Tribunal de Arbitraje

Almagran S.A.

v.

Clover Systems Inc.

Agosto 17 de 2007

Laudo Arbitral

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil siete (2007).

Agotado el trámite del proceso y dentro de la oportunidad prevista por la ley para este efecto, procede el tribunal de arbitraje integrado por los árbitros Carlos Antonio Espinosa Pérez, presidente, Gustavo Cuberos Gómez y Luis Ricardo Paredes Mansfield, con la secretaría de Fernando Pabón Santander, a dictar el laudo que pone fin a este trámite y que resuelve las diferencias contractuales surgidas entre Almagran S.A., parte convocante, y Clover Systems Inc., parte convocada.

El presente laudo se profiere en derecho y con el voto unánime de los árbitros integrantes del tribunal.

I. Antecedentes del proceso

A. Conformación del arbitraje y desarrollo del trámite preliminar.

1. El día 15 de diciembre de 1999, la sociedad Almagran S.A., en lo sucesivo, la convocante o Almagrán y la sociedad Clover Systems Inc., en lo sucesivo, la convocada o Clover, celebraron un contrato de representación y manejo recíproco de carga internacional marítima y aérea.

2. Las partes acordaron pacto arbitral en la cláusula décima cuarta de dicho contrato, estipulación que fue modificada en la diligencia que se llevó a cabo en el Juzgado Catorce (14) Civil del Circuito de Medellín, y cuyo contenido quedó redactado en la siguiente forma:

“Para todos los efectos legales que se deriven o puedan derivarse del presente contrato las partes se someten a las leyes colombianas en caso de litigio o diferencias en la interpretación de este documento. Toda diferencia que surja entre Almagran S.A. conocido en el contrato como Almagran y Clover Systems Inc. conocida en el contrato como Clover, por la interpretación del presente contrato, su ejecución, su cumplimiento, su terminación o las consecuencias futuras del mismo, no pudiendo arreglarse amigablemente entre las partes, será sometida a la decisión de un tribunal de arbitramento integrado por tres (3) árbitros que se designarán de común acuerdo por las partes, siguiendo en todo caso las disposiciones colombianas sobre la materia. El tribunal funcionará en la ciudad de Bogotá y la demanda arbitral se presentará en el centro de arbitraje y conciliación de la cámara de comercio de la misma ciudad de Bogotá. El fallo pronunciado por los árbitros será dictado en derecho y los gastos que ocasionare el juicio arbitral serán por cuenta de la parte vencida”.

3. El 11 de agosto de 2005, con fundamento en la cláusula transcrita, Almagran, mediante apoderado judicial designado para el efecto, solicitó la convocatoria del tribunal de arbitraje pactado, con el objeto que se efectuaran las declaraciones y condenas que se transcriben posteriormente.

4. El 22 de junio de 2005, en el Juzgado Catorce (14) Civil del Circuito de Medellín, las partes, por común acuerdo, designaron como árbitros para integrar el tribunal a los doctores Carlos Antonio Espinosa Pérez, Antonio Aljure Salame y Luis Ricardo Paredes Mansfield.

5. Mediante comunicaciones que obran a folios 31 y 38 del cuaderno principal 1, los árbitros Carlos Antonio Espinosa Pérez y Luis Ricardo Paredes Mansfield aceptaron la designación. El doctor Antonio Aljure Salame declinó el nombramiento, y en su lugar las partes nombraron al doctor Gustavo Cuberos Gómez, quien mediante comunicación que obra a folio 48 aceptó la designación.

6. El 19 de septiembre de 2005, se llevó a cabo la audiencia de instalación del tribunal en la que se designó como Presidente al doctor Carlos Antonio Espinosa Pérez y al doctor Fernando Pabón Santander como secretario. Por auto de 19 de septiembre de 2005, acta 1, el tribunal admitió la solicitud de convocatoria y demanda arbitral presentada por la parte convocante el 11 de agosto de 2005.

7. El 19 de diciembre de 2005, se notificó personalmente a la parte convocada el auto admisorio y de la demanda y sus anexos se dio el traslado por el término legal de diez (10) días hábiles.

8. El 22 de diciembre de 2005 la parte convocada, por conducto de apoderado judicial, presentó recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda.

9. El 4 de enero de 2006, se dio traslado a la parte convocante, por el término de dos (2) días, del recurso de reposición contra el auto admisorio, presentado oportunamente por la parte convocada.

10. El 6 de enero de 2006, el apoderado de la parte convocante se pronunció sobre el recurso interpuesto por la convocada.

11. Mediante auto del 24 de enero de 2006 (acta 2) el tribunal resolvió el recurso de reposición interpuesto por la convocada contra el auto admisorio de la demanda y confirmó en su totalidad la providencia recurrida.

12. El 8 de febrero de 2006 la parte convocada contestó la solicitud de convocatoria y demanda arbitral.

13. El 10 de febrero de 2006, se fijó en lista, por el término legal de tres (3) días hábiles, el escrito de contestación de la demanda en el que propuso excepciones de mérito la convocada, para los efectos del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

14. El 15 de febrero de 2006, la parte convocante, dentro de la oportunidad prevista para tal efecto, replicó las excepciones propuestas por la parte convocada.

15. El 7 de marzo de 2006 (acta 4), se celebró audiencia en la que el tribunal señaló el monto correspondiente a los gastos y honorarios del tribunal.

16. Oportunamente, esto es, dentro del término previsto en el inciso primero del artículo 22 del Decreto 2279 de 1989, la parte convocante consignó a órdenes del árbitro presidente, la totalidad de las sumas de dinero fijadas por concepto de honorarios de los árbitros, secretario, gastos de funcionamiento, protocolización y otros, pues la parte convocada no cumplió con tal deber en la oportunidad procesal correspondiente.

17. El 12 de mayo de 2006, el apoderado de la convocante presentó escrito de reforma de la demanda, del cual se dio traslado a la parte convocada por el término de cinco (5) días.

18. El 19 de mayo de 2006, el apoderado de la parte convocada presentó escrito de contestación de la reforma de la demanda.

19. El 23 de mayo de 2006, se puso a disposición de la parte convocante, por el término de tres (3) días, el escrito de la contestación de la reforma de la demanda en el que propuso excepciones de mérito la parte convocada, para los efectos del artículo 429 Código de Procedimiento Civil.

20. El 26 de mayo de 2006, el apoderado de la convocante se pronunció sobre las excepciones de mérito propuestas por la convocada.

21. El 13 de junio de 2006 se llevó a cabo la audiencia de conciliación, sin que las partes llegaran a acuerdo conciliatorio alguno. En esta misma fecha, se dio inicio a la primera audiencia de trámite, en la cual el tribunal declaró su competencia y decretó las pruebas del proceso, sin que las partes interpusieran recurso contra dicho auto.

B. Síntesis de las cuestiones objeto de controversia

1. Hechos en que se fundamenta la demanda.

Los hechos que la convocante consigna en la demanda y en su reforma se sintetizan de la siguiente manera:

1.1. Señala la demanda que Almagrán es una sociedad dedicada, entre otras actividades, al mantenimiento y explotación de Almacenes Generales de depósito, a adelantar funciones de intermediación aduanera y a contratar por cuenta de sus clientes el transporte de mercancías.

1.2. Almagrán ejecuta las actividades de carga propias de su operación a través de su empresa filial Almagrán Cargo S.A., en adelante Almacargo, la cual, según la demanda, es “alter ego” de Almagrán.

1.3. Según la convocante, la identidad entre Almagrán y Almacargo ha sido reconocida de manera expresa por Clover.

1.4. En diciembre de 1999, la convocante y la convocada suscribieron un contrato para la representación y el manejo recíproco de carga internacional marítima y aérea, de manera tal que Almagrán actuaría como corresponsal de Clover en el territorio colombiano y Clover actuaría como representante y corresponsal de Almagrán en el territorio de los Estados Unidos. Así, la convocada debía cumplir, dentro del territorio de los Estados Unidos las obligaciones propias de la convocante frente a sus clientes, sin perjuicio de que realizara tal gestión directamente o a través de subcontratistas.

1.5. Dentro de las obligaciones adquiridas por Clover, en virtud del mencionado contrato se encontraba la de: “contactar a los exportadores indicados por Almagrán en los routing order y hacer seguimiento continuo de dichas órdenes de compra”.

1.6. El contrato tenía una duración inicial de un (1) año renovable por períodos sucesivos de seis (6) meses, salvo aviso escrito de una de las partes, remitido con un plazo no inferior a 30 días a la fecha de vencimiento, manifestando su intención de no prorrogarlo.

1.7. El 17 de mayo de 2006 Almagrán dio a Clover el aviso de terminación del contrato, que según aquella debía expirar el 15 de junio de 2006.

1.8. En febrero de 2004, la convocante encargó a la convocada la gestión tendiente a efectuar el manejo de carga en el territorio norteamericano de 11 400 teléfonos celulares comprados por la empresa Colombia Móvil S.A. (cliente de Almagrán en Colombia), a la compañía Nokia Inc.

1.9. El agente de carga de Nokia (Eagle Global Logistics) remitió a Clover la documentación requerida para el transporte de la mercancía, con el propósito de que Clover preparara los documentos de aduana propios de la operación.

1.10. La forma de entrega de las mercancías que se indicaba en las facturas remitidas a Clover por Eagle Global Logistics era: “EXW (Incoterms 2000)”, lo cual significa que el vendedor cumple con su obligación de entrega al poner las mercancías a disposición del comprador en el establecimiento del vendedor o en otro lugar convenido (en este caso en las instalaciones de Eagle Global Logistics ubicadas en Grapevine, Texas).

1.11. El 13 de febrero de 2004, Nokia puso las mercancías a disposición de Clover en las instalaciones de Eagle Global Logistics, las cuales fueron recibidas por Clover, por intermedio de su transportador (Checkmate Priority Express) —sin dejar constancia de ningún faltante— quien las condujo a las bodegas de Clover en Miami.

1.12. El 16 de febrero de 2004 en Miami y, al momento del descargue, Clover notó un faltante de cuatrocientos treinta y cinco (435) unidades por valor de US $ 34 800 y de cuatro (4) “paletas” por valor de US $ 459 200, para un total de US $ 494 000, de lo cual dio cuenta a las autoridades locales de policía en esa misma fecha y enteró posteriormente a Almagrán.

1.13. El mencionado faltante, que correspondía a 1 835 teléfonos, nunca fue puesto a disposición de Almagrán, ni de su cliente Colombia Móvil S.A.

1.14. El 9 de marzo de 2004, la convocante efectuó la reclamación por la no entrega de la mercancía a la convocada, quien, hasta la fecha de presentación de la demanda, se ha negado a atenderla y a efectuar pago alguno.

1.15. El 5 de julio de 2004, Colombia Móvil S.A. reclamó a Almagrán la entrega de la mercancía, correspondiente a 1.400 unidades referencia “Nokia 7250” por valor de US $ 454 200 y 435 unidades referencia “Nokia 1100” por valor de US $ 34 800, para un total de US $ 494 000.

1.16. El 3 de agosto de 2004, Almagrán canceló a Colombia Móvil S.A. la suma de $ 1.323.704.037,25, valor correspondiente al de la mercancía que no fue entregada.

1.17. El 30 de agosto de 2004, la convocante remitió a la convocada comunicación con el propósito de intentar un arreglo amigable, comunicación que no fue contestada por la convocada.

2. Las pretensiones de la convocante.

De conformidad con la reforma de la demanda, la convocante solicita que se hagan las siguientes declaraciones y condenas, que el tribunal transcribe textualmente para facilitar las referencias que se harán en las consideraciones:

“1. Declaraciones principales:

a) Declarar que Clover incumplió el Contrato por no haberle entregado a Almagrán, con destino a Colombia Móvil S.A., mercancía por valor total de US$ 494.000, discriminada así:

i. 1.400 unidades de teléfonos referencia “Nokia 7250” por valor de US$ 459.200; y ii. 435 unidades de teléfonos referencia “Nokia 1100” por valor de US$ 34.800.

b) Condenar a Clover a indemnizar a Almagran, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de laudo que así lo disponga, los perjuicios irrogados por el incumplimiento del contrato.

c) Condenar a Clover a pagarle a Almagrán dentro del término de cinco (5) días antes citado los siguientes montos –debidamente actualizados para conservar el poder adquisitivo del peso colombiano– a título de indemnización de perjuicios:

i. Por concepto de daño emergente Col$ 1.323.704.037,25, o la suma que resulte probada en este Proceso; y ii. Por concepto de lucro cesante, intereses sobre Col$ 1.323.704.037,25, calculados desde agosto 3, 2004, hasta la fecha en que se haga efectivo el pago del principal.

d) Condenar a Clover al pago de las costas y agencias en derecho correspondientes a este proceso.

2. Declaraciones subsidiarias:

a) Declarar que Clover incumplió el Contrato por no haberle entregado a Almagrán, con destino a Colombia Móvil S.A., mercancía por valor total de US$ 494.000, discriminada así:

i. 1.400 unidades de teléfonos referencia “Nokia 7250” por valor de US$ 459.200; y ii. 435 unidades de teléfonos referencia “Nokia 1100” por valor de US$ 34.800.

b) Declarar resuelto el Contrato por incumplimiento de Clover.

c) Condenar a Clover a indemnizar a Almagran, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de laudo que así lo disponga, los perjuicios irrogados por el incumplimiento del contrato.

d) Condenar a Clover a pagarle a Almagrán dentro del término de cinco (5) días antes citado los siguientes montos –debidamente actualizados para conservar el poder adquisitivo del Peso colombiano– a título de indemnización de perjuicios:

i. Por concepto de daño emergente Col$ 1.323.704.037,25, o la suma que resulte probada en este proceso; y ii. Por concepto de lucro cesante, intereses sobre Col$ 1.323.704.037,25, calculados desde agosto 3, 2004, hasta la fecha en que se haga efectivo el pago del principal.

e) Condenar a Clover al pago de las costas y agencias en derecho correspondientes a este proceso arbitral”.

3. La contestación de la demanda.

El 8 de febrero de 2006, la convocada mediante apoderado judicial designado para tal efecto, presentó escrito de contestación de la demanda en el que se opuso a las pretensiones de la convocante y se pronunció sobre los hechos relatados por la parte actora. De igual manera, propuso las excepciones de mérito que denominó:

• “Falta de competencia”;

• “Pleito Pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto”;

• “Falta de legitimación en la causa por activa”;

• “Ausencia de incumplimiento por parte de Clover Systems Inc. En la ejecución del contrato de representación suscrito con Almagrán S.A. el 15 de diciembre de 1999”;

• “Limitación de responsabilidad bajo un contrato de transporte internacional de mercancías”.

4. La réplica a las excepciones de mérito.

El 15 de febrero de 2006, la convocante, dentro del término de traslado de las excepciones de mérito presentadas por la convocada y de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, presentó escrito en el que replicó las excepciones propuestas por la convocada y en el que solicitó y aportó nuevas pruebas.

5. La reforma a la demanda.

El 12 de mayo de 2006, el apoderado de la parte convocante presentó escrito de reforma de la demanda, en el cual incluyó nuevos hechos, solicitó y aportó nuevas pruebas y solicitó que se hicieran las declaraciones y condenas que fueron transcritas en precedencia.

6. La contestación de la reforma de la demanda.

El 19 de mayo de 2006, la convocada presentó escrito de contestación de la reforma de la demanda, en el que se opuso a las pretensiones de la convocante y se pronunció sobre los hechos relatados por la parte actora. De igual manera, propuso las mismas excepciones de mérito que acompañó con la contestación de la demanda inicial.

7. La réplica a las excepciones de mérito presentadas con la contestación de la reforma de la demanda.

El 26 de mayo de 2006, la convocante, dentro del término de traslado de las excepciones de mérito presentadas por la convocada y de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, presentó escrito en el que replicó las excepciones propuestas por la convocada.

C. Desarrollo del trámite arbitral.

1. Pruebas.

1.1. El 13 de junio de 2006, tuvo lugar la primera audiencia de trámite, oportunidad en la que el tribunal decretó las pruebas del proceso, las cuales se practicaron como se reseña a continuación.

1.2. El 27 de julio de 2006, se recibieron las declaraciones de parte del representante legal de Almagrán S.A., señor Jaime Castañeda Robledo y del representante legal de Clover Systems Inc., señor Luis Alonso Rincón. Ese mismo día se recibieron los testimonios de los señores Henry Fernando Segura Murillo y Juan Carlos Echeverri Duque y se llevó a cabo también la diligencia de exhibición de documentos por parte de la convocada.

1.3. El 1º de agosto de 2006, el apoderado de la convocante presentó memorial al que acompañó certificación del revisor fiscal de dicha sociedad acerca de los registros contables del pago hecho a Colombia Móvil S.A.; copia de la objeción de Chubb de Colombia a la que hizo referencia el testigo Echeverri Duque y copia del certificado de pago del impuesto de timbre.

1.4. El 8 de agosto de 2006, el apoderado de la convocante presentó memorial al que acompañó copia del contrato celebrado entre Almagrán y Colombia Móvil, así como las respuestas aplazadas por el representante legal de la convocante al rendir su declaración de parte.

1.5. El 9 de agosto de 2006 se libraron oficios para Colombia Móvil atinentes a la certificación solicitada por la convocante y a los documentos que serían materia de exhibición por parte de dicha sociedad.

1.6. El 11 de agosto de 2006 se recibió escrito del representante legal de la convocada con la respuesta aplazada en su declaración de parte.

1.7. El 24 de agosto de 2006, se recibió por parte de Colombia Móvil la respuesta al oficio librado por el tribunal.

1.8. El 1º de septiembre de 2006, se llevó a cabo la diligencia de exhibición de documentos por parte del representante legal de Colombia Móvil S.A. ESP. Ese mismo día se aceptó el desistimiento del testimonio de la señora María Helena Castañeda.

1.9. El 5 de octubre de 2006, se recibieron las traducciones decretadas por el tribunal mediante providencia de 1º de septiembre de 2006.

1.10. El 11 de octubre de 2006, el apoderado de la convocada presentó escrito ateniente a los documentos traducidos, dados en traslado mediante providencia de 6 de octubre de 2006 y solicitó “requerir al perito para que aclare la traducción hecha” a las guías aéreas.

1.11. El 9 de noviembre de 2006, la traductora presentó escrito en respuesta a la petición del apoderado de la convocada.

1.12. El 10 de noviembre de 2006, se continuó con la diligencia de exhibición de documentos por parte de la convocada.

1.13. El 23 de noviembre de 2006, el apoderado de Almagrán remitió escrito en el que solicitó al tribunal ordenar la incorporación de “la factura” Nº 70690 – T emitida por Clover, pero que no fue exhibida por la convocada ante el tribunal. De igual manera, solicitó la traducción de la misma.

1.14. El 22 de enero de 2007, el apoderado de la convocante, solicitó la traducción de los documentos que fueron aportados por él como anexos (número 24 y 25) de la reforma de la demanda.

1.15. En uso del traslado de las traducciones decretadas en la audiencia de 10 de noviembre de 2006, el apoderado de la convocada solicitó que se decretara la traducción “de la cara posterior del formato de la factura (sic) expedida por Clover”.

1.16. El 7 de marzo de 2007, el apoderado de la convocada aportó el original de la factura 70690-T de fecha de 27 de febrero de 2004 por ambas caras.

1.17. El 15 de marzo de 2007, se dio traslado a las partes de las traducciones rendidas.

1.18. El 21 de marzo de 2007, el apoderado de la convocada, dentro del término previsto para tal efecto, solicitó la aclaración de la traducción efectuada a los “Términos y Condiciones” de la factura 70690-T expedida el 27 de febrero de 2004, petición que, por instrucción del tribunal, fue atendida en debida forma por la traductora.

2. Alegatos de conclusión.

Concluido el período probatorio y practicadas todas las pruebas decretadas por el tribunal, obrando en el expediente constancia verbal presentada por los apoderados de ambas partes, en el sentido que no existía de su parte reparo alguno frente al procedimiento seguido, como tampoco existían pruebas que se hubieran dejado de practicar, se citó para la diligencia de alegatos de conclusión, la que se llevó a cabo el cinco (5) de junio del año en curso, audiencia en la que ambas partes presentaron sus alegaciones finales y entregaron al tribunal los resúmenes escritos que obran en el expediente.

En este orden de ideas, y atendiendo a que la relación procesal existente en el presente caso se configuró regularmente y en su desarrollo no se incurrió en defecto alguno que imponga la aplicación al artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, por tener virtualidad legal para invalidar lo actuado y no haber sido saneado, corresponde ahora decidir sobre el mérito de la controversia sometida por las partes a arbitraje, de acuerdo con las consideraciones que se consignan en el siguiente aparte.

II. Consideraciones del tribunal

Con fundamento en lo expuesto, procede el tribunal a analizar las pretensiones formuladas y las excepciones propuestas, comenzando por aquellas que pueden llegar a afectar integralmente el contendido de la litis, así:

A. Falta de competencia

Este argumento, invocado como excepción, fue formulado por la convocada también al inicio del proceso, básicamente con las mismas consideraciones, para sustentar un recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda. En ese momento se despachó desfavorablemente el recurso, por considerar que en su decisión inicial le correspondía al tribunal verificar la existencia de un pacto arbitral, la identidad de las partes que lo celebraron y los requisitos de la demanda señalados en el artículo 85 del Código de Procedimiento Civil, elementos estos que una vez establecidos llevaron al tribunal a concluir que se ajustaba la demanda presentada por Almagran a lo requerido para el efecto.

Estima pertinente el tribunal recordar el alcance de la decisión sobre competencia que se profiere en la parte inicial del proceso arbitral. A tal efecto, conviene anotar que el reglamento del centro de conciliación y arbitraje no precisa cuál es el efecto de la decisión de incompetencia del tribunal. Así las cosas, para llenar este vacío debe observarse que el artículo 147 del Decreto 1818 de 1998 dispone que “Si el tribunal decide que no es competente, se extinguirán definitivamente los efectos del pacto arbitral”. Por el contrario, cuando el tribunal se declara competente, su decisión tiene el alcance de cualquier auto interlocutorio, lo que implica, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre autos ilegales, que puede ser nuevamente revisado posteriormente, y en el caso del proceso arbitral, al momento de proferir el laudo. Así las cosas, y dada la consecuencia expuesta, una decisión de incompetencia de un tribunal arbitral supone que exista absoluta certeza sobre la inexistencia del pacto arbitral, lo que contrario sensu lleva necesariamente a concluir que salvo que exista dicha certeza absoluta y en la medida que una decisión de incompetencia puede conculcar derechos fundamentales, entre ellos el de acceso a la justicia contemplado en el artículo 229 de la Constitución Política, el tribunal, verificados los requisitos antes mencionados, habrá de declararse competente, sin perjuicio de ulteriores desarrollos procesales.

Por ello precisamente fue que en la primera audiencia de trámite, el tribunal declaró su competencia, aclarando que lo hacía sin perjuicio de lo que pudiera resolver posteriormente, por lo cual es el momento procesal oportuno para revisar si con base en las probanzas allegadas al plenario, hay lugar a hacer algún pronunciamiento en contrario sobre la competencia inicialmente reconocida, o si por el contrario, el tribunal se ratifica en la misma.

Revisados los principales elementos pertinentes al tema, el tribunal encuentra que:

(i) En el presente proceso actuó como convocante y demandante la sociedad Almagran S.A., sociedad comercial constituida y regida por las leyes de Colombia, domiciliada en Medellín, a través de apoderado judicial debidamente constituido, quien convocó y demandó a Clover Systems Inc., sociedad comercial con domicilio principal en la ciudad de Miami, Estados Unidos de Norteamérica, constituida bajo las leyes del Estado de Florida y cuya existencia y representación están acreditadas mediante certificado expedido por la secretaría de Estado de Florida (cdno. de pbas. 1, fls. 59 y 60).

(ii) Consta en el proceso, aún desde la propia convocatoria, que para la procedencia de este se invocó como fundamento el documento denominado “contrato de representación entre Clover Systems Inc y Almagran S.A.,” suscrito entre dichas partes, según su propio texto, el 15 de diciembre de 1999, situación esta que constituye incluso piedra angular de la posición de la convocante, quien funda su derecho a formular la reclamación objeto de este proceso, en la existencia y ejecución (que ella considera indebida por parte de Clover) de dicho contrato.

(iii) En el contrato soporte de la convocatoria se encuentra incluida la cláusula 14, por la cual se defirió el conocimiento de cualquier controversia que surgiera entre las partes a un tribunal de arbitraje, el cual debía ser integrado de la manera allí establecida.

(iv) Como ya se señaló, la referida cláusula compromisoria fue modificada por las partes en diligencia surtida ante el Juzgado 14 Civil del Circuito de Medellín el 22 de junio de 2005 y cuyo texto se transcribió íntegramente en el capítulo de antecedentes de este laudo, debiéndose notar que sobre la existencia y validez del contrato y de la cláusula arbitral no existe desacuerdo entre las partes.

(v) Obra en el expediente, de idéntica manera, a folios 99 y 100 del cuaderno de pruebas 1, que las partes contractuales arriba citadas designaron por mutuo acuerdo a los árbitros que hoy integran el presente tribunal.

(vi) La Constitución Política consagra el derecho de acceder a la justicia como un derecho fundamental (art. 229), y ese derecho de acceso a la justicia en modo alguno se entiende hoy en día limitado a la posibilidad de acudir ante los jueces del Estado, porque tal garantía comprende igualmente mecanismos como los previstos en el artículo 116 de la Constitución Política, que otorga validez a los mecanismos alternativos de solución de conflictos, entre los cuales se encuentra la denominada justicia arbitral, en la que por voluntad explícita de las partes, pues tal acuerdo no puede presumirse o suponerse, estas acuerdan, ya por vía de la cláusula compromisoria o del compromiso, deferir la solución de sus controversias a la decisión de particulares investidos de manera transitoria y precisamente por efecto de la voluntad de las partes, de la facultad de impartir justicia.

(vi) El acudir a la justicia arbitral conlleva inequívocamente un acto de expresión de la voluntad de las partes, que en este caso particular el tribunal encontró consignado en el contrato de marras, tal como lo indicara en su momento al resolver el recurso formulado por la convocada.

(vii) La Corte Constitucional a su vez ha definido el arbitraje como “un mecanismo jurídico en virtud del cual las partes en conflicto deciden someter sus diferencias a la decisión de un tercero, aceptando anticipadamente sujetarse a lo que allí se adopte”(1).

(viii) Consistente con ello, en la sentencia C-163 de 1999, afirmaba la Corte que “la justicia arbitral implica la suscripción voluntaria de un contrato o negocio jurídico, por medio del cual las partes renuncian a la jurisdicción ordinaria y acuerdan someter la solución de cuestiones litigiosas, que surgen o que puedan surgir de relaciones jurídicas determinadas, a la decisión de árbitros, para lo cual determinan un procedimiento que ellos establecen o se remiten al previsto en la ley”.

(ix) Así pues y a diferencia de otras relaciones jurídicas y contractuales, que pueden entenderse o suponerse por interpretación de la conducta de las partes, el acuerdo por virtud del cual las partes defieren la solución de sus conflictos, actuales o futuros, identificados o genéricos, en ningún caso podrá suponerse, pues el mismo habrá de constar claramente en acuerdo suscrito a tal fin, ya por vía del compromiso o, por la integración en un contrato determinado de la cláusula compromisoria, siendo además importante relievar que en uno y otro caso, no está dado al juez arbitral, cuya competencia está restringida perentoriamente a lo acordado por las partes, extender los efectos de esos acuerdos, a hipótesis no expresamente previstas por aquellas.

(x) Y es que en la medida que el hecho de deferir a la solución por parte de terceros habilitados a tal efecto, de las controversias entre particulares, implica renunciar a la justicia del Estado, entendida esta como prestación esencial, por naturaleza gratuita, tal renuncia no podrá ser presunta, como tampoco podrá pretenderse obligar a nadie a que se someta a dicha Justicia, punto por demás definido ya por la Corte Constitucional.

(xi) Es evidente que la justicia arbitral tiene su fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad, pero interpretado este en armonía con las disposiciones constitucionales que de un lado elevan el derecho de acceder a la justicia a uno de rango Constitucional y de primera generación e igualmente, con el artículo 116 de la Carta que posibilita la existencia de la justicia arbitral.

(xii) Adicional a lo anterior, el fundamento contractualista del arbitramento está claramente restringido a los temas y asuntos que puedan ser materia transigible y respecto de los cuales tengan los particulares capacidad dispositiva, lo que obviamente no es posible para renunciar o restringir indebidamente el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia.

(xiii) El artículo 116 de la Constitución Política dispone, entre otras cosas, que “(...) Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley (...)”.

(xiv) En armonía con todo lo anterior, es evidente que los árbitros que han conocido del presente proceso se encuentran debidamente habilitados por las mismas partes para conocer de las controversias surgidas entre ellas como consecuencia de la celebración y ejecución del contrato arriba citado, que son justamente las que fueron planteadas como tales desde la convocatoria arbitral, materias que además, por ser esencialmente transigibles, pueden ser objeto de solución por la vía arbitral.

(xv) A lo largo del proceso ninguna de las partes adujo invalidez alguna del contrato aportado como fundamento de la habilitación arbitral y antes por el contrario, hicieron recíprocas referencias al mismo, por lo cual, como se dijo en su momento, “(...) indudable resulta que son ellas quienes suscribieron el contrato y posteriormente modificaron la cláusula arbitral contenida en el mismo (...)”, a la par que ambas aceptaron también la existencia de una operación comercial derivada de aquel, que fue precisamente de la que vino a ocuparse el tribunal dentro del proceso.

Así las cosas y desde esta perspectiva, el tribunal no abriga duda alguna sobre su competencia para conocer, tramitar y decidir las controversias surgidas entre Almagran S.A. y Clover Systems Inc. derivadas, directa o indirectamente, del “contrato de representación entre Clover Systems Inc. y Almagran S.A.,” celebrado el 15 de diciembre de 1999, que fueron justamente las que se sometieron a su conocimiento, como tampoco respecto a la posibilidad que tenían las partes para deferir a la solución por parte de árbitros, las controversias originadas en dicho contrato.

B. Falta de legitimación en la causa por activa.

Desde la contestación de la demanda la parte convocada formuló esta excepción, que si bien presentó y numeró en forma autónoma como tercera, desarrolló con argumentos similares a los que expuso en el punto cuarto del alegato final, apoyándose esta vez para ello en las pruebas del proceso. El tribunal hace caso omiso de la nomenclatura con la cual fue planteada la excepción y procede a resolverla en segundo lugar, a continuación de la de falta de competencia, por estimar que esta también, de prosperar, estaría llamada a afectar integralmente el resultado de la controversia.

Argumenta la convocada, en resumen, que si bien es cierto existió el contrato de representación anteriormente mencionado entre Almagran y Clover, invocado por la primera como fundamento del arbitraje y causa jurídica de la litis, la relación comercial y contractual que hoy se controvierte se trabó realmente entre dos personas jurídicas diferentes, Almacargo y Clover, por cuanto Almacargo fue la destinataria de la oferta de servicios formulada por Clover; el contrato realmente ejecutado se documentó en una guía aérea que tuvo a Almacargo como consignatario; el pago por los manejos y servicios de transporte lo efectuó Almacargo a favor de Clover, etc., todo lo cual, en su sentir, desvirtuaría que la relación material se hubiera adelantado por parte de Almagran, y por tanto, descalificando a esta como parte legitimada, por activa, para instaurar la acción arbitral.

Como quiera que los anteriores planteamientos entrañan consideraciones jurídicas y fácticas de diversa índole, es preciso desagregarlas, junto con sus respectivas probanzas, para posteriormente integrarlas de nuevo y decidir de fondo la excepción correspondiente.

1. El contrato de representación entre Almagran y Clover: para empezar, retoma el tribunal el texto de este contrato invocado como fuente de la competencia y además, soporte de la relación comercial que dio origen al conflicto, para destacar, entre otras cosas, que él alude a “(...) un acuerdo de representarse mutuamente en el Manejo de Carga Internacional Marítima y Aérea con carácter de exclusividad recíproca (...)”; que dentro de los compromisos pactados, Almagran se comprometió a “(...) recibir y aceptar todas las mercancías vía marítima y aérea consignadas a su nombre en los MBL/ AWBL / HBL emitidos por el embarcador de origen (...)”; que dentro de las causales de terminación se previeron“(...) todas aquellas causas o supuestos que la ley o decisión judicial oportuna así determinen (...)”; que se estipuló una exclusividad a través de la cual se pactó “(...) la obligación de los contratantes de no trabajar con otro embarcador en el área de actuación del otro contratante (...)”; y que, finalmente, las partes convinieron en someter la decisión de cualquier diferencia entre ellas a la justicia arbitral. Resulta claro entonces para el tribunal que existió un marco contractual claramente definido, entre personas jurídicas específicas y para unas actividades determinadas.

2. La prohibición legal: obran en el expediente diversas declaraciones que acreditan que con posterioridad a la celebración del contrato de representación precedentemente resumido, le sobrevino a Almagran una incapacidad jurídica para adelantar actividades relacionadas con el objeto pactado, por cuanto nuevas disposiciones legales le impidieron seguir actuando como operadora de carga. Así lo corroboró en su declaración Juan Carlos Echeverri Duque (fls. 297 y 298 del cdno. de pbas. 1). En efecto, solo trece (13) días después de celebrarse el contrato antes citado, el 28 de diciembre de 1999, el Gobierno Nacional dictó el Decreto 2685, por el cual se modificó la legislación aduanera, norma que entre otras cosas, dispuso: “(...) Los almacenes generales de depósito (como lo es Almagran) (...) podrán actuar como sociedades de intermediación aduanera, respecto de las mercancías consignadas o endosadas a su nombre en el documento de transporte, siempre que hubieren obtenido la autorización para ejercer dicha actividad por parte de la dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, sin que se requiera constituir una nueva sociedad dedicada a ese único fin (...)” (art. 10). No obstante, más adelante el artículo 15 del mismo estatuto dispuso: “(...) bajo ninguna circunstancia las sociedades de intermediación aduanera podrán realizar labores de consolidación o desconsolidación de carga, transporte de carga o depósito de mercancías (...)” y posteriormente, al referirse a los depósitos habilitados, estableció: “(...) bajo ninguna circunstancia los depósitos habilitados podrán realizar labores de consolidación o desconsolidación de carga, transporte o de intermediación aduanera, salvo las excepciones previstas en este decreto (...)” (art. 47). De esta manera, le quedaba vedada a Almagran la ejecución de una parte esencial de las actividades que constituían el objeto del contrato de representación, pues no podía fungir simultáneamente como almacenadora, sociedad de intermediación aduanera y agencia de carga, según se desprende de las normas transcritas. Lo anterior no parece ser objeto de debate, por cuanto así está reconocido en la reforma de la demanda por la parte convocante (hecho 2) y posteriormente reiterado en los alegatos en el numeral 2º del punto “II. Resumen de los hechos aducidos en la demanda”.

3. Constitución de Almacargo: en razón de la imposibilidad legal sobreviviente antes citada, Almagran y algunas compañías directamente vinculadas a ella procedieron a constituir a Almacargo, mediante escritura pública 2827 del 30 de junio de 2000 de la Notaría 29 de Medellín, —como también lo reconoce el apoderado de la convocante en el hecho 2 de la reforma de la demanda— esto es, un día antes de que se iniciara la vigencia del estatuto aduanero antes citado, según lo dispuesto en su artículo 573. Esta compañía, según el certificado de existencia y representación legal correspondiente que obra a folio 71 del cuaderno de pruebas 1, tiene dentro de su objeto social la realización, entre otras, de las siguientes actividades: “... el ejercicio de las actividades relacionadas con la industria del transporte” y según el mismo documento actúa como transportador y no como comisionista, respecto de la carga que materialmente lleve por sí misma, razón por la cual, mientras el primero (1º) de julio de 2000, a Almagran le quedaba prohibida la realización de las actividades pactadas en el contrato de representación con Clover, desde el 30 de junio del mismo año una nueva sociedad, del mismo grupo económico, nacía habilitada para desarrollar tales actividades.

4. Contrato de Almagran con Colombia Movil: el primero (1º) de septiembre de 2003, se celebró un “contrato de prestación de servicios” entre Colombia Móvil S.A. ESP y Almagrán, en virtud del cual Almagrán se obligó “a prestar el servicio de soporte logístico, transporte internacional, importación, nacionalización, inspección, bodegaje, plataforma logística de empaque y transporte a nivel nacional...” y, por su parte, Colombia Móvil se obligó a pagar el precio estipulado por estos servicios (Vd. Fls. 328 a 364 del cdno. ppal. 1).

5. Solicitud de oferta a Clover: obra en la contestación de la demanda por parte de la convocada (fl. 157 del cdno. ppal. 1), que en agosto de 2003 Almacargo formuló a Clover una solicitud de cotización de tarifas de transporte para una operación desde Dallas –Texas hasta Miami — Florida, cuyo objeto eran teléfonos celulares para Colombia Móvil.

6. Oferta de Clover: en desarrollo y respuesta de la petición anterior, Clover a través de su representante legal envió a Almacargo una oferta de servicios vía correo electrónico (fls. 127 a 130 del cdno. ppal. 1), cuyo contenido es el siguiente:

“... Te comento lo que cubre los $ 0.45 por unidad:

1. Flete Expedito Dallas- Miami (Menos de 48 horas)

2. Recepción, verificación de mercancías

3. Trámites aduaneros

4. Paletización y empaque sencillo de mercancías

5. Almacenaje In-bond

6. Traslado de mercancías con custodia policial desde Clover al aeropuerto Internacional de Miami”.

Dicha oferta, fue aclarada posteriormente por el mismo representante legal mediante correo electrónico de 29 de agosto de 2003.

7. Guía aérea: la guía aérea, denominada en inglés “Airway Bill”, constituye el documento de transporte cuando este se realiza por dicho medio y contiene por tanto los elementos estructurales de la relación subyacente, tales como las indicaciones del fletador, del destinatario y de quien la expide, además de la descripción de la mercancía objeto de transporte, su cantidad, etc. Obran en el proceso multiplicidad de guías aéreas que dan cuenta de los transportes de teléfonos marca “Nokia” realizados para Colombia Movil, particularmente en los cuadernos de pruebas 2, 3 y 4, que dan fe de que en ellas se designó a Almacargo como consignatario, por lo cual no cabe duda que las partes directas del contrato de transporte fueron Nokia, como remitente o despachador, quién cumplía su obligación de entrega al poner a disposición del comprador en las bodegas en Texas las mercancías, ya directamente o por vía de su agente de carga, en este caso Eagle Logistics, Almacargo, como destinatario o consignatario y Clover, como agente de carga, quién actuaba directamente o recurriendo a un transportador contratado por ella, sin entrar todavía en otras consideraciones jurídicas, según los fines y particularidades de este proceso.

8. Pérdida de los teléfonos: refieren las pruebas que Clover había sido encargada del manejo en los Estados Unidos de América de 11 400 celulares marca “Nokia” comprados por Colombia Movil, para lo cual su agente de carga, Eagle Global Logistics, el 13 de febrero de 2004, le entregó a Clover, por medio de su transportador Checkmate Priority Express las mercancías, para que este último las transportara desde el Estado de Texas hasta las bodegas de Clover en la ciudad de Miami, Florida. El 16 de febrero, al momento de descargar, Clover notó un faltante de 1 835 teléfonos, según lo antes señalado.

9. Pago a Colombia Movil: como consecuencia de la pérdida aludida Colombia Movil, como propietario de la carga, formuló la reclamación correspondiente a Almagran, por valor de US $ 494 000 equivalente a los 1 835 teléfonos no entregados. Según copias documentales que obran a folio 52 del cuaderno de pruebas 1, el 3 de agosto de 2004, Almagran pagó a Colombia Movil la suma de $ 1 323 704 037,25 equivalente a US $ 494 000, calculados a una tasa de $ 2 679,56.

10. Almagran presentó reclamación ante su compañía de seguros por cuenta del siniestro, reclamación que fue objetada por dicha compañía, sin que para efectos de la presente decisión competa al tribunal entrar a examinar las razones de tal objeción.

11. Gestiones previas a la integración del tribunal de arbitraje y relacionadas con este: como quiera que según lo expuesto la cláusula compromisoria original del contrato de representación, esta preveía un tribunal que funcionaría en la ciudad de Medellín y cuya demanda se presentaría en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de esa ciudad, la parte convocante procedió de conformidad e inició trámite prearbitral ante esa entidad el 2 de diciembre de 2004. El 22 de junio de 2005, las partes acordaron una modificación a la cláusula arbitral originalmente pactada en el contrato, destacándose que en el curso de los trámites orientados a modificar tal cláusula, Almagran presentó una propuesta, para que ella incluyera “(...) Toda diferencia que surja entre Almagran y Clover (ya sea como resultado de acciones y/o de sus respectivas compañías afiliadas, subsidiarias o relacionadas (...)”, proposición que no fue aceptada por Clover, razón por la cual la estipulación compromisoria quedó con el texto precedentemente citado.

12. Conclusiones: no cabe duda al tribunal que el contrato de representación contentivo de la cláusula compromisoria era el llamado a constituirse igualmente como soporte jurídico de los contratos de transporte que se celebraran y ejecutaran entre Almagran y Clover, pero que en razón de una disposición legal expedida con posterioridad a su celebración, sobrevino para aquella una incapacidad legal para seguirlo ejecutando, razón por la cual Almagran se vio compelida a constituir una sociedad paralela, si se quiere una “sociedad espejo”, que adelantara las actividades que a ella le habían quedado vedadas por imperativo legal. De continuar Almagran con la ejecución del contrato de representación se estaría en presencia de un contrato con objeto ilícito y de ello fue tan consciente Almagran, desde el principio, que para no perder los negocios que para entonces adelantaba o proyectaba, decidió conformar la nueva sociedad, exactamente coincidente en el tiempo con el momento en que a ella le sobrevino la incapacidad.

13. Todo lo anterior lo considera el tribunal perfectamente legítimo y el propio legislador gubernamental, en el estatuto aduanero, dejó entrever en las normas arriba transcritas que habría casos en los que podría acudirse a la constitución de una nueva sociedad para enfrentar las prohibiciones. Es que lo que pretendió el legislador aduanero de la época fue evitar ciertos conflictos de intereses que podrían presentarse cuando una misma entidad, una misma persona jurídica, realizaba actividades de manejo de carga, intermediación aduanera y almacenamiento. Desde esta perspectiva son claras las disposiciones y nítidas las intenciones de la ley: ciertas actividades no pueden ser realizadas por la misma persona y el propósito de ello es lograr transparencia en el manejo y evitar situaciones de conflicto. Para eso la ley impuso la necesidad de sociedades diferentes.

En la página 98 de su alegato final el señor apoderado de la convocante trae a cuento una importante cita de Mazeaud y Tunc referente a la representación, según la cual “(...) el comitente responde por los actos de su encargado porque este último no es sino la prolongación de su persona (...)”. El tribunal considera que la inobjetable lógica de la cita aludida aplica, por supuesto, al caso controvertido, no solo en el sentido para el que hizo su exposición el apoderado de la parte convocante en sus alegatos finales, sino también para la consideración que hace el tribunal en el sentido que cuando a una persona, natural o jurídica, le está prohibida la celebración de un acto o contrato o el adelantamiento o ejecución de una actividad, es obvio que no puede realizarla directamente, ni por interpuesta persona.

Carecería de sentido lógico, jurídico y ético que se eludiera una prohibición legal a través del sencillo expediente de actuar por conducto de apoderado, o acudiendo para el caso al subterfugio de la celebración de un contrato de mandato, o cualquier figura similar. No puede perderse de vista que en las dos figuras jurídicas citadas por vía de ejemplo, el representante o el mandatario, obran en nombre y por cuenta del representado o mandante y por consiguiente, solo a estos beneficia o perjudica el proceder de aquellos en el asunto de que se trate.

En este orden de ideas, cuando la norma legal impuso la prohibición tantas veces aludida, Almagran la aceptó, como desde luego tenía que hacerlo, pero consciente de las implicaciones comerciales y económicas que su obedecimiento podría acarrearle, decidió constituir otra sociedad, una sociedad independiente, que resultó ser Almacargo. Como bien lo recuerda el apoderado de la convocada, “(...) La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados (...)”. De esta manera, aún perteneciendo al mismo grupo económico, siendo titular Almagran de la gran mayoría del capital accionario, teniendo los mismos órganos de administración y dirección, y despachando incluso en una misma ubicación geográfica, como lo reconoce expresamente el apoderado de la convocante, eran y tenían que actuar como sociedades diferentes, como personas jurídicas distintas, justamente para cumplir la ley, para no burlarla, para no hacerle esguinces a su aplicación.

No puede entenderse ni aceptarse para el caso la teoría del “alter ego”, que con tanto empeño ha blandido en apoyo de su causa la parte convocante. La figura, extraña en nuestro ordenamiento legal y doctrinario, aunque con alguna aplicación y desarrollos jurisprudenciales en otras latitudes, no puede ser utilizada para eludir la ley, ni mucho menos para violarla. Como la misma traducción latina lo indica, “alter” es “otro” y si es “otro”, tiene que ser diferente.

No obstante la claridad de la anterior premisa, que el tribunal considera suficiente para desestimar dicha teoría, puede resultar conveniente mencionar que las teorías sobre las cuales se fundamenta la extensión del pacto arbitral a terceros, no signatarios del mismo, son: la del estoppel equitativo, la del mandato aparente, la de los terceros beneficiarios, la del consentimiento tácito, y la del alter ego, ninguna de las cuales, excepción hecha de la del alter ego fue planteada por la convocante para sustentar la extensión del pacto arbitral a Almacargo.

La doctrina del alter ego se fundamenta en el concepto de equidad. En pocas palabras, esta doctrina consiste en que cuando los hechos así lo ameritan, los jueces hacen caso omiso de la existencia autónoma de una persona jurídica y proceden a penetrar el llamado “velo corporativo”. La razón para hacer este ejercicio se fundamenta en la prevención del abuso de la existencia autónoma de la persona jurídica, para así mejor proteger los derechos de terceros, prevenir el fraude y, en general impedir resultados no equitativos.

El tribunal no advierte la existencia de abuso de ninguna de la partes en la presente litis, ni fraude, ni por demás, ningún resultado no equitativo.

Dicho lo anterior, también advierte que el presente arbitraje, por expresa voluntad de las partes, lo es en derecho y no en equidad, razón por la cual está impedido para considerar la aplicación de la teoría del alter ego, figura fundamentada esencialmente en la noción de equidad.

Es igualmente necesario resaltar que el hecho de que se hubiera presentado una especie de escisión operativa en razón de la cual la división de carga internacional de Almagrán habría transferido el manejo de carga a Almacargo, no tiene tampoco la entidad jurídica suficiente para considerar que existe una identidad corporativa el reproche ético que le hace a Clover en su alegato el señor apoderado de Almagrán aduciendo que aquella ha debido abstenerse de atender comunicaciones enviadas por persona “ajena” a la relación contractual y que no ha debido referirse a negociaciones comerciales de terceros (pág. 40), no pasa de ser eso: un reproche de proceder, que sin embargo, carece de efectos para concluir lo que la convocante pretende, pues lo que debe decidir el tribunal no apunta a cómo se debió o no ejecutar el contrato, sino a definir si al contrato entre Almacargo y Clover podía aplicársele la cláusula compromisoria celebrada entre esta última y Almagrán.

En este orden de ideas, el contrato de representación entre Almagran y Clover se extinguió o cesó en sus efectos por sustracción de materia. Por una parte, Almagran no podía ejecutarlo por expresa prohibición legal y por la otra, las negociaciones puntuales que se dieron con posterioridad a su celebración, aunque tal vez derivadas de esta, se adelantaron, se formalizaron, se ejecutaron y se concluyeron entre Almacargo y Clover, como se reseñó anteriormente respecto a solicitud de ofertas, cotización, guías aéreas, etc., justamente en desarrollo del principio de consensualidad que rige la mayoría de las contrataciones comerciales, principio al que no es ajeno el contrato de transporte.

En síntesis, el contrato entre Almagran y Clover, en punto específico al agenciamiento y manejo de carga, se extinguió por expresa disposición legal.

De haber pretendido la convocante que dicho contrato subsistiera a la entrada en vigencia de esa prohibición legal, debió proceder a ceder su posición contractual a favor de Almacargo.

No se requería para el agenciamiento de carga, ni para los contratos de transporte, de formalidad contractual alguna, y en razón de ello el contrato no estaba llamado a surgir del documento contentivo de un clausulado, sino de los diversos hechos negociales a través de cuya integración se daría su formación, como en efecto ocurrió.

Dicho de otra forma, es evidente que sí existía una relación contractual entre Clover y Almacargo, pero ella era una relación nueva, distinta de aquella que se invocó para efectos de convocar el presente tribunal de arbitraje.

Admitir lo contrario, esto es, que todos esos actos jurídicos celebrados y ejecutados con CLOVER lo fueron en razón de un mandato de Almagran a Almacargo, o de la existencia de un “alter ego” negocial que haría a las dos personas jurídicas iguales o al menos funcionalmente equivalentes, conduciría a concluir que Almagran quebrantó la ley.

Con todo, a la luz de los hechos probados dentro del proceso, el tribunal estima necesario precisar que no se dio el aludido quebrantamiento.

Simplemente, como ya se señaló, el contrato de representación cesó en sus efectos respecto de las conductas que para Almagran devinieron prohibidas y, con posterioridad a ello, se celebraron negocios diversos entre Almacargo y Clover, diferentes a los previstos en el contrato invocado como base de la acción, pues se trataba de una relación jurídica diferente.

La circunstancia de que el 15 de julio de 2006, esto es, después de surgida la controversia entre las partes, e incluso iniciado el trámite arbitral, hubiera Almagrán dado por terminado el contrato de representación, no desvirtúa la consideración del tribunal de que el contrato aludido había cesado en sus efectos por sustracción de materia, en razón de la prohibición legal contenida en la disposición aduanera tantas veces citada, lo cual lleva a concluir que la aludida “terminación” fue una mera formalidad, orientada a tratar de darle coherencia a los planteamientos esgrimidos por la convocante dentro del proceso.

Alegar, como lo pretende el apoderado de la convocante, (pág. 43 de su alegato) “(...) que las operaciones materia de este arbitraje se encuentran cobijadas por el contrato (...)” (de representación) o que “(...) las partes continuaron ejecutando el contrato, a pesar de las restricciones impuestas por la legislación colombiana (...)” (pág. 66 del alegato), equivaldría a aceptar que Almagrán continuó realizando actividades relacionadas con el manejo de carga después de que estas le fueron legalmente prohibidas, lo cual no es tarea del tribunal, pero sí conduciría a ignorar todas las pruebas que demuestran que el manejo de la carga de Colombia Móvil objeto del reclamo que es materia de la controversia del presente asunto, lo adelantó Almacargo y no Almagrán, lo cual sí compete a este tribunal.

En razón de un viejo principio de filosofía elemental —el principio de no contradicción—, es claro que “una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo y en el mismo sentido”. En este orden de ideas y teniendo claro que Almagran y Almacargo son personas jurídicas diferentes, es también evidente que la primera no podía ejecutar el contrato de representación, por cuanto con ello quebrantaría la ley.

Así, si no estaba legitimada para ejecutar el contrato, tampoco lo estaba para cumplir las prestaciones derivadas del mismo y por ende, mucho menos para solicitar reembolso de una prestación ejecutada sin causa o con objeto ilícito. En el proceso se ha demostrado que el pago de la indemnización correspondiente a la pérdida de los teléfonos lo efectuó Almagran a favor de Colombia Movil y en razón de este proceso aquella pretende su reembolso por parte de la convocada. Siguiendo el razonamiento precedente, el tribunal concluye que a Almagran no le era dado celebrar el contrato de manejo de carga; tampoco podía ejecutarlo; mucho menos tenía obligación alguna de pagar prestaciones derivadas de su incumplimiento y por ende, hoy tampoco puede reclamar el reintegro de un pago gracioso al que no estaba obligada.

Ahora, si en gracia de discusión se admitiera que el pago mencionado no derivó de la celebración y ejecución del Contrato de Representación con Clover, sino de uno diferente celebrado entre Almagran y Colombia Movil para el manejo de la carga objeto de pérdida, el tribunal tendría que concluir, por una parte, que Almagran habría actuado contra expresa prohibición legal al celebrar ese contrato, y por la otra, que ese no era el contrato objeto de esta controversia y por tanto no estaba sujeto al compromiso arbitral.

Otra posibilidad que hubiera podido darse para el efecto, habría sido la de una cesión del Contrato de Representación de Almagran a Almacargo derivada de la prohibición legal contenida en el estatuto aduanero anteriormente citado y celebrada de conformidad con el artículo 887 del Código de Comercio. Sin embargo, a este propósito vale decir que según el artículo 888 de la misma obra, “(...) La sustitución podrá hacerse por escrito o verbalmente según que el contrato conste o no por escrito (...)”. Adicionalmente el artículo 894 ibidem, señala que la cesión del contrato solo produce efectos respecto del contratante cedido y de terceros, desde la notificación o aceptación de la misma y es claro que al proceso nunca se aportó acuerdo alguno contentivo de una cesión, ni mucho menos notificación a Clover o aceptación emanada de esta, sin que pueda el tribunal suponer, inferir o deducir la existencia de tal cesión, cuya prueba correspondería en todo caso a la convocante.

El tribunal no pone en duda el interés de Almagrán y de sus socios en los negocios de Almacargo, ni entra a verificar las afirmaciones del apoderado de aquella contenidas en su alegato final según las cuales, la operación de manejo de carga de las dos empresas continuó siendo idéntica, lo cual resulta irrelevante para los fines del proceso, pues lo cierto, y que no está controvertido, es que se trata de dos personas jurídicas diferentes, lo cual impide que las operaciones y contratos celebrados por una de ellas puedan llegar a entenderse como celebrados o ejecutados por la otra, o lo que sería peor, desde una perspectiva jurídica, que para ciertos efectos, para el cumplimiento de la normativa aduanera se entendieran como sujetos diferentes, y para otros, para la aplicabilidad de la cláusula compromisoria, como sujetos iguales.

Huelga entonces reiterar que evidentemente entre Clover y Almacargo surgió una relación negocial, no instrumentalizada en acuerdo escrito, hasta donde se ha probado en este expediente, relación negocial autónoma de la que otrora existió entre Clover y Almagran, por demás legítima, válida y vinculante por virtud del principio de consensualidad que, salvo exigencia legal expresa, informa la totalidad del ordenamiento jurídico mercantil, relación dentro de la cual Almacargo puede discutir, si lo considera pertinente, la responsabilidad que enrostra a Clover.

Empero, frente a esa relación contractual y sus posibles desarrollos prácticos, lo que incluye las pretensiones de responsabilidad aquí formuladas, ninguna capacidad o habilitación tiene el presente tribunal, por virtud de las consideraciones jurídicas expuestas.

En efecto, ese acuerdo, existente por virtud a la voluntad de ambas partes, es uno distinto del que contiene la cláusula compromisoria que permitió convocar el tribunal de arbitraje, situación que por si sola excluye la legitimación en causa de Almagran para pretender la declaratoria de responsabilidad de Clover frente a hechos presentados entre esta y Almacargo en desarrollo de ese segundo negocio.

De conformidad con todo lo expuesto, el tribunal concluye, en lo sustancial y ya de manera resumida, que el contrato que vinculó a las partes del presente proceso en su momento y con fundamento en el cual se instauró el presente proceso arbitral, no fue el que generó las pérdidas objeto de reclamación, pues estas derivaron de unos negocios jurídicos diferentes, adelantados y ejecutados entre Almacargo y Clover, la primera de las cuales no es parte procesal por activa, por cuanto nunca suscribió ni adhirió a la cláusula compromisoria, ni fue cesionaria, ni mandataria de quien sí estaba vinculada por esta, ni tampoco intervino en el presente proceso. Por otra parte, el adecuado o censurable comportamiento contractual de Clover o de Almacargo en la relación comercial que ejecutaron a propósito del transporte de los teléfonos de Colombia Móvil, podrá discutirse en otro escenario donde sean estas las partes procesales, pues es claro que en el presente trámite Almacargo —quien según lo demuestran las pruebas que obran en los autos, ejecutó el contrato— no es parte, ni intervino bajo ninguna de las formas contenidas en el estatuto procesal, razón por la cual está llamada a prosperar la excepción de falta de legitimación en la causa por activa que se le imputa a Almagrán en el presente proceso arbitral.

Así las cosas, la excepción de “(...) Falta de legitimación en la causa por activa (...)” habrá de prosperar y como quiera que según lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil “(...) Si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, podrá abstenerse de examinar las restantes (...)”, el tribunal procederá de conformidad con este último mandato.

III. Costas del proceso

Ninguna duda cabe al tribunal que las partes han incurrido en costas y gastos con ocasión de este litigio, pues de ello hay evidencia en el expediente.

La condena en costas constituye de alguna manera una carga adicional que se impone a quien habiendo resultado vencido, está por lo tanto en la obligación de compensar las erogaciones en que debió incurrir su contraparte para obtener cumplida justicia.

En este caso particular, el tribunal ha denegado la totalidad de las pretensiones contenidas en el escrito de demanda, habiendo por el contrario prosperado una de las excepciones formuladas por la convocada, con lo cual se verifica la hipótesis fáctica que contempla el numeral 1º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, lo que debería llevar, en principio, a que se condenara en costas a la convocante.

No obstante ello, por las razones que a continuación se exponen, considera el tribunal que no procede dicha condena. Si bien, en principio, el tribunal estima que no sería conforme a derecho imponer a quien es convocado a un proceso, la carga de asumir las costas en que incurrió por cuenta del mismo cuando las pretensiones han sido totalmente desestimadas, en este caso particular no es menos cierto que la conducta procesal de Clover habrá de ser considerada y valorada para efectos de adoptar una decisión en torno a las costas procesales.

Resultó protuberante durante el transcurso del proceso, el ánimo obstruccionista de Clover, quien dilató el cumplimiento de sus deberes procesales, obstaculizó la exhibición decretada y, en general, obró de forma contraria a lo que debe ser el proceder diligente y recto de una parte dentro de un proceso judicial. En otras palabras, Clover incurrió en actuación contraria a la buena fe que debió regir su actuación, razón por la cual deberá soportar también las cargas que en lo propio le corresponden y que habría evitado, de haber obrado de otra forma frente a su contraparte y al tribunal.

Por lo anterior, el tribunal se abstendrá de imponer condena en costas. Con todo, al no haberse acreditado en el proceso el reembolso que Clover debía efectuar a Almagran por lo que esta pagó por cuenta de la convocada por concepto de honorarios y gastos del tribunal, Clover deberá reintegrarle a Almagran la suma de cuarenta y siete millones trescientos veinticuatro mil cuatrocientos pesos ($ 47 324 400) más los correspondientes intereses moratorios a la tasa más alta autorizada, de conformidad con el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998, desde el 21 de abril de 2006, hasta el día en que se realice el pago.

IV. Decisión – parte resolutiva

En mérito de las consideraciones que anteceden, el tribunal de arbitraje constituido para dirimir las diferencias contractuales entre Almagran S.A. y Clover Systems, Inc., debidamente habilitado por dichas partes, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. Reconocer fundamento a la excepción denominada “Falta de legitimación en la causa por activa”, en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

Segundo. En consecuencia, declarar que no prosperan las pretensiones de la demanda presentada por Almagran S.A.

Tercero. Abstenerse de imponer condena en costas.

Cuarto. Ordenar a Clover Systems Inc. rembolsar a Almagran S.A. la suma de cuarenta y siete millones trescientos veinticuatro mil cuatrocientos pesos ($ 47 324 400) más los correspondientes intereses moratorios a la tasa más alta autorizada, de conformidad con el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998, causados desde el 21 de abril de 2006, hasta el día en que se realice el pago, por concepto de las sumas que pagó Almagran S.A. por cuenta de Clover Systems Inc., para cubrir los gastos y honorarios de los árbitros, del secretario y los servicios de la Cámara de Comercio de Bogotá.

Quinto. Declarar causado el saldo final de los honorarios de los árbitros y del secretario. El presidente efectuará los pagos correspondientes.

Sexto. Disponer que por secretaría se expidan copias auténticas de la presente providencia con destino a las partes y al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá.

Séptimo. Disponer que, una vez quede en firme esta providencia, se protocolice el expediente en una notaría del Círculo de Bogotá.

Esta providencia quedó notificada en audiencia a los apoderados de las partes.

Bogotá, Distrito Capital, diecisiete (17) de agosto de dos mil siete (2007).

Carlos Antonio Espinosa Pérez, Presidente—Gustavo Cuberos Gómez, árbitro—Luis Ricardo Paredes Mansfield, árbitro. 

Fernando Pabón Santander, secretario. 

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