Laudo Arbitral

Aguilar & Cía. Ltda. Construcciones

v.

Fondo Vial Nacional

Noviembre 9 de 1981

En la ciudad de Bogotá, Distrito Especial, departamento de Cundinamarca, República de Colombia, a los veinticuatro (24) días del mes de abril de mil novecientos ochenta y seis (1986), ante mí Camilo de Luca Mateus, Notario Veintisiete (27) del Círculo de Bogotá, comparecieron los señores doctor Otto Morales Benítez, identificado con la cédula de ciudadanía 17.030.710 expedida en Bogotá y con tarjeta profesional de abogado 4684, y doctor Daniel Rivera Villate, identificado con la cédula de ciudadanía 13.266 expedida en Bogotá y con tarjeta profesional de abogado 228, ambos ciudadanos colombianos en ejercicio de sus derechos civiles, mayores de edad, de estado civil casados, abogados titulados e inscritos y domiciliados en este ciudad de Bogotá, Distrito Especial, y dijeron: que en su condición de presidente y secretario del Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir en derecho la controversia suscitada entre la sociedad “Aguilar & Cía. Ltda. Construcciones”, de una parte, y el Fondo Vial Nacional de la otra, por razón del contrato 436-77 celebrado por dichas partes para la conservación de un sector de la carretera la Caro - Tunja y concesión del peaje, y actuando de conformidad con lo prescrito por el artículo 671, numeral 12 del Código de Procedimiento Civil y en cumplimiento de lo ordenado en el laudo arbitral pronunciado en la audiencia del nueve (9) de noviembre de mil novecientos ochenta y uno (1981), me presentan para su protocolización el expediente del proceso arbitral, que fue devuelto por el Consejo de Estado el tres (3) de abril en curso, y que consta de seis (6) cuadernos con un total de mil trescientos setenta y uno (1371) folios, distribuidos así:

Cuaderno 1-I, actuación del Tribunal de Arbitramento, con doscientos setenta (270) folios; Cuaderno 1-II, dictámenes periciales, con ciento ocho (108) folios; cuaderno 2, pruebas de “Aguilar & Cía. Ltda. Construcciones”, con cuatrocientos veintiocho (428) folios; cuaderno 3, pruebas del Fondo Vial Nacional, con trescientos once (311) folios; cuaderno 4, actuación del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con ciento nueve (109) folios; y cuaderno 5, actuación del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, con doscientos cuarenta y cinco (245) folios. Todo lo cual declaro protocolizado bajo el número y fecha que le corresponde.

Otorgamiento y autorización. El instrumento precedente fue leído en forma legal a los comparecientes, quienes le impartieron su aprobación por expresar su voluntad contenida en su declaración. El suscrito notario da fe de que la declaración consignada fue emitida por los comparecientes, quienes presentaron minuta escrita. En consecuencia, autoriza con su firma la presente escritura. No son exigibles los paz y salvos según Decreto 2148 de 1983. El presente original se extendió en las hojas de papel sellado: AB 05311567 - AB 05311568.

Los comparecientes,

Acta 11

En la ciudad de Bogotá, Distrito Especial, a nueve (9) de noviembre de mil novecientos ochenta y uno (1981), a las dos de la tarde (2 p.m.), fecha y horas señaladas en la reunión anterior para celebrar la audiencia de fallo del Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir en derecho la controversia suscitada entre la sociedad “Aguilar & Cía. Ltda. Construcciones”, de una parte, y el Fondo Vial Nacional, de la otra, por razón del contrato 436-77 entre dichas partes, se reunieron en las oficinas designadas como sede del tribunal los señores doctor Otto Morales Benítez, árbitro presidente doctor Álvaro Tafur Galvis y doctor Francisco Zuleta Holguín, árbitros, y el suscrito secretario, con el objeto de celebrar la audiencia de fallo en este proceso, para la cual se convocó por auto dictado en la audiencia del ocho (8) de octubre del año en curso. Asistieron los apoderados de las partes. Abierta la sesión, procede el tribunal a dictar el laudo que pone término a este proceso arbitral, el cual se pronuncia en derecho, es acordado y expedido por unanimidad, lo firman todos los árbitros, y se profiere dentro del término que para el proceso señala el artículo 669 del Código de Procedimiento Civil, para cuyo cómputo debe tenerse en cuenta que el tribunal se instaló con fecha doce (12) de mayo de mil novecientos ochenta y uno (1981) y que el término de tres (3) meses inicialmente pactado, fue prorrogado expresamente por las partes por tres (3) meses más, para quedar en seis (6) meses, como aparece de las comunicaciones de las partes visibles a folios 12 y 30 de este cuaderno y del auto del tribunal dictado en audiencia del veinticuatro (24) de junio del presente año (A. 2, fl. 41). El laudo, que es leído en voz alta por el secretario, como lo previene el artículo 671.6 del Código de Procedimiento Civil, es el siguiente:

Laudo

Tribunal de Arbitramento

Bogotá D.E., noviembre nueve de mil novecientos ochenta y uno.

Agotado el trámite legal, y llegada la oportunidad procesal para ello, procede el Tribunal de Arbitramento a pronunciarse, en derecho, el laudo que pone término al proceso seguido, de una parte por la sociedad “Aguilar & Cía. Ltda. Construcciones” sociedad comercial de responsabilidad limitada, con domicilio en Bogotá, constituida por la escritura 1842 otorgada en la Notaría Cuarta de Bogotá el 28 de marzo de 1974, y de la otra parte por el Fondo Vial Nacional, establecimiento público nacional creado por la Ley 64 de 1967, adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transporte.

I. Antecedentes

1. El Fondo Vial Nacional abrió una licitación, la 368 de 1977, para la ejecución de “todas las obras que sean necesarias para la conservación de la carretera La Caro - Tunja...”.

En el objeto de la licitación se indicó que “El Fondo Vial Nacional desea contratar por el sistema de concesión ...”. Dado lo anterior, en los pliegos se incluyó el texto del “Reglamento para la utilización de la obra”, el cual textualmente dice:

“1. Vigilar el cumplimiento de la Resolución 1051 de febrero de 1971 “por la cual se determinan los pesos y dimensiones de los vehículos que circulan por las carreteras del país”.

“2. Obligación de tener funcionando permanentemente la estación para el cobro de peaje en forma tal que haya una vía en cada sentido”.

“3. Obligación de tener en forma permanente en la estación de recaudo un agente de la Policía Vial”.

“4. Obligación de cobrar la tarifa de peaje a todos los vehículos sujetos a peaje sin excepción, inclusive los del concesionario”.

“5. Obligación de rendir información diaria al interventor sobre la relación de los vehículos que pasaron sin pagar, la cual debidamente firmada por el agente de la Policía Vial, se debe enviar a la dirección general operativa”.

“6. Obligación del concesionario de cobrar únicamente las tarifas de peaje establecidas por el MOPT”.

“7. En caso de que se considere necesario, el concesionario tendrá a su cargo la preparación técnica del personal colombiano que designe el Fondo Vial Nacional con el fin de que, terminado el contrato, asuma la organización y dirección de la obra”.

Este reglamento forma parte integrante del contrato, pudiendo ser modificado por el Fondo Vial Nacional cuando las necesidades o la protección de los usuarios así lo exijan”.

2. Presentaron oferta 9 firmas, entre ellas la que hoy es parte de este proceso arbitral, “Aguilar & Cía. Ltda. Construcciones”.

3. Las ofertas fueron estudiadas por el Consejo Nacional de Obras públicas, corporación que recomendó la adjudicación del contrato a la sociedad Diasfaltos Bogotá Ltda., cuya propuesta tenía un valor total de $ 116.939.712.26, siendo solo superior a la de Aguilar & Cía. Ltda. Construcciones, habiendo calculado una tarifa de peaje para el primer año de $ 15.48 por vehículo.

4. Por medio de la Resolución 7940 dictada el 23 de agosto de 1977, el fondo teniendo en cuenta que:

“Se oyeron los conceptos de los funcionarios del ministerio y se protocolizaron las recomendaciones en el acta 146, y que la firma Aguilar & Cía. Ltda. Construcciones presentó la propuesta más favorable para el ministerio ...”.

Le adjudicó la obra materia de la licitación, por un valor total de $ 98.183.540, con una tarifa por vehículo de $ 13.

5. Son aspectos importantes, comunes al pliego de cargos y al contrato:

A) Objeto. “Las obras de conservación del sector comprendido entre las obcisas K 22+000 y K119-000 de la carretera La Caro - Tunja”.

B) Descripción de los trabajos. Minuciosamente se enumeraron y cuantifican en cantidades y valores los trabajos que deben ejecutarse, aclarando que ellos “deben cumplir las especificaciones señaladas en las normas vigentes del MOPT”.

C) Equipo. Se enumeró el equipo “cuya disponibilidad debe garantizar el proponente de acuerdo con el programa de trabajo”.

Se aclaró que tal equipo no quedaría sujeto “a lo establecido en el numeral 5º del artículo 94 del Decreto 150 de 1976”, y que este podría ser de propiedad del licitante, arrendado o por comprar (puntos 1.6 y 1.14.11 del pliego).

6. Criterios para adjudicación. Entre estos se destacan,

— “La adjudicación se hará ... al licitante cuya oferta esté ajustada al pliego de condiciones y se considere más favorable”.

— “En la evaluación de las propuestas se tendrán en cuenta los siguientes factores: el precio, la calidad, seriedad, cumplimiento en contratos anteriores, solvencia económica, capacidad técnica, experiencia, organización y equipo de los oferentes.

— “En igualdad de condiciones, se preferirá la propuesta que ofrezca mejor precio ...”.

7. El pliego no indica cuál sería la forma de pago al contratista.

Ella se deduce del texto de la minuta del contrato:

“Cláusula sexta. Fondos para la obra. El contratista dispondrá con destino a la ejecución de las obras a que se compromete, de los fondos que recaude por concepto del peaje ...”.

“Cláusula séptima. Cobro del peaje. El contratista cobrará el peaje en la caseta instalada por el MOPT en la vía La Caro - Tunja”.

“Cláusula octava. Tarifas y ajustes. El contratista cobrará el valor del peaje de acuerdo con la tarifa establecida por el MOPT”.

“PAR. 1º—Para el ajuste anual de tarifas, si a ello hubiere lugar, se tendrán en cuenta los siguientes factores...”.

“Cláusula novena. Remuneración. La remuneración que recibirá el contratista, será el producido bruto del recaudo del peaje, sin que haya lugar a percibir suma alguna adicional de parte del Fondo Vial Nacional”.

8. Entre los documentos de la propuesta los licitantes debían presentar:

“13. Cálculo detallado de la tarifa correspondiente a la vía, en función de:

“a) El costo de conservación para los 4 años.

“C = Costo total de conservación para toda la vía y para los 4 años.

“Se entiende que como el ajuste de las tarifas se hará al final del primer año de concesión, el proponente debe tener en cuenta dentro del estimativo de su presupuesto la posible variación de costos pero únicamente para la obra por ejecutar durante el primer año”;

“b) El tránsito promedio diario, TPD ...”, y

“c) La tarifa inicial (vigente durante el primer año,

 

Se especificó (punto 1.15 del pliego y cláusula octava, parágrafo primero, del contrato):

“Para el ajuste anual de tarifas, si a ello hubiere lugar, se tendrán en cuenta los siguientes factores:

“la variación de los índices de costos de construcción.

“La variación anual del TPD”.

9. En octubre de 1977 se firmó el contrato adjudicado, el cual se distinguió con el 436-77.

10. En desarrollo de la cláusula octava del contrato, el ministerio dictó la Resolución 10822 del 14 de noviembre de 1977, por medio de la cual ordenó:

“ART. 1º—Todos los usuarios de la carretera La Caro - Tunja ... pagarán derecho de peaje en la caseta La Diana, el cual se establece en la suma de trece pesos ($ 13) moneda corriente”.

11. Por medio de las siguientes resoluciones, el ministerio ajustó anualmente la tarifa del peaje, así:

9493 de 14 de noviembre de 1978, a $ 15

12490 de 30 de noviembre de 1979, a $ 17

12773 de 19 de diciembre de 1980, a $ 18

Para el período comprendido entre el ... (sic) de enero de 1981 y el 22 de octubre de 1981, a $ 20, y

Para el período comprendido entre el 23 de octubre de 1981 y el 14 de noviembre de 1981,

En la Resolución 12773 el ministerio explica la fijación de dos tarifas diferentes así:

“Que el cobro de esta tarifa reajustada que debía iniciarse el 15 de noviembre de 1980, comenzará a partir del 2 de enero de 1981”;

“Que para remunerarle al contratista los dineros dejados de percibir entre el 15 de noviembre de 1980 y el 1º de enero de 1981, fue necesario prever un segundo reajuste en este período anual para lo cual se fijó una tarifa de veinte pesos ($ 20) moneda corriente, que deber cobrarse entre el 23 de octubre de 1981 y el 14 de noviembre de 1981”.

12. el 11 de agosto de 1980, Aguilar envió al ministerio su carta 16.0/0203 en la cual expresó haber encontrado que la tarifa fijada por la Resolución 1490 “difiere de lo que realmente resulta, al aplicar la fórmula prevista en el contrato” y solicitó “tomar las medidas necesarias para corregir esta anomalía ...” sin obtener respuesta.

13. Aguilar & Cía. Ltda. Construcciones, interpuso, contra la última resolución, el recurso de reposición, pidiendo que se reformara la resolución atacada para que, en cambio, se estableciera una “tarifa de peaje que permita cubrir los costos de las obras y al contratista obtener la justa utilidad prevista inicialmente ...”.

Para hacer la petición, Aguilar argumentó en resumen que en los contratos administrativos deben regirse por la llamada “ecuación financiera”, la existencia del derecho del contratista a que se le indemnice cuando esta ecuación se rompe.

El ministerio (Res. 681 de ene. 30/81) confirmó la resolución recurrida y, para ello, expresó:

“Que la “Ecuación financiera del concesionario” ideada por el recurrente, como consecuencia del pensamiento jurídico enunciado en el considerando anterior, no puede ser tan segura en principio no obstante existir en algún momento los respectivos presupuestos, esto es, los cálculos matemáticos previstos y en todo caso no son estrictamente aplicables a este convenio ya que la concesión puramente dicha supone que el contratista haga primeramente una inversión de su cuenta y luego se retribuya tal egreso de capital con el cobro de los usuarios de una tarifa determinada. En este caso al contrario el contratista recibe primero el producto del peaje para luego proceder a utilizarlo en desarrollo del contrato”.

“En los pliegos de condiciones de la licitación pública pertinente y en el contrato firmado por las partes se contempló la fórmula matemática de reajustes de peaje para que las tarifas cobradas fueran compensatorias de las obras de conservación necesarias en cuanto a sus costos y demás factores se refiere, fórmula conocida ampliamente por el contratista quien debió analizarlo oportunamente para presentar su propuesta”.

“Que no se trata de reajuste de precios como se quiere presentar por el recurrente ya que tal institución no es aplicable sino a los contratos a precio global o a precio unitario, y no al sistema de concesión, y

“Que los argumentos expuestos son suficientes para demostrar que la mencionada ecuación financiera de la concesión se mantiene por parte de la administración, motivos por los cuales la Resolución 12773 de 1980 debe confirmarse en todas sus partes”.

14. Convocado el tribunal, y designados árbitros en la forma prevista en el contrato, se procedió a su instalación, habiéndose designado presidente el doctor Otto Morales Benítez y secretario al doctor Daniel Rivera Villate; se fijó la suma necesaria para gastos y honorarios, la cual oportunamente fue consignada por las partes.

15. Con previo señalamiento para el efecto, y reconocimiento de personería para los apoderados, se celebró la audiencia prevista en el artículo 671 del Código de Procedimiento Civil (acta 2).

En esta audiencia, el tribunal se declaró competente; se tuvo de presente el escrito por el cual las partes prorrogaron en tres meses más el término del tribunal; se estudiaron y se encontraron completos los presupuestos procesales de existencia, representación, capacidad para comprometer, validez de la cláusula compromisoria, carácter transaccional de las cuestiones sometidas a la decisión arbitral y la forma como fueron designados los árbitros.

16. En la misma audiencia, el Fondo Vial Nacional solicitó que el arbitramento se extendiera a varias cuestiones o peticiones, solicitud que fue aceptada.

17. En la misma audiencia el apoderado de Aguilar & Cía. Ltda. Construcciones leyó y entregó un escrito explicando los fundamentos de hecho y derecho de las cuestiones propuestas por su mandante como objeto del arbitraje en el cual aparece un capítulo, el tercero, denominado “pretensiones”; ante esto, el tribunal deja claro que solo tiene competencia para fallar sobre las cuestiones contenidas en la carta dirigida por Aguilar & Cía. Ltda. Construcciones al Fondo Vial Nacional el 26 de febrero de 1981, número 16.0/0052 y sobre las contenidas en el escrito presentado por el apoderado del Fondo Vial Nacional en la audiencia verificada el 24 de junio de 1981 (acta 2).

18. Ambas partes solicitaron pruebas, las que fueron decretadas y practicadas.

19. Cumplido el período instructivo, se citó para audiencia de alegaciones, la cual se verificó el 8 de octubre de 1981 y, terminada con ella la tramitación del proceso, el tribunal pronuncia el presente laudo.

II. Peticiones

A. De Aguilar & Cía. Ltda. Construcciones

Se encuentran consignadas en la carta por medio de la cual solicitó la convocatoria de este tribunal y, a la letra, dicen:

“a) Que la cláusula vigésimo segunda del contrato debe ser justamente interpretada en el sentido de que el equipo cuya disponibilidad debía garantizar el proponente, hoy contratista, no queda sujeto a las previsiones del artículo 94, numeral 5º, del Decreto Ley 150 de 1976, por no estar afectado directamente a la obra, es decir, que no puede existir reversión de él en ninguno de los eventos de extinción del contrato de concesión; o b) Que hubo una alteración del pliego de condiciones razón por la cual debe declararse sin valor ni efecto la precitada cláusula vigésimo segunda, inciso segundo, o c) que el contratista concesionario tiene derecho a que la Nación, Ministerio de Obras Públicas, Fondo Vial Nacional, lo indemnice por la reversión de la maquinaria y equipo utilizados por el concesionario para garantizar la ejecución del programa de trabajo a que se obligó, enumerado en la seccional 6 capítulo I, información sobre el proyecto del pliego de condiciones.

Con el fin de evitar el desequilibrio financiero que presenta esta situación, es preciso corregir, o aplicar la fórmula matemática de ajuste, de manera que refleje íntegramente los índices que contractualmente deben tenerse en cuenta para estos fines, aplicándola luego, así corregida o aplicada, desde el segundo año de iniciación del contrato, para determinar la suma de dinero que la Nación —Fondo Vial Nacional— resulte a deber al contratista, hasta la fecha, suma de dinero que debe actualizarse en su valor de acuerdo con el porcentaje de depreciación monetaria o de inflación, y pagarse con los correspondientes rendimientos económicos o interés”.

B. Del Fondo Vial Nacional

Fueron presentados en audiencia y dicen:

“1. Que, por carecer de fundamento legal, y contractual, las peticiones de la concesionaria, no prosperan y, en consecuencia se niegan;

“2. Que, en consecuencia, se declare:

a) Que es válida la cláusula vigésimo segunda del contrato 436-77 y, consecuencialmente, se disponga que el terminar el contrato se deber hacer entrega, por parte del contratista, a la entidad concedente Fondo Vial Nacional de los bienes y equipos afectados o anexos a la obra, sin indemnización alguna, de conformidad con el ordinal 5o del artículo del Decreto Ley 150 de 1976 (sic), y

b) Que no hay lugar a modificar la fórmula de reajuste de tarifas, pactada en la cláusula octava (8ª) del contrato 436-77, en virtud de lo dispuesto por el artículo 1602 del Código Civil.

“3. Que no se ha roto el equilibrio financiero, originalmente previsto por las partes en el contrato 436-77 y, por tanto, que no hay lugar a reconocer suma alguna al contratista por este concepto;

“4. Que el contratista, concesionaria, Aguilar & Cía. Ltda. Construcciones ha incumplido el contrato 436-77, y que, por tanto, debe reconocer y pagar al Fondo Vial Nacional, los perjuicios de todo orden que le haya causado, de acuerdo con lo que dispone la ley y que, por lo tanto, las obras dejadas de ejecutar se estimen por su valor, con el costo actual de su ejecución;

“5. Que las condenas que se profieran contra la sociedad Aguilar & Cía. Ltda. Construcciones, deberán incluir el valor de los intereses comerciales desde la fecha en que las obligaciones se hayan hecho exigibles”.

III. Competencia

1. El 24 de junio del año en curso este tribunal se declaró competente (acta 2) por medio de providencia que no fue recurrida y que se encuentra en firme, y no se considera necesario transcribir las razones expuestas para tomar esta decisión.

2. En proceso similar al presente (arbitramento de trabajos urbanos - Fondo Vial Nacional) en tribunal integrado por los abogados Hernando Morales Molina, Aurelio Camacho Rueda y Carlos Holguín Holguín, al comentar el artículo 66 del Decreto 150 de 1976, dijo:

“Quiere decir la norma transcrita que las partes, en los contratos regidos por el Decreto 150 de 1976, gozan de libertad sin restricciones para acordar la designación de los árbitros, lógicamente mientras no se contravenga el orden público”.

3. El apoderado del Fondo Vial Nacional en escrito leído y presentado en la audiencia celebrada el 24 de junio del año en curso (acta 2), sin recurrir la providencia por medio de la cual el tribunal se declaró competente, manifestó “que me asaltan y preocupan las siguientes dudas”, para expresar a continuación “que los dos puntos sometidos al conocimiento del honorable tribunal (validez de una cláusula, y reforma o aplicación reformada de otra), son puntos, ambos, que no están comprendidos dentro del ámbito de competencia que prevé para el tribunal la cláusula compromisoria, por una parte; y por otra, no habrían podido ser materia de un compromiso, ni mi representada hubiera podido darles aceptación, dado que son materias de competencia del juez de lo contencioso administrativo y no fueron incluidas en forma expresa en la cláusula ya mencionada”.

Es de anotar:

a) El Fondo Vial Nacional en escrito distinguido como MJ/0567 fechado en Bogotá el 23 de marzo de 1981, dirigido a Aguilar & Cía. Ltda. Construcciones, en respuesta a la solicitud de convocatoria del tribunal en la cual se precisaron los puntos “a dirimir”, al designar árbitro, aceptó someter a un tribunal tales puntos;

b) Las declaraciones consecuenciales, solicitadas por el Fondo Vial Nacional como resultado de su segunda petición, son las mismas que como principales y positivas hace Aguilar;

c) La cláusula compromisoria (décimo novena del contrato) enmarca y precisa la competencia del tribunal a las “diferencias que se susciten con motivo de la ejecución o de la liquidación del presente contrato y que no hayan podido ser solucionadas directamente por las partes en el término de un mes ...”.

El tribunal considera claro que si algo tiene relación con la ejecución de un contrato es su valor, su precio, y que si este no puede ser motivo de diferencias cuya decisión se someta a un tribunal, poca o ninguna importancia tendría pactar la cláusula compromisoria.

La solicitud por parte de Aguilar y la aceptación del Fondo Vial Nacional a la convocatoria e integración del tribunal, con mutuo conocimiento de los puntos que le serían presentados para su decisión, aclara suficientemente que sobre ellos existían diferencias que no pudieron ser solucionadas directamente pues, de lo contrario, o no se habría convocado el tribunal o, convocándose, se le habrían presentado para su resolución otras cuestiones o una menor cantidad, y

d) Entre las diferencias que durante la ejecución de un contrato pueden presentarse están, y esto es obvio, las de interpretación.

Normalmente se llega a la diferencia y al litigio por la vía de interpretación.

La forma de aplicar una norma contractual, lo mismo que su validez, son problemas de interpretación que, cuando no es compartida por los contratantes, debe ser decidida en la forma prevista en el contrato o en la ley.

IV. La naturaleza del contrato 436/77

Teniendo en cuenta las cuestiones y peticiones que se han formulado ante el tribunal, aparece indispensable precisar la real naturaleza y características del contrato 436/77, celebrado entre el Fondo y el contratista, Aguilar & Cía. Ltda. Construcciones:

1. Para ello conviene en primer término, enunciar las principales disposiciones vigentes sobre el contrato de obra, que determinan sus modalidades y las formas de pago que pueden ser pactadas.

El artículo 67 del Decreto Ley 150 de 1976, establece que según el objeto para el cual se celebren los contratos, pueden ser “... de obras públicas, de suministros, de compraventa o permuta de inmuebles, de arrendamiento, de prestación de servicios, de venta de bienes muebles, de donación y para la recuperación de bienes ocultos”.

Por su parte, el artículo 68 ibídem, determina que según su objeto, los contratos de obras públicas pueden clasificarse en tres grupos: uno de ellos, el segundo, incluye aquellos contratos “para construcción, montaje e instalación, mejoras, adiciones, conservación y restauración”.

Y en el artículo 69 del mismo decreto, se prevé que según la forma de pago los contratos de obra se celebran:

a) Por un precio global o a precio alzado;

b) Por precios unitarios, determinando el monto total de la inversión;

c) Por el sistema de administración delegada;

d) Por el sistema de reembolso de gastos y pago de honorarios y

e) Mediante el otorgamiento de concesiones.

El artículo 78 define el contrato a precios unitarios, como aquel en el cual “se pacta el precio por unidades o cantidades de obra y su valor total es la suma de los productos que resulten de multiplicar las cantidades de obra ejecutada por el precio de cada una de ellas, dentro de los límites que el mismo convenio fije”.

Por su parte el artículo 92 determina que “mediante el contrato de concesión, una persona llamada concesionario, se obliga por su cuenta y riesgo, a construir, montar, instalar, mejorar, adicionar, conservar o restaurar una obra, bajo el control de la entidad contratante, con o sin ocupación de bienes públicos, a cambio de una remuneración consistente en derechos que el primero cobra a los usuarios de la obra” y el 94 consagra las estipulaciones obligatorias en los contratos de concesión, así:

“...”.

“1. Que el término de su duración no podrá ser superior a veinte años”.

“2. Que el reglamento para la utilización de la obra forma parte integrante del contrato, pudiendo ser modificado por la entidad concedente cuando las necesidades o la protección de los usuarios así lo exijan”.

“3. Que el concesionario tendrá a su cargo:

a) El pago de los salarios y prestaciones sociales de los trabajadores vinculados a la obra o empresa;

b) La conservación, mejora y restitución, al término del contrato, de todos los bienes y elementos de propiedad de la entidad concedente adscritos al servicio de la obra;

c) La indemnización d los perjuicios que en desarrollo del contrato se ocasionen a terceros;

d) La preparación técnica del personal colombiano que designe la entidad concedente con el fin de que, terminado el contrato, asuma la organización y dirección de la obra, y

e) La ejecución de los trabajos de reparación, adición o conservación que fueren necesarios para la utilización de la obra”.

“4. Que habrá un interventor encargado de verificar el debido cumplimiento del contrato”.

“5. Que al término del contrato por vencimiento, declaratoria de caducidad o renuncia del concesionario, los bienes muebles e inmuebles afectados directamente a la obra, pasarán a ser propiedad de la entidad concedente, sin que haya lugar a reconocimiento o indemnización alguna”.

“6. Que el concesionario será responsable de la pérdida o deterioro de los bienes que, conforme al ordinal anterior, pasarán a ser propiedad de la Nación, salvo fuerza mayor o caso fortuito”.

Finalmente, cabe destacar el texto del artículo 95 del citado Decreto 150 de 1976, según el cual “también se podrán celebrar contratos en los que se combinen dos o más de las modalidades previstas en el artículo 69 de este estatuto ...”.

2. Los apoderados de las partes, han señalado con propiedad que la doctrina del derecho administrativo distingue entre el contrato administrativo de obra pública y la “concesión” de obra pública. Así, Marienhoff, luego de definir la concesión de obra pública como “un contrato —de derecho público desde luego— entre el Estado y un tercero (administrador generalmente) donde este se obliga a realizar una obra (trabajo público) cuyo pago no ser efectuado directamente por el Estado sino por ciertos administrados”, deduce entre este contrato y el de obra pública las siguientes diferencias:

“a) El “contrato” de obra pública es “res inter alios acta” para los administrados. La relación contractual vincula exclusivamente a la administración y al contratante. Este último ejecuta la obra y cobra el precio a la administración pública (Estado), con lo cual queda extinguido el vínculo contractual”;

“b) En la “concesión” de obra pública el vínculo jurídico excede el exclusivo ámbito “administración-concesionario”, extendiéndose a ciertos “administrados”, quienes, en determinadas formas, debe pagarle al concesionario el precio de la obra. La “concesión de obra pública” es un contrato administrativo que surte efecto con relación a terceros ...”.

“Con acierto se dijo que es el modo de remuneración lo que distingue el contrato de obra pública de la concesión de obra pública, y que la concesión de obra pública no es otra cosa que un contrato de obra pública, donde el empresario es remunerado en forma particular; como ya lo expresé, estas formas particulares de remunerar al concesionario son dos: el peaje y la contribución de mejoras”. (Miguel S. Marienhoff, Tratado de derecho administrativo, T. III B; págs. 529-530; Abeledo Perrot; Buenos Aires; 1970) (negrilla del tribunal).

Y de lo hasta ahora expuesto y al tenor de las normas vigentes sobre la materia, para el tribunal es evidente que en la legislación colombiana no existe diferencia de naturaleza entre el “contrato de obra pública” y el denominado por la doctrina “contrato de concesión de obra pública”. En efecto, el contrato de obra pública, frente a los demás contratos administrativos, se tipifica por su particular objeto, descrito en el artículo 68 del Decreto Ley 150 de 1976; todo contrato de las entidades a que se refiere el decreto citado, que tenga por objeto alguna de las actividades señaladas en él, es contrato de obras públicas, cualquiera sea la modalidad de su ejecución o la forma de pago pactada, que puede ser una o varias de las previstas en el artículo 69.

No obstante, debe tenerse en cuenta que cuando en el contrato de obras públicas se pacta el pago mediante una remuneración consistente en derechos que el contratista cobra a los usuarios de la obra, deben estipularse como obligatorias las cláusulas a que se refiere el artículo 94 del Decreto 150 de 1976.

3. Al relatar los antecedentes del proceso, se han destacado las principales características del contrato 436/77, de conformidad con lo estipulado en los pliegos de condiciones y el texto contractual mismo.

Las estipulaciones contenidas en el contrato permiten concluir que el 436/77, es un contrato de obras públicas, celebrado para la ejecución de obras de conservación de una carretera; que el valor de las obras y del contrato se establece mediante el sistema usual de los precios unitarios, de cuya suma total resulta; igualmente, es evidente que a la administración contratante se le reconocen, en relación con la ejecución de los trabajos, las facultades que normalmente se estipulan a su favor en los contratos de obras públicas. Así, el parágrafo de la cláusula quinta señala que “las cantidades de obra consignadas en esta cláusula se pueden aumentar, disminuir y suprimir durante el desarrollo del contrato, por voluntad del Fondo Vial Nacional”. De otra parte, la cláusula décimo segunda, en su parte final, prescribe que “el Fondo Vial Nacional se reserva el derecho de exigir el reemplazo o retiro de cualquier empleado u obrero que a su juicio no reúna las cualidades necesarias para el desempeño de su oficio o que considere perjudicial par sus intereses sin que esté obligado a dar explicación alguna al respecto”. Igualmente, cabe destacar que el recaudo del peaje por parte del contratista, ser vigilado por la Contraloría General de la República (cláusula décimo sexta).

La contraprestación del contratista equivale al valor de las obras determinado en la cláusula quinta del contrato y que este percibirá mediante el cobro de derechos de peaje a los usuarios. Las tarifas fueron propuestas inicialmente por el contratista, teniendo en cuenta los documentos y cálculos incluidos por la administración en la licitación pública 368; en las cláusulas séptima y octava se prevén las oportunidades en que deben ser ajustadas y la fórmula polinómica que sirve para calcular el ajuste teniendo en cuenta las variaciones en los índices de costos de las obras y el tráfico promedio diario (TPD).

Las características puestas de relieve, permiten comprender en su cabal proyección la real naturaleza y el régimen legal aplicable al contrato 436 de 1977, atendiendo su materialidad y no tan solo las denominaciones formales.

V. La objeción al dictamen pericial

Al descorrer el traslado respectivo, el apoderado de Aguilar & Cía. Ltda. Construcciones objetó, por error grave, el dictamen rendido por los peritos sobre puntos que les fueron sometidos por el apoderado del Fondo Vial Nacional, concretando así el error cometido:

“... el contrato de construcción de obra o contrato de obra pública y el de concesión, son dos tipos de contratos a los cuales se les debe dar, por consiguiente, un tratamiento jurídico diferente ...”.

“Incurren así en un error de derecho que reviste caracteres de gravedad, en el cual no debieron incurrir si se hubieran abstenido de entrar en aspectos jurídicos que no son de su incumbencia ni de su especialidad ...”.

Para demostrar el error dice el apoderado de Aguilar & Cía. Ltda. Construcciones:

“... la concesión es una forma de pago en los contratos de obra, y si ello es así, como indubitablemente lo es, no cabe llegar a otra conclusión diferente a la que el equivocado o errado concepto jurídico de los señores peritos —que no tienen por qué tenerlo— los ha llevado a dictaminar que son dos clases o tipos de contratos y que por ello, una es la fórmula a aplicar a los contratos de obra pública y otra a los contratos de concesión de obra, no habiendo en consecuencia, derecho a reajustar las actas de entrega de obra para garantizar al contratista la ecuación financiera del contrato, postulado fundamental de los contratos administrativos y en especial de los denominados de obra pública y de concesión de obra, tanto en la modalidad de construcción como en la conservación de obras”.

Dispone el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil, numeral 1º:

La parte que solicite un dictamen pericial, determinará concretamente las cuestiones sobre las cuales debe versar, sin que sean admisibles puntos de derecho”.

Al comentar esta disposición el profesor Hernando Morales ha dicho:

“... no pudiendo recaer la prueba sobre puntos de derecho, pues la aplicación e interpretación de la ley corresponde al juez” (curso, Parte especial, séptima edición, Bogotá 1978).

La peritación procede para verificar hechos pertinentes al proceso y “que requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos”.

Esto por cuanto el juez, siendo un técnico en derecho, no está obligado a serlo en ciencias diferentes y, por ello, le es permitido buscar la colaboración de quien sea experto, colaboración que se consigue por iniciativa de las partes o del mismo juez. Cuando el punto es de derecho, su definición es de competencia exclusiva del juez y si expertos designados como peritos lo definen se extralimitan en sus funciones.

Para llegar a algunas de las conclusiones a las cláusulas llegaron, los peritos previamente definieron el contrato objeto del litigio como de concesión, definición que entraña evidentemente un punto de derecho y que los llevó a invadir campos que la ley les tiene vedados a los expertos auxiliares de la justicia. Por lo brevemente expuesto, el tribunal llega a la conclusión de que la objeción, así presentada y fundamentada, prospera.

VI. Pretensiones relativas a los puntos controvertidos

Vamos a precisar las pretensiones y las defensas de las partes, para tener la mayor claridad en las materias sometidas al fallo del tribunal. Así, además, se llega a la solución de las diferentes aspiraciones sometidas a este.

Pretensiones de contratista

En carta de febrero 26 de 1981, distinguida con el número 160-0052, el contratista Aguilar & Cía. Ltda. Construcciones (sic) Ramírez, Ministro de Obras Públicas y Transporte, solicitó la convocatoria del Tribunal de Arbitramento, prevista en la cláusula décimo novena del contrato 436-77, firmado con el Fondo Vial Nacional.

Primer punto. La aplicación de la cláusula vigésimo segunda del contrato

Tanto el contratista como el Fondo Vial Nacional someten a la consideración de este tribunal cuestiones relacionadas con la cláusula vigésimo segunda del contrato.

a) En la carta por medio de la cual el contratista solicitó la convocatoria de este tribunal, pide que se interprete justamente la cláusula mencionada, en el sentido de que el equipo cuya disponibilidad debía garantizar el contratita, no quede sujeto a lo ordenado en el artículo 94, numeral 5º del Decreto 150;

b) Por su parte, el Fondo Vial Nacional solicita que se defina la validez de la misma cláusula y pide que al terminar el contrato, los bienes y equipos afectados o anexos a la obra queden de propiedad del fondo;

c) La cláusula vigésima segunda dice:

“... el equipo cuya disponibilidad debe garantizar el proponente de acuerdo con el programa de trabajo, solo pasar a ser de la entidad concedente, aquel que al término de la obra quede afectado o anexo directamente a esta”, y

d) La cláusula segunda del mismo contrato dice:

“Documentos del contrato.

“Los documentos que a continuación se citan determinan, regulan, completan y adicionan las condiciones del presente contrato:

“1. Los pliegos de condiciones para la licitación 368 de 1977”.

“2. La propuesta del contratista”.

“...”.

e) Salta a la vista que el texto de la cláusula vigésimo segunda, no coincide con la contenida en la minuta que hizo parte del pliego, y que, también, a lo establecido en el pliego de condiciones;

f) La opinión de este tribunal acerca de que las condiciones contractuales resulten distintas a aquellas contenidas en el pliego de condiciones, distingue dos situaciones:

1. Que el contrato contenga condiciones más favorables al contratista.

2. Que las condiciones sean más onerosas par el contratista.

En la primera de las situaciones, la administración ha violado la ley de la contratación, puesto que el reto de oferentes ha quedado en una situación de inferioridad frente al favorecido con la adjudicación, y será nulo el contrato o la estipulación, según el caso, pues el pliego tiene carácter contractual frente a todos los oferentes.

La segunda situación en la cual se produce un aumento de las obligaciones del licitante favorecido, no puede generar nulidad, dado que el contratista, sin estar obligado a ello, aceptó tal agravación de sus obligaciones, aceptación que solo a él le incumbe y compromete, y que evidentemente desmejora las condiciones de la licitación;

g) El hecho de que la cláusula en cuestión sea típica del contrato de concesión, no impide que se convenga para otra clase de contratos. Así, y entre particulares, en un contrato de arrendamiento puede convenirse válidamente que a su terminación determinados muebles queden de propiedad del arrendador, o que las obras necesarias para el funcionamiento de una determinada industria, corran la misma suerte.

Dadas las características del contrato objeto del proceso y de su real naturaleza, no puede considerarse que esta estipulación sea de su esencia ni de su naturaleza, es una estipulación accidental, tal como lo define el artículo 1505 del Código Civil y

h) Siendo el pliego y la oferta parte del contrato, permiten al tribunal su utilización como elementos interpretativos, para llegar a la conclusión de que el equipo relacionado tanto en el pliego como en la oferta no pasa a ser de propiedad de la administración al finalizar el contrato.

Pasaría a ser de propiedad de la administración aquel equipo que de acuerdo con la ley y con el contrato “quede afectado o anexo directamente a la obra”.

Durante el curso del proceso no se estableció qué equipo está afectado o anexo directamente a la obra.

Las anteriores consideraciones, harán que este tribunal declare válida la cláusula vigésimo segunda del contrato llevarán también a declarar que el equipo relacionado en el pliego de condiciones y en la oferta, se encuentra excluido de lo dispuesto en el segundo párrafo de la cláusula vigésimo segunda.

Segundo punto. La fórmula de ajuste y el equilibrio financiero del contrato

El segundo punto planteado en la carta en la cual el contratista solicita la convocatoria del Tribunal de Arbitramento, se concreta a solicitar que se corrija, o aplique la fórmula matemática de ajuste, de “manera que refleje íntegramente los índices que contractualmente deben tenerse en cuenta para esos fines, aplicándola luego, así corregida o aplicada, desde el segundo año de iniciación del contrato para determinar la suma de dinero que la Nación —Fondo Vial Nacional— resulte a deber al contratista, hasta la fecha, suma de dinero que debe actualizarse en su valor de acuerdo con el porcentaje de depreciación monetaria o de inflación, y pagarse con los correspondientes rendimientos económicos o interés”.

Sintetizando el caso a estudio, podríamos anotar:

1. Que esta divergencia se refiere a la cláusula octava: Tarifas y ajustes del contrato.

2. En su parágrafo 1º, establece una fórmula matemática, para ajustar el peaje una vez al año, y de acuerdo con variaciones del tráfico promedio diario (TPD), y para hacerlo se deben tener en cuenta, igualmente, las variaciones de los índices de costos de la construcción publicados por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte. La suma de estos dos factores, de acuerdo con la fórmula que aparece en el contrato, determina el valor que se debe cobrar.

3. El interés al aplicar esta fórmula, es mantener el “equilibrio financiero del contrato”.

4. El apoderado del contratista, manifiesta que el Ministerio y el Fondo apenas recogieron parte de esos índices, cuando en el folio 58, cuaderno 1, expresa:

“13. Así las cosas, cuando durante la ejecución del contrato el Ministerio de Obras Públicas y Transporte procedió a los reajustes de las tarifas del peaje a cobrar a los usuarios, resultó que no cumplía con la estipulación contractual según la cual tal ajuste debía reflejar, en primer lugar, las variaciones de los índices de los costos de la construcción publicadas por el propio Ministerio de Obras Públicas (ver cláusula 8ª par. 1º del contrato), pues en realidad dicho ajuste apenas sí recogía o reflejaba parte de esos índices, que no fue lo acordado en el contrato, ni correspondía a la propuesta del concesionario-contratista, ni se acomodaba, por último, al principio del equilibrio o ecuación financiera que domina la contratación administrativa. Y otro tanto ocurrió cuando el Ministerio de Obras, Fondo Vial Nacional, procedió al segundo y tercer ajuste o reajuste de la referida tarifa”.

El apoderado del Fondo Vial Nacional, en cuanto a este punto se refiere, solicita (pág. 54 del cdno. 1):

“b) Que no hay lugar a modificar la fórmula de reajuste de tarifas, pactada en la cláusula octava (8ª) del contrato 436-77, en virtud de lo dispuesto por el artículo 1602 del Código Civil”.

“3. Que no se ha roto el equilibrio financiero, originalmente previsto por las partes en el contrato 436-77, y, por tanto, que no hay lugar a reconocer suma alguna al contratista por este concepto”.

Es bueno precisar algunos aspectos, antes de entrar a fijar el criterio del tribunal en cuanto al nuevo punto a estudio.

La cláusula tercera del contrato dice que “no habrá recaudo sin ejecución de obra”. En la cláusula sexta del mismo, fondos para la obra, se establece: “El contratista dispondrá con destino a la ejecución de las obras a que se compromete, de los fondos que recaude por concepto de peaje”.

Y la cláusula novena, estipula:

“La remuneración que recibirá el contratista, será el producido bruto del recaudo de peaje, sin que haya lugar a percibir suma alguna adicional de parte del Fondo Vial Nacional”.

Queda establecido que la obra se paga con el valor del recaudo del peaje, de acuerdo con los índices que fueron señalados y a los cuales ya hicimos referencia.

Ambos apoderados aceptan que debe existir el “equilibrio financiero de las partes”. Al efecto, el que actúa en nombre del fondo dice:

“Pero a pesar de su carácter sui géneris, también está reglado por los principios comunes generalmente aceptados, por casi todos los tratadistas.

“1. ...

“5. Lo rige también el criterio del equilibrio financiero entre las partes”.

Entonces, tenemos dos tesis en las cuales coinciden los apoderados: el valor de la obra se pagaba con el valor del recaudo del peaje, reajustado; y debe conservarse el equilibrio financiero.

Más adelante entra a señalar una discrepancia quien representa al fondo, cuando afirma que “puesto que la revisión de precios que prevé el artículo 74 del decreto, solo es posible para los contratos a precio alzado o por precios unitarios”.

Desde luego, él para hacer esta afirmación parte de su tesis de que es un contrato de concesión. Para dirimir este punto, el tribunal recuerda lo que dijo en el punto 4 del capítulo a que se refiere a “la objeción al dictamen pericial” y en el que se denomina “naturaleza del contrato”. Por lo tanto, se debe a aplicar el artículo 74 del Decreto 150 de 1976, que establece:

“ART. 74.—De la revisión de precios.

“En los contratos celebrados a precio alzado o por precios unitarios, se podrán pactar revisiones periódicas de los mismos en función de las variaciones que ocurran en los factores determinantes de los costos.

“Donde ello fuere posible, los ajustes se efectuarán mediante fórmulas matemáticas incorporadas en el respectivo contrato.

“En ningún caso la suma de los reajustes podrá ser superior al ciento por ciento (100%) del valor original del contrato, a menos que la fórmula pactada fuere matemática”.

“Los reajustes se consignarán en actas que suscribirán las partes”.

Con el objeto de abundar en precisiones acerca del criterio en torno al tema del equilibrio financiero, es conveniente citar al doctor Jaime Vidal Perdomo (pág. 90 de su obra “El contrato de obras públicas: comentarios al Decreto 150 de 1976” edición de la Universidad Externado de Colombia, 1979), quien en el capítulo V, numeral 5º, hace citas de autores que precisan el alcance de esta figura jurídica y trae claridad al tema que analiza el tribunal. Al efecto, se lee:

“5. El derecho al mantenimiento del equilibrio económico financiero del contrato o restablecimiento de la ecuación financiera”.

“Así denomina el profesor argentino Miguel S. Marienhoff este tema cuyo contenido explica de la siguiente manera: “El contratante, al celebrar su contrato con la administración pública, lo hace con el propósito de obtener un beneficio, que generalmente resulta calculado no solo sobre la índole de la prestación que realizara (servicio público, obra pública, suministro, transporte, etc.) sino también sobre el capital a invertir en maquinarias, útiles y combustibles, jornales, etc. ... el contrato celebrado con el compromiso recíproco de ambas partes, le asegura al contratante la obtención de ese beneficio. Precisamente ese es el motivo que determinó al co-contratante a contratar. Cuando ese beneficio, sea por causas imputables a la administración pública o por causas no imputables a esta, sobrevinientes e imprevisibles en el momento de contratar —y que reúnen determinadas características— sufra un menoscabo, el co-contratante tiene derecho a que el beneficio previsto sea restablecido, o a que los perjuicios ocasionados sean atenuados”.

“Continúa el ilustre tratadista afirmando que si el contratista debe soportar, a su costo y riesgo, el alea normal de toda la negociación, no debe hacerse cargo de la anormal (si la administración tiene derecho, como ya se vio, a modificar el contrato, debe reembolsar los mayores costos), y ello tiene como fundamento, en derecho argentino, el artículo 17 de la Constitución en cuyo mérito a nadie puede imponérsele el sacrificio de sus intereses particulares en beneficio público, sin el debido resarcimiento”.

“Para André de Laubadére el derecho surge como réplica a la inseguridad financiera causada por el poder de modificación unilateral del Estado y caracteriza al contrato administrativo, pues en derecho privado el desequilibrio solo da lugar a la excepción de inejecución. Después de referirse al origen de la teoría en Francia, que surge con las “Conclusiones” de León Blum (dirigente socialista y jurista, muy destacado en ambos campos) para el fallo Compañía Francesa de Tranvías de 11 de marzo de 1910, como contrapartida al aumento de obligaciones del concesionario de un servicio existía, dijo, al principio de una “equivalencia honesta”, como derecho del mismo restablecimiento de la ecuación financiera del contrato. El tratadista francés precisa que el equilibrio financiero no es “sinónimo de gestión equilibrada de la empresa” y no constituye una especie de seguro del contratista contra déficit eventuales de explotación. Es solamente la relación aproximada entre cargas y ventajas que el contratante ha tomado en consideración como un cálculo al momento de contratar; cuando este balance razonable se rompe, puede ser equitativo restablecerlo, puesto que él había sido tomado como un elemento determinante del contrato”.

“En la doctrina argentina se dice que el principio del “equilibrio económico-financiero del contrato” sufre menoscabo cuando la administración no cumple sus obligaciones (por dejar de hacer lo que le corresponde) o introduce modificaciones al contrato. Cuando la acción del Estado (fait du prince) altera las condiciones del contrato. Y cuando por trastornos de la economía general, debido a circunstancias externas y no imputables al Estado, se aumentan considerablemente los costos.

“En la primera hipótesis, se dice, se trata de un caso de responsabilidad de la administración por falta de cumplimiento, conforme a la teoría general en la materia”.

Las cláusulas sobre reajustes y las fórmulas matemáticas que las desarrollan, se inspiran, precisamente, en la preservación de la ecuación financiera en todo momento de la ejecución del contrato. Y debe precisarse que si bien la autonomía de (sic) voluntad de las partes contratantes, es fundamento suficiente para la validez jurídica de tales estipulaciones independientemente de la naturaleza del contrato, es evidente que la legislación vigente, especial y por ello de aplicación preferente, sobre la contratación administrativa se orienta precisamente a garantizar el mantenimiento del equilibrio financiero del contrato; en ese sentido baste recordar el artículo 74 del Decreto 150 ya citado; el 45 ibídem, que autoriza la celebración de contratos adicionales “cuando por circunstancias especiales haya necesidad de modificar el plazo o valor convenido y no se trate del reajuste de precios previsto en este estatuto”.

En el caso sub judice, las partes pactaron la cláusula de reajuste (cláusula octava) y adoptaron las fórmulas matemáticas que a su juicio, al momento del contrato, permitían conservar y garantizar la ecuación financiera. No obstante, como ha quedado demostrado por el dictamen pericial, es lo cierto que la aplicación de la fórmula pactada ha generado el rompimiento del equilibrio buscado por las partes al contratar, toda vez que los costos reales de las obras que deben tenerse en cuenta habida consideración de las características del contrato, exceden los recaudos percibidos. Por ello tiene operancia en la situación planteada, la que el autor francés Henri Prieux denomina “Teoría del juego imperfecto de las fórmulas de revisión” (Traite practique du droit des travaux publics T. 1, París, 1959, pág. 403) y que se resuelve en aplicación de la teoría de la imprevisión para lograr el restablecimiento del equilibrio financiero.

Además, es tan claro que el ajuste de tarifas no se acomoda a un criterio de justicia, que el señor ministro de obras públicas y transporte, manifestó a la prensa (fl. 221, cdno. 2) lo siguiente:

“Me parece que el método que se utilizó no fue el adecuado, porque realmente los dineros que estaban previstos para recaudar no son suficientes para la conservación intensiva de estas vías ... Por lo demás, el reajuste de los precios previstos no parece haber estado bien estudiado”.

Para que no quede duda acerca de este tema del equilibrio financiero del contrato, es bueno recordar que este criterio ha sido aceptado y recogido en tesis por el honorable Consejo de Estado de Colombia, en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, de fecha 11 de marzo de 1972:

“El equilibrio financiero del contrato

“La facultad del poder público para modificar unilateralmente las situaciones legales o reglamentarias, no significan que en el contrato administrativo el particular esté a merced de la administración y el interés privado no encuentre amparo legal suficiente”.

“Por el contrario, si el régimen jurídico del contrato administrativo impone la prevalencia del interés público sobre el privado, lo hace sin menoscabo de la protección que este requiere. Ciertamente el interés privado no puede paralizar la acción administrativa que busca satisfacer el interés general, pero si en este proceso resultan lesionados legítimos intereses patrimoniales de particulares, la administración está obligada a reparar el daño causado, dentro del marco de disposiciones legales y principios jurídicos que establecen en el derecho colombiano la oportunidad, razón y cuantía de estas reparaciones”.

“La teoría jurídica moderna define con toda claridad la responsabilidad de la administración pública y en materia contractual la ha enriquecido con nuevas concepciones que buscan justa y razonablemente armonía entre el interés público que personifica la administración, y el interés de los particulares que prestan directa o indirectamente su colaboración para el funcionamiento de los servicios públicos o asumen su prestación.

“El régimen del contrato administrativo descansa en dos ideas fundamentales: si de una parte afirma la existencia en favor de la administración de prerrogativas exorbitantes de derecho común de los contratos, de otra reconoce el derecho de co-contratente al respecto del equilibrio financiero considerado en el contrato. Es en este equilibrio en el que se expresa realmente la existencia del contrato”.

“El poder de introducir modificaciones no supone el sacrificio del particular contratante, como tampoco beneficiarlo indebidamente. De ahí que si la alteración del contrato le impone mayores gastos, la administración debe indemnizarlo reajustando el precio estipulado. Por las mismas razones, si se reduce la prestación convenida y ello implica una economía, hay que hacer el reajuste pertinente.

“Ecuación financiera. La regla de que los contratos deben ejecutarse de buena fe no es exclusiva del derecho privado; es un principio general y por lo tanto rige también en el derecho administrativo. De ahí deriva que las potestades excepcionales que posee la administración para adecuar la ejecución de los contratos a los intereses públicos, no pueden significar el desconocimiento de los derechos de quienes han contratado con él (sic)”. Esto se logra protegiendo el resultado económico que perseguía el contratante, es decir, usando la denominación generalizada en el derecho francés, la ecuación financiera del contrato”.

“Dicho objetivo se alcanza de diversas maneras: negando a la administración el derecho de modificar las cláusulas de contenido puramente patrimonial; resarciendo al contratante los perjuicios que le causen las modificaciones, ampliaciones o supresiones dispuestas por la administración; responsabilizando a esta por el incumplimiento de sus obligaciones, etc.”.

“En todos los casos la situación del contratante debe ser finalmente tal, que pueda lograr las ganancias razonables que habría obtenido de cumplirse el contrato en las condiciones originarias”.

“La situación del contratante en este aspecto resulta a veces más ventajosa que si estuviera bajo las reglas del derecho privado, como lo demuestra la elaboración jurisprudencial y doctrinaria sobre la teoría de la imprevisión”.

En el peritazgo que se rindió en este negocio, en la página 99 del cuaderno 1-11, dictámenes periciales, se establece lo siguiente:

 

De conformidad con las cláusulas del contrato, que se ajustan al pliego de condiciones de la licitación, y al espíritu que animó al Fondo Vial Nacional por abrir esta, y admitido aquel por los apoderados de ambas partes, no queda duda de que el valor de la diferencia que se anota se le debe a la compañía contratista, pues los reajustes no reflejan la variación de los índices de costos de construcción. Al declararlo así, el tribunal no hace sino reconocer la forma como se deben aplicar las cláusulas del contrato para liquidar las obligaciones de parte y parte, sin producir el desequilibrio financiero del mismo. Obrar de otra manera sería dar una interpretación que no sería justa. El contrato es demasiado claro en cuanto a que el valor de la obra se paga con el valor de los peajes, los cuales sufrirán los reajustes pactados. Hasta el 31 de mayo se había producido el desequilibrio que anota el tribunal y, en tal virtud, considera que le debe ser cancelado el valor al contratista.

De acuerdo con la naturaleza del contrato, que ya se estudió en otro capítulo de esta sentencia, al considerarse como contrato de obras públicas, el valor que adeuda el Fondo Vial Nacional al contratista, son los ocho millones novecientos cincuenta y seis mil setecientos sesenta y un pesos ($ 8.956.761).

En cuanto al reconocimiento de intereses, el tribunal debe denegarlo; en efecto, tal petición, dentro del contexto de la teoría de la ecuación financiera del contrato, carece de fundamento, ya que con ella se busca no una indemnización plena ni el reconocimiento de perjuicios, sino como se ha expuesto, la aproximada relación entre cargas y ventajas tenidas en cuenta al contratar. De otra parte, la norma legal en que podía apoyarse tal solicitud, no es aplicable al caso; en efecto el artículo 884 del Código de Comercio solo regula los negocios mercantiles; por el contrario, la relación surgida del contrato 436/77 es una relación de derecho público.

Igualmente declara el tribunal que no puede acceder al reconocimiento por devaluación monetaria, pues no hay disposición que así lo establezca. Además, aquí no se está haciendo reconocimiento de un valor por un perjuicio sufrido por el contratista, sino ajustando la liquidación de una parte de la ejecución del contrato a lo que disponen las cláusulas del mismo. Lo que se logra así es establecer el equilibrio económico del contrato y que no haya una pérdida del contratista por un mal reajuste.

Pretensiones del fondo

El apoderado del Fondo, presentó varias solicitudes: la primera, que el tribunal se declara “inhibido para pronunciarse sobre las peticiones formuladas por la concesionaria”. En cuanto a este punto, el tribunal se remite a las consideraciones formuladas en el capítulo referente a la competencia. Es innecesario repetir los argumentos allí expuestos y nos remitimos a la parte pertinente. Además, las diferencias que se han sometido, encajan, precisamente dentro del espíritu de la cláusula compromisoria. El tribunal, además, quiere consignar que este no era el momento más adecuado para presentar la solicitud de inhibición, cuando no la propuso su poderdante al momento de aceptar la convocatoria para constituir el tribunal.

A la vez, manifestó que sí asumía la competencia, y en vista de que el Fondo no pidió el arbitramento, se apoyaba en el ordinal 2º del artículo 671 del Código de Procedimiento Civil para que el arbitramento se extendiera a las siguientes cuestiones.

“1. Que, por carecer de fundamento legal y contractual, las peticiones de la concesionaria, no prosperaran y, en consecuencia se nieguen”.

“2. Que en consecuencia se declare:

a) que es válida la cláusula vigésima segunda del contrato 436-77, y, consecuencialmente, se disponga que al terminar el contrato se deber hacer entrega, por parte del contratista, a la entidad concedente —Fondo Vial Nacional— de los bienes y equipos afectados o anexos a la obra, sin indemnización alguna, de conformidad con el ordinal 5o del artículo del Decreto Ley 150 de 1976 y

b) Que no haya lugar a modificar la fórmula de reajuste de tarifas, pactadas en la cláusula octava (8ª) del contrato 436-77, en virtud de lo dispuesto por el artículo 1602 del Código Civil.

“3. Que no se ha roto el equilibrio financiero, originalmente previsto por las partes en el contrato 436-77 y, por tanto, que no hay lugar a reconocer suma alguna al contratista por este concepto”.

“4. Que el contratita, concesionaria, “Aguilar & Cía. Ltda. Construcciones” ha incumplido el contrato 436-77 y que, por tanto, debe reconocer y pagar al Fondo Vial Nacional, los perjuicios de todo orden que le haya causado, de acuerdo con lo que dispone la ley y que, por lo tanto, las obras dejadas de ejecutar, se estimen por su valor, con el costo actual de su ejecución”.

“5. Que las condenas que se profieran contra la sociedad “Aguilar & Cía. Ltda. Construcciones”, deberán incluir el valor de los intereses comerciales desde la fecha en que las obligaciones se han hecho exigibles”.

En el estudio que hasta el momento ha hecho el tribunal, se han examinado, directa o indirectamente, las cuestiones planteadas por el apoderado del fondo. De suerte que todas ellas se han tenido en cuenta y al producirse las consideraciones pertinentes, se han dado respuestas conjuntas a las pretensiones de ambas partes, como se deduce de lo que ha fijado el tribunal como criterio, hasta este momento.

Quizás solo bastaría advertir que el tribunal considera que no hay motivo para declarar que la concesionaria Aguilar & Cía. Ltda. Construcciones, no ha incumplido el contrato. Se le presentaron unas dificultades porque los reajustes rompían el equilibrio financiero y, a pesar de ello, continuó realizando sus obras, sin que el fondo, en ningún momento, se viera inclinado a decretar la caducidad ni multas, que era lo que hubiera correspondido hacer en ese evento. Por estas nuevas apreciaciones el tribunal no estaría dispuesto a hacer la declaración que se pide por el apoderado del fondo. Al no declarar el incumplimiento no tendría sentido lógico que el tribunal entrara a señalar qué obra falta y cuál es el valor de ella, para que lo pagara la concesionaria al fondo.

Parte resolutiva del laudo

En mérito de las consideraciones que preceden, este Tribunal de Arbitramento, constituido par dirimir en derecho las controversias expuestas por cada una de las partes, la concesionaria Aguilar & Cía. Ltda. Construcciones, de una parte, y el Fondo Vial Nacional, de la otra, en cuanto al desarrollo del contrato 436-77 firmado por dichas partes en el mes de septiembre de 1977 y el cual quedó perfeccionado el día 14 de noviembre del mismo año, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declárase que la fórmula matemática contenida en la cláusula octava del contrato 436-77 y destinada al reajuste de tarifas de peaje, no tuvo en cuenta los índices de costos de la construcción publicados por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte y la variación anual del tráfico promedio diario.

2. Declárase que el Fondo Vial Nacional debe a la compañía Aguilar & Cía. Ltda. Construcciones, la suma de ocho millones novecientos cincuenta y seis mil setecientos sesenta y un pesos ($ 8.956.761), que ha dejado de percibir por la aplicación de la fórmula de pago establecida en la cláusula octava del contrato que firmaron las partes, y ese valor refleja el mayor valor de la obra realizada por la firma contratante sin que se le hubiera reembolsado con el recaudo que hizo del valor del peaje.

3. El pago a que se refiere el punto 2º a cargo del Fondo Vial Nacional y a favor de Aguilar & Cía. Ltda. Construcciones, se hará en el término de un mes, contado a partir de la ejecutoria de este laudo.

4. Deniégase la solicitud de que se haga reajuste monetario y se reconozcan intereses sobre la deuda a favor de Aguilar & Cía. Ltda. Construcciones.

5. Declárase que la firma contratista no está obligada a transferir al Fondo Vial nacional el equipo disponible que dicha firma ha empleado para la construcción y conservación de las obras a que se refiere el contrato 436-77. Igualmente declárase que Aguilar & Cía. Ltda. Construcciones tiene la obligación de pasar al Fondo Vial Nacional aquel equipo que, al término de la obra, quede afectado o anexo directamente a ella, sin indemnización alguna, pues es válida la cláusula vigésimo segunda del contrato 436-77.

6. Deniégase la declaración de incumplimiento del contrato 436-77 por parte de Aguilar & Cía. Ltda. Construcciones que solicita el Fondo Vial Nacional en el punto 4. de su escrito de fecha 24 de junio de 1981.

7. Deniéganse por las razones mencionadas en la parte motiva de esta providencia, las restantes súplicas de las partes que no estén contenidas en esta parte resolutiva.

8. Por haber prosperado parcialmente las pretensiones de cada una de las partes, el tribunal se abstiene de hacer condena en costas (CPC, art. 392, 5º).

9. Por el secretario se hará la liquidación de los gastos de secretaría y lo que sobre, se devolverá a las partes, en proporciones iguales.

Cúmplase y protocolícese el expediente por el presidente y el secretario del tribunal, una vez ejecutoriado este laudo.

Notifíquese.

Terminada la lectura del laudo anterior, queda notificado en audiencia a los apoderados de las partes, de conformidad con lo prescrito por los artículos 671, 10 y 325 del Código de Procedimiento Civil.

Cumplido lo anterior se da por terminada la audiencia y se levanta la sesión.

Para constancia se extiende la presente acta, que es leída y aprobada y se suscribe por quienes intervinieron en la actuación.

Bogotá, D.E., noviembre diez y seis de mil novecientos ochenta y uno. El anterior laudo arbitral, pronunciando y notificado en audiencia del nueve de los corrientes, quedó ejecutoriado el trece de noviembre en curso.