Laudo Arbitral

Arquitectura & Ingeniería Briceño y Bello Ltda.,

v.

La Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá S.A., ESP

Febrero 29 de 2000

CAPÍTULO I

Antecedentes

1. Solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento

Mediante escrito presentado ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, el 29 de febrero de 2000, la sociedad Arquitectura & Ingeniería Briceño y Bello Ltda., solicitó la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento para que resolviera las pretensiones contenidas en la demanda formulada contra la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá S.A., ESP.

2. El pacto arbitral

En el presente caso el pacto arbitral se encuentra contenido en la cláusula décimo sexta del contrato de 98804085, celebrado el 2 de marzo de 1998 entre la sociedad Arquitectura & Ingeniería Briceño y Bello Ltda., y la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá S.A., ESP, el cual obra a folios 11 5 a 119 del cuaderno de pruebas 1.

En dicha cláusula se dispone:

“Cláusula compromisoria: Las partes acuerdan que en el evento en que surjan diferencias entre ellas por razón o con ocasión del presente contrato, buscarán mecanismos de arreglo directo, tales como negociación directa, la amigable composición o la conciliación, para los cuales las partes dispondrán de un término de treinta días hábiles contados a partir de la fecha en que cualquiera de ellas presente solicitud a la otra en tal sentido. Dicho término podrá ser prorrogado de mutuo acuerdo hasta por un lapso igual. En caso de no llegarse a una solución, las diferencias serán sometidas a decisión de un Tribunal de Arbitramento integrado por la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá, cuya sede será esta misma ciudad y cuyo fallo será en derecho”.

3. Etapa prearbitral

3.1. Trámite inicial

Tras la presentación de la solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento por parte de la sociedad Arquitectura & Ingeniería Briceño y Bello Ltda., el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, procedió a admitirla y a correr traslado a la parte convocada, en los términos del artículo 428 del Código de Procedimiento Civil, mediante providencia de fecha 3 de marzo de 2000, notificada en el estado 015 del día 15 del mismo mes y año, y el día 10 de abril de 2000, personalmente, a la señora María Victoria Rodríguez Castañeda en virtud del poder general que le fue otorgado por la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá S.A., ESP, mediante escritura pública 00836 del 27 de marzo de 1998, otorgada en la Notaría Cuarenta y Seis (46) del círculo de Bogotá D. C., el día 10 de abril de 2000.

Posteriormente, mediante escrito presentado el 26 de abril de 2000, la convocada dio contestación a la demanda a través de su apoderada, la doctora María Victoria Zambrano Ibarra, quien se pronunció sobre los hechos y las pretensiones, propuso excepciones y pidió pruebas.

El día 17 de mayo de ese año, la convocante, procedió a pronunciarse sobre la contestación al escrito de convocatoria del tribunal.

Luego, mediante auto de fecha 22 de mayo de 2000, notificado en el estado 030 del 6 de junio de ese año, el centro de arbitraje fijó como fecha para llevar a cabo la audiencia de conciliación el 14 de junio siguiente.

La apoderada de la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá S.A., ESP, doctora María Victoria Zambrano, mediante escrito radicado en la Cámara de Comercio de Bogotá, solicitó que se aplazara la audiencia de conciliación por un término de 10 días, la Cámara de Comercio de Bogotá, accedió a lo solicitado y fijó como nueva fecha para llevar a cabo la audiencia de conciliación el 7 de julio de 2000, a la cual comparecieron el representante legal de la convocante y los apoderados de las partes, sin que se llegara a un acuerdo sobre la controversia.

3.2. Nombramiento de los árbitros

La junta directiva de la cámara, en reunión celebrada el 1º de agosto de 2000, nombró como árbitros a los doctores Carlos Alberto Useche Ponce de León, César Gómez Estrada y Jorge Cubides Camacho, a quienes se les comunicó su designación, la cual fue aceptada por los tres.

3.3. Instalación del tribunal

El Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá fijó como fecha para celebrar la audiencia de instalación del tribunal el día 28 de agosto de 2000 a las 10:30 a.m.

En la fecha y hora señaladas se inició la audiencia de instalación a la cual asistieron los árbitros, doctores Carlos Alberto Useche Ponce de León, César Gómez Estrada y Jorge Cubides Camacho y los apoderados de las partes.

En dicha audiencia el tribunal nombró como presidente al doctor Carlos Alberto Useche Ponce de León, quien aceptó, y como secretaria a la doctora Anne Marie Mürrle Rojas, declaró legalmente instalado el tribunal y fijó las sumas a cargo de las partes por concepto de honorarios para los árbitros y la secretaria, gastos de funcionamiento y administración a favor de la Cámara de Comercio de Bogotá y protocolización y registro y otros, para ser canceladas por las partes dentro del término legal.

3.4. Sumas a cargo de las partes

Las partes consignaron dentro del término legal la totalidad de las sumas señaladas a su cargo, a continuación de lo cual se dio inicio al trámite del proceso.

4. Trámite arbitral

4.1. Las partes y su representación

Las partes en el presente proceso son las siguientes:

Demandante: Es la sociedad Arquitectura & Ingeniería Briceño y Bello Ltda. Según consta en el certificado sobre la existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá de fecha 8 de febrero de 2000, que obra a folio 27 del cuaderno principal 1 del expediente, se trata de una sociedad comercial, constituida por virtud de la escritura pública 1.417 otorgada en la Notaría Séptima de Bogotá, el 5 de abril de 1991, con domicilio en Bogotá, cuyos representantes legales son Marcela Bello Sandoval y Jorge Alejandro Briceño Ruiz.

Demandada: Es la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá S.A., ESP. Según consta en la fotocopia autenticada del certificado sobre la existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá de fecha 20 de marzo de 1998, que obra a folios 36 a 38 del cuaderno de principal 1 del expediente, se trata de una sociedad comercial, constituida por escritura pública 4274, otorgada ante la Notaría 32 del Circulo de Santafé de Bogotá, el 29 de diciembre de 1997, con domicilio en Bogotá, cuyos representantes legales eran para entonces el señor Sergio Regueros Swonkin y la señora Luz Marina Toro Suárez.

Las partes han comparecido al presente proceso arbitral representadas por abogados así: la demandante por el doctor Fernando Álvarez Rojas, y la parte demandada en un principio por la doctora María Victoria Zambrano Ibarra, quien posteriormente sustituyó el poder al doctor Luis Fernando Vélez Escallón. A los apoderados se han otorgado poderes especiales, y su personería fue reconocida en el trámite prearbitral.

4.2. La demanda

4.2.1. Los hechos en los que se sustenta la demanda

Los hechos planteados en la demanda se resumen como sigue:

1. El 2 de marzo de 1998 se celebró el contrato 98804085 por el sistema de precios unitarios entre la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá S.A., ESP, y Arquitectura & Ingeniería Briceño y Bello Ltda., cuyo objeto era la adecuación de las oficinas de la vicepresidencia de informática ubicadas en la carrera 8 20-00 pisos 11, 12, 13, 14 de Bogotá y su valor la suma de $ 450.642.224 incluido el IVA”.

2. Entre las obligaciones del contratista determinadas en la cláusula 12 del contrato se pactó “ejecutar a su costa y bajo su dirección las obras en cantidad, precio y valor total de la propuesta”.

3. Adicionalmente, en la cláusula 16 del contrato se pactó una cláusula compromisoria.

4. Mediante comunicación del 16 de marzo de 1998, la sociedad contratista, atendiendo la solicitud de la convocada, ETB, allegó a la vicepresidencia de informática un análisis de costos con el fin de tomar la decisión de ampliar la jornada de trabajo implementando jornadas adicionales en horario nocturno en la que se planteó:.

“1. Que el tiempo de ejecución de la obra se reduce en 45 días, es decir se propone una disminución de tiempo equivalente a un 37.5% del plazo inicialmente pactado, llegando a concluirse en un término de 75 días calendario.

2. Que del análisis económico efectuado al incrementar las jornadas de trabajo en horarios nocturnos se desprende la siguiente fórmula de reajuste:

Fi = (JD+JN) x N/Te

En donde:

Fi = Factor de reajuste

N = Número total de días con horario adicional

JD = Jornada diurna

JN = Jornada nocturna = 1.75 jornada diurna

Te = Tiempo de ejecución de obra pactado sin jornada adicional (120 días)

3. Que el factor de reajuste o incremento obtenido de la fórmula anterior equivalente a 1.7188 se aplicará a los precios unitarios de la mano de obra y mano de obra de los subcontratos.

4. El valor de la propuesta al implementar el horario nocturno se incremento en $ 142.002.734”.

5. La ETB en comunicación del 24 de marzo de 1998 solicitó a la sociedad contratista presentar una nueva propuesta en la que indicara:

• “Costo de la mano de obra por hora (hora diurna, según las condiciones actuales del contrato).

• Cantidad de personal por hora (según condiciones actuales del contrato).

• Cantidad de personal por hora en horario nocturno (según nueva propuesta).

• Costo de mano de obra por hora y por persona en horario nocturno (según nueva propuesta).

• Cantidad de personal en horario adicional diurno (según nueva propuesta).

• Costo de personal en horario adicional diurno según nueva propuesta.

• Cantidad de horas suplementarias diurnas por persona (según nueva propuesta).

• Cantidad de horas nocturnas por persona (según nueva propuesta).

• Explicación sobre el incremento del AIU en el valor de la nueva propuesta”.

6. En comunicación del 26 de marzo de 1998 dirigida a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, ETB, el contratista puso en conocimiento la reunión de esa fecha con el director de planta física y la interventora, en la cual se aclararon las dudas manifestadas por la vicepresidencia administrativa, respecto de la implementación de la jornada adicional en horario nocturno.

7. Por medio de la comunicación del 26 de marzo de 1998, la contratista reformó la propuesta presentada el 16 de marzo para la jornada adicional de trabajo del contrato 98804085, con el fin de atender las observaciones hechas por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, ETB, indicando entre otras cosas que “el valor de la nueva propuesta al implementar el horario nocturno se incrementa en $ 117.387.346”.

8. Con carta del 5 de mayo de 1998 dirigida a la ETB, la sociedad contratista solicitó la oficialización de la jornada adicional y la forma de pago.

9. La jornada adicional se implementó el 6 de abril de 1998 por autorización verbal del doctor Óscar Iván Maya, según consta en misiva del 1º de junio de 1998 y en el informe del 7 de julio de 1998.

10. En comunicación del 7 de julio de 1998 la sociedad contratista requirió a la ETB (vicepresidencia administrativa) con el fin de protocolizar la jornada adicional implementada y obtener su pago teniendo en cuenta que los trabajos programados ya habían sido realizados. La cuantía del mismo fue aprobada por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, ETB, conforme con la propuesta presentada por la contratista.

11. El 13 de julio de 1998 se celebró el contrato adicional 1 al contrato 98804085 entre la contratista y la convocada en el que se acordó prorrogar el plazo de ejecución del contrato adicionado en 42 días calendario contados a partir del 14 de julio de 1998, es decir que la nueva fecha de entrega de la obra quedó programada para el día 25 de agosto de 1998 (120 días + 42 días).

12. El 31 de agosto de 1991 se celebró el contrato adicional al contrato 98804085 en el que se acordó entre otras cosas “adicionar el valor del contrato por concepto de obras complementarias no previstas y necesarias para la ejecución del mismo en la suma de $ 248.782.976 incluido el AIU, cuyas cantidades y precios se encuentran descritos en el anexo presentado por el contratista y aprobado por la ETB y la interventoría, el cual hace parte del presente contrato”.

13. El contrato fue suspendido el 22 de julio de 1998 y reiniciado el 29 de septiembre de 1998 según consta en la respectiva acta de reiniciación del contrato. Es decir, que la nueva fecha de entrega se aplazaría para el día 2 de noviembre de 1998, teniendo en cuenta que la suspensión del contrato se efectuó a los 128 días de iniciada la obra (mar. 16/98 – jul. 22/98) existiendo aún en ese momento 34 días de plazo para la terminación de la misma.

14. Mediante acta de recibo con observaciones del 1º de octubre de 1998 se hicieron 36 observaciones a la obra, para cuya realización se otorgó un término de 20 días calendario a partir de tal fecha.

15. El 21 de octubre de 1998 se suscribió acta de recibo final en la que consta que mi procurado realizó la totalidad de las obras contratadas.

16. En la evaluación de extracostos de la implementación la firma contratista manifestó sobre las condiciones del contrato, entre otras cosas que “la jornada adicional no significó modificación del objeto del contrato ni de los precios inicialmente ofrecidos y aceptados por la ETB, lo único que se hizo, por las necesidades del servicio ya que había urgencia manifiesta por parte del vicepresidente de informática de que se adecuaran sus oficinas en menor tiempo del pactado en el contrato inicial, fue proyectar los valores inicialmente ofrecidos en la jornada adicional que la ETB exigía para acortar los tiempos de ejecución de la obra”, y manifestó que el valor por concepto de los extracostos en que incurrió al implementar la jornada adicional, la suma de $ 169.853.911.

17. En comunicación del 23 de noviembre de 1998 dirigida a la ETB por la interventoría se anotaron observaciones al documento “evaluación de extracostos de la implementación de la jornada adicional”, y se pidió requerir al contratista para que presentara información adicional.

18. Mediante comunicación del 17 de diciembre de 1998 dirigida a la ETB, la contratista contestó a las observaciones de la interventoría y solicitó la aclaración del problema surgido a raíz de la jornada adicional.

19. En comunicación del 15 de enero de 1999 dirigida por la ETB (dirección de planta física) a la contratista sobre la implementación de la jornada adicional de trabajo en desarrollo del contrato 98804085 se afirmó: “... el contratista efectivamente contrato un residente nocturno durante unas semanas, sin embargo, nunca existió una oficialización de la jornada adicional dirigida a la firma Luis Soto Proyectos Ltda. Si bien es cierto durante el desarrollo de la obra se observó el trabajo en obra en horas nocturna inclusive domingos y festivos de los subcontratistas encargados de los trabajos eléctricos, pisos y pintura, en ningún momento se elaboraron los soportes de la jornada adicional” (negrilla fuera de texto).

20. Por medio de misiva del 2 de febrero de 1999 dirigida a la ETB (dirección de planta física) la contratista replicó el contenido de la mencionada comunicación y expresó que “la jornada adicional como extensión del trabajo adicional genera un empobrecimiento relativo al contratista que debe cubrir, no solo los costos generados, sino que deja de obtener el beneficio de esa labor. Así que no solo los costos sino los beneficios contractuales derivados de la jornada adicional ordenada por el contratante deben ser restituidos a favor del contratista”, y que “la jornada adicional es además un hecho innegable y como tal vincula a la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá quien dio la orden de implementarla y, en últimas, se benefició de ella, al contratista que la ejecutó y al interventor que era testigo fáctico de que la misma se realizó. Es decir la jornada adicional es un acto contractual entre las partes y un hecho de ocurrencia innegable e incontradecible para el interventor”.

21. En la misma comunicación relacionada en el hecho anterior se presentó reclamo formal del pago del valor de los extracostos, el cual para la fecha de la mencionada misiva alcanzaba un valor de $ 312.333.983.

22. La contratista, mediante comunicación del 25 de marzo de 1999 presentó derecho de petición a la ETB con el fin de “reclamar formalmente el pago de los valores de costo directo, costo indirecto, costo financiero y costo de recobro, ante el hecho objetivo del beneficio de ahorro de tiempo obtenido para la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá por la implementación de la jornada adicional, y cuya cuantía a febrero de 1999 asciende a la suma de $ 312.333.983”.

23. La ETB contestó el derecho de petición relacionada (sic) en el hecho anterior solicitando los soportes de los cobros realizados y anotó que “la ETB pagará a la firma contratista única y exclusivamente los valores correspondientes a los sobrecostos resultantes de la implementación de la jornada adicional, debidamente soportados mediante comprobantes de contabilidad. 2. La valoración del recobro y de los costos financieros deberá soportarse contablemente”.

24. El 20 de abril de 1999 la contratista presentó otro derecho de petición relacionado con la jornada adicional, su costo e implementación, el cual fue respondido por la ETB, mediante comunicación del 18 de mayo de 1999 en la cual reconoció una serie de circunstancias alegadas por la contratista.

25. La contratista presentó un nuevo derecho de petición a la ETB el 7 de julio de 1999 con el fin de que contestara otros cuestionamientos tendientes a aclarar la existencia de la aceptación de la cuantificación del tiempo adicional producto de la mayor y menor cantidad de obra y la obra complementaria, metodología de cálculo acordada, existencia de ahorro de tiempo y su cuantía, el cual fue respondido mediante comunicación de fecha 15 de julio de 1999.

26. Hubo un ahorro de tiempo superior al ofrecido por la contratista en la comunicación del 16 de marzo de 1996, que era del 37.5%.

4.2.2. Las pretensiones

En la demanda se formularon las siguientes pretensiones:

“Declaraciones principales

1. “Que se declare que el contrato 98804085 celebrado entre la ETB y Arquitectura & Ingeniería Briceño y Bello Ltda., fue modificado como consecuencia de la implantación de la jornada adicional nocturna que tenía como finalidad la reducción de tiempo de ejecución de la obra.

2. “Que se declare que Arquitectura & Ingeniería Briceño y Bello Ltda., real y efectivamente implantó y llevó a cabo la jornada adicional.

3. “Que se declare que como consecuencia de la implantación de la jornada adicional el tiempo de la obra se redujo en 94 días, o lo que se llegue a probar en el proceso.

4. “Que se declare que como efecto de la reducción de tiempo la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá obtuvo un beneficio económico en tanto que dispuso de la obra antes del tiempo inicialmente previsto.

5. “Que como consecuencia de la modificación del contrato se declare que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, ETB, esta (sic) obligada a reconocer a mi procurado el mayor valor de la obra en que incurrió con la implementación de la jornada adicional nocturna cuya finalidad fue la reducción de tiempo de la obra a realizar en virtud del contrato 98804085.

6. “Que se declare que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá pese a los repetidos requerimientos de Arquitectura & Ingeniería Briceño y Bello Ltda., para obtener el pago del valor de la jornada adicional nocturna se ha negado a su reconocimiento y cancelación.

7. “Que se declare que como consecuencia del no pago oportuno del mayor valor de la obra ocasionado por la implementación de la jornada adicional nocturna Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, ETB, esta (sic) obliga cancelar a mi procurado la suma correspondiente al rendimiento financiero de tales dineros, así como el IVA sobre las utilidades.

8. “Que las sumas a las que se condene pagar a la Empresa Telecomunicaciones de Bogotá, ETB, se actualicen al momento del pago.

9. “Que se condene en costas a la convocada”.

“Declaraciones subsidiarias

1. “Que se declare que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, ETB, se enriqueció injustificadamente en la suma de $ 169.853.911 con implementación de la jornada adicional nocturna cuya finalidad fue la reducción del tiempo de la obra a realizar en virtud del contrato 98804085.

2. “Que se declare que mis poderdantes se empobrecieron correlativamente en la suma de $ 169.853.911 con motivo de la implementación de la jornada adiciona nocturna cuya finalidad fue la reducción del tiempo de la obra a realizar en virtud del contrato 98804085

3. “Que como consecuencia de la declaratoria de enriquecimiento injustificado la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, ETB, y el correlativo empobrecimiento de mi procurada ocurrido con ocasión de la implementación de la jornada adicional nocturna, se declare que la convocada Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, ETB, está obligada a reconocer procurada el mayor valor de la obra en que incurrió por dicho concepto.

4.2.3. Las condenas

Adicionalmente en la demanda se solicitaron las siguientes condenas:

“Condenas

1. “Que como consecuencia se condene a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, ETB, a cancelar la suma de $ 169.853.911 a mis poderdantes por concepto de la implementación de la jornada adicional nocturna cuya finalidad fue la reducción del tiempo de la obra a realizar en virtud del contrato 98804085”.

2. “Que como consecuencia del no pago oportuno se condene a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, ETB, el costo financiero de los dineros dejados de pagar por la convocada, cuyo valor a octubre 14 de 1999 era de $ 189.413.951, más el IVA sobre utilidades”.

4.3. Contestación de la demanda

En la contestación a la demanda la apoderada de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A., ESP, se opuso a todas las pretensiones.

En cuanto a los hechos, la demandada aceptó unos, negó otros y presentó aclaraciones a la mayoría de los propuestos por la demandante.

Adicionalmente, el apoderado de la convocada formuló las siguientes excepciones:

1. Inexistencia del acuerdo para reducir el término de ejecución de contrato

“La presente excepción se funda sobre los siguiente hechos:

1. “Ciertamente, ETB le manifestó al contratista su interés en que este pudiera hacer la entrega anticipada de las obras cuya ejecución se le encomendó en virtud del contrato 98804085 del 2 de marzo de 1998, y el contratista formuló una primera propuesta, la cual fue rechazada por la vicepresidente administrativa de ETB, quien en ejercicio de la representación con respecto a dicho contrato, era la llamada a formalizar cualquier modificación al mismo. El mismo contratista presentó una segunda propuesta, la cual, aunque considerada por la ETB y en principio aprobada jamás se formalizó, como lo hace la ETB cuando cambia alguno de los términos de los negocios jurídicos por ella celebrados, y que consiste en recogerlos en un documento, que suscribe las partes contratantes, como precisamente ocurrió con las dos únicas modificaciones que sufrió el contrato en mención, como fueron, primero, la prórroga por 42 días, y, luego la suspensión por 69, pese a tener valor para la reducción en el término de entrega de las obras, como quiera que aquellas no le representaban ninguna erogación a ETB.

2. “La interventoría, que se estableció por medio del contrato 98804086 del 6 de marzo de 1998 celebrado con la sociedad Luis Soto Proyectos Ltda., para ejercer la supervisión técnica, administrativa y contable del contrato a la adecuación de las oficinas de la vicepresidencia de informática de ETB, localizadas en la carrera 8ª 20-00, pisos 11, 12, 13 y 14 de Santafé de Bogotá, nunca fue informada por ETB, ni por el contratista de que se hubiera modificado el contrato, y acordado que su ejecución también se realizaría en jornada nocturna, pues si así hubiera sido, habría sido indispensable que lo conociera la interventoría, ya que, de lo contrario, esta no habría podido cumplir con las obligaciones que le concernían, como eran, ejercer el control de los rendimientos de obra en forma diaria, no solo estar pendiente del rendimiento diurno nocturno, y, además, para poder cumplir con su obligación de mantener el personal necesario durante la ejecución de la obra, como se dispone en la cláusula séptima del respectivo contrato de interventoría, debía necesariamente estar enterada oficialmente, por cierto, por parte de ETB, para observarla.

3. “El contratista pretende que la formalización del supuesto acuerdo a fin de reducir el término para la ejecución de las obras, previsto en el contrato 98804085, se formalizó el día 6 de abril de 2000 —según consta en el cuadro inserto en el escrito de la convocatoria que se responde, visible al folio 15 de dicho escrito—; sin embargo, si esto hubiera sido así, la prórroga del término del contrato se habría formalizado antes del supuesto vencimiento del respectivo plazo de 85 días, que habría expirado el 8 de junio de 1998, y, por el contrario, la prórroga se formalizó el día 13 de julio de 1998, justo el día del vencimiento de los 120 días del término contractual. No podría entenderse una prórroga cuando el término se encuentra expirado; por consiguiente, la única realidad es que la pretendida modificación del término nunca se formalizó.

4. “Si en realidad se hubiera acordado reducir el término de ejecución de las obras, el contratista habría contratado efectivamente la jornada adicional nocturna, que, según él mismo, era indispensable para poder conseguir el rendimiento necesario a fin de reducir el término de entrega de las obras, y su propuesta misma se fundó en esa circunstancia, tan es cierto que no se contrató la jornada adicional nocturna, que tales hechos son inocultables:

4.1. Si se hubiera acordado la jornada adicional nocturna, el contratista habría convenido con los subcontratistas, el pago que estos a su vez tendría que hacerle al personal que cumpliría dicha jornada, y, además, habría tenido que destacar personal adicional para cumplirla, o a falta de este, contratarlo, y nada de esto ocurrió.

4.2. Si se hubiera acordado la jornada adicional nocturna, se habría requerido del permiso especial que según las normas de seguridad de la empresa, se exige para el ingreso de terceros a las instalaciones de ETB donde se estaban realizando las obras; empero, nunca hubo una autorización permanente en tal sentido, para el personal necesario y diferente al que ejecutaba las labores durante el día; porque la propuesta de la jornada adicional nocturna del propio contratista suponía que fuera cumplida con personal distinto del que ejecutaba las labores durante la jornada diurna”.

5. “En todos los documentos de la interventoría relativos al ejercicio de su control sobre el contrato 98804085, solo hacen referencia al término de los 120 días que se estipuló en él, y jamás a la pretendida modificación que el contratista supone”.

6. “El cronograma de avance de obras del contratista siempre estuvo atrasado —obviamente con respecto al término el contrato—, y frente a esta situación no habría tenido ningún sentido pensar en que dicho contratista pudiera reducir efectivamente el término de ejecución del contrato, y formalizarse dicha reducción”.

7. “Es prueba irrefragable de que no hubo acuerdo para la reducción del término contractual, y, por consiguiente, un ajuste en el ítem de mano de obra, que en ninguna de las liquidaciones parciales de obra que elaboró el contratista, este hubiera incluido como valor de ese ítem el resultante de la formula por él propuesta”.

“Por todos los hechos anteriores, existe la evidencia incontrastable de que nunca se formalizó la pretendida reducción de término de duración del contrato de obra 98804085; por consiguiente, nunca se modificó el valor de la mano de obra, y carece de justificación las pretensiones del escrito de convocatoria al arbitramento”.

2. “No se redujo el término de ejecución del contrato 98804085 ni nunca se implementó la llamada jornada adicional nocturna para lograrlo

“En caso de que de manera contraevidente el tribunal llegase a decidir que la reducción del término de ejecución de contrato, en la forma propuesta por el contratista, sí fue aceptada por ETB, esta no tendría obligación alguna de cancelar el mayor valor por el ítem correspondiente a la mano de obra, que era el que supuestamente se había modificado si esa reducción del término se hubiera acordado; esto, con fundamento en los siguientes hechos:

1. “La modificación del término de duración del contrato para conseguir una entrega anticipada de las obras, de acuerdo con la propuesta económica formulada por el contratista, se basaba de manera exclusiva en la necesidad de contratar personal adicional que cumpliera de manera permanente una jornada adicional nocturna. Esta circunstancia era precisamente la que explicaba —que jamás justificó y por eso no se aceptó—, la desmedida pretensión económica del contratista (una suma de $ 117.387.346, por anticipar la entrega de una obra por una valor de $ 450.642.224), por la simple reducción de 45 días en el plazo de ejecución de las obras, o expresado con otras palabras, la propuesta del contratista ni siquiera se habría considerado, sino sobre el supuesto de esa contratación adicional que implicaba la jornada adicional nocturna.

2. “No obstante que el acuerdo para la reducción del término de ejecución de las obras suponía la contratación de un nuevo personal para acometer los trabajos durante la jornada adicional nocturna, nunca el contratista formalizó esa contratación de personal. Esto resulta palmario frente a los siguientes hechos:

2.1. Si se hubiera acordado la jornada adicional nocturna, el contratista habría convenido con los subcontratistas, el pago que estos a su vez tendrían que reconocerle al personal que cumpliría dicha jornada, y ello suponía, o bien, contratar personal adicional, o destinar parte de su planta comprometida en otros proyectos, para atender esa jornada adicional nocturna.

2.2. Nunca ETB otorgó el permiso permanente que se habría requerido para que los trabajadores del contratista y de los subcontratistas, distinto a los empleados durante la jornada diurna, y al personal de administración, ingresaran a su sede, después de la jornada ordinaria, y para cumplir la jornada adicional nocturna, en los lugares en que estaba siendo ejecutado el contrato de obra 98804085, dado que, según las normas de seguridad de la empresa, tal permiso es indispensable para el ingreso de terceros a las instalaciones de ETB.

3. “Como era obvio, al no contar el contratista con el nuevo personal para acometer los trabajos durante la jornada nocturna, nunca logró él la reducción del término de ejecución de la obra en las condiciones que lo había propuesto, aunque artificiosamente consiguió que en una ocasión se le repusiera una parte muy significativa del plazo contractual (que superó los 140 días), como fue la prórroga, que benignamente, y sin mayor justificación, se le otorgo al contratista, en relación con todas las actividades del contrato, cuando en realidad, solo algunas de ellas, referidas a la ejecución de actividades en áreas específicas, fueron las afectadas por la circunstancia que dio origen a la prórroga, y que no del todo se justificaba, ya que tales circunstancias si bien dificultaban las labores del contratista, no las impedía totalmente. En relación con el término de suspensión que dispuso ETB para tramitar la disponibilidad presupuestal para poder acometer las imprevistas obras complementarias que se hicieron indispensables durante su ejecución; y que fue de 69 días, durante el cual el contratista continuó ejecutando el contrato sin solución de continuidad, es importante subrayar que en dicha disponibilidad no se consideró el ítem de mano de obra reajustado con el valor de la propuesta formulada por el contratista para la reducción del término de entrega de las obras, lo cual prueba que no se entendió que la modificación hubiera sido acordada, pues para ese momento estaría en su plena vigencia.

4. “Es, además, irrefutable demostración de que el contratista no incurrió en costos por una supuesta implementación de jornada adicional nocturna, que, en ninguna de las liquidaciones parciales de obra, que él mismo elaboró, incluyó el ajuste en el ítem de mano de obra que habría resultado si se hubiera aceptado la fórmula por el propuesta”.

4.4. Primera audiencia de trámite

El día 3 de noviembre de 2000 se inició la primera audiencia de trámite, durante ella la secretaria informó al tribunal que el apoderado de la sociedad convocante, doctor Fernando Álvarez Rojas, presentó el 1º de noviembre de 2000 un escrito modificando la demanda con constancia de presentación personal ante notario. El tribunal se declaró competente de manera provisional y ordenó correr traslado de la modificación de la demanda a la sociedad convocada, razón por la cual la audiencia fue suspendida.

Posteriormente, dentro del término de traslado el apoderado de la sociedad convocada, mediante escrito presentado el 14 de noviembre modificó la contestación de la demanda.

A continuación, en audiencia que tuvo lugar el 15 de noviembre del mismo año, se reanudó el proceso y el tribunal se declaró competente de manera definitiva para conocer del asunto.

4.5. Pruebas

Según consta en el acta 4, que obra a folios 134 y siguientes del cuaderno principal 1 del expediente, en audiencia que tuvo lugar el 15 de noviembre de 2000, el tribunal decretó las pruebas del proceso, las cuales se practicaron de la siguiente manera:

Testimonios

El testimonio del señor Alejandro de Angulo Blum, se llevó a cabo el 20 de noviembre de 2000, y la transcripción respectiva obra a folios 2 a 30 del cuaderno de pruebas 3 del expediente. En la misma diligencia se autorizó al testigo a que parte del cuestionario fuese respondido por escrito, las respectivas respuestas obran a folio 170 del cuaderno de pruebas 2 del expediente.

El día 22 de noviembre de 2000 tuvo lugar la recepción de los testimonios del señor Óscar Iván Maya, y del señor José Fernando Prieto Sánchez. Las transcripciones obran respectivamente a folios 194 a 215 y 216 a 239 del cuaderno de pruebas 2 del expediente.

El testigo Óscar Iván Maya, fue tachado por el apoderado de la parte convocante con fundamento en su relación laboral con la parte convocada, aspecto sobre el cual se pronunciará el tribunal más adelante en este laudo.

El señor Raúl Fernando Rincón y la señora Sonia Díaz Granados rindieron testimonio el 23 de noviembre de 2000, cuya transcripción obra a folios 31 a 50 y 51 a 65 respectivamente del cuaderno de pruebas 3 del expediente.

Adicionalmente, Jorge Alejandro Briceño y Ricardo Enrique Zerrate, rindieron testimonio el día 29 de noviembre de 2000 y las transcripciones correspondientes obran respectivamente a folios 66 a 102 y 110 a 132 del cuaderno de pruebas del expediente.

El testigo Jorge Alejandro Briceño fue tachado por el apoderado de la parte convocada, tacha que será decidida por el tribunal más adelante.

De otra parte, se suspendió la respuesta a una de las preguntas formuladas al testigo Ricardo Enrique Zerrate la cual fue enviada por escrito que obra a folio 240 del cuaderno de pruebas 2 del expediente.

Por su parte, la señora Mónica Patricia Zerrate rindió testimonio el 1º de diciembre de 2000 y su transcripción obra a folios 133 a 157 del cuaderno de pruebas 3 del expediente. La testigo fue tachada por sospecha por el apoderado de la parte convocada, tacha sobre la que se pronunciará el tribunal más adelante.

Los testimonios de los señores Mario Enrique Morales Sánchez y Rafael Augusto López, tuvieron lugar el día 6 de diciembre de 2000, y su transcripción obra a folios 103 a 109 y 389 a 400 respectivamente.

Los testimonios de Luis Alberto Parra Castro, Juan Carlos Rivera, y Miguel Ángel Garzón Parra se llevaron a cabo el día 17 de enero de 2001, y la transcripción respectivamente obra a folios 158 a 168, 169 a 178 y 179 a 193 del cuaderno de pruebas del expediente. El testigo Miguel Ángel Garzón solicitó que se suspendiera la respuesta a una de las preguntas formuladas, lo cual fue autorizado por el tribunal y la respuesta fue enviada por escrito que obra a folio 1º del cuaderno de pruebas 3 del expediente.

El testimonio del señor Ángel Albeiro Pinzón fue llevado a cabo el 8 de febrero de 2001 durante el transcurso de la inspección judicial realizada a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A., ESP, y la transcripción obra a folios 349 a 356 del cuaderno de pruebas 2 del expediente. El testigo fue tachado por el apoderado de la parte convocante en consideración a su relación laboral con la parte convocada, aspecto sobre el cual se pronunciará el tribunal más adelante.

Finalmente se evacuó el testimonio del señor José Joaquín Mora el 11 de junio de 2001, y la transcripción respectiva obra a folios 194 a 206 del cuaderno de pruebas del expediente.

Inspecciones judiciales

Se llevó a cabo la inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de peritos a la sociedad convocante el día 19 de febrero de 2001, de la cual se levantó un acta que obra a folios 258 a 259 del cuaderno principal 1 del expediente.

La inspección judicial con intervención de peritos y también con exhibición de documentos a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A., ESP, fue llevada a cabo el 8 de febrero de 2001, según quedó constancia en acta que obra a folios 236 a 241 del cuaderno principal 1 del expediente.

Documentales

Se ordenó tener como pruebas documentales los anexos de la demanda y de la contestación de la demanda.

Exhibición de documentos

Adicionalmente, el tribunal decretó a solicitud de la parte actora, una exhibición de documentos por parte de las sociedades Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá S.A., ESP, y Luis Soto Proyectos Ltda., dicha exhibición tuvo lugar el día 8 de febrero de 2001 durante la diligencia de inspección judicial practicada en la primera de ellas.

Dictámenes periciales

Se decretó un dictamen pericial que debía ser realizado por peritos contadores, el cual fue presentado al tribunal el día 4 de abril de 2001. La parte convocada por intermedio de su apoderado, dentro del término legal solicitó su ampliación y complementación. La aclaración y complementación solicitada fue presentada al tribunal el día 14 de mayo de 2001. Posteriormente, dentro del término de traslado el representante judicial de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A., ESP, objetó por error grave el dictamen pericial, y solicitó como prueba la práctica un nuevo dictamen pericial. Dentro del término de traslado de la objeción presentada, el apoderado de la parte convocante presentó un escrito oponiéndose a dicha objeción. El tribunal negó la prueba solicitada por no considerarla procedente.

El dictamen pericial rendido por ingenieros civiles, fue presentado al tribunal el día 22 de marzo de 2001. Tanto la parte convocante como la convocada por intermedio de sus apoderados dentro del término legal solicitaron que fuese ampliado y aclarado, la correspondiente aclaración y complementación fue presentada al tribunal el día 14 de mayo de 2001. Encontrándose dentro del término legal, el representante judicial de la sociedad Arquitectura & Ingeniería Briceño y Bello Ltda., objetó parcialmente por error grave el dictamen pericial, y solicitó que como prueba de ello se decretara la práctica de un nuevo dictamen pericial. Dentro del término de traslado de la objeción presentada, el apoderado de la parte convocada presentó un escrito oponiéndose a dicha objeción. Con relación a la solicitud de práctica de un nuevo dictamen pericial, el tribunal accedió y señaló como fecha para su entrega el 3 de agosto de 2001, el cual a su vez, se ordenó fuese aclarado y complementado en los términos solicitados por las partes.

4.6. Audiencia de conciliación

El tribunal en audiencia de fecha 13 de agosto de 2001 convocó a las partes a una audiencia de conciliación, la cual se llevaría a cabo el día 17 de septiembre del mismo año, fecha que luego fue aplazada para el 27 de septiembre de 2001.

En esta fecha acudieron los representantes legales de las partes sin que fuera posible llegar a una conciliación sobre la controversia.

5. Término del proceso

Por no existir término especial pactado por las partes en la cláusula compromisoria y de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, el presente proceso arbitral tiene una duración de seis meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, diligencia que finalizó el 15 de noviembre de 2000. En tales circunstancias el término del proceso se extinguiría el 15 de mayo de 2001.

Sin embargo, las partes solicitaron las siguientes suspensiones del proceso:

Desde el 7 de diciembre de 2000 hasta el 16 de enero de 2001, desde 6 de abril al 23 de abril de 2001 y desde el 22 de mayo al 4 de junio de 2000. De acuerdo con las suspensiones anteriores, el término del tribunal vencería el 24 de julio de 2001.

Sin embargo, el 19 de junio de 2001, los apoderados de las partes, debidamente facultados para ello, solicitaron de común acuerdo la prórroga del término de duración del tribunal por tres meses y, adicionalmente, también de común acuerdo, solicitaron la suspensión del término del proceso en las siguientes fechas: desde el 23 de junio hasta el 3 de julio de 2001, desde el 13 de julio hasta el 25 de julio de 2001 y desde el 28 de septiembre hasta el 29 de octubre.

En estas condiciones, el presente laudo es proferido dentro del término legal.

CAPÍTULO II

Alegaciones de las partes

En audiencia celebrada el 27 de septiembre de 2001, de conformidad por lo decidido por el tribunal oportunamente, se dio cumplimiento al artículo 154 del Decreto 1818 de 1998, oyéndose las alegaciones de las partes en intervenciones orales que fueron resumidas en escritos presentados en la misma audiencia y que obran en el expediente. En la misma audiencia se señaló fecha y hora para la audiencia de laudo.

CAPÍTULO III

Consideraciones y decisión del tribunal

1. Las objeciones por error grave

Procede el tribunal a referirse primeramente a las objeciones por error grave aducidas por la parte convocada, que en adelante se denominará simplemente ETB, frente al dictamen pericial presentado por las contadoras Esperanza Ortiz y Ana Matilde Cepeda y por la parte convocante, la que en adelante se denominará B&B, contra el dictamen rendido por los peritos ingenieros René Meziat y Luis Jorge Rubio.

Es conocido que no cualquier error en que puedan incurrir los peritos en la realización de su trabajo, tiene la capacidad de afectar su dictamen. La ley y la jurisprudencia han previsto que solo los errores considerados como graves deben tenerse en cuenta para estos efectos y estos son los que tienen la característica de tergiversar las conclusiones a las que lleguen los peritos, al punto de ser contrarias a las evidencias y a la lógica. Por ello mismo, no pueden tacharse por error grave los conceptos de orden subjetivo que expresen los peritos en su trabajo, sobre temas que precisamente por su complejidad les han sido consultados, pues de otra manera sobraría este tipo de pruebas. En síntesis, corresponde al tribunal apreciar los dictámenes así como las demás pruebas que se aporten por las partes, conforme a las reglas de la sana crítica.

1.1. El dictamen contable objetado por error grave por el apoderado de la entidad convocada

a) Se les pregunta a las expertas si la contabilidad de la convocante está regularmente llevada y si sus libros se hallan registrados en la Cámara de Comercio de Bogotá, a lo cual concluyeron positivamente, tanto en el cuestionario inicial como en la aclaración posterior. El error que endilga el apoderado de la convocada a esta respuesta radica en que en su concepto esa conclusión es equivocada pues al examinar los comprobantes de egreso relacionados no se incluyeron algunos desembolsos hechos con el anticipo recibido por B&B de la ETB.

Las expertas peritos presentaron una extensa relación discriminando cada uno de los gastos efectuados por cuenta del contrato pero sin identificar el origen de los fondos, es decir, si los pagos se hicieron contra el anticipo o con el producto de pagos posteriores, lo cual en nada desvirtúa la afirmación anterior de que la contabilidad se llevaba en forma regular. El hecho que conduce a esta crítica tiene su origen en que hay un comprobante, que en realidad se refiere a un traslado de fondos dentro de la misma sociedad contratista, concretamente el de $ 45.782.377, el cual según lo expresado por el apoderado de la convocada era un pago. Sin embargo, proceder en este sentido sería equivocado pues se efectuaría una doble contabilización de gastos, conclusión a la que llega el tribunal, por lo que se considera que ello no implica que la contabilidad esté mal llevada ni que exista error grave al respecto que pueda incidir en las determinaciones del tribunal, de modo que conduzca a una decisión equivocada en relación con los hechos que dieron lugar a este procedimiento. Por lo anterior, no se acepta la objeción por error grave que sobre este punto aduce la convocada;

b) Se solicita a las expertas, tanto en el cuestionario inicial como en la solicitud de aclaraciones, determinar cuáles fueron las sumas pagadas a los subcontratistas y cuáles a los proveedores, y si la cantidad de obra pagada a tales terceros corresponde a lo pagado por igual concepto por la ETB a B&B. Al respecto, como se mencionó en el punto anterior, las expertas presentaron una relación completa de los pagos efectuados por estos conceptos, cotejados con los extractos bancarios e indicando cuando fueron cobrados los cheques correspondientes. En cuanto a la comparación solicitada entre lo pagado por B&B a los contratistas y proveedores, y lo establecido en la propuesta de precios unitarios aprobada por la ETB, son coincidentes las respuestas en el sentido de no ser posible esta comparación, por cuanto los términos de la propuesta a la ETB no tienen la misma discriminación que se hace en los pagos a los subcontratistas. Precisamente por ello se traen ejemplos en la aclaración del dictamen que muestran la imposibilidad de comparar paralelamente estos pagos, sin que pueda decirse que se refieren a cosas que no se les hubieran preguntado a las contadoras. Por otra parte, si se analizan los términos de la licitación encontramos que la ETB en ninguna parte solicitó al contratista B&B llevar discriminados los pagos que hiciera, en la misma forma en que se presentó la propuesta de precios unitarios, ni tampoco prohibió al contratista desarrollar el contrato utilizando subcontratistas. Se supone que una vez aprobado el precio y el objeto del contrato, la única obligación del contratista era cumplir con este contrato sin que a la contratante le interesara si para cumplirlo tuvo mayores o menores costos de los aprobados. La única comprobación al respecto se encuentra en el acta de mayores y menores cantidades de obra, en la cual tan solo se aceptan los precios unitarios indicados en la propuesta. Por lo anterior, no se encuentra que la falta de esta respuesta constituya un error grave, máxime cuando las expertas consultadas explican los motivos por los cuales no pueden responder. En consecuencia, no se acepta la objeción;

c) Se solicita a las expertas hacer una comparación entre los precios unitarios acordados con los subcontratistas y los pactados con la ETB, y en la solicitud de aclaración se añade que si “por cualquier motivo, las expertas no pueden tener acceso a los análisis de precios unitarios de alguno de los subcontratos, deberán dejar constancia de ello y expresar la causa”. El tribunal encuentra que esta pregunta es en cierto modo igual a la anterior y que por ello las expertas manifestaron la misma imposibilidad ya señalada, con lo cual cumplieron con la solicitud del apoderado de la convocada dejando la constancia correspondiente. En consecuencia, tampoco se encuentra que en esta conclusión haya error grave;

d) La pregunta inicial y su aclaración se dirigían a deducir por medio de los pagos por retención en la fuente, IVA, industria y comercio, cuáles eran las sumas pagadas por B&B a los subcontratistas. Al respecto las expertas incluyeron un cuadro en el que se hizo la relación de pagos efectuados por tales conceptos tanto por B&B, como los retenidos a ellos por la ETB. La crítica que se hace al dictamen, se fundamenta en no haber hecho tal relación por cada contratista o proveedor. Tiene razón el apoderado de la convocada en cuanto a que esa respuesta no fue dada por la pericia; sin embargo, si se considera que esta relación era en cierto modo inconducente, pues no podían las expertas deducir del pago de tales impuestos cuáles eran las sumas pagadas a los subcontratistas, ya que no todos tenían las mismas características en términos impositivos. Por ejemplo, tratándose del IVA, dependía del régimen de cada uno. Ello aunado a las respuestas dadas a los interrogantes antes planteados, permite concluir que tampoco aquí hay un error grave en el experticio, que pudiera conducir al tribunal a conclusiones equivocadas, razón por la cual no se acepta la objeción;

e) Gira la crítica a la respuesta dada a esta pregunta por las expertas, en torno a si determinados gastos como son los honorarios pagados a los profesionales que intervinieron en la obra, o el alquiler de determinados equipos, corresponden a gastos administrativos del contrato. El apoderado de la convocada no está conforme con la respuesta inicial, sobre la proporción cargada de la totalidad de gastos administrativos de la sociedad B&B y, en su concepto, considera que debieran incluirse otra serie de gastos, además de los honorarios pagados a los profesionales que intervinieron en la obra. Se trata de dos opiniones encontradas en relación con este tema, la contenida en el dictamen contable y la del señor apoderado, siendo la de las personas expertas la que pudiera parecer más adecuada. Como el tribunal no considera del caso confrontar estas dos opiniones y por otra parte, esta disparidad de criterios no puede conducir a un error grave, tampoco se acepta esta objeción, y

f) Sobre este punto el señor apoderado echa de menos las conclusiones que sobre la existencia de una jornada adicional supuestamente han debido presentar las expertas. Sin embargo, del análisis de los cuadros presentados con la pericia se puede concluir que hubo personal trabajando en jornadas nocturnas, así como en dominicales y festivos. Igualmente, que el personal que trabajaba durante la jornada diaria, en la mayor parte de las veces era el mismo que trabajaba durante la noche, bien porque hacían turnos de 24 horas o porque entre las mismas personas se compartían horarios nocturnos y diurnos. Corresponde al tribunal analizar las conclusiones que de este dictamen se desprenden con el fin de determinar si hubo o no jornada adicional y si para el efecto se utilizó personal diferente al de la jornada ordinaria. En consecuencia, no se considera que haya error grave en esta respuesta, pues las conclusiones se desprenden fácilmente de los cuadros presentados.

1.2. El dictamen rendido por los peritos ingenieros Luis Jorge Rubio y René Meziat objetado por el apoderado de la entidad convocante

a) Se hace consistir el error grave en la afirmación de los peritos, tanto en el dictamen inicial como en la aclaración solicitada, según la cual no todos los tiempos de las actividades críticas se suman de manera lineal pues algunas de ellas se pueden desarrollar de manera simultánea. Al respecto se cita un concepto del ingeniero Jorge Noriega Santos, quien manifiesta que la suma de las duraciones de las actividades críticas es igual a la duración del proyecto. Sin embargo, es del caso hacer constar que se trata de conceptos subjetivos, que constituyen opiniones de expertos que no por no ser coincidentes deban descalificarse, por lo cual consideramos que no se estructura el error grave que al respecto se le endilga al dictamen. No sobra anotar, que en trabajo posterior realizado por el mismo ingeniero dentro del presente proceso, en relación con la misma pregunta, este contestó que los tiempos que constituyen la ruta crítica de un proyecto deben sumarse linealmente, si solo existe una ruta crítica y si no existen traslapos o esperas. Es claro que en la obra a que se refiere este procedimiento, hubo varias rutas críticas, traslapos y esperas, por lo cual le confirma que no hay error grave en la afirmación del dictamen objetado;

b) El error grave aducido consiste en que los peritos no tuvieron en cuenta la totalidad de los ítem que componían las obras complementarias para determinar el tiempo de duración de las mismas. Sobre este punto, los peritos expresan que para establecer la duración real se requiere elaborar una programación que refleje las condiciones del proyecto en cuanto a secuencias entre actividades. Como es evidente que una vez concluida la obra cualquier programación que se utilice se hace de manera hipotética, sus conclusiones no pueden ser tenidas sino como una referencia, a lo que se añade que parte de las obras complementarias reemplazaron algunas de las contenidas en el programa inicial, cuya duración se debería descontar del plazo pactado. Es del caso complementar lo anterior con la respuesta que a la misma pregunta dieron los peritos Juan B. Gómez y Jorge Noriega en el dictamen adicional, en el cual manifestaron que no se puede determinar el tiempo que demanda una obra sin conocer sus condiciones de realización y las decisiones de quien la ha de ejecutar. Bajo estas consideraciones, el tribunal no halla fundamento a la objeción por error grave formulada por la convocante;

c) El objetante hace consistir este tercer yerro en que los peritos no contemplaron un plazo para las obras complementarias en adición al plazo contractual inicial, más la restitución de tiempo reconocida por la ETB. Al respecto el tribunal encuentra que este aspecto se halla ligado a la respuesta que los peritos dieron al punto materia de la anterior objeción, por lo cual siendo un asunto totalmente conceptual, adicionado a la dificultad de establecer la duración de las obras complementarias en la situación descrita, lleva a la conclusión de que tampoco puede predicarse que haya un error grave en esta apreciación de los peritos, por lo cual debe rechazarse la objeción formulada;

d) En este caso el error se hace consistir en el hecho de que los peritos restaron 8 días a los 17 días que se tomó la ejecución de la nueva solución estructural para el piso 14. Examinada la respuesta que los peritos dieron a la aclaración solicitada a su dictamen inicial, el tribunal encuentra que aparentemente hay una interpretación equivocada de lo que se quiso decir por parte de los peritos, pues lo que estos sostienen es que en la propuesta que presentó B&B y fue aprobada por la ETB, se tenía establecida una solución estructural cuya ejecución demandaría 8 días, pero que al ser necesario hacer un nuevo planteamiento por no corresponder lo existente en dicho piso al estimado previo, fue preciso proponer una solución estructural distinta con un nuevo tiempo de ejecución de 17 días, al cual deben restársele los 8 inicialmente contemplados, pues de lo contrario se estaría incurriendo en una doble contabilización. Tal vez el error fue citar un ítem equivocado, el 28 debiendo ser el 30, pero de todos modos se considera que el procedimiento seguido por los peritos es razonable. No se encuentra error grave en esta conclusión, lo que lleva a rechazar la objeción;

e) El error que en este punto se endilga al dictamen se deriva de la conclusión a la que llegan los peritos, cuando sostienen que el ahorro de tiempo frente al plazo contractual fue de 11 días, por cuanto toman como fecha de entrega de la obra el 21 de octubre de 1998, en lugar del 1º de octubre.

No se acepta tampoco esta objeción porque para el tribunal no hubo “un error grave que haya sido determinante de las conclusiones” (1) , ni se originó en estas. Los peritos Meziat y Rubio conocieron bien la duración pactada para las obras, lo mismo que las suspensiones y las adiciones del convenio, y sin duda supieron del plazo adicional de 20 días para los arreglos derivados de las observaciones formuladas. Tuvieron además en su mano la lista de las 38 observaciones. No hubo error en ellos. Sin embargo su criterio más riguroso y estricto los llevó a considerar que mientras hubiera obras pendientes, de cualquier naturaleza, no podía darse por concluido el contrato. Fue una apreciación exigente pero no un error.

El tribunal concluye que la entrega final de la obra se efectuó el 1º de octubre de 1998 y que aunque en esa fecha se hicieron algunas observaciones menores, para cuya corrección se señalaron 20 días de plazo, no pueden considerarse determinantes para medir cual fue la verdadera duración de la obra, ya que ninguna de ellas revestía características de importancia tal, que hubiera podido impedir el uso de los inmuebles, que de hecho estaban siendo ocupados desde bastante tiempo atrás. En estas condiciones, el tribunal se separa de la apreciación del primer grupo de peritos y acoge la del segundo, lo que, se repite, no implica error o equivocación grave de aquel, sino diferencias subjetivas en la valoración de las observaciones formuladas, y

f) Frente a la afirmación que hacen los peritos, según la cual no existe ninguna razón para modificar los precios unitarios de las materias primas (insumos) cargándoles costos indirectos debidos a la existencia de una jornada adicional o extraordinaria, pues los materiales deben existir en el mercado sin relación con el hecho de que se instalen en jornadas nocturnas o extras, el apoderado de la convocante manifiesta que se incurre en error grave por parte de los peritos, pues hacen suposiciones sobre la existencia de los materiales y además desconocen las condiciones en que se solicitó y desarrolló la jornada adicional. No se encuentra probada ninguna circunstancia que pudiera configurar un error grave en cuanto lo afirmado en el dictamen, tanto en el inicial como en su aclaración. Para el tribunal es evidente que una vez pactados los precios unitarios de las materias primas que van a ser utilizadas en el desarrollo de un contrato de obra, su modificación por circunstancias que solo debieran tener efecto sobre el costo de la mano de obra. Como sucedería con la jornada adicional, podría implicar un sobrecosto injustificado. No se acepta la objeción formulada, pues no se considera que lo expresado por los peritos constituya un error grave.

2. Las tachas propuestas en el curso del proceso

Procede el tribunal a decidir las siguientes tachas propuestas durante el período probatorio en el presente proceso arbitral:

Contra el testigo Óscar lván Maya Hoyos, propuesta por el apoderado de la parte convocante por considerar que la relación laboral del declarante con la entidad demandada afecta su imparcialidad. Cabe anotar que no se mencionó prueba alguna como fundamento de la tacha, diferente a la referencia a una de sus respuestas.

Contra el testigo Jorge Briceño, formulada por el apoderado de la parte convocada, quien manifestó que las pruebas de la misma resultarían de las respuestas al contra interrogatorio por él realizado.

En relación con la testigo Mónica Zerrate, el apoderado de la parte convocada manifestó: “como en el caso de los dos testigos de la audiencia anterior, me permito también imputarle la tacha de sospecha por su información y por las demás cosas que aparecen en el proceso”.

A este respecto, desde ahora advierte el tribunal que los testigos que rindieron declaración en la audiencia anterior a la que tuvo lugar el testimonio de Mónica Zerrate fueron Jorge Briceño y Ricardo Zerrate, sin que el apoderado de la parte convocada hubiera formulado tacha contra este último.

Contra el testigo Ángel Albeiro Pinzón, el apoderado de la parte convocante formuló tacha por sospecha con fundamento en su vínculo laboral con la entidad demandada manifestado en su declaración.

En este punto conviene mencionar que, de acuerdo con el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil “son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”.

Adicionalmente, el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil establece que al formular la tacha se deben presentar “documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a estos, que se practicarán en la misma audiencia”.

Sobre este particular encuentra la jurisprudencia que “la ley no impide que se reciba declaración de un testigo sospechoso, pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se la aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso que aquel por el que deben pasar las declaraciones de personas libres de sospecha” y agrega “cuando existe un motivo —de sospecha respecto del testigo, se pone en duda, que esté diciendo la verdad al declaran— se desconfía de su relato o de que sus respuestas corresponden a la realidad de lo que ocurrió, se supone que en él pesa más su propio interés en determinado sentido que prestar su colaboración a la justicia para esclarecer los hechos debatidos”.

Considerado lo anterior, el tribunal ha valorado los testimonios tachados teniendo en cuenta las especiales condiciones que puedan incidir sobre su imparcialidad al declarar, sin que de las pruebas aportadas pueda deducirse que han incurrido en conducta que merezca investigarse por constituir falsedad, o que envuelva desvío de su sinceridad.

3. La primera pretensión principal

La primera pretensión principal de la demanda consiste en que se declare “que el contrato 98804085 celebrado entre la ETB y B&B fue modificado como consecuencia de la implantación de la jornada adicional nocturna que tenía como finalidad la reducción del tiempo de ejecución de la obra”. Se trata de una pretensión clara pero compleja, que lleva al tribunal a analizar, en primer lugar, los aspectos referentes a la modificación del contrato, la implantación de la jornada adicional nocturna y la finalidad de reducir el tiempo de ejecución de la obra, y en segundo término la posibilidad de enmarcar, o no, el caso dentro de una de las fuentes formales de las obligaciones.

3.1. La modificación del contrato

A solicitud de la ETB, el 16 de marzo de 1998 A&I Briceño y Bello Ltda., propuso la reducción de 45 días en el tiempo de duración de la obra contratada y explicó la posibilidad de hacerlo con una fórmula de reajuste de las jornadas de trabajo que daba como resultado un mayor costo de $ 142.002.734.

La ETB no aceptó la propuesta por considerar alto el mayor costo de la obra, y solicitó a la firma contratista una nueva propuesta con especificación de los costos del personal por hora, la cantidad de personas ocupadas según los diferentes horarios y la cantidad de horas suplementarias.

La contratista presentó entonces la propuesta contenida en su comunicación del 26 de marzo de 1998, en la cual, además de modificar la fórmula de reajuste de jornadas de trabajo y de reducir los mayores costos de la obra a $ 117.387.346, propuso como obligaciones nuevas suyas, entre otras, las siguientes: implementar la jornada adicional de ocho horas nocturnas; contar con dos grupos diferentes de personal de mano de obra en las jornadas diurna y nocturna; contar con un profesional supervisor en la jornada adicional, y cumplir en el plazo ofrecido de 75 días.

La ETB comunicó verbalmente a B&B su aceptación, pero la condicionó. Así lo reconoció en su declaración Óscar lván Maya, entonces director de planta física de la ETB, cuando dijo: “Hablé con la firma Briceño y Bello y les dije que estaba aprobado pero quedábamos sujetos a la consolidación de la información, que pasaran los reportes de la gente que iba a trabajar”. O cuando contestó con un “sí señor” a la pregunta que le formulara el apoderado de la parte convocante sobre si la ETB había estado de acuerdo con la nueva cifra de $ 117 millones.

Está claro que no se formalizó la modificación del contrato por la vía escrita, con las solemnidades previstas en él, propias, por lo demás, de este género de vinculación con empresas estatales, o de servicios públicos, o de utilidad colectiva. El contrato previó en su cláusula octava, entre otros eventos, que la ejecución de “obras complementarias, obras adicionales o precios no previstos por cambio u omisión de especificaciones o por no estar considerados en las cantidades inicialmente contratadas” originaría un procedimiento ante la ETB que habría de concluir con la suscripción de una ampliación del contrato. Fue, además, el procedimiento que se utilizó con anterioridad por las mismas partes, en un caso para convenir una prórroga (contrato adicional 1), y en el otro para aprobar la realización de unas obras complementarias (contrato adicional 2), lo que indica, sin lugar a dudas, una aplicación práctica de las estipulaciones contractuales hecha por las dos partes, que constituye regla de interpretación convencional no solamente por su consagración legal (C.C., art. 1622) sino además por su valor intrínseco y su contundente eficacia. Pero, por si subsistiere vacilación, no podría menos que hacerse constar por escrito la modificación de uno de los elementos esenciales del contrato, cual fue el precio.

Sin embargo, a partir de la aceptación informal y condicionada, sin la solemnización de que se hace mención como necesaria para la modificación propiamente dicha del contrato, hubo, con todo, jornadas adicionales nocturnas. Hay suficiente material probatorio en el proceso que así lo indica ¿Podrían esas jornadas adicionales considerarse una aplicación práctica de la modificación del contrato, o una conducta de la cual pudiera inferirse, junto con otras complementarias y correlativas, que aún sin escrito se estaba ejecutando tal modificación?

El tribunal estima que la respuesta es negativa, por las siguientes razones:

a) No hay prueba incontestable sobre que la jornada nocturna hubiera sido en todos los casos de ocho horas, intensidad que ofreció el contratista en forma muy clara en su propuesta de reducción del tiempo de la obra;

b) Tampoco obra prueba respecto de que trabajaron dos grupos diferentes de personal en las jornadas diurna y nocturna; antes por el contrario, en el dictamen pericial de las expertas Esperanza Ortiz y Ana Matilde Cepeda (versión integrada con aclaraciones y complementaciones) con referencia al período comprendido entre el 22 de julio y el 29 de septiembre de 1998 se lee: “únicamente el señor Fabio Ballén no coincide entre el turno del día y el de la noche con horas de registro de entrada de 1:20 a.m., y 6:20 a.m., los días 23 y 22 de julio de 1998 respectivamente” (pág. 28); y más adelante, con referencia ahora a toda la duración del contrato, se lee: “únicamente el señor Rafael López no coincide entre el turno del día y el de la noche con horas de registro de entrada de 6:45 a.m., y 6:30 a.m., los días 25 de abril y 5 de junio de 1998 respectivamente” (pág. 37);

c) De otro lado no hay demostración de haber contado con un profesional supervisor en la jornada adicional, que habría tenido que ser exclusivo para esta jornada, como lo interpreta el tribunal dada la exigencia de turnos de ocho horas y de personal diferente del de la jornada diurna, y

d) Por lo que hace a la obligación que habría resultado a cargo de la ETB, correlativa a las reseñadas a cargo de la firma contratista, de pagar una suma de dinero por la reducción del tiempo de la entrega de las obras, es ostensible dentro del proceso que ella nunca tuvo ejecución.

Así las cosas, puede el tribunal concluir que tampoco desde el punto de vista de la ejecución práctica que las partes habrían dado al eventual convenio de modificación del contrato puede afirmarse, o mejor, puede deducirse, la existencia de una modificación contractual en tal sentido y por ende de las obligaciones resultantes de ella. La ETB, no obstante dejar ver al contratista que era su ánimo aprobar la propuesta, negó siempre la vigencia de la misma, tal y como fue presentada, entre otras circunstancias por la falta de las comprobaciones que había solicitado a la firma contratista; y esta, por su parte, no pudo acreditar en el proceso el cumplimiento de todas las obligaciones que asumió en la misma propuesta.

El contrato, entonces, no sufrió modificación alguna como consecuencia de la propuesta de la firma contratista, y por tanto el tiempo de su duración y el costo siguieron siendo básicamente los pactados en el contrato original.

3.2. Las jornadas adicionales nocturnas

Pero si no hubo modificación del contrato, sí hubo, como atrás se afirma en razón de haberse probado plenamente, jornadas adicionales de carácter nocturno. Con el mismo personal, con un supervisor que no fue exclusivo para la noche, con horarios no siempre precisos de ocho horas, pero, en todo caso, hubo jornadas nocturnas. Muchos testigos así lo dijeron en sus declaraciones (ver testimonios de Mónica Zerrate, Mario Morales Sánchez, Miguel Ángel Garzón Parra y José Joaquín Mora, entre otros), y en términos cuantitativos las contadoras establecieron que a lo largo del contrato aparecen 263 registros de ingreso de 6:00 p.m., a 6:59 a.m.

El tribunal encuentra una relación estrecha entre la existencia de estas jornadas nocturnas y las comunicaciones dirigidas por la firma contratista a la ETB los días 16 y 26 de marzo de 1998, mediante las cuales formuló y reformó la propuesta, como la encuentra también entre tales jornadas y las varias solicitudes de la firma contratista para que la ETB formalizara la propuesta que ya había aprobado preliminarmente. En otros términos, para el tribunal las jornadas nocturnas se originaron en la propuesta misma y en la aprobación que se esperaba para ella, antes que en consideraciones de exclusiva iniciativa del contratista para agregar eficiencia o economía a las prestaciones a su cargo según el contrato original, que, por lo demás, no habrían tenido justificación cuando había pactado, tan solo dos semanas atrás, un plazo amplio de 120 días.

3.3. Finalidad de las jornadas adicionales

Las jornadas adicionales, y por lo tanto, como acaba de expresarse, la propuesta que no alcanzó a modificar el contrato pero fue acatada de hecho e informalmente por la ETB, tuvieron una finalidad clara: reducir el tiempo de ejecución de la obra. Para el tribunal son pruebas suficientes las comunicaciones de 16 y 26 de marzo de 1998, y el dicho de numerosos testigos, entre los cuales José Fernando Prieto Sánchez, Óscar Iván Maya Hoyos y Raúl Rincón Buitrago, vinculados laboralmente a la ETB, con costos para B&B.

3.4. Cumplimiento anticipado o en exceso

Reuniendo todo lo anterior se aprecia una realidad contractual diferente de aquella cuya declaración pretende la convocante en su primera petición, esto es la modificación del contrato como consecuencia de la jornada adicional nocturna; la realidad que surge de las pruebas consiste en que no hubo modificación del contrato pero sí jornadas nocturnas de trabajo que tuvieron por finalidad la reducción del tiempo de ejecución de la obra. En otras palabras, se realizaron jornadas adicionales sin haberse modificado el contrato, en beneficio de la obra y desde luego de la ETB.

Esta situación se asemeja a la que la doctrina denomina “de cumplimiento anticipado”, que es una opción libre del deudor —en cuyo beneficio se estableció el plazo que por su actuar más ágil y eficiente se acorta— que en principio no da derecho para pedir repetición ni resarcimiento de lo pagado, aunque en determinados eventos puede originarlo. Podría asimilarse también a un caso de cumplimiento de la prestación en exceso, respecto, claro, del objeto del contrato, con similares connotaciones: nada se debe al deudor si este cumple su prestación mediante la entrega o realización de prestaciones de mejor calidad, o con accesorios no indispensables, o la garantiza más allá de lo necesario; pero en ocasiones, por las circunstancias que rodean al pago, puede originarse la obligación de compensar.

El cumplimiento anticipado o el cumplimiento en exceso, que en general deben considerarse como liberalidades del deudor, dejan de serlo cuando el deudor incurre en mayores costos para atender una solicitud expresa del acreedor, o cuando el deudor le evita al acreedor un perjuicio manifiesto con la anticipación, o, en fin, cuando es el acreedor el que busca o pide la anticipación por el beneficio que le pueda traer. La doctrina reconoce la necesidad de pagar al deudor que así actúa los costos en que incurre. También algunos ordenamientos positivos, como el Código Civil Italiano de 1942 en los siguientes términos (art. 1875):

“El acreedor no puede exigir la prestación antes del vencimiento, salvo que el término esté establecido exclusivamente a su favor. Sin embargo, el deudor no puede repetir lo que ha pagado anticipadamente, aun cuando ignorase la existencia del término. En este caso sin embargo puede repetir, dentro de los límites de la pérdida sufrida, aquello en que el acreedor sea enriquecido por efecto del pago anticipado”. (cita de Francesco Messineo, Manual de derecho civil y comercial, T. I, pág. 263)

La hipótesis planteada está presente, sin duda, en el caso concreto sometido al tribunal, en el cual la ETB solicitó al contratista estudiar una manera de reducir el tiempo de ejecución del contrato porque la vicepresidencia de Informática tenía afán de las obras contratadas ya que “necesitaba las condiciones físicas adecuadas para poder adelantar proyectos que iban a significar valor para la empresa”, tal como lo afirmó en su testimonio José Fernando Prieto Sánchez.

A partir de la solicitud de la ETB y de las propuestas del contratista que la sucedieron —la última aprobada informal y condicionadamente— se crearon circunstancias adecuadas para pensar que se estaba ante la modificación del contrato. Tales circunstancias formaron el ambiente de anticipar la entrega de las obras, e indujeron al contratista a tomar las medidas para hacerlo, incurriendo en los costos consiguientes. El acreedor estaría entonces llamado a compensar al deudor los gastos y costos de su cumplimiento anticipado o excesivo, so pena de incurrir en enriquecimiento injusto.

3.5. El cuasicontrato

Mirada la cuestión desde el punto de vista de la fuente de la eventual obligación de resarcir los costos en que incurrió el contratista para poder anticipar la entrega de las obras —en el entendido, ya expresado, de la ausencia de elementos que permitan aceptar la modificación del contrato— es claro que sus actuaciones no tuvieron como causa precisamente el contrato; fundó su actuar en el convencimiento de que el contrato estaba en proceso de ser modificado, lo que nunca ocurrió; es decir, basó su actuación en una falsa creencia de estar ligado contractualmente. No puede, entonces, decirse que las prestaciones cumplidas para adelantar la entrega de las obras se originaron en el consentimiento de las partes, o acaso en una promesa, o en otra cualquiera convención que tuviera como base su voluntad concordante. Fue una sola voluntad, la del contratista, la que originó tales prestaciones, frente a la cuales el beneficiario de las mismas, sin su voluntad formal, aunque con el evidente interés por lograr una anticipación en la entrega de la obra, está sin embargo llamado a resarcir.

En medio de las más diversas opiniones, hay sin embargo acuerdo de los autores en dos notas características del cuasicontrato, que se dan claras en el caso que se analiza: es un hecho lícito pero no es un contrato.

Sobre la voluntad en el cuasicontrato, Arturo Alessandri sostiene que

“Es impropio denominar el cuasicontrato, un hecho voluntario, si la obligación que se crea no surge del hecho voluntario de las partes, porque en muchas ocasiones no es el autor del hecho el que se obliga, y en otras ocasiones no hay voluntad de ejecutar el hecho de que nace la obligación. En todos estos casos es la disposición de la ley la que impone la obligación correspondiente; y la disposición de la ley se funda en estos casos en la equidad, en el deseo de evitar que pueda producirse para una de las partes un enriquecimiento sin causa” (Derecho civil. Imprenta El Esfuerzo, Santiago de Chile. Apuntes de clase, págs. 16 y ss.)

Estas expresiones de Alessandri condensan muy bien el pensamiento de una amplia porción de la doctrina —especialmente de la llamada escuela alemana del derecho— que dio el nombre de “hecho con virtualidad para obligar” a aquella fuente de obligaciones civiles que, como esta del cuasicontrato, consiste en un hecho que no es voluntario, ni culposo ni doloso, pero que no obstante, por el solo ministerio de la ley, con independencia del querer de las personas afectadas, genera la necesidad de pagar una prestación.

Independientemente de ser, o no, un hecho voluntario, o de provenir, o no, de la ley la obligación de restituir que le es propia, en el caso concreto sometido al tribunal siguen dándose, como atrás se dijo, características propias del cuasicontrato: hecho lícito, nacido de la apreciación equivocada de una de las partes, es decir, del error, acerca de la existencia de un vínculo contractual, que no se formó a pesar de las propuestas del contratista y la aceptación informal de la ETB, con beneficio interesado para esta.

Sobre el verdadero sentido de la licitud del cuasicontrato, así como sobre sus efectos, es interesante esta opinión del mismo maestro chileno:

“¿Por qué dice Planiol que el cuasicontrato no es un acto licito sino un acto ilícito? Porque para él, y en esto está de acuerdo con la mayoría de los tratadistas, el fundamento de los cuasicontratos está en el empobrecimiento sin causa de una de las partes, en el beneficio que una de las partes experimenta a costa de la otra ... La obligación encuentra su causa y su origen, a consecuencia de la ejecución del hecho que causa un empobrecimiento para una de las partes y un enriquecimiento injusto para la otra. Y este enriquecimiento sin causa si que es un acto ilícito, porque la licitud en el derecho exige que todo enriquecimiento tenga una causa, puesto que de lo contrario se ha roto la normalidad jurídica ... (obra citada, pág. 20)

Alfredo Barros Errázuris dice que hay casos en los cuasicontratos en que

“Nacen obligaciones no solo para el que ejecuta el hecho voluntario, sino para el beneficiado con el hecho. Así ocurre en el mismo cuasicontrato de agencia oficiosa, en que el interesado queda obligado a reembolsar las expensas de la gestión. Esta obligación del interesado proviene del enriquecimiento o utilidad que le ha procurado la gestión del agente oficioso, y que en justicia debe aquel indemnizar. El cuasicontrato, como dice Escriche, podría llamarse con propiedad contrato presunto, porque de una parte hay verdadero consentimiento, y de la otra, la ley lo presume por equidad o por la utilidad que le resulta, a fin de que una persona no se enriquezca injustamente a expensas de otra” (Curso de derecho civil, volumen II, cuarta edición. Editorial Nascimento, Santiago de Chile, 1932).

Visto, entonces, el caso como un cuasicontrato, que sin duda lo es, habría que concluir lo mismo que si se viera solamente como un cumplimiento anticipado o en exceso en interés del acreedor, a que atrás aludimos: cabe la acción de enriquecimiento sin causa para corregir la alteración del equilibrio prestacional, alteración nacida del empobrecimiento de una de las partes en beneficio de la otra.

3.6. Pago de lo no debido

Está sentado que el contratista no debía prestaciones encaminadas a la entrega anticipada porque no hubo modificación del contrato, pero así, sin deberlas, asumió y pagó algunas. Esta situación origina, propiamente hablando, un pago de lo no debido, que para nuestro Código Civil es una especie de cuasicontrato.

Hay indebitum, dice Petit,

“Cuando la obligación que el pago estaba destinado a extinguir no existía entre el solvens que ha pagado y el accipens que ha recibido”, y agrega, con cita de Pomponio, “si un deudor ha pagado más de lo que debía, ha pagado lo indebido por todo lo que excede al importe real de la obligación”. Luego expresa: “El pago de lo indebido no obliga al que lo ha recibido más que si ha sido pagado por error. Cuando se paga a sabiendas de que no se debe, se reputa hacer una liberalidad al accipens y no puede recobrarse lo que se ha dado” ... “La obligación nacida del pago de lo indebido tiene por objeto la restitución de lo que se ha pagado indebidamente, ya se trate de cantidades de dinero, o de cosas determinadas, o de un hecho realizado por el cual el solvens reclama una indemnización” (Eugéne Petit, Tratado elemental de derecho romano. Editora Nacional, México, 1963. págs. 451 y ss.)

Savigny en su Sistema del derecho romano actual ilustra la condictio indebiti, entre otros, con este ejemplo que viene muy bien al caso que analiza el tribunal:

“Aun el trabajo ejecutado, por creerse falsamente con obligación de hacerlo, puede motivar la condictio si este trabajo tiene un valor venal apreciable y puede reducirse a una suma de dinero, que forma entonces el objeto de la reclamación” (F. Góngora y compañía, Editores. Madrid, 1879. T. IV, pág. 330).

Pothier dice que

“Otro ejemplo de cuasicontrato se da cuando se paga por error de hecho una cosa que no se debe. El pago de esta cosa es un hecho que obliga a aquel que la ha recibido a devolverla al que la ha pagado, aun cuando no se puede decir que haya intervenido en ese caso entre ellos convención alguna para la restitución de esta cosa (Tratado de las obligaciones. Editorial Atalaya. Buenos Aires, 1947).

Von Thur propone para la condictio indebiti dos requisitos:

“La entrega de una prestación solvendi causa, es decir, destinada por convenio de las partes a saldar una obligación, ya se trate del objeto adeudado o de otro objeto distinto en función de pago”; y la “inexistencia de la deuda que se trata de saldar, bien porque nunca hubiese existido o porque ya estuviese extinguida en el momento de entregar la prestación”. Y agrega: “puede repetirse lo pagado, por inexistencia de deuda, cuando erróneamente se entregue un objeto que no sea el adeudado o cuando el deudor, tratándose de obligaciones genéricas o alternativas, se crea obligado, por error, a entregar aquel objeto determinado y concreto” (Tratado de las obligaciones. T. I. Editorial Reus, Madrid, 1934. págs. 303 y ss.).

Habría que agregar la importante consideración que hacen los hermanos Mazeaud sobre la vinculación del pago de lo indebido a la responsabilidad:

“Si las reglas del pago de lo indebido son bastante parecidas —sin ser no obstante idénticas— a las de la responsabilidad civil cuando el accipens procede de mala fe, difieren de ellas y se aproximan a las del enriquecimiento sin causa cuando el accipens es de buena fe. ... El pago de lo indebido, teñido de enriquecimiento sin causa, como muchas otras operaciones jurídicas, se aparta del mismo al menos cuando el accipens es de mala fe; ya que en este supuesto el accipens está obligado a la restitución más allá de su enriquecimiento”. Y una notable precisión sobre el alcance de las nociones de empobrecimiento y enriquecimiento, tema que no está ausente del caso que se analiza: “Es necesario que una persona se haya empobrecido: ese empobrecimiento es el que la hace acreedora. Poco importa la naturaleza del empobrecimiento; las fatigas intelectuales y la pérdida de tiempo de un maestro que enseña a unos niños al margen de todo contrato, constituyen un empobrecimiento. Se requiere además que otra persona se haya enriquecido; ese enriquecimiento es el que la hace deudora. Aubry y Rau enlazaban íntimamente el enriquecimiento con el equilibrio pecuniario de los patrimonios: el enriquecimiento debía consistir para ellos en un valor pecuniario. En la actualidad se admite, con mucha mayor amplitud, que un enriquecimiento intelectual y moral —el de los niños a los que se consagra un maestro— debe ser tomado en consideración como un enriquecimiento pecuniario. Eso es admitir que el ámbito de las obligaciones y del patrimonio rebasa la esfera de los derechos pecuniarios (Lecciones de derecho civil. Parte segunda, volumen II. EJEA, Buenos Aires, 1960. págs. 497 y ss.).

Doménico Barbero hace una interesante distinción entre indebido objetivo e indebido subjetivo, que indica la relación consiguiente al hecho del pago indebido.

“a) Hay indebido objetivo (llamado indebitum ex re), si no existe o no es válida la relación que con el pago se ha querido satisfacer. Si no existe o no es válida: pues también el pago de una obligación existente, pero proveniente de un título anulable o resoluble, o hasta rescindible, cuando siga al anulamiento, a la resolución o a la rescisión, es un “pago no debido” y, por tanto, idóneo para fundar la repetición de lo indebido. Naturalmente, si el solvens conocía la invalidez (aunque sanable) y la ha pagado consciente de poder también dejar de hacerlo, en vez de dar lugar a repetición del pago, el pago dará lugar a convalidación del título, y b) Hay indebido subjetivo (indebitum ex persona), si la relación existe y existe válidamente, pero no entre las personas entre las cuales se ha realizado el pago. ... La extrema defensa de quien haya experimentado un empobrecimiento injusto en ventaja de otra persona, es, según dijimos, la “acción de enriquecimiento”. ... Cualquiera que sea el hecho que a ello da lugar, quien efectivamente ha conseguido un enriquecimiento injustificado en daño de otro, está obligado, frente a este último, a indemnizarlo dentro de los límites del propio enriquecimiento, de la correspondiente disminución patrimonial; y si el enriquecimiento tiene por objeto una cosa determinada que exista en el tiempo de la demanda, que la ha recibido, debe restituirla en especie (Sistema del derecho privado, T. IV, Contratos. EJEA, Buenos Aires, 1967. págs. 684 y ss.).

Por su parte don Fernando Vélez, quizás el más destacado exegeta de nuestro Código Civil, dice:

“El que paga por error lo que no debe, puede ser dinero u otras cosas muebles o bienes inmuebles, tiene derecho para repetir lo pagado, es decir, para exigir de quien se lo recibió que se lo devuelva. La acción que se le concede con ese objeto, comúnmente se llama en la jurisprudencia con el nombre de condictioindebiti, que le daban los jurisconsultos romanos. Dos condiciones se requieren para que haya lugar a la repetición de lo indebido: 1ª Que el pago indebido se haya hecho; 2ª Que se haya hecho por error. ... Resulta del artículo 2313 que hay cuasicontrato en el pago de lo indebido, porque el consentimiento de las partes teniendo como base un hecho que no es exacto, cual es el de que existe una deuda, que no puede ligarlas jurídicamente, es causa de derechos y obligaciones que no se originan de la concurrencia de dos voluntades, sino de la de cada una de ellas. De aquí que el que entrega lo que cree que debe, tenga el derecho de exigir que se le devuelva, y el que lo recibe, la obligación de devolverlo. Sin embargo, no ha habido acuerdo entre las partes para crear ese derecho y la obligación consiguiente a él. Por esto, la existencia del uno y de la otra, producen un cuasicontrato y no un contrato, al cual le faltaría la base de la concurrencia de las voluntades de los contratantes, desde que no los hay (Estudio sobre el derecho civil colombiano, T. VIII. Imprenta París América, París. págs. 335 y 336)

Conjugando todo lo anterior, ciertamente amplio, con los elementos fácticos del caso que hoy decide el tribunal, puede decirse que para que haya pago de lo no debido el derecho exige la concurrencia de tres elementos: a) un pago del demandante al demandado, que en el caso concreto sería la prestación de jornadas adicionales que condujeron a anticipar la entrega de las obras; b) que dicho pago carezca de fundamento jurídico real o presunto, elemento que en el caso que se estudia se concreta en la inexistencia de obligación contractual, y c) que el pago de la prestación obedezca a un error de quien lo hace, lo que en el presente proceso se expresa en que el contratista estuvo persuadido de que estaba cumpliendo una prestación nacida de la modificación contractual que creyó realizada y vigente, aunque nunca lo estuvo.

Los elementos del pago de lo no debido han sido reiterados por la jurisprudencia colombiana en forma uniforme. Se encuentran especialmente explícitos en la Sentencia del 15 de noviembre de 1991 de la Corte Suprema de Justicia, a la cual pertenecen estos párrafos:

“Bien se sabe que el pago de lo no debido constituye en el fondo una aplicación concreta y particular del principio universalmente admitido del enriquecimiento injusto, y se halla perfectamente regulado por el ordenamiento jurídico colombiano, dentro del título que el Código Civil Colombiano denomina “de los cuasicontratos” ...

“La Corte ha admitido expresamente que la acción de repetición por el pago de lo no debido constituye una especie del género enriquecimiento injusto, solo que por aparecer él disciplinado en la ley, se tiene una precisión acerca de los límites necesarios que moldean su ámbito de acción, conociéndose perfectamente cuáles son sus elementos estructurales o axiológicos” ...

“Compendiando lo anterior, ha de decirse que el buen suceso de la acción de repetición del pago indebido, requiere básicamente la concurrencia de los siguientes elementos: a) existir un pago del demandante al demandado; b) que dicho pago carezca de todo fundamento jurídico real o presunto, y c) que el pago obedezca a un error de quien lo hace, aun cuando el error sea de derecho”.

“En relación con la existencia del pago, puede suceder que se haya pagado una deuda inexistente, ya porque quien lo hace jamás fue deudor de quien lo recibe, ora porque habiéndolo sido ya no lo era al momento de pagar... ... Pero indispensable es, cualquiera que sea el evento, que quien realice el pago se halle en la falsa creencia de que él sí es el deudor, sin serlo, y que esa idea falsa es la que lo mueve a hacer el pago ...

“En trasunto, donde quiera que no se cuente error de por medio en el pago, no se abre paso la condictio indebiti, denominación que en Roma recibió la acción que se viene comentando, pues lo que se acaba de ver tiene por basamento indestructible el de que quien soluciona una deuda a sabiendas de que no es deudor, voluntariamente se está imponiendo un gravamen y no debe entonces quejarse”.

La acción originada en el pago de lo no debido es una especie del género del enriquecimiento sin causa. Así lo dijo la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 13 de marzo de 1990, perfectamente coincidente con todo lo expuesto.

3.7. Enriquecimiento sin causa

Sea, pues, que se entienda el caso objeto del presente laudo como el cumplimiento en exceso de una prestación, alentado por el beneficio que reportaría el acreedor según su propia manifestación; como un cuasicontrato sin más calificación —la doctrina colombiana es unánime en que los tipificados en la ley no son los únicos— o como el pago de lo no debido, uno de los cuasicontratos típicos, el resultado final es el mismo: hay un empobrecimiento de la firma contratista en provecho o beneficio de la ETB, es decir, se da el enriquecimiento de esta por haber recibido las obras contratadas en forma anticipada, conforme a sus deseos, aunque sin convenio eficaz al efecto pero no sin actuaciones y manifestaciones inductivas a ese resultado.

Nada obsta, por lo demás, para encuadrar el caso dentro de las tres posibilidades unidas —el pago de una prestación no debida para anticipar un resultado conforme a los deseos del acreedor, aunque sin generar vínculo formal— y en tal evento igualmente habría que concluir en lo mismo: el empobrecimiento del contratista en provecho o a costa del beneficio o enriquecimiento de la ETB.

Por todo lo expuesto, en atención a que el contrato no fue modificado como consecuencia de la jornada adicional nocturna, se declarará que no prospera la pretensión primera principal, ni las demás consecuenciales de ella. En su lugar se abren paso las pretensiones subsidiarias porque la ETB se enriqueció injustificadamente por razón de “la jornada adicional nocturna”, con el alcance y la calificación que se determina en el acápite siguiente, cuya finalidad fue la reducción del tiempo de duración de la obra contratada, mientras el contratista se empobreció en lo correlativo. En consecuencia debe imponerse a la ETB la obligación de reconocer a Arquitectura & Ingeniería Briceño y Bello Ltda., el mayor costo de las obras realizadas, en la forma como adelante precisa el tribunal.

4. Las demás pretensiones principales

4.1. La “jornada adicional nocturna”

Como viene de analizarse, la convocante propuso a la convocada implementar una jornada adicional de ocho horas nocturnas, contar con dos grupos diferentes de personal de mano de obra en las jornadas diurna y nocturna, y contar con un profesional supervisor en la jornada adicional. De las pruebas practicadas el tribunal no puede deducir que la jornada adicional tuvo estas características, especialmente su duración de ocho horas, aunque le resulta claro que hubo trabajo nocturno, con jornadas de intensidad variable, con la finalidad de acelerar la entrega de las obras contratadas.

Es, pues, en este sentido como el tribunal entenderá y declarará la jornada adicional nocturna, o simplemente la jornada adicional, como en algunos apartes de sus escritos la llama la parte convocante.

4.2. La reducción del tiempo de la obra

Antes de precisar los días de reducción, conviene hacer referencia a las llamadas “obras complementarias” para acoger la opinión concordante de los dos grupos de peritos sobre las mismas.

Los doctores Luis Jorge Rubio y René Meziat afirman en su trabajo:

Adicionalmente para este caso en particular, las actividades complementarias se ejecutaron simultáneamente con la obra y fueron legalizadas posteriormente a su ejecución (pág. 13 del dictamen).

... las obras complementarias fueron ejecutadas antes de aprobarse la adición de 42 días. Por lo tanto esta adición de tiempo al plazo inicial de 120 días bien pudo incluir la mayor duración de tiempo que requirió el contratista para la ejecución de las obras complementarias (pág. 15 del dictamen).

Por la naturaleza y alcance de las obras complementarias que se causaron en el desarrollo del contrato, su ejecución se desarrolló simultáneamente con la realización de las actividades del contrato inicial. Del análisis de las principales actividades complementarias que se consideran de ruta crítica, se puede concluir que ya estaban ejecutadas a la fecha de 13 de julio de 1998, cuando se otorgó el plazo adicional (pág. 16 de las aclaraciones al dictamen).

El criterio que tenemos los peritos es que este tiempo adicionado de 42 días permitió simultáneamente ejecutar en ese término de tiempo las obras complementarias (pág. 32 de la aclaraciones al dictamen).

Por su parte los doctores Juan B. Gómez y Jorge Noriega dicen sobre el particular:

El contratista dejó clara constancia de que no se contemplaba en este tiempo (los 42 días) ninguna obra complementaria; sin embargo en la comunicación de julio 9, punto 3, estableció que entregaría los trabajos inicialmente contratados y la obra complementaria 32 días antes de los establecidos en las condiciones contractuales (pág. 4 del dictamen).

Las obras complementarias pueden desarrollarse en forma simultánea con el resto de actividades, siempre y cuando entre ellas no existan precedencias físicas ... las obras complementarias no tenían programación, por lo tanto de principio no hay actividades críticas (pág. 5 del dictamen).

No hay lugar, entonces, a cálculos de duración de obras complementarias que pudieran agregarse a los días convenidos en el contrato, más la adición —sin considerar la suspensión— para luego deducir el tiempo en que se redujeron las obras. La determinación de la reducción debe hacerse, como en efecto lo hicieron los dos grupos de peritos, de una manera global: 120 días (tiempo inicial convenido) más 42 días (ampliación otorgada), lo que, sin tener en cuenta la suspensión, arroja un término máximo de 162 días.

Por lo demás, el tribunal no podría desagregar las obras complementarias del total de la obra, cuya entrega anticipada —así en globo— es el objeto del proceso, porque nada se dice en cuanto a ellas en las pretensiones de la demanda, que constituyen el marco dentro del cual puede adoptarse la decisión y plantearse sus fundamentos.

El término de que dispuso la firma contratista para la ejecución del contrato fue, pues, de 162 días. “El ahorro real de tiempo fue de once (11) días”, concluyeron los doctores Rubio y Meziat, porque para ellos la obra se realizó en 151 días. “El ahorro es de 31 días”, dictaminaron los doctores Gómez y Noriega, porque para ellos la obra se realizó en 131 días. Los primeros consideran que el contrato finalizó el día 21 de octubre de 1998, fecha del acta de recibo final; los segundos el 1º del mismo mes, fecha del acta de recibo con observaciones. Debe el tribunal tomar partido entre estos dos extremos, deducidos de similares premisas técnicas por los dos grupos de peritos pero diferentes por razón del alcance de las observaciones formuladas el 1º de octubre.

En efecto, para Rubio y Meziat

... no se puede establecer como fecha de terminación del contrato la fecha del 1º de octubre de 1998, debido a que en esa fecha, al suscribir el acta de terminación de obras, estas no fueron recibidas a satisfacción por parte de la interventoría ya que resultaron varias observaciones por corregir y se acordó un plazo de 20 días para su ejecución. Apoyándonos en los documentos disponibles únicamente la obra se recibió a satisfacción el día 21 de octubre de 1998 y se suscribió la respectiva acta de recibo de obras a satisfacción. Por lo tanto consideramos que esta es la fecha contractual de terminación de obras (pág. 9 de las aclaraciones al dictamen).

Gómez y Noriega, en cambio, dicen:

Los peritos hemos considerado que la obra quedó terminada el 1º de octubre, según acta de entrega de obra (Ese día se cumplió la condición, generalmente aceptada, de que la obra tiene colocados y en condición de ser usados todos sus elementos). Esto se ve comprobado al fijar un plazo para los arreglos, aunque el plazo del contrato no se había terminado, y por el acta final de cantidades de obra hecha el día 7 de octubre de 1998 ... (pág. 7 del dictamen).

El tribunal acoge la opinión de los doctores Gómez y Noriega. No solamente por las razones que expresan, sino además por la naturaleza de las observaciones formuladas. De las 38 observaciones, apenas cinco o seis demandan trabajos de alguna importancia por su duración (corregir unas humedades, pintar o retocar algunas áreas, revisar una instalaciones), duración que es el factor relevante en la cuestión que se analiza; pero aún en estos casos, obran las consideraciones expuestas por los peritos en el sentido de que los pisos ya estaban siendo utilizados por la ETB, de que se concedió para los arreglos un plazo adicional de 20 días y de que solo 6 días después de suscribir el acta con observaciones se extendió otra con la liquidación final de las cantidades de obra, lo que claramente indica que los trabajos habían sido entregados. Por lo demás, para el tribunal este es el modo más racional de entenderse cumplida la prestación: están entregadas las obras cuando es posible para el acreedor utilizarlas aunque falten ajustes y complementaciones (las ya citadas y otras aún más sencillas: reemplazar algunos vidrios, adelantar labores de aseo, hacer unos resanes, cambiar bombillos, tomas eléctricas u otros implementos), que fue cabalmente lo que ocurrió. Sobre este tema, al referirse a las objeciones por error grave, el tribunal ya había dejado consignada su posición al respecto.

4.3. El beneficio obtenido por la ETB

Como entrada a este tema el tribunal precisa que el beneficio obtenido por la ETB, por el cual debe hacerse el reconocimiento, es, en términos pecuniarios, el equivalente al empobrecimiento en que incurrió el contratista para anticipar la entrega de las obras. A la sabia enseñanza de los hermanos Mazeaud en esta materia, que el tribunal ha transcrito arriba, conviene agregar estas extensiones de los mismos autores, de clara pertinencia:

El enriquecimiento debe ser la consecuencia del empobrecimiento; pero poco importa que el enriquecimiento se realice directamente, como en el caso de los abonos, o a través del patrimonio de un tercero.

El cuasicontrato de enriquecimiento sin causa hace que nazca una obligación: el empobrecido es acreedor; el enriquecido, deudor ¿En qué consiste esa obligación? El enriquecido no está obligado nunca a más de aquello con lo que se ha enriquecido”.

El segundo límite de la obligación de restitución para el enriquecido consiste en el empobrecimiento de su acreedor. En efecto, al ser el interés la medida de la acción, el empobrecido no podría reclamar más del empobrecimiento sufrido. El empobrecimiento consiste en el importe de los trabajos, de los gastos y desembolsos del empobrecido. Así, la obligación que pesa sobre el deudor está limitada doblemente: por su propio enriquecimiento y por el empobrecimiento de su acreedor” (Op. cit., págs. 498, 507 y 508).

La enseñanza de los juristas franceses releva al tribunal de consideraciones adicionales. Resta, entonces, evaluar “el importe de los trabajos, de los gastos y desembolsos del empobrecido”, que serán, a su turno, el enriquecimiento o beneficio obtenido por la ETB, en otras palabras; la medida del pago de lo no debido a cuya restitución tiene derecho en este caso B&B.

5. Conclusiones del tribunal al estimar los costos en que incurrió B&B al implementar la jornada adicional

Con la invitación VA-8-001-98 formulada por la ETB a B&B y la propuesta presentada por esta última como respuesta a la misma, cuyo resultado fue la adjudicación del contrato 98804085, se encuentran los anexos 2 (resumen de la propuesta) y 3 (análisis de precios unitarios). En el primero se discriminó cada uno de los ítem que componían la propuesta, y en el segundo se indicaron los precios unitarios correspondientes a equipo, materiales, transpone y mano de obra. El tribunal pudo determinar que el costo total de la mano de obra en la propuesta fue de $ 115.361.606, para un plazo contractual de 120 días, o sea, un promedio de $ 961.347 por cada día de obra.

Así mismo, de acuerdo con el material probatorio que obra en el expediente, se determinó que la denominada jornada adicional, se extendió del 6 de abril de 1998 al 12 de junio del mismo año, fecha en la que, según comunicación de B&B dirigida a Luis Soto Proyectos, interventores de la obra, se informó que no se estimaba necesario mantener personal para la jornada adicional, sin que conste que se hubiera reanudado la misma durante el período restante de ejecución del contrato. Es decir, esta jornada se extendió durante 66 días.

De otro lado, según el dicho de los testigos Luis Alberto Parra, Miguel Ángel Garzón y José Joaquín Mora, subcontratistas de la obra, con motivo del trabajo durante la jornada adicional, dominicales y festivos, se acordó con B&B un reajuste del 23.5% sobre los honorarios ya pactados. Ese mismo porcentaje de reajuste figura en los recibos aportados durante la audiencia de recepción de los testimonios de Luis Alberto Parra y José Joaquín Mora, lo que indica que sus honorarios se incrementaron en tal porcentaje.

Por otra parte, si se acepta, como el tribunal lo ha hecho basado en el dictamen de los peritos Jorge Noriega y Juan B. Gómez, que el ahorro en el tiempo de entrega fue de 31 días en relación con el plazo contractual, en el cálculo del empobrecimiento que sufrió la firma contratista habría que considerar también, para ser restado, el valor de los días en que se disminuyó el trabajo.

Así las cosas, al “importe de los trabajos, de los gastos y desembolsos del empobrecido”, que serán, a su turno, el enriquecimiento o beneficio correlativo, se llega tomando en consideración los siguientes valores:

Jornada adicional$ 961.347 x 66 días de duración$ 63.448.902
 $ 63.448.902 x reajuste del 23.5%$ 78.359.394
Menos ahorro$ 961.347 x 31 días de reducción$ 29.801.757
Saldo a favor$ 48.557.637
Mes AIU (25.5%) para un total de$ 60.939.834

6. La condena al costo financiero

Sobre la expresada suma hay lugar a la liquidación de intereses a la tasa bancaria corriente, primeramente porque así debe ser entendida la petición de condena que formula la convocante en su demanda, en el sentido de que la ETB pague a B&B “el costo financiero de los dineros dejados de pagar por la convocada”, y luego porque con esta tasa bancaria corriente, se cubre además la actualización de la suma debida, a la cual el tribunal debe proveer en consonancia con la doctrina y la jurisprudencia nacionales. Como es de amplio conocimiento, la tasa bancaria corriente es certificada mensualmente por la (*) Superintendencia Bancaria y constituye por sus efectos el interés legal comercial.

La liquidación se hará desde el día 1º de octubre de 1998, fecha tomada por el tribunal como de entrega de las obras, según apreciación pericial ya comentada, y hasta el día 30 de octubre de 2001, fecha del presente laudo.

Liquidación de intereses

Proceso arbitral de Arquitectura & Ingeniería Briceño y Bello Ltda., v. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá

PeríodoCapitalInterés bancario Tasa anual (efectiva)Interés bancario Tasa mensual (efectiva)Intereses período
oct-9860.939.83446.003.20391.952.451
nov-9860.939.83449.993.43602.093.893
dic-9860.939.83447.713.30412.013.513
ene-9960.939.83445.493.17381.934.108
feb-9960.939.83442.392.98881.821.370
mar-9960.939.83440.992.90401.769.693
abr-9960.939.83433.572.44151.487.846
may-9960.939.83431.142.28481.392.353
jun-9960.939.83427.462.04251.244.696
jul-9960.939.83424.221.82381.111.421
ago-9960.939.83426.251.96141.195.274
sep-9960.939.83426.011.94531.185.463
oct-9960.939.83426.962.00911.224.342
nov-9960.939.83425.701.92431.172.665
dic-9960.939.83424.221.82381.111.421
ene-0060.939.83422.401.69861.035.124
feb-0060.939.83419.461.4928909.710
mar-0060.939.83417.451.3494822.322
abr-0060.939.83417.871.3795840.665
may-0060.939.83417.901.3817842.006
jun-0060.939.83419.771.5147923.056
jul-0060.939.83419.441.4914908.857
ago-0060.939.83419.921.5253929.515
sep-0060.939.83422.931.73531.057.489
oct-0060.939.83423.081.74561.063.766
nov-0060.939.83423.801.79511.093.931
dic-0060.939.83423.691.78751.089.300
ene-0160.939.83424.161.81971.108.922
feb-0160.939.83426.031.94661.186.255
mar-0160.939.83425.111.88441.148.350
abr-0160.939.83424.831.86541.136.772
may-0160.939.83424.241.82521.112.274
jun-0160.939.83425.171.88451.148.411
jul-0160.939.83426.081.95001.188.327
ago-0160.939.83424.251.82581.112.639
sep-0160.939.83423.061.74421.062.913
oct-0160.939.83423.221.75521.069.616
Total intereses   45.500.727

7. Las excepciones

La ETB, al contestar la demanda de la parte convocante, propone como excepciones de mérito las siguientes: 1. “Inexistencia del acuerdo para reducir el término de ejecución del contrato”; 2. “No se redujo el término de ejecución del contrato 98804085 ni nunca se implementó la llamada jornada adicional nocturna para lograrlo”. Cada excepción fue sustentada con razones de hecho que la parte excepcionante consideró pertinentes a la respectiva excepción.

Guiado el tribunal por el mero título de cada excepción que, por lo demás, corresponde a la respectiva sustentación, encuentra de entrada que obviamente la primera de ellas supone que no existió acuerdo de voluntades enderezado a modificar el contrato 98804085, es decir, que no hubo convención o contrato modificatorio de este. De su lado, la segunda aparece montada sobre el supuesto, expresamente aducido al efecto por la parte excepcionante, de que las partes sí convinieron en modificar el contrato en la forma propuesta por el contratista.

Pues bien, habida cuenta de que en la primera parte de este laudo el tribunal llegó a la conclusión de que entre la ETB y el contratista no se celebró el acuerdo modificatorio del contrato inicial en que se apoyan las pretensiones principales de la demanda, ello significa, por sí solo, que las excepciones en examen caen en el vacío y pierden el sentido que en un principio pudo haberlas inspirado. La primera, porque si, como el tribunal lo reconoció, no hubo convención modificatoria, tampoco pudo haber acción, ni consiguientemente pudo prosperar la pretensión incoada, y en esas circunstancias ningún papel le quedó por jugar a la excepción. Y la segunda, porque si fue montada bajo el supuesto de que existiera acuerdo modificatorio y este no existió, es claro que el alcance de la excepción desapareció.

La síntesis de lo anterior está en que lo dicho es consecuencia última del principio de que “si no hay acción, no puede haber excepción”.

Para abundar en razón y mirando las cosas desde otra perspectiva, acaso más definitiva, cabe observar que por excepción en sentido sustancial, o de mérito, de fondo o perentoria, nombres con los cuales también se le llama, no puede entenderse cualquier afirmación del demandado, con ocasión de la contestación de la demanda, contraria a esta, sino una de contenido especial y característica propias, tácitamente exigidas en el artículo 92 del Código de Procedimiento Civil. Así, no es excepción la mera negación de un hecho afirmado en la demanda, cualquiera que sea la forma como se exprese y aunque se califique como excepción. La excepción de mérito es un medio defensivo que la ley procesal pone a disposición del demandado como instrumento de contraataque dirigido a contrarrestar la acción del actor, con causa petendi propia, podría decirse, y cuyo objetivo es conseguir que se tengan por frustrados los efectos jurídicos pretendidos por el actor (hechos impeditivos), o por extinguidos los que en realidad se hayan producido (hechos extintivos), con la consiguiente absolución del demandado, en uno u otro caso.

Es ostensible que en esta oportunidad los hechos calificados en la contestación de la demanda como excepciones, no corresponden al concepto técnico que esa figura exige.

Por todo lo dicho, las excepciones propuestas no están llamadas a prosperar.

8. Las costas

No obstante lo inmediatamente anterior, y en atención a que el triunfo de la convocante no es total en su cuantía, sino parcial, con base en lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, el tribunal procederá a dividir las costas asignando un setenta y cinco por ciento (75%) de las mismas a la ETB y el resto a la firma B&B, en los términos siguientes:

Honorarios de los árbitros$ 11.865.000
IVA 16%$ 1.898.400
Honorarios de la secretaria$ 1.977.500
IVA 16%$ 316.400
Gastos de funcionamiento y administración$ 1.443.250
Protocolización y registro$ 2.714.250
 $ 20.214.800
50% pagado por cada parte$ 10.107.400
75% a cargo de la ETB$ 7.580.550
Honorarios dictamen peritos ingenieros$ 4.000.000
Gastos dictamen peritos ingenieros$ 150.000
 $ 199.300
Honorarios segundo dictamen peritos ingenieros$ 6.000.000
Total$ 10.349.300
75% a cargo de la ETB$ 7.761.975
Agencias en derecho$ 3.955.000
75% a cargo de la ETB$ 2.966.250
Total costas y agencias en derecho a cargo de la ETB$ 18.308.775

En mérito de todo lo anterior, el Tribunal de Arbitramento convocado ante la Cámara de Comercio de Bogotá para dirimir en derecho las diferencias surgidas entre Arquitectura & Ingeniería Briceño y Bello Ltda., y la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Rechazar las objeciones por error grave, tanto respecto del peritazgo de carácter contable como del peritazgo de carácter técnico, rendidos dentro del presente proceso arbitral, en razón de las consideraciones expuestas en la parte motiva de este laudo.

2. Declarar que Arquitectura & Ingeniería Briceño y Bello Ltda., sufrió un empobrecimiento de sesenta millones novecientos treinta y nueve mil ochocientos treinta y cuatro pesos ($ 60.939.834) por razón de la realización de la jornada adicional nocturna, entendida como se precisa en la parte motiva del laudo, jornada cuya finalidad fue la reducción del tiempo de la obra a que se refiere el contrato 98804085, celebrado el día 13 de julio de 1998 entre dicha sociedad y la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A., ESP.

3. Declarar que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A., ESP, se enriqueció injustificadamente, en forma correlativa, en la suma de sesenta millones novecientos treinta y nueve mil ochocientos treinta y cuatro pesos ($ 60.939.834), con ocasión de la realización de la jornada adicional nocturna, entendida como se precisa en la parte motiva de este laudo, cuya finalidad fue la reducción, en su beneficio, del tiempo de la obra a que se refiere el contrato 98804085, ya citado en esta decisión.

4. Declarar, como consecuencia de las decisiones anteriores, que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A., ESP, está obligada a reconocer a la sociedad Arquitectura & Ingeniería Briceño y Bello Ltda., el mayor costo de la obra en que esta incurrió por el concepto indicado, valorado en la suma del empobrecimiento y el enriquecimiento correlativos declarados por el tribunal.

5. Condenar a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A., ESP, a pagar a la sociedad Arquitectura & Ingeniería Briceño y Bello Ltda., la suma de sesenta millones novecientos treinta y nueve mil ochocientos treinta y cuatro pesos ($ 60.939.834), por concepto de la implementación de la jornada adicional nocturna, entendida como se precisa en la parte motiva de la presente providencia, cuya finalidad fue la reducción del tiempo de la obra a que se refiere el contrato 98804085, celebrado entre ellas.

6. Condenar a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A., ESP, como consecuencia de la condena anterior, a pagar a la sociedad Arquitectura & Ingeniería Briceño y Bello Ltda., el costo financiero de la suma dejada de pagar por el concepto expresado, que el tribunal estima, aplicando sobre dicha suma intereses a la tasa bancaria corriente, en la cantidad de cuarenta y cinco millones quinientos mil setecientos veintisiete pesos ($ 45.500.727).

7. Las cantidades a que se refieren las dos condenas anteriores deberán pagarse dentro del mes inmediatamente siguiente a la fecha en quede ejecutoriado el presente laudo arbitral. En caso contrario, a partir de dicho mes de plazo, la empresa demandada deberá pagar a la sociedad demandante intereses legales de mora hasta cuando se verifique el pago completo de las sumas adeudadas.

8. Desestimar las demás pretensiones de la demanda, así como la totalidad de la excepciones propuestas por la parte convocada, en razón de las consideraciones expuestas en la parte motiva de este laudo.

9. Condenar en costas, incluyendo en ellas las agencias en derecho, a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A., ESP, según la liquidación que se hace en la parte motiva de este laudo, por valor de dieciocho millones trescientos ocho mil setecientos setenta y cinco pesos ($ 18.308.775). Esta suma deberá pagarse igualmente dentro del mes inmediatamente siguiente a la ejecutoria de esta providencia. En caso de incumplimiento, a partir de dicho mes de plazo la demandada deberá pagar a la demandante intereses legales de mora hasta cuando se verifique el pago total de la suma adeudada.

10. Ordenar la protocolización del laudo en una Notaría de Bogotá.

Cúmplase.

9. Salvamento de voto del árbitro César Gómez Estrada respecto del numeral sexto de la parte resolutiva

Bajo el supuesto legal de que el incumplimiento de una obligación genera perjuicios al acreedor, dado que con ello se tiene por frustrado el derecho legítimo de este a obtener un beneficio, es claro que aquel incumplimiento da lugar a la indemnización correspondiente, y eso es lo que el artículo 1615 del Código Civil dispone contra el deudor que se encuentre en estado de mora. Ahora bien, conforme al artículo 1608 del mismo Código la constitución en mora del deudor se produce en las tres hipótesis en él descritas, pero además en la prevista en el inciso segundo del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil cuando se trata de obligaciones que han sido judicialmente reconocidas en procesos contenciosos de conocimiento. Según este texto, pues, cuando en un proceso de ese tipo se hace el reconocimiento a favor del ... (sic).

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