Laudo Arbitral

Avalnet Comunicaciones Ltda.

v.

Avantel S.A.

Julio 24 de 2003

Bogotá, Distrito Capital, veinticuatro (24) de julio de dos mil tres (2003)

Agotado el trámite del proceso y dentro de la oportunidad prevista por la ley, procede el Tribunal de Arbitramento integrado por los árbitros Gilberto Peña Castrillón, Presidente, Luis Helo Kattah, y Hernán Fabio López Blanco, con la Secretaría de Fernando Pabón Santander, a dictar el laudo que pone fin a este trámite y que resuelve las diferencias contractuales surgidas entre Avalnet Comunicaciones Ltda., parte convocante, y Avantel S.A., parte convocada.

El laudo se profiere en derecho, con el voto unánime de los árbitros integrantes del tribunal.

A. Antecedentes

I. Conformación del arbitraje y desarrollo del trámite preliminar

1. En Bogotá, D.C., el 14 de enero de 2000, Avalnet Comunicaciones Ltda. (en adelante, la convocante o “Avalnet”) y Avantel S.A. (en adelante, la convocada o “Avantel”) suscribieron el contrato que denominaron “contrato de corretaje” (en adelante, el contrato).

2. En la cláusula décima novena del referido contrato, que obra a folio 14 del cuaderno de pruebas 1, se estipuló lo siguiente:

“19.1. Cualquier diferencia que ocurra entre las partes con ocasión de este contrato será dirimida por un Tribunal de Arbitramento compuesto por tres (3) árbitros designados por la Cámara de Comercio de Bogotá a solicitud de cualquiera de las partes.

19.2. Los árbitros deberán ser abogados colombianos y pronunciarán su laudo en derecho.

19.3. El Tribunal de Arbitramento funcionará en Bogotá, en la sede del Centro de Arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

19.4. La organización interna del Tribunal de Arbitramento se sujetará a las reglas y tarifas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá”.

3. El 21 de junio de 2002, con fundamento en la cláusula transcrita, la convocante, solicitó la convocatoria del Tribunal de Arbitramento pactado, con el objeto de que se hicieran las declaraciones y condenas que se transcriben posteriormente.

4. El 8 de julio de 2002, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá admitió la solicitud de convocatoria arbitral y corrió traslado de la misma a la convocada, en los términos del artículo 428 del Código de Procedimiento Civil.

5. El 8 de agosto de 2002, la convocada, presentó escrito de contestación de demanda en el que se opuso a todas las pretensiones de la demanda, se pronunció sobre los hechos de la misma y propuso las excepciones que se transcriben más adelante.

6. El 15 de agosto de 2002, la convocante, dentro de la oportunidad legal conferida para el efecto, solicitó pruebas adicionales.

7. El 21 de agosto de 2002, las partes fueron citadas por el Director (e) del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá a la audiencia de conciliación que tuvo lugar el 4 de septiembre de 2002, y al no existir ánimo alguno de avenimiento entre las partes, dicho centro dio por agotada la etapa conciliatoria prevista por la ley, trámite con el cual se cumplió la previsión legal de surtir una audiencia de conciliación en el curso del proceso.

II. Síntesis de las cuestiones objeto de controversia

1. Hechos en que se fundamenta la demanda

Los hechos de la demanda se sintetizan de la siguiente manera:

1.1. Señala la convocante que a comienzos de 1999, Avantel a través de su vicepresidente ejecutivo entabló conversaciones con Ingrid Martínez Hemelberg, José Vicente Rojas Sánchez y José Alberto Rojas Bazzani —quienes posteriormente constituirían la sociedad Avalnet Comunicaciones Ltda.— con el fin de explorar la posibilidad de que estos últimos comercializaran los productos y servicios que presta Avantel, quienes presentaron un “proyecto de comercialización del portafolio de productos de Avantel S.A.” que, según se afirma, fue aprobado por Avantel “sin cambios ni reparos”.

1.2. Mediante escritura pública 280 de 11 de febrero de 1999 de la Notaría Octava de Bogotá se constituyó la sociedad Avalnet Comunicaciones Ltda. que comenzó su operación comercial en abril de 1999, en Bogotá.

1.3. Apunta la convocante que “en abril de 1999 comenzó la ejecución del contrato” por el cual Avalnet se encargó, entre otras cosas, de conquistar y ampliar el mercado para los productos y servicios de Avantel.

1.4. Agrega la demanda que una vez celebrados los contratos entre Avantel y los usuarios, Avalnet no se “desentendía” de los negocios sino que continuaba prestando un servicio de post venta.

1.5. Señala la convocante que ante los resultados obtenidos en Bogotá adelantó un estudio de mercado en Cali, Medellín, Barranquilla y Bucaramanga, y en agosto de 1999 abrió una sucursal en Cali.

1.6. Anota la demanda que habiéndose consolidado Avalnet como “uno de los comercializadores más importantes de Avantel S.A.” acordó —en forma verbal— con esta última compartir locales en algunas ciudades, de modo que Avantel se ocuparía del servicio al cliente y Avalnet de las ventas y en desarrollo de dicho acuerdo, en noviembre de 1999 las partes abrieron una oficina en Medellín.

1.7. Agrega la demanda que “luego de nueve meses de cumplida y satisfactoria ejecución del negocio”, Avalnet remitió un documento denominado “contrato de corretaje”, que fue suscrito por las partes el 14 de enero de 2000. Sin embargo, apunta que las partes estuvieron vinculadas “más bien, por los acuerdos verbales que celebraron”.

1.8. Agrega la demanda que en Montería, Barrancabermeja, Valledupar, Cúcuta, Neiva y Rionegro, Avalnet fue el primer comercializador de Avantel que inició operaciones y el único que tenía oficinas al comenzar a operar la señal. Lo propio sucedió en Manizales, Pereira, Armenia y Villavicencio.

1.9. Durante 2000 y en enero y febrero de 2001, Avalnet siempre cumplió las metas fijadas por Avantel. No obstante, a partir de marzo de 2001, “el incumplimiento de Avantel S.A. dio lugar a una caída dramática en las ventas y, por ende, a que Avalnet Comunicaciones Ltda. no pudiera dar cumplimiento a las metas fijadas”.

1.10. A partir de febrero de 2001 Avantel comenzó a presentar problemas de inventario, lo que ocasionó “que poco a poco empezara a declinar la curva de crecimiento de Avalnet Comunicaciones Ltda. y a deteriorar su organización y sus ingresos”, en tanto no se satisfacía oportunamente la demanda de los usuarios.

1.11. Frente a esa situación, a mediados de 2001, Avantel suspendió las ventas durante dos meses, hasta julio del mismo año cuando se reanudó la operación comercial, sin que el despacho de equipos se hubiera normalizado.

1.12. Agrega la demanda que a partir de julio de 2001 y hasta la terminación del contrato, “la situación empeoró progresivamente” junto con la disminución de las ventas y por tanto de los ingresos de la convocante.

1.13. De igual modo, Avantel decidió disminuir al máximo las ventas a través de comercializadores y fortalecer las ventas directas, en detrimento de los primeros.

1.14. En distintas reuniones y también en forma escrita, Avalnet “puso de presente sus molestias y reclamos” por el comportamiento de la convocada, que a su turno reiteró la voluntad de “seguir adelante con el negocio normalmente”.

1.15. El 14 de diciembre de 2001, Avalnet recibió una comunicación de Avantel fechada el 10 de dicho mes en la que esta manifestó su decisión de no prorrogar el contrato y que en consecuencia dicho negocio jurídico terminaría el 14 de enero de 2002.

1.16. El 20 de diciembre de 2001, las partes suscribieron el documento denominado “Acuerdo entre Avantel S.A. y Avalnet Comunicaciones Ltda.” con el fin de “conciliar conjuntamente algunas cuentas pendientes a 30 de noviembre de 2001”, operación que arrojó un saldo a favor de Avalnet por valor de $ 165.000.000, que fue cancelado por Avantel.

1.17. Terminado el contrato, Avalnet solicitó a la convocada el pago de las prestaciones previstas en los incisos 1º y 2º del artículo 1324 del Código de Comercio junto con la indemnización de todos los perjuicios causados por la disminución de ventas, como resultado del incumplimiento de Avantel.

2. Las pretensiones de la demanda

El convocante solicita que se hagan las siguientes declaraciones y condenas:

“PRIMERA. Que se declare que entre las sociedades Avantel S.A. y Avalnet Comunicaciones Ltda. existió un contrato de agencia comercial entre el 1º de abril de 1999 y el 14 de enero de 2002 o durante el lapso que fije el tribunal.

SEGUNDA. Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a Avantel S.A. a pagar a Avalnet Comunicaciones Ltda. la suma de cuatrocientos cincuenta millones de pesos ($450.000.000), o el valor que resulte probado en el proceso, por concepto de la prestación consagrada en el primer inciso del artículo 1324 del Código de Comercio.

El cálculo de esta prestación deberá incluir no solamente las comisiones por ventas recibidas por Avalnet Comunicaciones Ltda. a lo largo del contrato, sino las bonificaciones pagadas por Avantel S.A. y las comisiones por renovaciones, tanto aquellas pagadas por Avantel S.A., como aquellas pendientes de pago. En su defecto, para el evento en que el Honorable Tribunal considere que alguno de estos conceptos no debe incluirse a efectos del cálculo de la cesantía comercial, la misma comprenderá aquellos valores que el Tribunal disponga.

TERCERA. Que se declare que la terminación unilateral del contrato de agencia comercial por parte de Avantel S.A., carece de justa causa de conformidad con la ley.

CUARTA. Que como consecuencia de las declaraciones a que se refieren las pretensiones 1ª y 3ª anteriores y por la terminación unilateral del contrato de agencia mercantil sin justa causa por parte del empresario, se condene a Avantel S.A. a pagar a Avalnet Comunicaciones Ltda., la indemnización prevista en el segundo inciso del artículo 1324 del Código de Comercio como retribución por sus esfuerzos para acreditar la marca y la línea de productos y servicios de Avantel S.A., junto con la indemnización de los perjuicios adicionales que hubiere sufrido Avalnet Comunicaciones Ltda. como consecuencia de la terminación del contrato, tanto por daño emergente como por lucro cesante, cifra que estimo en cuatro mil millones de pesos ($4.000.000.000) aproximadamente, o la que resulte probada en el proceso.

QUINTA. Pretensión subsidiaria de las pretensiones tercera y cuarta. Que de no declararse el contrato como de agencia mercantil, en todo caso se declare que la terminación unilateral del contrato por parte de Avantel S.A. carece de justa causa y se condene a Avantel S.A. a indemnizar a Avalnet Comunicaciones Ltda. la totalidad de los perjuicios causados como consecuencia de la terminación del contrato, cualquiera fuere el tipo de negocio jurídico que a juicio del tribunal hubieren celebrado las partes, tanto por daño emergente como por lucro cesante, cifra que estimo en cuatro mil millones de pesos ($4.000.000.000) aproximadamente, o la que se pruebe en el proceso.

SEXTA. Que, sea cual fuere el tipo de negocio jurídico que a juicio del tribunal hubieren celebrado las partes, se declare que la sociedad demandada incumplió su obligación de pagar a Avalnet Comunicaciones Ltda. el valor de las comisiones a las que tenía derecho por las prórrogas o renovaciones de los contratos de prestación de servicios celebrados entre Avantel S.A. y los suscriptores, hasta la fecha del laudo arbitral o en su defecto hasta el 14 de enero de 2002 o hasta el día que el tribunal señale.

SÉPTIMA. Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a Avantel S.A. a pagar Avalnet Comunicaciones Ltda., la suma de aproximadamente mil quinientos millones de pesos ($1.500.000.000), o la que resulte probada en el proceso, por concepto de las comisiones causadas por las renovaciones de los contratos de prestación de servicios celebrados entre Avantel S.A. y los suscriptores hasta la fecha del laudo arbitral o, en su defecto hasta el 14 de enero de 2002 o, subsidiariamente, durante el lapso que fije el Tribunal, lo mismo que todos los perjuicios, tanto por concepto de daño emergente como por lucro cesante, que hubiere sufrido Avalnet Comunicaciones Ltda. como consecuencia del incumplimiento a que se refiere la pretensión anterior.

OCTAVA. Sea cual fuere el tipo de negocio jurídico que a juicio del tribunal hubieren celebrado las partes, se declare que durante su ejecución y fundamentalmente a lo largo del último año en el que el contrato estuvo vigente, la sociedad demandada incumplió gravemente sus obligaciones contractuales, causando perjuicios a Avalnet Comunicaciones Ltda.

NOVENA. Que como consecuencia de la pretensión anterior, se condene a Avantel S.A. a pagar Avalnet Comunicaciones Ltda. la suma de dos mil millones de pesos ($2.000.000.000), o el valor que resulte probado en el proceso, como indemnización por la totalidad de los perjuicios causados por el incumplimiento del contrato a que se refiere la pretensión anterior, tanto por daño emergente como por lucro cesante.

DÉCIMA. Que se condene a Avantel S.A. a pagar a Avalnet Comunicaciones Ltda. intereses comerciales de mora sobre el valor al que asciendan todas las condenas a que se refieren las pretensiones anteriores, causados desde la fecha que fije el Honorable Tribunal y hasta el momento del pago.

DÉCIMO PRIMERA. Pretensión subsidiaria de la pretensión décima. Que en el evento en que a juicio del tribunal no sea procedente el cobro de intereses comerciales de mora sobre todas o algunas de las condenas a que se refieren las pretensiones de la demanda, el valor monetario de las condenas correspondientes se actualice desde las diferentes fechas de causación y hasta el momento del pago, para que se mantenga constante en términos reales y se reconozca el costo de oportunidad del dinero.

La forma de actualización será la que al honorable tribunal le parezca más adecuada al efecto dicho. Expresamente pido que se use el interés bancario corriente vigente en el período respectivo, que representa la recuperación de la pérdida del poder adquisitivo del dinero y su costo de oportunidad en la economía colombiana; en su defecto, se empleará la fórmula de actualización que a juicio del tribunal recoja de mejor manera la depreciación monetaria y el costo de oportunidad del dinero.

DÉCIMO SEGUNDA. Que Avantel S.A. deberá pagar las costas y gastos del presente proceso, así como las agencias en derecho”.

3. La contestación de la demanda

El 8 de agosto de 2002 Avantel presentó escrito de contestación de demanda en el que se opuso a las pretensiones, se pronunció sobre los hechos de la misma y propuso las excepciones que denominó “Extinción de toda obligación por terminación del contrato por justa causa”, “Inexistencia de la obligación de atender remuneraciones sobre futuros recaudos”, “Extinción de cualquier obligación por novación”, “El tribunal no puede referirse a hechos acaecidos antes de la fecha de firma del contrato ni extender el alcance de la cláusula compromisoria a aspectos ajenos al contrato”, “El tribunal no puede condenar dos veces por el mismo aspecto”, “nulidad del contrato en caso de que este sea declarado de agencia mercantil” y “transacción/cosa juzgada”.

III. Desarrollo del trámite arbitral

1. Instalación

El 22 de octubre de 2002 tuvo lugar la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitramento, el cual fue legalmente constituido. Los emolumentos fijados en el acta de instalación fueron oportunamente cancelados por las partes, en las mismas proporciones.

El 21 de noviembre de 2002 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite, diligencia en la que, entre otras decisiones, el tribunal asumió competencia mediante auto que se encuentra ejecutoriado y decretó las pruebas del proceso. Además la citada fecha marca el comienzo del plazo con que cuenta el tribunal para proferir el laudo, lo que pone de presente que se está en oportunidad de hacerlo, tomadas en consideración las suspensiones que las partes solicitaron de común acuerdo, en varias ocasiones.

2. Pruebas

Mediante auto de 21 de noviembre de 2002, el tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes, las cuales fueron practicadas en su totalidad, salvo las inspecciones judiciales solicitadas por ellas. En efecto, para la que debía practicarse en Avalnet, las demás pruebas practicadas en el proceso resultaron suficientes para verificar los hechos materia de dicha diligencia, por lo que no se decretó. En cuanto a la que debía efectuarse en Avantel, el tribunal aceptó el desistimiento manifestado por las partes, quienes en reemplazo de esa diligencia aportaron en forma conjunta la documentación que se pretendía recaudar en ella.

El 23 de enero de 2003, el tribunal designó como peritos financieros a los doctores Carlos José Espinosa López y Jorge Torres Lozano, quienes tomaron posesión del cargo en la audiencia que tuvo lugar el 6 de febrero de 2003.

El 30 de enero de 2003, el tribunal recibió las declaraciones testimoniales de Nubia Stella Ríos Durán y Plutarco Rodríguez Rojas. En la misma fecha, se aceptó el desistimiento del testimonio de Jorge Martínez.

El 31 de enero de 2003, se tomó el testimonio de Hernando José Escobar Uribe.

El 6 de febrero de 2003 rindió declaración testimonial Aída Tatiana Marín Ulloa y se aceptó el desistimiento de la declaración de José Alberto Rojas.

El 7 de febrero de 2003 rindieron testimonio Juliana Henao Ovalle y Roberto Benavides Echetto.

El 14 de febrero de 2003 se practicó la diligencia de reconocimiento de documentos por parte de Bernardo Carrasco Rojas y se aceptó el desistimiento del testimonio de Leonidas Lara, así como de las diligencias de reconocimiento inicialmente solicitadas por la parte convocada.

El 24 de febrero de 2003 se recibió la declaración de parte de José Vicente Rojas Sánchez, representante de Avalnet.

El 19 de marzo de 2003, se designaron como peritos técnicos a los ingenieros Juan Carlos Calderón Martínez y Alberto Herrera Ángel, quienes tomaron posesión el 26 de marzo de 2003.

El 19 de mayo de 2003, el tribunal corrió traslado del dictamen pericial técnico, y el 23 de mayo siguiente se hizo lo propio con el dictamen pericial financiero.

El 3 de junio de 2003, se decretaron las aclaraciones y complementaciones de ambas experticias, de la cuales se corrió traslado el 19 de junio de 2003.

El 25 de junio de 2003, la parte convocante presentó escrito de objeción parcial, por error grave, contra el dictamen pericial financiero.

3. Alegatos de conclusión

Una vez concluido el período probatorio y practicadas todas las pruebas decretadas por el tribunal, el 10 de julio de 2003 ambas partes efectuaron sus alegaciones finales de las cuales presentaron los correspondientes resúmenes que obran en autos.

En este orden de ideas, en atención a que la relación procesal existente en el presente caso se ha configurado regularmente y que en su desarrollo no se advierte que se haya incurrido en defecto generador de alguna causal de nulidad, es de rigor decidir sobre el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las partes y, en orden a hacerlo, son pertinentes las siguientes consideraciones.

B. Consideraciones del tribunal

I. La competencia

Corresponde, en primer término, señalar el alcance de la competencia del presente Tribunal de Arbitramento con el fin de delimitar el ámbito dentro del cual puede realizar sus pronunciamientos y, al respecto, se advierte lo siguiente.

1. La habilitación concreta de los árbitros. Su fuente

1.1. El artículo 116 de la Constitución Política y el 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, son las normas orientadoras de los alcances de la justicia arbitral y es así como el numeral 3º de esta última dispone que la función jurisdiccional la ejercen los particulares como “árbitros habilitados por las partes, en asuntos susceptibles de transacción, de conformidad con los procedimientos señalados en la ley”.

1.2. Es, entonces, la denominada regla de la “habilitación” la que determina el alcance de la función arbitral, explicitada a través del pacto arbitral, en donde mediante la cláusula compromisoria o el compromiso, los ciudadanos de manera voluntaria y libre, por estimar que es lo que mejor conviene a sus intereses, designan a unos particulares, que deben reunir los requisitos consignados en la ley, para que en un preciso y determinado asunto les administren justicia con idénticas connotaciones y poder coactivo de cómo lo haría el juez ordinario.

1.3. El pacto arbitral es un negocio jurídico de carácter solemne pues debe constar por escrito, tal como de manera expresa respecto del compromiso lo señala el artículo 3º del Decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 117 de la Ley 446 de 1998. En cuanto a la cláusula compromisoria, lo mismo se infiere de lo señalado en los artículos 116 de la Ley 446 de 1998 y 4º del Decreto 2279 de 1989. En efecto, con relación al compromiso se advierte que “podrá estar contenido en cualquier documento como telegrama, télex, fax u otro medio semejante” y sobre la cláusula compromisoria se establece que es el pacto “contenido en un contrato o en documento anexo a él”, adicionándose que “la cláusula compromisoria que se pacte en documento separado del contrato, para producir efectos jurídicos deberá expresar el nombre de las partes e indicar en forma precisa el contrato a que se refiere”.

1.4. Debido a la independencia que tiene el pacto arbitral en la modalidad de cláusula compromisoria del contrato al cual concierne, característica que surge del parágrafo único del artículo 116 de la Ley 446 de 1998 al prescribir que “La cláusula compromisoria es autónoma con respecto de la existencia y la validez del contrato del cual forma parte”, siempre que la habilitación de los árbitros surja de la cláusula compromisoria, deberá estarse a los lineamientos que en el documento escrito que la contenga se hayan dado por las partes que la crearon, aspecto resaltado por la Corte Constitucional en reciente fallo en donde advierte:

“En numerosas oportunidades, esta Corte ha analizado la naturaleza, posibilidades y límites del arbitramento dentro de nuestro ordenamiento constitucional. La jurisprudencia ha determinado que, conforme a la Carta, el arbitramento “es un mecanismo jurídico en virtud del cual las partes en conflicto deciden someter sus diferencias a la decisión de un tercero, aceptando anticipadamente sujetarse a lo que allí se adopte”. Mecanismo que tiene ciertas características básicas: (i) es uno de los instrumentos autorizados para que los particulares puedan administrar justicia; (ii) está regido por el principio de habilitación o voluntariedad, pues el desplazamiento de la justicia estatal por el arbitramento tiene como fundamento “ un acuerdo previo de carácter voluntario y libre efectuado por los contratantes ”. Además (iii) el arbitramento es temporal, pues la competencia de los árbitros está restringida al asunto que las partes le plantean” (1) .

1.5. En el presente caso la fuente que habilita a los árbitros para tomar las decisiones que correspondan se halla en lo pactado en la cláusula 19 del por ellas denominado “contrato de corretaje”, suscrito el día 14 de enero de 2000 (2) en donde se determina, en lo pertinente, que:

“Cualquier diferencia que ocurra entre las partes con ocasión de este contrato será dirimida por un tribunal de arbitramento...”.

1.6. De lo estipulado por las partes, surge con claridad que la habilitación que tiene este Tribunal para decidir en derecho, está circunscrita a las diferencias surgidas “ con ocasión de este contrato ”, es decir las presentadas a partir del día 14 de enero de 2000 y hasta cuando el mismo terminó, el 14 de enero de 2002, por lo que no es jurídicamente viable extender con, carácter retroactivo, los alcances habilitantes del pacto arbitral en cita a épocas anteriores a su perfeccionamiento, sin que esa circunstancia implique que se desconozca la existencia de relaciones contractuales anteriores entre las mismas partes, solo que en lo que concierne con tales etapas precedentes carece de competencia este tribunal para tomar decisiones respecto de las discrepancias que para lo ocurrido en esa época puedan darse, por no tener habilitación para hacerlo (3) , y será asunto del privativo conocimiento de la justicia ordinaria lo que con esas etapas anteriores concierne, pues se deja sentado que los alcances del presente laudo no tocan para nada relaciones contractuales anteriores al 14 de enero de 2000, ni entra a juzgar el alcance de los pronunciamientos o acuerdos que respecto de ellas hayan efectuado las partes en el contrato de enero 14 de 2000, se insiste, por ser asunto ajeno a la competencia del tribunal.

1.7. Deja así establecido el tribunal que la decisión que en este laudo se adopta cobija con los efectos propios de la cosa juzgada que tienen las sentencias, el período comprendido por el contrato escrito, es decir, del 14 de enero de 2000 al 14 de enero de 2002.

1.8. Teniendo en cuenta que la primera pretensión de la demanda solicita que se declare la existencia de un contrato de agencia comercial “entre el 1º de abril de 1999 y el 14 de enero de 2002, o durante el lapso que fije el tribunal”, se deja sentado desde ahora que el tribunal, por no tener habilitación para hacerlo o, en otros términos, carecer de competencia durante el lapso no cubierto por el pacto arbitral debe abstenerse, como en efecto lo hará, de hacer cualquier pronunciamiento por el período comprendido entre el 1º de abril de 1999 y el 14 de enero de 2000 y será tan solo a partir de esta última fecha que se ocupará de los análisis pertinentes, lo que, además implica que prospera la excepción propuesta por la parte demandada y numerada como 4), en el sentido de que “El Tribunal no puede referirse a los hechos acaecidos antes de la firma del contrato, ni extender el alcance de la cláusula compromisoria a aspectos ajenos al contrato” (fl. 201, cdno. ppal. Nº 1).

1.9. Por esta misma razón, falta de poder habilitante para hacerlo, por tratarse de una etapa no cobijada por la cláusula compromisoria, y recordando la imposibilidad que tiene el tribunal de dar efectos retroactivos al pacto arbitral, se abstiene de realizar pronunciamientos acerca de las excepciones de transacción y novación propuestas respecto de la relación contractual que existió entre las partes entre el 1º de abril de 1999 y el 14 de enero de 2000.

1.10. No quiere el tribunal terminar este aparte sin poner de presente que no ignora la existencia de un documento que obra a folios 591 a 599 del cuaderno de pruebas Nº 3, suscrito únicamente por el representante legal de Avalnet, al cual se refirió el señor apoderado de la parte convocada a espacio en su alegato de conclusión (fls. 13 a 34 del mismo), el que, por la circunstancia de no estar suscrito por Avantel —es más, expresamente negó que se hubiera perfeccionado dicho acuerdo— mal puede ser tomado como punto de partida para efectos de derivar del mismo la voluntad habilitante de la competencia del tribunal, de manera que será, tal como se advirtió, el contrato suscrito el 14 de enero de 2000 el único que tomará en cuenta el tribunal para todos los efectos a que haya lugar en este arbitraje.

Además, por esa especial circunstancia está de sobra cualquier análisis comparativo entre los textos de los dos documentos, lo que no será obstáculo para que el tribunal aprecie esa relación jurídica precedente en su contexto de etapa precontractual, generadora de circunstancias indicativas del alcance del contrato del 14 de enero de 2000.

2. El alcance de la transacción del 20 de diciembre de 2001

Establecido lo relativo a la competencia, en la forma como ha quedado expuesta, el tribunal debe definir el alcance de la transacción que las partes celebraron el 20 de diciembre de 2001, como quiera que la convocada considera que “el litigio se encuentra transigido con el efecto de cosa juzgada de acuerdo con lo previsto en la ley”, y con ese propósito invoca en su defensa la correspondiente excepción. Y debe hacerlo en esta oportunidad, porque de ser próspera la excepción sobrarían otros pronunciamientos.

2.1. Para ilustrar el tema se presenta a continuación un resumen del acuerdo celebrado entre Avantel y Avalnet. En el documento que lo contiene y que obra como anexo Nº 169 de la demanda se establece que su finalidad era “elaborar el presente acuerdo de compensación mediante el cruce de cuentas y pago, con efectos de transacción para lo particular”, de la siguiente forma:

 

2.2. En el mismo documento se hace constar que el saldo a favor de Avalnet es cancelado en el acto y recibido a entera satisfacción, y a manera de conclusión se estipula lo siguiente:

“Las partes han resuelto declarar que se encuentran a paz salvo por concepto de todas y cada una de las cuentas antes relacionadas, así como con relación a los documentos que contengan dichas obligaciones, incluyendo los intereses corrientes y o de mora. Por lo anterior las partes se encuentran mutuamente a paz salvo por concepto de las remuneraciones causadas hasta el 30 de noviembre de 2001 de acuerdo con la cláusula quinta (5) del contrato celebrado el 14 de enero de 2000, incluyendo los meses no relacionados en el presente documento; por los servicios y consumos prestados por Avantel S.A. a Avalnet Comunicaciones desde abril de 1999 hasta el 30 de noviembre de 2001; y por concepto de la totalidad de la reversión de remuneraciones pagadas por Avantel S.A. de acuerdo con la cláusula quinta (5) del contrato celebrado entre las partes hasta el 31 de julio de 2001”.

2.3. No obstante lo anterior, las partes disponen que las remuneraciones pagadas por la labor desarrollada por Avalnet durante los meses de agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2001 continúan sujetas a lo previsto en la cláusula quinta del contrato celebrado el 14 de enero de 2000. Igualmente, que el pago de las remuneraciones equivalentes al 30%, correspondientes a los meses de octubre y noviembre de 2001, continúan sujetas a lo dispuesto en el numeral 5.6 del mismo contrato. Hecha la anterior aclaración, las partes concluyen el acuerdo de la siguiente manera:

“Por consiguiente, las partes le dan el carácter de transacción a los presentes acuerdos, con el consiguiente efecto de cosa juzgada exclusivamente para lo que tiene que ver con el presente acuerdo, reiterando que se entienden canceladas en su totalidad, incluidos eventuales intereses corrientes y/o de mora y cualesquiera otros cargos, las facturas que se relacionan a continuación y cualquier otra expedida con anterioridad: números 257, 258, 260, 263 y 264, expedidas por Avalnet Comunicaciones Ltda., así como las facturas 137003, 343661, 345607, 362030, 362850, 367739, 380824, 392059, 410635, 430407, 451199, 473169, 494816, 517051, 522134, 539917,563267,596670,626805, 646774 y 665892, expedidas por Avantel S.A. descontando las notas crédito números 61810, 61811, 61982, 61809, 61813 y 62146 expedidas por Avantel S.A.”.

2.4. Lo anterior lleva al tribunal a la convicción de que las partes ajustaron una transacción parcial sobre específicos objetos, cuyos efectos no han sido cuestionados dentro del presente proceso, de modo que tal contrato es vinculante y genera, en lo allí determinado, efectos de cosa juzgada (C.C., art. 2483) debido a que tal como lo prevé el artículo 2485 del Código Civil esta modalidad de convenios únicamente cobija “los derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige”, de manera tal que no es admisible la apreciación del señor apoderado de la parte convocada en el sentido de que “De ello se desprende que todas las obligaciones derivadas de los documentos de los cuales surgieron las obligaciones a favor de Avalnet, se extinguieron incluyendo, naturalmente, cualquier reclamo que hubiere podido tener origen en la cláusula quinta del contrato” (fl. 195), atendido el carácter específico y preciso del objeto de la transacción parcial advertida que, se reitera, debe ser respetada en sus precisos alcances, más no con el carácter omnicomprensivo que respecto de la cláusula quinta del contrato, denominada “remuneración”, se le quiere dar.

2.5. Pone de presente lo señalado que, por virtud del acuerdo transaccional celebrado entre Avantel S.A. y Avalnet Comunicaciones Ltda., no se puede considerar que “el litigio se encuentra transigido con el efecto de cosa juzgada de acuerdo con lo previsto en la ley”, como lo pretende el apoderado de la parte convocada, razón por la cual la excepción propuesta en ese sentido no prosperará y nada impide que el tribunal se ocupe de estudiar y decidir las pretensiones de la demanda, respecto de las cuales no opera la mencionada transacción, tal como lo precisa a continuación:

• La solicitud de “que se declare que entre las sociedades Avantel S.A y Avalnet Comunicaciones Ltda. existió un contrato de agencia comercial entre el 1 de abril de 1999 y el 14 de enero de 2002 o durante el lapso que fije el Tribunal”, contenida en la pretensión primera, escapa al objeto de la transacción, al igual que todas las demás pretensiones relacionadas con aquella, como ocurre con la pretensión segunda que se refiere a prestación consagrada en el primer inciso del artículo 1324 del Código de Comercio; con la pretensión tercera que se refiere a la terminación unilateral del contrato de agencia comercial por parte de Avantel, sin justa causa; y con la pretensión cuarta que se refiere a la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la terminación sin justa causa del mencionado contrato.

• También es ajena al objeto de la transacción la pretensión quinta, subsidiaria de las pretensiones tercera y cuarta, con la que se busca obtener, en caso de que el tribunal no declare el contrato como de agencia comercial, la declaración de que Avantel S.A. terminó el contrato sin justa causa y debe indemnizar los perjuicios ocasionados a Avalnet Comunicaciones Ltda.

• En la pretensión sexta se solicita declarar el incumplimiento de la obligación de pagar el valor de las comisiones a las que tenía derecho Avalnet por las prórrogas o renovaciones de los contratos de prestación de servicios celebrados entre Avantel y los suscriptores, hasta la fecha del laudo o en su defecto hasta el 14 de enero de 2002 o hasta el día que el tribunal señale, y en la pretensión séptima, como consecuencia de la anterior, se solicita el pago de la suma aproximada a $1.500 millones o la que resulte probada, más los perjuicios por daño emergente y lucro cesante como consecuencia del incumplimiento. Estas dos pretensiones se relacionan, ciertamente, con la estipulación contenida en el numeral 5.7 del contrato, no obstante lo cual el tema específico de las comisiones por renovaciones no fue objeto de la transacción acordada por las partes y, por ende, nada se opone a que el Tribunal se pronuncie sobre tales pretensiones.

• En la pretensión octava se solicita declarar el incumplimiento grave de Avantel de sus obligaciones contractuales, fundamentalmente durante el último año, como consecuencia de lo cual en la pretensión novena se solicita como indemnización la suma de $ 2000 millones o la que resulte probada en el proceso. El estudio de estas pretensiones no está excluido por la transacción celebrada como quiera que no fueron objeto de la misma, por lo cual el tribunal está en capacidad de decidir sobre ellas.

• Igual cosa ocurre con las pretensiones décima y décima primera que se refieren al pago de intereses de mora sobre las condenas que se ordenen o, en subsidio, a la suma que corresponda para mantener actualizado el valor del dinero.

• Por lo expuesto, el contrato de transacción suscrito por Avantel y Avalnet el 20 de diciembre de 2001 no produjo efectos generales de cosa juzgada.

En los términos anteriores, deja el tribunal fijado el ámbito de su competencia, esto es, de la habilitación concreta que le hicieron las partes para proferir un laudo en derecho que ponga fin a las controversias que se analizan a continuación.

II. La tipificación del contrato

De acuerdo con lo que acaba de sentar el tribunal, el contrato que nos ocupa es el que suscribieron ambas partes en Bogotá el 14 de enero de 2000, rotulado “contrato de corretaje” (fls. 7 a 15 del cdno. ppal. Nº 1), sobre el que las partes tienen la siguiente convicción definitiva, que el tribunal induce a partir de sus respectivas pretensiones y excepciones, así como de lo que plantearon, finalmente, en sus alegatos de conclusión: (i) La parte convocante sostiene que “existió un contrato de agencia comercial”, y esa calificación se convierte en la justificación de otras declaraciones y condenas que solicita (Cfr. primera, segunda, tercera y cuarta pretensiones); (ii) La parte convocada se afianza en la literalidad del contrato y en el efecto que tendrían algunas cláusulas especialmente, para sostener que estamos en presencia de un contrato de corretaje, tal y como se concluye del prolijo enunciado de la sexta excepción en las páginas 66 a 70 de la contestación de la demanda (fls. 211 a 215 del cdno. ppal. Nº 1). Sobre esta divergencia de las partes el tribunal hace las siguientes consideraciones.

1. Punto de partida

Tiene bien establecida la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, el poco y en ocasiones insignificante efecto que está llamado a tener el rótulo o calificación literal que hagan las partes de su correspondiente texto contractual, conclusión que tiene un claro punto de sustentación, en unos casos en el artículo 1618 del Código Civil y, en lo que concierne al contrato de agencia comercial, en su misma concepción legislativa como una especie de contrato realidad, a la manera de lo que ocurre con el contrato de trabajo, desde el mismo momento en que independientemente de una voluntad expresa el legislador le dio efectos jurídicos a lo que denominó agencia comercial de hecho (C. Co., art. 1331), que se estructura a partir de conductas concluyentes (4) .

2. Los tipos contractuales en conflicto: agencia mercantil y corretaje. Bases mínimas para su diferenciación

El tribunal parte de una premisa que está fuera de toda duda como es la consideración de que el derecho comercial constituye un caso agudo de intermediarios, de tal manera que pretender tipificar un negocio jurídico mercantil con la verificación de aquella circunstancia nada resuelve, por la misma omnicomprensión de esa característica tal y como lo tiene bien establecido la doctrina (5) . En el caso que nos ocupa la intermediación aparece como un requisito inherente a la naturaleza de ambos contratos, en la agencia por la configuración en uno de sus extremos subjetivos de la calidad de representante, agente, fabricante o distribuidor (C. Co., art. 1317) para la promoción o explotación de los negocios del agenciado, y por lo que tiene que ver con el corretaje, si bien aquí está ausente el elemento “promoción o explotación de negocios ...de un empresario nacional o extranjero”, la misma ley define al corredor como un “agente intermediario” (C. Co., art. 1340), de tal manera que la intermediación no será el elemento llamado a establecer la diferencia específica que debe existir entre los tipos contractuales en conflicto.

Tampoco el elemento independencia del agente o del corredor puede ilustrar la diferencia de estos tipos contractuales puesto que esa calidad la exigió el legislador tanto para el agente comercial (art. 1317 citado) como para el corredor (art. 1340 citado), y ella no excluye las necesarias prestaciones de coordinación y colaboración que, en principio, están llamadas a ser más dinámicas y complejas en la agencia que en el corretaje, por razón de las finalidades inherentes a cada uno de esos negocios jurídicos.

El elemento estabilidad (art. 1317 nuevamente) que expresamente se exige para el agente comercial no aparece en la ley respecto del corredor, sin que el segundo tipo contractual pueda desvirtuarse porque el corredor mantenga o aliente una organización de bienes de toda clase (empresa) para la prestación del servicio de corretaje, puesto que en el primer caso (agencia) esa organización estable debe tener una necesaria relación de causalidad con los negocios del agenciado y con su promoción o explotación, mientras que en el corretaje se trataría de una organización a disposición de quien necesite ponerse en relación con una contraparte contractual, sin importar lo reiterado (o masivo) que ello pudiera resultar, siendo lo natural que el corretaje repugne las exclusividades, mientras que en la agencia ello puede resultar razonable y hasta necesario.

A la luz de la normativa que debe tener en cuenta el tribunal, y dentro del marco estricto de un laudo en derecho, quedan dos elementos en los que tendrían que encontrarse las diferencias concretas de los tipos contractuales sobre los que controvierten las partes en este proceso, que son, por un lado, la vinculación del agente con el agenciado mediante una relación de “representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo” (C. Co, art. 1317) y, por el otro, lo que previene el artículo 1340 del Código de Comercio respecto del corredor, quien no puede “estar vinculado a las partes por relaciones de colaboración, dependencia, mandato o representación”.

El otro elemento que probablemente ayude a calificar la hipótesis fáctica que tiene para estudio el tribunal es la promoción o explotación de negocios del agenciado por parte del agente, frente a lo que ocurre en el corretaje donde el corredor no promueve ni explota negocios de las partes a las que simplemente aproxima y donde su organización de bienes, si existiera (empresa y establecimientos de comercio), está a su propio servicio, no para promocionar los negocios de terceros, sin perjuicio de que la realidad nos ofrezca hipótesis más complejas en las que se tendría que analizar la interdependencia o coligación de varios negocios jurídicos concurrentes, por ejemplo (6) .

Bien sea que la jurisprudencia se tome como auténtica y autónoma fuente de derecho, o que solo se la considere como un “criterio auxiliar de la actividad judicial” (C.P., art. 230), este tribunal no puede desconocer lo que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, ha decantado en más de treinta (30) años de vigencia del actual Código de Comercio, y esa es la razón para que se considere que un elemento que deberá tomarse en cuenta, que tiene el valor de doctrina probable (L. 169/96, art. 4º), es que no existe agencia comercial cuando el pretendido agente ha adquirido en firme los bienes del agenciado para revenderlos (7) .

Finalmente, antes de entrar a calificar el contrato en controversia, debe el tribunal precisar los alcances del elemento “por cuenta de” o “por cuenta de otro” frecuentemente invocado como de la esencia del contrato de agencia comercial, que tal y como queda enunciado no forma parte de la descripción normativa del artículo 1317 del Código de Comercio (8) . Esta expresión que tiene un remoto origen contable (9) , ha significado siempre que los efectos económicos de la actividad se adquieren o aprovechan, total o parcialmente, por una tercera persona, interpretación que articula tranquilamente en la noción del contrato de agencia comercial concebido como una especie de mandato, razonamiento que acoge la mejor parte de nuestra doctrina (10) y que coincide con la posición reiterada de la Sala de Casación Civil de nuestra Corte Suprema de Justicia.

Sea que se parta de la agencia como una especie de mandato o no, el elemento “por cuenta de” debe aparecer como un vínculo entre el empresario agenciado y el agente, que termina explicando cómo, aunque el agente obra de manera independiente y estable, realiza una serie de actos que benefician económicamente y en forma directa al empresario agenciado, sin perjuicio de la “comisión, regalía o utilidad” (C. Co., art. 1324) recibida por el agente, vínculo que se rompe cuando el agente compra para revender bienes propios según la conocida y estable línea jurisprudencial de nuestra Corte Suprema de Justicia, resistida por parte de nuestra doctrina (11) .

Para este tribunal tendrá que ser claro el aprovechamiento, por parte del empresario agenciado, de la actividad independiente y estable del agente, y ahí estaría constituido el elemento “por cuenta de” , bien sea que se trate de actos materiales o jurídicos, o de ambos, y obviamente partiendo de un determinado negocio jurídico que debió existir entre las partes, así como de la efectiva e inequívoca ejecución de prestaciones típicas, y de la existencia clara de una remuneración a cargo del agenciado y en favor del agente, que no existiría si el agente no actuara por cuenta del agenciado (12) , y estando descartados, simultáneamente, otros tipos o especies contractuales.

3. Calificación del contrato que existió entre las partes

El tribunal ha llegado a la conclusión de que el contrato que existió entre la convocante y la convocada es un contrato de agencia mercantil y no un contrato de corretaje, y para esos efectos presenta a continuación “los razonamientos legales ... y doctrinarios estrictamente necesarios”, como lo ordena y limita el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil.

3.1. Independencia. De la conducta efectivamente desplegada por las partes se concluye que Avalnet ejecutó con independencia las prestaciones que le imponía el contrato que suscribió con Avantel, lo que significa que al interior de la sociedad convocante existía un evidente grado de autonomía para decidir su propio gobierno y para tomar las decisiones administrativas y comerciales necesarias para el cumplimiento del objeto social, sin que en el proceso exista prueba de una injerencia de Avantel, de cualquier tipo, que pudiera tener fuerza suficiente para cambiar esta convicción del tribunal.

Esta independencia no se desvirtúa por las necesarias inter-relaciones de la convocante con la convocada impuestas por el objeto y las finalidades que efectivamente se dieron en la práctica a partir del “Contrato de Corretaje”, que estaban bien lejos de conformar una relación de subordinación, mas sí una de coordinación muy activa en la medida en que, como quedó bien claro en varios testimonios, la promoción de negocios de Avantel debía respetar una mínima planeación puesto que la colocación de la señal de Avantel en una determinada zona geográfica y con unos determinados niveles de calidad, por ejemplo, era un presupuesto necesario para la iniciación de la actividad empresarial de Avalnet (13) en esa zona, sin que esto menguara la autonomía con que debía actuar y actuó la sociedad convocante (14) . Por lo expuesto, el tribunal comparte este resumen de un autor, suficiente para concluir este primer aspecto que se analiza: “En síntesis, la autonomía consiste en que entre agenciado y agente se establezca una relación de coordinación y no de subordinación, de suerte que el agente, al celebrar el contrato y durante la ejecución de este, conserve su libertad para determinar el modo, tiempo y lugar de su actividad de promoción, lo cual no impide que en el contrato se fijen pautas mínimas” (15) .

3.2. Estabilidad o permanencia . La estabilidad se convierte en una especie de presupuesto de la promoción, actividad que difícilmente podría ejecutarse sobre la base de una organización transitoria o fugaz, máxime cuando en el caso presente se trataba de conquistar un mercado, fortalecerlo y competir con otras soluciones de comunicaciones presentes en ese mismo mercado. Sin embargo, estabilidad no significa que el contrato deba ser a término indefinido o, como se pretende a veces, que deba tener una cierta vocación de perpetuidad o una duración prolongada, y con esta apreciación está conforme la mejor doctrina (16) .

La estabilidad le exige al agente que mientras dure la relación contractual deba ocuparse de la promoción de los negocios del agenciado cubiertos por el contrato, y el tribunal encuentra que a la preservación de este requisito contribuía la misma cláusula 13.1, que trata de la duración del contrato.

Finalmente, insiste la doctrina en que un rasgo indiciario de la estabilidad es la continuidad en las gestiones de promoción, aspecto que si bien es cierto se vio afectado a partir de julio de 2001, no lo fue por culpa de Avalnet sino por algunas dificultades de abastecimiento de equipos por parte de Avantel (17) , de tal manera que se encuentra cumplido a cabalidad este requisito exigido por el artículo 1317 del Código de Comercio para que se tipifique el contrato de agencia mercantil.

3.3. La promoción o explotación de negocios. En este punto el texto contractual ofrece algunos escollos y hasta contradicciones como la que se observa entre los CONSIDERANDOS que francamente explicitan el deseo de Avantel de comercializar sus bienes y servicios, en concreto varios productos individualizados con sus nombres comerciales o de fantasía (CONSIDERANDO B) y la habilitación que este mismo negocio jurídico le hace a Avalnet para “promover íntegramente por su cuenta, su propia gestión como tal, a cuyo efecto Avantel le suministrará pautas para la presentación al público de los servicios a fin de prevenir confusiones o demérito de los mismos...”, y lo que se lee en la cláusula 6.4 (obligaciones de Avalnet) que le impone “No adelantar gestiones de promoción de servicios por cuanto dicha promoción es desarrollada directamente por Avantel y adicionalmente los servicios son suficientemente conocidos”, lo que parece ser parte de un plan encaminado a afianzar la existencia a ultranza de un “contrato de corretaje”, cuando lo cierto es que Avalnet desarrolló su actividad empresaria en forma totalmente vinculada a la promoción y explotación de negocios (bienes y servicios) de Avantel.

Si Avantel estaba tan seguro de encontrarse frente a un contrato de corretaje —y recuérdese que su texto fue preparado y propuesto por Avantel (18) — no se entiende por qué tantas estipulaciones encaminadas a desestimar y prohibir la promoción, si esa no era una gestión propia del corretaje. Todas estas contradicciones e incongruencias en el mismo diseño formal del contrato no se superan con simples ejercicios formales alrededor de su mismo texto, sino con la atenta observación de lo que efectivamente ocurrió en la ejecución contractual durante dos años, de acuerdo con lo que informan las pruebas recaudadas.

3.3.1. Los testigos no negaron que Avalnet hubiera efectuado labores de promoción y, al contrario, varias declaraciones dan fe de esa labor efectiva de Avalnet, y ese es el caso de los dichos de Nubia Stella Ríos (no Guido), páginas 3, 8 a 11, Hernando Escobar páginas 4 a 6, 15 y 23, y Juliana Henao, páginas 20 y 21.

3.3.2. El peritaje de los expertos Espinosa y Torres abunda en información de la manera como Avalnet introdujo en unas determinadas y precisas zonas geográficas los bienes y servicios de Avantel, y si no estabamos en presencia de la venta de bienes y servicios propios de Avalnet, y si la utilidad de las ventas era de Avantel, y si todo ello se enmarcaba dentro de unas metas que señalaba el agenciado, forzoso es reconocerles a estas actividades materiales el alcance de típicos encargos de promoción por la vía de la distribución de bienes y servicios de Avantel. Lo más significativo de esta realidad contractual es el crecimiento de la colocación o venta de bienes y servicios de Avantel, cuyo resumen se encuentra en el cuadro de la página primera del escrito de aclaraciones y complementaciones de los peritos financieros.

3.3.3. En las comunicaciones que fueron arrimadas al proceso encuentra el tribunal, también, la confirmación documental de la convicción a la que se ha llegado en el tema concreto de la existencia de labores de promoción por parte de Avalnet y en beneficio de los bienes y servicios de Avantel, y para ello basta observar los documentos que obran a folios 55 y siguientes, 73 y siguientes, 84 y siguientes, 117 y siguientes, todos del cuaderno de pruebas Nº 1, más las comunicaciones en que Avantel le fijaba metas de gestión o desempeño a Avalnet que eran, indudablemente, indicaciones concretas de las cotas que debía alcanzar la promoción en un período determinado. El denominado “Manual de Procedimiento de Comercializadores” (que obra a fl. 55 y ss. ya indicados) no deja duda alguna respecto de que los llamados corredores de Avantel tenían a su cargo labores de promoción del negocio propio de esta.

3.4. Actuación de Avalnet por cuenta de Avantel. Esta posibilidad está abiertamente descartada en lo literal del contrato que nos ocupa, comenzando por su rótulo que corresponde a otro tipo contractual (el corretaje) que tiene diferencias esenciales con la agencia, en la descripción de su objeto (cláusula 2), en la precisión del vinculo que debía existir (o que no habría de existir) entre las partes (cláusula 3.1), en la manera como se consignaron determinadas “obligaciones del corredor” (cláusulas 6.3 y 6.4), en la forma como se quiso descartar toda relación de representación, agencia, intermediación o mandato (cláusula 10, y nuevamente la cláusula 3.1), y en la forma como se concibieron los efectos de la eventual nulidad de alguna cláusula esencial del “contrato de corretaje”, según lo que reza la cláusula 20.1.

El tribunal debe resolver en esta parte del laudo si efectivamente Avalnet actuó por cuenta de Avantel cuando desarrolló las labores de promoción o explotación de negocios que se dejaron establecidas en el Nº 3.3 inmediatamente anterior, esto es, si Avalnet obtenía para sí las utilidades propias o intrínsecas de los bienes y servicios que colocaba entre los usuarios, o si ellas eran de Avantel, sin que esto implique que Avalnet tuviera que actuar en nombre de Avantel, puesto que como ya lo precisó el tribunal, “que el agente obre por cuenta ajena, no implica que debe actuar en nombre de otro; son dos cosas distintas” (19) . En otros términos, “se exige que el agente actúe por cuenta de otro y no en nombre de otro. La primera formulación, como es bien sabido, hace referencia a un fenómeno general de intermediación; la segunda, implica un fenómeno específico de representación que no es ... de la esencia del contrato de agencia. El agente, en síntesis, tiene que obrar por cuenta del agenciado, pero puede o no hacerlo en su nombre. Puede o no ser su representante” (20) .

El tribunal no se va a apartar de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, avalada por una parte muy significativa de nuestra doctrina, como es que la agencia comercial es una especie del mandato, a cuya normativa remite expresamente el legislador, y ese es el fundamento jurídico que permite traer para la agencia el elemento “ por cuenta de ”, presente en la misma definición del mandato mercantil (C. Co., art. 1262), y para llegar a una determinada conclusión el tribunal partirá de lo que fue la realidad de la ejecución contractual que ha dado lugar a esta controversia, y el acervo probatorio lo lleva a la convicción de que efectivamente Avalnet actuó por cuenta de Avantel desde el mismo momento en que Avalnet no revendía bienes y servicios propios sino que colocaba en el tráfico bienes y servicios de Avantel, que no se trataba de operaciones aisladas sino reiteradas y masivas, ejecutivas de una labor de comercialización, explotación y promoción que formaba parte de unos planes empresariales de Avantel puestos en conocimiento de Avalnet por lo menos mediante el señalamiento de determinadas metas que si bien no fueron coercitivamente exigidas por la agenciada, tampoco fueron resistidas por el agente (21) .

Las pruebas llevan al tribunal a la convicción, igualmente, de que la actuación de Avalnet por cuenta de Avantel fue evidente en determinadas labores de atención post-venta, en las que la convocante no actuaba en nombre propio sino por cuenta de Avantel, que era la parte contractualmente obligada a responder por las garantías y servicios inherentes a la naturaleza de esos bienes y servicios, gestión que no puede aislarse dentro de este análisis puesto que no existe prueba alguna de que respondiera a un negocio jurídico distinto, adicional al que nos ocupa.

Avantel llenó de muchas salvaguardias el texto contractual que preparó y propuso a Avalnet para evitar la configuración de los elementos del contrato de agencia, pero muy poco pudo hacer en la realidad de su ejecución por soslayar el elemento “por cuenta de”, que el tribunal ha encontrado probado de manera plena para los efectos a que haya lugar, según lo solicitado en la demanda y resistido en su contestación.

El elemento “por cuenta de...”, quedó en evidencia a través de distintos medios probatorios entre los que el tribunal destaca las declaraciones de Nubia Stella Ríos (págs. 3 a 5 y 21) y Hernando Escobar (págs. 3, 5 a 7, 17 y 18) y el mismo Dictamen Pericial que da cuenta de manera inequívoca de que Avalnet no vendía bienes o servicios propios y que su retribución era una comisión sobre la venta de bienes y servicios propios de Avantel.

4. Consecuencias de la anterior calificación del tribunal

La anterior conclusión del tribunal y lo que se estableció en el capítulo I de estas CONSIDERACIONES respecto de su competencia, constituyen fundamento suficiente para resolver el mérito de las pretensiones y excepciones que a continuación se analizan, por ahora.

4.1. Primera pretensión de Avalnet. Esta pretensión se declarará probada y, en consecuencia, el tribunal resolverá que entre Avantel y Avalnet existió un contrato de agencia comercial, y en congruencia con lo que ya sentó el tribunal al comienzo de estas CONSIDERACIONES, también declarará que ese negocio jurídico existió entre el 14 de enero de 2000 y el 14 de enero de 2002.

4.2. Sexta excepción de Avantel. Al amparo de la sexta excepción aspira Avantel a que el tribunal declare nulo el “contrato de corretaje”, “en caso de que este sea declarado de agencia comercial”, y como esto último ha ocurrido, es necesario analizar esa solicitud de la parte convocada.

Lo esencial de su raciocinio aparece expuesto en la contestación de la demanda, páginas 66 a 69 (fls 211 a 214 del cdno. ppal. Nº 1), y la nulidad impetrada tendría dos probables causas: el error en la especie de acto o contrato que se ejecutó o celebró (C.C., art. 1510) o el dolo de la convocante “al no efectuar el estudio apropiado del documento sometido a su consideración ni haber advertido las discrepancias de este con su parecer, ni haber hecho anotación alguna a Avantel...”, según lo que se lee en la página 68 de la contestación de la demanda (fl. 213 del cdno. ppal. Nº 1). La nulidad estaría fundada en el artículo 902 del Código de Comercio (22) , sobre el que descansa la cláusula 20.1, y con el fin de resolver el hecho exceptivo mencionado, se tomarán en cuenta las siguientes consideraciones:

4.2.1. La cláusula Nº 20 del contrato se denomina “nulidad relativa”, y bajo el Nº 20.1 se consignó el siguiente texto:

“La nulidad relativa de una cláusula o cláusulas de este contrato que resultare esencial para la tipificación como contrato de corretaje, y que permitiera entender que el contrato propuesto es otro, producirá nulidad total del contrato pues la intención de las partes es celebrar un contrato de corretaje y no otro distinto”.

4.2.2. En el desarrollo de la fundamentación de esta circunstancia como hecho exceptivo, la parte convocada señala , en resumen, lo siguiente:

• Que la intención de las partes fue celebrar un contrato de corretaje.

• Que Avalnet jamás lo objetó ni expresó inquietudes al respecto.

• Que con mala fe Avalnet “silenciosamente ejecutó el contrato y al final del día, cuando estaba próximo a expirar, planteó y luego solicitó que la justicia lo considerara de índole diferente”.

• Que esa circunstancia genera por dolo, o al menos por culpa grave, vicio del consentimiento en Avantel, pues “la mutación de los elementos esenciales del contrato de corretaje era causal concluyente para no celebrar el negocio...”.

• Que si no existe dolo, igualmente se presentaría otro vicio cual es el error en que incurrió Avantel, quien creyó de buena fe celebrar un contrato diferente.

• Que “como corolario de lo anterior surge la necesidad de declarar la nulidad relativa del contrato por vicio del consentimiento en caso de que este sea considerado como de agencia mercantil, generado por el error en su naturaleza y, en su defecto, por dolo generado por Avalnet”.

4.2.3. El artículo 900 del Código de Comercio señala que será anulable el negocio “que haya sido consentido por error, fuerza o dolo, conforme al Código Civil”, por lo que nos remite a los artículos, para ubicarnos en los pertinentes al debate, 1510, 1515 y 1516 del Código Civil, advirtiéndose en los dos últimos que el dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes y es determinante de la contratación; además, que no se presume sino cuando la ley taxativamente lo señala para determinados casos, que no corresponden al del presente debate y adiciona que, “En los demás debe probarse”.

4.2.4. En el presente proceso no existe prueba alguna de la actividad dolosa imputada a Avalnet, lo que es más que suficiente para negar la nulidad por este supuesto vicio, pues las reflexiones de la demanda y el alegato final acerca del punto no encuentran ese necesario soporte, es decir no se basan en circunstancias probadas que evidencien el dolo unilateral imputable únicamente a Avalnet. Además, precisa el tribunal, de haber existido dolo en la conducta de Avalnet, esa circunstancia habría sido mutua, lo que también impide la declaración impetrada.

Ciertamente, de la redacción del contrato, qué no decir de su práctica, emerge con claridad que se trata de una modalidad de agencia mercantil, tanto es así que Avantel se preocupó por involucrar ex profeso, con esa intención específica, una serie de cláusulas en orden a desconocer la real naturaleza jurídica del mismo, de las cuales la que se analiza (20.1) es la más ilustrativa, cláusulas que hubieran estado de sobra si realmente no se tratara de una agencia.

Las partes contratantes tienen ciertas cargas —distintas de las obligaciones— y una de ellas es la de sagacidad, y aquí se enfrenta el tribunal al ejercicio recíproco de esa carga por Avantel y Avalnet, en el que ambas partes fueron más allá del margen de maniobra que permite el principio de la buena fe, y sin que el tribunal se encuentre satisfecho con el proceder de Avantel consistente en abusar del nomen juris y del mismo diseño del texto que le propuso a Avalnet, como tampoco lo deja satisfecho el silencio complaciente de la convocante, aunque ambos comportamientos los entiende de una parte, por el explicable temor de Avalnet de que no se concretara y llevara a cabo el negocio, y, de la otra por la aprensión de Avantel a la estructuración de una determinada prestación (la del inciso primero del art. 1324 del C. Co.) de llegar a admitir que estaba dando su aquiescencia a un contrato de agencia mercantil, circunstancia personal suficientemente conocida por cada una de las partes, no explicitada ni compartida con este grado de claridad por ninguna de ellas, de la que no se pueden inducir los elementos exigidos por la ley para la prosperidad de la nulidad relativa planteada por Avantel por la vía de la excepción que se analiza.

En otras palabras, si una parte contractual asevera que el contrato que se ajusta no es agencia mercantil cuando realmente sí lo es, y la otra parte no hace protesta o reserva alguna, esto es, guarda silencio, mal puede deducirse la nulidad relativa del contrato por la circunstancia de que la justicia profiera una declaración acerca del tipo de contrato que se celebró y ejecutó, y que esa nulidad pudiera tener sustento en el hecho de no ser su calificación coincidente con la que le otorgó uno de los contratantes sin oposición del otro, precisamente por el temor a que, de cuestionar el punto, llegara a frustrarse el negocio.

No es posible admitir que el supuesto dolo —de existir— sea predicable tan solo de Avalnet, como lo reitera el alegato de conclusión de la parte convocada, puesto que de poder predicarse el dolo, lo sería de ambas partes, lo que impide que opere como vicio del consentimiento.

4.2.5. En lo que atañe con el error como fuente de la nulidad relativa, se tiene que el vicio se estructura “cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra; como si una de las partes entiende empréstito y la otra donación” (C.C., art. 1510), lo que en el presente caso no existe pues las dos partes sabían muy bien la naturaleza jurídica del negocio que realmente celebraban, como que no se trataba de empresas novicias en el mercado nacional y menos integradas por personas poco conocedoras de los temas implicados, incluyendo el jurídico. El afán de Avantel por involucrar cláusulas que desfiguraran la agencia mercantil y la circunstancia de que una vez sabedor de que el contrato terminaría, Avalnet de inmediato puso de presente que lo que existía era una agencia, son prueba palpable de lo anterior.

Pero, en adición, no se trata de un error esencial, pues como lo destaca Messineo, “Adviértase, sin embargo, que el error sobre la cosa o sobre la persona no es esencial, incluso es irrelevante, cuando no impida la identificación de la una o de la otra; así también, el error sobre el nombre (nomen iuris) (cualificación jurídica) del negocio , cuando pueda ser rectificado mediante interpretación (23) lo que aplicado al concreto caso lleva a concluir que este negocio se rectificó no por interpretación sino, lo que es más relevante, por la ejecución continuada del mismo, porque si realmente Avantel creyó —aceptémoslo en gracia de discusión— celebrar un corretaje, lo cierto es que de lo escrito surgía una agencia mercantil, y ese fue el negocio que se ejecutó.

Es más, si se acepta, en gracia de discusión, que el contrato es nulo en aplicación de la cláusula 20.1, ninguna diferencia práctica existiría pues el vicio no cobijaría la existencia de una agencia comercial de hecho y se llegaría al mismo resultado.

4.2.6. El tribunal cierra este capítulo censurando la elaboración de cláusulas —como la 20.1 del contrato de enero 14 de 2000— que entran bajo el calificativo de leoninas, que a la luz de lo señalado en el Diccionario de la Real Academia Española, se predican de un contrato o de una condición “ventajoso para una sola de las partes”.

Ciertamente, la autonomía de la voluntad tiene amplios campos y pocas restricciones, tal como en este laudo se analizó. Empero no puede llevarse a extremos de, so pretexto de acudir a ese derecho, permitir que se desnaturalice la esencia de las relaciones jurídicas y se eluda el cumplimiento de claros deberes contractuales y menos, las consecuencias económicas propias de su no observancia, con cláusulas del tenor de la 20.1 del contrato estudiado en este laudo.

Por lo expuesto esta excepción no prospera y así lo declarará el tribunal en la parte resolutiva.

III. La expiración del plazo como justa causa de terminación del contrato

Se trata de un aspecto jurídico del cual se ocupa ahora el tribunal en atención a que, con prescindencia de cual sea la naturaleza del contrato celebrado entre las partes, es menester dejar sentando si, como lo solicita la parte convocante, la terminación unilateral del contrato realizada por Avantel no es constitutiva de justa causa o si, por el contrario, tal como lo sostiene la parte convocada, el contrato terminó legalmente debido al vencimiento del plazo fijado, invocado con los requisitos señalados en él. Para tomar la decisión que corresponde, es necesario considerar:

1. El artículo 1602 del Código Civil, aplicable a las relaciones mercantiles por la remisión que hace el artículo 822 del Código de Comercio, junto con el artículo 871 del Código de Comercio, son las disposiciones centrales de donde se infiere que lo que los contratantes estipularon está destinado a que lo acaten por ser las bases que ellos mismos, de manera libre y voluntaria señalaron para regular el correspondiente negocio jurídico, es decir el que realmente se plasma en el documento escrito que lo contiene, independientemente de la denominación que se haya dado al mismo.

Las limitaciones que encuentra la autonomía de la voluntad reflejada en las cláusulas de un contrato se desprenden del acatamiento que ellas deben tener respecto de lo señalado en los artículos 15 y 16 del Código Civil, es decir que no se viole el orden público ni las buenas costumbres o, se adiciona, alguna disposición imperativa que expresamente restrinja la libre capacidad negocial.

2. Mientras no se vulneren algunas de las excepcionales restricciones resaltadas en el párrafo anterior, lo estipulado obliga a los contratantes, pues se acude a establecer las directrices del respectivo negocio jurídico para que tengan claridad sobre las prestaciones a su cargo, la oportunidad para observarlas y su duración, entre otros esenciales aspectos, pero eso sí, recordando que “La calificación que los contratantes den a un contrato motivo del litigio, no fija definitivamente su carácter jurídico; mejor dicho, las partes no pueden trocar ese contrato en otro por el mero hecho de darle un nombre” (24) , tal y como el tribunal lo estimó en el capítulo II de estas consideraciones.

3. La potestad de los contratantes de señalar término al contrato perfeccionado no se halla dentro de las limitaciones que a su autonomía negocial impongan el orden público, las buenas costumbres o expresa disposición de la ley. Es más, en varias normas regulatorias de contratos diversos se prevé la expiración del plazo como una causa legal de terminación del convenio (25) , lo cual permite concluir que es justo motivo para terminar un contrato invocar la expiración del plazo pactado, independientemente de cualquier otra consideración, y sobre el supuesto de que se cumplieron los requisitos fijados por los contratantes para hacerlo, de ahí que es del caso predicar esas circunstancias teóricas del contrato objeto del presente proceso para determinar sus alcances.

4. Al respecto, las cláusulas 13 (“Duración”) y 14 (“Terminación”) señalan lo siguiente:

“13.1. Este contrato estará vigente por un período de un (1) año contado a partir de la fecha de su suscripción. Sin embargo podrá ser prorrogado automática e indefinidamente, por períodos anuales, salvo que una de las partes manifieste a la otra, por escrito, con anticipación no menor de 30 días al vencimiento del término inicial o de cualquiera de sus prórrogas, su intención de no prorrogar el Contrato”.

14.1. Este contrato terminará por cualquiera de las siguientes causas: (...).

b) Por vencimiento del plazo indicado en la cláusula 13.1 anterior”.

5. Del análisis de los pactos transcritos se desprende el querer de los contratantes de permitir que cualquiera de ellos pudiera alegar como motivo justo de terminación del contrato la expiración del año respectivo, pues fue su clara voluntad la de no permanecer obligatoriamente atados por lapsos mayores del año, de modo tal que si nada se expresaba al respecto, se entendía que el contrato proseguiría por una nueva anualidad, pero sin que ese hecho convirtiera el convenio de uno a término fijo por otro a plazo indefinido, se reitera, porque eso fue lo que acordaron.

6. Para efectos de establecer si la terminación fue justa lo que debe verificar el tribunal es si la parte que hizo uso de la prerrogativa —que, se resalta, estaba por igual radicada en cualquiera de ellas, lo que da una idea del equilibrio de la cláusula pertinente— cumplió con lo previsto para poderlo hacer debidamente, por cuanto se estableció como presupuesto necesario “que una de las partes manifieste a la otra, por escrito, con anticipación no menor de 30 días al vencimiento del término inicial o de cualquiera de sus prórrogas, su intención de no prorrogar el contrato”.

7. En este orden de ideas se tiene que es un hecho probado y no discutido el atinente a que a través de comunicación fechada el 10 de diciembre de 2001 y entregada el 14 de dicho mes, Avantel hizo uso de la facultad de terminar el contrato, y que dicha comunicación fue recibida por Avalnet. En efecto, el hecho 44 de la demanda, además expresamente corroborado en la respuesta al libelo como cierto (fl. 180), ambos con alcances de prueba de confesión al tenor del art. 197 del Código de Procedimiento Civil, releva al tribunal de más verificaciones al respecto (26) .

8. Del análisis de lo anterior se desprende que la terminación del contrato se hizo en la oportunidad debida y no surgió para Avalnet el derecho a que el mismo prosiguiera por otro año; en efecto, ajustándose a lo previsto en él y acorde con lo advertido acerca de que este es ley para las partes, se tiene que el aviso se ha debido entregar por lo menos con treinta días de antelación por ser ese el plazo estipulado; que a la luz de lo prescrito en el artículo 829 del Código de Comercio, parágrafo primero, tratándose de plazos entre comerciantes el de días se entiende días comunes y que del 14 de diciembre al 14 de enero corrió íntegramente el mismo, se concluye que el aviso se entregó en tiempo, con lo cual queda demostrado que se cumplió con todo lo previsto para hacer uso de la causal de expiración del plazo como motivo justo de terminación del contrato.

Así las cosas, se tiene que el contrato celebrado entre las partes, independientemente de su calificación, terminó por una justa causa cual fue la expiración del plazo pactado, oportunamente invocada por Avantel, lo que determina la aceptación del medio exceptivo denominado “extinción de toda obligación por terminación del contrato por justa causa” (fl. 184 del cdno. ppal. 1). Esta conclusión del tribunal coincide con lo que tienen claramente establecido tanto nuestra doctrina (27) respecto de la agencia comercial, los precedentes arbitrales (28) que se han tenido a la mano, así como con la posición reiterada de la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia (29) , en jurisprudencia que constituye una clara doctrina probable en materia de interpretación contractual, y apartarse de ella a sabiendas, constituye una verdadera temeridad estratégica (30) .

En suma, y con referencia concreta a la agencia mercantil que existió entre las partes, el tribunal ha llegado a la convicción de que ese contrato terminó por una justa causa: la expiración del plazo pactado alegado en oportunidad por Avantel.

IV. Las pretensiones de la demanda

Con el fin de preservar la congruencia de lo que el tribunal decida con las pretensiones de la demanda, pasa el tribunal a revisar las solicitudes de la parte convocante y para esos efectos comenzará por un recuento de lo que ya ha quedado resuelto con motivo de las consideraciones que anteceden.

1. La delimitación de la competencia y las pretensiones

En el capítulo I el tribunal concluyó que su competencia, derivada de la concreta habilitación que le hicieron las partes, quedaba circunscrita al contrato fechado el 14 de enero de 2000, de tal manera que no es competente para pronunciarse sobre relaciones jurídicas de las mismas partes procesales anteriores a esa fecha, decisión que impone la prosperidad de la primera pretensión, lo que significa que el contrato que constituye la fuente básica de obligaciones para este arbitraje es el que existió entre el 14 de enero de 2000 (y no a partir del 1º de abril de 1999) y el 14 de enero de 2002. Esta fecha de terminación del contrato la acepta la parte convocante y el tribunal la ha confirmado al estudiar la manera como concluyó esta relación contractual. Igualmente tiene prosperidad la calificación que se solicitó en la primera pretensión, tal y como lo sentó el tribunal.

2. La tipificación del contrato y las pretensiones

En el capítulo II de estas mismas consideraciones el tribunal concluyó que entre Avantel y Avalnet existió un contrato de agencia comercial y no un contrato de corretaje, calificación que además del impacto ya advertido en la primera pretensión, impone la prosperidad de la segunda pretensión (fundada en el primer inciso del art. 1324 del C. Co.) con los alcances patrimoniales que más adelante se fijan.

3. La terminación del contrato por justa causa y las pretensiones

En el capítulo III se analizó la manera como concluyó el negocio jurídico que existió entre Avantel y Avalnet, y al haber determinado el tribunal que ello ocurrió por una causa contractualmente prevista y con el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad impuestos por ellas mismas, no puede tener prosperidad la tercera pretensión (terminación del contrato sin justa causa), como tampoco la cuarta pretensión (perjuicios fundados en el segundo inciso del artículo 1324 del C. Co.).

Tampoco puede prosperar la quinta pretensión (subsidiaria de la tercera y de la cuarta que no prosperaron), porque estando fundada, igualmente, sobre una supuesta terminación del contrato sin justa causa (sin importar, ahora, que no fuera agencia comercial), al haber resuelto el tribunal que sí existía causa justa para ello es necesario desestimar, también, esta pretensión subsidiaria.

4. El incumplimiento del contrato por el no pago de las comisiones por renovaciones o prórrogas. Sexta y séptima pretensiones

La parte convocante pretende que sea cual fuere el tipo de negocio jurídico que a juicio del tribunal hubieren celebrado las partes, se declare que Avantel incumplió su obligación de pagarle a Avalnet el valor de las comisiones a las que tenía derecho por las prórrogas o renovaciones de los contratos de prestación de servicios celebrados entre Avantel y los suscriptores, hasta la fecha del laudo arbitral o en su defecto hasta el 14 de enero de 2002 o hasta el día que el tribunal señale, y como consecuencia se condene a Avantel al pago de la suma de $1.500 millones, aproximadamente, más los perjuicios que se hubieren ocasionado como consecuencia del incumplimiento (pretensiones sexta y séptima)

Considera la parte convocante, como lo relata en el hecho Nº 19 de la demanda, que el numeral 5.7 de la cláusula 5 del contrato de “corretaje” celebrado el 14 de enero de 2000, que consagraba el derecho a la remuneración cada vez que se prorrogaran los contratos de prestación de servicios suscritos a 36 meses, sufrió durante la ejecución del contrato “una importante modificación, toda vez que en el segundo semestre del año 1999 Avantel decidió que todos los contratos de prestación de servicios de telecomunicaciones serían celebrados a 12 meses (cuando el precio de la unidad adquirida por el usuario era financiado o tenía una clase de descuento, lo cual ocurría prácticamente en la totalidad de los negocios)”. Como consecuencia de esa modificación alegada por la convocante, ella considera que “Reformado unilateralmente el contrato por parte de Avantel, la causación de las comisiones por renovaciones, que constituían la remuneración a los comercializadores por las gestiones de post venta y servicio al cliente, quedaron igualmente modificadas. En efecto, Avantel S.A. procedió a cancelar renovaciones de contratos que habían sido celebrados a 12 meses, aun cuando, más adelante, se rehusó a continuar pagándolas”.

En el hecho Nº 11 de la demanda la parte convocante se refiere a los contratos que Avantel celebraba con los usuarios y en punto a la duración de los mismos, lo cual se relaciona con el hecho 19 anterior, relata lo siguiente:

“En lo que respecta a la duración del contrato de prestación de servicios de comunicaciones, en gran parte del año 1999 la misma dependió de lo que se hubiere señalado en la “solicitud de servicio”, en donde se precisaban los meses de duración del contrato, que generalmente en aquel año fueron 36. Posteriormente Avantel S.A. le informó a los comercializadores que todos los contratos en los que el precio de la unidad fuese financiado o tuviere algún descuento, se celebrarían a 12 meses, por lo cual a la “solicitud de servicio” adicionó un anexo, a cuyo tenor cuando el cliente hubiere pagado el precio de lista del equipo o unidad, el contrato no estaría sujeto a un término de permanencia mínima y, en caso contrario, cuando hubiere recibido algún descuento, que era lo que sucedía la gran mayoría de los casos, se entendería que el plazo del contrato era de 12 meses. Con la inclusión de esta estipulación en el anexo, el plazo de todos los contratos en la práctica pasó a ser siempre de 1 año, al punto que dejó de precisarse el plazo en la “solicitud de servicio”, dejándose en blanco la casilla “Plazo Contrato de servicio”. Avalnet Comunicaciones Ltda. supuso siempre que, este cambio de las reglas de juego venía de reglamentaciones legales, las cuales no fueron comunicadas a los distribuidores”.

La convocada al responder el hecho Nº 11 de la demanda expresa lo siguiente:

“No es cierto lo señalado sobre la referencia a los plazos bajo los cuales se celebraban los contratos y su forma de completarlo, ya que en el anexo Nº 13 de la demanda, no figura la casilla “plazo contrato de servicio”, de manera tal que difícilmente me puedo pronunciar a ese respecto”. Adicionalmente manifiesta desconocer “el otro anexo al que se refiere la convocante como adicionado posteriormente”.

Así mismo, al responder el hecho Nº 19 de la demanda, la convocada, además de negarlo, “llama la atención al tribunal sobre la notoria contradicción en que incurre la demanda en la exposición anterior” y para explicarla expresa lo siguiente:

“En ella se afirma que la cláusula 5.7 del contrato, firmado en enero 14, 2000, sufrió una importante modificación en el segundo semestre de 1999. ¿Cómo resulta ello posible? ¿Cómo se cambia un contrato firmado en el año 2000 con una modificación del año 1999? Y, ¿cómo se afirma, sin reato de ninguna índole que ello fue hecho unilateralmente por Avantel?

Lo que resulta evidente es que las remuneraciones de que trata la cláusula 5.7 del contrato, únicamente se cancelarían si ocurrían dos condiciones: La primera si el contrato de prestación de servicios era prorrogado por quienes eran parte de él, es decir, por el usuario y Avantel; y La segunda, si tales prórrogas sucedían mientras estaba vigente el contrato. En otras palabras finalizado este por cualquiera de las causales señaladas en el mismo, el corredor no podía solicitar el pago de tales remuneraciones. Finalmente, en el documento que fue acompañado a la demanda como Documento Nº 169, suscrito en diciembre 20, 2001, se lee con claridad meridiana que no existe reclamo alguno por concepto de las remuneraciones de que trata la cláusula 5 del Contrato, entre las cuales se cuenta la de su sección 5.7”.

Adicionalmente, en el hecho 47 de la demanda, la convocante insiste en el deber de Avantel de pagar a Avalnet las comisiones por las prórrogas o renovaciones de los contratos de prestación de servicios celebrados entre Avantel y los suscriptores, y a vuelta de resaltar lo estipulado en el numeral 5.7 de la cláusula 5 del contrato, destaca nuevamente lo siguiente:

“Si bien en un principio los contratos de prestación de servicios de telecomunicaciones suscritos por Avantel S.A. con los usuarios se celebraban generalmente a 3 años, por disposición expresa de Avantel S.A., impresa en el anexo Nº 1 de la “solicitud de servicio”, desde finales de 1999 los contratos de prestación de servicios de telecomunicaciones fueron celebrados a 12 meses, en todos aquellos eventos en los que el precio de la unidad adquirida por el usuario era financiado o tenía alguna clase de descuento, lo cual ocurría prácticamente en la totalidad de los negocios. En estas circunstancias, la cláusula 5.7 del contrato sufrió una modificación, pues en adelante las comisiones por renovaciones de los contratos se causarían anualmente, al vencimiento de los 12 meses de plazo convenido. Así lo ratifica la conducta de las partes, a punto tal que en el mes de enero de 2001 Avantel S.A. le pagó a Avalnet Comunicaciones Ltda. la suma de $24.000.000 por concepto de renovaciones de contratos que habían sido celebrados a 12 meses. Sin embargo, más adelante Avantel S.A. decidió no continuar cancelando las comisiones por renovaciones a las que tienen derecho Avalnet Comunicaciones Ltda., a pesar de que en diferentes reuniones Avalnet Comunicaciones S.A. (sic) insistentemente solicitó este pago. En efecto, en varias reuniones sostenidas por las partes, Avalnet Comunicaciones Ltda. le solicitó a Avantel S.A. que continuara pagando las comisiones por las renovaciones, no habiendo llegado las partes a ningún arreglo sobre el particular”.

En respuesta al hecho 47 de la demanda, la convocada respondió lo siguiente:

“Única y exclusivamente es cierto con relación a remuneración, por prórrogas de contratos que hayan tenido lugar en el lapso diciembre 1º, 2001, - enero 14, 2002 en los términos expresos del contrato. En efecto, de acuerdo a la cláusula 5.7. del mismo, la remuneración por prórrogas de contratos exclusivamente aludía a aquellas que ocurrieran “durante la vigencia del presente contrato de corretaje”, condición que convenientemente no menciona Avalnet. Así mismo, en el documento acompañado por la demandante como anexo Nº 169 se lee “las partes se encuentran mutuamente a paz y salvo por concepto de las remuneraciones causadas hasta el 30 de noviembre de 2001, de acuerdo con la cláusula quinta (5) del contrato celebrado el 14 de enero de 2000”. Es obvio que la referencia a la cláusula 5ª cubre la sección 5.7”.

La parte convocante trató por diversos medios de demostrar la modificación al numeral 5.7 de la cláusula quinta del contrato, consistente en la reducción de 36 a 12 meses, por decisión adoptada unilateralmente por Avantel en el segundo semestre de 1999, del plazo de los contratos de servicio con los suscriptores (en aquellos eventos en que el precio de la unidad adquirida era financiado o tenía alguna clase de descuento, lo cual ocurría prácticamente en la totalidad de todos los negocios), para concluir que las comisiones por renovaciones de los contratos se debían causar anualmente, al vencimiento de los 12 meses del plazo convenido.

Considera la convocante que las comisiones por las ventas remunera únicamente las actividades de preventa y cubre los costos fijos de la empresa, a diferencia de las comisiones por renovaciones que remunera la permanencia de la clientela y las actividades de posventa y servicio al cliente, las cuales considera haber cumplido con suma diligencia, más allá de sus obligaciones, sin haber recibido la justa y equitativa retribución que reclama, como consecuencia, precisamente, de la decisión unilateral de Avantel de reducir el plazo de los contratos de servicio con los suscriptores y, como consecuencia, de eliminar los de plazo a 36 meses.

En su alegato de conclusión, la convocante invoca la decisión de la Corte Suprema de Justicia del 29 de enero de 1998 para sustentar su apreciación en el sentido de que no es posible interpretar el contrato con apego a su tenor literal, sin tener en cuenta la finalidad del contrato, la estructura del negocio, la buena fe y la equidad, por lo que considera tener derecho a recibir el pago real y efectivo por la permanencia de los clientes, lo cual permite, en su criterio, que prevalezca el fondo de la estipulación sobre su forma. Para reforzar su argumentación, la convocante considera también que las ambigüedades y vacíos de la cláusula 5 del contrato, por ser impuesta por la convocada, deben ser interpretados en su contra, como lo disponen las normas del Código Civil que contienen las reglas de interpretación de los contratos y lo reconoce la jurisprudencia en materia de contratos de adhesión.

Además de lo anterior, la convocante considera que la convocada ratificó la modificación a la cláusula con su propia conducta, mediante el pago de las comisiones por renovación de contratos en los meses de enero y febrero de 2001, pero advierte que en adelante Avantel no volvió a reconocer ninguna más, a pesar de la insistencia de Avalnet hasta el último minuto. Para sustentar esta conducta, la convocante invoca en su alegato el testimonio de Roberto Benavides y la respuesta de los peritos financieros a la pregunta Nº 12 del cuestionario inicial de Avalnet. Por último, al referirse a la defensa de Avantel, la convocante sostiene que al contestar el hecho 47 de la demanda aceptó deber comisiones por renovaciones, pero solamente desde el 1º de diciembre de 2001 hasta el 14 de enero de 2002, frente a lo cual Avalnet alega su derecho a que se le reconozcan también las comisiones por renovación ocurridas antes del 1º de diciembre de 2001 y las ocurridas con posterioridad al 14 de enero de 2002.

Por su parte, la convocada reitera en su alegato de conclusión los argumentos que presentó en su defensa al contestar la demanda y al proponer la excepción que denominó “Inexistencia de la obligación de atender remuneraciones sobre futuros recaudos”, destacando nuevamente que para tener derecho a las comisiones por renovaciones era necesario que se cumplieran los dos siguientes requisitos: (i) que se tratara de contratos suscritos a 36 meses (y no a 12, 24, o cualquier otro término) y (ii), que la renovación sucediera mientras el contrato estuviera vigente. En conclusión, la convocada considera que en ningún caso se cumplieron los dos requisitos establecidos para la causación de las comisiones por renovación y en aquellos contratos en los que se pactaron plazos de 36 meses (174 en total, según el dictamen de los peritos económicos y financieros) no se cumplió el segundo de ellos, toda vez que el contrato terminó con justa causa antes de la eventual renovación.

Agrega la convocada que la cláusula no era de imposible cumplimiento; que la modificación unilateral de la cláusula alegada por la convocante no “se compadece con la conducta de Avalnet, riñe con la verdad y debe descalificarse atendiendo la “doctrina de los actos propios”, en consideración a que si la modificación unilateral hecha por Avantel ocurrió en el segundo semestre de 1999, o sea antes de la firma del Contrato, lo menos que ha debido hacer Avalnet es incorporar en el texto suscrito en enero 14 de 2000 las condiciones que reflejaran tal modificación ; que la cláusula 5.7 es clara y siendo así “no puede el juez desconocer el sentido de una estipulación contractual que no ofrece motivo alguno de duda, ni menos adecuarla para que ahora se lea “doce (12) meses” en lugar de “treinta y seis (36) meses” como no solo una sino dos veces pactó Avalnet”; y que Avalnet no acreditó la modificación por escrito de la cláusula 5.7, suscrita por representante autorizado de ambas partes, como lo exige la cláusula 18 del contrato del 14 de enero de 2000, la cual también es ley para las partes. Finalmente, en el capítulo IV de su alegato de conclusión, Avalnet (págs. 35 a 47) hace algunas consideraciones especiales sobre los denominados contratos de adhesión que tienen relación con este asunto, según su raciocinio, para efectos de la interpretación de la cláusula 5.7 del contrato.

Para decidir sobre estas pretensiones, el tribunal considera que deben tenerse en cuenta los hechos que antecedieron a la suscripción del contrato del 14 de enero de 2000 que contiene la estipulación del numeral 5.7 de la cláusula 5, la cual constituye, precisamente, el objeto del debate, con la finalidad de establecer si sufrió o no la modificación pretendida por la convocante, así como su verdadero sentido y alcance, sin que ello signifique, de manera alguna, decidir sobre las diferencias surgidas entre las partes con anterioridad al 14 de enero del año 2000.

En efecto, como se deduce de las pruebas que obran en el expediente, en el primer semestre del año 1999 era del interés de Avantel suscribir contratos de servicios a 36 meses, lo cual, desde el punto de vista de política empresarial, era importante para Avantel porque le permitía mantener una clientela con cierta estabilidad o permanencia, lo que en una empresa de servicios, constituye, quizás, uno de sus más valiosos activos. Pero el interés de Avantel no se limitaba a que se suscribieran contratos de servicios a mediano plazo sino también tenía interés en lograr su renovación, lo que representaba mayor estabilidad y permanencia, para lo cual Avalnet podía tener como incentivo el derecho a percibir las comisiones de prórroga o renovación que Avantel estaba dispuesta a reconocer y pagar. Ello explica el contenido del numeral 5.8. de la cláusula 5 del documento que únicamente Avalnet suscribió el 2 de julio de 1999, cuyo texto es idéntico al numeral 5.7 de la cláusula 5 del contrato suscrito por ambas partes el 14 de enero de 2000.

La circunstancia de tener en esa época interés en suscribir contratos de servicios a 36 meses, no era obstáculo para que Avalnet promocionara contratos a un plazo inferior, ni tampoco le impedía a Avantel que los suscribiera, como en efecto se promocionaron y suscribieron en los meses de mayo y junio de 1999, aunque representaran una mínima parte (31) , ni afectaba el derecho de Avalnet a recibir su comisión si las unidades se vendían con algún descuento relacionado con la firma del contrato de prestación de servicios suscrito a un plazo de veinticuatro (24) meses o de treinta y seis (36) meses, según el numeral 5.3 de la cláusula 5 del documento suscrito únicamente por Avalnet el 2 de julio de 1999, aspectos que el tribunal recupera como circunstancias estrictamente precontractuales, o extracontractuales, del negocio jurídico que nos ocupa pero, en todo caso, indiciarias de lo que efectivamente pudo ocurrir en esta parte de la controversia.

A partir del segundo semestre de 1999 se comenzaron a celebrar contratos de prestación de servicios a 12 meses, lo que obedeció a la nueva política establecida por Avantel de celebrarlos a dicho plazo cuando el precio de la unidad adquirida por el usuario era financiado o tenía alguna clase de descuento, política que fue conocida y desarrollada por Avalnet a partir de esa época. Sin embargo, esa política de comercialización de Avantel no impidió celebrar contratos de servicios a plazos superiores a 12 meses, como en efecto se celebraron (pág. 41 del dictamen pericial financiero), ni implicó la prohibición de su celebración.

El hecho de que a partir del segundo semestre de 1999 la mayoría de los contratos de servicio se hubiesen celebrado con plazo de 12 meses obedeció fundamentalmente a razones de mercado, impulsadas en buena medida por la propia Avalnet, que al promocionar el producto con el atractivo de la financiación o el descuento, lograba la colocación de un mayor número de unidades y la celebración de un mayor número de contratos, lo cual redundaba también en su propio beneficio, toda vez que le permitía facturar comisiones por mayor valor.

Dentro de este entorno las partes celebraron el contrato del 14 de enero de 2000, en el que uno de los aspectos fundamentales es, indudablemente, el relativo a la remuneración, cuya estipulación regula el principal derecho a favor de Avalnet y la correlativa principal obligación a cargo de Avantel, lo cual hace pensar que no es de las cláusulas que pasan o puedan pasar inadvertidas para personas que como la convocante ha demostrado tener la suficiente habilidad y sagacidad en el negocio que constituye el objeto de su propia actividad profesional. Prueba de que no pasó inadvertida es el hecho de haberse convenido entre las partes una mejora en el valor de las comisiones en favor de Avalnet a partir del 14 de enero de 2000, si se compara la tabla de remuneración anexa al contrato de esa fecha con la que rigió en el período anterior, además de no haberse incorporado al contrato del 14 de enero de 2000 el numeral 5.3 de la cláusula 5 del documento del 2 de julio de 1999 que suscribió únicamente Avalnet.

En otras palabras, el tribunal advierte que en razón a la política que venía rigiendo desde el segundo semestre de 1999 de celebrar con plazos de 12 meses los contratos de prestación de servicios relacionados con las unidades adquiridas por los usuarios, con financiación para el pago del precio o con descuento, las partes no contemplaron en el texto contractual del 14 de enero de 2000 la cláusula que le reconocía la comisión a Avalnet en los casos de unidades vendidas con algún descuento relacionado con la firma de contratos de prestación de servicios a plazos de 24 o 36 meses, porque sencillamente Avalnet le pagaría la remuneración en los contratos que se celebraran a 12 meses, bajo las condiciones antes indicadas (descuento o financiación). En esto consistió el cambio, el cual, se repite, no consagró la prohibición de promover y celebrar contratos de servicios de mayor duración, en relación con los cuales en la tabla de remuneración anexa al contrato del 14 de enero de 2000 figura el reconocimiento de la tarifa plena por su celebración.

Pero la estipulación contenida en el numeral 5.7 de la cláusula 5 del contrato del 14 de enero de 2000 no sufrió ninguna modificación en relación con la que le sirvió de antecedente. Tampoco obra en el expediente prueba alguna de la modificación expresa a la estipulación referida, ni mucho menos se puede considerar que dicha modificación se produjo por el reconocimiento de la comisión en caso de contratos de servicios celebrados a 12 meses cuando el precio de la unidad adquirida por el usuario era financiado o tenía algún descuento (32) , máxime si se advierte que dicho reconocimiento fue anterior a la celebración del referido contrato, porque ese fue el reto y el riesgo que asumió Avalnet al convenir expresamente la estipulación del numeral 5.7 de la cláusula 5 del contrato, relativa a las comisiones por prórrogas o renovaciones, y la del numeral 13.1 de la cláusula 13, relativa a la duración del contrato.

En otras palabras, Avalnet sabía que para tener derecho a las comisiones por prórrogas debía promover y lograr la celebración de contratos de servicios a 36 meses, bajo la expresa condición de que tales contratos se prorrogaran durante la vigencia del contrato del 14 de enero de 2000. No habiéndose cumplido las condiciones establecidas en la cláusula cuestionada, la parte convocante no puede pretender ahora el pago de comisiones que no se causaron, amparándose en la alegada modificación al numeral 5.7 de la cláusula 5 del contrato, que a juicio del tribunal no se produjo, ni son de recibo las consideraciones jurídicas en que se fundamenta para sostener que la mencionada estipulación debe interpretarse en contra de lo que indica su texto.

Para el tribunal el texto de la estipulación es claro y no debe desatenderse so pretexto de consultar su espíritu, lo cual descarta la posibilidad de interpretarlo en contra de la convocada alegando vacíos o ambigüedades que no presenta. Adicionalmente, el tribunal estima que la estipulación en comento no desborda los límites de la autonomía de la voluntad privada y, como ya lo expresó en acápite anterior, las partes deben acatarla por establecer las bases que ellas mismas de manera libre y voluntaria señalaron para regular el correspondiente negocio jurídico. A juicio del tribunal tampoco es arbitraria, ni representa una ventaja excesiva o injustificada para Avantel, como quiera que la misma estructura de remuneración acordada por las partes era de por sí suficientemente generosa a favor de Avalnet, máxime si se tiene en cuenta la escala acumulativa de la misma en función del número de unidades vendidas y el hecho de habérsele permitido a Avalnet, durante la ejecución del contrato, adquirir equipos a su nombre que computaban como vendidos a suscriptores para efectos del pago de las comisiones; a esto se agrega la ausencia del derecho a la remuneración en los casos de prórroga de los contratos de servicio, salvo expresa estipulación que lo consagre.

No comparte el tribunal la apreciación de Avalnet sobre el hecho de que Avantel haya reconocido o ratificado la modificación al numeral 5.7 de la cláusula 5 del contrato por haber pagado en el mes de enero de 2001, y por una sola vez, las comisiones a que se refieren los señores peritos financieros en la respuesta a la pregunta Nº 12 formulada por la convocante. Aparte de que los conceptos del pago no coinciden en las contabilidades de cada una de las partes, se trata de situaciones particulares y excepcionales que lejos están de configurar una conducta concluyente por parte de Avantel como para pretender construir sobre ellas el derecho que reclama Avalnet, máxime si se advierte que lo que obra en el expediente es la prueba de no haberse definido el asunto durante la ejecución del contrato (33) .

Tampoco comparte el tribunal la interpretación de la convocante sobre el sentido y alcance de la respuesta dada por la convocada al contestar el hecho 47 de la demanda, pues no encuentra allí el fundamento de la aceptación o confesión que pretende deducir Avalnet, como quiera que la afirmación contenida en la citada respuesta no puede apreciarse por fuera de su contexto. En otras palabras, la convocada hace la correspondiente afirmación pero referida a “...los términos expresos del contrato”, precisando a reglón seguido que, “En efecto, de acuerdo a la cláusula 5.7 del mismo, la remuneración por prórrogas de contratos exclusivamente aludía a aquellas que ocurrieran durante la vigencia del presente contrato de Corretaje (en comillas en el texto), condición que convenientemente no menciona Avalnet”.

Por las razones que anteceden las pretensiones sexta y séptima de la demanda no prosperan y la excepción propuesta por la convocada denominada “Inexistencia de la obligación de atender remuneraciones sobre futuros recaudos” se considera probada, todo lo cual se declarará en la parte resolutiva.

5. El incumplimiento del contrato por inventario insuficiente de Avantel. Pretensiones octava y novena

Estas pretensiones implican una declaración (octava) y una condena consecuencial (novena), y aunque ambas se enuncian en forma genérica, su contenido y alcances se encuentran en los hechos números 33 a 43 de la demanda (págs. 39 a 53 de la misma), relativos esencialmente a la insuficiencia en el suministro de bienes a partir de julio de 2001 por problemas de inventarios que finalmente Avantel no niega, siendo reprochable la manera como contestó los hechos 33 a 43, que se comentan, con expresiones como “ No me consta y debe ser probado”o “Me atengo a lo que se pruebe” , respecto de circunstancias que muy pronto estableció el tribunal que eran de claro, oportuno y directo conocimiento de la convocada, conducta uniformemente censurada por el derecho procesal y que se traduce, inmediatamente, en una falta de colaboración con el juez del caso y en un incremento innecesario de las tareas probatorias de las partes, y de ahí que para evitar estas circunstancias el numeral 2º del artículo 92 del Código de Procedimiento Civil exige “un pronunciamiento expreso sobre las pretensiones y los hechos de la demanda, con indicación de los que se admiten y los que se niegan”.

La insuficiencia de esos inventarios o, mejor, el decaimiento en el suministro de bienes por parte de Avantel a Avalnet, dio como resultado que la organización independiente y estable que tenía Avalnet al servicio exclusivo de la promoción y comercialización de esos bienes quedara subutilizada, ociosa en parte, y que el agente no hubiera podido alcanzar las metas indicadas por el empresario agenciado y para las que su estructura organizacional resultaba adecuada y expresamente predispuesta, de tal manera que de no haberse presentado aquella insuficiencia en el suministro de los bienes objeto de la promoción y explotación, otras muy distintas hubieran sido las colocaciones o ventas originadas en la actividad de Avalnet y, por consiguiente, sus comisiones.

Lo cierto es que la existencia de aquella realidad contractual terminó no solo siendo reconocida en sede procesal por Avantel, tal y como se precisará más adelante, sino también tratando de ser mitigada, en su momento, por ella misma, lo que significa un reconocimiento concluyente de las consecuencias económicas que aquella circunstancia empresaria de Avantel estaba ocasionando en Avalnet.

No tiene duda el tribunal sobre la existencia del desabastecimiento de Avantel y su consecuente falta de suministro oportuno a Avalnet a mediados del 2001, y lo pertinente del dictamen pericial financiero (34) , por ejemplo, resulta suficiente para llevarlo a esa convicción. Le resta al tribunal calificar aquella circunstancia empresaria de Avantel y su impacto en las labores de su agente Avalnet, punto sobre el que discrepan las partes —discrepancia que persiste en sus respectivos alegatos de conclusión—, cuyas posiciones pueden sintetizarse así:

· Avantel lo asume como una dificultad empresaria que no constituye incumplimiento contractual y que no produjo daño alguno. Además, cualquier probable daño habría resultado enervado por unas determinadas medidas de mitigación que ascendieron a $ 48.195.047 según lo que informan los peritos financieros (35) . Con base en el contrato pretexta, además, que “el mantenimiento de un inventario no era obligación contractual de Avantel” (contestación al Hecho Nº 40) y que “los derechos de Avalnet al tenor del Contrato eran los taxativamente fijados , como fue pactado en la cláusula 10. 1 del contrato...” (alegato final de Avantel, pág. 90, negrillas del texto).

· Avalnet invoca aquellas circunstancias como un incumplimiento contractual que le causó un daño efectivo, que debe ser resarcido con base en las cuantificaciones de los peritos financieros que van más allá del monto en que fue cuantificada la colaboración mitigadora que Avantel le reconoció a Avalnet bajo diferentes formas de pago ($ 48.195.047).

Para resolver este punto el tribunal hace las siguientes consideraciones.

5.1. El alcance de la obligación de Avantel. En este caso, es necesario comenzar con una precisión de perogrullo originada en la interpretación de la parte convocada, que le ha propuesto al tribunal que los derechos de Avalnet, que simultáneamente constituyen prestaciones exigibles a Avantel, no son más que “los taxativamente fijados” en el contrato (nuevamente, p. 90 de su alegato de conclusión) lo que no comparte el tribunal por ir en contra de los principios recogidos en los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, constitutivo de una interpretación inverosímil del contrato e inadmisible según nuestro ordenamiento jurídico, de tal manera que con fundamento en las normas que se acaban de citar, en la finalidad y función económica del contrato que nos ocupa y en la normativa propia del mandato de donde deriva genéticamente la agencia mercantil, según lo que tiene establecido nuestra Corte Suprema de Justicia, este tribunal considera que mantener un inventario suficiente, útil y disponible para atender las labores de promoción del agente constituía una obligación a cargo de Avantel, propia y connatural al contrato de agencia, que no requería estar consignada en la ley ni ser acordada por las partes de manera expresa, máxime si la parte convocada le venía señalando a la convocante unas determinadas cotas o metas de desempeño.

Resulta evidente que si se contrató un agente para que dedicara su organización a promover la venta masiva de equipos y servicios del agenciado, y por cuenta de este, siendo claro que esas operaciones constituían el objeto central del negocio del empresario agenciado, y le señaló unas ventas mínimas que el agente debía realizar en unos determinados períodos, lo menos que se le puede exigir al agenciado como un deber contractual es el oportuno y suficiente suministro de los bienes objeto del negocio —en este caso de un especial sistema de telecomunicaciones— para que el agente lograra las ventas esperadas por el agenciado, siendo fundamento suficiente para esta conclusión el recto entendimiento del artículo 871 del Código de Comercio, en concordancia con el 1603 del Código Civil y, especialmente, la remisión que hace el artículo 1330 del Código de Comercio (en tema de agencia) a las normas del contrato de suministro.

5.2. Lo esencial del incumplimiento. En este punto el tribunal quiere ser especialmente claro. El empresario agenciado no carga con una especie de seguro respecto del resultado económico de la actividad del agente, ni extiende garantía alguna sobre la solvencia futura de este, de tal manera que a la eventual desgracia patrimonial del agenciado no tendría por qué sumársele una labor de beneficencia en favor del agente, y el tribunal no desconoce que esos problemas de inventarios que se vienen comentando pudieron tener origen en dificultades empresarias, de diversa naturaleza, de Avantel frente a sus propios proveedores de equipos, asunto que se quedó a nivel de un simple rumor puesto que Avantel no se preocupó por probarlo en debida forma en este proceso.

Lo que resulta inadmisible para el tribunal es la falta de claridad con que Avantel manejó este asunto frente a Avalnet y la concurrencia de decisiones contradictorias que daban lugar a alentar, por una parte, la expectativa de un inminente y suficiente abastecimiento de equipos con el consecuente mantenimiento de una infraestructura empresaria onerosa, con los planes, por otra parte, no suficientemente explicitados por Avantel de cambiar la modalidad o estrategia de comercialización mediante el incremento de sus propios medios y canales de promoción y explotación, y con el simultáneo marchitamiento o extinción de los denominados canales indirectos que eran los agentes de Avantel, uno de ellos Avalnet, precisamente (36) .

El empresario tiene derecho a cambiar o a rediseñar sus estrategias comerciales y sus propios objetivos societarios inclusive, pero está obligado a atender los compromisos vigentes y vinculantes, o a prescindir de ellos asumiendo las consecuencias que esa decisión implique. Pero lo que no puede es inducir a sus colaboradores para que persistan en planes y programas que nada tienen que ver con sus propias estrategias ya definidas y adoptadas, y esto fue lo que pasó efectivamente con el comportamiento contractual de Avantel en este caso concreto (37) .

El tribunal acogerá la Octava Pretensión de Avalnet y el incumplimiento lo encuentra probado en la falta de un inventario suficiente, útil y disponible para honrar las ventas que Avalnet hacía por cuenta de Avantel. En efecto, en el proceso existe la plena prueba de que los niveles de promoción o explotación que venía cumpliendo Avalnet disminuyeron sensiblemente a partir de julio del año 2001, y sin que estuviera en los planes de Avantel contribuir a la reposición de los estándares de rendimiento de la gestión de Avalnet —al ritmo de los primeros meses de ese mismo año— sino que, por el contrario, esa desafortunada situación empresarial que el mismo Avantel reconoce, fue el punto de partida para extinguir la comercialización indirecta, tal y como de manera inequívoca lo revela la conducta contractual del agenciado a partir de ese momento y hasta la terminación del contrato por el vencimiento del término, sin que el tribunal deba entrar en la consideración de otras conductas que Avalnet le reprocha a Avantel al amparo de esta misma pretensión (38) , concurrentes con la que se acaba de analizar, puesto que no existe la prueba de que hubieran ocasionado un daño adicional, distinto del que tomará en cuenta el tribunal en este caso.

Por lo expuesto, el tribunal declarará la prosperidad de la octava pretensión, dentro de los límites patrimoniales que más adelante se precisan.

6. Décima y décima primera pretensiones. Intereses y corrección monetaria

En la décima pretensión Avalnet solicita, “Que se condene a Avantel S.A. a pagar a Avalnet Comunicaciones Ltda. intereses comerciales de mora sobre el valor al que asciendan todas las condenas a que se refieren las pretensiones anteriores, causados desde la fecha que fije el honorable tribunal y hasta el momento del pago” y, en subsidio (décima primera pretensión), que “el valor monetario de las condenas correspondientes se actualice desde las diferentes fechas de causación y hasta el momento del pago, para que se mantenga constante en términos reales y se reconozca el costo de oportunidad del dinero”.

El tribunal considera que no procede el decreto de intereses moratorios debido a que tan solo con las declaraciones que se realizan en este laudo las condenas que se imponen adquirieron el carácter de obligaciones ciertas y exigibles, de manera que intereses moratorios se deberán, únicamente, en el supuesto de que, en firme el laudo, no se paguen aquellas, por corresponder a obligaciones que a la luz del artículo 488 del Código de Procedimiento Civil ameritan una actuación ejecutiva ante los jueces ordinarios (39) .

Repugna al concepto de intereses moratorios reconocerlos cuando la obligación pretendida se halla en un plano de incertidumbre, a la que pone fin la decisión del tribunal, motivo por el cual no se acepta la solicitud que se analiza, en el entendido de que lo solicitado por la parte convocante es que esos intereses moratorios se reconozcan desde época anterior al laudo arbitral.

Esta es la razón básica y suficiente para que no se acceda al decreto de intereses moratorios. En consecuencia, no prospera la Décima pretensión.

2. Debido a que la actualización monetaria se ha solicitado como pretensión subsidiaria para el evento de que no se acepten los intereses de mora, es pertinente entrar a su análisis, destacándose que la actualización tiene como objeto mantener el valor real de un determinado pago o resarcimiento, asegurando con ello que la reparación sea integral y equitativa, tal y como lo previene el artículo 16 de la Ley 446 de 1998. De ahí que le asista la razón a la parte convocante al pedir que se le reconozca la actualización desde las fechas de causación, para este concreto proceso, el 14 de enero de 2002, tal y como lo ha establecido el tribunal en capítulos anteriores.

En esta conclusión subyace una regla jurídica que debe observarse tanto con fundamento en una reiterada línea jurisprudencial de nuestra Corte Suprema de Justicia, como por aplicación directa del principio de la reparación integral y equitativa (nuevamente, art. 16 de la L. 446/98), y el índice que utilizará el tribunal para ello es el IPC que, de manera inequívoca, mantiene la equivalencia entre unas sumas de dinero que, según lo ha determinado el tribunal, se causaron el 14 de enero del 2002, exigibles solamente a partir de la ejecutoria de este laudo, y esta es la razón para que se acoja la décima primera pretensión de la demanda, subsidiaria de la décima que no prosperó. En consecuencia, al valor de las condenas por los perjuicios y a la prestación del inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, se le debe agregar la actualización a la fecha del laudo con base en el IPC (último índice disponible), como en efecto se ordena más adelante.

V. Condenas que imponen las anteriores consideraciones

Con fundamento en las pretensiones que han prosperado, según las consideraciones que ha hecho el tribunal, se entra a estudiar si en el proceso se encuentra la plena prueba del resarcimiento solicitado.

1. Perjuicios por la insuficiencia del inventario de Avantel en el 2001

De acuerdo con lo establecido en el punto 5 del capítulo IV se impone la prosperidad de la novena pretensión encaminada a fijar y ordenar el pago del resarcimiento a que tiene derecho Avalnet por el incumplimiento contractual de Avantel causante del daño que allí mismo (Nº 5 citado) se identificó y precisó, y para estos efectos el tribunal se apoyará en el dictamen pericial financiero de los expertos Espinosa y Torres con las siguientes precisiones: (i) Como el evento contractual causante del daño produjo sus efectos a partir de julio de 2001 se tomará como promedio de ventas para la estimación dineraria a que haya lugar, el promedio de ventas mensuales de Avalnet en el período comprendido entre el 1º de enero y el 30 de junio de 2001, que fue de 1199 unidades (página 1 de las aclaraciones al dictamen financiero) y mantendrá en pie los demás supuestos que tuvieron en cuenta los expertos para suministrar el cálculo de esta indemnización; (ii) Sin embargo, para no agraviar el principio non bis in idem , es evidente que durante los seis meses correspondientes al segundo semestre de 2001 Avalnet efectuó unas determinadas ventas de equipos que el tribunal descontará de los correspondientes cálculos; (iii) Igualmente, no puede un tribunal de justicia propiciar que un resarcimiento se convierta en fuente injustificada de enriquecimiento y esta es la razón para que se descuente, en primer lugar, la suma de $ 48.195.047 en que los peritos calcularon el valor de ciertas mitigaciones efectuadas por Avantel en estos mismos perjuicios de Avalnet que está tasando el tribunal y, en segundo lugar, para que deduzca un 31,3% de las comisiones a que habría tenido derecho Avalnet, que es el porcentaje que esta habría tenido que pagar a título de comisiones, y que al no existir ventas efectivas no tuvo que desembolsar, de donde se infiere que el daño patrimonial efectivo por ella sufrido equivale a lo que a Avalnet le hubiera quedado luego de pagar esas comisiones, porcentaje que establece el tribunal a partir del peritaje de los expertos Carlos José Espinosa y Jorge Torres (40) .

En el cuadro siguiente se presenta el cálculo de este resarcimiento:

Año 2001Unidades vendidas (*)     
        
ENERO853      
FEBRERO1793      
MARZO708      
ABRIL1090      
MAYO1706      
JUNIO1043      
Promedio semestre1199      
        
Año 2001Unidades vendidas (*)Comisiones pagadasPromedio Comisiones  Total por liquidar
  UnitariaTotal UnitariaTotal 
JULIO176135,00023,760,0001199255,000305,745,000281,985,000
AGOSTO403195,00078,585,0001199255,000305,745,000227,160,000
SEPTIEMBRE238165,00039,270,0001199255,000305,745,000266,475,000
OCTUBRE169135,00022,815,0001199255,000305,745,000282,930,000
NOVIEMBRE177135,00023,895,0001199255,000305,745,000281,850,000
DICIEMBRE162135,00021,870,0001199255,000305,745,000283,875,000
 TOTALES 210,195,000  1,834,470,0001,624,275,000

 

Con base en las anteriores consideraciones y liquidación, la suma que resulta a cargo de Avantel y en favor de Avalnet, que habría debido ser pagada al 14 de enero de 2002, actualizada como se acaba de indicar, es $ 1.206.929.355.

2. La prestación del inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio

Habiéndose concluido que el contrato que existió entre Avantel y Avalnet fue una agencia mercantil y que ese contrato terminó el 14 de enero de 2002, se encuentran cumplidos y probados los presupuestos que permiten liquidar la prestación especial del inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, “equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor”.

Como el contrato duró menos de tres años la prestación equivaldrá “al promedio de todo lo recibido”, siendo claro que forman parte de ella las bonificaciones, así como cualquiera otra comisión cuyo pago se decrete en este laudo y, en concreto, la que ha liquidado el tribunal en el Nº 1 inmediatamente anterior.

Con base en el dictamen pericial financiero el tribunal toma en cuenta las comisiones y bonificaciones que recibió Avalnet y les agrega la suma de $1.082.766.928, con lo que todo lo recibido alcanza el monto de $ 5.221.234.352, cuya doceava parte es $ 435.102.863, suma que habiéndose debido pagar a la terminación del contrato se actualiza a la fecha del laudo así:

 

En consecuencia, por efecto de la condena a que da lugar la segunda pretensión, Avantel deberá pagar a Avalnet $ 484.996.728.

VI. Objeciones al dictamen de los peritos financieros

Una vez surtidas las complementaciones y aclaraciones del dictamen rendido por los peritos financieros, la parte convocante en escrito que obra a folios 401 a 413 del cuaderno principal Nº 1 manifestó que lo objetaba “parcialmente por error grave”, señalando como bases de la censura las siguientes: (i) Que en la respuesta a las preguntas 17 y 18 del cuestionario de Avalnet los cálculos efectuados por los peritos en orden a determinar el monto de los perjuicios originados en el cálculo de comisiones por renovaciones de contratos y en lo atinente a los perjuicios ocasionados por la terminación unilateral del contrato, están equivocados debido a que la cantidad “de ventas mensuales tomadas por los peritos es absolutamente incorrecta” porque estima que han debido ser sensiblemente superiores a las que establecieron los peritos, y sobre ese supuesto realiza amplias argumentaciones; (ii) La segunda objeción apunta a los cálculos que efectuaron los peritos al dar respuesta a las preguntas números 17 y 18 de Avalnet, “por error grave en el uso de amortizaciones en la proyección del estado de pérdidas y ganancias”; (iii) La tercera objeción por error grave la hace consistir Avalnet “en aumentar los gastos administrativos del año 2001 de acuerdo con el volumen de ventas ... pues los peritos debieron haber tenido en cuenta como gastos del año 2001 los gastos reales en los que efectivamente se incurrió”, (iv) Finalmente le imputan como error grave a los expertos haber asumido en el supuesto 7, en la página 52 del dictamen, “unas partidas correspondientes a supuestos gastos futuros para la adecuación de locales”, lo que no tiene sentido según el raciocinio de la parte convocante.

Debido a que de conformidad con lo señalado en el numeral 6º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil. “La objeción se decidirá en la sentencia o en el auto que resuelva el incidente dentro del cual se practicó el dictamen, salvo que la ley disponga otra cosa” y que en el presente evento no existe norma de excepción, es pertinente proceder a definir la referida objeción y al respecto se tiene lo siguiente:

El error grave, tal como lo predica el numeral 4º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, debe ser esencial, determinante de las conclusiones a las cuales han llegado los peritos o “porque el error se haya originado en estas”, con lo cual se evidencia que no entra bajo el calificativo de tal lo que constituiría un criterio debidamente sustentado sobre bases lógicas y atendibles, que no se comparten por ser otra la orientación o forma de analizar determinados eventos, y esta es la circunstancia que se observa en las objeciones parciales presentadas, pues se trata, en esencia, de enfoques diversos que no permiten concluir que existió en la labor pericial un yerro ostensible, mucho menos grave.

A pesar de lo anterior, el tribunal hará los comentarios estrictamente necesarios para despachar, una a una, las objeciones que se resumieron al comienzo.

Primera objeción. En el supuesto Nº 2 que presentan los peritos en el Dictamen pericial (págs. 50 y 51) se analizan 7 posibles opciones para obtener un promedio de ventas que deba aplicarse a las proyecciones para estimar los perjuicios, dentro de las cuales se tiene en cuenta la estimada por el experto Bernardo Carrasco (art. 238, cardinal 7 del CPC, en concordancia con el art. 10 de la Ley 446 de 1998) quien, como él mismo lo anota, asume un período representativo de la “normalidad” en ventas, pero corrige lo que él considera una “anormalidad”, combinando las cifras de los meses de julio, agosto y septiembre del año 2001, bajo un criterio seleccionado por él. Por su parte, los peritos, después de analizar las alternativas planteadas por ellos, seleccionaron el promedio del año 2000, “que fue el más elevado” (pág. 51), teniendo en cuenta que este año fue el único en el cual se tuvo una actividad estable durante todo el tiempo.

Constituyen, evidentemente, dos criterios de expertos sobre un valor que es necesario estimar con base en una serie de datos totalmente atípica y el hecho de que no coincidan no puede constituir un error grave, ya que no existe una norma o directriz que permita seleccionar de manera inequívoca un valor realmente representativo de lo que pueda ocurrir en un tiempo futuro.

Debe anotarse, sin embargo, que los peritos no se limitaron a efectuar los cálculos con base en el promedio seleccionado por ellos, sino que presentaron sus evaluaciones con distintas cifras, lo que estaba encaminado a facilitarle al tribunal llegar a sus propias conclusiones.

Segunda objeción. La forma como los peritos presentan el rubro de “amortizaciones” no corresponde a una amortización como tal, puesto que como bien lo dice el apoderado de la parte convocante, en las proyecciones no se incluyen activos amortizables sino gastos operacionales que se presentaban contablemente bajo otros conceptos, como se puede deducir de algunos comprobantes aportados en el escrito de aclaraciones. Estos rubros, en concepto de los peritos, deben incluirse dentro de las proyecciones por corresponder a gastos en los que efectivamente se hubiese incurrido. Es una calificación contable, en la que no existe error alguno por parte de los peritos.

Tercera objeción. Al elaborar un modelo, como lo hacen los peritos, se modifican tanto los ingresos como los gastos correspondientes al año 2001 y por lo tanto no puede constituir error grave el que ciertos gastos administrativos de este año se aumenten con el volumen de ventas. El apoderado de la parte convocante pretende, en este punto concreto, que se modifiquen los ingresos sin modificar los gastos, asunto que está bien lejos de ser el fundamento de un error grave de los expertos.

Cuarta objeción. Los gastos futuros para adecuación de locales es una previsión razonable si se tiene en cuenta que, como lo afirman los peritos en su Dictamen (págs. 88 y 89), la política de Avalnet era estar presente en todos aquellos sitios a los cuales Avantel programara extender la señal, teniendo en cuenta que siempre se buscaba “la marginalidad creciente de las comisiones”, sistema que representaba un crecimiento significativo de sus ingresos. Adicionalmente, al analizar el rubro de gastos de adecuación se encuentra que parte de estos gastos se complementan con los presentados en las proyecciones para mantenimiento y reparaciones locativas, disminuyendo en conjunto en forma sustancial el valor causado contablemente en el año 2001 lo que, de ninguna manera, constituye un error grave.

Por todo lo expuesto, se declararán infundadas las objeciones parciales por error grave presentadas por Avalnet contra el dictamen pericial financiero y, en consecuencia, se ordenará el pago de los honorarios de los peritos.

VII. Excepciones

Quiere el tribunal, en aras de la claridad y precisión que deben presidir los fallos judiciales, resumir la suerte que han corrido las excepciones perentorias presentadas oportunamente por Avantel, no sin antes destacar que del análisis de las pruebas practicadas y aportadas no se encontró estructurada ninguna circunstancia exceptiva que ameritara su reconocimiento de oficio, tal como lo prescribe el inciso primero del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, de manera que este capítulo se circunscribe a las presentadas con la contestación de la demanda, que se analizan en el mismo orden en que se propusieron (fls. 184 a 215 del cdno. ppal. Nº 1).

“1. Extinción de toda obligación por terminación del contrato por justa causa”. Tal como se estudió en el capítulo III anterior, el tribunal concluyó que la terminación del contrato basada en la expiración del plazo, era un justo motivo para darlo por finalizado, de manera que este hecho exceptivo prosperó y así se declarará, por lo cual no prosperan las pretensiones tercera, cuarta y quinta.

La prosperidad de esta excepción no afecta el derecho de la convocante a la prestación del inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio, a la cual se refiere la segunda pretensión, debido a que dicha prestación se causa por el solo hecho de la terminación del contrato de agencia comercial, independientemente de si ella se produjo por justa causa o no.

“2.Inexistencia de la obligación de atender remuneraciones sobre futuros recaudos”. Esta excepción estaba encaminada a enervar la sexta pretensión en la que Avalnet aspiraba al reconocimiento de unas determinadas comisiones por prórrogas o renovaciones de contratos, circunstancia que a juicio del Tribunal carece de fundamento (Nº 4 del capítulo IV de estas consideraciones), lo que constituye razonamiento suficiente para que esta excepción perentoria prospere y así se declarará.

“3. Extinción de cualquier obligación por novación”. Con relación a esta excepción el tribunal se abstiene de realizar pronunciamiento alguno debido a la prosperidad de la cuarta excepción —que se trata a continuación—, y en virtud de esta circunstancia no es posible realizar planteamientos originados en relaciones contractuales ajenas a la competencia del tribunal, como es el caso de las circunstancias fácticas que sirven de fundamento a esta excepción.

No obstante, precisa el tribunal, las circunstancias determinantes de la existencia del contrato de agencia mercantil (capítulo II de estas consideraciones), no se tomaron de la relación anterior a la vigencia del contrato suscrito el 14 de enero de 2000, sino que se estructuraron a partir de las conductas concluyentes que ejecutaron las partes con fundamento en este texto contractual, razonamiento en el que no cabe la consideración de este medio exceptivo.

“4. El tribunal no puede referirse a hechos acaecidos antes de la fecha de la firma del contrato, ni extender el alcance de la cláusula compromisoria a aspectos ajenos al contrato”. Tal y como se fundamentó en el capítulo I de estas consideraciones, en virtud de la aplicación de la regla de la habilitación como fuente generadora de la competencia de los árbitros, tiene razón la parte convocada y, en consecuencia, el tribunal encuentra fundada esta excepción que por lo tanto prospera.

“5. El tribunal no puede condenar dos veces por el mismo aspecto”. Más que una circunstancia exceptiva, en estricto rigor la parte convocada quiso alertar al tribunal acerca del cuidado que debía tener para no incurrir en repetición de condenas, porque algunas pretensiones involucraban, varias veces, el mismo concepto.

Especial atención se prestó al anterior planteamiento, y esa la razón para que la parte resolutiva del laudo esté lejos de la eventualidad referida, pues el tribunal tomó en cuenta la advertencia, si de ello se trataba.

“6. Nulidad del contrato en caso de que sea declarado de agencia mercantil”. Esta excepción, tal como se analizó en el Nº 4.2 del capítulo II de estas consideraciones está llamada al fracaso debido a que no existe la nulidad invocada.

“7. Transacción/Cosa juzgada”. Debido a que la excepción se propuso para enervar la totalidad de las pretensiones de la demanda, atendiendo lo señalado en el Nº 2 del capítulo I de estas consideraciones, se niega el efecto general que pretendía este medio exceptivo. En consecuencia, esta excepción tampoco prospera.

VIII. Costas

De todo lo expuesto se concluye que han prosperado parcialmente las pretensiones de Avalnet y que, simultáneamente, han prosperado parcialmente las excepciones de Avantel, lo que resulta suficiente fundamento para no proferir condena en costas, decisión que toma el tribunal con base en el cardinal 6 del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, según la reforma que le introdujo la Ley 794 de 2003 en su artículo 42. De lo anterior se desprende que cada parte asume las expensas, de todo orden, en que haya incurrido.

C. Decisión

Con fundamento en las consideraciones que anteceden, el tribunal de arbitraje constituido para dirimir las controversias que sometieron a su decisión Avalnet Comunicaciones Limitada y Avantel S.A., debidamente habilitado por las partes, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declarar que entre Avalnet Comunicaciones Limitada y Avantel S.A. existió un contrato de agencia comercial entre el 14 de enero de 2000 y el 14 de enero de 2002.

2. Declarar que el contrato al que se refiere la decisión anterior terminó con justa causa el 14 de enero de 2002.

3. Como consecuencia de las declaraciones anteriores Avantel S.A. deberá pagar a Avalnet Comunicaciones Limitada, a partir de la ejecutoria del presente laudo, la suma de cuatrocientos ochenta y cuatro millones, novecientos noventa y seis mil, setecientos veintiocho pesos ($ 484.996.728) por concepto de la prestación del inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, suma que comprende su actualización hasta la fecha del laudo.

4. Declarar que Avantel S.A. incumplió el contrato al que se refiere la primera declaración, a partir de julio de 2001 y hasta su terminación, en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

5. Como consecuencia de la declaración anterior se condena a Avantel S.A. a pagar a Avalnet Comunicaciones Limitada, a partir de la ejecutoria del presente laudo, la suma de un mil doscientos seis millones, novecientos veintinueve mil, trescientos cincuenta y cinco pesos ($ 1.206.929.355) por concepto de los perjuicios a que se refiere la novena pretensión, suma que comprende su actualización hasta la fecha del laudo.

6. Las condenas a las que se refieren las anteriores resoluciones devengarán intereses moratorios únicamente a partir de la ejecutoria del laudo. En consecuencia, y por las razones expuestas en la parte motiva, no prospera la décima pretensión y se le reconoce fundamento a la décima primera pretensión.

7. Declarar probadas, según lo expuesto en las respectivas consideraciones, las excepciones rotuladas “Extinción de toda obligación por terminación del contrato por justa causa”, “Inexistencia de la obligación de atender remuneraciones sobre futuros recaudos”, “El tribunal no puede referirse a hechos acaecidos antes de la fecha de firma del contrato, ni extender el alcance de la cláusula compromisoria a aspectos ajenos al contrato”, y, en consecuencia, negar las pretensiones tercera, cuarta, quinta, sexta y séptima de la demanda.

8. Negar las demás excepciones propuestas en la contestación demanda.

9. Por las razones expuestas en la parte motiva, no prosperan las objeciones parciales por error grave presentadas por la parte convocante al dictamen pericial financiero y, en consecuencia, se entregarán a los peritos financieros sus honorarios.

10. Sin costas, según lo expuesto en las consideraciones del tribunal.

11. Ordenar que por Secretaría se expidan copias auténticas de este laudo arbitral con destino a las partes y que se envíe copia de la misma providencia a la Cámara de Comercio de Bogotá para sus archivos.

12. Ordenar pagar a los árbitros y al secretario el saldo de sus honorarios.

13. Ordenar la protocolización del expediente en la Notaría Dieciséis (16) del Círculo Notarial de Bogotá, D.C.

14. Rendir cuentas a las partes de la destinación dada a la suma de gastos para efectos de la devolución del saldo a su favor, o del pago de lo que pueda resultar a su cargo.

Bogotá, Distrito Capital, veinticuatro (24) de julio de dos mil tres (2003).

Esta providencia queda notificada en audiencia.

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