Laudo Arbitral

Arinco S.A

v.

Fondo Aeronáutico Nacional

Febrero 17 de 1993

Acta 4

En Santafé de Bogotá, D.C., en la sede del tribunal, a las tres de la tarde (3:00 p.m.), del diecisiete (17) de febrero de mil novecientos noventa y tres (1993), hora y fecha señaladas en proveído dictado en la audiencia de 5 de febrero de 1993, se reunieron los doctores Alberto Preciado Peña, quien preside, Arturo Ferrer Carrasco y Álvaro Tafur Galvis, árbitros, y la suscrita secretaria, con el fin de continuar la primera audiencia de trámite.

Concurrieron también los doctores Rafael H. Gamboa Serrano y Pedro José Bautista Moller, apoderados de las partes.

Abierta la sesión, la secretaria informa sobre la presentación por los señores apoderados el pasado 11 de febrero, de la transcripción del testimonio del doctor Antonio Castilla Samper, acompañada de la manifestación escrita de la renuncia conjunta al término del traslado previsto en el artículo 39 del Decreto 2651 de 1991. El tribunal ordena la incorporación de la versión del testimonio al expediente y acepta la renuncia del término del traslado.

Acto seguido la secretaria también informa sobre la presentación el pasado 15 de febrero de un memorial proveniente del señor apoderado de Arinco S.A., que contiene argumentaciones a favor de su oposición a las excepciones de mérito propuestas como previas por el Fondo Aeronáutico Nacional. El tribunal luego de examinarlo, considera que al no estar autorizada su incorporación al expediente en este momento procesal, ordena devolver de inmediato al interesado el memorial presentado, junto con su anexo. De esta decisión quedaron notificados en audiencia los señores apoderados. El apoderado de Arinco S.A. pidió la palabra para manifestar al tribunal que no comparte el criterio por el cual ordena devolver el expediente, ya que en ninguna parte de la ley está prohibida la presentación de escritos; sin embargo no interpone reposición a la providencia anterior.

A continuación el presidente manifiesta que, como es la oportunidad para ello, el tribunal, reanudando esta primera audiencia de trámite, y con base en el artículo 97 del Código de Procedimiento Civil, decide las excepciones previas propuestas por el Fondo Aeronáutico Nacional, que, transcritas textualmente en la forma como las denominó, son las siguientes:

“1. Caducidad de la acción.

2. Prescripción del derecho.

3. Falta de competencia y de compromiso o cláusula compromisoria.

4. Falta de jurisdicción.

5. Cosa juzgada”.

En el mismo orden en que se plantearon los medios exceptivos, se procede a resolver sobre cada uno de ellos.

I. Caducidad de la acción

Destaca el apoderado del Fondo Aeronáutico Nacional, que el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, reglamenta la caducidad de las acciones y que en su aparte sexto preceptúa:

“Las relativas a contratos caducarán en dos (2) años de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento”.

Sobre el particular argumenta el apoderado del fondo que:

“En el presente caso es evidente que los hechos alegados por la sociedad actora, tuvieron ocurrencia con anterioridad al 31 de julio de 1985, fecha de vencimiento del plazo contractual, es decir que a la fecha de presentación de la demanda que contiene la solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento se encontraba caducada la acción. Por ser este requisito, uno de los presupuestos para la admisión de la demanda debe declararse probada la presente excepción”.

Como pruebas de esta excepción manifiesta el apoderado del fondo aeronáutico que “basta examinar el contrato principal y su adicional 3247-18 del 23 de mayo de 1985, aportado por el peticionario en su libelo, y en el cual se puede determinar que el plazo del contrato se prorrogó por última vez hasta el 31 de julio de 1985, así como también los hechos y comunicaciones relacionadas en el resumen de cada una de las pretensiones que Arinco S.A. pretende hacer valer”.

Por su parte, el apoderado de Arinco S.A. se opuso a todas las excepciones propuestas. En lo que se refiere a la caducidad de la acción, destacó que el trámite de la liquidación del contrato no se ha cumplido, que ni siquiera ha comenzado, por lo cual tampoco ha podido correr el plazo de caducidad; que el Fondo Aeronáutico Nacional no ha resuelto la solicitud que le formuló Arinco S.A. desde el 3 de noviembre de 1988 para que “en la liquidación definitiva del contrato se hicieran los reconocimientos a favor de Arinco que fueron oportunamente precisados y fundamentados”; que las peticiones de Arinco no han sido resueltas; que el proyecto de acta de liquidación que sometió el Fondo Aeronáutico no tomó ninguna medida para resolver sobre lo planteado, por lo cual Arinco procedió a formular solicitud de convocatoria del presente Tribunal de Arbitramento. Destacó también que la liquidación definitiva de un contrato administrativo, “hace parte integrante y fundamental del convenio” y que, en todo caso, “el acto de liquidación no se ha producido”.

El tribunal resuelve, mediante las consideraciones que siguen:

1. Cuando las leyes se refieren a la “caducidad de las acciones”, debe entenderse que están teniendo en cuenta los plazos o términos que existen para incoar un determinado proceso, pues es sabido que las leyes han establecido plazos perentorios, concretos e improrrogables para que ciertos procesos se puedan iniciar o incoar. En los procedimientos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, los artículos 136 del Código Contencioso Administrativo (D. 01/84), sienta primero la regla general de que la acción de nulidad se puede ejercitar en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto administrativo; que la de restablecimiento del derecho “caduca”, (el art. 83 de la L. 167/41 decía “prescribe”), al cabo de cuatro meses contados a partir del día de la publicación, notificación o ejecución del acto; señala también que si el demandante es una entidad pública, la “caducidad” será de dos años; que si se demanda un acto presunto, el término de “caducidad” será de cuatro meses contados a partir del día siguiente a aquel en que se configure el silencio negativo, así mismo expresa la ley que la acción de reparación directa “caducará” al vencimiento del plazo de dos años contados a partir del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal de un inmueble por causa de trabajos públicos; menciona el legislador que las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos de adjudicación de baldíos que haga el Incora “caducan en dos años” contados desde la publicación o desde su ejecutoria según el caso; respecto a acciones contractuales, como ya se mencionó, el aparte sexto del artículo 136 expresa que ellas caducan en dos años; y la acción electoral “caduca” en veinte días, según lo dispone el artículo 7º de la Ley 14 de 1988.

En lo que se refiere al ejercicio de las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, según se ha expuesto, el legislador ha sido explícito en el señalamiento de plazos, transcurridos los cuales, estas acciones no pueden intentarse, porque el término que existía para ello “caducó”, y el derecho para instaurar el respectivo proceso se extinguió.

Como se ve, del análisis que se ha hecho de los distintos plazos que existen para iniciar los diferentes procesos contencioso administrativos, la ley que reglamenta la materia (CCA y normas complementarias), emplea sistemáticamente las inflexiones del verbo “caducar”, para definir, con toda precisión, el tiempo, transcurrido el cual, se pierde el derecho de instaurar la acción contenciosa respectiva.

Con relación al proceso arbitral, no establece la ley un término o plazo de caducidad para su iniciación (D. 2279/89, L. 23/91, D. 2651/91), a más de que las materias que pueden someterse a su definición son de diversa índole sustancial (civil, administrativa, etc.), teniendo como único punto común el de ser susceptible de transacción.

2. En el expediente no hay prueba de que el contrato 3247, de 12 de marzo de 1981, celebrado entre las partes, ni el contrato adicional 3247, de 12 de marzo de 1985, hayan sido jurídicamente liquidados, aun cuando las obras objeto de los mismos ya hubieren sido terminadas. Las obras finalizaron física y materialmente, según consta en el acta de entrega y de recibo de las mismas el 31 de agosto de 1985 (documento anexo 7 de la demanda), pero no se ha efectuado la “liquidación administrativa del contrato”, para aclarar y establecer el estado de cuentas y el cumplimiento de las recíprocas obligaciones.

Para el tribunal es claro que mientras no se haya efectuado la terminación del contrato, como consecuencia de su liquidación definitiva, el derecho de las partes contratantes para recurrir al arbitramento estipulado no ha caducado; como tampoco ha caducado, llegado el caso, el derecho de plantear la acción contencioso administrativa que pudiere resultar, en el evento de una liquidación unilateral administrativa, de la que tampoco aparece constancia, pues no está probado que el Fondo Aeronáutico Nacional haya hecho uso de la facultad unilateral de liquidación que le concede el mismo contrato y las normas vigentes. Por lo anterior, es pertinente que el Tribunal de Arbitramento decida, como se ha sometido a su estudio, si para los efectos de la liquidación definitiva del contrato, es o no legal hacer los reconocimientos que sobre el particular aparecen descritos y explicados en las peticiones que hizo Arinco.

3. Mediante comunicación de 29 de noviembre de 1991, aportada por Arinco al proceso, con su escrito de oposición a la excepción en estudio, el Fondo Aeronáutico Nacional, remitió al contratista un proyecto de liquidación al cual Arinco contestó el 19 de diciembre del mismo año, manifestando su desacuerdo por no haberse incluido “los reconocimientos a nuestro favor que solicitamos desde el 3 de noviembre de 1988. Por ello muy atentamente observamos que el acta en cuestión es todavía prematura. Además, también recordamos que no se ha resuelto lo que pedimos en nuestra comunicación del 1º de diciembre de 1989”.

Este cruce de correspondencia es para el tribunal, demostración suficiente de que las partes entienden que el contrato no ha sido liquidado hasta el momento. En consecuencia, el tribunal no encuentra mérito para declarar probada la excepción de caducidad.

II. Prescripción del derecho

En lo que se refiere a este medio exceptivo, el apoderado del Fondo Aeronáutico expresa que:

“Al declararse probada la excepción de caducidad consecuencialmente solicito declarar probada la presente excepción, toda vez que se ha consolidado la extinción de un derecho que por el transcurso del tiempo no se ejercitó”.

Precisamente el fin de la prescripción es tener por extinguido un derecho que, por no haberse ejercitado se presume que el titular lo ha abandonado. Pues con la prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva del no ejercicio del derecho, o sea la negligencia real o supuesta del titular.

Pruebas: Las mismas señaladas para probar la excepción de caducidad que se acaban de transcribir”.

Como se ve, esta excepción se ha interpuesto con la idea de que sea consecuencia de la prosperidad de la excepción de caducidad, la cual fue anteriormente estudiada sin encontrar el tribunal mérito para decretarla. Este razonamiento es suficiente para desecharla y no declarar probada la excepción de prescripción propuesta.

De otra parte, el Decreto 1400 de 1970, anterior Código de Procedimiento Civil, incluía esta excepción de mérito entre aquellas que podían interponerse como previas; el Decreto 2282 de 1989 actual Código de Procedimiento Civil, la eliminó de la lista de las denominadas por la doctrina excepciones mixtas, que hoy son solo la caducidad, la cosa juzgada y la transacción.

Es por esta razón que el tribunal no puede ocuparse del análisis y decisión de este hecho exceptivo, ya que como lo dice el señor apoderado de Arinco S.A., “la excepción de prescripción no está enlistada entre las previas, a términos del Código de Procedimiento Civil”.

III. Excepción de falta de competencia y de compromiso o cláusula compromisoria

La parte demandada, fundamenta la excepción que propone como de falta de competencia y de compromiso o cláusula compromisoria con los siguientes argumentos:

1. “De conformidad con la cláusula “vigesimaséptima” del contrato objeto de la presente reclamación, se convino entre las partes que las divergencias emanadas de la interpretación y ejecución del mismo que no pudieran ser resueltas amigablemente entre las partes se resolvieran por un Tribunal de Arbitramento que será integrado y sesionará de acuerdo con la ley colombiana “mientras esté integrado los plazos del contrato correrán normalmente hasta producirse el fallo y este será siempre en derecho y obligatorio”. (sic).

“De la lectura de la cláusula transcrita se infiere que las divergencias sometidas a arbitramento son únicamente aquellas “emanadas de la interpretación y ejecución del contrato”.

Posteriormente señala que “al analizar cada una de las pretensiones de la actora, se concluye sin mayor esfuerzo que todas las obligaciones emanadas del contrato principal y sus adicionales) actas suscritas, etc., fueron cumplidas a cabalidad por el Fondo Aeronáutico Nacional dentro de las prescripciones pactadas contractualmente, tal como puede observarse en las actas de obra parcial y definitiva del mismo”.

De otra parte anota que “en el evento en que existieran discrepancias entre las partes, estas fueran resueltas oportunamente tal como puede observarse en el “acta de arreglo amigable” el 29 de noviembre de 1984, que contenía el acuerdo de las partes por concepto de la reclamación efectuada por la sociedad actora”.

2. Para la demandada “las pretensiones aquí ventiladas, en su gran mayoría se refieren, a sobrecostos, y obras adicionales que no fueron pactadas ni sometidas a decisión arbitral dentro del desarrollo del contrato”.

“Solo mucho tiempo después (3 de noviembre de 1988 y 1º de diciembre de 1989), de finalizado el plazo del contrato y recibidas las obras a satisfacción del fondo, la sociedad decide solicitar ante el fondo la integración de un Tribunal de Arbitramento para dirimir algunas reclamaciones que no nacen ni de la interpretación ni de la ejecución del contrato mismo, ya que al recibirse las obras por parte del fondo y ser entregadas por Arinco S.A. nada se dijo sobre posibles controversias relacionadas con su ejecución”.

Entonces, concluye que la excepción propuesta debe declararse probada “por carecerse de compromiso o cláusula compromisoria los hechos y pretensiones que el demandante pretende hacer valer, ya que se necesitaría de un nuevo compromiso entre las partes a decisión arbitral”.

Como prueba de la excepción solicito se tenga el contrato 3247 del 12 de marzo de 1981 celebrado con Arinco S.A. y el Fondo Aeronáutico Nacional, en lo que respecta a la cláusula compromisoria que allí se previó.

Por su parte el señor apoderado de Arinco S.A. en su escrito de opción a la prosperidad expone entre otros los siguientes argumentos:

1. “El compromiso se pactó para resolver las diferencias que se presentaren entre las partes en la interpretación y ejecución del contrato”.

“El excepcionante pretende cercenar bruscamente el alcance de la cláusula cuando expresa que ello no puede aplicarse en el sub lite porque las pretensiones aquí ventiladas, en su gran mayoría se refieren, a sobrecosto, y obras adicionales que no fueron pactadas ni sometidas a decisión arbitral dentro del desarrollo del contrato” y remata diciendo que las reclamaciones no nacen ni de la interpretación ni de la ejecución del contrato, aduciendo que al momento de la entrega de la obra “nada se dijo sobre posibles controversias relacionadas con su ejecución”.

Y afirma que “las diferencias entre las partes surgen precisamente de la ejecución del contrato y no de otra fuente diversa”.

2. Respecto de la proyección en el tiempo de la cláusula compromisoria expresa el señor apoderado de la parte demandante que “también pretende el excepcionante restringir el término de duración de la cláusula compromisoria para contraerlo únicamente al tiempo de duración del contrato, ello es también ajeno a la realidad jurídica y no es posible, como lo hace la demandada, forzar al extremo la interpretación de la expresión consistente en que mientras el tribunal esté integrado “los plazos del contrato correrán normalmente hasta producirse el fallo”, para pretender que diga lo que no dice”.

Y agrega: “Allí lo que se prevé es una situación de cautela, para evitar que so pretexto de la existencia de un tribunal en funcionamiento cualquiera de las partes pueda excusarse del cumplimiento de sus obligaciones; es, por decirlo de alguna manera, darle al proceso arbitral un efecto devolutivo, y nada más”.

Finalmente puntualiza que “si alguna interpretación le cabe al texto en comento de la cláusula es la contraria; y lo que quiere decir es que el tribunal puede convocarse dentro o después del plazo contractual, pero que si ocurre dentro del dicho plazo, su presencia no es óbice para que los plazos del contrato corran normalmente como si este no existiere”.

Consideraciones del tribunal

1. La cláusula vigésimo séptima del contrato 3247 de 1981 es del siguiente tenor:

“Sin perjuicio de lo establecido en la cláusula de caducidad, divergencias que emanen de la interpretación y ejecución del presente contrato, que no pudieren ser resueltas amigablemente entre las partes, se resolverán por un Tribunal de Arbitramento que será integrado y sesionará de acuerdo con la ley colombiana. Mientras el tribunal esté integrado los plazos del contrato correrán normalmente hasta producirse el fallo y este será siempre en derecho y obligatorio. Los gastos que demande el tribunal serán sufragados por igual entre las partes. El tribunal funcionará en la ciudad de Bogotá”.

De conformidad con la estipulación transcrita las partes dispusieron, entonces:

a) Que las divergencias que emanen de la interpretación y ejecución del contrato, que no pudieren ser resueltas amigablemente entre ellas se resolverán por un Tribunal de Arbitramento que funcionará y se integrará de acuerdo con la ley colombiana y su fallo será en derecho y obligatorio;

b) Que mientras el Tribunal de Arbitramento esté integrado y funcionando los plazos del contrato correrán normalmente;

c) Que los gastos que demande el tribunal serán sufragados por igual entre las partes, y

d) Que la competencia del tribunal se entiende sin perjuicio de lo estipulado en la cláusula de caducidad, que habilita al fondo para la declaración de la misma conforme a las causales que señala la ley y dispone la cláusula contractual. Como es sabido la competencia para resolver los litigios derivados de la declaratoria de caducidad corresponde con exclusividad a la jurisdicción en lo contencioso administrativo.

En armonía con las características que las partes han dado a la cláusula compromisoria estima el tribunal que:

— Las controversias que han sido propuestas a su consideración y decisión evidentemente tienen origen en el contrato 3247 de 1981 suscrito entre las partes que concurren al presente proceso.

En efecto, tales controversias, como se puso de presente en la providencia de 5 de febrero último, de este mismo tribunal giran en torno de sobrecostos, reajustes y obras adicionales que pudieron generarse con motivo de la ejecución del objeto del contrato en mención. En ese orden de ideas la cláusula quinta del contrato al regular la remuneración del contratista señala que ella “será el resultado de la multiplicación de las cantidades de obra por los precios unitarios que figuran en el cuadro 6.02 de la propuesta, más los pagos por obras extras y adicionales, más los ajustes correspondientes de acuerdo con lo establecido en la cláusula cuarta”. Por su parte la cláusula cuarta regula lo relativo a la forma de pago y la manera como han de calcularse y hacerse efectivos los reajustes a que haya lugar.

— La circunstancia de que el Tribunal de Arbitramento haya sido convocado con posterioridad a la terminación de las obras objeto del contrato, pero dentro de la etapa que culminará en la liquidación definitiva del mismo y producirá la consiguiente extinción jurídica de la relación entre las partes, no contraria el texto y el espíritu de la cláusula compromisoria pactada bajo el número veintisiete en el contrato, toda vez que esa estipulación lo que señala es que el Tribunal de Arbitramento puede convocarse en cualquier momento durante la vigencia del contrato y que su funcionamiento no es incompatible con la ejecución de su objeto. Por ello se expresa que en el evento en que el tribunal coexista con la ejecución de las obras objeto del contrato los plazos en este previstos correrán normalmente. Por lo anterior, para el tribunal es evidente que no puede darse a la cláusula compromisoria el sentido que postula la excepcionante pues mientras el contrato no haya sido liquidado, y en este caso es evidente que tal paso no se ha cumplido, según se analizó atrás, el contrato conserva su vigencia jurídica y bien pueden las partes someter al juicio arbitral controversias cuya decisión se incorporen al acto bilateral o unilateral de liquidación definitiva del contrato.

— Consta así mismo en el expediente que Arinco S.A. había sometido a consideración del fondo reclamos sobre ajustes y valores de obras adicionales con anterioridad a la convocatoria del tribunal y estando pendiente, como hasta ahora, la liquidación del contrato; precisamente la no atención a los mismos por parte del fondo motivó la convocatoria del tribunal al cual ha concurrido esta entidad en la forma prevista en la ley.

En este punto el tribunal considera oportuno indicar que el acta de recibo de la obra suscrita el 31 de agosto de 1985 “con el fin de protocolizar el acta de entrega de la obra por parte de Arinco S.A. y el recibo definitivo de la misma por parte del Fondo Aeronáutico Nacional, de acuerdo con lo establecido en la cláusula vigesimatercera y el numeral 2.15 de los respectivos pliegos de cargo”, no puede confundirse con el acto de liquidación definitiva del contrato y que la circunstancia de que en el acta de recibo de la obra, las partes, y en particular el contratista no haya dejado constancia sobre sumas que se le adeudaran o inconformidades sobre el cómputo de ciertos reajustes o el valor de obras adicionales, no puede tomarse como renuncia de su parte a la pertinente reclamación, como pretende el fondo al formular la excepción en estudio. En efecto, de conformidad con la cláusula vigesimatercera del contrato “el contratista avisará por escrito al fondo con treinta (30) días de anticipación a la fecha que se propone hacer entrega definitiva de las obras y dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de dicha notificación ambas partes se reunirán y establecerán en un acta el plazo máximo dentro del cual se recibirán y liquidarán definitivamente las obras, liquidación que deberá cumplir con todos los requisitos de ley así como los contemplados para la terminación de las obras. El contratista deberá tener debidamente terminadas y aprobadas cada una de las obras materia de este contrato, para entregarlas al fondo por conducto de la interventoría y del funcionario o funcionarios que se comisionen para tal fin y de esta entrega se levantará una acta provisional en la cual se dejará constancia de la fecha de entrega de las obras a satisfacción del fondo. Si el último día del plazo estipulado el contratista no ha terminado las obras, o no ha ejecutado las reparaciones o modificaciones que deba hacer según lo acordado, la obra no será recibida y el recibo solo se hará cuando el contratista haya efectuado a satisfacción del fondo las reparaciones o modificaciones.

Entonces, el acta de entrega de las obras versa únicamente sobre la circunstancia de que estas han sido ejecutadas de conformidad con las especificaciones y dentro de los plazos establecidos en el contrato y recoge la manifestación de la entidad pública contratante del recibo a satisfacción. De otra parte, dicha acta, según se expresa en la cláusula transcrita, tiene un carácter “provisional” y a partir de ella como señala la cláusula Vigesimacuarta del mismo contrato, deberá procederse “de inmediato a la liquidación del contrato, que se hará de acuerdo a lo previsto en el Decreto 150 de 1976”. Y en el artículo 191 de este Decreto 150 de 1976 se dispone que entre otros supuestos deberá procederse a la liquidación de los contratos de obras públicas “una vez que se hayan cumplido o ejecutado las obligaciones surgidas de los mismos”.

— Para el tribunal, en consecuencia resulta claro que las partes dentro del contrato pactaron la estipulación que les permite convocar y proponer al juicio de árbitros las controversias que Arinco S.A. ha sometido en el presente proceso; igualmente es indudable que en la medida en que el contrato conserva su vigencia jurídica hasta tanto no se produzca la liquidación definitiva ya sea con participación de ambas partes o en virtud de decisión unilateral de la entidad administrativa puede convocarse, funcionar y cumplir su cometido el presente tribunal, dentro del ámbito de competencia que con fundamento en la ley han fijado las mismas partes en la citada cláusula compromisoria.

Por las consideraciones que anteceden, el tribunal debe declarar no probada la excepción de falta de competencia y de cláusula compromisoria propuestas por la parte demandada.

IV. La excepción de falta de jurisdicción

El excepcionante solicita que como consecuencia de declarar probadas las excepciones que él denomina de falta de competencia y de falta de cláusula compromisoria se declare probada la excepción que propone de falta de jurisdicción.

Sobre el particular el tribunal considera que no probadas las excepciones de falta de competencia y de falta de cláusula compromisoria debe declararse que no prospera excepción propuesta de falta de jurisdicción. Por otra parte, anota el tribunal que la jurisdicción que le asiste al tribunal para cumplir las funciones propias conforme a la ley y al contrato 3247 de 1981, fue aceptada por las partes al notificarse en estrados de la providencia del 5 de febrero de 1993, sin que ninguna de ellas hubiere interpuesto los recursos de ley.

V. Cosa juzgada

El Fondo Aeronáutico Nacional propone la excepción de cosa juzgada en los siguientes términos:

Propongo la excepción de cosa juzgada basada en el hecho de que con fecha 29 de noviembre de 1984 las partes convinieron mediante un arreglo amigable dilucidar la reclamación de orden económico presentada por la sociedad actora, con ocasión de la ejecución del contrato.

En dicho arreglo se ventilaron y dilucidaron amigablemente controversias surgidas desde la iniciación del contrato y hasta el 26 de septiembre de 1983, fecha de la reclamación, de donde no resulta aceptable para el Fondo Aeronáutico Nacional, que en la presente demanda se cuestionen asuntos cuyos hechos tuvieron ocurrencia con anterioridad a dicha fecha (26 de septiembre de 1983).

Dentro del texto del acta de arreglo amigable la cual fue adoptada y formalizada mediante contrato adicional y otrosí que se celebraron para tal fin, se dejó plasmado el siguiente texto: “igualmente manifiestan que han actuado en ejercicio de la facultad que les da la cláusula vigésimo séptima del contrato 3247 que permite el arreglo directo de las diferencias entre las partes vinculadas contractualmente, sin necesidad de acudir a la decisión arbitral, pero con los mismos efectos de la cosa juzgada que tendría una decisión arbitral una vez queda en firme”. (resaltado).

En consecuencia respetuosamente solicito declarar parcialmente probada la presente excepción, ya que en un momento dado solo serían materia de decisión aquellas cuestiones que se pretenden y que hayan tenido ocurrencia con posterioridad al 26 de septiembre de 1983, fecha de la reclamación presentada por Arinco S.A.”.

Por su parte, el apoderado de Arinco se opone a esta excepción con estas consideraciones:

Las obras contratadas fueron objeto de dos licitaciones integradas en una sola: Vías y pistas.

Los gastos generales que fueron objeto del acta de arreglo amigable eran los que tenían relación con el contrato vías.

Los reclamos contenidos en la demanda hacen referencia es al contrato de pistas, cuestión diferente, que no quedó cobijada por el acta de arreglo amigable.

Lo anterior se advierte claramente con la reclamación formulada por Arinco el 26 de septiembre de 1983 mediante carta 831979, la cual se adjunta a este escrito.

Además del estudio de las pruebas documentales aportadas para resolver sobre las excepciones, este tribunal oyó en audiencia realizada el 5 de febrero de 1993 el testimonio del doctor Antonio Castilla Samper, gerente de Arinco, cuando esta empresa construyó el aeropuerto José María Córdoba.

En la reclamación presentada por Arinco el 26 de septiembre de 1983, sus peticiones se resumen así:

 

En el estudio elaborado por Integral, firma que tuvo a su cargo la interventoría de las obras del contrato 3247 y sus adicionales de 1981, sobre el reclamo de Arinco mantuvieron los mismos cuatro conceptos anteriores, pero con unas cuantías inferiores a las solicitadas, como se verá a continuación:

 

El acta de arreglo amigable, suscrita el 29 de noviembre de 1984 por los representantes del Fondo Aeronáutico Nacional, Arinco e Integral acoge estos mismos conceptos y cuantías, respecto de los cuales dispone que se reajustarán de acuerdo con los índices del Ministro de Obras Públicas y Transporte.

En este instrumento el Fondo Aeronáutico Nacional y Arinco expresan “que el reconocimiento de que da fe la presente acta de arreglo directo, pone fin, de manera definitiva a la diferencia presentada entre ellos por razón de los mismos hechos”. Y, así mismo, que “han actuado en ejercicio de la facultad que les da la cláusula vigesimaséptima del contrato 3247 que permite el arreglo directo de las diferencias entre las partes vinculadas contractualmente, sin necesidad de acudir a la decisión arbitral, pero con los mismos efectos de la cosa juzgada que tendría una decisión arbitral una vez quede en firme”.

Si bien no es cierto, como lo manifiesta el apoderado de Arinco al oponerse a esta excepción, que las obras contratadas hayan sido objeto de dos licitaciones integradas en una sola, el testimonio del ingeniero Castilla Samper fue ilustrativo de los dos grupos de obras de la misma licitación: el I de pistas y el II de vías de acceso e internas.

Esta distinción es de importancia porque en el escrito de oposición a las excepciones interpuestas por el Fondo Aeronáutico Nacional, el apoderado de Arinco afirma que “los reclamos contenidos en la demanda hacen referencia es al contrato de pistas, cuestión diferente, que no quedó cobijada por el acta de arreglo amigable”.

En términos generales, la declaración del ingeniero Castilla Samper corrobora esta afirmación, si bien puso de presente que “la anterior reclamación era de vías con excepción de la máquina de concreto que era de pistas, las plataformas de taxeo de aviones que eran en concreto Arinco tuvo que importar una máquina llamada la multifoot, que quiere decir múltiples, muchos pies, pues(sic) una maquinaria especial para hacer concreto en aeropuertos. Esa máquina llegó al país y duró más de un año parada porque, como les dije al principio, cuando hice la introducción, las obras de drenaje del aeropuerto estaban mal diseñadas… nosotros teníamos necesidad de plata e incluimos en ese primer reclamo el tiempo ocioso de esa máquina de concreto para que nos entrara algún dinero…”.

Más allá de la afirmación genérica de que el acta de arreglo amigable puso fin a las controversias sobre vías, su texto, como se dijo atrás al reseñar el estudio de Integral sobre el reclamo de Arinco, se contrae precisamente a cuatro conceptos, que se repiten a continuación:

1. Costos de propiedad de los equipos para la construcción de pavimento de concreto.

2. Costos de propiedad del equipo para explanación de vías.

3. Costo de material granular adicional para sostenimiento de vías de acceso en el sector Guarne-Sajonia.

4. Mayores gastos generales y administrativos.

El tribunal entiende, pues, que es sobre estos cuatro específicos conceptos que Arinco y el Fondo Aeronáutico Nacional pusieron fin definitivamente a sus diferencias. Es claro, además, que lo fue por hechos ocurridos hasta la presentación del reclamo por Arinco, es decir, el 26 de septiembre de 1983, como lo dice el Fondo Aeronáutico Nacional en su escrito de excepciones, cuando pide declarar parcialmente probada la cosa juzgada.

La demanda de Arinco

En estas condiciones resulta necesario examinar si las nueve pretensiones que Arinco formula en su demanda, corresponden a alguno de los puntos que quedaron definitivamente resueltos entre las partes por el arreglo amigable de noviembre de 1984, pues de ser así estaríamos frente a un evento de cosa juzgada.

1ª pretensión. Ajuste para contratos de pistas y vías

Se trata de conseguir que los trabajos ejecutados por Arinco entre febrero y julio de 1985 se paguen por el Fondo Aeronáutico Nacional con el índice del Ministerio de Obras Públicas correspondiente al mes durante el cual se realizaron las obras, y no, como se hizo, con el de febrero de 1985, fecha prevista para la entrega del aeropuerto que no se cumplió por razones que Arinco sostiene que no se le pueden imputar, lo cual determinó que el contrato se prorrogara por seis meses más, pero que las obras faltantes se pagaran con el índice de reajustes existente en el mes de febrero.

Como se ve, se trata, de una parte, de hechos posteriores al arreglo amigable y, de otra, de una discusión del índice de ajuste que debe aplicarse a los precios de la propuesta, por lo cual no hay lugar a que prospere la excepción de cosa juzgada.

2ª pretensión. Sobrecostos por horas extras, festivos y dominicales para contrato de pistas y vías

Si bien Arinco está reclamando sumas por estos conceptos “durante todo el tiempo de desarrollo del contrato”, como se dice en la demanda, en el expediente no se encuentra prueba de que alguna parte de estos costos, al menos, hubiera sido materia del acto de arreglo amigable por hechos sucedidos hasta el 26 de septiembre de 1983, o como involucrados en los mayores costos generales y administrativos que el Fondo Aeronáutico Nacional reconoció.

En estas condiciones, hay que declarar no probada la excepción de cosa juzgada frente a estos sobrecostos laborales.

3ª pretensión. Sobre acarreo de pavimento asfáltico

De análoga manera, aun cuando parcialmente estos sobre acarreos correspondieron a vías internas, grupo I de la licitación, no está probado que ellos hubieran sido materia de arreglo amigable de 1983 por estar comprendidos en algunos de los cuatro puntos reconocidos en dicha acta.

4ª pretensión. Volumen adicional subbase para contrato de pistas

Claramente se aprecia que Arinco demanda porque sostiene que para obtener el nivel adecuado de la subbase de las pistas requirió unos volúmenes mayores de material y el acarreo correspondiente, asunto que tampoco aparece probado que hubiera sido objeto de arreglo amigable que se invoca por el Fondo Aeronáutico Nacional como fundamento para la excepción propuesta de cosa juzgada.

5ª pretensión. Sobrecostos en subbase para contrato de pistas

Por un almacenamiento de material que Arinco dice en su demanda que no tenía previsto hacer, incurrió en cargue adicional y acarreo entre los sitios de almacenamiento y colocación, con bajo rendimiento en el cargue, y cambio en el equipo para la extensión de la subbase, hechos que atribuye a solicitudes del interventor, todo ello en relación con la construcción del grupo I de las obras, sin que el excepcionante haya demostrado que estos desacuerdos quedaron resueltos por el acuerdo de noviembre de 1984.

6ª pretensión. Sobrecosto en la zona de mantenimiento para contrato de pistas

Esta petición de la demanda se fundamenta en unas excavaciones, explanaciones, saneos y depósitos de concreto para el grupo I pistas, que no aparece probado en el expediente que hubieran sido materia del acta de arreglo amigable.

7ª pretensión. Gastos generales y equipos en el grupo I pistas

Si bien en el arreglo amigable el Fondo Aeronáutico Nacional reconoció unas sumas a Arinco por concepto de mayores gastos generales y administrativos, en la página 24 del estudio realizado por Integral sobre el reclamo, que para todos los efectos quienes suscribieron el acta del 29 de noviembre declaran que es parte integrante de la misma, se lee lo siguiente:

 

Como se ve, el reconocimiento de mayores costos generales y administrativos se hizo por vías, incluso internas, hasta el 26 de septiembre de 1983, fecha en la cual se presentó la reclamación de Arinco. Sobre esos conceptos, por lo tanto, hay cosa juzgada, pero no puede haberla sobre unos hechos distintos o sucedidos con posterioridad a la fecha indicada.

De las pruebas aportadas por la parte excepcionante no se desprende que los hechos que soportan esta petición de Arinco estén comprendidos dentro de los resueltos definitivamente mediante el acta de arreglo amigable, que, por el contrario, hay que entender referida únicamente a costos generales y administrativos en los sectores Tablazo-Llano Grande, Guarne-Sajonia, Sajonia-Aeropuerto y vías internas, por ser los que menciona el estudio de Integral. La comunicación 95967 del 30 de noviembre de 1984, día siguiente al de la firma del acta de acuerdo amigable, dirigida por Integral al jefe del departamento administrativo de Aeronáutica Civil, pone de presente que Arinco manifestó en esa diligencia que el reconocimiento que se le hacia por gastos generales solo correspondía a vías y que quedaba pendiente otro reclamo por concepto de pistas sin perjuicio de que esa comunicación le sirva a Integral para expresar que no encuentra razones para esta segunda reclamación, asunto sobre el cual se debe pronunciar de fondo este tribunal en la oportunidad debida.

8ª pretensión. Asfalto no cobrado en pavimento en bermas de carreteras y vías internas

Aun cuando esta petición se origina en la construcción de carreteras y vías internas y el sentido general del arreglo hubiera sido dejar resueltas las diferencias sobre vías, tan poco aparece probado que este asfalto dejado de cobrar haga parte de alguno de los conceptos del acuerdo amigable de noviembre de 1984, por lo cual no es procedente aceptar la excepción de cosa juzgada contra esta solicitud de la demanda.

9ª pretensión. Actualización y corrección monetaria

Como Arinco señala que las sumas que deben actualizarse a la fecha de la liquidación definitiva y sobre ellas aplicarse la corrección monetaria hasta su pago, son las indicadas en su demanda, es claro que no está pidiendo hacerlo sobre las del acta de arreglo amigable, para las cuales ese mismo instrumento dispuso el reajuste correspondiente, no siendo por ello procedente aceptar la excepción de cosa juzgada.

Tras las consideraciones anteriores, este tribunal estima pertinente repetir que el acta de arreglo amigable de noviembre de 1984 lo fue sobre cuatro conceptos precisos, sin perjuicio de que el sentido general de este acuerdo fue poner fin definitivamente a las diferencias existentes entre las partes por la construcción de vías por hechos acaecidos hasta el 26 de septiembre de 1983.

El tribunal estima que de las pruebas solicitadas, decretadas y aportadas al expediente para acreditar la excepción de cosa juzgada, no hay mérito para declarar probada su existencia, pues no encuentra que el acta de acuerdo amigable firmada entre el Fondo Aeronáutico Nacional y Arinco el 29 de noviembre de 1984 cubra las pretensiones que se formulan en la demanda, ni que tal cosa se desprenda de las otras pruebas examinadas para decidir sobre esta excepción.

En mérito de lo expuesto, el tribunal niega las excepciones previas propuestas.

Notifíquese.

Los señores apoderados quedaron notificados en audiencia.

A continuación el señor apoderado del Fondo Aeronáutico Nacional, interpuso recurso de reposición contra la providencia notificada, fundamentándolo con diversos argumentos que fueron grabados y cuya versión escrita hará parte de la presente acta.

Acto seguido, el tribunal corrió traslado de lo anterior al señor apoderado de Arinco S.A., quien solicitó mantener la providencia notificada y se opuso al recurso con base en diferentes argumentos que fueron grabados y cuya transcripción escrita hará parte de la presente acta.

Finalizado lo anterior, el tribunal decretó la suspensión de la presente audiencia y fijó la fecha del próximo 24 de febrero a las 3:00 p.m. para su continuación.

Inmediatamente el presidente levantó la sesión, previa firma del acta por quienes intervinieron en la actuación.

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