Laudo Arbitral

Álvaro Jiménez Vélez y Amparo Vélez de Jiménez

v.

Edificio Xue - Propiedad Horizontal

Diciembre 5 de 2001

Bogotá, D.C. cinco (5) de diciembre de dos mil uno (2001)

Agotado el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, se procede a pronunciar en derecho el laudo que finaliza el proceso arbitral de Álvaro Jiménez Vélez y Amparo Vélez de Jiménez, por una parte, y Edificio Xue - Propiedad horizontal, por la otra parte.

l. Antecedentes

1. Trámite

1. Álvaro Jiménez Vélez y Amparo Vélez de Jiménez, a través de su apoderado especial, solicitaron la convocatoria de este tribunal al centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, y demandaron el 28 de julio de 2000 a Edificio Xue - Propiedad horizontal con fundamento en el artículo 35 del reglamento de propiedad horizontal del Edificio Xue, contenido en la escritura pública 6282 del 23 de noviembre de 1983 de la Notaría 2ª del Círculo de Bogotá, D.C., que consagra la cláusula compromisoria, que a la letra dice:

“En el evento de que las partes no aceptaren la decisión de la Asamblea de propietarios, el asunto se someterá a la decisión de árbitros, todo de acuerdo a lo dispuesto sobre el particular por el Código de Comercio”.

2. El centro admitió la solicitud de convocatoria por auto del 2 de agosto de 2000 y corrió traslado a la parte demandada, providencia que fue notificada al señor Eduardo de la Rosa Rizo, gerente de la firma Administradora de Condominio Adcon Ltda., empresa administradora del edificio, el día 27 de octubre de 2000.

3. El término para contestar la demanda venció el día 14 de noviembre de 2000, sin que el Edificio Xue - Propiedad horizontal hubiese dado contestación a ella.

4. Por auto del 22 de noviembre de 2000, el centro convocó a las partes para el día 6 de diciembre de 2000 para adelantar audiencia de conciliación y de nombramiento de árbitros.

5. Mediante escrito radicado en el centro de arbitraje y conciliación el día 28 de noviembre de 2000, Edificio Xue - Propiedad horizontal, obrando a través de apoderado, presentó incidente de nulidad dé todo lo actuado hasta la fecha, y el día 29 de noviembre de 2000, radicó otro escrito por medio del cual presenta recurso de reposición contra la providencia del 22 de noviembre de 2000, que citó a la audiencia de conciliación.

6. Mediante auto del 12 de diciembre de 2000, el centro de arbitraje y conciliación resolvió el recurso de reposición interpuesto por la parte convocada, confirmando en todas sus partes el auto recurrido.

7. En cumplimiento de lo ordenado en auto del 10 de enero de 2001, proferido por el centro de arbitraje y conciliación, el día 19 de enero de 2001 se adelantó la audiencia de conciliación, ante el doctor Óscar Manuel Gaitán Sánchez, abogado del centro de arbitraje; habiéndose declarado fallida por la clara imposibilidad de llegar a un acuerdo, y ante la falta de consenso de las mismas partes para designar a los árbitros, se dispuso, de conformidad con el artículo 119 de la Ley 446 de 1998, que el centro de arbitraje efectuara tal nombramiento.

8. El centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante sorteo, realizado el día 23 de enero de 2001, designó como árbitros para la integración de este tribunal a los doctores David Luna Bisbal, Néstor Guillermo Zabala Higuera y Miguel Patiño Posse, quienes expresaron su aceptación por escrito, dentro del término legal.

9. El tribunal de arbitramento se instaló el 28 de febrero de 2001; (acta 1) fueron designados como presidente el doctor David Luna Bisbal, y como secretario el doctor Juan Carlos Cuesta Quintero. El tribunal fijó su sede y el de la secretaría en el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, sede norte, situada en la calle 72 7-82 piso 8º.

10. Durante la audiencia de instalación los árbitros fijaron las sumas de honorarios de los miembros del tribunal, de acuerdo con el reglamento del centro, así como la partida de gastos de funcionamiento. La parte convocante, en la oportunidad legal, consignó lo que a ella correspondía y, posteriormente e igualmente de manera oportuna, consignó la parte correspondiente a la convocada, teniendo en cuenta que esta no sufragó tal dinero.

11. Depositados a ordenes del presidente, los honorarios y gastos, el tribunal, en audiencia celebrada el 2 de abril de 2001 (acta 2), teniendo en cuenta que el secretario designado en la audiencia de instalación no aceptó el nombramiento, designó en su reemplazo al doctor Rodrigo Arteaga De Brigard y procedió a posesionarlo; igualmente en tal audiencia se modificó la sede de la secretaría para la oficina del secretario ubicada en la carrera 15 Nº 75-24 de Bogotá y se convocó a las partes para la primera audiencia de trámite.

12. El 26 de abril de 2001, se dio inicio a la primera audiencia de trámite, tal como consta en el acta 3 del proceso; se leyó la cláusula compromisoria y las pretensiones de la demanda y se señaló que el proceso carece de cuantía. En seguida el tribunal asumió competencia para conocer y decidir las cuestiones sometidas por las partes a su decisión (auto 3). Investido de competencia, el tribunal se pronunció sobre el incidente de nulidad en forma negativa (auto 4). Contra esta providencia la parte convocada, en la misma audiencia interpuso recurso de reposición, del cual se corrió traslado a la parte convocante, y a continuación el tribunal, mediante el auto 5, decretó la suspensión de la primera audiencia de trámite.

13. El día 7 de mayo de 2001 el tribunal reanudó la primera audiencia de trámite (acta 4) y en tal oportunidad resolvió el recurso de reposición confirmando la providencia recurrida (auto 6) y decretó las pruebas oportunamente pedidas por los apoderados de las partes y las que de oficio estimó conducentes y señaló fechas para la práctica de las mismas (auto 7). Contra este auto las partes no interpusieron recursos.

14. El tribunal practicó la prueba de exhibición de libros en la audiencia del día 30 de mayo de 2001 (acta 5); en esta misma audiencia se informó al tribunal que la parte convocada había reembolsado a la convocante las sumas pagadas por esta referentes a honorarios y gastos del tribunal.

15. Agotada la instrucción en la última audiencia (acta 6), el tribunal oyó a las partes en sus alegaciones finales y las instó nuevamente a encontrar fórmulas de acuerdo para solucionar las diferencias surgidas entre ellas, a lo cual manifestaron que no existe ánimo conciliatorio. En esta misma audiencia el tribunal accedió a la solicitud de las partes, que de común acuerdo pidieron suspender los términos del proceso por treinta (30) días hábiles para que la parte convocada verificara en la alcaldía zonal de Chapinero si existen documentos que permitan establecer la existencia de las actas aprobatorias de la reforma estatutaria, diligencia que tampoco resultó efectiva como quiera que ninguna de las partes allegó, dentro del término, los documentos precitados.

16. El término del proceso arbitral, empezó a contarse una vez surtida la primera audiencia de trámite, esto es el 7 de mayo de 2001. Teniendo en cuenta la suspensión de términos decretada por el tribunal, entre los días 22 de agosto de 2001 y 2 de octubre de 2001, ambas fechas inclusive, el término para proferir el laudo vence el día 18 de diciembre de 2001, y por lo tanto este laudo se profiere dentro del término de ley.

17. El tribunal encuentra cumplidos los presupuestos procesales y no advierte causal alguna de nulidad, por lo cual procede a dictar el fallo en derecho, previo el estudio de las pretensiones de las partes.

2. Pretensiones de la demanda

El demandante en su solicitud de convocatoria a este tribunal, expuso las siguientes pretensiones:

1. “Declarar sin efectos jurídicos la totalidad de las disposiciones de la reforma del reglamento de administración de la propiedad horizontal de Edificio Xue Propiedad horizontal, que consta en el acta de la llamada junta administradora de dicha propiedad horizontal correspondiente a la reunión celebrada el cuatro (4) de marzo de mil novecientos ochenta y siete (1987), protocolizada con la Escritura Publica 2490 otorgada el 6 de octubre de 1987 en la Notaría 30 del Círculo de Santafé de Bogotá, aclarada por medio de las escrituras públicas 2650 y 0962 otorgadas respectivamente el 1º de agosto de 1988 y el 12 de abril de 1991 en la misma notaría, inscritas las dos primeras en el folio de matrícula inmobiliaria matriz 050-0057907 de la oficina de registro de instrumentos públicos del Círculo de Santafé de Bogotá y la primera en la alcaldía menor de Chapinero, zona II del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, por haber sido adoptada por la asamblea general de propietarios con violación de las disposiciones legales y reglamentarias de obligatorio cumplimiento contenidas en los artículos sexto (6º) parágrafo segundo (2º); quince (15), diecisiete (17), veintisiete (27) y veintiocho (28) del Decreto 1365 de 1986, y doce (12) inciso tercero (3º) de la Ley 182 de 1948”.

2. Que se declare que la totalidad de las disposiciones de la reforma del reglamento de administración de la propiedad horizontal de Edificio Xue Propiedad horizontal, que constan en los documentos mencionados en la pretensión anterior, no obligan a ninguno de los propietarios de las unidades de dominio privado, ni a los organismos asesores y ejecutores de la administración y dirección, ni a los usuarios de bienes integrantes de dicho edificio, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo veintinueve (29) del Decreto 1365 de 1986”.

3. “Como consecuencia de cualquiera de las declaraciones anteriores, declarar que las disposiciones del reglamento de administración de la propiedad horizontal de Edificio Xue Propiedad horizontal, contenido en la escritura pública 6282 otorgada el 23 de noviembre de 1983 en la Notaría 2ª del Círculo de Santafé de Bogotá, inscrita en el folio de matrícula inmobiliaria matriz 050-0057907 de la oficina de registro de instrumentos públicos del Círculo de Santafé de Bogotá, mantienen su vigencia en todas sus partes, sin modificación, adición o supresión alguna” (las negrillas son originales del texto).

4. “Decretar la cancelación de las escrituras públicas 2490 de 6 de octubre de 1987, 2650 de 1º de agosto de 1988 y 0962 de 12 de abril de 1991, otorgadas todas en la Notaría 30 del Círculo de Santafé de Bogotá, y ordenar librar el oficio correspondiente al señor notario”.

5. “Decretar la cancelación de la inscripción de las escrituras públicas 2490 de 6 de octubre de 1987, 2650 de 1º de agosto de 1988 y 0962 de 12 de abril de 1991, otorgadas todas en la Notaría 30 del Círculo de Santafé de Bogotá, en el folio de matrícula inmobiliaria matriz 050-0057907 y demás folios correspondientes de la oficina de registro de instrumentos públicos del Círculo de Santafé de Bogotá, y ordenar librar el oficio correspondiente al señor registrador”.

6. “Decretar la cancelación de la inscripción de la escritura pública 2490 otorgada el 6 de octubre de 1987 en la Notaría 30 del Círculo de Santafé de Bogotá, en el registro correspondiente de la alcaldía menor de Chapinero, zona II, del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, y ordenar librar el oficio correspondiente al señor alcalde menor”.

7. “Declarar que los demandantes Álvaro Jiménez Vélez y Luz Amparo del Socorro Vélez de Jiménez no están obligados a pagar a Edificio Xue Propiedad horizontal, los gastos comunes ordinarios de mantenimiento, reparación y funcionamiento de los ascensores, ni los de aseo, alumbrado, mantenimiento y reparación del tramo de la escalera del piso 1º al piso 14, ni los de portería o control del vestíbulo de acceso al edificio, por no ser propietarios de un apartamento sin o (sic) de un local situado en el primer (1 er ) piso de dicho edificio, y que no están obligados tampoco a pagar a Edificio Xue Propiedad horizontal los gastos comunes ordinarios de aseo, alumbrado, mantenimiento y reparación de las áreas de circulación de los garajes y de control o celaduría de estos,(sic) por no ser propietarios de garajes del mismo edificio, conforme a lo dispuesto en el parágrafo de (sic) artículo doce (12) del reglamento de administración de la propiedad horizontal, contenido en la escritura pública 6282 otorgada el 23 de noviembre de 1983 en la Notaría 2ª del Círculo de Santafé de Bogotá, y a lo dispuesto imperativamente en el inciso segundo (2º) del artículo quinto (5º) de la Ley ciento ochenta y dos (182) de mil novecientos cuarenta y ocho (1948)” (las negrillas son originales del texto).

8. “Condenar a Edificio Xue Propiedad horizontal a restituir a los demandantes Álvaro Jiménez Vélez y Luz Amparo del Socorro Vélez de Jiménez, las sumas de dinero que con fundamento en las disposiciones de la reforma del reglamento de administración de la propiedad horizontal de que trata el numeral (1º) de estas pretensiones, hayan pagado los mismos por concepto de los gastos comunes ordinarios de mantenimiento, reparación y funcionamiento de los ascensores, los de aseo, alumbrado, mantenimiento y reparación del tramo de la escalera del piso 1 al piso 14, y por concepto de los gastos comunes ordinarios de aseo, alumbrado, mantenimiento y reparación de las áreas de circulación de los garajes y de control o celaduría de estos, (sic)” (las negrillas son originales del texto).

“Dichas sumas de dinero deberán actualizarse al momento de dictarse la sentencia, teniendo en cuenta la desvalorización y la corrección monetaria en el país, en los períodos transcurridos a partir de las fechas de los pagos respectivos hasta la fecha de la restitución correspondiente”.

9. “Condenar a Edificio Xue Propiedad horizontal a pagar a los demandantes las costas de este proceso” (las negrillas son originales del texto).

3. Hechos aducidos en la demanda

Como respaldo de sus pretensiones, los demandantes relatan los hechos que a continuación se transcriben:

“1. El denominado “Edificio Xue - Propiedad horizontal”, fue sometido inicialmente al régimen de propiedad horizontal en los términos de la Ley 182 de 1948, mediante escritura pública seis mil doscientos ochenta y dos (6282) de fecha veintitrés (23) de noviembre de mil novecientos ochenta y tres (1983), otorgada en la Notaría Segunda (2ª) del Círculo de Bogotá, inscrita en el folio de matrícula inmobiliaria matriz 050-0057907 de la oficina de registro de instrumentos públicos del Círculo de Santafé de Bogotá y tiene su domicilio en la ciudad de Santafé de Bogotá, en la carrera 8ª 99-54 y 8-75 de la calle 100.

2. El local distinguido con el 8-75 de la calle 100, es una de las unidades privadas del primer piso del “Edificio Xue – Propiedad horizontal”, cuyos propietarios son los señores Álvaro Jiménez Vélez y Amparo Vélez de Jiménez, según consta en la escritura pública 02471 otorgada el 2 de junio de 1987 en la Notaría 2ª del Círculo de Santafé de Bogotá, inscrita en el folio de matrícula inmobiliaria respectivo”.

“3. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 5º de la Ley 182 de 1948:

“Cada propietario deberá contribuir a las expensas necesarias a la administración, conservación y reparación de los bienes comunes, así como al pago de la prima de seguro, en proporción al valor de su piso o departamento, sin perjuicio de las estipulaciones expresas de las partes. (el resaltado es original del texto)

“El dueño o dueños del piso bajo y del subsuelo quedan exceptuados de contribuir al mantenimiento y reparación de escaleras y ascensores, no siendo condóminos de ellos (las negrillas son originales del texto).

Las cuotas de impuestos o tasas serán pagadas directamente por cada propietario, como si tratase de predios aislados” (las negrillas son nuestras).

4. En desarrollo de lo dispuesto por el artículo anterior, el reglamento de propiedad horizontal del “Edificio Xue”, establece lo siguiente en el parágrafo del artículo 12:

“Los siguientes gastos ordinarios los pagarán únicamente los propietarios de los apartamentos, en proporción a los valores iniciales de los mismos. a) los de mantenimiento, reparación y funcionamiento de los ascensores; b) los de aseo, alumbrado, mantenimiento y reparación del tramo de la escalera del piso 1 al 14; c) los de la portería o control de vestíbulo de acceso al edificio. Los gastos comunes ordinarios de aseo, alumbrado, mantenimiento y reparación de las áreas de circulación de los garajes y de control o celaduría de estos los pagarán solamente los propietarios de los garajes, en proporción a los valores iniciales de los mismos”.

5. El local distinguido con el 8-75 de la calle 100 de Santafé de Bogotá, D.C., no se beneficia de los bienes o servicios comunes que ocasionan el pago de las expensas comunes. En efecto, este local no utiliza el ascensor, ni las escaleras, ni la portería, ni los garajes, ni los servicios de celaduría”.

6. El reglamento de propiedad horizontal del “Edificio Xue – Propiedad horizontal”, fue reformado por la junta de administración en sesión de fecha marzo 4 de 1987, sometiendo el edificio a las normas de la Ley 16 de 1985 y el Decreto 1365 de 1986 con fundamento en una supuesta delegación de la asamblea general de propietarios, según consta en el acta correspondiente a dicha reunión, cuya copia se protocolizó con la escritura pública 2490 otorgada el 6 de octubre de 1987 en la Notaría 30 del Círculo de Santafé de Bogotá, aclarada por medio de las escrituras públicas 2650 de 1º de agosto de 1988 y 0962 de 12 de abril de 1991, otorgadas ambas en la misma notaría, que se acompañan todas a esta demanda, inscritas las dos primeras en el folio de matrícula inmobiliaria matriz 050-0057907 de la oficina de registro de instrumentos públicos del Círculo de Santafé de Bogotá y la primera en la Alcaldía Menor de Chapinero, zona II del Distrito Capital de Santafé de Bogotá”.

7. Al efectuarse la mencionada reforma al reglamento de propiedad horizontal del “Edificio Xue”, no se dio cumplimiento al procedimiento consagrado en el artículo 15 del Decreto 1365 de 1986 anteriormente citado, ya que, por una parte, la decisión no fue adoptada por el organismo competente para ello y, por otra parte, no se respetaron las mayorías calificadas exigidas por la norma para votarla. En efecto, tal como consta en el acta de la junta administradora del “Edificio Xue - Propiedad horizontal”, a la reunión realizada el día 4 de marzo de 1987 con el fin de aprobar la reforma del reglamento de propiedad horizontal de dicho edificio, solo asistieron los señores Daniel de la Zerda, León Staimberr, Silia de Orjuela y Marlén de Sánchez, quienes no constituyen las cuatro quintas partes de los propietarios. Por lo demás, cuando se elevó a escritura pública esta reforma al reglamento de propiedad horizontal, no se protocolizó ningún documento que probara la existencia de la delegación permitida por el Decreto 1365 de 1986. Finalmente, la mencionada reforma desconoce totalmente el contenido del artículo 5º de la Ley 182 de 1948, ya que aparentemente deja sin vigencia el parágrafo del artículo 12 del reglamento inicial del “Edificio Xue”, al no excluir del pago de expensas comunes al local 8-75 de la calle 100”.

8. La decisión de la llamada junta administradora de Edificio Xue Propiedad horizontal adoptada en la reunión del 4 de marzo de 1987, de aprobar la reforma del reglamento de administración de la propiedad horizontal del mismo inmueble, fue tomada sin delegación de la asamblea de propietarios debidamente otorgada, ya que con la escritura pública 2490 otorgada el 6 de octubre de 1987 en la Notaría 30 del Círculo de Santafé de Bogotá, por medio de la cual se perfeccionó la reforma de dicho reglamento, no se protocolizó el acta de la reunión de la asamblea general de copropietarios, con los requisitos exigidos por el artículo 28 del Decreto 1365 de 1986, en la que conste su decisión de otorgar la supuesta delegación, adoptada con las mayorías calificadas exigidas en el artículo 15 del mismo decreto y en el inciso 3º del artículo 12 de la Ley 182 de 1948”.

9. La llamada junta administrador(sic) de Edificio Xue Propiedad horizontal, supuestamente delegada por la asamblea general de propietarios del mismo para aprobar la mencionada reforma del reglamento de administración de la propiedad horizontal, no existe jurídicamente, pues conforme al artículo 22 del reglamento de administración de la propiedad horizontal del mismo inmueble, contenido en la escritura pública 6282 otorgada el 23 de noviembre de 1983 en la Notaría Segunda (2ª) del Círculo de Santafé de Bogotá, sus órganos de administración son solamente los siguientes: 1. Asamblea de propietarios. 2. Consejo de administración. 3. Administrador y 4. Auditor o revisor fiscal”.

10. Los propietarios del Edificio Xue Propiedad horizontal, o individualmente considerados no otorgaron delegación a personas naturales o jurídicas para que en la condición de apoderados o delegados suyos debidamente constituidos, los representaran en la asamblea general de propiedad horizontal de dicho inmueble, con el fin de someter este exclusivamente al régimen de la Ley 16 de 1985, como autorizan los artículos 15 y 17 del Decreto 1365 de 1986”.

11. Conalf Ltda.”, sociedad que administra el “Edificio Xue”, a través de su representante, envió a mis representados las cuentas de cobro por concepto de cuotas de mantenimiento”.

12. Tal como consta en el certificado de existencia y representación expedido por la alcaldía local de Chapinero que se acompaña, el administrador del edificio es la firma Conalf”.

13. Los señores Álvaro Jiménez Vélez y Amparo Vélez de Jiménez me han conferido poder para solicitar la convocatoria del Tribunal de Arbitramento, formular esta demanda y representarlos en el respectivo proceso”.

4. Contestación de la demanda

Como ya se dijo, la parte convocada no dio contestación a la demanda.

5. Pruebas

Pruebas documentales

En el auto de decreto de pruebas, proferido en el curso de la primera audiencia de trámite, el tribunal ordenó tener por tales los documentos allegados por la parte convocante en la demanda. Además, se agregaron al expediente aquellos que se recaudaron en las audiencias; tales documentos son los siguientes:

a) Séptima copia de la escritura pública 6282 de fecha 23 de noviembre de 1983, otorgada en la Notaría 2ª del Círculo de Bogotá, D.C., por medio de la cual se constituyó el reglamento de propiedad horizontal del Edificio Xue Limitada (fls. 1 a 35 del cdno. pbas.);

b) Cuarta copia de la escritura pública 2490 de fecha 6 de octubre de 1987, otorgada en la Notaría 30 del Círculo de Bogotá, D.C., por medio de la cual se protocolizó la reforma del reglamento de propiedad horizontal del Edificio Xue - Propiedad horizontal (fls. 36 a 57 del cdno. pbas.);

c) Quinta copia de la escritura pública 2650 de fecha 1º de agosto de 1988, otorgada en la Notaría 30 del Círculo de Bogotá, D.C., por medio de la cual se aclaró la escritura pública 2490 de fecha 6 de octubre de 1987, otorgada en la Notaría 30 del Círculo de Bogotá, D.C. (fls. 58 a 70 del cdno. pbas.);

d) Quinta copia de la escritura pública 0962 de fecha 12 de abril de 1991, otorgada en la Notaría 30 del Círculo de Bogotá, D.C., por medio de la cual se aclaró nuevamente la escritura pública 2490 de fecha 6 de octubre de 1987, otorgada en la Notaría 30 del Círculo de Bogotá, D.C. (fls. 71 a 94 del cdno. pbas.);

e) Fotocopia autenticada de la tercera copia de la escritura pública 2471 de fecha 2 de junio de 1987, otorgada en la Notaría 2ª del Círculo de Bogotá, D.C., por medio de la cual los demandantes adquirieron, a título de compraventa el local distinguido con el 8-75 de la calle o avenida 100 de esta ciudad. (fls. 95 a 100 del cdno. de pbas.);

f) Original del certificado de tradición y libertad correspondiente al folio de matrícula inmobiliaria matriz 050-0057907 de la oficina de registro de instrumentos públicos de Bogotá, relativo al Edificio Xue – Propiedad horizontal (fls. 17 a 20 del cdno. ppal.);

g) Original del certificado de tradición y libertad correspondiente al folio de matrícula inmobiliaria 050-0762070 de la oficina de registro de instrumentos públicos de Bogotá, relativo al local 8-75 de la calle o avenida 100 del Edificio Xue - Propiedad horizontal (fls. 15 y 16 del cdno. ppal.);

h) Certificado de existencia y representación legal del Edificio Xue - Propiedad horizontal, expedido por la alcaldía local de Chapinero (fl. 13 del cdno. ppal.):

i) Certificado de existencia y representación legal de la sociedad Constanza Alfredo y Compañía Limitada Conalf, expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (fls. 11 y 12 del cdno. ppal.);

j) Poder con que actúa el señor apoderado de la parte convocante (fl. 10 del cdno. ppal.);

k) Copia simple del acta de asamblea general ordinaria de copropietarios del Edificio Xue, de fecha enero 26 de 1988 (fls. 134 y 135 del cdno. ppal.);

l) Original de la comunicación dirigida al presidente del consejo de administración del Edificio Xue, doctor Guillermo Morales, suscrita por el doctor Matías Jorge Ospitia, miembro de la firma Manuel G. Sarmiento García y Asociados Abogados Ltda. (fls. 136 y 137 del cdno. ppal);

m) Copia al carbón de la contestación a la comunicación citada en el literal anterior, de fecha 11 de agosto de 1992, suscrita por el señor Guillermo Morales (fl. 138 del cdno. ppal.) y

n) Cuatro (4) fotocopias de fax, entregadas por el apoderado de la convocante en la audiencia de alegatos de fondo, y que corresponden al parecer a recibos de caja expedidos por la convocada en relación con el pago de cuotas ordinarias y extraordinarias, algunas sin la firma de quien lo expide (fls. 149 a 152 del cdno. ppal.)

La oportunidad, pertinencia, conducencia e importancia probatoria de los documentos mencionados será puesta de presente en el capítulo de consideraciones del tribunal.

II. Consideraciones del tribunal

1. Competencia del juez arbitral

1. El trámite reseñado en el acápite de antecedentes de este laudo indica que no existe inconveniente para que el tribunal pueda pronunciarse sobre la controversia, resaltando, además, que se encuentra en término para ello.

2. El tribunal, a su turno, fue debidamente integrado e instalado y los emolumentos fijados en el acta de instalación fueron oportunamente cancelados.

3. Adicionalmente, habiendo decidido el tribunal en forma positiva el tema de su competencia, mediante providencias que se hallan ejecutoriadas, está confirmado que la controversia planteada es susceptible de transacción, que las partes son plenamente capaces y están habilitadas para transigir.

2. El reglamento de propiedad horizontal

Para dar cumplimiento a las disposiciones de la Ley 182 de 1948 “sobre régimen de propiedad de pisos y departamentos en un mismo edificio”, el representante legal de la sociedad “Edificio Xue Ltda.”, propietaria del inmueble distinguido en la nomenclatura urbana con los números 99-54 de la carrera 8A y 8-75 de la calle o avenida 100 denominado “Edificio Xue” mediante la escritura pública 6282 de noviembre 23 de 1983, de la Notaría 2ª del Círculo de Bogotá protocolizó el respectivo reglamento de propiedad horizontal.

En el artículo 1º de dicho reglamento se establece que este “precisa los derechos y obligaciones recíprocos de los propietarios de las unidades privadas en que se divide el inmueble o edificio ... y se dicta para los fines de la Ley 182 de 1948 y de los decretos reglamentarios 1335 de 1959 y 107 de 1983”.

“Sus disposiciones obligan tanto a los propietarios iniciales de tales unidades privadas como a los terceros que las adquieran a cualquier título”.

El artículo 23 del mismo reglamento se refiere a la asamblea de propietarios y el artículo 25 al tratar sobre el quórum señala:

“La asamblea deliberará válidamente con la asistencia de los propietarios o de sus representantes cuya suma de coeficientes represente al menos el 51% del total. Si no se completare esta proporción el administrador convocará para una segunda reunión. Si para la segunda reunión no se completare el quórum, en esta hará quórum cualquier número de miembros que asista, cuyos coeficientes sumen más del 5% del valor inicial del edificio”.

Más adelante indica terminantemente:

“De todo lo tratado en la asamblea, se dejará constancia en un libro de actas que autorizarán el presidente y el secretario de la reunión. Estas actas se asentarán por riguroso orden cronológico en un libro destinado al efecto, registrado en uno de los juzgados civiles municipales de la ciudad o en la Cámara de Comercio de la misma ciudad, dichas actas debidamente autenticadas hacen plena prueba de los hechos y actos contenidos en ella” (resalta el tribunal).

Adicionalmente en el numeral 11 del artículo 26, al señalar las funciones de la asamblea, establece: “Aprobar las reformas a este reglamento con el voto del 80% del valor de los coeficientes de copropiedad”.

Resulta claro para el tribunal que tal como lo sostienen algunos tratadistas, el reglamento de propiedad horizontal “es un contrato de adhesión, ya que sus cláusulas no son discutidas ni hay acuerdo previo frente a ellas, son insertadas por el propietario inicial y una vez cumplidos los requisitos legales, es presentado a los futuros adquirentes” (Laudo arbitral Inversiones C.V. Ltda. v. edificio La Cascada Cinco, agosto 27 de 1997, Cámara de Comercio de Bogotá).

En consecuencia, la asamblea de propietarios del Edificio Xue debía sujetarse estrictamente a las disposiciones de su reglamento contenido en la citada escritura pública 6282 de noviembre 23 de 1983, Notaría 2ª del Círculo de Bogotá y a las disposiciones de la Ley 182 de 1948, tal como lo estipula el artículo 1º del mismo.

3. Reforma del reglamento de propiedad horizontal

Mediante la escritura pública 2490 de octubre 6 de 1987, de la Notaría 30 del Círculo de Bogotá, se protocolizó la reforma del reglamento “aprobada unánimemente por la junta de administración en su sesión de marzo 4 de 1987, por delegación de la asamblea ... sometiendo exclusivamente el edificio a las normas de la Ley 16 de 1985 y del Decreto 1365 de 1986, y para corregir la situación creada por el artículo 10 del reglamento original (resalta el tribunal).

Dicha escritura fue aclarada posteriormente por medio de las escrituras 2650 y 0962 de fechas agosto 1º de 1988 y abril 12 de 1991, otorgadas en la misma Notaría 30 del Círculo de Bogotá.

De la lectura cuidadosa de las normas anteriormente citadas del reglamento de propiedad horizontal se desprende nítidamente que el órgano competente para aprobar “las reformas a este reglamento con el voto del 80% del valor de los coeficiente de copropiedad”, es la asamblea (Nº 11 art. 26).

La asamblea elige a los miembros del consejo de administración para un período de un año y dentro de las funciones y atribuciones de este se encuentra la de “llevar la iniciativa a la asamblea acerca del reglamento, del uso de los bienes comunes y de las modificaciones a la forma y goce de los mismos” (Nº 2 art. 28).

Considera el tribunal que la facultad de reformar el reglamento, para lo cual se exige un quórum o una mayoría calificada es competencia exclusiva de la asamblea que no pude delegarse en el consejo de administración que es un órgano dependiente y subalterno de ella y cuyas iniciativas referentes al reglamento deben ser llevadas a consideración de la misma asamblea.

No en vano el citado artículo 23 del reglamento expresa: “La asamblea es el órgano supremo de la administración y a través de ella se manifestará la voluntad de los propietarios y en ella radica la facultad rectora de este régimen jurídico” (resalta el tribunal).

No existe prueba en el expediente sobre la aprobación, con todos los requisitos estatutarios, por parte de la asamblea, de la reforma del reglamento.

Se protocolizó, es cierto, un acta del consejo, pero no hay acta de lo decidido por el “órgano supremo”.

No se dio cumplimiento a la citada disposición sobre la forma de llevar el libro de actas y sobre los requisitos necesarios para que las actas hagan “plena prueba de los hechos y actos contenidos en ella” (resalta el tribunal).

Está demostrado en el expediente que no existe ni el libro de actas, ni el acta autenticada de la reunión de la asamblea que aprobó la reforma, ni la de la junta de administración de marzo 4 de 1987, por supuesta “delegación de la asamblea”.

En síntesis, no existe la “plena prueba” de la decisión de la asamblea de propietarios de modificar el reglamento de propiedad horizontal del “Edificio Xue” consignado en la escritura inicial, 6282 de noviembre 23 de 1983, de la Notaría 2ª del Círculo de Bogotá.

Ahora bien, aun cuando en las pretensiones de la demanda no se precisa si el petitum busca la declaratoria de nulidad o la declaratoria de inexistencia de los actos comunitarios que contienen la supuesta reforma, es evidente que se pretende dejar sin efectos, y por lo tanto invalidar, las decisiones de la asamblea, por no cumplir con los requisitos fijados en la ley de las partes, que en este caso es el reglamento de propiedad horizontal.

4. Nulidad e inexistencia

Para muchos tratadistas no es fácil ni posible distinguir entre nulidad e inexistencia de un acto, sin caer en contradicciones. Así, todo acto inexistente es nulo, mas no todo acto nulo es inexistente.

“Finalmente lo que interesa al criterio jurídico y a la realidad de la vida práctica no es el acto en sí mismo considerado, si no los efectos de ese acto. Y esos efectos son exactamente los mismos en la declaración de nulidad o en el reconocimiento de la inexistencia; no varían, son iguales, tienen la misma categoría”. (Obligaciones y contratos, Saúl Saavedra Lozano y Eduardo Buenaventura Lalinde, tomo tercero, pág. 111, Ed. Centro S.A., 1943) (resalta el tribunal).

Para Fernando Canosa Torrado, la nulidad se define “como la sanción que ocasiona la ineficacia del acto a consecuencia de yerros en que se incurre en un proceso”. (Las nulidades en el derecho procesal civil, 2ª edición, 1995, pág. 23, Edic. Jurídicas Gustavo Ibáñez).

Y al hablar de las categorías en que se dividen las nulidades, cita Canosa tres, a saber:

1. La inexistencia del acto.

2. La nulidad absoluta.

3. La nulidad relativa.

Lo sintetiza así Couture:

“... la inexistencia plantea un problema de ser o no ser el acto; más que de su eficacia, de su vida misma. No es posible hablar de desviación de algo que no es”.

“No es acto, es un simple hecho (sentencia dictada por quien no es juez: no es sentencia)”.

“La inexistencia no puede ser convalidada ni necesita ser invalidada. La nulidad absoluta es el grado superior en el sentido de la eficacia; es un acto jurídico, pero gravemente afectado. Tiene existencia, pues cuenta con un mínimo de elementos para que el acto adquiera realidad jurídica. Pero la gravedad de la desviación es tal, que resulta indispensable enervar sus efectos. Lo que puede hacerse aún de oficio y no pude convalidarse”.

“la forma sería: la nulidad absoluta no puede ser convalidada, pero necesita ser invalidada”.

“La nulidad relativa admite ser invalidada pero puede ser convalidada”, (Ob. citada, pág. 55).

“La nulidad relativa resulta de un vicio ... que no es grave, sino leve. El consentimiento purifica el error”. (ob. citada, pág. 55)

Para Roberto Di Ruggiero “nulo es el negocio en que falta uno de los elementos esenciales para la existencia jurídica, por lo que se designa también inexistente y radicalmente nulo” (Instituciones de Derecho Civil, Editorial Reus, 1931, pág. 246).

Para el tratadista francés Julliot de la Morandiere, citado por Antonio Rocha, en su excelente obra “De la Prueba en Derecho”, “si ocurriere alguna dificultad ante la justicia sobre la existencia y el contenido de las obligaciones, no se podrá probar el contrato sino cuando se han guardado ciertas formas ... si en efecto no se puede probar un contrato en justicia, esto equivale sencillamente a la invalidez del contrato” (Antonio Rocha. De la Prueba en Derecho, Ediciones Lerner, pág. 447).

La ley colombiana tiene estructurada la arquitectura para la validez de las obligaciones y de los contratos e igualmente tiene establecidas las sanciones cuando adolecen de los elementos o requisitos necesarios.

El artículo 1502 del Código Civil, consagra los elementos o requisitos para el nacimiento de las obligaciones y el artículo 1625 del mismo estatuto señala que la “declaración de nulidad” permite la extinción de las obligaciones.

Saavedra Lozano y Buenaventura Lalinde en su obra citada, expresan que: cuando la obligación no fue constituida válidamente ante el derecho hay que destruir los fines que se propusieron las partes (Ob. citada, pág. 95).

De otra parte, el artículo 1740 del Código Civil, estipula que “es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato ...” (resalta el tribunal).

Para buena parte de la doctrina nulidad significa igualmente ineficacia.

“El interés de la ley está sencillamente en que no se ejecute el acto nacido invalidamente o en que se deje de ejecutar si ya se está ejecutando. Los efectos de la nulidad van dirigidos a tornar las cosas al estado en que antes se hallaban, es a saber in statu quo ante”. (Saavedra Lozano y Buenaventura Lalinde, ob. cit. pág. 99).

Para la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, “la declaración de nulidad de un acto o contrato tiene por objeto exonerar a las partes del cumplimiento de las obligaciones que no han contraído válidamente ...” (Cas. jun. 19/1914, citado en C.C. comentado de Jorge Ortega Torres, pág. 751).

Todo lo anterior, le permite concluir al tribunal, que ante la imposibilidad de poder precisar las pretensiones de la demanda, so pena de incurrir en una extralimitación como juez, y por lo tanto de distinguir exactamente qué tipo de sanción ameritan los actos debatidos en este proceso, es absolutamente claro y evidente que no existe el acta de la asamblea; no existe formalizado o incorporado a un acta, el acto de la misma asamblea que aprobó supuestamente la reforma del reglamento, pero sí existen unas escrituras públicas a través de las cuales se protocolizó el acta con las decisiones cuya prueba no obra al expediente.

El no haberse podido probar el acto “equivale sencillamente a la invalidez del mismo, como lo anota Julliot de la Morandiere, o en palabras de Couture, “la sentencia dictada por quien no es juez, no es sentencia”.

Por último, siguiendo el aforismo latino “nemo auditiur propriam turpi tundinem allegas”, nadie puede alegar su propia culpa para mantener la vigencia de un acto viciado.

Si la culpa es ante todo un error de conducta, al pretender protocolizar una reforma que no reunía los elementos necesarios para su validez y aun aceptando en gracia de discusión que sí los reunía, resulta inválida “al no poder probar en justicia” lo que supuestamente aprobó la asamblea o la junta administradora, hay que reconocer que hubo un error de conducta y por tanto culpa de los administradores en el manejo del reglamento inicial de propiedad horizontal. (resalta el tribunal)

Además de todo lo anterior, el artículo 15 del Decreto 1365 de 1986, posterior y reglamentario tanto de la Ley 182 de 1948 como de la Ley 16 de 1985, exige un quórum calificado de “por lo menos las 4/5 partes de los votos de la totalidad de los propietarios” para una primera asamblea y para una segunda asamblea “un mínimo del 80% del total de los coeficientes” para poder deliberar.

También, el parágrafo 2º del artículo 6º del mismo decreto exige protocolizar “el acta de la asamblea en la que se tomó tal decisión”, para poder acogerse al régimen de la Ley 16 de 1985.

Como queda visto no se cumplieron los requisitos previstos en la Ley 182 de 1948, en la Ley 16 de 1985, en el Decreto 1365 de 1986 y mucho menos los consagrados en el reglamento inicial.

Por lo anterior, el tribunal concluye que habrán de prosperar las pretensiones primera, segunda y tercera de la demanda y, como consecuencia de estas, prosperarán igualmente las pretensiones cuarta, quinta, sexta y séptima de la demanda.

5. La pretensión octava: de reembolso

Solicita la convocante: “Condenar a Edificio Xue Propiedad horizontal, a restituir a los demandantes Álvaro Jiménez Vélez y Luz Amparo del Socorro Vélez de Jiménez, las sumas de dinero que con fundamento en las disposiciones de la reforma del reglamento de administración de la propiedad horizontal de que trata el numeral (1) de estas pretensiones, hayan pagado los mismos por concepto de los gastos comunes ordinarios de mantenimiento, reparación y funcionamiento de los ascensores, los de aseo, alumbrado, mantenimiento y reparación del tramo de la escalera del piso 1º al piso 14, y por concepto de los gastos comunes ordinarios de aseo, alumbrado, mantenimiento y reparación de las áreas de circulación de los garajes y de control o celaduría de estos, (sic)” (las negrillas son originales del texto).

“Dichas sumas de dinero deberán actualizarse al momento de dictarse la sentencia, teniendo en cuenta la desvalorización y la corrección monetarias en el país, en los períodos transcurridos a partir de las fechas de los pagos respectivos hasta la fecha de la restitución correspondiente”. (resalta el tribunal)

El artículo 5º de la Ley 182 de 1948, reza: “Cada propietario deberá contribuir a las expensas necesarias a la administración, conservación y reparación de los bienes comunes, así como al pago de la prima de seguro, en proporción al valor de su piso o departamento, sin perjuicio de las estipulaciones expresas de las partes”.

“El dueño o dueños del piso bajo y del subsuelo quedan exceptuados de contribuir al mantenimiento y reparación de escaleras y ascensores, no siendo condóminos de ellos”.

“Las cuotas de impuestos o tasas serán pagadas directamente por cada propietario, como si se tratase de predios aislados”.

Igualmente, el artículo 12 de la Ley 182 de 1948 establece: “El reglamento de copropiedad contendrá las normas sobre administración y conservación de los bienes comunes; funciones que correspondan a la asamblea de copropietarios; facultades, obligaciones y forma de elección del administrador distribución de las cuotas de administración entre los copropietarios, etc.”.

“El reglamento determinará en qué casos la gestión de los administradores requerirá la conformidad de la asamblea de copropietarios”.

“Todo acuerdo que entrañe la imposición de gravámenes extraordinarios, o que tenga por objeto la construcción de mejoras voluntarias, o que implique una sensible alteración en el goce de los bienes comunes, requerirá la unanimidad de los copropietarios asistentes a la respectiva reunión”.

Las precitadas normas son recogidas en el artículo 12 del reglamento de copropiedad del Edificio Xue, contenido en la escritura pública 6282, del 23 de noviembre de 1983, otorgada en la Notaría 2ª del Círculo de Bogotá, que determina: “Gastos comunes. Cada propietario contribuirá a las expensas necesarias para la administración, conservación y reparación de los bienes comunes y al pago de la prima de seguro y de incendio y de las mejoras en proporción al valor inicial de su unidad privada, a partir del día en que haya recibido la posesión o tenencia de la misma ...”.

Si bien es cierto que el local distinguido con el 8-75 de la calle 100 del Edificio Xue, de esta ciudad capital no se beneficia en buena parte de los bienes y servicios comunes que se gravan en las normas antes mencionadas, hay otros rubros, como por ejemplo el pago de seguros, arreglo de andenes y fachadas, etc., que deben ser adjudicados a todas las personas propietarias de las unidades privadas, a prorrata de su porcentaje en la copropiedad.

Aun más, este tribunal no encuentra modificación parcial o total en las reformas del reglamento de propiedad horizontal del Edificio Xue, en cuanto a las disposiciones que pregona la convocante en su libelo (pretensión 8ª) y que subrayamos: “… con fundamento en las disposiciones de la reforma del reglamento de administración de la propiedad horizontal de que trata el numeral (1) de estas pretensiones ...”. Sobre el particular, en nuestro entender siguen vigentes las normas y cláusulas que benefician al demandante, con la salvedad que igualmente hemos puesto de presente, es decir, los rubros a que nos referimos anteriormente, que sí debe contribuir a pagar.

Por las razones expuestas y por no existir respaldo probatorio, válido, sobre el pago de sumas dinerarias canceladas por la convocante, en contravención a las normas analizadas, el tribunal no habrá de acoger favorablemente la pretensión 8ª, por lo cual no habrá lugar a condenar a la convocada a su reembolso.

6. Costas y agencias en derecho

Teniendo en cuenta que las pretensiones de la parte demandante no habrán de prosperar íntegramente, el tribunal se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho, de acuerdo con lo preceptuado por el numeral 5º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil.

III. Parte resolutiva

En mérito de lo expuesto, el presente tribunal de arbitramento administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declarar sin efectos jurídicos la totalidad de las disposiciones de la reforma del reglamento de administración de la propiedad horizontal de Edificio Xue Propiedad horizontal, que consta en el acta de la llamada junta administradora de dicha propiedad horizontal correspondiente a la reunión celebrada el cuatro (4) de marzo de mil novecientos ochenta y siete (1987), protocolizada con la escritura pública 2490 otorgada el 6 de octubre de 1987 en la Notaría 30 del Círculo de Bogotá, aclarada por medio de las escrituras públicas 2650 y 0962 otorgadas respectivamente el 1º de agosto de 1988 y el 12 de abril de 1991 en la misma notaría, inscritas las dos primeras en el folio de matrícula inmobiliaria matriz 050-0057907 de la oficina de registro de instrumentos públicos del Círculo de Bogotá y la primera en la alcaldía menor de Chapinero, zona II del Distrito Capital de Bogotá.

2. Declarar que la totalidad de las disposiciones de la reforma del reglamento de administración de la propiedad horizontal de Edificio Xue Propiedad horizontal, no obligan a ninguno de los propietarios de las unidades de dominio privado, ni a los organismos asesores y ejecutores de la administración y dirección, ni a los usuarios de bienes integrantes de dicho edificio.

3. Declarar que las disposiciones del reglamento de administración de la propiedad horizontal de Edificio Xue Propiedad horizontal, contenido en la escritura pública 6282 otorgada el 23 de noviembre de 1983 en la Notaría 2ª del Círculo de Bogotá, inscrita en el folio de matrícula inmobiliaria matriz 050-0057907 de la oficina de registro de instrumentos públicos del Círculo de Bogotá, mantienen su vigencia en todas sus partes, sin modificación, adición o supresión alguna.

4. Decretar la cancelación de las escrituras públicas 2490 del 6 de octubre de 1987, 2650 del 1º de agosto de 1988 y 0962 del 12 de abril de 1991, otorgadas todas en la Notaría 30 del Círculo de Bogotá, para lo cual, por secretaría, ofíciese al señor notario 30 del Círculo de Bogotá.

5. Decretar la cancelación de la inscripción de las escrituras públicas 2490 del 6 de octubre de 1987, 2650 del 1º de agosto de 1988 y 0962 del 12 de abril de 1991, otorgadas todas en la Notaría 30 del Círculo de Bogotá, en el folio de matrícula inmobiliaria matriz 050-0057907 y demás folios correspondientes de la oficina de registro de instrumentos públicos del Círculo de Bogotá, para lo cual, por secretaría, ofíciese al señor registrador.

6. Decretar la cancelación de la inscripción de la escritura pública 2490 otorgada el 6 de octubre de 1987 en la Notaría 30 del Círculo dé Bogotá, en el registro correspondiente de la alcaldía local de Chapinero, zona II, del Distrito Capital de Bogotá, para lo cual, por secretaría, ofíciese al señor alcalde de la localidad de Chapinero.

7. Declarar que los demandantes Álvaro Jiménez Vélez y Luz Amparo del Socorro Vélez de Jiménez no están obligados a pagar a Edificio Xue Propiedad horizontal, los gastos comunes ordinarios de mantenimiento, reparación y funcionamiento de los ascensores, ni los de aseo, alumbrado, mantenimiento y reparación del tramo de la escalera del piso 1º al piso 14, ni los de portería o control del vestíbulo de acceso al edificio, por no ser propietarios de un apartamento sino de un local situado en el primer (1 er ) piso de dicho edificio, y que no están obligados tampoco a pagar a Edificio Xue Propiedad horizontal los gastos comunes ordinarios de aseo, alumbrado, mantenimiento y reparación de las áreas de circulación de los garajes y de control o celaduría de estos, por no ser propietarios de garajes del mismo edificio.

8. No acceder a la pretensión octava de la demanda.

9. Ordenar la protocolización del expediente en una Notaría del Círculo de Bogotá.

10. Ordenar la devolución de las sumas no utilizadas de la partida “Protocolización, registro y otros”, si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos, en proporción del 50% para cada una de las partes.

Notifíquese y cúmplase.

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