responde a pregunta en el sentido de determinar qué sucede cuando la tasa del impuesto utilizada es superior a la que establece la ley, ni concluye si esto representa o no un beneficio para alguna de las partes del contrato.

Petición de adición del dictamen.

Se solicita respetuosamente a la perita que adicione la respuesta a la pregunta en el sentido de precisar qué pasa si la TIR de un proyecto disminuye y quién se beneficia cuando se incluye una tasa mayor a la legalmente prevista”.

De acuerdo con la anterior, la perita aclaró su respuesta así(170):

“La respuesta a la pregunta Nº 13, página 87 del dictamen pericial, atendió la solicitud planteada, en relación con lo indagado en el interrogante.

Adicionalmente, para quien haya incorporado un valor mayor en una variable en la presupuestación de un proyecto, quien se beneficiaría sería el titular de la presupuestación del proyecto”.

Pregunta 14:

“Determinará cuál es el efecto sobre un modelo financiero para este tipo de proyectos, el hecho de mantener inalterados los ingresos frente al desplazamiento de los egresos (inversión en obra) en el tiempo; determinará como afecta la rentabilidad del Concesionario y el valor presente neto del mismo proyecto. Igualmente determinará, en su opinión experta desde el punto de vista financiero, cuándo se puede decir que se está frente a una optimización del negocio y cuándo frente a un beneficio financiero a favor del concesionario”.

La respuesta de la perita en el dictamen presentado el 26 de septiembre de 2016 fue(171):

“Las consideraciones expuestas en las respuestas a los numerales 12 y 13 inmediatamente anteriores, son válidas para contestar esta pregunta.

En consecuencia, cuando uno o varios de los valores de los componentes de un proyecto presentan cambio, el efecto sobre el flujo de caja depende si corresponde a cambio en los ingresos o en los egresos: De mantenerse los ingresos y aumentar los egresos el resultado del flujo de caja es menor, con una TIR mayor y viceversa.

Con relación a que los ingresos permanezcan constantes no solo en valor sino conforme lo establecido en cada período según el flujo inicial y por los mismos importes, mientras que los egresos con los mismos importes presenten desplazamientos a lo largo de los períodos inicialmente establecidos, la TIR se incrementará.

Desde el punto de vista financiero, “cuándo se puede decir que se está frente a una optimización del negocio y cuándo frente a un beneficio financiero a favor del concesionario.” se puede afirmar que el aspecto más importante en la evaluación de un proyecto es la correcta preparación de las proyecciones financieras que depende de la estructuración del proyecto.

La optimización de un negocio en un modelo que simule el desempeño del proyecto durante el plazo requiere de información auxiliar que con su conocimiento y detalle permite las proyecciones elaboradas con bases correctamente formuladas para una evaluación confiable, para guiar las decisiones que conducen a los beneficios deseados. Las tácticas de negocios para asegurar la adherencia a los objetivos en el plazo, igualmente se recogen en la modelación, describe cómo debería comportarse un negocio frente a riesgos y eventos diversos bajo una serie de circunstancias, temas como la subcontratación, optar por contrato de estabilidad tributaria con el Estado, las pólizas para los riesgos a asumir, etc”.

Al respecto el apoderado de la ANI formuló la siguiente solicitud(172):

“Solicito se ordene a la perita responder la pregunta Nº 14 del cuestionario que le fuera formulada por la convocante en la audiencia de su posesión, porque el auxiliar de la justicia no responde cuándo se está optimizando el negocio vs cuándo se beneficia al concesionario.

La pregunta formulada fue la siguiente: “Determinará cuál es el efecto sobre un modelo financiero para este tipo de proyectos, el hecho de mantener inalterados los ingresos frente al desplazamiento de los egresos (inversión en obra) en el tiempo; determinará como afecta la rentabilidad del Concesionario y el valor presente neto del mismo proyecto. Igualmente determinará, en su opinión experta desde el punto de vista financiero, cuándo se puede decir que se está frente a una optimización del negocio y cuándo frente a un beneficio financiero a favor del concesionario””.

La respuesta a este interrogante es del siguiente tenor: “Las consideraciones expuestas en las respuestas a los numerales 12 y 13 inmediatamente anteriores, son válidas para contestar la pregunta.

La perita contesta de manera incompleta la pregunta planteada. Se le interrogó específicamente sobre el impacto que tendría el desplazamiento de las inversiones en obras sobre un proyecto de este tipo, en el cual el Concesionario es remunerado por un ingreso esperado, dado que limita a exponer que “ con relación a que los ingresos permanezcan constantes no solo en valor sino conforme en lo establecido en cada periodo según el flujo inicial y por los mismos importes, mientras que los egresos con los mismos importes presenten desplazamientos a lo largo de los periodos inicialmente establecidos, la TIR se incrementará. “. La perita debe establecer si el desplazamiento de obra tiene un impacto sobre el ingreso esperado pactado. La perita debe calcular y responder cuál es el impacto sobre el ingreso esperado y aclarar si al desplazarse la inversión, se está haciendo una “optimización del negocio” y cuando, como en este caso, se está creando un beneficio financiero a favor del Concesionario”.

A lo cual la perita contestó(173):

“Se reitera lo expresado en la respuesta a página 88 del dictamen pericial, así: Una disminución o un aumento en el valor del egreso por cualquier concepto que implique un mayor o menor valor de la utilidad en el flujo de caja real del proyecto; no es razón para afirmar que por eso se habrá generado una diferencia favorable en el valor esperado de retribución del contratista:

Para cubrir los costos y gastos (incluidos los impuestos) previstos para atender las actividades descritas en el Contrato de Concesión Nº 005 de 1999, se tiene establecido un valor de ingresos esperados por el Concesionario.

Además según la Cláusula 16 del Contrato de Concesión, el valor efectivo del contrato (recaudos de Peaje cedidos al Concesionario) se lee: “remunera todos los costos y gastos —directos e indirectos— en que incurra el Concesionario por la preparación y celebración del Contrato, así como por la ejecución y terminación del Proyecto, los impuestos, tasas y contribuciones que se causen por la ejecución del presente Contrato, los costos financieros, la remuneración del capital invertido, las utilidades del Concesionario y en general incluye el valor de la contraprestación por todas las obligaciones que adquiere el Concesionario en virtud del presente Contrato.” y “remunera también la asunción de riesgos que se desprenden de las obligaciones del Concesionario o que surjan de las estipulaciones o de la naturaleza de ese contrato”; en este caso el riesgo tributario es del Concesionario.

De contarse con el FLUJO DE CAJA INICIAL PARA EL PROYECTO Y DESDE EL COMIENZO no solo por aporte de capital al proyecto a cargo del Concesionario, sino también con los valores estimados de ingresos por el recaudo de los peajes, con el FLUJO DE CAJA AJUSTADO producto de los modificatorios al contrato inicial se daría una comparación entre lo proyectado vs. lo EJECUTADO.

De HABERSE presentado para el Contrato de Concesión Nº 005 de 1999, valoración para el proyecto, consistente con el modelo financiero del proyecto, junto con las variables utilizadas en la valoración de los ingresos esperados por el Concesionario, los costos, los gastos y el esquema de asignación de riesgos, HABRIA podido conocerse la información, validar las estimaciones y confrontar las realidades de manera confiable”.

Durante la audiencia de contradicción del dictamen, la perita fue cuestionada por el apoderado de la convocada, respecto del dicho en esta pregunta, ella contestó así(174):

“DR. BEJARANO: Vamos a la solicitud número 16, a usted se le solicitó que determinara el efecto sobre un modelo financiero cuando se mantienen inalterados los ingresos y se desplazan en el tiempo los egresos y además que determinar el impacto sobre la rentabilidad del concesionario, la pregunta no se refería a este proyecto, se solicitó una explicación teórica de este efecto, por qué no contestó como se le preguntó y se escudó en una presunta falta de información respecto a este proyecto.

SRA. CEPEDA: Sí señor, tiene toda la razón, lo enfoqué a este proyectó, a este negocio”.

Asimismo, la apoderada de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado formuló la siguiente solicitud(175):

“La perita afirma que al producirse el desplazamiento de los egresos las TIR se incrementará:

Desde punto de vista financiero, “cuando se puede decir que se está frente a una optimización del negocio y cuándo frente a un beneficio financiero a favor del concesionario se puede afirmar que el aspecto más importante en la evaluación de un proyecto es la correcta preparación de las proyecciones financieras que depende de la estructuración del proyecto.

(Pág. 88).

Sin embargo, la perita no explicó quién se beneficia cuando se produce este desplazamiento en los egresos sin que haya un cambio en los ingresos del proyecto. Tampoco respondió cuándo se está optimizando el negocio y cuando se produce un beneficio al concesionario.

Petición de adición del dictamen.

Se solicita respetuosamente a la perita que adicione la respuesta a la pregunta 14 para que explique quién se beneficia cuando los ingresos se mantienen pero hay un desplazamiento en los egresos, como también para que explique cuando se da optimización del negocio y cuándo existe un beneficio financiero al concesionario”.

Al respecto la perita en el escrito del 10 de octubre de 2016 manifestó(176):

“La respuesta a la pregunta Nº 14, página 88 del dictamen pericial, atendió la solicitud planteada, en relación con lo indagado en el interrogante.

En un proyecto —sin que medie alguna justificación— la no aplicación de los ingresos beneficia a quien los recibió.

Por otra parte, la OPTIMIZACIÓN de un negocio se obtiene cuando se llega a su máximo resultado; mientras que BENEFICIO corresponde a la utilidad o margen obtenido de determinados costos y gastos. Resultado de una inversión”.

Pregunta 15:

“Determinará si en la ejecución real del Contrato de Concesión Nº 005 de 1999 existe una optimización del negocio o si por el contrario existe un beneficio financiero a favor del concesionario, dado que no se ha ejecutado la obra en los plazos previstos en la modelación financiera utilizada para determinar el Ingreso Esperado”.

La respuesta de la perita en el dictamen fue(177):

“El análisis de la posible optimización “en la ejecución real del Contrato de Concesión Nº 005 de 1999”, no se puede realizar, debido a que no se cuenta con la versión inicial del modelo y los diferentes modelos ajustados hasta la fecha, como se ha informado a lo largo del trabajo”.

Frente a la respuesta de la perita, el apoderado de la convocante manifestó(178):

“Solicito se ordene a la perita responder la pregunta Nº 15 del cuestionario que le fuera formulada por la convocante en la audiencia de su posesión, porque el auxiliar de la justicia se ha excusado en que no contaba con el modelo inicial del contrato de concesión.

La pregunta formulada fue la siguiente: “Determinará si en la ejecución real del Contrato de Concesión Nº 005 de 1999 existe una optimización del negocio o si por el contrario existe un beneficio financiero a favor del concesionario, dado que no se ha ejecutado la obra en los plazos previstos en la modelación financiera utilizada para determinar el Ingreso Esperado”.

La respuesta a este interrogante es del siguiente tenor: “El análisis de la posible optimización “en la ejecución real del Contrato de Concesión Nº 005 de 1999”, no se puede realizar, debido a que no se cuenta con la versión inicial del modelo y los diferentes modelos ajustados hasta la fecha, como se ha informado a lo largo de trabajo”.

En primer término, a la perita se le solicitó que respondiera si existe una optimización del negocio o si por el contrario existe un beneficio financiero a favor del concesionario. No es cierto que para responder el interrogante no tenga los elementos necesarios, porque además de los documentos que ella recaudó en las diligencias de inspección y exhibición obran entre otros el UTDVVCC 1056-06 del 6 de julio de 2006, el cual contiene como propuesta del Concesionario, el modelo financiero con el que se estableció el Ingreso Esperado del Adicional Nº 13, dicho modelo contiene el flujo de caja propuesto por el concesionario y oficio UTDVVCC 0047-2008 del 11 de enero de 2008, el cual contiene como propuesta del Concesionario el modelo financiero con el que se estableció el Ingreso Esperado del otrosí Nº 2. al adicional Nº 13, dicho modelo contiene el flujo de caja propuesto por el concesionario, oficio CISP-OP-0431-319-2016 del 2 de agosto de 2016, además de los documentos contractuales tales como el Adicional Nº 13 y su otrosí Nº 2. Con base en estos documentos la perita puede responder el interrogante, y por ello solicito se le ordene adicionar su experticia para dar respuesta a esta pregunta.

Como se explicó anteriormente, la perita cuenta con la información necesaria para poder calcular el impacto causado por el desplazamiento de la inversión en obra. La perita cuenta con información relativa a las fechas originalmente programadas para el desarrollo de la obra y a las fechas en las cuales esta efectivamente se desarrolló. Con base en el valor presente neto que genere el desplazamiento de la obra, como se explicó en preguntas anteriores, la perita debería poder estar en condiciones de determinar la variación en el ingreso esperado para el Concesionario”.

La perita respondió a la solicitud de la convocante así(179):

“Se reitera lo expresado en la respuesta a página 89 del dictamen pericial, así: Una disminución o un aumento en el valor del egreso por cualquier concepto que implique un mayor o menor valor de la utilidad en el flujo de caja real del proyecto; no es razón para afirmar que por eso se habrá generado una diferencia favorable en el valor esperado de retribución del contratista:

Para cubrir los costos y gastos (incluidos los impuestos) previstos para atender las actividades descritas en el Contrato de Concesión Nº 005 de 1999, se tiene establecido un valor de ingresos esperados por el Concesionario.

Además según la Cláusula 16 del Contrato de Concesión, el valor efectivo del contrato (recaudos de Peaje cedidos al Concesionario) se lee: “remunera todos los costos y gastos —directos e indirectos— en que incurra el Concesionario por la preparación y celebración del Contrato, así como por la ejecución y terminación del Proyecto, los impuestos, tasas y contribuciones que se causen por la ejecución del presente Contrato, los costos financieros, la remuneración del capital invertido, las utilidades del Concesionario y en general incluye el valor de la contraprestación por todas las obligaciones que adquiere el Concesionario en virtud del presente Contrato.” y “remunera también la asunción de riesgos que se desprenden de las obligaciones del Concesionario o que surjan de las estipulaciones o de la naturaleza de ese contrato”; en este caso el riesgo tributario es del Concesionario.

De contarse con el FLUJO DE CAJA INICIAL PARA EL PROYECTO Y DESDE EL COMIENZO no solo por aporte de capital al proyecto a cargo del Concesionario, sino también con los valores estimados de ingresos por el recaudo de los peajes, con el FLUJO DE CAJA AJUSTADO producto de los modificatorios al contrato inicial se daría una comparación entre lo proyectado vs. lo EJECUTADO.

De HABERSE presentado para el Contrato de Concesión Nº 005 de 1999, valoración para el proyecto, consistente con el modelo financiero del proyecto, junto con las variables utilizadas en la valoración de los ingresos esperados por el Concesionario, los costos, los gastos y el esquema de asignación de riesgos, HABRIA podido conocerse la información, validar las estimaciones y confrontar las realidades de manera confiable”.

En la audiencia de contradicción también se le cuestionó sobre lo dicho en el dictamen, a lo que la perita respondió(180):

“DR. BEJARANO: Solicitud 17, ¿entonces cuál sería la respuesta a eso?

SRA. CEPEDA: Que en términos generales no hablando de este proyecto, los egresos proyectados en mayor cuantía frente a los egresos ejecutados en menor cuantía permiten al dueño de ese proyecto tener una mayor utilidad.

DR. BEJARANO: Solicitud 17, ya se estableció el impacto sobre la TIR del concesionario y el cálculo del ingreso esperado al desplazar la ejecución de las obras y mantener incólumes los ingresos, según su planteamiento, ¿por qué no respondió usted, si existe un beneficio financiero a favor del concesionario por no haber ejecutado la obra en los plazos previstos en la modelación financiera utilizada para determinar el ingreso esperado?

(…).

SRA. CEPEDA: En un supuesto, en teoría eso es un principio, pero no… (Interpelado).

DR. BEJARANO: Lo que ella acaba de decir, estoy preguntándole de lo que ella acaba de decir que no oyó la doctora Ana María.

DRA. MESA: Simplemente aclaremos doctora Ana Matilde para precisión que la pregunta del doctor Bejarano se refiere a la respuesta anterior suya en la cual usted concluyó en base de un supuesto y contestemos la pregunta que hizo el doctor Bejarano.

SRA. CEPEDA: Él dice que obviamente es un principio que cuando los egresos presupuestados son mayores que los ejecutados. Ahí se beneficia el en teoría el concesionario o la UT o el que contrató, el que va a hacer la inversión, pero el tema es que aplicado a este contrato, yo no tengo el modelo financiero, no tengo lo programado para enfrentar lo ejecutado para hacer esa aseveración certera, no lo tengo”.

Asimismo, la apoderada de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado hizo la siguiente solicitud(181):

“La perita se limita a señalar que no cuenta con la ‘versión inicial’ del modelo y los diferentes modelos ajustados a la fecha, sin embargo en otras respuestas manifiesta realizar su análisis con base en el ejercicio financiero del concesionario.

El análisis de la posible optimización en la ejecución real del Contrato de Concesión Nº 005 de 1999’, no se puede realizar, debido a que no se cuenta con la versión inicial del modelo y los diferentes modelos ajustados hasta la fecha, como se ha informado a lo largo del trabajo.

Así, no se responde la pregunta formulada por la entidad.

Petición de adición del dictamen.

Se solicita respetuosamente a la experta que conteste la pregunta 15 a cuyo efecto pedimos que relacione los documentos físicos e informáticos que revisó y el método de valoración utilizado. Es importante además que la perita informe sobre los requerimientos que realizó para obtener la documentación completa”.

En el escrito allegado por la perita el 10 de octubre de 2016, está respondió la solicitud de la apoderada de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado así(182):

“La respuesta a la pregunta Nº 15, página 89 del dictamen pericial, atendió la solicitud planteada, en relación con lo indagado en el interrogante.

Lo anterior se puede constatar en los memorandos de entrega a las peticiones realizadas por la Perita a la Partes y en desarrollo del trabajo pericial y que de manera física acompañan este informe:

Carta UTDVVCC-0498-2016, Chía, agosto 19 de 2016,

Valor estimado de la Inversión mes a mes:

Página 1: “No existe este documento. No existe un cronograma de inversión, ni por tramos, ni por proyecto. Sólo existe la propuesta económica del Proponente presentada en la Licitación Pública Nº SCO-LO1/98, documento que le fue entregado con nuestra comunicación UTDVVCC-386-2016 numeral 4. b.” - Propuesta a Licitación: Carta de Presentación, Propuesta Económica y Valor Estimado de Contrato.

Página 1: No existe este documento. La propuesta a la Licitación Pública Nº SCO-LO1/98 que contiene el valor al que usted se refiere, el cual se esperaba que fuera obtenido en el plazo contractual (20 años) y si no era posible, en los 5 años adicionales que tiene previstos el contrato, cláusula 8, página 26, se encuentra dentro de los documentos que le fueron entregados con nuestra comunicación UTDVVCC-386-2016 numeral 4. b. Los tramos en que se dividió el contrato, no tienen peajes asociados, el ingreso esperado cubre todo.

Oficio ANI firmado por ANDRÉS REINALDO SILVA VILLEGAS -Gerente Técnico VEJ y remitiendo de la Interventoría el documento CISP-OP-0431-319-2016 con radicado 2016-409-066590-2, firmado por: GERMÁN GARCÍA MOLINA -Director de Interventoría, en donde se observa lo informado en el dictamen pericial.

Nota: Se presumen de buena fe y ciertos los documentos entregados por las partes, para adelantar el trabajo pericial y se han tomado como fuente de información. Ver anexos hojas a 1 a 124 que acompañan este informe. -

Con relación a los documentos base de los análisis para responder el dictamen con el alcance dado por las preguntas aprobadas y examen de los registros contables cuando la pregunta lo señalaba, como producto de las indagaciones en la Sociedad Concesionaria, en la Entidad Fiduciaria y en la Agencia Nacional de Infraestructura “ANI”, como se informó y se soportó en los anexos del dictamen pericial , se complementa la respuesta incluyendo relación de archivos magnéticos recibidos, en el Apéndice de estas aclaraciones y complementaciones”.

Frente a la respuesta dada por la perita en el dictamen presentado el 26 de septiembre, el Procurador Delegado para este trámite arbitral formuló la siguiente solicitud(183):

“En las preguntas que se señalan a continuación la perita manifiesta la imposibilidad de responder las solicitudes de las partes, en virtud de que no encontró la información necesaria para para concretar las mismas, al respecto esta Agencia del Ministerio Público solicita como primera medida que se aclare las razones de dicha afirmación, esto es si se trata de información que no fue exhibida por las partes, o su dicha información es inexistente en el caso del contrato de concesión 005 de 1999:

L49
L49
 

“En caso de que la aclaración solicitada en el numeral corresponda a que dicha información es inexistente, que se complemente el dictamen en el sentido de indicar sí dicha inexistencia corresponde a que las partes no realizaron los documentos correspondientes, o a que los mismo no eran necesarios en el caso del contrato 005 de 1999”.

A lo que la perita contestó(184):

“Pregunta Nº 15, página 89 del dictamen pericial, se aclara señalando que la respuesta corresponde a lo encontrado, producto de la exhibición e inspección de los documentos en las oficinas de la UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA (UTDVVCC), así: “El análisis de la posible optimización “en la ejecución real del Contrato de Concesión Nº 005 de 1999“, no se puede realizar, debido a que no se cuenta con la versión inicial del modelo y los diferentes modelos ajustados hasta la fecha, como se ha informado a lo largo del trabajo en desarrollo y ejecución del Contrato de Concesión Nº 005 de 1999,”; Las concesiones viales de 2da. Generación no contaban con la exigencia de presentar modelo financiero; sin calificar si la inexistencia proviene de alguna “acción u omisión” de las partes en discordia. Además como se informó a página 29 del dictamen pericial, extractado del documento de Interventoría identificado con el Nº CISP-OP-0431-319-2016 de fecha 2 de agosto de 2016, páginas 2 y 3 de 41 y que se adjunta a este informe —entre otros—:

• “Es pertinente aclarar que este contrato de concesión no discrimina valores bajo el esquema de precios unitarios, por ser un contrato de segunda generación de acuerdo a su estructuración definida por el INVIAS en la época de su elaboración. Estas obras se desarrollan a través de valores globales y servicios (Mantenimiento y operación) a ejecutar en un término definido contractualmente, razón por la cual no se puede asimilar a los contratos de obra pública tradicionales”.

• ““Los costos estimados para cada uno de los tramos fueron evaluados con base en la cantidad de Kms origen-destino, debido a que no se cuenta con un cronograma de obras a ejecutar, que debió presentar el Concesionario al inicio del proyecto de Concesión y en razón a que no se conoce la propuesta original presentada por el Concesionario con costos discriminados para cada uno de los 6 tramos básicos del proyecto”.

• Los cálculos se hicieron suponiendo que las inversiones se ejecutaron de manera lineal en el tiempo, pues no se cuenta con los programas de inversión y cronogramas de ejecución de obra”.

La pregunta Nº 15, página 89 del dictamen pericial cita “[…] dado que no se ha ejecutado la obra en los plazos previstos en la modelación financiera utilizada para determinar el Ingreso Esperado.”; la cual no fue facilitada a la perita como se ha informado a lo largo del trabajo en desarrollo y ejecución del Contrato de Concesión Nº 005 de 1999, y no se califica si la inexistencia proviene de alguna “acción u omisión” de las partes en discordia o por el contrario podría tratarse de imprecisión en la aseveración de la pregunta”.

Pregunta 16:

“Determinará cuál sería la metodología financiera que permita cuantificar el beneficio financiero a favor del concesionario que se genera por el desplazamiento de las inversiones en el tiempo y, además, cuantifique el impacto real en el proyecto, esto es el valor del ingreso esperado producto del desplazamiento de las inversiones”.

La respuesta dada por la perita en el dictamen fue(185):

“En los contratos que disponen de modelos financieros iniciales y ajustados conforme las modificaciones acordadas, permiten realizar evaluaciones y obtener las variaciones o desviaciones en la ejecución del mismo, conforme lo plantea la pregunta”.

Frente a la respuesta dada por la perita, el apoderado de la ANI presentó la siguiente solicitud(186):

“Solicito se ordene a la perita responder la pregunta Nº 16 del cuestionario que le fuera formulada por la convocante en la audiencia de su posesión, porque el auxiliar de la justicia se ha excusado en que no contaba con el modelo inicial del contrato de concesión.

(…).

La perita no responde la pregunta planteada, limitándose a hablar de otro tipo de contratos, diferentes al que nos ocupa. La perita no mencionó ninguna de las varias metodologías financieras que permitirían cuantificar el beneficio a favor del concesionario generado por el desplazamiento de las inversiones en el tiempo. En su respuesta, no menciona metodologías tales como el cálculo de las diferencias en valor Presente Neto, variaciones de la TIR esperada, posible modificación del ingreso esperado pactado, análisis del valor del dinero en el tiempo u otras metodologías financieras idóneas para estos efectos”.

La perita respondió a dicha solicitud así(187):

“Se reitera lo expresado en la respuesta a página 90 del dictamen pericial, así: Una disminución o un aumento en el valor del egreso por cualquier concepto que implique un mayor o menor valor de la utilidad en el flujo de caja real del proyecto; no es razón para afirmar que por eso se habrá generado una diferencia favorable en el valor esperado de retribución del contratista:

Para cubrir los costos y gastos (incluidos los impuestos) previstos para atender las actividades descritas en el Contrato de Concesión Nº 005 de 1999, se tiene establecido un valor de ingresos esperados por el Concesionario.

Además según la Cláusula 16 del Contrato de Concesión, el valor efectivo del contrato (recaudos de Peaje cedidos al Concesionario) se lee: “remunera todos los costos y gastos —directos e indirectos— en que incurra el Concesionario por la preparación y celebración del Contrato, así como por la ejecución y terminación del Proyecto, los impuestos, tasas y contribuciones que se causen por la ejecución del presente Contrato, los costos financieros, la remuneración del capital invertido, las utilidades del Concesionario y en general incluye el valor de la contraprestación por todas las obligaciones que adquiere el Concesionario en virtud del presente Contrato.” y “remunera también la asunción de riesgos que se desprenden de las obligaciones del Concesionario o que surjan de las estipulaciones o de la naturaleza de ese contrato”; en este caso el riesgo tributario es del Concesionario.

De contarse con el FLUJO DE CAJA INICIAL PARA EL PROYECTO Y DESDE EL COMIENZO no solo por aporte de capital al proyecto a cargo del Concesionario, sino también con los valores estimados de ingresos por el recaudo de los peajes, con el FLUJO DE CAJA AJUSTADO producto de los modificatorios al contrato inicial se daría una comparación entre lo proyectado vs. lo EJECUTADO.

De HABERSE presentado para el Contrato de Concesión Nº 005 de 1999, valoración para el proyecto, consistente con el modelo financiero del proyecto, junto con las variables utilizadas en la valoración de los ingresos esperados por el Concesionario, los costos, los gastos y el esquema de asignación de riesgos, HABRIA podido conocerse la información, validar las estimaciones y confrontar las realidades de manera confiable”.

Durante el interrogatorio surtido el 24 de octubre de 2016, la perita frente a las preguntas del apoderado de la convocante contestó(188):

“DR. BEJARANO: Solicitud 18, a usted se le solicitó específicamente que determinara, “cuál sería la metodología financiera que permita cuantificar el beneficio financiero a favor del concesionario que se genera por el desplazamiento de las inversiones en el tiempo”, usted contestó o respondió, “una disminución en el valor del egreso por cualquier concepto que implique un mayor valor de la utilidad en el flujo de caja real del proyecto no es razón para afirmar que por eso se habrá generado una diferencia favorable en el valor esperado de retribución del contratista”, independientemente de la veracidad o no de esa afirmación que yo no comparto, ¿Por qué no contestó usted cuál es la metodología o incluso, por qué no se refirió a una metodología para medir este impacto?

SRA. CEPEDA: Sí señor, la respuesta yo se la coloqué en la página 90 y dice, “en los contratos que disponen de modelos financieros iniciales y ajustados conforme a las modificaciones acordadas por las partes, permiten realizar evaluaciones y obtener las variaciones o liquidaciones en la ejecución del mismo conforme lo plantea la pregunta”, es algo muy genérico, pero es así, cuando hay un modelo inicial ajustado y ahí está la ejecución, perfectamente se corre cualquier inquietud financiera, valor presente neto, se hacen los análisis financieros, pero si la metodología que se la explique, me tocaría traerle un manual de cómo se saca la tasa interna de retorno, cómo se saca la utilidad, pero yo creí que con decir si tengo un modelo inicial ajustado y la ejecución o el modelo, es más, con el modelo inicial y yéndome a la fiduciaria para ubicar los ejecutados, podría sacar mis análisis financieros, pero aun así no puedo porque en la fiduciaria están incorporando registros contables de otros contratos adicionales.

DR. BEJARANO: ¿Pero no está descrito en lo que usted ha leído, una metodología financiera?

SRA. CEPEDA: Para mí una metodología es de disponer de modelos ajustados de los iniciales se pueden hacer las evaluaciones que… (Interpelado).

DR. BEJARANO: Pero no dijo cuál era la metodología.

SRA. CEPEDA: No, es que ahí dice, “en los contratos que disponen de modelos financieros se pueden hacer las evaluaciones financieras que se quieran”.

DR. BEJARANO: La metodología es el cómo.

SRA. CEPEDA: Una evaluación financiera cómo, por ejemplo.

DR. BEJARANO: ¿Está dicho eso aquí en lo que usted está leyendo?

SRA. CEPEDA: No, no está dicho porque no hubo modelo financiero y no expliqué la metodología, sí señor.

DR. BEJARANO: Usted afirma que no contaba con un flujo de caja de inicial para el proyecto, pero a lo largo de todo este interrogatorio se ha dicho que le fueron suministrados lo que aquí llamó modelos financieros relativos al otrosí y al adicional y los modelos preparados por la firma Ernst & Young.

SRA. CEPEDA: Sí señor”.

La apoderada de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, manifestó frente a la respuesta dada por la perita en el dictamen inicial, lo siguiente(189):

“La perita se limitó a hacer una conclusión general para los proyectos y los modelos financieros sin responder la pregunta formulada así:

“En los contratos que disponen de modelos financieros iniciales y ajustados conforme las modificaciones acordadas, permiten realizar evaluaciones y obtener las variaciones o desviaciones en la ejecución del mismo, conforme lo plantea la pregunta. (Pág. 90) La perita no verificó los documentos contables, los informes de ejecución y demás documentos que permitirían resolver el interrogante propuesto, por lo tanto es necesario que se complemente la respuesta y se responda en el caso concreto cuál es el beneficio que genera que las inversiones se desplacen en el tiempo y quién se beneficia por este desplazamiento.

La experta se limitó a señalar de manera genérica qué es sucede en contratos con modelos financieros cuando el desplazamiento en la inversión ocurre, lo cual no comprende una respuesta a la pregunta.

Petición de adición del dictamen.

Se solicita respetuosamente a la experta que conteste la pregunta 16 a cuyo efecto pedimos que relacione los documentos físicos e informático que revisó y el método de valoración utilizado. Es importante además que la perita informe sobre los requerimientos que realizó para obtener la documentación completa”.

A lo anterior la perita contestó(190).

“La respuesta a la pregunta Nº 16, página 90 del dictamen pericial, atendió la solicitud planteada, en relación con lo indagado en el interrogante.

Adicional a los documentos recaudados por el H.T. en las exhibiciones, me permito adjuntar los memorandos de entrega a las peticiones realizadas por la Perita a la Partes y en desarrollo del trabajo pericial y de manera física acompañan este informe:

• Carta UTDVVCC-0498-2016, Chía, agosto 19 de 2016 - Valor estimado de la Inversión mes a mes: Página 1: “No existe este documento. No existe un cronograma de inversión, ni por tramos, ni por proyecto. Sólo existe la propuesta económica del Proponente presentada en la Licitación Pública Nº SCO-LO1/98, documento que le fue entregado con nuestra comunicación UTDVVCC-386-2016 numeral 4. b.” - Propuesta a Licitación: Carta de Presentación, Propuesta Económica y Valor Estimado de Contrato.

Página 1: No existe este documento. La propuesta a la Licitación Pública Nº SCO-LO1/98 que contiene el valor al que usted se refiere, el cual se esperaba que fuera obtenido en el plazo contractual (20 años) y si no era posible, en los 5 años adicionales que tiene previstos el contrato, cláusula 8, página 26, se encuentra dentro de los documentos que le fueron entregados con nuestra comunicación UTDVVCC-386-2016 numeral 4. b. Los tramos en que se dividió el contrato, no tienen peajes asociados, el ingreso esperado cubre todo.

• Oficio ANI firmado por ANDRÉS REINALDO SILVA VILLEGAS -Gerente Técnico VEJ y remitiendo de la Interventoría el documento CISP-OP-0431-319-2016 con radicado 2016-409-066590-2, en donde se observa lo informado en el dictamen pericial.

Con relación a los documentos base de los análisis para responder el dictamen con el alcance dado por las preguntas aprobadas y examen de los registros contables cuando la pregunta lo señalaba, como producto de las indagaciones en la Sociedad Concesionaria, en la Entidad Fiduciaria y en la Agencia Nacional de Infraestructura “ANI”, como se informó y se soportó en los anexos del dictamen pericial , se complementa la respuesta incluyendo relación de archivos magnéticos recibidos, en el Apéndice de estas aclaraciones y complementaciones”.

Pregunta 17:

“Determinará una tasa para equilibrar la ecuación financiera del contrato de concesión o para igualar el valor presente neto a cero (0)”.

La respuesta de la perita en el dictamen inicial fue(191):

“El análisis de los modelos financieros iniciales y ajustados conforme las modificaciones acordadas, permiten realizar evaluaciones, como por ejemplo la Tasa Interna de Retorno para igualar el valor presente neto (VPN) a cero (0), como lo plantea la pregunta el cual no se puede adelantar por no contar con el (los) modelo (s) para el citado contrato de concesión”.

El apoderado de la convocante, formuló la siguiente solicitud respecto del dicho de la perita(192):

“Solicito se ordene a la perita responder la pregunta Nº 17 del cuestionario que le fuera formulada por la convocante en la audiencia de su posesión, porque el auxiliar de la justicia se ha excusado en que no contaba con el modelo inicial del contrato de concesión.

(…).

En primer término, a la perita se le solicité que determinara una tasa para equilibrar la ecuación del trato de concesión o para igualar el valor presente neto a cero (o). No es cierto que para responder el interrogante no tenga los elementos necesarios, con los documentos que ella recaudó en las diligencias de inspección y exhibición. Con base en estos documentos la perita puede responder el interrogante, y por ello solicito se le ordene adicionar su experticia para dar respuesta a esta pregunta.

La perita debe contestar esta pregunta teniendo en cuenta las respuestas a las preguntas anteriormente enunciadas, para poder medir el impacto de cada uno de esos elementos, entre otros, el desplazamiento de las obras, la utilización de una tasa de impuesto a la renta y de impuesto de timbre superiores a las vigentes en los momentos en que se pactaron las modificaciones al Contrato”.

Frente a lo anterior, la perita contestó(193):

“Se reitera lo expresado en la respuesta a página 91 del dictamen pericial, así: Una disminución o un aumento en el valor del egreso por cualquier concepto que implique un mayor o menor valor de la utilidad en el flujo de caja real del proyecto; no es razón para afirmar que por eso se habrá generado una diferencia favorable en el valor esperado de retribución del contratista:

Para cubrir los costos y gastos (incluidos los impuestos) previstos para atender las actividades descritas en el Contrato de Concesión Nº 005 de 1999, se tiene establecido un valor de ingresos esperados por el Concesionario.

Además según la Cláusula 16 del Contrato de Concesión, el valor efectivo del contrato (recaudos de Peaje cedidos al Concesionario) se lee: “remunera todos los costos y gastos —directos e indirectos— en que incurra el Concesionario por la preparación y celebración del Contrato, así como por la ejecución y terminación del Proyecto, los impuestos, tasas y contribuciones que se causen por la ejecución del presente Contrato, los costos financieros, la remuneración del capital invertido, las utilidades del Concesionario y en general incluye el valor de la contraprestación por todas las obligaciones que adquiere el Concesionario en virtud del presente Contrato.” y “remunera también la asunción de riesgos que se desprenden de las obligaciones del Concesionario o que surjan de las estipulaciones o de la naturaleza de ese contrato”; en este caso el riesgo tributario es del Concesionario.

De contarse con el FLUJO DE CAJA INICIAL PARA EL PROYECTO Y DESDE EL COMIENZO no solo por aporte de capital al proyecto a cargo del Concesionario, sino también con los valores estimados de ingresos por el recaudo de los peajes, con el FLUJO DE CAJA AJUSTADO producto de los modificatorios al contrato inicial se daría una comparación entre lo proyectado vs. lo EJECUTADO.

De HABERSE presentado para el Contrato de Concesión Nº 005 de 1999, valoración para el proyecto, consistente con el modelo financiero del proyecto, junto con las variables utilizadas en la valoración de los ingresos esperados por el Concesionario, los costos, los gastos y el esquema de asignación de riesgos, HABRIA podido conocerse la información, validar las estimaciones y confrontar las realidades de manera confiable”.

Durante la audiencia de contradicción del dictamen, la perita contestó así a las preguntas del apoderado de la convocante(194):

“DR. BEJARANO: No he terminado la pregunta, vuelvo a empezar. A usted se le solicité que determinara qué tasa se puede utilizar para equilibrar la ecuación del contrato de concesión o para igualar el valor presente neto de los flujos del mismo acero, usted responde, página 95, en el antepenúltimo párrafo, “una disminución en el valor del egreso, una disminución o un aumento en el valor del egreso por cualquier concepto que imple un mayor valor de la utilidad en el flujo de caja real del proyecto, no es razón para afirmar que por eso se habrá generado una diferencia favorable en el valor esperado de retribución al contratista”, independientemente de esa aseveración que yo no comparto le pregunto, ¿por qué no contestó está pregunta si conocía las TIR utilizadas en el contrato y sus otrosíes?

DRA. MESA: ¿Doctora Ana María, tiene una objeción?

DRA. RÚAN: No, quedó completamente claro, faltaba la palabra un aumento o menor valor de la utilidad.

DRA. MESA: Perfecto, continúe doctora Ana Matilde.

SRA. CEPEDA: Doctor Ramiro, a la pregunta, determine una tasa para que llegué a la ecuación financiera del contrato de concesión o para igualar el valor presente neto a acero, mi repuesta fue, en la página 95, la solicitud número 19, sí, yo por hacer más empalmé esto, pero no… si eso dije, eso es.

DRA. MESA: “Una disminución o un aumento en el valor del egreso por cualquier concepto que imple un mayor o menor valor de la utilidad en el flujo de caja real del proyecto, no es razón para afirmar que por eso se habrá generado una diferencia favorable en el valor esperado de retribución al contratista”.

DR. MARÍN: Presidente, yo sí pediría que le pasemos unos de los documentos que tiene las partes porque lo que veo es que la doctora Ana Matilde tiene un formato distinto al nuestro, entonces eso está dificultando la lectura de ella.

SRA. CEPEDA: Entonces a la solitud y aclaración y complementación 19 aquí yo estoy diciendo, “una disminución o un aumento en el valor del egreso por cualquier concepto que imple un mayor o menor valor de la utilidad en el flujo de caja real del proyecto, no es razón para afirmar que por eso se habrá generado una diferencia favorable en el valor esperado de retribución en el valor de los ingresos”, la diferencia favorable la genera es en la utilidad o rentabilidad medida en ese flujo de caja.

DR. BEJARANO: ¿Pero dónde está la respuesta que se le pedía sobre ese punto?, no contestó la pregunta doctora.

SRA. CEPEDA: La perita debe contestar teniendo en cuenta las respuestas a las preguntas anteriores enunciadas para poder medir el impacto de cada uno de sus elementos, entre otros el desplazamientos de las obras, la utilización de una tasa de renta y de un impuesto de timbre superior a la vigente, yo le atendí la solicitud de aclaración con ese pedacito, en la solicitud 19 él dice, “la perita debe contestar esta pregunta teniendo en cuenta las respuestas a las preguntas anteriores enunciadas para poder medir el impacto de cada uno de esos elementos, entre otros el desplazamiento, la utilización de una tasa a la renta y el impuesto de timbre”, y yo le contesto que un aumento o una disminución en el egreso no necesariamente afecta el ingreso esperado, sino afecta la utilidad, esa es la respuesta a eso que usted preguntó doctor Bejarano.

DR. BEJARANO: Pero no es la respuesta a como se le estaba preguntando.

SRA. CEPEDA: Yo la interpreté así doctor Bejarano.

DR. BEJARANO: usted dijo en una de las audiencias de las que concurrió, tanto allá en la sede de la UT como aquí, cuando fue requerida por el tribunal acerca de si tenía toda la información que requería para responder, respondió que sí, ¿cuál es la razón entonces para que luego en la versión escrita usted haya dicho que no contaba con toda la información?

SRA. CEPEDA: Doctor Bejarano, una cosa es decir, la parte me colaboró, la ANI me colaboró, me entregaron lo que yo pedí, otra cosa es que lo que me entregaron no atienda las expectativas para contestar algo, yo le pido a la ANI, por favor, para cada sector la obra contratada, cronograma, los valores y dice, no, en la carta, tal y tal cosa, yo lo debo respetar, pero eso no implica que la ANI o el concesionario no me entregaron la información que yo pedí, lo que pasa es que esa información está en un sentido o en otro sentido, pero me la entregaron, si ellos no la tenían de dónde la podrían sacar, ese es otro tema, pero lo que yo pedí, lo atendieron”.

Pregunta 18:

“Determinará que tasa se utilizó para establecer el valor del ingreso esperado del adicional 13 y qué tasa se utilizó para establecer el valor del ingreso esperarlo del otrosí Nº 2 al adicional 13. Adicionalmente, determinará qué tasa se debe utilizar para mantener las condiciones iniciales en el modelo utilizado para establecer el ingreso esperado en el adicional 13 y su otrosí Nº 2”.

La respuesta dada por la perita en el dictamen del 26 de septiembre de 2016 fue(195):

“La Tasa Interna de Retorno (TIR) Corriente señalada en la propuesta del Concesionario, según Oficio UTDVVCC 1056-06 Rad INCO 010181 del 10 de julio de 2006, para la Alternativa 2 (Sin peaje ni Aporte de la nación) es del doce punto cincuenta y uno por ciento =12,51% (REAL del 7,16%) utilizada para para establecer el valor del ingreso esperado del Contrato Adicional Nº 13 del 9 de agosto de 2006, al contrato de concesión Nº 005 de enero 29 de 1999, celebrado entre INCO y la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca -UTDVVCC-, que corresponde a las obras adicionales del Tramo 7 Mediacanoa-Loboguerrero, cobrando un ingreso esperado de $ 3.840,265 millones de pesos de diciembre de 1997, como a la letra presenta:

501
 

La Tasa Interna de Retorno (TIR) Corriente señalada en la propuesta del Concesionario, según Oficio UTDVVCC 0047 - 2008, Rad INCO 000452 del 11 de enero de 2008, a partir del flujo de caja mensual anexo a la propuesta, es del doce punto setenta y uno por ciento =12,71% (REAL del 7,34%) utilizada para para establecer el valor del ingreso esperado del otrosí Nº 2 del 14 de enero de 2008 al Adicional Nº 13, al contrato de concesión Nº 005 de enero 29 de 1999, con pago bajo la modalidad de Ingreso esperado requerido, cobrando $ 35.025 millones de pesos de diciembre de 1997, para la ejecución obras en el Tramo 7 Mediacanoa-Loboguerrero, (modificar el trazado vial establecido para la segunda calzada entre Mediacanoa y Loboguerrero al paso por la Reserva Forestal de Yotoco, paralela a la vía existente entre el K98+200 Y k103+150, para lo cual el Concesionario se obliga a realizar bajo su cuenta y riesgo los estudios, los diseños definitivos y la construcción del Par Vial, rodeando la Reserva Forestal de Yotoco en una longitud de 7200 mts, obteniéndose como longitud adicional a la inicialmente contratada una distancia de 2250 mts. de acuerdo con la sección establecida en las Especificaciones Técnicas del Anexo Nº 1 del contrato Adicional Nº 13 al contrato de concesión Nº 005 de 1999. Igualmente se incluye la construcción de 202 metros lineales de puentes vehiculares estimados para este par Vial;) como a la letra presenta:

502
 

Se prepaga el mantenimiento periódico requerido para incluir este tramo de vía en el modelo de la Concesión”.

Frente a la respuesta dada por la perita el apoderado de la ANI manifestó(196):

“Solicito se ordene a la perita responder la pregunta Nº 18 del cuestionario que le fuera formulada por la convocante en la audiencia de su posesión, porque el auxiliar de la justicia se ha excusado en que no contaba con el modelo inicial del contrato de concesión.

La pregunta formulada fue la siguiente: “Determinará que tasa se utilizó para establecer el ingreso esperado del Adicional Nº 13 que tasa se utilizó para establecer el ingreso esperado del otrosí Nº 2 al Adicional Nº 13. Adicionalmente, determinara que tasa se debe utilizar para mantener las condiciones iniciales en el modelo utilizado para establecer el ingreso esperado en el Adicional 13 y su otrosí Nº 2”. La perita omite responder cuál es la tasa que se debe utilizar para mantener las condiciones iniciales en el modelo utilizado para establecer el ingreso esperado en el Adicional 13 y su otrosí Nº 2. Ello a pesar de mencionar la tasa que fue pactada entre las partes en el adicional 13 y su otrosí número 2. Esta tasa, que está pactada entre las partes, es la misma que se debe utilizar para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato como resultado del impacto de las variables que se le ha solicitado la perita analizar en las preguntas anteriores”.

A lo que la perita contestó(197):

“Se complementa lo expresado en la respuesta a páginas 92 y 93 del dictamen pericial, así:

Primero:

Para las obras del Tramo 7, se aclara que con los ingresos y egresos incluidos en el Flujo de Caja Mensual anexo a la comunicación UTDVVCC 1056-06, se obtiene una TIR del doce punto cincuenta y uno por ciento = 12,51%.

Nota. El valor de $ 3.840,265 millones de pesos de diciembre de 1997 por valor esperado total, en el flujo de caja mensual no se observa de manera exacta en el mes 633, sino entre los meses 632 y 633 del Flujo así: En el mes 632 es de $ 3.837.896,98 millones de pesos de diciembre de 1997 y en el mes 633 es de $ 3.848.678,65 millones de pesos de diciembre de 1997, asumiendo que los $ 3.840.265,00 millones de ingresos acumulados se ubican en el mes 633.

Segundo:

Para las obras del Tramo 7, se aclara que con los ingresos y egresos incluidos en el Flujo de Caja Mensual anexo a la comunicación UTDVVCC 1056-06, se obtiene una TIR del doce punto setenta y uno por ciento = 12,71%.

Nota. El valor de $ 35.025 millones de pesos de diciembre de 1997 por valor esperado total, en el flujo de caja mensual no se observa de manera exacta en el mes 85, sino entre los meses 84 y 85 del Flujo así: En el mes 84 es de $ 34.813,85 millones de pesos de diciembre de 1997 y en el mes 85 es de $ 35.420,78 millones de pesos de diciembre de 1997, asumiendo que los $ 35.025,00 millones de ingresos acumulados, se ubican en el mes 85.

Adicionalmente se reitera lo dicho a página 86 del dictamen:

Para atender financieramente esta pregunta, previamente se presentan las definiciones del profesor García para la TIR.

“Se llama Tasa Interna de Retorno (TIR) del flujo de Caja de un proyecto, a la tasa que equilibra el valor presente de los ingresos con el valor presente de los egresos. [...]

Desde el punto de vista financiero, la tasa interna de retorno de un proyecto se define como a la tasa que rinden los dineros que al final de cualquier período, aún continúan invertidos en el proyecto, o lo que es lo mismo, la tasa que rinden los dineros no recuperados en el proyecto en cualquier periodo”. Esta definición de la tasa interna de retorno es la que se debe tener en cuenta cuando se evalúa un proyecto de inversión y se toma la TIR como índice de selección”.

De -H. Ortiz A. se transcribe lo siguiente: “La tasa Interna de Retorno (TIR) es la tasa de interés que hace que el VAN sea igual a cero (0), en otras palabras, aquella tasa de oportunidad para la cual el proyecto en estudio es apenas aceptable”.

La TIR mide la rentabilidad de los recursos que se mantienen dentro del proyecto. También se puede decir que representa la tasa de interés más alta que un inversionista podría pagar, sin perder dinero, si todos los fondos para financiación del proyecto se tomaran prestados y el servicio de la deuda (capital e intereses) se pagara con los flujos del proyecto, a medida que los mismos se fueran produciendo.

[…]”.

Pregunta 19:

“Determinará, cuando no existe un modelo financiero, cuál es la metodología que se debe utilizar para calcular el impacto del desplazamiento de las inversiones. ¿Determinará si es válido utilizar un modelo marginal? ¿Igualmente determinará cuáles son las variables necesarias al momento de realizar el cálculo del impacto de dichos desplazamientos de la inversión en el tiempo?”.

La perita en el dictamen del 26 de septiembre de 2016 contestó(198):

“Según el interrogante, “cuando no existe” un modelo financiero inicial, que haya permitido definir una Tasa Interna de referencia para el negocio, producto de la proyección y definición de rubros e importes periódicos a lo largo del horizonte del proyecto y que como se ha mencionado en las respuestas anteriores, no sería posible calcular el impacto, implicaciones y/o consecuencias, en este caso del desplazamiento de las inversiones por las obras a ejecutar en el tiempo —entre otras— frente a los cobros esperados en desarrollo del negocio.

De requerirse calcular el impacto del desplazamiento de las inversiones, teniendo en cuenta los efectos financieros derivados de: desafectaciones de obras (ahorros en costos estimados de mantenimiento, operación y administración de la vía), compensaciones de construcciones, ampliaciones de plazo, las obras excluidas, incluidas, adicionales, pendientes, entregas de casetas de recaudo, etc., y acuerdos entre las partes, que implicarían cambios de información no del aporte de capital al proyecto a cargo del Concesionario a lo largo del Proyecto, en relación con los valores cobrados y con pago bajo la modalidad de Ingreso esperado o requerido por el Concesionario —entre otros— por el recaudo de los peajes. Para la evaluación financiera se haría necesario un balance definitivo de obras contratadas. ejecutadas y por ejecutar que frente a los valores cobrados como Ingreso esperado por el Concesionario, permitan disponer de INGRESOS Y EGRESOS (costos) ajustados a lo que ha sido la relación contractual necesario en una evaluación financiera para la de terminación de saldos a cargo y/o a favor de las partes en el negocio”.

Al igual que la convocante, los convocados que habían solicitado la práctica de esta prueba, allegaron al proceso los cuestionarios correspondientes para que la perita absolviera sus preguntas.

Dentro de la contestación de la reforma de la demanda presentada por la apoderada de Carlos Alberto Solarte Solarte y Luis Fernando Solarte Marcillo(199), se formularon las siguientes preguntas, las cuales fueron contestadas por la perita como se ilustra a continuación:

“1. El señor perita se servirá a evaluar el informe presentado por la ANI con la subsanación de la demanda, a la luz de las disposiciones contractuales del contrato de concesión Nº 005 de 1999, sus adiciones y modificaciones, con el propósito de establecer su idoneidad y conformidad con las estipulaciones del Contrato de Concesión Nº 005 de 1999”.

La perita en su dictamen contestó la pregunta así(200):

“Para el Contrato de Concesión Nº 005 de 1999, los modificatorios advertidos en los otrosíes, Adicionales y Acuerdos del contrato, con contrataciones de obra con diferentes formas de pago —entre otros— los que se citan a continuación:

(…).

Del documento citado como “subsanación de la demanda” y que obra en el C. Ppal.1 —Fls.198-00— Subsanación demanda —ANI—, se extracta:

“OSCAR IBAÑEZ PARRA, mayor de edad, domiciliado en Bogotá, identificado con la cédula de ciudadanía número 79.717.575 de Bogotá, abogado en ejercicio, portador de la Tarjeta Profesional número 103.882 del Consejo Superior de la Judicatura, en mi condición de apoderado de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA en cumplimiento de lo dispuesto mediante Auto del 26 de marzo de 2014, procedo a SUBSANAR LA DEMANDA ARBITRAL en los siguientes términos:

1. EN CUANTO A LA PARTE CONVOCADA EN EL TRÁMITE ARBITRAL.

Como se manifestó en el escrito de demanda arbitral, el Contrato de Concesión 005 DE 1999 fue celebrado entre el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS y LAS SOCIEDADES SIDECO AMERICANA S.A., PAVIMENTOS DE COLOMBIA LIMITADA, MARIO HUERTAS COTES, LUIS HÉCTOR SOLARTE Y CARLOS ALBERTO SOLARTE MIEMBROS DE LA UNIÓN TEMPORAL “DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA”. Sin embargo, en desarrollo del contrato varios de los miembros de la Unión Temporal cedieron su participación y a la fecha no está conformada por la totalidad de quienes suscribieron el contrato.

Así las cosas, como Convocados en este trámite, están:

a) La UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA, quien actúa en calidad de CONCESIONARIO y está representada legalmente por el señor CARLOS ALBERTO SOLARTE, con domicilio en la Autopista Norte, Kilometro 21, Interior Olímpica, Chía Cundinamarca, identificada con NIT 830,059.605-1.

b) CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, identificado con cédula de ciudadanía número 5.199.222.

c) LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE (EN SUCESIÓN), identificado con cédula de ciudadanía número 4.609.815. A su vez, los sucesores identificados del mencionado LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE son los señores LUIS HERNANDO, GABRIEL y DIEGO SOLARTE VIVEROS con domicilio en la Carrera 86 51-66, oficina 204, edificio WBC de ésta ciudad; MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA y LUIS FERNÁNDO SOLARTE MARCILLO quienes pueden ser notificados en el domicilio de la UNIÓN TEMPORAL.

d) PAVCOL COLOMBIA SAS, identificada con NIT 860,024.586-8, con domicilio en la Avenida 82 Nº 10-50, piso 9.Pbx: (571) 376 0030 Fax: (571) 376 3187 de Bogotá, D.C.

Para efectos de la notificación a la Unión Temporal y a los miembros que actualmente la componen, de manera atenta solicito que se efectúe por conducto de su representante legal con capacidad para comparecer al presente proceso en los términos de a Sentencia del 25 de septiembre de 2013, proferida por el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA. Sala Plena, Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez, Radicación número: 25000232600019971393001. en la que se manifestó:

“En este orden de ideas se modifica la tesis que hasta ahora ha sostenido la Sala, con el propósito de que se reafirme que si bien los consorcios y las uniones temporales no constituyen personas jurídicas independientes, sí cuentan con capacidad, como sujetos de derechos y obligaciones, para actuar en los procesos judiciales, por conducto de su representante, sin perjuicio, claro está, de observar el respectivo jus postulandi.

Debe precisarse que la tesis expuesta sólo está llamada a operar en cuanto corresponda a los litigios derivados de los contratos estatales o sus correspondientes procedimientos de selección, puesto que la capacidad jurídica que la Ley 80 otorgó a los consorcios y a las uniones temporales se limitó a la celebración de esa clase de contratos y la consiguiente participación en la respectiva selección de los contratistas particulares, sin que, por tanto, la aludida capacidad contractual y sus efectos puedan extenderse a otros campos diferentes, como los relativos a las relaciones jurídicas que, de manera colectiva o individual, pretendan establecer los integrantes de esas agrupaciones con terceros, ajenos al respectivo contrato estatal, independientemente de que tales vínculos pudieren tener como propósito el desarrollo de actividades encaminadas al cumplimiento, total o parcial, del correspondiente contrato estatal”.

2. EN CUANTO A LA ESTIMACIÓN RAZONADA DE LA CUANTÍA DE LAS PRETENSIONES DE LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA.

Se estableció en la demanda que se incorporaban pretensiones de naturaleza declarativa, de revisión del modelo financiero respecto del Contrato de Concesión 005 de 1999 y de cálculo del impacto económico del desplazamiento del cronograma de inversión en obra y mantenimientos, por tal razón se contrató a la empresa ERNST & YOUNG para que hiciera la valoración del modelo económico del contrato adicional Nº 13 objeto de la demanda y de su adicional Nº 2.

Presentado el respectivo estudio tenemos que el desequilibrio económico que le reporta a la ANI la suscripción del otrosí Nº 13 del Contrato de Concesión 005 de 1999, es del orden de TRESCIENTOS VEINTICINCO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES DE PESOS ($ 325.744.000.000) representados siguientes conceptos:

a) Corrección Impuesto de Renta.

b) Corrección y ajuste de los desplazamientos del cronograma de inversiones.

c) Corrección mantenimiento periódico MC - Loboguerrero.

d) Inclusión de depreciaciones por método de línea recta.

Para mayor ilustración de los Señores Árbitros, adjunto a la presente me permito suministrar copia del referido informe que sustenta la cuantía estimada de las pretensiones de la ANI.

Atentamente,

OSCAR IBAÑEZ PARRA - C.C. 79,717.575 de Bogotá.

T.P. 103.882 del C.S. de J. Anexo: Lo anunciado en 22 folios”.

Del informe citado en el documento anterior, elaborado y presentado por la empresa ERNST & YOUNG, por un valor total de trescientos veinticinco mil setecientos cuarenta y cuatro millones de pesos =$ 325.744.000.000=, se extracta:

l52
 

Se indica que para los valores señalados como Programación de Obra Inicial y Real, no se encontraron cronogramas de ejecución de obra ni de inversión correspondiente, para cada uno de los períodos mensuales, producto de las labores proyectadas ya sea para la obra inicialmente acordada como para la obra tomando en cuenta las desafectaciones de obras (ahorros en costos estimados de mantenimiento, operación y administración de la vía) , compensaciones de construcciones, ampliaciones de plazo, las obras excluidas, incluidas, adicionales, pendientes, entregas de casetas de recaudo, etc., y acuerdos entre las partes, que implicarían cambios de información del aporte de capital al proyecto a cargo del Concesionario a lo largo del Proyecto y que además podrían corresponden a valores PROYECTADOS y no REALES, como se indica en el citado informe.

Se informa que, adicionalmente, no se dispuso de información básica PROYECTADA respecto de la distribución de las inversiones en activos fijos reales productivos, activos diferidos, mantenimientos, etc.

Adicionalmente, se extracta del documento de Interventoría identificado con el Nº CISP-OP-0431-319-2016 de fecha 2 de agosto de 2016, páginas 19 y 20 de 41 y que se adjunta a este informe, en relación con el tema de los sectores:

El Tramo 7, Contrato adicional Nº 13 al contrato de concesión número 005 de enero 29 de 1999, se dividió en tres sectores, con el fin de facilitar la evaluación de los estudios, diseños y estudios ambientales, así:

Sector 1 entre los PR 63 aproximadamente (cerca al Peaje Loboguerrero) al PR 81+000.

Sector 2 entre los PRS 81+000 al 96+000.

Sector 3 entre los PR”S 96+000 al 111+000.

En el siguiente cuadro se resumen las obras a ejecutar acorde al Adicional Nº 13.

Obras contratadas - Alcance físico inicial Anexo 1, del Adicional Nº 13Alcance físico actual otrosí Nº 9 y Nº 10 del contrato de Concesión Nº 005/99 del Adicional Nº 13
DescripciónCantidadUnidadDescripciónCantidadUnidad
Construcción segunda calzada47.6Km/CSConstrucción segunda calzada47.6Km/CS
Retornos dobles9unRetornos dobles5un
Retornos sencillos0unRetornos sencillos10un
Construcción Puentes vehiculares2unConstrucción puentes vehiculares4un
Construcción Viaductos vehiculares0unConstrucción viaductos vehiculares13un
Intersecciones a Desnivel4unIntersecciones a desnivel2un
Área de Servicio1unÁrea de servicio1un
Estación de peaje1unEstación de peaje0un
Estación de pesaje2unEstación de pesaje2un
Pasos inferiores1unPasos inferiores1un

Sector 1 (PR 63 Aproximadamente- cerca al Peaje Loboguerrero P’R 81+000).

El sector 1, se dividió en tres sub-sectores, con el fin de facilitar la apertura de frentes de trabajo, para la obtención de la licencia ambiental, así:

• Sector Loboguerrero K63+400 al K71+790, Long. 8.4Km, La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales - ANLA -. otorgó la licencia ambiental para la construcción de la segunda calzada del Tramo 7, sector 1, subsector La Loboguerrero mediante Resolución Nº 1436 de fecha 27 de noviembre de 2014.

• Sector Zabaletas K71+790 al K74+461, Long. = 2.67 Km. La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales - ANLA -, otorgó la licencia ambiental para la construcción de la segunda calzada del Tramo 7, sector 1, subsector Zabaletas, mediante resolución Nº 0083 del 29 de enero de 2015.

• Sector La Guaira K74+461 al K81+000, Long, = 6.53 km. La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales - ANLA -, otorgó la licencia ambiental para la construcción de la segunda calzada del Tramo 7, sector 1, subsector La Guaira, mediante resolución Nº 0429 de fecha 8 de mayo de 2014.

Sector 2 (PR 81+000 al PR 96+000).

El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarropo Territorial expidió la resolución Nº 033 del 15 de enero de 2009, ‘por la cual se otorga una licencia ambiental al sector 2 y se toman otras determinaciones”.

Sector 3 (PRS 96+000 al 111+000).

El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial mediante Resolución Nº 1156 del 12 de junio de 2009, otorga la Licencia Ambiental para el sector 3 comprendido entre el PR96+000 al PR1I1+000, sector donde se construirá el Par Vial de Yotoco, obra contemplada para evitar la afectación a la reserva forestal de Yotoco,

Par Vial Yotoco. (otrosí Nº 2 al Contrato Adicional Nº 13 del 14 de enero de 2008).

Objeto. Modificar el trazado vial establecido para la Segunda calzada entro Mediacanoa y Loboguerrero al paso por la Reserva Forestal de Yotoco, paralela a la vía existente entre el K98+200 y el K103+150, para lo cual el Concesionario se obliga a realizar bajo su cuenta y riesgo los estudios, los diseños definitivos y la construcción del Par Vial rodeando la Reserva Forestal de Yotoco en una longitud de 7200 metros, obteniéndose como longitud adicional a la inicialmente contratada una distancia de 2250 metros, de acuerdo con la sección establecida en las Especificaciones Técnicas del Anexo 1 del Contrato Adicional Nº 13 al Contrato ríe Concesión Nº 005 de 1999.

Así mismo, el Concesionario se obliga realizar la construcción de 202 metros lineales de puentes vehiculares estimados para el Par Vial de la Reserva Forestal de Yotoco, de acuerdo con la sección establecida en las especificaciones técnicas del Anexo 1 del Contrato Adicional Nº 13 al contrato de concesión Nº 005 de 1999.

El día 27 de noviembre de 2013, el Peaje de Loboguerrero, cumplió su Ingreso Esperado requerido para la ejecución de las actividades contemplada dentro del otrosí Nº 2 del Adicional Nº 13.

El día 13 de diciembre del año 2013, a las 05:00 horas, en las instalaciones de la Estación de Peaje existente de Loboguerrero, se llevó a cabo la entrega y recibo del citado peaje, con el fin de dar cumplimiento a lo establecido en el otrosí Nº 2 del adicional Nº 13 al contrato de concesión Nº 005 de 1997, a cargo de la Unión Temporal Para el Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca, en el sentido de realizar la devolución de la Estación de Peaje Loboguerrero a la Agencia Nacional de Infraestructura una vez se ha constatado la consecución del Ingreso Esperado establecido como Forma de Pago en la cláusula Tercera del mencionado otrosí”.

Frente a la respuesta dada por la perita, el apoderado de la convocante formuló la siguiente solicitud(201):

“Se sirva aclarar la perita su experticia en el sentido de precisar si existieron o no modelos financieros para el contrato básico Nº 005 de 1999, los adicionales 6, 8 y 13 su otrosí Nº 2, en caso positivo, en cuales documentos constan los mismos, y si tuvo oportunidad de examinarlos o no,”

La perita en el escrito de aclaraciones y complementaciones del 10 de octubre de 2016 contestó(202):

• “El Contrato básico de Concesión Nº 005 de 1999 de fecha 29 de enero de 1999, se ha clasificado entre los contratos de Concesiones Viales de Segunda Generación y no cuenta con modelo financiero.

• Los adicionales: 6 de fecha 28 de julio de 2005 y 8 del 14 de diciembre de 2005, al Contrato básico de Concesión Nº 005 de 1999, no tienen modelo financiero.

• El adicional 13 de fecha 9 de agosto de 2006, al Contrato básico de Concesión Nº 005 de 1999, cuenta con un documento titulado: FLUJO DE CAJA MENSUAL DEL PROYECTO EN PESOS CORRIENTES - entre julio 2006 y marzo 2059, se lee:

CLÁUSULA DÉCIMA TERCERA. VALOR DEL INGRESO ESPERADO: Será de Cuatro billones ochocientos ochenta y un mil seiscientos setenta y nueve millones de diciembre de 1997 ($ 4.881.679.000.000). Este valor disminuirá, en la medida en que la financiación de las inversiones de EL CONCESIONARIO, objeto de presente Contrato Adicional se efectúe además, con aportes anuales del Presupuesto General de la Nación, mediante el compromiso de vigencias futuras y/o cesión de recaudo de peaje, de la estación de Loboguerrero y/o incremento tarifario de las estaciones de peaje de la malla vial.

“PARÁGRAFO: El valor del ingreso esperado será determinado como resultado del ejercicio financiero presentado por EL CONCESIONARIO, mediante oficio UTDVVCC 1056 de Julio 6 de 2006, donde se define la Tase Interna de Retorno, para cada una de las tres alternativas propuestas y/o cualquier combinación de éstas.

• El otrosí 2 al adicional 13 de fecha 14 de enero de 2008, al Contrato básico de Concesión Nº 005 de 1999, cuenta con un documento titulado: FLUJO DE CAJA MENSUAL DEL PROYECTO EN PESOS CORRIENTES - entre febrero de 2008 y febrero 2015, se lee:

Numeral 13 de las CONSIDERACIONES “Que el CONCESIONARIO, con oficio UTDVVCC-0047- 2008 del 11 de enero de 2008, presentó al INCO la `propuesta económica y el modelo financiero del ingreso Esperado […]”.

La segunda pregunta formulada en la contestación a la reforma de la demanda presentada por Luis Fernando Solarte Marcillo y Carlos Alberto Solarte Solarte fue:

“El señor perita ser servirá dictaminar cual fue el impacto que el trámite de las licencias ambientales tuvo sobre el cronograma de inversión del proyecto y las consecuentes afectaciones para el retorno de la inversión al concesionario”.

La respuesta de la perita a esta pregunta fue(203):

“Dentro de los documentos tenidos a la vista no se contó con cronograma de inversión de obra y mantenimientos para el proyecto que permitiera detectar “el impacto que el trámite de las licencias ambientales” pudo generar”.

El apoderado de la ANI formuló la siguiente solicitud frente a la pregunta dada por la perita(204):

“Solicito se aclaren las respuestas a las preguntas Nº 2 y 3 contenidas en las páginas 110 y 111, en el sentido de que se precise cuales fueron “los documentos tenidos a la vista” por la perita para concluir que ‘no se contó con cronograma de inversión en obra y mantenimientos para el proyecto”.

En el escrito de aclaraciones y complementaciones, la perita contestó(205):

“Se aclaran las respuestas a las preguntas números 2 y 3, “en el sentido de que se precise cuales fueron “los documentos tenidos a la vista” por la perita para concluir que ‘no se contó con cronograma de inversión en obra y mantenimientos para el proyecto”, indicando que conforme a la pregunta así mismo se consultó la documentación:

• Los libros de contabilidad o anexos existentes en las oficinas de la UT,

• Informes de ejecución y avance de obra de la interventoría.

• Demás documentos que lleguen a obrar en el proceso,

• Cronograma de inversiones del Contrato 005 de 1999 y Adicionales.

• Documentos de la Interventoría.

En el anexo a este informe hojas 1 a 124 de manera física se incluyen las comunicaciones de respuesta y solicitud de documentos por parte de la perita a las partes.

En el Apéndice de este informe se relacionan documentos entregados por las Partes y por Fiduciaria de Occidente”.

Frente a la misma pregunta, el Procurador Delegado para este proceso arbitral presento una solicitud de aclaración en los siguientes términos(206):

““En las preguntas que se señalan a continuación la perita manifiesta la imposibilidad de responder las solicitudes de las partes, en virtud de que no encontró la información necesaria para concretar las mismas, al respecto esta Agencia del Ministerio Público solicita como primera medida que se aclare las razones de dicha afirmación, esto es si se trata de información que no fue exhibida por las partes, o si dicha información es inexistente en el caso del contrato de concesión 005 de 1999:

L53
L53
 

“En caso de que la aclaración solicitada en el numeral anterior corresponda a que dicha información es inexistente, que se complemente el dictamen en el sentido de indicar sí dicha inexistencia corresponde a que las partes no realizaron los documentos correspondientes, o a que los mismos no eran necesarios en el caso del contrato 005 de 1999”.

La perita contestó a la solicitud formulada así(207):

“Pregunta Nº 2, página 110 del dictamen pericial, se aclara señalando que la respuesta corresponde a lo encontrado, producto de la exhibición e inspección de los documentos en las oficinas de la UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA (UTDVVCC), así: “Dentro de los documentos tenidos a la vista no se contó con cronograma de inversión en obra y mantenimientos para el proyecto como se ha informado a lo largo del trabajo en desarrollo y ejecución del Contrato de Concesión Nº 005 de 1999, que permitiera detectar “el impacto que el trámite de las licencias ambientales” pudo generar.”; sin calificar si la inexistencia proviene de alguna “acción u omisión” de las partes en discordia. Además como se informó a página 29 del dictamen pericial, extractado del documento de Interventoría identificado con el Nº CISP-OP-0431-319-2016 de fecha 2 de agosto de 2016, páginas 2 y 3 de 41 y que se adjunta a este informe —entre otros— “• Los cálculos se hicieron suponiendo que las inversiones se ejecutaron de manera lineal en el tiempo, pues no se cuenta con los programas de inversión y cronogramas de ejecución de obra”.

En la misma solicitud realizada en la contestación a la reforma a la demanda antes mencionada, se formuló la siguiente pregunta(208):

“El señor perita se servirá establecer cuál sería el valor de dicha inversión en el marco del contrato de concesión, se haberse mantenido las condiciones tributarias del contrato al momento de suscribirse hasta la fecha. Por condiciones tributarias debe entenderse tanto la normativa nacional, departamental y municipal que le es aplicable al contrato de Concesión Nº 005 de 1999”.

Dicha pregunta fue objeto de aclaración en el auto del 27 de mayo de 2016(209), sosteniendo que:

“Se precisará en relación con la pregunta de cuestionario presentado por la apoderada de Carlos Alberto Solarte Solarte y Luis Fernando Solarte Marcillo circunscribiéndose únicamente a los documentos que obran dentro del proceso”.

Teniendo en cuenta lo anterior, la perita contestó(210):

“Se reitera que dentro de los documentos tenidos a la vista no se contó con cronograma de inversión en obra y mantenimientos para el proyecto que permitiera detectar “el impacto del trámite de las licencias ambientales” pudo generar”.

Frente a esta respuesta el apoderado de la convocante formuló una solicitud de aclaración, en los mismos términos de la solicitud presentada respecto a la segunda pregunta de la contestación a la demanda mencionada. En ese sentido la respuesta de la perita fue la misma(211).

Dentro de la diligencia de posesión de la perita la apoderada de Luis Fernando Solarte Marcillo y Carlos Alberto Solarte Solarte, formuló otra serie de preguntas para ser contestadas por la perita(212). Dando cumplimiento a las órdenes del Tribunal la perita contestó