Laudo Arbitral

Alfonso José Álvarez Rivera, Carolina Tramontini Jens, Diana Patricia Leal Contreras, Miguel Rodríguez Cifuentes, Patricia Villa Maldonado, Aydeé Báez Guzmán y la sociedad Tecmedi Ltda.

v.

Fiduciaria Andino, Fiduandino S.A. y Vision Technology y Group S.A.

Noviembre 15 de 2000

Audiencia de laudo

Agotado el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a dictar el laudo que pone fin al proceso arbitral entre Alfonso José Álvarez Rivera, Carolina Tramontini Jens, Diana Patricia Leal Contreras, Miguel Rodríguez Cifuentes, Patricia Villa Maldonado, Aydeé Báez Guzmán y la sociedad Tecmedi Ltda. de una parte, y de la otra, las sociedades Fiduciaria Andino Fiduandino S.A. y Vision Technology Group S.A.

I. Antecedentes

1. El 23 de agosto de 1999, Alfonso José Álvarez Rivera, Carolina Tramontini Jens, Diana Patricia Leal Contreras, Miguel Rodríguez Cifuentes, Patricia Villa Maldonado y Aydeé Báez Guzmán por conducto de apoderado especial, solicitaron la convocatoria de este tribunal al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y demandaron a las sociedades Fiduciaria Andino, Fiduandino S.A., y Vision Technology Group S.A., con fundamento en la cláusula compromisoria del contrato de fiducia mercantil de administración, fuente de pago y asesoría celebrado entre las sociedades Vision Technology Group Ltda. y Fiduciaria Andino Fiduandino S.A. suscrito en la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C., el 22 de agosto de 1996 (cdno. pruebas 1, fls. 2 a 19), que fue reformado el 31 de diciembre de 1997 (texto que también aparece en el mismo cdno., fls. 20 a 32), cuya cláusula décimo tercera contiene la cláusula compromisoria acordada entre las partes en los siguientes términos:

“Cláusula décimo tercera – Tribunal de Arbitramento. Cualquier diferencia que surja entre las partes con ocasión de la ejecución de este contrato o de su liquidación se someterá a la decisión de un Tribunal de Arbitramento constituido por tres árbitros que designará el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá y que funcionará en el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá. Su decisión será en derecho y deberá regirse por lo dispuesto en las normas pertinentes”.

2. El centro de arbitraje admitió la solicitud de convocatoria por auto de agosto 26 de 1999. El 14 de septiembre de 1999 el apoderado de los convocantes presentó sustitución de la demanda en la que incluyó además, como demandante, a la sociedad Tecmedi Ltda., sustitución que fue admitida por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá el 29 de septiembre siguiente.

3. La demanda fue notificada a la parte convocada, Fiduciaria Andino, Fiduandino S.A., el 20 de octubre de 1999 y a Vision Technology Group S.A. el 22 de octubre siguiente, y se les corrió traslado en los términos de los artículos 428 y concordantes del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de un asunto de mayor cuantía. Las sociedades demandadas contestaron oportunamente la demanda; la primera propuso excepciones previas (cdno. ppal., fls. 148 y 149) y de mérito (cdno. ppal., fls. 140 y 141) y la segunda excepciones de mérito (cdno. ppal., fls. 194 a 197). De las excepciones se corrió traslado a la parte convocarte quien las contestó oportunamente (cdno. ppal., fls. 207 y 208).

4. Previas las citaciones correspondientes el día 10 de diciembre de 1999 se llevó a cabo la audiencia de conciliación ante el centro de arbitraje y conciliación de la cámara de comercio, que resultó fallida, por lo cual se dispuso continuar el trámite arbitral (cdno. ppal., fls. 138 a 240).

5. La junta directiva de la Cámara de Comercio de Bogotá designó como árbitros para integrar este tribunal, a los doctores Alberto Preciado Peña, Antonio José De Irisarri Restrepo y José Orlando Montealegre Escobar, quienes manifestaron su aceptación oportunamente.

6. El Tribunal de Arbitramento se instaló el 6 de marzo de 2000, fue designado como presidente el doctor Alberto Preciado Peña y como secretaria la doctora Florencia Lozano Reveiz. En la misma audiencia los árbitros señalaron las sumas de honorarios de los miembros del tribunal, así como la partida de gastos de funcionamiento del mismo y se fijó como sede del tribunal las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (cdno. ppal., fls. 283 a 286).

7. La parte convocante oportunamente consignó, por ambas partes, las sumas correspondientes a honorarios y gastos del tribunal en manos de su presidente.

8. Una vez notificada la secretaria de su nombramiento, aceptó el cargo y tomó posesión del mismo ante el presidente del tribunal según consta en el acta 2 (cdno. ppal., fls. 287 y 288), también en la misma oportunidad se cambió la sede de la secretaría del tribunal a las oficinas de la secretaria y se señaló fecha para la realización de la primera audiencia de trámite del proceso.

9. El trece (13) de abril de 2000 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite (acta 3) en la que se leyó la cláusula compromisoria del contrato que dio origen a este proceso arbitral. Mediante auto de esa fecha el tribunal asumió competencia para conocer y fallar en derecho las pretensiones formuladas por Alfonso José Álvarez Rivera, Carolina Tramontini Jens, Diana Patricia Leal Contreras, Miguel Rodríguez Cifuentes, Patricia Villa Maldonado, Aydeé Báez Guzmán y la sociedad Tecmedi Ltda., en los términos de la demanda.

10. Conforme se dispuso en el numeral segundo del auto de abril 13 de 2000, proferido en la primera audiencia de trámite, en la cual el Tribunal de Arbitramento asumió competencia, el término de duración de este proceso es de seis (6) meses contados a partir de la fecha de finalización de dicha audiencia.

11. El término de este proceso arbitral fue suspendido, por solicitud conjunta de los apoderados de las partes, entre los días 5 y 27 de agosto de 2000, ambas fechas incluidas, (acta 13, cdno. ppal., fls. 419 a 422) y entre los días 4 y 23 de octubre también de 2000, ambas fechas incluidas (acta 15, cdno. ppal., fls. 540 a 543).

12. El Tribunal de Arbitramento, durante el trámite del proceso, sesionó en quince (15) audiencias, en las que practicó las pruebas decretadas a solicitud de ambas partes. Agotada la instrucción, en la última audiencia el tribunal oyó a los apoderados de las partes en sus alegatos de conclusión y señaló día y hora para proferir laudo en este proceso (acta 15, cdno. ppal., fls. 540 a 543), por lo cual el tribunal se encuentra dentro de la oportunidad legal para proferir fallo.

13. Presupuestos procesales: El tribunal encuentra cumplidos los requisitos legales indispensables para la validez del proceso arbitral, lo que se verificó desde la primera audiencia de trámite, por lo cual puede proferir laudo de mérito. En efecto, las partes acreditaron su existencia y representación y su actuación se llevó a cabo por abogados, según poderes especiales a ellos conferidos. Las pretensiones son transigibles y las actuaciones se desarrollaron conforme a las previsiones legales correspondientes.

14. Conforme a lo pactado entre las partes en la cláusula compromisoria, el laudo en este proceso arbitral habrá de proferirse en derecho.

II. Pretensiones

Alfonso José Álvarez Rivera y otros, en la demanda, solicitan que mediante laudo arbitral que haga tránsito a cosa juzgada se profieran las siguientes

Pretensiones principales:

“(...).

2.1. Que es nulo, de nulidad absoluta, por las razones expresadas en la parte motiva del presente laudo, el contrato de fiducia mercantil de administración, fuente de pago y asesoría celebrado entre Fiduandino S.A., como fiduciario y Vision Technology Group S.A., como fideicomitente, el día 22 de agosto de 1996, el cual fue reformado en documento que aparece fechado el 31 de diciembre de 1997.

2.2. Que por haberse viciado el consentimiento con dolo y mala fe, es nulo, de nulidad absoluta, el documento de adhesión, que ya estando adheridos, firmaron los doctores Alfonso José Álvarez Rivera, Diana Patricia Leal Contreras, Miguel Rodríguez Cifuentes, Patricia Villa Maldonado y Aydeé Báez Guzmán por solicitud de Fiduandino S.A., y Vision Technology Group S.A., en diferentes fechas que obran en cada uno de los mismos. Son en consecuencia igualmente nulos todos los actos celebrados por Fiduandino S.A., con base en el poder que obra en el mismo documento.

2.3. Que conforme a lo previsto en el artículo 1746 del Código Civil, los demandantes Alfonso José Álvarez Rivera, Carolina Tramontini Jens, Diana Patricia Leal Contreras, Miguel Rodríguez Cifuentes, Patricia Villa Maldonado, Aydeé Báez Guzmán y Tecmedi Ltda., tienen derecho a ser restituidos al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el contrato que se anula, por lo cual se condena a Fiduciaria Andino, Fiduandino S.A., a devolverles a cada uno de ellos, el cien por ciento (100%) de sus aportes, en la cuantía establecida al punto 4.17 de la presente demanda.

2.4. Que en consecuencia de lo anterior, se condene a los demandados Fiduandino S.A., y Vision Technology Group S.A., a pagar a los demandantes Alfonso José Álvarez Rivera, Carolina Tramontini Jens, Diana Patricia Leal Contreras, Miguel Rodríguez Cifuentes, Patricia Villa Maldonado, Aydeé Báez Guzmán y Tecmedi Ltda., los perjuicios materiales a ellos ocasionados, que se concretan en el daño emergente constituido por los gastos financieros en que incurrieron para hacer su aporte, más el lucro cesante de su inversión, que debe traducirse en los intereses legales comerciales de dichas sumas, desde cuando se hizo el aporte, hasta cuando el pago se verifique y a la corrección monetaria de tales intereses, igualmente desde cuando se hizo el aporte hasta cuando el pago se verifique.

2.5. Que en consecuencia de lo expuesto en la parte motiva de este laudo, siendo justificada, fue procedente la revocatoria que mis poderdantes, Alfonso José Álvarez Rivera, Diana Patricia Leal Contreras, Miguel Rodríguez Cifuentes, Patricia Villa Maldonado, Aydeé Báez Guzmán hicieron del poder contenido en el mismo documento de adhesión, el día 12 de mayo de 1999, en los términos del artículo 1279 del Código de Comercio, por lo cual no producen efectos, respecto de los mandantes, los actos que con posterioridad Fiduandino S.A., y Vision Technology Group S.A., hayan realizado en su nombre y en ejercicio del mismo poder.

2.6. Ordenar que el pago de todas las condenas antes referidas, se haga de preferencia con cargo al depósito de garantía constituido por Fiduandino S.A., a órdenes de la (*) Superintendencia Bancaria, en cumplimiento de lo ordenado por el artículo 148 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, y en caso de que dicho depósito no sea suficiente, se ordene al señor Superintendente Bancario completarlo hasta la cantidad que sea requerida, dentro de los 30 días siguientes. Los títulos de dicha garantía están depositados en el Banco de la República a órdenes del señor Superintendente Bancario. Cualquier suma que no pueda cubrirse con base en dicho depósito, será exigible ejecutivamente.

2.7. Que se condene a los demandados Fiduandino S.A., y Vision Technology Group S.A., al pago de las costas y gastos del presente proceso.

Pretensiones subsidiarias

“... subsidiariamente a las anteriores pretensiones, ruego a los señores árbitros, que en el laudo respectivo se hagan las siguientes o semejantes declaraciones y condenas:

3.1. Que conforme a lo expuesto en la parte motiva de este laudo, Fiduandino S.A., incumplió el contrato de fiducia mercantil de administración, fuente de pago y asesoría celebrado entre ella y Vision Technology Group S.A., el día 22 de agosto de 1996, el cual aparece reformado el día 31 de diciembre de 1997 y al cual adhirieron los doctores Alfonso José Álvarez Rivera, Carolina Tramontini Jens, Diana Patricia Leal Contreras, Miguel Rodríguez Cifuentes, Patricia Villa Maldonado, Aydeé Báez Guzmán y la sociedad Tecmedi Ltda.

3.2. En consecuencia de dicho incumplimiento, ordenar la resolución del contrato de fiducia mercantil de administración, fuente de pago y asesoría antes señalado y condenar a Fiduciaria Andino, Fiduandino S.A., a restituir a los demandantes Alfonso José Álvarez Rivera, Carolina Tramontini Jens, Diana Patricia Leal Contreras, Miguel Rodríguez Cifuentes, Patricia Villa Maldonado, Aydeé Báez Guzmán y Tecmedi Ltda., dentro de los tres días siguientes a la ejecutoria del presente laudo, el cien por ciento (100%) de los aportes hechos conforme a lo consignado en el punto 4.17 de la presente demanda.

3.3. En consecuencia de las anteriores declaraciones, condenar a los demandados Fiduandino S.A., y Vision Technology Group S.A., a pagar a los demandantes Alfonso José Álvarez Rivera, Carolina Tramontini Jens, Diana Patricia Leal Contreras, Miguel Rodríguez Cifuentes, Patricia Villa Maldonado, Aydeé Báez Guzmán y Tecmedi Ltda., los perjuicios materiales a ellos ocasionados, que se concretan en el daño emergente constituido por los gastos financieros en que incurrieron para hacer su aporte, más el lucro cesante de su inversión, que debe traducirse en los intereses legales comerciales de dichas sumas, desde cuando se hizo el aporte, hasta cuando el pago se verifique y a la corrección monetaria de tales intereses, igualmente desde cuando se hizo el aporte hasta cuando el pago se verifique.

3.4. Que en consecuencia de todo lo anterior, siendo justificada, fue procedente la revocatoria que mis poderdantes Alfonso José Álvarez Rivera, Diana Patricia Leal Contreras, Miguel Rodríguez Cifuentes, Patricia Villa Maldonado y Aydeé Báez Guzmán hicieron del poder contenido en el mismo documento de adhesión, el día 12 de mayo de 1999, en los términos del artículo 1279 del Código de Comercio, por lo cual no producen efectos, respecto de los mandantes, los actos que con posterioridad Fiduandino S.A., y Vision Technology Group S.A., hayan realizado en su nombre y en ejercicio del mismo poder.

3.5. Ordenar que el pago de todas las condenas antes referidas, se haga con cargo al depósito de garantía constituido por Fiduandino S.A., a órdenes de la (*) Superintendencia Bancaria, en cumplimiento de lo ordenado por el artículo 148 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, y en caso de que dicho depósito no sea suficiente, se ordene al señor Superintendente Bancario completarlo hasta la cantidad que sea requerida, dentro de los 30 días siguientes. Los títulos de dicha garantía están depositados en el Banco de la República a órdenes del señor Superintendente Bancario. Cualquier suma que no pueda cubrirse con base en dicho depósito, será exigible ejecutivamente.

3.6. Que se condene a Fiduandino S.A., al pago de las costas y gastos del presente proceso.

(…)”.

III. Excepciones de mérito propuestas por las convocadas

El apoderado de Fiduciaria Andino Fiduandino S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló dos excepciones, una previa “por indebida representación de uno de los demandantes” y la otra de mérito que denominó “culpa de los demandantes en el fracaso del negocio fiduciario”.

Por su parte el apoderado de Vision Technology Group S.A. propuso las excepciones de mérito que denominó:

1. Cumplimiento contractual.

2. Falta de vicio del consentimiento.

3. Indebida acumulación de pretensiones por falta de solidaridad pasiva dentro del proceso.

4. Falta de legitimación pasiva de Vision Technology Group S.A. VTG en las pretensiones subsidiarias.

La excepción previa propuesta por el apoderado de Fiduciaria Andino Fiduandino S.A. fue resuelta en la primera audiencia de trámite (cdno. ppal., fl. 298) y sobre las de mérito se pronunciará el tribunal en las consideraciones de este laudo.

IV. Resumen de hechos

El apoderado de los demandantes, como fundamento a las pretensiones de la demanda arbitral, plantea 42 hechos que pueden resumirse así:

Fiduciaria Andino, Fiduandino S.A., como fiduciaria y Vision Technology Group S.A. como fideicomitente, celebraron un contrato de fiducia mercantil de administración, asesoría y fuente de pago el 22 de agosto de 1996, reformado exclusivamente entre estas dos partes el 31 de diciembre de 1997. Entre la fecha del contrato inicial y la de su reforma adhirieron de hecho al mismo todos los radiólogos demandantes en este proceso arbitral.

El objeto del contrato era la implementación de un negocio de prestación de servicios de salud consistente en la lectura e interpretación de imágenes diagnósticas a distancia. Vinculados los radiólogos al negocio se pondría en marcha una segunda fase que era la administración fiduciaria de todos los dineros recibidos de los radiólogos y de entidades financieras a través de un patrimonio autónomo. Posteriormente habría una tercera fase que era la constitución de una sociedad, cuyo objeto era la administración directa del negocio objeto de fiducia.

En el contrato se establece que Vision Technology Group S.A. transfiere en fiducia mercantil el know how del negocio, y a agosto 22 de 1996 no hubo una transferencia real de este intangible. El desarrollo comercial tampoco se transfirió y solo se materializó uno de los contratos de servicios ofrecidos.

Las sumas aportadas por los radiólogos nacionales no se entregaron en la calidad que expresa el contrato. No hubo transferencia real de los bienes fideicomitidos. Fiduandino aceptó sin crítica el deficiente estudio de factibilidad que presentó Vision Technology Group y no hizo nada para evitar el descalabro del proyecto. Como no se transfirieron los bienes fideicomitidos el contrato celebrado el 22 de agosto de 1996 es nulo de nulidad absoluta.

El patrimonio autónomo se denominó fideicomiso de administración VDG y se dispuso que habría un comité fiduciario que sería el máximo organismo decisorio del negocio.

El representante legal de Vision Technology Group S.A. contactó a los radiólogos para que se vincularan al proyecto con el atractivo del respaldo de Fiduandino y su asesoría, y de un estudio de factibilidad aprobado por esta fiduciaria.

Los radiólogos vinculados al proyecto aportarían $ 15.000.000 y Fiduandino conseguiría $ 85.000.000 para cada uno en el mercado o los cancelarían con su trabajo. Entregaron sus documentos soporte de su situación económica, con lo cual las sociedades contratantes conocieron sus estados financieros y su capacidad de endeudamiento.

Los demandantes aportaron al proyecto individualmente, integrados por el aporte inicial, desembolsos de créditos, honorarios, cesión de contratos, comités fiduciarios y prima de antigüedad entre otros aspectos, las siguientes sumas:

1. Alfonso José Álvarez Rivera$ 64.082.303.45
2. Carolina Tramontini Jens36.364.636.00
3. Diana Patricia Leal Contreras58.040.497.42
4. Miguel Rodríguez Cifuentes y Patricia Villa Maldonado39.160.018.00
5. Aydeé Báez Guzmán61.794.763.00
6. Tecmedi Ltda.$ 51.114.321.01

El contrato se reformó el 31 de diciembre de 1997 y se modificó el objeto del mismo, y no se incluyó la transferencia del know how que afirma fue el que determinó la participación de los radiólogos demandantes.

A estos se les da la calidad de beneficiarios, previa suscripción de documento de adhesión. El comité fiduciario se convierte en un simple asesor y las decisiones eran tomadas por Fiduandino S.A. y Vision Technology Group S.A.

Las diferencias entre el contrato original y su reforma en aspectos legales, financieros y contables, están consignadas en un concepto rendido por la sociedad Servicios Especializados de Consultoría Financiera Ltda. al cual se adhirieron los demandantes.

Al comité fiduciario se llevaron borradores del proyecto de reforma del contrato en los primeros meses de 1998 que no fueron discutidos ni aprobados. Afirma que la reforma requería la aprobación de todos los adherentes y beneficiarios del contrato, quienes se vincularon en su opinión desde que se les recibió su aporte y no desde el contrato de adhesión.

Implementada la reforma del contrato la fiduciaria y el fideicomitente deciden unilateralmente acelerar la capitalización del negocio y solicitan a los radiólogos suscribir un documento de adhesión, cuyo objeto era que se completara el aporte de $ 85.000.000 y los hacen firmar obligados, amenazándolos con que perderían sus derechos.

Estas entidades cambiaron todas las reglas de juego a los radiólogos sin su aprobación y de mala fe, manipulando el documento de adhesión.

Fiduandino no administra el patrimonio autónomo sino que lo hace Vision Technology Group en contra de lo previsto en el contrato. Además este lo hace en su exclusivo provecho en desmedro de los intereses de los radiólogos, maneja las cuentas del patrimonio autónomo a su manera y rinde informes también deficientes. La fiduciaria tuvo que ser reconvenida para que asistiera al comité fiduciario.

El patrimonio autónomo no tiene una contabilidad regular registrada, la maneja Vision Technology Group S.A. de manera poco fiable, al punto que los fondos de protección y cobertura desaparecen en el pago de gastos de funcionamiento y la fiduciaria nada dice para defender a los beneficiarios, en quien confiaron estos al adherir al contrato. Lo anterior produjo el descalabro del negocio que para 1998 registra pérdidas por mil trescientos millones de pesos y a mayo 31 de 1999 ascienden a trescientos veinte millones de pesos.

Las pérdidas se atribuyen a que Vision Technology Group S.A. no tenía el know how del negocio que dijo transferir, y provienen de los errores administrativos y financieros cometidas por esta sociedad en su manejo. Por ello los demandantes desisten de su adhesión al contrato el 12 de mayo de 1999 y le revocan el poder a la fiduciaria, a pesar de lo cual posteriormente suscribió pagarés a cargo de los radiólogos obrando en forma delictuosa, temeraria, abusiva y de mala fe.

V. Pruebas decretadas y practicadas

En la primera audiencia de trámite (abr. 13/2000) el tribunal decretó las pruebas a instancia de las partes (cdno. ppal., fls. 299 a 305), y en esta oportunidad considera útil, para el sustento de la decisión que adoptará en esta providencia, relacionar los medios de prueba allegados al proceso y que se incorporaron al expediente, así como las pruebas practicadas, todos los cuales fueron analizados para definir el asunto sometido a su consideración:

1. Declaraciones de parte

Rindieron declaración de parte ante el tribunal Bernardo Enrique Tavera Castillo, representante legal de Vision Technology Group S.A. el día 11 de mayo de 2000 (cdno. ppal., fl. 349) y Mauricio Avellaneda Hortúa, representante legal de Fiduciaria Andino Fiduandino S.A. los días 11 de mayo y junio 6 de 2000 (cdno. ppal., fls. 350 y 390); la versión escrita de estas diligencias aparece en el cuaderno de pruebas 4, así: folios 57 a 85, y 46 a 56 y 255 a 257, respectivamente.

Igualmente rindieron declaración de parte ante el tribunal Germán Blanco Rojas, representante legal de Tecmedi Ltda. (cdno. ppal., fl. 358), Carolina Tramontini Jens (cdno. ppal., fl. 370), Alfonso José Álvarez Rivera (cdno. ppal., fl. 371), Miguel Rodríguez Cifuentes (cdno. ppal., fl. 372), Diana Patricia Leal Contreras (cdno. ppal., fl. 373) y Aydeé Báez Guzmán (cdno. ppal., fl. 376); la versión escrita de estas diligencias aparece igualmente en el cuaderno de pruebas 4, así: folios 107 a 121, 179 a 186, 187 a 195, 196 a 203, 204 a 211, 212 a 222, respectivamente.

El apoderado de las sociedades convocadas desistió del interrogatorio de parte de Patricia Villa (acta 10, cdno. ppal., fl. 380), desistimiento que fue aceptado por el tribunal.

2. Declaraciones de terceros

El tribunal decretó por solicitud de la parte convocante los testimonios de Aníbal José Morillo Zárate, Iván Gamboa Reinoso, Bernardo Ibáñez de Rosa, Martha Lucía Pava García, Salvador Monroy, Álvaro Tafur Anzola, Alejandro Blanco Rojas, Ramón Reina Nieves, Carlos Triana y María Lucia Bocanegra, y de oficio el tribunal decretó las declaraciones de Octavio Ramírez, Diana Jiménez, Crisanto Caro, Helena Benítez y Mario Lara.

El apoderado de la parte convocante desistió de los testimonios de Martha Lucía Pava (acta 8, cdno. ppal., fl. 366), María Lucía Bocanegra, Salvador Monroy y Álvaro Tafur (acta 10, cdno. ppal., fl. 380). Dicho desistimiento fue admitido por el tribunal.

El tribunal recibió los testimonios de Aníbal José Morillo Zárate (cdno. ppal., fl. 343; cdno. pruebas 4, 1 a 17), Octavio Ramírez (cdno. ppal., fl. 344, cdno. pruebas 4, fls. 18 a 30), Iván Gamboa Reinoso (cdno. ppal., fl. 345; cdno. pruebas 4, 31 a 45), Bernardo Ibáñez de Rosa (cdno. ppal., fl. 354; cdno. pruebas. 4, 98 a 106), Alejandro Blanco Rojas (cdno. ppal., fl. 361; cdno. pruebas 4, 122 a 127), Ramón Alberto Reina Nieves (cdno. ppal., fl. 377; cdno. pruebas 4, 223 a 230), Diana Jiménez Cuervo (cdno. ppal., fl. 361; cdno. pruebas 4, 231 a 254), Crisanto Caro (cdno. ppal., fl. 361; cdno. pruebas 4, 258 a 262), Mario Lara (cdno. ppal., fl. 361; cdno. pruebas 4, 263 a 279), Carlos Triana (cdno. ppal., fl. 378; cdno. pruebas 4, 227 a 230) y Helena Benítez de Hernández (cdno. ppal., fl. 353; cdno. pruebas 4, 86 a 97), quien aportó los documentos anunciados en su declaración que fueron agregados a folios 131 a 140 del cuaderno de pruebas 4.

Sobre los testigos Diana Jiménez y Crisanto Caro, que el apoderado de los demandantes tachó de sospechosos en el escrito mediante el cual descorrió el traslado de las excepciones propuestas por las sociedades convocadas, fundado en la relación laboral existente entre ellos y la fiduciaria, el tribunal apreciará sus declaraciones de acuerdo con las reglas de la sana crítica y habida cuenta de que no encuentra en las declaraciones de estos deponentes ningún sesgo ni contradicción con el resto de pruebas allegadas al proceso, que le permitan poner en duda la credibilidad del dicho de los testigos tachados como sospechosos.

3. Inspecciones judiciales con exhibición de documentos e intervención de peritos

A petición del apoderado de la parte convocante el tribunal decretó y practicó el 9 de mayo de 2000 inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de peritos, tanto contables como economistas expertos en finanzas privadas, en las oficinas de Fiduciaria Andino, Fiduandino S.A., y el día 11 de mayo siguiente practicó inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de los mismos peritos, en la sede del tribunal sobre los libros de contabilidad, soportes contables y demás documentos relacionados con el contrato que ha dado origen a la convocatoria de este tribunal que están en poder de Vision Technology Group S.A..

4. Dictámenes periciales

Decretados por solicitud de la parte convocante, se dio posesión a los doctores Eduardo Jiménez y Jorge Torres, como peritos contables, y Moisés Rubinstein y Álvaro Pachón, como peritos financieros; estos rindieron los respectivos dictámenes en documentos que se agregaron al expediente.

De oficio el tribunal dispuso incluir en el dictamen de los peritos contables las preguntas del numeral 5.4 de la contestación de la demanda de Vision Technology Group S.A., folios 200 y 201 del cuaderno principal.

Los apoderados de ambas partes presentaron memoriales con solicitudes de aclaración y complementación, las que fueron decretadas por el tribunal y presentadas por los peritos en la oportunidad fijada.

5. Documentales y oficios

Se aportaron por el apoderado de la parte convocante los documentos relacionados en la demanda (cdno. ppal., fls. 96 a 100) y al descorrer las excepciones (cdno. ppal., fls. 207 a 208). Las convocadas aportaron los documentos relacionados en las respectivas contestaciones de la demanda (cdno. ppal., fls. 142, 149 y 197 a 199).

Se libraron oficios al Banco Santander, al Banco Andino, al Banco Selfin, al Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, y a la (*) Superintendencia Bancaria, cuyas respuestas se agregaron al expediente, junto con los documentos remitidos previo conocimiento de los señores apoderados.

También se agregaron al expediente los documentos aportados durante las declaraciones de terceros, en el interrogatorio de parte y en las exhibiciones de documentos.

6. Traducción

De oficio el tribunal ordenó la traducción por interprete oficial del estudio de factibilidad sobre el servicio de teleradiología aportado por el apoderado de la sociedad Vision Technology Group S.A. que obra a folios 899 a 911 del cuaderno de pruebas 3. Dicho documento fue aportado, debidamente traducido por intérprete autorizado, por el apoderado de Vision Technology Group S.A. La correspondiente versión traducida al idioma español se encuentra incorporada a folios 282 y siguientes del cuaderno de pruebas 4.

III. Consideraciones del tribunal

Como quiera que el tribunal encuentra cumplidos los presupuestos procesales y, no advirtiendo causal alguna de nulidad, procede a efectuar el estudio de las pretensiones de las partes a la luz de las normas jurídicas aplicables y de las pruebas aportadas al proceso y a dictar el fallo, previas las siguientes consideraciones:

De la competencia del tribunal

En la primera audiencia de trámite del proceso arbitral convocado para dirimir las controversias patrimoniales suscitadas entre Alfonso José Álvarez Rivera, Carolina Tramontini Jens, Diana Patricia Leal Contreras, Miguel Rodríguez Cifuentes, Patricia Villa Maldonado, Aydeé Báez Guzmán y la sociedad Tecmedi Ltda., de una parte, y de la otra, las sociedades Fiduciaria Andino Fiduandino S.A. y Vision Technology Group S.A., el tribunal declaró su propia competencia al considerar que las partes eran plenamente capaces, estaban debidamente representadas, el asunto sometido a decisión del tribunal era transigible y este tribunal, a su vez, había sido debidamente constituido.

Dicha decisión no fue objeto de recurso alguno por los apoderados de las partes y en tal virtud la litis quedó trabada entre demandantes y demandados, sin que se requiriera convocar a ningún otro beneficiario como litis consorcio necesario, a tenor del artículo 51 del Código de Procedimiento Civil.

De los contratos celebrados entre las partes

Para una cabal comprensión del litigio que debe resolverse, procede en primer término hacer un recuento de cómo se desarrolló el negocio propuesto en sus distintas etapas, de qué contratos se suscribieron y entre quiénes, qué obligaciones asumió cada una de las partes dentro de dichos negocios jurídicos y cómo fueron o no cumplidas estas, para luego examinar los hechos en que los demandantes sustentan las causas del incumplimiento que alegan y lo que se probó al respecto en este proceso arbitral.

Cabe destacar que consta en documentación anexada al expediente tanto por una de las partes, Vision Technology Group S.A. (cdno. pruebas 3, fl. 816 y ss.), como por los peritos contables al contestar la primera pregunta del cuestionario formulado por los demandantes, que hay una serie de documentos antecedentes provenientes de una etapa anterior a la suscripción del primer contrato, entre los cuales se destacan:

1. El esquema general del negocio.

2. El esquema fiduciario para la realización del proyecto.

3. Cuentas como la relativa a las gestiones realizadas por Vision Technology Group desde el 1º de julio de 1995. Todo ello indica que los contratantes desplegaron una actividad precontractual significativa tendiente a sacar adelante el proyecto, el cual tuvo un período de evolución en distintos aspectos superior a un año. Hay comunicaciones cruzadas entre la fiduciaria y Vision Technology Group desde mayo de 1996 (VTG-253-96) que tratan sobre la red de telemedicina y demás pormenores de este tema.

Para el 22 de agosto de 1996 se celebra entre Fiduciaria Andino Fiduandino S.A. y Vision Technology Group S.A. un contrato que denominaron de fiducia de administración, fuente de pago y asesoría, según expresaron al comienzo del mismo “conforme con las previsiones generales consagradas en los artículos 1226 y siguientes del Código de Comercio”. La cláusula primera del mismo contiene el objeto del contrato que radica en la implementación de un negocio de prestación de servicios de salud, consistente en la lectura e interpretación de imágenes diagnósticas a distancia, mediante la distribución de estaciones de captura y de diagnóstico que permitan establecer un flujo de información basada en imágenes producidas por equipos de radiología, escanografía, resonancia y similares. En desarrollo de este contrato, Fiduandino como vocero del patrimonio autónomo constituido, administrará el negocio resultante, y por ende todos los bienes que lo conformen, incluidas todas las sumas de dinero que lleguen a ingresar a dicho patrimonio autónomo derivadas de aportes de el fideicomitente o de los beneficiarios, de ingresos por contratos, de créditos otorgados o de rendimientos financieros que se generen o de cualquier otra causa establecida en este contrato (informe gestión Fiduandino, cdno. pruebas., fl. 776).

En la cláusula segunda del contrato se acuerda que el fideicomitente transfiere a título de fiducia mercantil irrevocable a la fiduciaria el know how del negocio, el desarrollo comercial y, además, las sumas que los radiólogos hayan aportado.

La cláusula tercera por su parte define quiénes son acreedores beneficiarios del contrato y califica a los radiólogos simplemente como beneficiarios en el mismo.

Las obligaciones de la fiduciaria quedan plasmadas en la cláusula cuarta bajo la denominación de instrucciones y las del fideicomitente en la quinta siguiente:

Sea lo primero advertir, respecto del contrato, que este fue el que conocieron los radiólogos demandantes a su vinculación como beneficiarios, por cuanto la adhesión al contrato de casi todos ellos se hizo el 1º de octubre de 1996 y solo Alfonso Álvarez Rivera lo hizo el 6 de junio de 1997 (respuesta 4 de los peritos contadores). Según lo declararon ante el tribunal los interesados y según lo afirman la demanda y el alegato de conclusión, ellos se adhirieron de hecho al contrato con una comunicación confirmatoria y luego hicieron sus primeros aportes.

Es claro entonces que este primer contrato generaba deberes y obligaciones para cada una de las partes que en él intervinieron, como son la fiduciaria Fiduandino, el fideicomitente Vision Technology Group y los radiólogos que se adhirieron a él.

El antedicho contrato fue modificado íntegramente por Fiduandino y Vision Technology Group con fecha 31 de diciembre de 1997 y en él se introdujeron algunos cambios a varios aspectos plasmados en el contrato original. Las reformas entre uno y otro se resaltan en el paralelo que hicieron los peritos financieros al responder a la pregunta 3 del dictamen que rindieron al tribunal (fls. 21 a 23) y de la cual se concluye que la probabilidad de éxito del negocio era menor en el nuevo contrato. Sobre este particular en el acervo probatorio no hay pronunciamiento alguno de Fiduandino.

A los radiólogos vinculados de hecho al negocio se les requirió por virtud del contrato reformado la suscripción expresa de un contrato de adhesión al mismo, con fecha 21 de mayo de 1998, cuyo proforma se acompañó a la demanda (cdno. pruebas 1, fls. 33 y ss.). De la celebración de este contrato con los demandantes no hay prueba escrita en el expediente; sin embargo ellos, con excepción de Carolina Tramontini, por sí o a través de su apoderado han reconocido haber suscrito el referido contrato. También la nombrada reconoció en forma expresa su adhesión al mismo.

Del contrato de fiducia

El artículo 1226 del Código de Comercio define el contrato de fiducia en los siguientes términos:

“La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de este o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.

Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario.

Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizadas por la (*) Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios”.

Conforme a la norma transcrita los elementos del contrato de fiducia son:

1. Las partes. Fideicomitente, fiduciario y beneficiario, que puede ser el mismo fideicomitente.

2. El objeto. La transferencia de uno o más bienes al fiduciario.

3. La finalidad. Administrar o enajenar los bienes materia del contrato para cumplir las instrucciones del fideicomitente. Se añade que es un contrato remunerado, por cuanto es un contrato comercial.

El contrato de administración, asesoría y fuente de pago que se celebró entre la fiduciaria Fiduandino S.A. y Vision Technology Group S.A. participa de la definición del negocio fiduciario denominado fideicomiso de administración que trae la circular básica jurídica de la (*) Superintendencia Bancaria (Circ. Externa 7/96) según la cual:

“(...).

c) Fideicomiso de administración. Para estos efectos, se entiende por negocios fiduciarios de administración aquellos en los cuales se entregan bienes a una institución fiduciaria, con o sin transferencia de la propiedad para que los administre y desarrolle la gestión encomendada por el constituyente y destine los rendimientos, si los hay, al cumplimiento de la finalidad señalada.

(…)”.

Anota el tribunal que si bien la definición de la fiducia del artículo 1226 presupone la transferencia de unos bienes, la propia entidad de vigilancia de las sociedades fiduciarias, al definir el fideicomiso de administración no pone como exigencia de este la transferencia de la propiedad. Sin embargo, en la misma normatividad (Circ. Externa 7/96) se plasma la diferencia entre la fiducia mercantil y el encargo fiduciario así:

“Se entienden por negocios fiduciarios aquellos actos de confianza en virtud de los cuales una persona entrega a otra uno o más bienes determinados, transfiriéndole o no la propiedad de los mismos con el propósito de que esta cumpla con ellos una finalidad específica, bien sea en beneficio del fideicomitente o de un tercero. Si hay transferencia de la propiedad de los bienes estaremos ante la denominada fiducia mercantil regulada en el artículo 1226 y siguientes del Código de Comercio, fenómeno que no se presenta en los encargos fiduciarios, también instrumentados con apoyo en las normas relativas al mandato, en los cuales solo existe la mera entrega de los bienes”.

En relación con estos instrumentos, el tribunal debe formular, previamente, algunas consideraciones en relación con la tipicidad de los contratos en mención y con la confrontación de sus estipulaciones y la realidad negocial y jurídica de los mismos. En cuanto a estos aspectos se refiere, encuentra el tribunal que no necesariamente existe una correspondencia plena entre la definición legal que consigna el artículo 1226 del Código de Comercio y el documento suscrito el 22 de agosto de 1996 que se denomina “contrato de fiducia mercantil de administración, asesoría y fuente de pago”. En efecto, se advierte en dicho instrumento que “el fideicomitente transfiere a Fiduandino, a título de fiducia mercantil irrevocable el know how del negocio, el desarrollo comercial realizado a la fecha, sustentado en los contactos adelantados con las entidades que figuran en el anexo 1, y que se considerarán en valor solamente cuando se hayan materializado los contratos respectivos, de los cuales con ocasión del presente negocio cede a Fiduandino los beneficios económicos derivados de los mismos”.

Con dichos bienes se pretendió conformar un patrimonio autónomo; sin embargo, como está ampliamente documentado en las actas del comité fiduciario, entre otros documentos, la anunciada transferencia del know how, de manera irrevocable, efectivamente no se produjo para dicha fecha y resulta, cuando menos cuestionable, que los contactos adelantados con algunas entidades que fueron relacionadas en el anexo 1 del contrato hubiesen constituido para la fecha un bien susceptible de valoración económica y de constituir un patrimonio autónomo. Por lo demás, en la propia cláusula que se ha transcrito las partes acordaron que dichos aportes solo se constituirían en valor cuando se hubieran materializado los contratos respectivos.

De análoga manera, llama la atención del tribunal la circunstancia de que también se transferirían al patrimonio las sumas de dinero, en pesos, que los radiólogos nacionales y extranjeros hayan entregado al fideicomitente con anterioridad a la firma del presente contrato y los vinculados con posterioridad a la firma del mismo, pues dicha estipulación contractual constituye la típica obligación que en un contrato de fiducia mercantil adquiere el fiduciante o fideicomitente. Así lo señala el artículo 1226 del Código de Comercio, que establece que la fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente en provecho de este o de un tercero llamado fiduciario o fideicomisario. A los radiólogos, en el susodicho contrato del 22 de agosto de 1996, se les reconoce el carácter de acreedores beneficiarios (cláusula 4.4); no obstante, sin dejar de reconocer que ellos estaban llamados a tener dicho carácter dentro de este contrato, se anota que por parte de Vision Technology Group se estaba haciendo una estipulación en nombre de los radiólogos para que estos aportaran unas sumas de dinero, obligación que como acaba de verse es típica del fiduciante o fideicomitente, carácter que no se les dio de manera expresa en el contrato.

Por lo anotado, entre otras consideraciones, el tribunal advierte que más bien en dicho documento, antes que en estricto sentido constituirse una fiducia mercantil, lo que se hizo fue un planteamiento de los propósitos generales del proyecto y se previó una prestación de servicios.

Posteriormente se suscribe un contrato con la misma denominación de fiducia mercantil entre Vision Technology Group y la fiduciaria, donde se reforma de manera íntegra, como se anota en su numeral 4º, el contrato celebrado el 22 de agosto de 1996. A pesar de que este contrato aparece como suscrito el día 31 de diciembre de 1997, lo cierto es que las discusiones y deliberaciones que están ampliamente documentadas en las actas del comité fiduciario, permiten dar la certeza de que dicho instrumento no se formalizó para dicha fecha.

En cuanto se refiere a la transferencia de bienes para formar el patrimonio autónomo, se destaca la transferencia de las sumas de dinero que los radiólogos beneficiarios nacionales o extranjeros hayan entregado al fideicomitente con anterioridad a la firma del presente contrato cláusula 2ª, así como las sumas recibidas en dinero de parte de los radiólogos que se consideran como aporte en dinero y representan derechos de beneficio en el patrimonio autónomo constituido (cláusula 3ª), lo cual permite entender que a pesar de su denominación como simples beneficiarios dentro del contrato, los radiólogos tendrían también las cargas propias de un fiduciante dentro de un contrato de fiducia mercantil, cual es la transferencia de bienes para el cumplimiento de una finalidad determinada.

Estas deficiencias, en cuanto a la adecuada tipificación del contrato, del carácter de las partes y de las fechas y los verdaderos aportes que se realizaron para la constitución del fideicomiso, no pueden pasar inadvertidas para el análisis que corresponde efectuar en este momento al tribunal y, en particular, para verificar el cumplimiento de las obligaciones que le fueran propias a cada una de las partes intervinientes en el mismo.

A lo largo de las actas del comité fiduciario, de las declaraciones, testimonios, dictámenes periciales y, en conjunto, del material probatorio recaudado durante el proceso, salta a la vista que estas circunstancias y deficiencias, antes que ser desconocidas o provenir de maniobras engañosas, fueron conocidas y admitidas por los distintos participantes en este vínculo contractual (visión, fiduciaria y radiólogos), quienes al no adoptar oportunamente las medidas correctivas, convalidaron dichas situaciones, las cuales, por lo demás, en algunos casos respondieron a deficiencias de la fiduciaria, en otras ocasiones a Vision y en otras oportunidades también a los radiólogos.

La responsabilidad normativa de la fiduciaria

El Código de Comercio, como ya se mencionó, en sus artículos 1226 y siguientes contiene la normatividad aplicable al contrato cuyo cumplimiento se demanda en este proceso y cabe destacar que no trae una regulación especial para el contrato de administración, asesoría y fuente de pago celebrado entre las partes. Por ello, para establecer la responsabilidad de estas en este tipo de fiducia, debe acudirse a las disposiciones generales de este contrato plasmadas en la ley y a las acordadas en forma expresa por las partes.

Se destaca en primer término el artículo 1234 numerales 1º y 4º que sobre los deberes y correlativas responsabilidades del fiduciario dispone:

“Son deberes indelegables del fiduciario, además de los previstos en el acto constitutivo, los siguientes:

1. Realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia.

(…).

4. Llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aun del mismo constituyente”.

En el contrato celebrado el 22 de agosto de 1996 y reformado con fecha 31 de diciembre de 1997, en la cláusula cuarta denominada instrucciones se consagran las actividades que debe realizar Fiduandino para desarrollar el objeto del contrato y que implican las obligaciones que asume.

Sobre la naturaleza de las obligaciones de Fiduandino se pacta en la cláusula décima del contrato, concordante con el artículo 1243 del Código de Comercio, que la responsabilidad del fiduciario se extiende hasta la culpa leve conforme a la definición del artículo 63 del Código Civil.

Por otra parte, como las obligaciones de las fiduciarias son de medio y no de resultado —conforme se pactó en la misma cláusula décima y a reiterada doctrina y conceptos de la (*) Superintendencia Bancaria— para efectos de atribuir responsabilidad a estas partes por el incumplimiento de obligaciones de medio, la carga de la prueba corre a cargo de quien afirma su incumplimiento.

Para ilustrar esta posición el tribunal cita un aparte de la obra “De la responsabilidad civil”, T. I, Vol. 2 de Javier Tamayo Jaramillo que dice:

“... En lo relativo a las denominadas obligaciones de medio, el deudor solo se obliga a realizar una conducta determinada, independientemente de la obtención de un resultado. En semejantes casos, al deudor se le presume inocente mientras no se demuestre que ha existido una falta de su parte al cumplir su obligación; por ello, el demandante debe establecer la culpabilidad del demandado, si quiere triunfar en sus pretensiones”.

Quedan en estos términos relacionadas las disposiciones que delimitan la responsabilidad de la fiduciaria y que tendrá en cuenta el tribunal al fallar sobre las pretensiones propuestas.

De los incumplimientos atribuidos a las sociedades demandadas

Alegan los demandantes en el hecho 39 de la demanda que Fiduandino incumplió todas las obligaciones que adquirió en virtud del contrato o las cumplió de manera imperfecta, afirmación que no establece en forma concreta en qué consiste el supuesto incumplimiento y que el fallador debe desechar para atenerse solamente a la realidad fáctica probada en el proceso.

Para atender la preceptiva contenida en los artículos 305 y 306 del Código de Procedimiento Civil el tribunal en su fallo deberá observar el principio de la congruencia que en ellos se consagra, según el cual analiza los hechos alegados que conlleven un incumplimiento concreto que se endilga al demandado y frente a los fundamentos de derecho y a lo acreditado en el proceso se procede a declarar el derecho pretermitido o a imponer la condena solicitada.

Responsabilidad de Fiduciaria Andino Fiduandino S.A.

De acuerdo con los hechos expuestos en la demanda se le atribuyen a la Fiduciaria Andino Fiduandino S.A. incumplimientos al contrato de fiducia mercantil de administración, asesoría y fuente de pago celebrado el 22 de agosto de 1996 con la sociedad Vision Technology Group S.A. como fideicomitente y reformado entre las mismas partes exclusivamente el 31 de diciembre de 1997, provenientes de los hechos relacionados así:

A la firma del contrato de agosto 22 de 1996 no hubo transferencia del know how, del desarrollo comercial, ni de las sumas entregadas por los radiólogos (hechos 4.5. a 4.8) y Fiduandino aceptó sin conocimiento del negocio un alegre estudio de factibilidad que le presentó el fideicomitente.

Respecto a estos incumplimientos el tribunal observa que efectivamente a la firma del contrato inicial solamente se esbozó el negocio fiduciario y no se constituyó patrimonio autónomo al cual se le transfirieran bienes; inicialmente se planteó cómo se desarrollaría el esquema del proyecto a fin de poder proceder a su comercialización frente a los radiólogos interesados, y es a todas luces claro que no hubo adhesión de ningún radiólogo con anterioridad a la suscripción del contrato, por lo cual tampoco habría sumas entregadas por estos que se hubieran podido transferir.

Respecto a esta primera fase del negocio fiduciario el tribunal considera importante transcribir una parte de la comunicación enviada por Vision Technology Group a Fiduandino el 13 de junio de 1996 (aportada por los peritos contables en la respuesta 1 antes de la suscripción del contrato inicial, en la cual se lee:

“(…).

1. En términos generales estamos de acuerdo con las tres fases presentadas por Fiduandino.

2. La formalización del contrato fiduciario (num. 1-B), como documento interno entre Fiduandino y VTG (mientras se formaliza VDG S.A.) es un factor fundamental que genera un impacto inmediato sobre el proyecto en los siguientes puntos:

a) Genera un poder de convocatoria de gran credibilidad sobre un selecto grupo de radiólogos;

b) Es un argumento de negociación para las propuestas de contratos de servicios (redefine las variables de negociación bajo el enfoque del proyecto VDG S.A.).

Si no se cuenta con la formalización del acuerdo entre VTG y Fiduandino (teniendo en cuenta que deben existir algunos puntos de ajuste, una vez agrupados los inversionistas) y se procede a realizar una convocatoria, sin que se llegue a formalizar el contrato fiduciario, el riesgo de credibilidad al que se somete el proyecto es demasiado alto ...”.

Del texto de la comunicación transcrita se deduce claramente que la participación de Fiduandino en el proyecto era considerada como prioritaria y el respaldo de credibilidad del mismo, por lo cual era menester formalizar el contrato fiduciario inicial para poder llegar a los radiólogos inversionistas.

En cuanto a la gestión de la fiduciaria se refiere, es importante acudir a lo manifestado en la comunicación que dirigieron al gerente general de la misma los doctores Diana Leal, Miguel Rodríguez y Germán Blanco, representantes de los radiólogos ante el comité fiduciario y el ingeniero Bernardo Tavera, representante legal de VTG con fecha octubre 10 de 1997, anexa a la pregunta 2 de VTG del dictamen pericial rendido por los peritos Eduardo Jiménez Ramírez y Jorge Torres Lozano, en donde manifiestan su “... profunda preocupación y extrañeza por el distanciamiento y falta de interés sobre la marcha del proyecto de la referencia que viene mostrando Fiduandino desde días pasados.

“En repetidas ocasiones le hemos manifestado nuestra inconformidad por la inasistencia reiterada de Fiduandino a los comités fiduciarios semanales, lo cual nos ha ocasionado retrasos que le acarrean riesgos innecesarios al proyecto ...

“Es un hecho que desde el pasado 20 de junio (la comunicación de oct. 10/97, recuerda el tribunal) Fiduandino inició distanciamiento con su inasistencia al comité 23 y para la fecha actual solo se ha presentado a tres de los once comités, a todos los cuales ha sido citado (sic) con la misma formalidad que a los demás miembros de dicho organismo. Lo más importante, ... es que en la fase que se encuentra el proyecto es en la que se debe potencializar en su máxima expresión, la gestión que debe desempeñar la fiduciaria. Por una parte con asesoría financiera, la cual ha sido para este proceso de transición prácticamente nula y donde se deben tomar decisiones que afectan los intereses de cada una de las partes involucradas, aún no hemos escuchado el primer planteamiento formal por parte de Fiduandino S.A. para generar recursos líquidos al proyecto ...

Finalmente el factor de cumplimiento por parte de la fiduciaria ha ido deteriorándose ya que no ha habido asistencia a los comités, no se ha entregado a las partes el reporte de actividades semestral y se han ocasionado una serie de retrasos innecesarios en el proceso por la falta de seguimiento adecuado”.

Finalmente, en la misma comunicación referida (catorce meses después de haberse suscrito el primer contrato de fiducia mercantil) terminan cuestionándose VTG y los radiólogos sobre “... la real capacidad administrativa y operativa de Fiduandino S.A. para el cumplimiento de sus obligaciones dentro de nuestro proyecto a mediano y largo plazo y cuál es el interés de su institución sobre el negocio de fiducia que representa nuestro proyecto”.

A dicha comunicación se dio lectura en el comité fiduciario 35, según consta en el acta que obra a folios 382 del cuaderno de pruebas 2 y que no contó con la asistencia de la fiduciaria.

La respuesta de la sociedad fiduciaria a estos cuestionamientos aparece sintetizada en el acta 36 del comité fiduciario, en la cual se consigna que el señor Hugo Alfonso Vargas “reconoció que ante los cambios en que se encontraba la fiduciaria (reducción del personal y no reemplazo del mismo), se había descuidado la dirección y asesoría del proyecto VDG, aceptando que fue una falla de la fiduciaria el no asistir a los últimos comités ordinarios”.

Igualmente dejó en libertad a VTG y los radiólogos de cambiar de entidad financiera para la administración del proyecto VDG y presentó a unos nuevos funcionarios como personas responsables del proyecto si se decidía continuar con Fiduandino.

Para el tribunal está probado entonces el incumplimiento imputado a la fiduciaria, que entre otras cosas ella misma admite.

En lo tocante al estudio de factibilidad que el apoderado de los demandantes descalifica de manera tajante, el tribunal se atiene a lo expresado por los peritos financieros en su dictamen al responder la pregunta 1, folios 3 a 18 del mismo, según el cual las proyecciones financieras del estudio omiten aspectos de primordial importancia que afectan directamente el resultado del proyecto, como son gastos preoperativos, algunos gastos operacionales y una serie de aspectos tributarios y contables. Sobre este particular se advierte que si bien el estudio de factibilidad fue elaborado por VTG, la adecuada valoración del mismo fue un aspecto que debió realizar la fiduciaria en su gestión de asesoría financiera del proyecto, advirtiendo en cuanto a este aspecto se refiere un cumplimiento defectuoso de las obligaciones tanto de VTG como de la fiduciaria misma.

Se advierte también que estos recíprocos incumplimientos fueron consentidos o tolerados durante la ejecución del contrato por las partes aun cuando fue planteada en el comité fiduciario la posibilidad de que la fiduciaria fuera removida.

Responsabilidad de Vision Technology Group S.A.

En cuanto a la responsabilidad de Vision Technology Group S.A respecta, resulta pertinente hacer mención de la comunicación que a los inversionistas del proyecto VDG remitió la sociedad fiduciaria Andino el 25 de junio de 1999, en la cual señala que “... De una parte, con gran sorpresa tenemos la percepción que no ha sido transparente el manejo de la información de VTG hacia la sociedad fiduciaria y a que de manera amañada se ha presentado la información relacionada con el cobro de cartera, habiendo conocido accidentalmente la fiduciaria que desde el día 28 de junio el ISS canceló una factura de $ 25MM de pesos aproximadamente, recursos que no fueron entregados a la fiduciaria y que no sabemos a ciencia cierta dónde reposan. Así mismo la contradicción de los temas discutidos al interior del comité fiduciario y las actuaciones de VTG, como es el caso de la congelación de ingresos para atender las obligaciones y luego la presión para su liberación. De igual manera, hemos observado que cada vez y con mayor frecuencia se remite a los empleados y proveedores a los socios del proyecto e incluso a la fiduciaria para dar explicaciones y soluciones que no nos compete dar.

Teniendo en cuenta lo anterior, el deterioro de la confianza en los operadores del proyecto y la incapacidad financiera expresada por el socio gestor y promotor para suplir la operación en tanto se recauda la cartera o se suscriben nuevos contratos, consideramos como profesionales en nuestro negocio recomendar una liquidación del proyecto a fin de responder a los terceros ...”.

En el acta de la asamblea del fideicomiso proyecto VDG, celebrada el 25 de junio de 1999, en la cual se leyó la aludida comunicación de la fiduciaria, así como en su declaración de parte ante el tribunal, el ingeniero Tavera, representante legal de VTG, explicó las razones que en su parecer aclaraban la falta de pago de las mencionadas sumas a la fiduciaria, las que no fueron consideradas procedentes por los representantes de los radiólogos y que tampoco encuentra admisibles el tribunal, por cuanto era su deber proceder en la forma y oportunidad que se había acordado contractualmente, lo cual no ocurrió.

También advierte el tribunal que en diversas actas del comité fiduciario que obran como elemento de convicción en el cuaderno de pruebas 2 está documentado el incumplimiento o cumplimiento tardío de los aportes de VTG al patrimonio autónomo, que se dijeron haber efectuado el 31 de diciembre de 1997. Así por ejemplo, en el acta del comité fiduciario 55, correspondiente al 1º de abril de 1998, se concluyó que “La valoración del know how se será (sic) conforme se verifiquen los flujos estimados para el proyecto, a partir de la conformación del patrimonio autónomo ...”.

Por otra parte, en el acta del comité fiduciario 64 celebrada el 22 de julio de 1998, tratando el tema de la transferencia del know how al fideicomiso se advierte que “... La trasferencia al fideicomiso de este activo es un tema sobre el cual VTG ratifica que no hay lugar a cesión alguna, desde que comenzó el negocio no se ha pensado nunca cederlo al patrimonio autónomo. Sobre este punto los miembros del comité solicitan que se consigne que no se ha logrado acuerdo ...”.

En esa misma acta “VTG reitera que la propiedad del know how no es negociable. Se da lectura al contrato de fiducia encontrando que lo que establece el contrato fiduciario suscrito en agosto de 1996 como know how consiste en desarrollo comercial a esa fecha derivados (sic) de sus contactos, (gestión) comerciales”.

Sin embargo, aprecia el tribunal que en la cláusula segunda del contrato de fiducia mercantil, celebrado el 22 de agosto de 1996, el fideicomitente transfiere a Fiduandino, a título de fiducia mercantil irrevocable “... el know how del negocio, el desarrollo comercial realizado a la fecha, sustentado en los contactos adelantados con las entidades que constan en el anexo 1”, como elementos independientes, sin que se diga precisamente que el know how del negocio corresponde al desarrollo comercial como posteriormente lo anotó VTG.

Lo anterior a pesar de que en el interrogatorio de parte del señor Bernardo Tavera ante el tribunal, interrogado por el apoderado de los convocantes sobre quién, en qué fecha y sobre qué bases y por qué valores realizó el avalúo del know how que dice transferir en el contrato de fecha 22 de agosto de 1996, el interrogado respondió que:

“Se estableció en ese primer contrato un proceso de manera que se transfería el Know how y en el proceso, cuánto vale ese know how, estaba claro que se transfería, en el contrato firmado el 31 de diciembre de 1997, se establece claramente y objetivamente cuáles eran los puntos para considerar esa valoración de know how de tal forma que se contradice el hecho de ser distribuidores de los equipos, le transferimos al costo los equipos al proyecto y el diferencial sobre el precio de venta, no era una inversión que había que desembolsar de caja, sino era un aporte que VTG le estaba transfiriendo dentro de su know how ...”.

Responsabilidad de los radiólogos

Como atrás quedó consignado, la obligación principal de los radiólogos que adhirieron al proyecto fue la de suministrar las aportaciones de dinero y trabajo que resultaban necesarias para el buen suceso del mismo, aportes que fueron estimados finalmente en la suma de cien millones de pesos, distribuidos en la forma como atrás se reseñó, y cuyo plazo final para la entrega fue el 31 de diciembre de 1998; también se obligaron a suministrar los documentos requeridos por las entidades financieras para el estudio de los préstamos, lo cual debía efectuarse dentro de los diez días comunes siguientes a la firma del documento de adhesión.

Como se encuentra acreditado en el dictamen de los peritos contables, en su respuesta a la pregunta 6, las aportaciones de los radiólogos en dinero efectivo según la discriminación que obra en el mismo, ascendieron a la suma de $ 293.469.939 y los aportes en honorarios a la suma de $ 166.231.603.

Por su parte los préstamos bancarios ascendieron a $ 292.000.000 y los rendimientos del fondo común ordinario a la suma de $ 19.344.701 para un gran total aportado por el conjunto de los radiólogos de $ 771.046.243.

En dicho dictamen se puede comprobar que ninguno de los radiólogos, sumados todos los factores mencionados, efectuó el aporte requerido de cien millones de pesos. Aun cuando el tribunal aprecia que las sumas individuales aportadas por los radiólogos alcanzó una cuantía distinta entre varios de ellos, por lo cual podría aducirse inicialmente un menor grado de incumplimiento respecto de los que aportaron una suma mayor, dicha conclusión no resulta pertinente, atendido el incumplimiento individual de todos ellos para la fecha límite señalada. El mecanismo de compensación que se pactó entre ellos, para subsanar la insuficiencia en el aporte de algunos, no pudo cumplir sino parcialmente los propósitos buscados, pues finalmente las necesidades de capital de trabajo del patrimonio autónomo, como se reconoce de manera general en el acervo probatorio por parte de todos los declarantes, superaron las disponibilidades existentes.

Así lo manifestó la sociedad fiduciaria cuando presentó en la asamblea del fideicomiso proyecto VDG el informe de gestión con respecto al fideicomiso al expresar que “... Al no obtenerse el pago de los aportes por los radiólogos de forma completa, el capital del trabajo del proyecto necesario para la atención de los contratos que se habían conseguido se vio afectado ...”.

Este mismo hecho fue tratado en múltiples reuniones del comité fiduciario donde se acordaron nuevos plazos para el pago del aporte de los radiólogos, se establecieron mecanismos de apremio y sanción para el mismo propósito y finalmente se reconoció la realidad de la insuficiencia de dichas aportaciones frente a las necesidades del proyecto.

También es pertinente advertir que en la cláusula doce del contrato fechado el 31 de diciembre de 1997 se creó el comité fiduciario “conformado por cuatro miembros dos de los cuales serán designados por el fideicomitente y los dos restantes serán designados por los radiólogos. Fiduandino actuará como secretario de este comité y su presencia en cualquier reunión del mismo será obligatoria para darle validez a las decisiones que allí se tomen. Las decisiones se tomarán por consenso y la metodología de trabajo será definida por ellos en el momento de su instalación; las decisiones o acuerdos deberán constar en las actas elaboradas para tal efecto, con las formalidades que se llegaran a establecer. El comité tendrá como función instruir a Fiduandino sobre materias que no hayan quedado expresamente claras en este contrato, pero en todo caso no podrá desconocer ni contrariar el sentido de instrucciones contempladas en este documento”.

Es pertinente señalar que la cabal operancia de este mecanismo, desde el punto de vista de los radiólogos, debía suponer un flujo de información eficiente de parte de los radiólogos designados para conformar el comité fiduciario hacia sus colegas, al tiempo que una retroalimentación a los representantes en el comité de parte de los radiólogos representados. En varias de las declaraciones que los radiólogos rindieron ante el tribunal se duelen estos, no solamente de no haber actuado más activamente en la gestión de sus propios intereses, sino de no haber recibido información oportuna y suficiente de parte de quienes actuaron en el comité fiduciario como sus representantes. Es obvio que este es un reconocimiento directo de su propia culpa.

Culpa contractual concurrente, recíproca y equivalente de todas las partes.

Las evaluaciones que han quedado efectuadas respecto del incumplimiento contractual por parte de Fiduandino S.A., de Vision Technology Group S.A. y de los radiólogos participantes en el proyecto, o del incumplimiento defectuoso o tardío de sus obligaciones contractuales, llevan al tribunal al convencimiento de que en el presente caso estamos en presencia de la figura jurídica denominada culpa contractual concurrente, reciproca y equivalente de todas las partes.

Dicha circunstancia tiene especial incidencia en la valoración de las pretensiones formuladas por la parte convocante, como se anotará al momento de abordar individualmente el análisis de las mismas.

En cuanto se refiere a la importancia relativa de los mencionados incumplimientos, o cumplimientos tardíos o defectuosos, recíprocos, advierte el tribunal que en una relación de colaboración como la diseñada para llevar adelante el proyecto resultaba vital el aporte y cumplimiento de cada una de ellas, sin que pueda calificarse como insubstancial o secundario el papel asignado a alguna de ellas. A tal punto era determinante que cada parte cumpliera cabal y oportunamente con sus obligaciones en el contrato, que el incumplimiento, o cumplimiento tardío o defectuoso de una de ellas, afectaba, como ocurrió, de manera determinante la posibilidad de éxito del proyecto, aun cuando las otras partes hubieran cumplido o se hubieran allanado a cumplir con lo suyo.

Lo que está probado en el expediente es que si bien los incumplimientos, o los cumplimientos tardíos o defectuosos, fueron puestos en evidencia en diferentes momentos de la ejecución de la relación contractual por los distintos intervinientes en el proyecto, los mismos, a la postre, fueron admitidos o tolerados por ellos, por lo menos hasta el momento en que se planteó la liquidación del proyecto.

En el sentido indicado entiende entonces el tribunal, que desde el punto de vista de las valoraciones relativas de los distintos incumplimientos, o de los cumplimientos tardíos o defectuosos, no es razonable asignarle una mayor ponderación imputable a una de las partes.

VII. Las pretensiones principales

De conformidad con el escrito de sustitución de la demanda presentado el 14 de septiembre de 1999 ante el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, los convocantes persiguen que este tribunal haga las siguientes o similares declaraciones y condenas:

1. Que es absolutamente nulo el contrato de fiducia mercantil de administración, frente de pago y asesoría celebrado el 22 de agosto de 1996 entre Fiduciaria Andino Fiduandino S.A. como fiduciario y Vision Technology Group S.A. como fideicomitente, contrato que fue reformado por las mismas partes que lo suscribieron mediante documento que aparece fechado el 31 de diciembre de 1997.

2. Que es absolutamente nulo, por haberse viciado el consentimiento con dolo y mala fe, el documento de adhesión, que estando ya adheridos, suscribieron en diferentes fechas algunos de los convocantes a solicitud de las sociedades convocadas, siendo nulos, en consecuencia, todos los actos celebrados por Fiduandino con base en el poder que obra en el mismo documento.

3. Que los convocantes tienen derecho, conforme al artículo 1746 del Código Civil, a ser restituidos al mismo estado en que se hallarían de no haber existido el contrato que se anula, por lo cual Fiduandino debe ser condenada a devolverles, a cada uno, la totalidad de sus aportes, en las cuantías establecidas en la demanda.

4. Que, en consecuencia, las sociedades convocadas sean condenadas a pagar a los convocantes los perjuicios materiales ocasionados a estos últimos, perjuicios que se concretan en el daño emergente constituido por los gastos financieros en que incurrieron para hacer su aporte y en el lucro cesante de su inversión, que se traduce en los intereses legales comerciales de dichas sumas, desde cuando el aporte se hizo y hasta cuando el pago se verifique, más la corrección monetaria de tales intereses, igualmente desde cuando se hizo el aporte hasta cuando el pago se verifique.

5. Que habiendo sido justificada, fue procedente la revocatoria que algunos de los convocantes hicieron del poder contenido en el documento de adhesión, el 12 de mayo de 1999, en los términos del artículo 1279 del Código de Comercio, por lo cual no producen efectos, respecto de ellos, los actos que con posterioridad a dicha revocatoria hayan realizado las sociedades convocadas en nombre de tales convocantes y en ejercicio del mismo poder.

6. Ordenar que el pago de todas las condenas referidas se haga, de preferencia, con cargo al depósito de garantía constituido por Fiduandino S.A. a órdenes del señor superintendente bancario en cumplimiento de lo ordenado por el artículo 148 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y, en caso de que tal depósito no fuere suficiente, se ordene al mencionado funcionario completarlo hasta la cantidad requerida, dentro de los 30 días siguientes.

7. Condenar a las sociedades convocadas al pago de las costas y gastos del proceso.

Primera pretensión principal

El tribunal se ocupará, en primer término, en el análisis de la primera de las pretensiones mencionadas, que persigue la declaratoria de nulidad del contrato de fiducia mercantil, fuente de pago y asesoría suscrito entre Vision Technology Group S.A. como fideicomitente y la sociedad Fiduciaria Andino Fiduandino S.A. como fiduciario, el 22 de agosto de 1996 y reformado íntegramente mediante documento fechado el 31 de diciembre de 1997, suscrito por las mismas partes que celebraron el primero.

Sobre el particular, se considera:

1. El contrato cuya nulidad impetran los convocantes es un contrato de fiducia mercantil, regido por las disposiciones contenidas en el título XI del libro cuarto del Código de Comercio (arts. 1226 a 1244). Sobre la naturaleza de ese contrato no existe discrepancia alguna entre las partes.

2. Como negocio jurídico de linaje comercial, a dicho contrato se aplican las disposiciones generales que regulan los contratos y obligaciones mercantiles, contenidas en el título I del mencionado libro cuarto del Código de Comercio, entre ellas las del capítulo VII, que regulan la ineficacia, la nulidad, la anulación y la inoponibilidad de los actos y contratos mercantiles (arts. 897 a 904 del mencionado código).

3. De conformidad con lo que dispone el artículo 899 del Código de Comercio, el negocio jurídico mercantil es nulo, de nulidad absoluta, en los siguientes casos:

a) Cuando contraría una norma imperativa, a menos que la ley disponga otra cosa;

b) Cuando tenga una causa ilícita o un objeto ilícito, y

c) Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz.

4. Aunque en la formulación de la primera de las pretensiones de la demanda no se expresa la causa o motivo que, en sentir de los convocantes, induciría la nulidad absoluta de los contratos que se consideran nulos —como sí se hace en la segunda de las pretensiones referente al documento de adhesión— para el tribunal tal causa o motivo aparece expuesta con precisión en el hecho numerado como 4.9 del escrito de sustitución de la demanda. Allí se expresa:

“4.9. La falta de transferencia real de los bienes fideicomitidos, en contra de los (sic) dispuesto por el artículo 1226 del Código de Comercio, hace nulo, de nulidad absoluta el contrato de fiducia mercantil de administración, fuente de pago y asesoría, celebrado el 22 de agosto de 1996 y que se dijo reformar el 31 de diciembre de 1997, por falta de uno de los elementos esenciales que la ley exige para que un contrato de tal naturaleza pueda producir efectos entre las partes”.

Para el tribunal es claro, entonces, que la nulidad deprecada se hace consistir en la ausencia de uno de los elementos esenciales del contrato de fiducia mercantil: la “falta de transferencia real de los bienes fideicomitidos”.

5. Ahora bien: es bien sabido que en materia de nulidad absoluta de los negocios jurídicos, las causales que abren paso a la declaratoria judicial de la misma son eminentemente taxativas y que ellas no son susceptibles de aplicación extensiva ni analógica. En ese orden de ideas, el tribunal debe apuntar que la falta de transferencia real de los bienes fideicomitidos no está erigida por la ley como causal de nulidad absoluta de un contrato de fiducia mercantil. Ella solo contempla como tales las mencionadas en forma precisa por el artículo 899 del Código de Comercio que, como queda visto, son solamente cuatro: la contravención de una norma imperativa, salvo que la ley disponga lo contrario; la causa ilícita; el objeto ilícito y la incapacidad absoluta que concurra en uno de los contratantes. Tampoco la ley erige esa ausencia en causal de nulidad relativa (anulabilidad).

6. Así las cosas, se impone concluir que no es procedente la declaratoria de nulidad absoluta deprecada en la primera de las pretensiones principales contenidas en el escrito de sustitución de la demanda, y así habrá de declararlo el tribunal en la parte resolutiva de este laudo.

Segunda pretensión principal

Aspira a que el tribunal declare la nulidad absoluta del documento de adhesión, por haberse viciado el consentimiento de los convocantes con dolo y mala fe, que ya estando adheridos, suscribieron en diferentes fechas algunos de los convocantes a solicitud de las sociedades convocadas, siendo nulos, en consecuencia, todos los actos celebrados por Fiduandino con base en el poder que obra en el mismo documento.

Para resolver esta pretensión, se considera:

a) El tribunal observa, en primer término, que respecto de dos de los convocantes, la sociedad “Tecmedi Ltda.” y la radióloga doctora Carolina Tramontini Jens no se depreca la declaratoria de nulidad contenida en la pretensión que se analiza. Dicha sociedad y la referida profesional tan solo aparecen expresamente mencionados en las pretensiones tercera y cuarta principales;

b) En segundo lugar, observa el tribunal que no obran dentro del plenario los distintos documentos de adhesión que, se dice, suscribieron algunos de los convocantes. Obra, sí (fl. 186) un documento fechado el 12 de mayo de 1999 suscrito por los doctores Patricia Villa Maldonado, M. Lucía Paba, Fanny Morón, Carlos Torres, Diana Leal, Patricia Meléndez, Álvaro Tafur, Alfonso Alvarez Rivera, Juan Carlos Aldana, Mario Lara, Aydeé Báez y una firma ilegible que corresponde a quien se identifica con la cédula de ciudadanía 91.074.297 expedida en San Gil, en el que sus firmantes manifiestan desistir de su adhesión al contrato de fiducia mercantil de administración, fuente de pago y asesoría celebrado entre Vision Technology Group S.A. y Fiduandino y, además, revocan el poder conferido en el mismo documento de adhesión a Fiduandino S.A. “para suscribir pagarés en nuestro nombre y cualquiera otro documento o contrato que genere obligaciones a nuestro cargo”. Ello permite deducir al tribunal que el documento de adhesión, cuya nulidad absoluta busca la pretensión que se estudia, sí existió. De no haber sido así, no se explicaría cómo los firmantes de la comunicación en referencia lo mencionan expresamente y manifiestan desistir de tal adhesión;

c) Debe anotar el tribunal, en tercer término, que de los doce firmantes del documento de fecha 12 de mayo de 1999 que acaba de comentarse, tan solo cuatro de ellos integran la parte convocante. Ellos son los doctores Alfonso Alvarez Rivera, Diana Patricia Leal, Patricia Villa Maldonado y Aydeé Báez Guzmán. Por ende, la decisión que se adopte solo podrá surtir efectos en relación con estas cuatro personas.

d) En cuarto lugar, anota el tribunal que analizado al acervo probatorio allegado al proceso, no se encuentra la prueba de las maniobras engañosas desplegadas por las sociedades convocadas, tendientes a obtener el consentimiento de los convocantes en relación con su participación, en calidad de beneficiarios, en el contrato de fiducia mercantil de administración, fuente de pago y asesoría originalmente celebrado entre Vision Technology Group S.A. como fiduciante y Fiduciaria Andino Fiduandino S.A. como fiduciario. Por el contrario, la prueba recaudada, en particular las numerosas actas del comité fiduciario, la prueba testimonial, las declaraciones de parte de los demandantes y los dictámenes periciales de los expertos Moisés Rubinstein y Álvaro Pachón, Jorge Torres Lozano y Eduardo Jiménez Ramírez, analizada en su conjunto, lleva al tribunal al convencimiento de que si bien el estudio de factibilidad con base en el cual se promovió entre los convocantes el proyecto de lectura e interpretación de imágenes diagnósticas a distancia (teleradiología), adolecía de muy serias lagunas y protuberantes deficiencias, los radiólogos que decidieron participar en el mismo lo comprendieron a cabalidad y lo aceptaron, a punto tal que no solo designaron sus representantes en el comité fiduciario previsto en el contrato de fiducia mercantil de administración, frente de pago y asesoría, sino que entregaron a Vision Technology Group S.A. importantes recursos pecuniarios, recursos que posteriormente, a raíz de la reforma integral del contrato, la firma fideicomitente entregó a la sociedad fiduciaria para que entraran a formar parte del patrimonio autónomo de la fiducia;

e) Por último, el tribunal resalta que como la buena fe se presume por mandato constitucional, quien alegue que un determinado acto o negocio jurídico es producto de maquinaciones engañosas o de ardides sofisticados enderezados a obtener un consentimiento desprovisto de libertad, transparencia e ilustración sobre los verdaderos alcances de la manifestación de voluntad que se pretende obtener, ve invertida la carga de la prueba por obra de la mencionada presunción y, por consiguiente, su actividad probatoria se encuentra mucho más comprometida desde el punto de vista de la calidad de la probanza enderezada a acreditar la existencia indubitable de tales maquinaciones y maniobras. Es ese, ciertamente, un esfuerzo muy considerable pero en manera alguna imposible de lograr, pero que en el caso que ahora ocupa la atención del tribunal quedó trunco.

Por las anteriores consideraciones, el tribunal no accederá a la prosperidad de la segunda de las pretensiones principales contenidas en el escrito de sustitución de la demanda.

Tercera pretensión principal

Aspira la tercera de las pretensiones principales a que el tribunal declare que los convocantes tienen derecho, conforme al artículo 1746 del Código Civil, a ser restituidos al mismo estado en que se hallarían de no haber existido el contrato que se anula, por lo cual Fiduandino debe ser condenada a devolverles, a cada uno, la totalidad de sus aportes, en las cuantías establecidas en la demanda.

Como esta pretensión está claramente subordinada a la prosperidad de las dos pretensiones principales anteriormente analizadas y ellas no fueron encontradas prósperas, se impone también su denegatoria.

Cuarta pretensión principal

Busca esta cuarta pretensión que como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones de nulidad absoluta ya analizadas, las sociedades convocadas sean condenadas a pagar a los convocantes los perjuicios materiales ocasionados a estos últimos, tanto por concepto de daño emergente como a título de lucro cesante, y expresa que el daño emergente está constituido por los gastos financieros en que ellos incurrieron para hacer su aporte y el lucro cesante de sus inversiones, que se traduce en los intereses legales comerciales de dichas sumas, desde cuando el aporte se hizo y hasta cuando el pago se verifique, más la corrección monetaria de tales intereses, igualmente desde cuando se hizo el aporte hasta cuando el pago se verifique.

No está llamada, tampoco, a tener prosperidad esta pretensión por cuanto tal prosperidad dependería de la que encontrasen las pretensiones primera a tercera principales. Y como el tribunal ha encontrado imprósperas aquellas, mal puede declarar la prosperidad de la que ahora estudia.

Quinta pretensión principal

Se endereza esta pretensión a que el tribunal declare que por haber sido justificada, fue procedente la revocatoria que algunos de los convocantes hicieron del poder contenido en el documento de adhesión, el 12 de mayo de 1999, en los términos del artículo 1279 del Código de Comercio, por lo cual no producen efectos, respecto de ellos, los actos que con posterioridad a dicha revocatoria hayan realizado las sociedades convocadas en nombre de tales convocantes y en ejercicio del mismo poder.

Para resolverla, se considera:

1. Dispone el artículo 1279 del Código de Comercio que el mandante puede revocar, total o parcialmente, el mandato conferido, con dos excepciones, a saber: cuando se haya pactado la irrevocabilidad o cuando el mandato se haya conferido también en interés del mandatario o de un tercero. Si se da una cualquiera de esas situaciones de excepción, la revocación solo procederá por justa causa.

2. El poder o mandato a que se refiere la pretensión que ahora se analiza está contenido en el denominado “documento de adhesión” que algunos de los convocantes suscribieron en diferentes fechas, con posterioridad a la reforma integral del contrato de fiducia mercantil de administración, fuente de pago y asesoría fechada el 31 de diciembre de 1997. Como ya lo apuntó el tribunal al estudiar la segunda de las pretensiones principales, no obran en el proceso los diferentes documentos de adhesión, suscritos por los convocantes, pero el tribunal entiende que tales documentos sí existieron, como se infiere de la carta del 12 de mayo de 1999 que obra al folio 186 del cuaderno principal.

Obra, sí, un formato del aludido documento de adhesión, que ha debido ser firmado por la doctora Carolina Tramontini Jens, pero que ella jamás suscribió según lo afirma el hecho 4.28 de la demanda y lo corrobora el formato de que se trata. Cabe anotar que tal formato fue aportado por el apoderado de los convocantes con el escrito de sustitución de la demanda; que el tribunal ordenó tenerlo como prueba y que como tal ha obrado en el expediente, sin haber sido objetado ni tachado en forma alguna por las sociedades convocadas, por todo lo cual el tribunal lo apreciará como prueba, en su valor legal.

3. El referido “documento de adhesión” comienza por expresar que el otorgante manifiesta su “irrevocable intención” de constituirse en beneficiario, en calidad de participante en el proyecto Vision Diagnostic Group, VDG, [nombre que se dio al fideicomiso en el documento fechado el 31 de diciembre de 1997, anota el tribunal], de acuerdo con la designación que para el efecto hizo llegar Vision Technology Group a Fiduandino; que en consecuencia, declara conocer y aceptar el texto y los alcances del contrato de fiducia del cual se constituye beneficiario y por lo tanto se compromete a cumplir las obligaciones que le correspondan en virtud de sus cláusulas y de las que se desprendan del aludido documento de adhesión, así como a ejercer los derechos que le correspondan con ocasión de su desarrollo. A continuación y como “obligaciones especiales”, el otorgante declara conocer y aceptar que para poder ser considerado como beneficiario del contrato de fiducia, debe aportar al patrimonio autónomo constituido con ocasión de la celebración del mismo, la suma de cien millones de pesos, pagadera así: quince millones de pesos en la fecha en que se le designe como beneficiario y ochenta y cinco millones de pesos en un plazo no mayor de 7 meses contados a partir de la fecha de suscripción del documento de adhesión plazo que, en todo caso, no podría pasar del 31 de diciembre de 1998. Agrega que la suma de $ 85.000.000 podrá ser cancelada “con recursos propios o por medio de créditos otorgados por terceros”, en cuyo caso se obliga a presentar al prestamista aceptado por Fiduandino, dentro de los 10 días siguientes a la firma del documento de adhesión “los documentos que requiera la correspondiente entidad para el estudio de la solicitud del préstamo”, presentación que sería hecha directamente por Vision Technology Group, a cuyo efecto se compromete a facilitar a esta última todos los documentos que se requieran, dentro de los 10 días comunes siguientes a la fecha de la respectiva solicitud escrita, so pena de incurrir en las sanciones que para la fecha haya establecido el comité fiduciario. Se describe, seguidamente, el procedimiento a seguir en caso de no recibirse en las fechas acordadas el aporte de $ 85.000.000; se expresa que el otorgante conoce y acepta que, en su calidad de beneficiario, se hace acreedor a los derechos contemplados en el contrato de fiducia mercantil, particularmente a los estipulados en su cláusula tercera. (resalta el tribunal)

Seguidamente, y es lo que importa para efectos del análisis de la pretensión que ahora se analiza, el “documento de adhesión” expresa:

“Otorgamiento de poder

El suscrito otorga poder especial, amplio y suficiente a Fiduciaria Andino Fiduandino S.A., para que a través de su representante legal, con el objeto de documentar las obligaciones de crédito que se generen al interior del patrimonio autónomo producto del contrato de fiducia, suscriba los pagarés que sean necesarios a favor de los beneficiarios que nos hayan concedido crédito ... Los pagarés deberán ser otorgados por una cuantía equivalente al monto de los créditos que (se) hayan recibido de los diferentes beneficiarios, en la fecha en que el patrimonio autónomo haya recibido los desembolsos correspondientes al monto de los créditos.

Igualmente “el suscrito faculta a Fiduciaria Andino Fiduandino S.A. para que por cuenta mía suscriba una póliza de seguros hasta por un valor equivalente a los créditos que haya recibido y que cubra los riesgos de muerte e incapacidades, cuyo beneficiario será el o los beneficiarios que les hayan otorgado los créditos. El valor de la prima deberá ser cancelado por Fiduciaria Andino Fiduandino S.A. con cargo a los recursos que les correspondan a los asegurados por concepto de los honorarios que reciban derivados de los contratos suscritos con VTG y/o el patrimonio autónomo. En caso de no existir recursos disponibles para el efecto, el beneficiario asegurado deberá cancelar directamente el valor de la prima” (las negrillas y no son del texto)

4. En relación con el documento de adhesión analizado, el tribunal observa que la irrevocabilidad se pactó expresamente en relación con la adhesión misma al contrato de fiducia mercantil, irrevocabilidad que no puede predicarse del mandato conferido a la sociedad fiduciaria en el aparte anteriormente transcrito. Se trata de dos manifestaciones de voluntad independientes la una de la otra, como que la primera tenía por objeto hacer partícipe al otorgante del contrato de fiducia de administración, fuente de pago y asesoría en calidad de beneficiario del mismo, en tanto que la segunda configura un claro contrato de mandato, cuyo objeto era habilitar a la sociedad fiduciaria demandada para suscribir los títulos-valores (pagarés) que sirvieran de respaldo a los créditos que las entidades prestamistas aceptadas por Fiduandino concedieran al radiólogo beneficiario. Se dio, entonces, la figura del contrato coligado, en la cual cada uno de los diversos contratos coligados conserva su individualidad propia y, por consiguiente, se encuentra sometido a las reglas legales que le son propias, según su peculiar naturaleza jurídica, si bien la coligación de contratos está enderezada a la obtención del resultado perseguido. Así las cosas, el contrato de mandato contenido en el aparte transcrito en el numeral 3º precedente, no contenía pacto alguno de irrevocabilidad, con lo que queda descartada la primera de las excepciones consagradas en el artículo 1279 del Código de Comercio.

5. Mas no puede decirse lo propio respecto de la segunda de las citadas excepciones. En efecto, el objeto del mandato conferido en el apartado arriba copiado era el de habilitar a Fiduandino para que, por conducto de su representante legal, otorgara los pagarés que instrumentaran el o los préstamos que las entidades aceptadas por la fiduciaria desembolsaran a favor de los radiólogos beneficiarios a efectos de que estos pudiesen cumplir con los aportes de $ 85.000.000 que aceptaron hacer con destino al patrimonio autónomo de la fiducia. Tales pagarés eran, pues, la garantía que habrían de tener las entidades prestamistas que, aceptadas por Fiduandino, prestaran dineros a los radiólogos beneficiarios. Tenía además por objeto, facultar a Fiduandino para contratar, por cuenta del mandante, un seguro contra los riesgos de muerte e incapacidades del mismo, hasta por el valor de los créditos otorgados, seguro cuyos beneficiarios debían ser, justamente, las entidades que hubiesen concedido los créditos. De los objetivos que perseguían los encargos encomendados fluye sin dificultad que el mandato en cuestión fue conferido tanto en interés de la fiduciaria mandataria como de las entidades crediticias, cuya calidad de terceros resulta innegable a juicio del tribunal. En tales condiciones, pues, el mandato era irrevocable, a menos que existiera justa causa para revocarlo. Y el tribunal no encuentra que dentro del proceso se haya acreditado plenamente esa justa causa, pues las razones invocadas en la carta que doce de los radiólogos adherentes al contrato de fiducia dirigieron a las entidades convocadas el 12 de mayo de 1999 (fl. 186 del cdno. ppal.), apenas explican el desistimiento a la adhesión por ellos manifestada al contrato de fiducia mercantil, pero en manera alguna justifican la revocatoria del contrato de mandato, toda vez que no apuntan a poner de manifiesto una utilización inadecuada o desproporcionada del mandato por parte del mandatario, ni evidencian que este hubiese obrado en forma descuidada o negligente o que hubiesen sobrevenido circunstancias externas, imprevisibles e irresistibles, constitutivas o equiparables a eventos de fuerza mayor, que hiciesen imprescindible la revocatoria.

En otras palabras: el tribunal considera que el mandato conferido en el documento de adhesión de los radiólogos al contrato de fiducia mercantil de administración, fuente de pago y asesoría lo fue en interés también del mandatario (Fiduandino) y de terceros (las entidades crediticias que otorgaron préstamos a los radiólogos con el fin de cumplir con su obligación de aportar los ochenta y cinco millones de pesos al patrimonio autónomo). Así las cosas, tal mandato era y es irrevocable a términos del artículo 1279 del Código de Comercio.

6. En apoyo de sus conclusiones, el tribunal cree oportuno traer a colación, como argumento de autoridad, lo dicho por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 28 de noviembre de 1994:

“1. Al igual que ocurre en el campo civil según los términos del artículo 2189 —numerales 3º y 4º— del Código Civil, la relación de mandato mercantil se basa en un vínculo personal de confianza entre mandante y mandatario que hace posible, al menos como principio general, que cada uno de ellos pueda ponerle fin unilateralmente a ese vínculo, mediante la revocación, cuando es el primero quien ejercita esta facultad y mediante la renuncia si es el segundo quien lo hace.

“(...).

“... la regla general en esta materia es que, respetando siempre el deber de buena fe como lo exigen con absoluta claridad los artículos 871 y 1280 del Código de Comercio el mandante puede ejercitar el derecho de revocación que la ley le otorga en resguardo de sus intereses, sin fundar su determinación o explicar las razones que lo mueven a proceder así ni justificar tampoco faltas imputables al mandatario, y por eso mismo ha de entenderse que, dándose estas condiciones y aun cuando la revocación se haga conocer del público por medios de la índole de los que señala el artículo 2199 del Código Civil en su inciso final, el mandante que en esta forma actúa no ofende por ese solo hecho al mandatario y por consiguiente no compromete su responsabilidad.

(...).

2. Pero este derecho de revocación ad nutum que por principio le permite al mandante recuperar la gestión directa de sus propios negocios cuando a bien lo tenga y sin faltar por ello a lo pactado por virtud de contrato de mandato, encuentra importantes excepciones en el artículo 1279 del Código de Comercio, texto este que registrando en buena medida un ilustrativo antecedente en el artículo 341 del Código de Comercio derogado de 1887, dice lo siguiente: “El mandante podrá revocar total o parcialmente el mandato, a menos que se haya pactado la irrevocabilidad o que el mandato se haya conferido también en interés del mandatario o de un tercero, en cuyo caso solo podrá revocarse por justa causa”.

“Así pues, de conformidad con el precepto legal que acaba de transcribirse, en los dos eventos de excepción por él contemplados, por revocación del encargo confiado, no puede haber expiración lícita del mandato sino en tanto medien, debidamente demostradas por el mandante como es apenas natural suponerlo, circunstancias constitutivas de “justa causa” de ordinario equiparables con la fuerza mayor o con la culpa exclusiva del mandatario. Y de esos dos eventos cuyo efecto cardinal es este último, necesario es referirse con detenimiento al segundo, atinente al mandato llamado “en interés común” que en sustancia es irrevocable aun cuando no se haya pactado la cláusula que así lo declare, ...

3. ... aun a falta de pacto expreso que establezca la irrevocabilidad esta se da con todas sus secuelas cuando el mandato, o para decirlo con mayor precisión, cuando el encargo que constituye su objeto, ha sido otorgado no solamente en interés del mandante como acontece en el supuesto común que quedó visto al comenzar estas consideraciones, sino también en interés de terceros o incluso del propio mandatario, interés para cuya interpretación ha de apreciarse, no el contrato de mandato en sí mismo, sino el negocio que el mandatario tiene la misión de concluir; y puestas en este orden las ideas, el fundamento de la irrevocabilidad salta a la vista, pues así como el mandato dado en interés exclusivo del mandante es por naturaleza revocable, toda vez que en este evento —como se dejó apuntado líneas atrás— el mandatario siempre debe esperar el retiro de sus poderes por voluntad del único interesado en que el encargo mantenga vigencia, no ocurre lo propio si el mandatario es alguien que también tiene interés en la conclusión del negocio al que se refiere la gestión encomendada, ya que en casos con estas características se configura, por voluntad del mandante, un interés conjunto o colectivo destinado a perdurar mientras la necesidad de dicha gestión subsista y frente al cual no es razonable sostener que, con todo, ese mismo mandante retuvo para sí la facultad exorbitante de destruir el nexo comunitario de tal manera creado y que por añadidura excede el ámbito de sus poderes de disposición, revocando por acto unilateral el mandato.

“En conclusión, si para comprobar la existencia de un mandato irrevocable por haberse concertado en interés de las dos partes, mandante y mandatario, los factores de interpretación los suministra el contenido del negocio final para cuya celebración fue puesto en práctica ese mecanismo contractual de carácter instrumental, forzoso es entender, siguiendo por cierto claros derroteros de doctrina jurisprudencial forjada al amparo del artículo 341 del Código de Comercio de 1887, que no todo mandato retribuido, por el solo hecho de serlo, entra en la categoría en estudio, habida cuenta que aun cuando sea cierto a todas luces que el mandatario retribuido tiene interés en el mandato, también lo es que de ordinario no lo tenga en el contrato cuya realización se le encargó ...” (1) (las negrillas no son del texto).

Por todo lo hasta ahora expuesto, el tribunal estima que no es del caso acceder a la quinta de las pretensiones principales de la demanda.

Sexta pretensión principal

En esta sexta pretensión se solicita que el tribunal ordene que el pago de todas las condenas referidas se haga, de preferencia, con cargo al depósito de garantía constituido por Fiduandino S.A. a órdenes del señor superintendente bancario en cumplimiento de lo ordenado por el artículo 148 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y que en el evento de que tal depósito no fuere suficiente, se ordene al mencionado funcionario completarlo hasta la cantidad requerida, dentro de los 30 días siguientes.

El tribunal no accederá a lo pedido en la pretensión que se analiza, por cuanto que ella, es simple consecuencia de la prosperidad de las pretensiones de condena contenidas en la cuarta de las pretensiones principales del escrito de sustitución de la demanda, la cual como ya quedó visto, no fue acogida por el tribunal.

Séptima pretensión principal

Se solicita en esta pretensión que el tribunal condene a las sociedades convocadas al pago de las costas y gastos ocasionados por el presente proceso.

Al respecto, el tribunal fijará más adelante, en este mismo laudo, su posición sobre el particular.

VIII. Pretensiones subsidiarias

Solicita el apoderado de los convocantes, con fundamento en las argumentaciones y en las pruebas consignadas en la demanda, que como pretensiones subsidiarias se decrete lo siguiente:

3.1. “Que conforme a lo expuesto en la parte motiva de este laudo Fiduandino S.A. incumplió el contrato de fiducia mercantil de administración, fuente de pago y asesoría celebrado entre ella y Vision Technology Group el día 22 de agosto de 1996, el cual aparece reformado el día 31 de diciembre de 1997 y al cual adhirieron los doctores Alfonso José Alvarez Rivera, Carolina Tramontini Jens, Diana Patricia Leal Contreras, Miguel Rodríguez Cifuentes, Patricia Villa Maldonado, Aydeé Báez Guzmán y la sociedad Tecmedi Ltda.

3.2. “En consecuencia de dicho incumplimiento, ordenar la resolución del contrato, de fiducia mercantil de administración, fuente de pago y asesoría antes señalado y condenar a la Fiduciaria Andino Fiduandino S.A., a restituir a los demandantes (los ya señalados), dentro de los tres días siguientes a la ejecutoria del presente laudo, el ciento por ciento (100%) de los aportes hechos conforme a lo consignado en el punto 4.17 de la presente demanda.

3.3. En consecuencia de las anteriores declaraciones, condenar a los demandados Fiduandino S.A. y Vision Technology Group, a pagar a los demandantes (los ya señalados), los perjuicios materiales a ellos ocasionados que se concretan en el daño emergente constituido por los gastos financieros en que incurrieron para hacer su aporte, más el lucro cesante de su inversión, que debe traducirse en los intereses legales comerciales de dichas sumas, desde cuando se hizo el aporte, hasta cuando el pago de (sic) verifique y a la corrección monetaria de tales intereses, igualmente desde cuando se hizo el aporte hasta cuando el pago se verifique.

3.4. “Que en consecuencia de todo lo anterior, siendo justificada, fue procedente la revocatoria que mis poderdantes (los ya señalados) hicieron del poder contenido en el mismo documento de adhesión el día 12 de mayo de 1999, en los términos del artículo 1279 del Código de Comercio, por lo cual no producen efectos, respecto de los mandantes, los actos que con posterioridad Fiduandino S.A., y Vision Technology Group, hayan realizado en su nombre y en ejercicio del mismo poder.

3.5. Ordenar que el pago de todas las condenas antes referidas se haga con cargo al depósito de garantía constituido por Fiduandino S.A., a órdenes de la (*) Superintendencia Bancaria, en cumplimiento de lo ordenado por artículo 148 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, y en caso de que dicho depósito no sea suficiente, se ordene al señor superintendente bancario completarlo hasta la cantidad que sea requerida, dentro de los treinta días siguientes. Los títulos de dicha garantía están depositados en el Banco de la República a órdenes del señor superintendente bancario. Cualquier suma que no pueda cubrirse con base en dicho depósito será exigible ejecutivamente.

3.6. Que se condene a Fiduandino, al pago de las costas y gastos del presente proceso”.

Primera pretensión subsidiaria

De acuerdo con lo expuesto, se aprecia en relación con la pretensión subsidiaria primera (3.1) que el convocante solicita la declaratoria de incumplimiento del contrato de fiducia mercantil celebrado el 22 de agosto de 1996 y reformado el 31 de diciembre de 1997 por parte de la Fiduciaria Andino. Si bien el tribunal considera que efectivamente la fiduciaria incumplió algunas de las obligaciones que contractual y legalmente tenía señaladas, como se ha documentado en la parte motiva de este proveído, entiende que las consideraciones que sobre dicho particular se efectúan deben enmarcarse en el contexto de los incumplimientos recíprocos a que se hace mención en la presente providencia y no equivalen al incumplimiento derivado de los términos del artículo 1546 del Código Civil, concordante con el artículo 870 del Código de Comercio, se agrega, para el cual, como se anota adelante, hubiese sido necesario que los radiólogos cumplieren oportunamente sus obligaciones en el mismo, en particular en relación con el pago oportuno de los aportes que se comprometieron a efectuar, lo cual no ocurrió.

Segunda y tercera pretensiones subsidiarias

En cuanto se refiere a la pretensión subsidiaria segunda (3.2.) y en lo que dice relación a la tercera pretensión subsidiaria (3.3.) orientadas a ordenar la resolución del contrato de fiducia mercantil de administración, fuente de pago y asesoría y condenar a Fiduandino a restituir a los demandantes el 100% de los aportes hechos y a que se condene a los demandados Fiduandino y Vision a pagar los perjuicios materiales a ellos ocasionados, respectivamente, el tribunal no las considera procedentes por las siguientes razones:

Como lo tiene ampliamente establecido la jurisprudencia nacional sobre el tema, es elemento esencial de la viabilidad y procedencia de la acción resolutoria que el contratante contra el cual se promueve haya incurrido en mora y que el actor, por su parte, haya cumplido o se hubiere allanado a cumplir las obligaciones a su cargo a su debido tiempo.

En el caso en estudio se advierte el incumplimiento de las obligaciones contractuales y legales de la fiduciaria, pero no se comprueba, al propio tiempo, que los radiólogos hayan cumplido en la forma y tiempo debidos con las aportaciones que se comprometieron a efectuar en el contrato, pues, como atrás se anotó, estos en realidad no tenían el mero carácter de beneficiarios del contrato, calidad que no se discute, sino que se comprometieron también a suministrar los aportes de dinero requeridos para el cabal desarrollo del contrato y que estaban estimados en cien millones de pesos, para cada uno de ellos. Habiéndose incumplido por parte de los radiólogos esta obligación, o cumplido de manera defectuosa o parcial, como también se encuentra ampliamente documentado, concluye el tribunal que no resulta procedente la acción resolutoria propuesta por falta de uno de sus presupuestos esenciales, cual es el cumplimiento estricto de sus obligaciones por parte del contratante que pretende la resolución del contrato.

Por lo demás, advierte el tribunal que dentro del desarrollo del negocio fiduciario en el que participaron Vision, la fiduciaria y los radiólogos, se convino la liquidación del patrimonio autónomo y por ende del negocio fiduciario. En efecto, en el acta de asamblea del fideicomiso proyecto VDG, del 25 de junio de 1999, donde estuvo representado el 88.75% de los inversionistas del proyecto VDG, luego de hacer un recuento de la situación del proyecto, “se pone en consideración la propuesta de liquidación bajo la fórmula de cancelar con los activos del proyecto (cartera y activos fijos) las obligaciones contraídas con personal (nómina pendiente de 1998 y nómina del año 1999), servicios públicos y proveedores a fin de no afectar aquellas personas que han contribuido a hacer posible el proyecto.

“Por su parte los socios asumen sus pérdidas en el negocio entendiendo que los radiólogos pierden sus aportes en efectivo y en trabajo, los honorarios que se les adeudan, y los créditos tomados con el sector financiero. Para Vision Technology Group la pérdida se refleja en los saldos de los créditos que tiene en cabeza propia, las cuentas por pagar del proyecto tales como recursos destinados a cubrir las necesidades de capital de trabajo e intereses reconocidos del proyecto sobre los créditos puente.

Por unanimidad la asamblea aprueba la liquidación del proyecto y solicita se efectúen las revisiones necesarias para emitir un balance debidamente firmado por el representante legal de la fiduciaria y su revisor fiscal tal como es su obligación ...”.

En esa misma reunión se solicitó revisar y corroborar con los bancos los créditos en cabeza de los radiólogos, a fin de determinar con exactitud el valor de las obligaciones a cargo de cada acción; de esta manera se pueden determinar las acreencias a favor de los socios que se endeudaron por encima del monto que se establezca como de endeudamiento mínimo por acción, descontando los abonos a capital e incluyendo los intereses causados.

En esta reunión se puso en consideración de los asistentes la liquidación del proyecto en los siguientes términos: “teniendo en cuenta la situación de iliquidez del proyecto, la obligación de defender las instrucciones contenidas en el contrato fiduciario, la imposibilidad manifestada por el socio gestor de facilitar liquidez al proyecto, y el resquebrajamiento de la confianza de los socios, se pone en consideración de los asistentes la liquidación del fideicomiso. Por unanimidad la asamblea aprueba la liquidación del mismo y solicita se efectúen las revisiones necesarias para emitir un balance debidamente firmado por el representante de la fiduciaria y su revisor fiscal”.

Encuentra entonces el tribunal, a la luz de los hechos que acaban de relatarse, y que aparecen como prueba dentro del expediente, que el negocio fiduciario en cuestión fue liquidado por voluntad de los propios participantes en el mismo. Y es claro que si esa manifestación de liquidar el proyecto se efectuó, como en efecto se encuentra manifestado que se hizo, no será procedente la resolución de un contrato cuyos efectos han sido cercenados por la propia voluntad de sus partes.

En cuanto a la improcedencia de la acción de resolución del contrato cuando todas las partes que intervienen en el mismo lo incumplieron, ha establecido la jurisprudencia que “en caso de que todas las partes que celebraron el contrato sean negligentes en el cumplimiento de sus obligaciones, para las cuales ni la ley ni el contrato señalan orden de ejecución, la solución de la doctrina, no pudiéndose considerar como morosa ninguna, es la improcedencia para todas de las dos acciones que alternativamente concede el inciso 2º del artículo 1546 del Código Civil.

En este caso vemos que ha operado, entonces, la disolución del contrato por mutuo disenso y es pertinente advertir que ella no requiere de la intervención judicial, la que está reservada para cuando existan desacuerdos respecto del mutuo disenso tácito del contrato.

Adicionalmente, como se advierte en la asamblea del 25 de junio de 1999, la voluntad de las partes fue aniquilar, dejar sin efectos el contrato de manera expresa, y habiéndose aprobado la liquidación del proyecto y por ende la liquidación del contrato, así como la forma en que cada una de ellas contribuiría en las pérdidas, por lo menos en sus aspectos sustanciales, no puede entrar el tribunal a decretar indemnización de perjuicios en favor de ninguna de las partes. Como es sabido, las pretensiones indemnizatorias exigen la mora y en el supuesto del incumplimiento recíproco de las partes de un contrato esa situación antijurídica no puede configurarse para ninguno de los contratantes, de conformidad con el artículo 1609 del Código Civil, aparte de que los participantes en el proyecto, se reitera, determinaron la forma como cada uno de ellos participaría en los resultados económicos adversos del proyecto.

Por lo tanto, estas dos pretensiones subsidiarias tampoco están llamadas a prosperar.

Cuarta pretensión subsidiaria

Para despachar la pretensión subsidiaria cuarta (3.4), consistente en que se declare como justificada y procedente la revocatoria que los convocantes hicieron del poder contenido en el documento de adhesión, el día 12 de mayo de 1999, por lo cual no producen efectos los actos que con posterioridad Fiduandino y Vision hayan realizado en su nombre y en ejercicio del mismo poder, el tribunal, por haberse ocupado de esta materia al resolver la pretensión quinta principal, que coincide íntegramente con la pretensión subsidiaria cuarta, simplemente reitera en este aparte del laudo las consideraciones ya efectuadas sobre dicho particular y, por los mismos motivos, estima que no es procedente acceder a la pretensión subsidiaria cuarta.

Quinta pretensión subsidiaria

La pretensión subsidiaria quinta (3.5) no está llamada a prosperar como quiera que ella es consecuencia directa de las pretensiones subsidiarias anteriores, que fueron despachadas desfavorablemente.

Como ya lo anotó el tribunal en el presente laudo la pretensión consecuencial solamente resultará admisible en el evento en que se hubiere declarado procedente la pretensión que le sirve de causa. En estas condiciones, no habiendo prosperado las pretensiones orientadas a condenar a los demandados a pagar los perjuicios materiales ocasionados a los demandantes, resulta improcedente aceptar la prosperidad de esta pretensión.

IX. Pronunciamiento sobre las excepciones de mérito propuestas por las convocadas

En el capítulo III del presente laudo se mencionaron las excepciones propuestas por las sociedades convocadas.

Sobre el particular, el tribunal puntualiza que en vista de que las pretensiones principales de la demanda no están llamadas a prosperar por las razones ya expuestas, no es del caso pronunciarse expresamente sobre las excepciones de mérito que como las propuestas por Vision Technology Group S.A. buscan enervar esas pretensiones. Así, si los elementos de la pretensión se encuentran infundados, lo que se impone es la absolución del demandado o desestimación de la demanda sin que, como lo apunta Hernando Morales Molina “haya que entrar en el examen de la excepción que, lógica y cronológicamente es posterior a la pretensión”. El mismo profesor y tratadista expone, líneas más adelante: “Si la sentencia es desestimatoria, no se requiere el examen de excepciones propuestas pues ellas se proponen condicionalmente, para la hipótesis de que la pretensión sea viable, y porque al demandado en la práctica le da igual ser liberado por falta de fundamento de la pretensión del demandante que por la prosperidad de un medio exceptivo”. (Curso de Derecho Procesal Civil, T. I, pág. 518, Ed. 11, 1990).

En cuanto a la excepción de mérito propuesta por Fiduandino que denominó “culpa de los demandantes en el fracaso del negocio fiduciario”, consistente en que los convocantes, no obstante los plazos concedidos, no cumplieron totalmente con la entrega de los recursos que se comprometieron a aportar para el éxito del proyecto, el tribunal anota que, como lo ha puesto de presente en otro aparte de este laudo, efectivamente los convocantes solo cumplieron en forma limitada y tardía las obligaciones que en ese sentido asumieron. Ese cumplimiento incompleto y tardío ha sido apreciado y valorado en sus justas proporciones por el tribunal y, por ello, ha encontrado que en el insuceso que presentó a la postre el contrato de fiducia mercantil de administración, fuente de pago y asesoría alrededor del cual se ha centrado el litigio, parte de la responsabilidad de tal insuceso es imputable al cumplimiento defectuoso y tardío de los compromisos adquiridos por los radiólogos convocantes.

Ello conduce a concluir que la excepción que se estudia prosperará parcialmente, pero dentro del enfoque propio al sistema de la concurrencia de las culpas de que trata el artículo 2357 del Código Civil, norma que si bien se refiere a la responsabilidad extracontractual el tribunal la considera aplicable en materia contractual en virtud de lo preceptuado por el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, según el cual “cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes ...”.

De otra parte, Vision Technology Group S.A, en el escrito de contestación a la demanda propuso contra la pretensión subsidiaria 3.3 contenida en la sustitución de la demanda, la excepción que denominó como falta de legitimación pasiva de VTG y que hizo consistir en que tales pretensiones están enderezadas únicamente contra Fiduandino por incumplimiento contractual, no obstante lo cual en la pretensión subsidiaria 3.3 se pretende que el tribunal condene a VTG a pagar los perjuicios materiales ocasionados a los demandantes cuando, dice, tales perjuicios —de ser probados— corresponden a actuaciones imputables exclusivamente a Fiduandino, por lo cual solicita declarar probada la excepción y negar por improcedente la pretensión 3.3. respecto de dicha sociedad.

El tribunal encuentra que, efectivamente, las pretensiones subsidiarias numeradas como 3.1., 3.2., 3.5. y 3.6. se encuentran enderezadas únicamente contra Fiduandino, al paso que la enlistada bajo el número 3.3., no obstante ser consecuencial a las declaraciones que persiguen las pretensiones subsidiarias 3.1. y 3.2., aspira a que tanto Fiduandino como Vision sean condenadas a pagar a los convocantes los perjuicios materiales a ellos ocasionados.

Esa sola circunstancia indicaría que le asiste la razón al excepcionante, dado que no es lógica ni jurídicamente aceptable que una pretensión consecuencial a otra u otras, se enderece contra quien no ha sido objeto de las pretensiones que sirven de causa a la consecuencial. No obstante, como la pretensión subsidiaria 3.3 no ha sido encontrada próspera por el tribunal por los motivos expuestos en otro aparte de este laudo, aplicará al medio exceptivo propuesto lo dicho respecto de las excepciones propuestas contras las súplicas principales, esto es, que encontradas imprósperas las pretensiones, no es del caso pronunciarse en relación con los medios exceptivos a ellas opuestos.

X. Costas

Conforme se dejó expuesto solo prosperó parcialmente una de las pretensiones de los radiólogos demandantes, e igualmente una sola de las excepciones de las sociedades demandadas fue parcialmente acogida por este tribunal.

Por ello y de conformidad con lo previsto por el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil en su numeral 5º el tribunal estima que no hay lugar a proferir condena en costas a cargo de ninguna de las partes y, en consecuencia, cada una deberá asumir los honorarios y gastos en que incurrió en este proceso.

En la primera audiencia de trámite (acta 3) se advirtió que solo los demandantes consignaron los gastos y honorarios por cuanto las sociedades demandadas no hicieron lo propio, y se expidió certificación al efecto por el tribunal solicitada por el apoderado de los demandantes.

XI. Parte resolutiva

Como consecuencia de las anteriores consideraciones, el Tribunal de Arbitramento constituido para decidir en derecho las diferencias surgidas entre Alfonso José Álvarez Rivera, Carolina Tramontini Jens, Diana Patricia Leal Contreras, Miguel Rodríguez Cifuentes, Patricia Villa Maldonado, Aydeé Báez Guzmán y la sociedad Tecmedi Ltda., de una parte, y de la otra, las sociedades Fiduciaria Andino Fiduandino S.A. y Vision Technology Group S.A., administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Deniéganse todas las pretensiones principales propuestas en el escrito de sustitución de la demanda, por las razones expuestas en la motivación de este laudo.

2. Declárase que Fiduciaria Andino Fiduandino S.A. incumplió algunas de las obligaciones que legal y contractualmente le incumbían en razón del contrato de fiducia mercantil de administración, fuente de pago y asesoría celebrado el 22 de agosto de 1996 y reformado el 31 de diciembre de 1997, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

3. Deniégase la pretensión resolutoria contenida en la pretensión subsidiaria 3.2. del escrito de sustitución de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva.

4. Por cuanto existió culpa contractual concurrente, recíproca y equivalente de todas las partes, deniéganse las condenas pecuniarias impetradas en las pretensiones subsidiarias 3.2. y 3.3. del escrito de sustitución de la demanda.

5. Declárase parcialmente próspera la excepción de culpa de los demandantes propuesta por Fiduciaria Andino Fiduandino S.A., sin perjuicio de la culpa contractual recíproca en que incurrieron todas las partes conforme al punto cuarto precedente.

6. Deniéganse las demás pretensiones subsidiarias formuladas en el escrito de sustitución de la demanda.

7. Sin costas.

8. Por secretaría expídase copia autentica de esta providencia a los apoderados de las partes con las anotaciones del caso.

9. Protocolícese el expediente en una de las notarías del círculo de Bogotá.

Notifíquese y cúmplase.

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