Laudo Arbitral

Augusto Ruiz Corredor y Cía. Ltda.,

v.

Constructora Andrade Gutiérrez S.A.

Mayo 30 de 2002

Bogotá, D.C., treinta de mayo de dos mil dos.

Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a dictar el laudo que pone fin al proceso arbitral entre las sociedades Augusto Ruiz Corredor y Cía. Ltda., de una parte, y de la otra, Constructora Andrade Gutiérrez S.A.

I. Antecedentes

1. Del trámite arbitral

1.1. La sociedad Augusto Ruiz Corredor y Cía. Ltda., por conducto de apoderado especial, solicitó el veintiséis (26) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999) la convocatoria de este tribunal al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y demandó a la sociedad Constructora Andrade Gutiérrez S.A., con fundamento en la cláusula compromisoria del denominado “subcontrato de construcción de ocho (8) puentes carretera Santafé de Bogotá – Villavicencio”, suscrito el día 2 de mayo de 1995 entre la sociedad Constructora Andrade Gutiérrez S.A., en calidad de subcontratante y Augusto Ruiz Corredor y Cía. Ltda., en calidad de subcontratista (fls. 56 a 72, cdno. pruebas 1); en este contrato las partes pactaron arbitramento en la cláusula vigésima sexta en los siguientes términos:

“Vigésima sexta: Arbitramento. Toda controversia o diferencia relativa a este subcontrato y a su ejecución o liquidación, se resolverá por un tribunal de arbitramento designado por la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante sorteo entre los árbitros inscritos en las listas que lleva dicha Cámara, El tribunal así constituido se sujetará a lo dispuesto por el Decreto 2279 de 1989 y a las demás disposiciones legales que lo modifiquen o adicionen, de acuerdo con las siguientes reglas: a) El tribunal estará integrado por tres (3) árbitros; b) La organización interna del tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el centro de arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá; c) El tribunal decidirá en derecho, y d) El tribunal funcionará en la ciudad de Santafé de Bogotá, en el centro de arbitraje de la Cámara de Comercio de esta ciudad” (fl. 69, cdno. pruebas 1).

1.2. El centro de arbitraje y conciliación admitió la solicitud de convocatoria por auto de seis (6) de septiembre de 1999 (fl. 60, cdno. ppal. 1); esta providencia fue notificada al representante legal de la sociedad Constructora Andrade Gutiérrez S.A., el día cinco (5) de noviembre siguiente y se le corrió traslado de la demanda en los términos de los artículos 428 y concordantes del Código de Procedimiento Civil; la sociedad demandada por conducto de apoderado especial contestó la demanda el veintidós (22) de noviembre de 1999 y propuso excepciones de mérito (fls. 57 y ss., cdno. ppal. 1); de estas corrió traslado a la convocante quien se opuso a ellas (fls. 186 y ss., cdno. ppal. 1).

1.3. El mismo 22 de noviembre de 1999 Constructora Andrade Gutiérrez S.A., presentó a su vez demanda de reconvención (fls. 104 y ss., cdno. ppal. 1); esta fue admitida por el centro de arbitraje y conciliación en providencia de primero (1º) de diciembre de 1999. De ella se corrió traslado y el veintiuno (21) de diciembre siguiente el apoderado de la parte convocante contestó y propuso excepciones de mérito (fls. 133 y ss., cdno. ppal. 1). La parte demandada y reconviniente se opuso a las excepciones alegadas por la demandada en reconvención en escrito de dos (2) de febrero de 2000 (fls. 177 y ss., cdno. ppal. 1).

1.4. En cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 141 del Decreto 1818 de 1998, el veintinueve (29) de marzo de 2000 se llevó a cabo la audiencia de conciliación ante el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, que resultó fallida, razón por la cual se dispuso continuar el trámite arbitral (fls. 208 y 209, cdno. ppal. 1).

1.5. El diecinueve (19) de mayo de 2000 los apoderados de las partes en memorial conjunto presentaron el documento suscrito por los representantes legales de las partes el dieciocho (18) de mayo de 2000 que denominaron “pacto compromisorio por la Constructora Andrade Gutiérrez y Augusto Ruiz Corredor y Cía. Ltda.”., en este compromiso arbitral acordaron textualmente lo siguiente:

“...a los efectos de solucionar la controversia relacionada con el subcontrato de fecha 2 de mayo de 1995, celebrado entre las partes, que dio origen al trámite iniciado con la convocatoria del tribunal de arbitramento presentada ante el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, por la sociedad Augusto Ruiz Corredor y Cía. Ltda., el día 26 de agosto de 1999, hemos convenido en celebrar el presente pacto de compromiso que en lo pertinente y para el caso en mención, modifica los efectos producidos por la cláusula compromisoria contenida en el mencionado subcontrato.

1. Designación de árbitros por el común acuerdo de las partes:

El Tribunal de Arbitramento estará integrado por tres árbitros, abogados en ejercicio, de nacionalidad colombiana, que deberán fallar en derecho. Las partes han convenido en designar de común acuerdo los siguientes árbitros para que integren el tribunal de arbitramento.

Antonio De Irisarri Restrepo

María Cristina Morales de Barrios

Juan Pablo Cárdenas Mejía

Si alguno de los anteriores árbitros no aceptara su designación y si no se diere acuerdo entre las partes para reemplazarlo, el árbitro correspondiente será nombrado por el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

2. Plazos

La duración del proceso arbitral será de seis meses, contados a partir de la fecha en que se dé por terminada la primera audiencia de trámite.

3. Gastos

Los gastos que genere el desarrollo del tribunal de arbitramento y los honorarios que se causen a favor de los árbitros y del secretario del tribunal serán asumidos por partes iguales entre la Constructora Andrade Gutiérrez S.A., y la sociedad Augusto Ruiz Corredor y Cía. Ltda.

4. Lugar de funcionamiento:

El arbitramento funcionará en la ciudad de Santafé de Bogotá.

5. Reglas de arbitramento:

El arbitramento se adelantara conforme a las disposiciones legales vigentes.

6. Honorarios de los árbitros y del secretario:

Las partes acuerdan que los honorarios de los árbitros y el secretario se regirán por el reglamento tarifario del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá ...” (fls. 219 y 220, cdno. ppal. 1).

1.6. Como consta en el compromiso trascrito antes, las partes de común acuerdo designaron como árbitros para integrar este tribunal a los doctores María Cristina Morales de Barrios, Antonio De Irisarri Restrepo y Juan Pablo Cárdenas Mejía. Los designados fueron informados de su nombramiento por el director del centro de arbitraje y aceptaron dentro del término legal.

1.7. El diecinueve (19) de junio de 2000 el apoderado de Augusto Ruiz Corredor y Cía. Ltda., presentó reforma integrada de la demanda (fls. 244 y a 409 (sic), cdno. ppal. 1), la cual fue admitida por el centro de arbitraje el veintiuno (21) de junio siguiente y se corrió traslado en los términos del numeral 4º del artículo 89 del Código de Procedimiento Civil. El cuatro (4) de julio de 2000 el apoderado de Constructora Andrade Gutiérrez S.A., contestó la reforma de la demanda y propuso excepciones de merito (fls. 412 a 452, cdno. ppal. 1). Corrido el traslado, en escrito de doce (12) de julio siguiente el apoderado de la parte convocante se opuso a las excepciones (fls. 458 a 476, cdno. ppal. 1).

1.8. Previas las citaciones correspondientes por parte del centro de arbitraje y conciliación, el Tribunal de Arbitramento se instaló en audiencia celebrada el dos (2) de agosto de 2000; en ella fue designada como presidente la doctora María Cristina Morales de Barrios y como secretaria la doctora Florencia Lozano Reveiz. En esta audiencia los árbitros señalaron las sumas de honorarios de los miembros del tribunal, así como la partida de gastos de funcionamiento y se fijó como sede del tribunal las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en el norte (fls. 485 a 489, cdno. ppal. 1). Dentro de la oportunidad legal las partes consignaron, en la proporción correspondiente, las sumas de gastos y honorarios del tribunal en manos de su presidente.

1.9. Una vez fue notificada de su nombramiento la secretaria aceptó el cargo y tomó posesión del mismo ante la presidente del tribunal según consta en el acta Nº 2 de 25 de agosto de 2000 (fls. 491 y 492, cdno. ppal. 2). En esa misma oportunidad se cambió la sede de la secretaría del tribunal a las oficinas de la secretaría ubicadas en la carrera 7ª Nº 32-33 oficina 1704 de Bogotá y se señaló fecha para la primera audiencia de trámite.

1.10. El doce (12) de septiembre de 2000 el apoderado de Constructora Andrade Gutiérrez S.A., presentó reforma integrada de la demanda de reconvención, de la que el tribunal corrió traslado por auto de seis (6) de octubre siguiente. La convocante contestó el trece (13) de octubre de 2000 y propuso excepciones de mérito (fls. 535 y ss., cdno. ppal. 2). Surtido el traslado respectivo la demandante en reconvención se opuso a ellas en escrito de diecinueve (19) de octubre de 2000.

1.11. El veinticuatro (24) de octubre de 2000 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite, en ella se leyó la cláusula compromisoria del contrato que dio origen a este proceso arbitral y el compromiso suscrito por las partes y por auto de esa fecha el tribunal asumió competencia para conocer y fallar en derecho la controversia patrimonial entre Augusto Ruiz Corredor y Cía. Ltda., y Constructora Andrade Gutiérrez S.A., en los términos de la reforma de la demanda y de la reforma de la demanda de reconvención, y en las respectivas excepciones propuestas. Igualmente se decretaron las pruebas pedidas por las partes.

1.12. Las partes acordaron en el compromiso de 18 de mayo de 2000 que la duración del proceso arbitral sería de seis (6) meses, “...contados a partir de la fecha en que se dé por terminada la primera audiencia de trámite” y, según consta en el acta 3, esta se terminó el 24 de octubre de 2000. En consideración a que el término del proceso arbitral fue suspendido en varias oportunidades, por solicitud conjunta de los apoderados de las partes, por un total de 340 días y que, además, por petición de las partes igualmente se decretó una prórroga del término por cuatro (4) meses, el término del proceso arbitral vence el 30 de julio de 2002.

1.13. Durante el trámite del proceso el tribunal sesionó en 17 audiencias, en las que practicó las pruebas decretadas a solicitud de ambas partes. Agotada la instrucción, en la audiencia de 20 de marzo de 2002 el tribunal realizó una audiencia de conciliación a la que asistieron los representantes legales de las partes y que fracasó, razón por la cual enseguida, en la misma audiencia, el tribunal oyó a los apoderados de las partes en sus alegatos de conclusión.

1.14. Presupuestos procesales: El tribunal encuentra cumplidos los requisitos legales indispensables para la validez del proceso arbitral —lo que se verificó desde la primera audiencia de trámite— y no advierte causal alguna de nulidad, por lo cual puede proferir laudo de mérito. En efecto, las partes acreditaron su existencia y representación legal y su actuación se llevó a cabo por intermedio de abogados, según poderes especiales que obran en el expediente. Las pretensiones de las partes son transigibles y las actuaciones procesales se desarrollaron conforme con las previsiones legales correspondientes.

1.15. Según lo pactado por las partes en la cláusula compromisoria y en el compromiso arbitral, el tribunal deberá proferir el laudo en derecho.

2. Pretensiones

2.1. Augusto Ruiz Corredor y Cía. Ltda. solicita en la reforma de la demanda que mediante laudo arbitral se hagan las siguientes declaraciones y condenas:

“Primera. Que se declare que la Constructora Andrade Gutiérrez S.A., incumplió el subcontrato de fecha 2 de mayo de 1995 celebrado con la Sociedad Augusto Ruiz Corredor y Cía. Ltda., para la construcción de los puentes Nos. 14, 29, 30, 32, 33, 35, 35A y 37 de la carretera Santafé de Bogotá – Villavicencio, en los tramos K55, Guayabetal (Quebrada Perdices), grupo I, y Guayabetal – Caño Seco, grupo II, así como su otrosí de fecha 30 de octubre de 1996.

Pretensión subsidiaria a la pretensión primera. Que se declare que en desarrollo del subcontrato celebrado entre la Constructora Andrade Gutiérrez S.A., y la Sociedad Augusto Ruiz Corredor y Cía. Ltda., el día 2 de mayo de 1995 y su otrosí de fecha 30 de octubre de 1996, se presentaron circunstancias imprevistas que crearon una situación de excesiva onerosidad para el cumplimiento de las prestaciones a cargo del subcontratista.

Segunda. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se declare que la Constructora Andrade Gutiérrez S.A., debe restablecer plenamente los derechos de la Sociedad Augusto Ruiz Corredor y Cía. Ltda., y se le condene a indemnizar los perjuicios y sobrecostos de todo orden sufridos por este, bien sea por razón del incumplimiento contractual de la subcontratante, bien sea por la ocurrencia de hechos o circunstancias imprevistas que crearon una excesiva onerosidad para el cumplimiento de las prestaciones a cargo del subcontratista.

Tercera. Que se condene a la Constructora Andrade Gutiérrez S.A., al pago de las sumas que resulten a su cargo junto con los correspondientes intereses comerciales de mora desde la época de la causación de los perjuicios y sobrecostos hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso.

Primera pretensión subsidiaria a la pretensión tercera. En subsidio de la pretensión tercera principal solicito que se condene a la Constructora Andrade Gutiérrez S.A., al pago de las sumas que resulten a su cargo junto con los correspondientes intereses comerciales corrientes desde la época de la causación de los perjuicios y sobrecostos hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso.

Segunda pretensión subsidiaria a la pretensión tercera. En subsidio de la pretensión tercera principal y de la primera subsidiaria, solicito que se condene a la Constructora Andrade Gutiérrez S.A., al pago actualizado o corregido monetariamente (con el fin de evitar los efectos de la pérdida del poder adquisitivo del dinero), de las sumas que resulten a su cargo desde la época de la causación de los perjuicios y sobrecostos hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso, y que adicionalmente se ordene pagar intereses legales civiles doblados sobre tal monto de perjuicios ya actualizado, y para el mismo período.

Tercera pretensión subsidiaria a la pretensión tercera. En subsidio de la pretensión tercera principal y de las anteriores pretensiones subsidiarias, solicito que se condene a la Constructora Andrade Gutiérrez S.A., al pago actualizado o corregido monetariamente (con el fin de evitar los efectos de la pérdida del poder adquisitivo del dinero), de las sumas que resulten a su cargo desde la época de la causación de los perjuicios y sobrecostos hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso, y que adicionalmente se ordene pagar intereses legales civiles sobre tal monto de perjuicios ya actualizado, y para el mismo período.

Cuarta. Que dado el desacuerdo entre las partes sobre los términos de liquidación del subcontrato, proceda el tribunal a la liquidación del mismo, teniendo en consideración las condenas impetradas así como las pruebas que se practiquen sobre las obligaciones insolutas derivadas del desarrollo del subcontrato, incluyendo el valor de descuentos efectuados por Andrade Gutiérrez al valor de las actas de obra ejecutadas por el subcontratista, cuya pertinencia o justificación no se demuestre en el curso del proceso.

Quinta. Que se condene a la Constructora Andrade Gutiérrez S.A., al pago de las costas del juicio y las agencias en derecho.

Sexta. Que se ordene a la Constructora Andrade Gutiérrez S.A., a dar cumplimiento al laudo arbitral, y se le condene al pago de intereses comerciales moratorios sobre el monto de la condena desde la fecha de la ejecutoria de la sentencia y hasta la fecha del pago efectivo” (fls. 249 a 252, cdno. ppal. 1).

En el capítulo 3º de la reforma de la demanda denominado “valoración de los perjuicios sufridos por el demandante” (fls. 359 a 366) el apoderado de Augusto Ruiz Corredor y Cía. Ltda., presenta los conceptos y la cuantificación de los perjuicios alegados por la parte que representa, y al final los resume así:

“Resumen económico de los sobrecostos y perjuicios sufridos por el demandante, calculados a valor febrero de 1994

 

1. Demora en la iniciación de los puentes contratados (equipos):$ 1.643 millones
2. Demora en la iniciación de los puentes contratados (AIU):$ 222 millones
3. Sobrecostos por suspensión de las obras y alteraciones del programa de trabajo:$ 454 millones
3. Sobrecostos por variación especificaciones del acero
3.A. Incremento de actividades
121 millones
3.B. Mayor cantidad de alambre
50 millones




$ 171 millones
4. Imposibilidad de instalación del teleférico del puente Nº 30$ 41 millones
5. Descuentos indebidos$ 300 millones
Estimación de los perjuicios sufridos$ 2.831 millones

Para los efectos de estimación de la cuantía del proceso, y con base en las consideraciones anteriormente hechas, estimo el valor de los sobrecostos y perjuicios, en cada caso, en suma superior a las que señalo”.

2.2. Por su parte, la sociedad Constructora Andrade Gutiérrez S.A., solicitó en la reforma de la demanda de reconvención que mediante laudo arbitral se profieran las siguientes declaraciones y condenas:

“I. Pretensiones de la demanda

Primera. Declarar que la sociedad Augusto Ruiz Corredor y Cía. Ltda., incumplió el subcontrato de fecha 2 de mayo de 1995 celebrado con la Constructora Andrade Gutiérrez S.A., para la construcción de los puentes Nos. 14, 29, 30, 32, 33, 35, 35A y 37 de la carretera Santafé de Bogotá – Villavicencio, en los tramos K55, Guayabetal (Quebrada Perdices), grupo I, y Guayabetal – Caño Seco, grupo II, así como su otrosí de fecha 30 de octubre de 1996, en los siguientes aspectos:

1. Incumplió los programas de trabajo presentados por el subcontratista y aprobados por mi representada e incumplió los plazos de ejecución previstos en el contrato, debido a la falta de personal y equipos en calidad y cantidad.

2. Ejecutó obras con calidad deficiente y sin dar cumplimiento a las especificaciones técnicas establecidas para las mismas.

3. No realizó en debida forma la supervisión en la ejecución de las obras, lo cual implicó ejecución de trabajos que no estaban de acuerdo con los planos suministrados, o causó daños en los equipos.

4. Subcontrató obras sin la autorización de Andrade Gutiérrez, desconociendo de esta forma las estipulaciones contractuales.

5. La solicitud de materiales que Andrade Gutiérrez le suministraba al subcontratista se hizo de forma desordenada y sin dar cumplimiento a las programaciones establecidas para ello.

Segunda. Declarar igualmente que la sociedad Agusto (sic) Ruiz Corredor y Cía. Ltda., incumplió el subcontrato de fecha 2 de mayo de 1995 celebrado con la Constructora Andrade Gutiérrez S.A., para la construcción de los puentes Nos. 14, 29, 30, 32, 33, 35, 35A y 37 de la carretera Santafé de Bogotá – Villavicencio, en los tramos K55, Guayabetal (Quebrada Perdices), grupo I, y Guayabetal – Caño Seco, grupo II, así como su otrosí de fecha 30 de octubre de 1996, en los siguientes aspectos:

1. No realizó el pago de los aportes parafiscales de sus trabajadores en la forma y tiempo debidos, desconociendo de esta forma las normas legales y las estipulaciones contractuales.

2. No cumplió las normas sobre seguridad industrial, desconociendo de esta forma las normas legales y las estipulaciones contractuales.

3. Incumplió con la amortización de los anticipos y pagos anticipados de facturación que se le hicieron.

4. No constituyó las pólizas que exigía el subcontrato.

Tercera. Como consecuencia de la declaración solicitada en la primera pretensión, condenar a la sociedad Augusto Ruiz Corredor y Cía. Ltda., a pagar a la Constructora Andrade Gutiérrez S.A., los perjuicios causados por concepto de daño emergente y lucro cesante, de conformidad con lo pedido en el capítulo de la demanda referente a los perjuicios y según el dictamen pericial que habrá de realizarse en el proceso.

Cuarta. Que las anteriores sumas sean pagadas debidamente actualizadas e incluyan los intereses comerciales moratorios causados desde la época de la causación de los perjuicios y sobrecostos hasta la fecha del laudo que ponga fin al proceso.

Primera pretensión subsidiaria a la pretensión cuarta. En subsidio de la pretensión tercera principal, solicito que las sumas que se determinen en virtud de la pretensión segunda sean pagadas debidamente actualizadas e incluyan los intereses comerciales corrientes causados desde la época de la causación de los perjuicios y sobrecostos hasta la fecha del laudo que ponga fin al proceso.

Segunda pretensión subsidiaria a la pretensión cuarta. En subsidio de la pretensión tercera principal y de la primera subsidiaria, solicito que las sumas que se determinen en virtud de la pretensión segunda sean pagadas debidamente actualizadas e incluyan los intereses legales civiles causados desde la época de la causación de los perjuicios y sobrecostos hasta la fecha del laudo que ponga fin al proceso.

Quinta. Ordenar a la sociedad Augusto Ruiz Corredor y Cía. Ltda., dar cumplimiento al laudo arbitral, y condenarla al pago de intereses comerciales moratorios sobre el monto de la condena, desde la fecha en que la misma sea proferida y hasta la fecha de su pago efectivo.

Sexta. Condenar a la sociedad Augusto Ruiz Corredor y Cía. Ltda., al pago de las costas y gastos del proceso, incluidas las agencias en derecho, en la cantidad que determine el tribunal de arbitramento” (fls. 497 a 499, cdno. ppal. 2).

En el capítulo V, de la reforma de la demanda de reconvención (fls. 518 a 522 y ss.) el apoderado de Constructora Andrade Gutiérrez S.A., determina los conceptos y las sumas de dinero que su demandada deberá pagarle a título de perjuicios. así:

“V. Perjuicios

Siendo norma de normas y principio fundamental de la certeza de las relaciones institucionalizadas, que los pactos hay que cumplirlos, como expresamente lo previene el artículo 1602 del Código Civil al preceptuar que “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser inválido sino por su consentimiento mutuo o por causas legales, la sociedad Augusto Ruiz Corredor y Cía. Ltda., debe indemnizar los perjuicios causados a la Constructora Andrade Gutiérrez S.A., por haber unilateralmente incumplido las obligaciones contraídas en virtud del subcontrato celebrado para la construcción de los puentes Nos. 14, 29, 30, 32, 33, 35, 35A y 37 de la carretera Santafé de Bogotá, Villavicencio (C.C., art. 1613).

La responsabilidad contractual es el efecto jurídico del incumplimiento de la obligación emanada del contrato y de la ilegal actuación de la parte incumplida en el desenvolvimiento del mismo.

Por tanto, a fin de indemnizar los perjuicios irrogados a la Constructora Andrade Gutiérrez S.A., en razón del incumplimiento contractual de la sociedad Augusto Ruiz Corredor y Cía. Ltda., esta deberá pagarle las siguientes sumas de dinero con sus correspondientes costos financieros, los cuales han sido calculados hasta el mes de noviembre de 1999, correspondiéndole a la firma subcontratista asumir el pago de dichos costos hasta la fecha en que efectivamente realice la totalidad de los pagos correspondientes.

a) Lucro cesante de la estructura directa disponible en la obra, la suma de ciento catorce millones trescientos sesenta y seis mil ochocientos cincuenta y ocho pesos ($ 114.366.858) ya actualizados hasta el 30 de noviembre de 1999, según detalle contenido en el anexo 6;

(...).

b) Lucro cesante por la no recuperación de las inversiones hechas en estructura indirecta, la suma de seiscientos noventa y seis millones cincuenta y cuatro mil cuatrocientos setenta y un pesos ($ 696.054.471) actualizados hasta el 30 de noviembre de 1999, según detalle contenido en el anexo 7;

(...).

c) Perjuicios por la imposibilidad de facturar los saldos pendientes por concepto de los trabajos de infraestructura correspondientes a los puentes Nos. 14 y 32 así como los trabajos de superestructura del puente Nº 35A, la suma de mil doscientos cincuenta millones ciento setenta mil trescientos treinta pesos ($ 1.250.170.330) actualizados hasta el 30 de noviembre de 1999, según detalle contenido en el anexo 8;

(...).

d) Perjuicios por los costos adicionales que implicó la revisión del diseño causada por el error en la disposición de los cables en la construcción de la dovela 3 del puente Nº 14, y

(...).

e) La actualización de las sumas determinadas en los literales anteriores, de conformidad con lo establecido en la pretensión cuarta principal o sus subsidiarias …”.

3. Excepciones de mérito

Como se expuso antes en esta providencia, en la oportunidad procesal correspondiente, cada una de las partes propuso excepciones de mérito contra las pretensiones de su contraparte, así:

3.1. Excepciones propuestas por Constructora Andrade Gutiérrez S.A.: En el escrito de contestación a la reforma de la demanda de 4 de julio de 2000, el apoderado de la parte convocada propuso las excepciones que denominó:

1. Transacción y cosa juzgada.

2. Falta de competencia.

3. Contrato no cumplido.

4. Inexistencia e inexigibilidad de las obligaciones.

5. Desconocimiento de sus propios actos.

6. Hechos de terceros.

7. Alegar su propia culpa.

8. La infundada teoría de la imprevisión alegada por el subcontratista.

9. Ausencia de perjuicio.

10. De contrato válidamente celebrado.

11. De compensación con las sumas que se declaren a favor de la Constructora Andrade Gutiérrez S.A., en la demanda de reconvención.

12. Cualquier hecho que resulte probado en el proceso y que de conformidad con el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil deba ser declarado de oficio por el juez (fls. 441 a 450, cdno. ppal. 1).

3.2. Excepciones propuestas por Augusto Ruiz Corredor y Cía. Ltda.: En el escrito de contestación a la reforma de la demanda de reconvención de 13 de octubre de 2000, el apoderado de la parte convocante propuso a su vez las excepciones que denominó:

1. Inexistencia del derecho pretendido y alegado por el actor.

2. De enriquecimiento sin causa.

3. Inexistencia de obligaciones en mora por parte de Augusto Ruiz Corredor y Cía. Ltda.

4. De inexistencia del perjuicio reclamado por el demandante en reconvención (fls. 568 a 576, cdno. ppal. 2).

Nota: En adelante en esta providencia el tribunal se referirá resumidamente a la parte convocante como Ruiz y a la parte convocada como Andrade.

4. De los hechos

4.1. Hechos de la reforma de la demanda

En la reforma de la demanda presentada el 19 de junio de 2000 por el apoderado de Augusto Ruiz Corredor y Cía. Ltda., que reemplazó la demanda de 26 de agosto de 1999, de las páginas 6 a 112 (fls. 252 a 358, cdno. ppal. 1) están contenidos los hechos de la demanda, que en gran resumen son los siguientes:

En el año de 1994 el Instituto Nacional de Vías, previa licitación, adjudicó a la Constructora Andrade Gutiérrez S.A., los contratos de mejoramiento del segundo tramo de la carretera Bogotá, Villavicencio, que incluía la construcción de 23 puentes y para el efecto suscribieron los contratos 290 y 291 de 10 de junio de 1994.

El 2 de mayo de 1995, previas negociaciones de múltiples aspectos, entre ellos los precios unitarios, la adjudicataria subcontrató con la firma Augusto Ruiz Corredor y Cía. Ltda., la construcción de 8 puentes los Nos. 14, 29, 30, 32, 33, 35, 35A y 37 por un valor de $ 2.317.472.652, y el día 5 siguiente le pagó el anticipo por $ 463.494.530.41.

Con el valor del anticipo el subcontratista adquirió equipos varios requeridos en las obras, tales como formaletas, malacates, torres de teleférico, vehículos y efectuó pagos de seguros y contratos de leasing, entre otros, por valor que a 20 de febrero de 1996 ascendía a $ 487.257.655. En el acta de reunión Nº 1 de 10 de mayo de 1995 consta que Ruiz le entregó a Andrade el programa de inversiones, el programa de trabajo y ruta crítica. Por su parte Andrade le entregó a Ruiz el programa de trabajo actualizado con nuevas fechas de iniciación de las obras, aceptadas por Ruiz, documento que se adoptó como programa de trabajo definitivo de inicio de obras.

La Constructora Andrade Gutiérrez S.A., demoró la entrega de los frentes de trabajo, momento a partir del cual el subcontratista podía iniciar los trabajos a su cargo en los distintos puentes y con ello le causó perjuicios por sobrecostos e improductividad de sus recursos, demoras que van de 6 a 13 meses aproximadamente y que detalla en cuadro incorporado a folio 268 del cuaderno principal 1.

En los hechos 2.3.4.1. a 2.3.4.8 la convocante se refiere específicamente al retardo en la iniciación de cada uno de los puentes contratados, las causas que lo originaron y las consecuencias que ello produjo en la iniciación de los trabajos a cargo de Ruiz.

Reclama esta perjuicios hasta la fecha en que Andrade le entregó el primer frente de trabajo en cada uno de los puentes.

Al hecho 2.3.4.8 advierte que un año después de haberse debido iniciar las obras del puente Nº 29, las partes suscribieron el otrosí 1 al subcontrato de 30 de octubre de 1996 en el cual acordaron excluir la construcción de este puente Nº 29.

En los hechos 2.3.5.1 a 2.3.5.6 se refiere la convocante a la suspensión y retraso en la ejecución de las obras por demora en la entrega del segundo frente de trabajo, demora en la entrega y aprobación de los diseños y por modificaciones a los mismos, una vez iniciadas las obras a cargo del subcontratista en cada uno de los puentes contratados.

Al hecho 2.3.6 se relata que inconsultamente Andrade cambió las especificaciones del acero de refuerzo, indicadas en el pliego de condiciones, lo que implicó la variación de la cantidad de las varillas y materiales conexos y mano de obra, valores que deben serle compensados al subcontratista.

Al hecho 2.3.7 se describen todas las actividades que tuvo que realizar Ruiz por la imposibilidad de instalar el teleférico en el puente Nº 30. Señala que Andrade no cumplió con el ofrecimiento de suministrar una torre grúa que sustituyera temporalmente la función del teleférico y que por ello se presentaron 23 días de retraso en la construcción de este puente, y mayores costos de mano de obra en las labores de manejo, cargue de materiales y bombeo, entre otros.

Al hecho 2.3.8 se refiere la convocante a reclamaciones presentadas a Andrade con anterioridad a la firma del otrosí 1 de 30 de octubre de 1996.

Al hecho 2.3.9 se destaca la suscripción del otrosí 1 al subcontrato de fecha 2 de mayo de 1995 celebrado entre Augusto Ruiz Corredor y Cía. Ltda., y la Constructora Andrade Gutiérrez S.A., el 30 de octubre de 1996, acuerdo de transacción en el cual se transigieron las pretensiones de compensación por costos de administración no amortizados con la facturación de obra ejecutada, o realización de menor obra a la prevista. Según el convocante no se transigieron los demás perjuicios por equipos mantenidos a disposición de la obra.

Al hecho 2.3.10 manifiesta Ruiz que el reconocimiento por valor de $ 338 millones de pesos que se le hizo en el otrosí 1 no cubrió el valor de los avances que le hizo Andrade sobre futuras actas de obra, razón por la cual para que pudiera seguir operando requería recursos efectivos. Por ello se suscribió el Otrosí 2 también de 30 de octubre de 1996, en el cual Andrade se obligó a entregarle a título de mutuo con intereses, un anticipo extraordinario por valor de $ 514 millones, lo que no cumplió Andrade.

Al hecho 2.3.11 se refiere la convocante a la terminación anticipada del subcontrato en el mes de abril de 1997, por terminación por mutuo acuerdo de los contratos principales 290 y 291 de 1994 entre Invías y Andrade por razones de orden público. En aplicación de la cláusula vigésima quinta del subcontrato Andrade le comunicó a Ruiz la terminación del subcontrato cuando apenas se habían adelantado las obras en un 45% y le envió un acta de liquidación, lo que le impidió terminar los puentes y recuperarse de los efectos económicos desfavorables provenientes de los incumplimientos de Andrade.

En los hechos 2.3.12 y 2.3.13 se describen el estado en que Andrade recibió las obras ejecutadas por el subcontratista a la fecha de terminación unilateral del subcontrato y el estado de cumplimiento de las obligaciones del subcontratista en la fecha de terminación anticipada del subcontrato. Destaca el apoderado de la convocante que en el texto del proyecto de acta de liquidación elaborado por Andrade se dejaba constancia de haber recibido las obras ejecutadas hasta el 18 de abril de 1997, a entera satisfacción.

Al hecho 2.3.14 se refiere la convocante a descuentos indebidos efectuados por Andrade al valor de la obra ejecutada por Ruiz en los meses de mayo a diciembre de 1996 por un valor cercano a los $ 400 millones de pesos que fueron descontados sin justificación, ni autorización, del valor de las actas de obra ejecutada.

Y, finalmente, al hecho 2.3.15 se refiere el demandante a los costos en que incurrió durante el período comprendido entre el 22 de abril y el 21 de mayo de 1997, fechas de terminación de los contratos principales entre Invías y Andrade, la primera, y de terminación de los subcontratos por decisión unilateral del subcontratista, la segunda.

Sobre los hechos de la reforma de la demanda se referirá en extenso el tribunal en las consideraciones que trae para resolver las pretensiones de la demanda reformada.

4.2. Hechos de la reforma de la demanda de reconvención

Los hechos sustento de la demanda de reconvención de Constructora Andrade Gutiérrez S.A., contra Augusto Ruiz Corredor y Cía. Ltda., están contenidos en la reforma de la misma a folios 499 a 516 del cuaderno principal 2.

Los cuatro primeros se refieren a la licitación pública abierta por el Invías en 1993 para realizar las obras de mejoramiento de la carretera Bogotá – Villavicencio, en la que participó Andrade y previa adjudicación suscribió los contratos 290 y 291 de 1994. En tal virtud celebró el 2 de mayo de 1995 subcontrato con la sociedad Augusto Ruiz Corredor y Cía. Ltda., para la construcción de los puentes Nos. 14, 29, 30, 32, 33, 35, 35A, y 37. Para la iniciación de labores se pactó que Andrade debía entregar los trabajos de cimentación de los dos primeros estribos de cada puente, obra que dependía de la entrega de predios liberados por el Invías y de la aprobación de los diseños.

En dos fechas se entregaron los frentes de trabajo, el 21 de octubre de 1996 para 5 puentes y el 26 de noviembre de 1996 para los otros dos.

Según el demandante en reconvención durante el transcurso del subcontrato las obligaciones por parte de Ruiz fueron atendidas en forma deficiente, pues no tuvo ni los equipos ni el personal al que se había comprometido según cláusulas 20 y 21 del subcontrato.

De ello se dejó constancia en actas de obra del 20 de marzo de 1996 y de 29 de mayo siguiente. También en carta AG.SUB-ARC-025/96 de mayo de 1996 se advirtió sobre los atrasos y en otras comunicaciones citadas al hecho 8, especialmente la de 23 de enero de 1997 en la que Ruiz reconoce su incumplimiento.

Para evitar sanciones del Invías por la demora en la ejecución de las obras le pagó adicionalmente las facturaciones de obra y Andrade asumió directamente la construcción del puente Nº 29 y la construcción de algunos elementos de otros puentes.

Alega Andrade que Ruiz no dio cumplimiento a las fechas previstas en el programa de trabajo y avance de obra de 21 de octubre de 1996 para la terminación de los trabajos de los puentes, por lo que a 18 de abril de 1997, fecha de terminación del subcontrato, estaba atrasado en las obras con desfases entre 133 y 286 días según relación que trae el hecho 10 (fl. 506).

Ruiz cometió errores en las obras, y elaboró acabados de mala calidad e hizo delegaciones que no estaban autorizadas con perjuicios para Andrade.

No cumplió con las normas laborales y de seguridad social con el personal que contrató para la ejecución de las obras. Tampoco cumplió con lo pactado sobre suministro de materiales, como el concreto, aspecto sobre el que se citan varias comunicaciones al hecho 16.

Ruiz no constituyó ni prorrogó las pólizas exigidas en el contrato para garantizar la estabilidad de la obra y el pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones.

Todos los incumplimientos por parte del subcontratista conllevan en opinión de Andrade perjuicios y sobrecostos, así: 1. Lucro cesante por la no recuperación de las inversiones en estructura indirecta y directa, así como por inutilización de la misma. 2. Perjuicios por la no facturación al Invías de los trabajos de infraestructura y superestructura de los puentes Nos. 14, 32, y 35A; y 3. Perjuicios por los costos adicionales que implicó la revisión del diseño causada por el error en la disposición de los cables en la construcción de la dovela 3 del puente Nº 14.

A estos hechos se referirá también el tribunal en extenso en las consideraciones que trae para resolver las pretensiones de la reconvención.

5. Pruebas decretadas y practicadas

En la primera audiencia de trámite de 24 de octubre de 2000 el tribunal decretó las pruebas a instancia de las partes (acta 3, fls. 599 y ss., cdno. ppal. 2). Para el sustento de la decisión que adoptará en esta providencia, se relacionan enseguida los medios de prueba allegados al proceso y que se incorporaron al expediente, así como los practicados; todos los cuales fueron analizados para definir el asunto sometido a su consideración:

5.1. Inspecciones judiciales: Se practicaron inspecciones judiciales con exhibición de documentos en las oficinas de Constructora Andrade Gutiérrez S.A., (acta 5, fls. 714 a 717), Ingetec S.A., (acta 4, fls. 670 a 672), Instituto Nacional de Vías, Invías, (acta 6, fls. 725 a 728). Igualmente se practicó inspección judicial con peritos contadores en las oficinas de Augusto Ruiz Corredor y Cía. Ltda. (acta 9, fls. 783 a 787).

5.2. Dictámenes periciales: Se practicaron dictámenes periciales así:

a) Dictamen pericial técnico rendido por el ingeniero Raúl Serna, quien fue nombrado de común acuerdo por las partes; el correspondiente trabajo junto con sus aclaraciones y complementaciones se agregó al cuaderno de pruebas 52. Algunas preguntas del dictamen fueron objetadas por las partes por error grave y para comprobar los supuestos errores se decretó un nuevo dictamen que fue rendido por los ingenieros Óscar Mejía Vallejo y Álvaro Gamboa Villegas. Este dictamen y las aclaraciones y complementaciones decretadas se agregaron también al cuaderno de pruebas 52.

b) Dictamen pericial contable rendido por Luis A. Boada y Cía., firma que igualmente fue designada de común acuerdo por las partes; el dictamen y sus aclaraciones y complementaciones se encuentran en el cuaderno de pruebas 52 del expediente.

Igualmente las partes objetaron por error grave algunas preguntas de este dictamen por lo cual se decretó uno nuevo, el cual fue rendido por los doctores Jorge Torres Lozano y Moisés Rubinstein Lerner. Dicho dictamen y sus aclaraciones y complementaciones decretadas se agregaron también al cuaderno de pruebas 52.

5.3. Testimonios: El tribunal recibió las declaraciones de Fernando Ortiz Díaz, Luis Ernesto Riaño Hernández y Julio Hernán Sierra García (acta 7, feb. 26/2001). Las transcripciones respectivas se agregaron al expediente.

5.4. Documentales: Se agregaron al expediente los documentos relacionados por las partes en la reforma de la demanda y la reforma de la demanda de reconvención y sus respectivas contestaciones. Igualmente se incorporaron los recaudados en la práctica de las inspecciones judiciales.

5.5. Oficios: Se ofició al juzgado quinto civil del circuito de esta ciudad para que enviara copia auténtica del expediente de Constructora Andrade Gutiérrez S.A., contra Colseguros S.A. Tales documentos se agregaron al cuaderno de pruebas 56. Igualmente se ofició al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que enviara copia de los anexos de la demanda de Constructora Andrade Gutiérrez S.A., contra el Ministerio de Transporte. Algunos de estos documentos fueron enviados por dicho tribunal y otros fueron aportados por los apoderados de las partes, por lo cual se desistió de los demás pedidos por oficio.

6. Alegatos de conclusión

Los apoderados de las partes presentaron sus alegatos de conclusión en la audiencia que se fijó para el efecto el día 20 de marzo de 2002 —acta 17— y en la misma audiencia, luego de sus respectivas intervenciones, entregaron para el expediente los escritos que las contienen.

La parte actora en su alegato reiteró sus pretensiones iniciales, y la convocada, a su vez, fundamentó su punto de vista divergente en distintas consideraciones jurídicas y en las pruebas del proceso.

A todos ellos se referirá el tribunal en el análisis de la cuestión a decidir que avoca enseguida.

II. Consideraciones del tribunal

Como quiera que el tribunal encuentra cumplidos los presupuestos procesales y, no advirtiendo causal alguna de nulidad, procede a efectuar el estudio de las pretensiones de las partes a la luz de las normas jurídicas aplicables y de las pruebas aportadas al proceso y a dictar el fallo, previas las siguientes consideraciones:

I. Naturaleza jurídica del contrato celebrado entre la constructora Andrade Gutiérrez S.A., y Augusto Ruiz Corredor

Entre la Constructora Andrade Gutiérrez S.A., y la sociedad Augusto Ruiz Corredor se celebró el 2 de mayo de 1995 un contrato que las partes denominaron “subcontrato de construcción de ocho (8) puentes carretera Santafé de Bogotá – Villavicencio”.

Con el fin de determinar las reglas que deben aplicarse al contrato mencionado, es necesario precisar su naturaleza jurídica, para posteriormente determinar las consecuencias que de la misma se derivan.

Observa el tribunal que las partes expresamente calificaron el contrato que ellas celebraron de “subcontrato”. A este respecto debe señalarse que como lo ha precisado reiteradamente la jurisprudencia, corresponde al juez calificar el contrato sin que para ello esté sujeto a la calificación dada por las partes(1), por consiguiente, es preciso que el tribunal determine qué es un subcontrato, si el contrato celebrado corresponde a dicha categoría, y por consiguiente, el régimen jurídico aplicable.

1.1. La noción de subcontrato

En la ley colombiana no existe una definición del subcontrato, pues solo algunas normas hacen referencia a algunas de sus formas. Así ocurre en materia de arrendamiento (C.C., arts. 2004, 2021, 2031, C. Co., 523 y 1679), fianza (C.C., 2385, 2391, 2392, 2405 y 2408), fletamento (C. Co., art. 1676) y en cierta medida en relación con el contrato de mandato (C.C., art. 2161)(2).

A nivel de derecho comparado se encuentra que la legislación francesa define la “sous-traitance” que corresponde a una forma específica de subcontrato de obra o servicios. A tal efecto, la ley (75-1334, dic. 13/75) dispone que es la operación por la cual un empresario confía por medio de un subcontrato (sous-traité dice la ley) y bajo su responsabilidad, a otra persona llamada subcontratista (sous-traitant señala la ley) todo o parte de la ejecución de un contrato de empresa o de obra pública.

Si se parte de esta definición legal se puede señalar que el subcontrato es un negocio jurídico por el cual una de las partes en otro contrato —que puede denominarse el contrato principal— acuerda con un tercero que este último ejecutará la totalidad o parte del objeto del primer contrato(3).

El subcontrato se caracteriza entonces, porque una de las partes en un contrato principal y sin dejar de serlo, celebra con un tercero un nuevo contrato cuyo objeto coincide, en su totalidad o en parte, con el del primero, para que a través del subcontrato se cumpla el contrato principal. El subcontrato implica una identidad total o parcial con el objeto del contrato principal(4).

Las dos características anotadas permiten distinguir el subcontrato de otras figuras jurídicas.

En efecto, la circunstancia de que se mantenga el contrato inicial entre quienes lo celebraron y que se celebre un nuevo contrato con un tercero, permite distinguir el subcontrato de la cesión de contrato en la cual el cesionario reemplaza al cedente en la relación contractual(5). Esta diferencia obedece a que en el subcontrato el contratista desea ejecutar el contrato a través del subcontratista, en tanto que en la cesión, el cesionario simplemente desea retirarse del contrato(6) y que otra persona ejecute el contrato. El cesionario queda vinculado en los términos del contrato original, en tanto que el subcontratista se vincula en los términos del subcontrato.

De otra parte, el hecho de que el objeto del subcontrato sea idéntico a la totalidad o parte del objeto del contrato principal permite distinguir los subcontratos de los contratos de compraventa, suministro o prestación de servicios que se celebran para obtener los bienes o servicios necesarios para cumplir el contrato principal(7).

Desde este punto de vista encuentra el tribunal que además de la circunstancia que las partes expresamente calificaron el negocio jurídico que celebraron como subcontrato —lo cual como se vio no es decisivo para determinar su naturaleza—, si se revisa el objeto del mismo se encuentra que corresponde parcialmente a los contratos principales a los cuales el subcontrato hace referencia.

En efecto, la cláusula primera del negocio jurídico celebrado entre Andrade y Ruiz dispone:

“El subcontratista se obliga a ejecutar para el subcontratante la construcción de la infraestructura y la superestructura con suministro de materiales, mano de obra, maquinaria y equipos requeridos de ocho (8) puentes, distinguidos en los pliegos de condiciones de la licitación 091-93 del Instituto Nacional de Vías con los Nos. 14, 29, 30, 32, 33, 35, 35A y 37 y conforme a los diseños dados por el subcontratante y aprobados por el Instituto Nacional de Vías y que hacen parte de este subcontrato, de la carretera Santafé de Bogotá – Villavicencio en los tramos K55 Guayabetal (Quebrada Perdices) grupo I y Guayabetal – Caño Seco, grupo II, en un todo de acuerdo con los contratos principales 290/94 y 291/94 celebrados ambos por la subcontratante con el Instituto Nacional de Vías en la fecha de junio 10 de 1994”.

Si se tiene en cuenta que los contratos 290 y 291 tenían por objeto ejecutar las obras necesarias para el mejoramiento de la carretera Santafé de Bogotá – Villavicencio, grupo I y II, y que los puentes hacen parte de los dos grupos mencionados, y se deben construir de acuerdo con los contratos principales 290/94 y 291/94, es claro que el objeto del negocio jurídico celebrado entre Andrade y Ruiz es ejecutar parcialmente el objeto de los contratos 290 y 291 celebrados entre el Invías y Andrade. A lo anterior se agrega que en todo caso Andrade continúa siendo parte en los contratos 290/94 y 291/94 celebrados con el Invías.

De lo anterior se desprende claramente que el contrato celebrado entre Andrade y Ruiz el dos de mayo de 1995 constituye un subcontrato de obra y no simplemente un contrato para proveer bienes o servicios.

Partiendo de lo anterior y con el fin de determinar las reglas particulares aplicables al contrato objeto del presente proceso es necesario precisar el régimen aplicable a los subcontratos.

1.2. Régimen aplicable a los subcontratos

A este respecto se deben tomar en cuenta dos elementos fundamentales: 1. El subcontrato es un contrato distinto al contrato principal y 2. El subcontrato presenta vínculos con el contrato principal que lo afectan.

1.2.1. El subcontrato es un negocio jurídico distinto del contrato principal

Como quiera que el subcontrato es un contrato distinto al contrato principal, el mismo debe reunir las condiciones de existencia y validez requeridas por la ley para todo contrato y su régimen legal será el que le corresponda tomando en cuenta tanto el objeto del mismo como las partes que lo celebran.

En el presente caso el subcontrato debe ser calificado de subcontrato de obra. De otra parte, si bien los contratos principales 290/94 y 291/94 son estatales a la luz de la Ley 80 de 1993 y por ello su régimen será el que establece esta ley, el subcontrato de obra no puede ser calificado de contrato estatal, pues es celebrado por particulares.

Desde este punto de vista debe observarse que de conformidad con el artículo 20 del Código de Comercio son mercantiles “15. Las empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones u o ornamentaciones;” por lo cual el subcontrato objeto del presente proceso se sujeta a la ley mercantil.

Como quiera que el Código de Comercio no regula el contrato de confección de obra material, en desarrollo de lo dispuesto por el artículo 822 del Código de Comercio debe aplicarse el régimen dispuesto por el Código Civil para esta clase de contratos, así como las demás disposiciones generales en materia de obligaciones y contratos del Código de Comercio y del Código Civil(8).

De otra parte, el hecho de que el subcontrato sea un contrato distinto al contrato principal y que por ello, el subcontratista sea distinto a las partes en los contratos principales, implica que no existen en principio relaciones contractuales entre el contratante que ha encomendado la obra al contratista principal y el subcontratista(9). Por consiguiente, como regla general, el subcontratista no podrá exigir al contratante principal la ejecución de sus obligaciones y este último no lo podrá hacer al subcontratista, así como tampoco ninguno de ellos podría ejercer una acción para pedir la resolución del contrato celebrado por el otro, pues el contratante principal no es parte del subcontrato, ni el subcontratista lo es del contrato principal(10).

Sin embargo, debe observarse que en materia de subcontratos en algunos casos la ley contempla el ejercicio de acciones por parte del subcontratista contra el contratante principal. Así resulta del artículo 2060, numeral 5º, del Código Civil para el contrato de obra(11). Igualmente el artículo 2164 del Código Civil permite al mandante ejercer acciones contra el delegado(12), como si fuera su mandatario(13). Adicionalmente, la honorable Corte Suprema de Justicia ha considerado que es igualmente equitativo que el mandatario sustituto pueda demandar al mandante para el pago de su remuneración(14).

Pero salvo los casos en que la ley prevé el ejercicio de acciones directas, cuyo régimen será el previsto por las disposiciones que las regulan en cada caso, cuando en desarrollo del subcontrato el subcontratista causa un daño al contratante principal, la acción de este será una acción de responsabilidad civil extracontractual(15).

Vale la pena además agregar, que aun cuando el subcontratista no tiene acción directa contra el contratante principal, la ley civil al regular el arrendamiento dispone en el artículo 2021 del Código Civil que cuando se extingue el arrendamiento por hecho imputable al arrendador, entre los perjuicios que el arrendatario sufra y deban resarcírsele, “se contarán los que el subarrendatario sufriere por su parte” y en tal caso agrega el Código Civil, el arrendatario directo reclamará la indemnización de estos perjuicios a su propio nombre, o cederá su acción al subarrendatario.

Por consiguiente, si bien el contrato principal no se ve afectado por el subcontrato, la violación del contrato principal da lugar a que se reclamen como perjuicios no solo los que sufrió el contratista principal, sino también el subcontratista. En este caso obviamente si el contratista principal obtiene el pago de los mismos deberá reembolsárselos al subcontratista(16).

El subcontrato es un contrato distinto al principal y por ello no lo modifica, ni disminuye ni altera el contenido obligacional de dicha relación(17), por ello el subcontratante responderá ante el contratante principal por la inejecución del contrato principal, así haya subcontratado. Lo anterior determina que el contratista principal responde por el cumplimiento de la obligación por parte del subcontratista(18).

En efecto, como quiera que el contratista cumple el contrato a través del subcontrato, y que además el subcontratista es una persona que el contratista incorporó por su propia voluntad en la órbita del contrato principal, las conductas en que incurra el subcontratista que determinen la inejecución o el cumplimiento defectuoso del contrato principal determinan la responsabilidad del contratista principal, sin que el contratista pueda pretender exonerarse invocando el hecho del subcontratista(19). Dice la doctrina “cuando un deudor cumple su obligación recurriendo a los servicios de otro, el que ejecuta la obligación toma el lugar del deudor o está por cuenta del deudor y no es una tercera persona cuya acción pueda constituir una causa extraña”(20).

1.2.2. El subcontrato tiene relación con el contrato principal

El hecho de que un negocio jurídico constituya un subcontrato implica vínculos con el contrato principal, lo cual incide en su celebración y en su desarrollo.

Como lo señala la parte convocada, la doctrina señala que el subcontrato es un contrato dependiente o derivado de otro anterior, que constituye una forma de unión de contratos, objetiva (porque depende de la naturaleza misma) y unilateral, porque el contrato principal influye en el subcontrato, pero no a la inversa(21).

En particular, las relaciones entre el contrato principal y el subcontrato se pueden examinar de la siguiente forma:

En cuanto a la incidencia que tenga el contrato principal en la ejecución del subcontrato debe señalarse que la doctrina distingue entre dos clases de subcontratos: el “transparente” y el que no lo es. La primera categoría se caracteriza porque el subcontrato se aproxima hasta donde es posible al contrato principal, de tal manera que el subcontrato permite apreciar el contrato principal y por ello, en cuanto sea posible, se reproducen los derechos y obligaciones del contrato principal(22), lo que no ocurre en la segunda categoría. Aun cuando en ambos casos se trata de subcontrato, es claro que la incidencia del contrato principal será mayor en el primer caso que en el segundo. En todo caso dicha incidencia dependerá de las estipulaciones que hayan incorporado las partes.

Si el subcontrato tiene por objeto ejecutar un contrato principal, su existencia y ejecución se verá determinada por dicho contrato principal. La causa del subcontrato es precisamente el contrato principal(23), pues se celebra en razón a la existencia de aquel y para asegurar su cumplimiento. Lo anterior determina que la extinción o terminación del contrato principal necesariamente afectan el subcontrato(24). El subcontrato se modela y delimita por el primer contrato, del cual surge a la vida jurídica y a cuya existencia queda supeditado(25). A esta idea hace referencia el propio Código Civil cuando al regular el subarriendo señala que el subarrendatario no podrá gozar de la cosa en términos distintos al arrendatario principal (art. 2004) y al contemplar implícitamente en el artículo 2021, que la extinción del arrendamiento determina la extinción del subarrendamiento.

De esta manera, la doctrina señala que el subcontrato es un contrato accesorio y por ello supone la existencia, validez y eficacia del principal(26). Así las cosas, el término extintivo del contrato principal determinará igualmente la extinción del subcontrato, si es que no se extingue con anterioridad(27). Lo anterior no impedirá que si en la terminación del contrato principal existe un hecho imputable al contratista principal pueda haber lugar a pagar una indemnización a favor del subcontratista(28).

En todo caso, sujeto a lo anterior, el subcontrato es en sí mismo un contrato, que impone al subcontratante y al subcontratista, las obligaciones que naturalmente surgen del contrato que corresponda. En tal sentido, si el subcontrato es de obra, como ocurre en el presente caso, el subcontratista adquiere la obligación fundamental de ejecutar y entregar la obra y, por su parte, el subcontratante debe realizar todas las actuaciones que le correspondan para permitir lograr el cumplimiento del objeto contractual, así como pagar el precio y recibir la obra.

Ahora bien, cabe preguntarse qué sucede con el subcontrato cuando el contrato principal es modificado, cuando el mismo contempla la posibilidad de que una parte introduzca modificaciones a la obra, o cuando el subcontrato está sujeto o subordinado a ciertas actuaciones que se presenten en el desarrollo del contrato principal.

Para este efecto debe, en primer lugar, señalarse que los contratos deben celebrarse y ejecutarse de buena fe. Lo anterior implica que las dos partes deben actuar lealmente de tal manera que cada una de ellas pueda lograr el propósito previsto al momento de contratar. No sobra recordar que el contrato es un acto de previsión y que al momento de su celebración, las dos partes regulan sus relaciones futuras en función de lo que pueda ocurrir.

Por consiguiente, si un subcontrato contempla la ejecución de un contrato principal, en principio el alcance del subcontrato queda vinculado al texto de aquel, tal y como existía al momento en que se celebró el subcontrato. Cualquier modificación posterior no implica en principio automáticamente una modificación del subcontrato y podría concluirse que el subcontratista en ese caso tiene la posibilidad de sostener que su subcontrato no tenía por objeto el contrato modificado sino el original(29). Sin embargo, cuando el subcontrato contempla que el mismo se sujetará a lo dispuesto en el contrato principal, incluyendo cualquier modificación que en el mismo se prevea, debe entenderse que dicha sujeción opera en términos razonables.

En efecto, sin entrar en profundas discusiones acerca de la validez de dicha prerrogativa, en derecho contemporáneo es hoy generalmente admitido que las prerrogativas contractuales deben ejercerse de buena fe, esto es lealmente, y sin abuso. La jurisprudencia colombiana ha reconocido que los derechos contractuales deben ejercerse sin abuso(30) y en general considera abusivas las estipulaciones que dejan un contratante a merced del otro(31) o que le permiten modificar las reglas de juego pactadas(32). Así mismo, la Corte de casación francesa reconoció en 1995 la validez en los contratos marco de otorgar a una de las partes la facultad de fijar unilateralmente el precio, pero señaló que el juez debe ejercer un control de los abusos. Dicho control debe tener en cuenta la finalidad de la facultad contractual(33) y en particular se ha señalado que hay abuso cuando la parte que puede fijar el precio atenta contra la rentabilidad que la otra parte podía razonablemente esperar en la ejecución del contrato(34), o cuando priva al cocontratante de la ventaja esperada de la relación contractual(35). En esta medida la modificación del subcontrato no puede conducir a que el subcontratista pierda sus legítimas expectativas o que se vea imposibilitado para ejecutar el subcontrato.

Además, es evidente que en la determinación del contenido del contrato de obra opera como en cualquier otro la buena fe, por lo cual, cuando las partes no han precisado en detalle algunos aspectos de la ejecución del contrato, a ello debe procederse de buena fe, esto es, lealmente, de tal manera que ambas partes puedan obtener la finalidad que las ha llevado a contratar(36).

De otro lado, puede suceder que en desarrollo del contrato principal se produzcan conductas o actuaciones que incidan en el subcontrato. Lo anterior puede referirse tanto a la elaboración de los estudios o diseños necesarios, como a la aprobación de los mismos, o incluso a la necesidad de introducir cambios por razones técnicas, todo ello sin que se trate realmente de una modificación del contrato principal. Desde este punto de vista, es claro que el subcontratista al aceptar ejecutar el objeto de un contrato principal, acepta en principio todas las contingencias normales que pueden presentarse en dichos contratos, pero con el obvio límite de la buena fe. Lo anterior no puede significar que el subcontratista queda librado a cualquier situación que pueda presentarse en desarrollo del contrato principal, porque el subcontratante al celebrar el subcontrato adquiere frente al subcontratista el deber de desplegar todas las conductas que sean necesarias para asegurar que el subcontratista pueda desarrollar adecuadamente el subcontrato. Por consiguiente, si el mismo actúa negligentemente en el contrato principal, pues demora la elaboración de los estudios o diseños, o no impulsa su aprobación en la forma que corresponde, comprometerá su responsabilidad contractual. Así mismo, si el subcontratante decide no ejecutar el contrato principal en los términos originalmente pactados y ello causa atrasos o demoras en la ejecución del subcontrato ello le generará responsabilidad.

Cabría igualmente preguntarse si puede afirmarse que el subcontratante puede incluso tener una responsabilidad aún mayor, para sostener que de la misma manera que el contratista (que tiene la calidad de subcontratante) responde ante el contratante principal por los hechos del subcontratista, el contratista debe responder ante el subcontratista por los hechos del contratante principal. A este respecto considera el tribunal que en cada caso concreto deberá interpretarse la voluntad de las partes, pero si del contrato no resulta claro que el contratista —que tiene la calidad de subcontratante— se obligaba a que el contratante principal realizara determinados hechos, no podrá llegarse a dicha conclusión y por consiguiente, deberá entenderse que su responsabilidad está delimitada a la realización de las actuaciones necesarias para que el contratante actúe. En efecto, para que el subcontratante responda por los hechos del contratante principal debe existir una voluntad clara en tal sentido y en caso de duda deberá concluirse que dicha obligación no existe en virtud de la regla prevista en el artículo 1624 del Código Civil, de acuerdo con el cual las cláusulas ambiguas se interpretan a favor del deudor. Pero en todo caso ello no puede significar que por el hecho de tratarse de un subcontrato desaparezcan las obligaciones que naturalmente impone un contrato de obra a quien encarga la realización de una obra material.

1.3. Los vínculos del subcontrato objeto del presente proceso con los contratos 290 y 291 de 1994

Partiendo de lo anterior, es entonces procedente analizar la relación existente entre los contratos 290 y 291 de 1994 y el subcontrato objeto del presente proceso.

Del texto mismo del subcontrato el tribunal encuentra los siguientes vínculos entre los contratos principales y el subcontrato:

— La identificación del objeto del subcontrato depende de los pliegos de condiciones de la licitación y los diseños deben ser aprobados por el Invías, de acuerdo con los contratos principales (cláusula primera).

— La coordinación y vigilancia de la ejecución y cumplimiento del subcontrato es ejercida por el subcontratante y el interventor del Invías. Este último está autorizado para impartir instrucciones y órdenes al subcontratista y exigirle información (cláusula sexta), sin que pueda exonerar al subcontratista de ninguna de sus obligaciones o deberes contractuales. Tampoco podrá, sin autorización escrita previa del subcontratante, ordenar trabajo alguno que traiga consigo variaciones en el plazo o en el valor del subcontrato, ni efectuar ninguna modificación de la concepción del diseño de las obras principales. Así mismo, las divergencias entre el interventor y el subcontratista son dirimidas por el subcontratante (cláusula decimoquinta).

— El subcontratista se obliga totalmente a acatar y dar aplicación a las decisiones que en forma unilateral adopte el Instituto Nacional de Vías, por vía de interpelación, terminación o modificación de los contratos principales 290 y 291 de 1994 y que incidan en este subcontrato (cláusula decimosexta).

— El subcontrato se terminará y liquidará en todos los casos de terminación anticipada de los contratos principales 290 y 291 del 10 junio de 1994, celebrados por el subcontratante con el Instituto Nacional de Vías, para el mejoramiento de la carretera Bogotá Villavicencio, sin que haya lugar al reconocimiento de compensación o indemnización alguna entre las partes por este motivo (cláusula vigesimoquinta).

— Entre los documentos del contrato, que regulan, complementan, y adicionan las condiciones del subcontrato se encuentran (cláusula decimonovena): “1. Las especificaciones generales de la construcción del Ministerio de Obras Públicas y Transporte y las normas y resoluciones vigentes aplicables a este contrato expedidas por el Ministerio o el Instituto Nacional de Vías 2. Los planos de la construcción suministrados y aprobados por el Instituto Nacional de Vías, en forma oportuna de acuerdo con los programas de ejecución de las obras. 3. Los contratos que se suscriban para la obtención de las garantías y seguros exigidos. 4. La propuesta del subcontratista. 5. La resolución de adjudicación 003615 del 20 de mayo de 1994 y los documentos de la licitación 091-93 pública internacional. 6. Los contratos principales 290 y 291 del 10 de junio de 1994 celebrados entre La Constructora Andrade y Gutiérrez S.A., y el Instituto Nacional de Vías, para el mejoramiento de la carretera Bogotá Villavicencio”.

En todo caso se precisa que las condiciones expresadas en el subcontrato prevalecen sobre aquellas de cualquier otro documento que forme parte del mismo. “Sujeto a lo anterior los demás documentos del subcontrato deben entenderse como mutuamente explicativos y complementarios”.

Es pues clara la incidencia que las partes previeron de los contratos 290 y 291 de 1994, y sus antecedentes, sobre el subcontrato.

1.3.1. La incidencia de los diseños contemplados en los contratos 290 y 291 de 1994 en el subcontrato

Como se observó, el subcontrato prevé como parte del mismo los planos de construcción, los contratos principales y los documentos de la licitación que dio lugar a los mismos.

Ahora bien, con posterioridad a la celebración del subcontrato el 2 de mayo de 1995, los contratos principales 290 y 291 de 1994 fueron modificados.

En efecto, el 25 de julio de 1995, esto es, dos meses después de la firma del subcontrato, Andrade suscribió con el Invías sendos otrosí a los contratos 290/94 y 291/94. En el considerando tercero de dichos otrosí se expresó (fls. 122, 123, 161 y 162 de los documentos anexos a la demanda presentada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por Andrade):

“Que por intermedio de la interventoría, el contratista sometió a análisis del instituto la posibilidad de acometer la construcción de ... puentes previstos dentro del conjunto de las obras objeto del contrato 29.../94 de acuerdo con diseños alternativos elaborados por el contratista para reemplazar los contemplados en el proyecto original, que le fuera entregado por el instituto al contratista”.

Como consecuencia de lo anterior en la cláusula primera de los otrosí se dispuso:

“Cláusula primera. Las partes acuerdan modificar el contrato principal ... en el sentido de adicionar unos parágrafos a la cláusula octava, actas de obra y ajustes así: PAR. 4º—Construcción de los puentes según diseño alternativo. La construcción de los ... puentes que forman parte de las obras materia del contrato ... de 1994, se llevará a cabo con diseños alternativos a los diseños previstos originalmente en el contrato y suministrados a el contratista por el instituto; dichos diseños alternativos serán elaborados en forma detallada por el contratista y serán sometidos a la oportuna revisión y aprobación de interventoría”.

Desde este punto de vista, debe observarse que inicialmente el subcontrato se había celebrado con base en los diseños y especificaciones contenidas en los contratos 290/94 y 291/94 y en sus documentos complementarios. Dichos diseños fueron modificados por Andrade y el Invías por los otrosí mencionados. Desde este punto de vista, el texto del subcontrato, tal como fue originalmente celebrado, en principio no obligaba al subcontratista a ejecutar una obra conforme a un diseño diferente al previsto en los contratos originales, a menos que consintiera en ello. No obstante debe observar que el perito técnico señaló (pág. 59) que las cantidades de obra previstas en el subcontrato “no corresponden a los planos y diseños que se encuentran en los pliegos de condiciones de los contratos 290 y 291 de 1994” y agregó que “Las cantidades de obra que aparecen en el subcontrato son muy cercanas a las cantidades de diseño que propuso la Andrade al Invías, con algunas excepciones en algunos de los puentes. Con respecto al puente Nº 37 para el cual los planos aprobados muestran un resumen de cantidades, se observa que estas difieren de las cantidades incluidas en el anexo 1 del subcontrato. Las diferencias del volumen de concreto según los distintos ítem oscilan entre menos del 14% a más 19% para una diferencia total promedio de más 10%. En la cantidad total de acero de refuerzo se observa que en el plano aprobado este muestra una cantidad que es del 202% de la cantidad anexa prevista en el anexo del subcontrato”.

Lo anterior indica al tribunal, que si bien en el texto del subcontrato se hacía referencia a los diseños y especificaciones de los contratos 290 y 291 de 1994, lo cierto es que las partes en el subcontrato habían asumido para efectos del mismo que los diseños previstos en tales contratos no se seguirían rigurosamente para la ejecución del subcontrato.

A lo anterior vale la pena agregar que la parte convocante no formuló en general reparos a la ejecución de los diseños que sometió la convocada al Invías y que fueron aprobados por este.

De este modo, bien sea porque desde un principio las partes habían previsto que los diseños a los que hace referencia el subcontrato serían los que la convocada estaba sometiendo al Invías, o porque finalmente las mismas tácitamente los incorporaron al subcontrato, los mismos se convirtieron en parte del mismo.

1.3.2. La naturaleza contractual de la aprobación de los diseños y la entrega de predios y su incidencia en la ejecución del subcontrato

La parte convocante ha hecho referencia, como fundamento de su demanda, a las demoras que se produjeron en la elaboración y aprobación de los diseños, destacando precisamente el hecho de que ellas obedecieron a los cambios producidos en los contratos principales. Por su parte, la parte convocada ha señalado que la aprobación de los diseños por parte del interventor y la entrega de los predios liberados era un requisito necesario para que Andrade pudiera realizar la ejecución de los caissons y dar inicio al plazo del contrato, por lo cual concluye que las mismas constituyen condiciones que por ello mismo no pueden determinar su responsabilidad.

Por lo anterior es necesario que el tribunal analice la incidencia de la entrega y aprobación de los diseños, así como de la entrega de los terrenos en la ejecución del subcontrato.

Sobre el particular se debe señalar lo siguiente:

La cláusula primera del subcontrato señala, como ya se vio, lo siguiente:

“El subcontratista se obliga a ejecutar para el subcontratante la construcción de la infraestructura y la superestructura con suministro de materiales, mano de obra, maquinaria y equipos requeridos de ocho (8) puentes, distinguidos en los pliegos de condiciones de la licitación 091-93 del Instituto Nacional de Vías, con 14, 29, 30, 32, 33, 35, 35A y 37 y conforme a los diseños dados por el subcontratante y aprobados por el Instituto Nacional de Vías, y que hacen parte de este subcontrato, de la carretera Santafé de Bogotá – Villavicencio en los tramos K 55 Guayabetal (Quebrada Perdices) grupo I y Guayabetal Caño Seco grupo II, en un todo de acuerdo con los contratos principales 290/94 y 291/94 celebrados ambos por la subcontratante con el Instituto Nacional de Vías, en la fecha de junio 10 de 1994”.

Adicionalmente, la cláusula tercera del subcontrato dispone:

“Tercera. Plazo. Los plazos de ejecución de cada puente se empiezan a contar en el momento en que el subcontratante haya terminado la cimentación de las dos (2) primeras pilas o estribos determinados en la ruta crítica del programa de trabajo presentado por el subcontratista y aprobado por el subcontratante antes de iniciar los trabajos, lo cual se registra en el acta de iniciación de cada puente, adicionalmente para que el plazo empiece a contar se deberá haber entregado al subcontratista el predio correspondiente libre de todo impedimento.

“El plazo para la ejecución de las obras del puente Nº 14 será de seis meses y medio (6.5); del puente Nº 29, será de cinco (5) meses; del puente Nº 30, será de ocho meses y medio; del puente Nº 32 será de siete (7) meses; del puente Nº 33, será de ocho (8) meses; del puente Nº 35, será de siete meses y medio (7.5); del puente Nº 35A será de nueve (9) meses y del puente Nº 37 será de ocho (8) meses. Pero en todo caso el plazo total del subcontrato no puede superar los trece meses y medio (13.5) contados a partir de la fecha de la primera acta de iniciación de los trabajos, a menos que el puente Nº 37 tenga demoras en la entrega de la cimentación por parte del subcontratante” (se resalta).

Si se examina el texto de la cláusula primera del subcontrato, se encuentra que de la misma resulta que el subcontratista debía ejecutar la obra conforme a los diseños dados por parte del subcontratante y aprobados por el Instituto Nacional de Vías. Desde este punto de vista, la elaboración de los diseños por parte del subcontratante y su aprobación por parte del Invías no fue establecida claramente por las partes como una condición, esto es, como un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de una obligación.

A lo anterior se agrega que si se analiza desde el punto de vista contractual la elaboración de los diseños por el subcontratante, debe concluirse que ella corresponde a una obligación del mismo. En efecto, de acuerdo con la doctrina(37) quien encarga la construcción de una obra debe cooperar en la buena ejecución del contrato, obteniendo las autorizaciones necesarias e informando a su cocontratante sobre las dificultades en la ejecución del trabajo. Dentro de este deber de colaboración claramente se encuentra el de suministrar los planos o diseños correspondientes(38). El deber de obrar de buena fe por parte de quien contrata la realización de una obra implica facilitar la ejecución del trabajo, no introducir al proyecto modificaciones inconsideradas, ni provocar detenciones en el trabajo(39).

De esta manera, en el presente caso la subcontratante estaba obligada a suministrar los planos o diseños. Así se desprende además de los términos de Referencia elaborados por la convocada para celebrar el subcontrato los cuales contemplaban que “Son obligaciones a cargo de la constructora, entre otras, las siguientes: ... Suministro de copias de los proyectos de los trabajos a ser ejecutados…”.

En la medida en que el suministro de los planos o diseños constituía una obligación del subcontratante, es claro que la misma técnicamente no es una condición. En efecto, cuando las partes contemplan una condición la prevén como un acontecimiento que puede o no ocurrir y por ello quieren subordinar la existencia de la obligación al hecho futuro e incierto. Situación bien distinta se presenta en las obligaciones, pues es claro que el deudor queda obligado a ejecutar la prestación correspondiente. Es por ello que la jurisprudencia de la honorable Corte Suprema de Justicia aclaró que las obligaciones de un contrato no constituían condiciones. En efecto en sentencia del 31 de mayo de 1938 (H. M. Juan Francisco Mújica, t. 46, pág. 573) dicha corporación señaló:

“Para la ciencia del derecho privado, únicamente es obligación condicional la que subordina su existencia o su extinción a un acontecimiento futuro e incierto. Por lo tanto, los elementos constitutivos de la obligación condicional son: 1. La necesidad de un acontecimiento, futuro e incierto; 2. La sujeción de la obligación a este acontecimiento, y 3. El carácter voluntario, o sea convencional, de esta dependencia. Ninguno de estos factores se dan en el presente caso. En efecto. El acontecimiento futuro e incierto no puede consistir en una obligación sino en un hecho. La sujeción de una obligación a otra no constituye ese acontecimiento fáctico. La dependencia de las dos prestaciones no obedece a la voluntad de las partes sino a la naturaleza de ellas, dado el contrato que las originó” (se resalta).

De otra parte, en cuanto se refiere a la aprobación de los planos por parte del Invías a través de su interventor, debe observarse que tal hecho no fue establecido en el contrato como una condición, sirio como un factor que determinaba la manera como debería ejecutarse el objeto del contrato. Lo anterior se confirma si se observa que para Andrade la aprobación por parte del Invías no era una circunstancia que pudiera o no ocurrir, pues el Invías debía aprobar los diseños presentados por Andrade, siempre y cuando los mismos se ajustaran a las especificaciones del contrato. Bajo este contexto, incluso podría afirmarse que dentro la estructura del subcontrato Andrade estaba obligado a obtener la aprobación de los diseños del Invías, pues esta última entidad estaba obligada a impartirla si se ajustaba al contrato.

Por otro lado, en lo que se refiere al hecho de que el plazo solo corría cuando se había entregado al subcontratista el predio correspondiente libre de todo impedimento, debe observarse que tal circunstancia tampoco constituye una condición, pues el propósito de dicha regla es simplemente impedir que el plazo a cargo del subcontratista comenzara a correr antes de que el mismo tuviera a su disposición los inmuebles objeto del contrato, pero ello en manera alguna, acredita la existencia de una condición que afecte todas las obligaciones contractuales. Como ya se dijo, el subcontratante está obligado a realizar todas las conductas que le correspondan para que el subcontratista pueda ejecutar el contrato. En esta medida quien encarga la construcción de un edificio debe entregar al contratista el terreno donde el mismo se va a ejecutar. De esta manera, la entrega de los terrenos para ejecutar una obra constituye más que una condición del contrato, una obligación que se deriva del mismo. Por lo demás, si se llegara a considerar que el texto del contrato contempla una condición, la misma literalmente se refería a la obligación del subcontratista y no a la del subcontratante.

Empero en todo caso debe observarse que lo anterior no implica que el tribunal afirme que en el presente caso el subcontrante deba responder en todo caso por la falta de entrega de terrenos, porque si bien normalmente quien encarga la construcción de una obra debe responder por tal hecho, cuando hay un subcontrato será necesario examinar las circunstancias para determinar el alcance de dicha obligación, esto es, si la responsabilidad del subcontratante deriva del hecho de no haber entregado los terrenos o por el contrario de no haber realizado todas las actuaciones para que ello se produjera oportunamente.

De esta manera, es claro para el tribunal que la entrega y aprobación de los planos, así como el acceso a los predios, no constituyen condiciones en sentido propio, a las cuales se encontrara supeditado el nacimiento de las obligaciones del subcontrato.

1.3.3. Los plazos aplicables

Bajo este contexto es entonces necesario establecer si Andrade disponía o no de un plazo para elaborar los diseños y obtener su aprobación.

Si se revisa la cláusula primera del subcontrato se encuentra que el objeto de ella es regular inicialmente el plazo de ejecución por parte del subcontratista. De esta manera, el contrato no regula expresamente el plazo que tenía el subcontrante para entregar las dos primeras pilas.

De otro lado, debe observarse que la cláusula vigésima novena del subcontrato incluye entre los documentos del contrato “Los planos de construcción suministrados y aprobados por el Instituto Nacional de Vías, en forma oportuna de acuerdo con los programas de ejecución de obras”. Por consiguiente, el contrato no preveía que los planos podían suministrarse en cualquier momento, sino que ello debería ser de forma oportuna. La pregunta que surge, por consiguiente, es cuándo eran oportunos.

El hecho que el subcontrato previera que los planos deberían ser suministrados y aprobados por el Invías “en forma oportuna”, implica que para las partes existía un plazo para el cumplimiento de la obligación de suministrar los planos. Ellos debían ser suministrados de tal manera que se pudiera ejecutar en tiempo adecuado los puentes contratados.

Ahora bien, para precisar la oportunidad en la cual debían ser suministrados los planos, es pertinente advertir que el negocio jurídico objeto del presente proceso es un subcontrato de obra, y que como ya se dijo, una de las características de un subcontrato, consiste en que el mismo se inserta en la duración del contrato principal, de tal manera que la extinción del contrato principal determina la del subcontrato. Por consiguiente, si en un subcontrato se prevé que los planos deben ser oportunos, ello implica que los mismos deben ser entregados con antelación suficiente para que, habida consideración del tiempo de construcción de la obra respectiva —en este caso los puentes contratados—, la misma pueda ser terminada antes de que se venza el término previsto en los contratos de obra principales(40). De esta manera, la estructura misma de un subcontrato implica un plazo tácito para el suministro de los planos y especificaciones y en el presente caso dado los plazos de ejecución de los contratos principales, ello debía ocurrir con relativa prontitud.

A este respecto se observa que de los antecedentes y el desarrollo del subcontrato puede concluir el tribunal la forma como las partes acordaron precisar dicho plazo tácito.

En efecto, si se examinan los términos de referencia que dieron lugar al subcontrato se encuentra que en ellos se señalaba (núm. 1.2) que el subcontratista se obligaría a ejecutar las obras comprendidas en los puentes previstos en los contratos 290 y 291.

Por su parte la constructora se obligaba (núm. 1.3) a demarcar las referencias topográficas básicas, al suministro de copias de los proyectos de los trabajos a ser ejecutados, así como las demás que se adquieran en virtud del subcontrato. Se contempló igualmente (núm. 1.6) que el plazo de construcción de las obras sería establecido de común acuerdo entre las partes “según el programa de trabajo predeterminado”.

En esta medida, observa el tribunal que los términos de referencia inicialmente previstos, contemplaban la ejecución total de los puentes por parte del subcontratista, de acuerdo con un plazo convenido de común acuerdo y según programa de trabajo. Posteriormente, la convocada al decidir sobre la celebración del subcontrato determinó asumir la elaboración de partes de las obras. Dentro de este contexto era claro que la ejecución de las obras dependería del programa de trabajo que las partes acordaran.

Lo anterior se ve confirmado cuando se observa que el subcontrato prevé que los términos se cuentan a partir del momento “en que el subcontratante haya terminado la cimentación de las dos (2) primeras pilas o estribos determinados en la ruta crítica del programa de trabajo presentado por el subcontratista y aprobado por el subcontratante”.

De esta manera, el elemento fundamental para determinar el cronograma de ejecución del subcontrato era el programa de ruta crítica presentado por el subcontratista y aprobado por subcontratante.

1.3.4. Las consecuencias de circunstancias no previstas en los contratos de obra

Si bien el demandante formuló como pretensión principal que se declarara el incumplimiento del subcontrato celebrado entre las partes el 2 de mayo de 1995, igualmente como pretensión subsidiaria solicita que se declare que se presentaron circunstancias imprevistas que crearon una situación de excesiva onerosidad para el cumplimiento de las prestaciones a cargo del subcontratista.

En esta medida, con el fin de abordar posteriormente y en forma concreta el análisis de las subsidiarias, cuando haya lugar a ellas, estima el tribunal necesario precisar el marco conceptual dentro del cual procederá al estudio correspondiente.

A este respecto conviene recordar que, como regla general, el deudor solo puede exonerarse del cumplimiento de su obligación acreditando caso fortuito o fuerza mayor, esto es, que la obligación se ha hecho imposible de cumplir. Por consiguiente, en principio el deudor no puede pretender exonerarse de su obligación invocando para tal efecto circunstancias que le hacen más difícil o más oneroso cumplir.

Sin embargo, dicho principio es morigerado en el derecho colombiano de dos formas distintas.

En efecto, de una parte, en materia de contrato de construcción de edificios a precio único prefijado, el artículo 2060 numeral 2º del Código Civil dispone que: “Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si este rehúsa, podrá ocurrir al juez o prefecto para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razón corresponda”.

En relación con este artículo ha existido discusión sobre su alcance, porque al paso que algunos autores señalan que el concepto de edificio solo se aplica a “Obra o fábrica construida para habitación o usos análogos, como casa, templo, teatro, etc.”, pues tal es la definición del Diccionario de la Real Academia de la Lengua, y por ello no incluye los contratos de construcción de otras obras de infraestructura(41), como la que es objeto del presente proceso, otros afirman que dicho precepto debe aplicarse a todos los casos de construcción que resulta de la unión de materiales permanente adherido al suelo(42).

Además, debe observarse que dicha disposición solo se aplica a los eventos en los cuales el precio es único prefijado, esto es, cuando el precio es global para toda la obra, y por consiguiente, no se aplica a los eventos en que el contrato se celebra a precios unitarios.

Cabe entonces preguntarse qué sucede en los eventos en los cuales no es aplicable el numeral 20 del artículo 2060, como ocurre en el presente caso, bien sea porque el contrato no tiene por objeto la construcción de un edificio —entendido en sentido estricto—, bien porque el contrato no se celebró a un precio único prefijado, sino a precios unitarios.

En esta medida, en aquellos casos en que no es aplicable el artículo 2060 del Código Civil, en principio deberá acudirse a la teoría de la imprevisión que actualmente consagra el artículo 868 del Código de Comercio y que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia había considerado aplicable en general en materia civil(43).

Ahora bien, el primer inciso del artículo 868 del Código de Comercio dispone:

“Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá esta pedir su revisión”.

De esta manera, para efectos de aplicar esta disposición es necesario que se reúnan los siguientes elementos:

1. Que se trate de circunstancias extraordinarias.

2. Que dichas circunstancias sean imprevistas o imprevisibles.

3. Que las circunstancias sean posteriores a la celebración del contrato.

4. Que el contrato sea de ejecución sucesiva, periódica o diferida.

5. Que las circunstancias alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa.

En cuanto a los dos primeros elementos es claro que debe haber un evento extraordinario esto es según el Diccionario de la Real Academia “fuera del orden o regla natural o común”, es decir, que no entre en la marcha ordinaria de las cosas(44). El carácter extraordinario de un evento hace entonces referencia a sus características intrínsecas(45). Adicionalmente, dicho evento debe ser imprevisto o imprevisible, es decir un evento que las partes no contemplaron al contratar o que no pudo prever un contratante normal. De este modo, la imprevisibilidad hace referencia a consideraciones personales vinculadas a las partes. A este respecto debe observarse que si bien la ley emplea una conjunción disyuntiva (“o”), lo cual indicaría que basta que el evento sea imprevisto o que sea imprevisible para que opere la teoría de la imprevisión, en realidad deben reunirse las dos condiciones, pues si las partes contemplaron el evento, asumieron el riesgo consiguiente, y si ellas no lo consideraron, pero debieron hacerlo, porque era previsible, no podrían invocarla porque ello implicaría alegar su propia culpa. A lo anterior vale la pena agregar que, como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y la doctrina, la imprevisibilidad no puede entenderse de manera absoluta, pues finalmente, todos los eventos pueden ser de una manera u otra previsibles, por lo cual la previsibilidad debe analizarse a la luz de la diligencia que deben observar las partes al contratar y los factores que por consiguiente deben tomar en cuenta. Es por ello que en los principios de los contratos comerciales internacionales elaborados por Unidroit se señala como uno de los requisitos para que se aplique la excesiva onerosidad que los sucesos no debieron ser razonablemente previstos (art. 6.2.2.). En este punto conviene recordar que este criterio subjetivo es el que acoge la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional, que será aplicable en Colombia a partir de agosto de 2002, para determinar si existe un evento exoneratorio(46).

A lo anterior vale la pena agregar que ciertamente muchos factores pueden ser previsibles en abstracto, pero no en las condiciones particulares que se presentan. Así, por ejemplo, es claro que en la ejecución de un contrato pueden presentarse dificultades vinculadas a factores meteorológicos, los cuales son previsibles, pero cuando los mismos alcanzan una dimensión tal que exceden lo normal, los mismos se vuelven imprevisibles y cabe aplicar la teoría de la imprevisión. De esta manera, los eventos imprevisibles que pueden dar lugar a la aplicación de la imprevisión según la doctrina(47) incluyen factores tales como circunstancias meteorológicas que hacen más difícil la ejecución. Igualmente señala la doctrina que dentro de esas causas se incluyen las imputables a terceros pues frente a las partes son hechos extraños a ellas(48). El hecho de que el tercero pueda incurrir en responsabilidad no excluye la posibilidad de aplicar entre las partes la teoría(49).

De otro lado, la ley exige que las circunstancias sean posteriores a la celebración del contrato. Si bien podría plantearse la posibilidad de que la teoría de la imprevisión también se aplicara a eventos preexistentes, pero desconocidos para las partes(50), lo cierto es que el tenor literal del Código de Comercio limita el campo de aplicación a hechos posteriores(51). De esta manera, en su tenor literal la teoría no incluye circunstancias geológicas, que hagan más difícil la ejecución del contrato, pero que por su naturaleza ya existían al celebrar el contrato, pero las partes las desconocían(52).

Las circunstancias que se presenten deben hacer excesivamente oneroso el contrato. La ley no precisa que significa excesivamente oneroso. A este respecto debe observarse que lo excesivo es aquello “que excede y sale de la regla”, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, por consiguiente, y partiendo de la base que el contratista asume todas las áleas que previsiblemente se pueden presentar en un contrato, es menester concluir que lo excesivamente oneroso es aquello que sobrepasa el alea normal del contrato en cada caso concreto, pues en cada contrato pueden cambiar las previsiones de las partes(53). Adicionalmente, debe observarse que al celebrar el contrato las partes determinan un equilibrio entre prestaciones y contraprestaciones, el cual es protegido por el ordenamiento, por consiguiente la excesiva onerosidad debe examinarse en relación con la contraprestación, y por ello, la sanción procede cuando se pierde el equilibrio previsto por ellas(54). Como el aumento de onerosidad debe ser excesivo, es claro que el cambio en las relaciones entre prestación y contraprestación debe ser manifiestamente inequitativo(55). En este punto debe observarse que la doctrina señala que es la prestación en su conjunto la que debe hacerse excesivamente onerosa. Desde este punto de vista cuando la prestación incluye diferentes aspectos y algunos se hacen más onerosos, ello no implica necesariamente la imprevisión, porque puede balancearse con otras actividades.

Adicionalmente, es claro que no debe haber habido culpa de la parte en las circunstancias que han determinado la excesiva onerosidad, pues si ello es así la misma debe asumir la responsabilidad consiguiente.

Otro aspecto importante que debe anotarse es que obviamente la teoría de la imprevisión solo puede ser invocada respecto de prestaciones que no se hayan cumplido y por ello la ley dice respecto de prestaciones de futuro cumplimiento. Si se reúnen los elementos mencionados es posible aplicar el artículo 868 del Código de Comercio. Es importante destacar que cuando se aplica la teoría de la imprevisión el juez debe examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique. Por consiguiente, la ley no dispone una compensación plena y completa de los mayores costos en que se haya incurrido, sino simplemente re equilibrar el contrato de acuerdo con la equidad. No se trata de eliminar totalmente el costo adicional, sino atenuarlo en la medida que corresponda de acuerdo con la equidad(56); por ello no se asegura al contratante la utilidad inicialmente prevista, porque él debe asumir el alea normal(57).

Ahora bien, es importante señalar que la parte convocada afirma que cuando un contrato ha terminado no puede el juez pretender reajustar el contrato, pues no hay prestaciones de futuro cumplimiento. Por lo anterior concluye que no procede la aplicación del artículo 868 del Código de Comercio en el presente caso. Advierte que como quiera que la ley dispone que si el juez no puede reajustar el contrato ordenará su terminación, ello implica que no procede respecto de prestaciones ya cumplidas. Así mismo, invoca la jurisprudencia de la honorable Corte Suprema de Justicia, la cual ha señalado que la teoría de la imprevisión solo se aplica a los contratos en ejecución, pero no a los ya terminados (sents., oct. 29/36, G.J., t. 44, pág. 547 y mayo 23/38, t. 46, pág. 544).

Sobre el particular debe señalar el tribunal lo siguiente:

De una parte, si se examina el primer inciso del artículo 868 del Código de Comercio se advierte que cuando dicho precepto hace referencia a circunstancias que “alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento”, dicha disposición contempla que solo pueden invocarse como fundamento para aplicar la teoría de la imprevisión los eventos que se presentan respecto de una prestación aún no cumplida. De esta manera, dicho primer inciso no regula la oportunidad en la cual debe presentarse la reclamación o la demanda judicial que permita aplicar la teoría de la imprevisión.

De otro lado, el segundo inciso del artículo 868 del Código de Comercio claramente señala que el juez debe examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará si ello es posible, los reajustes que la equidad indique, en “caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato”. (se resalta)

Desde este punto de vista, en principio tiene razón la parte convocada, pues el juez no podría terminar el contrato si el mismo ya se extinguió(58). Lo anterior es particularmente importante en los contratos de obra en los cuales, de conformidad con el segundo inciso del artículo 2056 del Código Civil, quien encarga la obra puede poner fin al contrato, reembolsando al artífice todos los costos, y dándole lo que valga el trabajo hecho, y lo que hubiera podido ganar en la obra. En esta medida es apenas razonable que quien encargó la obra tenga la posibilidad de manifestar su voluntad en el sentido de que no se continúe la obra cuando la ejecución de la misma se ha hecho excesivamente onerosa. Así mismo, se debe observar que cuando el artículo 2060 del Código Civil prevé la posibilidad de que se presenten circunstancias desconocidas que incrementen los costos, el constructor debe hacerse “autorizar”, lo cual en opinión de la doctrina(59) implica que no puede simplemente incurrir en los costos y después pretender su reembolso.

No obstante lo anterior, el artículo 868 del Código de Comercio debe ser interpretado en concordancia con el principio de la buena fe, por lo cual el contratista no puede perder el derecho a solicitar la revisión del contrato cuando ha actuado diligente y la falta de demanda judicial durante la ejecución del contrato obedece, por ejemplo, a que la conducta de la otra parte no la hacía necesaria(60). Es el caso en que la otra parte manifiesta estar dispuesta a discutir y reconocer posteriormente los derechos correspondientes a los eventos imprevistos que han afectado el equilibrio del contrato(61).

2. De las objeciones por error grave a los dictámenes periciales

Por ser la oportunidad legal correspondiente, el tribunal se ocupará del estudio y definición de las objeciones formuladas por la parte convocada contra los dictámenes contable y técnico rendidos en el proceso a solicitud de las dos partes procesales, pues es necesario precisar el alcance de estos medios probatorios y su eficacia para la demostración de los hechos debatidos.

Antes de iniciar el estudio separado de las objeciones formuladas por la parte convocada, a cada peritazgo, el tribunal debe establecer los parámetros bajo los cuales se estructuran los “errores graves” planteados, dejando claro desde el comienzo de este análisis, que la regla fundamental es la de que la prueba pericial no obliga al juez en sus resultados sino mediante la evaluación que de sus fundamentos y conclusiones elabore, adoptando los principios de la sana crítica y realizando una apreciación en conjunto con los demás medios probatorios, válida y oportunamente recaudados en el proceso. El número 4 del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil contiene los elementos constitutivos del error grave al establecer:

“4. De la aclaración o complementación se dará traslado a las partes por tres días, durante los cuales podrá objetar el dictamen, por error grave que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en estas”.

Sobre tales elementos se ha pronunciado la jurisprudencia: “... de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 4º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil ... no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal”(62).

2.1. Dictamen contable

Por solicitud conjunta de los apoderados de las partes, fue designada como perito contable la sociedad Luis A. Boada & Cía. Ltda.; a través de su representante doctor Luis A. Boada, se llevó a cabo la posesión y dentro del término fijado por el tribunal rindió su concepto, dando respuesta a los cuestionarios formulados por los señores apoderados judiciales, quienes solicitaron aclaraciones oportunamente, las cuales fueron decretadas y realizadas en el término para ello fijado. Durante el traslado, la parte convocada planteó los errores graves, que en su criterio, contiene el peritazgo.

Para demostrarlos, aportó pruebas documentales y solicitó la práctica de un dictamen que fue rendido por los economistas, doctores Moisés Rubinstein y Jorge Torres Lozano, quienes también realizaron aclaraciones al mismo.

Procede el tribunal a realizar el análisis de los errores formulados, en el orden propuesto, así:

2.1.1. Primer error

Afirma la parte convocada, que el dictamen pericial sostiene que Augusto Ruiz Corredor & Cía. Ltda., no elaboró facturas por concepto de uso de equipos utilizados en la ejecución del contrato, lo cual da a entender que el contratista jamás cobró su utilización y por tanto Andrade no canceló este concepto. Para demostrar este error, solicitó al tribunal tener en cuenta las facturas de cobro presentadas por Ruiz a Andrade, así como las actas de obra suscritas durante la ejecución del contrato, el análisis de precios unitarios del contrato y un certificado expedido por el revisor fiscal de la convocada. Adicionalmente solicitó a los peritos Rubinstein y Torres analizar las facturas de cobro para indicar la proporción que aparece en ellas por concepto de los equipos utilizados, según la composición de los precios unitarios correspondientes.

Los expertos extractaron de cada acta de obra y para cada puente los conceptos facturados, “discriminando su “descripción” “unidad”, “cantidad” y “precio unitario””. Obtuvieron el precio total de cada ítem y calcularon también “el precio ajustado”, el cual fue multiplicado por el porcentaje asignado al equipo correspondiente, obtenido de los precios unitarios presentados por la sociedad convocante; además adicionaron el AIU del 35%, estimado por el contratista en su propuesta, para señalar el valor de los equipos incluido en cada acta de obra.

Por solicitud de la convocada, esta respuesta fue aclarada en el sentido de informar que tales cálculos no tenían en cuenta los valores facturados por Ruiz, por concepto de formaletas, por cuanto en los análisis de los precios unitarios del contrato presentados por este, el citado ítem está incluido en la columna de materiales y no de equipos.

Considera el tribunal:

Según el resultado de las pruebas anteriores analizadas, es evidente que en las actas mensuales de obra elaboradas por Ruiz para el cobro a Andrade, durante la ejecución del contrato, sí estaba incluido un componente correspondiente al costo de los equipos utilizados, conforme el análisis de los precios unitarios. Es verdad que tal costo no fue facturado separadamente de los demás conceptos cobrados y tampoco fue registrado bajo un rubro específico en la contabilidad de Ruiz. Sin embargo, el tribunal tiene en cuenta que el objeto de este peritazgo era el de revisar la contabilidad de la convocante con el propósito de respaldar probatoriamente los mayores costos reclamados; por tanto, la labor del perito a esto se circunscribió, sin extenderse a realizar cálculos de los costos de disponibilidad de equipos. El error existiría si el dictamen al informar sobre la no existencia de las facturas, se hubiera ocupado de calcular sus costos, lo que no ocurrió. De otra parte, esta última operación no fue solicitada al experto y tampoco hace parte de las reclamaciones de la demanda.

En otras palabras, la respuesta objetada, si bien ha podido proporcionar más claridad, no genera ninguna variación en las conclusiones del dictamen mismo, por la circunstancia mencionada de no estar reclamando costos no cancelados por equipos durante la construcción de las obras, sino el reconocimiento de su disponibilidad al no haber entregado Andrade zonas y diseños a Ruiz oportunamente; por consiguiente, el tribunal no decretará el error grave formulado.

2.1.2. Segundo error

Según el objetante, el peritazgo al revisar en la contabilidad de Ruiz los costos directos por mano de obra, incluyó salarios correspondientes a personal administrativo, que no son considerados como costos directos de obra, sino como costos indirectos, pues estos funcionarios no necesariamente están destinados únicamente a una obra en particular. El error se configura al incluir en los costos directos de Ruiz trabajadores con salario integral, el cual corresponde a 10 salarios mínimos mensuales, y que de ninguna manera están incluidos en los precios unitarios del contrato. Por tanto, no puede incluirse el 100% de su valor para el cálculo de ninguno de los reclamos formulados.

Para la demostración de este error, los peritos Rubinstein y Torres discriminaron, a solicitud del señor apoderado de la convocada, los pagos de personal del contratista, según su contabilidad, entre el 15 de mayo de 1995 y el 30 de abril de 1996, encontrando pagos a Fernando Ortiz, como director de obra en el primer período (11 quincenas) y durante el segundo de siete quincenas, así como también a Fernando Arias Garzón y a Luis Ernesto Riaño; estos como director de obra el primero y el segundo, como ingeniero residente.

Considera el tribunal:

Al revisar el texto de la pregunta sometida al perito, cuya respuesta en su aclaración se objeta, debe tenerse en cuenta que se solicitó determinar “Los costos contabilizados por concepto de mano de obra directa...”. Para responderla, obra en el dictamen la tabla 4, que señala los códigos contables de registro, los conceptos correspondientes y las fechas de los pagos. En la aclaración solicitada por el señor apoderado de la convocada, el perito explicó que los costos de personal de administración se contabilizaron bajo el código 5105 (salarios y prestaciones sociales) y los del personal de obra lo fueron bajo el código 7405 (salarios y prestaciones sociales), razón por la cual ratificó el contenido de la tabla 4. Explicó además la razón de no haber incluido en esta los conceptos del código 5105.

El tribunal reitera que el objeto de este dictamen fue la verificación de cifras en los registros contables de Ruiz y no la elaboración de conceptos diferentes a la verificación del tema contable; por tanto, advierte que este medio probatorio se limitó a informar procesalmente la técnica contable del contrato por parte de Ruiz. La calificación de un costo como directo o indirecto implica un análisis técnico y aun jurídico, que no corresponde a esta especie de informe pericial, que correctamente separó por denominaciones contables los costos de personal, según los libros puestos a su disposición. Corresponde al tribunal en el análisis conjunto de todos los medios probatorios, definir si el personal con salario integral hace parte de los costos directos o indirectos de la obra, pues solo el registro bajo un código u otro, no es el parámetro para la definición jurídica. Por ello el tribunal no decretará la prosperidad de la objeción por razón del error formulado.

2.1.3. Tercer error

Se fundamenta, en que a pesar de la inclusión en la tabla 10 (fl. 9 aclaraciones) del costo de vibradores, carros de avance y gatos y bombas de tensionamiento (gastos directos) como conceptos que sirvieron de base para los valores reconocidos mediante el otrosí 1, el perito señala al contestar la aclaración a la pregunta 5, que en dicho acuerdo los conceptos para los cálculos fueron los gastos de administración y de vehículos ocurridos entre mayo 15 de 1995 y febrero 28 de 1996 y entre marzo 1º y abril 30 de 1996 (gastos indirectos).

Considera el tribunal:

Al igual que para definir los puntos anteriores, el tribunal tiene en cuenta el carácter del peritazgo que se analiza y bajo este supuesto la función del perito se limitó a informar al tribunal lo objetivamente registrado por Ruiz en sus papeles contables. En esta respuesta, es claro que el dictamen copió del documento en cuestión los conceptos y las cifras que allí aparecían; la calificación de costos directos y de costos indirectos la hace el señor apoderado en el planteamiento del error y de la misma manera su crítica se orienta a la definición del alcance de dicha transacción, que en manera alguna corresponde al peritazgo. Por tanto, la objeción está fundada sobre la transcripción de un documento de cuya interpretación se ocupará el tribunal, por tratarse de uno de los aspectos de fondo que deberá resolver en este laudo.

Así las cosas, tampoco declarará la existencia del error grave planteado que se acaba de analizar, y el dictamen contable será tenido como prueba existente y válida junto con todas las demás que obran en el proceso conforme con la apreciación que el tribunal hará al analizar los hechos debatidos.

2.2. Dictamen técnico

Este peritazgo fue rendido por el ingeniero Raúl Serna, según acuerdo expresado al tribunal de los señores apoderados de las partes. Presentado en tiempo, fue aclarado y adicionado, según solicitudes de los dos apoderados; durante el traslado de las aclaraciones y complementaciones, fue objetado por el señor apoderado de la convocada, quien formuló varios errores graves, y solicitó diversas pruebas para su demostración. El tribunal las decretó y designó a los ingenieros Óscar Mejía Vallejo y Álvaro Gamboa Villegas para la rendición del dictamen pericial decretado para la verificación de los errores formulados. Una vez presentado el experticio fue complementado con el fin de realizar los cálculos y operaciones requeridos por la parte demandada.

El tribunal procederá al análisis de las objeciones interpuestas mediante el estudio de los supuestos errores y las pruebas invocadas, en el mismo orden propuesto. No se referirá al señalado como cuarto por haber sido desistido por el objetante, ni a los identificados como octavo y noveno, por no haber sido ordenado su análisis pericial, por tratarse de críticas de carácter jurídico.

2.2.1. Primer error

Según afirma el convocante, el “programa de trabajo actualizado”, del cual el perito toma las fechas en que Ruiz debía estar trabajando y tenía los equipos necesarios pero no le habían sido entregados los frentes de trabajo por Andrade, no reúne las características de un programa de trabajo por el método de ruta crítica, ni presenta relaciones de sucesión entre actividades, y tampoco no asocia los recursos requeridos para la ejecución de cada una de las actividades; por tanto, tales fechas no pueden conferir certeza alguna al tribunal sobre la iniciación de los trabajos. De otra parte, el hecho de que en el citado programa la barra correspondiente a la construcción del puente Nº 35 A, señale el 1º de mayo de 1995, es decir, un día antes de la firma del subcontrato entre Ruiz y Andrade, representa un grave error que hace ineficaz el experticio.

Los ingenieros Mejía Vallejo y Gamboa Villegas afirman que lo anterior no constituye error alguno, pues el ingeniero Serna solo se limitó a responder la pregunta A.1. formulada por la parte demandante en la cual solicitaba determinar las fechas de iniciación de los trabajos, según el documento denominado “plan de trabajo, “actualizado””, de 10 de mayo de 1995, anotan que advirtió este no reunía las características de una programación por ruta crítica. Sobre la fecha de iniciación del puente Nº 35 “A” un día antes de la firma del contrato, según lo señala el citado documento, los ingenieros tampoco encontraron error por cuanto, reiteraron que el ingeniero Serna se limitó a transcribir las fechas que realmente aparecen en dicho programa.

Considera el tribunal:

Al rompe se advierte que el alegado error se sustenta en un aspecto, que si bien se genera en un punto técnico, como es el programa de trabajo con las condiciones requeridas por la ingeniería de construcción de obras de esta naturaleza, comporta un fondo de carácter jurídico, como es la definición de la iniciación del cómputo de los plazos de ejecución de cada uno de los puentes contratados, tema que sin duda, reviste de gran trascendencia en las decisiones que se tomarán en este laudo. Las dos partes ubican los puntos de partida de sus mutuas controversias precisamente en la interpretación de este documento y en el alcance que pudo tener para el entendimiento del contrato y de los términos de ejecución acordados. Por ello, es al tribunal a quien corresponde determinar el alcance del mencionado “programa de trabajo ”actualizado””, una vez lo examine junto con los demás medios probatorios que le indicarán el contexto de las circunstancias que rodeaban la relación contractual para mayo de 1995.

El tribunal acoge el criterio de los ingenieros Mejía Vallejo y Gamboa Villegas atrás expresado y resalta además la advertencia del ingeniero Serna, reiterada, a lo largo de su informe pericial, sobre las deficiencias técnicas que a su juicio tiene el “programa de trabajo “actualizado””. Lo anterior será tenido en cuenta por el tribunal, pero ello no lo relevará de escudriñar la intención de las partes, reflejada en el cuestionado documento y ubicada en el contexto de las condiciones contractuales.

2.2.2. Segundo error

Se ubica por el objetante, en el sistema aplicado por el ingeniero Serna para calcular el costo de la disponibilidad de los equipos de Ruiz en la obra, pues a su juicio, la metodología empleada se basa en el “programa de trabajo “actualizado””, que como ya lo advirtió el apoderado de la sociedad demandada, al no reunir las condiciones técnicamente requeridas, conduce a evaluar los costos de los equipos independientemente de haber estado o no en la obra.

Otro aspecto señalado como base de la objeción se refiere al reconocimiento en el peritazgo de la disponibilidad por Ruiz de hasta tres juegos de cimbras y formaletas para ejecución de vigas en períodos en que, según afirma el objetante, no tenía ni un juego disponible. Para la demostración de lo anterior invoca una serie de documentos obrantes en el proceso además del concepto técnico para responder el cuestionario formulado en el escrito de objeciones. Precisado a los ingenieros Mejía Vallejo y Gamboa Villegas, sobre el objeto de su experticio, cual fue exclusivamente conceptuar sobre los errores formulados por la parte convocada, se pronunciaron al respecto, para señalar que a pesar de existir divergencias en la metodología de cálculo empleada por el ingeniero Serna y la que ellos creen que debe aplicarse, no consideran la existencia del error, en los términos planteados. La utilización del “programa de trabajo “actualizado””, a pesar de sus deficiencias como tal, fue un aspecto claramente advertido en el dictamen objetado, y por otra parte, fue la base de cálculo requerida en la pregunta sometida a su consideración. Además, el cálculo del valor de los equipos utilizados mediante el uso de la componente asignada por este concepto en los precios unitarios, acordados para diferentes tipos de concreto, según la metodología indicada en el anexo A.2.2 del dictamen es correcto, y revisada la operación por los ingenieros Mejía Vallejo y Gamboa Villegas no encontraron que en parte alguna se haya incluido la utilización de la retroexcavadora y de la central de mezclas como lo afirma el objetante.

Para resolver, considera el tribunal:

El error planteado se refiere a la metodología aplicada por el perito para el cálculo de los costos del equipo durante los períodos, que a juicio de la convocante, estuvo disponible pero sin utilizar.

Tiene en cuenta el tribunal que en esta pregunta cuyas respuestas objetadas se analizan, se solicitó al perito referirse a las metodologías para el cálculo de los valores de la disponibilidad de los equipos de Ruiz, utilizadas tanto en la demanda de Andrade contra el Invías como en la que genera este proceso; sobre este tema respondió, que a pesar de estimarlas adecuadas, se separaba de ellas, precisamente por los defectos señalados al “programa de trabajo” actualizado”” de 10 de mayo de 1995, lo que lo llevó a aplicar “los principios metodológicos sobre el 60% del valor total de equipos de cada puente y se utilizan los valores promedio por día teniendo en cuenta la dirección total de construcción del puente, para el cálculo correspondiente. Se estima que este promedio es un mejor indicador que incluye el valor de espera de los equipos ya que al calcular el costo total de equipos previsto para cada puente y dividirlo por la duración prevista de ejecución de ese puente, se advierte un valor promedio que incluye tiempos de actividad y tiempos de transporte y espera” (pág. 4 dictamen ing. Serna).

Lo anterior conduce al tribunal a entender que existen diversos métodos para el cálculo que se solicitaba en la pregunta, y que su adopción corresponde a criterios que, de una u otra manera, contemplan aspectos diferentes. Esto no implica que sean erradas o correctas unas metodologías frente a otras, sino que es preciso tener en cuenta la aplicación que de ellas se pretende. Los ingenieros Mejía Vallejo y Gamboa Villegas informaron al respecto: “No obstante estas consideraciones (no existir error en el método empleado por el ingeniero Serna (pág. 21 dictamen ing. Mejía y Villegas), sí existe una divergencia entre los costos calculados por el perito Serna para la disponibilidad de los equipos y los calculados en la página 10 de este dictamen, lo cual se debe a que la metodología utilizada por el perito Serna solo considera la disponibilidad de equipos para iniciar la construcción de los puentes y no tiene en cuenta las fechas de llegada de otros equipos que posteriormente se requieran, que estaban programados y que no llegaron oportunamente a la obra...”.

La función de la prueba pericial no se agota únicamente en aportar al juez conceptos sobre hechos de carácter técnico o científico (o artístico) que interesen al proceso, sino en indicarle al juez instrumentos o reglas de experiencia para que pueda aplicar para tomar las decisiones a que haya lugar(63).

La indicación de las reglas de experiencia al juez no puede, necesariamente, tener lugar más que cuando las propias reglas sean ignoradas por el juez; en cambio, la aplicación de ellas al caso concreto, o, esotros términos, la subsunción de este dentro de la regla puede darse también cuando la regla sea conocida por el juez, siempre que la aplicación misma exija, por lo menos para que se haga con seguridad y sin esfuerzo anormal, cierta aptitud o preparación técnica, que el juzgador no posea. La intervención del perito en la deducción se descompone, pues, en estas dos frases simples:

a) indicación al juez de la regla reexperiencia aplicable;

b) aplicación de la regla de experiencia indicada por el juez. Las dos fases simples pueden combinarse en la siguiente fase compleja, y

c) aplicación de la regla de experiencia indicada por el perito”.

Carnelutti, Francesco, La prueba civil, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1979, página 78.

Acogiendo íntegramente la orientación anterior, el tribunal concluye, que puede predicarse que una metodología sea o no aplicable, pero ello no implica que por sí sola resulta errónea. Será labor del tribunal adoptar la metodología que más se adecue al análisis de los hechos que sucedieron durante la construcción de cada puente, sin descalificar el criterio del ingeniero Serna, sino, revisándolo en conjunto con los programas de obra y demás medios probatorios que obran en el proceso.

2.2.3. Tercer error

Se fundamenta en la metodología empleada por el perito Serna para el cálculo del costo de la disponibilidad del personal de Ruiz durante los períodos en que no se adelantó la ejecución de la obra. El error, a juicio del objetante, consiste en que el perito supone que Ruiz debía enganchar todo el personal para la construcción de la obra de acuerdo con un determinado programa y que tal personal permanecería inmodificado, aun en caso de presentarse suspensiones parciales o demoras en la iniciación de algunas de las obras.

Los peritos Mejía Vallejo y Gamboa Villegas al efecto, se apartaron de tal metodología, pues para establecer el costo de disponibilidad del personal consideraron que debe examinarse el costo real de la nómina en la planilla que el contratista registró mes a mes, al cual debe descontarse el valor reconocido por el contratante mediante el pago de las actas mensuales de obra. Además, consideran que es necesario actualizar los valores de las actas o deflactar el valor real de los sueldos y salarios a precios básicos del contrato, es decir, a febrero de 1994.

Para resolver el tribunal considera:

Del examen de la pregunta cuya respuesta se objeta, se encuentra que los parámetros para el cálculo solicitado fueron: las fechas previstas en el “programa de trabajo “actualizado””, las fechas de entrega de los frentes de trabajo para cada puente por parte de Andrade y los reportes mensuales de mano de obra disponibles.

El perito Serna para responder advierte que utilizó la misma metodología que para la respuesta relacionada con el cálculo de los costos de los equipos (pág. 7 dictamen), y explica que no le fue posible obtener una relación de costos contablemente registrados puente por puente que “incluyeran exclusivamente el personal directo relacionado en los memorandos de obra”; advierte que hubiera preferido realizar la cuantificación de tales costos deduciendo los datos de la información contable, pero que “...ello lamentablemente no es posible porque los costos de nómina no se separan en los distintos centros de costos de la empresa (puente por puente). Como se indicó atrás y por lo tanto no es posible individualizar los costos laborales reales correspondientes al personal reportado como disponible” (pág. 7 dictamen). De la misma manera, al aclarar esta pregunta así se refirió al tema cuestión: “...el método utilizado es un procedimiento teórico, este hecho no requiere decir que sea apartado de la realidad, por el contrario, es un ejercicio de cálculo, basado en los valores de información cierta y real de los pactos realizados por las partes en el momento en que había voluntad de acuerdo. ... En efecto, si las partes hubieran estado al compromiso contractual y desarrollado el contrato en la forma prevista ... los valores que se habrían causado por los distintos conceptos, serían los que se calculan mediante el tipo de ejercicio de cuantificación que se ha realizado ”...“... las cifras calculadas por el perito corresponden a la valoración del “debió haber sido” y las cifras contables establecidas por el perito contable corresponden al “fue”” (págs. 32-33 aclaraciones Ing. Serna).

Evidentemente la objeción se refiere a la inconveniencia de la metodología de cálculo utilizada; sin embargo, igual que para la definición del error anteriormente examinado, el tribunal no puede descalificarla como errónea o equivocada, pues es claro que el perito la elaboró y aplicó con la conciencia de sus resultados, explicando además, que la deficiencia de la información, fue la que lo llevó a su elaboración, según lo dejó consignado en su trabajo. Corresponderá también al tribunal en caso que lo requiera, determinar la conveniencia de la aplicación de una metodología o de otra, según las consideraciones a que haya lugar. En consecuencia, no prosperará la objeción propuesta.

2.2.4. Quinto error

Según el objetante, en la pregunta tres del dictamen y su aclaratoria, se solicitaba al perito Serna que de los gastos directos de personal durante el período mayo a noviembre de 1996, que aparecen en la contabilidad de Ruiz, se descontara la facturación que por mano de obra directa e indirecta se hubiese realizado; sin embargo, en la respuesta consignada en el dictamen original el perito únicamente restó los valores correspondientes a facturación por mano de obra directa, según afirma. Además, en la aclaración, el perito mantuvo el criterio de no realizar el descuento solicitado, por cuanto consideró que en la tabla que obra a folio 37 del documento de aclaraciones y que contiene las operaciones solicitadas en la pregunta original, se hizo únicamente el descuento de los costos indirectos.

Los ingenieros Mejía Vallejo y Gamboa Villegas advirtieron con relación al estudio de este supuesto error que “todos los costos propios de la obra son costos directos, en contraposición con los costos propios de las oficinas del subcontratista que constituyen los costos indirectos del contrato”. Además concluyeron que “... en nuestra opinión el descuento hecho por el perito Serna es correcto pues los datos contenidos en el anexo A.3.3 corresponde a los costos directos de mano de obra del contrato, así algunos sean pagados bajo la modalidad de salario integral, y lo descontado por concepto de facturación de obra ejecutada en el período también corresponde a costos directos del contrato”.

Otro supuesto error que señala el objetante se refiere a que los descuentos hechos por el perito se hicieron en cifras a valores de febrero de 1994, cuando han debido hacerse a cifras correspondientes a los meses del período mayo y noviembre de 1996, según el contenido del punto en cuestión. Sobre el particular los ingenieros Mejía Vallejo y Gamboa Villegas advirtieron que, en efecto, esto sería una “imprevisión del ingeniero Serna”.

Para resolver, el tribunal considera:

En cuanto al aspecto relacionado con la impropiedad de los descuentos por la no inclusión de los costos indirectos relativos al personal directivo, el tribunal acoge el criterio de los ingenieros Mejía Vallejo y Gamboa Villegas, por considerarlo técnicamente correcto, reiterando lo dicho en otro aparte del laudo, relativo a la implicación jurídica que resulta de clasificar en directos o indirectos los costos del contratista, criterio que en este debate corresponde al tribunal. Por tanto, no será acogida la objeción en este aspecto.

Con relación al descuento efectuado sin la actualización correspondiente a la época de los pagos, el tribunal considera que tal “inadvertencia” al alterar los resultados de las operaciones realizadas por el perito, afecta la conclusión matemática en este tema, razón por la cual decretará este error en el dictamen pericial técnico.

2.2.5. Sexto error

Se fundamenta en los mismos argumentos planteados en el segundo error —ya definido— por el tribunal. En consecuencia, el tribunal se remite a lo allí decidido y no declarará la objeción que se examina por las razones expuestas.

2.2.6. Séptimo error

Se fundamenta en los mismos defectos, que en criterio del objetante, vician la metodología adoptada por el perito Serna para el cálculo de los costos por disponibilidad de personal de A. Ruiz, todo lo cual fue analizado al estudiar el segundo error.

Los ingenieros Mejía Vallejo y Gamboa Villegas, también conceptuaron que a pesar de tener divergencias con la metodología aplicada por el ingeniero Serna, en las respuestas relativas al tema objeto de análisis, “...no existe error grave del perito por los argumentos dados por el apoderado de la demandada” (pág. 28 aclaraciones Mejía VaIlejo – Gamboa Villegas).

Para resolver, el tribunal considera:

Definido como está el criterio del tribunal respecto a los temas relativos a las críticas sobre la metodología empleada por el ingeniero Serna, se remite a lo dicho al respecto al analizar el segundo error. En cuanto a la pertinencia de la aplicación de una metodología o de otra, será definición que determine al examinar los hechos debatidos y el acervo probatorio íntegramente considerado.

2.2.7. Décimo error

Se configura, según el objetante, por la afirmación del perito acerca de la falta de remuneración de los costos de mayor permanencia por parte de Andrade a Ruiz por razón de la demolición del dado número 3 en el puente Nº 30, actividad no prevista en el contrato. A juicio del apoderado de la convocada, este concepto que echa de menos el perito, está incluido en los costos directos que por la mano de obra le fueron pagados por Andrade a Ruiz, por dicha demolición.

Los ingenieros Mejía Vallejo y Gamboa ViIlegas, claramente manifestaron su acuerdo con el ingeniero Serna en este tema y explicaron: “...Se puede establecer que esta actividad no fue pagada en forma separada de la excavación ... pero no se puede considerar como pago por la mayor permanencia de la organización originada en el tiempo que tomó la actividad “demolición dado”, aseveración con la cual concuerdan los peritos” (pág. 29 dictamen).

Para resolver, el tribunal considera:

El criterio técnico de los ingenieros Mejía Vallejo y Gamboa Villegas le confiere al tribunal la certeza de la afirmación del ingeniero Serna, razón por la cual no prosperará la objeción propuesta. En cuanto a la decisión sobre el reconocimiento o no del concepto no pagado por Andrade, será parte de la materia pendiente de decisión que conforma el fondo del litigio.

2.2.8. Décimo primer error

Se establece en la afirmación del perito según la cual, el traslado del personal de un frente de trabajo a otro implica que se cause un costo de disponibilidad del personal. A juicio del señor apoderado de la convocada, si el personal de mano de obra fue trasladado a otro frente de trabajo y fue remunerado, no puede ser considerado como personal disponible, pues esto sería un reconocimiento doble por costos directos de mano de obra.

Al respecto, los ingenieros Mejía Vallejo y Gamboa Villegas, llaman la atención sobre la metodología empleada por el ingeniero Serna para el cálculo de costos de personal disponible y consideran que en ese marco conceptual no existe error en el planteamiento del dictamen. Anotan además, al igual que el ingeniero Serna, que al no haberse llevado la contabilidad de Ruiz por centros de costos separados para cada puente, en la práctica es imposible determinar los cálculos que implican la afirmación del objetante, la cual puede ser válida en el contexto de otra metodología.

Para resolver, el tribunal considera:

Entendido el tema de base como una crítica a la metodología del ingeniero Serna en el cálculo de costos por disponibilidad de personal, el tribunal reitera su criterio al respecto y definirá cuál es el método de cálculo procedente, una vez examine en primer término, si hay lugar al reconocimiento de los conceptos pretendidos según la demostración de los hechos y de la razón jurídica de ello.

2.2.9. Décimo segundo error

Por referirse a críticas sobre la metodología de cálculo de costos para determinar el valor de la disponibilidad de equipos y de personal, el tribunal reitera su decisión al respecto.

2.2.10. Décimo tercer error

Se establece en las respuestas del perito Serna a dos preguntas (3 y 4 cap. D, fl. 26), planteadas sobre hipótesis y especulaciones formuladas por el apoderado de la parte convocante en sus preguntas.

Los ingenieros Mejía Vallejo y Gamboa Villegas, teniendo en cuenta el contenido de las preguntas, estuvieron de acuerdo en el análisis del ingeniero Serna.

Considera el tribunal:

Para negar la prosperidad de esta objeción, como lo hará a continuación, es suficiente el criterio de los ingenieros Mejía Vallejo y Gamboa Villegas, coincidente con la conclusión del ingeniero Serna. Advierte el tribunal que la pregunta inicial contenía una apreciación de carácter eminentemente técnico, en tanto que la solicitud de la aclaración incluyó un elemento especulativo cuya respuesta fue la que se objetó. En consecuencia, la respuesta objetada contiene un aspecto que corresponde a elaboraciones hipotéticas, y por tanto no puede considerarse errónea; por lo tanto no se decretará la objeción formulada.

2.2.11. Décimo cuarto error

Lo sustenta el objetante en las salvedades dejadas por el ingeniero Serna al responder la pregunta 2 del capítulo I (fls. 28 a 30) del dictamen, relacionada con la estructura de costos de Andrade, para el suministro de concreto en sus contratos con el Invías. Al efecto, el perito advirtió que no compartía la afirmación del apoderado de la convocada incluida en la pregunta relacionada con “los equipos que Andrade tenía dispuestos en la obra para atender el suministro de concreto a la firma Augusto Ruiz Corredor”; esto por cuanto de los documentos examinados, deduce el perito que Andrade no instaló equipos de producción de concreto propios, sino subcontrató el suministro del mismo con la empresa Metroconcreto, lo cual —afirma— implica que del valor total de los equipos, el 60% corresponde al costo fijo o de propiedad y el 40% restante a cubrir los costos variables. Agrega, que al evaluar costos de permanencia, estos corresponden únicamente a costos fijos, pues al no operar los equipos, no se causan costos variables.

Los ingenieros Mejía Vallejo y Gamboa Villegas, están de acuerdo con el perito Serna en la respuesta relacionada con que en la propuesta de Andrade al Invías sí se contemplaba el costo de los equipos para el suministro de concretos sin embargo, no están de acuerdo con el descuento propuesto en el dictamen, pues consideran que “Aunque los costos fijos de Metroconcreto por concepto de equipos y de gastos generales sean diferentes a los que presentó la Andrade a Invías en la licitación, esto no invalida el concepto real de que tanto en los precios unitarios de Andrade como en los de Metroconcreto (sic) es necesario tener en cuenta los costos fijos y los gastos generales” (fl. 239, ing. Mejía V. y Gamboa V.).

Agregan que las apreciaciones del perito Serna son personales y es el tribunal quien deberá juzgarlas, sin embargo, concluyen que el apoderado de la convocada tiene razón al afirmar que los contratos de Andrade con el Invías, sí tienen una componente “Correspondiente al costo fijo de los equipos previstos para el suministro del concreto, por lo que no deben hacerse las exclusiones que el perito hizo al responder la pregunta 2 del capítulo I”.

Para resolver, el tribunal considera:

Tal como explican los ingenieros Mejía Vallejo y Gamboa Villegas, el señalado error surge de una salvedad del perito Serna que no era el objeto de la pregunta inicial y agrega el tribunal, que el tema aquí controvertido no fue considerado pertinente al decretar las aclaraciones y complementaciones al dictamen y no fue incluido en las conclusiones del peritazgo. Por tanto, no declarará la existencia del error.

2.2.12. Décimo quinto error

Según el objetante, al ingeniero Serna se le solicitó aclarar y complementar la pregunta 6 del capítulo I del dictamen (fls. 65 y 68) en el sentido de tomar en cuenta los días de atraso señalados al responder la pregunta 1 del mismo capítulo. A juicio del objetante, el perito se limitó a analizar solo dos puentes, el 14 y el 35 A, por lo cual la conclusión es parcial e incompleta. Los ingenieros Mejía Vallejo y Gamboa Villegas no estuvieron de acuerdo con la fundamentación del ingeniero Serna, para ello y concluyeron:

“1. Para el cálculo de los costos directos correspondientes al componente de costo de los equipos de Andrade Gutiérrez que no pudieron ser utilizados, o fueron sub utilizados, no debe excluirse el costo de los equipos requeridos para la elaboración de agregados y suministro de concreto, como lo hizo el perito Serna. Debe solicitársele por lo tanto hacer la correspondiente corrección.

“2. Efectivamente, el perito respondió las aclaraciones 12.1 y 12.2 en forma diferente a lo solicitado.

“3. La definición de si hubo o no error grave del perito debe tomarla el honorable tribunal, teniendo en cuenta las anteriores observaciones de los peritos”.

Para resolver, el tribunal considera:

De las explicaciones proporcionadas por el ingeniero Serna se advierte que para responder la pregunta 6, cuya objeción se estudia, tomó como base un cálculo de días de atraso(64), que fueron admitidos por Augusto Ruiz en una comunicación dirigida a Andrade; además de que realizó las deducciones que él considera se ocasionan por el uso de los equipos de producción de concreto al no ser de propiedad de Andrade, sino contratada la producción y suministro con la sociedad Metroconcreto S.A.

Advierte el tribunal que el error se fundamenta en divergencias del objetante con el perito, en cuanto a la deducción realizada; sin embargo, es evidente que se trata de un criterio técnico debidamente soportado, que puede ser o no acogido por el tribunal según la argumentación que se realiza en el peritazgo. No por ello puede considerarse como errado y será al tribunal a quien corresponde determinar la procedencia de los cálculos. El tema de Metroconcreto por ser sobreviniente al objeto inicial del peritazgo, también corresponde a criterios de carácter técnico que el tribunal podrá acoger o desechar según las consideraciones que al respecto se realicen.

2.2.13. Décimo sexto error

Al igual que en el anteriormente analizado, el objetante alega que al responder las preguntas 1, 2, 3 y 4 del capítulo II del dictamen, el perito no tomó en cuenta los días de atraso señalados en el mismo dictamen en la respuesta a la pregunta 1 del capítulo I; además la crítica se ubica en el hecho de que solo se refirió a los puentes Nos. 14 y 35 A. Por otra parte sostiene, que al actualizar las cifras, como se le solicitó, tampoco se refirió a la totalidad de los puentes y a los días que la pregunta contiene.

Los ingenieros Mejía Vallejo y Gamboa Villegas hicieron las mismas observaciones que dejaron consignadas para referirse al error 15 y agregaron:

“Sin embargo, para el cálculo de los costos indirectos tuvo en cuenta (el perito Serna), el porcentaje de AIU de Andrade y por lo tanto no incurrió en el error de haber considerado solo parcialmente el costo de los equipos” como en la objeción anterior” (pág. 43).

Para resolver, el tribunal considera:

Lo ya dicho en cuanto a la metodología también es pertinente en el presente análisis, razón por la cual no se decretará el error formulado y, en cuanto al segundo aspecto planteado, el tribunal acoge el concepto de los ingenieros Óscar Mejía Vallejo y Álvaro Gamboa Villegas, para negar la prosperidad de la objeción.

2.2.14. Decimoséptimo error

Se refiere al contenido de la respuesta a la pregunta 13 del capítulo V (fls. 51 y 52 del dictamen), en cuanto el perito afirma: “La relación incluida en los folios citados en la solicitud de aclaración confirma indudablemente que la Andrade S.A., sí tenía definidas las fechas de iniciación de las obras antes del 5 de mayo de 1995”. A juicio del objetante, el perito confunde las fechas de inicio previstas entre Andrade y el Invías, con unas fechas definidas para el inicio de las actividades de Ruiz. De otra parte, sostiene el convocante, que al aclarar esta respuesta, se contradice al afirmar: “Teniendo en cuenta lo indicado en las aclaraciones anteriores: 17.1, 17.2 y 17.3, el perito no encuentra lógico que se tuvieran como fechas definitivas de inicio de las obras, las indicadas en el fax de 8 de abril de 1995”.

Los ingenieros Mejía Vallejo y Gamboa Villegas advierten que normalmente en el ejercicio de la ingeniería se usan indistintamente las palabras prevista y definida para referirse a una fecha incluida en una programación, “por lo que consideran que el perito Serna no ha incurrido en confusión, ni en error al referirse a fechas programadas como definidas”. Respecto a la afirmación de las aclaraciones, conceptúan que la señalada contradicción no existe pues “dados los términos de los contratos 290/94 y 291/94 entre Andrade y el Invías en relación con la incertidumbre sobre la tramitación de los diseños, hacía prácticamente imposible determinar de antemano fechas realistas de iniciación de trabajos, es decir, definitivas mientras sí existían fechas definidas en los programas” (fl. 45).

Para resolver, el tribunal considera:

Los planteamientos anteriores conducen al tribunal a establecer que la crítica se ubica en la interpretación que el objetante pretende dar a las afirmaciones del perito, al considerarlas que exceden el campo técnico y apreciarlas como la demostración de hechos relativos a la conducta de las partes, tema que en modo alguno corresponde a la prueba pericial y que menos aún puede calificarse como un error grave del peritazgo. Por tanto, el tribunal acoge la lectura de los ingenieros Mejía Vallejo y Gamboa Villegas, que se limita a interpretar al sentido técnico de la respuesta y en el momento oportuno realizará el estudio jurídico correspondiente.

2.2.15. Decimoctavo error

Se formula a la respuesta de la pregunta 2 del capítulo III del dictamen (fls. 57 y 58) en el sentido en que allí se reitera el error cometido al utilizar la metodología empleada para realizar el cálculo de disponibilidad de equipos, que consiste en conceptuar sobre lo que ha debido ser y no en lo que fue.

Los ingenieros Mejía Vallejo y Gamboa Villegas se remitieron a lo expresado sobre el tema de la metodología al examinar el segundo error, para concluir que no existe el error grave aquí planteado.

Consideraciones del tribunal:

Para resolver esta objeción, el tribunal reitera lo definido con relación a los cuestionamientos sobre la metodología y no decretará la prosperidad de la objeción que se analiza.

2.2.16. Conclusión final

Estudiados como quedaron todos los errores formulados, el tribunal tiene en cuenta que el dictamen analizado es un medio probatorio de carácter complejo, es decir, que contiene conceptos y conclusiones sobre diferentes puntos técnicos, que pueden apreciarse separadamente, sin que los resultados de unos afecten necesariamente los de otros. Esto significa, que el tribunal en su labor de apreciación podrá valorar independientemente unas conclusiones de otras y acogerlas o no, según las demás pruebas que obran en el proceso. Por tanto, la demostración de un error no implica la ineficacia del peritazgo, sino únicamente en los precisos aspectos en que aquel se consideró comprobado; en el presente caso el error no representa sino una mínima parte del trabajo realizado, por lo cual el tribunal decretará la prosperidad de la objeción parcial del dictamen en esa mínima parte y lo considerará como una prueba existente válida y eficaz en todo aquello que no fue considerado errado, según las apreciaciones anteriores. Así las cosas, no se aplicará la sanción disciplinaria (sic) la perito prevista en el artículo 239 del Código de Procedimiento Civil.

También, para evaluar el dictamen en los términos anotados, el tribunal tiene en cuenta la calidad de sus fundamentos y la competencia e idoneidad del ingeniero Serna para el desempeño de la función encargada; en cuanto a la valoración del dictamen rendido por los ingenieros Mejía Vallejo y Gamboa Villegas, aplicará lo dispuesto en el inciso del artículo 241 del Código de Procedimiento Civil que establece:

“Si se hubiere practicado un segundo dictamen, este no sustituirá al primero pero se estimará conjuntamente con él excepto cuando prospera la objeción por error grave”.

De otra parte, el tribunal también resalta las calidades profesionales de los expertos y la firmeza y precisión de sus fundamentos, razón por la cual también lo tendrá como medio probatorio existente y válido, y su eficacia se analizará según su conducencia, para la demostración de los hechos debatidos, en cada caso. Finalmente, el tribunal advierte, que tratándose de los dictámenes periciales rendidos en este proceso de medios probatorios cuyo objeto es la demostración de los perjuicios reclamados por las partes y su cuantificación, ellos deben proporcionarle los elementos de certeza requeridos para conferirle el convencimiento de su ocurrencia.

Por tanto, serán útiles en la medida en que le aporten al tribunal la certeza de su ocurrencia sin que tengan cabida en este análisis, estimativos, promedios o proyecciones basados en cálculos técnicos que sin duda alguna no son pertinentes en la valoración judicial del daño. Las operaciones hipotéticas pueden ser aplicables en otros ámbitos, tales como ofertas, encuestas o presupuestos futuros de costos, más no en el presente caso, donde las pretensiones se ubican en el reconocimiento de gastos ya realizados.

El tribunal tendrá en cuenta que las partes acordaron una lista de precios unitarios cuya composición y estructura fue negociada y convenida por ellas durante la etapa precontractual; estos precios fueron los que les sirvieron de marco económico, pues no hay prueba de que se hubieran presentado variaciones, y por tanto, serán los que guíen al tribunal en las determinaciones que habrá de tomar, cuando haya lugar. Se advierte, que tales precios y su composición fueron la ley económica del contrato para las partes, razón por la cual constituirán la base de la cuantificación referida a los equipos, como uno de sus componentes. Desde ahora, el tribunal advierte que tanto los cálculos elaborados por el ingeniero Raúl Serna en su peritazgo como los efectuados por los ing. Mejía Vallejo y Gamboa Villegas se fundamentan en ellos, especialmente al efectuar la valoración de la disponibilidad de los equipos. En cuanto a los costos reclamados por concepto de la disponibilidad de personal, el tribunal tendrá en cuenta la metodología empleada por los ingenieros Mejía Vallejo y Gamboa Villegas, por considerarla ajustada a la realidad de tales costos, teniendo en cuenta, como se verá, la misma dificultad anotada por los tres ingenieros en cuanto a la falta de contabilización por separado de los costos del personal en cada puente en particular.

Con las pautas anteriores, se conformará la guía para la apreciación y análisis de los dictámenes periciales por parte del tribunal.

3. Del alcance del denominado “Programa de trabajo actualizado”

Por razón de las divergencias entre las partes acerca de las fechas de iniciación de las obras contratadas y de la diversa interpretación que confieren al “programa de trabajo, “actualizado”” que determinaría la duración y la secuencia de las actividades necesarias para la construcción y de las obras contratadas, el tribunal analizará los correspondientes hechos alegados para determinar en primer término, el alcance del denominado “programa de trabajo “actualizado””, de mayo 10 del 1995 y su incidencia en la ejecución del contrato, tanto por Andrade, como por Ruiz, como partes sustanciales de la relación que se controvierte. También deberá tener en cuenta el alcance de los demás programas de trabajo que han sido invocados por las partes.

Según expresa la convocante en la demanda, durante la reunión sostenida entre los representantes de las partes el día 10 de mayo de 1995, con posterioridad a la firma del contrato que genera este arbitramento (mayo 2/95) y al pago acordado del anticipo (mayo 5/95) por parte de Andrade, el contratista le entregó, como era su obligación contractual, el programa de inversiones y el programa de trabajo y ruta crítica, en cuya elaboración se tuvieron en cuenta las fechas de iniciación de las obras señaladas en el fax recibido por Ruiz el 8 de abril de 1995 y las actividades indicadas en la cláusula tercera del contrato. Durante la misma reunión, el representante de Andrade entregó al subcontratista el “programa de trabajo “actualizado””, donde exigía unas nuevas fechas de iniciación de las obras, adoptándose por las partes, este programa como el definitivo para el inicio de las obras.

Según sostiene la convocante, las fechas allí previstas estaban de acuerdo con el “programa de ejecución de las obras de los contratos 290/94 y 291/94, presentado el 19 de enero de 1995” aprobado por el Instituto Nacional de Vías, para la ejecución de tales contratos por Andrade.

Por razón de estar allí prevista la iniciación de los puentes Nos. 35A y 32 desde el mismo mes de mayo de 1995, era necesaria la disponibilidad de equipos, personal y demás recursos para la ejecución de las actividades correspondientes. Sin embargo, afirma el demandante, Andrade, demoró la entrega de los frentes de trabajo, entregando el relativo al puente Nº 35 A en noviembre de 1995, época en la que pudo iniciar los trabajos allí previstos. Lo mismo ocurrió con los demás puentes; en la demanda se aprecia un cuadro que ilustra los tiempos de retraso en la iniciación de las obras de cada puente, contados según las fechas del “programa de trabajo “actualizado”” de fecha 10 de mayo de 1995 (hechos 2.3.3. y ss.). Así mismo, todos los costos reclamados por concepto de disponibilidad de equipos y de personal por parte de Ruiz a Andrade, se causan a partir de las fechas que aparecen en el documento bajo examen.

Por su parte, Andrade al contestar la demanda y particularmente dar respuesta a este hecho, negó que el denominado “programa de trabajo “actualizado”” fuera el marco de ejecución del subcontrato, pues además de no tener las firmas de los contratantes, los únicos Programas de Trabajo aprobados fueron los de 21 y 26 de octubre de 1996; agrega que este documento entregado por el representante de Andrade en la reunión de mayo 10 de 1995 es un programa que incluye los 23 puentes que son objeto de los contratos 290 y 291 con el Invías y que solo contempla los plazos totales para la ejecución de cada uno de los puentes en sus diversas actividades: cimentación, infraestructura y superestructura, sin señalar fechas de terminación. En síntesis, los puentes que debía ejecutar Ruiz, no tenían en este “programa de trabajo “actualizado”” fechas de iniciación, por cuanto estas dependían de actividades a cargo del Invías, además, debe observarse que en este documento se incluyeron labores de cimentación, las cuales contractualmente, dentro de la relación entre Ruiz y Andrade correspondían a esta última, por lo cual las fechas de inicio que allí aparecen, son las correspondientes a la actividad de cimentación a cargo de Andrade y no de Ruiz.

Finalmente, para reiterar su posición invoca la cláusula tercera del contrato que establece:

“Tercera. Plazo. Los plazos de ejecución de cada puente se empiezan a contar en el momento en que el subcontratante haya terminado la cimentación de las dos (2) primeras pilas de estribos ... adicionalmente para que el plazo empiece a contar se deberá haber entregado al subcontratista el predio correspondiente libre de todo impedimento”.

También invoca la cláusula primera, que contiene el objeto del contrato, cual es la construcción de la infraestructura y la superestructura de cada uno de los ocho puentes señalados con las denominaciones de los pliegos de condiciones de la licitación 091-93 del Invías y “conforme a los diseños dados por el subcontratante y aprobados por el Invías...”.

Así las cosas, el apoderado de la convocada se opone a las declaraciones de incumplimiento solicitadas por la convocante en cuanto a los retrasos en la entrega de las zonas de construcción, por cuanto, afirma, que la iniciación de las obras de Ruiz dependía de una condición bien conocida por este contratista, como era la aprobación de diseños y entrega de zonas por parte del Invías, y no de unas fechas acordadas por las partes.

Consideraciones del tribunal:

Para definir el tema en cuestión el tribunal tiene en cuenta, entre otros, los siguientes medios probatorios:

Documentales:

• Acta 1 correspondiente a la reunión de mayo 10 de 1995 a la que asistieron representantes de los dos contratistas; anexos del acta que comprenden los documentos denominados en el proceso programas de trabajo.

• Actas de reunión de obra.

• Programa para construcción de los puentes en voladizos sucesivos con utilización de equipos (entregado por Ruiz a Andrade con la comunicación ARC-0099PV de julio 5 de 1995).

• Informes mensuales de equipos y personal.

• Carta de Andrade a Ruiz: noviembre 8 de 1995.

• Carta de Ruiz a Andrade: febrero 5 de 1996.

• Otrosí - Transacción con la fecha del 15 de mayo.

• Otrosí, octubre 1º de 1996, Transacción.

Periciales

Dictamen ingeniero Serna - Aclaraciones

Dictamen ingeniero Mejía Vallejo y Gamboa Villegas - Aclaraciones

El tribunal comienza por comprobar que, en efecto, en la reunión de las partes llevada a cabo el 10 de mayo de 1995, el ingeniero Paulo Magno Ledsham, participante por parte de Andrade entregó un documento, que según quedó consignado en el acta correspondiente, contenía un “programa de trabajo “actualizado””.

Sobre la idoneidad técnica de los programas entregados en esa reunión, pues Ruiz también aportó uno, según consta en la misma acta, el perito Serna advirtió que no tienen ninguna característica de programación por ruta crítica, pues únicamente son diagramas de barras de programación en el tiempo, comúnmente conocidos como “diagramas de Gantt” (dictamen pág. 7). Sin embargo, en cuanto a fechas de iniciación de trabajos para cada puente, el ingeniero Serna sí pudo identificarlas en el “programa de trabajo “actualizado””.

Al respecto, los ingenieros Mejía Vallejo y Gamboa Villegas también coincidieron en que esas fechas de iniciación aparecen en el citado documento. (Ver gráfico 1 y gráfico 2).

Para determinar el alcance que tales fechas tuvieron para el cómputo de los plazos de construcción de cada puente y para el análisis de la conducta contractual de las partes contratantes frente a las prestaciones por ellas asumidas en la ejecución del contrato de 2 de mayo de 1995, el tribunal también tiene en cuenta el texto de la cláusula tercera del contrato, atrás transcrita, a saber:

En efecto, le asiste razón a la parte convocada cuando afirma que el cómputo de los plazos dependía de un hecho proveniente de Andrade, cuál era la cimentación o construcción de los caissons, pilas o estribos de cada puente, lo cual establece técnicamente la correspondiente entrega del frente de trabajo definido para la iniciación de la construcción de cada puente.

Como ya quedó dicho al analizar la relación entre los contratos de Andrade con el Invías y el subcontrato de aquella con Ruiz, consideró que tal vinculación era efectivamente conocida por el subcontratista, lo que implicaba cierto grado de dependencia entre lo que acaecía en desarrollo de los contratos 290 y 291 y la iniciación de los ocho puentes subcontratados; pero también advirtió que ello no justificaba en modo alguno la indefinición en el tiempo, sobre la iniciación de sus trabajos, pues, para mayo de 1995, las partes tenían las definiciones de planos y diseños que habían sido parte de la licitación 91 de 1993. No puede olvidarse que la cláusula vigesimoquinta del subcontrato incluyó entre los documentos que también forman parte integral de este, las especificaciones y planos aprobados por el Invías, textos de los contratos 290 y 291, resolución de adjudicación, etc., relativos a la relación contractual de Andrade con el Invías.

Por tanto, para el tribunal, la entrega de las fechas de iniciación por parte de Andrade, era sin duda el cumplimiento de su obligación de estimar el punto de partida para Ruiz en la construcción de cada puente, dependiendo de su propia actividad frente al Invías.

Al revisar las actas correspondientes a las reuniones semanales de las partes, siguientes a la ocurrida el 10 de mayo de 1995, acordadas para realizarse los miércoles, según se lee en el acta 1, se advierte una gran actividad de las partes, relacionada especialmente con el puente Nº 35 A, que como adelante se verá era el primero que se iniciaría.

Por ejemplo, en la reunión de mayo 17 de 1995 se dejó consignado lo siguiente:

“0.2. Verificación de la validez de los planos entregados a Ruiz C., el día 26 de abril de 1995, para pedido de acero de dados y pilas. Puente Nº 35 A”.

“0.3. Ruiz C., pregunta sobre la posibilidad de usar media vía para prefabricación de vigas cerca al E2 del puente Nº 35 A”.

“0.4. Solicitud de concreto para el próximo viernes 19”.

En el acta correspondiente a la reunión 3 de 24 de mayo de 1995, se lee:

“1. Ruiz solicita de Andrade que pida la aprobación de los proyectos de infraestructura del puente Nº 35 A para la programación de concreto y acero de refuerzo (dados y pilas).

“2. Andrade solicita proceso ejecutivo de pilas y vigas del puente Nº 35 A. Ruiz quedó de enviar en la próxima reunión” .

En el acta correspondiente a la reunión 4 de 1º de junio de 1995, se lee:

“3. ...Ruiz solicita suministro de acero del puente Nº 35 A. Andrade aguarda aprobación de los proyectos por parte de Ingetec y en la próxima reunión definirá el suministro del acero, sin figurar”.

En el acta correspondiente a la reunión 5 de 8 de junio de 1995, se lee:

“1. Fue entregada la solicitud de hierro por Ruiz para dados, estribos y arranque de pilas.

(...).

“4. Ruiz solicitó la programación de caissons, iniciación y terminación de puentes Nos. 35 A, 35 y 32”.

Del análisis de la correspondencia cruzada entre las partes durante este período de mayo a noviembre de 1995, es evidente que Ruiz formulaba constantes reclamos a Andrade por la indefinición en las fechas para la entrega de los caissons y por lo tanto, en la iniciación de los cómputos de la duración del contrato. En comunicación de julio 26 de 1995 (ARC-018-PV), se lee:

“En nuestra comunicación ARC-011-PV del 13 de julio, solicitamos fechas aproximadas de iniciación y terminación de caissons, con el fin de efectuar otra reprogramación, no se ha recibido nada.

De acuerdo con cronograma suministrado por ustedes debíamos iniciar labores el día 15 de mayo de 1995; a la fecha, no nos han entregado ninguna cimentación, ni planos estructurales aprobados de la infraestructura del puente Nº 35 A, el cual vemos próximo a comenzar.

“Con gran preocupación observamos que no se ha iniciado la construcción de caissons en ningún otro puente de los que, según contrato nos corresponden. Motiva lo anterior, el hecho de que en nuestro campamento localizado en el km 84+400 tenemos “Stand By” equipos y personal disponible para acometer las obras”.

Así mismo, es reveladora de la crítica situación de Ruiz las comunicaciones de agosto 15 de 1995 dirigidas a sus diferentes trabajadores, en las que les anuncian la suspensión de labores:

“En vista de que a la fecha no hemos podido iniciar labores de construcción de puentes debido a la demora en la cimentación de caissons por parte del contratista...” y a la liquidación del contrato de prestación de servicios.

Todo lo anterior confiere al tribunal la certeza de que las fechas incluidas en el “programa de trabajo “actualizado”” proporcionado por Andrade a Ruiz el 10 de mayo de 1995 fueron las que sirvieron de marco contractual para la iniciación de los trabajos en cada uno de los puentes.

La buena fe además de ser un principio general imperante en nuestro derecho tiene consignación legal expresa en la legislación específica sobre contratos, por cuanto, la mutua confianza de las partes referida a la certeza en sus prestaciones recíprocas es el fundamento del acuerdo de voluntades.

En el presente caso, las partes tuvieron una cercana relación precontractual, pues desde un año antes de la firma del contrato habían entrado en conversaciones acerca de la posible subcontratación por parte de Andrade a Ruiz de la construcción de parte de los puentes, por razón de la eventual adjudicación a esta firma de la licitación pública internacional 91/93 por el Invías. Durante este período las partes, incluso habían negociado los precios unitarios que conformarían los costos del subcontrato, y además, Andrade había estimado unas fechas de iniciación para las obras a cargo de Ruiz(65). Firmado el contrato el 2 de mayo de 1995, que como se dejó establecido es de índole privada y se rige principalmente por la voluntad de las partes, Andrade canceló a Ruiz la suma acordada por concepto de anticipo el 5 del mismo mes y año; este hecho, sin duda alguna, le confirmaba el próximo inicio de las obras, pues de ninguna otra manera podría entenderse la entrega de tal concepto, sin contraprestación diferente de la de iniciar los trabajos contratados. De otra parte, la destinación del anticipo estaba totalmente afecta a los gastos propios del contrato(66) (sic).

También en el contrato, las partes habían acordado un sistema de amortización del anticipo mediante deducciones de las cuentas mensuales de pago(67), que solo podrían ser efectivas realmente si existía facturación de Ruiz por ejecución de obra.

En otras palabras, del contexto de la relación contractual y de la conducta desplegada por las partes, antes y después del 2 de mayo de 1995, no le queda duda al tribunal acerca del mutuo convencimiento de que, específicamente los puentes Nos. 35 A y 32, debían iniciarse en mayo de 1995, fecha incluida en el denominado “programa de trabajo “actualizado””, y que la construcción de los demás puentes comenzaría en las fechas allí también consignadas, que no son otras que las señaladas por el perito Serna y los ingenieros Mejía Vallejo y Gamboa Villegas en sus conceptos periciales.

Así las cosas, estas fechas de iniciación de obras son las que el tribunal considerará para el estudio de las pretensiones de las mutuas demandas de las partes, especialmente para el análisis de las recíprocas reclamaciones generadas en los alegados incumplimientos. Es obvio que examinará todas las variaciones que al respecto las partes acordaron a lo largo de la duración del contrato y que aparecen consignadas en actas semanales de obra, programas de trabajo, etc.

Finalmente, es determinante de la intención de las partes sobre el comienzo de las obras en mayo de 1995, el texto del contrato de transacción suscrito por ellas el 30 de octubre de 1996, que en la consideración 6 así reza: “Que en procura del cumplimiento de sus obligaciones contractuales el subcontratista incurrió en gastos de administración, los cuales no se compensaron en la facturación correspondiente al período comprendido entre el 15 de mayo de 1995 y el 30 de abril de 1996”.

4. Delatransacción

4.1. Antecedentes

Los antecedentes del “contrato de transacción” o “acuerdo de transacción”, que de ambas maneras lo denominaron las partes, de fecha 30 de octubre de 1996 y plasmado en el otrosí 1 al subcontrato de construcción de puentes, están constituidos por las comunicaciones de 5 de febrero, 25 de junio y 1º de octubre, todas de 1996, dirigidas por Ruiz a Andrade, cuyo contenido puede resumirse como sigue:

a) En la del 5 de febrero de 1996, distinguida con el ARC-65/96, Ruiz relaciona los gastos en que dice haber incurrido por su disponibilidad “en el proyecto puentes Autopista Bogotá – Villavicencio”, con fundamento en estar instalado desde mayo de 1995, listo a “iniciar los trabajos de acuerdo con el cronograma y plazos de ejecución enviados por ustedes el 8 de abril y el 10 de mayo de 1995”, pese a lo cual no ha “podido facturar prácticamente nada por falta de frentes de trabajo”. Luego de relacionar los gastos, que incluían los correspondientes a conceptos administrativos (nóminas, prestaciones sociales, seguro social, gastos de vivienda y alimentación, etc.), financieros y los relativos a equipos disponibles —todos los cuales totalizaban $ 306.734.571—, expresa que “el equilibrio económico del contrato se ha roto, por lo que solicitamos a ustedes el pago a la mayor brevedad de dichos valores con lo que se vería restablecido dicho equilibrio económico”;

b) En la de 25 de junio de 1996, no numerada, Ruiz relaciona y adjunta soportes de los costos en que dijo haber incurrido desde el 1º de marzo de 1996 hasta el 30 de abril del mismo año, que totalizaban $ 139.078.452. En la relación se encuentran también los incurridos por concepto de gastos de administración, como los mencionados anteriormente, y los referentes a equipos disponibles, pero no incluye gastos financieros.

Todo parece indicar que las partes celebraron varias reuniones y mantuvieron conversaciones alrededor de los reclamos hasta ese momento formulados por Ruiz. Sobre el particular, es diciente la carta ARC 587/96, fechada el 25 de septiembre de 1996 y dirigida por el ingeniero Augusto Ruiz Corredor en su calidad de representante legal de Ruiz al ingeniero Julio Sierra, director de obra de Andrade, en la cual manifestó no estar de acuerdo con “la evaluación y reconocimiento de sobre costos a que han llegado ustedes” y enunció una serie de consideraciones sobre distintos aspectos de la relación contractual que, a su modo de ver las cosas, estimó no fueron tenidas en cuenta por Andrade, y

c) Por último, se encuentra la comunicación de fecha 1º de octubre de 1996, distinguida con el ARC 610/96, en la que Ruiz alude a una conversación del día inmediatamente anterior y hace un recuento de los gastos y costos en que dijo haber incurrido en el lapso comprendido entre el 15 de mayo de 1995 y el 30 de abril de 1996 que, como la del 5 de febrero, incluye gastos administrativos, financieros y los correspondientes a equipos. Aclara que tales gastos “no son sino fiel copia de las reclamaciones presentadas” el 5 de febrero y el 25 de junio de 1996. Los gastos y costos totalizaban $ 510.565.055, menos descuentos por diversos conceptos en cuantía de $ 55.575.462, para un valor neto de la reclamación por $ 454.989.593, en la cual, dijo, “tan solo queda pendiente la actualización de valores a la fecha de su pago, especialmente en lo relacionado con las nóminas que se reconozcan”. Se trata, pues, de un compendio de los reclamos que ya había formulado Ruiz a Andrade por el lapso comprendido entre el 15 de mayo de 1995 y el 30 de abril de 1996.

Con esos prolegómenos, se llegó al acuerdo de transacción de que da cuenta el otrosí 1 al contrato suscrito entre Andrade y Ruiz, fechado el 30 de octubre de 1996, cuya estructura muestra los siguientes elementos: en primer lugar, una parte considerativa, compuesta por 8 puntos, y en segundo término, una parte contentiva de los acuerdos a que llegaron los partes, así:

1. En cuanto concierne a la parte considerativa, el tribunal estima relevantes los siguientes comentarios:

En los considerandos 1 y 2 el documento se limita a recordar la celebración, el 2 de mayo de 1995, del subcontrato, a describir brevemente su objeto y a recordar la cláusula tercera, donde se estipularon plazos en meses, tanto para la ejecución total del subcontrato (13.5 meses contados desde la fecha de la primera acta de iniciación de los trabajos), como para cada uno de los puentes, plazos estos últimos que se contarían desde cuando Andrade hubiese terminado la cimentación de las dos primeras pilas o estribos y, adicionalmente, se entregase a Ruiz el predio correspondiente, libre de impedimentos.

Se dijo en el considerando 3 que de conformidad con los contratos principales celebrados por Andrade con el Instituto Nacional de Vías, el Interventor de dicha entidad “debía necesariamente pronunciarse” sobre aprobación de los diseños de los puentes para que Andrade pudiese cumplir su obligación de entregar a Ruiz la cimentación de las pilas o estribos de los puentes.

En el considerando 4, se recordó, escuetamente, que el subcontrato comenzó a ejecutarse a partir del 20 de noviembre de 1995.

Se reconoció (considerando 5) que Ruiz había estado presta a cumplir con las obligaciones que para ella se derivaban del subcontrato, a partir de la fecha antes mencionada pero, se dijo, no se dio cumplimiento estricto al plazo previsto para la ejecución del subcontrato “debido a los imprevistos presentados durante el lapso de tiempo contemplado, la demora en la entrega de predios libres de todo impedimento y el retardo en la aprobación de los diseños por parte del interventor”, aprobación indispensable para poder proseguir la ejecución de las obras.

En el considerando 6, se registró que Ruiz, para el cumplimiento de sus obligaciones, había incurrido en “gastos de administración” que no pudieron ser compensados con la facturación correspondiente al período comprendido entre el 15 de mayo de 1995 y el 30 de abril de 1996.

Se expresó que la intención de las partes era continuar con los trabajos objeto del subcontrato “con algunas variaciones realizadas de común acuerdo por las partes”, ya que el fin primordial era el de “llevar a término las obras contratadas” (considerando 7), variaciones que se recogían “en el siguiente documento” en la parte concerniente al acuerdo transaccional propiamente dicho.

Por último, se dejó constancia de la capacidad de las partes para transigir, de conformidad con el artículo 2470 del Código Civil (considerando 8).

2. En el aparte contentivo del “acuerdo de transacción”, compuesto por cuatro (4) puntos, precedido de una especie de introducción general conforme a la cual habida cuenta de las consideraciones que se han dejado expuestas y “del ánimo mutuo de precaver litigios” que pudieran suscitarse con ocasión del subcontrato, se convino en que:

2.1. El pago “por concepto de administración” a que se refirió el considerando 6, sería de $ 338.653.795 en valor actualizado a la fecha de suscripción del convenio (30 de oct. de 1996). Dicha suma, se dijo, fue pagada en su totalidad mediante los anticipos extraordinarios entregados por Andrade desde marzo de 1996 a octubre del mismo año, quedando un saldo a favor de Andrade de $ 184.297.860, cifra actualizada a 30 de octubre de 1996. En esa forma, se dijo, se resolvían las pretensiones económicas manifestadas por Ruiz en sus comunicaciones de 5 de febrero y 25 de junio de 1996 y resumidas en la carta ARC 610/96 del 1º de octubre de 1996 (resalta el tribunal).

2.2. Debido al incremento en las cantidades de obra por cambios en los diseños aprobados por el Interventor y habida cuenta de los atrasos en la ejecución de los programas de trabajo acordados, “por razones de responsabilidad de las partes”, se acordó que Ruiz no ejecutara el puente Nº 29, ni los siguientes elementos del 33: el estribo Bogotá, pila 1, 9 vigas de aproximadamente 30 m, de longitud, tablero, andén y barandas metálicas. Para ello, Ruiz se comprometió a vender a Andrade, por un valor de $ 6.500.000, una formaleta metálica y sus accesorios para vigas de 30 m (resaltado del tribunal).

2.3. En razón de lo expuesto en el considerando 7, convinieron en modificar el plazo del subcontrato, en el sentido de prorrogarlo hasta el 17 de diciembre de 1997 inclusive, y acordaron vencimientos para los plazos de entrega de los puentes Nos. 14, 30, 32, 35, 35 A y 37, en distintas fechas precisamente señaladas, que iban desde el 23 de enero de 1997 (puente Nº 35 A) hasta el 17 de diciembre del mismo año (puente Nº 30), reiterando que el plazo total de ejecución de las obras y entrega a satisfacción vencería el 17 de diciembre de 1997, no obstante lo cual el subcontrato continuaría en vigencia por 60 días más para efectos de su liquidación, y se agregó: “Todo lo anterior siempre y cuando el Instituto Nacional de Vías le apruebe al subcontratante las ampliaciones de los plazos de los contratos Instituto Nacional de Vías 290/94 y 291/94, para cada puente, aquí establecidas”.

2.4. Como consecuencia de la modificación del plazo, Ruiz se obligó a prorrogar las pólizas de seguro contempladas en la cláusula 7ª del subcontrato así como las garantías de que trata la cláusula 8ª del mismo, en las condiciones y vigencias allí estipuladas.

Todo lo anterior culmina con una manifestación de las partes, expuesta en párrafo independiente, en donde expresan que “se declaran a paz y salvo mutuamente y por tanto renuncian a cualquier reclamación judicial y extrajudicial por los derechos obligaciones que se transan (sic) mediante el presente contrato”. (resalta el tribunal).

4.2. La controversia

La controversia de las partes en torno del convenio que se deja resumido radica en que mientras para Andrade él cobijó la mayoría de las pretensiones que Ruiz ha planteado dentro del presente proceso, por lo cual el tribunal no puede pronunciarse sobre ellas porque existe cosa juzgada respecto de las mismas, de conformidad con lo que dispone el artículo 2483 del Código Civil, para Ruiz el aludido convenio tuvo un alcance mucho más preciso y restringido, pues se limitó a reconocer que Ruiz había incurrido en gastos de administración que la facturación correspondiente al lapso comprendido entre el 15 de mayo de 1995 y el 30 de abril de 1996 no le había permitido compensar. Pero, alega, no se transigieron los demás perjuicios sufridos por Ruiz durante el período en mención, respecto de los cuales Andrade solo estaba dispuesto a reconocer compensación por una parte de los equipos que el subcontratista mantuvo a disposición de las obras.

Las partes, pues, no discuten sobre la existencia y validez del acuerdo de transacción celebrado el 30 de octubre de 1996. Discrepan, sí, sobre sus alcances y respecto de los efectos y consecuencias que pudo haber producido.

Tales son, pues, los aspectos que el tribunal analizará a continuación, previas algunas breves consideraciones relativas a la noción jurídica de transacción.

4.3. La noción de transacción

El Código Civil, en su artículo 1.625, ordinal 3º, menciona la transacción como uno de los modos de extinguir, en todo o en parte, las obligaciones, al lado de figuras tales como la solución o pago efectivo, la novación, la remisión, o la compensación, para mencionar solo unos pocos. Pero a diferencia de lo que hace con tales modos o figuras, se abstiene de regularla dentro de los títulos del libro cuarto inmediatamente subsiguientes al XIV (que trata de “los modos de extinguirse las obligaciones y primeramente de la solución o pago efectivo”) y remite su reglamentación al título XXXIX del mismo libro, prácticamente el último de los dedicados a los contratos típicos que el Código Civil contempla, y es así como en el artículo 2.469 define la transacción como “un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual” y precisa que “no es transacción el acto que solo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa”.

Son muchas las posiciones expuestas por la doctrina con el propósito de demostrar cómo la transacción no puede calificarse propiamente como un contrato, e innumerables las controversias que el tema ha suscitado. La enunciación de tales posturas y debates no tiene, a juicio del tribunal, pertinencia alguna para los efectos del presente laudo. Las providencias judiciales, en efecto, no son las indicadas para la presentación de tales disquisiciones, a menos, claro está, que ello sea absolutamente indispensable para “decir el derecho” que las partes buscan con la formulación de sus pretensiones y el planteamiento de las excepciones que propongan.

Con todo, sí conviene señalar que toda transacción, como lo ha explicado la Corte Suprema de Justicia por conducto de su Sala de Casación Civil(68), debe incorporar tres elementos fundamentales, a saber: a) La existencia actual o futura de discrepancias entre las partes acerca de una determinada relación jurídica; b) la voluntad e intención de las partes de poner fin a sus diferencias de manera autocompositiva, es decir, sin la intervención de la justicia del Estado, y c) La reciprocidad de concesiones que con tal fin se hacen las partes. En tal sentido, la jurisprudencia y la doctrina nacionales han precisado que tratándose de la transacción, se está realmente en presencia de una convención por medio de la cual se extinguen las obligaciones, en todo o en parte, mediante la concesión recíproca de pretensiones(69).

Sobre la naturaleza jurídica de la transacción se ha dicho por la jurisprudencia arbitral, que “... constituye, como se sabe, una de las causales de extinción de las obligaciones, conforme resulta del numeral 3º del artículo 1625 del Código Civil y supone una abdicación a toda relación con la materia que fue objeto especifico de ella, como se trasluce de la razón misma de ser de esa figura, y se descubre directamente en los artículos 2485 y 2487 del Código Civil...

“La transacción borra, entonces, cualquier situación anterior y los derechos y obligaciones correlativos que dentro de esa situación precedente pudieran darse, de suelte que en adelante solo tienen relevancia jurídica los derechos y obligaciones surgidos inmediatamente de la transacción celebrada. Es en ese sentido, pues, entre otros, como el artículo 2483 del Código Civil le atribuye a la transacción el efecto de cosa juzgada en última instancia; se supone, por lo tanto, conforme a lo atrás insinuado, que en relación con la materia transigida no hay más verdad que la expresada y contenida en el acto de la transacción, y que todo lo anterior a este, relativo a dicha materia, no conserva significado autónomo alguno, ni tiene más valor que el simplemente histórico, neutro en el campo del derecho.

“No se quiere decir con lo anterior que la transacción cree una situación irreversible, precisamente porque borre el pasado. Así es, efectivamente, pero solo mientras la transacción exista como tal, es decir, mientras el acto jurídico en que consta mantenga su validez y eficacia, o dicho de otro modo, mientras no sea judicialmente declarada nula, o en general, impugnada por cualquier causa que la haga desaparecer retroactivamente, y que en sentencia firme sea acogida tal impugnación(70).

Para el tribunal, transacción es el acto jurídico por medio del cual dos o más sujetos de derecho extinguen total o parcialmente sus obligaciones, haciéndose concesiones recíprocas o, lo que es lo mismo, mediante el sacrificio de las pretensiones aducidas o de los derechos alegados por cada una de las partes, con el objeto de dirimir, de ese modo, una controversia existente o con el propósito de prevenir el surgimiento de un posible litigio futuro.

A la luz de ese concepto, el tribunal se ocupará seguidamente en el análisis de los alcances que ostenta el acuerdo transaccional vertido en el otrosí 1 adicionado por las partes al subcontrato materia de esta litis, el 30 de octubre de 1996, con el objeto de determinar si se está o no en presencia de una verdadera transacción.

4.4. Alcances del acuerdo transaccional del 30 de octubre de 1996

En opinión del tribunal, el “acuerdo de transacción” recogido en el Otrosí 1 al subcontrato celebrado entre Andrade y Ruiz, es un verdadero y completo convenio de transacción que cobijó no solo los gastos de administración, sino todos los gastos (financieros y de equipos) en que Ruiz dijo haber incurrido por el período comprendido entre el 15 de mayo de 1995 y el 30 de abril de 1996 y los incumplimientos de las partes, tales como retrasos en las obras ocurridos en ese lapso y sus consecuencias. En efecto:

a) Ello es así respecto de la totalidad de los gastos, tanto de administración como financieros y los referentes a equipos, y no solo a los primeros como lo sostiene la convocante, porque la convención, considerada en la integridad de su texto, se refiere a todas las comunicaciones de reclamo que Ruiz envió a Andrade, en las cuales, según quedó visto anteriormente, aquella incluyó no solo los gastos administrativos sino los financieros y los derivados de los equipos destinados a los trabajos. Ese fue el punto de partida sobre el cual versaron las conversaciones que las partes sostuvieron a partir del 25 de junio de 1996 y hasta el 25 de septiembre del mismo año (fecha de la carta ARC 587/96), en la que el representante legal de la sociedad convocante expresó a la convocada su desacuerdo respecto de “la evaluación y reconocimiento de sobre costos a que han llegado ustedes” y expuso una serie de consideraciones que, desde su punto de vista, ameritaban una reconsideración de la postura adoptada al respecto por Andrade.

No resulta difícil deducir, así las cosas, que las posiciones de las partes al respecto eran hasta entonces disímiles y, aún más, encontradas, lo que permite al tribunal inferir que se configuró el primero de los elementos esenciales de toda transacción: la existencia actual de discrepancias entre las partes acerca de una determinada relación jurídica.

En cuanto concierne al segundo de los mencionados elementos necesarios para entender configurada una transacción, esto es, la voluntad e intención de las partes de poner fin a sus diferencias de manera auto-compositiva, él fluye de manera espontánea y clara, a juicio del tribunal, de los términos mismos en que aparece concebido y redactado el convenio recogido en el otrosí 1 del 30 de octubre de 1996 y, en particular, de las siguientes manifestaciones:

“De acuerdo con las consideraciones que motivan la celebración del presente contrato ... y habida cuenta del ánimo mutuo de precaver litigios que eventualmente pudieran suscitarse con ocasión del subcontrato de fecha 2 de mayo de 1995; las partes acuerdan:”

“Las partes aquí intervinientes se declaran a paz y salvo mutuamente y por tanto renuncian a cualquier reclamación judicial y extrajudicial por los derechos y obligaciones que se transan (sic) mediante el presente contrato”.

Por último, en lo que hace relación con el tercero de los citados elementos constitutivos de la transacción, es decir, la reciprocidad de concesiones que con la mira de poner fin a las diferencias existentes se hicieron las partes, baste anotar que Ruiz aceptó un “pago por concepto de administración” en cuantía de $ 338.653.795, cifra actualizada a octubre 30 de 1996”, suma que reconoció le había sido cancelada en su totalidad mediante los anticipos entregados por Andrade desde marzo de 1996 hasta octubre del mismo año, y que Andrade aceptó, en consecuencia, que en esa misma cuantía se disminuía el saldo crédito a su favor, quedando este reducido a la suma de $ 184.297.860, y que en tal forma quedaban resueltas “las pretensiones económicas manifestadas por el subcontratista mediante comunicaciones entregadas los días 05 de febrero y 25 de junio de 1966 y resumidas en la comunicación ARC-610/96 del 01 de octubre de 1996”.

De otra parte, es preciso resaltar que mediante el acuerdo transaccional, Andrade liberó a Ruiz de las obligaciones que para este se derivaban del subcontrato en cuanto concierne a la construcción del puente Nº 29 y de la ejecución de los siguientes elementos integrantes del puente Nº 33: el estribo Bogotá, la pila 1, nueve (9) vigas de aproximadamente 30 metros de longitud, el tablero, el andén y las barandas metálicas. Ruiz, a su turno, se comprometió a vender a Andrade, por la suma de $ 6.500.000, una formaleta metálica y sus accesorios para vigas de 30 metros de longitud.

La reciprocidad de concesiones, requisito indispensable de toda transacción, resulta entonces patente a juicio del tribunal;

b) El acuerdo que se analiza también constituye una verdadera transacción respecto de los incumplimientos de las partes a sus obligaciones, porque así lo dieron a entender ellas en el texto del convenio, cuando expresaron que prorrogaban los plazos contractuales debido a que se habían presentado no solo eventos imprevistos, sino algunos imputables a terceros, tales como los derivados de las variaciones de los diseños aprobados por el Interventor, aprobación que como se puso de presente en el tercero de los considerandos del convenio, era necesaria para que Andrade pudiese cumplir con la obligación a su cargo de entregar la cimentación de las pilas o estribos y, aun, otros de “responsabilidad de las partes” (enfatiza el tribunal).

¿Qué sentido tendría —se pregunta el tribunal— la expresa referencia a los “atrasos ocurridos en la ejecución de los programas de trabajo acordados, por razones de responsabilidad de las partes”, si no fuera el de liberarse mutuamente de las consecuencias de los incumplimientos contractuales que las partes identificaron como a ellas mismas imputables? Una locución como la que el tribunal destaca no se incluye en un acuerdo transaccional por mero adorno; ella debe tener una razón de ser y, necesariamente, debe producir consecuencias jurídicas sobre la relación existente entre las partes que así se expresan.

Tales consecuencias, a juicio del tribunal, se reflejaron claramente en la prórroga de los plazos de ejecución del subcontrato que las partes acordaron explícitamente en el punto 3 del acuerdo de transacción, con la consecuente modificación de la cláusula tercera del subcontrato del 2 de mayo de 1995, y fue así como en virtud de lo convenido en el mencionado punto 3. se pactó que el plazo de entrega de las obras correspondientes al puente Nº 35A vencería el 23 de enero de 1997; el de las obras del puente Nº 35, el 14 de abril del mismo año; el plazo de entrega de las obras correspondientes al puente Nº 14 vencería el 21 de los mismos mes y año; el de las obras del puente Nº 32, el 14 de junio de 1997; el 19 de septiembre vencería el plazo para la entrega de las obras correspondientes al puente Nº 37 y, finalmente, coincidiendo con la fecha de vencimiento del plazo total del subcontrato, el 17 de diciembre de 1997 vencería el plazo para entregar las obras correspondientes al puente Nº 30.

Ahora bien: considera el tribunal que, en materia de efectos del convenio o acuerdo de transacción, es preciso distinguir, de una parte, un efecto temporal, relacionado con los períodos que él abarca y, de otra, un efecto material, relativo a los alcances del convenio sobre los temas que fueron objeto de lo transigido.

En cuanto concierne al efecto material del acuerdo transaccional, este es el que arriba ha quedado puntualizado, pero no está de más recordar aquí lo que sobre el particular han expresado la jurisprudencia y la doctrina nacionales.

Ha dicho la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia al respecto:

“... [C]elebrado de acuerdo con las prescripciones generales de los contratos, su efecto no podrá ser otro que el de cerrar, ineludiblemente, absolutamente y para siempre el litigio en los términos de la transacción. La controversia de allí en adelante carece de objeto, porque ya no hay materia para un fallo, y de fin, porque lo que se persigue con el juicio y la sentencia, ya está conseguido. Las partes se han hecho justicia a sí mismas, directa y privadamente, en ejercicio de su libertad; de modo que la jurisdicción, que es institución subsidiaria, quedó sin qué hacer, y se han hecho justicia en la forma más plausible, porque implica abandono de intereses en beneficio común, en busca de la paz humana, que es altísimo bien ...”(71).

Postura coincidente con la de la Corte es la adoptada por la jurisprudencia arbitral, según puede observarse en la siguiente transcripción:

“... [S]olo en tanto en cuanto haya concreción en el o los litigios presentes o eventuales, podría hablarse de transacción y, por tanto, predicar respecto de ellos (los) efectos de cosa juzgada en última instancia que consagra el artículo 2483 del Código Civil. De la misma manera, para que pueda hablarse de transacción es fundamental que haya concesiones reciprocas, además de la intención de poner fin a un litigio sin intervención de la justicia” (laudo arbitral, nov. 17/93)(72).

En el mismo orden de ideas, la doctrina nacional más autorizada expone:

“[La] transacción en virtud de la cual o a cuyo propósito se dispone extinguir una obligación o esta resulta eliminada del contexto del acuerdo, produce la total desaparición de ella, con efecto equivalente al de una resolución judicial firme, inmodificable (C.C., art. 2483) De ahí en adelante la relación entre las partes estará remitida a los términos de la transacción y regida por esta.

“Como cualquier acto de autonomía privada, la transacción está llamada a tener efecto entre las solas partes que la celebran y sus causahabientes (C.C., arts. 2484 y 1602) Son ellas las que quedan vinculadas por su celebración y obligadas a las prestaciones que eventualmente puedan haber surgido de allí.

“...”.

“ A propósito de la eficacia objetiva de la transacción, ha de indicarse que no abarca más que aquellas relaciones que forman parte de su contenido, al mismo tiempo que todas ellas quedan comprendidas en la composición (C.C., 2483)”(73) (las negrillas no son del texto).

4.5. Efectos temporales del acuerdo transaccional del 30 de octubre de 1996

En cuanto al efecto temporal del acuerdo de transacción vertido en el otrosí 1 de 30 de octubre de 1996, es indudable, ajuicio del tribunal, que él solo abarca el lapso comprendido entre el 15 de mayo de 1995 y el 30 de abril de 1996, pues ese es el período respecto del cual Ruiz formuló reclamación a Andrade por el supuesto desequilibrio contractual, y al cual hace referencia el punto 1, del convenio transaccional del 30 de octubre de 1996, esto es, por disponibilidad ociosa, provocada por la falta de entrega del primer frente de trabajo. Pero, como ya se dijo, el efecto material del convenio transaccional fue total, pues comprendió no solo los gastos de administración en que incurrió Ruiz, sino la totalidad de los gastos en que dijo haber incurrido, y los incumplimientos o demoras que se presentaron dentro del mencionado lapso.

En cuanto al período comprendido entre el 1º de mayo de 1996 y el 30 de octubre del mismo año, el convenio transaccional nada dijo. De donde el tribunal debe concluir, en sana lógica jurídica, que él quedó por fuera del acuerdo plasmado en el otrosí 1. No hubo, en efecto, ni animus transigendi ni manifestación explícita de voluntad de las partes que permita pensar que ellas se propusieron que ese lapso quedase cobijado por el acuerdo de transacción.

Así las cosas, el tribunal concluye que el acuerdo transaccional recogido en el otrosí 1 al subcontrato del 2 de mayo de 1995, cobijó la totalidad de las reclamaciones formuladas por Ruiz a Andrade por el período comprendido entre el 15 de mayo de 1995 y el 30 de abril de 1996 y los incumplimientos por demoras en las obras, pero no abarcó el lapso comprendido entre el 1º de mayo de 1996 y el 30 de octubre del mismo año y que, por consiguiente, en relación con ese lapso continuó vigente y operando el “programa de trabajo actualizado”.

Del 30 de octubre de 1996, en adelante, la programación es la que se desprende de las prórrogas acordadas en el punto 3 del acuerdo transaccional suscrito en dicha fecha y al cual el tribunal ya hizo alusión precedentemente.

Como consecuencia de todo lo hasta ahora expuesto, el tribunal encuentra probada la excepción de transacción propuesta por la sociedad convocada, y así lo declarará en la parte resolutiva de este laudo.

5. Controversias surgidas por la construcción y entrega de las obras de cada puente

Este análisis se enmarca en los siguientes criterios ya adoptados por el tribunal, a saber:

• Al analizar la cláusula tercera del subcontrato, consideró que Ruiz debía ejecutar la obra, conforme a los diseños entregados por Andrade y que la aprobación por parte del Invías no se estableció como una condición, en el sentido técnico jurídico de un hecho futuro e incierto, sino como una obligación a cargo de Andrade, en la medida en que, como subcontratante, debía colaborar con Ruiz para la ejecución del contrato, procurando la obtención oportuna de las autorizaciones del Invías y de la Interventoría; esto no podría considerarse como incierto, pues su relación con Invías, también estaba regulada por programas de trabajo y fechas para iniciación y terminación de cada actividad(74).

• El tribunal determinó que la entrega de los frentes de trabajo, aptos desde el punto de vista técnico para la construcción de cada puente (o al menos, la realización ante el Invías de todos los pasos necesarios para ello), prestación establecida en el subcontrato a cargo de Andrade, también se constituyó como una obligación derivada de la naturaleza jurídica del contrato de obra; y en cuanto al término acordado contractualmente para ello, se dispuso que fuera acorde con los programas de ejecución de obras (cláusula vigesimonovena).

• Las fechas de iniciación de los trabajos por parte de Ruiz son las acordadas en el “programa de trabajo “actualizado”” de mayo 10 de 1995, por las razones ya indicadas en este laudo.

• Finalmente, ya definió el tribunal que todos los costos reclamados por Ruiz a Andrade durante el período comprendido entre el 15 de mayo de 1995 y 30 de abril de 1996, por razón de disponibilidad de equipos y personal, fueron transigidos por las partes en el otrosí 1 de 30 de octubre de 1996; por tanto, sobre ellos no podrá haber análisis o pronunciamiento alguno en este laudo, para determinar incumplimientos de las partes durante el período allí comprendido, pues ellas mismas calificaron las causas de los retrasos como provenientes de la conducta de Ingetec y del Invías, eliminando mutuas implicaciones de responsabilidad y decidiendo continuar con su relación contractual, para lo cual elaboraron un nuevo “programa de trabajo, actualizado”” y prorrogaron los plazos de construcción de los puentes.

Con base en las definiciones anteriores, el tribunal estudiará separadamente las circunstancias que rodearon la iniciación de la construcción de cada puente, las que sucedieron durante la ejecución de las obras y las referidas a la entrega de las mismas. Determinará el grado de cumplimiento de las partes, según los programas constructivos acordados, según las prestaciones asumidas en el contrato y las variaciones que ocurrieron a lo largo de su desarrollo.

5.1. De la construcción de los puentes

5.1.1. El puente Nº 35 A

a) Demanda Ruiz – Andrade

Los hechos relatados en el aparte 2.3.4.10 de la demanda de Ruiz, dan cuenta de las circunstancias que, según allí se afirma, rodearon la iniciación de la construcción de este puente. Por su parte, los hechos agrupados en el aparte 2.3.5.1 del mismo escrito, informan sobre lo ocurrido con la entrega de las zonas de trabajo, la entrega y aprobación de diseños y las modificaciones posteriores llevadas acabo durante el desarrollo de la construcción; finalmente, en el aparte 2.3.13.6 se describen las circunstancias relativas a la terminación y entrega de las obras correspondientes a este puente.

En síntesis, la demanda sostiene que a pesar de haberse acordado por las partes que la construcción de este puente se iniciaría el 1º de mayo de 1995, según las fechas señaladas en el “programa de trabajo “actualizado””, Andrade no cumplió con las obligaciones pactadas a su cargo: no entregó los diseños, no realizó la cimentación y por tanto no liberó las zonas para que Ruiz pudiera iniciar la labor constructiva a su cargo.

También sostiene la demanda que el subcontratista se encontraba listo para cumplir con sus obligaciones, pues tenía a disposición de la obra todos los recursos técnicos y humanos que se requerían para ello. Lo anterior, fue constantemente reclamado por Ruiz a Andrade, puesto que le generaba costos que no podía asumir, además de que desarticulaba cualquier previsión sobre la iniciación y construcción de los demás puentes. Relata, que hasta el 20 de noviembre de 1995 se suscribió el acta de Iniciación de la construcción de este puente, y que los diseños definitivos se obtuvieron solo hasta el 23 de febrero de 1996, pues Andrade no entregó aprobados los correspondientes a la viga cabezal de la pila 4 y sus topes antisísmicos.

De otra parte, afirma, que según el acta de reunión aportada como documento 41 de los anexos de la demanda, la fecha final para la entrega de este puente era el 23 de enero de 1997; sin embargo, desde el 19 de noviembre de 1996, Ruiz había solicitado a Andrade la ejecución de los rellenos de acceso a este puente, que eran obra previa e indispensable para la construcción de las losas de aproximación, a lo cual Andrade había respondido que tal actividad solo estaba programada para realizarse en febrero de 1997. Por tanto, el 18 de abril de 1997, fecha de terminación unilateral del contrato no se habían podido terminar las obras del puente Nº 35 A por causas no imputables al subcontratista.

La parte convocada, al contestar la demanda negó estos hechos pues manifestó que no es verdad que hubiera fecha de inicio pactada para el puente Nº 35 A (ni para los demás), dado que comenzar las obras dependía de condiciones ajenas a la voluntad de Andrade. Por tanto, sin haber aprobación de diseños por parte del Invías, según se demuestra con las actas de reunión semanal, las fechas de entrega de los caissons eran tentativas. Así las cosas, la decisión de Ruiz de tener equipo y personal disponible no fue exigida por Andrade, pues las partes del subcontrato sabían que hasta no firmarse el acta de iniciación de las obras de cada puente, no se comenzaría la ejecución de su construcción ni el cómputo del plazo acordado para la terminación de cada uno.

En cuanto a la afirmación de que la entrega de diseños por parte de Andrade para la aprobación de la interventoría solo se llevó a cabo el 10 de enero de 1996, la convocada afirma que no es verdad, según consta en la comunicación de 16 de febrero de 1996, donde se demuestra que ello había ocurrido desde enero 31 de 1996. Sostiene que hubo retrasos de Ruiz por montaje de la cimbra en marzo de 1996, razón por la cual la falta del diseño de la viga cabezal no tuvo incidencia en la marcha del contrato y que el vencimiento del plazo para la entrega del puente sin estar terminado, se debió a los incumplimientos constantes de Ruiz, pues no es cierto que todas las obras que quedaron pendientes para su finalización dependieran de los rellenos a cargo de Andrade;

b) Reconvención Andrade – Ruiz

La parte inicialmente convocada, en su demanda de reconvención contra Ruiz, solicita la declaración de incumplimiento del subcontratista, debido a la falta de personal y de equipos; afirma sobre este puente en particular en el hecho 8 de la demanda, que Ruiz se retrasó en los trabajos por no disponer de los equipos de cimbra y formaleta completos; lo anterior afirma, se dejó expresamente reseñado en las actas de obra de 20 y 29 de marzo de 1996 (pág. 7 reconvención) y en las comunicaciones de 22 de mayo de 1996 y 4 de enero de 1997 (pág. 8 y 9 reconvención). También, invoca como prueba de lo anterior, la comunicación enviada por Ruiz a Andrade el 23 de enero de 1997, en la que el subcontratista está reconociendo su propio incumplimiento. Sostiene, que de acuerdo con las fechas de entrega de las cimentaciones y la pactada para la finalización de las obras, se presentó un desfase de 207 días por culpa de Ruiz; también establece incumplimientos en la conducta de Ruiz al realizar obras sin la previa autorización de Andrade, lo cual era violatorio de la Cláusula decimocuarta del contrato, además de las normas de seguridad industrial que rigen este tipo de obras; también fundamenta incumplimientos de Ruiz en la indebida programación de los pedidos de concreto, la cual causó perjuicios a Andrade representados en la no recuperación oportuna de las inversiones requeridas para el montaje de producción de concretos. Señala también perjuicios por no haber podido Andrade facturar al Invías las obras de infraestructura y superestructura de varios puentes, y de este en particular.

La sociedad contrademandada negó todos los hechos anteriores y con relación a la admisión de responsabilidad por los atrasos en las obras de este puente Nº 35 A y del 14, que aparece en la citada comunicación de 23 de enero de 1997, explica que tal manifestación le fue exigida por Andrade como condición para suministrarle los recursos económicos pactados en el otrosí 2 de octubre 30 de 1996, y

c) Consideraciones del tribunal

Con el fin de ordenar la decisión referida a las controversias surgidas por la construcción del puente Nº 35 A, el tribunal avocará su conocimiento, separando los hechos alegados en tres etapas diferentes: en primer lugar, a la iniciación de la construcción de las obras y, por consiguiente a la entrega de la cimentación por parte de Andrade; en segundo lugar, al estudio de los hechos referidos durante la ejecución de las obras correspondientes y, finalmente, al estado de la construcción para la época de terminación del contrato y el consiguiente análisis de los trabajos faltantes, junto con la alegada causación de perjuicios a Andrade por este aspecto.

i) Iniciación

El puente Nº 35A, entiende el tribunal, es junto con los identificados con los Nos. 33 y 35, un puente construido en vigas y tableros. La iniciación de su construcción está demostrada en el expediente mediante el acta que las partes suscribieron el 20 de noviembre de 1996, fecha sobre la cual no existen discrepancias; incluso, fue señalada por ellas también en el contrato de transacción como punto de partida para el cómputo del término contractual. Según el peritazgo rendido por los ingenieros Mejía Vallejo y Gamboa Villegas, los equipos más importantes paro la obra eran las cimbras metálicas para el soporte de las formaletas de las vigas.

Establecida la vigencia de las fechas de iniciación de las obras de cada puente según el “programa de trabajo” actualizado”, de mayo 15 de 1995, el tribunal tendrá en cuenta las siguientes para la definición de las controversias en estudio:

— Mayo 1º de 1995: Fecha programada de iniciación.

Esta fecha es controvertida por Andrade, por considerar que no era posible la previsión de iniciación de este puente con anticipación a la formalización del contrato, pues este se suscribió el 2 de mayo de 1995.

— Noviembre 20 de 1995: Suscripción del acta de iniciación de las obras correspondientes al puente Nº 35A; y liberación estribo 2 y pila 4, consideradas como la entrega de la cimentación por parte de Andrade

— Febrero 23 de 1996 : Aclaración topes antisísmicos(75).

Respecto de la fecha de iniciación, no advierte el tribunal reproche jurídico alguno por tratarse de circunstancias surgidas en el ámbito de la libre autonomía de la voluntad de los contratantes, sujetos particulares, cuyo acuerdo se desarrolló en el campo del derecho privado, como se dejó ampliamente analizado al comienzo del laudo

A folio 8 del dictamen, los ingenieros elaboraron un cuadro en el que muestran las fechas de iniciación y finalización del período de disponibilidad de los equipos necesarios para la construcción de los puentes en vigas y tableros, como también el total de los días de inactividad de estos equipos. Para ello —se resalta— la fuente utilizada fue el programa de utilización de equipos entregado por Ruiz a Andrade, en julio de 1995, según el cual debían transcurrir dos meses entre la iniciación del trabajo en el puente Nº 35A y el uso de la primera cimbra para construcción de vigas (pág. 7 dictamen). Partiendo de la fecha de llegada a la obra de las cimbras, a juicio de los peritos, el período de disponibilidad se inició el 28 de septiembre de 1995, y se prolongó hasta el 20 de noviembre de 1995, computando 54 días de disponibilidad por la no iniciación a tiempo de las obras.

Ya el tribunal advirtió que las partes, en el contrato de transacción, resolvieron no imputarse culpas por las demoras ocurridas entre el 15 de mayo de 1995 y el 30 de abril de 1996, y declararse a paz y salvo por todos los conceptos relativos a la disponibilidad de equipos y personal que hubieran dado lugar a los retrasos ocurridos durante este período; por ello, manifestaron su intención de continuar con el contrato y convinieron adecuar la obra al programa de 21 de octubre de 1996, donde el plazo para la entrega del puente Nº 35A, vencía el 23 de enero de 1997.

Por tanto, los costos aquí reclamados por Ruiz por concepto de la disponibilidad de las cimbras, durante el período señalado por los peritos Mejía y Gamboa, no puede serle imputado a Andrade, como lo solicita la demanda, así como tampoco lo serán los costos de personal, concepto que además, fue expresamente incluido en el acuerdo transaccional, sin distinciones, en cuanto a referirse a personal directivo o personal de mano de obra directa.

ii) Ejecución

El ingeniero Serna en su dictamen, a solicitud de la parte convocante analizó, al responder el tema “b” del cuestionario, las demoras que se presentaron por razón de la entrega del segundo y tercer frentes de trabajo, estableciendo sus extensiones y su incidencia en el plazo previsto para la terminación de cada puente (fl. 9 dictamen).

Para ello, el perito examinó los diversos programas de trabajo que sirvieron de marco a las partes para la secuencia constructiva de la obra y al respecto advirtió:

“Con relación al programa aprobado de 21/10/96 y 26/11/96, y a los programas de 20/11/95 y 15/02/96 es preciso anotar que las copias en papel disponibles para consulta no contienen las convenciones necesarias que permitan identificar cuales actividades hacían parte de la ruta crítica del programa de ejecución de obras, en consecuencia, no es posible hacer un análisis de las implicaciones de la demora en la entrega de un segundo frente en dicha ruta crítica” (pág. 10).

A folio 13 del mismo peritazgo (y fl. 38 aclaraciones), el perito elaboró un cuadro con las demoras causadas individualmente en cada puente a partir de la entrega del segundo frente de trabajo. Para el puente Nº 35A, así las indicó:

Concepto: Falta de aprobación viga cabezal: 35 días.
Fecha de inicio: 04/01/96.
Fecha de terminación: 21/02/96(76).
Concepto: Falta de aprobación topes sísmicos: 13 días.
Fecha de inicio: 8/02/96.
Fecha de terminación: 21/02/96.
Total: 48 días de demoras.

Advierte el tribunal que el período de ocurrencia de estas demoras está ubicado en el que fue contemplado por las partes en el contrato de transacción como el solucionado mediante los acuerdos que allí aparecen, por tanto no se referirá a ellas y tampoco a las faltas de equipo de Ruiz alegadas por Andrade, durante esta época.

En consecuencia, no se hará condena alguna a Andrade por concepto de disponibilidad de equipos, de personal y AIU de Ruiz, durante el desarrollo o ejecución del contrato por los hechos alegados en la demanda.

Respecto de este período de ejecución del contrato, los hechos 13 y 14 de la demanda de reconvención sostienen que Ruiz incumplió el contrato al construir obras sin la autorización del subcontratante; según allí se informa, el subcontratista realizó el acabado de tableros, colocación de los anclajes para las barandas, y limpieza de los ductos de postensado a través de terceros no autorizados por Andrade, que realizaron labores defectuosas y de mala calidad.

No encuentra el tribunal la demostración de que ello hubiera ocurrido y más aún, no encuentra la prueba de los perjuicios ocasionados al subcontratante por tales hechos; por tanto, no podrá deducir responsabilidad contractual alguna a cargo de Ruiz por los hechos anteriormente citados(77).

En síntesis, el tribunal no realizará condena a cargo de ninguna de las partes por hechos ocurridos durante la ejecución del puente Nº 35A.

iii) Terminación

En comunicación AG.SV.ARC-025/96 del 22 de mayo de 1996 Andrade advirtió a Ruiz sobre los retrasos que se estaban generando en las obras del puente Nº 35A, así:

“Con la presente nos dirigimos a ustedes, tonel fin de hacer un llamado de atención por algunos problemas observados en la ejecución de las obras.

“Falta de equipos

“La falta de equipos para el movimiento de estructuras de gran peso, ha ocasionado un retraso importante en las obras del puente Nº 35A; lo anterior se puede observar en las 2 últimas programaciones entregadas en los días 10 y 17 de mayo/96, en donde aparece indicado que la cimbra sería trasladada del quinto tramo, al cuarto tramo, entre los días 16 y 22 de mayo de 1996, pero hasta el día de hoy, 22 de mayo, no se observa movimiento alguno, demostrando así el retraso de obra ...”.

En comunicación de 4 de enero de 1997 de Andrade a Ruiz, se advierte:

“Puente Nº 35 A

“Por su preocupante atraso de dos meses, con respecto al programa aprobado y en virtud de la falta de voluntad de Augusto Ruiz Corredor & Cía. Ltda., en recuperar el tiempo perdido, Andrade Gutiérrez se ve obligada a sancionar al subcontratista de acuerdo con la cláusula 13A del subcontrato firmado entre las partes.

“Adicionalmente, la calidad de los trabajos (acabado de los tableros, colocación de los anclajes para las barandas, limpieza de los ductos del postensado, etc.), es muy deficiente ...”.

Según acta de reunión semanal de obra, las partes acordaron que la fecha de terminación del puente Nº 35 A, era el 23 de enero de 1997 (doc. 41 anexos demanda).

El ingeniero Serna así se refirió al tema en cuestión:

“Según el programa del 21/10/96 se preveía terminar el “tablero” (P1-E1)” el 27/12/96. La terminación de losas de aproximación (E1 y E2) era el 08/01/97. La fecha prevista de terminación de andenes era el 11/01/97. La fecha de terminación de barandas era el 23/01/97. En consecuencia, según lo previsto en los programas de trabajo del 21 de octubre de 1996 y 26 de noviembre de 1996, las fechas en que Augusto Ruiz Corredor y Cía. Ltda., ha debido terminar las obras de superestructura del puente Nº 35 A era la siguiente; 23 de enero de 1997” (pág. 43 peritazgo).

Respecto de las obras faltantes por ejecutar el 18 de abril de 1997, fecha en que Andrade Gutiérrez dio por terminado unilateralmente el subcontrato, el perito Serna informó que eran las siguientes:

“Estribos E1 y E” ; Falta concreto de andenes en los cuatro módulos de los estribos.

Concreto V = 1.30 X 0.25 X 4 = 1.00 m 3

“Pernos de barandas = 16 inferiores y 16 superiores

“Baranda del puente; baranda lado izquierdo = 84 parales, 78 parales

“Losa de aproximación; en ambos estribos son 4.0 m 3

“Falta inyección cable C2-V7 que está tapado.

“Retiro de varillas ancladas en muros abas. Limpieza general y extraer boceles de madera, lagrimales que aún guardan en la cara lateral e inferior.

“Faltar igualmente todas las juntas (6 X 9 M = 54 ML) Colocación del pavimento y prueba de carga, así como los rellenos en ambos accesos”. (pág. 24 y ss.)

A la pregunta del señor apoderado de Andrade de si era posible para Ruiz, desde el punto de vista técnico, haber entregado los trabajos de la superestructura del puente Nº 35 A en un estado más avanzado que aquel en que se encontró el 18 de abril de 1997, respondió: “Dadas las numerosas evidencias de inconvenientes en el desarrollo normal de las obras, no parece posible que manteniendo el ritmo de trabajo programado hubiese sido posible haber entregado los trabajos de superestructura del puente Nº 35 A en un estado más avanzado que aquel en que se encontraban a la fecha de terminación unilateral del contrato” (pág. 26 dictamen).

El perito Serna en las aclaraciones de esta respuesta, por solicitud del apoderado de Andrade realizó un cálculo basado en el supuesto de que no hubieran ocurrido las demoras de 111 y de 60 días, que por los conceptos que allí aparecen, se habían considerado como retrasos por responsabilidad de Ruiz y así concluyó: “Como se observa en los programas citados, las actividades y de superestructura de este puente hacían parte de la ruta crítica y por tanto es preciso concluir que a la luz de dichos programas, no habría sido posible haber terminado la superestructura de este puente para el 18/04/97” (pág. 65).

Al analizar el error grave endilgado por el señor apoderado de Andrade a esta respuesta, los ingenieros Mejía y Gamboa conceptuaron:

“4. En el puente Nº 35 A, según el perito Serna, para terminar la superestructura faltaba la losa de aproximación y los andenes de los cuatro módulos del estribo, que según el programa de trabajo tenían duración de 7 y 2 días respectivamente. Concluye el apoderado de la demandada que como los atrasos significaban 60 días, es evidente que las actividades faltantes se hubieran podido realizar si no se hubiera presentado el atraso de 60 días.

“Como la solicitud de aclaración y la presente objeción se basan en la hipótesis no realista de que los atrasos considerados en las preguntas anteriores no se hubiesen presentado, los peritos dan a la aclaración el alcance siguiente: “Es necesario aceptar que, dadas las circunstancias que llevaron a tener los programas de trabajo a 18 de abril (excepto la eliminación de las demostrar (sic) por responsabilidad de Augusto Ruiz Corredor & Cía. Ltda., de 68 y 60 días por los puentes Nos. 14 y 35 A, respectivamente) en la situación en que se encontraban, estas se hubiesen presentado de todas maneras, pues de otra forma se cambiarían todos los parámetros y no habrá respuesta posible. Esto fue lo que hizo el ingeniero Serna para llegar a establecer el atraso neto de 6 y 51 días para los puentes Nos. 14 y 35 A, respectivamente, al llegar el 18 de abril de 1997. Lo anterior da perfectamente pie para responder, como lo hizo el perito Serna, que no hubiese sido posible terminar la infraestructura del puente Nº 14, ni la superestructura del puente Nº 35 A para el 18 de abril de 1997, si no se hubiesen presentado los atrasos atribuibles al contratista. Esto debido a que estaban pendientes de ejecución en cada uno de los puentes algunas actividades para terminar la infraestructura del puente Nº 14 y la superestructura del puente Nº 35 A, tal como lo analiza juiciosamente el perito Serna en la aclaración al considerar el punto de vista del programa de ruta crítica como se solicitó en las preguntas 3 y 4 del capítulo D. Los peritos están de acuerdo con el análisis hecho por el ingeniero Serna en su concepto” (pág. 35).

De lo anterior infiere el tribunal:

a) Conforme a la programación de octubre y noviembre de 1996, el puente ha debido terminarse el 23 de enero de 1997, fecha anterior a la finalización del subcontrato por parte de Andrade, y

b) Ruiz no entregó el puente terminado en la fecha fijada, estando demostradas en el proceso las obras faltantes para ello.

Para establecer las responsabilidades de este retraso, el tribunal debe analizar, en primer lugar, la comunicación de 23 de enero de 1997 y el acta de obra de la misma fecha en el mismo sentido, donde Ruiz dejó expresamente la manifestación de asumir responsabilidad por el atraso de 60 días en la facturación de este puente, así:

“Apreciado Julio:

“Por la presente solicitamos a ustedes la concesión de un anticipo por valor de

cincuenta millones de pesos ($ 50.000.000).

“Igualmente dejamos claridad que el atraso en la facturación de los puentes Nos. 14 y 35 A, atraso de 53 y 60 días respectivamente, es responsabilidad exclusiva de Augusto Ruiz Corredor & Cía. Ltda.” (Comunicación ARC 055/97, enero 23 de 1997) (doc. 101 anexos demanda).

En segundo lugar tiene en cuenta la correspondencia cruzada entre las partes relacionada con la ejecución de los rellenos por parte de Andrade para poder Ruiz construir las losas de aproximación al puente y por tanto terminar la superestructura del mismo, para su finalización; destaca las siguientes comunicaciones:

• ARC-287 PV noviembre 19 de 1996, donde Ruiz solicita a Andrade la ejecución de los rellenos de acceso al puente Nº 35A: “Atentamente solicitamos la ejecución de los rellenos de acceso a los puentes Nos. 35 y 35 A ...” (doc. 104 anexos demanda).

• AG.SUB ARC-070/96 de noviembre 22 de 1996, mediante la cual Andrade responde: “La constructora Andrade Gutiérrez no tiene la obligación contractual de ejecutar los rellenos de los puentes cuando lo solicite el subcontratista. Estos trabajos se tienen programados para el mes de febrero de 1997 ... puente Nº 35 A. No está autorizada la fundida hasta que se solucionen los problemas de alargamiento de los cables 2 y 4 de la viga 13; cables 2 y 4 de la viga 14 y cables 1 y 3 de la viga 15. El diseñador considera que el montaje de estos cables no está quedando perfecto y por lo tanto están presentando problemas de alargamiento diferentes de los previstos. Además de esto, el contratista ordenará la inmediata ejecución de la reparación en el tablero 5, sin la cual tampoco será autorizado el vaciado de los cajetines” (doc. 105 anexos demanda).

• ARC 33-PV de febrero 8 de 1997, mediante la cual Ruiz reitera la solicitud de efectuar actividades a cargo de Andrade: “Por medio de la presente le solicitamos encarecidamente efectuar el tensionamiento de la losa del puente Nº 35 A tramo 3, y el relleno en el estribo 2, esto con el fin de poder subir la grúa para hacer los rellenos de las vigas tramo 2 y colocación de plaquetas” (doc. 122 anexos demanda).

• AG.SUB ARC-018/97 de 11 de febrero de 1997, mediante la cual Andrade da respuesta a la petición anterior: “1. El tensionamiento de la losa 3 del puente Nº 35 A fue ejecutado el día 10 de febrero de 1997. 2. Desafortunadamente los rellenos de acceso a los puentes están programados en conjunto con los trabajos de pavimentación en este sector; por lo tanto, solicitamos que el subcontratista estudie otra solución para su requerimiento” (documento 123 anexos demanda).

• ARC-025-PV de abril 18 de 1997, mediante la cual Ruiz insiste en su solicitud a Andrade: “puentes Nos. 35 y 35 A. Igualmente continuamos a la espera de la ejecución de los rellenos por parte de Andrade Gutiérrez para proceder a la construcción de las losas de aproximación” (documento 106 anexos demanda).

Desde el punto de vista jurídico es claro que el contenido de la prestación incumplida por Ruiz era de resultado, cuyo régimen común de responsabilidad en el derecho colombiano es el de la presunción de culpa contra el deudor incumplido (C.C., art. 1604) lo cual atenúa la tarea probatoria del acreedor que persigue el resarcimiento del perjuicio; de otra parte, respecto de los medios de defensa que puede plantear el deudor para desvirtuar tal presunción, la ley lo ha dotado de dos instrumentos que, de ser demostrados, llevarán al juez la certeza de que no hubo culpa en su actuación y por tanto no podrá deducirse responsabilidad a su cargo. Tales instrumentos son, en primer término, el acaecimiento de fuerza mayor o de un acontecimiento, que por extraño, imprevisible e irresistible hace imposible el cumplimiento de su obligación, y en segundo lugar, la demostración de la debida prudencia o diligencia en la conducta asumida o en las actividades realizadas en pos del cumplimiento contractual, todo ello según la naturaleza de la prestación, su oportunidad, técnicas empleadas, etc. etc.

En estricto rigor, dentro de la primera causal de exoneración se contempla también el hecho exclusivo de la víctima o de un tercero, por tornarse también imposible de cumplir la obligación a cargo del deudor en tales eventos, los cuales y en forma alguna pueden generar responsabilidad del obligado por los efectos adversos y consecuenciales perjuicios que impliquen para el acreedor(78).

En el presente caso, el tribunal, de la mano de los conceptos de los ingenieros y según los documentos referidos, entiende que la imposibilidad de Ruiz de terminar el puente Nº 35 A al no construir las losas de aproximación faltantes se debió a que técnicamente requería de la ejecución de los rellenos de las vigas y el tensionamiento correspondiente, actividades contractual mente asumidas por Andrade.

No desconoce el tribunal la declaración de Augusto Ruiz contenida en la comunicación enviada a Andrade el 23 de enero de 1997, atrás transcrita y en el acta de reunión de la misma fecha, en las cuales manifiesta asumir la responsabilidad por el atraso de 53 y 60 días en la terminación de los puentes Nos. 14 y 35 A, como tampoco desconoce los reproches de Andrade por falta de personal durante el avance de las obras.

Sobre la citada comunicación no encuentra el tribunal prueba de la afirmación del apoderado de Ruiz en la demanda y en sus alegatos de conclusión referida a la presión indebida o fuerza a que fue sometido Ruiz por Andrade para ello, pues no está demostrado en el expediente por parte alguna, hecho o circunstancia que así lo indique. Es evidente que los documentos que se analizan contienen elementos de la prueba de confesión por provenir de la parte procesal y por contener hechos que le son desfavorables; sin embargo, debe tenerse en cuenta que la eficacia de este medio probatorio requiere además, que los hechos que eventualmente se demostraren, sean susceptibles de ser acreditados por dicho medio probatorio. Es decir, que no basta la manifestación desfavorable o contraria a la parte que la hace, sino que se requiere que exista conducencia entre el hecho que se pretende probar y la confesión como medio eficaz para ello.

En el presente caso, el tribunal advierte que los hechos que se examinan, es decir, los referidos al atraso de las obras para la entrega del puente Nº 35 A son de carácter técnico, razón por la cual la principal prueba conducente para su demostración es el dictamen pericial, y la manifestación desfavorable del representante legal de la parte solo puede considerarse como un elemento probatorio más, que en este caso es una prueba documental integrante del conjunto o acervo probatorio que debe examinarse para tener la certeza sobre la realidad de los hechos ocurridos.

De otra parte, la libre apreciación del juez de las pruebas del proceso, eje fundamental del sistema de la sana crítica en Colombia desde 1971, le confiere la facultad para sopesar racionalmente los elementos y medios probatorios oportuna y válidamente recaudados, para llegar al encuentro de la verdad real, sin estar atado a valoraciones o pautas legales que condicionen su convencimiento.

Así las cosas, el tribunal considera que, la manifestación de Augusto Ruiz no desvirtúa el concepto pericial ni el contenido de la correspondencia cruzada entre las partes, como demostración de la imposibilidad de Ruiz de terminar el puente por razón de la falta de realización por parte de Andrade de las obras correspondientes a rellenos y tensionamientos.

Sobre la alegación de Andrade por la falta de personal de Ruiz, el tribunal no encuentra en los conceptos periciales confirmación concreta de tal hecho, el cual, sin duda habría contribuido a los retrasos, pero no sería la causa eficiente de no poder construir las losas de aproximación, pero como se vio, esa labor dependía contractual mente de Andrade.

Finalmente, para completar el estudio del tema de las responsabilidades por los atrasos en la finalización de este puente, es necesario estudiar la ocurrencia de otro hecho alegado por Andrade que a su juicio contribuyó al desajuste en la construcción de las obras, y por ende a su no terminación oportuna; este fue el desorden en la programación de Ruiz para el suministro del concreto, que según el contrato, Andrade debía proporcionarle.

El tribunal al respecto ha examinado la correspondencia pertinente(79), encontrando que, en efecto, Andrade advirtió sobre los sobrecostos que esto le generaba, pero echa de menos la demostración del perjuicio reclamado, pues, desde el punto de vista técnico no aparece concretamente señalada una consecuencia inmediata o mediata de ello y, desde el punto de vista económico, a pesar de invocarse como resultado la disminución de la facturación frente al Invías, no está establecido el vínculo de causalidad entre el hecho invocado y el daño supuestamente sufrido.

Conclusión

El tribunal encuentra que la presunción legal de culpa de Ruiz, por la falta de terminación del puente Nº 35 A el 23 de enero de 1997, fue desvirtuada por la culpa demostrada de Andrade al no realizar las actividades constructivas a que contractual mente se había obligado y de las cuales dependían las que, por su parte, Ruiz había asumido, por ello no realizará condenas en su contra por los días de atraso reclamados.

5.1.2. El puente Nº 32

a) Demanda Ruiz – Andrade

Los hechos identificados en el aparte 2.3.4.3 (pág. 38 y ss.) de la demanda de Ruiz, relatan las circunstancias que, según allí se afirma, rodearon la iniciación de la construcción de este puente; por otro lado, los hechos identificados en el aparte 2.3.5.6. (pág. 73 y ss.) del mismo escrito, informan lo ocurrido durante la entrega de las zonas de trabajo y el desarrollo general de la ejecución de la obra y las circunstancias relativas a la terminación y entrega de este puente, están descritas por la sociedad convocante en el aparte 2.3.13.7. (pág. 107 y ss.) de su demanda. En síntesis, Ruiz afirma que según el “programa de trabajo “actualizado””, el subcontratista debió iniciar este puente el 15 de mayo de 1995, pero por razón de los incumplimientos de Andrade en la entrega del la cimentación y por tanto en la liberación de los lugares para el comienzo de sus labores, ello no fue posible hasta 10 meses y 5 días más tarde. El 20 de marzo de 1996 Andrade le entregó la pila 2 de este puente, pudiendo Ruiz iniciar las obras a su cargo hasta tal fecha. Todo lo anterior aparece consignado en las actas de reunión de obra llevadas acabo semanalmente y en especial en las realizadas el 22, el 28 de noviembre, y el 21 de diciembre de 1995, además de las de 26 de enero y 23 de febrero de 1996.

Según el programa de obra de 16 de febrero de 1996, afirma la convocante, para poder ejecutar las obras en el tiempo contractualmente acordado, el contratista debía comenzar simultáneamente los trabajos correspondientes a la pila 1 y a la pila 2, es decir, que el tiempo de retardo del inicio de los trabajos en una pila en relación con el inicio de los trabajos en la otra, implicaba una demora equivalente en la terminación del puente. Por ello, el haber entregado Andrade la pila 2 el 20 de marzo de 1996 y no haber entregado simultáneamente el frente de trabajo de la pila 1, implicó un tiempo de retardo generador de los perjuicios reclamados; Andrade demoró hasta el 6 de julio de 1996 para entregar a Ruiz el frente de trabajo correspondiente a la pila 1, tal como consta en la comunicación aportada con los documentos acompañados a la demanda.

De otro lado, para el 18 de abril de 1997, fecha de la terminación unilateral del contrato por parte de Andrade, el subcontratista había ejecutado los trabajos de superestructura del puente Nº 32 en un 95%, pues Ruiz estaba esperando únicamente sus instrucciones para efectuar la fundida de los rellenos y el cierre central del puente; las obras de infraestructura estaban ejecutadas aproximadamente en un 99%, faltando únicamente por fundir la parte superior de los estribos, lo cual solo podía realizarse cuando se hubiera terminado la totalidad de la superestructura de los puentes (voladizos), pues era necesario técnicamente el tensionamiento previo de unos cables frontales que van a media altura del tablero de la superestructura.

La sociedad convocada al contestar la demanda negó estos hechos, argumentando que la fecha de iniciación indicada por la convocante no es la correcta, por la razón esgrimida en contra de la idoneidad del “programa de trabajo “actualizado””; por tanto, los retrasos alegados no existieron, ya que los plazos se empezaban a contar únicamente desde la entrega de la cimentación por parte de Andrade. También negó que las partes hubieran adoptado el programa de trabajo a que se refiere la demanda, pues los únicos oficialmente aprobados por ellas fueron los del 21 de octubre y 26 de noviembre de 1996. También se opuso la convocada a la versión de los hechos relacionados con las obras faltantes para la terminación de este puente, puesto que consideró que solamente las losas de aproximación dependían de los rellenos que debía ordenar Andrade;

b) Reconvención Andrade – Ruiz

La sociedad subcontratante en su demanda contra Ruiz afirma, respecto al puente Nº 32, que la fecha de entrega programada fue el 22 de abril de 1996, por razón del plazo de 7 meses acordado para su construcción. Relata en el hecho 10 del escrito, que la fecha de finalización según las actas de iniciación, debía ser el 15 de septiembre de 1996 y por tanto, la realmente prevista para la finalización era el 29 de abril de 1997, lo que arroja un desfase de 226 días, imputable a Ruiz.

Señala como uno de los hechos que contribuyó a los retrasos, la deficiente programación de Ruiz para las fundiciones de concreto, pues fue desordenada y generó pérdidas a Andrade, por razón de la sub utilización de los recursos y del personal previsto para atender la demanda requerida. De otra parte, afirma que la falta de facturación al Invías por razón de las obras que Ruiz entregó incompletas, es el perjuicio causado por el incumplimiento del contratista, el cual lo estimó en $ 89.126.136.10, representado en el valor a facturar si la infraestructura del puente Nº 32 hubiera sido entregada oportunamente por Ruiz (pág. 21 reconvención), y en $ 117.736.094, en valores de febrero de 1994, en sus alegatos de conclusión (pág. 106).

En la contestación de la demanda de reconvención, Ruiz calificó de “gratuita e inocua” la afirmación de Andrade relativa a la incapacidad técnica y de recursos del subcontratista, y le endilgó toda la responsabilidad de los retrasos a aquel, por su propia desorganización.

Afirmó que para el 18 de abril de 1997, Ruiz había ejecutado el 99 % de las obras de infraestructura de este puente, faltando únicamente por fundir la parte superior de los estribos, actividad que dependía de la terminación de la superestructura. Esta actividad se llegó a ejecutar en un 95%, pues se estaba a la espera de las instrucciones de Andrade para la fundida de rellenos y cierre central del puente. Andrade, por su parte, no tenía prevista la realización de tales rellenos hasta febrero de 1997, razón por la cual Ruiz no pudo finalizar la construcción del puente, y

c) Consideraciones del tribunal

Continuando con la metodología de distinguir por etapas los hechos a examinar, se avocan separadamente las épocas de iniciación, ejecución y terminación en la construcción del puente Nº 32, a saber:

i) Iniciación

La fecha programada fue el 10 de mayo de 1995, como consta en la página 2 del dictamen rendido por el perito Serna y además a folio 72 de las aclaraciones donde se establece que la fecha de iniciación de trabajos prevista en el “programa de trabajo “actualizado”” para el puente Nº 30 era aquella en la cual, anota el perito, Invías ya había liberado los predios correspondientes.

En el cuadro que obra a folios 10 y 11 del dictamen se determinan las fechas de entrega real de los tres primeros frentes de trabajo a Ruiz por parte de Andrade, estableciéndose en el caso del puente Nº 32 que se analiza, que el primero, consistente en la liberación de la pila 2, ocurrió el 20 de marzo de 1996 y el del segundo frente, correspondiente a la liberación del estribo 2, el 22 de abril del mismo año.

En el cuadro que aparece en la página 12 del dictamen del ingeniero Serna se determina las demoras en la entrega de los dos primeros frentes de trabajo y su incidencia en la ruta crítica de la construcción. Sobre el puente Nº 32 el perito afirma que con relación al “programa de trabajo “actualizado”” de mayo 10 de 1995 sí hubo demoras, lo que es evidente frente a la fecha allí acordada para el comienzo de las obras.

Debe recordarse que el tribunal consideró transigidos los conflictos entre las partes hasta el 30 de abril de 1996, lo que le impide pronunciarse sobre tales retrasos, sus causas y efectos, como ya lo expresó.

ii) Ejecución

En el mismo peritazgo, a folio 13 el ingeniero Serna cuantificó las demoras en que se incurrió en la entrega de los frentes y el concepto correspondiente, señalando para el puente Nº 32: Desfase en entrega de pilas 20/03/96 (fecha de inicio) 06/07/96 (fecha de terminación), con un resultado de 108 días de atraso.

Este cálculo fue confirmado en el documento de aclaraciones (pág. 38), sí como la fecha de la entrega de la segunda pila el 6 de julio de 1996 (doc. 55 anexos demanda), la cual debía ser entregada simultáneamente con la primera, como se deduce del análisis pericial.

Al considerarse válido el “programa de trabajo “actualizado””, como se vio, es con relación a este que el tribunal contabilizará los días de demora en la entrega de la segunda pila para la construcción de este puente.

Así las cosas, a los 108 días señalados por el ingeniero Serna como retraso por parte de Andrade para la entrega de la segunda pila, deben descontársele los que quedan comprendidos hasta el 30 de abril de 1996. No encuentra el tribunal en el expediente justificación o razón alguna esgrimida por Andrade para este desfase, diferente del desconocimiento del “programa de trabajo “actualizado””, por considerar como único válido el de 21 de octubre de 1996 y los relacionados con este, tema ya resuelto anteriormente. Sí encuentra, en cambio, reproches de Ingetec a Andrade por la demora en la construcción de esta pila, los cuales le confirman el atraso en dicha obra por causa atribuible a Andrade. Al respecto es diciente la comunicación CC-BV-321/96 (carpeta 14, Ingetec, fls. 17 y 18), donde la interventoría le señala:

“1. Puente Nº 32. El día 23 de mayo se le aprobó al contratista la cimentación propuesta para la pila 1 y a la fecha no se ha dispuesto personal para continuar con las campanas de los caissons. Hay personal en el estribo Bogotá que podría destinarse a esta ruta crítica del puente”.

Así las cosas, los perjuicios sufridos por Ruiz por causa del retraso en la entrega de la pila uno son de responsabilidad de Andrade, razón por la cual el tribunal condenará a esta parte procesal al pago a Ruiz equivalente a los 36 días de retraso ocurridos entre el lo de mayo de 1996 (día siguiente del período transigido) y el 6 de julio de 1996 (fecha de entrega de la pila 1).

iii) Terminación

A folio 23 del dictamen pericial elaborado por el ingeniero Raúl Serna, se informó sobre el estado de avance de las obras en cada uno de los puentes para la fecha del 18 de abril de 1997, en la cual se dio por terminado el contrato por parte de Andrade” Para el puente Nº 32 se determinaron las siguientes obras faltantes:

• “Limpieza y retiro de escombros y sobrantes de construcción en pilas, zapata y estribos.

• Rellenos de aproximación y construcción de losas de aproximación.

• Construcción de sección central (dovela de cierre de 7 m) del puente; está el acero de refuerzo y formaletas, listo para fundir.

• Construcción de 103.7 ml., de andén derecho e izquierdo, está el acero de espera falta acero, encofrado, aligerado, pernos para postes de baranda y concreto.

• Construcción de muros laterales, y frontal de estribos; en estribo Villavicencio se encuentran listos para fundir; en e estribo Bogotá falta acero, encofrado y concreto.

• Tensión e inyección de 8 cables de continuidad en losa inferior de viga, cierre central.

• Se acuerda continuar la inyección de cables ya pensionados hasta terminarlos. A.G. La inyección de estos cables debe ser ejecutada por el nuevo contratista. Dos juntas de “Labio polimérico” en zona de estribos, cinta de PVC.

• Relleno en Concreto, para contrapeso en viga de cajón, extremos Bogotá y baranda metálica 145.2 m (x 2).

• Prueba de carga”.

A folio 42 del citado dictamen el perito Serna informó: “Para el puente Nº 32, según programa de trabajo del 19/10/96 se preveía terminar la pila 1 el 02 11 96. Así mismo se preveía terminar el relleno del estribo 2 el 20 0197 y el relleno del estribo 1 el 18/04/97. En consecuencia se tiene que las fechas de terminación de la última actividad de infraestructura para el puente Nº 32 era el relleno estribo I y la fecha de terminación programada el 18 de abril de 1997”.

En el acta de reunión de 26 de noviembre de 1996 las partes hicieron constar: “fue ajustado el programa de los puentes Nos. 30, 32 y 37 referente a las reales (sic) de liberación para los puentes Nos. 30 y 37 y referente a utilización de los carros para el puente Nº 32. El programa está de acuerdo con el convenido en la reunión de 19/11/96, lo cual pasa a sustituir el programa de 21/10/96. Anexo programa en cuestión.

En la comunicación enviada por Ruiz a Andrade el 3 de febrero de 1997, aquel explicó los motivos, que a su juicio habían incidido en la escasa facturación por razón de la construcción de varios puentes, entre ellos el que se analiza (doc. 94). Al efecto señaló responsabilidades a cargo de Andrade por diversos motivos, entre ellos, por haber demorado la iniciación de los trabajos a su cargo y por no haber cumplido con ningún cronograma para la realización de sus actividades; también la culpó por el deficiente sistema de suministro de concreto, dado que, se llevaba a cabo al final de la jornada ocasionando pérdida de horas hábiles y aumento de horas extras pues generaba jornadas más largas de trabajo, además de que se presentaban faltantes en los volúmenes entregados. Con relación al puente Nº 32, expresó Ruiz en este documento: “La dovela 4-4 sobre la pila 1 debe terminar el día 3 de febrero de 1997, y se ejecutó realmente el 1º de febrero de 1997, lo que representa un adelanto de 2 días por parte de Augusto Ruiz Corredor & Cía. Ltda.”.

Por su parte, en la comunicación ARC-025 PV, de abril 19 de 1997 enviada por Ruiz a Andrade expresó:

“Puente Nº 32. Continuamos a la espera de acuerdo a nuestra comunicación ARC 013-PV relacionada con las instrucciones para efectuar la fundida de los rellenos y el cierre central del puente” (doc. 106).

Para completar el análisis de las pruebas correspondientes de los hechos relativos a la terminación del puente Nº 32, son determinantes las comunicaciones entre Andrade e Ingetec en las se cuales incluyen comentarios sobre este puente en particular:

• Memorando de Ingetec DT.46.1/5878 de 31 de julio de 1996, en la cual la interventoría solicita a Andrade el envío de la descripción del proceso de construcción de la superestructura del puente Nº 32, “haciendo especial énfasis en la forma como se deben controlar las deformaciones que se presentaran en los voladizos” (fl. 7, carpeta 7, Ingetec).

• Comunicación DT46.1/5911 de 1º de agosto de 1996 enviada por el director General de Ingetec a Andrade, remisoria del memorando DT-461/5878 en que solicita enviar “a la mayor brevedad la descripción del proceso de construcción de la superestructura del puente Nº 32” (fl. 6, carpeta 7, Ingetec).

• Comunicación CCBV 576/96 de Ingetec a Andrade, de 8 de noviembre de 1996 mediante la cual Ingetec le informó a Andrade que no aprobaba la fecha de terminación del 15 de diciembre de 1997 incluida en el programa de construcción de puentes del contrato 291/94. En relación con los atrasos por falta de planos aprobados anotó lo siguiente: “puente Nº 32. Están aprobadas 8 dovelas de los voladizos de la pila 2 y toda la infraestructura. Se solicitó revisión de las deflexiones de los voladizos en construcción” (fls. 46 y 47, carpeta 7, Ingetec).

• Comunicación DT46.1/9119 de Ingetec a Andrade, de 26 de diciembre de 1996, mediante la cual se le advierte a Andrade: “1. En el puente Nº 32 es importante advertir al contratista sobre la importancia de efectuar lo más pronto posible los cierres del puente, tanto en el estribo como en la parte central, ya que no es conveniente dejar el puente en su situación más crítica, por un período prolongado de tiempo, corriendo riesgos innecesarios de que se presenten condiciones imprevistas, incluyendo la ocurrencia de sismos” (resaltado del texto) (fls. 54 y 55, carpeta 7, Ingetec).

• Comunicación CC-BV 017/97 de Ingetec a Andrade, de 23 de enero de 1997, en la cual Ingetec deja constancia en relación con el programa de construcción de este puente así: “3. Puente Nº 32. Este puente se encuentra cumpliendo con el programa” (fls. 56 y 57, carpeta 7, Ingetec).

• Comunicación DT46.1/2376, de Ingetec a Andrade, de 11 de abril de 1997, en la cual se le advierte a Andrade que “... cualquier atraso que haya en los procesos constructivos de los puentes Nos. 14 y 32, por falta de la información solicitada son (sic) de responsabilidad exclusiva del contratista”; a esta comunicación anexó un memorando de 10 de abril de 1997 en el que solicitó a Andrade para la revisión de la interventoría algunos puntos especiales (fl. 61, carpeta 7, Ingetec).

• Comunicación DT46.1/3110 de Ingetec a Andrade, de mayo 10 de 1997 en la cual la interventoría advierte a Andrade: “... sobre la responsabilidad que tiene el contratista Andrade Gutiérrez S.A., de la estabilidad de este puente Nº 32, que presenta actualmente alto riesgo, por no haberse fundido todavía el contrapeso de concreto y no haberse fundido la dovela central y así lograr el cierre de la superestructura” (fl. 66, carpeta 7, Ingetec).

• Comunicación DT46.1/3445 de Ingetec a Andrade, de 21 de mayo de 1997 en la que le señaló su responsabilidad en cuanto a que “... el contratista no ha entregado satisfactoriamente los diseños o no ha corregido las fallas encontradas en los mismos (casos de los puentes Nos. 14 y 32)” (fls. 76 a 79, carpeta 19, Ingetec).

• Comunicación IGT S.A. 037/97 de 27 de junio de 1997, en la cual Andrade plantea una serie de circunstancias que deben tenerse en cuenta en el acta de liquidación de los contratos de obra pública 290 y 291 celebrados con el Invías. Al respecto se destaca: “Particular tratamiento merece el caso especial de los puentes Nos. 14 y 32, donde no se ejecutaron las paredes de los estribos correspondientes a la infraestructura, pero por la circunstancia de que estos trabajos solamente podían llevarse a cabo una vez terminadas las obras de concreto, aceros y postensionamiento de la estructura”.

Del acervo probatorio examinado, el tribunal advierte el desorden e improvisación que rigieron durante la construcción de este puente en particular, ocasionados especialmente por la falta de diseños y por consiguiente, por las continuas variaciones del cronograma de las actividades que debían realizar tanto Andrade como Ruiz para la finalización de la obra. Basta destacar las fechas de las últimas revisiones por parte de Ingetec, de los planos que corresponden a las estructuras donde comenzaba el trabajo de Ruiz, para advertir que algunos se produjeron en fecha posterior a la acordada para la terminación del puente, como se vio, y aun a la terminación de los contratos 290 y 291 (cuadro pág. 55 aclaraciones ing. Serna (mayo/97 y ago./97)).

Esto es suficiente para el tribunal, para declarar la culpa de Andrade en los retrasos de las obras de este puente en la fecha programada para su terminación; ello por tener en cuenta que la obligación de proporcionar los diseños idóneos le correspondía a Andrade, según lo pactado en el contrato y tal actividad no se llevó a cabo oportunamente, así como tampoco la construcción de los rellenos y obras de concreto, contractual mente asumidas a su cargo; sin las cuales era imposible la ejecución de las obras por parte de Ruiz. Aplicando el mismo análisis jurídico elaborado en el examen del puente Nº 35 A, el tribunal debe necesariamente concluir que la presunción de culpa que legalmente pesa a cargo de Ruiz por no haber entregado terminado el puente Nº 32, fue desvirtuada con la demostración de los hechos ya referidos, imputables a Andrade, que hicieron imposible el cumplimiento de su tarea en los términos y oportunidad acordados. Por tal razón no habrá lugar a condenar al pago de perjuicios a Ruiz por este concepto.

5.1.3. El puente Nº 14

a) Demanda Ruiz – Andrade

Los hechos identificados en el aparte 2.3.4.4 (pág. 41 y ss.) de la demanda de Ruiz, relatan las circunstancias que, según allí se afirma, rodearon la iniciación de la construcción de este puente; por su parte los hechos identificados en el aparte 2.3.5.3 (pág. 65 y ss.) del mismo escrito, informan lo ocurrido durante la entrega de las zonas de trabajo y el desarrollo general de la ejecución de la obra. Las circunstancias relativas a su terminación y entrega, están descritas por la parte convocante en el punto 2.3.13.7. (pág. 107 y ss.) de su demanda. En síntesis, la convocante afirma que según el “programa de trabajo “actualizado””, este puente ha debido iniciarse el 1º de septiembre de 1995 y con un plazo de 6.5 meses, ha debido finalizar el 15 de abril de 1996; sin embargo, solamente el 29 de abril de 1996 Andrade entregó a Ruiz los caissons requeridos para poder este iniciar las obras a su cargo. Las actas de reunión semanal de obra de 22 de noviembre, 9 y 21 de diciembre de 1995 y 26 de enero y 23 de febrero de 1996, dan cuenta de estos hechos.

El 22 de abril de 1996 Andrade comunicó a Ruiz la liberación de los estribos 1 y 2 y el día 29 del mismo mes y año informó que quedaba liberada la pila central para el inicio de los trabajos. De conformidad con el programa de trabajo adoptado por las partes el 15 de febrero de 1996, la actividad de ruta crítica que debía adelantarse desde el primer día para que se pudiera terminar la obra en el plazo contractual mente acordado, era la construcción de la pila central o pila 1, única de este puente, cuyo frente de trabajo solo se entregó el 29 de abril de 1996, lo que generó un retraso general de 7 días. Adicionalmente, el contratista sufrió un atraso de 5 días, entre el 15 al 20 de junio de 1996, ya que tuvo que sustituir el acero de refuerzo colocado en el arranque de la pila central por acero de otras especificaciones, en razón de una modificación de diseño efectuada por la interventoría y comunicada a Ruiz el 8 de junio de 1996.

A pesar de no contar con los planos, Andrade dio orden de iniciar el montaje de la zona sobre cimbra; sobre su responsabilidad en estos hechos la convocante invoca diversas comunicaciones con Ingetec que incluyen requerimientos de planos y memorias constructivas, a partir de junio de 1996.

El 6 de marzo de 1997, fecha en que Ruiz se encontraba listo para fundir las dovelas 9-9 de este puente, según afirma, se produjo una orden de Ingetec que implicó la paralización de los trabajos y en consecuencia, demoras en el avance del programa de trabajo y sobrecostos en el desarrollo de la obra; de este hecho da cuenta el acta de reunión de obra de 21 de marzo de 1997 realizada por Ingetec y Andrade. Las dovelas 9-9 fueron liberadas por Andrade y entregadas a Ruiz el 21 de marzo de 1997, razón por la cual se produjo una suspensión de 15 días entre el 6 y el 20 de marzo de 1997; además, como consecuencia de la modificación de las cotas de nivel de la dovela 10-10, lado Bogotá, el subcontratista sufrió un atraso de un día en la programación de la obra. La demora total invocada es de 50 días.

La convocada, al contestar la demanda y en sus alegatos de conclusión, llama la atención sobre el hecho de que la entrega de la pila central ocurrió el 29 de abril de 1996, es decir que tal situación fue objeto de la transacción celebrada el 30 de octubre de 1996. Afirma, que la entrega de los planos de la zona sobre cimbra no generó perjuicio alguno a Ruiz por cuanto el subcontratista tenía previsto ejecutar este trabajo de manera independiente a la entrega de los planos de refuerzo, razón por la cual el inicio de esta actividad no dependía de los planos o diseños correspondientes. Por otra parte, en el acta de reunión mensual de obra de 16 de agosto de 1996 Ruiz manifestó que el personal dispuesto a realizar los trabajos en las zonas sobre cimbra, seguiría trabajando en el estribo 2 para impedir un sobrecosto por espera. Además, no es cierto que la no fundición de la dovela 9-9 el 6 de marzo de 1997, ocurriera por falta de aprobación de diseños, puesto que ya estaban aprobados. Allí Ruiz incurrió en un error constructivo el 14 de diciembre de 1996, consistente en la colocación de los cables de postensado de la dovela 3, que originó la variación de los diseños. Para demostrar este hecho invoca correspondencia mencionada en la página 61 alegatos de conclusión y el testimonio de Luis Ernesto Riaño.

En relación con la fundición de la dovela 10-10, afirma que el no haber realizado tal actividad el 7 de abril de 1997, no se debió a la modificación del diseño, sino a que el montaje de la tubería necesaria para realizar la fundida no estuvo lista, actividad a cargo de Ruiz;

b) Reconvención Andrade – Ruiz

Andrade sustenta las pretensiones económicas contra Ruiz en los incumplimientos en que el subcontratista incurrió por razón de falta de equipos y de personal. En el hecho 10 de su contrademanda señala las fechas acordadas para la construcción del puente Nº 14, cuyo plazo previsto fue de 6.5 meses. Según el programa de trabajo, avance de obra e inversiones de octubre 21 de 1996, estaba fijada como fecha de entrega de cimentación el 22 de abril de 1996, lo que implicaba que la fecha prevista de terminación fuera el 7 de noviembre del mismo año; al estimarse su finalización el 20 de agosto de 1997, según las obras faltantes en abril de 1997, fecha de la terminación del contrato, el desfase fue de 286 días

Según los hechos 11 y 18.3 de la contrademanda, el 14 de diciembre de 1996 Ruiz cometió un error durante la fundición de la dovela 3-3 consistente en la indebida colocación de los cables de postensado; ello implicó la elaboración por parte de Andrade de un esquema aclaratorio que representó gastos por repetición de diseños que no debió asumir. De otra parte, la falta de terminación de las obras de infraestructura y superestructura de este puente le generó los perjuicios derivados de no poder facturar a Invías las obras faltantes, según los términos acordados en los contratos 290 y 291 de 1994. Alega, que la diferencia no facturada por razón de la infraestructura de este puente fue de $ 161.337.672, suma en la que estima el resarcimiento pretendido (en los alegatos de conclusión la cifra alegada es de $ 162.58.305, en valores de feb./94) (pág. 106).

Al contestar la contrademanda, Ruiz afirma que el puente debía finalizarse el 20 de abril de 1997 , según constancia de las partes que obra en el acta identificada como documento 41 de los anexos (sin fecha). Para tal época sostiene, había ejecutado el 99 % de las obras de infraestructura, faltando únicamente por fundir la parte superior de los estribos; de la superestructura había ejecutado el 60% aproximadamente, debido a la indefinición de Andrade en el diseño de la cimbra, y

c) Consideraciones del tribunal

Al igual que en el estudio de los puentes anteriores, diferencia las tres etapas de construcción de este puente. así:

i) Iniciación

De acuerdo con el “programa de trabajo “actualizado””, la fecha de iniciación de la construcción de este puente era el 5 de septiembre de 1995; en las aclaraciones realizadas por el perito Serna a su dictamen, señala esta fecha e informa que para tal época, Invías no había liberado los predios correspondientes (pág. 72).

En el mismo dictamen. en el cuadro que aparece en la página 10 se establecen las hechas previstas en el programa de septiembre de 1996 y en los programas de 21 de octubre y 26 de noviembre de 1996 y su incidencia en la ruta crítica de la construcción; también se establece la entrega real de los tres primeros frentes de trabajo.

Según el citado cuadro. de acuerdo con el programa de septiembre de 1996, la liberación de la pila 1 del puente Nº 14 debía realizarse el 19 de abril de 1996 y era ruta crítica de la construcción, en tanto que la liberación del estribo 1 debía realizarse el 27 de julio del mismo año y no lo era. De acuerdo con los programas de 21 de octubre y 26 de noviembre de 1996, la liberación de la pila 1 debía realizarse el 2 de mayo de 1996 y la del estribo 1 el 27 de julio de 1996. La entrega real se llevo acabo el 22 de abril de 1996, con la liberación del estribo I y del estribo 2 y la liberación de la pila central ocurrió el 29 de abril de 1996. Según el cuadro de la página 12 del dictamen, con relación al “programa de trabajo “actualizado””, de mayo 10 de 1995, sí se presentaron demoras; en este caso del puente Nº 14 el perito advirtió que no existía una ruta crítica para medir la influencia de la demora en la construcción. Con relación a los programas de septiembre de 1996 y de octubre 21 y noviembre 26 de 1996 el perito anotó que no se presentaron demoras y por tanto no hubo influencia en la construcción de la ruta crítica.

Considerando que los retrasos de Andrade para la entrega a Ruiz de los dos primeros frentes de trabajo sucedieron durante el período solucionado por las partes por los efectos del contrato de transacción, no puede haber lugar a imputación alguna de responsabilidad a Andrade por tales hechos así como tampoco puede generarse indemnización de perjuicios a su cargo.

ii) Ejecución

Para examinar los hechos alegados durante la ejecución de las obras y con posterioridad al 1º de mayo de 1996. el tribunal tiene en cuenta:

En el cuadro que aparece en la página 13, al establecer la extensión de las demoras en cada puente, el ingeniero Serna identificó las siguientes y por los siguientes conceptos:

• “Desfase en entrega pila central del 22 de abril de 1996 al 29 de abril de 1996 (7 días).

• Cambio acero arranque pila del 15 al 20 de junio de 1996 (5 días).

• Por falta de aprobación de planos del 1º al 17 de agosto de 1996 16 días).

• Por problemas de diseño del 6 al 21 de marzo de 1997 (15 días).

• Por modificación de niveles del 11 al 12 de abril de 1997 (1 día), para un total de 44 días”.

Según lo anterior, está demostrado que salvo los 7 días señalados entre el 22 y 29 de abril de 1996, los demás períodos que generaron atrasos en la construcción del puente Nº 14, deben ser examinados por el tribunal para determinar la imputación de responsabilidad correspondiente. A folios 38-40 de las aclaraciones del peritazgo citado, el ingeniero Serna identifica las épocas en que se sucedieron tales demoras, con relación a los programas de octubre y noviembre de 1996, así como su incidencia en la ruta crítica de la construcción.

Con relación al cambio de acero de la pila 15, el tribunal ya realizó el análisis de este tema y de todas las modificaciones que sucedieron en los demás puentes por tal motivo, encontrando que no procede su reconocimiento; por tal razón no considerará el atraso de 5 días señalado por el perito como imputable a Andrade.

Respecto de la falta de aprobación de planos, de los problemas de diseño y de las variaciones en la técnica constructiva, el tribunal tiene en cuenta, entre otros, los siguientes documentos:

• Comunicación CC-BV -434/96 de Ingetec a Andrade:

“Con carácter urgente se requiere de la información solicitada en la carta DT46.1/5557 de fecha 17 de julio de 1996, relacionada con el proceso constructivo del puente Nº 14, para poder continuar con la revisión a los diseños estructurales de la zona sobre cimbra.

“Como es de su conocimiento, el avance de los trabajos en la pila requiere de la disponibilidad inmediata de los planos aprobados de esta zona y cualquier demora en la construcción de ella causarían atraso general del proyecto, imputable exclusivamente al contratista por la no inclusión del proceso constructivo tanto en los planos como en las memorias de cálculo que permitan a la interventoría dar claridad a la interpretación de los resultados. La interventoría se abstiene de liberar los anteriores planos hasta tanto el contratista no aclare cómo reducir los momentos de flexión que se presentan en la pila durante la etapa de construcción, a valores por debajo de los considerados en el diseño de ella” (fl. 44, carpeta 20, Ingetec).

• Comunicación DT.46.1/4674 de Ingetec a Andrade, 13 de junio de 1996:

“Para su información y fines pertinentes les adjuntamos copia del memorando DT46.1/4655, del 11 de junio/96, relacionado con el puente Nº 14, en el cual les solicitamos nos envíen a la mayor brevedad la memoria del cálculo justificativa del refuerzo no tensionado del tablero y de la sección transversal del puente Nº 14, para aprobar la superestructura del puente (resaltado del texto) (fl. 45, carpeta 20, Ingetec).

• Comunicación ARC-228-PV de agosto 13 de 1996 en la cual Ruiz manifiesta a Andrade: “En revisión de planos de los puentes en referencia, no aparece la cota de fundida de la zona sobre cimbra y las dovelas en las cuales se colocan las formaletas de avance, por tanto solicitamos esa información con urgencia para la próxima semana” (doc. 61 anexos).

• Acta de reunión de agosto 16 de 1996: “Puente Nº 14. El refuerzo de la zona sobre cimbra se encuentra en espera de revisión por parte de lngetec, lo cual depende de una verificación en la pila” (doc. 114).

• Comunicación CC-BV -539/96 de Ingetec a Andrade, de octubre 16 de 1996:

“Referencia puente Nº 14. Pila central

“Tenemos los siguientes comentarios sobre el avance del puente Nº 14:

“1. Carta AG.VVC-IGT-551/96. No es cierto, como lo afirma el contratista, que la revisión del diseño por parte de la interventoría se encontraba retrasada y que por este motivo se produjo el atraso en la construcción de la zona sobre— cimbra de la pila central del puente en más de un mes. El real motivo del atraso lo indicamos en la carta CC-BV-492/96 del 9 de septiembre/9, (sic) ya que la interventoría solicitó con suficiente anticipa las justificaciones técnicas, como se deduce de la siguiente relación de cartas sobre el tema

“Carta DT46.1/4764, junio 13/96. Se solicita la justificación de la sección transversal de la viga, cajón para aprobar la superestructura del puente.

“Carta T46.1/5557, julio 22196. Se solicitó el proceso constructivo del puente y la revisión de los momentos actuantes en la pila central durante la construcción.

“Carta CC-BV434/96, agosto 2196. Se le recuerda nuevamente al contratista que se requiere la memoria del proceso constructivo para liberar los planos de la zona sobre-cimbra.

“Agosto 5196. Nuevamente se le recuerda al contratista la urgencia de la memoria técnica y se asigna la responsabilidad del atraso que se pueda causar en el puente por este motivo.

“De lo anterior resulta claro en quien reside la responsabilidad del atraso producido” (fl. 26, carpeta 20, Ingetec).

• Comunicación CC-BV-017/97 de 23 de enero de 1997 en la cual Ingetec advierte a Andrade. “Puente Nº 14. Tiene un retraso de 33 días calendario en la ruta crítica. Las causales recientes de atraso fueron el error en la instalación de los cables C y C11 en la dovela 3 ...”.

• Comunicación ARC-001-PV. Marzo 12 de 1997, mediante la cual Ruiz informa a Andrade sobre la paralización de unos trabajos por la no aprobación de la interventoría: “ En marzo 6 de 1997, hora aproximada, 10 ½ a.m., solicitamos a la interventoría de la obra, que nos liberara las dovelas 9-9 del puente referenciado, con el objeto de proceder a la fundida de este elemento estructural ante ... de las 11 a.m., del mismo día. La interventoría de obra no aprobó la fundida, sin que los motivos técnicos respectivos nos fueran explicados ni por parte de la interventoría ni de nuestro contratante ...”.

• Comunicación ARC-019-PV de Ruiz a Andrade, de abril 11 de 1997, cuya referencia es la fundida de la dovela 10-10 del puente Nº 14: “El día 7 de abril a las 9 a.m. se nos comunicó por parte de ustedes la modificación de las cotas de nivel de la dovela 10-10 lado Bogotá, postergando por tal motivo la fundida, luego se determinó por parte de Andrade Gutiérrez la fundida para el día 8 de abril a las 8:30 a.m., causando en la obra un atraso de un día en nuestro programa de ejecución” (doc. 64).

• Comunicaciones de Ingetec a Andrade, mencionadas al analizar los problemas presentados en la construcción del puente Nº 32, en las cuales también se hace referencia al puente Nº 14: abril 11 de 1997, mayo 21 de 1997, junio 27 de 1997, entre otras.

Dado que lo anterior se refiere a retrasos durante la ejecución de la obra por tres temas técnicos diferentes, se estudian separadamente así:

— Planos zonas sobre cimbra del 10 al 17 de agosto de 1996

En las aclaraciones y complementaciones solicitadas al ingeniero Serna por el apoderado de Andrade, sobre las respuestas correspondientes al puente Nº 14, se le solicitó, que de acuerdo con el programa quincenal de 26 de julio de 1996 indicara si Ruiz consideró ejecutar el montaje de la zona sobre cimbra de manera independiente a los planos de refuerzo. Al respecto respondió: “La documentación consultada muestra una actividad denominada: Zona sobre cimbra/montaje, inmediatamente seguida, a su terminación por una actividad denominada: Zona sobre cimbra/acero”. “Se observa una nota referida a esta última actividad que indica “Diseño no aprobado. Así mismo, los programas consultados tienen una nota general que indica: “Nota: En el puente Nº 14 no se programa acero en la zona sobre cimbra por no tener los planos liberados” (pág. 40). Adicionalmente, sobre los días previstos por Ruiz para realizar el montaje sobre cimbra, señaló el perito que eran 11 (pág. 40).

De las respuestas anteriores, entiende el tribunal que Ruiz contempló dos actividades para esta fase constructiva y que la actividad referida al montaje de la zona sobre la cimbra tenía una duración de 11 días, la cual podía realizar sin necesidad de planos proporcionados por Andrade. Es por esta razón, que el ingeniero Serna en las aclaraciones del dictamen, redujo de los 16 días que había señalado en el concepto “Falta de planos aprobados”, los 11 que consideró eran de responsabilidad de Ruiz, por la posibilidad técnica de llevar a cabo la citada actividad (cuadro pág. 41 aclaraciones).

En consecuencia, el tribunal considera que son únicamente 5 los días de retraso en la ejecución de estas actividades, imputables a la falta de entrega de diseños por parte de Andrade, y así lo declarará en la parte resolutiva del laudo.

— Colocación de cables de postensado del 6 al 21 de marzo de 1997.

Con relación al hecho alegado por Andrade como base de la responsabilidad de Ruiz en los atrasos en la fecha de terminación de este puente, consistente en la errónea colocación de los cables de postensado, que según afirma, generó un retraso de 15 días, el ingeniero Serna respondió:

“Mediante la comunicación AG.SUB.ARC-00197 de enero de 1997 la Constructora Andrade Gutiérrez S.A., le informa a Augusto Ruiz Corredor y Cía. Ltda., que:

“Puente Nº 14

La conexión de los cables de postensado de la 3ª dovela no fue realizada de acuerdo a los planos. Este problema no fue detectado oportunamente por el personal de control de Augusto Ruiz Corredor y Cía. Ltda., y la dovela fue vaciada el día sábado 14 de diciembre/96.

Este hecho fue informado al diseñador, quien solicitó un esquema aclaratorio para verificar los esfuerzos que serían aplicados y de esta forma poder definir el procedimiento para la solución del problema.

“De acuerdo con la información transcrita, en criterio del perito, se está aquí ante un caso de una falta de la dirección o supervisión técnica en obra””(80).

Obran en el expediente sobre este tema en particular, además de las atrás citadas, entre otras, las siguientes comunicaciones:

• AG.SUB.ARC-001/97 de 4 de enero de 1997 mediante la cual Andrade comunica a Ruiz: “Puente Nº 14. La colocación de los cables postensados de la 3ª dovela no fue realizada de acuerdo a los planos. Este problema no fue detectado oportunamente por el personal de control de Augusto Ruiz y Cía. Ltda., y la dovela fue vaciada el día sábado 14 de diciembre de 1996 ... Al inicio del mes de diciembre de 1996 el puente se encontraba retrasado en un plazo equivalente a la construcción de las tres primeras dovelas y para dicho mes, se había planeado fundir las dovelas 3-3, 4-4, 5, lo que fue imposible debido al problema anteriormente mencionado, completándose así al inicio de enero de 1997, un retraso de mes y medio” (fls. 367 a 340, cdno. pruebas 42).

• CC-BV-017/97 del 23 de enero de 1997 en la que Ingetec señala a Andrade: “las causales recientes de atraso fueron el error en la instalación de los cables C8 y C11 en la dovela 3 y un paro parcial de trabajadores por falta de pago, los días lunes 20, martes 21 y miércoles 22 de enero de 1997” (fls. 483-487, cdno. pruebas 27).

• Comunicación de febrero 3 de 1997 mediante la cual Ruiz informa a Andrade: “b) El 19 de diciembre de 1996 se detectó un cruce de cables en uno de los muros de la dovela 3 del lado Villavicencio por lo que se procedió de inmediato a realizar el levantamiento para dar al diseñador la información necesaria para que este nos indicara los correctivos técnicos correspondientes” (págs. 1275-1282, cdno. pruebas 4).

Por su parte el ingeniero Luis Ernesto Riaño, director de obra de Ruiz admitió en el curso de su testimonio, que en efecto, este hecho consistió en un error constructivo: “... los cables se metieron por donde no era, que no es normal, pero sucedió, nos equivocamos”. Con relación a las consecuencias, admitió que fueron retrasos en la obra.

En consecuencia es evidente para el tribunal que los días de retraso señalados por el ingeniero Serna por el concepto estudiado, fueron de responsabilidad de Ruiz, razón por la cual no se reconocerán a su favor los costos asumidos durante el período transcurrido del 6 al 21 de marzo de 1997. Agrega el tribunal con relación al perjuicio invocado por Andrade relativo a los costos en que incurrió por razón de la elaboración de nuevos diseños por causa del error constructivo de Ruiz, que no hay prueba de aquellos en el expediente, razón por la cual no condenará a esta parte procesal por el citado concepto.

— Modificación de las cotas de nivel de la dovela 10-10: del 11 al 12 de abril de 1997.

Con relación a la demora alegada por Ruiz al no haber podido ejecutar la fundida de la dovela 10-10, así se refirió el perito:

“Mediante la comunicación ARC-019-PV de fecha abril 11 de 1997 la demandante Ruiz informa a la demandada que; “El día 07 de abril a las 9:00 a.m., se nos comunicó por parte de ustedes. La modificación de las cotas de nivel de la dovela 10-10 lado Bogotá, postergando por tal motivo la fundida/ luego se determinó por parte de Andrade Gutiérrez la fundida para el día 08 de Abril a las 11: ½ a.m., causando un atraso en la obra de 1 día en nuestro programa de ejecución””.

Por su parte, en la comunicación AG-SUB. ARC-053/97 de 21 de abril de 1997, dirigida a Ruiz, el ingeniero Ronaldo Gaspar se refirió a la fundida de la dovela 10-10 de este puente, admitiendo la modificación de las cotas de nivel, pero advirtiendo que ese no fue el inconveniente presentado para la fundición de la dovela: “El montaje de la tubería para la fundida de la bomba no quedó listo (dicho montaje es responsabilidad de Augusto Ruiz);” (pág. 288, cdno. pruebas 42).

Respecto de esta comunicación el ingeniero Serna conceptuó:

“Como se observa, el demandante atribuye la demora a un problema de diseño técnico y la demandada responde reconociendo la existencia del problema técnico pero atribuye la demora a una demora en la actividad del demandante. Ante la ausencia de más elementos de juicios/ no es posible establecer la real causa de la demora en la fundida de la dovela 10-10”.

Para determinar responsabilidades por razón de la suspensión de la obra por orden de la interventoría, el tribunal tiene en cuenta el alcance de las decisiones de Ingetec, a la luz del subcontrato. Al respecto advierte que en la cláusula sexta se expresa: “El interventor está autorizado para impartir instrucciones y órdenes al subcontratista sobre asuntos de responsabilidad de este ...”, lo que le indica la facultad otorgada por las partes del subcontrato a Ingetec para intervenir como representante de Andrade en función de una vigilancia técnica de las labores de Ruiz. En otras palabras, esto significa que no puede considerarse su intervención como proveniente de un tercero, sino como procedente de un representante del subcontratante.

Con relación a este atraso de 1 día, el tribunal acoge el criterio del ingeniero Serna, atrás trascrito, el cual, desde el punto de vista procesal probatorio implica falta de certeza sobre los hechos ocurridos, pues no logra desvirtuar el nivel de ignorancia sobre el hecho objeto de la prueba. En este punto particular que se analiza, referido al día de atraso reclamado por Ruiz por efecto de la orden de la interventoría y en consecuencia supuestamente atribuible a la indebida actuación de Andrade, ni la prueba documental ni la pericial confieren al tribunal el convencimiento necesario para señalar responsabilidades a cargo de ninguna de las partes.

Por tanto, el tribunal aplica la pauta que le indica la noción legal de la carga de la prueba que ordena al juez decidir de fondo una vez examine a quien corresponde suministrar la prueba para obtener las consecuencias sustanciales invocadas; al ser Ruiz quIen pretende demostrar hechos culposos provenientes de Andrade, a través de la interventoría, es quien asume la carga de su demostración, so pena de no alcanzar la declaración pretendida. Es en este sentido que definirá el tribunal el tema en cuestión y no reconocerá a favor de Ruiz el atraso ocurrido entre el 11 y 12 de abril de 1997.

iii) Terminación

Conforme a lo expresado por el ingeniero Serna en la página 21 de su dictamen, las obras faltantes para la terminación del puente Nº 14 eran las siguientes:

“Puente Nº 14

Estribo Bogotá:

Corte de acceso.

Relleno de acceso.

Construcción de muro de gaviones para contención del relleno, parte frontal.

Construcción losa de aproximación.

Construcción de aletas frontales y laterales. (3.0 m). Ya hay acero instalado.

Definición y construcción del cierre extremo del puente, L = 10.40 m

A.G.: La definición se remitió el día 17 de junio en la comunicación AG.VVC.IGT-289/97.

Limpieza concreto colocado.

Pila central

Construcción de gaviones para protección de la cimentación de la pila central.

Limpieza concreto, dados, vástago, zona sobre cimbra.

Retiro de estructuras (Piedeamigos).

Demolición concreto venta de reservación, muro transversal y sobre cimbra.

A.G.: Solicitamos explicación.

Estribo Villavicencio:

Terminar construcción muro espaldar, ya hay acero instalado.

Corte para acceso.

Colocación relleno.

Construcción losa de aproximación.

Colocación y construcción junta gene o similar.

Dovelas

Fundir dovelas 11-11 ya está aprobado el acero, las formaletas y la nivelación, falta el concreto = 40.28 m 3 , 5.000 psi.

Tensionamiento de los cables dovelas 11-11= C23, C24.

Colocación cable CR2 = 93.70 m (x2).

Fundir cables, C25, C26, C27, C27A, C278, C27C, C27D, C28, C29, C30, 01, 02, C33, 04, 05.

Fundida de andenes toda la losa = 115 m (x2).

Pernos y barandas-pintura de las mismas.

Limpieza general losa y concreto de vigas.

Resanes en concreto parte inferior y de ductos.

Inyección ductos cables C5/C24.

Fundida anclajes pasivos = 8.0 unidades, para cables de dóblelas asimétricas.

Colocación de pavimento.

Diseño y construcción del cierre extremo Bogotá.

G.: La definición se remitió el día 17 de junio en la comunicación AG.VVCIGT-289/97”.

Por solicitud del apoderado de Ruiz, el perito Serna analizó la posibilidad, desde el punto de vista técnico, de haber entregado los trabajos de infraestructura de este puente en un estado más avanzado que aquel en que se encontraban a la fecha de terminación unilateral por parte de Andrade, el 18 de abril de 1997. Como resultado de ello conceptuó: “Dadas las numerosas evidencias de inconvenientes en el desarrollo normal de las obras, no parece posible que manteniendo el ritmo de trabajo programado hubiese sido posible haber entregado los trabajos de infraestructura de los puentes Nos. 14 y 32 en un estado más avanzado que aquel en que se encontraban a la fecha de terminación unilateral del subcontrato”.

Al realizar las aclaraciones, el ingeniero Serna confirmó lo anterior, agregando: “Los elementos de infraestructura pendientes de terminar al 18/04/97 no eran parte de la ruta crítica. Sin embargo, de acuerdo con las precedencias y enlaces establecidos en los programas, su realización tenía una secuencia de ejecución a continuación (sucesora: enlace fin-principio) de actividades de ruta crítica ... es preciso concluir que esa demora en la ruta crítica había hecho imposible que se terminaran las obras de infraestructura de este puente antes del 18/04/97” (pág. 64 ing. Serna). Este concepto fue avalado por los ingenieros Mejía Vallejo y Gamboa Villegas en su dictamen.

Según los programas de trabajo de 21 de octubre y 26 de noviembre de 1996, se preveía terminar la pila 1 el 29 de julio de 1996, el relleno del estribo 2 el 22 de febrero de 1997 y el relleno del estribo 1, el 12 de abril del mismo año, siendo esta la última actividad de la infraestructura (págs. 42 y 43 dictamen pericial).

Obra en el expediente la comunicación IGTSA-037/97, de fecha 27 de junio de 1997, en la cual Andrade manifiesta a Ingetec: “Particular tratamiento merece el caso especial de los puentes Nos. 14 y 32, donde no se ejecutaron las paredes de los estribos correspondientes a la infraestructura, pero por la circunstancia de que estos trabajos solamente podían llevarse a cabo una vez terminadas las obras de concreto acero y postensionamiento de la superestructura” (resalta el tribunal) (doc. 107 anexos demanda).

Es evidente que tal como conceptuó el perito Serna en su dictamen, se presentó atraso en la ejecución de las obras para la terminación de este puente, según análisis que además fue confirmado por los ingenieros Mejía Vallejo y Gamboa Villegas (pág. 35). Respecto del número de días de atraso, no puede el tribunal dejar de referirse, como lo hizo al estudiar la construcción del puente Nº 35 A, a la manifestación de Augusto Ruiz en la comunicación de 23 de enero de 1997, según la cual admitía su responsabilidad en el atraso de 53 días por este concepto.

Como conclusión de todo lo anterior, el tribunal, al igual que en el análisis de los hechos relativos al puente Nº 32 llegará a idéntica conclusión por las razones allí anotadas y no condenará a Ruiz por atrasos en la terminación de este puente. De otra parte, el tribunal entiende que los días reclamados por Andrade por razón de la terminación, son los mismos que acaba de analizar el tribunal durante la etapa de ejecución y desarrollo de las obras.

Conclusión final

De los atrasos señalados por el ingeniero Serna durante la construcción del puente Nº 14, el tribunal reconocerá a favor de Ruiz únicamente los costos correspondientes a los 5 días por concepto de la construcción de la zona sobre cimbra, según las consideraciones anteriores.

5.1.4. El puente Nº 33

Los hechos identificados en el aparte 2.3.4.5 (pág. 44 y ss.) de la demanda de Ruiz, relatan las circunstancias que, según allí se afirma, rodearon la iniciación de la construcción de este puente y las relativas a su terminación y entrega, están descritas por la parte convocante en el aparte 2.3.13.2 (pág. 101 y ss.) de su demanda. En síntesis, la convocante afirma que según el “programa de trabajo “actualizado””, este puente ha debido iniciarse el 20 de septiembre de 1995; sin embrago, solamente el 16 de mayo de 1996 Ruiz recibió la comunicación enviada por Andrade informándole que quedaba liberado el estribo 1 del puente Nº 33 para el inicio de los trabajos (documento 12 demanda); la entrega del segundo puente de trabajo se llevó a cabo el 7 de junio de 1996 mediante la liberación del estribo 2 y de la pila 3 (anexo 2).

Mediante suscripción del documento de transacción de octubre 30 de 1996, las partes convinieron que Ruiz no ejecutaría la pila 1, el estribo Bogotá y 9 vigas de 30 m, de longitud aproximada, el tablero, andén y las barandas metálicas de este puente.

Con relación a la terminación de este puente, el programa de trabajo de 21 de octubre de 1996, disponía que Andrade entregaría los frentes de trabajo al subcontratista el 15 de octubre de 1996 y la fecha de terminación sería en diciembre de 1997 (documento 90, t. B). Según los hechos relacionados con la extensión del teleférico en el puente Nº 30, solo hasta marzo de 1997 Ruiz pudo llevar a cabo esta obra y por tal motivo, a pesar de haber recibido los frentes de trabajo para la construcción del puente Nº 30 en noviembre de 1996, no le fue posible adelantar las obras con los rendimientos previstos ni facturar las cantidades dispuestas en el programa de inversiones de fecha octubre 21 de 1996 (documento 100, t. B). Por estas razones el contratista solo pudo trabajar en términos normales de acuerdo con las previsiones técnicas durante un mes, lo que ocasionó que a la fecha de la terminación unilateral del contrato solo había podido ejecutar las obras relativas a la pila 1, las zonas sobre cimbra de la pila 1 y aproximadamente la mitad de la pila 2.

La sociedad convocada al contestar la demanda negó la ocurrencia de los hechos anteriormente enunciados, tal como fueron planteados, argumentando la falta de idoneidad y de definición del “programa de trabajo “actualizado””; con relación a la reducción de las obras correspondientes a este puente manifestó que ella se derivó del mutuo acuerdo de las partes, razón por la cual no pudo ocasionarle perjuicios imputables a Andrade; y en cuanto a los hechos relativos a la terminación del puente y los faltantes para ella advirtió que el subcontratista incumplió sus obligaciones contractuales.

Consideraciones del tribunal

Entiende el tribunal al analizar las posiciones de las partes, que con relación a este puente las controversias se ubican en los hechos relacionados únicamente con su iniciación, dado el alcance de la transacción en cuanto a obras inicialmente contratadas para ejecutar por el contratista, el cual relevó a Ruiz de su terminación.

En el “programa de trabajo “actualizado””, las partes fijaron como fecha de iniciación de este puente el 25 de septiembre de 1995; conforme con el dictamen del ingeniero Serna, el Invías liberó los predios hasta el 30 de septiembre del mismo año.

De acuerdo con el cuadro elaborado en el mismo peritazgo (pág. 11), según el programa de septiembre de 1996 la entrega del primer frente debería realizarse 17 de junio de 1996 mediante la liberación de la pila 3 y la entrega del segundo frente debería llevarse a cabo en la misma fecha mediante la liberación del estribo 2, advirtiendo el perito que ninguna de los dos entregas constituía ruta crítica en la construcción del puente. Estas mismas fechas son las que aparecen previstas en los programas de 21 de octubre y 26 de noviembre del mismo año. Señala el mismo cuadro que la entrega real de los frentes se llevó a cabo el 16 de mayo de 1996 para la liberación del estribo 1 y el 7 de junio del mismo año para la liberación del estribo 2 y de la pila 3.

Según lo anterior, es claro que Andrade incurrió en demoras con relación al “programa de trabajo “actualizado””, que preveía la iniciación de este puente el 25 de septiembre de 1995. Teniendo en cuenta que los efectos de la transacción solucionaron los conflictos entre las partes hasta el 30 de abril de 1996, el tribunal contabilizará los días de atraso por concepto de su iniciación desde el 10 hasta el 16 de mayo de 1996, fecha esta de la liberación del estribo 1 por parte de Andrade, primer frente de trabajo entregado a Ruiz para iniciar su construcción (pág. 9 y gráfico 2 dictamen Ing. Mejía y Gamboa). No se invocó por parte de Andrade ninguna razón para justificar estos desfases; por tanto, el tribunal declarará su incumplimiento y la condenará al pago a Ruiz de los perjuicios causados por la disponibilidad de equipos y personal en el período de los 15 días de retraso transcurridos entre el 1º y el 16 de mayo de 1996.

En el cuadro que aparece a folio 13 del dictamen, no se registran demoras ocurridas durante los meses de la construcción del puente Nº 33 a cargo de Ruiz; advierte el tribunal que tampoco en los cuadros siguientes aparece cuantificación por causa de retrasos en las obras correspondientes; por razón de haber sido acordada por las partes la eliminación de la construcción de varias obras de este puente en particular, relacionadas con su terminación. Por tanto, no habrá lugar al análisis de perjuicios por razón del desarrollo ni de la terminación de este puente.

5.1.5. El puente Nº 30

a) Demanda Ruiz – Andrade

En el hecho 2.3.4.6 de su demanda, Ruiz expone que el subcontratista debía iniciar las obras correspondientes a este puente ello de agosto de 1995, pero que el inicio de ellas sufrió un atraso de quince meses por el incumplimiento de Andrade en la entrega de los caissons correspondientes. Así mismo, en el hecho 2.3.5.4, señala que el según el programa de trabajo del 21 de octubre el subcontratista debía iniciar los trabajos correspondientes al recalce de caissons de la Pila 3 el día 10 de febrero de 1997 y se encontró en imposibilidad de hacerlo por la mala colocación de materiales que había hecho Andrade, por lo cual dichas obras solo se pudieron comenzar el 10 de marzo de 1997. Adicionalmente señaló que el subcontratista debía iniciar la ejecución de la zapata 3 de la pila 3, el día 1º de marzo de 1997; sin embargo para el 18 de abril de 1997, fecha en la cual se dio por terminado unilateralmente el subcontrato, esta actividad no se había iniciado en razón de los derrumbes que se habían presentado en la zona y de las excavaciones de roca que tuvo que ejecutar el subcontratista, actividad que no se encontraba prevista dentro del programa de trabajo. Así mismo, en el hecho 2.3.7., señala que en este puente se presentó una imposibilidad de instalar un teleférico necesario para realizar esta obra. En efecto, el 7 de noviembre de 1996, encontrándose en construcción la torre de Villavicencio, sobrevino un derrumbe que afecto su base. Dicho derrumbe se presentó por la inestabilidad del talud y la inadecuada realización de actividades constructivas por Andrade. Agrega que Andrade no cumplió su ofrecimiento de suministrar una torre que sustituyera el teleférico, por lo cual el subcontratista tuvo que transportar manualmente los materiales. Así mismo, al instalar el winche correspondiente se encontró que el sitio elegido para la colocación del mismo presentaba peligro para el equipo y el personal por la inestabilidad del terreno, lo cual se manifestó a Andrade, no obstante lo cual este insistió en la instalación en el sitio originalmente previsto, y finalmente, en una visita las partes encontraron que el sitio no ofrecía las condiciones de seguridad requeridas, por lo cual se acordó trasladarlo al lado de Bogotá. También señala que una vez que la torre del lado de Bogotá había sido completamente instalada, Andrade efectuó unas excavaciones con dinamita las que generaron derrumbes e inestabilidad en la zona. Por lo anterior, Ruiz no pudo adelantar las obras de acuerdo con lo previsto en el programa de trabajo. Finalmente, señala (hecho 2.3.13.3) que como solo fue posible instalar el teleférico en marzo de 1997, por lo cual durante los primeros cuatro meses de trabajo no le fue posible adelantar obras con los rendimientos previstos.

En relación con lo anterior Andrade señala, en primer lugar, que las fechas de inicio que cita Ruiz no son ciertas, porque el programa de trabajo no estaba definido. Agrega que los plazos para la ejecución de las obras a cargo de Ruiz solamente se empezaban a contar desde la fecha en que se entregaban los predios liberados y se tuviesen los diseños aprobados, razón por la cual no se puede hablar de atrasos antes de tales hechos. Manifiesta que no es cierto que los derrumbes se presentaran por mala disposición de los materiales por parte de Andrade, y señala; que dichos derrumbes fueron ocasionados por circunstancias que debió prever el subcontratista. Aclara, además, que la terminación del contrato no ocurrió por decisión unilateral de Andrade sino por la situación de orden público. En cuanto al teleférico, señala que la torre del costado de Villavicencio no pudo ser arrasada por el derrumbe, por cuanto no había sido instalada. En cuanto a la torre de Bogotá, la misma no fue afectada por el derrumbe y Andrade ejecutó adecuadamente las labores de cimentación. Los problemas presentados se deben a falta de previsión del subcontratista quien escogió los sitios de ubicación de la torre sin tener en cuenta las interferencias con las excavaciones de los caissons. Expresa que el subcontratista pudo escoger medios distintos al teleférico o escoger otro sitio. Agrega que si bien Andrade se comprometió a suministrar una grúa, el subcontratista se comprometió a cuantificar los incrementos de costos, lo que no hizo. Igualmente afirma que los procesos constructivos por parte de Andrade se realizaron conforme a las normas de la ingeniería. Señala, además, que los mayores costos los sufrió Andrade pues el subcontratista retardó sin justificación técnica el teleférico, tratando de encubrir su incumplimiento;

b) Demanda de reconvención

Andrade en su demanda de reconvención solicita declarar el incumplimiento de Ruiz señalando que por razón de la falta de disponibilidad de equipos y personal en los diferentes frentes de trabajo, así como por su incapacidad financiera para adelantar las obras, el subcontratista no dio cumplimiento a las fechas previstas en el programa de trabajo y avance de obra del 21 de octubre de 1996. Es así que para el 18 de abril de 1997, fecha de terminación del subcontrato, el subcontratista no había terminado las obras y en particular en el puente Nº 30 tenía un atraso de 215 días, lo cual generó graves perjuicios a Andrade.

Ruiz se opuso a las pretensiones de Andrade señalando que las demoras producidas durante la ejecución de los trabajos no son imputables al Subcontratista y que este, desde la suscripción del subcontrato, estaba dispuesto para iniciar los trabajos. Señala, además, una serie de atrasos que son imputables a Andrade. A este respecto advierte que Andrade cambió las condiciones técnicas para desarrollar los trabajos, por lo cual todos los retrasos por razón de los diseños o cambios en los mismos son imputables a Andrade. Agrega, que la carencia de los recursos del subcontratista fue consecuencia de los perjuicios y sobrecostos sufridos durante el desarrollo del subcontrato por razones que no había previsto y no le eran imputables. Expresa que existieron otros incumplimientos de Andrade como el de suministrar las cantidades de concreto requeridas, pues ello se hacía al final de la jornada, causando pérdida de horas hábiles de trabajo, además en algunos casos hubo deficiencias de volúmenes. Igualmente señala que existió retraso o entrega inadecuada de acero. Así mismo, Andrade incurrió en retraso en la entrega de las obras preliminares de los puentes. En particular en el teleférico del puente Nº 30, Andrade dificultó los trabajos.

Como se ha señalado, para acometer el estudio de las controversias referidas a este puente será necesario analizar tres etapas diferentes: la iniciación de las obras y entrega del primer frente de trabajo, el desarrollo de las obras, y finalmente, el estado de la obra a la fecha de la terminación del contrato.

i) Iniciación de las obras y entrega del primer frente de trabajo

Señala la convocante que según el “programa de trabajo actualizado” las obras correspondientes a este puente debieron iniciarse el 1º de agosto de 1995. Sin embargo, Andrade se retrasó en entregar los caissons que eran de su cargo. Por su parte, y en relación con este puente la convocada expresa en su alegato de conclusión que los predios fueron recibidos ello de junio de 1995 y los diseños aprobados por el Invías el 2 de octubre de 1996. Advierte, además, que los diseños de este puente fueron elaborados sin contemplar la solución a las interferencias con la vía existente para la época en que se desarrollaban los contratos. Agrega, que desde el 21 de junio de 1995 envió los primeros diseños. Igualmente expresa que el 3 de agosto de 1995 presentó como alternativa construir un puente. Señala que mientras el Invías adoptaba una decisión, se suspendió el proceso de revisión del diseño presentado por Andrade. Expresa que mediante oficio DT46.1/8090 de 13 de octubre de 1995, recibido por Andrade el 20 de octubre del mismo año, la interventoría informó la aprobación por parte del Instituto del nuevo trazado del puente Nº 30, para que Andrade procediera a elaborar un nuevo diseño. Andrade entregó el nuevo diseño mediante comunicación AG.VVC.IGT-250/96 del 26 de abril de 1996, el cual fue aprobado por la interventoría el 2 de octubre de 1996. Por todo lo anterior considera que la demora en la entrega de los caissons no le es imputable.

En relación con este aspecto encuentra el tribunal lo siguiente:

De la documentación aportada al proceso se desprende que antes del 30 de abril de 1996 se presentaron dificultades con el diseño del puente Nº 30 y se suspendió la aprobación de los diseños, mientras el Invías impartía su aprobación.

Como ya se expresó, el tribunal considera que por el contrato de transacción incorporado en el otrosí 1 las partes resolvieron todas las pretensiones económicas manifestadas por el subcontratista en las comunicaciones entregadas los días 5 de febrero y 25 de junio de 1996 y resumidas en la comunicación ARC-610/96 del 1º de octubre de 1996, lo cual incluye las reclamaciones correspondientes a los retrasos en las obras hasta el 30 de abril de 1996. Adicionalmente, como ya se dijo, hasta la fecha de firma del otrosí debe aplicarse el “programa de trabajo actualizado”.

Desde este punto de vista encuentra el tribunal que en dicho programa se encontraba prevista como fecha para iniciación de los trabajos del puente Nº 30 ello de agosto de 1995 (dictamen del ingeniero Serna, pág. 2), pero la liberación de la primero pila se produjo el 7 de noviembre de 1996 (dictamen del ingeniero Serna, pág. 10).

Debe observarse, además, que en la aclaración al dictamen pericial técnico se señala (pág. 73) que para la fecha de iniciación prevista en el “programa de trabajo actualizado” el Invías había liberado los predios.

Así las cosas, es claro que en el período comprendido entre el 30 de abril de 1996 y el 30 de octubre del mismo año, se produjo un retraso frente a las fechas previstas para iniciar las obras en el “programa de trabajo actualizado”, y ello obedeció a la no entrega de la pila correspondiente por parte de Andrade.

Ahora bien, por comunicación AG.VVC.IGT-250/96 del 26 de abril de 1996 (fls. 466 a 467, caja 2), Andrade entregó a Ingetec el diseño correspondiente.

En comunicación del 30 de mayo de 1996 (DT46.1/4360 enviada por Ingetec al Invías, fl. 473, cdno. pruebas 29) la interventoría remite al Invías copia de las comunicaciones enviadas a Andrade, por las cuales le solicitó al contratista reanudar la excavación paro los caissons de la pila 1 y explicar la suspensión de dicha actividad. En tal sentido, en comunicación del 27 de mayo (fl. 78, cdno. pruebas 27) Ingetec señala que inexplicablemente el contratista suspendió las actividades de excavación de las plataformas para los caissons de la pila 1 del puente Nº 30 desde el sábado 18 de mayo de 1996 y por ello, solicita una inmediata reanudación de la excavación y una explicación de la suspensión.

En comunicación CC-BV-321196 del 30 de mayo de 1996 (que obra como prueba a fls. 191 y 192, cdno. pruebas 28) enviada a Andrade, se expresa:

“Tenemos los siguientes comentarios a su carta AG.VVC.IGT-329/96 recibida el 30 de mayo/96 sobre el avance de las actividades en el puente Nº 30.

“1. La inactividad total en la pila 1 desde el 18 de mayo/96 ha sido registrada por nuestros Inspectores de campo y comprobada por los Ingenieros de interventoría.

“2. En ningún momento el contratista en forma verbal o escrita nos comunicó que se iba a suspender este importante frente ni las causas de la suspensión, como era su obligación.

“3. No es cierto que la ruta crítica del puente pase por la pila 2 como ustedes lo afirman. En los dos últimos cronogramas de trabajo la actividad pila 2, dovelas de la pila 2 finaliza dos meses antes de la fecha de terminación del puente. Sin duda, y según los documentos de programación recibida de ustedes, la ruta crítica del puente Nº 30 inicia por la cimentación de la pila 1, dado y vástago de la misma, su cimbra y voladizos y luego pasa a los voladizos de la pila 3. Por lo tanto, una suspensión en los trabajos de la pila 1 incide en la fecha de entrega del puente.

“Sin embargo, estamos de acuerdo en que simultáneamente se inicien Los trabajos en la pila 2, como está considerado en su programa”.

En comunicación CC-BV-333-96 del 5 de junio de 1996 (fls. 194, 195 y 196, cdno. pruebas 28), la interventoría señala que sus registros confirman que la obra se suspendió desde el 18 de mayo y después de señalar que no era posible encontrar una nueva ruta crítica, solicitó a Andrade que retornara de manera inmediata los trabajos en la pila 1 del puente Nº 30. Así mismo, se refirió a los atrasos en las actividades de ruta crítica de los puentes Nos. 30, 32 y 37, y señaló: “Como conclusión, observamos que el contratista no está actuando con la debida diligencia y agilidad, y está recurriendo a versiones inexactas de los hechos para ocultar su falta de gestión y presencia en actividades como las indicadas arriba, que son de ruta crítica del contrato 291/94”.

En comunicación CC-BV-380/96 del 2 de julio de 1996 (fl. 63, cdno. pruebas 27) se expresa:

“Puente Nº 30

“A pesar de las reiteradas advertencias de la interventoría sobre los atrasos que se están causando en la ruta crítica del puente y del contrato 291/94, el contratista no ha reiniciado actividades en la pila 1, cuyos trabajos suspendió desde el 18 de mayo de 1996. Tampoco hemos recibido ninguna documentación técnica sobre una presunta inestabilidad en el talud de la pila 1 que justifique la prolongada parálisis en este importante frente del proyecto.”

En comunicación CC-BV-389196 del 5 de julio de 1996 (fl. 454, cdno. pruebas 29) se expresa:

“1. Nuevamente les solicitamos la documentación técnica sobre la inestabilidad en el talud de la pila 1 en la que se basó la solución adoptada por ustedes ... La sola sección que anexan en su carta no es suficiente para concluir que hay un “problema serio de inestabilidad”, que justifique la suspensión de este importante frente durante 45 días.

“...”.

“3. Como lo afirmamos en nuestra carta CC-13V-333/96 recibida el 6 de junio de 1996, el contratista tenía otras opciones distintas a la de suspender los trabajos, ya empleadas en otros frentes, como la de excavar los caissons desde una cota superior, con el cual a la fecha ya tendríamos un avance significativo en la excavación de los pilotes.

“En conclusión, por no atender las reiteradas solicitudes de la interventoría, no actuar con la agilidad y diligencia que las circunstancias exigían, el contratista es responsable de los atrasos causados por la prolongada suspensión de los trabajos”.

En comunicación DT46.1/5308 del 9 de julio de 1996 (fl. 453, cdno. pruebas 29) se señala:

“Para su información y fines pertinentes, les adjuntamos copia de la comunicación CC-BV-389/96 del 5 de julio/96 de la interventoría, relacionada con el puente Nº 30, en la cual le indicamos al contratista, que por no atender las reiteradas solicitudes de la interventoría y no actuar con la agilidad y la diligencia que las circunstancias exigían el contratista es responsable de los atrasos causados por la prolongada suspensión de los trabajos en el puente Nº 30”.

En comunicación DT46.1/5458 del 9 de julio de 1996 enviada por Ingetec S.A., al Invías (fls. 455 y 456, cdno. pruebas 29) se expresa:

“En lo referente a los trabajos en los puentes Nos. 30 y 37 ruta crítica del proyecto le informamos lo siguiente:

“Puente Nº 30. Los trabajos se iniciaron el 26 de abril de 1996. Actualmente se avanza en la excavación de caissons en las pilas 2 y 3 y en la conformación de la plataforma de la pila 1, donde el contratista reinició actividades después de una suspensión de 45 días, por problemas de estabilidad de la ladera”.

En comunicación CC-BV-409/96 del 23 de julio de 1996 (fls. 443 y 444, cdno. pruebas 29) la interventoría expresa:

“1. El contratista no presentó el soporte geotécnico solicitado por nosotros en la carta CC-BV-389/96. Concluimos entonces que el esquema adoptado proviene de una solución de campo, lo que no justifica una parálisis de ruta crítica del puente y del proyecto por 45 días. En realidad, el contratista está adelantando una limpieza y remoción de bloques, sin ningún tipo de soporte especial para el talud excavado, solución estándar en taludes coluviales gruesos y cuya definición puede ser inmediata.

“2. ... Cuando se han presentado problemas de estabilidad, nuestra respuesta de campo ha sido inmediata (en el sentido estricto del término, no en el que entiende el contratista, cuyas soluciones geotécnicas demoran meses, como es el caso al que nos referimos aquí y en los puentes Nos. 16 y 25, para citar casos recientes. Esto es preocupante, puesto que pone en evidencia una debilidad técnica y una alta dependencia geotécnica del equipo profesional del contratista) para brindar alternativas constructivas oportunas. Consideramos que la presencia permanente de personal especializado del contratista es un requisito necesario para una buena marcha del proyecto.

“...”.

“En conclusión no consideramos aceptables ni satisfactorias las explicaciones del contratista sobre suspensión de los trabajos mencionados”.

En memorando DT46.1/6667 del 5 de septiembre de 1996 (fl. 28, cdno. pruebas 30) se expresa que desde el 13 de agosto de 1996, la interventoría le había hecho a Andrade comentarios acerca de los puntos que debían ser aclarados o revisados por el diseñador del puente Nº 30, sin haber recibido respuesta alguna de Andrade, razón por la cual “... la revisión del puente así como la liberación de planos para construcción de la infraestructura del mismo se encuentra paralizada”.

En comunicación DT46.1/6612 del 5 de septiembre de 1996 enviada por Ingetec S.A., a Andrade (fl. 27, cdno. pruebas 30) la interventoría señaló: “Puesto que el puente Nº 30 es uno de los más importantes del contrato 291/94, y además dada la complejidad del diseño que se está revisando y el sentido de que consideramos nuevamente, que es conveniente y adecuado celebrar una reunión con el calculista de la estructura lo más pronto posible, con el fin de aclarar estos y otros aspectos del diseño del puente en mención, para agilizar la revisión y las resultantes modificaciones. Es de mencionar que los atrasos que se causen por la falta de respuesta del contratista a los anteriores requerimientos serán de su exclusiva responsabilidad y les serán imputables contractualmente”.

En las aclaraciones al dictamen del ingeniero Serna (pág. 61) se señala que la interventoría remitió el 2 de octubre de 1996 a Andrade la revisión de los planos de diseño, entre los cuales se incluyen los caissons de fundación. En efecto, en comunicación del DT46.1/7303 del 2 de octubre de 1996 (fls. 433 a 434, caja 2), la interventoría remitió la revisión de los diseños del puente Nº 30, los “que están acordes con el acta del 1.3 de septiembre y contienen los cambios a que se llegó”.

Igualmente en el dictamen pericial se expresa que los planos de construcción fueron aprobados de manera definitiva en agosto de 1997 (pág. 20).

En todo caso, como lo señaló el dictamen del ingeniero Serna, las obras correspondientes a la excavación de los caissons se iniciaron después del 26 de abril de 1996 y antes del 7 de junio del mismo año (pág. 62).

En comunicación AG.SUB.ARC-066-96 (anexo 1.2 de la demanda) del 7 de noviembre de 1996 Andrade informa a Ruiz que quedaba liberado el sitio de la pila 1, del puente Nº 30 para el inicio de los trabajos.

De los documentos a que se ha hecho referencia se aprecia que con posterioridad al 30 de abril de 1996 se produjo un retraso en los trabajos que debía adelantar Andrade para liberar la pila 1. Dicho retraso le era imputable, como se desprende de las comunicaciones de la interventoría.

Es importante señalar que si bien está acreditado que la interventoría remitió a Andrade la revisión de los planos de diseño el 2 de octubre de 1996, y así mismo que se aprobaron los planos en agosto de 1997, a juicio del tribunal ello no es suficiente para acreditar que la demora no es imputable a Andrade, pues, como lo señaló el ingeniero Serna, la excavación de los caissons se inició entre el 26 de abril de 1996 y el 7 de junio del mismo año, lo cual permite concluir que la aprobación formal no era absolutamente necesaria para adelantar las obras a cargo de Andrade.

A lo anterior se agrega que el contrato se desarrolló de manera inusual respecto de las aprobaciones formales de planos por parte del interventor. En efecto. si bien el subcontrato preveía que las obras se realizarían conforme “a los diseños dados por el subcontratante y aprobados por el Instituto Nacional de Vías”, en la práctica las partes no se ajustaron rigurosamente a dicha previsión contractual, pues como lo señala el ingeniero Serna en el dictamen técnico (pág. 20) “Las fecha de aprobación de los planos de construcción relacionadas en el cuadro, inexplicablemente para el perito son posteriores a la terminación de los contratos 290/94 y 291/94”. Lo anterior indica al tribunal que o bien dichas aprobaciones no eran necesarias para adelantar las labores a cargo de Andrade o existieron aprobaciones verbales. En ambos casos considera el tribunal que no se ha demostrado que la falta de entrega por parte de Andrade obedeciera aun hecho que no le es imputable.

Además, y aun cuando se considerara que era necesaria la aprobación del interventor, de la correspondencia a la que se ha hecho referencia encuentra el tribunal que no es posible afirmar que el tiempo que tomó la interventoría para aprobar los diseños fuera ajeno a Andrade, pues para la revisión de los diseños era necesaria la colaboración de Andrade, la cual de acuerdo con la correspondencia aportada al proceso, no fue suficientemente diligente.

No sobra anotar que Andrade tenía frente a Ruiz la obligación de suministrar oportunamente los planos y diseños correspondientes, y si no lo hizo, incurre en responsabilidad, a menos que acredite que tal circunstancia no le es imputable, para lo cual debe demostrar de manera clara que la no entrega oportuna se debe a un hecho externo.

En la medida en que no se ha acreditado que la demora no fue causada al contratista por hechos que no le son imputables, es claro que el mismo debe responder por los perjuicios causados. Dichos perjuicios deben cubrir el período comprendido entre la el 30 de abril de 1996 y la fecha del otrosí 1, esto es el 30 de octubre de 1996.

ii) Ejecución de la obra

En cuanto se refiere a las demoras durante la ejecución de la obra se encuentra lo siguiente:

El dictamen del ingeniero Serna expresa que la fecha prevista para la liberación de la pila 1 era el 5 de noviembre de 1996, y que se liberó el 7 de noviembre del mismo año. En cuanto a la pila 2, la misma debía liberarse el 7 de diciembre de 1996, lo cual en efecto se hizo. En la aclaración de su dictamen el ingeniero Serna señala que los caissons correspondientes a la pila I debieron ser terminados antes del 7 de noviembre de 1996, fecha prevista para la liberación de este frente de trabajo, y los correspondientes a la pila 2. debieron ser terminados antes del 7 de diciembre de 1996 (pág. 62 del dictamen)

De esta manera, a la luz de la aclaración del dictamen pericial se concluye que no existió retraso en la liberación de las pilas 1 y 2 frente al programa de trabajo incorporado en el otrosí 1.

iii) Los atrasos por razón del teleférico

De otro lado, en relación con el puente Nº 30 se produjeron demoras particulares vinculadas a la instalación del teleférico.

La parte convocante ha señalado que existió una etapa en la construcción del puente Nº 30, entre noviembre de 1996 y febrero de 1997, en la cual se produjeron demoras por la imposibilidad de instalar un teleférico. Señala que se produjo un derrumbe que afectó la base del mismo e impidió continuar con las labores de instalación. Dicho derrumbe se produjo por la inestabilidad que presentaba el talud por la inadecuada realización de actividades constructivas por parte de Andrade, lo cual ocasionó la parálisis de la obra.

Señala la convocante en su alegato que Andrade no suministró una grúa que había ofrecido, por lo cual Ruiz tuvo que transportar los materiales requeridos para la ejecución de las obras manualmente, porque el teleférico solo se pudo instalar en marzo de 1997. Además, la convocante señala que se liberó tardíamente el sitio para el montaje del winche del teleférico en el lado de Villavicencio, que dicho sitio era inadecuado y que allí se produjo un derrumbe, por lo cual debió ubicarse del lado de Bogotá. Agrega, además, que en el mes de febrero de 1997 Andrade efectuó unas excavaciones con dinamita, que generaron derrumbes e inestabilidad en el sector de la torre, y que trajeron como consecuencia la necesidad de desmontarla y re ubicarla.

Por su parte, la convocada advierte que fue Ruiz quien propuso el empleo del teleférico, como consta en el programa de utilización de equipos. Como quiera que Ruiz era el dueño del equipo, él debía escoger el lugar de instalación. Además, advierte que cuando se produjo el derrumbe Ruiz esperó a que Andrade limpiara la zona para sugerir el traslado. Así mismo, no sugirió colocar el winche en el lado de Bogotá desde que se presentó el derrumbe, sino que esperó hasta que Andrade limpiara la zona, y no realizó los estudios de costos a los que se comprometió para utilizar otros sistemas constructivos.

Sobre el particular el tribunal encuentra:

En el expediente está claramente acreditado, de una parte, que se produjo un derrumbe en el lado de Villavicencio que impidió continuar la instalación del teleférico.

El hecho del derrumbe se hizo constar en varias actas de reuniones de obra.

En tal sentido en acta de obra del 12 de noviembre de 1996 (núm. 80 del tomo 8 de los anexos de la reforma de la demanda) se expresa:

“2. B) Está paralizado el montaje del teleférico, lo cual es de vital importancia para los rendimientos en los bloques y pilas”.

En el acta de reunión de obra del 19 de noviembre de 1996 (núm. 81 del tomo B de los anexos de la reforma de la demanda) igualmente se dijo:

“Debido al derrumbe del Km 81 se ha presentado a la fecha un desfase de 14 días en el montaje del teleférico.

“Como medida alternativa AG estudiará planteará a Ingetec la posibilidad de una grúa durante 1 mes”.

Así mismo, está demostrado que el winche que iba a ser instalado en el lado de Villavicencio fue finalmente instalado en el de Bogotá. Así resulta tanto de la comunicación ARC-338-PV del 15 de febrero de 1997 de Augusto Ruiz (núm. 88 del tomo B de los anexos de la reforma de la demanda), en la cual se deja constancia que el sitio no presentaba condiciones de seguridad y por ello se acordó trasladar el teleférico al lado de Bogotá, como de la comunicación AG.SUB.ARC-022/97, en la cual igualmente se hace referencia a la decisión sobre el sitio de ubicación del winche, aunque se agrega que el problema fue ocasionado por las lluvias (anexo 89 de la reforma de la demanda).

Igualmente está demostrado que existieron obras por razón de las cuales fue necesario trasladar la torre ubicada en el lado de Bogotá:

En comunicación ARC-338-PV del 15 de febrero de 1997 de Ruiz esta última señala (núm. 88 de la reforma de la demanda) que “los trabajadores que están adelantando por parte de ustedes la excavación para los caissons del estribo 1, van mucho más allá del paramento del mismo, al punto que han afectado la zona donde está apoyada la base de la torre del teleférico, sitio este único para su montaje, debido al requerimiento de no traspasar el paramento de la vía y a las claras limitaciones del talud que existía”.

Por su parte, Andrade señala en la contestación a la reforma a la demanda que los problemas presentados con la torre se debieron “a la falta de previsión del contratista, que escogió un sitio de ubicación de la torre sin haber tenido en cuenta las interferencias que esta podrá tener con la excavación de los caissons, lo que la obligó a trasladar el sitio de ubicación de la misma”.

De este modo, están debidamente acreditadas las dificultades que se presentaron en la instalación del teleférico, resta por establecer si las mismas son imputables a las partes o a un tercero.

En cuanto se refiere a la ubicación del teleférico debe observarse que en la reforma a la demanda Ruiz señaló que “una vez que Constructora Andrade Gutiérrez le aprobó la correspondiente ubicación, el subcontratista procedió ... a levantar las dos torres ...” (pág. 76 de la reforma).

De lo anterior infiere el tribunal que el lugar de emplazamiento fue escogido por el subcontratista y posteriormente aprobado por Andrade. Así, además, se confirma con el testimonio del señor Luis Ernesto Riaño Hernández, quien expresó que el sitio de ubicación del teleférico se determinaba de común acuerdo con Andrade (fl. 279, cdno. pruebas 5).

Ahora bien, en cuanto se refiere a la causa del derrumbe en el lado de Villavicencio se encuentra que el mismo se produjo, según la convocante, por la inestabilidad del talud y la inadecuada realización de actividades constructivas por Andrade.

En testimonio del señor Luis Ernesto Riaño (fl. 279 verso, cdno. pruebas 5) al ser preguntado si el derrumbe que se produjo era natural señaló que “No sé que tan natural, pero si yo hago un corte de una montaña y no lo hago con los taludes que se requieren pues desestabilizó el terreno y las aguas lluvias se puede venir”, y más adelante expresó que el derrumbe “se debió aun problema en el corte” (fl. 286 verso). Agregó que los cortes los hacía Andrade. Igualmente al ser preguntado acerca de quien tenía que hacer el diseño expresó (fl. 286 verso): “Me imagino que por la interventoría, es que el corte se diseña de acuerdo a como debe hacerse ...”.

Adicionalmente en comunicación DT46.1/0344 del 11 de enero de 1996 (cdno. pruebas 31, fls. 9 y 10), la interventoría señaló lo siguiente:

“La interventoría permanentemente, ha estado resolviendo las dificultades de tipo técnico que se han venido presentando durante la ejecución de los cortes, ha entregado al contratista los diseños para la ejecución, así como las modificaciones a estos cuando han ocurrido situaciones imprevistas tales como derrumbes o desestabilizaciones; lo anterior se ha requerido cara subsanar las deficiencias del diseño original, el cual se elaboró sin el correspondiente análisis de estabilidad de taludes ...” (resalta el tribunal).

Igualmente en comunicación DT46.1/1273 del 14 de enero de 1996 (cdno. pruebas 31 , fls. 11 a 21), la interventoría señaló:

“A continuación les informamos sobre los trabajos de estabilización de taludes de los cortes del K79 y del acceso por el costado de Villavicencio al puente Nº 30, del contrato de la referencia.

“De lo mostrado en los cuadros anteriores se concluye que para aumentar los factores de seguridad se requiere para el corte del K79 inversiones considerablemente mayores y plazo de 8 meses más, y para el acceso al puente Nº 30, las inversiones requeridas también son considerablemente mayores y plazo de 10 meses más.

“La estabilización de la alternativa con empadrización es similar al resto de cortes adyacentes; con características geotécnicas equivalentes, y por consiguiente se pueden presentar desprendimientos en épocas de invierno, hasta lograr, la estabilidad natural; sin embargo, sí el Instituto considera conveniente invertir mayores recursos y permitir mayor tiempo de construcción, para lograr la estabilidad desde el comienzo y evitar desprendimientos, se podrá proceder a ejecutar la alternativa con pantallas ancladas”.

Así mismo, en comunicación DT. 4611882 del 22 de octubre de 1996 (cdno. pruebas 30, fls. 303 a 307), la interventoría señala como causas de mayores cantidades de obra, las siguientes:

“Explanaciones: Se aumentaron las cantidades debido a la modificación de los taludes para garantizar su estabilidad.

“Ejecución de cortes no contemplados en el diseño inicial, para retirar material de zonas inestables.

“Remoción de derrumbes en sectores donde no se había diseñado ni ejecutado cortes de ampliación.

“Conformación de botaderos adicionales, para depositar materiales de excavación y derrumbes (botaderos 58, 5C y 6 A).

“Aumento de acarreos para depositar material de excavación y derrumbes y aumento de distancia de acarreo, dado que se completó la capacidad de almacenamiento de los botaderos de diseño inicial”.

De esta manera, es claro que se afectó la instalación del teleférico y que ello ocurrió por derrumbes causados por problemas en los taludes, debido a falta de diseños adecuados, los cuales ocasionaron la necesidad de realizar mayores obras.

Desde este punto de vista debe entonces preguntarse el tribunal si el subcontratista tiene derecho a reclamar por los perjuicios que le causaron dichos derrumbes(81).

De la prueba que obra en el expediente no puede deducirse que Andrade haya incurrido en culpa en la realización de los cortes. En efecto, de acuerdo con lo expuesto, los derrumbes fueron causados por los diseños correspondientes que suministró el Invías y no está acreditado que Andrade hubiera podido apreciar los errores de diseño antes de ejecutar las obras correspondientes. Tampoco existe evidencia de errores en los procesos constructivos por parte de Andrade.

En esta medida, como quiera que los diseños no fueron obra de Andrade y tampoco se encuentra acreditada una culpa por parte del mismo, no es posible en principio imputarle una responsabilidad por tales hechos. La responsabilidad que podría existir por los errores de diseño sería imputable al Invías y Andrade no asumió una garantía por los hechos de aquel.

En cuanto se refiere al empleo de dinamita por parte Andrade, que causó inestabilidad en las obras, es importante señalar que la parte convocada expresa que las actividades ejecutadas con dinamita no fueron desaprobadas por la interventoría y, adicionalmente, no existe prueba de que las mismas fueron la causa de los derrumbes.

No está claramente acreditado en el expediente que los derrumbes que afectaron la torre en el lado de Bogotá hayan sido ocasionados por culpa de Andrade. En efecto, el subcontratista en oficio ARC-344-PV de fecha 24 de febrero de 1997 (num. 79, t. B de la reforma de la demanda), expresó:

“Andrade conoció oportunamente los elementos y equipos ofrecidos para la construcción de puentes, y en el caso del puente Nº 30, la torre del costado de Bogotá, está colocada desde el 2 de noviembre 1996, y ahora ciento once (111) días después, entra Andrade Gutiérrez y desestabiliza generando inestabilidad en una zona más grande a la que realmente requería y afectando la torre mencionada”.

Sin embargo, fuera de esta manifestación de la parte demandante, no hay elementos adicionales que permitan concluir al tribunal que existió una conducta culposa de Andrade que por lo mismo determine su responsabilidad civil.

Si como se ha visto, la prueba que obra en el proceso en general vincula los derrumbes a errores de diseño por parte del Invías, considera el tribunal que a falta de una prueba que acredite que en el presente caso el derrumbe se presentó por otra causa, igual situación debe predicarse del mismo.

De esta manera, no es posible predicar responsabilidad civil contractual de Andrade por haber incurrido en incumplimiento de sus obligaciones en relación con la instalación del teleférico por razón de los derrumbes presentados.

Como quiera que no hay lugar a responsabilidad civil de la convocada por las dificultades causadas por los derrumbes que se presentaron, cabe preguntarse si dicha responsabilidad puede generarse por eventuales demoras en decisiones que debían adoptarse para superar las dificultades causadas por los derrumbes. En efecto, si bien quien encarga una obra en principio no incurre en responsabilidad por hechos como los que se han señalado, y que se pueden presentar en el desarrollo del contrato, cuando dicha persona tiene la dirección técnica de la obra o cuando se requiere su autorización para actuar en determinado sentido, ella debe actuar diligentemente para proveer las soluciones adecuadas para superar en el menor tiempo la dificultad presentada o para obtener una definición de quien corresponda.

Desde este punto de vista se observa que el derrumbe detuvo los trabajos desde el 4 de noviembre de 1996. En comunicación del 10 de enero de 1997 de Augusto Ruiz a Andrade (ARC-310-PV, num. 84 de los anexos de la reforma de la demanda), se hace referencia a las dificultades presentadas en la instalación del teleférico por causa del derrumbe y la necesidad de solucionar dichas dificultades con una grúa adecuada. Se agrega que en varias reuniones del mes de Noviembre se planteó dicha necesidad y sus posibles soluciones y que se quedaron en espera de una respuesta, ya que debían consultar con la interventoría. Finalmente, se señala que tardíamente y afectados los plazos de ejecución “se nos informa el día de ayer que se puede reiniciar el montaje de la torre y el winche del teleférico en el lado de Villavicencio ...”.

A dicha comunicación contestó Andrade (AG.SUB.ARC-005/97, anexo 85 de la reforma) señalando que desde el 7 de enero de 1997 se encuentra liberado el sitio para el montaje del teleférico “de acuerdo con lo solicitado por Augusto Ruiz Corredor y Cía. Ltda., según el regreso del personal después del receso de fin de año”. Se señala adicionalmente que se solicita “que se adelante lo más rápidamente posible el montaje de dicha estructura para que minimicemos la pérdida prevista de un día de tramo por pila”. En comunicación del 10 de febrero de 1997 (ARC-328-PV, anexo 86 de la reforma de la demanda) Ruiz señaló que el sitio elegido para la colocación del winche presentaba un inminente peligro, a lo cual contestó Andrade señalando que la limpieza y estabilización del talud adyacente a la torre del teleférico fueron ejecutados de acuerdo con la solicitud de Ruiz, y señalan que consideran que el sitio ofrece condiciones de seguridad. En comunicación del 15 de febrero de 1997 (anexo 88 de la reforma de la demanda) se señala que en visita realizada el 6 de febrero se verificó que el sitio no ofrecía las condiciones de seguridad necesarias.

De este modo es claro que sí transcurrió un tiempo considerable entre la fecha en que se produjo el derrumbe y la fecha en que se pudo continuar con los trabajos. La pregunta que debe responder el tribunal es si en este caso puede considerarse que el tiempo transcurrido es imputable a Andrade.

A este respecto considero el tribunal que como ya se dijo, en casos como el señalado, el contratante debe actuar diligentemente para superar los obstáculos presentados. Como quiera que el artículo 1604 dispone que “La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, considera el tribunal que le corresponde a Andrade demostrar que el tiempo considerable transcurrido para resolver los problemas de los derrumbes no le era imputable.

Desde este punto de vista se observa que en comunicación CC-BV-017-97 del 23 de enero de 1997, enviada por Ingetec a Andrade se expresa (fls. 486 y 487, cdno. 27): que “La negligencia del contratista en liberar la zona de la torre del estribo Villavicencio ha ocasionado un importante atraso en el montaje, que puede ocasionar problemas importantes más tarde”.

De lo anterior infiere el tribunal que existió negligencia por parte de Andrade en la liberación de los terrenos para la instalación de la torre.

Por otra parte, en comunicación de Andrade al Interventor aquel manifestó lo siguiente (comunicación AG.VVC.IGT-054/97 de feb. 7/97, fls. 3093 y 3094, caja 1): “Los trabajos de estabilización del corte del K81+ 200 en la zona para armar la torre del teleférico del estribo 02 del puente de la referencia fueron ejecutados sin que la interventoría definiera todas las inquietudes referentes a este trabajo (diseño, forma de pago, etc.). Si la Constructora hubiera esperado, hasta la terminación de la estabilización del corte determinado por la interventoría, la instalación del teleférico se habría desfasado por lo menos 3 meses más”. En dicha comunicación además se dijo: “Es necesario aclarar que todos los retrasos provenientes de la imposibilidad de montaje del teleférico, no son de responsabilidad del contratista, puesto que las definiciones concernientes a la estabilización del derrumbe citado no son de su competencia”.

De esta comunicación, encuentra el tribunal que Andrade podía comenzar a adelantar las obras necesarias para la estabilización de los cortes, aun antes de que la interventoría así lo dispusiera.

Lo anterior permite entonces afirmar que existió negligencia por parte de Andrade, y aun cuando existiera retardo por parte de la interventoría en tomar las decisiones correspondientes, tal circunstancia, que invoca Andrade, no constituía en relación con el subcontrato, un hecho que hiciera imposible el cumplimiento de sus obligaciones de cooperación por parte de Andrade.

En esta medida considera el tribunal que dado que no se han acreditado hechos que hubieran impedido a Andrade actuar con prontitud para resolver las situaciones planteadas, la mismo incurrió en incumplimiento de su obligación.

Debe observarse, además, que las partes contemplaron la posibilidad de emplear otros mecanismos para desarrollar las obras y en particular el empleo de una grúa.

A este respecto se encuentra que en el acta correspondiente a la reunión de obra del 26 de noviembre de 1996, Andrade manifestó que “está dispuesta a colaborar con el suministro de una de las grúas que posee en la obra, con el objeto de agilizar los trabajos, sustituyendo provisionalmente la ausencia del teleférico, previa programación” (anexo 82 de la reforma de la demanda). En la misma acta se expresa que Ruiz cuantificará los incrementos de costos referentes a la utilización de la grúa telescópica y Andrade cuantificará el incremento referente a la utilización de las torres grúas, circunstancia que en el expediente no está acreditado que se haya hecho. En el acta del 10 de diciembre de 1996 se expresa que Andrade programa liberar el montaje del teleférico el 14 de diciembre (anexo 83 de la reforma de la demanda), cosa que no se hizo, Así mismo, el testimonio del señor Luis Ernesto Riaño (fls. 278 y ss.) hace referencia a las grandes dificultades que planteaba la ejecución de este puente y a las diferentes alternativas que se evaluaron, incluyendo aumento de personal, utilización de grúa. A lo anterior se agrega que Andrade reconoció en su contestación que “ofreció suministrar una torre grúa, el subcontratista se comprometió a cuantificar los incrementos en costos por ello, como consta en el acta de obra del 26 de noviembre de 1996, lo cual no hizo”.

Lo anterior reafirma la conclusión del tribunal en el sentido que Andrade debía adelantar las labores necesarias desde su punto de vista para superar las dificultades presentadas, para lo cual se ofreció una grúa torre, cuyos costos, de acuerdo con el acta debía cuantificar, sin que la misma se haya suministrado.

De otro lado, debe anotarse que en comunicación del lo de febrero de 1997 (ARC-328-PV, anexo 86) Augusto Ruiz señaló que el sitio elegido para la colocación del winche presentaba un inminente peligro, a lo cual contestó Andrade señalando que la limpieza y estabilización del talud adyacente a la torre del teleférico fueron ejecutados de acuerdo con la solicitud de Augusto Ruiz, y señalan que consideran que el sitio ofrece condiciones de seguridad. En comunicación de Augusto Ruiz del 15 de febrero de 1997 (anexo 88 de la reforma de la demanda) se señala que en visita realizada el 6 de febrero se verificó que el sitio no ofrecía las condiciones de seguridad necesarias. De esta manera, en este aspecto considera el tribunal que existió un error de Andrade al liberar e insistir que se instalara un winche en un lugar donde no había condiciones de seguridad, lo cual causó un retraso desde ello al 6 de febrero.

En cuanto a la eventual culpa de Ruiz en la ocurrencia de los eventos mencionados debe observarse lo siguiente:

En cuanto se refiere a la determinación del lugar donde inicialmente debían colocarse tanto las torres como el winche no encuentra el tribunal culpa de la parte convocante. A lo anterior se agrega que dichos sitios fueron aprobados por Andrade y ella misma en comunicación dirigida a Ingetec el 21 de febrero de 1997 (AG.VVC.IGT-096/97, fls. 3100 y 3101 de la caja 1 de los documentos del tribunal administrativo de Cundinamarca) señala que respecto del montaje del teleférico con el winche en el estribo 02 “El montaje del teleférico con el winche en el estribo 02, obedece al concepto básico de ejecutar los trabajos de la mejor manera y con el menor costo. No podíamos prever que el diseño inadecuado del corte K81, nos imposibilitaría la ejecución del montaje de ese elemento, como lo habíamos programado”. Así mismo, señaló “Una vez más manifestamos que los sobrecostos de colocación del winche en el estribo 01 deben, ver reconocidos por el Instituto Nacional de Vías”.

La parte convocada afirma que existió culpa de Ruiz porque la misma incurrió en demoras en cambiar la ubicación de las torres y del winche. Desde este punto de vista debe observarse que de la correspondencia enviada por las diversas personas que intervinieron en el proceso resulta que las mismas decidieron suspender el montaje del teleférico mientras se realizaban las obras de remoción de los derrumbes y estabilización lo cual atrasaba las obras. Así se desprende de las comunicaciones de Andrade dirigidas a Ingetec. Por ejemplo, en comunicación AG.WC.IGT-648/96 del 6 de noviembre de 1996, (fls. 3089 y 3090, caja 1 de la demanda instaurada por Andrade contra el Invías) se señala: “Desafortunadamente el derrumbe que se presentó a la salida del puente Nº 30, entre las abscisas K80 + 820 al K81 + 050 el día 04 de noviembre de 1996, pone en riesgo el montaje del teleférico, el cual se encuentra paralizado a partir del 05 de noviembre/96, hasta que se terminen los trabajos de estabilización de talud a ser definidos por la interventoría”.

Así mismo en comunicación AG.WC.IGT-666/96 del 16 de noviembre de 1996, folio 3091 de la caja 1 de la demanda instaurada por Andrade contra el Invías) se expresa “Como es de su conocimiento, los trabajos de montaje de la torre dos para el teleférico del puente Nº 30, tuvieron que ser paralizados debido al derrumbe presentado en el sector ... Dichas actividades solo serán reiniciadas cuando estén concluidas las labores de remoción del derrumbe y retaluladmientos definidos por esa interventoría. De acuerdo con el sector de Movimiento de Tierra, esta ejecución tendrá una duración aproximada de 50 días hábiles”.

Así mismo, de la conducta de las partes se desprende que correspondía al subcontratante liberar el sitio correspondiente.

Adicionalmente debe anotarse que en oficio AGVVC.IGT-054/97, del 7 de febrero de 1997, ya citado (fl. 3093, caja 1 de los anexos a la demanda de Andrade contra el Invías) se expresa por Andrade “Hoy el corte no ofrece las condiciones necesarias de seguridad para la instalación de los cables y del winche, lo que imposibilidad la ejecución de la misma”. Así mismo se expresó “El contratista una vez más, con el ánimo de minimizar los desfases en la ejecución de este puente, ha dispuesto de personal y equipos adicionales a los previstos, para el transporte de materiales a los sitios de las pilas, lo que también genera sobrecostos, que serán evaluados, posteriormente”.

Por todo lo anterior no existió culpa de Ruiz.

Finalmente, no sobra anotar que en acta de obra del 23 de enero de 1997 (anexo a la contestación de la demanda de reconvención) se expresa “En la ejecución de la pila 1, ARC ha reforzado los trabajos para que no exista desfases por la ausencia del teleférico”.

De lo anterior concluye el tribunal que no existió culpa de Ruiz.

Demoras por la inestabilidad en la zona en la pila 3.

La parte convocante señala que de conformidad con el programa de trabajo del 21 de octubre de 1996, el subcontratista debía iniciar los trabajos correspondientes al recalce de caissons de la pila 3 el día 10 de febrero de 1997, pero que no lo pudo hacer por derrumbes causados por la mala disposición de materiales por Andrade.

Por su parte, la convocada señala que de acuerdo con el dictamen pericial la causa del derrumbe no es clara.

A este respecto encuentra el tribunal que obra en el expediente la comunicación ARC-337-PV del 15 de febrero de 1997 (núm. 119 de la reforma de la demanda), en la cual se señala por Ruiz: “Les informamos que debido a la mala disposición del material procedente de la excavación del estribo 2 y los caissons del puente de la referencia estamos enfrentados a serios problemas de seguridad para el personal y al impedimento de iniciar los recalces de los caissons...”.

Así mismo, obra la comunicación CC-BV-042/97 enviada por Ingetec a Andrade el 14 de febrero de 1997 (fl. 3096, caja 1 con documentos provenientes del tribunal administrativo) en la cual se dice que “Como consecuencia del manejo que el contratista le dio al material de excavación de la plataforma de los caissons del estribo Villavicencio del puente Nº 30, se tiene una situación de alto riesgo para el personal que trabaja en la pila 3. Con las lluvias de la pasada semana se produjeron desprendimientos de material producto de la excavación que cayeron directamente sobre la plataforma de la pila 3”.

Por otro lado, en la aclaración al dictamen del ingeniero Serna se señala (pág. 44):

“No se han encontrado estudios de suelos o información adicional de localización de los botaderos que permita una definición de la causa primigenia del deslizamiento ocurrido el cual reconocen las partes”.

Si bien el perito no concluyó cuales fueron las causas de los derrumbes que afectaron el trabajo en la pila 3, el tribunal encuentra, con base en la comunicación de la interventoría, que coincide con la comunicación de Ruiz, que la misma se originó en una situación de riesgo creada por Andrade, la cual dio lugar a desprendimientos cuando se produjeron las lluvias.

En esta medida, y como quiera que en la causa del desprendimiento se encuentra la conducta de la convocada, considera el tribunal que las demoras sufridas por la convocante son imputables a Andrade.

La situación de la obra a la fecha de terminación del subcontrato y sus causas Andrade señala que el puente Nº 30 tenía 42 días de atraso el 18 de abril de 1997, según el dictamen pericial, y que las causas que Ruiz consideró generadoras de atrasos posteriores a la firma del contrato fueron cuantificadas por el perito en 90 días, pero advierte Andrade, que está probado que el retraso en la pila 3 obedeció a que Ruiz no inició las obras cuando el frente fue liberado, pues no disponía de las formaletas para ejecutar dicha pila, y posteriormente no tenía los carros de avance para acometer las labores de ruta crítica. Agrega que la escogencia del teleférico como sistema constructivo y del sitio donde quedaría el mismo, eran responsabilidad de Ruiz, y que los efectos del derrumbe que afectó el teleférico no eran de la magnitud que Ruiz quiso darles, sino que Ruiz, ante la falta de carros de avance, retrasó la instalación del teleférico, para maximizar las consecuencias de los derrumbes y esconder sus incumplimientos.

Además de los explicaciones a las que se ha hecho referencia anteriormente sobre el atraso en la ejecución del puente Nº 30, la convocante expresa que se produjeron retrasos en la ejecución del mismo, pues el contratista debía iniciar la ejecución de la zapata 3 de la pila 3, ello de marzo de 1997, pero cuando se terminó el contrato no se había podido iniciar por cuanto se habían producido derrumbes en la zona y se tuvieron que realizar excavaciones de roca las cuales no estaban contempladas en el programa de trabajo. A tal efecto cita la comunicación ARC-003-PV del 14 de marzo de 1997 que obra como anexo 121 de la reforma de la demanda

En relación con estos aspectos debe observar el tribunal:

Está acreditado en el expediente (fl. 27, dictamen del ingeniero Serna) que efectivamente al 18 de abril de 1997 el puente Nº 30 mostraba cuarenta y dos días de demora con respecto a los programas de trabajo, pues se encontraban pendientes de ejecutar las obras correspondientes a la dovela 2-2 de la pila 1, el dado 03, la pila 02 etapa VII, las dos primeras, aclara el perito se encontraban en ejecución.

Adicionalmente, señala el perito que de acuerdo con las comunicaciones cruzadas entre Andrade y la interventoría las obras faltantes para el puente eran las siguientes:

“Estribo Bogotá

Caissons 1 y 2 H = 7.75 (Terminada excavación)

Falta acero refuerzo y concreto de estos caissons.

Demolición gaviones (ocupan espacio bloque estribo)

Falta bloque y espaldar del estribo.

Muros de aproximación, rellenos y losas de acceso.

Pila 1: (dovelas 2)

Se han colocado 3.205 kg, del refuerzo pasivo de las dovelas 2.

Se terminó el tensionamiento de los cables C1 y C2 de las dovelas 1.

Por debajo del bloque de la pila 1, faltan tres pantallas no estructurales

Por fundir. Hierro parcial colocado.

Pila 2:

El concreto está fundido hasta el 60 nivel.

Se han colocado 10.413 kg. De refuerzo de las elevaciones 7, 8 y 9 de la pila.

Pila 3:

Colocación cimbra metálica para el piso de la zapata de la pila 3.

Colocación piso para la zapata pila 3.

Concreto limpieza para la zapata pila 3.

No se ha iniciado la instalación del refuerzo del bloque.

Estribo Villavicencio:

Caissons 23, 24, 25 y 26. Terminados 100%

Concreto y acero de refuerzo caissons (100%)

Excavación parcial nivelación piso.”.

Ahora bien, el tribunal encuentra que si bien Ruiz decidió realizar las labores constructivas con un teleférico, igualmente está acreditado que los problemas que se presentaron obedecieron fundamentalmente a los derrumbes producidos y la causa de los mismos fue en primera instancia las labores adelantadas por Andrade que fueron ejecutadas conforme a los diseños del Invías, y según se desprende del expediente, dichos diseños presentaban defectos que ocasionaron los derrumbes.

Adicionalmente, encuentra el tribunal que no está acreditado en el expediente que Ruiz haya incurrido en violación del subcontrato al demorar la solución de los problemas presentados. En efecto, de una parte, no le correspondía a Ruiz proceder a la estabilización de los terrenos, y en segundo término, correspondía a Andrade determinar la continuación de los trabajos.

En efecto, de las comunicaciones ya citadas se desprende que por causa de los derrumbes se determinó suspender el montaje del teleférico. En esta medida, considera el tribunal que no se puede imputar responsabilidad a Ruiz por las demoras causadas por el teleférico.

Finalmente, en el dictamen del ingeniero Serna se incluye entre las demoras en la ejecución del puente Nº 30, la demolición del dado 3 (pág. 13) y se señala que ello generó 48 días de retraso. Así mismo, al ser preguntado el perito sobre el retraso en la ejecución del puente Nº 30 al 18 de abril de 1997 estimó que era de 42 días.

Al ser preguntado el ingeniero Serna sobre la causa por la cual fue necesario realizar las actividades correspondientes a la denominada “Demolición dado 3” contestó (pág. 45 de las aclaraciones): “De acuerdo con la correspondencia examinada y citada en solicitudes de aclaración anteriores, en ese sitio, que es una ladera relativamente muy escarpada, se presentó necesidad de adecuar el sitio, antes de ejecutar los trabajos del dado, mediante una remoción de roca. Este trabajo requiere una estructura (de equipo y personal) diferente a la usual para la excavación normal. La estructura de trabajo (equipos y personal) necesarios para remoción de roca y aquella para realizar demoliciones en concreto son prácticamente idénticas”.

De lo anterior resulta que en este caso las demoras producidas, y que determinaron un atraso al momento de concluir la obra, fueron causadas por vicio en el suelo. Ahora bien, cabe preguntarse cuál debe ser el tratamiento de los vicios del suelo.

Al respecto encuentra el tribunal que el artículo 2060 del Código Civil al regular los contratos de construcción de edificios por un precio único prefijado contempla dos disposiciones distintas: de una parte, la posibilidad de que el contratista se haga autorizar para incurrir en los costos que ocasionen “circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo”, y de la otra, la responsabilidad del contratista por ruina del edificio, cuando quiera que “... el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los diez años subsiguientes a su entrega, ... por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio”. Es importante advertir que esta última regla se aplica, según el artículo 2061 del Código Civil, “a los que se encargan de la construcción de un edificio en calidad de arquitectos”, sin que en este caso tenga trascendencia la forma de remuneración estipulada.

Desde este punto de vista, es claro que a la luz de estos artículos, cuando se trata de vicios del suelo la responsabilidad del contratista está circunscrita a los casos en que el mismo los haya conocido o debido conocer, hechos estos últimos que deberá acreditar quien desee demostrar una consecuencia adversa para aquel. En esta medida, las dificultades y demoras causadas por razón de vicios —suelo rocoso—, que no se ha acreditado que conociera o que debería conocer Ruiz, no pueden generar responsabilidad del subcontratista. Debe observarse, además, que los diseños provenían del Invías. En esta medida las demoras ocasionadas por esta circunstancia no configuran una culpa del subcontratista.

Ahora bien, en cuanto a la posibilidad de un pago por razón de estas excavaciones a favor de Ruiz debe observar el tribunal lo siguiente:

El ingeniero Serna incluyó dentro de sus cálculos los valores correspondientes por los días adicionales ocasionados por la demolición del dado 3. La convocante solicitó que el ingeniero Serna aclarara si las actividades correspondientes a la demolición del dado 3 fueron pagadas por Andrade a Ruiz dentro de la facturación ordinaria, a lo cual el perito contestó (pág. 45):

“En la revisión realizada de los “boletines del subcontratista” no se ha encontrado indicación de que estas labores de demolición de roca en el dado 3 hayan sido pagadas en forma separada de las actividades de excavación. Posiblemente, el perito contable podrá determinar, en mejor forma, con un examen cruzado de las contabilidades de las dos partes, si los trabajos de demolición de roca fueron reconocidos y pagados por separado.

“Se aclara que la cuantificación realizada a la respuesta a la pregunta 2 de la sección B de las preguntas de la demandante, se refiere al número de días adicionales a los previstos, que fue necesario utilizar en la ejecución de este puente por el desarrollo de una actividad que no se encontraba incluida en las actividades previstas a cargo del subcontratista.

“El pago de estas actividades compensa el servicio prestado, pero no puede entenderse como remuneración de la mayor permanencia de la organización, que haya sido causada por el tiempo que tomó esta actividad y que afectó la ejecución de los trabajos”.

Por su parte, los peritos Mejía y Gamboa señalaron que están de acuerdo con el primer dictamen, por cuanto esa labor (demolición del dado 3) corresponde a una obra no prevista, por lo cual —al menos teóricamente— no debe estar incluida en el valor del puente y si se descontara ese valor se dejaría de pagar la mano de obra de la actividad “Demolición dado 3” que debe ser pagada, o un costo correspondiente a la mayor permanencia generada por la demora originada en la “demolición dado 3” que debe ser igualmente pagado.

A este respecto observa el tribunal lo siguiente: el artículo 2060 del Código Civil

establece unas reglas particulares para la construcción de edificios a precio único prefijado, las cuales se estructuran en tomo a dos elementos fundamentales: la imposibilidad de solicitar aumentos “a pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo”, y la posibilidad de obtener autorización para incurrir en mayores costos, cuando quiera que se presenten circunstancias desconocidas que “ocasionaren costos que no pudieron preverse”. Estas reglas están consagradas en forma excepcional por el Código Civil, pues el artículo 2061 solo prevé la extensión de otras reglas del 2060 a todos los contratos de construcción de edificios.

Siendo entonces clara la intención del legislador de consagrar un régimen excepcional en los dos primeros numerales del artículo 2060 del Código Civil, cabe entonces preguntarse cuál debe ser la solución aplicable a los contratos distintos a aquellos en los cuales se ha pactado un precio único prefijado. Desde este punto de vista estima el tribunal que deben hacerse las siguientes distinciones:

Una primera consiste en diferenciar entre aquello que se encuentra incluido en el contrato y lo que podrían denominarse obras adicionales. En cuanto se refiere a las obras incluidas en el contrato, el principio aplicable consiste en señalar que el contrato es ley para ]as partes y por lo mismo, no es posible que un contratista solicite un incremento en el precio, arguyendo mayores costos, a menos que se pueda afirmar que se configura un evento que permita aplicar la teoría de la imprevisión. Por el contrario, cuando quiera que se pueda afirmar que la obra no se encuentra incluida en el contrato es necesario tener en cuenta que el Código Civil no exige para el perfeccionamiento del contrato de obra que se estipule un precio, pues el artículo 2054 del Código Civil dispone que “Si no se ha fijado precio, se presumirá que las partes han convenido en el que ordinariamente se para por la misma especie de obra, y a falta de este, por el que se estimare equitativa a juicio de peritos”. Por consiguiente, basta que se realice la obra adicional, con consentimiento de quien encargó la obra, para que surja el contrato de obra respecto de dicha prestación y se genere el derecho al pago de la misma, tomando en cuenta la remuneración que ordinariamente se paga y a falta de esta la que determinen peritos. Es precisamente frente a esta regla que el artículo 2060 constituye una excepción, pues el mismo no permite que en los contratos a precio único se genere un derecho para un contratista cuando este y el contratante acuerdan la realización de una obra, a menos que se pacte un precio específico. Por el contrario, en los demás contratos de obra siempre que se acuerde la realización de obras adicionales, sin que se pacte una remuneración específica, procede el pago respectivo, para lo cual, como ya se dijo, debe acudirse al precio ordinario y a falta de este el que se fije por peritos. Una segunda distinción consiste en diferenciar entre las actividades que se encuentran comprendidas en los precios previstos en el contrato a precios unitarios y aquellas que no lo están. En efecto, en los contratos a precios fijos unitarios puede ser necesario para ejecutar la obra desarrollar actividades adicionales a las cuales no se les ha asignado precios unitarios. Es claro que dichas actividades deben realizarse si las mismas son necesarias para ejecutar el objeto del contrato, pero en cuanto a su remuneración deberá determinarse si las mismas están incluidas en los precios unitarios pactados. Si la actividad no puede considerarse incluida en los precios unitarios pactados deberá aplicarse el artículo 2054 del Código Civil y, por ello, el precio será el que ordinariamente se paga por dichas actividades o el que se fije por peritos.

Desde este punto de vista debe observarse que la demolición del dado 3, entendida en la forma que lo señaló el perito, esto es la necesidad de realizar excavaciones en roca, no constituye una actividad adicional en sentido estricto, pues era parte de las que debían realizarse en desarrollo del contrato.

Ahora bien, de acuerdo con los dictámenes periciales encuentra el tribunal que desde el punto de vista técnico la excavación en roca constituye una actividad distinta a la excavación normal. En esta medida a la misma no es aplicable el precio normal y por consiguiente a ella sería aplicable un precio particular. Desde este punto de vista los dictámenes técnicos consideraron que la compensación de la diferencia en las actividades mencionadas corresponde al mayor tiempo de permanencia en obra.

Partiendo de esta base considera el tribunal procedente reconocer las sumas adicionales previstas por el dictamen pericial técnico por mayor permanencia.

El cálculo de los valores correspondientes.

Los valores causados por el retraso en la entrega de las obras.

A este respecto debe observarse que en el dictamen de los peritos Mejía y Gamboa se señaló (pág. 5): “Sin embargo, para la construcción del puente Nº 30 Augusto Ruiz contemplaba la utilización del tercer juego de carros a partir de la segunda semana de marzo de 1996, fecha en la cual no había llegado este a la obra, pues solo estuvo disponible el 31 de agosto de 1996, o sea en fecha posterior a la inicialmente programada. En consecuencia, es necesario concluir que Augusto Ruiz no disponía de la totalidad de los equipos para construcción del puente Nº 30 en la fecha dada por el “programa de trabajo “actualizado”” o sea ello de agosto de 1995, que fue aceptada por el ingeniero Serna como fecha de iniciación de la disponibilidad de equipos para la construcción del puente Nº 30”.

Adicionalmente conviene señalar que en el dictamen de los peritos Mejía y Gamboa se señala que el carro 3 (pág. 27) llegó a la obra el 31 de agosto, sin que se le hubieran hecho las extensiones necesarias para la construcción de los puentes de este contrato y permaneció así en proceso de alistamiento. Sin embargo, cuando el carro 3 llegó a la obra, Andrade no había entregado el primer frente de trabajo, el cual solo se entregó el 25 de noviembre de 1996, o sea prácticamente tres meses después de la llegada del carro 3. En consecuencia, dicen los peritos que el hecho que el carro no estuviera listo con las extensiones en septiembre de 1996 no afectó la disponibilidad, pues había inactividad en ese frente.

De esta manera, los peritos Mejía y Gamboa concluyen que los días de disponibilidad en el puente Nº 30 eran 191 (pág. 6), pues la fecha de iniciación del puente debía ser cuatro meses antes de la fecha en que se empezarían a usar los carros de avance. Como quiera que los carros de avance llegaron ello de septiembre de 1996, la fecha en que se debió comenzar el puente Nº 30 debía ser el lo de mayo de 1996. Esta fecha es posterior al período comprendido por el contrato de transacción celebrado por las partes y por ello debe ser reconocido.

iv) Los otros retrasos

En el dictamen del ingeniero Serna se señalan las siguientes cifras por concepto de demoras en el puente Nº 30 (pág. 13): 23 días por dificultades en el montaje del teleférico, 19 días por razón del derrumbe de la pila 3, 2 días por cambio de acero en la losa zona sobre cimbra, 48 días en la demolición del dado, a lo cual dedujo 2 días por traslape de actividades.

Como quiera que como se verá después, no hay lugar a reconocimiento por cambios en acero, deberán restarse esos días. El total de días a reconocer es de 88 días.

5.1.6. El puente Nº 37

a) Demanda Ruiz – Andrade

Ruiz señala en su demanda (hecho 2.3.4.7) que según el “programa de trabajo “actualizado”” el subcontratista debía iniciar las obras correspondientes a este puente el 5 de octubre de 1995. El inicio de las obras a cargo del Subcontratista se retrasó hasta el 25 de noviembre de 1996 (13.5 meses) por el incumplimiento de Andrade en la entrega de los caissons, correspondientes a la fundición de la pila 2, la cual fue entregada el 25 de noviembre de 1996. Sin embargo, los trabajos no pudieron adelantarse debidamente, por la demora en la entrega de la pila 1. En efecto (hecho 2.3.5.5) Andrade entregó los caissons correspondientes a la pila 2 el 25 de noviembre de 1996. De acuerdo con el programa de trabajo del 21 de octubre de 1996, el constructor debía haber comenzado con la construcción de la pila 1, que en los inicios de la obra representaba la ruta crítica en el contrato, con 16 días de antelación a la pila 2. Andrade entregó el frente de trabajo de la pila 1 el día 7 de enero de 1997, lo cual implica que se produjo un retraso entre el 25 de noviembre de 1996 y el 7 de enero de 1997 de 43 días. Así mismo, y en cuanto al estado del puente a la terminación del subcontrato, señala (hecho 2.3.13.4) que se produjo un atraso en la entrega del primero segundo frente de trabajos, lo cual causó un retraso en la ejecución de las obras.

En relación con lo anterior Andrade señala, en primer lugar, que las fechas de inicio que cita Ruiz no son ciertas, porque el programa de trabajo no estaba definido. Agrega que de conformidad con el subcontrato las obras se ejecutarían de conformidad con los diseños que entregara y aprobara el Invías, por lo cual antes de que se entregaran los diseños no podía comenzar a correr el plazo, ni se le podía exigir al subcontratante la ejecución de los trabajos de cimentación y entrega de los frentes de trabajo. Expresa que el 4 de enero de 1997 el programa presentaba un atraso de un mes imputable al subcontratista. Finalmente señala que Andrade no incurrió en retraso y que por el contrario el subcontratista reconoce que él si lo hizo;

b) Demanda de reconvención

Andrade en su demanda de reconvención solicita declarar el incumplimiento de Ruiz señalando que por razón de la falta de disponibilidad de equipos y personal en los diferentes frentes de trabajo, así como su incapacidad financiera para adelantar las obras, el subcontratista no dio cumplimiento a las fechas previstas en el programa de trabajo y avance de obra del 21 de octubre de 1996. Es así que para el 18 de abril de 1997, fecha de terminación del subcontrato, el puente Nº 37 presentaba un atraso de 133 días, lo cual le causó perjuicios a Andrade.

Como ya se dijo, Ruiz se opuso a las pretensiones de Andrade señalando que las demoras producidas durante la ejecución de los trabajos no son imputables al subcontratista y que este desde la suscripción del subcontrato, estaba dispuesto a para iniciar los trabajos. Advierte que Andrade cambió las condiciones técnicas para desarrollar los trabajos, por lo cual todos los retrasos por razón de los diseños o cambios en los mismos son imputables a Andrade. Agrega que la carencia de los recursos del subcontratista fue consecuencia de los perjuicios y sobrecostos sufridos durante el desarrollo del subcontrato por razones que no había previsto y no le eran imputables. Expresa que existieron otros incumplimientos como el relativo a la obligación de suministrar las cantidades de concreto requeridas, pues dicho suministro se hacía al final de la jornada, causando pérdida de horas hábiles de trabajos además, en algunos casos hubo deficiencias de volúmenes. Igualmente señala que existió retraso o entrega inadecuada de acero. Así mismo, Andrade incurrió en retraso en la entrega de las obras preliminares de los puentes.

Como se ha señalado en los demás casos, para acometer el estudio de las controversias referidas a este puente será necesario analizar tres etapas diferentes: la iniciación de las obras y entrega del primer frente de trabajo, el desarrollo de las obras, y finalmente el estado de la obra a la fecha de la terminación del contrato.

i) Iniciación

Las demoras anteriores al otrosí 1.

La parte convocante señala que la obra del puente Nº 37 debía iniciarse el 5 de octubre de 1995, fecha en la cual Augusto Ruiz tenía en obra los equipos necesarios, y que solo se entregó el primer frente de trabajo el 25 de noviembre de 1996.

Por su parte, la convocada advierte que el diseño original del puente Nº 37 ponía en peligro la estabilidad de las zonas de soporte de dos torres de la línea de conducción de la Empresa de Energía de Bogotá, por lo cual la interventoría informó al contratista que estaba estudiando el cambio de alineamiento del puente. Finalmente, el 19 de septiembre de 1995 le comunicó el cambio para que se realizara el nuevo diseño. Agrega la convocante que mediante comunicación AG.VVC.IOT-245/96 de abril 24 de 1996, envió los diseños completos del puente para su aprobación, y el 24 de octubre de 1996, la interventoría informó sobre la aprobación del plano correspondiente al refuerzo de cimentación. En comunicación del 17 de abril de 1996, la interventoría reconoció el retraso causado por la definición de la alineación.

En relación con dicho aspecto debe señalar el tribunal que, como ya se dijo, las controversias entre las partes referidas a los retrasos que se produjeron hasta el 30 de abril de 1996, se encuentran cubiertas por la transacción celebrada entre ellas el 30 de octubre de 1996, por lo cual no es del caso entrar a analizarlas.

De otro lado, como ya se anotó, hasta la fecha en que se celebró el otrosí 1 debe aplicarse el “programa de trabajo “actualizado””, el cual contemplaba como fecha de inicio de las obras correspondientes a este puente el 5 de octubre de 1995 (pág. 2ª del dictamen del ingeniero Serna). Ahora bien, la liberación de la pila 2 se produjo el 25 de noviembre de 1996, por lo cual a la fecha de firma de dicho otrosí no se habían entregado las obras correspondientes por parte de Andrade; de este modo, claramente existe un retraso frente al “programa de trabajo actualizado”. Este retraso solo se puede tomar en consideración hasta la fecha del otrosí 1, por cuanto a partir de la misma comienza a regir un nuevo programa de trabajo.

Bajo este punto de vista debe el tribunal analizar si dicho retraso genera responsabilidad o no a cargo de Andrade.

Para este efecto, considera el tribunal necesario señalar que en la medida en que Andrade debía entregar determinadas obras, al mismo le corresponde demostrar las razones por las cuales no lo hizo y que lo exoneran de responsabilidad. En efecto, de conformidad con el artículo 1604 del Código Civil la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien ha debido emplearla y la del caso fortuito o la fuerza mayor a quien lo alega.

A lo anterior vale la pena agregar que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, para que el hecho de un tercero tenga poder liberatorio se requiere además que el mismo no concurra con la culpa del deudor(82) y por ello la jurisprudencia ha exigido que quien invoca una fuerza mayor acredite que la ocurrencia del hecho no se debió a su culpa, negligencia o descuido(83). De esta manera, la responsabilidad del deudor se mantiene cuando el mismo no acredita que actúo con diligencia o cuidado, o cuando invoca un hecho que sostiene que le es ajeno, pero no demuestra que frente al mismo obró con dicha diligencia y cuidado.

Desde este punto de vista observa el tribunal que está claramente acreditado en el expediente que la interventoría debió estudiar el cambio de alineamiento del puente Nº 37 por los problemas que se presentaron frente a dos torres de la Empresa de Energía de Bogotá. Así resulta de la comunicación DT46.1/0890 del 21 de enero de 1995 (fl. 1200, caja 1) de la interventoría.

Ahora bien, el 19 de septiembre de 1995, mediante comunicación CC-BV-02-311-95, la interventoría le envió a Andrade el plano preliminar de la variante en el sector a Caño Seco puente Nº 37, para explanaciones y nuevo diseño del puente Nº 37 (fl. 1198, caja 1 de los documentos presentados al tribunal administrativo). Pero igualmente en comunicación DT46.1/8091 del 29 de septiembre de 1995 (fls. 317 a 326, cdno. pruebas 30) la interventoría hace un análisis de la propuesta presentada de reemplazar por un túnel el corte de cajón y recomienda modificar el alineamiento del puente porque disminuye el riesgo frente a las torres de transmisión.

Según se señala en la aclaración al dictamen del ingeniero Serna (pág. 61), la interventoría remitió a Andrade la revisión de planos de diseño de los puentes el 2 de octubre de 1996.

Igualmente señala el ingeniero Serna en sus aclaraciones (pág. 62), que la excavación de los caissons se inició después del 26 de abril de 1996 y antes del 9 de mayo del mismo año. También expresa (pág. 62) que los caissons correspondientes a la fundación de la pila 2 fueron terminados antes del 25 de noviembre de 1996 y los correspondientes a la fundación de la pila 1 antes del 7 de enero de 1997.

En el informe anexo a la comunicación DT.461/1646 del 25 de octubre de 1996 la interventoría señaló sobre el estado de avance de las obras del puente Nº 37 en octubre de 1996 y se señala “La construcción de los caissons de las pilas debió terminarse el 30 de septiembre/96. Por lo tanto el atraso en el puente es superior a un mes”.

Por comunicación del 24 de octubre de 1996 (fls. 1137 a 1138, caja 1 de los documentos presentados ante el tribunal administrativo) se entregaron los diseños aprobados por la interventoría para las obras de cimentación.

De lo anterior resulta entonces que existieron problemas en el diseño del puente Nº 37 que condujeron a cambios en el mismo. Dichos problemas se originaron dentro del período cubierto por el otrosí 1. Ahora bien, en cuanto a su incidencia respecto al período posterior, debe observar el tribunal que obra en el expediente la comunicación de la interventoría por la cual se aprobaron los diseños de los refuerzos el 24 de octubre de 1996 .

Sin embargo, tal hecho no es suficiente a juicio del tribunal para justificar la demora en la entrega por parte de Andrade, por cuanto de acuerdo con el dictamen pericial, las obras por parte de esta última comenzaron a ejecutarse con anterioridad a la fecha en que se aprobaron los diseños de refuerzos, y adicionalmente de conformidad con la comunicación de la interventoría las obras relativas a los caissons debían haberse terminado en el. mes de septiembre, por lo cual no es posible afirmar que para realizar las obras y entregarlas era necesario esperar la comunicación de la aprobación por parte de la interventoría.

ii) Ejecución

La parte convocante señala que Andrade entregó los caissons correspondientes a la pila 2 el 25 de noviembre de 1996, con lo cual Ruiz pudo iniciar los trabajos en el puente. Pero agrega que de conformidad con el. programa de trabajo del 21 de octubre de 1996, para terminar el puente dentro del plazo previsto, el constructor debió iniciar la construcción de la pila 1, la cual solo entregó el 7 de enero de 1997, por lo cual Ruiz sufrió un atraso entre el 25 de noviembre de 1996 y el 7 de enero de 1997.

La parte convocada, además de glosar la forma como la convocante calcula el retraso, para señalar que el mismo debe contarse desde el 10 de diciembre de 1996, expresa que el desplazamiento de la fecha de entrega no causó daño a Ruiz, pues las obras de la pila 2 ya presentaban un retraso de un mes, tal y como consta en la comunicación de Andrade del 4 de enero de 1997, y en todo caso, para el 18 de abril de 1997 Ruiz, incurría en un retraso de 9 días para la pila 1 y 38 días para la pila 2. Así mismo expresa que la demora en la entrega no es imputable a Andrade, por cuanto la fecha por la cual no se entregó la cimentación obedeció a que el Invías cambió la alineación del puente. Además, agrega que el demandante no demostró que tuviese personal y equipos inactivos. Adicionalmente, advierte que no estando listo para trabajar no puede reconocérsele un sobrecosto.

A este respecto se observa lo siguiente:

Está acreditado que hubo retraso frente al programa adoptado por el otrosí 1. En efecto, en el dictamen del ingeniero Serna se precisan las demoras en cada puente (págs. 13 y 14) y entre ellas se indica respecto del puente Nº 37, el desfase en la entrega de pilas, señalando un total de 43 días entre el 25 de noviembre de 1996 y el 7 de enero de 1997. Adicionalmente, en las aclaraciones por el presentadas se advierte (pág. 40) un desfase en la entrega de pilas, agregando que la pila 1 es una actividad de ruta crítica.

En cuanto a la explicación de dicho retraso observa el tribunal que, como ya se dijo, está claramente acreditado en el expediente que el Invías cambió el alineamiento del puente Nº 37. El contratista entregó los proyectos del puente Nº 37 por comunicación por medio de comunicación AG. VVC.IGT-245 del 24 de abril de 1996 (fls. 1175 y 1176, caja 1). De otro lado, el 24 de octubre de 1996 mediante oficio DT46.1/7883, la interventoría comunicó a Andrade la aprobación del plano 37-AT-CA-01 del puente Nº 37 (fls. 1137 y 1138, caja 1). De esta manera, considera el tribunal que cuando las partes adoptaron el programa de trabajo por medio del otrosí 1 las mismas conocían las dificultades que se habían presentado con el puente Nº 37 y, por consiguiente, dichos problemas no pueden constituir un elemento que permita justificar el incumplimiento del programa incorporado en el otrosí.

A lo anterior vale la pena agregar que si bien para dicha fecha no habían sido aprobados formalmente por la interventoría los planos correspondientes, pues ello se produjo en septiembre de 1997 (pág. 20 del dictamen del ingeniero Serna), tal circunstancia no puede tenerse en cuenta, pues ello ocurrió con posterioridad a la terminación del contrato, y está claramente acreditado que durante la ejecución del subcontrato se adelantaron obras, lo cual demuestra para el tribunal que o bien se presentaron aprobaciones no formales o bien las partes prescindieron de tal requisito.

En esta medida, considera el tribunal que los cambios en la alineación de dicho puente no pueden ser invocados por Andrade para justificar el retraso en la entrega frente al programa del 24 de octubre de 1996, que fue incorporado en el otrosí 1.

Ahora bien, la parte convocada cuestiona el cálculo que realiza el ingeniero Serna, pues señala que la entrega de la pila 1 debía realizarse 16 días después de entregada la pila 2, razón por la cual en su opinión el atraso es menor.

A este respecto encuentra el tribunal que en el programa que obra como anexo 90 de la demanda se señala que la liberación de la pila 2 debía ocurrir el 21 de octubre de 1996 y la liberación de la pila 1 el 6 de noviembre de 1996.

De otra parte si se revisa el dictamen del ingeniero Serna se encuentra que en la página 11 se señala como fecha en que procedía la liberación de la pila 1, el 10 de diciembre de 1996. En la página 62 de las aclaraciones del mismo perito se señala que los caissons correspondientes a la fundación de la pila 1 debieron ser terminados antes del 7 de enero de 1997, fecha de liberación de este frente de trabajo.

De esta manera, considera el tribunal que este es el período que debe tomarse en cuenta para calcular las demoras en la entrega por parte de Andrade, esto es 27 días como lo señala la convocada y no de 43 días como lo señala el ingeniero Serna.

De otro lado, en cuanto al argumento de la parte convocada, en el sentido que el desplazamiento de la entrega no causó perjuicios, pues las obras de la pila 2 presentaban un atraso de un mes en enero de 1997 y, además, el 18 de abril Ruiz incurría en un retraso de 9 días para la pila 1 y de 38 días para la pila 2, considera el tribunal 10 siguiente:

El hecho de que en la comunicación que cita la convocada se haga referencia aun atraso en la obra de la pila 2 no desvirtúa que se produjo un atraso imputable a Andrade, pues según lo expuesto por el perito, la pila 1 constituía parte de la ruta crítica y por ello determinaba la oportuna ejecución de la obra. De otra parte, el hecho de que posteriormente se haya producido un retraso en la ejecución por parte de Ruiz no elimina aquel en que incurrió Andrade. Los retrasos de Ruiz, en lo que excedan a aquellos que sean imputables a la demora por parte de Andrade, deberán analizarse respecto del momento en que Ruiz debía haber cumplido sus obligaciones para determinar las consecuencias a cargo de la misma.

En efecto, en el desarrollo de un contrato de obra pueden presentarse atrasos en el ritmo de ejecución de sus actividades por parte del contratista, pero dichos retrasos por si mismos no determinan por regla general un incumplimiento que determine el pago de perjuicios, pues ello solo se concretará cuando el contratista deba entregar la obra en determinado estado y no lo haga.

Advierte la convocada que para efectos de determinar el monto de los perjuicios deberá tenerse en cuenta que la parte convocante no acreditó que tuviese personal y equipos inactivos.

En este punto considera pertinente observar el tribunal que de acuerdo con la programación, Andrade debía entregar la pila 1 en una fecha. El hecho de que la misma no se hubiere entregado a tiempo, necesariamente determinaba un atraso que generaba perjuicios por disponibilidad de los equipos, pues como se desprende del dictamen de los peritos Mejía y Gamboa, el contratista ya disponía de los equipos necesarios para adelantar las obras y la pila 1 era una actividad de ruta crítica, que de acuerdo con lo expuesto por los peritos determinaba atrasos en las obras.

La demora en la entrega del puente Nº 37 al 18 de abril de 1997.

En el dictamen del ingeniero Serna se señala que el 18 de abril de 1997, el puente Nº 37 tenía un atraso de 36 días y que las obras pendientes eran la pila 1, etapas 10/11., la pila 1 etapa 12 y la pila 2 etapa 10 (pág. 28).

Así mismo señala el perito que de acuerdo con la correspondencia cruzada entre la interventoría y Andrade se encontraban pendientes las siguientes obras:

“Pila 1:

Concreto fundidos hasta nivel 9- cota 847.15.

Encofrado sin fundir el nivel 10. Altura 235 m.

Refuerzo colocado nivel 10 así:

Nº 301 = 36 3/8” x 3.25 = 66 kg.

Nº 302 = 36 3/8” x 5.85 = 118 kg.

Nº 303 = 216 3/8” x 0.40 = 66 kg.

Nº 304 = 108 3/8” x 6.00 = 1.075 kg.

Total 1.358 kg.

Esta misma cantidad está colocada en el nivel 11

Pila 2:

Concreto fundido hasta el nivel 9- cota 863.90.

Falta el nivel 10- último de esta pila con altura de 0.87 m.

La cota final, hasta zona sobrecimbra es 864.77.

Todo el refuerzo de la pila esta colocado.

El encofrado del nivel 10 igualmente está colocado.

Estribos 1 y 2:

Caissons terminados en un 100%

Falta nivelación, concreto y limpieza.

Completar retiro de formaleta, dado pila 02 y limpieza general.

Concreto y refuerzo de estribos, losa de acceso, rellenos, andenes y barandas, juntas de dilatación y apoyos Slide Flon, son 4”.

Dado que el tribunal ha encontrado que Andrade incurrió en un atraso de 27 días en un actividad de ruta crítica, es claro que en ese mismo número de días se justifican los atrasos que presentaba el puente Nº 37 a la fecha de terminación del subcontrato. En esta medida a la terminación del subcontrato existió un atraso adicional de 9 días frente al cual Ruiz no acreditó una causa que claramente la exonerara. En efecto, en acta de obra del 23 de enero de 1997 (anexo 39 de la contestación de la demanda de reconvención) se expresa:

“Puente Nº 37

“En la pila 2 tenemos un atraso de 12 días, llevando en consideración los plazos adicionales para la ejecución de los recalces de caissons de dicha pila.

“La pila 1 se entregó el 21/01/97, los recalces de caissons se terminará el 21/01/97. Teniendo en cuenta el atraso en la liberación para inicio de los recalces y el incremento de obras en esta actividad, el avance de esta pila está de acuerdo con lo programado.

“Los atrasos registrados en la presente acta son responsabilidad de Augusto Ruiz Corredor & Cía. Ltda.”.

Como no están acreditadas las causas del atraso, es claro que las mismas son imputables a Ruiz.

Como quiera que corresponde al deudor la prueba de la diligencia y cuidado o del caso fortuito o fuerza mayor que alega, si no existe una prueba que acredite que no le es imputable dicho retraso deberá asumir los perjuicios consiguientes.

iii) La determinación de los perjuicios

Para cuantificar los perjuicios causados por la demora en la entrega del primer frente de trabajo, el tribunal acoge el concepto de los peritos Mejía y Gamboa, y por ello se tomará en cuenta la fecha en la cual Ruiz tenía disponibilidad de los equipos necesarios, descontando obviamente el período cubierto por la transacción.

En efecto, en el dictamen de los peritos Mejía y Gamboa se dijo (pág. 5) que para la construcción del puente Nº 37 “se requería a partir de junio 15 de 1996 la utilización de los carros 1 y 2, que también podía haberse hecho con base en la disponibilidad de estos carros”, es decir que había la disponibilidad de equipos requeridos, por lo cual concluyen que los días de disponibilidad fueron 417. Sin embargo, como ya se anotó, el período anterior al 10 de mayo de 1996 fue cubierto por la transacción, por lo cual el lapso que debe tomarse en cuenta es de 209 días.

De otro lado, en cuanto a las demoras posteriores a la entrega del primer frente de trabajo, esto es, las causadas por el retraso en la entrega de la pila 1, se tomará en cuenta que el período correspondiente es de 27 días.

5.1.7. El puente Nº 35

a) Demanda Ruiz – Andrade

Señala Ruiz en su demanda (hecho 2.3.4.2 de la demanda) que las obras de este puente debieron iniciarse el 10 de junio de 1995, pero que el inicio de dicha obra sufrió un retraso de diez meses por razón del incumplimiento de Andrade en la entrega de los caissons. En efecto, el lo de febrero el subcontratista recibió la comunicación de Andrade por la cual esta le informaba que se encontraba liberada la pila 2 del puente Nº 35. Agrega que el estribo 1 del puente Nº 35 solo fue liberado el 22 de abril de 1996. Así mismo señaló (hecho 2.3.5.2) que el segundo frente de trabajo del puente Nº 35, estribo 02, fue entregado el 9 de febrero de 1996. El subcontratista recibió el 21 de febrero de 1996 la orden de Ingetec de suspender labores en la pila 2, porque los planos no habían sido aprobados. El 22 de febrero de 1996 Andrade ordenó reiniciar las labores. El 10 de abril de 1996 la interventoría no autorizó la fundición de concreto correspondiente al estribo 2, porque el diseño de los refuerzos sísmicos habían sido modificados. Las obras se retrasaron mientras se ponía en conocimiento del contratista las modificaciones efectuadas. El 12 de abril de 1996 se produjo una nueva suspensión en razón a que se había producido una

modificación en el acero de refuerzo. Por lo anterior, la fundición de la viga cabezal de la pila 2 se retrasó hasta el 27 de abril de 1996. Por otra parte, agrega que el dado de la pila 1 debía iniciarse el 25 de marzo de 1996, pero Andrade demoró la entrega de la pila 1, con su fundación de caisson ya ejecutada hasta el 7 de septiembre de 1996.

Finalmente, señala (hecho 2.3.13.5 de la demanda) que al 18 de abril de 1997 el subcontratista había ejecutado las obras correspondientes al puente Nº 35 en un 98%, pues solo faltaban los andenes de una luz y las lozas de aproximación. Agrega que desde el 19 de noviembre de 1995, se había solicitado a Andrade la ejecución de los rellenos de acceso al puente Nº 35, que es la obra previa e indispensable para la ejecución de las losas de aproximación. A esta solicitud Andrade contestó que dicha obra estaba programada para el mes de febrero de 1997 y que no tenía la obligación contractual de ejecutar los rellenos de los puentes cuando lo solicitara el subcontratista. El 19 de abril Ruiz manifestó a Andrade que seguía a la espera de la ejecución de los rellenos por parte de esta última, para proceder a la construcción de las losas de aproximación.

Por su parte Andrade en la contestación de la demanda señala que no existió retraso en la entrega, pues hasta que no se aprobaran los diseños por el Invías y se liberaran los predios no podía hablarse de inicio de las obras. Así mismo acepta que el 1 y el 9 de febrero entregó al subcontratista el caisson de la pila 2. Señala que la orden de suspensión dada por la interventoría obedeció a un error. Agrega que el subcontratista veía ejecutando las obras de manera lenta. Afirma que las suspensiones por orden de la interventoría se presentaron por circunstancias ajenas a la voluntad de Andrade. Agrega que no hay retraso en la ejecución del caisson 7 de la pila 1, pues no había un plazo pactado para la ejecución de estas obras. Así mismo, en cuanto a los rellenos que debía realizar Andrade, señala que los mismos no se habían realizado por cuanto no estaban programados para esas fechas. Agrega que de las obras pendientes a la terminación del subcontrato solamente las losas de aproximación dependían de dichos rellenos, por lo cual el subcontratista podía haber ejecutado las demás obras pendientes, cosa que no hizo;

b) Demanda de reconvención

Andrade en su demanda de reconvención solicita declarar el incumplimiento de Ruiz señalando que por razón de la falta de disponibilidad de equipos y personal en los diferentes de trabajo, así como su incapacidad financiera para adelantar las obras, el subcontratista no dio cumplimiento a las fechas previstas en el programa de trabajo y avance de obra del 21 de octubre de 1996. En tal sentido señala que en diversas actas de obra se advirtió al subcontratista sobre la lentitud en las obras y en particular (acta, mar. 29/96) que el puente Nº 35 se desarrollaba lentamente por falta de personal. Así mismo, en comunicación del 22 de mayo de 1996 Andrade señaló que había falta de personal provocando ineficiencia en la realización de labores, como sucedió en el estribo 2 del puente Nº 35. A la fecha de terminación del subcontrato, el puente Nº 35 presentaba un desfase de 226 días. Este incumplimiento causó graves perjuicios a Andrade.

En su contestación a la demanda de reconvención, Ruiz señala que gran parte de las demoras en el proceso constructivo son imputables a Andrade. Los trabajos se demoraron por cambios de diseño, tardanza en la liberación de los planos y las constantes y permanentes variaciones de los mismos durante la ejecución de los trabajos. Agrega que la carencia de los recursos del subcontratista fue consecuencia de los perjuicios y sobrecostos sufridos durante el desarrollo del subcontrato por razones que no había previsto y no le eran imputables.

Como en los demás casos el tribunal estudiará la situación distinguiendo entre los diferentes puentes.

i) Inicio de las obras y entrega del primer frente de trabajo

Como ya se dijo para la convocante que de conformidad con el “programa de trabajo “actualizado”” las obras correspondientes al puente Nº 35 debieron comenzar el 1º de junio de 1995. Sin embargo, de acuerdo con el dictamen pericial técnico la liberación de la pila 2 se produjo el 1º de febrero de 1996.

A este respecto la parte convocada señala que todos estos hechos están transigidos y que, adicionalmente, no se trataba de hechos imputables a Andrade.

Debe observar el tribunal que, como ya se expresó, todas las reclamaciones por retrasos anteriores al 30 de abril de 1996 fueron transigidas por las partes a través del otrosí 1, razón por la cual no corresponde entrar a realizar un análisis adicional sobre el particular. Ello incluye entonces no solo la entrega del primer frente de trabajo, sino también las suspensiones que se produjeron antes del 30 de abril de 1996 en el desarrollo de las obras ya las cuales se ha hecho referencia.

ii) Ejecución de las obras

Señala la convocante que el dado de la pila 1 del puente Nº 35, que era una actividad de la ruta crítica, debía iniciarse el 25 de marzo de 1996, conforme a la programación del 15 de febrero de 1996 (num. 117, t. B de la reforma de la demanda) y la pila debía empezarse a construir el 1º de abril de 1996. Andrade demoró la entrega del frente de trabajo de la pila 1, hasta el 7 de septiembre de 1996, es decir que hubo un retraso en la ejecución de dicha actividad.

Por su parte, la convocada manifiesta que la entrega de la cimentación de la pila 1 ocurrió el 15 de agosto de 1996, como consta en el programa del 21. de octubre de 1996 y no el 7 de septiembre. como lo afirmó el demandante. Dicha pila no fue entregada con anterioridad por razón de un hecho de la naturaleza, como fue la inestabilidad debida a la presencia de material comprensible y gran cantidad de agua no observados en los sondeos de la firma que realizó los estudios geológicos. Esta circunstancia constituye un caso fortuito o fuerza mayor y por ello se ampliaron los plazos hasta el 14 de abril de 1997. Advierte. además, que la causa para que a la terminación del subcontrato no se hubieran culminado las obras del puente fueron hechos imputables al subcontratista. A tal efecto cita varias comunicaciones de Andrade.

Sobre el particular encuentra el tribunal lo siguiente:

En el dictamen del ingeniero Serna, al contestar la pregunta acerca de si se presentó demora en la entrega del segundo frente de trabajo y si el mismo tuvo efecto sobre el plazo de terminación de los puentes, el perito contestó (pág. 12) que se había presentado una demora en la entrega del segundo frente de trabajo, aunque precisó que no era posible determinar el efecto sobre la ruta critica. advirtiendo en nota de pie de página, que las demoras en las entregas de los dos primeros frentes de trabajo eran tan sustanciales que los puentes no podían ser construidos en las fechas y tiempos previstos.

Así mismo, en la página 13 del dictamen. el ingeniero Serna, al ser preguntado sobre la extensión de las demoras causadas en el desarrollo de las obras respecto de cada puente, bien sea por retraso en la entrega de planos o diseños, modificación de los planos, diseños o especificaciones o las órdenes de Andrade o de la interventoría que interfirieron el avance de los trabajos. indicó varios conceptos precisando las épocas en que se produjeron. En el caso del puente Nº 35 los retrasos posteriores al período comprendido en el otrosí 1, se identifican como “entrega tardía” y Constructora Andrade Gutiérrez S.A., se extienden, según el dictamen pericial, del 25 de marzo de 1996 al 6 de septiembre de 1996 (pág. 14 del dictamen)(84).

De esta manera es claro que existió un retraso y que el mismo se extendió hasta el 6 de septiembre de 1996.

Ahora bien, en cuanto a la causa del mismo, observa el tribunal que en el anexo 3 de la reforma de la demanda presentada por Andrade contra el Invías en el documento denominado descriptivo detallado de la aprobación del diseño de los puentes se expresa (fl. 1060, anexo 3 de la demanda):

“A pesar de haber terminado los caissons de la pila 2 y del estribo 2 en febrero de 1996, el puente tuvo que parar ya que la ruta crítica se vio afectada debido a que en el caisson 7 de la pila 1 se presentaron problemas de inestabilidad debido a la presencia de un material compresible y gran cantidad de agua, no observados en los sondeos de CEI, lo que afectó el avance de la excavación. Este inconveniente fue solucionado el día 25/08/96 en que se logró fundir dicho caisson, mientras que los demás caissons de este apoyo se habían fundido en abril/96.”

Así mismo, en comunicación CC-BV-380/96 del 2 de julio de 1996 (fl. 298, cdno. pruebas 28) se expresó por el interventor:

“El contratista ha tardado más de un mes en el montaje parcial de la cimbra metálica para las vigas de la luz entre la pila 2 y el estribo Villavicencio, actividad que normalmente ha tomado en obra una semana. Esta situación que afecta el plazo de entrega del puente se le ha planteado al contratista en las reuniones de obra y en la carta ... enviada el 24 de mayo de 1996.

“En este mismo puente, en el caisson 7 de la pila 1 el contratista no ha logrado solucionar el problema técnico del soporte temporal de la excavación. Es notoria la ausencia de un apoyo de ingeniería para el proveedor 1 que trabaja en precarias condiciones de equipo y personal capacitado. Esta demora en la pila 1 también incidirá en el plazo del puente, puesto que impedirá el normal avance de las vigas de la superestructura”.

En comunicación CC-BV-491-96 del 9 de septiembre de 1996 (fl. 95, cdno. pruebas 30) enviada por el Interventor se dice:

“No estamos de acuerdo con la apreciación del contratista sobre el avance del caisson 7 en el mes de julio (“... solo permitió definir la dimensión del problema ...) La zona excavada en sección reducida fue muy poca (menos de 80 cm, de altura) y permitía su corrección una vez consolidada la excavación. El error consistió en avanzar en tramos largos sin revestir con anillos, lo que provocó el nuevo colapso del caisson.

Recuperar de nuevo el caisson y terminarlo tardó dos semanas en turnos de 24 horas, incluso festivos.

“Este hecho se suma a otros atrasos en este puente ya relacionados al contratista en cartas anteriores. Ahora la ruta crítica de este puente (construcción de las vigas y la superestructura) se parará entre dos y tres meses mientras se construye la pila 1, atrasando la entrega de este puente considerablemente”.

De lo expuesto se desprende, de una parte, que ciertamente existieron problemas de suelos, según lo expresa la parte convocada, pero así mismo, no existió la diligencia necesaria para resolver dichos problemas, pues la interventoría anota que hay ausencia de apoyo de ingeniería y que existieron errores al adelantar las labores.

De otro lado, debe observar el tribunal que en comunicación AG.SUB.ARC-025/96 del 22 de mayo de 1996 (fls. 462 a 464, cdno. pruebas 42), Andrade manifiesta a Ruiz acerca de atrasos en las obras y, en particular, respecto del puente Nº 35, observa falta de personal, señalando que por ello había una disminución en el ritmo de trabajo provocando ineficiencia, como sucedió en el estribo 2 del puente Nº 35.

Igualmente, en comunicación AG.SUB.ARC.026/96 del 29 de mayo de 1996 (fl. 460, cdno. 42) Andrade informó a Ruiz que los retrasos en la fundida del estribo 1 del puente Nº 35, son de responsabilidad del subcontratista debido a una mala programación.

A este respecto observa el tribunal lo siguiente: en relación con los problemas que se pudieron presentar con respecto del estribo 2 solo encuentra el tribunal las comunicaciones mencionadas que provienen de Andrade. De otro lado, dichas circunstancias no desvirtúan el hecho de que Andrade retrasó en la entrega de la pila de acuerdo con el programa de trabajo. Dado que la obra de Ruiz debería desarrollarse a través del subcontrato será necesario determinar si al momento de terminación del contrato Ruiz cumplió o no.

Lo anterior determina, por consiguiente, la responsabilidad de Andrade respecto de los atrasos que invoca Ruiz, pues como ya lo expresó el tribunal, corresponde al deudor acreditar que actuó con diligencia y cuidado o un caso fortuito o una fuerza mayor, y los hechos ajenos no pueden invocarse como causal exoneratoria de responsabilidad cuando los mismos concurren con culpa del deudor.

iii) Estado de las obras a la terminación del subcontrato

Señala la parte convocada que la falta de terminación del puente Nº 35 para la fecha prevista en el programa de trabajo acordado y pactada en el subcontrato, esto es, 14 de abril de 1997, se debió a la conducta negligente de Ruiz que no inició los trabajos oportunamente, no dispuso de los equipos ni el personal necesario para ejecutar las obras y programó equivocadamente los trabajos.

A este respecto advierte que según el dictamen pericial del ingeniero Raúl Serna, el retraso que se presentó era de 16 días. Señala que ninguno de los días de retraso que el demandante atribuye a causas ajenas a su responsabilidad ocurrieron con posterioridad a la adopción del programa contractual, por lo cual concluye que Ruiz no logró justificar el atraso de 16 días que se presentaba frente al programa acordado.

Desde este punto de vista encuentra el tribunal que en dictamen pericial el Ingeniero Serna señaló (pág. 28) que al 18 de abril la obra presentaba un atraso de 16 días y que se encontraban pendientes de ejecutar los andenes de los tableros 01 y 02, los cuales se encontraban en ejecución y la losa de aproximación.

Así mismo, de la correspondencia cruzada entre la interventoría y Andrade señala que las obras pendientes del puente Nº 35 a la fecha de la terminación del contrato eran:

Laudo 30 de mayo de 2002, pág. 123

“Estribos 1 y 2: andenes sobre voladizos —Longitud 3.35 m.; son 4.

Losas de aproximación: Longitud x losa = 3.03 m; son 2.

Losa 1:

Andenes = son 2 x 30 m c/u.

Volumen de concreto = 13 m 3 .

Refuerzo y encofrado están colocados. Falta solamente el vaciado.

Tensionamiento de cables:

Cables C2 y C4 de las vigas 1 a 6; son 30 cables.

Inyección en los ductos de los 5 cables de las vigas 1 y 6; son 30 cables.

Relleno de los nichos en las losas 1 y 2. Son 12 nichos.

Baranda:

Lado izquierdo = 50 párales.

Baranda: Lado derecho = 50 párales.

Topes antisísmicos:

Faltan 2 topes en el estribo El.

Limpieza: Estribos; pilas incluidos dados. Retiro escombros, retiro de hierros en las abas (taches de apoyo en pie de amigos), formaletas cara inferior de las losas.”

Pavimento: Falta en su totalidad y prueba de carga.

Juntas: Faltan las juntas entre losas de aproximación y estribos y juntas entre losas.

Reparación: Demolición y reubicación del ángulo 4” x 4” x 3/8”, mal en el muro del estribo E1”.

Ahora bien, en relación con los retrasos observados se encuentra que por comunicación ARC-287-PV del 19 de noviembre de 1996 (núm. 104 de los anexos de la reforma de la demanda) Ruiz manifestó a Andrade:

“Atentamente solicitamos la ejecución de los rellenos de acceso a los puentes Nos. 35 y 35A y la autorización para fundir el concreto 3ª etapa de los cajetines de anclaje de las placas 3 y 5 de los puentes Nos. 35 y 35A respectivamente”.

A dicha comunicación contestó Andrade por comunicación AG.SUB.ARC-070/96 del 22 de noviembre de 1996 (anexo 105 de la reforma de la demanda) de la siguiente forma:

“La Constructora Andrade Gutiérrez no tiene la obligación contractual de ejecutar los rellenos de los puentes cuando lo solicite el subcontratista. Estos trabajos se tienen programados para el mes de febrero de 1997”.

Igualmente hizo referencia a unos desvíos de alargamiento en el postensado, los cuales el diseñador consideraba no presentaban problemas, pero manifestó que hasta que no llegaran los cálculos no autorizaba la fundida de los cajetines. En comunicación ARC-025-PV del 19 de abril de 1997 (anexo 106 de la reforma de la demanda), Ruiz manifestó a Andrade que “...continuamos a la espera de la ejecución de los rellenos por parte de Andrade Gutiérrez para proceder a la construcción de las losas de aproximación”.

De lo anterior se desprende que la falta de ejecución de las losas de aproximación por parte de Ruiz obedeció al hecho de que Andrade no ejecutó el relleno correspondiente.

Ahora bien, Andrade invoca para fundar su posición las siguientes comunicaciones y acta:

AG.SUB.ARC-076/96 del 10 de diciembre de 1996 (fl. 380, cdno. pruebas 42) en la cual se deja constancia de la no ejecución de la pantalla de la viga cabezal del puente Nº 35.

AG.SUB.ARC-001/97 del 4 de enero de 1997 (fls. 367 a 370, cdno. pruebas 42), en la cual se señala que se produjo la caída de una cimbra.

Adicionalmente, se señala que en el mes de diciembre de 96 estaba prevista la fundida de una viga, lo cual no fue posible llevando el retraso del puente para 22 días.

AG.SUB.ARC-014/97 del 4 de febrero de 1997 (fl. 352, cdno. pruebas 42) en la cual Andrade al responder un reclamo de Ruiz sobre la viga 6, señala que Ruiz no tenía los equipos para el desplazamiento de las cimbras.

Acta del 23 de enero de 1997 (fls. 176, cdno. pruebas 4) en la cual se manifiesta que si se logra fundir el día 30 de enero de 1997, la última viga se tendría un atraso de 12 días.

A este respecto debe observar el tribunal que si bien es cierto que de dichas comunicaciones aparentemente se desprende que durante el desarrollo del contrato se presentó un atraso por parte de Ruiz, lo cierto es que al momento de terminación del contrato, según lo que afirma el perito, se encontraba pendiente la losa de aproximación y los andenes, y como ya se vio dicha actividad no podía cumplirse sin que previamente Andrade realizara los rellenos correspondientes, lo cual ella no realizó.

En cuanto a los andenes, debe observarse que dicha actividad corresponde a aquellas que debían realizarse al momento de la culminación de la obra, por lo cual considera el tribunal que en la medida en que no fue posible terminar la obra con antelación, por cuanto era necesario realizar el relleno que debía efectuar Andrade, así mismo no es del caso exigir a Ruiz la realización de los andenes correspondientes.

Por consiguiente, los hechos que ha invocado la convocada al sostener que Ruiz no cumplió por falta de equipos no determinan la responsabilidad de Ruiz, pues como se vio, la no ejecución de las obras pendientes obedeció a hechos imputables a Andrade. En esta medida no se puede considerar que Ruiz haya incumplido el contrato.

iv) Cuantificación de los perjuicios

Como ya se dijo, en su dictamen el perito señaló una serie de conceptos por los cuales se produjeron atrasos en la entrega del segundo frente a Ruiz (pág. 14). De estos conceptos el tribunal encuentra que varios de ellos se refieren a una época cobijada por la transacción, por lo cual no pueden tenerse en cuenta. Por consiguiente, el único evento no incluido en la misma es la entrega tardía, la cual de acuerdo con el dictamen se prolongó hasta el 06/09/96, lo cual implica un total de 129 días, a los cuales debe además descontarse el número de días que el perito calcula por traslape de actividades, de 25 días, lo cual permite concluir que el total de retraso es de 104 días.

5.2. Del acero

Dice Ruiz haber sufrido perjuicios ocasionados por los sobrecostos en que incurrió, derivados del aumento en la cuantía y del cambio en las especificaciones del acero, que implicaron que disminuyera el rendimiento en las actividades de corte, figuración, colocación y amarre. Estima que esos sobrecostos, a precios de febrero de 1994, valen más de $ 121.639.121. Agrega que, adicionalmente, incurrió en mayores costos por la necesidad a que se vio abocado de utilizar cantidades de alambre superiores a las previstas, que también a precios de febrero de 1994, implicaron un sobrecosto superior a los $ 49.703.533.

Explica que conforme a las especificaciones técnicas del pliego de condiciones, el acero de refuerzo debía cumplir con la norma ASTM-A-665-18 y las varillas de refuerzo debían cumplir con la calidad y resistencia indicadas en los planos o en los pliegos; añade que Ruiz previó que para la construcción de los 8 puentes objeto del subcontrato, requeriría material de acero con diámetro que oscilara entre una pulgada (1”) y media pulgada (1/2”), considerando las especificaciones técnicas del contrato y las generalmente usadas en ingeniería para obras de esa clase, pero, señala, durante la ejecución de las obras Andrade determinó que la mayoría de las varillas de acero que deberían usarse tendrían dimensiones iguales o inferiores a tres octavos de pulgada (3/8”). Expresa que, además, para la construcción de los puentes Ruiz había previsto la utilización de una cantidad de kilos de acero por metro cúbico de concreto, la cual correspondía a la cuantía normalmente empleada para este tipo de obras en Colombia, pero que Andrade incluyó una cuantía superior en los diseños definitivos.

Expone que las anteriores exigencias, no previstas, ocasionaron costos imprevistos para Ruiz por cuanto la ejecución de los trabajos en esas condiciones, implicó un aumento en las actividades de corte, figuración, colocación y amarre por cada kilo de material utilizado, ya que las necesidades de personal y el término de duración de las actividades que el manejo del acero requiere, son inversamente proporcionales a la cuantía y dimensiones de las varillas que deben emplearse en las obras, pues “para cortar, figurar, colocar y amarrar mayor cantidad de kilogramos de acero por metro cúbico de concreto con material de menor grosor es necesario contar con más mano de obra e invertir un período de tiempos superior que para la realización de estas mismas actividades para una menor cuantía de acero (menor cantidad de acero por metro cúbico de concreto) y con material de dimensiones superiores”.

Señala que dado el incremento de la cuantía de acero por metro cúbico de concreto y la disminución del diámetro de las varillas, fue necesario colocar un número de varillas muy superior al previsto (entre 4 y 7 veces la cantidad de varillas previstas), por lo cual Ruiz se vio obligado a comprar más alambre del que había contemplado adquirir para realizar los amarres de las varillas y destaca que la variación de la cuantía y de las dimensiones del acero fue fruto de una decisión unilateral e inconsulta por parte de Andrade, cuyos efectos gravosos para Ruiz deben serle compensados.

Andrade insurge contra los anteriores planteamientos de la convocante pues, dice, Ruiz desde un comienzo sabía que los puentes se construirían siguiendo los diseños alternativos que Andrade había propuesto al Invías, puesto que así fluye de lo estipulado en la cláusula primera del subcontrato y explica que si los diseños que habrían de utilizarse fuesen los que el Invías presentó en la licitación, no tendría sentido haber hecho referencia en tal cláusula a la aprobación del Invías, pues es evidente que, en tal caso, ellos no habrían requerido de aprobación; agrega que tanto es ello así, que Ruiz en su oferta cotizó los puentes Nos. 30 y 37 mediante el sistema de voladizo sucesivo, cuando los diseños originales de tales puentes eran en estructura metálica, de modo que si Ruiz cotizó considerando que tales puentes se construirían en voladizo, fue porque ya estaba enterado de la modificación de los diseños originales. Expresa que en los diseños alternativos propuestos por Andrade al Invías no se utilizaron especificaciones distintas a las previstas en los pliegos de condiciones de la licitación que sirvieron de antecedentes a los contratos principales 290 y 291 de 1994 y destaca cómo en la cláusula segunda del subcontrato se previó que las cantidades de obra podrían variar y que esas variaciones no permitirían a Ruiz reclamar mayores costos, pues en dicha cláusula se pactó que esta “no tendrá derecho a reclamar por fluctuaciones en más o menos de las cantidades de trabajo”.

Agrega que como se desprende de lo previsto en la cláusula 29 del subcontrato, las especificaciones del acero que debía ser utilizado en la construcción de los puentes, eran las contempladas en las especificaciones de construcción expedidas por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte que resultaran aplicables a los mencionados contratos principales, puntualizando que las especificaciones de construcción del Ministerio de Obras Públicas y Transporte. formaban parte de los “documentos contractuales” del subcontrato, para concluir que la posición de la convocante pretende desconocer la naturaleza del contrato para que se le reconozcan unos costos que ha debido prever y olvidando que esas mayores cantidades de obra implicaron necesariamente que hubiese un incremento en la facturación (alegato de conclusión, págs. 70 a 72).

Para resolver sobre este extremo de la controversia, el tribunal considera:

Como ya tuvo oportunidad de puntualizarlo el tribunal, el subcontrato alrededor del cual gira el litigio, es un contrato celebrado entre particulares que está sometido, en un todo, a las disposiciones de los códigos Civil y de Comercio.

Ahora bien: según lo que las partes acordaron en la cláusula segunda del subcontrato, este se pactó con la modalidad de precios unitarios reajustables, de conformidad con lo pactado en el parágrafo segundo de la cláusula séptima. No se está, pues, en presencia de un contrato de obra en que se haya pactado un precio único prefijado y al cual sería aplicable el régimen de excepción previsto en los dos primeros numerales del artículo 2060 del Código Civil, conforme lo ha precisado el tribunal en otro aparte del presente laudo, cuando estudió lo concerniente a los trabajos de demolición del dado 3 del puente Nº 30.

Se trata, justamente, ajuicio del tribunal, de la hipótesis contraria, puesto que se está en presencia de un contrato privado de obra distinto a aquellos en los que se ha pactado un precio único prefijado, toda vez que —como se apuntó— en el subcontrato se pactó la obra de construcción de los puentes por el sistema de precios unitarios reajustables, en el cual las obras incluidas en el objeto del contrato se rigen por el principio “pacta sunt servanda” consagrado en el artículo 1602 del Código Civil, conforme al cual el contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

Ello implica que no le es dado al contratista solicitar un incremento del precio acordado so pretexto de haber incurrido en mayores costos, salvo que demuestre, precisa y plenamente, que se ha configurado un evento de los que permiten dar aplicación a la teoría de la imprevisión, posibilidad que no se da en el presente caso, ya que como fluye del texto íntegro del subcontrato y lo confirma el dictamen del ingeniero Serna, (aclaraciones y complementaciones al dictamen inicial, págs. 52 y 53) la colocación de las varillas de acero que Ruiz debía proveer, así como de los aceros de refuerzo, cuyo suministro corría por cuenta de Andrade a pedido de Ruiz (cláusula 23), era una de las labores principales que el subcontrato imponía a cargo de Ruiz para la adecuada confección de la obra que Andrade le encargó. No era esa, pues, una actividad imprevista sino, por el contrario, expresamente contemplada dentro del alcance de los trabajos que Ruiz se comprometió a ejecutar.

Dentro de esa concepción resulta preciso recordar, como lo puso de presente el apoderado de Andrade en sus alegatos de conclusión, que en la cláusula segunda del subcontrato se pactó que “las cantidades de obra son aproximadas y están sujetas a variaciones, por lo cual el subcontratista no tendría derecho a reclamar por fluctuaciones en más o menos de las cantidades de trabajo. Los valores que resulten de acuerdo con lo estipulado en esta cláusula, serán el único reconocimiento que costos directos e indirectos de los suministros y de los trabajos necesarios para cumplir con el objeto del subcontrato la utilidad esperada” (resalta el tribunal).

La claridad de la estipulación contractual transcrita es absoluta: Ruiz aceptó que los precios unitarios pactados le remunerarían la totalidad de los trabajos que ejecutara, así las cantidades de obra que resultaran fuesen mayores, y admitió que carecería de derecho a reclamar si se presentaban fluctuaciones que le implicaran más cantidad de trabajo. Ese fue el acuerdo de voluntades plasmado en el subcontrato y es el que corresponde al tribunal aplicar y hacer prevalecer, pues se trata de una estipulación válidamente consentida por las partes, que no contraviene el orden público ni las buenas costumbres y cuya finalidad es la de colocar en cabeza del subcontratista, dentro de los límites del pacto contractual, los riesgos inherentes aun eventual aumento o disminución de las cantidades de obra que pudiesen surgir como resultado de la ejecución de las obras objeto del subcontrato. Por lo demás, ninguna de las partes y, particularmente, la convocante, han discutido o puesto en tela de juicio la validez de la cláusula en comentario.

A las consideraciones que anteceden y que bastarían, a juicio del tribunal, para no acceder a lo pedido por la sociedad convocante, cabe agregar que no aparece acreditado dentro del plenario que Ruiz hubiese manifestado su inconformidad o reparos, ni formulado reclamación ni protesta alguna ante Andrade, durante el curso de la ejecución del subcontrato, por los supuestos sobrecostos en que incurrió con motivo del cambio de especificaciones del grosor de las varillas de acero que debió colocar, como lo imponía el principio de la buena fe en la ejecución del contrato, según lo preceptúan los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio. Esa conducta contractual del subcontratista es reveladora, en criterio del tribunal, de la “aplicación práctica” que las partes dieron a lo por ellas convenido, que es una de las más valiosas pautas interpretativas de la voluntad de los contratantes, a términos del artículo 1622 del Código Civil.

Lo hasta ahora expuesto es suficiente para denegar la pretensión de la sociedad convocante concerniente al reconocimiento y pago de los mayores costos en que dijo haber incurrido como consecuencia de los cambios en las especificaciones del acero utilizado en la construcción de los puentes objeto del subcontrato del 2 de mayo de 1995. Por lo anterior, el tribunal tampoco accederá a reconocer los costos por mayor permanencia en la obra, derivados del cambio en las especificaciones del acero.

6. Los descuentos efectuados por Andrade a las actas de obra ejecutada por Ruiz

Señala Ruiz que en la cláusula vigésima tercera del subcontrato se contempló la posibilidad de que Andrade suministrara al subcontratista equipos y materiales. Advierte, que Andrade efectuó diversos suministros de equipo, materiales y mano de obra y procedió de modo unilateral a valorar estos suministros y a descontarlos, sin justificación, del valor de las actas de obra ejecutada por Ruiz. Expresa, que el subcontratista no estaba de acuerdo con las cantidades de suministros determinadas por Andrade, con los costos o precios correspondientes, ni con el incremento establecido por Andrade en un 35% por concepto de AIU, y por ello se abstuvo de dar conformidad con las actas en que Andrade definió el valor de los descuentos.

Sobre el particular advierte Andrade que desde el mes de mayo de 1996 y hasta el mes de marzo de 1997, suministró equipos, materiales y mano de obra a Ruiz. En relación con las pretensiones de Ruiz expresa que en el proceso no existe prueba alguna que demuestre que los suministros no fueron realizados o que el precio no correspondía al valor cobrado. Agrega, que entre los equipos que la convocante considera generadores de descuentos no permitidos no se encuentran ninguno de los previstos en la cláusula vigésima tercera del subcontrato, es decir, que los equipos suministrados no tenían un precio previsto en el subcontrato, por lo cual Ruiz debió demostrar o bien que no se hicieron los suministros o que los precios no correspondían a la realidad. Manifiesta que los precios que Andrade señaló para el suministro de equipos fueron tomados de las tarifas ACIC-94 con sus correspondientes ajustes, en los casos en que se aplicaran las mismas de conformidad con el subcontrato, y en su defecto, con base en los costos reales.

Al respecto el tribunal encuentra que el perito Luis A. Boada señaló en las aclaraciones al dictamen pericial contable que el valor de los descuentos efectuados por Andrade de las actas de obra de Ruiz, por el período comprendido entre junio de 1996 y marzo de 1997, por concepto de suministros y servicios prestados por Andrade y por concepto de AIU, sobre dichos suministros y servicios. Asciende a $ 536.836.176.

Igualmente señaló que los valores descontados por Andrade en las actas de obra, por concepto de combustibles. lubricantes, préstamos de equipos. de personal, diseño, etc., suman $ 809.581.969 (lo anterior comprende el acta 212/95 a la 1179/97).

De esta manera, está plenamente acreditado que efectivamente se realizaron descuentos por los conceptos señalados por la convocante.

Sin embargo, no está acreditado en el expediente cuál es el valor correcto que deberían tener dichos descuentos.

Cabe entonces preguntarse quién debía probar cuál era el valor correcto de los descuentos realizados. Para resolver esta situación considera el tribunal que debe acudirse a los principios que regulan la carga de la prueba.

De una parte, el artículo 1757 del Código Civil señala: “Incumbe probar las obligaciones o s extinción al que alega aquellas o esta”.

Por su parte, el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil dispone: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las disposiciones o negaciones indefinidos no requieren prueba”.

Desde ese punto de vista, si se examina la demanda del actor se encuentra que el mismo no niega que se suministraron bienes y servicios, sino que controvierte el valor al que se le facturaron. En esta medida, el demandante sostiene que él tiene derecho al reembolso de una parte de la suma que se le descontó indebidamente. Por consiguiente, el actor debió probar cual era el valor que debía descontarse, para ello debió establecer el valor correcto de los bienes o servicios suministrados. A lo anterior se agrega que cuando se paga más de lo que corresponde hay en el fondo un pago de lo no debido(85). Ahora bien, de conformidad en el artículo 2313 del Código Civil “Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado”. En este sentido señala la doctrina que corresponde al demandante probar la ausencia de la obligación(86). Conviene agregar que si bien el artículo prevé la acción de repetición de pago de lo no debido en caso de error, la doctrina señala que igualmente procede en caso de fuerza(87). De este modo para que proceda la repetición por pago de lo no debido debe mostrase que realmente no se debía. Como quiera que el demandante no lo acreditó, no puede entonces el tribunal acceder a su pretensión de que se le reconozca alguna suma por este concepto.

Finalmente, en cuanto a la aplicación de la teoría de la imprevisión, encuentra el tribunal que en relación con los hechos señalados de la demanda respecto de los cuales no prospera la pretensión principal, no se acreditó que se presentaron eventos no imputables a Ruiz que permitan aplicarla, por lo cual no se accederá a ello. En cuanto se refiere al señalado incumplimiento por la terminación del subcontrato causada por la extinción de los contratos principales 290 y 291, encuentra el tribunal que como quiera que la terminación de los contratos principales se produjo de común acuerdo, no procede declarar que existe dicho incumplimiento.

7. Liquidación del subcontrato

Debe señalar el tribunal que la parte convocante ha solicitado la liquidación del subcontrato. A este respecto se debe señalar que la liquidación de un contrato implica la determinación del cumplimiento del contrato, así como de todos los valores que se causaron y se pagaron durante la ejecución del mismo y a su terminación a favor de cada parte. Así mismo, deben tomarse en cuenta todos los hechos posteriores a la terminación del contrato que determinan la extinción o modificación de las respectivas obligaciones. Como quiera que en el proceso no se acreditaron todos y cada uno de los elementos que implican la liquidación del contrato, no puede el tribunal proceder a ella, por lo cual negará la pretensión formulada en tal sentido.

7.1. La demanda de reconvención

En su demanda de reconvención Andrade solicita que se declare que Ruiz incumplió el subcontrato en diversos aspectos a los cuales se refiere el tribunal a continuación.

— Incumplimiento de los programas de trabajo presentados por el subcontratista y aprobados por Andrade e incumplimiento de los plazos de ejecución previstos en el contrato, debido a falta de personal y equipos en calidad y cantidad.

— Ejecución de obras con calidad deficiente y sin cumplimiento de las especificaciones técnicas establecidas para las mismas.

— No realización en debida forma de la supervisión en la ejecución de las obras, lo cual implicó ejecución de trabajos que no estaban de acuerdo con los planos ministrados o causó daño a los equipos.

— Solicitud de materiales por parte del subcontratista a Andrade en forma desordenada y sin dar cumplimiento a las programaciones establecidas paro ello.

En relación con estos aspectos debe señalar el tribunal que cada uno de ellos fue analizado al estudiar la ejecución del subcontrato respecto a cada uno de los puentes. En dicho estudio se determinó en que medida se había acreditado un incumplimiento de Ruiz, desde el punto de vista contractual, por lo cual paro efectos de estas pretensiones, el tribunal se remite a lo allí definido.

— Subcontratación de obras sin autorización de Andrade desconociendo estipulaciones contractuales.

A este respecto debe observar el tribunal que en la cláusula decimocuarta del subcontrato titulada: “cesión y subcontratos”, se dispuso que “el subcontratista no podrá ceder las cuentas de obra y los derechos y obligaciones emanados del presente subcontrato en persona natural o jurídica, nacional o extranjera, sin el consentimiento expreso y escrito del subcontratante”. Como se puede observar, el subcontrato no prohibió expresamente la celebración de subcontratos, lo cual implicaría entrar a analizar si a pesar de no estar expresamente prohibida dicha subcontratación no era en todo caso ella contractualmente posible. Sin embargo, el tribunal no considera necesario entrar en dicho análisis(88), porque si bien al hacer referencia al puente Nº 35A la convocada afirma que se celebraron subcontratos por parte de Ruiz, en el proceso no se encuentra prueba de tal afirmación, razón por la cual no hay lugar a declarar ningún incumplimiento en este sentido.

— No realización de los aportes parafiscales de sus trabajadores en la forma y tiempo debidos, desconociendo de esta forma las normas legales y las estipulaciones contractuales.

En relación con esta pretensión el tribunal considera lo siguiente:

La cláusula novena del subcontrato establece que el subcontratista estaba obligado a pagar “todos los salarios y prestaciones e indemnizaciones “en relación con los trabajadores y empleados que el subcontratista vinculara a las obras. Así mismo, la cláusula décima establece que el subcontratista deberá cumplir con los aportes parafiscales.

Desde este punto de vista se encuentra que en el dictamen rendido por el perito Boada se indican los pagos realizados por Ruiz por concepto de aportes parafiscales (págs. 24 y 25, dictamen y anexo C), de lo cual se desprende que Ruiz pagó los aportes parafiscales. Si bien en la constancia que se acompaña al dictamen como anexo, se señalan fechas de pago que en principio aparentemente indicarían que en todos los casos no se pagó dentro de los términos legales, tal hecho sin embargo no significa desde el punto de vista contractual, que se haya producido un incumplimiento relevante, por cuanto el propósito de las cláusulas contractuales, a las que se ha hecho referencia, consiste en precaver que por el hecho del no pago de las sumas a que está obligado el subcontratista frente a sus trabajadores, pueda generarse una responsabilidad solidaria para quien contrata la ejecución de la obra en razón de las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo. Como quiera que en el presente caso, los aportes fueron pagados en la forma señalada por el perito contable, para el tribunal no se presentaron hechos que den lugar a responsabilidad. Adicionalmente, en todo caso, no existe ninguna demostración en el sentido que Andrade se vio o está obligado a pagar aportes no realizados por Ruiz, por lo cual no aparece demostrado ningún perjuicio, cuyo pago además no se solicita.

— Incumplimiento de las normas sobre seguridad industrial desconociendo normas legales y estipulaciones contractuales.

Sobre este aspecto observa el tribunal que la cláusula décima primera del subcontrato dispone que: “el subcontratista organizará los trabajos de tal forma que los procedimientos aplicados sean compatibles, no solo con las disposiciones legales al respecto, incluidas la declaratoria de efecto ambiental, la guía ambiental para interventores y contratistas, el código de recursos naturales, etc. ...”. Desde este punto de vista destaca el tribunal que en el expediente obra la comunicación AG.SUB.ARC-042/97 de 20 de marzo de 1997 (fl. 19, anexos de la demanda de reconvención) en la cual se señala: “Esta sucediendo que el contratista deja pasar por alto pequeños detalles respecto a las medidas de seguridad industrial en algunos trabajadores, llegando el caso de observar obreros sin casco, sin camisa y en tenis o zapatos inadecuados para esta clase de trabajos, que se realizaron en la pila 2 del puente Nº 35”. Como se puede apreciar, la propia parte convocada califica los hechos como “pequeños detalles”, lo cual implica que los mismos no pueden considerarse un incumplimiento relevante desde el punto de vista contractual, por lo cual no es procedente la declaratoria de incumplimiento.

— Incumplimiento de la amortización del anticipo y pagos anticipados de facturación.

En relación con esta pretensión encuentra el tribunal que este tema no fue incluido en la causa petendi de la demanda de reconvención, sino que al mismo únicamente se hizo referencia en el alegato de conclusión del apoderado. Si bien en el dictamen pericial contable se relacionan los pagos realizados y los anticipos hechos a Ruiz y así mismo, obra copia del proceso ejecutivo adelantado por Andrade contra Colseguros ante el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Bogotá, la circunstancia de que la amortización de los anticipos no figure en los hechos de la demanda de reconvención, determina que los mismos no forman parte de los extremos de la litis, de conformidad con el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil que dispone “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”. Por consiguiente no procede la declaratoria de incumplimiento.

— No constitución de las pólizas que exigía el subcontrato.

Sobre este aspecto el tribunal encuentra que la misma se refiere a que Ruiz no constituyó ni prorrogó las pólizas para garantizar la estabilidad de las obras y garantizar el pago de los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones del personal que el contratista utilizó en la ejecución de las obras. Ahora bien, la cláusula décima octava del subcontrato dispone que el subcontratista se compromete a constituir a favor del subcontratante, entre otras, sendas garantías de estabilidad de la obra y de pago de salarios y prestaciones sociales.

En cuanto se refiere a la garantía de estabilidad de obra, el subcontrato señala que su valor debe ser equivalente al 3% del valor final de la obra y con vigencia de cinco años a partir de la fecha de recibo definitivo de las obras a satisfacción del subcontratante; garantía que debe estar constituida el día de recibo a satisfacción y es requisito previo para que el subcontrante pueda declarar recibidas las obras del subcontrato. Agrega el subcontrato que dicha garantía se haría efectiva cuando la estructura de las obras no cumpliera con la cantidad y calidad de las condiciones técnicas y cuando la estructura presentara deterioro prematuro diferente a causas de fuerza mayor o caso fortuito. En cuanto a la póliza para garantizar el pago de salarios y prestaciones, debe observarse que la misma debía constituirse por un cinco por ciento (5%) del valor del subcontrato, por una vigencia igual a la del plazo del mismo y debía prorrogarse dentro de los tres meses anteriores al vencimiento del plazo del subcontrato, por un término no inferior a tres (3) años contados a partir de la fecha de su vencimiento. Agrega el subcontrato que la prórroga de esta garantía seria necesaria para que el acta de recibo produjera efectos legales y contractuales y sería requisito para que el subcontratista pudiera solicitar la liquidación del subcontrato.

A este respecto encuentra el tribunal que existía una obligación de hacer a cargo de Ruiz y en el expediente no existe constancia de que la misma se haya cumplido. Así mismo, tampoco existe prueba de un hecho que demuestre que el incumplimiento no le es imputable al subcontratista. En todo caso, tampoco obra en el expediente prueba de que dicho incumplimiento le hubiera causado un perjuicio a Andrade, el cual por lo demás no se solicita. Debe señalar el tribunal, adicionalmente, que tanto respecto de la garantía de salarios y prestaciones, como respecto de la de estabilidad de la obra, ha transcurrido el plazo que las mismas debían cubrir según el subcontrato, tres y cinco años respectivamente, por lo cual en el presente caso además no procedería imponer su cumplimiento.

8. La forma de calcular los perjuicios por las demoras causadas a Ruiz

8.1. Los perjuicios por disponibilidad de los equipos

La parte convocante señala que la metodología tradicional consiste en determinar una tarifa diaria o mensual del equipo, tal como resulta de la propuesta del contratista, para lo cual se divide el costo de cada equipo en la construcción de la obra (de acuerdo con los precios unitarios y la cantidad de obra) por el tiempo de utilización del equipo, para obtener un precio por unidad de tiempo aplicable en casos de demora. Dicha metodología fue utilizada tanto por el demandante como la demandada, esta última en su demanda contra el Invías.

El ingeniero Raúl Serna en su dictamen precisó que, a su juicio, no era correcto calcular el costo de disponibilidad para cada puente, teniendo en cuenta la duración de la actividad y los costos de los equipos en los precios unitarios, pues no existe discriminación de actividades ni histogramas de recursos para identificar en forma detallada los equipos destinados a cada obra, y su fecha programada de llegada y salida. Además, no se identifican los equipos en cada puente, y la simultaneidad de la ejecución de los programas permite concluir que los equipos serían utilizados alternada o consecuencialmente en varios de ellos. Finalmente, dicho método no refleja el hecho de que los costos deben recoger los tiempos de espera, almacenaje y acopio previos al inicio de los trabajos, transporte a la obra, montaje, puesta a punto, trabajo, desmontaje, almacenaje y acopio en obra y transporte de regreso a las bodegas del propietario.

Por ello consideró que se debía tomar en cuenta el 60% del valor total de los equipos de cada puente, excepto para las formaletas y carros de avance, para los cuales se toma en cuenta el 80% (dado que no tienen operadores dedicados y los costos de operación y mantenimiento son menos importantes). El valor promedio se determina tomando en cuenta la duración total de ejecución de cada puente. Lo anterior incluye tiempos de actividad, de transporte y espera. Con este criterio, señala el perito, se elimina la necesidad de identificar cada equipo con cada actividad y es necesario atender solamente la determinación de si la iniciación de los trabajos se afectó por la falta de equipos o si hubo paralizaciones por ausencia de los mismos.

Los peritos Mejía y Gamboa consideran razonable el método del ingeniero Raúl Serna, pero estiman que debe tenerse en cuenta la fecha en que realmente estaban disponibles todos los equipos. Agregaron, además, que el precio unitario por concepto de equipos era igual para todos los puentes, por lo cual consideran que dichos precios fueron calculados para el contrato en sí y no para cada puente en particular.

La parte convocante advierte que el método del ingeniero Raúl Serna arroja resultados más bajos que el método tradicional, pero ello obedece a que el perito toma en cuenta el momento en que el contratista hubiera tenido en sitio los equipos necesarios para la iniciación de la actividad, sin que sea necesario que los equipos se encuentren físicamente en la obra. Señala la convocante que los peritos Mejía y Gamboa aplicaron las tarifas calculadas por el Ingeniero Raúl Serna a sus cálculos, a pesar de que las mismas, según concepto de este último, solo eran aplicables a un cálculo de días de disponibilidad que no tuviera como condición el que tales equipos, en cuanto no se requirieran para el inicio de las actividades de cada puente sino con posterioridad, debieran considerarse stand by, aun cuando no se encontraran físicamente en la obra, criterio que no aplican los peritos Mejía y Gamboa. Advierte que las tarifas concordantes con el método de los peritos Mejía y Gamboa serían las calculadas con la metodología tradicional.

A este respecto considera el tribunal necesario hacer las siguientes consideraciones sobre el valor que debe tomarse en cuenta para calcular los perjuicios causados a Ruiz por la entrega del primer frente de trabajo:

El objeto de la estimación realizada por los peritos es determinar cuál es el valor de los perjuicios causados al subcontratista por las demoras de Andrade en la entrega de las obras. Desde este punto de vista, el subcontratista tiene derecho a que se le repare tanto el daño emergente como el lucro cesante, esto es, tanto la pérdida efectiva que ha sufrido, como lo que ha dejado de ganar. A este respecto se observa que cuando se produce un retraso en la iniciación de una obra o se suspende la continuación de la misma, es claro que los perjuicios que sufre el contratista están vinculados al hecho de tener unos equipos que no puede emplear en la obra y por ello sufre unos costos derivados de ellos y no recibe ingresos por razón de los mismos. Para el tribunal es claro que durante el período en el cual el contratista no podría adelantar obras por no tener los equipos para ejecutar la obra, no debe obtener el pago de suma alguna por perjuicios, pues lo cierto es que si se le hubiera entregado a tiempo el frente de trabajo, el contratista no habría tenido los equipos necesarios para iniciar y continuar la obra y no hubiera recibido los ingresos correspondientes.

Es pues claro para el tribunal que para determinar el período durante el cual se calculan los perjuicios es necesario tomar en cuenta el tiempo a partir del cual podían iniciarse las obras, habida cuenta de la fecha de disponibilidad de los equipos, tal y como lo hicieron los peritos Mejía y Gamboa.

De otra parte, en cuanto se refiere al valor que debe tenerse en cuenta para calcular el perjuicio por el retraso en la entrega, debe observarse que a juicio del tribunal la tarifa calculada por el ingeniero Serna y retornada por los peritos Mejía y Gamboa, corresponde al valor diario del respectivo equipo, si se tiene en cuenta, como lo anotaba el ingeniero Serna, que en el presente contrato los equipos eran usados en los diversos puentes, y que en todo caso es necesario considerar tiempos adicionales para instalación, desplazamiento, etc.

Considera el tribunal que el criterio que propone el demandante y que implica dividir el costo por el tiempo de utilización efectivo del equipo para obtener un valor diario, no es el más adecuado en el presente caso, si se toma en cuenta que al calcular el valor del equipo, el contratista debió incluir en sus estimaciones el tiempo que requería para preparar el equipo, trasladarlo, etc. En efecto, con este sistema dentro del valor diario se encuentra implícita una suma destinada a cubrir el costo de montaje, traslado y alistamiento. Como quiera que cuando se producen demoras en el inicio de las obras en principio no se incrementa el valor del tiempo requerido para trasladar, alistar y desmontar el equipo, si se hace el cálculo como lo propone la convocante, se llega a una conclusión que a juicio del tribunal no corresponde a los principios de la responsabilidad civil, pues indirectamente se incrementa el reconocimiento por dichos costos de traslado, alistamiento y desmonte, cuando realmente los mismos no aumentan.

Por esta razón, considera el tribunal que en el presente caso debe adoptarse como criterio el valor propuesto por el Ingeniero Serna, y retornado por los peritos Mejía y Gamboa, pero teniendo en cuenta el período determinado por estos últimos.

Como quiera que al estudiar la ejecución del contrato respecto de cada uno de los puentes el tribunal ha encontrado que se encuentran acreditados retrasos que son imputables a Andrade, pero cuya extensión no coincide exactamente con el número de días que los peritos tomaron en consideración para efectuar los cálculos correspondientes, debe el tribunal recalcular las sumas que se deben reconocer por razón de los retrasos imputables a Andrade, para lo cual procederá tomando en cuenta el monto determinado de los peritos para los días que ellos encontraron, y el valor estimado para cada día respecto de cada puente en el anexo de las aclaraciones del dictamen presentado por el Ingeniero Serna.

De otro lado, y en cuanto se refiere al monto de los perjuicios causados a Ruiz durante la ejecución del contrato y una vez efectuada la entrega del primer frente de trabajo, considera el tribunal lo siguiente:

En los cálculos realizados por el ingeniero Serna para determinar los perjuicios causados a Ruiz por los atrasos en que se incurrió en la ejecución de la obra, el mismo determinó una cifra la cual incluye tanto equipos como mano de obra. Ahora bien, para determinar el componente de la mano de obra, el Ingeniero Serna procedió de igual forma a como lo hizo para la primera etapa. Como quiera que, como se verá más adelante, el tribunal considera que para determinar el valor de los perjuicios causados por retrasos, en cuanto se refiere a mano de obra, no debe aplicarse la metodología del ingeniero Serna, sino la que proponen los peritos Mejía y Gamboa, el valor determinado por el Ingeniero Serna para los retrasos causados durante la ejecución del contrato solo se tomará en cuanto se refiere a los equipos. Para este efecto procederá igualmente el tribunal con base en los precios determinados por el ingeniero Serna en los anexos de las aclaraciones a su dictamen.

De otra parte, debe el tribunal señalar que de conformidad con el texto del contrato, los precios fueron determinados a febrero de 1994. En efecto el índice previsto por el parágrafo 20 de la cláusula séptima del contrato para los ajustes de precios unitarios es el correspondiente al mes de febrero de 1994, por lo cual para los cálculos correspondientes y las actualizaciones a que haya lugar deberá tomarse como punto de partida dicho mes.

Debe advertir el tribunal que a los valores así determinados debe agregarse el valor correspondiente al AIU, esto es administración, imprevistos y utilidades. En efecto, es claro que una parte de los perjuicios en que incurre el contratista por la parálisis en su actividad corresponde a sus gastos de administración; en esto están de acuerdo los dos dictámenes periciales que por ello lo contemplan en sus cálculos. De otra parte, en cuanto se refiere al rubro de imprevistos, debe observarse que el mismo no está destinado a cubrir aquellos imprevistos a que hace referencia el artículo 868 del Código de Comercio, pues en tal caso procede la aplicación de la teoría de la imprevisión. Dicho rubro busca atender aquellos gastos adicionales que se producen en la ejecución de una obra y que no se incluyen por separado en los precios unitarios. Se trata de una suma de dinero que en razón del contrato el contratista puede usar para cubrir mayores costos en que incurra o, si ello no ocurre, conserva como parte de su beneficio, sin que tenga que rendir cuenta de su inversión. En esta medida, es claro que el contratista tiene derecho a recibir el rubro de imprevistos, así ninguno ocurra, y por consiguiente, ello hace parte del perjuicio causado. Finalmente, en cuanto se refiere a la utilidad, la misma corresponde al beneficio que el contratista debía recibir por razón del trabajo realizado, por lo cual es claro que corresponde a un lucro cesante que debe ser reparado.

PuenteCosto equipos/díaDías/ laudoCosto equiposAIU 35%Costo equipos + AIU (feb/94)
14$ 195.430.235$ 977.151.14$ 342.002.90$ 1.319.154.04
30$ 320.476.51279$ 89.412.947.50$ 31.294.531.62$ 120.707.479.12
32$ 227.476.0036$ 8.189.135.88$ 2.866.197.56$ 11.055.333.44
33$ 103.510.8015$ 1.552.661.99$ 543.431.69$ 2.096.093.68
35$ 86.483.40104$ 8.994.273.91$ 3.147.995.87$ 12.142.269.78
35A$ 130.293.300000
37$ 264.633.18236$ 62.453.429.82$ 21.858.700.44$ 84.312.130.26
Total    $ 231.632.460.32

8.2. Mano de obra

En cuanto a los perjuicios por concepto de costos de mano de obra durante el período de espera, observa el tribunal que el ingeniero Serna los calculó siguiendo la misma metodología aplicada para determinar el costo de los equipos (pág. 7 del dictamen), advirtiendo en nota de pie de página, que no fue posible obtener información de costos puente por puente.

Por el contrario, los peritos Mejía y Gamboa señalan que para la ejecución de una obra el contratista normalmente utiliza un personal de administración y dirección y otros empleados para ciertos oficios calificados, que debe mantener en nómina aun cuando se presenten demoras o suspensiones en la obra, a más de un personal que el contratista engancha o suspende de acuerdo con las necesidades reales de la obra. Agregan, que cuando una obra se suspende el contratista despide el personal que no se requiere. Por lo anterior concluyen, que no es aplicable en este caso la metodología utilizada por el ingeniero Serna, que supone que se contrata todo el personal y se mantiene inmodificable. Advierten, que como no es posible establecer el costo de mano de obra para cada puente, pues no existe contabilidad por centros de costos, se debe hacer el análisis para la totalidad del contrato. Para este efecto, el estudio debe basarse en el costo real de nómina y planilla que el contratista tuvo en la obra mes a mes, menos la mano de obra que le fue reconocida a través de los precios unitarios por la obra ejecutada.

A este respecto encuentra el tribunal que como quiera que el objeto de una indemnización de perjuicios es restablecer el daño que efectivamente ha recibido la víctima del hecho dañoso, debe en todo caso preferirse el método de valoración que se funde en la realidad de los gastos en que se haya incurrido, pues de otra manera, se trata de cálculos teóricos que pueden no corresponder a la realidad. Por esta razón, el tribunal adoptará como forma de cálculo, la propuesta por los peritos Mejía y Gamboa. No sobra anotar que Ruiz señala en su alegato que considera que los costos de personal deben calcularse de acuerdo con la realidad contable de dicha compañía tal y como lo determinaron los peritos Mejía y Gamboa.

No obstante, debe advertirse que el tribunal ha encontrado que algunos de los días de retraso no son imputables a Andrade, por consiguiente, es claro que los costos de disponibilidad de personal calculados por los peritos Mejía y Gamboa son imputables a Andrade y en parte al propio hecho de Ruiz. En esta medida, y de conformidad con la doctrina que se desprende del artículo 2357 del Código Civil, procederá el tribunal a reducir el monto de la indemnización, tomando en cuenta los días que ha encontrado deben descontarse de los días de disponibilidad respecto de los inicialmente calculados por los peritos para ese período. Por lo anterior, considera el tribunal que el valor a reconocer por disponibilidad de personal en el período de mayo 1 de 1996 a noviembre 30 del mismo año, es de cuarenta y seis millones de pesos.

Adicionalmente, y de igual manera que en el caso anterior, al valor de los gastos de personal se agregará el valor correspondiente al AIU, por las razones expuestas.

Costos de personal
Costos de personal entre el 1/5/96 y el 30/11/96$ 46.000.000
AIU$ 16.100.000
Costos de personal más AIU (precios de abril/97)$ 62.100.000

De otro lado, y en cuanto se refiere a los perjuicios por gastos de personal por el período que transcurre desde el 30 de noviembre de 1996 hasta la terminación del contrato, encuentra el tribunal que no es posible tomar los cálculos realizados por el ingeniero Serna, pues dichos cálculos parten de la base de los precios unitarios. Como quiera que el tribunal ha decidido que en este caso debe aplicarse la metodología propuesta por los peritos Mejía y Gamboa y así, por lo demás, lo aceptó la parte convocante en su alegato, no es posible tomar en cuenta los cálculos realizados por el Ingeniero Serna que parte de otros criterios, como ya se dijo. Ahora bien, como quiera que no existe prueba en el proceso de los gastos de personal realizados por Ruiz que no fueron cubiertos por las actas de obra, siguiendo para el efecto el criterio formulado por los peritos Mejía y Gamboa, no es posible para el tribunal hacer un reconocimiento por este concepto.

8.3. Los perjuicios reclamados por la parte convocada

En su demanda de reconvención la convocada, como consecuencia de su petición de declaración de incumplimiento, solicitó que se condenara a Ruiz a pagar los perjuicios que le fueron causados.

Para tal efecto, solicitó a los peritos, entre otras cosas, determinar con base en los análisis de precios unitarios presentados por Andrade al Invías y las cantidades de obra no ejecutada, determinar los costos directos soportados por Andrade por la disposición de los recursos por dicha empresa que no pudieron ser utilizados o fueron subutilizados, por la diferencia entre las cantidades previstas en los programas de trabajo y las ejecutadas por Ruiz.

Sobre el particular debe anotar el tribunal que al realizar los cálculos solicitados por la parte convocada para determinar el monto de los perjuicios que le fueron ocasionados por el retraso en la ejecución de las obras, el ingeniero Serna expresó (págs. 31 y 32) que el método propuesto por la convocante representa solo un límite superior teórico de los costos y no corresponde al valor real que haya soportado Andrade, entre otras por las siguientes razones: De una parte, la estructura de costos de equipos, en el análisis de precios unitarios de los contratos 290 y 291 de 1994, no fue preparada con base en las cantidades de obra finalmente pactadas con Ruiz, por lo cual el valor total de los equipos, que Andrade habría de recuperar con la ejecución de puentes, debería calcularse con base en el programa de ejecución de los puentes previstos en la licitación con sus respectivas cantidades. Advierte así mismo el perito que las cantidades de concreto previstas en los pliegos debieron ser menores a las pactadas con Ruiz porque cinco de los siete puentes estaban previstos en acero estructural. De igual manera señala que los puentes subcontratados eran solo una pequeña porción del trabajo total. A este respecto precisa que los precios unitarios de los contratos 290 y 291 no eran únicos para los puentes subcontratados sino genéricos para las distintas clases de concreto y por ello aplicables a otros puentes. Por ello en la realidad es posible que los costos directos de la infraestructura prevista hubiesen podido ser recuperados por la ejecución de mayores cantidades de obra en otros frentes de trabajo. Además, advierte, el ejercicio de cálculo solo toma en cuenta el período octubre 1996 a abril de 1997, por lo cual deja por fuera la facturación desde el inicio del contrato hasta octubre de 1996, y en dicho período se habrían obtenido parcialmente valores que compensarían los costos que se pretenden cuantificar.

De esta manera, encuentra el tribunal que el método de cálculo propuesto por la parte convocada no permite obtener certeza sobre el perjuicio sufrido por la misma. En esta medida, y dado que no le es posible imponer una condena si no existe prueba plena y completa del monto del perjuicio, deberá abstenerse de hacerlo.

De otro lado, debe anotar el tribunal que al formular su cuestionario a los peritos la parte convocada solicitó que los mismos calcularan el valor dejado de facturar por Andrade, como consecuencia de la diferencia entre cantidades de obra previstas en los programas de trabajo y las ejecutadas, y con base en ello, determinar el valor no recuperado por concepto de gastos administrativos.

Así mismo, solicitó que se calculara el saldo que Andrade hubiera podido facturar al Invías por los puentes Nos. 14, 32 y 35A si Ruiz hubiera ejecutado dichos puentes de acuerdo con los programas acordados. Desde este punto de vista debe observar el tribunal que las sumas determinadas por estos conceptos se encuentran incluidas dentro del cálculo general de todos los puentes, por lo cual, si se sumaran los dos conceptos, se llegaría a acumular dos pagos por la misma causa.

8.4. La actualización y los intereses

En la demanda se solicita la actualización de las sumas que resulten de las condenas que imponga el tribunal en el presente laudo; dado que está establecido por la jurisprudencia y por la doctrina que el costo del dinero pierde el poder adquisitivo con el transcurso del tiempo, para obtener la reparación integral del perjuicio es necesario la actualización de las sumas que integran toda indemnización, desde la fecha en que aquellas históricamente se causaron hasta la fecha de la decisión judicial que las ordena. En el presente caso, el tribunal actualizará las sumas que por concepto de disponibilidad de equipos y de personal resultan como consecuencia de las consideraciones anteriores, desde febrero de 1994.

Los cálculos se establecen con base en los índices de precios al consumidor, IPC, certificados por el DANE.

De otra parte, el demandante solicitó que se condenara a la demandada a pagar las sumas a cargo de esta con intereses comerciales de mora desde la época de causación de los perjuicios y sobrecostos hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso y formuló varias pretensiones subsidiarias a la anterior.

Sobre el particular considera el tribunal lo siguiente:

El subcontrato celebrado entre Ruiz y Andrade no contiene estipulaciones que expresamente regulen los intereses que deban reconocerse por pagos que deban efectuarse en virtud del mismo. De otro lado, como ya se vio, el subcontrato mencionado se sujeta a la ley mercantil, por lo cual las peticiones del demandante deben resolverse a la luz de las disposiciones del Código de Comercio, así como las del Código Civil, en cuanto no sean contrarias a las del primero.

Desde este punto de vista debe observarse, en cuanto a la petición principal formulada por la convocante, que los intereses moratorios solo se pueden causar a partir de la existencia de mora del deudor. En efecto, de conformidad con el artículo 1617 del Código Civil, la indemnización de perjuicios por la mora se traduce en el pago de los intereses correspondientes, y dicha indemnización se debe, de conformidad con el artículo 1615 del Código Civil, desde que el deudor esta constituido en mora.

Ahora bien, el artículo 1608 del Código Civil señala que el deudor se encuentra en mora, por regla general, cuando ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor, salvo cuando se ha estipulado plazo para el cumplimiento o la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo. Desde este punto de vista, cuando se trata de una obligación de indemnizar, perjuicios es claro que solo puede existir mora a partir del requerimiento judicial.

A este respecto el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil señala que “La notificación del auto admisorio de la demanda en procesos contenciosos de conocimiento produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, si no se hubiere efectuado antes”.

Por lo anterior considera el tribunal que solo es procedente reconocer intereses moratorios a favor del demandante sobre la suma que debe ser reconocida como perjuicio, a partir de la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda que dio lugar al presente trámite arbitral. Dichos intereses se determinarán conforme a lo dispuesto por el artículo 884 del Código de Comercio por tratarse de un negocio comercial.

De esta manera, el tribunal no accede al reconocimiento de dichos intereses por el período anterior al momento procesal mencionado, por lo cual respecto de dicho período debe analizar las restantes pretensiones de la convocante.

En la primera pretensión subsidiaria, el demandante solicita el pago de intereses comerciales corrientes desde la época de la causación del perjuicio. A este respecto debe observar el tribunal que el artículo 884 del Código de Comercio señala que “Cuando en los negocios mercantiles hayan de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, este será el bancario corriente ...”. Por consiguiente, no en todos los casos se causan intereses corrientes, sino que es necesario que exista una obligación de pagarlos la cual puede surgir bien del pacto de las partes o de la ley. En el presente caso, como ya se dijo, las partes no pactaron el pago de intereses corrientes, y tampoco existe una norma que cree dicha obligación. En esta medida no procede el reconocimiento de intereses corrientes.

En subsidio de lo anterior, la convocante solicitó que se condenara al pago actualizado o corregido monetariamente de las sumas que resulten a cargo de la convocada, desde la misma fecha, y que adicionalmente se ordene pagar intereses legales civiles doblados sobre el monto de los perjuicios actualizados y para el mismo período.

Desde este punto de vista observa el tribunal que la obligación de indemnizar perjuicios es una obligación de valor, pues tiene por objeto reparar el daño causado y no simplemente pagar una suma de dinero, y por ello la jurisprudencia y la doctrina señalan que la estimación del valor de la indemnización debe hacerse al momento más próximo a la sentencia. En esta medida, considera el tribunal que debe procederse a actualizar el valor de las sumas a que tiene derecho la parte convocante desde la época de la causación. Debe de otra parte observar, que como es conocido, los intereses moratorios comerciales incluyen dentro de sus componentes un reconocimiento por la pérdida de poder adquisitivo de la moneda, razón por la cual no pueden concurrir actualización de valor e intereses moratorios comerciales. En esta medida, la actualización que el tribunal reconocerá solo se hará hasta la fecha a partir de la cual se comienzan a causar los intereses moratorios.

En lo que se refiere a la pretensión del demandante, en el sentido que además de la actualización se le pague intereses legales civiles doblados, debe observar el tribunal que dicha tasa de interés no está prevista ni por la ley civil ni por la ley comercial, sino por la Ley 80 de 1993. En la medida en que el subcontrato se sujeta a las normas civiles y comerciales y no a la Ley 80 de 1993, no le es aplicable la tasa prevista por esta. A lo anterior vale la pena agregar que de conformidad con el artículo 4º, numeral 8º, de la Ley 80 de 1993, la tasa del doble del interés legal civil se aplica “en caso de no haberse pactado intereses moratorios”, por lo cual se trata de una tasa moratoria que solo puede ser aplicada a partir del momento en que existe mora, lo cual en el presente caso solo ocurre a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda que dio inicio al presente proceso.

Considera el tribunal pertinente reiterar, además, que el hecho de que el negocio jurídico que dio lugar al presente proceso tenga el carácter de subcontrato de un contrato de obra pública no modifica el régimen legal de aquel, sino que simplemente determina una dependencia del subcontrato respecto de los contratos principales, en cuanto se refiere a su existencia y las condiciones en que se debe desarrollar. Es este el sentido que debe darse a la cláusula vigésima novena del subcontrato, la cual incluye entre los documentos del mismo los contratos principales 290 y 291 de 1994. En efecto, es claro que el tribunal no puede reconocer la tasa de interés prevista por la Ley 80 de 1993, por razón de dicha incorporación, porque ello implicaría aceptar que por dicha estipulación las partes quisieron someter el subcontrato a las reglas de la Ley 80 de 1993, en todo aquello que no contrariara las normas imperativas de derecho privado. Sin embargo, dicha voluntad no se desprende de la cláusula y a juicio del tribunal la incorporación de los contratos 290 y 291 de 1994 solo tiene por objeto precisar que el subcontrato se celebra para ejecutar los contratos principales mencionados y, por ello, su duración y las condiciones de ejecución del objeto quedan subordinadas a aquel.

Como quiera que el tribunal no accede al pago de los intereses legales civiles doblados, deberá estudiar la tercera pretensión subsidiaria, en la cual se solicitó que se proceda al pago actualizado o corregido monetariamente de las sumas que resulten a cargo de Andrade desde la misma época y que, adicionalmente, se ordene pagar intereses legales civiles sobre el monto de los perjuicios actualizado.

A este respecto debe observarse que en principio para que se deban pagar intereses legales debe existir un pacto expreso o una norma que así lo prevea. Sin embargo, desde otro punto de vista es necesario recordar que la indemnización de perjuicios debe reparar la totalidad de los daños causados. Ahora bien, es claro que lo que normalmente debe ocurrir en el desarrollo de un contrato de obra, es que a su culminación se reconozcan todos los costos y perjuicios en que se haya incurrido. En esta medida, el empresario que no recibe dicho pago a la terminación del contrato sufre un perjuicio derivado de la imposibilidad de usar dichos recursos y que constituye un lucro cesante. Dicho lucro cesante debe ser reconocido. Como quiera que el tribunal ha señalado que procede el reconocimiento de la actualización de las sumas a las cuales condena, considera el mismo que el reconocimiento del lucro cesante debe hacerse a través del pago de un interés puro del seis por ciento, tal y como lo ha señalado el Consejo de Estado en otros casos(89). Como ya se dijo, dicho reconocimiento solo se hará hasta la fecha a partir de la cual se deben liquidar intereses moratorios. A lo anterior vale la pena agregar que como en todo caso el perjuicio por lucro cesante hasta la notificación del auto admisorio se reconoce como una tasa de interés, y no procede el reconocimiento de intereses sobre intereses, sobre dicha cifra no se calcularan intereses de mora.

Actualización de valores reconocidos – Equipos
Resumen general
PuenteValor ajustado ($)Intereses puros ($)Intereses de mora ($)Total ($)
41$ 3.266.059.91$ 443.456.46$ 2.568.408.98$ 6.277.925.35
30298.865.576.6540.577.907.86235.018.933.17574.453.417.68
3227.371.618.813.716.441.6421.524.868.9752.612.929.42
335.189.665.02704.638.164.081.119.959.975.423.13
3530.062.736.834.081.834.1023.641.147.2657.785.718.19
35 A0000
37$ 208.46.258.32$ 28.342.981.54$ 164.156.745.29401.245.985.15
Total puentes$ 1.102.351.398.92

Personal
TotalValor ajustado  
Puentes $ 85.320.296.60$ 164.171.481.20
 Intereses puros$ 11.755.839.70 
 Intereses de mora$ 67.095.344.90 
Total $ 164.171.481.20$ 164.171.481.20

Actualización de valores reconocidos – Equipos
Resumen general
PuenteValor ajustado ($)Intereses puros ($)Intereses de mora ($)Total ($)
41$ 3.266.059.91$ 443.456.46$ 2.568.408.98$ 6.277.925.35
30$ 298.865.576.65$ 40.577.907.86$ 235.018.933.17$ 574.453.417.68
32$ 27.371.618.81$ 3.716.441.64$ 21.524.868.97$ 52.612.929.42
33$ 5.189.665.02$ 704.638.16$ 4.081.119.95$ 9.975.423.13
35$ 30.062.736.83$ 4.081.834.10$ 23.641.147.26$ 57.785.718.19
35 A$ 0.00$ 0.00$ 0.00$ 0.00
37$ 208.46.258.32$ 28.342.981.54$ 164.156.745.29$ 401.245.985.15
Total puentes   $ 1.102.351.398.92

Personal
TotalValor ajustado  
Puentes $ 85.320.296.60164.171.481.20
 Intereses puros$ 11.755.839.70 
 Intereses de mora$ 67.095.344.90 
Total $ 164.171.481.20$ 164.171.481.20

9. Excepciones

El señor apoderado de Andrade formuló excepciones de mérito a las pretensiones de Ruiz, quien a su vez, también las propuso a las pretensiones de Andrade incluidas en la demanda de reconvención. Por ser uno de los extremos de la litis, el tribunal procede a resolverlas por separado.

9.1. Excepciones propuestas por Andrade

• Transacción y cosa juzgada

Se fundamentan en el alcance de los acuerdos de las partes en el denominado “contrato de transacción” suscrito el 30 de octubre de 1996. Dado que el tribunal ya analizó el tema en aparte especial de este laudo, declarando allí los efectos del citado acuerdo, declarará la prosperidad de la excepción de transacción con el electo de cosa juzgada conferido por la ley.

• Falta de competencia

Planteada como consecuencia de las anteriores el tribunal también declarará su prosperidad.

• Contrato no cumplido

Se sustenta en lo dispuesto en el artículo 1609 del Código Civil, según el cual ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir 10 pactado, mientras el otro no cumpla con su parte o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. Los incumplimientos de Ruiz invocados por Andrade para sustentar la excepción, son la falta de disponibilidad de equipos y de personal del subcontratista, que, según afirma, lo relevaron de cumplir con las obligaciones a su cargo, que pudieren considerarse incumplidas.

Respecto de la falta de equipo, el tribunal advierte que en el proceso se demostró que en efecto, para la iniciación de la construcción de los puentes, Ruiz no contó, en todos los casos con los equipos necesarios para ello. Esto fue demostrado en el dictamen de los ingenieros Mejía Vallejo y Gamboa Villegas (págs. 7 y 8). Sin embargo, el tribunal tiene en cuenta que tales deficiencias ocurrieron durante el período incluido en el contrato de transacción.

Así las cosas, como se ha repetido a lo largo de este laudo, el tribunal no se pronunciará sobre tales hechos y sus consecuencias, durante el período solucionado, como tampoco lo hará al resolver este punto en particular. Respecto de las faltas de personal de Ruiz para la adecuada construcción de las obras a su cargo, tal como se vio en el análisis de las pruebas, no aparece demostración concreta de este hecho, pues lo que existe son comunicaciones de Andrade donde se señalan atrasos de Ruiz por este aspecto (por ej.: consideraciones puente Nº 35 A), pero sin llegar a especificarlas y mucho menos a manifestar por tal suceso, una suspensión de su propio cumplimiento. Respecto de la comunicación de 23 de enero de 1997, ya el tribunal realizó la valoración de su alcance probatorio y a ello se estará, también en este punto en particular. Por consiguiente, no considerará la prosperidad de esta excepción.

• Inexistencia e inexigibilidad de las obligaciones

La fundamenta el excepcionante en las cláusulas primera y tercera del contrato en las cuales, a su juicio, se establecen condiciones suspensivas que impiden el nacimiento de las obligaciones a su cargo. Se refiere entonces a la aprobación del Invías de los diseños que debía realizar Andrade, así como también a la entrega de los predios para la iniciación de los trabajos, una vez liberados por el Invías.

El tribunal ya dejó ampliamente estudiado y analizado el tema en cuestión al examinar las características del subcontrato como tal y su dependencia o relación con los contratos 290 y 291 suscritos entre Andrade y el Invías. Allí estableció claramente que en las disposiciones contractuales citadas no estaban pactadas condiciones en el sentido jurídico de hechos futuros e inciertos, sino como obligaciones a cargo de Andrade, como se vio. Por tanto, tampoco declarará la prosperidad de esta excepción.

• Desconocimiento de sus propios actos

Se sustenta en la comunicación de 23 de enero de 1997 suscrita por Augusto Ruiz, en la cual manifestó que los retrasos en las obras de los puentes Nos. 14 y 35 A eran de su responsabilidad.

Ya el tribunal analizó la valoración de este documento y dedujo que no tiene el alcance de confesión que invoca Andrade, razón por la cual no puede interpretarse como un impedimento para reclamar perjuicios por razón de los incumplimientos de Andrade. Los traslados de personal de un frente a otro, también invocados como base de esta excepción, no aparecen claramente demostrados en el proceso, por lo que no encuentra el tribunal elementos para que se configure esta defensa.

• Hechos de terceros

Se fundamenta en las órdenes de la interventoría que pudieron tener incidencia en las demoras en la construcción de los puentes que Ruiz señala como responsabilidad de Andrade. Ya el tribunal determinó la función de Ingetec en el contrato (ver puente Nº 14. Ejecución); sin embargo, amplía el concepto considerando que desde el punto de vista del subcontrato celebrado entre Andrade y Ruiz, las decisiones de la interventoría, o la ausencia de ellas, no constituye en todos los casos justificación suficiente para los retrasos que se presentaron en la obra. En efecto, en la cláusula sexta del subcontrato se expresa que: “El interventor está autorizado para impartir instrucciones y ordenes del subcontratista sobre asuntos de responsabilidad de este, revisar los libros de contabilidad y exigirle la información que considere necesaria y el subcontratista está obligado a suministrarla dentro de los términos del subcontrato, excepto lo que expresamente se estipula en el presente documento o en otros documentos del subcontrato. El interventor no tendrá autorización para exonerar al subcontratista de ninguna de sus obligaciones o deberes contractuales. Tampoco podrá sin autorización escrita previa del subcontratante ordenar trabajo alguno que traiga consigo variaciones en el plazo o en el valor del subcontrato ni efectuar ninguna modificación de la concepción del diseño de las obras principales. Todas las comunicaciones u órdenes del interventor serán expedidas o ratificadas por escrito. Además de las funciones anteriores el interventor ejercerá aquellas que se encuentran consignadas en la Resolución ____ de septiembre de 19___ del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, hoy Ministerio del Transporte”.

Así mismo, en la cláusula décimo quinta se dispone “divergencias. Las divergencias que ocurran entre el interventor y el subcontratista relacionados con la supervisión, control y dirección de los trabajos, serán dirimidas por el subcontratante, cualesquiera controversia, diferencia o reclamaciones que sugieren entre el subcontratista y el subcontratante, serán resueltas entre las partes con carácter conciliatorio, pero si no fuere posible llegar a un acuerdo, estas se resolverán conforme a los dispuesto en la ley colombiana”.

De las dos cláusulas transcritas, el tribunal encuentra que frente al subcontratista, el Interventor actuaba en virtud de la autorización otorgada por el subcontratante, hasta el punto que este fijó en el contrato los límites de las actuaciones del interventor frente al subcontratista y además previó expresamente que cualquier diferencia entre el interventor y el subcontratista sería dirimida por el subcontratante. En consecuencia el Interventor no era un tercero ajeno al subcontratante; pues se trataba de una persona que este introdujo en la órbita del subcontrato y como es sabido, todo contratante responde por los hechos de los terceros que involucra en la ejecución del contrato. Por tanto, no prospera la excepción.

Alegar su propia culpa

Fundamenta esta defensa en que la disponibilidad de los equipos y personal alegados por Ruiz como base de sus pretensiones económicas, no puede serle imputable a Andrade, pues la decisión de tener a disposición del contrato tales equipos y personal fue de su propia iniciativa. Reitera Andrade su posición de que no podía haber fechas pactadas de iniciación de la construcción de cada puente por cuanto, dependía del Invías, según la aprobación de los diseños y la liberación de los predios.

De todas las consideraciones elaboradas por el tribunal al analizar la construcción de cada puente se deduce que no le asiste razón al excepcionante, pues la conducta de Ruiz al tener disponibles los recursos para la obra era a la que se había obligado según el “programa de trabajo “actualizado””, como se vio.

• Ausencia de perjuicio

Basta con revisar las decisiones del tribunal referidas a este tema, al analizar la construcción de cada puente en particular, para despachar desfavorablemente esta excepción.

Compensación

De las consideraciones del tribunal referidas a la cuantificación de los perjuicios solicitados en la demanda inicial y en la de reconvención, se concluye que no hay lugar a compensación de condenas, como lo plantea el excepcionante.

9.2. Excepciones formuladas por Ruiz a la demanda de reconvención

• Inexistencia del derecho pretendido y alegado por el actor y enriquecimiento sin causa

Dada la íntima relación entre estas dos defensas planteadas por Ruiz, el tribunal las estudia conjuntamente. El excepcionante sostiene que Andrade en su demanda judicial contra el Invías por razón de los contratos 290 y 291 está alegando allí causales de incumplimiento del Invías como base de sus reclamos, que son las mismas que alega en su demanda de reconvención contra Ruiz en este arbitramento, es decir, está imputando responsabilidades por los mismos perjuicios sufridos, y por los mismos hechos, tanto al Invías como a Ruiz, en dos procesos diferentes, en consecuencia esto genera un enriquecimiento sin causa que atenta contra el principio de la buena fe.

El tribunal tiene en cuenta que, como resultado del análisis de las pretensiones de Andrade no se deriva ningún reconocimiento a su favor. Por tanto, no pueden darse los efectos alegados y no se considerará la prosperidad de la excepción.

• Inexistencia de obligaciones en mora por parte de Ruiz e inexistencia del perjuicio reclamado por Andrade

En las extensas consideraciones del laudo relacionadas con la construcción de cada puente, el tribunal encontró demostrados incumplimientos a cargo de Ruiz, sin embargo no cuantificó perjuicios a favor de Andrade por las razones ya expresadas. Por tanto, no prosperarán estas excepciones.

• Contrato no cumplido

También el tribunal determinó cuales fueron los hechos imputables a Andrade que afectaron el cumplimiento de Ruiz durante la construcción de cada puente. Por tanto, el tribunal acogerá parcialmente esta excepción habida cuenta de que ellos no sucedieron en todos los casos de retraso por parte de Ruiz.

III. Costas

Como quiera que no prosperaron totalmente ninguna de las demandas, el tribunal no condenara a las partes por concepto de costas procesales.

IV. Parte resolutiva

En mérito de las consideraciones que anteceden, el tribunal de arbitramento constituido para dirimir, en derecho, las diferencias surgidas entre las sociedades “Augusto Ruiz Corredor & Cía. Ltda.” y “Constructora Andrade Gutiérrez S.A.”, de que da cuenta el presente proceso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declárase parcialmente probada la objeción por error grave Formulada por “Constructora Andrade Gutiérrez S.A.” contra el dictamen pericial técnico rendido por el Ingeniero Raúl Serna, de conformidad con lo expuesto sobre el particular en la parte motiva del presente laudo.

2. Decláranse no probadas las restantes objeciones por error grave Formuladas por “Constructora Andrade Gutiérrez S.A.” contra el dictamen pericial técnico rendido por el Ingeniero Raúl Serna, así como las formuladas por la misma sociedad contra el dictamen pericial contable rendido por “Luis A. Boada y Cía.” de conformidad con lo dicho al respecto en la parte motiva del presente laudo.

3. Decláranse probadas las excepciones de transacción, cosa juzgada e incompetencia del tribunal propuestas por “Constructora Andrade Gutiérrez S.A.” en cuanto al período de ejecución del subcontrato de fecha dos (2) de mayo de mil novecientos noventa y cinco (1995), celebrado entre dicha sociedad y la firma “Augusto Ruiz Corredor & Cía. Ltda.”, período comprendido entre el quince (15) de mayo de mil novecientos noventa y cinco (1995) y el treinta (30) de abril de mil novecientos noventa y seis (1996), de conformidad con lo expuesto sobre el particular en la parte motiva del presente laudo.

4. Decláranse no probadas las demás excepciones propuestas por la sociedad “Constructora Andrade Gutiérrez S.A.” en los escritos de contestación a la demanda inicial y de respuesta a la reforma de la demanda.

5. Declárase que la sociedad “Constructora Andrade Gutiérrez S.A.” incumplió el subcontrato de fecha dos (2) de mayo de mil novecientos noventa y cinco (1995) y su otrosí modificatorio 1, de fecha treinta (30) de octubre de mil novecientos noventa y seis (1996), suscritos entre la mencionada sociedad y la firma “Augusto Ruiz Corredor & Cía. Ltda.” por los conceptos y motivos expuestos en las respectivas consideraciones del presente laudo.

6. Como consecuencia de la anterior declaración, condénase a la sociedad "Constructora Andrade Gutiérrez S.A.” a pagar a favor de la firma “Augusto Ruiz Corredor & Cía. Ltda.” o a quien sus derechos correspondan de acuerdo con la ley. A título de indemnización de los perjuicios que el mencionado incumplimiento le causó, la suma total de mil doscientos sesenta y seis millones quinientos veintidós mil ochocientos ochenta pesos con diez centavos ($ 1.266.522.880.10), la cual se discrimina así:

• Por concepto de equipos, la suma de mil ciento dos millones trescientos cincuenta y un mil trescientos noventa y ocho pesos con noventa centavos ($ 1.102.351.398.90), valor que incluye actualización e intereses en la forma señalada en la parle motiva,

• Por concepto de costos de personal, la suma de ciento sesenta y cuatro millones ciento setenta y un mil cuatrocientos ochenta y un pesos con veinte centavos ($ 164.171.481.20), valor que incluye actualización e intereses de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

7. Deniéganse las restantes súplicas contenidas tanto en la demanda inicialmente formulada por “Augusto Ruiz Corredor & Cía. Ltda.” como en el escrito de reforma de la misma, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

8. Declárase parcialmente probada la excepción de contrato no cumplido propuesta por “Augusto Ruiz Corredor & Cía. Ltda.” en el escrito de respuesta a la reforma de la demanda de reconvención formulada por “Constructora Andrade Gutiérrez S.A.” de conformidad con lo expuesto sobre el particular en la parte motiva del presente laudo.

9. Decláranse no probadas las restantes excepciones propuestas por “Augusto Ruiz Corredor & Cía. Ltda.” en el escrito de contestación a la reforma de la demanda de reconvención, de conformidad con lo expresado al respecto en la parte motiva de este laudo.

10. Declárase que la sociedad “Augusto Ruiz Corredor & Cía. Ltda.” incumplió el subcontrato de fecha dos (2) de mayo de mil novecientos noventa y cinco (1995) y su otrosí modificatorio 1, de fecha treinta (30) de octubre de mil novecientos noventa y seis (1996), suscritos entre ella y la sociedad “Constructora Andrade Gutiérrez S.A.” por los conceptos y motivos expuestos al respecto en las consideraciones del presente laudo.

11. Deniéganse las restantes súplicas contenidas tanto en la demanda de reconvención inicial mente formulada por “Constructora Andrade Gutiérrez S.A.” como en el escrito de reforma de la misma, por las razones expuestas sobre el particular en la parte motiva del presente laudo.

12. Sin costas a cargo de ninguna de las parles, de conformidad con lo dicho al respecto en la parle motiva de este laudo. En consecuencia, cada parle asumirá el pago de los costos procesales en que hubiere incurrido así como el de las agencias en derecho.

13. “Constructora Andrade Gutiérrez S.A.” deberá dar cumplimiento a lo ordenado en el presente laudo una vez este cobre ejecutoria. Si así no lo hiciere, reconocerá y pagará intereses comerciales moratorios liquidados sobre el monto total determinado en el punto sexto de la parte resolutiva de este laudo, a partir de la fecha de tal ejecutoria y hasta cuando el pago total se verifique.

14. Entréguense copias auténticas del presente laudo a cada una de las partes y al representante de la Procuraduría General de la Nación, con las constancias de ley (CPC, art. 115, num. 2º).

15. Una vez ejecutoriado este laudo, protocolícese el expediente en una de las notarías del Círculo de Bogotá.

Notifíquese y cúmplase.

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