Tribunal de Arbitramiento

Bancolombia S.A.

v.

Jaime Gilinski Bacal

Marzo 30 de 2006

Laudo Arbitral

Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil seis (2006).

Agotado el trámite y dentro de la oportunidad legal, procede el tribunal de arbitramento a dictar el laudo en derecho que pone fin a este proceso y que resuelve las diferencias surgidas entre Bancolombia S.A., parte convocante, y Jaime Gilinski Bacal, parte convocada.

CAPÍTULO PRIMERO

Antecedentes

1. El contrato.

El 24 de agosto de 1997, Bancol y Cía S. en C., representada por Jaime Gilinski Bacal e Isaac Gilinski Sragowicz, quienes además obraron en su propio nombre, Cossack Limited, Oakland Limited, Clova Services Limited, Beaumont Consultants Limited, Fillians Enterprises Limited, representadas por David W. Sloan, y Quantum Fund, quienes se denominaron los promitentes vendedores, de una parte, y de la otra el Banco Industrial Colombiano S.A., BIC, representado por Jorge Londoño Saldarriaga, como el promitente comprador, celebraron por escrito el “contrato de promesa de compraventa de GDSs, notes y acciones ordinarias del Banco de Colombia S.A. y fusión entre el Banco Industrial Colombiano S.A. y el Banco de Colombia S.A.”, el cual es origen de este proceso, en la medida en que las controversias sometidas a este tribunal guardan relación con estipulaciones en él convenidas.

Este contrato fue modificado parcialmente mediante otrosís de fechas octubre 30 de 1997, noviembre 25 de 1997 y marzo 30 de 1998.

2. El pacto arbitral.

La cláusula compromisoria pactada en el mencionado contrato de promesa de compraventa, e invocada por el convocante, es del siguiente tenor:

“Cláusula décima séptima. arbitramento

“Todas las eventuales diferencias que llegaren a surgir entre las partes aquí contratantes por razón de la celebración, validez, interpretación, ejecución y terminación del presente contrato, que no pudieren ser solucionadas directamente por ellas mismas y que no consten en títulos ejecutivos, se someterán a la decisión de un tribunal de arbitramento integrado por tres (3) árbitros, el cual funcionará en Santafé de Bogotá D.C. y decidirá en derecho.

“Los árbitros serán designados de común acuerdo por las partes. En caso de que no sea posible este acuerdo, en un término de 30 días comunes contados a partir de la fecha en que cualquiera de ellas manifieste a la otra por escrito su disposición de convocar el arbitramento, las dos, de consuno, pasarán al Centro de Conciliación y Arbitraje Mercantiles de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá D.C. una lista de diez (10) nombres para que esta los escoja dentro de ella. En últimas, de no darse tampoco este acuerdo se delega en la misma Cámara de Comercio la selección de los árbitros, los que en todo caso deberán ser abogados colombianos de reconocido prestigio, con una experiencia no menor a 10 años en el ejercicio de la profesión o en la judicatura”.

Según lo convenido en el ordinal 15.2. de la cláusula décima quinta del documento referido, “[T]odas las obligaciones, declaraciones e indemnizaciones a cargo de las partes por razón del presente contrato, se hacen extensivas y continuarán vigentes en forma automática una vez se celebre la venta aquí prometida sin necesidad de suscribir documento adicional alguno [...]”.

3. El trámite del proceso.

3.1. Trámite prearbitral.

3.1.1. El 1º de diciembre de 2000, Bancolombia S.A. presentó solicitud de convocatoria y demanda arbitral contra Jaime Gilinski Bacal, como persona solidariamente responsable de las obligaciones de Bancol y Cía S. en C., Isaac Gilinski Sragowicz, Jaime Gilinski Bacal, Cossack Limited, Oakland Limited, Clova Services Limited, Beaumont Consultants Limited, Fillians Enterprises Limited y Quantum Fund, de una parte, y contra Lloyds Trust S.A., de la otra.

3.1.2. Luego de algunas incidencias que constan en la actuación, pero que no es necesario mencionar en este laudo, mediante decisión del 4 de septiembre de 2001 (fls. 490 a 514 cdno. ppal. 1), aclarada mediante providencia del 7 septiembre siguiente (fls. 515 a 516 del mismo cdno.), el director del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá admitió la aludida solicitud de convocatoria.

3.1.3. A través de escrito radicado el 8 de enero de 2002, el apoderado del convocado Jaime Gilinski Bacal interpuso recurso de reposición, y subsidiario de apelación, contra la providencia admisoria mencionada (fls. 596 a 629 cdno. ppal. 2), en desarrollo de lo cual se le tuvo como notificado por conducta concluyente de la decisión referida, según se señaló en auto del director del Centro de Arbitraje de fecha 16 de enero del mismo año (fls. 637 a 638 del mismo cdno.).

3.1.4. El director del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, en providencia de fecha 24 de abril de 2002, confirmó la decisión recurrida, y rechazó por improcedente el recurso subsidiario de apelación.

3.1.5. El apoderado judicial del citado convocado, con memorial radicado el 30 de abril siguiente, dirigido a la Superintendencia de Industria y Comercio, interpuso recurso de queja contra el auto que rechazó la apelación antes aludida (fls. 772 a 784 del cdno. ppal. 2), pero esta entidad se declaró no competente para conocer el recurso de queja ni, por tanto, del de apelación.

3.1.6. El Ministerio de Justicia y del Derecho, a quien se remitió el expediente, también se encontró no competente para decidir sobre la impugnación (fls. 950 a 951 y 1000 a 1004 cdno. ppal. 3).

3.1.7. Posteriormente, el Consejo de Estado, mediante sentencia de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de fecha 28 de enero de 2003, decidió abstenerse de “resolver el ‘conflicto’ de competencias administrativas planteado en estas diligencias” (fl. 1049 cdno. ppal. 3) al advertir la improcedencia de la apelación.

3.1.8. Devuelto el expediente al Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá y en virtud de lo dispuesto en la Sentencia C-1038 del 28 de noviembre de 2002 de la Corte Constitucional, la actuación prearbitral no podía continuar siendo adelantada por el director del centro, sino que esa labor correspondía a los árbitros.

3.1.9. En audiencia que tuvo lugar el 23 de junio de 2004, se instaló este tribunal de arbitramento, integrado por designación de las partes de común acuerdo que obra a folios 1216 a 1218 del cuaderno principal 3, y señaló las sumas que debían consignar por concepto de honorarios y gastos, decisión que fue oportunamente atendida por aquellas.

3.1.10. Mediante auto 2 del 9 de agosto de 2004, el tribunal asumió el conocimiento del proceso en el estado en que se encontraba.

3.1.11. Mediante auto 3 del mismo 9 de agosto de 2004, el tribunal aceptó el desistimiento de la demandante con relación a las pretensiones formuladas contra Lloyds Trust S.A., el cual había sido presentado con escrito del 5 de mayo de 2004, a través de su apoderado judicial.

3.1.12. Una vez resuelta por el tribunal la discusión sobre la alegada preclusión del término para contestar la demanda, para lo cual profirió el auto 5 del 9 de agosto de 2004, confirmado por auto 6 de la misma fecha, la parte convocada se pronunció con escrito del 24 de agosto del mismo año, en el cual se opuso a sus pretensiones, interpuso excepciones perentorias y solicitó pruebas.

3.1.13. Mediante escrito del 24 de agosto de 2004, el señor apoderado de la parte convocada solicitó al tribunal que en la primera audiencia de trámite declare que no tiene competencia para adelantar el presente proceso.

3.1.14. Con escritos separados, radicados en su orden el 1º y el 2 de septiembre de 2004, el apoderado de la convocante se pronunció sobre la petición de declaración de no competencia, y descorrió el traslado de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda, incluyendo la petición de pruebas.

3.1.15. En cumplimiento de lo dispuesto por el numeral 2º del artículo 141 del Decreto 1818 de 1998, el tribunal citó a las partes a audiencia de conciliación, la cual tuvo lugar el día 6 de septiembre de 2004, pero se dio por concluida y fracasada ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo.

3.2. Trámite arbitral.

3.2.1. La primera audiencia de trámite se inició el 6 de septiembre de 2004, oportunidad en la cual, mediante auto 8, el tribunal asumió competencia para conocer y decidir las controversias surgidas entre las partes. Dicha audiencia continuó el día 11 de octubre siguiente. No obstante, como el día 8 del mismo mes la parte convocante había reformado la demanda y presentado una versión integrada con el libelo inicial, en esa oportunidad, luego de haber sido subsanado dicho escrito, mediante auto 11 el tribunal la admitió y ordenó correr el traslado correspondiente.

3.2.2. La parte convocante dio contestación a la versión integrada de la demanda el día 19 de octubre de 2004.

3.2.3. Con escrito del 28 de octubre de 2004 la parte convocada descorrió el traslado de las excepciones propuestas en la contestación de la reforma de la demanda, incluyendo la petición de pruebas.

3.2.4. La primera audiencia de trámite continuó el día 3 de noviembre de 2004, oportunidad en la cual el tribunal decretó pruebas. No obstante, aplazó el decreto de algunas de ellas hasta tanto las partes aclararan su alcance, hecho lo cual, por auto del 12 de noviembre siguiente, profirió el decreto correspondiente y designó los peritos que habrían de rendir los dictámenes ordenados. Sin perjuicio de lo anterior, según consta en el acta 5, la primera audiencia de trámite se dio por terminada el mismo 3 de noviembre de 2004.

3.2.5. A partir del 19 de noviembre de 2004 y hasta el 22 de noviembre de 2005 se instruyó el proceso, incluyendo algunas suspensiones decretadas a solicitud de las partes. En la audiencia del 22 de noviembre de 2005 los apoderados de las partes, de común acuerdo, manifestaron su conformidad con el desarrollo de la etapa probatoria, y solicitaron que se citara a audiencia de alegaciones, conforme consta en el acta 26.

3.2.6. El 15 de diciembre de 2005 tuvo lugar la audiencia de alegatos de conclusión, en la cual los apoderados de las partes expusieron sus argumentos de manera oral y al final presentaron los correspondientes resúmenes escritos.

3.2.7. El presente proceso se tramitó en veintiocho (28) audiencias, en las cuales el tribunal avocó conocimiento para concluir la etapa prearbitral, definió algunas situaciones procesales entonces pendientes, admitió la reforma de la demanda y surtió el respectivo traslado, asumió competencia, decretó y practicó pruebas, resolvió varias solicitudes de las partes, recibió sus alegaciones finales y ahora profiere el fallo que pone fin al proceso.

3.2.8. Corresponde entonces al tribunal, mediante el presente laudo, decidir en derecho las controversias planteadas, lo cual hace en tiempo oportuno. En efecto, como la primera audiencia de trámite concluyó el 3 de noviembre de 2004, el plazo legal de seis meses para fallar vencía, inicialmente, el 3 de mayo de 2005. No obstante, por solicitud de las partes el proceso se suspendió entre el 1º de diciembre de 2004 y el 31 de enero de 2005, ambas fechas incluidas —acta 9—; entre el 19 de febrero y el 13 de marzo de 2005, ambas fechas incluidas —acta 14—; entre el 15 de marzo y el 3 de abril de 2005, ambas fechas incluidas —acta 15—; entre el 13 de abril y el 13 de junio de 2005, ambas fechas incluidas —acta 16—; entre el 16 de junio y el 22 de junio de 2005, ambas fechas incluidas —acta 17—; entre el 1º de julio y el 12 de julio de 2005, ambas fechas incluidas —acta 180—; entre el 16 de julio y el 31 de julio de 2005, ambas fechas incluidas —acta 18—; entre el 5 de agosto y el 23 de agosto de 2005, ambas fechas incluidas —acta 19—; entre el 25 de agosto y el 11 de septiembre de 2005, ambas fechas incluidas —acta 20—; entre el 1º de octubre y el 31 de octubre de 2005, ambas fechas incluidas —acta 23—; entre el 3 de noviembre y el 15 de noviembre de 2005, ambas fechas incluidas —acta 24—; entre el 3 y el 14 de diciembre de 2005, ambas fechas incluidas —acta 26—; y entre el 16 de diciembre de 2005 y el 16 de marzo de 2006, ambas fechas incluidas —acta 27—. En consecuencia el pronunciamiento del laudo se produce dentro del término legal, ya que no han transcurrido hasta la fecha los ciento ochenta (180) días que corresponden al tiempo establecido como límite para su funcionamiento.

CAPÍTULO SEGUNDO

Síntesis del proceso

1. La demanda.

Como se dijo anteriormente, el 1º de diciembre de 2000 Bancolombia S.A. presentó la demanda inicial. Sin embargo, mediante escrito del 8 de octubre de 2004, presentó reforma de la misma mediante una versión integrada. Este escrito fue inadmitido por el tribunal, pero subsanado en tiempo por la parte convocante con la exclusión de los numerales cuarto y quinto de las pretensiones, que se habían mantenido por inadvertencia y que evidentemente resultaban impertinentes frente al desistimiento de la acción contra Lloyds Trust S.A. de manera que a esa versión integrada una vez subsanada hará referencia el tribunal cuando se refiera a la demanda presentada por Bancolombia S.A.

1.1. Pretensiones.

La parte convocante formuló las siguientes:

“Primero. Que se declare que cada una de las reclamaciones que a continuación se enuncian, presentadas por Bancolombia a Los Gilinski mediante los cuatro documentos de reclamación que, junto con sus respectivos anexos se enviaron, en los términos y a la dirección previstos en las cláusulas 15,10 del contrato de promesa y 27 del contrato de fiducia, el 29 de julio de 1999, el 6 de agosto de 1999, el 10 de julio de 2000 y el 14 de noviembre de 2000, respectivamente, constituye una reclamación válida y procedente de conformidad con el contrato de promesa por concepto de pasivos ocultos, activos inexistentes, contingencias, impuestos y cartera indebidamente reflejados en los estados financieros, inexactitudes o diferencias en las declaraciones o garantías u otros incumplimientos del contrato de promesa, que causó disminución patrimonial o que supuso la constitución de provisiones adecuadas a Bancolombia en los términos de las cláusulas octava y novena del contrato de promesa, en los montos que se precisan respecto de cada una de ellas en la pretensión siguiente (a cada una de tales reclamaciones se hará referencia en adelante como “la reclamación” y a todas o varias de ellas conjuntamente como “las reclamaciones”):

“1.1. Reclamación “Grupo Gaitán Cendales”, por valor de $3.932’266.576,15,

“1.2. Reclamación “Distral S.A.”, por valor de $3.868’887.582,64

“1.3. Reclamación “Compañía de Granos Ltda.”, por valor de $1.376’016.270.

“1.4. Reclamación “Grupo Autos y Camiones S.A.”, por valor de $3.525’410.569,64

“1.5. Reclamación “Procampo S.A.”, por valor de $3.473’362.790,13

“1.6. Reclamación “Ladrillera Los Tejares Ltda.”, por valor de $2.035.388.135,68

“1.7. Reclamación “Maquiautos Ltda.”, por valor de $119’494.649,95

“1.8. Reclamación “Panatextil Ltda.”, por valor de $318’827.346,66.

“1.9. Reclamación “Inversiones en acciones Kapitol (dación en pago)”, por valor de $220’626,439,85.

“1.10. Reclamación “Inversiones en acciones Kapitol (Fusión Granfinanciera)”, por valor de $1.158’317.230,85.

“1.11. Reclamación “Pago sanciones DIAN DDI”, por valor de $6.670.254.247.

“1.12. Reclamación “Sierras del Chicó”, por valor de $21.414’000.000.

“1.13. Reclamación “Impuestos Diferidos”, por valor de $10.241’008.050.

“1.14. Reclamación “Ajustes por Diferencias Contables Aplicativo Cuentas Corrientes y de Ahorros”, por valor de $2.352’488.088,31.

“1.15. Reclamación “Ajustes Contables cuentas por cobrar Credibanco”, por valor de $2.722’000.000.

“1.16. Reclamación “Siniestro Sucursal Espinal Aseguradora Grancolombiana”, por valor de $292’978.902.

“1.17. Reclamación “Ilícitos en sucursales — Menor cuantía”, por valor de $ 484.972000.

“1.18. Reclamación “Declaración de renta año gravable de 1996 — Donaciones” por valor de $6.277.741.600

“Segundo. Que como consecuencia de la declaratoria a que hace referencia la pretensión primera anterior, se declare que acaecieron las condiciones previstas en el contrato de promesa para que Gilinski quede obligado como codeudor solidario de Los Gilinski a pagar a Bancolombia las sumas de dinero que a continuación se indican, las cuales corresponden a la proporción de cada una de las reclamaciones que deben ser pagadas a Bancolombia, ajustadas de conformidad con el monto de los resarcimientos a que tiene derecho este en virtud de las estipulaciones contenidas en el contrato de promesa:

“2.1. “Grupo Gaitán Cendales”, el cincuenta y uno por ciento (51%) del monto de la reclamación, equivalente a la suma de $2.005’455.953,84  

“2.2. “Distral S.A.”, el cincuenta y uno por ciento (51%) del monto de la reclamación, equivalente a la suma de $1.973’132.667,15

“2.3. “Compañía Granos Ltda.”, el cincuenta y uno por ciento (51%) del monto ajustado de la reclamación, equivalente a la suma de $679’438.786,14

“2.4. “Grupo Autos y Camiones S.A.”, el cincuenta y uno por ciento (51%) del monto de la reclamación, equivalente a la suma de $1.797’959.390.52

“2.5. “Procampo S.A.”, el cincuenta y uno por ciento (51%) del monto de la reclamación, equivalente a la suma de $1.771’415.022,97

“2.6. “Ladrillera Los Tejares Ltda.”, el cincuenta y uno por ciento (51%) del monto ajustado de la reclamación, equivalente a la suma de $1.038.047.949.

“2.7. “Maquiautos Ltda.”, el cincuenta y uno por ciento (51%) del monto de la reclamación, equivalente a la suma de $60’942.271,47

“2.8. “Panatextil Ltda.”, el cincuenta y uno por ciento (51%) del monto de la reclamación, equivalente a la suma de $162’601.946,80

“2.9. “Inversiones en acciones Kapitol S.A. Dación en Pago”, el cincuenta y uno por ciento (51%) del monto de la reclamación, equivalente a la suma de $112’519.484,32

“2.10. “Inversiones en acciones Kapitol (Fusión Granfinanciera)”, el cincuenta y uno por ciento (51%) del monto de la reclamación, equivalente a la suma de $590’741.787,73

“2.11. “Pago sanciones DIAN DDI”, el ciento por ciento (100%) del monto ajustado de la reclamación, equivalente a la suma de $145.404.859.

“2.12. “Sierras del Chicó”, el ciento por ciento (100%) sobre los primeros $20.000’000.000,00 del monto total de la reclamación, más el cincuenta y uno por ciento (51%) del excedente sobre el rubro anterior, equivalente a la suma total de $20.721’140.000,00.

“2.13. “Impuestos Diferidos”, el ciento por ciento (100%) del monto de la reclamación, hasta la suma de $8.900’000.000, más el 51% sobre el excedente del valor de la reclamación, para una suma total de $9.583’914.105,50.

“2.14. “Ajustes por diferencias contables aplicativo cuentas corrientes y de ahorros”, el cincuenta y uno por ciento (51%) del monto de la reclamación, equivalente a la suma de $1.199’768.925,04

“2.15. “Ajustes contables cuentas por cobrar Credibanco”, el cincuenta y uno por ciento (51%) del monto ajustado de la reclamación, equivalente a la suma de $1.375.453.433.25.

“2.16. “Siniestro Sucursal Espinal Aseguradora Grancolombiana”, el cincuenta y uno por ciento (51%) del monto de la reclamación, equivalente a la suma de $149’419.240,02.

“2.17. “Ilícitos en sucursales — Menor cuantía”, el cincuenta y uno por ciento (51%) del monto ajustado de la reclamación, equivalente a la suma de $213.960.300.

“2.18. “Declaración de renta año gravable de 1996 — Donaciones” el ciento por ciento (100%) del monto ajustado de la reclamación, por valor de $7.032.995.430.

“Tercero. Que se condene a Gilinski a pagar a Bancolombia las sumas de dinero que, por concepto del capital, corresponde a las obligaciones a que hace referencia la pretensión segunda anterior, junto con el valor correspondiente a la actualización monetaria causada sobre dichas sumas desde la fecha en que se generaron las pérdidas para Bancolombia o sus subsidiarias y con los intereses moratorios calculados a la tasa máxima de mora autorizada por la ley en las operaciones comerciales, desde el día en que Gilinski incurrió en mora en el pago de las mismas y hasta la fecha de su cancelación total y efectiva”.

(…)

“Sexto. Que se condene a Gilinski a pagar las costas, agencias en derecho y gastos del tribunal”.

1.2. Hechos de la demanda.

Las anteriores pretensiones fueron formuladas con base en los siguientes hechos:

1. Hechos relativos a la celebración del contrato de promesa y del contrato de fiducia:

1.1. El 24 de agosto de 1997 se celebró un contrato denominado “Contrato de promesa de compraventa de GDS’s, notes y acciones ordinarias del Banco de Colombia S.A. y fusión entre el Banco Industrial Colombiano S.A. y el Banco de Colombia S.A.”, del cual son partes, por un lado, como promitentes vendedores, Isaac Gilinski Sragowicz, Jaime Gilinski Bacal (ambos mayores de edad de nacionalidad colombiana), Bancol y Cía. S. en C., (sociedad válidamente constituida y existente de conformidad con las leyes colombianas para entonces, hoy liquidada), Cossack Limited, Oakland Limited, Clova Services Limited, Beaumont Consultants Limited y Fillians Enterprises Limited (todas ellas sociedades constituidas de conformidad con las leyes de la Isla de Man), y Quantum Fund, entidad constituida en las Islas Cayman, por cuya actuación se obligaron los señores Isaac Gilinski Sragowicz, Jaime Gilinski Bacal y Bancol y Cía.. S. en C., teniendo además estos últimos (Isaac Gilinski Sragowicz, Jaime Gilinski Bacal y Bancol y Cía.. S. en C.) el carácter de responsables solidariamente frente al promitente comprador por las obligaciones que en virtud del contrato de promesa adquirieron Los Gilinski; y por el otro lado, como promitente comprador, el Banco Industrial Colombiano S.A., BIC, establecimiento de crédito válidamente constituido y existente de conformidad con las leyes colombianas que posteriormente, y en virtud del mismo contrato de promesa, se fusionó como absorbente con el Banco de Colombia S.A., y pasó a denominarse Bancolombia S.A.

1.2. El contrato de promesa fue objeto de sucesivos otrosí suscritos entre las mismas partes el 30 de octubre de 1997 (en adelante “el primer otrosí); el 25 de noviembre de 1997 (en adelante “el segundo otrosí”); y el 30 de marzo de 1998 (en adelante “el tercer otrosí).

1.3. En desarrollo del contrato de promesa, el 30 de marzo de 1998 se celebró un contrato denominado “Contrato de fiducia irrevocable de garantía y pago sobre acciones” del cual son partes, por un lado, como fideicomitentes, Isaac Gilinski Sragowicz, Jaime Gilinski Bacal (ambos mayores de edad de nacionalidad colombiana), Bancol y Cía. S. en C., (sociedad válidamente constituida y existente de conformidad con las leyes colombianas vigentes para entonces, hoy liquidada), Cossack Limited, Oakland Limited, Clova Services Limited, Beaumont Consultants Limited y Fillians Enterprises Limited (todas ellas sociedades constituidas de conformidad con las leyes de la Isla de Man), teniendo además Isaac Gilinski Sragowicz, Jaime Gilinski Bacal y Bancol y Cía.. S. en C. el carácter de responsables solidariamente frente al Beneficiario por las obligaciones que en virtud del contrato de fiducia adquirieron los fideicomitentes; por otro lado, Sociedad Fiduciaria Anglo S.A. — Fiduanglo compañía de servicios financieros válidamente constituida y existente de conformidad con las leyes colombianas, como Fiduciaria, y por el otro lado, el Banco Industrial Colombiano S.A., BIC, establecimiento de crédito válidamente constituido y existente de conformidad con las leyes colombianas que posteriormente y en virtud del mismo contrato de promesa, se fusionó como absorbente con el Banco de Colombia S.A., y pasó a denominarse Bancolombia S.A., como beneficiario.

2. Hechos relativos a las reclamaciones.

2.1. Cláusulas relativas a las reclamaciones en el contrato de promesa:

a) El objeto del contrato de promesa era la promesa de compraventa de títulos representativos de acciones ordinarias del Banco de Colombia, de títulos con opción de ser cambiados por acciones del mismo banco y de acciones ordinarias del Banco de Colombia, así como la determinación de los términos y condiciones para la fusión por absorción entre el BIC y el Banco de Colombia, siendo el primero la sociedad absorbente.

b) En virtud de la cláusula quinta del mismo contrato, Los Gilinski contrajeron la obligación de sanear las acciones, los GDSs y las Notes en caso de presentarse vicios redhibitorios o hechos que constituyeran evicción. De igual manera se obligaron a pagar al Banco Industrial Colombiano, BIC, las indemnizaciones a que hubiera lugar en los términos y condiciones del negocio jurídico.

c) De acuerdo con el contenido de la cláusula octava del contrato de promesa, Los Gilinski hicieron entres otras las siguientes declaraciones al momento de celebrar el negocio jurídico:

i) Que no existían pleitos pendientes distintos a los señalados en anexo C del contrato de promesa y que no tenían conocimiento de pleito o reclamación que se pudiera instaurar contra el Banco de Colombia que pudiera afectar las propiedades, negocios, operaciones, utilidades, activos, obligaciones o la condición financiera del Banco de Colombia. Que tampoco existían sentencias pendientes de cumplir.

ii) Que no habían otorgado garantía de obligación o pasivo de terceros o de sus accionistas, distintas a las descritas en el anexo D del contrato de promesa.

iii) Que no se encontraban incumpliendo ningún acuerdo que vinculara alguno de sus activos, negocios, operaciones, utilidades, activos, obligaciones o condición financiera del Banco de Colombia.

iv) Que responderían por la existencia y condición de todos los activos que se encontraran registrados en el balance del Banco de Colombia a 30 de junio de 1997, aprobado no auditado.

v) Que todos los activos del Banco de Colombia se encontraban libres de gravamen, salvo los registrados en los libros.

vi) Que no existía acuerdo, opción u otro derecho o privilegio pendiente a favor de ninguna persona que comprometiera cualquier activo de propiedad del Banco de Colombia.

vii) Que los estados financieros del Banco de Colombia estaban completos y reflejaban fielmente los activos, pasivos, patrimonio, operaciones, ingresos, gastos y utilidades del Banco de Colombia.

viii) Que ni el Banco de Colombia, ni sus subordinadas tenían pasivos ocultos o contingencias que no aparecieran debidamente reflejados en los estados financieros del Banco de Colombia.

ix) Que la cartera del Banco de Colombia se encontraba debidamente registrada, evaluada, calificada y provisionada.

x) Que los documentos, certificados, e información suministrados por Los Gilinski no contenían datos o afirmaciones falsas, ni omitían información importante.

xi) Que no existía ningún hecho o actuación del Banco de Colombia que pudiera constituir incumplimiento de los estatutos, órdenes, normas y leyes que gobiernan el desarrollo del objeto social por parte del Banco de Colombia.

d) Con arreglo a la cláusula novena del contrato de promesa, Los Gilinski se obligaron a indemnizar al BIC por los siguientes conceptos:

i) Inexactitudes que causen disminución patrimonial en una o varias de las declaraciones y garantías del contrato de promesa.

ii) Pasivos ocultos: es decir aquellos pasivos u obligaciones que no estuvieran reflejados en los estados financieros del Banco de Colombia y sus subordinadas con corte a 31 de diciembre de 1996 y 30 de junio de 1997, o que estuvieran contabilizados en una suma inferior a la que realmente correspondieran.

iii) Impuestos: por obligaciones fiscales que no estuvieran suficientemente reflejadas o provisionadas en los estados financieros a 30 de junio de 1997.

iv) Cartera: por la pérdida, gastos y provisiones generadas al final de cada ejercicio, que no estuvieran adecuadamente reflejados en los estados financieros del Banco de Colombia y/o sus subordinadas al 30 de junio de 1997, por cualquiera de los siguientes conceptos: (i) provisiones deficientes, (ii) indebida evaluación y/o calificación, (iii) garantías sobrevaloradas en concepto de una lonja de propiedad raíz, (iv) garantías inexistentes, (v) refinanciaciones hechas sin que el deudor haya demostrado satisfactoriamente tener la capacidad patrimonial y el flujo necesarios para atender el crédito refinanciado, siempre y cuando se hayan causado por hechos anteriores a la fecha de cierre (vi) garantías inadmisibles. En relación con los conceptos indemnizables, en la cláusula 9.4 del contrato de promesa se establece expresamente que para los efectos de los anteriores apartados de este numeral, se tendrán en cuenta las disposiciones expedidas sobre las correspondientes materias, por parte de la Superintendencia Bancaria.

v) Otros activos: por la pérdida derivada de la inexistencia de activos, que no estuviera adecuadamente reflejada en los estados financieros del Banco de Colombia y/o sus subordinadas.

vi) Por el incumplimiento de cualquier otra obligación que cause disminución patrimonial al Banco de Colombia.

e) De conformidad con el contrato de promesa, Los Gilinski se obligaron a reconocer al BIC las indemnizaciones de que da cuenta la cláusula novena, de la siguiente manera:

“Del valor efectivamente pagado de los reclamos, transacciones y conciliaciones, autorizados previamente por las partes, o de las liquidaciones de impuestos, pérdidas de cartera o faltante de activos, o de las condenas, previstos en las garantías pactadas en este contrato, se deducirán las reservas y provisiones que tuviere el Banco de Colombia para atender específicamente el evento que diere lugar al pago, así como las sumas efectivamente recibidas por el Banco de Colombia y sus subordinadas por concepto de pólizas de seguros que amparen dichos eventos. De la cifra resultante los promitentes vendedores pagarán solidariamente, de conformidad con el numeral 15.4 del presente contrato, al promitente comprador el cincuenta y uno por ciento (51%) de dicho valor y hasta el monto máximo indicado en el numeral siguiente, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha en que el Banco de Colombia o sus subordinadas realicen el pago de dichos reclamos, demandas, requerimientos, transacciones, conciliaciones, condenas o liquidaciones. En el evento de que los promitentes vendedores no pagaren oportunamente, se causarán intereses de mora la tasa máxima legal permitida”.

f) En particular, respecto de las contingencias relacionadas con (I) impuestos; (II) con cualquier evento relacionado con el contrato de contingencias celebrado entre el Banco de Colombia y Fogafín en enero 18 de 1994; y (III) de todo lo concerniente a urbanización Sierras del Chicó Ltda. y Chicó Oriental Número Dos Ltda. las partes convinieron en el otrosí al contrato de promesa celebrado el 30 de octubre de 1997 lo siguiente:

“Primero. Las partes acuerdan que las contingencias por impuestos derivadas de los temas relacionados en el anexo 1 detectados en el proceso del due diligence y cualquier otra contingencia tributaria, serán reconocidas y pagadas por parte de los promitentes vendedores (sic) al promitente comprador (sic) en un ciento por ciento (100%), sin sujeción a montos mínimos y hasta un límite máximo de ocho mil novecientos millones de pesos ($8.900’000.000) en el evento de que se causen total o parcialmente. (...)

“Segundo. Por cualquier evento que implique una disminución patrimonial para el banco, frente a los estados financieros con corte al 30 de junio de 1997, como consecuencia del contrato de contingencias celebrado entre el Banco de Colombia y Fogafín en enero 18 de 1994 y de todo lo concerniente a Sierras del Chicó Ltda y Chicó Oriental Nº 2 Ltda., los prometientes vendedores responderán y pagarán el prometiente comprador en un ciento por ciento (100%), hasta un límite máximo de veinte mil millones de pesos ($20.000’000.000). Cualquier otro detrimento patrimonial que superare la anterior suma se regirá por los términos indicados en el contrato en las cláusulas octava y novena: (...)”.

g) En virtud de la cláusula décima tercera del contrato de promesa, y del otrosí suscrito el 30 de octubre de 1997, Los Gilinski se obligaron a constituir garantía por la suma de treinta millones de dólares (US$ 30.000.000) mediante fiducia a satisfacción del BIC.

h) De conformidad con la cláusula décima quinta del contrato de promesa, Bancol y Cía.. S. en C., Isaac Gilinski y Jaime Gilinski, se obligaron a responder frente al promitente comprador de manera solidaria por todas y cada una de las obligaciones que por virtud del contrato asumieron Los Gilinski, quienes además se obligaron a responder no solo por lo pactado expresamente sino por lo que correspondiera a la naturaleza de las obligaciones entre las partes.

2.2. Cláusulas relativas a las reclamaciones en el contrato de fiducia:

a) Conforme a la cláusula tercera del contrato de fiducia, el objeto de la fiducia es que la fiduciaria custodie y administre las acciones y fondos que constituyen los bienes fideicomitidos, con el fin de garantizar y pagar con los fondos o con el producto de la realización de las acciones las sumas que los fideicomitentes adeuden al beneficiario por concepto de indemnización por la existencia de vicios ocultos de las acciones vendidas o fallas en las declaraciones y garantías otorgadas por ellos y contenidas en el contrato de promesa.

b) Con arreglo al artículo quinto (5) del contrato de fiducia, los eventos que determinan la ejecución de la garantía por parte de la fiduciaria son:

i) Inexactitudes: que causen disminución patrimonial en una o varias declaraciones y garantías contenidas en el contrato de promesa, sin importar si se tomaron dichas declaraciones y garantías como base para la celebración de dicho contrato y aunque los fideicomitentes no hayan tenido conocimiento de estas.

ii) Pasivos ocultos: por el valor de pasivos u obligaciones de cualquier tipo derivados de actos o contratos que no estuvieran adecuadamente reflejados en los estados financieros del Banco de Colombia y sus subordinadas con corte a 31 de diciembre de 1996 y 30 de junio de 1997, o que estuvieran contabilizados por una suma inferior a la que realmente tengan, siempre que se hayan causado por actos o hechos anteriores a la fecha de aprobación de la fusión por parte de la asamblea de accionistas del Banco de Colombia.

iii) Impuestos.

iv) Cartera: Por la pérdida, gastos, provisiones generadas al final de cada ejercicio, que no estuvieran adecuadamente reflejadas en los estados financieros por los siguientes conceptos: provisiones deficientes, indebida evaluación y/o clasificación, garantías sobrevaloradas, garantías inexistentes, refinanciaciones hechas sin que el deudor haya demostrado satisfactoriamente tener la capacidad patrimonial y flujo necesarios para atender el crédito refinanciado, garantías inadmisibles.

v) Otros activos: por la pérdida derivada de la inexistencia de activos, que no estuviera adecuadamente reflejada en los estados financieros del Banco de Colombia y sus subordinadas.

vi) Por cualquier evento que implique disminución patrimonial para el Banco de Colombia, como consecuencia del contrato de contingencias celebrado entre el Banco de Colombia y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras — Fogafín y de todo lo concerniente a Sierras del Chicó, los fideicomitentes responderán por el ciento por ciento (100%) y hasta por veinte mil millones de pesos ($ 20.000.000.000).

vii) Por incumplimiento de cualquier otra obligación del contrato de promesa que cause disminución patrimonial.

c) A pesar de las declaraciones referidas en el numeral cuarto de este escrito, en los estados financieros del Banco de Colombia de 30 de junio de 1997, con base en los cuales se celebró el negocio jurídico, no aparecen adecuadamente reflejados eventos que significaron pérdida para el BIC o necesidad de constituir provisiones en el Banco fusionado y que se relacionan y detallan más adelante.

d) Esas inexactitudes corresponden a conceptos previstos en las cláusulas novena (9) del contrato de promesa y quinta (5) del contrato de fiducia, de manera que constituye un incumplimiento de Los Gilinski que conlleva su responsabilidad y por lo tanto la obligación de indemnizar.

3. Hechos relativos al procedimiento de las reclamaciones:

3.1. En el contrato de promesa se previó el procedimiento para hacer efectivas las obligaciones a cargo de Los Gilinski por concepto de pasivos ocultos, contingencias, inexactitudes o diferencias en las declaraciones hechas en las garantías otorgadas por aquellos, en la cartera o en otros activos, estipulando un mecanismo especial para el caso de que surgieran diferencias entre los contratantes en cuanto a la causa o monto de reclamaciones formuladas por el BIC para la efectividad de las mencionadas obligaciones, hipótesis para la cual se convino la designación de una firma de auditores internacionales, quien sería la encargada de resolver tales diferencias.

3.2. El procedimiento aludido está contenido en la cláusula 9.7, más concretamente en el numeral 9.7.1, que disponen lo siguiente:

“9.7 Procedimientos para hacer efectivas las garantías - Para poder hacer efectivas las obligaciones que resulten de las garantías precedentes, se observará el siguiente procedimiento:

9.7.1. Excepto por las hipótesis previstas en el siguiente numeral, en el evento que el promitente comprador encontrare cualquier hecho que diere lugar a reclamación por conceptos de pasivos ocultos, contingencias, inexactitudes o diferencias en las declaraciones o garantías en la cartera o en otros activos, notificará a los promitentes vendedores de este hecho por escrito, adjuntando una lista con las explicaciones detalladas de los hechos materia de la reclamación, con un estimativo del valor de la reclamación. Los promitentes vendedores dentro de los 15 días hábiles siguientes al recibo de la comunicación deberán señalar si consideran válida o no la reclamación presentada. Si los promitentes vendedores aceptan la reclamación presentada, estarán obligados a pagar la suma motivo de la reclamación al promitente comprador dentro de los treinta (30) días calendario siguientes al vencimiento del plazo de los 15 días anteriormente indicado. En caso de que los promitentes vendedores estén en desacuerdo con el promitente comprador en cuanto a la causa o al monto de la reclamación el asunto se someterá a la decisión de la firma de auditores internacionales que elija el promitente comprador de una terna presentada por los promitentes vendedores, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que comuniquen su desacuerdo, la cual deberá proferir un dictamen de carácter técnico que resuelva la controversia, el cual será obligatorio para las partes. La firma escogida tendrá un plazo máximo de 30 días calendario para dar su dictamen. Los costos del dictamen correrán por cuenta de la parte vencida. Si los promitentes vendedores no enviaren la terna en el plazo señalado el promitente comprador elegirá una firma de auditores internacionales a su discreción.

La firma elegida conforme al procedimiento anteriormente indicado, será la encargada de resolver cualquier controversia adicional que surgiere en desarrollo de lo previsto en el presente numeral”.

3.3. En desarrollo del procedimiento estipulado en el contrato, Bancolombia ha presentado hasta ahora cuatro reclamaciones, que envuelven en conjunto 38 casos por un valor total de $113.259’390.492,29.

3.4. Tales reclamaciones han dado lugar a las actuaciones de las partes que a continuación se describen y al intercambio de mensajes que se reseña, así:

a) Mediante comunicación del 29 de julio de 1999, dirigida por Bancolombia a Los Gilinski, aquel presentó la primera reclamación con el objeto de que “se realicen las indemnizaciones ... de conformidad con la cláusula novena del contrato de promesa... y el artículo sexto del contrato de fiducia..”.. En esta reclamación se reunieron doce (12) casos por un monto global de $52.742.990.063,71, por concepto de “pasivos ocultos, contingencias, inexactitudes, impuestos y diferencias en las declaraciones o garantías en la cartera o en otros activos e incumplimiento de otras obligaciones”, al tenor de lo convenido en el numeral 9.7.1 del contrato de promesa.

b) Para todos los casos de que trata esta reclamación se acompañaron sendas carpetas que contenían las explicaciones detalladas de los hechos que dan base a la reclamación, el estimativo de su valor y las pruebas documentarias correspondientes.

c) Con comunicación del 6 de agosto de 1999, enviada a Los Gilinski, Bancolombia formuló la segunda reclamación, lo cual hizo en forma y términos similares a los empleados para la presentación de la reclamación precedente, respaldando cada caso con las explicaciones puntuales respectivas y los documentos pertinentes. Esta segunda reclamación comprende 13 casos por una suma total de $13.481.791.649,28.

d) Los Gilinski, con carta del 7 de agosto de 1999, suscrita por Jaime Gilinski, dieron respuesta a la primera reclamación, dándola por no recibida, por cuanto, supuestamente, “no incluyó las explicaciones detalladas de los hechos materia de la reclamación, ni tampoco la documentación completa y necesaria”, por lo que solicitan documentos adicionales para cada caso, pero advirtieron de inmediato que, “para conjurar cualquier riesgo de malinterpretación de la cláusula 9.7.1 y en especial del computo de los términos allí previstos, la presente tiene el valor de objeciones a la reclamación formulada por ustedes” (el resaltado es mío).

e) Mediante comunicación del 17 de agosto de 1999, dirigida por Jaime Gilinski al representante legal de Bancolombia, Los Gilinski respondieron la segunda reclamación, dándola, igualmente, por no recibida por falta, a su juicio, de explicaciones detalladas y de documentos de respaldo, demandando pruebas complementarias para cada caso, pero puntualizando que dicha carta tenía también el carácter de objeción a la reclamación presentada.

f) El 19 de agosto de 1999, Los Gilinski dirigieron una comunicación a Bancolombia, firmada por Jaime Gilinski, en la cual se refieren a la primera reclamación para reiterar su rechazo inicial, agregando en general y para cada caso objeto de la reclamación, que ninguno de ellos “tiene causa legal en lo previsto en la cláusula octava del contrato de promesa de compraventa ni en el artículo quinto del contrato de fiducia irrevocable de garantía”. A más de lo anterior, y para algunos casos específicos, señalan que son extemporáneos y que otros están expresamente exceptuados de las garantías.

g) Ante el desacuerdo de las partes, en cuanto a la causa y el monto de la reclamación, Los Gilinski, invocando el numeral 9.7.1 del contrato de promesa, propusieron en esta misma carta la terna de compañías de lo que habría de escogerse la que se ocuparía de elaborar el dictamen previsto en el señalado numeral para resolver las diferencias surgidas entre los contratantes.

h) En este sentido Los Gilinski expresaron: “sometemos a consideración de ustedes las siguientes tres (3) firmas de auditores internacionales para efectos de adelantar el dictamen mencionado, ratificando que objetamos en su totalidad la reclamación presentada el día 30 de julio de 1999:

Hays & Company N.Y. y Londres

DHPG Dr.

Harzem & Partner GmbH-Alemania

Price Waterhouse”. (El subrayado es mío).

i) Bancolombia, en carta del 20 de agosto de 1999, informa a Los Gilinski que, en relación con la terna presentada, procederá a evaluar las firmas propuestas, toda vez que no conoce a dos de ellas.

j) Con carta del 23 de agosto de 1999 Los Gilinski, no obstante haber rechazado tajantemente la totalidad de los casos agrupados en las dos reclamaciones presentadas, solicitan explicaciones y documentos adicionales respecto de tales casos.

k) En comunicación del 25 de agosto de 1999, dirigida al representante legal de Bancolombia, Los Gilinski se refieren a la segunda reclamación formulada por Bancolombia, para reiterar su rechazo inicial, agregando —tanto en general, como para dada caso objeto de la reclamación— que ninguno de ellos “tiene causa legal en lo previsto en la cláusula octava del contrato..”.. Adicionalmente, y para algunos casos específicos, señalan que están expresamente exceptuadas de las garantías, o que son extemporáneos.

l) Dadas las diferencias así planteadas, Los Gilinski presentan de nuevo la misma terna ya sometida a la consideración del promitente comprador.

m) Mediante comunicación del 2 de septiembre de 1999, dirigida por Bancolombia a Los Gilinski, aquel manifiesta que las dos reclamaciones formuladas lo fueron en debida forma, pues no solo reúnen los requisitos del contrato de promesa, sino que van más allá de lo que prevé, pues las reclamaciones fueron respaldadas con pruebas documentarias adecuadas y suficientes.

n) Puntualiza también esta carta que, dado el rechazo de las reclamaciones, es incontrovertible que exista un desacuerdo entre los contratantes.

o) Agrega que Bancolombia no acepta la terna presentada por Los Gilinski, pues Price Waterhouse —habiendo sido revisor fiscal del Banco de Colombia y de uno de tales Promitentes, y habiendo auditado los estados financieros que su base de las reclamaciones— tiene un evidente conflicto de interés. En cuanto a las otras dos firmas, Bancolombia afirma que no cuentan con oficinas ni representación en Colombia y, que por tanto carecen de la experiencia y de los conocimientos sobre la normatividad financiera, contables y jurídica vigente en el país, conocimientos que son necesarios para la elaboración del dictamen.

p) En razón de lo anterior, Bancolombia puntualiza que “los vendedores no ejercieron adecuadamente la facultad contractual de presentar una terna de auditores internacionales que pudieran válidamente resolver sobre las reclamaciones...”, de manera que “al no haber presentado una terna idónea dentro del plazo establecido...”, Bancolombia arguye que, de acuerdo con el contrato, le corresponde a él designar la firma y en desarrollo de tal facultad manifiesta que escogió a Pannell Kerrn Forster International Association, cuyo representante en Colombia es Amézquita y Compañía Ltda. auditores independientes.

q) A través de nota del 6 de septiembre de 1999, dirigida al vicepresidente secretario general de Bancolombia, el señor Jaime Gilinski, en representación de Los Gilinski, manifiesta que la cláusula 9.7.1 estableció un arbitramento técnico para resolver las diferencias y señala que “... no le reconocemos a usted ni al banco derecho alguno para manejar el contrato a su antojo, ni para designar arbitraria y abusivamente firma alguna de auditores internacionales. Desconocemos toda competencia de Pannell Kerrn Forster International Association para ingerirse en la controversia entre Bancolombia y Bancol y otros, denunciamos el proceder ilegítimo del banco para entrometerla y prevenimos la nulidad absoluta de cualquier actuación de ella”.

r) En carta del 30 de septiembre de 1999, Bancolombia le señala a Los Gilinski que ante el desacuerdo de las partes acudirá a los mecanismos de resolución de controversias establecidos en el contrato.

s) Mediante carta del 10 de julio de 2000, dirigida a Los Gilinski, Bancolombia formuló la tercera reclamación, lo cual hizo en forma y términos similares a los empleados en las dos reclamaciones precedentes. En esta reclamación se agruparon once (11) casos por un monto total de $30.515.859.129,30. También con esta reclamación, y para el adecuado respaldo de cada uno de los casos presentados, Bancolombia suministró las informaciones detalladas pertinentes y las pruebas documentales adecuadas y suficientes.

t) Mediante comunicación del 10 de agosto de 2000, dirigida por Jaime Gilinski al representante legal de Bancolombia, Los Gilinski respondieron la tercera reclamación, objetando cada una de las reclamaciones allí contenidas, y proponiendo nuevamente la misma terna de auditores internacionales precisada en las respuestas a las reclamaciones anteriores.

u) Mediante carta del 4 de octubre de 2000, Bancolombia responde a Los Gilinski la comunicación reseñada en el punto anterior, reiterando que la tercera reclamación se ajusta a las previsiones contractuales y precisando las razones de su procedibilidad. En adición, Bancolombia nuevamente propone la misma firma de auditoría internacional señalada en las anteriores ocasiones, pero además menciona expresamente que “Considerando las diferencias que han surgido sobre las reclamaciones y la firma de auditores, el banco se sujetará a las formas de solución de controversias previstas en los contratos de promesa y de fiducia”.

v) Mediante carta del 14 de noviembre de 2000, dirigida a Los Gilinski, Bancolombia formuló la cuarta reclamación, lo cual hizo en forma y términos similares a los empleados en las tres reclamaciones precedentes. En esta reclamación se agruparon dos (2) casos por un monto total de $16.518’749.650. También con esta reclamación, y para el adecuado respaldo de cada uno de los casos presentados, Bancolombia suministró las informaciones detalladas pertinentes y las pruebas documentales adecuadas y suficientes.

4. Hechos relativos a la convocatoria del tribunal.

4.1. El 29 de mayo de 2000 los promitentes vendedores y los sucesores de alguna de las sociedades que integraban esta parte contractual, enviaron a Bancolombia un documento en inglés denominado “Notificación de arbitramento”, manifestando su determinación de convocar el tribunal arbitral previsto en la cláusula décima séptima del contrato de promesa, con el fin de someter a su decisión ciertas reclamaciones de los promitentes vendedores contra Bancolombia y varios de sus funcionarios y directores, reclamaciones que versan sobre hechos y materias que son totalmente distintos a los que se formulan en el presente escrito de demanda.

4.2. En atención a la mencionada notificación de arbitramento, Los Gilinski y Bancolombia dieron desarrollo al proceso de negociación directa plasmado en la citada cláusula 17 del contrato de promesa con el fin de tratar de designar de común acuerdo a los tres árbitros. Dicho proceso arbitral se extendió hasta el mes de agosto de 2000, durante el cual los voceros de las partes se intercambiaron varias comunicaciones con el ánimo de llegar a un entendimiento. Sin embargo, las conversaciones concluyeron con un marcado distanciamiento, sin que se hubiera coincidido en ninguna persona para conformar el tribunal.

4.3. Ante el fracaso de las negociaciones los promitentes vendedores acudieron al Juez Jed S. Rakoff de la Corte del Distrito Sur de Nueva York, Estados Unidos, a quien solicitaron declarar que la cláusula décima séptima del contrato de promesa contiene un pacto de tribunal internacional de arbitraje, y que en consecuencia está sometido a las reglas de la Convención Interamericana de Arbitraje Comercial “CIAC” (Convención de Panamá). El 18 de diciembre de 2000, la Corte negó la solicitud y ordenó a las partes proceder de inmediato con la selección de los árbitros.

4.4. Si bien las negociaciones para la mutua escogencia de los árbitros comenzaron por iniciativa de los promitentes vendedores y con el fin de someter al tribunal reclamaciones distintas a las formuladas en esta demanda, no es menos cierto que las partes cumplieron cabalmente el procedimiento fijado en la cláusula décima séptima de la promesa de contrato, en el sentido de llevar a cabo negociaciones directas para la selección de los árbitros. Estos esfuerzos resultaron infructuosos para diciembre 1º de 2000 (fecha de presentación de la convocatoria de este tribunal), toda vez que fue evidente la disparidad de criterios de los contratantes, lo que haría inane e inoficioso cualquier intento adicional para ver de llegar a un entendimiento. Por lo demás, las partes destinaron para esas negociaciones un término mucho más amplio que el pactado y cesaron sus contactos para este propósito durante varios meses, lo que impuso a Bancolombia la necesidad de acudir a la Cámara de Comercio de Bogotá para dar inicio a la etapa prearbitral, a fin de que se procediera a la conformación del tribunal que habrá de desatar las diferencias que las partes sometan a su consideración.

4.5. El 1º de junio de 2001 los promitentes vendedores presentaron ante la Cámara de Comercio de Bogotá una solicitud de nombramiento de árbitros para resolver sus diferencias con los promitentes compradores mediante arbitraje internacional bajo las reglas de la CIAC. El 28 de noviembre siguiente el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara anunció su decisión de no nombrar árbitros en este caso debido a deficiencias encontradas en la solicitud.

4.6. Finalmente, después de negociaciones directas entre las partes, el 18 de noviembre de 2003 y 15 de abril de 2004 se suscribió un acuerdo por el cual se conformó el tribunal de arbitramento que resolverá los reclamos de los promitentes vendedores contra Bancolombia. Igualmente, el 18 de noviembre de 2003 se suscribió un acuerdo entre Bancolombia y Jaime Gilinski Bacal para designar el tribunal de arbitramento ante el cual se presenta esta demanda.

5. Hechos relativos a cada una de las reclamaciones.

A. Los defectos de provisión:

A.1. Defectos de provisión por cartera:

A 30 de junio de 1997, los balances auditados no aprobados del Banco de Colombia presentaban defectos en las provisiones ordenadas por las disposiciones vigentes respectivas.

En virtud de la insuficiencia de tales provisiones, acaecieron las condiciones previstas en el contrato de promesa para que Los Gilinski quedaran obligados como codeudores solidarios a pagar a Bancolombia las sumas de dinero correspondientes a cada una de tales reclamaciones.

A continuación se relacionan estos casos:

5.1. Caso Gaitán Cendales:

1. A fecha 30 de junio de 1997, en los balances auditados no aprobados del Banco de Colombia se registraban obligaciones a cargo de Félix Gaitán Molina, Inés Cendales Campuzano, Félix Gaitán Cendales, Ignacio Gaitán Cendales, José D. Gaitán Cendales, Carbocarrier Ltda., Claudia Salazar Pérez, Martha Gaitán de Ortiz, Inversiones Agrotol Ltda., Sociedad Hotelera Acacías Ltda., Sociedad Teem Ltda., Raúl Gaitán Cendales, todos los cuales han de considerarse como una misma persona para efectos de sus operaciones con el sector financiero, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2360 de 1993, en sus artículos 10 y 11, habida cuenta de sus relaciones societarias y familiares, en adelante “el Grupo Gaitán Cendales” y a favor del Banco de Colombia, por valor de ocho mil quinientos noventa y siete millones quinientos dieciocho pesos con cincuenta y siete centavos moneda legal colombiana ($8.597’000.518,57), discriminados de la siguiente manera:

Endeudamiento del Grupo Gaitán Cendales a junio de 1997

ClienteDeudasIntereses ProvisiónCALDías
Felix Gaitán Molina1.036.691.9372.594.34 A27
Inés Cendales Campuzano1.858.142.3474.692.202.640.00C76
Felix Gaitán Cendales1.108.694.920.00610.975.950.221.719.670.870.22E428
Ignacio Gaitán Cendales2.132.153.206.92374.657.355.90374.657.355.90E570
José D. Gaitán Cendales56.610.27.715.173.115.515.173.115.51E464
Carbocarrier Ltda.24.328.780.368.148.777.3620.313.167.54D244
Claudia Salazar Pérez90.000.000.0022.369.461.0167.367.665.01D307
Martha Gaitán de Ortíz65.000.000.0018.966.073.3018.966.073.30E342
Inversiones Agrotol100.000.000.0056.191.666.64156.191.666.64D311
Sociedad Hotelera Acacias37.500.000.0010.733.750.0129.483.750.01D325
Sociedad Teem1.166.592.310.62333.149.461.67563.828.211.67E381
Raúl Gaitán Cendales2.004.860.772.45367.851.968.08367.851.968.08E449
Total6.788.635.652.331.808.364.866.243.323.506.483.88  

2. Las garantías constituidas a favor del Banco de Colombia para respaldar estos créditos fueron:

 

GarantíaValor
Carta de crédito Stand ByUS$ 346.949,20
Valor total cartas de crédito$ 378.375.858,54
Tres hipotecas inmuebles San Alberto así:
Inmueble denominado Candilejas
Inmueble denominado Oklahoma
Inmueble denominado La Morelia

$ 384.651.600
$ 314.300.000
$ 263.900.000
Valor total de las hipotecas$ 962.851.600
Fiducias en garantía$8.397’436.173

3. El 6 de marzo de 1997 mediante oficios SEAUN Nº 0180, 0185 y 0189 la Fiscalía General de la Nación — Dirección Regional de Fiscalías informó a Fiducolombia S.A., la ejecución de la Resolución de 3 marzo de 1997 proferida por un Fiscal Regional de la Dirección Regional de Fiscalías de Bogotá en el proceso 23.759 relacionada con la ocupación y suspensión del poder dispositivo de los bienes del Grupo Gaitán Cendales vinculados al expediente referido y correspondientes a títulos expedidos por Fiducolombia S.A. como fiduciaria sobre los predios fideicomitidos. Todos los inmuebles fideicomitidos que eran objeto de garantía fiduciaria fueron objeto de medidas cautelares por parte de la Fiscalía General de la Nación con fecha anterior al 30 de junio de 1997, momento en el cual permanecían vigentes dichas medidas, por lo cual se encontraban fuera del comercio en dicha fecha.

4. En consecuencia, las garantías fiduciarias no podían tenerse en cuenta para el cálculo de provisiones, toda vez que por estar sujetas al resultado de un proceso penal no ofrecían un respaldo jurídico eficaz como garantía de las obligaciones, en la medida que no otorgaban al acreedor preferencia, ni mejor derecho, con arreglo a la Circular 7 Básica Jurídica de la Superintendencia Bancaria y al artículo 3º literal b del Decreto 2360 de 1993.

5. La vicepresidencia adjunta de auditoría del Banco de Colombia, mediante informe de 7 de mayo de 1997 advirtió a la administración de esa entidad que ante la incertidumbre de los resultados del proceso penal y las consecuencias negativas en la capacidad de pago de los involucrados, los créditos debían calificarse en categoría E, “provisionando el 100% de capital e intereses”.

6. A pesar de esa advertencia, a 30 de junio de 1997 el Banco de Colombia había hecho provisiones de dichos créditos únicamente por valor de tres mil trescientos veintitrés millones quinientos seis mil cuatrocientos ochenta y tres pesos con ochenta y ocho centavos moneda legal colombiana ($ 3.323.506.483,88) cuando tenía la obligación de provisionar siete mil doscientos cincuenta y cinco millones setecientos setenta y tres mil sesenta pesos con tres centavos moneda legal colombiana ($ 7.255.773.060,03) suma que corresponde al valor total de los créditos menos las garantías efectivas (cartas de crédito y garantías hipotecarias).

7. En consecuencia, hubo un defecto de provisión de la deuda del Grupo Gaitán Cendales por valor de tres mil novecientos treinta y dos millones doscientos sesenta y seis mil quinientos setenta y seis pesos con quince centavos moneda legal colombiana ($3.932’266.576,15) que el Banco de Colombia dejó de realizar, en clara violación de las normas que rigen el sector financiero y a pesar de haber sido advertido.

8. Como consecuencia de ese defecto de provisión, Bancolombia, sufrió un detrimento patrimonial por virtud del ajuste contable que se vio obligado a realizar.

5.2. Caso Distral S.A.

1. A 30 de junio de 1997, en los balances auditados no aprobados del Banco de Colombia se registraban obligaciones a cargo de Distral S.A. y a favor de aquel por valor de tres mil ochocientos sesenta y ocho millones ochocientos ochenta y siete mil quinientos ochenta y dos pesos con sesenta y cuatro centavos moneda legal colombiana ($3.868’887.582,64.)

2. Las garantías correspondientes a estos créditos consistieron en la pignoración de las sumas de facturación neta del contrato para la construcción de estaciones de bombeo celebrado entre Distral S.A. y Oleoducto Central S.A. Ocensa.

3. Ante las dificultades que se presentaron para el cumplimiento del contrato citado en el hecho anterior, se celebró un acuerdo entre Distral S.A. y sus acreedores financieros, fechado el 23 de abril de 1997, en virtud del cual se prorrogaron los vencimientos de todas las obligaciones a cargo de Distral S.A. hasta la fecha de suscripción de un acuerdo definitivo de reestructuración de los pasivos de la empresa, sin exceder el 31 de enero de 1998 y conservando las condiciones financieras pactadas y todos los privilegios y garantías existentes.

4. Ocensa S.A. aceptó pagar a los citados acreedores las facturas emitidas hasta marzo de 1997, sin exceder la suma de ocho millones de dólares estadounidenses (US$ 8.000.000).

5. Mediante acuerdo suscrito el 24 de abril de 1997, los acreedores financieros de Distral S.A. distribuyeron la suma de US$ 8.000.000 correspondiente a la facturación causada del contrato entre Distral S.A. y Ocensa S.A. Conforme a esa división, al Banco de Colombia le correspondió el 7.1% de la suma mencionada.

6. Una vez agotadas las sumas provenientes de la facturación de Ocensa S.A. y recibido por el Banco de Colombia el 7.1% que le correspondió, el saldo de las obligaciones a cargo de Distral S.A. se tornó de difícil cobro y comportaba una alta contingencia de pérdida por la delicada situación financiera del deudor, por la extinción de la fuente de pago y por la ausencia de garantías que respaldaran el crédito.

7. Las anteriores circunstancias hacían altamente dudosa la probabilidad de recaudo de la deuda a cargo de Distral S.A., por lo cual la calificación de dichos créditos, a 30 de junio de 1997 debía ser “D”. Adicionalmente por encontrarse el Banco de Colombia dentro de los supuestos a que se refiere el artículo 6º de la Resolución 2410 de octubre de 1995 de la Superintendencia Bancaria, esto es, que el coeficiente de riesgo de la cartera comercial era superior a 4.34%, (Llamado “Tercer corredor” en el sector financiero — ver al respecto el capítulo de los Fundamentos de Derecho), estas obligaciones debieron haber sido provisionadas en el 100%.

8. A pesar de lo anterior, y no obstante que la provisión de dicho crédito debía hacerse por su valor total, el Banco de Colombia se abstuvo de realizarla.

9. En consecuencia, hubo un defecto de provisión para la totalidad de los créditos de Distral S.A., esto es por valor de tres mil ochocientos sesenta y ocho millones ochocientos ochenta y siete mil quinientos ochenta y dos pesos con sesenta y cuatro centavos moneda legal colombiana ($ 3.868.887.582,64), que el Banco de Colombia dejó de realizar en clara violación de las disposiciones que gobiernan las actividades del sector financiero.

10. Como consecuencia de ese defecto de provisión en los estados financieros a 30 de junio de 1997, Bancolombia, sufrió un detrimento patrimonial equivalente al valor de ese defecto.

5.3. Caso Compañía Granos Ltda.

1. Para el 30 de Junio de 1997, los balances auditados no aprobados del Banco de Colombia registraban créditos a cargo de la Compañía Granos Ltda. por valor de dos mil doscientos treinta y dos millones novecientos cuarenta y cuatro mil setecientos veintiséis pesos ($2.232’944.726).

2. Mediante escritura pública 2535 de 31 de agosto de 1994 de la Notaría Quinta de Pereira, el señor Pastor Augusto Morales Monsalve constituyó a favor del Banco de Colombia, hipoteca abierta de primer grado sin límite de cuantía sobre el inmueble denominado La Mariela y sus construcciones, ubicados en la Vereda Guacas, en Santa Rosa de Cabal.

3. Mediante escritura pública 2539 de la misma fecha, otorgada en la Notaría Quinta de Pereira, los señores Pastor Augusto Morales Monsalve y Luis Fernando Morales Monsalve constituyeron hipoteca abierta de primer grado sobre el local G1-10 de la Central Mayorista de Alimentos de Pereira, Mercasa, a favor del Banco de Colombia.

4. Mediante escritura pública 1736 de 17 de mayo de 1996 de la Notaría Quinta de Pereira, los inmuebles hipotecados reseñados en los dos numerales anteriores fueron transferidos a la Compañía Granos Ltda., como aporte social.

5. Mediante escritura pública 2545 del 1º de septiembre de 1994 de la Notaría 5 de Pereira, la sociedad “Los 66 Ltda.” constituyó a favor del Banco de Colombia hipoteca abierta de primer grado sobre un inmueble para garantizar sus propias obligaciones.

6. La hipoteca mencionada en el punto anterior fue modificada mediante escrituras públicas 3201 del 26 de octubre de 1994 y 3489 del 30 de octubre de 1995, de la Notaría 5 de Pereira, para garantizar con la hipoteca otorgada las obligaciones de Compañía Granos Ltda. y de los señores Luis Fernando y Pastor Augusto Morales Monsalve, hasta por la suma de un millón doscientos mil dólares de los Estados Unidos (US $1’200.000).

7. Compañía Granos Ltda. fue admitida en trámite concordatario mediante auto de la Superintendencia de Sociedades de 19 de junio de 1996, proceso cuya audiencia final de deliberaciones se celebró el 23 de abril de 1998.

8. En virtud de la Circular 100 de 1993 de la Superintendencia Bancaria, en adelante Circular Básica Contable, cuando una empresa es admitida en concordato, sus obligaciones deben calificarse en “E” y provisionarse inmediatamente la totalidad de los intereses y la parte de capital no cubierta con garantía real. Adicionalmente, durante el año siguiente a la admisión del concordato las provisiones deben ser aumentadas hasta alcanzar el ciento por ciento (100%) del valor de los créditos, sin consideración a las garantías.

9. A pesar de que al 30 de junio de 1997 el Banco de Colombia había hecho provisiones de dichos créditos por valor de novecientos millones setecientos once mil ochocientos once pesos con cincuenta y un centavos ($900.711.812), teniendo en cuenta que para esa fecha había transcurrido más de un año desde la admisión del concordato, la provisión debía haber sido aumentada hasta la suma de dos mil doscientos treinta y dos millones novecientos cuarenta y cuatro mil setecientos veintiséis pesos con veintiocho centavos (2.232’944.726,28).

10. En consecuencia, hubo un defecto de provisión de la deuda del Grupo Granos por valor de mil trescientos treinta y dos millones doscientos treinta y dos mil novecientos catorce pesos ($ 1.332’232.914), que el Banco de Colombia dejó de realizar, en clara violación de las normas jurídicas vigentes.

11. Como consecuencia de ese defecto de provisión en los estados financieros a 30 de junio de 1997, Bancolombia, sufrió un detrimento patrimonial equivalente al valor de ese defecto.

5.4. Caso “Grupo Autos y Camiones”.

1. A 30 de junio de 1997, el Banco de Colombia registraba en sus balances auditados no aprobados, obligaciones a cargo del grupo conformado por Autos y Camiones S.A., Promotora de Intercambio y Antonio José López Domínguez, todos los cuales han de considerarse como una misma persona para efectos de sus operaciones con el sector financiero, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2360 de 1993, en sus artículos 10 y 11, habida cuenta de sus relaciones societarias y familiares (en adelante “el Grupo Autos y Camiones”), por valor total de ocho mil novecientos noventa y cuatro millones ciento sesenta y siete mil quinientos ochenta y cinco pesos con veintisiete centavos ($8.994´167.585,27), discriminadas así:

Endeudamiento del Grupo Autos y Camiones a junio de 1997

 

ClienteCapitalInteresesGarantíaProvisión
Autos y Camiones S.A.6.297.451.431.681.518.937.992.242.338.843.020
168.000.000
3.970.008.786.84
C.I. Promotora de Intercambio S.A.932.451.442.56245.326.718.790245.326.718.79
Total7.229.902.874.241.764.264.711.032.506.843.0204.215.335.505.63

2. Como garantía de esas obligaciones, el referido Grupo Autos y Camiones constituyó en favor del Banco de Colombia garantías admisibles consistentes en una prenda sobre vehículos por ciento sesenta y ocho millones de pesos ($168´000.000) y varios certificados fiduciarios sobre el patrimonio autónomo “Fideicomiso — Autos y Camiones de Colombia S.A. — Promotora de Intercambio S.A.” por valor de dos mil trescientos treinta y ocho millones ochocientos cuarenta y tres mil veinte pesos ($2.338’843.020) para un valor total de dos mil quinientos seis millones ochocientos cuarenta y tres mil veinte pesos ($2.506´843.020).

3. También se contaba con una fuente de pago, derivada del 9% del valor de los 8 pagarés creados a favor de la sociedad C.I. Promotora de Intercambio S.A. por el Gobierno de la República del Ecuador, derivados del contrato de empréstito mediante el cual C.I. Promotora de Intercambio S.A., le financiaba al Gobierno del Ecuador la compra de bienes por la suma de cuarenta millones de dólares estadounidenses (US $40.000.000).

4. Sin embargo los mencionados documentos no fueron puestos en circulación por el deudor mediante su entrega al acreedor, sino que depositados por el Gobierno del Ecuador a través del Ministerio de Finanzas y Crédito Público en el Banco de Colombia — Colombia, a quien dentro del contrato de empréstito se le denominó como la entidad financiera intermediaria (EFI), mediante documentos donde se establecían las condiciones y se le impartían las instrucciones al depositario para la entrega de los documentos depositados al beneficiario, siendo una de tales condiciones, que los títulos solo se podían entregar cuando la EFI recibiera una carta emanada del Ministerio de Finanzas y Crédito Público del Ecuador.

5. C.I. Promotora de Intercambio S.A. debía entregar las mercancías objeto de la compraventa, luego el Gobierno del Ecuador debía producir una carta autorizando a Bancolombia a liberar los pagarés en custodia. En ese momento, de acuerdo con la ley colombiana, surgiría la obligación cambiaria, el título valor se haría negociable y podría efectuarse el endoso por parte de C.I. Promotora de Intercambio S.A. a Fiducolombia S.A. y esta a su vez al Banco de Colombia S.A., para presentar los documentos a Bancoldex. Si el beneficiario no cumplía con la entrega de los bienes, tales títulos no adquirían su carácter de negociables.

6. Esto permite concluir que tales documentos, solo constituían una eventual fuente de pago, habida cuenta de que se encontraba sujeta al cumplimiento de determinadas condiciones.

7. Por lo anterior, a esta fuente de pago condicionada no se le podía dar la calidad de Garantía, según la Circular Básica Contable y la Circular Básica Jurídica 007 de 1996, título segundo, capítulo segundo.

8. En adición a lo anterior, los títulos referidos los numerales anteriores, se derivaban de un contrato de suministro de útiles, cuya ejecución fue suspendida por el Gobierno del Ecuador tal como se registró en el memorando VAA 053 de fecha 8 de mayo de 1997 elaborado por la vicepresidencia adjunta de auditorías del Banco de Colombia.

9. A 30 de junio de 1997, los balances del Banco de Colombia registraban una provisión sobre la obligación de que trata el primer hecho del Caso Autos y Camiones por valor de cuatro mil doscientos quince millones trescientos treinta y cinco mil quinientos cinco pesos con sesenta y tres centavos ($4´215´335.505,63).

10. Para esa misma fecha, las citadas obligaciones se encontraban calificadas como “E” conforme a lo previsto en la circular básica jurídica.

11. De conformidad con el memorando VAA 053 de fecha 8 de mayo de 1997 elaborado por la vicepresidencia adjunta de auditorías del Banco de Colombia, los créditos a cargo del Grupo Autos y Camiones fueron reestructurados en septiembre de 1996 sin el cumplimiento de los requisitos establecidos al efecto por la Resolución 1980 de 1994, incorporada a la Circular 100 de 1995.

12. De acuerdo con esa circular, el incumplimiento de esos requisitos da lugar a que la reestructuración se tenga por no efectuada y en consecuencia a que se deban registrar los vencimientos de las obligaciones conforme a su estado inicial, el cual para el caso que nos ocupa, superaba los 480 días.

13. Lo anterior, también en concordancia con la circular básica contable, obligaba al banco a reducir el valor de las garantías no hipotecarias otorgadas al 50% y a provisionar la totalidad de los intereses y el 100% del capital no cubierto con la garantía, una vez reducida.

14. Así, en aplicación de la citada norma, las garantías fiduciarias y prendarias otorgadas respecto de las obligaciones a cargo del Grupo Autos y Camiones debieron ser contabilizadas por el 50% de su valor, esto es, por mil doscientos cincuenta y tres millones cuatrocientos veintiún mil quinientos diez pesos ($1.253´421.510).

15. Como consecuencia de lo anterior, la provisión total de los intereses y del capital no cubierto que debió haberse constituido ascendía a siete mil setecientos cuarenta millones setecientos cuarenta y seis mil setenta y cinco pesos con veintisiete centavos ($7.740’746.075,27).

16. Sin embargo, en los balances de fecha junio 30 de 1997 presentados por el banco de Colombia, la provisión por concepto de las obligaciones del Grupo Autos y Camiones solo se constituyó por cuatro mil doscientos quince millones trescientos treinta y cinco mil quinientos cinco pesos con sesenta y tres centavos ($4.215’335.505,63), quedando por tanto un valor de tres mil quinientos veinticinco millones cuatrocientos diez mil quinientos sesenta y nueve pesos con sesenta y cuatro centavos ($3.525’410.569,64) que no fue provisionado, en clara violación de las disposiciones legales vigentes.

17. En efecto, así lo concluyó la Superintendencia Bancaria en concepto emitido el 16 de marzo de 1997, al manifestar: “Autos y Camiones: dado que al igual que los clientes anteriores el Banco de Colombia reestructuró sus obligaciones sin el cumplimiento de los requisitos legales, se deben considerar los créditos en su estado inicial; esto nos lleva a que Autos y Camiones presente un vencimiento en sus obligaciones de 396 días, lo cual hace que las garantías no hipotecarias computen tan solo por el 50% de su valor. Así las cosas, se presenta un defecto de provisión” (Se destaca).

18. Como consecuencia de ese defecto de provisión en los estados financieros a 30 de junio de 1997, Bancolombia, sufrió un detrimento patrimonial equivalente al valor de ese defecto.

5.5. Caso Procampo.

1. A 30 de junio de 1997, el Banco de Colombia registraba en sus balances auditados no aprobados, obligaciones a cargo de Procampo S.A. por valor total de siete mil cuatrocientos veintinueve millones quinientos veinticuatro quinientos ochenta y nueve pesos con ochenta y nueve centavos ($7.429´524.589,89.), discriminados así:

 

a) Por concepto de capital:$ 6.496´910.654,67
b) Por concepto de intereses:$ 932´613.935, 22

2. Como garantía de esas obligaciones, la sociedad Procampo S.A. constituyó en favor del Banco de Colombia hipoteca de primer grado sobre los lotes de terreno denominados “Santa Rosa A, C y D” así como sobre el predio “Santa Rosita”, contabilizada por valor de cinco mil quinientos cuarenta y un millones seiscientos cuarenta y ocho pesos ($5.541.648.000).

3. Así mismo, se constituyó garantía hipotecaria, pero de segundo grado, sobre el inmueble denominado Santa Rosa B, siendo el acreedor hipotecario de primer grado, en cuantía indeterminada y para garantizar obligaciones Procampo, Sociedad Villalobos y Azcárate y Cía.. Ltda. y Procampo Vizcaya, el Banco Popular, por lo que esta no constituía garantía admisible, en los términos de la circular básica.

4. A 30 de junio de 1997, los balances del Banco de Colombia registraban una provisión sobre la obligación de que trata el hecho anterior, de mil ciento ochenta y cinco millones trescientos treinta y siete mil setecientos noventa y nueve pesos con cincuenta y cuatro centavos ($1.185´337.799,54).

5. En varias oportunidades las obligaciones a cargo de Procampo S.A. dejaron de ser atendidas oportunamente, razón por la cual los créditos a cargo de esa sociedad fueron objeto de reestructuraciones.

6. No obstante lo anterior, como se desprende del memorando VAA 053 de fecha 7 de mayo de 1997 elaborado por la vicepresidencia adjunta de auditorías del Banco de Colombia, las reestructuraciones incumplieron con los requisitos establecidos al respecto por la circular básica contable, en especial al no efectuar los abonos mínimos a capital, por lo que de acuerdo con la misma reglamentación, el incumplimiento de ese requisito da lugar a que la reestructuración se tenga por no efectuada y en consecuencia a que se deban registrar los vencimientos de las obligaciones conforme a su estado inicial, el cual para el caso que nos ocupa, superaba los 540 días.

7. Por lo anterior, conforme también con la circular básica contable, el Banco de Colombia tenía la obligación de reducir el valor de las garantías hipotecarias admisibles en 50% y de calificar la obligación garantizada en “E”, y en consecuencia debía provisionar la totalidad de los intereses y el 100% del capital no cubierto con las garantías admisibles, una vez reducidas.

8. Por lo tanto, en cumplimiento de la citada Reglamentación, las obligaciones a cargo de Procampo S.A. debieron calificarse en “E” y su garantía debió contabilizarse por el 50% de su valor, esto es, por dos mil setecientos setenta millones ochocientos veinticuatro mil pesos ($2.770´824.000).

9. La provisión total de los intereses y del capital no cubierto que debió haberse constituido ascendía a cuatro mil seiscientos cincuenta y ocho millones setecientos mil quinientos ochenta y nueve pesos con sesenta y siete centavos ($4.658´700.589,67).

10. Sin embargo, en los balances cortados a junio 30 de 1997, la provisión por concepto de las obligaciones de Procampo S.A. solo se constituyó por mil ciento ochenta y cinco millones trescientos treinta y siete mil setecientos noventa y nueve pesos con cincuenta y cuatro centavos ($1.185.337.799,54).

11. En consecuencia, en los balances del Banco de Colombia al 30 de junio de 1997, se presentó un defecto de provisión por concepto de las obligaciones a cargo de Procampo S.A. por valor de tres mil cuatrocientos setenta y tres millones trescientos sesenta y dos mil setecientos noventa pesos con trece centavos ($3.473´362.790,13) que el Banco de Colombia dejó de realizar, en clara violación de las disposiciones jurídicas.

12. Como consecuencia de ese defecto de provisión en los estados financieros a 30 de junio de 1997, Bancolombia, sufrió un detrimento patrimonial equivalente al valor de ese defecto.

5.6. Caso Ladrillera Los Tejares.

1. A 30 de junio de 1997, la sociedad Ladrillera los Tejares Ltda. registraba en los balances auditados no aprobados del Banco de Colombia, obligaciones a su cargo calificadas como “A”, por valor total de tres mil ciento ocho millones cuatrocientos setenta y cuatro mil ciento treinta y cinco pesos con sesenta y ocho centavos ($3.108’474.135,68).

2. Como garantía de esas obligaciones, Ladrillera los Tejares Ltda. había constituido en favor del Banco de Colombia garantías fiduciarias por valor de un mil setenta y tres millones ochenta y seis mil pesos ($1.073´086.000).

3. Al efectuarse el análisis de los documentos contables de la sociedad deudora, correspondientes al ejercicio de 1996, se estableció lo siguiente:

a) Las pérdidas antes de ajustes ascendían a la suma de doscientos treinta y nueve millones de pesos ($ 239’000,000.00).

b) El capital de trabajo era negativo y por lo tanto poseía un bajo índice de liquidez.

c) El pasivo total era de ochocientos cuarenta y cinco millones de pesos ($ 845’000.000,00) y correspondía a obligaciones exigibles en el corto plazo.

d) Las ventas anuales ascendían a quinientos cincuenta y ocho millones de pesos ($ 558’000.000,00).

4. De acuerdo con lo anterior, los balances de la sociedad deudora llevaban a la conclusión que la obligación con el Banco de Colombia era de “dudoso recaudo”, razón por lo cual, de conformidad con la circular básica contable, toda vez que según dicha reglamentación, las deudas de difícil cobro o con contingencia de pérdida elevada deben ser calificadas dentro de la categoría “D”, esto es “Crédito de Difícil Cobro”.

5. A pesar de ello, la calificación que se había dado a esas obligaciones era “A”, en desacato de lo dispuesto por la referida circular básica contable,

6. En adición a lo mencionado, por encontrarse el Banco de Colombia a 30 de junio de 1997 dentro de los supuestos a que se refiere el artículo 6º de la Resolución 2410 de octubre de 1995 de la Superintendencia Bancaria (“Tercer corredor”), esto es, que el coeficiente de riesgo de la cartera comercial era superior a 4.34%, las obligaciones calificadas en la categoría “D”, debían ser provisionadas en el 100% de su valor por concepto de capital e intereses, en la parte no cubierta por garantías admisibles.

7. Por lo anterior, la provisión total de los intereses y del capital no cubierto que debía haberse constituido ascendía a dos mil treinta y cinco millones trescientos ochenta y ocho mil ciento treinta y cinco pesos con sesenta y ocho centavos ($2.035’388.135,68), provisión que el Banco de Colombia dejó de realizar, en clara violación de las disposiciones jurídicas.

8. Como consecuencia de ese defecto de provisión en los estados financieros a 30 de junio de 1997, Bancolombia, sufrió un detrimento patrimonial equivalente al valor de ese defecto.

5.7. Caso Maquiautos Ltda.

1. A 30 de junio de 1997 en los balances auditados no aprobados del Banco de Colombia, se registraron obligaciones a cargo de la sociedad Maquiautos Ltda. calificadas como “E” y con vencimientos superiores a 869 días, por valor total de quinientos sesenta y seis millones quinientos sesenta y cinco mil noventa y seis pesos con ochenta y dos centavos ($566´565.096,82).

2. Como garantía de esas obligaciones, Maquiautos Ltda. había constituido en favor del Banco de Colombia, hipoteca de primer grado sobre el apartamento 702 ubicado en la Carrera 8 Nº 80-06 de Bogotá, contabilizada por valor de ciento ochenta y cinco millones quinientos mil pesos ($185´500.000) y una prenda sobre dos retroexcavadoras hidráulicas marca Kato, por valor de doscientos sesenta millones de pesos ($260´000.000).

3. A 30 de junio de 1997, los balances del Banco de Colombia registraban una provisión sobre la obligación de que trata el primer hecho del caso Maquiautos, de trescientos cincuenta y cuatro millones trescientos diecisiete mil setecientos cuarenta y seis pesos con ochenta y siete centavos ($354´317.746,87).

4. De acuerdo con la circular básica contable, para el caso de las obligaciones que, como estas, están calificadas en “E”, las garantías admisibles no hipotecarias otorgadas deben reducirse a 0 y las hipotecarias al 50%, debiéndose además provisionar la totalidad de los intereses y el 100% del capital no cubierto con las garantías.

5. En aplicación de esa norma, la garantía prendaria debió reducirse a cero (0) y la hipotecaria al 50%, esto es, a noventa y dos millones setecientos cincuenta mil pesos ($92´750.000).

6. Como consecuencia de lo anterior, la provisión total de los intereses y del capital no cubierto que debió haberse constituido ascendía a la suma de cuatrocientos setenta y tres millones ochocientos quince mil noventa y seis pesos ($473´815.096,82).

7. Sin embargo, en los balances del Banco de Colombia cortados a junio 30 de 1997, la provisión solo se constituyó por trescientos cincuenta y cuatro millones trescientos diecisiete mil setecientos cuarenta y seis pesos con ochenta y siete centavos ($354´317.746,87).

8. En consecuencia, en los balances del Banco de Colombia se presentó un defecto de provisión por concepto de las obligaciones a cargo de Maquiautos Ltda. por valor de ciento diecinueve millones novecientos cuarenta y siete mil trescientos cuarenta y nueve pesos con noventa y cinco centavos ($119´494.649,95) que el Banco de Colombia dejó de realizar, en clara violación de las disposiciones jurídicas.

9. Como consecuencia de ese defecto de provisión en los estados financieros a 30 de junio de 1997, Bancolombia, sufrió un detrimento patrimonial equivalente al valor de ese defecto.

5.8. Caso Panatextil Ltda.

1. A fecha 30 de junio de 1997, en los balances auditados no aprobados del Banco de Colombia se registraban obligaciones a cargo de la sociedad Panatextil Ltda. y a favor de aquel, por valor de un mil ciento cuarenta millones ciento veintiocho mil novecientos once pesos con diez centavos ($1.140.128.911,10) con vencimiento único en marzo 2 de 1997.

2. La garantía constituida a favor del Banco de Colombia para respaldar estos créditos consistía en un fideicomiso denominado “Guberek Grimberg e hijos y Cía. S. en C”., constituido el 29 de enero de 1996 y cuyo valor ascendía a la suma de seiscientos ocho millones setecientos cincuenta mil pesos ($608.750.000). Dicho patrimonio autónomo estaba integrado por un apartamento ubicado en la Carrera 10 Nº 93ª-75 de Bogotá y sus respectivos garajes.

3. La provisión constituida por el Banco de Colombia para cubrir estos créditos, a 30 de junio de 1997, fue de doscientos doce millones quinientos cincuenta y un mil quinientos sesenta y cuatro pesos con cuarenta y cuatro centavos ($212.551.564,44).

4. El crédito a cargo de Panatextil fue el resultado de una novación por cambio de deudor de un crédito anterior a cargo de Confecciones del Oriente aceptada por el banco a sabiendas de que los estados financieros de Panatextil no eran lo suficientemente sólidos para atender ese crédito; el banco aceptó esa situación como la única manera de evitar entrar en el proceso concordatario del deudo original, como consta en el memorando confidencial dirigido al comité de crédito del Banco de Colombia por el gerente de cuenta Banca Empresarial Zona 3.

5. De otra parte el estudio jurídico de Panatextil Ltda. realizado por la vicepresidencia jurídica adjunta del Banco de Colombia, el 22 de abril de 1996 recomendaba al banco suspender toda operación crediticia o la celebración de cualquier contrato con esa sociedad.

6. Las anteriores circunstancias hacían altamente dudosa la probabilidad de recaudo de la deuda a cargo de Panatextil., por lo cual la calificación de dichos créditos, a 30 de junio de 1997 debía ser “D”. Adicionalmente por encontrarse el Banco de Colombia dentro de los supuestos a que se refiere el artículo 6º de la Resolución 2410 de octubre de 1995 de la Superintendencia Bancaria (“Tercer Corredor”), esto es, que el coeficiente de riesgo de la cartera comercial era superior a 4.34%, estas obligaciones debieron haber sido provisionadas en el 100% en la parte no cubierta con garantías admisibles, esto es, la suma de quinientos treinta y un millones trescientos setenta y ocho mil novecientos once pesos ($531.378.911).

7. Sin embargo, se reitera, la provisión constituida solo ascendía a doscientos doce millones quinientos cincuenta y un mil quinientos sesenta y cuatro pesos con cuarenta y cuatro centavos ($212.551.564,44), con lo cual se presentó un defecto de provisión de la deuda de la sociedad Panatextil Ltda. por valor de trescientos dieciocho millones ochocientos veintisiete mil trescientos cuarenta y seis pesos con sesenta y seis centavos ($318’827.346,66), que el Banco de Colombia dejó de realizar, en clara violación de las normas jurídicas vigentes.

8. Como consecuencia de ese defecto de provisión en los estados financieros a 30 de junio de 1997, Bancolombia, sufrió un detrimento patrimonial equivalente al valor de ese defecto.

A.2. Defecto de provisión por inversiones:

5.9. Caso Inversiones en Acciones Kapitol (Dación en pago).

1. A 30 de junio de 1997, en los balances del Banco de Colombia se contabilizaron valores mobiliarios en acciones de la Sociedad Kapitol S.A., recibidos en dación en pago el 31 de enero de 1990, por valor de ochocientos ochenta y dos millones quinientos cinco mil setecientos cincuenta y nueve pesos con sesenta y dos centavos ($882.505.759,62).

2. La calificación de la inversión mencionada, en los estados financieros del antiguo Banco de Colombia con corte al 30 de junio de 1997 era categoría “D”, (inversión de difícil recuperación). La provisión correspondiente a tales bienes contabilizada en los balances del Banco de Colombia a 30 de junio de 1997 era de seiscientos sesenta y un millones ochocientos setenta y nueve mil trescientos diecinueve pesos con setenta y siete centavos ($661.879.319,77).

3. Habida cuenta de que por una parte los bienes entregados en dación en pago se recibieron en 1990, sin que se hubiera logrado su enajenación al 30 de junio de 1997, y por otra, la situación financiera de Kapitol S.A. en junio de 1997, de acuerdo con la información financiera disponible en ese momento se encontraba bastante deteriorada, haciendo la inversión irrecuperable, la calificación correcta de la inversión representada en estas acciones, de conformidad con el numeral 5.3.5 del capítulo I de la Circular 100 de 1995 de la Superintendencia Bancaria, en su versión vigente para la época, debía ser en categoría “E”, y por tanto debía estar provisionada en un 100%, en junio de 1997.

4. En consecuencia, se presentó un defecto de provisión en los bienes recibidos de la sociedad Kapitol S.A. por valor de doscientos veinte millones seiscientos veintiséis mil cuatrocientos treinta y nueve pesos con ochenta y cinco centavos ($220’626,439,85), que el Banco de Colombia dejó de hacer en clara violación de las disposiciones jurídicas.

5. Como consecuencia de ese defecto de provisión en los estados financieros a 30 de junio de 1997, Bancolombia sufrió un detrimento patrimonial equivalente al valor de ese defecto.

5.10. Caso Inversiones en Acciones Kapitol (fusión Granfinanciera).

1. A 30 de junio de 1997, en los balances del Banco de Colombia también se registraba la propiedad de otras acciones de la sociedad Kapitol S.A. por valor de siete mil doscientos treinta y siete millones cuarenta y cuatro mil trescientos cuarenta y tres pesos con sesenta y seis centavos ($7.237’044.343,66), estas recibidas como consecuencia de la absorción de Corporación Financiera Grancolombiana Granfinanciera S.A. por el Banco de Colombia.

2. La provisión correspondiente a tales acciones, clasificadas como inversión no negociable renta variable, y calificadas en categoría “D” (inversión de difícil recuperación), de acuerdo con las notas a los estados financieros del antiguo Banco de Colombia con corte a 30 de junio de 1997, se contabilizó en esos balances por la suma de seis mil setenta y ocho millones setecientos veintisiete mil ciento doce pesos con ochenta y un centavos ($6.078’727.112,81).

3. Habida cuenta de que por una parte Granfinanciera recibió los bienes entregados en dación en pago en 1990 y por otra, la situación financiera de Kapitol S.A. en junio de 1997, de acuerdo con la información disponible en ese momento, se encontraba bastante deteriorada, haciendo la inversión irrecuperable, la calificación correcta de la inversión representada en estas acciones, de conformidad con el numeral 5.3.5 del capítulo I de la Circular 100 de 1995 de la Superintendencia Bancaria, en su versión vigente para la época, debía ser en categoría “E” y por tanto estar provisionada en 100%, en junio de 1997.

4. En consecuencia, se presentó un defecto de provisión para este paquete de acciones de la sociedad Kapitol S.A. por valor de un mil ciento cincuenta y ocho millones trescientos diecisiete mil doscientos treinta pesos con ochenta y cinco centavos ($1.158’317.230,85), que el Banco de Colombia dejó de hacer en clara violación de las disposiciones jurídicas.

5. Como consecuencia de ese defecto de provisión en los estados financieros a 30 de junio de 1997, Bancolombia, sufrió un detrimento patrimonial equivalente al valor de ese defecto.

B. Pérdidas por impuestos

5.11. Caso pago sanciones DIAN y DDI.

1. Durante los años 1995, 1996 y 1997 la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y la Dirección Distrital de Impuestos (DDI) formularon pliegos de cargos al Banco de Colombia, como entidad recaudadora, por valor de seis mil seiscientos setenta millones doscientos cincuenta y cuatro mil doscientos cuarenta y siete pesos ($6.670’254.247), debido a errores o inexactitudes en la información suministrada o por extemporaneidad en la entrega de la misma. Estas contingencias no estaban provisionadas por ninguna suma al 30 de junio de 1997, según puede verificarse en los estados financieros del Banco de Colombia a esa fecha.

2. La existencia de los pliegos de cargos y las resoluciones sancionatorias fueron puestas en conocimiento del demandado el 30 de julio de 1999, mediante comunicación dirigida por el Dr. Jorge Londoño Saldarriaga, Presidente de Bancolombia.

3. Bancolombia procedió entonces a presentar los recursos de vía gubernativa correspondientes, de conformidad con el numeral 1º de la cláusula 9.7.2 del contrato de promesa de compraventa.

4. Una vez resueltos esos recursos, se redujo el valor de las sanciones a ciento cuarenta y cinco millones cuatrocientos cuatro mil ochocientos cincuenta y nueve pesos ($145’404.859), suma que fue pagada por Bancolombia.

5. Los actos administrativos mediante los cuales se confirmaron las sanciones descritas con sus valores iniciales y con el valor final pagado, son los siguientes:

 

Resolución / auto Pliego NºFecha de NotificaciónPeríodo calificadoValor de la sanciónValor pagado
Res. 229 de Nov. 13/9820330/12/96Primer Semestre 1995$ 44.083.800$ 44.083.000
Auto 133 de Feb. 25/200018730/12/96Primer Semestre 1995$ 19.875.914$ 2.852.487
Res. 210 de Oct. 15/9823118/03/97Segundo Semestre 1995$ 2.577.258$ 124.000
Res. 942 de Feb. 20/9802926/03/98Primer Semestre 1996$ 21.747.456$ 21.747.456
Auto 138 de Feb. 25/200035519/10/98Primer Semestre 1996$ 6.352000$ 6.352000
Res. 147 de Nov. 3/9940129/12/98Segundo Semestre 1996$ 7.208.800$ 7.208.800
Res. 512 de Ene. 27/200000301/03/99Segundo Semestre 1996$ 88.978.399$ 61.399.116
Auto 147 de Mar. 8/200053818/02/99Primer Semestre 1997$ 1.638.000$ 1.638.000

6. La cláusula novena del contrato de promesa obliga a Los Gilinski a pagar al BIC entre otros conceptos, por el valor de las obligaciones adquiridas por impuestos, liquidaciones, sanciones y recargos que no estuvieran suficientemente reflejados o provisionados en los estados financieros del Banco de Colombia y sus subordinadas, y cuya causa sean operaciones anteriores a la fecha de aprobación de la fusión por la asamblea de accionistas del Banco de Colombia.

7. En consecuencia, Los Gilinski adeudan a la parte convocante la suma efectivamente cancelada por esta, por concepto de las sanciones impuestas mediante los actos administrativos detallados en el hecho 2 y que equivale a la suma de ciento cuarenta y cinco millones cuatrocientos cuatro mil ochocientos cincuenta y nueve pesos (145’404.859).

C. Eventos de disminución patrimonial frente a los activos registrados en los estados financieros a 30 de junio de 1997 contemplados en el otrosí de 30 de octubre de 1997 al contrato.

5.12. Caso Sierras del Chico.

1. A 30 de junio de 1997, el Banco de Colombia registraba en sus balances, como inversiones y dación en pago, cuotas sociales en las sociedades Urbanización las Sierras del Chicó Ltda. y Chicó Oriental Nº 2 Ltda., la suma de veintidos mil novecientos cincuenta y ocho millones de pesos ($22.958’000.000). La calificación asignada a la parte de inversión, según consta en la nota 6 de los estados financieros de Banco de Colombia a 30 de junio de 1997 era “A” para la participación en la sociedad Urbanización Las Sierras del Chicó Ltda. y “B” para Chico Oriental Nº 2 Ltda.

2. A esa misma fecha, en los balances del Banco de Colombia se registraba provisión, respecto del activo de que trata el numeral anterior, por valor de un mil quinientos cuarenta y cuatro millones de pesos ($1.544’000.000).

3. No obstante lo anterior, al 30 de junio de 1997 tales inversiones carecían de valor, o por lo menos el que tenían era significativamente menor al registrado en los balances del Banco de Colombia a esa fecha, toda vez que respecto de ellas se presentaban las siguientes circunstancias:

a) El Banco de Colombia tenía frente a Fogafin la obligación de transferir las cuotas de interés que tenía en las sociedades antes mencionadas, en virtud del contrato de garantía suscrito entre las partes y contenido en la escritura pública 182 del 18 de enero de 1994, otorgada en la notaría 2ª del Círculo de Bogotá, por el valor en libros al que estas estaban registradas en el Banco de Colombia al 31 de diciembre de 1993, ajustado en el monto correspondiente a los ajustes por inflación legalmente obligatorios. Fogafin ha insistido en la transferencia de estas cuotas sociales, y así lo ha manifestado ante el Banco en diversas oportunidades.

b) Igualmente, los principales activos de las sociedades, consistentes en los predios denominados “Sierras del Chico” y Chicó Oriental Número Dos”, identificados con los folios de matrícula inmobiliaria 50C-471315 y 50N- 471315 de la oficina de registro de instrumentos públicos de Bogotá fueron declarados reserva forestal del distrito mediante Acuerdo 22 de 1995 del Concejo de Bogotá, con lo cual su valor comercial se redujo sustancialmente.

c) Los principales activos de las citadas sociedades, es decir los lotes citados en el literal anterior, se encuentran embargados dentro de varios procesos ejecutivos fiscales por deudas que ascienden a una suma cercana a los veinte mil millones de pesos ($20.000´000.000).

4. Adicionalmente, Bancolombia se ha visto obligado a suministrar a las sociedades citadas importantes sumas de dinero para asumir los costos y gastos de funcionamiento de las mismas.

5. Por consiguiente, las participaciones de Banco de Colombia en las mencionadas compañías, de conformidad con el numeral 5.3.5 del capítulo I de la Circular 100 de 1995 de la Superintendencia Bancaria, en su versión vigente para la época, debían estar calificadas en categoría E (irrecuperable) para el 30 de junio de 1997, y provisionadas en un ciento por ciento (100%) de su valor. En todo caso, independientemente de lo inadecuado de las provisiones registradas a 30 de junio de 1997, Los Gilinski se obligaron a responder por la totalidad de los deméritos patrimoniales que pudieren sufrir los activos en mención cuya causa fuera anterior al 30 de junio de 1997, según se estipuló en el otrosí a que se refiere el numeral siguiente.

6. Conforme a lo acordado en el otrosí de fecha 30 de octubre de 1997 suscrito para modificar el contrato de promesa, Los Gilinski se obligaron a responder por el 100%, hasta un límite máximo de veinte mil millones de pesos ($20.000´000.000), por cualquier disminución patrimonial del Banco de Colombia generada como consecuencia de todo lo relacionado con Urbanización Sierras del Chicó Ltda. y Chicó Oriental Nº 2 Ltda., más el cincuenta y uno por ciento (51%) por el saldo restante.

5.13. Caso reclamación por impuestos diferidos.

1. En los balances auditados no aprobados del Banco de Colombia a 30 de junio de 1997, aparecía registrado en la cuenta PUC 192040 “Otros activos cargos diferidos impuesto de renta diferido débito por diferencias temporales”, empleada normalmente para contabilizar los beneficios tributarios no utilizados en ejercicios anteriores, bajo la subcuenta 66339 “Provisión cartera no deducible” correspondiente a cartera no solicitada como deducción en los años gravables 1994, 1995 y 1996, por valor de diez mil doscientos cuarenta y un millones ocho mil cincuenta pesos ($10.241’008.050).

2. Sin embargo, por expresa disposición de las normas aplicables, (D. 2670/98, art. 3º; D. 187/75, art. 80) y disposiciones de la Superintendencia Bancaria (Circ. 63/97 y Res. 3600/88), no es permitido acumular, año tras año, el valor de las provisiones de cartera sobre las cuales se pueda solicitar deducción tributaria, ni efectuar ese tipo de provisiones en la cuenta de impuesto diferido débito.

3. Esa indebida contabilización fue advertida por la Superintendencia Bancaria cuando analizó el proyecto de balance del Banco de Colombia al 30 de junio de 1997, respecto de la cual, mediante comunicación de septiembre 26 del mismo año, reiterando lo dicho en el mismo sentido en comunicación del 9 de septiembre del mismo año, manifestó:

“... en consecuencia, el registro como impuesto diferido por este concepto no se considera procedente, razón por la cual el banco deberá efectuar los ajustes a que haya lugar”.

4. En respuesta a una consulta elevada ante la DIAN por la Superintendencia Bancaria, la jefe de la oficina normativa y doctrina determinó en forma por demás contundente, mediante oficio del 29 de octubre de 1997, lo siguiente:

“... las entidades financieras deberán deducir de la renta bruta la totalidad de la provisión en el período gravable durante la cual se constituyó, no estando facultadas para hacer uso del derecho de la deducción por concepto de deudas de difícil o de dudoso cobro, en otros años diferentes al período fiscal en el cual constituyeron la provisión”.

5. A pesar de la instrucción de la Superintendencia Bancaria y de la determinación de la Dirección de Impuestos, la anterior administración del Banco de Colombia amortizó durante el segundo semestre de 1997 $4.362’427.000, y Bancolombia se vio obligado a amortizar el 30 de diciembre de 1999 $ 5.878.580.000, cifras que sumadas ($10.241.008.050) constituyen una disminución patrimonial que debe ser indemnizada, más aún hallándose amparada por las expresas disposiciones sobre contingencias por impuestos convenidas por las partes mediante el otrosí del 30 de octubre de 1997 al contrato de promesa.

D. Activos inexistentes

5.14. Caso ajustes por diferencias contables — aplicativos de cuentas corrientes y de ahorros.

1. Antes del 30 de junio de 1997 el Banco de Colombia presentaba diferencias entre los aplicativos de cuentas corrientes y de ahorros reflejados en el sistema Hogan y la contabilidad, registrada en el sistema Consist.

2. Con el fin de determinar y precisar tales diferencias, el Banco de Colombia realizó una evaluación al cierre de operaciones con corte a 31 de marzo de 1997, la cual arrojó como resultado, que la discrepancia presentada por el aplicativo Hogan, contra el saldo contable registrado en el sistema Consist ascendía a tres mil ochocientos treinta y tres millones trescientos treinta y un mil doscientos sesenta y tres pesos con noventa y cuatro centavos ($3.833’ 331.263,94).

3. Luego de un detallado análisis por parte de la gerencia general de operaciones, de las sucursales y de las áreas de Dirección General y después de efectuar varios ajustes, dicha diferencia se redujo a dos mil trescientos cincuenta y dos millones cuatrocientos ochenta y ocho mil ochenta y ocho pesos con treinta y un centavos ($2.352’488.088,31).

4. Como consecuencia de lo anterior, el Banco de Colombia tuvo que realizar dos ajustes contables, el 31 de octubre y el 27 de noviembre de 1997, consistentes en cargar en la cuenta PUC 52179548 (P y G Egresos otros activos partidas irrecuperables) el valor de que trata el hecho anterior, dando de baja las cuentas con el fin de conciliar las diferencias entre el aplicativo Hogan y el balance general.

5. Los hechos que dieron origen a la inexistencia del activo reflejado en los estados financieros del Banco de Colombia al 30 de junio de 1997, que se generó con ocasión de la diferencia entre el aplicativo Hogan y el sistema Consist, tuvieron lugar con anterioridad a dicha fecha. En consecuencia, esta circunstancia constituye causa de reclamación y de responsabilidad de Los Gilinski al tenor del contrato de promesa.

5.15. Caso ajustes contables cuentas por cobrar Credibanco.

1. Según se estableció mediante informe de 4 de septiembre de 1997, elaborado por la vicepresidencia adjunta de auditoría y por la gerencia de auditoría de proyectos del Banco de Colombia, a 31 de julio de 1997 se encontraron diversas sumas por aclarar en el sistema Credibanco que fueron contabilizadas en el balance del Banco de Colombia en la cuenta PUC 169395 denominada “Cuentas por cobrar diversas otras”, por valor de tres mil ciento ochenta y seis millones de pesos ($3.186’000.000), de los cuales, la suma de $2.172.869.618,40 correspondía a cuentas por cobrar con menos de seis meses de vencidas, y la suma de $1.013’000.000, a cuentas por cobrar con más de seis meses de vencidas.

2. De esa suma, y para la misma fecha, aparecían provisionados mil trece millones de pesos ($1.013’000.000).

3. Según el Informe reseñado en el primer numeral de los hechos del caso ajustes contables cuentas por cobrar Credibanco, las principales causas del incremento de las partidas correspondientes a las “Cuentas por cobrar” fueron: el cuadro operativo diario no se elaboró oportunamente; el control de sobrecupos no se efectuó adecuadamente; en mayo de 1997 se desmontó el boletín sin efectuar controles para remplazarlo; la falta de funcionamiento en el sistema de la devolución automática de comprobantes del canje a cargo; los errores en la identificación de los códigos de origen en los avances de efectivo; el Banco de Colombia no suministró a Visa Internacional el archivo completo de excepciones para transacciones en el exterior; la falta de devoluciones de cargos presentados al Banco de Colombia.

4. El mismo Informe de auditoría referido señala que “la principal responsabilidad en el incremento en cuentas por cobrar diversas ha sido por un lado de los funcionarios del área técnica encargados del mantenimiento quienes no han desarrollado soluciones efectivas y oportunas a los problemas técnicos detectados, como también el descontrol operativo diario que permitió la acumulación de partidas no aclaradas oportunamente”. (destacado fuera de texto original)

5. Después de las verificaciones realizadas, no fue posible aclarar los valores contabilizados en la citada cuenta PUC, ni identificar terceros a quienes se pudieran cobrar estos valores, dado que los mismos estaban registrados a cargo de empleados, con número de identificación tributaria inventados e inexistentes. Por lo tanto, el Banco de Colombia debió castigar la suma de dos mil seiscientos noventa y seis millones novecientos sesenta y siete quinientos dieciséis pesos con dieciocho centavos ($ 2.696.967.516,18), la de la siguiente manera:

• Seiscientos setenta y cuatro millones novecientos sesenta y siete mil quinientos dieciséis pesos con dieciocho centavos ($674.967.516,18) el 31 de octubre de 1997.

• Dos mil veintidós millones de pesos ($2.022’000.000), que el 31 de diciembre de 1997 fueron provisionados por ajuste contable de varias partidas contabilizadas en “Cuentas por cobrar Credibanco” correspondientes a fechas anteriores a 30 de junio de 1997 y que posteriormente fueron castigados.

6. Las “cuentas por cobrar” en las cuantías señaladas, constituyen activos inexistentes al 30 de junio de 1997, por las causas expresadas en el memorando de fecha 4 de septiembre de 1997 dirigido por la vicepresidencia adjunta de auditoría al vicepresidente contralor.

7. Por ser ajustes efectuados para sanear cuentas del balance que reflejaban activos inexistentes debido a problemas surgidos con anterioridad al 30 de junio de 1997, se trata de uno de los eventos que constituye causa de reclamación y responsabilidad de Los Gilinski conforme a lo previsto en el contrato de promesa.

5.16. Caso siniestro sucursal Espinal.

1. Durante el período comprendido entre el 2 de enero de 1997 y el 12 de marzo del mismo año, se presentaron faltantes de dinero en la sucursal del Banco de Colombia de Espinal (Tolima), por un monto de doscientos noventa y dos millones novecientos setenta y ocho mil novecientos uno con noventa y nueve centavos ($292’978.901,99), como consecuencia de que el cajero principal de la sucursal perpetró un hurtó por la mencionada suma.

2. En virtud de tales hechos, el Banco de Colombia procedió a presentar reclamación a su aseguradora, a través de sus corredores de seguros DeLima y Compañía Ltda.

3. Paralelamente, la auditoría de seguridad del Banco de Colombia realizó una investigación sobre los hechos, la cual arrojó que el banco no cumplió con las obligaciones de control establecidas en sus manuales, normas y circulares internas.

4. A 30 de junio de 1997, en los estados financieros del Banco de Colombia, la suma hurtada se encontraba contabilizada en la cuenta PUC 16939504 “Cuentas por cobrar diversas otras ilícitos” por concepto de “Faltante en cofre Agco de Leoncio Cabezas Guzmán según arqueo P/Gte y subgerente” en la sucursal Espinal.

5. Con base en el informe de auditoría, y en la investigación hecha por la aseguradora, la reclamación del seguro fue objetada por la Compañía de Seguros.

6. Habida cuenta de lo anterior, Bancolombia, el 29 de septiembre de 1997, contabilizó castigo directo a gastos por noventa millones de pesos ($90’000,000) y a 31 de diciembre de 1999 el saldo del ilícito fue provisionado por la suma doscientos dos millones novecientos setenta y ocho mil novecientos uno con noventa y nueve centavos ($202’978.901,99), lo cual le generó un detrimento patrimonial equivalente a la suma de los dos conceptos anteriores, en razón de la inexistencia del activo representado en las cuentas por cobrar a 30 de junio de 1997.

5.17. Caso ilícitos en sucursales - menor cuantía

1. En los estados financieros del antiguo Banco de Colombia a 30 de junio de 1997 se registraba una cuenta por cobrar a la Aseguradora Grancolombiana en la cuenta PUC 16939504 “Cuentas por cobrar ilícitos con menos y más de seis meses” por valor de $1.354.426.634.45 de los cuales solo se encontraba provisionada a dicha fecha la suma de $182.732.968.78.

2. Bancolombia no podía presentar reclamación a la aseguradora por los referidos ilícitos pues conforme a la póliza 73619 de manejo global bancario para las vigencias iniciadas el 30 de septiembre de 1996 y 17 de febrero de 1997, el deducible por cada pérdida era de $90.000.000, suma superior a cada uno de los siniestros.

3. Banco de Colombia provisionó la suma de $419.530.000 con cargo al estado de resultados por estos conceptos, entre agosto 29 y septiembre 30 de 1997.

4. Por consiguiente, la mencionada suma le generó un detrimento patrimonial a Bancolombia, en razón de la inexistencia del activo representado en las cuentas por cobrar a 30 de junio de 1997.

E. Otras reclamaciones

5.18. Declaración de renta año gravable de 1996 — donaciones.

1. El 11 de abril de 1997, con radicado 0315702056179-4, el Banco de Colombia presentó ante la DIAN la declaración de impuesto sobre la renta y complementarios correspondiente al año gravable 1996. A 30 de junio de 1997 no se registraba en los estados financieros de esa entidad ninguna contingencia o pasivo relacionado con esos impuestos.

2. Mediante los requerimientos ordinarios 031-4800-2723 de octubre 7 de 1998 y 031-4800-3667 de diciembre 7 de 1998, se inició investigación por la Dirección Nacional de Impuestos DIAN al Banco de Colombia, sobre la declaración de renta correspondiente al año gravable 1996, investigación que culminó con el requerimiento especial 900082 de marzo 30 de 1999, mediante el cual la DIAN propuso modificar la declaración del impuesto de renta referida en el numeral anterior.

3. De conformidad con el requerimiento especial, el Banco de Colombia utilizó doble beneficio fiscal en la declaración de renta de 1996, al llevar las donaciones efectuadas en ese año como deducción y como descuento tributario. Por consiguiente, la DIAN no aceptó como deducción la suma de $4.101.028.574, por haber sido reconocida esa suma como descuento. Así mismo, la DIAN desconoció como deducción donaciones por valor de $149.589.439.66, porque el contribuyente no envió las respectivas certificaciones de las entidades donatarias relacionadas.

4. Por consiguiente, la DIAN estableció un mayor valor a pagar por $2.541.516.000, y una sanción por inexactitud de $3.863.225.600.

5. Bancolombia respondió oportunamente los requerimientos ordinarios y especial, y el 29 de octubre de 1999, Bancolombia notificó de la situación a Los Gilinski, quienes el 9 de noviembre del mismo año se limitaron a alegar la extemporaneidad de la notificación, y a señalar que “la oportuna y diligente defensa de los intereses del banco termina cuando se concluya la acción correspondiente ante la jurisdicción contencioso administrativa”.

6. El 10 de diciembre de 1999 la DIAN expidió liquidación de revisión modificando la liquidación privada del antiguo Banco de Colombia por el año gravable 1996 estableciendo un mayor valor del impuesto de $2.409.266.000.

7. El 4 de abril de 2000 Bancolombia presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos mediante los cuales la DIAN modificó la liquidación privada del impuesto de renta y complementarios por el año gravable de 1996.

8. El 14 de noviembre de 2000 Bancolombia presentó reclamación por este concepto a Los Gilinski, quienes el 11 de diciembre del mismo año insistieron en la extemporaneidad de la notificación, y afirmaron “de manera enfática: En todo caso para conjurar cualquier riesgo de mal interpretación de la cláusula 9.7.1 y en especial del cómputo de los términos allí previstos, la presente tiene el valor de objeciones a la reclamación formulada por ustedes”.

9. El 26 de abril de 2001 el tribunal falló en forma desfavorable a las pretensiones de la demanda. Bancolombia entonces interpuso recurso de apelación ante el Consejo de Estado, el cual se sustentó el 18 de septiembre de 2001. El 9 de agosto de 2002 el Consejo de Estado revocó la sentencia de primera instancia, anulando la sanción por inexactitud y confirmando el mayor impuesto liquidado oficialmente. El 24 de septiembre de 2002 Bancolombia presentó ante la Sala Plena del Consejo de Estado recurso extraordinario de súplica contra la sentencia de segunda instancia, que actualmente se encuentra en trámite.

10. El 30 de julio de 2003 Bancolombia llegó a un acuerdo conciliatorio con la DIAN, en los términos del artículo 98 de la Ley 788 de 2002, pagando la cifra de $2.538.774.000, pero el 26 de febrero de 2004 la Sala Plena del Consejo de Estado rechazó la solicitud de aprobación del acuerdo conciliatorio. Contra esa decisión se interpuso recurso de súplica, el cual fue fallado por la Sala Plena en forma desfavorable.

11. A septiembre 30 de 2004 Bancolombia mantiene una provisión por $7.032.995.430 para cubrir la contingencia derivada de este proceso, la cual corresponde a (i) un mayor valor del impuesto por $2.409.266.000, (ii) intereses de mora por $4.494.221.430, y, (iii) el valor de la actualización de la deuda por $129.508.000.

12. Por consiguiente, el antiguo Banco de Colombia tenía un pasivo oculto o contingencia a 30 de junio de 1997, cuyo valor a septiembre 30 de 2004 asciende a $7.032.995.430, dado que no estaba reflejado adecuadamente en los estados financieros a esa fecha, por el cual deben responder los promitentes vendedores, de conformidad con lo establecido en el contrato de promesa de compraventa.

2. Contestación de la demanda.

Como también se indicó anteriormente, Jaime Gilinski Bacal dio contestación a la demanda inicialmente presentada en su contra mediante escrito del 24 de agosto de 2004. Sin embargo, como la parte convocante reformó la demanda integrándola en un solo documento con el libelo inicial, el convocado dio respuesta a esa versión integrada mediante escrito del 19 de octubre de 2004, al cual hará referencia el tribunal en este laudo cuando se refiera a la contestación de la demanda.

2.1. Oposición a las pretensiones.

En ese documento la parte convocada se opuso a las pretensiones, y propuso las siguientes excepciones: 1. Incompetencia del tribunal para decidir las pretensiones que se le someten. 2. Indebida integración del contradictorio. 3. Inexistencia de la obligación de indemnizar conforme a las cláusulas 9.1 a 9.7 del contrato. 4. Inexistencia de la obligación de indemnizar por falta de pronunciamiento de una firma de auditores internacional. 5. Inexistencia de obligación por actos de desprendimiento o conciliaciones llevadas a cabo unilateral y voluntariamente por el demandante. 6. Inexistencia de obligación de indemnizar por los denominados “límites de cuantía” establecidos para las indemnizaciones. 7. El demandante no puede alegar su propia culpa. 8. Indebida aplicación de los artículos 10 y 11 del Decreto 2360 de 1993 en concordancia con las circulares jurídica y básica contable y financiera de la Superintendencia Bancaria, lo que genera inexistencia de obligación a cargo de la parte demandada. 9. No hay mora sin incumplimiento. 10. Caducidad contractual y 11. Excepción de contrato no cumplido. Así mismo, solicitó que se declare la excepción que establezca o verifique el tribunal de acuerdo con su sana crítica de conformidad con lo establecido por el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil.

2.2. Contestación a los hechos de la demanda.

La parte convocada dio contestación a los hechos de la demanda en los siguientes términos:

1. A los hechos relativos a la celebración del contrato de promesa y del contrato de fiducia.

Al hecho 1.1: Es cierto que el 24 de agosto de 1997 se suscribió un contrato denominado “Contrato de promesa de compraventa de GDSs, notes y acciones ordinarias del Banco de Colombia S.A. y fusión entre el Banco Industrial Colombiano S.A. y el Banco de Colombia S.A.”.

Sobre las partes que se obligaron en el contrato me atengo al texto del mismo.

Al hecho 1.2: Es cierto.

Al hecho 1.3: Es parcialmente cierto y aclaro: No es cierto y aclaro: la fusión del BIC como absorbente del Banco de Colombia, se haya efectuado “en virtud del mismo contrato de promesa”, toda vez que dicha fusión es producto igualmente de la reforma estatutaria aprobada por las presuntas asambleas de accionistas de ambos bancos, celebradas el 3 de diciembre de 1997.

2. A los hechos relativos a las reclamaciones.

2.1 Al hecho 2.1: De las cláusulas relativas a las reclamaciones en el contrato de promesa:

Destaco que este aparte no contiene una relación de hechos, tal como lo ordena el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil, sino una serie de comentarios y opiniones acerca de los alcances de las cláusulas del contrato, de acuerdo con la particular percepción del demandante y obviamente interpretándolas en el sentido que conviene a sus intereses.

Lo que en este extenso y eufemísticamente denominado “Hecho” realiza el señor apoderado de la parte convocante, en verdad constituye un alegato de conclusión.

Por ese motivo, es decir, por no constituir hechos de una demanda, sino opiniones del procurador de la parte demandante, estoy en imposibilidad de señalar los que se aceptan y los que se niegan.

Además, tratándose de la referencia y de la cita parcial de las cláusulas del contrato de promesa de compraventa de GDS Notes y acciones ordinarias del Banco de Colombia, celebrado entre el Banco Industrial Colombiano (hoy Bancolombia) y algunos accionistas del Banco de Colombia y tenedores de GDS y Notes, suscrito el 24 de agosto de 1997, a los otros sí modificatorios y al contrato de fiducia mercantil suscrito el 30 de marzo de 1998, me atengo al contenido íntegro de dichos contratos y a lo que de ellos se desprenda en desarrollo de una sana e imparcial interpretación, con arreglo a los principios de hermenéutica contractual que dicta el Código Civil.

Por otro lado debo llamar la atención del tribunal en el sentido de que las referencias que se hace a Los Gilinski en los literales c), d), e) y g) no pueden precisarse dado que el “texto íntegro de la demanda reformada”, según se lee en el documento presentado el pasado 8 de octubre de 2004 ante dicho tribunal, no se conoce a quién se refiere el demandante cuando alude a Los Gilinski.

2.2. Al hecho 2.2: De las cláusulas relativas a las reclamaciones en el contrato de fiducia.

Al igual que se señaló en el punto anterior, reitero que este aparte tampoco contiene una relación de hechos, tal como lo ordena el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil, sino una serie de comentarios y opiniones acerca de los alcances de las cláusulas del contrato de fiducia, a partir de consideraciones personalísimas del demandante y obviamente interpretándolas en el sentido que conviene a sus intereses.

Lo que en este extenso y eufemísticamente denominado “Hecho” realiza el señor apoderado de la parte convocante, en verdad constituye un alegato de conclusión.

Por ese motivo, es decir, por no constituir hechos de una demanda, estoy en imposibilidad de señalar los que se aceptan y los que se niegan.

Tratándose de la referencia y de la cita parcial de las cláusulas del contrato de fiducia mercantil irrevocable de garantía y pago sobre acciones celebrado entre las partes y la Sociedad Fiduciaria Anglo S.A. el 30 de marzo de 1998, me atengo al contenido íntegro del contrato y a lo que de él se desprenda en desarrollo de una sana e imparcial interpretación, con arreglo a los principios de hermenéutica contractual que dicta el Código Civil.

Por lo demás, no es cierta la afirmación del literal d) de este hecho en el sentido de que en según la cláusula novena del contrato del 24 de agosto de 1997 y la cláusula quinta del contrato de fiducia se evidencia un incumplimiento de Los Gilinski, toda vez que estos, tal como se denominan en la demanda, no son parte de los mencionados contratos. Conforme al “texto íntegro de la demanda reformada”, según se lee en el documento presentado el pasado 8 de octubre de 2004 ante dicho tribunal, no se conoce a quién se refiere el demandante cuando alude a Los Gilinski.

3. A los hechos relativos al procedimiento de las reclamaciones.

3.1. Al hecho 3.1: No es cierto que en el contrato del 24 de agosto de 1997 se haya previsto un procedimiento “para hacer efectivas las obligaciones a cargo de Los Gilinski…”. Los Gilinski, tal como se denominan en la demanda, no son parte del mencionado contrato. Conforme al “texto íntegro de la demanda reformada”, según se lee en el documento presentado el pasado 8 de octubre de 2004 ante dicho tribunal, no se conoce a quién se refiere el demandante cuando alude a Los Gilinski.

Además aclaro que lo que se pactó en el contrato fue un procedimiento especial para que en caso de desacuerdo sobre las reclamaciones del comprador, mediante un sistema acordado en el contrato se designara una firma de auditores internacionales que a través de un dictamen decidiera la controversia, “el cual será obligatorio para las partes”.

No es cierto, como tendenciosamente se interpreta, que en el contrato de promesa de compraventa de GDS Notes y acciones ordinarias del Banco de Colombia, celebrado entre el Banco Industrial Colombiano (hoy Bancolombia) y algunos accionistas del Banco de Colombia y tenedores de GDS y Notes, suscrito el 24 de agosto de 1997, se haya previsto el procedimiento para “…hacer efectivas las obligaciones a cargo de Los Gilinski por concepto de pasivos ocultos, contingencias, inexactitudes o diferencias en las declaraciones hechas en las garantías otorgadas por aquellos”.

La cláusula 9.7.1 del contrato citado en este hecho que se responde defiere a una firma de auditores internacionales la resolución de la controversia que pueda darse con ocasión de las reclamaciones y por eso se expresa en ella que la firma escogida “deberá proferir un dictamen de carácter técnico que resuelva la controversia, el cual será obligatorio para las partes.

En todo caso llamo la atención del tribunal en el sentido de que el propio apoderado del demandante reconoce que en el contrato suscrito el 24 de agosto de 1997 se pactó “un mecanismo especial” para el caso que surgieran diferencias entre los contratantes sobre el particular, que no consiste precisamente en un proceso arbitral, sino que, tal como lo confiesa el hecho que respondo “se convino la designación de una firma de auditores internacionales, quien sería la encargada de resolver tales diferencias”. Y esto es así porque dicho mecanismo especial de solución de esta clase de controversias se previó en las cláusulas 9.7.1 del contrato precitado y 6.1 del contrato de fiducia mercantil irrevocable de garantía y pago sobre acciones celebrado entre las partes y la Sociedad Fiduciaria Anglo S.A. el 30 de marzo de 1998.

3.2. Al hecho 3.2: Es cierto, y me atengo al contenido exacto de la cláusula tal como está consignada en el contrato.

3.3. Al hecho 3.3: No es cierto. Las cuatro reclamaciones a que se alude en este hecho de la demanda, que fueron comunicadas en cuatro cartas de fecha 29 de julio de 1999, 6 de agosto de 1999, 10 de julio de 2000 y 14 de noviembre de 2000, y que correspondían a 38 casos, fueron posteriormente modificadas en la demanda que solamente contempla dieciocho (18) casos que se relacionan en la pretensión primera.

Por lo demás, los vendedores están obligados como criterio general a responder solo hasta por el cincuenta y uno por ciento (51%) de las reclamaciones aceptadas por ellos o las decididas en su contra por una firma internacional de auditores seleccionada conforme al contrato.

3.4. Al hecho 3.4: Es parcialmente cierto y aclaro, previa precisión de que en el “texto íntegro de la demanda reformada”, según se lee en el documento presentado el pasado 8 de octubre de 2004 ante dicho tribunal, no se conoce a quién se refiere el demandante cuando alude a Gilinski y a Los Gilinski:

En el literal b) no es cierto que con la primera reclamación de Bancolombia del 29 de julio de 1999, recibida en las oficinas de mi mandante el 30 de julio de 1999, se hubiesen aportado las explicaciones detalladas de los hechos que fundamentaban sus reclamaciones, por lo cual mediante carta del 7 de agosto de 1999 dirigida por los vendedores al Bancolombia se exigieron documentos adicionales. En la comunicación se anotaba que mi poderdante y las personas a quienes él representaba carecían de la documentación que poseía Bancolombia, al punto que se dependía de su documentación para dar respuesta al requerimiento y por ello respecto de cada reclamación se formuló una solicitud concreta de documentos, sin perjuicio de objetar preliminarmente la reclamación.

En el literal c) no es cierto que con la segunda reclamación de Bancolombia del 6 de agosto de 1999 se hubiesen aportado las explicaciones puntuales respectivas y los documentos pertinentes, por lo cual mediante carta del 17 de agosto de 1999 dirigida por los vendedores al Bancolombia se exigieron documentos adicionales. En la comunicación se anotaba, una vez más, que mi poderdante y las personas a quienes él representaba carecían de la documentación que poseía Bancolombia, al punto que se dependía de su documentación para dar respuesta al requerimiento y por ello respecto de cada reclamación se formuló una solicitud concreta de documentos, sin perjuicio de objetar preliminarmente la reclamación.

En el literal d) lo es cierto es que para dar cumplimiento a la cláusula 9.7.1 del contrato se solicitó mayor documentación para cada caso, de la cual carecía mi poderdante y las personas a quienes él representaba, no obstante lo cual se señaló que la comunicación del 7 de agosto de 1999 tenía “el valor de objeciones a la reclamación”, para evitar “cualquier riesgo de mal interpretación de la cláusula 9.7.1”. Justamente por esta razón el mismo demandante reconoce en el hecho 3.4 — f)— que respecto de la primera reclamación mediante carta del 19 de agosto de 1999 los promitentes vendedores se manifestaron “para reiterar su rechazo inicial”.

En el literal e) lo cierto también es que para dar cumplimiento a la cláusula 9.7.1 se solicitó mayor documentación para cada caso, de la cual carecía mi poderdante y las personas a quienes él representaba, no obstante lo cual se señaló que la comunicación del 7 de agosto de 1999 tenía “el valor de objeciones a la reclamación”, para evitar “cualquier riesgo de mal interpretación de la cláusula 9.7.1”.

Con relación a los literales f), g) y h), en cuanto se tratan de síntesis personales o de transcripciones parciales de la comunicación calendada el 19 de agosto de 1999 y suscrita por Jaime Gilinski, me atengo al texto integral de dicha comunicación.

Con relación a los literales m), n), o) y p), en cuanto se tratan de síntesis personales o de transcripciones parciales de la comunicación calendada el 2 de septiembre de 1999, remitida por Bancolombia a los vendedores, me atengo al texto integral de dicha comunicación.

Con relación al literal q), en cuanto se trata de una síntesis personal del actor sobre la comunicación que el 6 de septiembre de 1999 remitió el doctor Jaime Gilinski Bacal al Bancolombia, me atengo al texto integral de dicha comunicación.

Con relación al literal r) no reposa copia de dicha comunicación en los archivos de mi poderdante.

En el literal s) no es cierto que con la tercera reclamación de Bancolombia del 10 de julio de 2000 se hubiesen aportado las informaciones detalladas pertinentes y las pruebas documentales adecuadas y suficientes, por lo cual mediante carta del 10 de agosto de 2000 dirigida por los vendedores al Bancolombia se exigieron documentos adicionales, sin perjuicio de objetar preliminarmente la reclamación.

En el literal u) en cuanto se trata de una síntesis personal de la comunicación calendada el 4 de octubre de 2000, remitida por Bancolombia a los vendedores, me atengo al texto integral de dicha comunicación.

En el literal v) no es cierto que con la cuarta reclamación de Bancolombia del 14 de noviembre de 2000, recibida por los vendedores el día 1º de diciembre de 2000, se hubiesen aportado las informaciones detalladas pertinentes y las pruebas documentales adecuadas, por lo cual mediante carta del 11 de diciembre de 2000 dirigida por los vendedores al Bancolombia se exigieron documentos adicionales.

4. Hechos relativos a la convocatoria del tribunal.

4.1 Al hecho 4.1: Es cierto.

4.2. Al hecho 4.2: No es cierto tal como está redactado y aclaro: dado que la cláusula 17 del denominado contrato de promesa del 24 de agosto de 1997 contempla un proceso de negociación directa de las partes para cada clase de controversias, no puede suponerse —como lo sugiere indebidamente el procurador judicial del demandante— que el proceso de negociación directa se realizó hasta el mes de agosto de 2000 con efectos respecto de todas las diferencias que existan o surjan entre las partes. Los acercamientos entre las partes se iniciaron exclusivamente para dar curso a las reclamaciones de Los vendedores contra Bancolombia (antes BIC). Jamás para dar trámite arbitral a las reclamaciones de Bancolombia. Por ello en el hecho 4.4. reconoce el apoderado de Bancolombia que las conversaciones de aquella época para escoger árbitros lo fueron “con el fin de someter al tribunal reclamaciones distintas a las formuladas en esta demanda…”.

4.3. Al hecho 4.3: Me atengo al texto de la demanda presentada en los Estados Unidos.

4.4. Al hecho 4.4: No es cierto. El señor apoderado de Bancolombia incurrió en un yerro incalificable al plantear en la demanda que respecto de esta litis las partes ya cumplieron con el procedimiento fijado en la cláusula décima séptima de la promesa de contrato, en el sentido de llevar a cabo las negociaciones directas para la selección de los árbitros por un término mucho más amplio que el pactado, por lo cual sus clientes acudieron directamente a la Cámara de Comercio de Bogotá para que procediera a la conformación del tribunal que resolviera las diferencias que las partes sometan a su consideración.

Y se trata de una falacia porque, como bien se acepta en el punto 4.1 de la demanda, las partes solo llevaron a cabo un acercamiento para la designación de los árbitros en relación con algunas reclamaciones propuestas por los vendedores por aquel entonces, mas NO para resolver las reclamaciones de los compradores sobre pasivos ocultos, contingencias, inexactitudes o diferencias en las declaraciones hechas en las garantías otorgadas por los vendedores.

Como bien lo reconoce la demanda en su acápite 4.1 la “notificación de arbitramento” de los vendedores al comprador, de fecha 29 de mayo de 2000, que dio lugar a un proceso de negociación para la escogencia mutua de árbitros por aquellas calendas, lo fue respecto de “reclamaciones que versan sobre hechos y materias que son totalmente distintos a los que se formulan en el presente escrito de demanda”.

En tales condiciones es absolutamente contradictorio lo que afirma la demanda en sus numerales 4.1 y 4.4 No podría ser de otra manera porque mi poderdante ha sostenido en todo momento que respecto de las reclamaciones formuladas por Bancolombia no procede la cláusula arbitral; solo mediante acuerdo del 18 de noviembre de 2003 se aceptó el nombramiento de árbitros por común acuerdo de las partes, pero bajo la constancia del doctor Jaime Gilinski según la cual “La concurrencia del doctor Jaime Gilinski a la designación de árbitros no significa que el mismo reconozca la competencia para que un tribunal de arbitramento conozca de las eventuales reclamaciones que contra él tiene el demandante y, por lo tanto, se reserva el derecho de presentar las excepciones correspondientes y en particular la excepción de incompetencia de la jurisdicción arbitral”.

Además hay que subrayar que en las negociaciones de mayo, junio, julio y agosto de 2000 solo se pretendió acordar los árbitros que definieran las controversias propuestas por los vendedores y no por el comprador. Y, aunque suene reiterativo, en aras de la claridad hay que precisar que mal podían estas controversias girar sobre pasivos ocultos o inexactitudes, porque esa es un área de las reclamaciones que solo podía hacer el comprador, y ya se ha visto que fueron los vendedores quienes plantearon estas diferencias.

De donde se concluye que a la fecha de presentación de la demanda por Bancolombia no se ha había cumplido el procedimiento fijado en la cláusula décimo séptima del contrato del 24 de agosto de 1997 en el sentido de llevar a cabo negociaciones directas para la selección de los árbitros, lo que hacía imposible que la Cámara de Comercio procediera a su designación.

4.5. Al hecho 4.5: No es cierto. La comunicación está calendada con fecha 31 de mayo de 2001 y, además, se trata de una controversia completamente diferente a la que se discute en este proceso. Me atengo al texto de la solicitud presentada ante la Cámara de Comercio de Bogotá.

4.6. Al hecho 4.6: No es cierto. El acuerdo para nombrar los árbitros es del 18 de noviembre de 2003. Además el 31 de marzo de 2004 se suscribió un acuerdo entre las partes para poder excluir de este proceso al Lloyds Trust, mediante la modificación del contrato de fiducia mercantil del 30 de marzo de 1998, en la cual los fideicomitentes dejaron la siguiente declaración:

“La firma de la presente enmienda no significa que los suscritos fideicomitentes, quienes además obraron como promitentes vendedores en el contrato de promesa, convengan que las controversias planteadas por Bancolombia S.A. sobre pasivos ocultos, contingencias, inexactitudes o diferencias en las declaraciones o garantías en la cartera u otros activos, sean objeto de conocimiento y decisión por parte de la jurisdicción arbitral. Por ende, a pesar de esta modificación, los fideicomitentes o cualquiera de ellos podrán proponer la excepción de incompetencia de jurisdicción en los procesos arbitrales que promueva Bancolombia S.A.”.

5. Hechos relativos a cada una de las reclamaciones.

A. Los defectos de provisión.

A.1. Defectos de provisión por cartera.

No es cierto. Las provisiones contenidas en el balance auditado no aprobado del Banco de Colombia a 30 de junio de 1997 se ajustaron estrictamente a las disposiciones vigentes de la Superintendencia Bancaria. Es así como el informe del revisor fiscal, correspondiente a los balances generales del Banco de Colombia al 30 de Junio de 1997 y 31 de diciembre de 1996, certifica: “Se dio estricto cumplimiento a las normas establecidas en la Circular Externa 100 de 1.995 mediante la cual la Superintendencia Bancaria estableció criterios y procedimientos relacionados con la evaluación, clasificación y revelación de la cartera de préstamos”.

Además el denominado “balance auditado no aprobado” del Banco de Colombia correspondiente a 30 de junio de 1997, no estaba aprobado por la Superintendencia Bancaria el día del contrato (24 de agosto de 1997), pero fue posteriormente aprobado mediante oficio 97035504-22 del 29 de octubre de 1997 por parte de dicha autoridad de supervisión y control del sistema financiero. En tal comunicación, que aprueba el balance a 30 de junio de 1997, se lee entre otros aspectos:

“Insuficiencia de provisiones sobre intereses y otros conceptos, calificados en las categorías C, D y E

“En relación con este tema, es de anotar que el banco después de efectuar varias correcciones a la información suministrada a la comisión de visita, pudo explicar satisfactoriamente las deficiencias en provisiones que inicialmente se habían presentado”.

Por otro lado, la afirmación del banco sobre el supuesto acaecimiento de las condiciones previstas en el contrato para que “Los Gilinski” quedaran obligados por insuficiencia de provisiones, no es un hecho, sino una opinión, por lo demás contraevidente.

5.1. Al hecho 5.1. Caso Gaitán Cendales. Pasa a contestarse cada uno de los puntos, con la advertencia de que mi mandante no acepta la competencia de que esta diferencia se dirima por un tribunal de arbitramento y que las respuestas que aquí se indican y las pruebas que con relación a esta reclamación se solicitan, fueron preparadas con destino al conocimiento de la firma de auditores internacional, según el contrato:

Al punto Nº 1 Es cierto que a junio 30 en los balances del Banco de Colombia se registraban obligaciones a cargo de las distintas personas mencionadas en este punto de la demanda. Sobre los montos de las obligaciones, su calificación y sus provisiones me atengo a lo que se pruebe.

Pero NO es cierto que todas esas personas hayan de considerarse como una misma persona para efectos de sus operaciones con el sector financiero. El Decreto 2360 de 1993 en sus artículos 10 y 11 se aplicaba y se aplica únicamente para establecer los límites individuales de endeudamiento. No para calificar el riesgo crediticio. Conforme a la Circular 100 de 1995 cada uno de los créditos bancarios debía y debe evaluarse y calificarse independientemente. Por consiguiente para los fines de la calificación de la cartera y la exacta determinación de provisiones no existe lo que la demanda denomina “en adelante el Grupo Gaitán Cendales”.

Tampoco es cierta la información del cuadro mal llamado “Endeudamiento del Grupo Gaitán Cendales a junio de 1997”, pues —como ya se dijo— cada una de las personas se deben considerar individualmente para efecto de la calificación de cartera y provisiones en sus distintas operaciones. Adicionalmente este cuadro de la demanda presenta de manera INEXACTA las obligaciones de los distintos deudores relacionados, pues presenta para cada uno de ellos como una sola deuda distintas obligaciones y, además, sin fundamento legal alguno, señala como días de vencimiento la de mora más alta, cuando las diferentes obligaciones tienen distintas alturas de mora o de vencimiento a la fecha de la valoración en cuestión.

A manera de simple ejemplo, debe citarse el caso del señor Ignacio Gaitán Cendales. A 30 de junio de 1997 dicho cliente tenía siete obligaciones de cartera comercial, cuyo tiempo mayor de vencimiento era de 442 días y tres obligaciones de cartera de consumo, una de las cuales, por valor de $9.335.828.67, presentaba 570 días de vencida. Sin embargo, el demandante afirma en su cuadro que todas las obligaciones de los distintos deudores tenían 570 días de vencidas, lo cual es contrario a la verdad y constituye un elemento informativo que puede llevar a error a los señores árbitros.

Por lo tanto, no hay lugar a arrastrar las obligaciones comerciales por el vencimiento de una obligación de consumo de uno de los deudores, con la consiguiente afectación de las garantías para tomarlas por un 50% de su valor, y mucho menos considerar los créditos de las demás personas, independientes entre sí, como si tuvieran esos días de vencimiento.

Además, según el detalle de garantías provisto por Bancolombia a mi mandante con ocasión de la reclamación respectiva, la cobertura de las obligaciones teniendo en cuenta los días de vencimiento eran los siguientes:

ClienteCALIF.DíaGarantíasConclusión
1. Félix Gaitán M..
Cartera de consumo

A

27
Certificado fiduciario Santa FilomenaNo requiere provisión
Art. 15 C.100/95
2. Inés Cendales Campuzano
Cartera de consumo

A

0
Fiducia
Apartamento 705
No requiere provisión
Art. 15 C.100/95
3. Félix Gaitán Cendales
Cartera Comercial




Cartera de consumo
E



258
428
361
361

189
Hipoteca Oklahoma $314.300.000.00, Hipoteca Morelia
263.000.000,00
Provisionado el 100% de capital e intereses.
Exceso de provisión $577.300.000.00
4. Ignacio Gaitán Cendales
Cartera comercial








Cartera de consumo





E








E



353
332
329 269 442 420
391


570
403
402
Fiducia la Carolina, $756.470.000.00
Fiducia Santa Filomena $10.709.830.890. Hipoteca Candilejas $384.651.000.00

Provisionados 100% de intereses.
Las garantías cubren más del 100% del capital.
El predio La Carolina en Fiducia y el predio Candilejas no fueron objeto de ocupación y suspensión del poder dispositivo por la fiscalía.


El plazo de vencimiento arrastra únicamente para calificación, los “créditos de la misma clase” Art.12 Circular 100 de 1995
5. José David Gaitán Cendales.
Cartera comercial

Cartera de consumo


E

E



464
399
Fiducia Villamaría $1.197.352000 Certificado por $300.000.000,00Este predio no fue objeto de ocupación y suspensión del poder dispositivo por la fiscalía.
Provisionados 100% de los intereses.
6. Carbocarrier Ltda.

Cartera comercial


D


244
Fiducia
Santa Filomena
A pesar de la garantía se provisionó el 50% del capital y el 100% de los intereses.
Art. 15.4 Circular 100 de 1995
7. Claudia Salazar Pérez

Cartera comercial
D

311
Fiducia Santa Filomena,
Fiducia Apartamento 705
A pesar de la garantía se provisionó el 50% del capital y el 100% de los intereses exigidos para los créditos calificados en D
Art. 15.4 Circular 100 de 1995
8. Marta Gaitán de Ortiz
Cartera Comercial


D


342
Fiducia La Carolina Certificado por $65.000.000.00Este predio no fue objeto de ocupación y suspensión del poder dispositivo por la fiscalía.
Provisionados 100% de intereses.
9. Inv. Agrotol

D


311
Hipoteca CandilejasProvisión 100% capital y 100% de intereses.
Exceso de provisión $100.000.000.00
Art. 15.4 y 16 C. 100/95
10. Sociedad Hotelera las Acacias

Cartera comercial


D


325
Fiducia
Santa Filomena
Fiducia apartamento 705
A pesar de la garantía se provisionó el 50% del capital y el 100% de los intereses exigidos para los créditos calificados en D.
Art. 15.4 Circular 100 de 1995
11. Sociedad TEEM

Cartera Comercial




Cartera Consumo


E




E



283
244374
374

381
Fiducia
Santa Filomena Fiducia apartamento 705
Provisionada la parte de capital no cubierta por garantía y el 100% de intereses.
12. Raúl Gaitán Cendales
Cartera Comercial










(L/C)

Cartera de consumo


E















283
326
326
313
269
442
439
410
435
391



403
0
Stand by por US$346.942.20
Fiducia La Carolina Fiducia Apto. 705 Fiducia Santa Filomena
Hipoteca Candilejas
Provisionado el 100% de intereses.
Las garantías cubren el capital. En el listado de endeudamiento de clientes a Junio de 1997 (Pág.13) las garantías contabilizadas en cabeza de este cliente sumaban $9.463.044.038.00

Al punto 2. Es cierto que las garantías a favor del banco son las mencionadas en el hecho.

Al punto 3. No es cierto, porque (i) no existe el grupo denominado Gaitán Cendales y (ii) en relación con las medidas cautelares me atengo a los oficios que obran dentro del proceso y en los cuales se dice “Esta comunicación tiene como único propósito que ustedes ejerzan los derechos que consideren tener sobre el inmueble en cuestión”.

Al punto .4. No es un hecho, es una opinión inexacta del demandante. El banco conservaba sus derechos y así se lo hizo saber la propia fiscalía. Tanto es así que en la fiducia “apartamento 604 Altos del Retiro” la medida de incautación y suspensión del poder dispositivo fue levantada el 18 de agosto de 2001 y el inmueble fue restituido a los fideicomitentes por la filial fiduciaria del banco y se cancelaron con respecto de Raúl, Martha Cecilia, José David, y Félix Gaitán Cendales en la fiducia del predio Santa Filomena.

Al punto 5. Es cierto. Y aclaro: El vicepresidente de crédito era el funcionario competente, por decisión de la Junta Directiva del banco, para evaluar y calificar la cartera de crédito y de inversiones. El vicepresidente adjunto de auditoría no fue nombrado por la Junta Directiva del Banco de Colombia S.A. responsable de ejecutar las evaluaciones de cartera. El memorando VAA — 053 de mayo 7 de 1997 y su anexo uno, dirigido al vicepresidente de crédito, contiene una mera opinión que fue revaluada por el propio vicepresidente de crédito, por la revisoría fiscal y por la Superintendencia Bancaria en su condición de autoridad de control. Además dicho memorando da fe del desconocimiento por parte de su autor de la normativa sobre clasificación de cartera, tal como se observa en la indebida aplicación de las normas sobre acumulación para establecer límites individuales de endeudamiento a la valoración del riesgo crediticio, así como las normas sobre alcance de la evaluación comercial.

Al punto 6. Es cierto que a 30 de junio de 1997 estaban constituidas las provisiones que menciona la demanda.

No es cierto que había la obligación de hacer mayores provisiones. Esta es una opinión del demandante que no tiene fundamento en las disposiciones de la Superintendencia Bancaria.

Al punto 7. No es un hecho. Es una opinión que se origina en una equivocada interpretación de las normas aplicables. Además, la Superintendencia Bancaria mediante oficio 97035504-22 del 29 de octubre de 1997 aprobó el balance a 30 de junio de 1997 del Banco de Colombia, que contenía la cartera a que aquí se alude con las clasificaciones y provisiones que fueron satisfactorias para la superintendencia desde el punto de vista contable.

Al punto 8. No es cierto.

Hecho 5.2. Caso Distral. Pasa a contestarse cada uno de los puntos, con la advertencia de que mi mandante no acepta la competencia de que esta diferencia se dirima por un tribunal de arbitramento y que las respuestas que aquí se indican y las pruebas que con relación a esta reclamación se solicitan, fueron preparadas con destino al conocimiento de la firma de auditores internacional, según el contrato:

Al punto 1. Es cierto que Distral tenía obligaciones para con el Banco de Colombia a 30 de junio de 1997. Sobre los montos de las obligaciones me atengo a lo que se pruebe.

Al punto 2. Es parcialmente cierto. Además los socios de Distral se comprometieron a constituir una fiducia con el 65% de acciones de Distral S.A., a constituir una fiducia con las acciones de Distral en varias compañías y los derechos económicos en contratos actuales y futuros, así como los derivados de reclamaciones, entre ellas una por valor de US$ 20.000.000.

Al punto 3. Es cierto en lo que toca con la celebración de un acuerdo entre Distral S.A. y los acreedores financieros. En el caso concreto del Banco de Colombia los vencimientos de los créditos eran para julio de 1997 y solo desde ese momento el acuerdo era aplicable al banco.

Al punto 4. No me consta; que se pruebe.

Al punto 5. No me consta; que se pruebe.

Al punto 6. No es un hecho, es una opinión.

Al punto 7. No es un hecho sino una opinión del demandante, además incorrecta. Para Junio 30 de 1997 el crédito no se encontraba vencido. Además, la administración del banco constituyó provisiones por $ 1.526’.014.883.03 equivalentes a los intereses causados y al 20% del capital en el balance cortado a 31 de diciembre de 1997, las que se mantuvieron en junio de 1998 en cabeza del demandante; no puede entonces pretenderse que doce meses antes (junio de 1997) el Banco de Colombia S.A. tuviera calificados estos créditos en “D” y constituyera provisiones por el cien por ciento (100%) del activo. Además, la Superintendencia Bancaria mediante oficio 97035504-22 del 29 de octubre de 1997 aprobó el balance a 30 de junio de 1997 del Banco de Colombia, que contenía la cartera a que aquí se alude con las clasificaciones y provisiones que ahora pretende glosar y descalificar el demandante.

Al punto 8. No es un hecho sino una opinión equivocada.

Al punto 9. No es un hecho sino una opinión equivocada.

Al punto 10. No es un hecho sino una opinión equivocada.

5.3. Al hecho 5.3. Caso Compañía Granos Ltda. Pasa a contestarse cada uno de los puntos, con la advertencia de que mi mandante no acepta la competencia de que esta diferencia se dirima por un tribunal de arbitramento y que las respuestas que aquí se indican y las pruebas que con relación a esta reclamación se solicitan, fueron preparadas con destino al conocimiento de la firma de auditores internacional, según el contrato:

Al punto 1. Es cierto que Granos Ltda. tenía obligaciones para con el Banco de Colombia a 30 de junio de 1997. Sobre los montos de las obligaciones me atengo a lo que se pruebe.

Por lo demás la parte convocada debe celebrar que el demandante haya enmendado en la reforma a la demanda su conducta temeraria y contraria a la buena fe al afirmar inicialmente que a 30 de junio se registraban créditos de tarjeta de crédito por $43.783.356.90. a cargo del “Grupo Granos”, lo cual resultaba contraevidente si se observaba el informe de la vicepresidencia de auditorías del 22 de febrero de 1999 conforme al cual a 30 de junio de 1997 solamente se habían efectuado pagos por tarjeta por $ 730.090.

Al punto 2. Me atengo al texto del documento.

Al punto 3. Me atengo al texto del documento.

Al punto 4. Me atengo al texto del documento.

Al punto 5. Me atengo al texto del documento.

Al punto 6. Me atengo al texto del documento y preciso que en el folio de matrícula inmobiliaria 290-53679 figura la hipoteca y la aclaración de que con esta hipoteca se garantizan obligaciones de Compañía de Granos Ltda. También consta en el folio el registro de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Pereira por medio de la cual se adjudicó a Bancolombia el inmueble en el remate el 14 de agosto de 2000, por valor de $3.287’.299.330.

Al punto 7. No me consta; que se pruebe.

Al punto 8. No es un hecho, es la interpretación que hace el demandante sobre las normas de la Superintendencia Bancaria.

Al punto 9. No es cierto. Ser trata de un crédito con pluralidad de deudor que no se cobró al deudor en concordato y que, por ende, no se le puede aplicar las normas de la superintendencia que regulan créditos en concordato.

Al punto 10. No es cierto, el Banco de Colombia a junio 30 de 1997 constituyó las provisiones de conformidad con las normas de la Superintendencia Bancaria. Además, la Superintendencia Bancaria mediante oficio 97035504-22 del 29 de octubre de 1997 aprobó el balance a 30 de junio de 1997 del Banco de Colombia, que contenía la cartera a que aquí se alude con las clasificaciones y provisiones que ahora pretende glosar y descalificar el demandante.

Al punto 11. No es cierto.

5.4.Al hecho 5.4. Caso Grupo Autos y Camiones. Pasa a contestarse cada uno de los puntos, con la advertencia de que mi mandante no acepta la competencia de que esta diferencia se dirima por un tribunal de arbitramento y que las respuestas que aquí se indican y las pruebas que con relación a esta reclamación se solicitan, fueron preparadas con destino al conocimiento de la firma de auditores internacional, según el contrato:

Al punto 1. No es cierto que en los balances del Banco de Colombia a 30 de junio de 1997 se registraban créditos “a cargo del grupo conformado por Autos y Camiones S.A., Promotora de Intercambio y Antonio José López Domínguez”.

Además no es un hecho, sino una opinión equivocada que las sociedades y personas mencionadas se han de considerar como una misma persona para los efectos de las disposiciones sobre evaluación y clasificación de cartera. El Decreto 2360 de 1993 en sus artículos 10 y 11 se aplica únicamente para establecer los límites individuales de endeudamiento. No para calificar el riesgo crediticio. Conforme a la Circular 100 de 1995 cada uno de los créditos bancarios debe evaluarse y calificarse independientemente. Por consiguiente para los fines de la calificación de la cartera y la exacta determinación de provisiones no existe lo que la demanda denomina “grupo conformado por Autos y Camiones S.A., Promotora de Intercambio y Antonio José López Domínguez”.

El cuadro denominado “endeudamiento del grupo Autos y Camiones a junio de 1997” contiene varias falacias. Amén de que no existe el denominado grupo, tanto Autos y Camiones S.A. como C.I. Promotora de Intercambio S.A. tienen varias obligaciones. Sobre los montos de las obligaciones me atengo a lo que se pruebe.

Al punto 2. No es cierto en lo relacionado con el valor del “Fideicomiso —Autos y Camiones de Colombia S.A. Promotora de Intercambio S.A.”, toda vez que este cubre hasta el 70% del valor comercial. Como el último avalúo fue de $3.105.450 600, según consta en comunicación de junio 22 de 1997, firmada por Germán Monroy, dirigida al vicepresidente de crédito del Banco de Colombia, la garantía tiene una cobertura de $2.173.815.420.

Además, el fideicomiso “LAS HORAS CLARAS” dice que garantiza hasta el 100% del valor comercial del activo fideicomitido. El valor comercial, según el último avalúo efectuado por la Inmobiliaria Bancol, en marzo de 1997, fue de $408.831.600.

El fideicomiso “Pegasus” cubre hasta el 70% del valor comercial, el cual fue según el avalúo por $214.825.000.00, según consta en comunicación de junio 22 de 1997 firmada por Germán Monroy, enviada a los promitentes vendedores, menos el valor de una hipoteca con Davivienda por valor de $75.000.000, es decir cubre hasta $149.825.000.

Por consiguiente, a 30 de junio de 1997 las garantías fiduciarias cubrían obligaciones hasta por $3.361.988.060 y las garantías prendarias cubrían hasta $168.000.000 para un total de $3.529.988.060.

Al punto 3. Me atengo a lo que se pruebe.

Al punto 4. No es un hecho sino una opinión del demandante que no tiene asidero legal. Conforme a los dictados de la buena fe, el banco debería mencionar que por cuenta de dichos pagarés recibió un millón trescientos cincuenta mil dólares que aplicó al pago de las obligaciones en el segundo semestre de 1998, tal como consta en la comunicación del día 16 de febrero de 1999, dirigida por Germán Monroy a Fernando Valencia, documento enviado por el Bancolombia a los promitentes vendedores.

Al punto 5. No es un hecho sino una opinión o versión del demandante que no tiene asidero legal. Tanto es así que el banco recibió un millón trescientos cincuenta mil dólares que aplicó al pago de las obligaciones en el segundo semestre de 1998.

Al punto 6. No es un hecho sino una opinión del demandante que no tiene asidero legal.

Al punto 7. No es un hecho sino una opinión del demandante que no tiene asidero legal.

Al punto 8. No es un hecho sino una opinión del demandante. El memorando de la vicepresidencia adjunta de auditorías solo contiene una opinión no calificada. Tanto es así que el banco recibió un millón trescientos cincuenta mil dólares que aplicó al pago de las obligaciones en el segundo semestre de 1998.

Al punto 9. No es cierto. A junio 30 de 1997 los créditos de Autos y Camiones S.A. tenían una provisión de $3.970.786.84 y los de C.I. Promotora de Intercambio S.A tenían una provisión de $254.326.718.79.

Al punto 10. Es cierto.

Al punto 11. No es cierto que las reestructuraciones se hubiesen llevado a cabo sin el cumplimiento de las normas expedidas por la Superintendencia Bancaria y aclaro: El vicepresidente adjunto de auditorías no fue nombrado por la Junta Directiva del Banco de Colombia S.A. responsable de ejecutar las evaluaciones de cartera. Por lo tanto el Memorando VAA — 053 de mayo 7 de 1997 y su anexo uno, dirigido al vicepresidente de crédito con copia a la revisoría fiscal y a la Superintendencia Bancaria, contiene una opinión susceptible de ser controvertida, tal como se observa en la indebida interpretación de las normas sobre acumulación para establecer límites individuales de endeudamiento, así como de las normas sobre el alcance de la evaluación comercial.

Las reestructuraciones hechas en septiembre de 1996 se hicieron cumpliendo estrictamente lo previsto en el numeral 21.1.6 de la Circular 100 de 1995 de la Superintendencia Bancaria.

Al punto 12. No es un hecho sino una interpretación subjetiva y sesgada de las normas de la Superintendencia Bancaria.

Al punto 13. No es un hecho, es una interpretación equivocada e indebida de la norma contenida en el numeral 16 de la Circular 100 de 1995 de la Superintendencia Bancaria, que dice que las garantías hipotecarias se deben considerar al 50% de su valor después de 18 meses de vencida, es decir, después de 540 días de vencida la obligación. Los inmuebles que conforman el patrimonio autónomo de las fiducias continuaron hipotecados al Banco de Colombia.

Al punto 14. No es cierto. Las normas de la Circular Básica Contable de la Superintendencia Bancaria no dicen que las garantías fiduciarias pierdan su valor, y de todas formas el inmueble que constituye el patrimonio fiduciario en la fiducia Autos y Camiones Promotora de Intercambio, continuó hipotecado al Banco de Colombia.

De otra parte, esta afirmación es contra evidente con la referencia que se hace en el punto 17 de esta reclamación al aludir al oficio de la Superintendencia Bancaria del 16 de marzo de 1997, en el que esta autoridad de supervisión reconoce las garantías constituidas por un valor de $5.173 millones, para los efectos de provisiones.

Por lo demás, el demandante sabe perfectamente que el 24 de junio de 1997 los deudores ofrecieron al Banco de Colombia en dación en pago los inmuebles transferidos en propiedad fiduciaria a fiducolombia, y que el comité de crédito de la Junta Directiva aprobó la dación, la cual se perfeccionó el 17 de septiembre de 1997, por valor de $4.474.500.000.

Al punto 15. No es cierto por las razones expresadas en los numerales anteriores.

Al punto 16. No es cierto por las razones expresadas en los numerales anteriores.

Al punto 17. No es cierto. La Superintendencia Bancaria no “concluyó” lo que el demandante dice. Sabe bien el demandante que la práctica corriente en estos casos es que la Superintendencia formula una observación sobre un supuesto defecto de provisión respecto de un préstamo o de un activo, el establecimiento de crédito da respuesta y luego la Superintendencia decide expresa o tácitamente sobre su requerimiento. El oficio a que alude la demanda fue un requerimiento “inicial” para conocer las opiniones del banco, mas no un acto administrativo definitivo, que el Banco debía contestar dentro de una fecha determinada, como en efecto se hizo. El demandante omite referirse a la respuesta que fue dada por el Banco de Colombia y a lo que ocurrió con posterioridad por parte de la Superintendencia, previamente a la aprobación de los balances a 30 de junio de 1997. Debería el demandante con base en sus archivos recordar que la Superintendencia Bancaria mediante oficio 97035504-22 del 29 de octubre de 1997 aprobó el balance a 30 de junio de 1997 del Banco de Colombia, que incluía el crédito provisionado en la forma que ahora no acepta Bancolombia, en el cual dijo:

“Insuficiencia de provisiones sobre intereses y otros conceptos, calificados en las categorías C, D y E.

“En relación con este tema, es de anotar que el banco después de efectuar varias correcciones a la información suministrada a la comisión de visita, pudo explicar satisfactoriamente las deficiencias en provisiones que inicialmente se habían presentado” (se resalta).

Adicionalmente debo llamar la atención de los árbitros en el sentido de que el oficio citado por el demandante del 16 de marzo de 1997 dice textualmente:

“Así las cosas, se presenta un defecto de provisión por valor de $2.052 millones, el cual se determinó de la siguiente manera:

 

 Cifras en millones de $
Total obligaciones a diciembre de 1996$6.932
Garantías admisibles$5.173
Provisión requerida$2.759
Provisión constituida$ 707
Defecto de provisión$2.052”

Es claro que la superintendencia le da plena validez a las garantías constituidas por valor de $5.173 millones y dictamina que las provisiones debían ser de $2.759 millones. Para junio 30 de 1997 las obligaciones habían descendido a $6.297 millones y las provisiones se incrementaron a $3.970 millones, por lo cual es evidente que no existía ningún defecto de provisión.

Al punto 18. No es cierto. Por el contrario, con las daciones en pago, el Bancolombia pudo reversar provisiones constituidas en exceso. De hecho al 30 de abril de 1999 Bancolombia tenía contabilizado el inmueble recibido de la Fiducia Autos y Camiones por un valor con costo ajustado de $ 4.676.648.562.25 y tenía provisiones por valor de $ 1.576.648.562.25 lo cual quiere decir que para Bancolombia el inmueble tiene un valor de $3.100 millones de pesos, que era el avalúo de junio de 1997.

Además el demandante omite informar que Bancolombia vendió el apartamento recibido a título de dación en pago, por trescientos cincuenta millones de pesos, al mismo dueño de Autos y Camiones S.A., Antonio José López, con un nuevo préstamo, con garantía hipotecaria sobre el mismo inmueble, operación que le produjo a Bancolombia una utilidad de cien millones de pesos.

Por lo demás, solicito a los señores árbitros calificar la conducta con que procede el banco al exigir se le pague por mi mandante créditos que a la fecha de la demanda se encuentran cancelados según los documentos aportados por el mismo Bancolombia.

5.5. Al hecho 5.5. Caso Procampo. Pasa a contestarse cada uno de los puntos, con la advertencia de que mi mandante no acepta la competencia de que esta diferencia se dirima por un tribunal de arbitramento y que las respuestas que aquí se indican y las pruebas que con relación a esta reclamación se solicitan, fueron preparadas con destino al conocimiento de la firma de auditores internacional, según el contrato:

Al punto 1. Es cierto que existían obligaciones a cargo de este deudor a 30 de junio de 1997. Sobre los montos de las obligaciones me atengo a lo que se pruebe.

Al punto 2. No es cierto. En el listado remitido por Bancolombia a los promitentes vendedores el 29 de julio de 1999, denominado “Endeudamiento de clientes** junio1997**, con fecha de corte 20 de mayo de 1999, se tienen contabilizadas hipotecas por valor de $8.319.480.000. También en el listado titulado “Detalle de clientes a marzo de 1999 **Consolidado Bancolombia**”, remitido por el demandante a los promitentes vendedores el 29 de julio de 1999, se tienen contabilizadas las garantías hipotecarias en “Hipo otras” por valor de $8.319.480.000.

Al punto 3. No es cierto. La circunstancia de que exista una hipoteca de segundo grado no le resta a la misma la condición de garantía admisible a la luz de la Circular 100 de 1995 de la Superintendencia Bancaria.

Al punto 4. Es cierto que en el balance se registraban provisiones, de conformidad con las normas de la Superintendencia Bancaria.

Al punto 5. No es cierto. Que se pruebe.

Al punto 6. No es un hecho. Se trata de presentar como hecho la opinión equivocada del vicepresidente adjunto de auditorías contenida en el memorando VAA- 053 del 7 de mayo de 1997, como si fuera obligatoria o el concepto aplicable.

Para la época el funcionario competente para calificar la cartera de créditos e inversiones, por decisión de la junta, era el vicepresidente de crédito. Además el memorando VAA-053 de mayo 7 de 1997 y su anexo uno, dirigido al vicepresidente de crédito con copia a la revisoría fiscal y a la Superintendencia Bancaria, contiene una opinión totalmente controvertible, tal como se observa en la indebida interpretación de las normas del numeral 21.1.6 de la Circular 100 de 1995.

Al punto 7. No es cierto por las razones expresadas en el numeral anterior.

Al punto 8. No es cierto por las razones expresadas en los numerales anteriores.

Al punto 9. No es cierto por las razones expresadas en los numerales anteriores.

Al punto 10. No es cierto tal como está redactado y aclaro que estas provisiones correspondían al 100% de los intereses causados, y a la parte de capital no cubierta por la garantía, tal como lo establece la Circular 100 de 1995 de la Superintendencia Bancaria, de tal manera que no existía insuficiencia de provisiones como se insinúa en el hecho.

Al punto 11. No es cierto. Siendo falso el supuesto incumplimiento de los requisitos del numeral 21 de la Circular 100 de 1995 de la Superintendencia Bancaria, es falso que haya defecto de provisión. Además, mediante oficio 97035504-22 del 29 de octubre de 1997 la Superintendencia Bancaria aprobó el balance a 30 de junio de 1997, que incluía el crédito de Procampo en la forma que ahora se cuestiona.

Al punto 12. No es cierto por las razones expresadas en los numerales anteriores. Adicionalmente el banco recuperará el cien por ciento de estas obligaciones dentro del concordato del deudor, según consta en la E.P. 070 del 17 de enero de 2003, de la Notaría 61 de Bogotá.

5.6. Al hecho 5.6. Caso Ladrillera Los Tejares. Pasa a contestarse cada uno de los puntos, con la advertencia de que mi mandante no acepta la competencia de que esta diferencia se dirima por un tribunal de arbitramento y que las respuestas que aquí se indican y las pruebas que con relación a esta reclamación se solicitan, fueron preparadas con destino al conocimiento de la firma de auditores internacional, según el contrato:

Al punto 1. No es cierto. A 30 de junio 1997 Ladrillera Los Tejares tenía tres obligaciones atendidas correctamente.

Al punto 2. Es cierto.

Al punto 3. No es un hecho, es una opinión del demandante.

Al punto 4. No es un hecho, es una opinión del demandante, que además no concuerda con el correcto manejo de la obligación por parte del deudor.

Al punto 5. La calificación correspondía al correcto manejo de la obligación por parte del deudor, en acatamiento a las normas de la Superintendencia Bancaria.

Al punto 6. No es cierto. Las obligaciones calificadas en “A” no requieren provisión de conformidad con las normas de la Superintendencia Bancaria.

Al punto 7. No es cierto. Las obligaciones calificadas en “A” no requieren provisión, de conformidad con las normas de la Superintendencia Bancaria. Además, mediante oficio 97035504-22 del 29 de octubre de 1997 la Superintendencia Bancaria aprobó el balance a 30 de junio de 1997, que incluía el crédito de Ladrillera Los Tejares, sin provisión, lo que ahora cuestiona el mismo banco.

Al punto 8. No es cierto por las razones atrás mencionadas.

5.7. Al hecho 5.7. Caso Maquiautos. Pasa a contestarse cada uno de los puntos, con la advertencia de que mi mandante no acepta la competencia de que esta diferencia se dirima por un tribunal de arbitramento y que las respuestas que aquí se indican y las pruebas que con relación a esta reclamación se solicitan, fueron preparadas con destino al conocimiento de la firma de auditores internacional, según el contrato:

Al punto 1. Es cierto que a junio 30 se registraron obligaciones a cargo de Maquiautos Ltda. y que se encontraban calificados en categoría E. No es cierto que tuvieran vencimientos superiores a 869 días. De conformidad con un informe de auditoría enviado por los promitentes compradores al demandado el 6 de agosto de 1999, los créditos de Maquiautos tenían una mora máxima de 573 días a marzo 31 de 1997 y por tanto para junio 30 la mora no excedía de 663 días.

Por lo demás en un listado enviado por Bancolombia al demandado el día 6 de agosto de 1999, carpeta 7 caso Atlantic Coal S.A., en la página 14, documento denominado “Banco de Colombia S.A. admón. de auditoría de crédito. Provisiones créditos comerciales al 31-0397 según Resolución 2410 de 1995, se encuentra la siguiente información:

NITNombreOficina
800.135.118Maquiautos Ltda.Empresarial centro
Garantías

TipoValor% CoberturaValor cobertura
Hipotecaria prendaria475.79050237.895
Calificación

BancoAuditoría
EE
Valor deuda comercial

CapitalCXCTotalMora MAX.
530.61929.533560.152573 Días
Provisión según base de datos

CapitalInteresesTotal
308.90029.533338.433
Provisión según auditoría

Capital InteresesTotal
292.72429.533322.257
De conformidad con la auditoría la provisión existente en la base de datos es superior a la sugerida por esta.

Al punto 2. Es cierto.

Al punto 3. No me consta.

Al punto 4. No es un hecho sino un comentario. Destaco que el artículo 16 de la Circular 100 de 1995 de la Superintendencia Bancaria dispone que si la garantía no hipotecaria no se hace efectiva durante los 12 meses siguientes al incumplimiento debe reducirse al 50% de su valor; solo después de dos años, es decir setecientos veinte (720) días, contados a partir del incumplimiento deberá elevarse la provisión al 100%. En el caso de la garantía hipotecaria se reduce su valor al 50% después de 18 meses y a cero después de tres años.

Al punto 5. No es cierto por las razones expuestas en el numeral anterior.

Al punto 6. No es cierto por las razones expuestas en el numeral anterior.

Al punto 7. No me consta.

Al punto 8. No es cierto. Las provisiones se realizaron de acuerdo con las normas de la Superintendencia Bancaria. Además, mediante oficio 97035504-22 del 29 de octubre de 1997 la Superintendencia Bancaria aprobó el balance a 30 de junio de 1997, que incluía el crédito de Maquiautos en la forma que ahora se cuestiona.

Al punto 9. No es cierto. Las provisiones estaban correctamente constituidas y las garantías correctamente valoradas. Tanto es así que Bancolombia adelantó un proceso hipotecario sobre este apartamento el cual fue rematado en sentencia de 20 de junio de 2000 del Juzgado 21 Civil del Circuito de Bogotá lo que prueba que el banco recaudó el importe de la obligación y por tanto no existe perjuicio, y la pretensión debe desestimarse.

5.8. Al hecho 5.8. Caso Panatextil. Pasa a contestarse cada uno de los puntos, con la advertencia de que mi mandante no acepta la competencia de que esta diferencia se dirima por un tribunal de arbitramento y que las respuestas que aquí se indican y las pruebas que con relación a esta reclamación se solicitan, fueron preparadas con destino al conocimiento de la firma de auditores internacional, según el contrato:

Al punto 1. Es cierto que esta sociedad tenía obligaciones para con el Banco de Colombia. En cuanto a su monto y vencimiento me atengo a lo que se pruebe.

Al punto 2. Es cierto.

Al punto 3. Es cierto. De conformidad con las normas de la Superintendencia Bancaria un crédito con 118 días de vencido debe calificarse en C y la provisión debe ser del 20% de la parte no amparada con garantías admisibles.

Al punto 4. No es un hecho. Expresa opiniones que son simples conjeturas del demandante.

Al punto 5. Es cierto y preciso que en este documento se emite una opinión personal del abogado que lo elaboró que dista ostensiblemente de ser una opinión calificada y seria. Para todos es sabido que el no pago de los derechos de Cámara de Comercio para renovar la matrícula mercantil no vicia los actos ejecutados por la sociedad como lo señala el estudio “jurídico” presentado por Bancolombia.

De otra parte, mucho antes del estudio en cita, desde el 29 de enero de 1996 la sociedad Guberek Grimberg y Cía., constituyó la fiducia mencionada en el punto 2.

Al punto 6. No es cierto. De conformidad con las normas de la Superintendencia Bancaria un crédito con 118 días de vencido debe calificarse en C y la provisión debe ser del 20% de la parte no amparada con garantías admisibles.

Al punto 7. No es cierto, por la razón expresada en el numeral anterior. Además, mediante oficio 97035504-22 del 29 de octubre de 1997 la Superintendencia Bancaria aprobó el balance a 30 de junio de 1997 del Banco de Colombia, que incluía el crédito de Panatextil, calificado y provisionado en la forma que ahora se cuestiona.

Al punto 8. No es cierto.

A.2. Defecto de provisión por inversiones.

5.9. Al hecho 5.9. Caso Inversiones en acciones Kapitol (dación en pago). Pasa a contestarse cada uno de los puntos, con la advertencia de que mi mandante no acepta la competencia de que esta diferencia se dirima por un tribunal de arbitramento y que las respuestas que aquí se indican y las pruebas que con relación a esta reclamación se solicitan, fueron preparadas con destino al conocimiento de la firma de auditores internacional, según el contrato:

Al punto 1. Es cierto.

Al punto 2. Me atengo a lo que se pruebe.

Al punto 3. No es un hecho, sino una opinión del demandante que además es inexacta.

Al punto 4. No es cierto. Además, mediante oficio 97035504-22 del 29 de octubre de 1997 la Superintendencia Bancaria aprobó el balance a 30 de junio de 1997 del Banco de Colombia, que registraba la inversión y su provisión en la forma que ahora se cuestiona.

Al punto 5. No es cierto, de conformidad con las razones expresadas en los numerales anteriores.

5.10 Al hecho 5.10. Caso Inversiones en acciones Kapitol (Fusión Granfinanciera). Pasa a contestarse cada uno de los puntos, con la advertencia de que mi mandante no acepta la competencia de que esta diferencia se dirima por un tribunal de arbitramento y que las respuestas que aquí se indican y las pruebas que con relación a esta reclamación se solicitan, fueron preparadas con destino al conocimiento de la firma de auditores internacional, según el contrato:

Al punto 1. Es cierto.

Al punto 2. Es cierto.

Al punto 3. No es un hecho, sino una opinión del demandante que además es inexacta.

Al punto 4. No es cierto. Además, mediante oficio 97035504-22 del 29 de octubre de 1997 la Superintendencia Bancaria aprobó el balance del Banco de Colombia a 30 de junio de 1997, que registraba la inversión y su provisión en la forma que ahora se cuestiona.

Al punto 5. No es cierto, de conformidad con las razones expresadas en los numerales anteriores.

B. Pérdidas por impuestos.

5.11. Al hecho 5.11. Caso pago Sanciones DIAN y DDI. Pasa a contestarse cada uno de los puntos, con la advertencia de que mi mandante no acepta la competencia de que esta diferencia se dirima por un tribunal de arbitramento y que las respuestas que aquí se indican y las pruebas que con relación a esta reclamación se solicitan, fueron preparadas con destino al conocimiento de la firma de auditores internacional, según el contrato:

Al punto 1. Me atengo a lo que se pruebe. Sin embargo del cuadro que aparece en la demanda en el numeral 5º, se concluye no es cierto que todos los pliegos hubiesen sido formulados entre 1995 y 1997, dado que fueron notificados los cinco últimos a partir del año 98.

Al punto 2. No es cierto. La comunicación a que alude el hecho fue notificada el 2 de agosto de 1999. Además lo fue extemporaneamente toda vez que dichos actos administrativos debieron ser notificados a los vendedores “inmediatamente” a su ocurrencia como lo ordenaba la cláusula 9 del contrato y la mayor parte de ellos lo fueron varios meses y años después de su ocurrencia. Además es imposible haber notificado sanciones impuestas a Bancolombia en el año 2000, en julio del año 1999, como lo quiere hacer creer los señores del banco.

Por otro lado los cargos y resoluciones sancionatorias a que alude la carta que le fue notificada a los vendedores el 2 de agosto de 1999 NO coincide con el cuadro del hecho número 5º de la presente demanda, de lo cual puede colegirse la inexactitud e improvidencia como se han manejado estos asuntos por parte de Bancolombia.

Al punto 3. No me consta y de haber ocurrido los vendedores no fueron informados como lo preveía la cláusula 9 del contrato.

Al punto 4. No me consta pues los promitentes vendedores no fueron informados, ni autorizaron el pago, como lo exigía la cláusula 9.7.2 del contrato.

Al punto 5. Me atengo a lo que se pruebe. De todas formas llamo la atención que esta información para nada coincide con la que reportó el mismo Banco en carta que notificó a los vendedores el 2 de agosto de 1999. Además, los autos o resoluciones citados en este hecho no fueron informados oportunamente a los promitentes vendedores, ni estos fueron informados sobre la respuesta a los pliegos ni los recursos de la vía gubernativa, como lo exigía la cláusula 9.7.2 del contrato. Tampoco han sido informados los promitentes vendedores de las demandas ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Al punto 6. No es un hecho. Es una interpretación improcedente del contrato de promesa. La cláusula novena determina las condiciones y los procedimientos necesarios para que surja la obligación de los promitentes vendedores. Condiciones y procedimientos que los promitentes compradores no cumplieron. Además mal podrían estar reflejados en los estados financieros del banco en junio de 1997, hechos ocurridos con posterioridad.

Al punto 7. No es un hecho. Además es inexacto y para responder, según el contrato, los promitentes vendedores debieron autorizar expresamente y por escrito los pagos.

C. Eventos de disminución patrimonial frente a los activos registrados en los estados financieros a 30 de junio de 1997 contemplados en el otro si de 30 de octubre de 1997 al contrato.

5.12. Al hecho 5.12.Caso Sierras del Chicó. Pasa a contestarse cada uno de los puntos, con la advertencia de que mi mandante no acepta la competencia de que esta diferencia se dirima por un tribunal de arbitramento y que las respuestas que aquí se indican y las pruebas que con relación a esta reclamación se solicitan, fueron preparadas con destino al conocimiento de la firma de auditores internacional, según el contrato:

Al punto 1. Me atengo a lo que se pruebe.

Al punto 2. Es cierto. A junio 30 de 1997 el Banco de Colombia tenía las provisiones que las normas de la Superintendencia Bancaria exigían sobre las cuotas sociales adquiridas con anterioridad a la privatización del banco.

Al punto 3. No es cierto. El banco debía registrar esas inversiones por el valor intrínseco de las cuotas sociales, según los balances certificados de las compañías, según las regulaciones de la Superintendencia Bancaria, lo que en efecto se hizo. Así consta en la nota 10 a los estados financieros del banco de 30 de junio de 1997. Además la Superintendencia Bancaria mediante oficio 97035504-22 del 29 de octubre de 1997 aprobó el balance del Banco de Colombia a 30 de junio de 1997 con las inversiones en mención, registradas en la forma que ahora se pretende cuestionar por el mismo banco.

Al punto 4. No me consta. Además hechos subsecuentes a 30 de junio de 1997 en modo alguno comprometen la responsabilidad de la parte convocada, conforme al contrato.

Al punto 5. Se trata de una opinión, además inexacta.

Al punto 6. No es cierto conforme a lo indicado.

5.13. Al hecho 5.13. Caso reclamación por impuestos diferidos. Pasa a contestarse cada uno de los puntos, con la advertencia de que mi mandante no acepta la competencia de que esta diferencia se dirima por un tribunal de arbitramento y que las respuestas que aquí se indican y las pruebas que con relación a esta reclamación se solicitan, fueron preparadas con destino al conocimiento de la firma de auditores internacional, según el contrato:

Al punto 1. Es cierto.

Al punto 2. No es un hecho sino una opinión personal del demandante. En la demanda inicial se advirtió que el abogado del banco no mencionaba ninguna disposición supuestamente violada. En las citas que ahora hace incurre en manifiestos errores de concepto.

Al punto 3. No es cierto. Si bien la Superintendencia Bancaria estimó inicialmente que se trataba de una indebida contabilización, la misma superintendencia consultó el criterio de la DIAN al respecto y aprobó y autorizó la publicación del estado financiero del Banco de Colombia a 30 de junio de 1997 sin que se efectuara la corrección de este registro contable. Es más, mediante oficio 97035504-22 del 29 de octubre de 1997 expresamente autorizó el registro de esta partida en la forma como aparece en el balance del Banco de Colombia a 30 de junio de 1997. No podrá decirse que con el registro del impuesto diferido (cuenta PUC 192040) se violaron disposiciones de la Superintendencia Bancaria, cuando ella misma en forma expresa considera que su contabilización y registro son correctos.

Al punto 4. Me atengo al texto íntegro del documento.

Al punto 5. No me consta lo que haya hecho el Bancolombia en el año 1999. Mucho menos si se trata de un acto de liberalidad o graciosos, para luego intentar una reclamación contra el doctor Jaime Gilinski, como en efecto es lo que ha ocurrido.

D. Activos inexistentes.

5.14. Al hecho 5.14. Caso ajustes por diferencias contables: aplicativos de cuentas corrientes y de ahorros. Pasa a contestarse cada uno de los puntos, con la advertencia de que mi mandante no acepta la competencia de que esta diferencia se dirima por un tribunal de arbitramento y que las respuestas que aquí se indican y las pruebas que con relación a esta reclamación se solicitan, fueron preparadas con destino al conocimiento de la firma de auditores internacional, según el contrato:

Al punto 1. No me consta. Que se pruebe.

Al punto 2. No me consta. Que se pruebe.

Al punto 3. No me consta. Que se pruebe.

Al punto 4. No me consta. Que se pruebe. De todas formas, al cargar al estado de resultados las diferencias contables de los aplicativos de cuentas corrientes y de ahorros, su costo fue asumido por los accionistas de ese momento, es decir los promitentes vendedores y los demás accionistas.

Al punto 5. No es cierto. Esta clase de reclamaciones no están cubiertas por los vendedores según las cláusulas 8 y 9 del contrato suscrito el 24 de agosto de 1997 y en el correspondiente contrato de fiducia. Además se reconoce con beneplácito que en la reforma de la demanda no se hubiera insistido en que las diferencias no estaban reflejadas adecuadamente en los estados financieros, lo cual era contraevidente frente a la confesión del demandante en los hechos descritos en los numerales 1º, 2º, y 3º de la pretensión 5.14.

5.15. Al hecho 5.15. Caso ajustes contables cuentas por cobrar Credibanco. Pasa a contestarse cada uno de los puntos, con la advertencia de que mi mandante no acepta la competencia de que esta diferencia se dirima por un tribunal de arbitramento y que las respuestas que aquí se indican y las pruebas que con relación a esta reclamación se solicitan, fueron preparadas con destino al conocimiento de la firma de auditores internacional, según el contrato:

Al punto 1. No me consta. Que se pruebe.

Al punto 2. No me consta. Que se pruebe.

Al punto 3. No me consta. Que se pruebe.

Al punto 4. No me consta. Que se pruebe.

Al punto 5. No me consta. Que se pruebe.

Las provisiones realizadas el 31 de octubre de 1997 y el 31 de diciembre de 1997 se hicieron contra el estado de resultados y, por ende, afectaron a los accionistas en ese momento, es decir a los promitentes vendedores y a los demás accionistas del banco.

Al punto 6. No es un hecho, sino una opinión de la parte demandante con base en un concepto.

Al punto 7. No es cierto. Además, esta clase de reclamaciones no están cubiertas por los vendedores según las cláusulas 8 y 9 del contrato suscrito el 24 de agosto de 1997 y en el correspondiente contrato de fiducia. Por otra parte, las cuentas con diferencias de menos de 6 meses eran por valor de $ 2.173 millones, que no requerían de provisión según los instructivos de la Superintendencia Bancaria, al paso que las cuentas por cobrar con más de 6 meses ascendían a $ 1.300 millones que se encontraban provisionados.

Por último, en el memorando del 4 de septiembre de 1997 dirigido al vicepresidente contralor del banco, aportado por el demandante, se lee que de los $ 3.186 millones no eran recuperables apenas $ 196 millones.

No es cierto que los ajustes efectuados antes de la fusión, para sanear las cuentas del balance, ocasionaran perjuicios económicos para los compradores.

5.16. Al hecho 5.16. Caso siniestro sucursal Espinal. Pasa a contestarse cada uno de los puntos, con la advertencia de que mi mandante no acepta la competencia de que esta diferencia se dirima por un tribunal de arbitramento y que las respuestas que aquí se indican y las pruebas que con relación a esta reclamación se solicitan, fueron preparadas con destino al conocimiento de la firma de auditores internacional, según el contrato:

Al punto 1. No me consta. Que se pruebe.

Al punto 2. No me consta. Que se pruebe.

Al punto 3. No me consta. Que se pruebe.

Al punto 4. No me consta. Que se pruebe.

Al punto 5. No me consta. Que se pruebe.

Al punto 6. No me consta. Además, la reclamación por este “activo inexistente” no fue efectuada en la forma prevista en el contrato, al punto que la información remitida con la reclamación de fecha 10 de julio de 2000 corresponde a siniestros ocurridos en oficinas del banco distintas a El Espinal, por valor de $ 484’972000.

5.17. Al hecho 5.17. Caso ilícitos en sucursales. Menor cuantía. Pasa a contestarse cada uno de los puntos, con la advertencia de que mi mandante no acepta la competencia de que esta diferencia se dirima por un tribunal de arbitramento y que las respuestas que aquí se indican y las pruebas que con relación a esta reclamación se solicitan, fueron preparadas con destino al conocimiento de la firma de auditores internacional, según el contrato:

Al punto 1. No me consta. Que se pruebe.

Al punto 2. Es cierto y el banco comprador conocía de ello.

Al punto 3. No me consta. Que se pruebe.

Al punto 4. No me consta. Que se pruebe.

E. Otras reclamaciones.

5.18. Al hecho 5.18. Declaración de renta año gravable de 1996— Donaciones. Pasa a contestarse cada uno de los puntos, con la advertencia de que mi mandante no acepta la competencia de que esta diferencia se dirima por un tribunal de arbitramento y que las respuestas que aquí se indican y las pruebas que con relación a esta reclamación se solicitan, fueron preparadas con destino al conocimiento de la firma de auditores internacional, según el contrato:

Al punto 1. Es cierto y aclaro, el Banco de Colombia no estaba obligado a realizar ningún tipo de provisiones.

Al punto 2. No me consta, por cuanto los promitentes vendedores no fueron notificados inmediatamente de ningún requerimiento de la administración de Impuestos como lo exigía la cláusula 9 del contrato.

Al punto 3. No es un hecho. Es una opinión inexacta del demandante.

Al punto 4. No me consta, por cuanto los promitentes vendedores no fueron notificados inmediatamente de ningún requerimiento de la administración de Impuestos como lo exigía la cláusula 9 del contrato.

Al punto 5. No me consta que el banco respondiera los requerimientos ordinarios y especiales, por cuanto los promitentes vendedores nunca fueron informados. Además la carta de 29 de octubre de 1999 no cumple los requisitos previstos en el contrato de promesa de venta en el numeral 9.7.2.

Al punto 6. No me consta, por cuanto los promitentes vendedores no fueron notificados.

Al punto 7. No me consta, por cuanto los promitentes vendedores no fueron notificados, y tampoco se les consultó quien llevaría la representación judicial del banco.

Al punto 8. La carta de 9 de octubre de 1999 no cumple los requisitos previstos en el contrato de promesa de venta en el numeral 9.7.1. y 9.7.2 del contrato de promesa de compraventa, y fue expresamente objetada.

Al punto 9. No me consta, pero tal providencia, derivada de la falta de diligencia de Bancolombia, no puede ser imputada a los promitentes vendedores para pretender su responsabilidad.

Al punto 10. No me consta, pero de todas formas el acuerdo conciliatorio con la DIAN, no fue consultado, ni los promitentes vendedores lo autorizaron por escrito, tal como lo establece la cláusula 9.7.2. en su numeral 3º. Su pago viola el numeral 4º de la misma cláusula.

Al punto 11. No me consta, pero de todas formas los actos de Bancolombia con fechas posteriores a la operación no pueden imputársele a los vendedores.

Al punto 12. No es cierto. A 30 de junio de 1997 no existía ningún pasivo ni contingencia que debiera reflejarse en el balance ni provisión alguna que constituir.

3. Pruebas practicadas.

Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus pretensiones o excepciones, las partes aportaron varios documentos y solicitaron la incorporación de otros, los cuales fueron anexados al expediente con las formalidades legales.

A solicitud de las partes se recibieron varios testimonios y por petición de la convocada se practicó interrogatorio al representante legal del banco demandante.

Se decretaron y practicaron dos dictámenes periciales, uno en banca de inversión y valoración de empresas, y otro de naturaleza financiera, contable y de auditoria. Además, se recibió la experticia presentada por la parte convocada conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley 446 de 1998.

El tribunal practicó sendas inspecciones judiciales con exhibición de documentos a las oficinas del banco convocante y a las sociedades Fiducolombia S.A., Urbanización Las Sierras del Chico Ltda. y Chico Oriental Número Dos Ltda.

En esta forma se concluyó la instrucción del proceso, durante la cual las partes tuvieron la oportunidad de controvertir las pruebas en los términos de ley, sobre todo lo cual manifestaron su conformidad como consta en el acta 26 del 22 de noviembre de 2005, en la que se expresa: “Que han revisado el acervo probatorio y verificado que todas las pruebas decretadas fueron practicadas, obran en el expediente, y respecto de todas ellas tuvieron oportunidad de contradicción, sin perjuicio de lo que cada una de las partes hubiere manifestado y/o habrá de manifestar en las alegaciones finales sobre aspectos relacionados con la apreciación y valoración de las mismas”.

CAPÍTULO TERCERO

Consideraciones del tribunal

1. Los presupuestos procesales.

El tribunal encuentra cumplidos los requisitos indispensables para la validez del proceso, por lo cual existe el fundamento jurídico necesario para proferir el presente laudo.

De la documentación que se aportó al proceso se estableció que tanto la entidad financiera convocante como la persona natural convocada, tienen capacidad de transigir, y las diferencias surgidas entre ellas, sometidas a la decisión de este tribunal son susceptibles de definirse por transacción de acuerdo con la ley.

En efecto, la parte convocante de este trámite es Bancolombia S.A., establecimiento de crédito, con domicilio en Medellín, resultante de la fusión por absorción entre el Banco Industrial Colombiano S.A. y el Banco de Colombia S.A., perfeccionada mediante escritura pública 633 del 3 de abril de 1998 de la Notaría 14 de Medellín, tal y como consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Medellín (fl. 1 del cdno. de pbas. 1).

Por su parte, el convocado del presente trámite arbitral es Jaime Gilinski Bacal, mayor de edad, demandado como persona solidariamente responsable de las obligaciones de Bancol y Cía S. en C., Isaac Gilinski Sragowicz, Jaime Gilinski Bacal, Cossack Limited, Oakland Limited, Clova Services Limited, Beaumont Consultants Limited, Fillians Enterprises Limited y Quantum Fund.

Adicionalmente, las partes comparecieron al proceso debidamente representadas por abogados oportunamente reconocidos.

En el escrito de contestación a la demanda el señor apoderado de la parte convocada solicitó al tribunal declarar que existía una prejudicialidad civil en virtud de que (i) “Mediante demanda arbitral formulada el pasado 23 de abril de 2004 el doctor Jaime Gilinski Bacal y otros contra Bancolombia, aceptada por el tribunal de arbitramento competente mediante auto (sic) 1 del 15 de julio de 2004, se solicitó como pretensión subsidiaria que se declare la nulidad del contrato suscrito el 24 de agosto de 1997, modificado por los otrosí acordados el 30 de octubre de 1997, el 25 de noviembre de 1997 y el 30 de marzo de 1998, por distintas causales de ley”, y de que (ii) “Complementariamente en la misma demanda, recientemente reformada, se formuló en varias oportunidades como pretensión consecuencial de las declaraciones incoadas, que se determine “que los demandantes no estaban ni están obligados a constituir y mantener una fiducia mercantil por valor de US$30 millones de dólares, en efectivo o en acciones del Banco de Colombia o del BIC, como un mecanismo de garantía que “asegurará la efectividad de las garantías pactadas en la cláusula novena”, conforme a la cláusula 13.4 del contrato suscrito entre las partes el 24 de agosto de 1997, modificado por los otrosí acordados el 30 de octubre de 1997, el 25 de noviembre de 1997 y el 30 de marzo de 1998”.

Agregó el señor apoderado de la parte convocada, que “En consecuencia, si se cuestiona en otro proceso la validez del contrato del 24 de agosto de 1997 que constituye la fuente de las declaraciones que el demandante pretende en el presente proceso, y en consecuencia el contrato accesorio a él relacionado con la fiducia de garantía del 30 de marzo de 1998, debe prosperar la prejudicialidad de que trata el artículo 170, numeral 2º, del Código de Procedimiento Civil”.

Al descorrer el traslado de las excepciones de mérito, sobre la solicitud de prejudicialidad la parte convocante pidió no acceder a la misma, y al efecto expresó que de la norma invocada y de las precisiones efectuadas por la doctrina resulta claro que, para que sea procedente la prejudicialidad “[…] se debe tratar de cuestiones o pretensiones, que no sea procedente resolver en este proceso, bien porque no se pueden alegar como pretensiones acumuladas (demanda de reconvención), o como excepciones de mérito, porque si es procedente la alegación se tiene que surtir en este proceso, con independencia de la existencia del otro”; que “El requisito en cuestión no se cumple en este proceso, pues las cuestiones debatidas en el otro proceso arbitral, perfectamente pudieron haber sido invocadas en el presente a manera de excepción o mediante demanda de reconvención; y que “[…] en el caso no cabe duda que la nulidad del contrato, ya absoluta, ora relativa, se puede resolver en este proceso, ya por la alegación exceptiva de la demandada con respecto a una y otra, o bien por el examen oficioso que de la validez del contrato debe asumir el juez, para concluir prohijándola o en su defecto, declarando la nulidad absoluta de oficio”.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil corresponde al juez decretar la suspensión del proceso, “Cuando la sentencia que deba dictarse en un proceso, dependa de lo que deba decidirse en otro proceso civil que verse sobre cuestión que no sea procedente resolver en el primero, o de un acto administrativo de alcance particular cuya nulidad esté pendiente del resultado de un proceso contencioso administrativo, salvo lo dispuesto en los códigos Civil y de Comercio y en cualquiera otra ley” (se destaca).

Por su parte el artículo 171 ibídem establece que corresponde al juez que conoce del proceso, resolver sobre la procedencia de la suspensión solicitada mediante la prueba de la existencia del proceso que la determina y una vez que el proceso que deba suspenderse se encuentre en estado de dictar sentencia. En este caso, la prueba sobre la existencia del proceso aparece acreditada al haberse aportado por la parte convocada copia de la demanda que formuló contra Bancolombia el 23 de abril de 2004 (fls.108 y ss. cdno. de pbas. 4). En cuanto hace referencia a su oportunidad, el proceso se encuentra instruido y las partes presentaron sus alegatos de conclusión en audiencia que tuvo lugar el pasado 15 de diciembre, de manera que se encuentra en estado para proferir el fallo o laudo correspondiente.

Sin embargo, en la audiencia que tuvo lugar el día 15 de diciembre de 2005, el señor apoderado de la parte convocada manifestó “que retira su solicitud para suspender este proceso en virtud de la prejudicialidad que alegó al momento de contestar la reforma de la demanda”.

Lo anterior sería suficiente para que el tribunal pueda abstenerse de definir la alegada prejudicialidad, en la medida en que de lo previsto en el citado numeral 2º del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, se desprende que la solicitud de prejudicialidad es susceptible de desistirse o renunciarse. En efecto, la interpretación uniforme que se ha dado a la citada norma supone que la prejudicialidad solo es procedente cuando las cuestiones planteadas en otro proceso no podían serlo en el proceso cuya suspensión se solicita mediante la formulación de excepciones o por medio de demanda de reconvención, de manera que su planteamiento no es obligatorio y es del resorte exclusivo de la parte que la propone. En otros términos, el decreto de suspensión del fallo por virtud de la prejudicialidad no depende de que el juez encuentre que se dan unos determinados supuestos, sino que exige que la parte contra quien se ha dirigido la demanda la alegue oportunamente y esté imposibilitada de proponer la respectiva excepción o de proponer una demanda de reconvención.

En cualquier caso, anota el tribunal que a su juicio la prejudicialidad civil entonces invocada no hubiera sido procedente, ya que, como viene de decirse, el mencionado inciso 2º del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil establece como condición para su procedencia el que la cuestión que se torna condicionante no sea procedente resolverla en el primero.

En ese sentido, como se anunció, ha sido uniforme y consistente el entendimiento de la doctrina sobre el punto en el sentido de que la prejudicialidad solo es procedente cuando las cuestiones planteadas en otro proceso no podían serlo en el proceso cuya suspensión se solicita mediante la formulación de excepciones o por medio de demanda de reconvención, por falta de jurisdicción, por falta de competencia o porque el trámite que corresponde a ambos procesos es distinto.

El tribunal encuentra que la demanda que dio origen a este proceso fue radicada el día 1º de diciembre de 2000, y el auto admisorio correspondiente fue proferido el 4 de septiembre de 2001, del cual se notificó por conducta concluyente el apoderado de la parte convocada el día 8 de enero de 2002.

Por su parte la solicitud de convocatoria y demanda arbitral presentada por el señor Jaime Gilinski Bacal fue presentada el 23 de abril de 2004, esto es, más de tres (3) años y cuatro (4) meses después que aquella; fue admitida el 15 de julio de 2004, o sea, más dos (2) años y diez (10) meses más tarde; y notificada más de dos (2) años y seis (6) meses luego de la notificación del auto admisorio proferido en este proceso.

Ahora bien, la alegada nulidad del contrato “Contrato de promesa de compraventa de GDSs, notes y acciones ordinarias del Banco de Colombia S.A. y fusión entre el Banco Industrial Colombiano S.A. y el Banco de Colombia S.A.”, celebrado el 24 de agosto de 1997, y modificado por los otrosí acordados el 30 de octubre de 1997, el 25 de noviembre de 1997 y el 30 de marzo de 1998, y la alegación consistente en que “… los demandantes no estaban ni están obligados a constituir y mantener una fiducia mercantil”, solo fueron propuestas como pretensiones por Jaime Gilinski Bacal y los demás demandantes en aquel otro proceso. Sin embargo, tales pretensiones hubieran podido formularse en este proceso arbitral, bien como excepciones de mérito contra las pretensiones aquí formuladas por Bancolombia S.A., o bien como pretensiones mediante la presentación de una demanda de reconvención en este expediente.

De hecho, el pacto arbitral invocado por el señor Jaime Gilinski Bacal en su demanda contra Bancolombia S.A. es el mismo que dio origen a este proceso arbitral iniciado a instancias de este último.

De manera que no existía ningún impedimento, en derecho, para que Jaime Gilinski Bacal hubiera formulado su alegación en este proceso porque el tribunal tenía, en abstracto, jurisdicción y competencia para resolver la cuestión planteada, y era el convocado quien tenía la carga de hacer oportunamente la alegación, desde luego que si tenía interés en ello.

Sin embargo, el hecho objetivo es que Jaime Gilinski Bacal decidió plantear los temas que entonces consideraba condicionantes del laudo que aquí se profiere, en proceso arbitral separado. Esa circunstancia tampoco permite a este tribunal suspender el laudo a la espera del fallo también pendiente en aquel otro proceso arbitral, porque los motivos para que, en virtud del principio de economía procesal, no se hayan formulado aquí las alegadas cuestiones condicionantes son exclusivamente del resorte del convocado.

Por las razones expuestas, el tribunal encuentra, de todos modos, que no hay lugar a la suspensión del proceso por prejudicialidad, independientemente de lo admisible que resulta el desistimiento o retiro de la petición que en su momento hizo la parte convocada sobre ese particular.

2. La excepción de falta de competencia.

Bajo la denominación de “incompetencia del tribunal para decidir las pretensiones que se le someten”, propuso esta excepción el convocado en el escrito de contestación de la demanda reformada, la cual, por su naturaleza y alcance, debe decidir el tribunal de una vez, antes de entrar en el estudio del fondo de la cuestión litigiosa. Posteriormente, en capítulo independiente, hará la pertinente alusión a los demás medios exceptivos formulados por la parte demandada.

En esencia, según el convocado, la estipulación consignada en el ordinal 9.7.1 de la cláusula novena del “Contrato de promesa de compraventa de GDSs, notes y acciones ordinarias del Banco de Colombia S.A. y fusión entre el Banco Industrial Colombiano S.A. y el Banco de Colombia S.A.”, celebrado el 24 de agosto de 1997, impide que las reclamaciones de la demanda arbitral, que en cuanto a su naturaleza participan de las hipótesis allí previstas (contingencias, pasivos ocultos, inexactitudes, defectos en provisiones, etc.), sean conocidas y decididas por este tribunal, pues, en su sentir, solo el mecanismo convenido en la aludida estipulación (dictamen de una firma de auditores internacionales) es idóneo para ese propósito.

El demandante, en el sentido opuesto, ha defendido la tesis de existir plena competencia del tribunal para decidir sobre las reclamaciones instauradas por esta vía arbitral, según manifestaciones contenidas desde la propia solicitud de convocatoria, pues, en su parecer, la estipulación compromisoria convenida en la cláusula décima séptima del contrato tiene alcance general, habilitante para dirimir todas las controversias atinentes a la celebración, validez, interpretación, ejecución y terminación del contrato, incluidas las relativas a pactos vinculados a otros mecanismos o métodos de solución de conflictos incorporados en la relación negocial, como el convenido en el referido ordinal 9.7.1.

Anota el tribunal, para comenzar, que aun cuando este tema ya fue tratado en la primera audiencia de trámite, según consta en el acta 3 del 6 de septiembre de 2004, resulta pertinente volver sobre él, teniendo en cuenta que el apoderado de la parte demandada formuló expresamente la excepción correspondiente, respecto de la cual ningún desarrollo adicional se hace en el alegato de conclusión al referirse, en capítulo especial, al tema de las excepciones.

Es verdad que, en sus consideraciones iniciales sobre este punto, el tribunal señaló en aquella oportunidad que decidía afirmativamente sobre su competencia con apoyo en la información entonces existente, y dentro del ámbito de esa etapa procesal, lo cual es propio de todo auto o providencia así no se exprese esta consideración, especialmente cuando la litis no ha concluido, estando en ese entonces lejana de dicha conclusión. Tanto la doctrina como la jurisprudencia han afirmado reiteradamente que lo interlocutorio no ata para lo definitivo, por cuanto las decisiones previas a la definitiva se producen sin contar con aquello que resulte posteriormente demostrado, y sin las nuevas luces que puedan arrojar los alegatos de conclusión, o pruebas practicadas dentro del trámite, o nuevas reflexiones del juzgador, quien solamente pierde competencia sobre un determinado asunto luego de la decisión final.

Sin embargo, para variar el sentido del pronunciamiento del tribunal en esta materia, se requeriría contar con nuevos elementos de juicio, lo cual, evidentemente, no ocurre en el caso que nos ocupa. Ni desde el punto de vista de la argumentación sustancial, ni de la cuestión probatoria, existen nuevas consideraciones que pudieran modificar la convicción del tribunal(1), por lo que bien podría despacharse la excepción simplemente remitiéndose en este laudo a aquella decisión de la primera audiencia de trámite, especialmente cuando ella implicó, de todas maneras, un detenido y pormenorizado estudio de la cuestión.

No obstante lo anterior, estima oportuno el tribunal, además de rememorar los aspectos centrales de su análisis, incorporar otras consideraciones que corroboran la existencia de su competencia para definir el litigio sometido a su decisión.

Ya señaló el tribunal que la función excepcional de administrar justicia por la vía arbitral se origina en la facultad constitucional prevista en el último inciso del artículo 116 de la Carta, según el cual “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.

Como es sabido, el desarrollo legal de la figura advierte, en la materia específica que ocupa la atención, que “El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral”(2).

También se conoce que la referida habilitación constitucional y legal a los particulares para la función de administración de justicia deriva, en concreto, de la existencia del denominado pacto arbitral, que comprende la cláusula compromisoria y el compromiso, por medio del cual “las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de un tribunal arbitral, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces”(3). De ahí que se defienda el componente contractual del que también participa el arbitramento desde la óptica de su naturaleza jurídica, cualquiera que sea la modalidad en la que se le conciba por los interesados, vale decir, arbitramento en derecho, en equidad o técnico(4).

En el asunto bajo examen, la solicitud de convocatoria al presente tribunal de arbitramento tiene origen en la cláusula compromisoria contenida en la estipulación décima séptima del mencionado “contrato de promesa de compraventa de GDSs, notes y acciones ordinarias del Banco de Colombia S.A. y fusión entre el Banco Industrial Colombiano S.A. y el Banco de Colombia S.A.”, celebrado el 24 de agosto de 1997, según la cual “Todas las eventuales diferencias que llegaren a surgir entre las partes aquí contratantes por razón de la celebración, validez, interpretación, ejecución y terminación del presente contrato, que no pudieren ser solucionadas directamente por ellas mismas y que no consten en títulos ejecutivos, se someterán a la decisión de un tribunal de arbitramento integrado por tres (3) árbitros, el cual funcionará en Santafé de Bogotá, D.C. y decidirá en derecho”(5) (destacado fuera de texto).

Para el tribunal es indiscutible que la controversia planteada, sin duda referida a la decisión de fondo sobre las reclamaciones que formula la parte demandante en materia de contingencias, defectos de provisiones por cartera y por inversiones, pérdidas por impuestos y por diferencias contables, activos inexistentes, etc., todas asociadas, por supuesto, al contrato que incorporó la cláusula compromisoria trascrita, está enmarcada en evidentes discrepancias de las partes en cuestiones que atañen, directamente, a la interpretación y ejecución del contrato que es origen del litigio; la problemática planteada supone y exige su análisis de fondo desde la perspectiva de la interpretación del contrato y de las circunstancias que rodearon su ejecución, cuestiones que, en sí mismas, constituyen materia suficiente para el examen arbitral, y que, con alcance definitivo, son precisamente materia de decisión en el presente laudo, sin perjuicio de reconocer que están involucradas en aspectos que tienen que ver, por ejemplo, con la determinación de la naturaleza jurídica y el alcance de la estipulación contenida en el numeral 9.7.1 de la cláusula novena del mismo contrato, a la que ya se ha referido, y volverá a hacerlo, el tribunal.

Así las cosas, el tribunal ha puesto de presente que la estipulación décima séptima, invocada como soporte del trámite arbitral que ahora se decide, presenta, en su evidencia objetiva, una doble característica que no pasa desapercibida: de un lado, denota un tenor expreso e inequívoco en cuanto a la calificación de su naturaleza jurídica como un incuestionable pacto arbitral, en la modalidad de cláusula compromisoria, que refleja la recíproca voluntad de las partes de estar conviniendo el arbitramento en derecho como mecanismo general de resolución de los conflictos asociados al contrato (la denominación y contenido de la cláusula no deja duda al respecto). Y del otro, refleja un alcance de amplísimo espectro, referido, según su propio tenor, a “Todas las eventuales diferencias que llegaren a surgir entre las partes aquí contratantes”, vinculadas a todos los tópicos del contrato, como son su “celebración, validez, interpretación, ejecución y terminación”, y sin incorporar limitación o restricción alguna (negrillas fuera de texto).

Advierte y reitera el tribunal, ya en este escenario de la decisión final, que su conclusión sobre la existencia de su competencia para dirimir el litigio sometido a su juicio, al amparo de la cláusula compromisoria descrita, no se altera por la consideración del contenido del citado ordinal 9.7.1 de la cláusula novena del aludido contrato, a cuyo tenor, “[…] en el evento que el promitente comprador encontrare cualquier hecho que diere lugar a reclamación por conceptos de pasivos ocultos, contingencias, inexactitudes o diferencias en las declaraciones o garantías en la cartera o en otros activos, notificará a los promitentes vendedores de este hecho por escrito, adjuntando una lista con las explicaciones detalladas de los hechos materia de la reclamación, con un estimativo del valor de la reclamación. Los promitentes vendedores, dentro de los 15 días hábiles siguientes al recibo de la comunicación, deberán señalar si consideran valida o no la reclamación presentada. Si los promitentes vendedores aceptan la reclamación presentada, estarán obligados a pagar la suma motivo de la reclamación al promitente comprador dentro de los treinta (30) días calendario siguientes al vencimiento del plazo de los 15 días anteriormente indicado. En caso de que los promitentes vendedores, estén en desacuerdo con el promitente comprador en cuanto a la causa o al monto de la reclamación el asunto se someterá a la decisión de la firma de auditores internacionales que elija el promitente comprador de una terna presentada por los promitentes vendedores, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que comuniquen su desacuerdo, la cual deberá proferir un dictamen de carácter técnico que resuelva la controversia, el cual será obligatorio para las partes. La firma escogida tendrá plazo máximo de 30 días calendario para dar su dictamen. Los costos del dictamen correrán por cuenta de la parte vencida. Si los promitentes vendedores no enviaren la terna en el plazo señalado, el promitente comprador elegirá una firma de auditores internacionales a su discreción”.

Es que, repasando las características que presenta, en su evidencia objetiva, la estipulación contenida en el referido numeral 9.7.1 de la cláusula novena del contrato que concentra la atención, se aprecia, de un lado, a diferencia de lo que ocurre con el registro convencional de la cláusula décima séptima, que no hay mención ni calificación expresa en el sentido de indicar que el mecanismo allí pactado esté haciendo referencia a un arbitramento, y del otro, que su contenido tampoco revela, ni sugiere, la visualización de un pacto de naturaleza arbitral(6), en la modalidad de arbitramento técnico, pues al mismo definitivamente no se acompasan aspectos de la estipulación convenida como el destinatario de la designación para conocer de las reclamaciones (una firma de auditores internacionales, no un “árbitro” persona natural), como el plazo de que dispone el “experto” para pronunciarse (30 días, no del todo armónico con la ritualidad normal de un trámite arbitral, así sea en la modalidad de arbitramento técnico), como el sistema de designación del encargado del pronunciamiento (a través de un “acuerdo” que podría llamarse a lo sumo indirecto, y no propiamente designado por mutuo acuerdo de las partes), y como la calificación de la naturaleza del pronunciamiento (un dictamen, no un laudo), haciendo abstracción, además, de lo que puede predicarse respecto de la omisión en materia de señalamiento del “alcance de las facultades”, a que se refiere el artículo 46 del Decreto 2279 de 1989 (D. 1818/98, art. 170).

Entonces, el numeral 9.7.1 de la cláusula novena, del que se viene hablando, muestra en su componente objetivo, el único de que dispone el tribunal para su análisis pues, como antes se precisó, no se allegó al plenario medio demostrativo que aportara elementos adicionales diferentes, la previsión de un mecanismo pactado por las partes para dirimir, directamente en la primera fase y defiriéndola a un tercero en la segunda, eventuales reclamaciones sobre tópicos específicos (los conceptos previstos en los ordinales 9.1 a 9.6 de la misma cláusula) del negocio jurídico celebrado, mecanismo con relación al cual, frente a diferencias o controversia entre los contratantes acerca de su naturaleza, alcance, implementación y cumplimiento, y acerca de las consecuencias de todo ello, encuentra el tribunal que ninguna restricción se evidencia para la aplicación de la cláusula compromisoria recogida en la estipulación décima séptima, la cual irradia ab initio, como ya se recalcó, vocación para dirimir “Todas las eventuales diferencias que llegaren a surgir entre las partes aquí contratantes por razón de la celebración, validez, interpretación, ejecución y terminación” del aludido contrato.

Es sin duda alguna aceptable que se establezcan contractualmente reglas para buscar una solución amigable de los conflictos, entre las cuales puede darse aquella acordada por las partes en el contrato que origina este trámite arbitral, al confiar a una firma experta de contadores el examen de las diferencias que pudieren encontrarse sobre la confiabilidad de los registros contables que sirvieron de base para la venta de las acciones mayoritarias del desaparecido Banco de Colombia.

Sin embargo, la selección de estos caminos alternativos a un examen de las cuestiones por la justicia, no puede cerrar completamente el derecho de acceso a esta, cuando quiera que alguna de las partes —o ambas— encontrara que los caminos para llegar a una solución de las diferencias, por el mecanismo alterno, han fracasado.

Sobre este particular no puede perderse de vista que uno de los derechos fundamentales reconocidos por la Carta Política, es el de acceso a la justicia, el derecho a que la jurisdicción desate los problemas y controversias sociales, pronunciándose sobre ellos de una manera definitiva. Este es, en últimas, el mismo derecho de acción que tan claramente es estudiado por los procesalistas. Al respecto es especialmente perentorio el texto del artículo 229 de la Constitución, cuando expresa que “se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia […]”.

No es posible, por lo tanto, establecer soluciones que marginen o priven a los administrados del derecho de acceso al poder jurisdiccional, sea al ejercido, de ordinario, por los órganos del Estado, ora al que deriva de la potestad ocasionalmente confiada a los particulares, como ocurre en esta actuación de un tribunal de arbitramento, que administra justicia por habilitación de las partes, en los términos, según se anunció, del artículo 116 de la misma Carta.

Entonces, siempre es factible que las partes contemplen o empleen caminos para la búsqueda de un entendimiento directo, como sería el de contar con las luces de expertos en la materia, pero nunca podría aceptarse que estos caminos frenen la posibilidad de acudir a la definición de las controversias por la justicia competente, en este caso, la justicia arbitral.

Puestas las cosas en esta dimensión, inequívoca para el tribunal, debe entenderse lo estipulado —en el ordinal 9.7.1 de la cláusula novena y en la cláusula décima séptima— en el sentido de que, independientemente del orden cronológico establecido por las partes en la búsqueda de soluciones para sus diferencias, la posibilidad de acudir al criterio de una firma de auditoria no cerraba —no podía hacerlo— indefectiblemente el acceso a la justicia, sino simplemente establecía una camino para el entendimiento por esa vía, quedando abiertos, en todo caso, los canales para que cualquiera de las partes hiciera valer su derecho de obtener una decisión de tipo jurisdiccional, que lo sería, como en efecto lo es en opinión del tribunal, la justicia arbitral, conforme a la amplia y general cláusula compromisoria pactada. Es que si se entendiera que la estipulación del ordinal 9.7.1 cerraba el derecho de los contratantes al acceso a la justicia, o lo condicionaba a su previo agotamiento aún sin mediar acuerdo de las partes para implementarlo o existiendo evidencia de su frustración, se configuraría la ineficacia(7) de la previsión, por lo que una interpretación semejante debe descartarse.

Se sigue de lo dicho, en consecuencia, que siempre se impone la afirmación del tribunal sobre su competencia para conocer de la contienda arbitral planteada, pues al final, tratándose de reclamaciones asociadas a los conceptos identificados en la cláusula novena del contrato, que no pudieron superarse por el mecanismo estipulado para el efecto en el ordinal 9.7.1 de dicha cláusula, por mediar insuperables diferencias entre los contratantes en aspectos vinculados a la interpretación y ejecución misma del aludido mecanismo (con él, del acto jurídico celebrado), quedan subsumidas, desde el punto de vista del juez general de la relación negocial, que lo es el panel arbitral según la evidencia objetiva de lo pactado con amplísimo espectro en la cláusula décima séptima del contrato(8). Es que, huelga repetir, en últimas la reclamación arbitral de la que se ha ocupado este tribunal está enmarcada en el contexto de diferencias de las partes en cuanto a la interpretación y ejecución del contrato que no pudieron ser solucionadas directamente por ellas mismas, ni a través del mecanismo alterno que previeron para el efecto y que no pudieron implementar, habilitando sin duda, so pena de negar el fundamental derecho de acceso a la justicia, la aplicación del mecanismo arbitral convenido con evidente alcance general, y precisamente comprendiendo hipótesis de esa estirpe, en la varias veces mencionada cláusula décima séptima del acto jurídico que es origen de la contienda. Ante la evidente frustración de la implementación del mecanismo especial contractualmente convenido, la garantía del derecho de acceso a la justicia indefectiblemente exige la habilitación para que el conflicto sea resuelto por el juez del contrato, y este lo es, no cabe duda, al amparo de la cláusula compromisoria pactada, el tribunal de arbitramento, no el juez ordinario.

Por todo lo expuesto, insiste el tribunal en mantener su decisión de ser competente para conocer y decidir la contienda arbitral planteada, por lo que la excepción propuesta no prosperará.

3. Anotaciones preliminares sobre la delimitación de la controversia. Reseña de la responsabilidad convenida en cabeza de los promitentes vendedores.

A partir del repaso de las pretensiones de la demanda, transcritas en el recuento de los antecedentes del presente trámite, es indiscutible que se está en presencia de un debate de naturaleza eminentemente contractual, originado en el denominado “Contrato de promesa de compraventa de GDSs, notes y acciones ordinarias del Banco de Colombia S.A. y fusión entre el Banco Industrial Colombiano S.A. y el Banco de Colombia S.A.”, celebrado el 24 de agosto de 1997, que desembocó en la realización efectiva de la venta prometida, en la que conservan vigencia todas las obligaciones, declaraciones e indemnizaciones a cargo de las partes estipuladas en la promesa(9), y en la fusión proyectada, aprobada por las respectivas asambleas de accionistas el 3 de diciembre de 1997, y formalizada mediante escritura pública 633 del 3 de abril de 1998 de la Notaría 14 de Medellín (fls. 289 a 431 del cdno. de pbas. 15).

En el referido contrato obra como promitente vendedor, entre otros, el demandado Jaime Gilinski Bacal, quien en virtud de lo dispuesto en el ordinal 15.4 de la cláusula décima quinta manifestó responder solidariamente, al igual que Bancol y Cía. S. en C. e Isaac Gilinski Sragowicz, “por todas y cada una de las obligaciones que por virtud del presente contrato asumen los promitentes vendedores”, y como promitente comprador el Banco Industrial Colombiano S.A., BIC, aquí demandante como Bancolombia S.A., conforme a la razón social adoptada con ocasión de la fusión que tuvo lugar entre el citado Banco Industrial Colombiano y el antiguo Banco de Colombia.

Ubicado en forma más específica, el debate arbitral gira en torno a las estipulaciones consignadas en la cláusula octava del aludido contrato, contentiva de las llamadas “Declaraciones y garantías de los promitentes vendedores”, atinentes, en lo que interesa a este proceso, a la idoneidad, en los términos indicados en la citada estipulación, de “Los estados financieros consolidados del Banco de Colombia y sus subordinadas con corte a 31 de diciembre de 1996 y 30 de junio de 1997 auditados no aprobados aún” (ord. 8.15.), con previsiones particulares en materias como “impuestos” (ord. 8.14), “inexistencia de pasivos ocultos y contingencias” (ord. 8.18), “cartera y provisiones” (ord. 8.19) y “cumplimiento con los estatutos, órdenes, normas y leyes por parte del Banco de Colombia y/o sus subordinadas” (ord. 8.23). El contenido negocial vertido en la nombrada cláusula octava es, en lo pertinente, del siguiente tenor:

“Cláusula octava. Declaraciones y garantías de los promitentes vendedores.

Los prometientes vendedores declaran y garantizan al prometiente comprador, a la fecha de celebración del presente contrato y a la fecha de la aprobación de la fusión por parte de la asamblea de accionistas del Banco de Colombia, lo siguiente:

[…].

8.14. Impuestos: Todos los impuestos, tasas u otros gravámenes a los que está sujeto el Banco de Colombia y sus subordinadas en jurisdicción nacional o extrajera, han sido pagados o se han constituido las reservas para efectuar el correspondiente pago. Ni el Banco de Colombia, ni sus subordinadas se encuentran en mora en el pago de ninguna clase de impuestos a que esté sujeto bien sea el mismo Banco de Colombia como tal y sus subordinadas como tales, sus operaciones o activos. Los promitentes vendedores no conocen la existencia de ningún impuesto adicional actual o que haya sido propuesto por cualquier año fiscal y que pueda afectar las propiedades, negocios, operaciones, utilidades, activos, obligaciones o condiciones financieras del Banco de Colombia y sus subordinadas. Tanto el Banco de Colombia como sus subordinadas han constituido las reservas adecuadas para el pago de impuestos, no han incumplido la presentación de ninguna declaración tributaria o informe que ampare impuestos, tasas, gravámenes estatales, departamentales o municipales colombianos o extranjeros, con respecto a los ingresos, negocios o bienes, y los promitentes vendedores manifiestan que el Banco de Colombia y sus subordinadas han presentado todas las declaraciones tributarias e informes relacionados con ingresos, activos, ventas, consumo u otros impuestos prediales industria y comercio, IVA, retefuente, renta, y todos los demás impuestos y derechos de aduana que sean exigidos.

8.15. Estados financieros: Los estados financieros consolidados del Banco de Colombia y sus subordinadas con corte a 31 de diciembre de 1996 y 30 de junio de 1997 auditados no aprobados aún, y que han sido suministrados por los promitentes vendedores están completos, y han sido preparados de conformidad con los principios de contabilidad generalmente aceptados de Colombia, de acuerdo con el plan único de cuentas y siguiendo las instrucciones y exigencias de la Superintendencia Bancaria y sobre una base consistente con los períodos anteriores, y son precisos en todos los aspectos substanciales. Los balances contenidos en los estados financieros presentan con precisión y fidelidad la posición financiera del Banco de Colombia y sus subordinadas a las respectivas fechas y los estados de pérdidas y ganancias contenidos en los mismos presentan fidedignamente el resultado de las operaciones para los períodos indicados. Los estados financieros con corte a 31 de diciembre de 1996 y 30 de junio de 1997 auditados no aprobados aún, forman parte de este contrato como anexo E junto con la aprobación de los mismos otorgada por la Superintendencia Bancaria de Colombia y la asamblea de accionistas del Banco de Colombia y/o sus subordinadas. Los promitentes vendedores declaran que los estados financieros antes indicados reflejan fielmente los activos, pasivos, patrimonio, operaciones, ingresos, gastos, y utilidades del Banco de Colombia a 31 de diciembre de 1996 y junio de 30 de 1997 auditados no aprobados aún sin que se presenten omisiones o defectos en la contabilización que puedan llegar a afectar las propiedades, negocios, operaciones, utilidades, activos, obligaciones o condición financiera del Banco de Colombia y sus subordinadas, su patrimonio o cualquiera cuenta de los estados financieros del Banco de Colombia y/o sus subordinadas enviados por este a la Superintendencia Bancaria con corte a 31 de diciembre de 1996. Desde el 31 de diciembre de 1996 y junio 30 de 1997 hasta la fecha de celebración del presente contrato no se ha presentado un cambio material en la condición financiera, de operaciones o en los negocios del Banco de Colombia o sus subordinadas.

[…].

8.18. Inexistencia de pasivos ocultos y contingencias: Los promitentes vendedores declaran que ni el Banco de Colombia ni sus subordinadas tienen pasivos ocultos o contingencias que no aparezcan debidamente reflejados en los estados financieros del Banco de Colombia y sus subordinadas con corte a 31 de diciembre de 1996 enviados por el Banco de Colombia y sus subordinadas a la Superintendencia Bancaria y junio 30 de 1997 auditados no aprobados aún, los cuales han servido de base a la presente negociación, que puedan llegar a afectar las propiedades, negocios, operaciones, utilidades, activos, obligaciones o situación financiera o patrimonial del Banco de Colombia y sus subordinadas, su patrimonio o cualquier cuenta de los estados financieros del Banco de Colombia y sus subordinadas enviados por estos a la Superintendencia Bancaria con corte a 31 de diciembre de 1996 y junio 30 de 1997 auditados y no aprobados aún.

8.19. Cartera y provisiones: Los promitentes vendedores declaran que la cartera del Banco de Colombia y sus subordinadas se encuentra debidamente registrada, evaluada, calificada y provisionada en los montos correspondientes de conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias que regulan la materia. Igualmente declaran que respecto de los demás activos y pasivos a cargo del Banco de Colombia y/o sus subordinadas se han constituido las correspondientes provisiones cuando a ello hay lugar de conformidad con las disposiciones legales que regulan la materia. El Banco de Colombia y sus subordinadas han iniciado los procesos judiciales necesarios para obtener el pago de los créditos y cuentas por cobrar cuando a ello ha habido lugar, como figura en el anexo C.

[…]

8.23. Cumplimiento con los estatutos, ordenes, normas y leyes por parte del Banco de Colombia y/o sus subordinadas: El Banco de Colombia y/o sus subordinadas no están violando nada de lo que a continuación se estipula, y no existe ningún hecho que, con el transcurso del tiempo o con el otorgamiento de una notificación, o con ambas cosas pueda constituir un incumplimiento respecto de: […] (iii) ninguna disposición del estatuto orgánico del sistema financiero, las normas que lo complementen o modifiquen y las resoluciones, circulares e instrucciones emanadas de la Superintendencia Bancaria de Colombia ni, (iv) ningún estatuto, regla o reglamentación nacional, departamental o municipal, nacional o extranjera, aplicable al Banco de Colombia que afecte substancialmente las propiedades, negocios, operaciones, utilidades, activos, obligaciones o condición financiera del Banco de Colombia y sus subordinadas, su patrimonio o cualquier cuenta de los estados financieros del Banco de Colombia y/o sus subordinadas enviados por estos a la Superintendencia Bancaria con corte a 31 de diciembre de 1996 y junio 30 de 1997 auditados no aprobados aún. […]” (las negrillas son del texto).

Las anteriores “declaraciones y garantías” se traducen, en el marco de lo pactado para eventos de su desatención, en el régimen indemnizatorio de que da cuenta la cláusula novena del mismo contrato, en virtud de la cual “Los promitentes vendedores se obligan a indemnizar al promitente comprador por los conceptos que se establecen a continuación”, conceptos que incluyen una previsión genérica por razón de “Inexactitudes” respecto de tales “declaraciones y garantías” (ord. 9.1), y desarrollos específicos en cuanto a “Pasivos ocultos” (ord. 9.2), “Impuestos” (ord. 9.3), “Cartera” (ord. 9.4) y “Otros activos” (ord. 9.5). La indemnidad convenida habría de hacerse efectiva conforme a los “Procedimientos” para ese propósito estipulados (ord. 9.7), y dentro de los límites cuantitativos y temporales también definidos por los contratantes (ord. 9.8). Al efecto, prevé la cláusula novena:

“Cláusula novena. Indemnizaciones: Los promitentes vendedores se obligan a indemnizar al promitente comprador por los conceptos que se establecen a continuación y dentro de los límites de cuantía y tiempo que prevé esta cláusula:

9.1. Inexactitudes. Por cualquier inexactitud que cause disminución patrimonial en una o varias de las declaraciones y garantías contenidas en la cláusula octava del presente contrato, sin importar si se tomaron dichas declaraciones y garantías como base para la celebración del presente contrato y aunque los promitentes vendedores no hayan tenido conocimiento de estas.

9.2. Pasivos ocultos. Por el valor de los pasivos u obligaciones de cualquier tipo derivados de actos o contratos que no estuviesen adecuadamente reflejados en los estados financieros del Banco de Colombia y sus subordinadas con corte a 31 de diciembre de 1996 y junio 30 de 1997 auditados y no aprobados aún, o no lo estuvieren adecuadamente en la medida en que estuvieren contabilizados por una suma inferior a la que realmente tengan, siempre que se hayan causado por actos o hechos anteriores a la fecha de aprobación de la fusión por parte de la asamblea de accionistas del Banco de Colombia.

9.3. Impuestos: Por el valor de las obligaciones adquiridas por impuestos, liquidaciones, sanciones y recargos que no estuvieren suficientemente reflejados o provisionados en los estados financieros del Banco de Colombia y sus subordinadas, cortados a 31 de diciembre de 1996 y junio 30 de 1997 auditados no aprobados aún y que tenga su causa en operaciones anteriores a la fecha de aprobación de la fusión por la asamblea de accionistas del Banco de Colombia.

9.4. Cartera. Por pérdida, gastos y provisiones generadas al final de cada ejercicio, que no estuvieren adecuadamente reflejadas en los estados financieros del Banco de Colombia y/o sus subordinadas, cortados a 31 de diciembre de 1996 y junio 30 de 1997 auditados no aprobados por cualquiera de los siguientes conceptos: (i) provisiones deficientes, (ii) indebida evaluación y/o clasificación, (iii) garantías sobrevaloradas en concepto de una lonja de propiedad raíz; (iv) garantías inexistentes; (v) refinanciaciones hechas sin que el deudor haya demostrado satisfactoriamente tener la capacidad patrimonial y el flujo necesarios para atender el crédito refinanciado; siempre y cuando que se hayan causado por actos o hechos anteriores a la fecha de cierre, (vi) garantías inadmisibles. Para los efectos de los anteriores apartados de este numeral, se tendrán en cuenta las disposiciones expedidas sobre las correspondientes materias, por parte de la Superintendencia Bancaria.

9.5. Otros activos. Por la pérdida generada al fin de cada ejercicio, que no estuviere adecuadamente reflejada en los estados financieros del Banco de Colombia y sus subordinadas cortados a 31 de diciembre de 1996 y junio 30 de 1997 auditados no aprobados aún, derivada de la inexistencia de activos, siempre y cuando se hayan causado por actos o hechos anteriores a la fecha de la aprobación de la fusión por parte de la asamblea de accionistas del Banco de Colombia.

9.6. Incumplimiento. Por el incumplimiento de cualquier otra obligación derivada del presente contrato que cause disminución patrimonial.

PAR. PRIMERO.—El hecho de que el Banco de Colombia sea disuelto como consecuencia de la fusión prevista en el presente contrato no elimina ni altera ninguna de las previsiones contenidas en el mismo y en consecuencia no cesarán las responsabilidades aquí establecidas a cargo de los promitentes vendedores.

PAR. SEGUNDO.—Es entendido por las partes que su intención es no excluir de la operación aquellos bienes muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, inversiones, que actualmente sean de propiedad del Banco de Colombia y sus subordinadas, a menos que así expresamente lo pacten las partes. Así mismo es su intención no exonerarse de responsabilidad alguna que se derive de este contrato, de cualquier acuerdo que firmen las partes o de la naturaleza del negocio expresada o no, a menos que así se indique expresamente.

9.7. Procedimientos para hacer efectivas las garantías. Para poder hacer efectivas las obligaciones que resulten de las garantías precedentes, se observará el siguiente procedimiento:

9.7.1. Excepto por hipótesis previstas en el siguiente numeral, en el evento que el promitente comprador encontrare cualquier hecho que diere lugar a reclamación por conceptos de pasivos ocultos, contingencias, inexactitudes o diferencias en las declaraciones o garantías en la cartera o en otros activos, notificará a los prometientes vendedores de este hecho por escrito, adjuntando una lista con las explicaciones detalladas de los hechos materia de la reclamación, con un estimativo del valor de la reclamación. Los prometientes vendedores, dentro de los 15 días hábiles siguientes al recibo de la comunicación, deberán señalar si consideran valida o no la reclamación presentada. Si los prometientes vendedores aceptan la reclamación presentada, estarán obligados a pagar la suma motivo de la reclamación al prometiente comprador dentro de los treinta (30) días calendario siguientes al vencimiento del plazo de los 15 días anteriormente indicado. En caso de que los prometientes vendedores, estén en desacuerdo con el prometiente comprador en cuanto a la causa o al monto de la reclamación el asunto se someterá a la decisión de la firma de auditores internacionales que elija el prometiente comprador de una terna presentada por los prometientes vendedores, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que comuniquen su desacuerdo, la cual deberá proferir un dictamen de carácter técnico que resuelva la controversia, el cual será obligatorio para las partes […].

9.7.2. En el evento de que llegare a surgir en contra del Banco de Colombia o sus subordinadas requerimiento por parte de la administración pública o le sea formulada una reclamación o notificada una demanda judicial al Banco de Colombia o sus subordinadas, el prometiente comprador se lo notificará de inmediato y por escrito a los prometientes vendedores a la dirección prevista en el numeral 15.10 del presente contrato y seguirá el procedimiento que se describe a continuación:

1. Lo anterior no exime al prometiente comprador de tomar las acciones inmediatas que la situación exija para la defensa adecuada de los intereses del Banco de Colombia o sus subordinadas; especialmente para que los términos procesales no expiren, ni la demora en producir una respuesta que tenga un efecto adverso para el Banco de Colombia o sus subordinadas.

2. En el evento en que se presentare demanda contra el Banco de Colombia que a juicio del prometiente comprador pudiera dar lugar a efectividad de las garantías aquí reguladas, este les comunicará el hecho a fin de darles oportunidad de designar un abogado de su confianza para que asuma la defensa de los intereses del Banco de Colombia o de sus subordinadas, o aceptarán el abogado que sugiera el prometiente comprador, en ambos casos de los prometientes vendedores asumirán el costo de los servicios profesionales y los costos consiguientes a la defensa en todas sus instancias, en el evento de que haya lugar a la efectividad de la garantía de la garantía.

3. En ningún caso el Banco de Colombia y sus subordinadas o el prometiente comprador podrán transigir, conciliar, someter a decisión de terceros o efectuar cualquier negociación o arreglo sobre la existencia de obligaciones o responsabilidades civiles administrativas o de cualquier otro tipo, sin la previa autorización expresa y por escrito de los prometientes vendedores, por actos o hechos o sobre temas amparados con alguna de las garantías contempladas en este contrato.

4. Salvo autorización expresa y por escrito de los prometientes vendedores, el promitente comprador y/o el Banco de Colombia y subordinadas se abstendrán de ordenar pagos a la administración pública o a terceros reclamantes, hasta cuando el Banco de Colombia y sus subordinadas, sea vencidos y condenados a pagar tales obligaciones por sentencia o liquidación ejecutoriada, por actos o hechos o sobre temas amparados con alguna de las garantías contempladas en este contrato.

[…].

6. En ningún caso el promitente comprador y el Banco de Colombia y sus subordinadas, quedan eximidos de actuar en forma oportuna y diligente para la defensa de sus intereses. Su culpa grave deja sin efecto la garantía.

9.8. Límites cuantitativos y temporales. Las obligaciones de los prometientes vendedores que resultaren en virtud de la presente cláusula frente al promitente comprador, solamente operaran a partir del monto mínimo y no excederán del monto máximo, estipulados a continuación:

9.8.1. Responsabilidad a partir de un mínimo. Los promitentes vendedores solamente asumirán responsabilidad en virtud de las garantías establecidas en las cláusulas octava y novena del presente contrato, cuando la cuantía de los reclamos, demandas, requerimientos, condenas, liquidaciones, pérdidas en cartera o faltantes de activos, en forma acumulada, en el Banco de Colombia y sus subordinadas excedieren de siete y medio millones de dólares (US$7.500.000), como valor bruto de la reclamación, demanda, requerimiento, condena o liquidación. En ninguna circunstancia los prometientes vendedores indemnizarán al prometiente comprador por reclamos, demandas, requerimientos, condenas o liquidaciones que individualmente o en conjunto no superen este valor mínimo.

9.8.2. Del valor efectivamente pagado de los reclamos, transacciones y conciliaciones, autorizados previamente por las partes, o de las liquidaciones de impuestos, pérdidas en cartera o faltante de activos, o de las condenas, previstos en las garantías pactadas en este contrato, se deducirán las reservas y provisiones que tuviere el Banco de Colombia para atender específicamente el evento que diere lugar al pago, así como las sumas efectivamente recibidas por el Banco de Colombia y sus subordinadas por concepto de pólizas de seguro que amparen dichos eventos. De la cifra resultante, los prometientes vendedores pagarán solidariamente, de conformidad con el numeral 15.4 del presente contrato, al prometiente comprador cincuenta y uno por ciento (51%) de dicho valor y hasta el monto máximo indicado en el numeral siguiente, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha en que el Banco de Colombia o sus subordinadas realicen el pago de dichos reclamos, demandas, requerimientos, transacciones, conciliaciones, condenas o liquidaciones. En el evento de que los promitentes vendedores no pagaren oportunamente, se causarán intereses de mora a la tasa máxima legal permitida.

9.8.3. Límite máximo de responsabilidad. Igualmente, Las partes acuerdan que la suma máxima que pagarán los promitentes vendedores por la presente cláusula será de sesenta millones de dólares (US$60.000.000).

9.8.4. Respecto de los hechos ocurridos con anterioridad al primero de febrero de 1994, los prometientes vendedores responderán al prometiente comprador en subsidio de Fogafin, por los hechos prevenidos en el contrato de contingencias entre el Banco de Colombia y Fogafin, por un año y medio más a partir de la fecha de la firma del presente contrato, y hasta el monto en que deba responder Fogafin de conformidad con el mismo contrato de contingencias.

9.8.5. En ningún caso los prometientes vendedores indemnizarán al prometiente comprador, ni legal, ni contractual, ni extracontractualmente, por obligaciones o por responsabilidades cuyas demandas no hayan sido notificadas al Banco de Colombia y sus subordinadas o al BIC dentro de los tres (3) años siguientes a fecha de aprobación de la fusión por parte de la asamblea de accionistas del Banco de Colombia, por hechos ocurridos con posterioridad al primero de febrero de 1994” (la negrilla es del texto).

Conviene anotar que el régimen de responsabilidad hasta aquí descrito fue modificado parcial y puntualmente, con ocasión de la terminación del “due diligence” pactado en la cláusula undécima del contrato de promesa —al que luego se referirá el tribunal—, mediante otrosí fechado el 30 de octubre de 1997, en el que las partes “acuerdan aclarar el contrato […] en los siguientes términos”:

“Primero. Las partes acuerdan que las contingencias por impuestos derivados de los temas relacionados en el anexo 1 detectados en el proceso del due diligence y cualquier otra contingencia tributaria, serán reconocidas y pagadas por parte de los prometientes vendedores al prometiente comprador en un cien por ciento (100%), sin sujeción a montos mínimos y hasta un límite máximo de ocho mil novecientos millones de pesos ($8.900.000.000) en el evento en que se causen total o parcialmente. Para efectos de las reclamaciones estipuladas en este numeral, el promitente comprador seguirá el procedimiento establecido en los numerales 9.7.1 y 9.7.2, sin que se aplique lo dispuesto en el numeral 9.8.1 del contrato. Si en desarrollo de este procedimiento la administración de impuestos, llegare a imponer multas o sanciones al banco como consecuencia de una dilación o una negativa por parte de los prometientes vendedores a aceptar la posición del banco, en cualquier tema de los aquí indicados, el tope de máximo señalado, esto es, $8.900 millones de pesos, se incrementará en el valor de las multa o sanción pecuniaria”.

“Segundo. Por cualquier evento que implique una disminución patrimonial para el banco, frente a los estados financieros con corte a 30 de junio de 1997, como consecuencia del contrato de contingencias celebrado entre el Banco de Colombia y Fogafin en enero 18 de 1994 y en todo lo concerniente a Sierras del Chicó Ltda. y Chicó Oriental Nº 2, los prometientes vendedores responderán y pagarán al prometiente comprador en un ciento por ciento (100%) hasta un límite máximo de veinte mil millones de pesos ($20.000.000.000). Cualquier otro detrimento patrimonial que supere la anterior suma se regirá por los términos indicados en el contrato en las cláusulas octava y novena. Para efectos de las reclamaciones estipuladas en este numeral, el promitente comprador seguirá el procedimiento establecido en los numerales 9.7.1 y 9.7.2 del contrato”.

No cabe duda, entonces, del perfil eminentemente convencional del régimen de “declaraciones y garantías” reseñado, y sus consecuencias indemnizatorias en el evento de incumplimiento, introductorio de elementos que, en puridad legal, puede aceptarse que van más allá de los que corresponden a la esencia y la naturaleza (C.C., art. 1501) propias de los actos jurídicos celebrados (contratos de promesa y de compraventa). En efecto, del contrato de promesa se sabe que deriva, como consecuencia esencial, la obligación recíproca para las partes de celebrar el contrato prometido(10); y de la compraventa, las obligaciones para vendedor y comprador asociadas a la cosa y el precio, para el primero en cuanto a la transmisión de dominio y/o entrega material de aquella, con deber de saneamiento por evicción y por vicios ocultos o redhibitorios(11), y para el segundo en lo que atañe al pago del respectivo precio convenido (C.C., arts. 1880 y ss., y 1928 y ss.; C.C., arts. 922 y ss., y 943 y ss.)(12), frente a lo cual aparece inocultable que, en el asunto bajo examen, el objeto de la compraventa proyectada, a la postre celebrada, versaba sobre un número definido de acciones ordinarias del Banco de Colombia S.A., y una cantidad también anteladamente señalada de otros títulos (GDSs y Notes, definidos en la cláusula primera de la promesa) directa o indirectamente representativos de acciones de la misma entidad, por lo que solo sobre tales objetos, como tal considerados, recaerían inicialmente los deberes contractuales del vendedor, en las referidas esferas de la transmisión de dominio —con entrega— y saneamiento, de no mediar convenios adicionales de espectro diferente y superior.

Es que, ciertamente, se está ante estipulaciones introducidas por los contratantes, usuales en este tipo de operaciones(13), por cuanto, en últimas, la definición de los términos de la negociación, y preponderantemente del precio de lo que se compra y vende, guarda relación directa con el valor económico del negocio en marcha que ejecuta la sociedad a la que se asocian las acciones —y documentos representativos de ellas— negociadas, en este caso el entonces llamado Banco de Colombia S.A. De ahí que pueda válidamente acudirse a acuerdos que, como en el sub lite , involucran manifestaciones de los promitentes vendedores —a la postre, vendedores— sobre “declaraciones y garantías” vinculadas al “estado” o “situación” del ente económico, reflejado en los estados financieros que sirven de referencia para el efecto, por manera que la existencia de diferencias o discrepancias entre lo declarado y garantizado por los enajenantes, con la realidad, abren paso a la posibilidad de que los adquirentes reclamen indemnización, siempre, por supuesto, conforme a lo pactado sobre el particular. Es sabido que el artículo 1604 del Código Civil, en su inciso final, autoriza a los contratantes para modificar el régimen general de responsabilidad previsto para la respectiva entidad negocial, por supuesto que dentro de parámetros que la misma ley se encarga de señalar.

Puede decirse, en consecuencia, que el contenido negocial que se ha dejado expuesto es expresión connotada del postulado de la autonomía de la voluntad privada, que permite a los particulares autorregular sus intereses patrimoniales, lo que por supuesto se predica, en general, de los actos jurídicos vinculados a la controversia que ahora se desata, pero con especial énfasis e importancia, de cara a los aspectos centrales del litigio, de los elementos accidentales en ellos incorporados, de indiscutible relevancia material, plenamente vinculantes en cuanto no comprometen —sin perjuicio de lo dicho en el punto de la competencia el tribunal— los límites que le son aplicables para garantizar su eficacia, vale decir, la ley imperativa, el orden público y las buenas costumbres, en consideración que, por lo demás, hay que tener en cuenta en la medida en que puede resultar útil para precisar el sentido y alcance de las estipulaciones relevantes, desde la perspectiva de la atención de las cargas que el ejercicio del citado postulado impone —como las de claridad, sagacidad, conocimiento, en lo que inciden factores como el perfil de los contratantes y la evidente importancia de la operación—, y de la aplicación de las reglas de interpretación contractual consignadas, como es conocido, en los artículos 1618 y siguientes del Código Civil, siempre en el marco de aplicación de los efectos inherentes a dicho postulado, usualmente identificados bajo la nomenclatura de normatividad, relatividad y buena fe, invocados en la jurisprudencia arbitral(14):

“A manera de breve rememoración, recuérdese que por virtud de la normatividad, el contrato válidamente celebrado ‘es una ley para los contratantes’ (C.C., art. 1602); que por razón de la relatividad, los derechos y obligaciones nacidos del acto se radican —es la regla general— en la esfera patrimonial de quienes intervienen como parte en su celebración (véase el mismo art. 1602); y que en consideración a la buena fe, los contratos obligan ‘no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por la ley pertenecen a ella’ (art. 1603 ibídem)(15).

Es claro que al proceso se aportó el documento que recoge el contrato de promesa —junto con sus otrosís— que sirve de base a la reclamación arbitral, integrado por un amplio clausulado llamado a regir las relaciones jurídicas formalizadas entre las partes, sin que haya existido prioritaria actividad probatoria de significación orientada a mostrar, con algún contenido particular, el “sentido”, “significado” o “alcance” de lo pactado, situación denotadora de la vigencia, al menos como principio general, de la presunción según la cual lo manifestado por los contratantes en las estipulaciones plasmadas en el escrito citado, conforme a su tenor, corresponde a lo querido y consentido por ellas(16), punto de partida de los análisis que fuere el caso realizar en el asunto concreto que ocupa la atención del tribunal, desde luego que guardando acatamiento a los parámetros normativos consagrados en los ya citados artículos 1618 y siguientes del Código Civil. Siguiendo el pensamiento de la Corte Suprema de Justicia:

“1. Al participar en el tráfico de bienes y servicios, suelen las personas autorregular sus intereses, en desarrollo de la autonomía privada, mediante la celebración específica de negocios jurídicos que, de ordinario, son el fiel reflejo de la inequívoca intención —o querer— que tienen aquellas de vincularse en una determinada operación jurídico-negocial, disciplinada o no expresamente por la ley. El respectivo acuerdo, entonces, recoge o traduce —las más de las veces— el genuino propósito de los contratantes, quienes lo ciñen a las formalidades que convencional o legalmente se imponen, lo que explica que sus cláusulas, que el entramado contractual propiamente dicho, impere entre ellas y que, en caso de duda, extra muros, deba el hermeneuta atenerse más a la intención de aquellos que al tenor literal de tales estipulaciones (C.C., arts. 1602 y 1618)”(17).

Así, el tribunal acometerá el examen del contenido volitivo vertido en el contrato de promesa, aplicable, en lo que aquí interesa, a la compraventa prometida, a la postre perfeccionada, de la que en últimas se desprende la responsabilidad imputada(18), y lo hará, como resulta oportuno hacerlo, en el contexto de las pretensiones formuladas por el demandante, comenzando por la primera de ellas, indiscutiblemente primordial en la estructura del petitum, hasta el punto que las siguientes están planteadas con carácter consecuencial, lo que supone que la posibilidad de su prosperidad está supeditada a que aquella inicial se abra paso.

4. La pretensión primera de la demanda.

La primera pretensión del libelo, recuérdese, busca que se declare “que cada una de las reclamaciones que a continuación se enuncian, presentadas por Bancolombia a Los Gilinski mediante los cuatro documentos de reclamación que, junto con sus respectivos anexos se enviaron, en los términos y a la dirección previstos en las cláusulas 15,10 del contrato de promesa y 27 del contrato de fiducia, el 29 de julio de 1999, el 6 de agosto de 1999, el 10 de julio de 2000 y el 14 de noviembre de 2000, respectivamente, constituye una reclamación válida y procedente de conformidad con el contrato de promesa por concepto de pasivos ocultos, activos inexistentes, contingencias, impuestos y cartera indebidamente reflejados en los estados financieros, inexactitudes o diferencias en las declaraciones o garantías u otros incumplimientos del contrato de promesa, que causó disminución patrimonial o que supuso la constitución de provisiones adecuadas a Bancolombia en los términos de las cláusulas octava y novena del contrato de promesa, en los montos que se precisan respecto de cada una de ellas en la pretensión siguiente […]”, reclamaciones que versan sobre 18 casos individualizables por su materia específica, identificados, uno por uno, en la misma pretensión de la demanda.

En el capítulo reservado a los “hechos”, al consignar los “relativos al procedimiento de las reclamaciones”, el libelo trae un recuento cronológico de la correspondencia cruzada por las partes en relación con este tópico, haciendo énfasis en las cuatro comunicaciones remitidas por Bancolombia a los vendedores, fechadas el 29 de julio de 1999, 6 de agosto de 1999, 10 de julio de 2000 y noviembre 14 de 2000, y de sus respectivas respuestas, señalando que en los requerimientos entonces efectuados por Bancolombia se enlistaban los casos materia de reclamación, con estimación de su correspondiente valor, y anunciando siempre la remisión, como anexos, de “sendas carpetas que contenían las explicaciones detalladas” y las pruebas que, a su juicio, las sustentaban.

El apoderado de Bancolombia, en su alegato final, sostiene que la petición debe prosperar, por estar verificados todos los requisitos necesarios para ello. En palabras del apoderado de la parte actora:

“Como se puede apreciar del recuento de los hechos acaecidos en relación con la presentación y objeción de las reclamaciones, Bancolombia cumplió a cabalidad con las condiciones previstas en el contrato de promesa para la formulación de las reclamaciones. Según la cláusula 9.7.1, las reclamaciones debían presentarse por escrito, adjuntando una lista con las explicaciones detalladas de los hechos materia de las mismas y con estimativo de su valor. Estas eran las únicas condiciones o requisitos que debían cumplir las reclamaciones para que se consideraran como válidamente celebradas.

[…].

Así, quedó plenamente acreditado el cumplimiento de los requisitos contractuales, lo cual conlleva que las reclamaciones presentadas sean válidas, por lo que solicito al tribunal que así lo declare en el laudo que ponga fin a este proceso arbitral.

Por otra parte, también quedó demostrado en el proceso, que las reclamaciones presentadas por el promitente comprador son procedentes de conformidad con el contrato de promesa, tal como se detalla en el siguiente capítulo, en donde se escriben los fundamentos de hecho y de derecho de cada una de tales reclamaciones”.

Por su lado, el apoderado del demandado, en el escrito de contestación de la demanda reformada, manifiesta su oposición a la pretensión bajo examen, señalando, de manera general, que carece “de fundamento jurídico, técnico y fáctico”, e indicando, en la respuesta de los hechos del libelo, sin negar la remisión misma de las carpetas anunciadas como anexos a las comunicaciones relativas a las reclamaciones, que a su juicio la información y documentación recibida no era satisfactoria en cuanto al suministro de las explicaciones y las pruebas de las distintas reclamaciones, y remitiendo a los escritos de respuesta que en aquella época produjo (de fechas 7 de agosto de 1999, 17 de agosto de 1999, 25 de agosto de 1999, 10 de agosto de 2000 y 11 de diciembre de 2000), lo cual de alguna manera reitera al formular las excepciones de “caducidad contractual” y “contrato no cumplido”.

Y en el alegato final, el apoderado de Jaime Gilinski Bacal insiste en su oposición a la aludida pretensión, poniendo de presente, en esta ocasión, que si bien es cierto que al expediente se incorporaron las comunicaciones de Bancolombia fechas 29 de julio de 1999, 6 de agosto de 1999, 10 de julio de 2000 y 14 de noviembre de 2000, referentes a las cuatro reclamaciones de que trata el pedimento del libelo, al plenario no se incorporaron las carpetas que como anexos en cada una de ellas se anunciaban(19), por manera que, en últimas, las solas comunicaciones no contienen las aludidas reclamaciones, descartando, bajo esa óptica, la prosperidad de la primera pretensión de la demanda. Al decir de la parte convocada,

“Las cuatro cartas en sí mismas no contienen las susodichas reclamaciones; ellas son remisorias, simplemente, de unos anexos denominados ‘carpetas’ (sección III de cada carta) en donde, en puridad de verdad, deben constar las reclamaciones. Por ello en las cuatro comunicaciones se precisa que para cada caso que se reclama ‘Se acompaña para cada uno la carpeta en la que aparecen las explicaciones detalladas de los hechos materia de la reclamación, el estimativo del valor de cada una, y las pruebas correspondientes’, que permitirían establecer la validez de las distintas reclamaciones frente a la garantía contractual.

[…]

En tales circunstancias, por carecer por completo de la prueba de las reclamaciones sobre las cuales versa la primera pretensión principal, el tribunal está imposibilitado de acceder a la primera pretensión de la demanda reformada”.

En el entendimiento del tribunal, la calificación planteada en la primera pretensión de la demanda, de reclamaciones “válidas y procedentes”, que no obedece propiamente a una determinada categoría legal, supone, de cualquier manera, la estructuración del derecho sustancial cuyo reconocimiento se persigue, lo que a su vez implica el cumplimiento de las exigencias contractuales correspondientes, unas de índole formal, como las asociadas a las circunstancias de modo, tiempo, acatamiento de cargas de información, etc., que debían acompañar a los requerimientos directos que conforme a lo convenido debieron en su momento formularse, y otras de caracterización material, ya en función directa de la tipificación de las “declaraciones y garantías” provenientes del demandado, cuya desatención invoca la parte actora como sustento de su alegación. Al examen de unas y otras se dedicará, entonces, el tribunal, sin perder de vista que la aludida calificación de “válida” y “procedente”, que se pide de “cada una de las reclamaciones que a continuación se enuncian”, está sin duda referida a cada uno de los 18 casos identificados en la propia pretensión primera del libelo —no a los 38 casos invocados en las reclamaciones o requerimientos directos formulados en 1999 y 2000, muchos de los cuales no fueron incluidos por la demandante en la contienda arbitral—, sin perjuicio de que tales reclamaciones estén a su vez comprendidas, como están, en “los cuatro documentos de reclamación que, junto con sus respectivos anexos” en su momento remitió Bancolombia a Los Gilinski, según pregona la misma petición del libelo.

4.1. Los aspectos de forma de las reclamaciones de que trata la pretensión primera de la demanda: comentarios generales y aplicación al caso particular.

Conforme a la ley contractual, tal como se ha reseñado, la aparición, a juicio del comprador —hoy Bancolombia, demandante en el proceso—, de incumplimientos de los vendedores —entre ellos el demandado Jaime Gilinski Bacal— respecto de las “declaraciones y garantías” de que trata la cláusula octava del contrato de promesa que precedió a la compraventa perfeccionada, originaba la necesidad, en aras de obtener su efectividad, de observar los parámetros convenidos en el mismo contrato acerca del modo de hacer el correspondiente reclamo, de su oportunidad o momento idóneo en el tiempo para realizarlo, y de la atención de ciertos deberes o cargas de información, en función de la naturaleza del particular requerimiento, todos aspectos vinculantes para las partes, en la órbita eminentemente convencional de lo estipulado.

En este sentido, señala el tribunal, para comenzar, que ya quedó visto cómo desde el contrato de promesa de compraventa las partes pactaron, en la cláusula novena, el procedimiento para hacer efectivas las garantías otorgadas por los promitentes vendedores, conforme al cual, según reza la primera parte del ordinal 9.7.1 de la referida cláusula, “[…] en el evento que el promitente comprador encontrare cualquier hecho que diere lugar a reclamación por conceptos de pasivos ocultos, contingencias, inexactitudes o diferencias en las declaraciones o garantías en la cartera o en otros activos, notificará a los promitentes vendedores de este hecho por escrito, adjuntando una lista con las explicaciones detalladas de los hechos materia de la reclamación, con un estimativo del valor de la reclamación”.

Se trata, como es fácil advertir, de un mecanismo de requerimiento directo entre los contratantes, legítimo desde el punto de vista de su juridicidad, sin duda encaminado a procurar, como primera alternativa de manejo respecto de eventuales reclamaciones derivadas del vínculo jurídico formalizado, la solución en el ámbito interno de la propia relación convencional, sin más exigencias, en cuanto al modo de realizarla, que su formulación por escrito, con indicación del valor estimado del reclamo y la explicación detallada de los hechos en que se funda. En caso de aceptarse el reclamo, simplemente seguiría lo relativo al pago de la respectiva obligación indemnizatoria; en la hipótesis contraria, se abriría paso a un mecanismo de solución con la intervención de terceros, que en el sub lite desembocó en la promoción y desarrollo del trámite arbitral que ahora se desata, bajo consideraciones ya expuestas con ocasión del análisis del tema vinculado a la competencia de este tribunal.

En cuanto a las circunstancias temporales que habrían de verificarse para la formulación de reclamaciones directas, el ordinal 9.8.5 de la cláusula novena consagra que “En ningún caso los promitentes vendedores indemnizarán al prometiente comprador, ni legal, ni contractual, ni extracontractualmente, por obligaciones o por responsabilidades cuyas demandas no hayan sido notificadas al Banco de Colombia y sus subordinadas o al BIC dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha de aprobación de la fusión por parte de la asamblea de accionistas del Banco de Colombia, por hechos ocurridos con posterioridad al primero de febrero de 1994”(20), regulación que, conforme a su tenor, seguramente podría predicarse solamente de ciertas reclamaciones vinculadas a las “declaraciones y garantías” emitidas por los promitentes vendedores —de aquellas que implicaran notificación de demandas o requerimientos de terceros al entonces Banco de Colombia o sus subordinadas, o al propio BIC (después Bancolombia) en razón de la fusión—, pero que, en opinión del tribunal, puede considerarse extensiva a todas las que podrían efectuarse en la órbita contractual definida en las cláusulas octava y novena varias veces citadas(21), por así entenderlo recíprocamente ambas partes contratantes, lo que se pone en evidencia, hablando del demandado, por ejemplo en el planteamiento de la excepción de “caducidad contractual”(22), y con relación al demandante, en lo manifestado sobre el particular por su representante legal con ocasión del interrogatorio practicado dentro del trámite (23).

Adicionalmente, en tratándose de la hipótesis en “que llegare a surgir en contra del Banco de Colombia o sus subordinadas requerimiento por parte de la administración pública o le sea formulada una reclamación o notificada una demanda judicial al Banco de Colombia o sus subordinadas”, el ordinal 9.7.2 del contrato establecía al promitente comprador el deber de notificarlo “de inmediato y por escrito a los promitentes vendedores”, imponiendo así una explícita y legítima carga de información, dotada de razonabilidad ya que posibilitaría la participación activa de estos últimos en la defensa de los intereses del banco, y con ella, de sus propios intereses en cuanto mediaba, potencialmente al menos, el riesgo de compromiso de su responsabilidad, precisamente por tratarse de eventos vinculados a las garantías otorgadas en el negocio jurídico.

El marco contractual que se acaba de rememorar, considerado bajo la óptica de lo acontecido durante la ejecución contractual que concentra la atención del tribunal, permite al juez arbitral destacar las siguientes reflexiones iniciales:

(i) Está probado que Bancolombia, comprador de las acciones —y demás documentos representativos de las mismas, objeto de la promesa de marras— remitió a los vendedores —entre ellos el demandado Jaime Gilinski Bacal—, quien las recibió(24), las comunicaciones fechadas el 29 de julio de 1999, 6 de agosto de 1999, 10 de julio de 2000 y noviembre 14 de 2000, en todas las cuales, bajo un modelo general, relacionaba los casos concretos materia de la reclamación directa, con señalamiento de la estimación de su valor, y en las que anunciaba, indefectiblemente, el acompañamiento, como anexos, de “sendas carpetas” que, en su sentir, contenían las explicaciones detalladas de los hechos que las sustentaban, y de las pruebas correspondientes.

(ii) Está acreditado, también, que las anteriores comunicaciones fueron respondidas por los destinatarios, en cabeza de Jaime Gilinski, mediante escritos de 7, 17 y 25 de agosto de 1999, 10 de agosto de 2000 y 11 de diciembre de 2000 —y algunos complementarios—, con manifestaciones de sus discrepancias y diferencias sobre la suficiencia de la información y documentación remitida, pero sin negar el hecho mismo de haberlas recibido, sin salvedades en cuanto a su integridad formal, incluidas las carpetas que, como anexos, en cada una de ellas se anunciaba. En la misma línea, se advierte que entre la documentación puesta a disposición por la parte convocada para efectos del trabajo efectuado por Amézquita & Cía. S.A., presentado al tribunal con ocasión de la contestación de demanda reformada, se encuentran “las reclamaciones formuladas por Bancolombia los días 29 de julio de 1999, 6 de agosto de 1999, 10 de julio de 2000 y 14 de noviembre de 2000, más sus soportes” (fl. 373 del cdno. de pbas. 8; negrilla fuera de texto).

Estima el tribunal, en la misma línea de consideraciones, que en medio de las diferencias suscitadas entre los contratantes, lo cierto es que la etapa de “reclamación directa” terminó formalmente agotándose, hasta el punto que los vendedores, aún con sus manifestaciones de inconformidad, exteriorizaron su posición de objetar los requerimientos formulados, a veces de manera general, y en otras de modo individualizado, según se pone de presente en las distintas comunicaciones emitidas sobre ese particular. Incluso, lo dicho en las objeciones de las reclamaciones recibidas, supone el conocimiento de los hechos invocados por Bancolombia, al margen de la estimación sobre su nivel de suficiencia.

(iii) El contenido de las cuatro comunicaciones dirigidas por Bancolombia a los vendedores, como reclamaciones directas, ilustra sobre los casos materia de las mismas —38 en total—, dentro de los cuales están comprendidos los 18 casos a los que, finalmente, circunscribió la parte convocante la demanda arbitral, lo que se desprende de manera suficiente, a juicio del tribunal, no solo de la identificación coincidente de dichos casos por su nomenclatura —vr. gr. “caso Distral”—, sino de la correspondencia que se advierte en cuanto a la estimación de su valor, que es idéntico o muy similar (a veces se aprecia una simple aproximación de cifras) en casi todas las reclamaciones(25), no obstante lo específico de los montos señalados para cada evento(26), lo que además se acompasa con la posición exteriorizada por el demandado en la contestación de la versión final del libelo introductorio, que el tribunal estima pertinente destacar, en la que no hay reproches de disconformidad en el punto concreto que se comenta, con la sola excepción de lo que se plantea respecto del caso “Sierras del Chicó” en lo atinente a la disparidad de los “argumentos” invocados en el requerimiento directo y, luego, en la demanda arbitral (27), y abstracción hecha —cabe repetir— de la apreciación diferente sobre la calificación misma de suficiencia o insuficiencia de las explicaciones y los documentos enviados para respaldar los distintos requerimientos.

(iv) No tiene discusión, en lo que a la oportunidad de los requerimientos directos concierne, que los mismos se pusieron en conocimiento de los vendedores, incluido el aquí demandado, dentro de los 3 años siguientes “a la fecha de aprobación de la fusión por parte de la asamblea de accionistas del Banco de Colombia”, que tuvo lugar el 3 de diciembre de 1997 (fl. 410 del cdno. de pbas. 15).

Como secuela de lo dicho, el análisis de la situación desde la perspectiva del cumplimiento de los requisitos de forma (modo y oportunidad)(28) pactados en el contrato de promesa para efectos de procurar la efectividad de las garantías estipuladas en la cláusula octava del mismo, conduce al tribunal a concluir que no hay motivo suficiente para desestimar, por razones de esta estirpe, la “validez” y “procedencia” de las reclamaciones a que se refiere la pretensión primera de la demanda arbitral. Para el tribunal, la conclusión señalada se produce independientemente de que al proceso se hubieren allegado o no, físicamente, los anexos anunciados en las comunicaciones de reclamación directa presentadas por Bancolombia(29), conforme al contexto de análisis recién puntualizado, que se preocupa por la verificación del procedimiento convenido centrando la atención, por ahora, en el entorno formal que le es inherente, con prescindencia de las diferencias de apreciación entre las partes sobre el nivel de acatamiento o no de la exigencia relativa al suministro de “explicaciones detalladas” sobre los reclamos formulados, que cae ya en la esfera de las discrepancias no superadas directamente por los contratantes, que condujeron a la instauración del presente trámite arbitral(30). Todo lo anterior sin olvidar que la “validez” y “procedencia” cuya declaración se solicita está referida a las 18 reclamaciones planteadas para decisión arbitral —no propiamente a las reclamaciones “directas” otrora presentadas, así estas guarden relación con aquellas—, y sin perjuicio, por supuesto, de lo que corresponde al examen de la “validez” y “procedencia” de dichas reclamaciones arbitrales ya desde el punto de vista de su materialidad o viabilidad sustancial.

4.2. Los aspectos de fondo de las reclamaciones formuladas por Bancolombia.

Para el examen material de las reclamaciones incorporadas en la pretensión primera de la demanda, estima adecuado el tribunal abordar, en primer término, el análisis de algunos aspectos de orden general, con virtualidad para tener incidencia, de distinto linaje, en el análisis del conjunto del petitorio, por manera que, a partir del resultado que arroje este nivel inicial del estudio, se entre, luego, en la revisión individual de las aludidas reclamaciones, ya en función de las particularidades que les otorgan identidad propia.

Dentro de este propósito, el tribunal comenzará por fijar los parámetros conceptuales atinentes al alcance de la responsabilidad contractual que constituye el eje de la contienda arbitral, a partir de las estipulaciones recogidas en el contrato que sirve de base a la demanda, ya reseñadas, en su tenor y caracterización general, en aparte anterior de esta providencia. Procederá, a continuación, a considerar el planteamiento alegado por la parte convocada alrededor de la eficacia probatoria de la contabilidad de Bancolombia, ante la ausencia de registro, en ella, de “obligación o deuda alguna a cargo del demandado Jaime Gilinski Bacal”(31). Y se ocupará, después, de la problemática suscitada alrededor de la eficacia o relevancia probatoria del dictamen pericial rendido dentro del proceso por la firma Edgar Nieto & Asociados Ltda., contentivo del pronunciamiento solicitado por el demandante con relación a 17 de las 18 reclamaciones comprendidas en el libelo arbitral. Por último, en función del resultado del análisis efectuado en los puntos anteriores, el tribunal se ocupará de cada una de las reclamaciones impetradas, previas las referencias globales a que hubiere lugar, sobre los subgrupos temáticos a las que ellas pertenecen (vr. gr. provisiones de cartera, provisiones sobre inversiones, impuestos, etc.).

4.2.1. Cuestiones generales.

4.2.1.1. Alcance y parámetros generales de valoración de la responsabilidad contractual estipulada en cabeza de los promitentes vendedores por razón de las declaraciones y garantías pactadas en torno a los temas comprendidos en las 18 reclamaciones de que trata la demanda arbitral.

Ya se ha dicho que en su contenido esencial, la responsabilidad imputada en la demanda se estructuraría, en abstracto, a partir de las “declaraciones y garantías” provenientes de los promitentes vendedores, plasmadas en la cláusula octava del contrato de promesa.

Volviendo sobre ellas, se observa que recaen, con relación a la situación del Banco de Colombia y sus subordinadas a junio 30 de 1997, sobre temas específicos como impuestos (ord. 8.14.), pasivos ocultos y contingencias (ordinal 8.18.), y cartera y provisiones —de activos y pasivos diferentes a cartera— (ord. 8.19.), los que a su vez se reflejan en otros de connotación más general, acerca de los cuales también versan las manifestaciones de los entonces potenciales enajenantes, como los estados financieros del banco cortados a dicha fecha (ord. 8.15.), y el cumplimiento de normas, leyes, [...] (ord. 8.23.). Para efectos de su análisis, habrá que estarse a los términos de cada una de las “declaraciones y garantías” emitidas, pues ellas definen el núcleo esencial de la responsabilidad comprometida, de manera que será menester cotejar, caso por caso, cada reclamación de la demanda con la tipicidad convencionalmente definida en el contrato que las contiene, pues se entiende que las reglas especiales de responsabilidad en él previstas no operan respecto de cualquier incumplimiento de la compraventa, sino única y exclusivamente si está referido a la inobservancia de las “declaraciones y garantías” plasmadas en el convenio, incluidas, desde luego, las modificaciones introducidas en los diferentes otrosís, especialmente el suscrito el 30 de octubre de 1997.

Esa misma responsabilidad se complementa, en cuanto a su configuración y alcance, con las previsiones consignadas en la cláusula novena del contrato, en la que, en evidente conexidad con las “declaraciones y garantías” emitidas, los promitentes vendedores se obligan a indemnizar al promitente comprador por los conceptos identificados en la estipulación, algunos de ellos asociados directamente a temas considerados en forma específica en la cláusula octava, como impuestos (ord. 9.3), pasivos ocultos (ord. 9.2), cartera (ord. 9.4) y otros activos (ord. 9.5), en adición a otro, de espectro más general, en virtud del cual, bajo la rotulación de “Inexactitudes”, los promitentes vendedores se obligan a indemnizar “Por cualquier inexactitud que cause disminución patrimonial en una o varias de las declaraciones y garantías contenidas en la cláusula octava del presente contrato [...]”, las cuales, ya se ha señalado, a su vez, involucran los tópicos particulares recién indicados (impuestos, pasivos ocultos, y cartera y provisiones —de activos y pasivos diferentes a cartera—), además de otros que no tienen desarrollo puntual en la estipulación novena (como las “declaraciones y garantías” relativas a estados financieros y cumplimiento con normas, leyes, [...]). De cualquier manera, el particular perfil de la responsabilidad convenida indica que corresponde al comprador, en el evento de alegar derecho a indemnización conforme a lo pactado, la carga de la prueba de los supuestos fácticos que soportan la respectiva inconformidad.

También aquí, para el análisis particular de la responsabilidad imputada es imperativo revisar la delimitación de los conceptos definidos por los contratantes al pactar el régimen de responsabilidad de que se viene hablando, frente a los cuales se mirará cada reclamación involucrada en la demanda arbitral.

Estima el tribunal, en forma consecuente con el raciocinio trazado, que el régimen indemnizatorio convenido tiene como eje central la hipótesis de presentarse “Inexactitudes” en las “declaraciones y garantías” emitidas por los promitentes vendedores, incluyendo previsiones en materia de contingencias y pasivos ocultos, lo que comporta la necesidad de señalar pautas para delimitar su cabal alcance, cuestión que encierra inevitable complejidad, entre otros factores por la naturaleza y características del “objeto” sobre el que versan las referidas ”declaraciones y garantías”.

“Inexactitud” traduce “Falta de exactitud”, vocablo que, a su vez, significa, “Puntualidad y fidelidad en la ejecución de una cosa”. Predicar “inexactitud” supone la posibilidad de “exactitud”. Esto para mostrar que, en verdad, la calificación de “exactitud” o “inexactitud” seguramente tiene contornos objetivos, de más fácil verificación, cuando la declaración recae sobre elementos enteramente fácticos, por oposición al escenario que se presenta cuando la declaración constituye una mera opinión, pues es dable aceptar que, en este terreno, la subjetividad de la apreciación ciertamente dificulta esa misma calificación. Y entre los dos extremos se ubican las hipótesis de declaraciones que, de algún modo, encierran apreciaciones o conceptos de su emisor, aunque fundamentadas en elementos fácticos —usualmente de diversa índole— a los que es menester acudir para medir la idoneidad o desatino de la declaración, caso en el cual, para el tribunal, la razonabilidad del dicho, indagada en función de los elementos de hecho que la rodean, se constituye en pilar esencial en la tarea de calificación acerca de su “exactitud” o “inexactitud”. En este punto, el tribunal considera pertinente y aplicable el pensamiento expresado por la doctrina anglosajona (32), invocado en la literatura jurídica nacional:

“(ii) El representation debe ser una expresión fáctica o de hecho. Para hablar de un misrepresentation, es necesario que la afirmación se refiera a un hecho y que no constituya, por el contrario, una mera opinión. No obstante lo anterior, existen unos casos excepcionales en los cuales ciertas opiniones, fundamentadas en hechos conocidos especialmente por quien los expresa, pueden dar lugar a misrepresentations. Esta circunstancia excepcional ha sido expuesta por la doctrina británica así:

‘No se debe imaginar, sin embargo, que la expresión de una opinión nunca pueda constituir un representation de hecho. En un sentido, siempre lo es, dado que establece que la opinión de hecho existe. Adicionalmente, la opinión se fundamentará generalmente en hechos, de modo que la persona que está expresando el representation está afirmando implícitamente que conoce hechos que fundamentan su opinión. Esto es especialmente cierto en situaciones en las cuales quien expresa el representation debe conocer los hechos mejor que la otra parte. Si se demuestra que quien expresó el representation no contaba con un fundamento razonable para su opinión o se abstuvo de investigar los hechos que le dan lugar, puede haber lugar a un misrepresentation’(33)" (34) (negrilla fuera de texto).

En la misma línea de precisar los contornos de la responsabilidad que ocupa la atención de este proceso, es claro que además de los límites temporales pactados para efectos de su alegación, ya referenciados en pasajes anteriores de la providencia, del régimen convenido forman parte restricciones establecidas en la cláusula novena en materia de cuantía, asociadas a montos “mínimos” (ord. 9.8.1) y “máximos”, y respecto de la determinación misma del valor de la indemnización. Sobre lo primero, el tramo inicial del ordinal 9.8.1 de la cláusula novena es claro al señalar que “Los promitentes vendedores solamente asumirán responsabilidad en virtud de las garantías establecidas en las cláusulas octava y novena del presente contrato, cuando la cuantía de los reclamos, demandas, requerimientos, condenas, liquidaciones, pérdidas en cartera o faltantes de activos, en forma acumulada, en el Banco de Colombia y sus subordinadas excedieren de siete y medio millones de dólares (US$7.500.000), como valor bruto de la reclamación, demanda, requerimiento, condena o liquidación”, por manera que si la sumatoria de las reclamaciones formuladas no llegare a ese valor (supone que tampoco ninguna de ellas individualmente), no habrá lugar a la causación de la indemnización pretendida, pero que, al contrario, si la sumatoria alcanzare esa cuantía, se habrá cumplido esta exigencia convencional, independientemente de que cada una de las reclamaciones, individualmente considerada, supere o no el monto mínimo pactado(35). Acerca de lo segundo, el ordinal 9.8.3 de la misma cláusula enseña que “Las partes acuerdan que la suma máxima que pagarán los promitentes vendedores por la presente cláusula será de sesenta millones de dólares (US$60.000.000)”(36). Y con relación a lo tercero, la regla general acordada se traduce en el compromiso de pago del 51% del monto de la respectiva reclamación, establecida en función, como manda el citado ordinal 9.8.2., “Del valor efectivamente pagado de los reclamos, transacciones y conciliaciones, autorizadas previamente por las partes, o de las liquidaciones de impuestos, pérdidas en cartera o faltante de activos, o de las condenas, previstos en las garantías pactadas en este contrato”, previa deducción “de las reservas y provisiones que tuviere el Banco de Colombia para atender específicamente el evento que diere lugar al pago, así como las sumas efectivamente recibidas por el Banco de Colombia y sus subordinadas por concepto de pólizas de seguro que amparen dichos eventos”.

Por supuesto que para el tribunal no pasa desapercibido que el régimen de responsabilidad descrito fue parcialmente modificado con el otrosí suscrito por las partes con fecha 30 de octubre de 1997, en el que, bajo la presentación de “aclaración” del contrato, exteriorizaron su acuerdo para el tratamiento de la responsabilidad convenida en materia de Impuestos (ordinal primero), y de contingencias asociadas al contrato que en enero de 1994 habían celebrado el Banco de Colombia y Fogafín, “y en todo lo concerniente a Sierras del Chicó Ltda. y Chicó Oriental Nº 2” (ordinal segundo). En las reclamaciones arbitrales vinculadas a estos temas particulares habrá de precisarse el alcance de lo convenido en este acuerdo adicional, para puntualizar si simplemente contiene modificaciones en punto de montos mínimos y máximos, y de porcentaje del valor de la reclamación a cargo de los promitentes vendedores, o si tiene alguna implicación diferente, que pudiere incidir en la suerte de la reclamación(37). Por ahora, basta remitir al texto íntegro del otrosí, trascrito con anterioridad en el laudo.

Con lo dicho hasta aquí, en opinión del tribunal puede señalarse que el convenio de responsabilidad a cargo de los promitentes vendedores, conforme a lo plasmado en las cláusulas octava y novena del contrato de promesa y en el otrosí de octubre 30, presenta un perfil objetivo en cuanto a que su estructuración ocurrirá o se desestimará en función del acaecimiento o no de los supuestos tipificados en las mencionadas convenciones, con independencia de la existencia o no de culpa de los potenciales deudores, o de buena o mala fe en su conducta, e incluso de su conocimiento o no de los hechos que eventualmente la configurarían(38). Así se desprende, con nitidez, del conjunto de las estipulaciones contractuales referidas —y sus relacionadas—, desprovistas, para abrir paso a imputaciones de responsabilidad en las materias pactadas, de condicionamientos por razón del conocimiento que pudieren tener los promitentes vendedores de las circunstancias que la tipificarían, lo que resulta acompasado, en cambio, con la mención explícita consignada en la parte final del ordinal 9.1 de la cláusula novena de la promesa, en la cual, con alusión a la obligación de indemnizar “Por cualquier inexactitud que cause disminución patrimonial en una o varias de las declaraciones y garantías contenidas en la cláusula octava del presente contrato [...]”, se advierte que ello ocurrirá “sin importar si se tomaron dichas declaraciones y garantías como base para la celebración del presente contrato y aunque los promitentes vendedores no hayan tenido conocimiento de estas” (negrilla fuera de texto). Es que, bien se sabe, la regla general en el ordenamiento patrio se perfila sobre la concepción de que el régimen de responsabilidad contractual y extracontractual es subjetivo (requiere culpa del deudor), aunque hay casos de excepción, originados en la misma ley(39) o en la voluntad de los contratantes, como lo autoriza —huelga repetir— la parte final del artículo 1604 del Código Civil.

Lo anterior —cabe precisar—, en el campo puramente sustancial, y abstracto por el momento, que habrá de examinarse en el marco de temas materiales complementarios, como, por ejemplo, el que involucra la interpretación integral del contenido de la convención, cuando sea pertinente, y de cuestiones de índole probatoria, en el terreno de la apreciación del acervo arrimado al expediente, ambas tareas del resorte del juzgador. Y sin perjuicio de la posibilidad de aplicación, con alcance diverso y en la dimensión que resulte pertinente, del principio de la buena fe, que sin duda forma parte del espectro negocial, del que por supuesto no está erradicado —aunque “limitado” por la estipulación válida de regímenes de responsabilidad de perfil objetivo—, valorada en el contexto de la ejecución contractual.

También se puede adelantar, desde ya, que imposible resulta ocultar la naturaleza de las eventuales prestaciones a cargo de los promitentes vendedores por razón de la responsabilidad convenida, que entonces deriva del incumplimiento de obligaciones expresamente pactadas —de resultado, como la que involucra el deber de “exactitud” respecto de las “declaraciones y garantías” emitidas—, para lo cual se impone tener en cuenta, para comenzar, que la sola nomenclatura de la cláusula novena —“Indemnizaciones”— advierte sobre su carácter reparatorio(40), lo que lo asocia, de cualquier modo, a la causación y existencia de un daño o perjuicio. En la misma dirección apunta el contenido de distintos apartes de la mencionada estipulación, de lo cual son expresión elocuente, por ejemplo, el dicho del ordinal 9.1 al hacer referencia a la obligación de indemnizar “Por cualquier inexactitud que cause disminución patrimonial”, y el sentido del ordinal 9.8.2, invocado líneas atrás, que fija las bases para la liquidación o determinación del monto de la indemnización en función “Del valor efectivamente pagado de los reclamos, transacciones y conciliaciones, autorizadas previamente por las partes, o de las liquidaciones de impuestos, pérdidas en cartera o faltante de activos, o de las condenas, previstos en las garantías pactadas en este contrato”. La incidencia de esta connotación se concretará en el examen de las reclamaciones individuales, según la naturaleza y contenido de cada una de ellas, incluido el tópico relativo a las recuperaciones de cartera ocurridas con posterioridad a junio 30 de 1997 —y la época de extensión de las declaraciones y garantías emitidas con relación a la situación del banco—, vinculadas a créditos por los que se formula reclamación en la demanda (por defectos de provisiones), respecto de lo cual es evidente la contraposición de los argumentos esgrimidos por las partes en el debate arbitral.

Es que, como es sabido, el reconocimiento judicial de una indemnización de perjuicios derivada de un incumplimiento contractual, es un tema que la ley, la jurisprudencia y la doctrina se han encargado de desarrollar y fijar sus contornos, particularmente en lo que hace relación con los requisitos que debe revestir el daño para que sea susceptible de ser resarcido.

En este sentido, y de manera general, además del incumplimiento del contrato por parte del demandado, cabe señalar que la pretensión indemnizatoria derivada de una presunta responsabilidad civil contractual exige la demostración adicional, a cargo del actor, de la existencia de un perjuicio personal, cierto y directo. Como lo ha reiterado la Corte Suprema de Justicia:

“Ahora bien, sabido es que la responsabilidad se estructura mediante los elementos de un incumplimiento de un deber contractual, un daño, y una relación de causalidad entre estos. Lo primero indica la inejecución de las obligaciones contraídas en el contrato; lo segundo, vale decir el daño, se concreta con la prueba de la lesión o detrimento que sufrió el actor en su patrimonio, porque no siempre el incumplimiento de uno de los extremos del contrato ocasiona perjuicios al otro, pues eventos se dan en que no se produce daño alguno, es por lo que precisado se tiene cuando se demanda judicialmente el pago de los perjuicios, le incumbe al actor demostrar el daño cuya reparación solicita y su cuantía, debido este último aspecto a que la condena que por este tópico se haga, no puede ir más allá del detrimento patrimonial sufrido por la víctima, carga de la prueba en cabeza del demandante que la establece el artículo 1757 del Código Civil que dispone que incumbe probar las obligaciones quien alega su existencia... Sin embargo, como todos los elementos del incumplimiento que estructuran la responsabilidad, son autónomos, vale decir, que cada uno tiene existencia por si mismo y no depende de los demás; se hace indispensable, entonces, la demostración de todos ellos”(41).

En la revisión de los parámetros generales que han de informar el alcance de la responsabilidad contractual por la que se demanda, y los elementos relevantes de valoración de los hechos y circunstancias que sustentan la reclamación, a juicio del tribunal hay dos aspectos, adicionales a lo dicho hasta el momento, que merecen particular consideración, por la eventual incidencia que pudieran tener en el análisis, que tienen que ver, el primero, con las circunstancias vinculadas a actuaciones de la entonces denominada Superintendencia Bancaria que guardan relación con los estados financieros del Banco de Colombia cortados a junio 30 de 1997, “auditados no aprobados” —reza el contrato— para la época de celebración de la promesa, y el segundo, con la realización y contenido del “due diligence” efectuado por el promitente comprador, con participación de funcionarios propios y consultores externos, conforme a lo pactado en la cláusula undécima del mismo negocio jurídico que origina la controversia arbitral.

Con relación a las actuaciones de la Superintendencia Bancaria, y su significación de cara al examen de la responsabilidad imputada, cabe destacar algunas reflexiones, relevantes en el sentir del tribunal:

• No hay duda que los estados financieros del Banco de Colombia y sus subordinadas, cortados a junio 30 de 1997 (con su antecedente inmediato aprobado, referido al corte de diciembre 31 de 1996), constituyeron el referente esencial para la estructuración, en general, de los términos y condiciones del negocio celebrado (promesa y posterior venta), y en particular, para efectos de alinderar el contenido de las “declaraciones y garantías” emitidas por los promitentes vendedores (cláusula octava), y el régimen indemnizatorio consecuencial pactado para la hipótesis de incumplimiento en lo “declarado y garantizado” (cláusula novena).

• Da fe el propio texto del contrato de promesa acerca de que, a la fecha de su formalización (ago. 24/97), los estados financieros del Banco de Colombia con corte a junio 30 de 1997 participaban de la condición de “auditados no aprobados”, pues cierto era, prescindiendo por ahora de calificación en cuanto a la terminología, que respecto de ellos existía la opinión expresada por la revisoría fiscal, conforme al mandato legal, pero no se habían agotado los trámites de consideración de los mismos por la Superintendencia Bancaria, ni habían sido sometidos al pronunciamiento de competencia de la asamblea general de accionistas de la sociedad.

• Tampoco tiene discusión que la Superintendencia Bancaria, mediante oficio 97035504-22 del 29 de octubre de 1997 (fls. 49 a 52 del cdno. de pbas. 8 y 405 a 408 del cdno. de pbas. 14), se pronunció sobre los estados financieros en cuestión, señalando, con seguimiento en este punto de los parámetros de redacción usualmente empleados para el efecto(42), que “una vez efectuada la revisión a los estados financieros al 30 de junio de 1997, y teniendo en cuenta, además, el dictamen emitido por el revisor fiscal y las notas a los estados financieros cortados a la misma fecha, este despacho estima que se pueden someter a consideración de la asamblea general de accionistas el balance y el estado de resultados correspondientes al período comprendido entre el 1º de enero y el 30 de junio de 1997, así como el proyecto de distribución de utilidades aprobado por la junta directiva el cual se relaciona a continuación : [...]”.

• Se debe poner de presente cómo, en la misma comunicación recién mencionada, la Superintendencia Bancaria, en el contexto de la revisión efectuada a los estados financieros del Banco de Colombia con corte a junio 30 de 1997 se pronuncia también sobre temas específicos(43), algunos relacionados con tópicos incorporados, directa o indirectamente, en varias de las reclamaciones de la demanda arbitral, vale decir, se refiere “al tema del impuesto diferido” y a la “insuficiencia de provisiones sobre intereses y otros conceptos, calificados en las categorías C, D y E”.

• No desconoce el tribunal que el Oficio en cuestión, igual o similar —se repite— al que usualmente se emitía para la época, no expresa, en su tenor literal, la “aprobación” de los estados financieros por parte de la Superintendencia Bancaria, lo que no excluye la existencia del hecho mismo de su revisión por el ente de control —que sí afirma explícitamente—, y el entendimiento que con ese talante en veces suele otorgársele, como se ve, por ejemplo, en el documento emitido por KPMG con ocasión del “ due diligence ” en el que intervino(44), y, más diciente, en el propio contrato de promesa celebrado por las partes de este proceso, en el que se anuncia, al decir del ordinal 8.15 de la cláusula octava, que “Los estados financieros con corte a 31 de diciembre de 1996 y 30 de junio de 1997 auditados no aprobados aún, forman parte de este contrato como anexo E junto con la aprobación de los mismos otorgada por la Superintendencia Bancaria de Colombia y la asamblea de accionistas del Banco de Colombia y/o sus subordinadas”.

Conviene anotar, con referencia a la normatividad que sustenta la actuación de la Superintendencia Bancaria en este punto, que el artículo 326 del EOSF —num. 2º, lit. i)— consagra, entre las funciones del ente de control, la de “Pronunciarse sobre los estados financieros presentados por las instituciones bajo su vigilancia e impartir autorización para su aprobación por las asambleas de asociados y su posterior publicación, cuando a ello hubiere lugar [...]”, lo que ilustra sobre el alcance de su actuación.

• Aunque de naturaleza diferente, pero eventualmente relevante por tener suficiente relación con los mentados estados financieros cortados a junio 30 de 1997, está demostrado en el proceso que para la época de formalización y ejecución inicial del contrato de promesa, tuvo lugar la realización de una visita de la Superintendencia Bancaria al Banco de Colombia, a la que se refieren varios testigos traídos al proceso(45), y de lo que hay evidencia documental en el expediente, incluido el oficio que la anuncia, y su comienzo el 20 de agosto de 1997, con indicación de la documentación e información que debía estar a disposición, el informe de visita correspondiente, y la posterior comunicación dirigida por la superintendencia al banco con los comentarios sobre el resultado de la misma (fls. 48 y siguientes del cdno. de pbas. 20.12).

• De lo que se trata, entonces, es de precisar si en el examen y valoración de la responsabilidad imputada tienen o no incidencia —y en caso afirmativo, cuál— las actuaciones de la Superintendencia Bancaria asociadas a los estados financieros del Banco de Colombia cortados a junio 30 de 1997, en cuanto al contenido y alcance de las mismas, pues no se puede perder de vista que las “declaraciones y garantías” provenientes de los promitentes vendedores, origen de las indemnizaciones reclamadas, están directamente vinculadas a tales estados financieros, en general, y a aspectos específicos de los mismos, en particular, con el común denominador de tener relación, también generalmente directa, con el acatamiento o desconocimiento de normas emanadas de la propia superintendencia, o supervisadas en cuanto a su cumplimiento por ella.

• Frente a este planteamiento, el tribunal encuentra aplicables dos directrices básicas: (i) La actuación de la Superintendencia Bancaria, entendida como mera autorización para someter a asamblea los estados financieros cortados a junio 30 de 1997, o como “aprobación” de los mismos, en cualquier caso bajo el hecho objetivo, ese sí reconocido explícitamente, de que efectuó su revisión y encontró pertinente autorizar su trámite posterior, no es, per se, causal o motivo de exoneración de responsabilidad para los promitentes vendedores respecto de las “declaraciones y garantías” emitidas, lo que así no se convino en el contrato, en el cual, en sentido contrario, como ya se dijo, se aprecia su registro convencional únicamente en función del acaecimiento o no de los supuestos involucrados en su tipificación, sin condicionamiento alguno, ni a favor ni en contra, a pronunciamiento del ente de control manifestando su conformidad o disconformidad con relación a aspectos asociados a los puntos que son materia de la responsabilidad convenida, origen de la demanda arbitral(46); otro tanto puede decirse, descartando virtualidad exonerativa, de la actuación de la superintendencia relativa a la visita realizada al Banco de Colombia en aquella época del segundo semestre de 1997, cuyos rasgos básicos se referenciaron en aparte anterior. (ii) Sin embargo, tales actuaciones tampoco pueden considerarse, per se y anteladamente, en el extremo opuesto, como irrelevantes en el examen de las reclamaciones arbitrales impetradas, ni en lo sustancial, ni en lo que pudieran aportar en la labor de apreciación integral del acervo probatorio(47), por manera que la valoración e incidencia que pueden llegar a tener ha de establecerla el tribunal al examinar lo que frente a cada caso pudiera representar lo ocurrido desde la perspectiva del contenido específico de la actuación, que no necesariamente versó, de manera al menos relativamente separada, sobre todos los tópicos, ni con intensidad igual(48), puestas en referencia a la naturaleza y contenido de cada reclamación —o grupo de reclamaciones— comprendida en la demanda arbitral.

Y en lo atinente al rol del “due diligence” en la evaluación de la responsabilidad imputada, también son varias las observaciones y definiciones previas que se imponen, según el tribunal:

• Repasando la cronología de los sucesos que interesan en este punto del análisis, no tiene discusión que el “due diligence” efectuado por el promitente comprador —con participación de funcionarios propios y de terceros—, tiene origen en la previsión de la cláusula undécima del contrato de promesa, el mismo que contiene en las estipulaciones octava y novena, permanentemente invocadas a lo largo de la providencia, lo pactado en cuanto a las “declaraciones y garantías” emitidas por los promitentes vendedores alrededor de diversos aspectos vinculados a la situación del Banco de Colombia a junio 30 de 1997, y a las consecuencias indemnizatorias derivadas de su desatención. La ejecución del “due diligence” es, pues, posterior a la celebración de la promesa, tiene origen en lo expresamente convenido en ella sobre el particular, y es anterior a la celebración y ejecución de la venta prometida.

• No tiene discusión que el “ due diligence ” es un mecanismo de legítima y acostumbrada usanza en operaciones de la estirpe a la que pertenece el contrato sub examine , que permite la percepción directa del interesado en la adquisición —y control— de un negocio en marcha —en este caso a través de la compra de acciones de la sociedad que lo desarrolla—, sobre el estado del mismo— (49). Sin embargo, también es claro que su enfoque, cobertura y profundidad varían en cada caso particular, como puede variar la finalidad específica que le asignan las partes, sobre todo frente a los resultados que arroje su ejecución.

• En el caso del contrato de promesa de compraventa relativo a las acciones del Banco de Colombia, promitentes vendedores y promitente comprador acordaron, en el ordinal 11.7 de la cláusula undécima, que “Durante el término del due diligence o el de la prórroga en su caso, el promitente comprador podrá desistir del presente contrato, en caso de que encontrare circunstancias o hechos que impliquen falla o contraste de magnitud e importancia con la situación del Banco de Colombia, descrita en este contrato y sus anexos. En tal caso, las partes precederán a las restituciones a que hubiere lugar, sin necesidad de declaración judicial alguna y sin que haya lugar al pago de indemnización a favor o a cargo de alguna de las partes”. La finalidad principal del “due diligence”, según lo convenido, se dirigía entonces a hacer verificaciones que pudieran conducir a hallazgos que, por su relevancia, motivaran al interesado en la adquisición a desistir de la operación, fundamentalmente por encontrar discrepancias de ese talante entre el estado de la entidad según las “declaraciones y garantías” de los potenciales enajenantes, y el resultado de la auditoria comercial, legal, financiera y contable que para ese propósito se realizaba. En últimas, se estaría ante una especie de condición resolutoria del contrato de promesa, que generaría las restituciones a que hubiere lugar y sin indemnizaciones.

• Concretamente, la ejecución del “ due diligencie(50) previsto en la cláusula undécima, recién citada, y sus resultados, desembocó, como efecto directo, en el convenio recogido en el otrosí de octubre 30 de 1997, también reseñado con anterioridad, en el que las partes “acuerdan aclarar el contrato” —de promesa, se entiende— mediante la inclusión de las previsiones específicas ya rememoradas, en puntos directamente relacionados con contingencias en materia de “Impuestos”, y eventos asociados a las contingencias pactadas en el contrato celebrado entre el Banco de Colombia y Fogafín en enero de 1994, “y en todo lo concerniente a Sierras del Chicó Ltda. y Chicó Oriental Nº 2”.

Debe destacarse que, quizá sin total sujeción literal a la previsión primigenia sobre la finalidad del “due diligence”, que debía conducir al desistimiento del contrato o a la perseveración en su ejecución en los términos pactados, pero como una variante legítima y vinculante, promitentes vendedores y promitente comprador mantuvieron la firmeza del negocio, solo que introduciéndole algunas modificaciones puntuales —aunque de significación— al convenio inicial.

En efecto, sobre el origen y contexto del otrosí en mención, cobra vigencia la declaración rendida por el representante legal de Bancolombia —demandante en el proceso—, quien indagado por el tribunal acerca de si con ocasión del “due diligence”, o como resultado de él, “se produjeron documentos provenientes de las partes o en su momento del BIC con relación al procedimiento adelantado”, indicó que “lo que se derivó fue un informe a la administración que tal como estaba contemplado en el documento sirvió para realizar una reunión y lo más importante que se produjo como resultado del due diligence fue el otrosí que al final de octubre de 1997 30 de octubre si mi memoria no me falla se firmó entre las partes donde dice que terminado el due diligence y como resultado de esos hallazgos se establecen estos dos puntos como elementos que van a revisarse de acuerdo con su suceso futuro que era el de los impuestos y el de la reclamación de Sierras del Chicó de manera que ese fue ese otrosí el documento más importante que se produjo como resultado del due diligence aparte de los papeles de trabajo de los equipos que realizaban el examen”.

• Está probado en el proceso que del alcance y contenido del “due diligence” practicado por el BIC, para entonces promitente comprador, dan cuenta los documentos provenientes de Cárdenas y Cárdenas (fls. 273 a 603 del cdno. de pbas. 20.10) y de KPMG (fls. 177 a 512 del cdno. de pbas. 20.12), a cuyos textos habrá que remitirse para puntualizar eventuales aspectos de relevancia de cara al análisis de las distintas reclamaciones involucradas en la demanda arbitral.

• De nuevo, frente a la inquietud que se suscita acerca del papel del “ due diligence ” en la evaluación de las reclamaciones arbitrales impetradas, el tribunal encuentra conveniente anticipar los criterios rectores que a su juicio son indiscutibles: (i) La realización del “due diligence”, y el conocimiento directo que como resultado del mismo tuvo el promitente comprador sobre la situación del Banco de Colombia, cuyas acciones (y documentos representativos de ellas) eran objeto de la compraventa prometida, no tiene virtualidad para exonerar de responsabilidad, per se , a los promitentes vendedores, ante eventuales incumplimientos en cuanto a las “declaraciones y garantías” emitidas, con las consecuencias indemnizatorias reseñadas; es que, conforme a lo pactado, la responsabilidad de los promitentes vendedores puede comprometerse por la comprobación de “inexactitudes” respecto de las aludidas “declaraciones y garantías”, con independencia de que versen o no sobre puntos que pudieron ser objeto de conocimiento del promitente comprador con ocasión del procedimiento de verificación adelantado, lo que emerge con nitidez tanto de la ausencia de expresa estipulación exonerativa alguna por la razón anotada(51), como de la presencia, en la ruta contraria, de la previsión de que trata el ordinal 15.12 de la cláusula décima quinta de la promesa, según la cual “Todas las obligaciones, declaraciones e indemnizaciones a cargo de las partes por razón del presente contrato, se hacen extensivas y continuarán vigentes en forma automática una vez se celebre la venta aquí prometida sin necesidad de suscribir documentos adicional alguno”, estando claro, como estaba, que entre la fecha de celebración de la promesa y la de la compraventa prometida —si a ella se llegaba, como ocurrió—, se habría llevado a cabo el “due diligence” convenido. (ii) Pero tampoco puede concluirse que el “due diligence” es, de salida y en términos absolutos, intrascendente en la evaluación de las reclamaciones incoadas, pues en un escenario en el que el principio de la buena fe tiene vigencia, con el alcance ya señalado, siempre existirá la posibilidad de injerencia en el análisis de las controversias contractuales, lo que en el caso presente habrá de examinarse teniendo como referencia ineludible, de un lado, la naturaleza y contenido de cada una de las 18 reclamaciones de la demanda arbitral, y del otro, lo que con relación a cada una de ellas pueda sugerir la revisión de si fue o no un punto tratado y considerado en ese momento(52), el contenido específico que tuvo su tratamiento cuando así haya ocurrido, la conducta de las partes —primordialmente del promitente comprador— con ocasión de su realización, etc., siempre, por supuesto, en el contexto de lo estipulado en el contrato y del especial perfil de la responsabilidad pactada —que es necesario recalcar—, y en el marco propio de las facultades de apreciación probatoria que, conforme a la sana crítica, se radican en cabeza del juez del litigio.

4.2.1.2. Eficacia probatoria de la contabilidad mercantil: marco normativo y consecuencias en el asunto sub lite.

Se pregona por el señor apoderado de la parte convocada, como argumento para sostener su tesis de no deber nada a Bancolombia por los defectos de contabilización alegados por esta última entidad, la circunstancia de que en la contabilidad de la demandante, como pudo establecerse en la inspección judicial practicada en la ciudad de Medellín, no aparecen registros contables en los cuales figure el señor Jaime Gilinski como deudor de Bancolombia. Más aún, que las sumas reclamadas por la demandante no se hicieron constar, ni siquiera, en las cuentas de orden como créditos contingentes, sujetos a las resultas de este pleito. La única anotación exhibida al tribunal, según consta en el acta respectiva, figura en un informe rendido a la asamblea general de accionistas de la entidad demandante, en el cual se mencionan los reclamos que son materia de esta litis.

La situación anotada, en criterio del apoderado del demandado, debe dar lugar a que se apliquen las normas perentorias que se contienen en el Código de Comercio sobre esta materia. Es así como el artículo 48 del citado estatuto establece la obligación para los comerciantes, y Bancolombia indudablemente lo es, de llevar una contabilidad conforme a las normas legales, las cuales incuestionablemente obligan al registro de todos los activos, entre ellos las cuentas por cobrar. De otra parte, estima el ilustre apoderado que este tribunal debe tener en cuenta la disposición del artículo 68 del mismo código, según la cual los libros y papeles de comercio son plena prueba en las cuestiones que se debatan entre comerciantes, sin haber tenido sobre este particular el abogado la preocupación de referirse al señor Gilinski como comerciante. Sin entrar al detalle de las alegaciones respectivas, se trajo a cuenta igualmente en el alegato final, la disposición perentoria del artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, referida igualmente al valor probatorio de los libros de comercio, cuya última parte llega a disponer que “al comerciante no se le admitirá prueba alguna que tienda a desvirtuar lo que resultare de sus libros”.

La contabilidad en general y, muy especialmente aquella de carácter mercantil, que ha sido rodeada por el legislador de una serie de precauciones para afirmar su confiabilidad y de una serie de consecuencias, entre ellas su particular valor probatorio, bien puede ser calificada, a juicio del tribunal, como una confesión respecto de quien la lleva, en aquello que le sea desfavorable, como es propio de toda confesión que, dadas sus condiciones, debe ser calificada como extrajudicial, en tanto no reúne el requisito exigido por el artículo 194 del estatuto procesal, de ser hecha ante un juez en ejercicio de sus funciones. Sobre el particular, bien podría alegarse que esta clase de confesión no alcanza el nivel exigido por el primer numeral del artículo 195 del mismo código, en tanto por regla general no es hecha directamente por quien representa al comerciante respectivo, teniendo capacidad dispositiva sobre los derechos y obligaciones expresados en los respectivos libros de comercio. Sin embargo, en criterio del tribunal, la contabilidad, siendo una responsabilidad del comerciante, lo es igualmente —cuando de persona jurídica se trata— de su representante legal, no solo de los respectivos contador y revisor fiscal. De hecho, los balances sociales deben estar firmados por el respectivo representante legal, con lo cual este certifica su autenticidad y su contenido, como bien se desprende del artículo 37 del Código de Comercio, con las modificaciones que le introdujo la Ley 222 de 1995. Con fundamento en el antecedente de esta norma, el Decreto Reglamentario 2649 de 1993 determinó que “antes de emitir estados financieros, la administración del ente económico debe cerciorarse que se cumplen satisfactoriamente las afirmaciones, explícitas e implícitas, en cada uno de sus elementos”.

Sobre este particular, en circular de octubre de 1997, aún vigente, la Superintendencia de Sociedades se expresó así: “[…] el representante legal y el contador público que preparó los estados financieros, deberán dejar consignada una manifestación expresa o certificar lo antedicho, declarando junto a su firma o en documento adjunto, que ‘han verificado previamente las afirmaciones contenidas en los estados financieros, conforme al reglamento y que las mismas se han tomado fielmente de los libros’ […]”.

Bien es cierto que, particularmente en el caso de comerciantes con gran envergadura de operaciones, estas declaraciones se suelen suscribir por los representantes legales confiados en el trabajo de sus contadores y revisores, sin embargo de lo cual su firma no deja de ser una atestación de los respectivos estados financieros. No siempre lo que se confiesa ha sido prueba de percepciones directas, bastando la convicción de quien lo hace respecto de los hechos y circunstancias objeto de la confesión.

Pero ubicado el tribunal en el contexto descrito, conviene señalar que hay inocultable diferencia, ante la pretensión de estructurar “confesión”, entre la situación que se presenta a partir de un asiento contable efectuado por el comerciante, lo que comporta una “conducta positiva” de su parte, y la que acontece por el hecho de la “abstención” en efectuarlo (“conducta negativa”), la que no tiene virtualidad para, por si sola, significar reconocimiento en su contra, máxime cuando, discutible o no lo relativo al “lugar” para revelar su posición (cuentas de orden, por ejemplo), hay manifestaciones explícitas del mismo comerciante en el sentido contrario, en este caso recogidas en las notas de los estados financieros que, al final, son el resultado de lo registrado en la contabilidad. Es que, como advierte el ordinal 4º del artículo 195 del Código de Procedimiento Civil, la confesión requiere “Que sea expresa, consciente…”, lo que, con ese talante, no puede predicarse en el asunto que se comenta; no registrar en la contabilidad el “derecho que se reclama”, ni como activo, ni en cuentas de orden, no significa confesar que no le deben, sobre todo cuando en las notas a sus estados financieros Bancolombia hace saber que “El Banco presentó, dentro del plazo previsto para ello, una serie de reclamaciones sobre ese fideicomiso —se refiere al fideicomiso en garantía constituido con Fiduanglo, después Lloyds Trust—, y el pasado 1º de diciembre solicitó ante la Cámara de Comercio de Bogotá la convocatoria del tribunal de arbitramento para que resuelva sobre la procedencia de las mismas, y haga efectiva la garantía mencionada. Las pretensiones de la demanda tienen un valor de $46.947 millones(53).

Para el tribunal resulta imperativo establecer una diferencia entre los activos y pasivos claramente establecidos y las pretensiones de un pleito que, en su condición de aleatorias, mientras la justicia no se haya pronunciado, no permiten determinar una base suficientemente sólida para que un comerciante, especialmente un banquero, cuya contabilidad debe ser particularmente rigurosa y conservadora, pueda considerar como un activo suyo las resultas de unas pretensiones sometidas a decisión arbitral. Cosa distinta ocurre cuando el juzgador se pronuncia, ya que en este momento sí resulta pertinente que la contabilidad dé cuenta de lo decidido, en tanto el pronunciamiento respectivo, una vez en firme, establece situaciones definitivas que deben ser materia del respectivo registro contable.

Es verdad que las normas sobre contabilidad y las prácticas respectivas establecen el sistema de cuentas de orden, dentro del cual se registran, entre otras varias cosas, los derechos y obligaciones contingentes, como pueden ser los relativos a las resultas de un pleito. Quizá pueda decirse que habría sido de desear que un estimativo de los reclamos sometidos a la decisión de este tribunal hubiera merecido esta clase de anotaciones, que no se suelen dar por el monto total de las respectivas pretensiones, como tampoco de los reclamos enderezados contra el ente económico que lleva la contabilidad, sino normalmente siguiendo el criterio que se tiene sobre las posibilidades respectivas, que llevan las más de las veces al registro de porcentajes de las sumas reclamadas.

Las cuentas de orden en materia de contingencias son, evidentemente, una precaución deseable, porque permiten un examen más completo de la respectiva situación, pero no expresan, como sí lo hacen las partidas principales de unos estados financieros, la situación estimada por el comerciante sobre sus derechos y obligaciones, teniendo en tal caso el valor de confesión antes anotado.

No puede perderse de vista, no obstante, que también es aceptable sostener que hay un margen de subjetividad razonable que permite al comerciante, potencial acreedor, dadas las circunstancias particulares del evento —en este caso caracterizadas por el radical distanciamiento de su posición frente a la del eventual deudor—, optar por ni siquiera hacer una anotación de esa naturaleza, y limitarse, como lo hizo Bancolombia, a revelar la situación en las notas de los estados financieros.

Y sin embargo, aún bajo la hipótesis de estar ante una falencia en la contabilidad, ella no sería suficiente para establecer la inexistencia de las obligaciones reclamadas, sino para anotar que los registros de Bancolombia no fueron suficientemente cuidadosos. No podría, estima el tribunal, decirse que un comerciante atropellado por un vehículo no tiene derecho de reclamar los perjuicios respectivos, por el solo hecho de que no registra la respectiva contingencia en sus libros de comercio. En últimas, las cuentas de orden comprenden informes periféricos, si se quiere, sobre la situación del comerciante, razón por la cual sus anotaciones no afectan los resultados del respectivo balance, sino que aparecen en forma paralela, para dar un mejor conocimiento sobre las condiciones en que se encuentra dicho comerciante.

Con apoyo en las anteriores consideraciones, el tribunal se abstendrá de reputar, en este estado de su estudio, que no puede Bancolombia reclamar las consecuencias de su demanda contra el señor Jaime Gilinski, por la sola circunstancia de no haber incluido en su contabilidad un registro de las pretensiones que ahora se deciden.

4.2.1.3. Eficacia o relevancia probatoria del dictamen pericial financiero, contable y de auditoría rendido por Edgar Nieto & Asociados Ltda. Viabilidad del examen de fondo de las reclamaciones arbitrales desde la perspectiva del conjunto probatorio.

El dictamen pericial rendido por la firma Edgar Nieto & Asociados Ltda., prueba decretada por el tribunal a solicitud de la parte convocante, ha sido descalificado por la parte convocada al afirmar que “no es un dictamen pericial, sencillamente porque el mismo no realiza el análisis técnico contable, con arreglo a las normas que regulan la contaduría (L. 43/90), debido a que su análisis y conclusiones carecen de los adecuados soportes, y el debido fundamento”; y que “[…] La experticia adolece de falta de evidencia objetiva y cierta. Así las cosas, en puridad de verdad, no se trata de que sus conclusiones sean estrictamente erróneas, sino que las mismas son infundadas, fútiles o gratuitas a la luz del derecho comercial y de la misma ciencia contable. De donde las opiniones técnicas del perito tienen el mismo valor de su fundamento: ninguno”; concluyendo que “Por ello mismo estamos en presencia de una prueba inidonea que desde el punto de vista ontológico podría afirmarse que carece de toda virtud como medio de prueba, por ser jurídicamente errado un dictamen pericial contable que no tome como base para su estudio la contabilidad que debía analizar, cuando la conducta obvia de un contador en esas circunstancias es la de manifestar que no puede conceptuar”(54). Y en el alegato final, afirmó: “En conclusión, en las condiciones anteriores, el perito no pudo establecer con base en la contabilidad del banco si los créditos en cuestión eran comerciales, de consumo o de vivienda, que se someten a reglas distintas en materia de provisiones de cartera por disposición de la Superintendencia Bancaria; el perito no estableció con fundamento en los registros contables del banco, los saldos de los créditos a 30 de junio de 1997; tampoco pudo determinar en la contabilidad del banco, cuáles eran las garantías totales constituidas por cada deudor en aquella fecha, ni la naturaleza de las mismas, ni su cuantía, todo ello conforme a los registros contables, información sin la cual es técnicamente imposible precisar el exceso o el defecto de provisiones de un crédito a una fecha cierta y, por si fuera poco, le fue imposible determinar en dicha contabilidad, para cada deudor y por cada crédito, las provisiones individuales constituidas para proteger el patrimonio de las contingencias de pérdidas, con miras a confrontarlas con la que su dictamen estableciera correctas” (las negrillas son del texto).

Dada la destacada importancia relativa de la prueba en mención, de cara al examen de las pretensiones incoadas, procede el tribunal al examen de los diversos cuestionamientos dirigidos contra el dictamen pericial, conforme a las siguientes consideraciones:

(i) La contabilidad y su objetivo.

Por tratarse de una controversia asociada, con énfasis, a aspectos financieros y contables, enmarcados en el régimen de responsabilidad convenido con ocasión de venta de acciones (y documentos representativos de ellas) del Banco de Colombia en 1997, es pertinente señalar que:

“La contabilidad es el arte de registrar, clasificar y resumir en una forma significativa y en términos de dinero, las transacciones y hechos que son, al menos en parte, de carácter financiero, y —sic— interpretar los resultados de ello” (55).

Claro, la contabilidad registra las cifras monetarias que corresponden a las diversas transacciones que realiza el ente económico en un período determinado, y que permiten al final del mismo, resumidas y clasificadas en los estados financieros, efectuar el examen y análisis respecto al comportamiento de la actividad económica desarrollada.

Y este examen y análisis es frecuente, en consideración a que en el balance se entrecruzan los intereses económicos de quienes efectuaron los aportes de capital con los correspondientes a terceros que desarrollaron relaciones jurídicas con el ente contable, registrando el empresario lo propio y lo ajeno; de ahí, la regulación jurídica de la contabilidad, cuyo soporte es la defensa de un orden superior, para asegurar que las cifras monetarias registradas en los libros sean ciertas, pues en ellas descansa la credibilidad y seguridad de los intereses de terceros, dado que el conjunto patrimonial se erige en la prenda común de los acreedores como lo consagra el artículo 2488 del estatuto civil, previendo el ordenamiento jurídico mecanismos excepcionales de defensa cuando se intenta defraudar a los acreedores, como la acción Pauliana en materia civil y de revocación en los procesos concursales. Por ello, no es ajeno al ordenamiento jurídico la vigilancia de esa confesión anticipada representada en las cifras monetarias que en su conjunto son la expresión de la contabilidad mercantil.

Como lo ha señalado la doctrina:

“La misión fundamental de la contabilidad mercantil consiste en determinar el resultado económico del negocio. Este resultado patrimonial, ordenado en forma contable, se resume en el balance. El balance es, por consiguiente, el elemento de contabilidad al que convergen todas las anotaciones hechas en los restantes libros. Aquella misión de la contabilidad tiene, en efecto, varias etapas: 1. Indicar los elementos particulares que componen el patrimonio del comerciante al principio del ejercicio de su industria (balance inicial) (…); 2. indicar las variaciones que ocurran durante cada ejercicio en aquel patrimonio (mutaciones patrimoniales), que provocan otras tantas anotaciones en los diversos libros, principales y auxiliares, de la empresa (…); 3. Indicar al final de cada ejercicio (…) el estado actual del patrimonio (…)(56).

Desde luego, que este resultado económico presente en cifras monetarias, como expresión de la “igualdad del inventario” — Activo= Pasivo + Capital —, puede estar afectado por errores u omisiones que conducen a decisiones que afectan, de igual manera, los intereses de quienes entran en relaciones jurídicas con el ente económico, pues la realidad económica vertida en el balance, permite el desarrollo de tales relaciones. Por ello, con acierto, se ha calificado la información contable como “un derecho público para el receptor y un deber y función publica para el emisor de la misma. Su uso posibilita decisiones que afectan a quienes se relacionan o tienen interés en relacionarse con el ente económico; esto es, el público en general”(57).

Por ello, frente al estado financiero fundamental, esto es, el balance, adquiere especial relevancia la norma básica de contabilidad que consagra el artículo 16 del Decreto 2649 de 1993, al señalar:

“ART. 16.—Importancia relativa o materialidad. El reconocimiento y presentación de los hechos económicos debe hacerse de acuerdo con su importancia relativa.

Un hecho económico es material cuando, debido a su naturaleza o cuantía, su conocimiento o desconocimiento, teniendo en cuenta las circunstancias que lo rodean, puede alterar significativamente las decisiones económicas de los usuarios de la información.

Al preparar estados financieros, la materialidad se debe determinar con relación al activo total, al activo corriente, al pasivo total, al pasivo corriente, al capital de trabajo, al patrimonio, o a los resultados del ejercicio, según corresponda”.

Al analizar los alcances de esta norma, el C.P. Jesús María Peña Bermúdez, señala:

“[…] la materialidad o importancia relativa debe considerarse en el proceso de registro, preparación y clasificación de los estados financieros y en sus notas, de tal manera que no se afecten las posibles decisiones que pudieran tomarse o dejarse de tomar por la no inclusión de un valor, de una cifra, de una partida específica pero vista esta en conjunto para que no sea engañosa, por lo cual la revelación independiente de información no relevante o pertinente puede afectar el análisis de las cifras, que incidan en los resultados del ejercicio, en los activos y en los pasivos. Tal importancia está unida por tanto con las cualidades de la información contable en cumplimiento de sus objetivos teniendo incidencia en ella los cambios de valor, cambios en los métodos de valoración, errores de períodos anteriores, políticas contables sobre revelación cualitativa e inclusive las salvedades que se hubieren hecho por los auditores a estados financieros y que pudieren afectar no solo las decisiones administrativas, sino el juicio profesional de quien examina y evalúa la información para dictaminarla, bien por el tamaño o la naturaleza de la partida en consideración”.

Es decir, que con la importancia hay que también mirar su pertinencia.

A este respecto, el Consejo Técnico de la Contaduría Pública ha manifestado que “La importancia relativa puede considerarse como la magnitud o naturaleza de un error (incluyendo una omisión) en la información financiera que, bien individualmente o en conjunto, y a la luz de las circunstancias que lo rodean, hace probable que el juicio de una persona razonable, que confía en la información, se hubiera visto influenciado o su decisión afectada como consecuencia del error u omisión. Ejemplos de tales errores u omisiones pueden ser la clasificación de partidas no corrientes como corrientes o viceversa, para mostrar una mejor razón financiera o índice económico; compras o ingresos no incluidos cuando existen resultados negativos o proporcionalmente significativos cuando los resultados son positivos, que pudieran sobrepasar un monto que fuere representativo en criterio del revisor fiscal y que pudiere afectar los resultados finales; mas, tal porcentaje es a criterio personal de quien prepara y evalúa la información y en la evaluación se prepara y evalúa la información y en la valoración se deben considerar también los montos totales que inciden sobre los resultados, los activos, pasivos y patrimonio(58) (las negrillas no son del texto).

Esa importancia relativa es la que permite, como previsión, pactar mecanismos que aseguren que en el evento de que la información contable no sea confiable, por no reflejar fielmente los hechos económicos, pueda el usuario de esa información, sobre la cual tomó decisiones, solicitar el restablecimiento de sus derechos lesionados. Es que, como bien lo señala Garrigues, “el principio de la ‘veracidad del balance’ representa solo una aspiración ideal que ninguna ley podría formular coactivamente, porque la valoración en el balance no es nunca el resultado de un cálculo de aritmética, sino un juicio estimativo, el cual, aún siendo consecuencia de una apreciación de buena fe, está siempre sometido al influjo de todos los riesgos y probabilidades inherentes a la especulación mercantil” (59) (las negrillas no son del texto).

Esas previsiones fueron las utilizadas por las partes en el “contrato de promesa de compraventa de GDSs, notes y acciones del Banco de Colombia S.A. y fusión entre el Banco Industrial Colombiano S.A. y el Banco de Colombia S.A.”, de 24 de agosto de 1997, al tomar como base de la operación, en el ordinal 8.15 de la cláusula octava, los estados financieros con corte a 31 de diciembre de 1996 y 30 de junio de 1997 auditados, no aprobados, frente a lo cual afirman los promitentes vendedores —a la postre vendedores— que esos Estados reflejaban fielmente los activos, pasivos, patrimonio, operaciones, ingresos, gastos y utilidades del Banco de Colombia en las referidas fechas; para pactar, posteriormente, en la cláusula novena, las indemnizaciones a que habría lugar por los conceptos allí identificados, aspecto este que, precisamente, como se ha señalado, ha dado lugar a la controversia que es materia de decisión en el presente laudo.

(ii) Solicitud del dictamen pericial.

En la demanda, en el punto 1.4 de las denominadas “Pruebas Generales”, la parte convocante señaló:

“Solicito al honorable tribunal que se designe un perito, que ha de ser una firma nacional o extranjera, como a bien disponga el tribunal, con amplios conocimientos y experiencia en materia financiera, contable y de auditoría, que conozca en especial la legislación colombiana, la normatividad de la Superintendencia Bancaria y la normatividad tributaria, a fin de que determine, respecto de las reclamaciones objeto de este proceso, si en los estados financieros del Banco de Colombia S.A., auditados no aprobados cortados a 30 de junio 1997, se registraron adecuadamente las provisiones de cartera e inversiones, así como los activos, pasivos y demás rubros de los estados financieros que tengan relación con las pretensiones de la demanda. Igualmente deberá establecer respecto de las distintas reclamaciones si se cumplen los requisitos establecidos en el contrato de promesa para que los promitentes compradores tengan derecho a las indemnizaciones y compensaciones que se plantean en la demanda. Así mismo, la firma designada deberá cuantificar los montos a cargo de los promitentes vendedores para dar cumplimiento a lo estipulado en la cláusula 9 del contrato de promesa y calcular los correspondientes accesorios de conformidad con lo que se reclama en las pretensiones de la demanda”.

El tribunal decretó la práctica de la prueba en el auto 12 del 3 de noviembre de 2004, en los términos allí indicados, y designó en auto 15 del 19 de noviembre siguiente a la firma Edgar Nieto & Asociados Ltda.; la parte convocante presentó un cuestionario de 85 puntos, correspondientes a 17 de las 18 reclamaciones que son el objeto del proceso, calificado y admitido por el tribunal, con las restricciones, salvedades y observaciones indicadas en el auto 20 del 30 de noviembre de 2004.

(iii) Presentación del dictamen.

El dictamen se presentó el 9 de marzo de 2005, y respecto del mismo, dentro de la oportunidad procesal, fueron formulados por la parte convocada 75 puntos en materia de aclaración y complementación, así: para el caso Grupo Gaitán Cendales 11; para el caso Distral S.A. 11; para el caso Compañía de Granos Ltda. 3; para el caso Grupo Autos y Camiones S.A. 10; para el caso Procampo S.A. 6; para el caso Maquiautos Ltda. 11; para el caso Panatextil Ltda. 7; para el caso Acciones en Kapitol 2; para el caso pliego de cargos DIAN y DDI 3; para el caso reclamación por impuesto diferido 6; para el caso ajustes por diferencias contables aplicativos de cuentas corrientes y de ahorros 1; para el caso ajustes contables cuentas por cobrar Credibanco 2; para el caso siniestro sucursal Espinal 1; y para el caso Ilícitos en sucursales menor cuantía 1. observa el tribunal que con excepción de los casos pliego de cargos DIAN y DDI, reclamación por impuesto diferido, ajustes por diferencias contables aplicativos de cuentas corrientes y de ahorros, ajustes contables cuentas por cobrar Credibanco, siniestro sucursal Espinal, e ilícitos en sucursales menor cuantía, las solicitudes de aclaración, en los demás eventos, en el punto 1 de las mismas, se inician así(60):

“1. El señor perito se servirá indicar si los saldos de los créditos correspondientes fueron tomados de los registros de los libros de contabilidad del Banco de Colombia a 30 de junio de 1997 y de ser así indicará; (i) el nombre de los libros correspondientes; (ii) la constancia de su inscripción en el registro mercantil; (iii) el folio o los folios del asiento o asientos correspondientes; (iv) el número del (los) comprobante (s) de contabilidad que sirve (n) de respaldo a la (s) partida (s) asentada (s) en el (los ) libros; (v) indicará con precisión el soporte de contabilidad de cada comprobante y (vi) anexará copia de dichos comprobantes y soportes de contabilidad”.

Se destaca este aspecto de manera particular, porque en el mismo radica, dadas las aclaraciones solicitadas con relación al dictamen, el ser calificado por la parte convocada como inidóneo e ineficaz. Sobre el particular cabe destacar que en comunicación de diciembre 9 de 2004, el representante legal de la firma designada para realizar el dictamen decretado, solicitó a Bancolombia “disponer lo concerniente para que en la visita que realizaremos a las instalaciones del banco en los próximos días podamos tener acceso a la información y los documentos soporte que se relacionan en el anexo”(61). En comunicación de mayo 12 de 2005, ante el requerimiento del perito para atender las aclaraciones y complementaciones ordenadas, el banco responde así:

“En relación con su solicitud del pasado 15 de abril, en la que nos pide documentación adicional para atender las solicitudes de aclaración y complementación que le fueron presentadas en el proceso arbitral de Bancolombia contra Jaime Gilinsky, nos permitimos en primer término reiterarle por escrito lo que le hemos manifestado con respecto de la forma de llevar los registros contables en los bancos, y muy particularmente, en el Banco de Colombia en el período objeto de análisis pericial.

“Debido a la diversidad y alto volumen de las operaciones, los bancos adquieren o desarrollan software capaz de atender las exigencias de los productos o servicios que prestan, los cuales se conocen como aplicativos, constituyendo los libros auxiliares de contabilidad. (D. 2649/93, art. 28, aplicable a instituciones financieras por remisión del num. 2º Capítulo XIV de la Circular 100 de 1995 de la Superintendencia Bancaria: “Se aceptan como procedimientos de reconocido valor técnico contable, además de los medios manuales, aquellos que sirven para registrar las operaciones en forma mecanizada o electrónica, para los cuales se utilicen máquinas tabuladoras, registradoras, contabilizadoras, computadores o similares”).

“Las transacciones realizadas en las oficinas se registran en una plataforma creada para enrutar la operación hacia el aplicativo correspondiente, dependiendo de la transacción asociada al producto (en el antiguo Banco de Colombia, los principales aplicativos eran cuentas corrientes y cuentas de ahorro— Hogan, cartera, SUN, activos fijos — FA o JD Edwards, e inversiones — Invierta o Por fin). Diariamente en la noche, los aplicativos alimentan mediante interfases la contabilidad por oficina y por total de débitos y créditos, sumados por el total de transacciones del día. En la noche, se corre el proceso de consolidación y actualización de los saldos del balance.

“Para asegurar la consistencia de la información contenida en el aplicativo con la contabilidad, se realizan cuadres operativos o conciliaciones a nivel de total de la cuenta contable.

“Así, en la contabilidad solo se reflejan los movimientos totales consolidados y saldos, entendiendo este como el libro mayor, y en los aplicativos se refleja el detalle, haciendo estos las veces de libros auxiliares de contabilidad para el entendimiento del libro mayor, los cuales no precisan registro mercantil. Por lo anterior, si se requiere conocer el detalle de una transacción específica, o el comprobante contable respectivo, se debe ir al aplicativo que administra la operación y poder así efectuar las consultas necesarias. Los comprobantes contables del libro mayor solo darán cuenta de los saldos y valores globales.

“Tanto la información del aplicativo contable como la de los demás, es periódicamente depurada, debido al alto volumen de operaciones, que desborda la capacidad instalada de los sistemas, para lo cual se almacena y archiva. Su posterior consulta se hace mediante procesos de restauración de archivos.

“Ahora bien, en relación con la información solicitada, y que corresponde a la contabilidad del antiguo Banco de Colombia por tratarse de hechos que acaecieron antes de la fusión de esta entidad con el BIC, dado que la mayoría de los aplicativos ya no están en funcionamiento, y sus proveedores, Bancolombia no puede tener acceso a los mismos. En particular el aplicativo SUN solo pudo ser consultado por la revisoría fiscal del banco en algunos puntos particulares en el año 1999.

“No obstante, como es de su conocimiento, los bancos debían reportar trimestralmente, para la época objeto de análisis pericial, el endeudamiento consolidado de cada cliente a la Superintendencia Bancaria, y adicionalmente elaboran informes mensuales de endeudamiento individual.

“Para conformar esos reportes, el Banco de Colombia realizaba un proceso de consulta a cada uno de los aplicativos relacionados con el endeudamiento (cartera moneda legal, cartera moneda extranjera, cuantas corrientes, tarjeta de crédito y otros que contienen la información de las otras cuentas por cobrar). Para asegurar la consistencia de la información contenida en estos informes se realizaban y confirmaron los cuadres operativos o conciliaciones a nivel del total de la cuenta contable.

“Adicionalmente, el sistema de provisiones del antiguo Banco de Colombia se llevaba con periodicidad mensual, pero las sumas provisionadas en los meses intermedios a cada trimestre del año se establecían de forma global, sin especificar cuáles clientes se estaban afectando con las mismas. Solo al cierre de cada trimestre se hacía esa especificación, lo cual consta en los reportes a la Superintendencia Bancaria.

“Por estas consideraciones, las solicitudes relacionadas con comprobantes contables individuales de cada una de las transacciones registradas por el Banco de Colombia y relacionadas con los reclamos presentados no pueden ser atendidas por Bancolombia, en especial aquellas relacionadas con el movimiento mensual de las provisiones de cartera, pero se responden con base en los informes trimestrales de endeudamiento reportados por la Superintendencia Bancaria”.

“Respecto de los soportes de los asientos contables, el banco ha puesto a disposición del perito toda la información con la que cuenta, que reposaba en los archivos del antiguo Banco de Colombia antes de la fusión, y que recibió con ocasión de esta”(62).

Por ello, el perito en el documento de aclaraciones y complementaciones del dictamen, al responder lo referente a saldos, asientos y soportes, para el caso Grupo Gaitán Cendales, respuesta que es común para los casos Distral S.A., Compañía de Granos Ltda., Grupo Autos y Camiones, Procampo S.A., Maquiautos Ltda., Panatextil Ltda. e Inversiones en acciones Kapitol, expresó:

“Ahora bien, con relación a la pregunta formulada por el apoderado de la parte convocada, sobre si los saldos de los créditos correspondientes al caso Gaitán Cendales fueron tomados de los registros de los libros de contabilidad del Banco de Colombia a 30 de junio de 1997, debemos manifestar que dichos saldos no se obtuvieron directamente de los registros en los libros de contabilidad del Banco de Colombia, debido a las limitaciones para el suministro de información a las que se hace referencia mas adelante, expresadas por funcionarios de Bancolombia.

“Por lo tanto, es pertinente señalar que los saldos con base en los cuales se emitió el informe pericial, fueron tomados de los reportes contables denominados listados de endeudamiento de clientes con corte al 30 de junio de 1997, aportados por Bancolombia, los cuales se generan mediante un proceso de consulta de los diversos aplicativos en los que se maneja la información del endeudamiento (moneda legal, moneda extranjera, cuentas corrientes, tarjetas de crédito, etc.), y que, Bancolombia, es la única fuente de información que tienen disponible; ya que no les es posible tener acceso a los aplicativos que conformaban los libros auxiliares de contabilidad del Banco de Colombia, por cuanto la mayoría de ellos no están en funcionamiento y sus proveedores han suspendido la prestación de los servicios.

“Adicionalmente, la doctora Marcela Estrada Montoya, asistente de la vicepresidencia secretaría general de Bancolombia —en comunicación del 12 de mayo de 2005 (ver anexo 2), mediante la cual dio respuesta a la nueva solicitud de información formulada por el perito, encaminada a atender en debida forma las peticiones de aclaración y complementación del peritazgo contable; manifestó que tanto en la contabilidad general del Banco de Colombia, como en la del Bancolombia, tan solo se refleja la sumatoria de los movimientos totales de las diferentes oficinas del banco y por ende muestran saldos consolidados que finalmente son los que aparecen en el libro mayor denominado por el Banco de Colombia “Libro balance general del Banco de Colombia”; y el detalle de las transacciones específicas o de los comprobantes contables se encuentra en las bases de datos de los aplicativos (libros auxiliares de contabilidad), en los que se registran los diversos productos o servicios y sobre los cuales Bancolombia ha manifestado reiteradamente no tener acceso.

“El “Libro balance general del Banco de Colombia”; aparece registrado en la Cámara de Comercio de Bogotá con fecha del 16 de diciembre de 1996, bajo el número 0756509 del libro de registro mercantil y foliado en 500 páginas (ver anexo 3). Así mismo, en la comunicación antes mencionada, la doctora Estrada señaló que para asegurar la consistencia de la información contenida en el aplicativo frente a la contabilidad, el Banco de Colombia realizaba cuadres operativos o conciliaciones a nivel del total de la cuenta contable.

“En el cuaderno de pruebas 5 del expediente, en los folios 2 al 13, se presentan las certificaciones del revisor fiscal Gabriel Jaime López, miembro de la firma Deloitte Touche Tohmatsu, mediante las cuales certifica los saldos presentados para cada uno de los clientes definidos por Bancolombia como Grupo Gaitán Cendales con corte al 30 de Junio de 1997, cifras que coinciden con los denominados listados de endeudamiento y señala que dichos saldos fueron “obtenidos del Sistema Consist del Banco de Colombia S.A (Absorbido por Banco Industrial Colombiano hoy Bancolombia S.A.) y los registros auxiliares (archivo integral de Endeudamiento)…”. La referida revisoría fiscal pudo adelantar esta verificación, por cuanto, según lo expresa la doctora Estrada, en 1999 les fue factible consultar algunos puntos específicos del aplicativo SUN.

“Debido a que los procesos y procedimientos implementados en el Banco de Colombia, hacen que los registros totalizados y no individualizados migren directamente de los libros auxiliares (aplicativos) a los libros mayores de contabilidad, no fue posible determinar en los casos puntuales requeridos por la parte convocada, los datos de:

• “Folio o folios asiento o asientos correspondientes

• “Número del (los) comprobante (s) de contabilidad que sirve (n) de respaldo a la (s) partida (s) asentada (s) en el (los) libros

• “Identificación precisa del soporte de contabilidad de cada comprobante

• “Remisión de copia de los soportes y comprobantes de contabilidad”.

Sobre lo anterior, la parte convocada, en su alegato final, señaló:

“Según el informe de aclaraciones y complementaciones presentado el 31 de mayo último, queda probado que, en materia de los créditos a 30 de junio de 1997 y sus provisiones, el perito contable no tuvo acceso a la fuente única de todo dictamen técnico contable: la contabilidad. Hoy resulta un hecho incontrovertible que el perito no accedió a la contabilidad de Bancolombia que le permitiera en forma directa y veraz obtener la materia prima insustituible de su dictamen. Allí se lee, entre otras cosas:

• “Que los saldos de los créditos a que alude el dictamen no son tomados de los libros de contabilidad: “…dichos saldos no se obtuvieron directamente de los registros en los libros de contabilidad del Banco de Colombia, debido a las limitaciones para el suministro de información a las que se hace referencia más adelante, expresadas por funcionarios de Bancolombia”(63).

tan solo se refleja la sumatoria de los movimientos totales de las diferentes oficinas del banco y por ende muestran saldos consolidados que finalmente son los que aparecen en el libro mayor…” (se llama la atención)(64).

• “Que el perito no tuvo acceso a los comprobantes de contabilidad: “…el detalle (…) de los comprobantes contables se encuentra en las bases de datos de los aplicativos (libros auxiliares de contabilidad), en los que se registran los diversos productos o servicios y sobre los cuales Bancolombia ha manifestado reiteradamente no tener acceso”(65).

“Ante la tozudez de los hechos anteriores el perito no duda en reconocer, con ocasión de la solicitud de aclaraciones presentada, que su opinión carece del sustento contable requerido sobre el registro de los créditos cuestionados y sus comprobantes y soportes:

““Debido a que los procesos y procedimientos implementados en el Banco de Colombia, hacen que los registros totalizados y no individualizados migren directamente de los libros auxiliares (aplicativos) a los libros mayores de contabilidad, no fue posible determinar en los casos puntuales requeridos por la parte convocada, los datos de:

• “Folio o folios del asiento o asientos correspondientes.

• “Número del (los) comprobante (s) de contabilidad que sirve (n) de respaldo a la (s) partida (s) asentada (s) en el (los) libros.

• “Identificación precisa del soporte de contabilidad de cada comprobante.

• “Remisión de copia de los soportes y comprobantes de contabilidad”(66).

“Pero es más: el perito tampoco tuvo acceso directo al registro de las garantías de cada deudor y/o de cada crédito, ni a los comprobantes del registro correspondiente y a sus soportes anexados. Por ello a propósito de las garantías afirma:

““Debido a que los procesos y procedimientos implementados en el Banco de Colombia, hacen que los registros totalizados y no individualizados migren directamente de los libros auxiliares (aplicativos) a los libros mayores de contabilidad, no fue posible determinar en los casos puntuales requeridos por la parte convocada para los cortes de junio 30 y diciembre 31 de 1997, los datos de:

• “Folio o folios del asiento o asientos respectivos.

• “Número del (los) comprobante (s) de contabilidad que sirve (n) de respaldo a la (s) partida (s) asentada (s) en el (los) libros.

• “Identificación precisa del soporte de contabilidad de cada comprobante.

• “Remisión de copia de los comprobantes de contabilidad”(67).

“En relación con las garantías de cada uno de los créditos cuestionados a 31 de diciembre de 1997, Bancolombia manifestó además carecer de cualquier tipo de información(68).

““…las solicitudes relacionadas con comprobantes contables individuales de cada una de las transacciones registradas por el Banco de Colombia y relacionadas con los reclamos presentados no pueden ser atendidas por Bancolombia, en especial aquellas relacionadas con el movimiento mensual de las provisiones de cartera, pero se responden con base en los informes trimestrales de endeudamiento reportados a la Superintendencia Bancaria” (se llama la atención)(69).

“Para que el perito pudiese opinar con certeza acerca de la existencia de excesos, exactitudes o defectos de provisiones de cartera, como mínimo debería establecer a ciencia cierta la situación contable de las provisiones individuales a 30 de junio de 1997, así: tomar nota de los registros consolidados en el libro mayo de las cuentas PUC (plan único de cuentas del sistema financiero— Resolución 3600 de 1988) números 1489, 1491 y 1495, principalmente; a partir de allí establecer las provisiones individuales en los aplicativos de cartera para cada cliente (libros auxiliares) y luego verificar la fidelidad de la provisión mediante el comprobante del registro contable donde se identifiquen los registros crédito de las provisiones individuales constituidas y su soporte, que necesariamente debe corresponder a la decisión del funcionario responsable de la calificación de la cartera. Nada de ello tuvo a la vista el perito!”.

Por su parte, la parte convocante, en su alegado final, al referirse al calificativo de “inidoneo e ineficaz” dado por la convocada al referido dictamen, puntualizó:

“Pues bien, no le asiste razón a la parte convocada, toda vez que el perito para la elaboración de su dictamen, que valga recordar, no es solamente contable como lo pretende exhibir dicha parte, sino además financiero y de auditoría, se basó en documentos que hacen parte de la contabilidad del banco o bien en documentos cuya información fue extraída de la misma, como pasa a explicarse previa una breve descripción de la forma en que el banco llevaba la contabilidad y el registro de sus operaciones.

“Debido a la diversidad y alto volumen de las operaciones, en la contabilidad de los bancos solo se reflejan los movimientos totales consolidados y saldos, entendiéndose este como el “libro mayor”. Adicionalmente, los bancos adquieren o desarrollan software capaz de atender las exigencias de los productos o servicios que prestan, los cuales se conocen como “aplicativos”, que de conformidad con la normatividad que regula la materia, constituyen “libros auxiliares de la contabilidad”.

“En los mencionados “aplicativos”, que no requieren ser inscritos en el registro mercantil(70), se refleja el detalle de las operaciones, haciendo estos las veces de libros auxiliares de contabilidad para el entendimiento del libro mayor. Por lo anterior, para conocer el detalle de una transacción específica, o el comprobante contable respectivo, se debe consultar el “aplicativo” que administra la operación, pues los comprobantes contables del “libro mayor” solo darán cuenta de los saldos y valores globales. En el antiguo Banco de Colombia los principales aplicativos eran: cuentas corrientes y cuentas de ahorro — Hogan; cartera — SUN; activos fijos — FA o JD. Edwards; e inversiones — Invierta o Porfin.

“Así las cosas, las transacciones realizadas en las distintas sucursales del banco se registraban en una plataforma creada para enrutar las operaciones hacia el aplicativo correspondiente, dependiendo, obviamente, de la transacción asociada al producto. Cada noche, los aplicativos alimentan mediante interfases la contabilidad, estableciendo por oficina un total de débitos y créditos, correspondientes al total de transacciones del día. Igualmente, en la noche, se corre el proceso de consolidación y actualización de los saldos del balance.

“Ahora bien, para asegurar la consistencia de la información contenida en el aplicativo con la contabilidad, se realizan cuadres operativos o conciliaciones a nivel de total de la cuenta contable.

“La posibilidad de llevar estos libros auxiliares a través de sistemas electrónicos está autorizada por el artículo 28 del Decreto 2649 de 1993, (aplicable a las instituciones financieras por remisión del num. 2º Capítulo XIV de la Circular 100 de 1995 de la Superintendencia Bancaria) que establece: “Se aceptan como procedimientos de reconocido valor técnico contable, además de los medios manuales, aquellos que sirven para registrar las operaciones en forma mecanizada o electrónica, para los cuales se utilicen máquinas tabuladoras, registradoras, contabilizadoras, computadores o similares”. (…)

“(…) Pues bien, la información del aplicativo contable es periódicamente depurada, almacenada y archivada, debido al alto volumen de operaciones que desborda la capacidad instalada de los sistemas. De manera que su posterior consulta se hace mediante procesos de restauración de archivos.

“En particular, dada la antigüedad de la información que corresponde a la contabilidad del antiguo Banco de Colombia, los aplicativos de cartera para la época anterior a la fusión con el BIC ya no están en funcionamiento, debido a que sus proveedores suspendieron la prestación del servicio; por consiguiente, este no pudo ser consultado directamente por el perito para la elaboración del dictamen.

“No obstante lo anterior, el aplicativo SUN, que contiene el detalle de la cartera del banco, sí pudo ser consultado por la revisoría fiscal de Bancolombia en el año 1999; consulta con base en la cual pudo expedir los certificados que obran en el expediente relativos a los saldos de los créditos objeto de las reclamaciones y los montos de sus provisiones a 30 de junio de 1997, certificados a los que me referiré más adelante.

“La anterior era la forma en que se llevaba la contabilidad del antiguo Banco de Colombia y las razones por las cuales el perito no pudo verificar directamente el aplicativo de cartera para el 30 de junio de 1997. Sin embargo, el hecho de que el perito no hubiera podido verificar el detalle de las operaciones en dicho aplicativo, no quiere decir que no hubiera tenido acceso a la contabilidad del banco ni que su dicho no se base en ella, como pasa a explicarse:

“Uno de los aplicativos, libro auxiliar de contabilidad, que tenía el antiguo Banco de Colombia era el “aplicativo de endeudamiento”, en el cual se consolidaba la información de endeudamiento por deudor, alimentándose de los demás aplicativos relacionados: (cartera moneda legal, cartera moneda extranjera, cuentas corrientes, tarjeta de crédito y otros que contienen la información de las otras cuentas por cobrar). Con base en ese “aplicativo” se elaboraban informes mensuales de endeudamiento individual por cada cliente, y, adicionalmente, con base en el mismo se reportaba trimestralmente a la Superintendencia Bancaria el endeudamiento consolidado de cada cliente, atendiendo así la Circular Externa 23 de abril de 1995, modificada por la Circular Externa 23 de marzo de 1996 (que obran en el expediente), emanadas de la entidad de vigilancia y control en donde se establece la obligación de las instituciones vigiladas de enviar en forma trimestral el informe de endeudamiento, precisamente, con base en información extraída de la contabilidad. Debe agregarse que la información contenida en el aplicativo de endeudamiento es confiable y se ciñe a la normatividad de la Superintendencia Bancaria de conformidad con la cual constituye un libro auxiliar que es parte integrante de la contabilidad.

“Adicionalmente, el “aplicativo de endeudamiento” cumplía la función de auxiliar de provisiones y de garantías sobre la cartera y las cuentas por cobrar. El sistema de provisiones del antiguo Banco de Colombia se llevaba con periodicidad mensual, pero las sumas provisionadas en los meses intermedios a cada trimestre del año se establecían de forma global, sin especificar cuáles clientes se estaban afectando con las mismas. Solo al cierre de cada trimestre se hacía esa especificación, lo cual constaba únicamente en los reportes a la Superintendencia Bancaria.

“Por estas razones, es posible afirmar que los informes trimestrales de endeudamiento reportados a la Superintendencia Bancaria en cumplimiento de las circulares citadas anteriormente, fueron tomados de la contabilidad del Banco de Colombia. Precisamente el perito consideró estos reportes para la elaboración de su experticia, de manera que no es cierto lo que afirma la parte convocada en el sentido de que el dictamen no tiene ningún fundamento, al no basarse en la contabilidad del banco, y por ende, es inidóneo e ineficaz.

“Debe destacarse que la parte convocada no ha probado en contra de esos listados de endeudamiento, tan solo se ha limitado a criticar la forma de obtener la información. Al respecto no sobra señalar que el apoderado de dicha parte ha manifestado en el periódico Ámbito Jurídico, edición Nº 186, que “Los empresarios están llamados a comprender que una vez “sistematizan” su contabilidad, no están obligados a “copiar” la misma en libros inscritos y foliados en las cámaras de comercio. Esto no hace sentido; para ello existe el documento electrónico que reposa en los archivos de sistemas”.

“No deja de causar sorpresa en cualquier caso que el apoderado de la parte convocada venga ahora a desconocer los reportes de endeudamiento presentados trimestralmente por la administración del antiguo Banco de Colombia, que se dirigía, a la Superintendencia Bancaria, entidad de supervisión y control.

“De conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 222 de 1995, sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas, serán sancionados con prisión de uno a seis años, quienes a sabiendas suministren datos a las autoridades o expidan constancias o certificaciones contrarias a la realidad, de modo que pretender desconocer la legitimidad del aplicativo con base en el cual se generaron los reportes a la Superintendencia Bancaria y los informes mismos presentados por el antiguo Banco de Colombia constituye un reconocimiento de su propia culpa.

“Igualmente, de acuerdo con el artículo 72 del Código de Comercio la fe debida a los libros es indivisible, y en consecuencia, la parte que acepte en lo favorable los libros de su adversario, estará obligada a pasar por todas las enunciaciones perjudiciales que ellos contengan, si se ajustan a las prescripciones legales y no se comprueba fraude. El demandante afirma que los estados financieros a 30 de junio de 1997 del antiguo Banco de Colombia estaban ajustados a la ley y a las exigencias de la Superintendencia Bancaria, y presentaban razonablemente el estado de todos los activos, pasivos, ingresos y egresos de esa entidad. Por consiguiente, no puede ahora desconocer lo que se deriva de los libros auxiliares de contabilidad de la misma entidad a la misma fecha.

“En adición a todo lo anterior, ha de tenerse en cuenta que los hechos objeto de la demanda han sido demostrados por la parte convocante mediante diferentes pruebas, de forma tal que el conjunto de ellas constituye evidencia suficiente, evaluada de acuerdo con la percepción racional, respecto de los hechos en que se fundan las reclamaciones presentadas por el banco. En efecto, la prueba de cada una de las reclamaciones no solo consistió en los datos del aplicativo de endeudamiento, sino en las certificaciones del revisor fiscal del banco respecto de las consultas que pudo realizar directamente sobre el aplicativo de cartera SUN y en diversos documentos que se pusieron a disposición del perito, que prueban de manera fehaciente la cartera reclamada, sus garantías y el estado de las mismas, tales como pagarés, escrituras públicas de hipoteca, cartas de prenda emitidas por las sociedades emisoras, oficios de entidades públicas, actas de reestructuración de créditos, correspondencia con los clientes, etc.

“De manera que la parte convocada no puede crear una tarifa probatoria en donde la ley no la consagra, para con base en esta, pretender que se rechace las conclusiones del experto en materia contable, financiera y de auditoría.

“Al respecto ha advertido el Consejo de Estado:

““(…) la contabilidad es solo uno de los medios probatorios existentes, de manera que el contribuyente puede acudir a los demás, a efecto de comprobar su derecho al reconocimiento de los correspondientes costos, deducciones, etc.”(71).

“En particular, entre las pruebas aportadas y/o solicitadas por la parte convocante, se destacan las certificaciones emitidas por el revisor fiscal de Bancolombia en las que se da constancia con carácter de dación de fe pública del registro, en la contabilidad del Banco de Colombia a 30 de junio de 1997, de cada uno de los créditos objeto de las reclamaciones, discriminando el capital, los intereses y las provisiones registradas.

“Para la expedición de dichas certificaciones, el revisor fiscal, en el año 1999, tuvo la oportunidad de consultar los aplicativos contables que contenían el detalle de cada uno de estos créditos, los cuales, como se explicó líneas atrás, son libros auxiliares y por tanto hacen parte de la contabilidad del banco. Es así como en cada uno de los certificados, el revisor fiscal manifestó que:

““Según saldos contables obtenidos del sistema Consist del Banco de Colombia S.A. (Absorbido por Banco Industrial Colombiano, hoy Bancolombia S.A.) y los registros auxiliares (archivo integral de Endeudamiento) los saldos de las obligaciones a nivel de cuenta del mencionado deudor a 30 de junio de 1997, eran los siguientes: (...)”

“Ahora bien, debe llamarse la atención del tribunal en el hecho de que estos certificados tienen el carácter de plena prueba dentro del proceso, de manera que perfectamente podían servir por sí solos como prueba suficiente de los hechos de que ellos dan cuenta o ser tomados en consideración por el perito contable, financiero y de auditoría, como en efecto lo fueron, para fundamentar las conclusiones a las que llegó en su dictamen pericial.

“Lo anterior se deriva del régimen vigente sobre la materia, contenido, fundamentalmente, en la Ley 43 de 1990, mediante la cual se adiciona la Ley 145 de 1960, reglamentaria de la profesión de contador público.

“El artículo 1º de la Ley 43 de 1990 dispone que: “Se entiende por contador público la persona natural que, mediante la inscripción que acredite su competencia profesional en los términos de la presente ley, es facultada para dar fe pública de hechos propios del ámbito de su profesión, dictaminar sobre estados financieros, y realizar las demás actividades relacionadas con la ciencia contable (...)”.

“Adicionalmente, el artículo 10 de la misma ley establece:

““ART. 10.—De la fe pública. La atestación o firma de un contador público en los actos propios de su profesión hará presumir, salvo prueba en contrario, que el acto respectivo se ajusta a los requisitos legales, lo mismo que a los estatutarios en el caso de las personas jurídicas”.

“Por su parte, el artículo 35 de la ley, que contiene los principios del Código de Ética Profesional del Contador Público, precisa que “(…) el contador público como depositario de la confianza pública, da fe pública cuando con su firma y número de tarjeta profesional suscribe un documento en que certifique sobre determinados hechos económicos. Esta certificación, hará parte integral de lo examinado”.

“Según las normas transcritas, las manifestaciones del revisor fiscal, mediante las que certifique sobre determinados hechos económicos, dan fe pública sobre su contenido, lo que significa que se presumen ciertas, de manera que para desvirtuarlas es menester que se allegue prueba en contrario. Por consiguiente, dichas certificaciones invierten la carga de la prueba, toda vez que quien quiera demostrar que su contenido es inexacto deberá aportar las pruebas necesarias para acreditar en qué consiste tal inexactitud.

“Al respecto es ilustrativo lo expuesto por la jurisprudencia nacional, así:

““Cuando el contador público otorga su atestación y firma sobre la contabilidad, presume la ley que el acto se ajusta a los requisitos legales, salvo prueba en contrario. Dentro del proceso no se probó contra lo certificado por el revisor fiscal y por lo tanto no puede desconocérsele mérito probatorio alguno a sus constancias, como lo hace el tribunal”(72).

“En el presente proceso, el apoderado de la parte convocada no arrimó al expediente prueba alguna que demuestre la inexactitud de las certificaciones expedidas por el revisor fiscal a que se ha hecho alusión, ni siquiera glosó su contenido; tan solo, se limitó a criticar, con manifiesto desconocimiento de la legislación que reglamenta la contaduría, que los saldos considerados por el perito a 30 de junio de 1997 de los créditos objeto de las reclamaciones así como el monto de las provisiones a dicha fecha, no fueron extraídos de la contabilidad del banco. Sin embargo, lo cierto es que esos saldos y el monto de las provisiones, sí fueron tomados de la contabilidad, en primer lugar, porque el perito se basó en los referidos certificados del revisor fiscal, que como viene de verse, provienen de la contabilidad del banco, y en segundo lugar, porque el perito tuvo acceso, entre otras pruebas, a los listados de endeudamiento que hacen parte de la contabilidad del banco cuyos valores coinciden perfectamente, como lo sostiene el perito en diferentes oportunidades, con los certificados por el revisor fiscal.

“Así las cosas, la parte convocada no allegó ningún medio de prueba para demostrar los errores, inconsistencia o inexactitudes de las certificaciones, luego su contenido ha de tenerse por cierto, constituyendo así plena prueba dentro del proceso, por lo cual, las conclusiones del perito que se fundamentan en estas, deben tenerse por válidas”.

Para el tribunal, en consideración a las razones invocadas para descalificar el dictamen pericial realizado por la firma Edgar Nieto & Asociados Ltda., resulta de interés destacar varios tópicos evidenciados en el acervo probatorio arrimado a la litis, relevantes en el análisis puntual que ocupa la atención.

En primer lugar, debe ponerse de presente que la parte convocada, con la contestación de la demanda, en el punto “5.6. Dictámenes periciales” del capítulo V (pruebas), presentó un estudio técnico sobre los mismos casos generales sometidos a la opinión de la firma que como perito actuó dentro del proceso(73), en los siguientes términos:

“5.6.1. Con fundamento en el numeral 1º del artículo 10 de la Ley 446 de 1998 y en el inciso 2º del artículo 183 del Código de Procedimiento Civil, se adjunta el peritazgo elaborado por la firma de contadores públicos Pannel Kernn Forster International Association, cuyo representante en Colombia es Amézquita y Compañía Auditores Independientes, sobre las reclamaciones formuladas al demandado.

Debo hacer notar que, como se confiesa en la demanda integrada del 8 de octubre de 2004 (hecho 3.4.literal p), la firma de auditores internacional Pannel Kernn Forster International Association cuyo representante en Colombia es Amézquita y Compañía Auditores Independientes, fue escogida por Bancolombia para llevar a cabo el experticio técnico conforme al cual se decidirían las reclamaciones formuladas por el banco contra los promitentes vendedores. (Las negrillas son del texto).

“Objeto el dictamen por error grave en relación con las conclusiones referentes al Caso Gaitán Cendales, al Caso Autos y Camiones y al Caso Procampo con base en las siguientes consideraciones, previa solicitud de que los mismos sean valorados por los señores árbitros con base en las restantes pruebas” (negrillas no son del texto).

El tribunal, mediante el auto 12 del 3 de noviembre de 2004, dispuso:

“Téngase como prueba el experticio presentado por la parte convocada según anuncio señalado en el numeral 5.6.1 de la versión integrada de la contestación a la demanda (fl. 1507 cdno. ppal. 4) suscrito por Juan José Amézquita P. representante legal Amézquita & Cía. S.A., Miembro de PKF, en los términos previstos en el numeral 1º del artículo 10 de la Ley 446 de 1998, y en el inciso 2º del artículo 183 del Código de Procedimiento Civil”.

La realización y presentación del estudio tiene origen inmediato en la comunicación de 8 de octubre de 2004, en la que la parte convocada lo solicitó al representante legal de Amézquita & Cía. S.A., expresando que el “perito se servirá emitir dictamen pericial acerca de:

“1. Si las obligaciones de cartera y sus garantías de los deudores mencionados en las reclamaciones o en las pretensiones de la demanda, se encontraban debidamente registradas, evaluadas, calificadas y provisionadas en los montos correspondientes, en el estado financiero no auditado del Banco de Colombia correspondiente al 30 de junio de 1997, de conformidad con las normas de la Superintendencia Bancaria vigentes a tal fecha;

2. Si las inversiones voluntarias o de bienes recibidos a título de dación en pago, objeto de reclamación o de las pretensiones de la demanda, se encontraban debidamente registradas, evaluadas, calificadas y provisionadas en los montos correspondientes; en el estado financiero no auditado del Banco de Colombia correspondiente al 30 de junio de 1997, de conformidad con las normas de la Superintendencia Bancaria vigentes a tal fecha;

3. Si las pretensiones denominadas “por impuestos” (caso pago sanciones DIAN- DDI) corresponden a impuestos, liquidaciones, sanciones y recargos que no estuvieren suficientemente reflejados o provisionados en los estados financieros del Banco de Colombia y sus subordinadas a junio 30 de 1997, y que tenga su causa en operaciones anteriores al 3 de diciembre de 1997, tendiendo en cuenta las normas vigentes para la época de la Superintendencia Bancaria;

4. Si, en relación con las pretensiones por “disminución patrimonial frente a activos registrados en los estados financieros a 30 de junio de 1997”, en particular el denominado caso “Sierras del Chicó”, se evidencia la inexistencia de activos registrados en el balance del Banco de Colombia a dicha fecha o una clasificación indebida o una indebida valoración o la carencia de provisiones, de conformidad con las normas contables aplicables a los establecimientos bancarios vigentes a tal fecha;

5. Teniendo en cuenta las normas contables y tributarias vigentes a 30 de junio de 1997 para los establecimientos bancarios en Colombia, se servirá dictaminar, además, si:

(i) La provisión para protección de cartera por $29.260.023.000 que se registraba en el balance del Banco de Colombia a 30 de junio de 1997, no deducida para fines tributarios durante los años 1994 a 1996, es una diferencia temporal, por poder ser reconocida como deducción en el año gravable 1997 y posteriores, y

(ii) En el balance del Banco de Colombia a 30 de junio de 1997, se encontraba razonablemente registrada como un activo la cuenta “Impuesto diferido débito “(IDD) por $10.241´008.050, de conformidad con principios de contabilidad tanto a nivel local como internacional, o— en caso contrario — si la misma debía ser amortizada totalmente a dicha fecha.

6. Si en relación con las pretensiones sobre “ activos inexistentes” (casos 14,15,16 y 17) se evidencia la inexistencia de activos registrados en el balance del Banco de Colombia a 30 de junio de 1997 o una clasificación indebida o una indebida valoración o la carencia de provisiones, de conformidad con las normas contables aplicables a los establecimientos bancarios vigentes a tal fecha;

7. Si en relación con la reclamación “Declaración de Renta año gravable de 1996— Donaciones” se evidencia la inexistencia de un activo registrado en el balance del Banco de Colombia a 30 de junio de 1997 o una clasificación indebida o una indebida valoración o la carencia de provisiones o impuestos, liquidaciones, sanciones y recargos que no estuvieren suficientemente reflejados o provisionados en dichos estados financieros que tengan su causa en operaciones anteriores al 3 de diciembre de 1997, de conformidad con las normas contables aplicables a los establecimientos bancarios vigentes a tal fecha; y

8. En el efecto que sobre las provisiones tienen en cada reclamación, o pretensión, acontecimientos posteriores a junio de 1997, tales como pagos en efectivo, dación en pago de bienes, remate de bienes, o acuerdos concordatorios”.

En comunicación de 14 de octubre de 2004, el representante legal de Amézquita & Cía. S.A. remitió al apoderado de la parte convocada el dictamen solicitado, y en un aparte de la misma se indica:

“Los promitentes vendedores con el fin de contar con pruebas que le permitan estar en capacidad de demostrar el adecuado registro de los activos y pasivos, y de las provisiones correspondientes en los estados financieros de propósito general del Banco de Colombia S.A. al 30 de junio de 1997, contrató a nuestra firma Amézquita & Cía. S.A. miembro de PKF para emitir un dictamen pericial en materia contable, sobre las reclamaciones incorporadas en la demanda, con pretensiones de $64.578 millones.

Con base en la información que tenía en su poder el convocado y sujetos a las restricciones y limitaciones en el alcance de la revisión, en razón a que nuestro examen se efectuó sobre copia simple y en las demás limitaciones en el alcance del examen indicadas en cada informe, se evaluaron cada una de las diez y ocho (18) reclamaciones asignadas para nuestro examen, a efectos de conceptuar sobre su adecuado registro contable en el Banco de Colombia S.A. al 30 de junio de 1997, de conformidad con las normas expedidas por la Superintendencia Bancaria, principalmente, por la Circular Externa 100 de 1995 y otras normas expedidas por las autoridades competentes en materia de impuestos (las negrillas no son del texto).

“De acuerdo con su solicitud de emitir dictamen pericial sobre cada uno de los casos incluidos en las pretensiones del demandante, producto de nuestro examen, adjuntamos diez y ocho (18) informes sobre reclamaciones con pretensiones por $64.578 millones; uno por cada reclamación examinada, en el que explicamos en forma detallada las conclusiones a que llegamos, con base en la información disponible para la revisión.

“Informamos que conceptuamos solo diez y seis (16) reclamaciones, con pretensiones por $59.529 millones y que nos abstuvimos de emitir concepto sobre dos (2) reclamaciones, con pretensiones por $5.049 millones, en razón a que no fue posible, con la información suministrada por el promitente vendedor, conocer y verificar la información necesaria, válida y suficiente para sustentar nuestro dictamen pericial. Frente a estas últimas, en cada uno de los respectivos informes indicamos los documentos y datos que en nuestro concepto se deben solicitar al Bancolombia S.A. para poder verificar su adecuado registro al 30 de junio de 1997 en los estados financieros de propósito general del Banco de Colombia S.A.”.

La parte convocante, por su lado, no utilizó la prerrogativa prevista en las precitadas normas (L. 446/98, art. 10 y CPC, art. 183) y, en cambio, como ya está dicho, solicitó que se decretara —como se decretó— la práctica de la prueba pericial dentro del proceso, que desembocó en el dictamen rendido por Edgar Nieto & Asociados Ltda.

Entonces, se tiene que para igual finalidad existen dos pronunciamientos de expertos, el uno, el rendido dentro del trámite por decreto del tribunal como prueba solicitada por la parte convocante; el otro, el aportado por la parte convocada con base en la prerrogativa que le otorga la ley; más sin embargo, y a pesar de un mayor aporte documental, relación directa con el ente económico titular de la información, con sus administradores y titulares del control contable, al primero pretende negársele cualquier alcance probatorio, en tanto que al segundo, realizado con “base en la información que tenía en su poder el convocado y sujetos a las restricciones y limitaciones en el alcance de la revisión, en razón a que nuestro examen se efectuó sobre copia simple y con las demás limitaciones en el alcance del examen indicadas en cada informe”, como lo señala Amézquita & Cía. S.A., no se le otorga tal cuestionamiento.

Estima conveniente el tribunal destacar la importancia de la consideración efectuada, si se tiene en cuenta que las referencias consignadas en el estudio encargado por el convocado a Amézquita & Cía. S.A., en aspectos como los saldos de los créditos, las garantías y su valor, las provisiones constituidas, etc. —para solo hacer mención de los casos asociados a reclamos por defectos de provisión en cartera—, en términos generales coinciden con las utilizadas en la pericia rendida por Edgar Nieto & Asociados Ltda., lo que tiene relevancia en tratándose de cifras e información que no eran extrañas a los vendedores, entonces accionistas y controladores del Banco de Colombia, ante lo que bien puede asumirse que no tendría mayor sentido encargar dicho estudio en un escenario de no reconocimiento, al menos en su perfil y caracterización generales, de los elementos que servirían de base para el mismo.

(iv) Los estados financieros base de la negociación.

En la cláusula primera —“Definiciones”— del contrato de promesa de compraventa celebrado el 24 de agosto de 1997, entre Bancol y Cía. S en C, Jaime Gilinsky Bacal, Isaac Gilinsky S, Cossack Limited, Oakland Limited Clova Services Limited, Beanmont Consultants Limited, Filians Enterprises Limited, y Quantum Fund, como promitentes vendedores, y el Banco Industrial Colombiano S.A., BIC, como promitente comprador, se señala:

“estados financieros. Son los estados financieros del Banco de Colombia cortados al 31 de diciembre de 1996, los cuales han sido debidamente aprobados por la Superintendencia Bancaria y por la respectiva asamblea de accionistas en su reunión ordinaria celebrada durante 1997, y los estados financieros cortados a 31 de junio de 1997, auditados, no aprobados” (negrillas no son del texto).

Pues bien, el auditaje a los estados financieros y la opinión sobre los mismos, se encuentra en el documento de 15 de agosto de 1997, suscrito por el revisor fiscal, Gabriel Suárez, que a su letra dice:

“He auditado los balances del Banco de Colombia S.A. al 30 de junio de 1997 y al 31 de diciembre de 1996 y los correspondientes estados de resultados, de cambios en el patrimonio de los accionistas y de flujos de efectivo de los semestres terminados en esas fechas. Dichos estados financieros, que se acompañan, son responsabilidad de la administración del banco, ya que reflejan su gestión; entre mis funciones s encuentra la de auditarlos y expresar una opinión sobre ellos.

“Salvo por lo expuesto en el párrafo siguiente, llevé a cabo mi trabajo de acuerdo con normas de auditoría generalmente aceptadas. Estas normas requieren que planee y efectúe la auditoría para cerciorarme de que los estados financieros reflejan razonablemente la situación financiera y los resultados de las operaciones. Una auditoría de estados financieros implica, entre otras cosas, hacer un examen con base en pruebas selectivas de la evidencia que respalda las cifras y las revelaciones en los estados financieros, y evaluar los principios de contabilidad utilizados, las estimaciones contables hechas por la administración, y la presentación de los estados financieros en conjunto. Considero que mis auditorías proveen una base razonable parra la opinión sobre los estados financieros que expreso en el párrafo siguiente.

“Los estados financieros al 30 de junio de 1997 incluyen los rubros de inversiones no negociables de renta variable y bienes recibidos en pago de obligaciones, inversiones por valor de Ps 21.414.millones en sociedades de las cuales no se tienen estados financieros auditados, por no efectuar dichas sociedades cierres contables al 30 de junio de 1997, según lo explica la Nota 10 a los estados financieros.

En mi opinión, salvo por los efectos de cualesquier ajustes que eventualmente pudieran haber sido considerados necesarios si hubieran sido auditados los estados financieros de las sociedades a que hace referencia el párrafo anterior, los citados estados financieros auditados por mí, que fueron fielmente tomados de los libros, presentan razonablemente la situación financiera del Banco de Colombia S.A. al 30 de junio de 1997, y al 31 de diciembre de 1996 y los resultados de sus operaciones y los flujos de efectivo de los semestres terminados en esas fechas, de conformidad con principios de contabilidad generalmente aceptados en Colombia para instituciones financieras, aplicados uniformemente durante el período, excepto por el cambio en el procedimiento de amortización de la ganancia por concepto de ajuste de cambios generada por la conversión a pesos colombianos de las inversiones en moneda extranjera, como se describe en la Nota 3 a los estados financieros.

Con base en el desarrollo de mis demás labores de revisoría fiscal, conceptúo también que durante los semestres terminados en 30 de junio de 1997 y en 31 de diciembre de 1996, salvo por el atraso en el análisis que durante el primer semestre de 1997 se presentó en la cuenta a que alude la Nota 13 a los estados financieros, la contabilidad del banco se llevó de conformidad con las normas legales y la técnica contable; las operaciones registradas en los libros y los actos de los administradores se ajustaron a los estatutos y a las decisiones de la asamblea de accionistas y de la junta directiva; la correspondencia, los comprobantes de las cuentas y los libros de actas y de registro de acciones se llevaron y conservaron debidamente; se observaron medidas adecuadas de control interno y de conservación y custodia de los bienes del banco y de terceros en su poder, y se dio estricto cumplimiento a las normas establecidas en la Circular Externa 100 de 1995 mediante la cual la Superintendencia Bancaria estableció criterios y procedimientos relacionados con la evaluación, clasificación y revelación de la cartera de préstamos.(…) ” (las negrillas no son del texto).

Como dice en el aparte cuarto, “los citados estados financieros auditados por mí, que fueron fielmente tomados de los libros, presentan razonablemente la situación financiera del Banco de Colombia S.A. al 30 de junio de 1997 y al 31 de diciembre de 1996 […]”; y en el aparte cinco, se señala que: “Con base en el desarrollo de mi labor de revisoría fiscal, conceptúo también que durante los semestres terminados en 30 de junio de 1997 y 31 de diciembre de 1996 […], la contabilidad del banco se llevó de conformidad con las normas legales y la técnica contable; las operaciones registradas en los libros y los actos de los administradores se ajustan a los estatutos y a las decisiones de la asamblea de accionistas y de la Junta Directiva; la correspondencia, los comprobantes de las cuentas y los libros de actas y de registro de acciones se llevaron y conservaron debidamente […]”.

En consecuencia, estamos en presencia de unos estados financieros auditados, razón por la cual, en opinión del revisor fiscal, presentan razonablemente la situación financiera del banco. Opinión que para ser emitida, requiere de una intensa labor en la cual deben ser desarrollados los “Procedimientos de auditoría”, vale decir, el conjunto de técnicas de investigación, que permiten en su conjunto, previo un análisis sobre sus resultados, expresar una opinión. Como lo señaló el C.P. Pedro H. Reyes P, cada una de las frases del dictamen tiene su importancia y significado propio:

“a) He examinado el balance general de la Cía. … al … .de …19… .y el correspondiente estado de resultados por el año terminado en esa fecha…”.

“Tiene por objeto identificar los estados examinados, a los cuales se referirá la opinión del contador y, consecuentemente, limitar su responsabilidad solo a esos estados.

b) “Normas de auditoría generalmente aceptadas”.

“Ya hemos dicho que se refieren a requisitos mínimos de calidad aceptados por la profesión. Es responsabilidad del contador público acatarlos, y apegarse con toda honradez profesional a ellos. Cuando un contador público declara en su dictamen que ha practicado un examen de estados financieros de acuerdo con las normas de auditoria generalmente aceptadas, asegura de buena fe que ha cumplido con todos los requisitos básicos necesarios para la práctica de ese aspecto de su profesión.

c) “Hice pruebas de la documentación y de los libros y registros de contabilidad y apliqué otros procedimientos de auditoría que consideré necesarios en las circunstancias”.

“Debe entenderse que dichos procedimientos y pruebas fueron suficientes en extensión y resultado para satisfacer al auditor. Esta extensión, profundidad o alcance están supeditados al criterio profesional del auditor quien se basará para determinarlos, principalmente en su evaluación del control interno establecido en la empresa.

“Al decir “[…] en consecuencia, hice pruebas de la documentación, etc.”. se realiza una labor educativa, ya que la mayoría del público no está familiarizado todavía con las normas de auditoría, por lo que se enumeran, en forma general, algunos de los procedimientos principales en un lenguaje accesible para todos.

“Y se dice “[…] que consideré necesarios en las circunstancias”, porque existen multitud de métodos de auditoría; en cada caso el auditor emplea el que juzgue más adecuado, práctico y conveniente.

d) “Opinión”:

“En este término se finca la diferencia entre “certificar” y “dictaminar”: El contador público opina, con fundamento en una revisión de las cuentas a base de muestreo o pruebas selectivas, sobre la razonable corrección contable de los estados financieros; pero no puede comprometerse a “certificar” su exactitud;

e) “…Razonablemente.

“No se puede afirmar que sea la situación exacta la que reflejan los estados financieros, pues la contabilidad misma incluye ciertas estimaciones de carácter subjetivo, como son las reservas que se calculan a base de estimaciones. Además, el auditor lleva a cabo su examen por pruebas selectivas, y no hace revisión exhaustiva de todas y cada una de las operaciones, valores, situaciones, fenómenos, etc., registrados en la contabilidad:

f) “[…] de acuerdo con principios de contabilidad general aceptados…”.

“El contador público expresará su opinión favorable después de que se ha cerciorado de la correcta aplicación de los principios de contabilidad generalmente aceptados al hacer en las cuentas el registro de las operaciones y al formular los estados financieros”(74).

Entonces, como la razonabilidad expresada sobre los estados financieros puede no ser compartida, quien discrepa de la misma debe probar que la cifra monetaria expresada en el estado financiero, en relación con cualquiera de sus rubros de manera general, o sus desagregados, no es exacta, para lo cual manifestará y demostrará todos los factores o elementos que le restan certeza a los rubros cuestionados.

Así pues, frente a los estados financieros del Banco de Colombia a 30 de junio de 1997, auditados y con opinión sobre los mismos, como se ha reseñado, se cumple de manera clara y precisa el concepto sobre estados financieros certificados y dictaminados que regula el artículo 33 del Decreto 2649 de 1993, el cual preceptúa:

“Son estados financieros certificados aquellos firmados por el representante legal, por el contador público que los hubiere preparado y por el revisor fiscal, si lo hubiere, dando así testimonio de que han sido fielmente tomados de los libros.

“Son estados financieros dictaminados aquellos acompañados por la opinión profesional del contador público que los hubiere examinado con sujeción a las normas de auditoría generalmente aceptadas”.

Debe señalarse que la contabilidad de los bancos está revestida de la más estricta y rigurosa reglamentación, en razón de la actividad que desarrollan; por eso desde la expedición del Código de Comercio vigente, se previó en el artículo 2033 que aquel regulaba íntegramente la materia mercantil, a excepción de las que determinaban el régimen de la Superintendencia Bancaria y de las sociedades sometidas a su control permanente, conservando competencia para expedir reglamentaciones en materia contable. Por ello el examen que se efectúa de las cifras de los estados financieros, conlleva, sin lugar a duda, un serio y detenido análisis sobre las cuentas del activo, en especial en cartera e inversiones, por estar estos dos rubros sometidos a particulares exigencias que condicionan su tratamiento contable y su presentación.

Precisamente, la Circular 100 de 1995 de la entonces Superintendencia Bancaria, en el punto 5 del Capítulo XIV, previó:

“La contabilidad de los establecimientos de comercio se podrá llevar de manera independiente y, por lo tanto, será posible mantener los soportes contables de origen interno o externo, los comprobantes de contabilidad, los libros auxiliares, los libros de contabilidad objeto de inscripción y registro en la sede de asiento de las operaciones de los mismos; en consecuencia, podrá definirse que la contabilidad de los establecimientos de comercio se llevará en las sucursales, en las agencias o en los centros contables que reúnan o centralicen las operaciones de agencias y sucursales.

“Por consiguiente, no se considera obligación imperativa de ninguna entidad vigilada la de llevar libros de contabilidad a nivel de cada sucursal. La determinación correspondiente se adoptará por cada institución, en función de su propia organización interna, con arreglo en la cual podrá disponerse que la contabilidad se lleve a nivel de agencias, de sucursales que agrupan o no las operaciones de algunas o todas las agencias, de centros contables, o también podrá acudirse a una combinación de los anteriores esquemas, e inclusive, plantearse otros diferentes, siempre que exista absoluta claridad sobre la estructura elegida para registrar la información contable.

“En todo caso, cualquiera que sea la modalidad por la que se opte deberá preverse la existencia de sistemas o procedimientos que permitan determinar las operaciones que se efectúan en las distintas sucursales y agencias que de estas dependen, permitiendo mostrar la historia clara, completa y fidedigna de los negocios de cada establecimiento de comercio, bajo la premisa del cumplimiento de las cualidades de la información contable, la equidad y demás normas de contabilidad de aceptación general , de manera tal que en cualquier momento se puedan preparar y presentar estados financieros básicos desagregados por agencias, sucursales, centros contables, dirección general y, por ende, de la entidad vigilada como unidad económica única”.

Y con relación a la contabilidad del entonces Banco de Colombia, sobre la existencia de los comprobantes y sus soportes se pronunció en su opinión el revisor fiscal.

(v) El balance del Banco de Colombia a 30 de junio de 1997, y las certificaciones del revisor fiscal.

Como se ha dicho, este balance estaba auditado, luego sus cifras fueron sometidas a riguroso examen para ofrecer razonabilidad y obtener opinión favorable respecto al registro en los libros de las cifras de las operaciones, precedidas de comprobantes debidamente soportados. Entonces, se entiende y presume que ese estado financiero es una fotografía de la realidad económica del banco. Realidad que puede tener sus fisuras, que desagregada puede ser certificada por el revisor fiscal, pues es una de las actividades relacionadas con la ciencia contable como lo señala el artículo 2º de la Ley 43 de 1990, en forma nítida e inequívoca: “Para los efectos de esta ley se entienden por actividades relacionadas con la ciencia contable en general todas aquellas que implican organización, revisión y control de contabilidades, certificaciones y dictámenes sobre estados financieros, certificaciones que se expidan con fundamento en los libros de contabilidad, revisoría fiscal, prestación de servicios de auditoría, así como todas aquellas actividades conexas con la naturaleza de la función profesional del contador público, tales como: la asesoría tributaria, la asesoría gerencial, en aspectos contables y similares”.

Así las cosas, las certificaciones que se expiden con fundamento en los libros de contabilidad, al igual que los demás actos propios de la profesión, propician su valoración en el marco de la fe pública consagrada en el artículo 10 de la precitada ley, conforme al cual “La atestación o firma de un contador público en los actos propios de la profesión hará presumir, salvo prueba en contrario, que el acto respectivo se ajusta a los requisitos legales” (lo destacado no es del texto), sin perjuicio de lo cual, “Tratándose de balances, se presumirá además que los saldos se han tomado fielmente de los libros, que estos se ajustan a las normas legales y que las cifras registradas en ellos reflejan en forma fidedigna la correspondiente situación financiera en la fecha del balance”.

La Corte Constitucional, al abordar el examen de exequibilidad de la citada disposición legal, expresó:

“[…] el contador es un profesional que goza y usa de un privilegio que muy pocos de los demás profesionales detentan, que consiste en la facultad de otorgar fe publica sobre sus actos en materia contable. Tal circunstancia particular lo ubica técnica, moral y profesionalmente en un contexto personal especial, que le exige por lo mismo, una responsabilidad también especial frente al Estado y a sus clientes, si se tiene en cuenta la magnitud de sus atribuciones, porque no todo profesional puede, con su firma, o atestación, establecer la presunción legal de que, salvo prueba en contrario, los actos que realiza se ajustan a los requisitos legales(75)(las negrillas no son del texto).

En el asunto bajo examen, las certificaciones expedidas por el revisor fiscal, acompañadas con la demanda y allegadas durante el trámite, que expresan los saldos de las obligaciones, los intereses y la provisión, han sido cuestionadas por la parte convocada, cuando afirma:

“A las certificaciones del revisor fiscal que arrimó Bancolombia al proceso se les podría otorgar algún valor probatorio, si las mismas pudieran conciliarse con los comprobantes de contabilidad, bajo la hipótesis de que ellas son fiel trasunto de los registros contables.

“Empero, esta tarea es imposible porque el banco ha manifestado, y así ha quedado acreditado, que carece de los comprobantes de las operaciones de crédito celebradas por el Banco de Colombia y que son objeto de las pretensiones de la demanda.

“En tales circunstancias, como no es posible establecer la debida correspondencia entre una información que supuestamente emana de los libros de contabilidad y los comprobantes de las cuentas, la ley ordena que “carezcan de eficacia probatoria en favor del comerciante obligado a llevarlos”, según dicta el artículo 59 del Código de Comercio.

“Lo que significa, muy a las claras, que las certificaciones del revisor fiscal no pueden servir como prueba de las pretensiones de Bancolombia”.

Para el tribunal, por el contrario, las certificaciones del revisor fiscal se enmarcan en lo previsto en el artículo 10 de la Ley 43 de 1990, y están dotadas de la fe pública que tal precepto otorga, aunque advirtiendo que admitían prueba en contrario —que no obra en el plenario—, esto es, demostración que las cifras que en ellas se indican no son exactas o son inexistentes, lo cual no se ha hecho. La relación contractual que originó la controversia que por este laudo se decide, está soportada en las cifras de los estados financieros a 31 de diciembre de 1996 y 30 de junio de 1997, respecto de las cuales existen manifestaciones de contador público, vía revisoría fiscal, en el sentido de que fueron tomadas fielmente de los libros, y de que existían, para la época, los comprobantes y soportes respectivos. De ahí que tales certificaciones tienen como texto:

“Según saldos contables obtenidos del Sistema Consist del Banco de Colombia S.A., (absorbido por el Banco Industrial Colombiano, hoy Bancolombia S.A.), los registros auxiliares (archivo integral de endeudamiento) los saldos de las obligaciones a nivel de cuenta del mencionado deudor a 30 de junio de 1997, eran los siguientes…”.

El alance expresa cifras globales sobre cartera, inversiones, provisiones, etc.; luego, se requería desagregar para cada deudor, para cada inversión, el saldo de la obligación o el monto de la inversión, y la provisión efectuada, que fue el alcance de las certificaciones cuestionadas.

Al perito designado no le fue solicitada una opinión sobre los estados financieros referenciados, labor propia del revisor fiscal; por el contrario, fue sometido a un extenso cuestionario para que dictaminara si respecto de las cifras monetarias presentadas por el demandante —peticionario de la prueba— en los saldos correspondientes, frente a la cifra global del balance, en relación con cada reclamación, se daba el desfase (“inexactitud”) que se afirma en la demanda que existe, y que se considera afectó el patrimonio del promitente comprador. Y la labor encomendada así se realizó, cumpliendo con la exigencia del numeral 6º del artículo 237 del Código de Procedimiento Civil, de ser claro, preciso y detallado, sin perjuicio de las manifestaciones que, también de manera puntual, hizo al atender las solicitudes de aclaración y complementación, particularmente en cuanto a la no verificación directa de los saldos en los registros contables, por razones que explica en su escrito.

Claro, el perito no tomó los saldos directamente de los libros; estos, para cada deudor, por obligación y provisión, estaban certificados por el revisor fiscal, cifras amparadas en la presunción consagrada en el artículo 10 de la Ley 43 de 1990. Por consiguiente, cuando la certificación dispone que “según saldos contables obtenidos del Sistema Consist del Banco de Colombia S.A., […] los saldos de las obligaciones de […] eran los siguientes […]”, esas cifras, junto con otros elementos de análisis, incluidos listados de endeudamiento, documentos de aplicativos de la contabilidad, documentos contentivos de préstamos y de garantías, etc., son la base de la experticia, y las mismas fueron las analizadas, frente al cuestionario efectuado al receptor de tal información, para establecer, como se le solicitó, si para tales saldos se habían efectuado adecuadamente las provisiones de cartera e inversiones. Y si el saldo certificado procedía de los aplicativos de cartera, el cual pudo ser consultado en su momento por el revisor fiscal, con esta información y demás documentos puestos a su disposición, obtuvo las bases, a su juicio razonables, para emitir su dictamen, lo que no obsta para advertir que en su apreciación ha de ser tenida en cuenta toda la gama de circunstancias que lo rodean, como las que se han reseñado en este aparte.

No puede pasar por alto el tribunal, en la misma orientación argumentativa, la mención de otras pruebas allegadas al proceso que, en términos generales, están en la línea de “coincidir”, o de “no controvertir”, la caracterización general de los aspectos vinculados a la información utilizada en la experticia rendida dentro del trámite arbitral (saldos de los créditos, valor de las provisiones, monto de las garantías, etc.), como los “reportes de endeudamiento” remitidos en la época por el banco a la Superintendencia Bancaria; el documento emitido por KPMG con ocasión del “due diligence” previsto en el contrato de promesa, que alude, puntualmente, a varios de los casos involucrados en la demanda; y el testimonio de Francisco Reyes, quien participó en y/o conoció de la mayoría de las reclamaciones por defectos de provisión en materia de cartera, y se pronunció sobre cada una de ellas, siempre refiriéndose a las razones por las cuales consideraba que en su momento fueron bien evaluados, calificados y provisionados los correspondientes créditos, sin advertir reproche alguno sobre las cifras de referencia manejadas para dilucidar la controversia.

Las consideraciones que anteceden permiten al tribunal, por tanto, advertir que no hay razones para asumir la inidoneidad o ineficacia probatoria que plantea la parte convocada con respecto al dictamen pericial rendido por Edgar Nieto & Asociados Ltda., y precisar que el tribunal lo apreciará, de un lado, en cuanto a su contenido mismo, conforme a la sana crítica y considerando las circunstancias y elementos que el propio dictamen pone de presente, y del otro, conjuntamente con otras pruebas del proceso que guarden relación con los temas en él tratados, como lo ordena el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil.

Debe anotar el tribunal, por lo demás, que las consideraciones efectuadas también sirven para controvertir la aspiración del apoderado de la parte convocada de fundamentar la improcedencia de las pretensiones del convocante, especialmente las asociadas a reclamaciones por provisiones de cartera, por el hecho de la no exhibición de libros y documentos contables de la época de referencia —jun. 30/97— de la negociación que origina esta controversia arbitral, respecto de lo cual cabe señalar, adicionalmente a lo acotado sobre el particular y frente a la normativa del artículo 285 del Código de Procedimiento Civil, que la diligencia en cuestión se solicitó, según reza la contestación de la demanda, “con el objeto de probar la historia de dichos activos, sus garantías, la evolución de los créditos, el pago de los mismos y las inversiones correspondientes y de las provisiones efectuadas y de las recuperaciones de las mismas, si es del caso, y si en relación con los mismos Bancolombia sufrió un detrimento patrimonial”, finalidad que en términos generales se cumplió con el amplio acervo documental arrimado al expediente, en desarrollo de la propia prueba de inspección, de la pericial contable, financiera y de auditoria, de la que menciona el estudio de Amézquita & Cía. S.A., de la aportada con los escritos de demanda y contestación, etc., y sin perjuicio de los efectos desfavorables que contra el demandante se producen cuando la apreciación del conjunto demostrativo a eso conduce, como en efecto ocurrirá con el alcance puntual que en su momento se precisará.

4.2.2. Estudio individual de las 18 reclamaciones comprendidas en la pretensión primera de la demanda arbitral.

Debe el tribunal acometer ahora el estudio de las 18 reclamaciones a que se refiere la pretensión primera de la demanda, cuya declaración de “validez” y “procedencia” se solicita, para lo cual resulta conveniente agruparlas —en lo posible— en función de los temas centrales que las caracterizan, lo que permite señalar algunas pautas generales aplicables a todos los casos que formen parte del respectivo subgrupo.

Así, está visto que el libelo contiene reclamaciones por defectos de provisión en materia de cartera (casos 1 a 8, identificados, en su orden, como “Grupo Gaitán Cendales”, “Distral S.A.”, “Compañía de Granos Ltda.”, “Grupo Autos y Camiones S.A.”, “Procampo S.A.”, “Ladrillera Los Tejares Ltda.”, “Maquiautos Ltda.” y “Panatextil Ltda.”); reclamaciones por defectos de provisión en materia de inversiones (casos 9 y 10, relativos a “Inversiones en Kapitol —dación en pago—” e “Inversiones en Kapitol —fusión Granfinanciera—”); bajo el rubro de reclamaciones por disminución patrimonial frente a activos registrados, el caso “Sierras del Chicó” (caso 12); reclamaciones por activos inexistentes (casos 14, 15, 16 y 17, que corresponden a “Ajustes por Diferencias Contables Aplicativo Cuentas Corrientes y de Ahorros”, “Ajustes Contables cuentas por cobrar Credibanco”, “Siniestro Sucursal Espinal Aseguradora Grancolombiana”, e “Ilícitos en Sucursales —Menor cuantía—”); y reclamaciones asociadas al tema “impuestos” (casos 11, 13 y 18, conocidos como “Pago sanciones DIAN-DDI”, “Impuestos diferidos” y “Declaración de renta año gravable de 1996 —donaciones—”).

4.2.2.1. Las reclamaciones por defectos de provisión en cartera.

Según la demanda, en los casos 1 a 8 —recién recordados— está comprometida la responsabilidad de los vendedores por presentarse en ellos, en el sentir del comprador, defectos en las provisiones constituidas por el antiguo Banco de Colombia al corte de junio 30 de 1997, lo que se traduce en que estarían indebidamente reflejadas en los estados financieros correspondientes a esa fecha, referencia obligada, como se ha reiterado, para la evaluación de la conducta contractual que se cuestiona. Concretamente, la responsabilidad imputada tendría soporte, entonces, en la “declaración y garantía” consignada en la primera parte del ordinal 8.19 de la cláusula octava del contrato de promesa, según la cual, es necesario rememorar, “Los promitentes vendedores declaran que la cartera del Banco de Colombia y sus subordinadas se encuentra debidamente registrada, evaluada, calificada y provisionada en los montos correspondientes de conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias que regulan la materia”, lo que originaría el derecho a la indemnización pretendida en cada evento con base en la previsión, también ya traída a colación, de la cláusula novena del mismo contrato, en virtud de la cual “Los promitentes vendedores se obligan a indemnizar al promitente comprador [...] Por cualquier inexactitud que cause disminución patrimonial en una o varias de las declaraciones y garantías contenidas en la cláusula octava [...]” (ord. 9.1), lo que, en tratándose del asunto “Cartera”, se reflejaría en la obligación de indemnizar “Por pérdida, gastos y provisiones generadas al final de cada ejercicio, que no estuvieren adecuadamente reflejadas en los estados financieros del Banco de Colombia y/o sus subordinadas, cortados a 31 de diciembre de 1996 y junio 30 de 1997 auditados no aprobados [...]” (ord. 9.4).

No tiene discusión que el marco normativo de referencia para el examen de este grupo de reclamaciones, a las que se opone la parte convocada por considerar que, en todos los casos, se está ante cartera debidamente calificada y provisionada a la fecha de corte relevante, está dado por la regulación consagrada en el capítulo II de la Circular 100 de 1995 de la Superintendencia Bancaria(76), cuyo texto vigente a la época que interesa al proceso fue allegado al expediente por remisión del ente de vigilancia y control atendiendo lo solicitado por el tribunal mediante el decreto de la prueba para el efecto solicitada por la parte actora. Reza dicha circular, en los principales apartes pertinentes para el estudio de las reclamaciones sub examine:

“2. Clasificación de la cartera de créditos. Para los efectos de la evaluación, la cartera de créditos se clasificará en créditos comerciales, créditos de consumo y créditos hipotecarios para vivienda.

Se tendrán como créditos comerciales todas las operaciones activas de crédito registradas en el balance, incluida la venta de activos a plazo, otorgadas por las instituciones destinatarias del presente instructivo, que no deban clasificarse como créditos de consumo o hipotecarios para vivienda, según las pautas que adelante se señalan.

Igualmente, se clasificarán como comerciales:

— Los contratos de arrendamiento financiero que, por su cuantía, no se clasifiquen como de consumo.

— Los créditos redescontados, independientemente del monto aprobado.

[...]

7. Factores de evaluación. En la evaluación de la cartera se deberán considerar los siguientes factores:

7.1. Capacidad de pago del deudor y sus codeudores, teniendo en cuenta las características del crédito, así como la liquidez esperada de acuerdo con los flujos de caja del deudor y la solvencia de sus avalistas y otros garantes, de conformidad con información financiera actualizada y documentada. Para determinar la capacidad de pago se requerirá del estudio de mercado y financiero que la soporte;

7.2. Liquidez, cobertura e idoneidad de las garantías, teniendo en cuenta, entre otros aspectos, la celeridad con que puedan hacerse efectivas, su valor de mercado técnicamente establecido, los costos razonablemente estimados de su realización y el cumplimiento de los requisitos de orden jurídico para hacerlas exigibles;

7.3. Servicio de la deuda y cumplimiento de los términos pactados, es decir, la atención oportuna de todas las cuotas o instalamentos, entendiéndose como tales cualquier pago derivado de una operación activa de crédito, pactada previamente por escrito y que deba efectuar un deudor en una fecha determinada, independientemente de los conceptos que comprenda (capital, intereses, capital e intereses o cualquier otro);

7.4. Información proveniente de centrales de riesgos, consolidadas con el sistema, y de las demás fuentes de información comercial de que disponga la institución vigilada.

7.5. De conformidad con las normas constitucionales y legales pertinentes, los antecedentes comerciales y crediticios del deudor.

8. Calificación de los créditos comerciales por nivel de riesgo. Los créditos comerciales se calificarán, a partir de todos los factores mencionados en el numeral 7º, en las siguientes categorías:

8.1. Categoría "A": Crédito normal. Los créditos de esta categoría reflejan una estructuración y atención apropiadas. Los estados financieros de los prestatarios y demás información crediticia indican una capacidad de pago adecuada, en términos del monto y origen de los flujos ordinarios de ingresos propios con que cuentan los deudores para hacer frente al pago requerido. El cliente está cumpliendo a cabalidad con los términos del crédito y la garantía representa un factor secundario como fuente de pago de la obligación.

8.2. Categoría "B": Crédito subnormal. Los créditos calificados en esta categoría están actualmente bien atendidos y protegidos, pero existen debilidades potenciales provenientes de situaciones que afectan o pueden afectar, transitoria o permanentemente, la capacidad de pago del deudor o sus codeudores, en los términos originalmente pactados, o la suficiencia de las garantías constituidas, en forma tal que, de no ser corregidas oportunamente, llegarían a afectar el normal recaudo del crédito. Cuando menos, entiéndase subnormal el crédito con más de un (1) mes y hasta dos (2) meses de vencido.

Las operaciones que deben incluirse en esta categoría pueden poseer una o más de las siguientes características, u otras de análoga naturaleza:

8.2.1. Acuerdo de pago y estructura inadecuados respecto del tipo de crédito.

8.2.2. Documentación desactualizada o insuficiente.

8.2.3. Condiciones adversas de mercado que pueden afectar la actividad económica en que se desenvuelve el deudor, o de la región geográfica en que desarrolla sus negocios.

8.2.4. Tendencias o desequilibrios adversos en la condición financiera del deudor que pueden afectar el flujo de ingresos que ha de servir como fuente normal de pago.

8.2.5. Son producto del incumplimiento de políticas internas de la institución vigilada.

8.2.6. Inadecuada supervisión del crédito.

8.3. Categoría "C": Crédito deficiente. Estos créditos presentan deficiencias en la capacidad de pago del deudor o sus codeudores, o pérdida o deterioro en el valor de las garantías, que comprometen el normal recaudo de la obligación en los términos convenidos, aunque no en forma significativa. Cuando menos, entiéndase deficiente el crédito con más de dos (2) y hasta cuatro (4) meses de vencido.

8.4. Categoría "D": Crédito de difícil cobro. Es aquel que tiene cualquiera de las características del crédito deficiente, pero cuya contingencia de pérdida es mayor, porque, entre otros aspectos, sus deficiencias son acentuadas, el prestatario presenta una difícil situación financiera o la calidad e idoneidad de las garantías son inadecuadas, de tal suerte que la probabilidad de recaudo es altamente dudosa. Cuando menos, entiéndase de difícil cobro el crédito con más de cuatro (4) y hasta doce (12) meses de vencido.

8.5. Categoría "E": Crédito irrecuperable. Es aquel crédito que se estima incobrable. Deberán incluirse dentro de esta categoría, por lo menos, los créditos con más de doce (12) meses de vencidos.

[...].

12. Efectos de la calificación del deudor por la entidad. Cuando una entidad vigilada califique D o E cualquiera de los créditos de un deudor, deberá llevar a la misma categoría, o a una de mayor riesgo, sus demás créditos de la misma clase, salvo que demuestre a la Superintendencia Bancaria la existencia de razones financieras valederas para su calificación en una categoría de menor riesgo.

[...].

15. Reglas para la constitución de provisiones de los créditos evaluados. Las entidades vigiladas constituirán provisiones individuales para la protección de sus créditos calificados, con cargo al estado de pérdidas y ganancias, cuando quiera que se establezca la existencia de contingencias de pérdidas probables y razonablemente cuantificables. Tales provisiones podrán ser igualmente ordenadas por la Superintendencia Bancaria.

Para el efecto, sin perjuicio de lo previsto en el numeral 16, se aplicarán las siguientes reglas:

15.1. Créditos categoría B (subnormales). Deberá mantenerse en todo tiempo una provisión no inferior al uno por ciento (1%) de su valor, incluyendo capital, intereses, corrección monetaria y otros conceptos.

15.2. Créditos comerciales y de consumo categoría C (deficientes). Deberá mantenerse en todo tiempo una provisión no inferior al veinte por ciento (20%) de su valor, incluyendo capital, intereses, corrección monetaria y otros conceptos.

15.3. Créditos hipotecarios para vivienda categoría C (deficientes). Deberá mantenerse en todo tiempo una provisión no inferior al veinte por ciento (20%) del capital.

15.4. Créditos categoría D (difícil cobro). Deberá mantenerse en todo tiempo una provisión no inferior al cincuenta por ciento (50%) del capital.

15.4. Créditos categoría E (irrecuperables). Deberá mantenerse en todo tiempo una provisión no inferior al ciento por ciento (100%) del capital.

16. Efecto de las garantías sobre las provisiones. Los créditos amparados con seguridades que, según las normas referentes a cupo individual de endeudamiento, tengan el carácter de garantías admisibles, se provisionarán, en el porcentaje que corresponda según la calificación del crédito, sobre la diferencia entre el valor del crédito —tal como se define en el numeral 15 y el valor de la garantía.

No obstante, si la garantía no se hace líquida dentro de los doce (12) meses siguientes al incumplimiento, para efectos de la constitución de provisiones, la garantía se considerará hasta por el cincuenta por ciento (50%) de su valor. Tratándose de garantías hipotecarias el plazo previsto en el presente inciso será de dieciocho (18) meses.

Transcurridos veinticuatro (24) meses contados desde el incumplimiento, si la garantía no se ha hecho líquida deberá elevarse la provisión al ciento por ciento (100%) del capital adeudado, independientemente de la cobertura de la misma. Tratándose de garantías hipotecarias, el plazo previsto en el presente inciso será de treinta (30) meses.

[...].

21. Reglas aplicables a los créditos reestructurados.

Cuando por virtud de la celebración de un acto jurídico de cualquier clase se mejoren las condiciones de pago del deudor, los créditos reestructurados conservarán la calificación que tenían o se les otorgará una de mayor riesgo dependiendo de las condiciones financieras del deudor, sin que sea posible reversar provisiones o reanudar la causación de intereses respecto de los mismos, dependiendo de la clase de crédito y de la calificación en que se encuentre.

21.1. Reglas aplicables a los créditos reestructurados de consumo y comerciales.

Para poder trasladar a una categoría de menor riesgo créditos comerciales y de consumo reestructurados, reanudar la causación de intereses y otros conceptos y reversar provisiones constituidas sobre los mismos con arreglo a lo instruido en el presente capítulo, las entidades deberán observar lo siguiente:

Requisitos

[...].

21.1.5. Cuando la reestructuración tenga por objeto la simple extensión del plazo inicialmente pactado para el pago de la obligación, manteniéndose invariables en lo sustancial las demás condiciones de la operación, deberán abonarse, en efectivo o bienes altamente líquidos, la totalidad de los rendimientos financieros causados y cuando menos el diez por ciento (10%) del capital;

21.1.6. Cuando la reestructuración modifique alguno de los elementos originalmente pactados, distintos del señalado en el numeral anterior y tales modificaciones traigan consigo el cambio de objeto o de sujetos o la variación de las condiciones financieras, particularmente la tasa de interés, deberá cancelarse, en efectivo o bienes altamente líquidos, cuando menos el treinta por ciento (30%) de los intereses, corrección monetaria y otros conceptos causados;

En los eventos previstos en los numerales 21.1.5 y 21.1.6, los créditos reestructurados deberán calificarse respectivamente en las categorías “B” y “C” — o una de mayor riesgo —, y sujetarse a las normas generales sobre constitución de provisiones y suspensión de la causación de intereses, corrección monetaria y otros conceptos predicables a la correspondiente calificación.

Las reestructuraciones de créditos calificados en categoría "A", que sean iguales o superiores al uno por ciento (1%) del patrimonio técnico de la entidad vigilada del trimestre calendario inmediatamente anterior, deberán ser informadas a esta superintendencia junto con los estados financieros del período en que se produzcan.

Si las reestructuraciones convenidas no se ajustan a lo previsto en el presente numeral, las reglas sobre calificación de cartera de consumo y comercial, suspensión de la causación de intereses y otros conceptos y constitución de provisiones contenidas en este instructivo, se aplicarán tomando en consideración el crédito en su estado original, como si la reestructuración no se hubiere pactado.

En todo caso, la Superintendencia Bancaria podrá, en cualquier tiempo, ordenar que se constituyan nuevamente las provisiones que se hayan reversado con ocasión de reestructuraciones de créditos de tal naturaleza.

[...].

23. Provisiones respecto de créditos a cargo de personas que se encuentren tramitando procesos de concurso universal de acreedores.

Los créditos a cargo de personas que sean admitidas en procesos de concurso universal de acreedores, se calificarán inmediatamente en la categoría “E”, sujetándose para efectos de la constitución de provisiones, suspensión de causación de rendimientos, corrección monetaria y otros conceptos a lo previsto para esta categoría. En relación con los créditos nuevos o posconcordatarios se aplicarán las reglas contenidas en el subnumeral 23.3.

23.1. La constitución de las provisiones se efectuará de la siguiente forma:

Las provisiones se deberán constituir inmediatamente el deudor sea admitido a concordato, de acuerdo con las reglas previstas para la categoría “E” en la parte no cubierta con garantía admisible. Durante el año siguiente a dicha declaratoria deberán aumentarse las provisiones gradualmente hasta alcanzar el 100% del valor total del capital, mediante alícuotas mensuales.

23.2. La calificación de los créditos y las provisiones constituidas según las reglas señaladas en el numeral anterior, deberán mantenerse hasta que se produzca el acuerdo concursal debidamente homologado, fecha a partir de la cual podrán reclasificarse en categoría “D”. Las provisiones solo podrán reversarse gradualmente durante el año siguiente a la homologación, mediante alícuotas mensuales, hasta alcanzar el 50% del valor total del capital.

En caso de que el acuerdo se homologue antes del año siguiente a la admisión al concordato, las entidades podrán reclasificar los créditos a categoría “D” y, en tal caso, las provisiones se ajustarán inmediatamente al 50% del valor del crédito si son inferiores a dicho valor y, en caso contrario se reversarán dentro del año siguiente, según lo dispuesto en el párrafo anterior.

Posteriormente, estos créditos solo podrán reclasificarse en categorías de menor riesgo cuando concurran las siguientes condiciones:

23.2.1. Que el deudor esté cumpliendo con todas las obligaciones financieras a su cargo en los términos convenidos en el concordato;

23.2.2. Que haya transcurrido un término igual o superior al 30% del plazo total previsto para el cumplimiento del acuerdo concordatario, sin que dicho término sea inferior a un año, y

23.2.3. Que se realice un estudio de la situación financiera del deudor en el que se demuestre que existen razones financieras valederas para la reclasificación de los créditos a su cargo.

En todo caso, tratándose de créditos que sean iguales o superiores al 1% del patrimonio técnico de la entidad del trimestre calendario inmediatamente anterior, podrán modificarse la calificación y reducirse las provisiones constituidas, si la Superintendencia Bancaria lo autoriza previa demostración de que se cumplieron los requisitos señalados anteriormente. Tratándose de créditos de cuantía inferior, bastará notificar la modificación de la calificación y la reducción de las provisiones a la Superintendencia Bancaria, quien podrá ordenar constituirlas nuevamente.

Cuando se modifique la calificación de los créditos a cargo de deudores en concordato, el establecimiento de crédito deberá realizar evaluaciones periódicas de la situación financiera del deudor y en aquellos casos en que encuentre que no se están cumpliendo las condiciones descritas en este numeral, deberá reclasificar nuevamente los créditos a categorías de mayor riesgo.

23.3. Los créditos nuevos o posconcordatarios podrán calificarse en una categoría de menor riesgo. Para tales efectos, con base en las reglas previstas en el numeral 12 del Capítulo II de esta circular, los establecimientos de crédito deberán realizar, en forma previa al otorgamiento del crédito, un estudio de la situación financiera del deudor. Dichos estudios deberán mantenerse a disposición de la Superintendencia Bancaria para cuando esta entidad los requiera”.

Es necesario tener presente, en el mismo tema, lo dispuesto en el artículo 6º de la Resolución 2410 de 1995 de la misma superintendencia, según el cual, en materia de constitución de provisiones para cartera comercial:

“Cuando el coeficiente de riesgo de la cartera comercial de los establecimientos bancarios a 30 de junio de 1994 sea superior a 4.34%, las provisiones que se deberán constituir como mínimo, a partir del 31 de octubre de 1995, inclusive, serán las siguientes:

a) Créditos categoría “B”: 3% de su valor, incluyendo capital, intereses y otros conceptos;

b) Créditos categoría “C”: 40% de su valor, incluyendo capital, intereses y otros conceptos;

c) Créditos categoría “D”: 100% del capital y

d) Créditos categoría E”: 100% del capital”.

En este orden de ideas, el tribunal se adentrará primero en la valoración de si, en su criterio, tiene o no ocurrencia, en cada caso, la inexactitud pregonada en la demanda respecto de la calificación y provisión asignadas para el respectivo crédito (o créditos) en el corte a junio 30 de 1997, base de lo que sobre el particular reflejan, adecuadamente o no, los estados financieros del Banco de Colombia a esa fecha, y abordará luego los efectos o consecuencias de dicho incumplimiento contractual, en los casos en que así se reconociere, particularmente bajo la óptica de definir si tienen incidencia —y en caso afirmativo, cuál—, en la estructuración de la responsabilidad pactada, las recuperaciones de cartera posteriores al mismo 30 de junio de 1997, sobre lo cual, como hecho objetivo en los distintos “casos” de la reclamación arbitral, existe evidencia probatoria en el expediente(77).

Para el propósito de fijar posición sobre las inexactitudes controvertidas, siguiendo la línea trazada en las consideraciones generales efectuadas sobre la responsabilidad debatida, ahora aplicadas y desarrolladas a este subgrupo de reclamaciones, señala el tribunal los siguientes parámetros básicos:

• Desde el punto de vista sustancial, la valoración sobre la estructuración o no de las inexactitudes por las que se reclama está en función del criterio principal de razonabilidad de la calificación y provisión asignadas en la fecha de corte que interesa al proceso, cotejadas con las que, según el demandante, eran las adecuadas para el respectivo crédito o créditos. Como se ha adelantado, para el tribunal es claro que, en la generalidad de los casos, no se está ante hipótesis susceptibles de mirarse bajo parámetros enteramente objetivos, como “blanco o negro”. Tampoco se trata de hipótesis de las que pueda predicarse, tajante e incontrovertiblemente, acierto o desacierto en la conducta, así pueda manifestarse que se está o no de acuerdo con una determinada apreciación(78). La realidad, en el sentir del tribunal, es que se enfrentan hipótesis en las que la calificación de la ocurrencia de la inexactitud denunciada supone la verificación de carencia de fundamento razonable de la “declaración” cuya desatención o incumplimiento soporta la consecuencia indemnizatoria, declaración que cuenta con un margen de apreciación subjetiva imposible de desconocer, que no significa, por supuesto, discrecionalidad absoluta, en cuanto es irrefutable que está referida a elementos de cierta objetividad(79), al final de lo cual queda al criterio del juzgador el veredicto sobre el particular, sin perder de vista que la carga de la prueba, dada las particulares naturaleza y perfil de la responsabilidad convenida, está radicada en cabeza del demandante, quien debe demostrar la violación contractual, lo que conlleva, como es natural, la acreditación de los supuestos fácticos que en cada caso, según su dicho, la estructuran.

• Desde el punto de vista probatorio, dispone el tribunal de un abundante y variado elenco demostrativo que, como se ha recalcado, apreciará en su contenido individual —con sus bondades y restricciones—, en cuanto lo estime relevante, y en su conjunto, conforme a las reglas de la sana crítica, como ordena el estatuto procesal civil. En efecto, y sin perjuicio de lo que a este respecto luego se ampliará, aportan elementos de juicio, en la tarea anunciada, el dictamen pericial (contable, financiero y de auditoria) rendido por Edgar Nieto & Asociados Ltda. —con sus anexos documentales—, el concepto técnico emitido por Amézquita & Cía. S.A., el informe de “due diligence” presentado al BIC, entonces promitente comprador, por la firma KPMG, distintas actuaciones de la Superintendencia Bancaria con alguna relación o proyección con el tema de las provisiones de cartera, declaraciones recibidas a testigos que participaron y/o conocieron de las reclamaciones que se examinan(80), y documentos varios traídos por las partes para sustentar sus opuestas posiciones.

Y con relación a la problemática planteada alrededor de la significación jurídica de las recuperaciones de cartera posteriores a 30 de junio de 1997, estima suficientes el tribunal las siguientes reflexiones, considerada la opuesta argumentación de convocante y convocado sobre el particular:

• Como se tuvo oportunidad de referir en aparte anterior de este laudo, para el tribunal es claro que la común intención de las partes en el contrato, la cual resulta por lo demás acompasada con lo que constituye un efecto general en materia de responsabilidad civil contractual, fue la de imponer, en el punto que nos ocupa, una obligación indemnizatoria o resarcitoria en cabeza de los vendedores (cláusulas 5.11 y 9, principalmente) para todos los eventos de incumplimiento de las “declaraciones y garantías” hechas por estos en el mismo texto contractual (cláusula 8), sin que lo relativo a cartera y provisiones (cláusulas 8.19 y 9.4) constituya una excepción al respecto.

• Sin embargo, según también se destacó, el contrato celebrado contiene una regulación convencional y especial de responsabilidad en la que las partes, en ejercicio de su autonomía negocial, fijaron ciertas reglas particulares para determinar y concretar cualitativa, cuantitativa y temporalmente la procedencia de la obligación indemnizatoria a cargo de los vendedores, respecto de las “declaraciones y garantías” emitidas por estos, apartándose en este frente —como en otros— del régimen legal del saneamiento por vicios ocultos, con sus opciones conocidas a favor del comprador afectado de buscar la resolución del contrato (mediante la acción redhibitoria), o la rebaja del precio (a través de la acción estimatoria o quanti minoris).

• Así las cosas, y como igualmente quedó delineado con antelación, en tratándose de una obligación indemnizatoria de carácter contractual, no basta, en principio, que se produzca y acredite un incumplimiento negocial de los demandados respecto de las “declaraciones y garantías” por ellos ofrecidas en materia de “cartera y provisiones” (cláusula 8.19), para que automáticamente, ipso iure, opere el reconocimiento pecuniario establecido por los contratantes dentro de los límites cuantitativos y temporales fijados en el convenio (cláusula 9.8), sino que es menester la demostración por parte de la convocante de haber padecido un perjuicio cierto como consecuencia del incumplimiento imputado.

Si la parte que reclama una indemnización no ha sido dañada, o no lo ha sido en la cuantía que pretende, es evidente que la reparación económica que le corresponde reconocer al juzgador no puede ir más allá del perjuicio real y efectivamente sufrido por la víctima, que aparezca debidamente acreditado, pues como se afirma de vieja data, “se debe indemnizar el daño, solo el daño y nada más que el daño”, enunciado que de manera resumida compendia el principio básico de la reparación plena o integral que, como criterio rector, es sabido, impera en estas materias, y cuyo fundamento central anida, a su vez, como bien lo sintetiza la doctrina autorizada, en la regla que propende por evitar el enriquecimiento o el empobrecimiento sin causa:

“La explicación que se da a esta regla se apoya en un principio general del derecho: si el daño se indemniza por encima del realmente causado, se genera un enriquecimiento sin causa a favor de la ‘víctima’; si el daño se indemniza por debajo del realmente causado, se genera un empobrecimiento sin justa causa para la víctima. Es así el daño la medida del resarcimiento”(81).

• De otra parte, para efectos de determinar la existencia o no de un perjuicio cierto (sea presente o futuro), y en caso tal su cuantía, resulta importante subrayar que el fallador debe hacer el examen correspondiente al tiempo de la sentencia o laudo, teniendo en cuenta los distintos elementos fácticos y probatorios que hayan sido puestos a su conocimiento por los canales adecuados y en las oportunidades debidas, como de manera generalizada lo reconoce la doctrina y jurisprudencia nacional(82) y extranjera(83), y se desprende por vía legal de lo preceptuado en el inciso final del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil. Es decir, siguiendo las palabras de Yves Chartier, “El derecho a la reparación existe desde la realización del daño, pero la evaluación es hecha al momento de la reparación”(84).

• Por consiguiente, si entre el momento de ocurrencia del hecho dañoso, y aquel en que el fallador debe pronunciarse sobre la acción resarcitoria impetrada, se han presentado variaciones en el contenido del perjuicio derivado del incumplimiento contractual del demandado, bien sea agravándolo o disminuyéndolo, o incluso, haciéndolo cesar totalmente, tales modificaciones deben ser tenidas en cuenta en la sentencia o laudo a efectos de fijar la indemnización dentro de sus debidos límites, siempre bajo la égida de que la reparación se ajuste, de la manera más aproximada posible, al real detrimento patrimonial sufrido, o que sufrirá la víctima, como consecuencia del incumplimiento atribuido al demandado.

Tomar en consideración esos cambios que en el contenido y/o la medida del daño puedan presentarse desde su generación inicial hasta el momento de su definición judicial, que incluso puede suponer su desaparición sobreviniente, es un imperativo para el juez que debe acogerse al postulado legal, ya destacado, de procurar que la indemnización no sea superior ni inferior al perjuicio real sufrido por el contratante afectado. Como lo exponen con la claridad y autoridad acostumbrada los hermanos Mazeaud y Tunc:

“[...] Variaciones anteriores a la sentencia. Se plantea una cuestión distinta cuando el perjuicio haya variado ya antes de la sentencia; y es la de determinar en qué momento debe situarse el juez para tasar ese daño.

Las variaciones anteriores a la sentencia pueden producirse, ya sea entre el día de la culpa y el día del daño; ya sea entre el instante en que se haya producido el daño por primera vez y el día de la sentencia.

[...] Variaciones entre la realización del daño y la sentencia.

Esa segunda hipótesis es la que suscita mayores dificultades. No es dudoso, como acaba de verse, que, en el supuesto de las variaciones sean anteriores a la realización del daño, el perjuicio debe ser avaluado en el día en que se haya producido; un perjuicio no podría ser apreciado antes de su realización. Pero, ¿qué decidir cuando las variaciones en la importancia del daño se sitúan entre el día en que se haya realizado por primera vez y el día de la sentencia? Son posibles entonces tres épocas: el día de la primera realización del daño, el día de la demanda, el día de la sentencia.

Se ha producido un accidente de automóvil en 1939; la víctima se ve afectada por una incapacidad permanente absoluta; al propio tiempo sufre destrozos materiales: su auto queda destruido. Aquella interpone una demanda de reparación en 1944. La sentencia se dicta en 1948. Para apreciar el daño, ¿el juez debe situarse en 1939, en 1944 o en 1948? El automóvil destruido ¿debe ser estimado en su valor en 1939, en 1944 o en 1948? La renta a que la víctima tenga derecho por su incapacidad, ¿debe ser igual al ingreso anual perdido en 1939, o en 1944, o en 1948? Y, si se supone que la incapacidad, absoluta en 1939, se haya atenuado en 1944 y haya desaparecido parcialmente en 1948, ¿puede tener presente el juez esas mejorías? Y, si el estado de la víctima se ha agravado en 1944 y todavía más en 1948, ¿puede tener en cuenta el juez esas agravaciones?

La cuestión es de las más complejas. Para resolverla, hay que distinguir cuidadosamente dos hipótesis. Cuando se habla de variaciones del perjuicio, se mezclan dos situaciones muy diferentes: de una parte, aquella en la cual han variado los elementos del daño, en que la modificación es intrínseca; y, de otra parte, aquella en la que tan solo el valor del perjuicio, expresado en una moneda dada, ha variado, o en que la variación es extrínseca. Por ejemplo, si el estado de la víctima se ha agravado, los elementos mismos del daño se han modificado; la variación es intrínseca. Por el contrario, si el estado de la víctima ha seguido siendo el mismo, pero el valor del salario perdido por ella, expresado en francos franceses, ha aumentado, el daño en sí mismo, intrínsecamente, no ha variado; es siempre la pérdida de la capacidad de trabajo; es su valor el que se ha modificado; la variación es extrínseca.

[...] Mejoras intrínsecas del perjuicio. Ocurre necesariamente así siempre que el mismo daño se mejore, cualquiera sea la causa de esa mejora. Cuando se produzca una mejora intrínseca, la culpa tiene como efecto un daño disminuido. Sin duda, la mejora misma puede tener una causa distinta de la culpa. Pero el perjuicio mejorado es siempre la consecuencia de esa culpa. Así pues, en todos los casos, el juez debe tener en cuenta algunas mejoras intrínsecas del daño sobrevenidas antes de la sentencia.

Mejorías en el estado de la victima. Supongamos, por ejemplo, que mejore el estado de la víctima de un accidente. La incapacidad, que era del 100% de 1939 a 1945, se ha convertido en un 50% en esta última fecha. El juez que falle en 1948 está frente a una incapacidad que, total desde 1939 a 1945, se ha aminorado en una mitad. Por lo tanto, la indemnización relativa a los años más recientes debe ser reducida a la mitad con respecto a la de los primeros; si no, el juez repararía un daño no sufrido.

Se objetará que, si la mejoría se hubiera producido después de la sentencia, el responsable no habría podido intentar una acción de revisión para obtener una reducción de su condena. Pero eso ocurre así, como es sabido, tan solo cuando el juez no le ha reservado a las partes la facultad de revisión; y es que entonces se ha resuelto soberana y definitivamente, al menos de manera implícita, que el perjuicio no era susceptible de mejora. Ahora bien, el principio de la autoridad de la cosa juzgada no puede ser invocado antes de la sentencia para impedirle al juez que tome en cuenta algunas modificaciones anteriores a su resolución.

Se verá asimismo que el juez debe tener en cuenta la muerte de la víctima en lo que disminuya ciertos elementos del daño…

[...] Resumen. En resumen, cuando se hayan modificado los elementos mismos del perjuicio, cuando se hayan producido algunas variaciones intrínsecas, el juez debe tener en cuenta, situándose en el día de la sentencia, algunas variaciones en relación directa con la culpa del responsable; lo cual engloba, de una parte, todas las mejoras del daño; y, de otra, las agravaciones del daño que sean resultado de la culpa.

Por el contrario, situándose en el día del daño inicial, el juez debe no tener en cuenta para nada las agravaciones del perjuicio que, por ocurridas entre la realización del daño y la sentencia, no encuentren su causa en la culpa del responsable. La muerte de la víctima y la pérdida del objeto dañado, ocurridas al margen de la culpa, deben ser consideradas por el juez para la apreciación de los elementos sucesivos del perjuicio a los que le ponen término; porque constituyen, en cuanto a esos elementos, una mejora en el daño causado”(85).

• Pues bien, partiendo de las directrices jurídicas recién planteadas, el tribunal estima que los recaudos de cartera efectuados con posterioridad a junio 30 de 1997, que aparezcan acreditados en el proceso, deberán ser tenidos en cuenta para la determinación de la existencia y alcance de la responsabilidad imputada, o lo que es igual, deberán ser considerados para efectos de la determinación de la indemnización de perjuicios que se causaría por incumplimientos incurridos en las “declaraciones y garantías” hechas por los vendedores en materia de provisiones de cartera, tema al que se refiere el subgrupo de reclamaciones que se estudian en este acápite de la providencia.

• En efecto, para el tribunal no cabe duda que para los fines de verificar, como lo hará enseguida, si la cartera del Banco de Colombia (en los casos propuestos) se encontraba debidamente evaluada, calificada y provisionada, y por ende, si los vendedores cumplieron o no con las “declaraciones y garantías” ofrecidas en estas materias, tal análisis debe estar circunscrito a unos momentos temporales específicos definidos por los contratantes de manera expresa, en particular, referidos a los estados financieros cortados a 31 de diciembre de 1996 y, sobre todo, a 30 de junio de 1997. Empero, tal delimitación cronológica y puntual no opera, según ya se advirtió, a la hora de determinar el contenido del daño, en la hipótesis de existir incumplimiento, pues para este propósito el tiempo relevante está referido a aquel en que el juez debe pronunciarse sobre la responsabilidad imputada, esto es, cuando profiere su fallo.

Como lo señala el numeral 15 del capítulo II de la Circular 100 de 1995 de la Superintendencia Bancaria, contentiva del régimen de evaluación de créditos por parte de las instituciones financieras vigente para el año 1997, la constitución de provisiones de cartera procedía cuando, de acuerdo con los factores técnicos de valoración allí mismo enunciados, “se establezca la existencia de pérdidas probables y razonablemente cuantificables”. Por tanto, si bien es entendible que en el evento de constatar deficiencias el tribunal en los estados financieros de junio 30 de 1997 en materia de las provisiones relativas a los créditos específicos en este capítulo estudiados, tales defectos constituían, para ese entonces, y conforme a lo pactado, un daño cierto para el comprador en la medida en que reflejaban un riesgo calculado de pérdida probable (en términos jurídicos, potencial o virtual) de dicha cartera en cuantía menor a la que técnicamente correspondía de acuerdo con las reglas aplicables para su definición, con el demérito consecuente que en su valor a la larga implicaba para el adquirente, el hecho comprobado de que con posterioridad se hayan realizado pagos o abonos con cargo a esos créditos que evidenciaron falencias en su evaluación, calificación y/o configuración de provisiones para la época de la negociación, se traducirá en que el perjuicio inicial sufrió en el tiempo un cambio o variación en su contenido intrínseco, por cuanto resulta indiscutible que en el monto de las recuperaciones efectivas, que afectan afirmativamente las provisiones que en su momento debieron efectuarse, las “contingencias de pérdidas probables” desaparecieron en forma definitiva, total o parcialmente, no obstante que el riesgo calculado y esperado con antelación era uno mayor. Frente a este perjuicio, cuya génesis se ubica en el escenario contable, el funcionamiento del sistema de provisiones produce dos efectos: el daño al momento de ser necesario adoptar la provisión, por cuanto afecta el patrimonio, y su resarcimiento cuando se produce la recuperación de la misma.

• De manera que habiéndose evidenciado en el transcurso del proceso que respecto de los créditos sometidos a estudio del tribunal, por estimar el convocante que aparecían deficitariamente provisionados en los estados financieros que sirvieron de base para la compraventa accionaria, se verificaron recaudos posteriores —a junio 30 de 1997— que ingresaron efectivamente al patrimonio del banco, tal circunstancia deberá forzosamente aparecer reflejada en el laudo en aras de limitar la reparación, conforme a lo expuesto, al real contenido y medida del daño sufrido por el comprador, por supuesto que en aquellos casos en que se configure cabalmente el incumplimiento alegado, por existir inexactitudes en las “declaraciones y garantías” emitidas por los vendedores respecto de la calificación y provisión de la cartera.

En esos casos, considera el tribunal que, vista la situación en la esfera del régimen de responsabilidad convenido, el monto de la indemnización a que, en principio, tendría derecho el comprador según las reglas contractuales acordadas debe reducirse en la cuantía de las correspondientes recuperaciones, pero llevada en su valor nominal a junio 30 de 1997 —fecha de referencia para el cómputo de los respectivos defectos de provisión—, lo que significará, según los montos involucrados en cada evento particular, la atenuación del daño, o su desaparición, escenario este último que derivará en la desestimación de la reclamación por faltar ese requisito indispensable para la cabal estructuración jurídica de la responsabilidad imputada.

• Encuentra oportuno precisar el tribunal que la anterior conclusión no se altera por la consideración de que la recuperación de la cartera se haya podido producir como consecuencia de la gestión adelantada por el banco bajo el nuevo control del convocante, o por cuanto ello conllevaría a que el incumplimiento de los vendedores quedaría impune, pues ni una ni otra circunstancia afecta los elementos de análisis para establecer la certeza del daño y su cuantía al tiempo del laudo, como corresponde en el examen jurídico relativo a la estructuración de la responsabilidad contractual controvertida. Además del deber de mitigar o atenuar el daño que el principio de la buena fe le impone a la víctima del mismo(86), no puede olvidarse que la finalidad de la figura de la indemnización de perjuicios en sistemas jurídicos como el patrio apunta, más que a castigar al responsable del acto o hecho ilícito, a la reparación de los daños recibidos por la víctima.

Como lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia, “[…] avaluar daños y perjuicios es, desde luego dejando de lado casos excepcionales, fijar en su entidad económica menoscabos o detrimentos con vista a su reparación —no se trata de castigar al responsable sino de enjugar daños patrimoniales soportados por la víctima— de tal manera que la cuantía de la indemnización no debe ser superior ni inferior al perjuicio que sufra el damnificado y del que responda el deudor autor de la culpa. En este orden de ideas, si la liquidación del quantum indemnizatorio en dinero tiende por definición a restablecer el equilibrio patrimonial roto en razón del perjuicio, lo primero que cabe advertir es que ese restablecimiento con función resarcitoria debe hacerse en presente, al momento de proferirse la sentencia respectiva o en la época más próxima posible, y nunca puede entenderse suplido por un simple restablecimiento histórico; es que en gracia de aquellos principios recapitulados en el párrafo anterior, un daño actual, vale decir subsistente o no desaparecido al momento de ser computado por la autoridad judicial, requiere ser reparado mediante un valor también actual, habida consideración que solo siguiendo este criterio puede llegar a alcanzarse la finalidad de la indemnización que es —no está por demás insistir— borrar en la medida de lo posible los daños, lo que equivale a restaurar el estado patrimonial del acreedor a la situación que ofrecía con anterioridad al hecho perjudicial que el fallo constata”(87).

• Cosa distinta, por supuesto, es que si la indebida evaluación, calificación y/o provisión de cartera por parte de los vendedores determinó para el comprador el hecho de incurrir en gastos especiales o extraordinarios para su cobro, que hubieren encontrado su causa directa en el incumplimiento de las “declaraciones y garantías” dadas por aquéllos, tales erogaciones pudiesen ser objeto de reclamación de indemnización de conformidad con lo previsto en el ordinal 9.4 de la cláusula novena del contrato, que expresamente contempla ese rubro resarcitorio. Pero está claro, sobre ese particular, que nada de esta estirpe fue planteado en la demanda, ni probado en esta litis.

Ahora bien: examinadas, en su contenido intrínseco, las ocho reclamaciones por defectos de provisión en materia de cartera, se advierte que están asociadas a distintos factores o motivos que los originarían, y que tienen que ver, primordialmente, con la calificación de “garantías admisibles” para el cómputo de las provisiones (casos “Grupo Gaitán Cendales” y “Procampo S.A.”); edad de la mora del crédito, involucrada en variantes por razón de la reestructuración de las obligaciones u otras circunstancias de naturaleza diferente (casos “Grupo Autos y Camiones S.A.”, “Procampo S.A.” y “Maquiautos Ltda.”); situación financiera del deudor —capacidad de pago— (casos “Distral S.A.”, “Ladrillera Los Tejares Ltda.” y “Panatextil Ltda.”); y la interpretación de la normatividad en eventos de créditos radicados en cabeza de una sociedad admitida a trámite de concordato, con garantía real que se cobra por fuera de dicho trámite (caso “Compañía de Granos Ltda.”).

Procederá el tribunal, entonces, a examinar cada “caso”, teniendo como referencia obligada —huelga insistir— los parámetros generales descritos al examinar el alcance de la responsabilidad contractual que constituye el eje central de la litis, y los criterios adicionales aplicables al subgrupo de reclamaciones por defectos de provisión de cartera, considerando ya las particularidades de cada reclamación. Con este objetivo, el tribunal concentrará su atención en los puntos esenciales de los que depende la tipificación o no de la inexactitud imputada en la demanda, y se pronunciará sobre la verificación o no de ella a partir del parámetro de razonabilidad antes explicado, con base en el acervo probatorio también referenciado en fragmentos pasados. Adicionalmente, siguiendo los lineamientos trazados anteladamente, se ocupará, en cada evento en que se hubieren presentado y fuere relevante por haber mérito para reconocer el incumplimiento pregonado, de abordar la cuestión atinente a las recuperaciones obtenidas, y su impacto en cuando a la “validez” y “procedencia” de la respectiva reclamación.

Conviene señalar de antemano, por corresponder a tópicos del análisis probatorio que son comunes a todas las reclamaciones de este subgrupo, algunas pautas indicativas de los criterios de apreciación que resultan pertinentes a juicio del tribunal:

• Ha precisado el tribunal el contexto dentro del cual apreciará el dictamen pericial (contable, financiero y de auditoría) rendido dentro del trámite arbitral por Edgar Nieto & Asociados Ltda., con sus atributos y restricciones, respecto del cual se ha descartado la total irrelevancia alegada por la parte convocada. Y lo propio hará con la experticia emitida por Amézquita & Cía. S.A.(88), presentada por la parte convocada con invocación de lo previsto en el numeral 1º del artículo 10 de la Ley 446 de 1998, también con sus atributos y restricciones, en el contexto al que también hizo alusión el tribunal en páginas anteriores de esta providencia.

Es bueno advertir, con relación a estas pruebas, que no desconoce el tribunal las salvedades y advertencias que en más de una ocasión ellas expresan sobre limitaciones en la documentación disponible para el análisis, frente a lo cual cabe asumir, en un contexto de actuación de buena fe procesal de las partes en contienda, que el examen de los expertos recayó, precisamente, sobre la que aparece en las carpetas de los créditos objeto de consideración(89), la misma que presumiblemente sirvió de base para la evaluación de cartera que en su momento realizó el Banco de Colombia, y en el entendido de que las circunstancias puestas de presente no impedían(90) un pronunciamiento sustentado sobre los puntos sometidos a consideración de los expertos. Para el tribunal resulta razonable apreciar los conceptos técnicos emitidos, en las condiciones anotadas, que de alguna manera colocó a los expertos en las circunstancias de la época, con efecto neutro en términos generales —que no absolutos— frente a las consecuencias desfavorables que por razón de tales circunstancias cada una de las partes pretende producir respecto de la posición jurídica de la otra, pero sin perder de vista las consideraciones de índole probatoria que en lo particular tengan relevancia a juicio del tribunal, especialmente en la demostración de hechos puntuales de inocultable significación para estructurar las desatenciones contractuales imputadas.

No sobra anotar que la apreciación incluye los documentos invocados y anexados a la pericia rendida dentro del trámite, comprendidos los que sirven para sustentar la convicción del tribunal sobre su relevancia —aún con sus restricciones—, como las certificaciones emitidas por la revisoría fiscal, los listados de endeudamiento, etc., además de los relevantes inherentes a cada caso particular.

• Tendrá en cuenta el tribunal, también, algunos elementos de valoración evidenciados en el documento que recoge el “due diligence” que en el segundo semestre de 1997 realizó la firma KPMG para el BIC, entonces promitente comprador, sobre cuyo contenido es bueno hacer alguna referencia, en lo relevante para el punto que en este momento ocupa la atención del tribunal: (i) El informe fue entregado con comunicación de 17 de octubre de 1997 (fls. 177 a 178 del cdno. de pbas. 20.12); (ii) Al señalar el “alcance” del trabajo, se advierte que “Nuestra revisión se efectuó mediante la observación e indagaciones, por lo que enfatizamos que este trabajo difiere de una auditoría y no puede esperar el mismo nivel de certeza que una auditoria” (fl. 188); (iii) La labor desplegada incluyó el tema de “Cartera”, señalando que “Como resultado del análisis de la revisión crediticia, se adoptaron conceptos con el objetivo de estandarizar los defectos de provisión en las carteras de crédito del Banco, de la forma siguiente: Las calificaciones de los créditos analizados fueron discutidas previamente con el vicepresidente de crédito; [...] Se cumplieron las normas de la Superintendencia Bancaria; [...] Medir una provisión potencial en función de posibles problemas con las garantías en el futuro, que pueden afectar la recuperación del crédito” (fl. 190); (iv) El análisis de cartera incluyó, bajo el título de “créditos problemáticos”, aludiendo a los que tienen relevancia frente a casos incluidos en la demanda arbitral, “Concordatos”, “Reestructuraciones”, “Cobros Judiciales”, “Casos Especiales” y “Cartera Comercial”(91); (v) En el capítulo específico del tema “Cartera”, se indica que “La revisión del portafolio de crédito tuvo como objetivo determinar la calidad de la cartera, la precisión de la provisión y la correcta presentación de los saldos, en el balance al 30 de junio de 1997” (fl. 263), advirtiendo que “Debido a la subjetividad inherente a la interpretación de la calidad de los créditos involucrados, las autoridades locales y la gerencia del BIC pueden tener interpretaciones diferentes de las nuestras” (fl. 264); (vi) En cuanto a resultados más puntuales de la revisión efectuada en materia de cartera, el “due diligence” da cuenta de haber considerado en su revisión, respecto de los casos involucrados en la demanda arbitral (casos 1 a 8 del libelo), los créditos de Procampo S.A. (en el capítulo de “Créditos Reestructurados”, fl. 289), Maquiautos Ltda. (en el capítulo de “Créditos en Cobro Jurídico”, fl. 290), Panatextil Ltda. (también en el capítulo de “Créditos en Cobro Jurídico”, fl. 291), “Grupo” Gaitán Cendales (en el capítulo de “Casos Especiales”, fls. 300 y 301), “Grupo” Autos y Camiones — López Domínguez (también en el capítulo de “Casos Especiales”, fls. 300 y 304), y Distral S.A. (en la relación general de “evaluación del portafolio de crédito”, fl. 311); (vii) Desde luego que en el documento no aparecen los detalles del examen efectuado en cada caso, mostrando solamente su resultado final, con indicación de lo relativo al valor del crédito que sirvió de referencia, a la calificación del mismo (la del Banco y la estimada por KPMG), y a su estado en materia de provisión (la constituida por el Banco y la estimada por KPMG).

Las conclusiones principales que pueden extractarse del contenido del “ due diligence ” así evidenciado, en lo que tiene que ver con las reclamaciones arbitrales asociadas a defectos de provisiones de cartera (casos 1 a 8), pueden resumirse en que: (i) No hay duda que el “due diligence” comprendió, y con relevancia —como era natural—, la revisión de la cartera del Banco de Colombia, con referencia a la fecha de corte junio 30 de 1997(92); (ii) A diferencia de otros temas abordados por el “due diligence ”, específicamente los relativos a “impuestos” y a “Sierras del Chicó”, que desembocaron en el acuerdo recogido en el otrosí suscrito por los contratantes, para entonces, todavía, promitentes vendedores y promitente comprador, de octubre 30 de 1997, los “hallazgos” en materia de cartera no tuvieron ningún desarrollo posterior a nivel convencional, frente a lo cual, como ya lo advirtió el tribunal con base en el contenido negocial examinado, no cabe concluir que exista exoneración de responsabilidad de los enajenantes frente al adquiriente por razón del conocimiento que este tuvo, en ese momento, de factores vinculados a las “declaraciones y garantías” emitidas en la cláusula octava del contrato de promesa —responsabilidad que, en abstracto, subsistía a futuro si se comprobaren las inexactitudes que sirven de fuente para comprometerla—, lo que tampoco significa que se descarte la utilidad que la evidencia documental representa en el campo de su apreciación probatoria; (iii) Tal vez de manera marginal, pero relevante para el análisis que se efectúa, el documento que recoge el resultado del “ due diligence ” efectuado por KPMG pone de presente el inevitable nivel de “subjetividad” que se presenta en tareas de la estirpe que aquí se trata, como que de antemano se afirma que la evaluación de la cartera —y sus provisiones— admite interpretaciones diferentes, lo que guarda relación directa con el criterio de razonabilidad que, conforme puntualizó el tribunal, ha de imperar en la labor de calificación sobre la existencia o no de las “inexactitudes” que constituyen el soporte esencial de la demanda arbitral.

• También tiene en cuenta el tribunal, como lo anunció en su momento, lo relativo a las actuaciones de la Superintendencia Bancaria que pudieran tener relevancia en la cuestión considerada en este acápite, frente a lo cual, sin embargo, debe anticiparse que sin una incidencia directa relevante, en cuanto los aspectos particulares involucrados en cada reclamación arbitral asociada a defectos de provisión por cartera, de los que depende el juicio sobre la pretendida declaración de “validez” y “procedencia” de cada una de ellas, escapan, según la evidencia probatoria correspondiente, a pronunciamientos puntuales y específicos del ente de vigilancia y control.

En este sentido, ya se dijo que no hay duda en cuanto a que la superintendencia, mediante oficio 97035504-22 del 29 de octubre de 1997, se pronunció sobre los estados financieros del Banco de Colombia cortados a junio 30 de ese año, en los términos en que los remitió la administración de la entidad financiera y auditados por la revisoría fiscal, sin ordenar modificaciones. Y tampoco se desconoce que en el citado oficio, la superintendencia anota que “el banco después de efectuar varias correcciones a la información suministrada a la comisión de visita, pudo explicar satisfactoriamente las deficiencias en provisiones que inicialmente se habían presentado”. Pero una y otra consideración, si bien traducen la conformidad general del órgano público con los estados financieros que revisó, no implican pronunciamiento objetivo, con un nivel de cercanía suficiente, sobre casos individuales de calificación de cartera y constitución de provisiones(93), que es de lo que se trata en las reclamaciones arbitrales individuales que se estudian en este capítulo, siempre bajo la premisa ya sentada por el tribunal según la cual, conforme a lo pactado en el contrato sub examine, la “aprobación” por parte de la superintendencia de los estados financieros del Banco de Colombia con corte a 30 de junio de 1997, referente obligado de los términos y condiciones de la negociación, no implicaba ni significaba exoneración de la responsabilidad convencional asumida por los promitentes vendedores —luego vendedores— respecto de las “declaraciones y garantías” emitidas en la cláusula octava de la promesa, y sus consecuencias indemnizatorias, para el evento de incumplimiento, señaladas en la estipulación novena siguiente.

Y algo similar ocurre con la actuación de la misma superintendencia referida a la visita que, en época coincidente a la que interesa a este proceso, practicó en el Banco de Colombia, pues si bien es cierto que hay evidencia documental(94) y testimonial(95) que da cuenta del hecho de visita, y de haber comprendido en la agenda de trabajo temas asociados a la revisión de cartera, a juicio del tribunal no hay elementos demostrativos con entidad suficiente sobre el contenido y alcance puntuales de la labor, ni acerca de pronunciamientos expresos y específicos del ente de control que tengan influencia directa en la valoración de la responsabilidad puntual y particularizada imputada en este subgrupo de reclamaciones de la demanda arbitral.

Así, pues, siguiendo el orden de la demanda, con relación a cada reclamación, de la que se resume lo planteado por las partes principalmente en las respectivas demanda y contestación, y se hacen las correspondientes menciones de cifras expresándolas en su núcleo esencial, considera el tribunal:

4.2.2.1.1. Caso “Grupo Gaitán Cendales”.

Según el convocante, los estados financieros del Banco de Colombia, con corte a junio 30 de 1997, registraban deudas a cargo de distintas personas naturales y jurídicas(96) que, por razón de vínculos familiares y societarios, deben tomarse como un solo sujeto —“Grupo Gaitán Cendales”— para efectos de operaciones con el sector financiero, por valor de $8.597 millones de pesos, con garantías consistentes en cartas de crédito, tres hipotecas y varias fiducias en garantía, y con provisiones, a la misma fecha, por valor de $3.323 millones de pesos. Al decir de Bancolombia, la afectación de los bienes fideicomitidos (ocupación y suspensión de poder dispositivo) por decisión de la Fiscalía General de la Nación —Dirección Regional de Fiscalías—, comunicada en marzo de 1997, impedía tener en cuenta las correspondientes garantías fiduciarias para efectos del cálculo de las provisiones requeridas, por lo que se presenta, en esa materia, un defecto de $3.932 millones de pesos ($7.255 millones, que era la provisión correcta, menos $3.323 millones, que era la provisión efectuada en el balance a la fecha de corte mencionada), el cual constituye el detrimento patrimonial por ajuste contable que Bancolombia se vio obligado a realizar.

Para el convocado, no es legalmente procedente el planteamiento de unir obligaciones para efectos de evaluación del riesgo crediticio (las normas pertinentes se aplican es en materia de límites de endeudamiento), además de existir inexactitudes en la información sobre vencimientos. Advierte que el banco conservaba los derechos en las fiducias vinculadas a las medidas comunicadas por la fiscalía, y que las calificaciones y provisiones de los créditos involucrados en la reclamación era la adecuada, en los términos de ley. Destaca, como lo hace para todos los demás casos de este subgrupo de reclamaciones, que la Superintendencia Bancaria aprobó, en octubre de 1997, los estados financieros del Banco de Colombia sin modificar la calificación y provisión que tenían los créditos cuestionados en la demanda arbitral.

El punto central de controversia en esta reclamación se concentra, entonces, en la calificación como admisibles o no de las garantías fiduciarias constituidas para respaldar distintas obligaciones a cargo de los deudores mencionadas en este acápite de la demanda —como parte del “grupo” Gaitán Cendales—, las que fueron objeto de afectación por decisiones judiciales de naturaleza penal, comunicadas por la Dirección Regional de Fiscalías de Bogotá a Fiducolombia, como vocera de los patrimonios autónomos para entonces constituidos, mediante oficios del 6 de marzo de 1997, y por esta fiduciaria al Banco de Colombia, en su calidad de beneficiario, el 11 de marzo siguiente, consistentes en la ”OCUPACIÓN y consecuente SUSPENSIÓN DEL PODER DISPOSITIVO” (las mayúsculas son del texto) de los inmuebles que integraban los distintos fideicomisos al amparo de los cuales se habían expedido los certificados fiduciarios de garantía correspondientes. De la calificación como admisibles o no admisibles de tales garantías fiduciarias, depende la posibilidad de computarlas o no para la determinación de las provisiones requeridas, lo que a su vez definiría la suficiencia o insuficiencia —y en qué monto— de las constituidas por el Banco de Colombia al corte de 30 de junio de 1997.

Ubicado de esa manera el contexto esencial de la discusión, se sabe que el marco normativo inmediato a aplicar está referido a la previsión del ordinal 16 del capítulo II de la Circular 100 de 1995 de la Superintendencia Bancaria, el cual advierte que los créditos con garantías admisibles “se provisionarán, en el porcentaje que corresponda según la calificación del crédito, sobre la diferencia entre el valor del crédito [...] y el valor de la garantía”, calificación que, a su vez, ha de efectuarse siguiendo los lineamientos del numeral 1º del capítulo II —título II— de la Circular 7 de 1996 de la misma superintendencia, según el cual “una de las características de la garantía admisible consiste en ofrecer un ‘respaldo jurídicamente eficaz al pago de la obligación garantizada al otorgar al acreedor una preferencia o mejor derecho para obtener el pago de la obligación’”.

Del examen probatorio efectuado frente a esta reclamación, con base en las pautas y parámetros que ya se han dejado expuestos, el tribunal encuentra conveniente destacar, por vía de síntesis y especial relevancia:

• El dictamen rendido por Edgar Nieto & Asociados Ltda. se inclina por considerar no admisibles las garantías fiduciarias afectadas por las medidas ordenadas en la actuación penal, lo que conduce a su desestimación para el cómputo en materia de provisiones requeridas, arrojando su análisis un defecto de provisiones por valor de $3.929 millones de pesos, aclarando que esta cifra corresponde al consolidado de los déficit asociados a los distintos créditos involucrados en la reclamación, pero previa advertencia sobre su opinión en cuanto a que ellos debían evaluarse, calificarse y provisionarse individualmente, no como “grupo”, o como de “una misma persona”, según plantea la demanda.

• La experticia realizada por Amézquita & Cía. S.A., también bajo la consideración de la procedencia de evaluación, calificación y provisión separada —no como “grupo”— de los créditos en cuestión, participa de la tesis de la no admisibilidad de las garantías fiduciarias afectadas por la decisión penal a la que se venido haciendo alusión, por manera que efectuados los cómputos pertinentes, teniendo en cuenta los créditos que tenían garantías comunes, encuentra, a junio 30 de 1997, defectos de provisión por valor de $4.545 millones de pesos(97).

• El “due diligence” realizado por KPMG coincide en la apreciación de existir defecto de provisión, afirmando que “las garantías están sujetas en su valor al resultado de los procesos que adelanta la Fiscalía de la Nación”, y motivando su posición “en la incertidumbre del resultado de las medidas comentadas”.

Para el tribunal, son varias las consideraciones que admite y exige el examen de la reclamación:

• Acertada se estima la opinión de los pronunciamientos técnicos sobre la improcedencia de realizar la evaluación, calificación y determinación de provisiones de los créditos involucrados en esta reclamación considerando a los varios deudores como “una misma persona”, pues, en verdad, la regulación de la Circular 100 de 1995 no hace, de manera expresa, señalamientos de ese tenor, y en su contenido más bien sugiere la premisa de individualidad o separación de los préstamos que integran la cartera objeto de valoración, aún asociada a un mismo deudor o a deudores con algún grado de vinculación, sin perjuicio, eso sí, de lo que al mismo tiempo prevé en materia del denominado “arrastre”, en los términos señalados en el ordinal 12 del capítulo II de la aludida disposición.

Esta consideración(98), sin embargo, no impide el estudio de fondo de la reclamación, pues entiende el tribunal, dentro de parámetros de interpretación de la demanda doctrinaria y jurisprudencialmente aceptados(99), que lo que propone el libelo, como aspecto sustancial, es la discusión sobre la existencia del defecto de provisiones que pregona respecto de los créditos allí identificados, materialización de la responsabilidad contractual que imputa, sin que fuere determinante, para la consideración de su querella, el hecho de la catalogación como créditos de “una misma persona”, y sin perjuicio de la afectación que ello pudiere tener, eso sí, en el examen mismo del asunto en cuanto a su contenido, según lo que determine el tribunal con relación a la admisibilidad o no de las garantías asociadas a la controversia.

• No hay duda acerca de la existencia, como hechos objetivos, anteriores a junio 30 de 1997, de las medidas tomadas en el ámbito penal sobre distintos bienes que formaban parte de los fideicomisos con cargo a los cuales se habían expedido los certificados fiduciarios de garantía a favor del Banco de Colombia, del conocimiento que este tenía de tal situación(100), y del alcance inicial de la afectación, expresado, como ya se vio, en la “ocupación y consecuente suspensión del poder dispositivo” de los inmuebles que integraban los distintos patrimonios autónomos.

• Igualmente es claro para el tribunal, que los certificados fiduciarios de garantía, en sí mismos considerados y por fuera de la circunstancia especial —y de alguna manera excepcional— de las decisiones adoptadas en el trámite penal, tenían virtualidad suficiente para obrar como garantía admisible de los créditos cuyo cumplimiento respaldaban, por manera que es el hecho sobreviniente de las medidas comunicadas por la fiscalía lo que los ponía ante el predicamento de su calificación en la órbita anotada, en un contexto en el que, de un lado, no se estaba en frente de una decisión jurídica definitiva e inmodificable, y del otro, cabía la posibilidad de procurar la defensa de los intereses del ente financiero, como beneficiario de la garantía fiduciaria, bajo la perspectiva de su condición de “tercero de buena fe”, mencionada en las normas reguladoras de la materia.

• Y si bien es cierto que de lo que viene de decirse se desprende la legítima consideración del Banco de Colombia, en ese entonces, de aspirar a revertir la situación que se presentaba, también lo es, inequívocamente a juicio del tribunal, que para esa época, la realidad, aunque susceptible de modificarse en el futuro, inducía a concluir, nítidamente, que la garantía fiduciaria de marras no representaba, en ese momento, “respaldo jurídicamente eficaz al pago de la obligación garantizada”, lo que se corrobora con simplemente advertir que si ante el incumplimiento de los deudores, en aquel entonces (jun. 30/97) se hubiere querido intentar la efectividad de la cobertura, la vigencia de las medidas ordenadas por la fiscalía se hubiera convertido, desde luego, en un impedimento de evidente significación(101). No desconoce el tribunal la expectativa que podía acompañar al banco de revertir a futuro la situación, lo que produciría, si así llegara a ocurrir, los pertinentes efectos en la valoración de la cartera y el cómputo de las provisiones en las futuras evaluaciones; pero ante la tozuda realidad del momento, razonablemente debía imponerse, en el sentir del tribunal, su descalificación como garantía admisible, pues ciertamente, en ese estado, no podía satisfacer la exigencia normativa de representar —se repite— un “respaldo jurídicamente eficaz al pago de la obligación garantizada”. Desde la perspectiva técnica, igual apreciación emitieron, por separado, Edgar Nieto & Asociados Ltda., Amézquita & Cía. S.A. y KPMG.

• De modo que descartado el cómputo, como garantía admisible, de los certificados fiduciarios referidos, es inevitable la configuración de defecto de provisión respecto de los créditos involucrados en esta específica reclamación arbitral, configurándose en este evento “inexactitud” respecto de la “declaración y garantía” emitida en el contrato que sirve de base a la demanda(102), abriendo paso a la declaración de “validez” y “procedencia” de dicha reclamación, y su correspondiente consecuencia indemnizatoria, advirtiendo que, en lo que atañe a su determinación cuantitativa, el tribunal tomará, como punto de partida, el valor establecido en la pericia de Edgar Nieto & Asociados Ltda., liquidado, según se anticipó, efectuando los respectivos cómputos sobre los créditos considerados de manera separada, aunque consolidando el resultado final, lo que se acompasa con el entendimiento que cabe dar, como ya se dijo, a la correspondiente pretensión de la demanda, pero lo ajustará con el cómputo, como garantías admisibles, de los “Bonos Ley 55” y “Bonos Ley Banco de la República”, que según da cuenta la experticia al atender alguna solicitud de aclaración y complementación del dictamen, aparecían registrados en la contabilidad del banco a la fecha relevante, y que no fueron tenidos en cuenta en la determinación del déficit efectuada en la versión inicial de la experticia.

Es menester anotar, en este tópico, que si bien se evidencia en el plenario alguna información que apunta a descalificar la vigencia, para junio 30 de 1997, de estas garantías (los bonos), por haber tenido origen como mecanismo “provisional” de amparo según se anota en el memorando de fecha diciembre 7 de 1993(103), circunstancia puesta de presente por el apoderado del convocante precisamente al objetar el dictamen por la inclusión de las mismas en la relación de que da cuenta el escrito de aclaraciones, no puede el tribunal sustraerse de lo que representa el hecho de que el propio Bancolombia, al justificar las restricciones de las que ya se ha hablado en el punto de consulta directa de los registros y comprobantes de contabilidad, reconozca la existencia de documentos que acreditan la presencia de esa contabilización, que si estuviera equivocada en cuanto a que la provisionalidad que la originó había desaparecido, tendría que enmarcarse en la imposibilidad para el convocante de invocar la culpa que estaría inmersa en sus propios actos. Con el mismo criterio de apreciación de conjunto del material probatorio que ha utilizado el tribunal para desestimar la alegación del convocado sobre las restricciones de acceso al detalle de la contabilidad ya comentadas, tiene que desestimar la postura del convocante orientada a dejar sin efectos una manifestación propia que, si comportara equivocación, no podría argumentar a su favor, cuando no está desvirtuada suficiente e inequívocamente con otros medios demostrativos allegados al proceso.

• Según la versión inicial del dictamen de Edgar Nieto & Asociados Ltda., el defecto de provisión asciende a $3.929,2 millones del pesos; efectuado el ajuste anunciado, computando como garantías admisibles las relativas a los bonos en cuestión, por valor total de $1.434,4 millones de pesos, la insuficiencia se reduce en ese monto, para llegar a un déficit en cuantía de $2.494,8 millones de pesos, cuyo 51% corresponde a la suma de $1.272,3 millones.

Y conforme a los parámetros de estimación del daño definidos con anterioridad, el valor inicial de la indemnización, así establecido, se reducirá en $406,8 millones de pesos, suma que corresponde al “valor presente”, a junio 30 de 1997, de las recuperaciones relevantes de que da cuenta el dictamen pericial, en cuantía de $464,2 millones de pesos(104). Entonces, el valor de la indemnización a que tendrá derecho el convocante asciende, por concepto de capital, a $865,5 millones de pesos.

Por lo demás, estima oportuno el tribunal hacer un par de comentarios adicionales, referidos a sendos argumentos plasmados en la alegación final del convocado:

• Estando claro, como está, que la reclamación planteada en la demanda se refiere al defecto de provisión advertido con relación a los créditos en ella mencionados, consecuencia del indebido cómputo, como garantía admisible, de los certificados fiduciarios a que se ha hecho alusión, conducta que en el tiempo corresponde a la fecha de referencia de junio 30 de 1997, pues es en la calificación de la cartera a esa fecha cuando se produce el incumplimiento alegado, no tiene cabida el planteamiento de la responsabilidad subsidiaria de los vendedores pactada en el ordinal 9.8.4. de la cláusula novena de la promesa (en subsidio de Fogafin). Entiende el tribunal que una cosa es que los créditos y las garantías involucrados en esta reclamación tengan origen en época anterior al 1º de febrero de 1994 —fecha de corte para efectos de la responsabilidad subsidiaria—, y otra, muy distinta, es que el hecho generador de la responsabilidad imputada, vinculado directamente a la calificación de cartera y determinación de provisiones efectuados a junio 30 de 1997, por ser obviamente posterior, no queda comprendido dentro de aquel especial régimen convencional.

• Aunque es verdad que en el proceso obran piezas que suscitarían, eventualmente, interrogantes desde la perspectiva de la valoración de conducta del banco en gestiones asociadas a la cartera a que se refiere esta reclamación, para el tribunal no tienen virtualidad suficiente para estructurar, en toda su dimensión, un “juicio de responsabilidad” a ese respecto, ni en cuanto a la calificación jurídica de los actos, ni con relación a sus efectos, por lo que la defensa que se propone en el campo de “Culpa grave de Bancolombia” no está llamada a tener éxito, para enervar la anunciada prosperidad parcial de esta específica querella del libelo.

De conformidad con lo expresado, esta reclamación prosperará parcialmente.

4.2.2.1.2. Caso “Distral S.A.”.

Según el convocante, los estados financieros del Banco de Colombia, a junio 30 de 1997, registraban una deuda a cargo de Distral S.A. por valor de $3.868 millones de pesos, con garantía consistente en la pignoración de la facturación neta del contrato que dicha sociedad tenía con Ocensa. Afirma que en abril de 1997 se celebró un acuerdo de Distral con varios acreedores prorrogando las respectivas obligaciones hasta la formalización de un acuerdo de reestructuración definitivo, sin exceder de enero de 1998, manteniéndose las condiciones pactadas y las garantías. Para Bancolombia, agotados los pagos de Ocensa, el saldo de la deuda de Distral se volvía de difícil cobro, al desaparecer la fuente pago y presentarse ausencia de garantías, por lo debió calificarse, a junio 30 de 1997, en categoría “D” — crédito de difícil cobro, con provisión del 100%, y así no se hizo.

Para el convocado, las obligaciones de Distral no estaban vencidas a junio 30 de 1997, y sus socios habían ofrecido garantías consistentes en fiducia sobre el 65% de acciones de Distral, y fiducia con acciones de Distral en otras compañías. Anota, adicionalmente, que en diciembre de 1997 y junio de 1998, la administración de Bancolombia provisionó los intereses y el 20% del capital, por lo que es imposible exigir, para un año antes (jun./97), provisión de 100%. Reitera que la Superintendencia Bancaria aprobó, en octubre de 1997, los estados financieros del Banco de Colombia, sin modificar la calificación y provisión que tenía el crédito (según los pronunciamientos técnicos que obran en el proceso, estaba en categoría “A” — crédito normal).

El punto central de la controversia, así planteadas las cosas, gira en torno a la evaluación y calificación del crédito a 30 de junio de 1997, a partir de los factores y criterios consagrados en los numerales 7º y 8º del capítulo II de la Circular 100 de 1995 de la Superintendencia Bancaria, ya trascritos.

Es indiscutible que el aludido numeral 7º del capítulo II de la Circular 100 hace referencia a los distintos factores que se deben considerar en la evaluación de la cartera, cuya ponderación al caso particular, entiende el tribunal, de cualquier manera ha de producirse en función de las características y circunstancias particulares del crédito que se valora, sin que exista, propiamente, una ponderación “aritmética” de los mismos.

Igualmente, estima el tribunal que cuando en el peso relativo de los factores de evaluación de un crédito se destaca el concerniente a la “Capacidad de pago del deudor” (num. 7.1.) —como ocurre en el evento puntual que se estudia—, se impone aceptar la relevancia que con la misma significación tiene el perfil técnico financiero del análisis, a diferencia de lo que, en mayor o menor medida, puede presentarse en frente de otros factores de consideración, como los atinentes a la determinación del sentido de las “normas contables” que regulan la materia (interpretación), o la calificación de la “eficacia” de las garantías —por ejemplo para definir su carácter de “admisibles”—, más proclives a enfatizar en el componente jurídico del análisis.

Del examen probatorio efectuado frente a esta reclamación, con base en las pautas y parámetros ya reseñados, el tribunal encuentra conveniente destacar, por vía de síntesis y especial relevancia:

• El dictamen rendido por Edgar Nieto & Asociados Ltda. se refiere a consideraciones de diferente naturaleza, con invocación de documentos también de índole variada(105), que apuntan a advertir que la situación financiera del deudor, para la época, conducía a la calificación del crédito en categoría “D” —de difícil cobro—, en consideraciones que reitera al pronunciarse sobre las aclaraciones y complementaciones que sobre el particular le fueron solicitadas, y sin desconocer los restantes factores de valoración de la obligación mencionada.

• La experticia realizada por Amézquita & Cía. S.A., colocada en el mismo plano de considerar la situación financiera de Distral como factor de evaluación del crédito, concluye que la calificación que correspondía era “C” —deficiente—.

• El “ due diligence ” realizado por KPMG da cuenta de la consideración, entre los créditos revisados en aquella época, del caso Distral, otorgándole calificación “C” —deficiente—(106).

Nótese que el denominador común en las valoraciones reseñadas es el descarte de la categoría “A” —normal— como la adecuada, a junio 30 de 1997, para el crédito en cuestión, en el entendido que a la luz del régimen normativo de la Circular 100, no es admisible sostener que el hecho de que la obligación estuviese al día a la fecha de corte para efectos de la evaluación implicaba, inexorablemente, tal catalogación en “A”(107), la que tampoco podría sustentarse en la manifestación de intención, a futuro, de constitución de nuevas garantías para respaldar el pago del crédito, que a la fecha de referencia para el examen no estaban materializadas.

En el sentir del tribunal, la evidencia probatoria descrita, de variada estirpe y origen disímil, desemboca en el imperativo de concluir que, objetivamente, conforme a los factores de evaluación previstos en la regulación de la Superintendencia Bancaria, carece de suficiente fundamento razonable la calificación en “A” que tenía, a junio 30 de 1997, el crédito radicado en cabeza de Distral S.A., configurándose, en este evento, “inexactitud” respecto de la “declaración y garantía” emitida en el contrato que sirve de base a la reclamación, abriendo paso, en principio, a la declaración de “validez” y “procedencia” de esta reclamación, y su correspondiente consecuencia indemnizatoria.

Pero para precisar el alcance del éxito de la reclamación, advierte el tribunal que la adecuada calificación del crédito, siguiendo los lineamientos de los pronunciamientos técnicos expuestos, admitiría ubicación en las categorías “C” o “D”, entre las cuales la diferenciación o límite es algo más sutil y subjetiva(108), lo que haría razonable definirse por una u otra —así el efecto en cuanto a la determinación de la provisión requerida sea en cierta medida representativo—, ante lo cual, el hecho de que el mismo crédito haya estado calificado en “C” en el corte de diciembre 31 de 1997, y, sobre todo, en el de marzo de 1998109), cuando la evaluación se realizó ya bajo la orientación y control del nuevo accionista mayoritario del Banco, inclina al tribunal a colocarse en ese escenario, lo que implica un defecto de provisión de $1.547,5 millones de pesos —corresponde al 40% del valor del crédito, en los términos del artículo 6º de la Resolución 2410 de 1995 de la Superintendencia Bancaria—(110), cuyo 51%, llega a la suma de $788,2 millones de pesos. Este monto se reducirá en $410,4 millones de pesos, suma que corresponde al “valor presente”, a junio 30 de 1997, de las recuperaciones de que da cuenta el dictamen pericial, en cuantía de $427,9 millones de pesos(111), por lo que el valor de la indemnización a que tendrá derecho el convocante asciende, por concepto de capital, a $378,8 millones de pesos.

De conformidad con lo expresado, esta reclamación prosperará parcialmente.

4.2.2.1.3. Caso “Compañía de Granos Ltda.”.

Según el convocante, los estados financieros del Banco de Colombia, a junio 30 de 1997, registraban obligaciones a cargo de Compañía de Granos Ltda. por valor de $2.232 millones de pesos, con garantía hipotecaria de primer grado sobre varios inmuebles, constituidas mediante escrituras que sufrieron diferentes modificaciones (en cuanto a propietarios, respaldo de deudas propias y de terceros, etc.). Compañía de Granos Ltda. entró en concordato según admisión de la Superintendencia de Sociedades en junio 19 de 1996, por lo que, conforme a lo dispuesto en la Circular Básica Contable (Circ. 100/95) de la Superintendencia Bancaria, era imperativa la calificación de las obligaciones en “E”, provisionando inmediatamente los intereses y el capital no cubierto con garantía real; y aumentando la provisión, en el año siguiente a la admisión, hasta llegar al 100% del monto de los créditos, sin importar la garantía, por lo que a junio 30 de 1997 se refleja un defecto de provisión de $1.332 millones ($2.232 millones, que era la provisión correcta, menos $900 millones, que era la provisión efectuada en el balance a la fecha de corte mencionada).

Para el convocado, es cierta la existencia de la obligación, pero se estará a la prueba en cuanto a monto. Sobre los términos de las hipotecas, remite a su texto. Señala que al margen de la interpretación del demandante sobre las normas de la Superintendencia Bancaria, uno de los créditos involucrados en el conjunto cuya provisión se cuestiona se cobró por fuera del concordato, y que a folio de matrícula inmobiliaria 290-53679, que corresponde al activo hipotecado por un tercero garantizando también obligaciones a cargo de Compañía de Granos Ltda., aparece la anotación de adjudicación en remate a favor de Bancolombia, en agosto 14 de 2000, por valor de $3.287 millones. Insiste en que la Superintendencia Bancaria aprobó, en octubre de 1997, los estados financieros del Banco de Colombia sin modificar la calificación y provisión que tenían los créditos ahora cuestionados.

El punto central de análisis, en esta ocasión, guarda directa relación con la problemática planteada sobre la aplicación —con qué alcance— de la normatividad consagrada en el numeral 23 del capítulo II de la Circular 100 de 1995 —bajo la reforma introducida mediante la Circular 040 de 1996—, considerando que uno de los créditos radicados en cabeza de la sociedad admitida en concordato fue cobrado por el Banco acreedor por fuera de ese trámite concursal, haciendo valer, ante la justicia ordinaria, una garantía hipotecaria constituida a su favor por un tercero (la sociedad Los Sesenta y Seis Ltda.). El texto pertinente del citado numeral 23 del capítulo II fue trascrito con anterioridad.

Observa el tribunal que en este caso, a diferencia de otros de este mismo subgrupo, el análisis tiene un significativo componente jurídico —es mucho menor el énfasis en lo financiero, contable o de auditoría—, independientemente de lo que representa el entendimiento de los expertos en esas materias sobre una norma directamente relacionada con su actividad.

Del examen probatorio efectuado frente a esta reclamación, con base en las pautas y parámetros ya reseñados, el tribunal encuentra conveniente destacar, por vía de síntesis y especial relevancia:

• El dictamen rendido por Edgar Nieto & Asociados Ltda. considera que hay lugar a la aplicación, conforme a su tenor, de la preceptiva del numeral 23 del capítulo II de la Circular 100 de 1995, con independencia de la circunstancia atinente al cobro de un crédito a cargo del deudor en trámite concursal por fuera de ese escenario, haciendo valer la garantía hipotecaria otorgada por un tercero, lo que daría lugar a la estructuración del defecto de provisión por $1.332 millones de pesos calculado en la demanda.

• La experticia realizada por Amézquita & Cía. S.A., en cambio, sostiene la tesis contraria, pues en su opinión el cobro del crédito por fuera del concordato hace inaplicable, respecto de ese activo, la regulación que sobre provisiones registra el mencionado numeral 23 del capítulo II de la Circular 100, lo que conduce a establecer la ausencia de defecto alguno de provisión frente a la reclamación impetrada.

• Cabe anotar, sin que tenga, ciertamente, mayor significación, que el “due diligence” realizado por KPMG incluye una referencia puntual a “Créditos en Concordato” (anexo IV del capítulo 3. “Cartera”), sin mencionar entre los deudores a Compañía de Granos Ltda.

De salida se impone aceptar, en consecuencia, que sobre la misma situación fáctica hay opiniones distintas —de los técnicos contables y financieros— desde la perspectiva de la interpretación de la normatividad aplicable, en consideración que también reconocen expresamente, con “interpretaciones” distintas, los apoderados de las partes.

Este panorama, de cara al contenido normativo de la Circular 100 de 1995, sugiere las siguientes reflexiones y conclusiones del tribunal:

• Es claro que el perfil general de la normatividad dispuesta en el capítulo II de la Circular 100 apunta a la evaluación y calificación de créditos, no de los sujetos pasivos de los mismos (nums. 1, 2, 3, 8, 21, entre otros).

• Sin embargo, también es evidente que en el marco de la evaluación y calificación de cartera que dicha circular impone, no es ajeno —no podría serlo— el componente relativo al sujeto pasivo de los préstamos que se valoran, lo que se pone de presente en aspectos tan relevantes como que entre los “factores de evaluación” se incluye, con importancia indiscutible, la “Capacidad de pago del deudor” (num. 7.1), lo que termina explicando la existencia de las llamadas reglas de arrastre, que involucran la individualidad del crédito objeto de consideración y su conexión cuando varios tienen un deudor común (num. 12 del capítulo II).

• Adicionalmente, está definido que las provisiones han de constituirse sobre los créditos (num. 15 del capítulo II de la Circ. 100 y Res. 2410, art. 6º), con influencia directa, para la determinación de su monto, de la existencia y valor de las garantías admisibles que los respaldan (num. 16 del mismo capítulo II).

• En medio de estas variables, para el tribunal es indudable que el numeral 23 del capítulo II del Circular 100 de 1995 —con la reforma introducida por la Circular 040 de 1996—, al regular el tema de “provisiones respecto de créditos a cargo de personas que se encuentren tramitando procesos de concurso universal de acreedores”, tiene en mente la hipótesis usual o natural de créditos radicados en cabeza del deudor admitido en concordato, presentados por los respectivos acreedores para que sean reconocidos dentro del mismo, y formen parte de las resultas de la actuación, pero sin dar pistas concretas e inequívocas, en ninguno de los dos sentidos opuestos posibles, sobre los eventos de créditos existentes a cargo del deudor sometido al trámite concursal, pero que no son presentados en él para su reconocimiento, básicamente porque el acreedor busca su efectividad en un escenario jurídico diferente, como ocurre, para citar el que aquí ocupa la atención, con la acción orientada a hacer valer la hipoteca constituida por un tercero para respaldar la correspondiente obligación.

• Ineludiblemente síguese de lo anterior, en opinión del tribunal, que en el terreno de las interpretaciones propuestas, ninguna de las opciones podría tildarse de arbitraria, o carente de fundamento razonable: de un lado, invocar la aplicación del numeral 23 del capítulo II a los “créditos a cargo de personas que se encuentren tramitando procesos de concurso universal de acreedores”, sin distingo alguno de que se estén o no cobrando dentro de dicho trámite especial, tiene apoyo, sin ir más lejos, en el tenor literal mismo de la norma, que podría llevar a la aplicación del principio aquel según el cual “donde no distingue el legislador no debe distinguir el intérprete”; y del otro, argumentar que la aplicación del citado numeral 23 debe entenderse restringida a los que se denominarían “créditos concordatarios”, vale decir, sin incluir los que existiendo en cabeza del deudor “intervenido”, están siendo cobrados por el acreedor por fuera del mencionado trámite especial, también es aceptable, en términos de asociar, más allá de la literalidad del precepto, que las medidas normativas especiales de dicho numeral suponen la presencia, dentro del trámite, del deudor y del crédito para el que se imponen los efectos particulares en materia de provisión, lo que quizá sugieren otras reglas del mismo numeral 23 (32.2.1, 23.2.2 y 23.2.3) cuando, previendo lo relativo a la posibilidad de reclasificación de los créditos a categorías de menor riesgo, remite a factores como “la situación financiera del deudor”, lo que podría resultar descontextualizado, por falta de nexo, si se aplicara a créditos no presentados ni reconocidos en el trámite concursal.

• En consecuencia, admisible como es la razonabilidad del fundamento para no aplicar las reglas de provisión previstas en el numeral 23 del capítulo II de la Circular 100 de 1995 a créditos “no concordatarios”, el tribunal entiende que queda descartada la imputación de “inexactitud” y de defecto de provisión a que se refiere esta reclamación de la demanda, como que, al amparo de esa formulación, y aplicando el criterio rector de valoración suficientemente reiterado, los supuestos de la responsabilidad impetrada no se verifican.

Resta anotar que al no existir el incumplimiento imputado, suficiente para descartar la responsabilidad por la que se demanda, no hay necesidad de entrar en el punto atinente al efecto de las recuperaciones de las que, con relación a los créditos de Compañía de Granos Ltda., dan cuenta distintas pruebas arrimadas al expediente, citadas líneas atrás.

De conformidad con lo expresado, esta reclamación no prosperará.

4.2.2.1.4. Caso “Grupo Autos y Camiones S.A.”.

Según el convocante, los estados financieros del Banco de Colombia, cortados a junio 30 de 1997, registraban obligaciones a cargo de Autos y Camiones S.A. (más Promotora de Intercambio S.A. y Antonio José López Domínguez), que han de considerarse como una sola persona para efectos de operaciones con el sector financiero, por valor de $8.994 millones de pesos, con garantía prendaria por valor de $168 millones (sobre vehículos), y varios certificados fiduciarios por valor de $ 2.338 millones de pesos (Fideicomisos A y C). Además, existía una fuente de pago —que resultaba ser eventual por estar sujeta a condiciones— consistente en el 9% del valor de 8 pagarés creados por la República del Ecuador a favor de Promotora de Intercambio, originados en una operación de venta de útiles con financiación, que fue suspendida por el comprador. Afirma Bancolombia, además, que las obligaciones del “grupo” habían sido objeto de reestructuraciones que no cumplieron los requisitos de la circular básica contable, por lo que teniendo en cuenta los vencimientos iniciales de las obligaciones (480 días), las garantías no hipotecarias debieron contabilizarse por un 50%, frente a obligaciones calificadas en “E”, con el deber de provisión de todos los intereses y el capital no cubierto, lo que arroja un defecto de provisión de $3.525 millones ($7.740 millones, que era la provisión correcta, menos $4.215 millones, que era la provisión efectuada en el balance), defecto que corresponde al detrimento patrimonial por el que se reclama.

Para el convocado, la consideración de “grupo” respecto de los créditos involucrados en la reclamación es equivocada, pues ella opera para límites de endeudamiento, pero no para la evaluación de riesgo crediticio. Estima que a junio 30 de 1997, las garantías fiduciarias cubrían obligaciones hasta por $3.361 millones de pesos, y las prendarias hasta por $168 millones, para un total de $3.529 millones. Sobre la consideración de los pagarés emitidos por la República del Ecuador como fuente de pago, y su “situación jurídica”, se estará a lo que se pruebe en el proceso, advirtiendo que con ese origen Bancolombia recibió abonos por US$1’350.000 en el segundo semestre de 1998. Sostiene el demandado, así mismo, que las reestructuraciones se hicieron con apego a las normas aplicables, y el funcionario competente para definir la calificación de la cartera era el vicepresidente de crédito. No comparte la interpretación sobre la pérdida de valor de las garantías fiduciarias, y anota que el activo del fideicomiso estaba hipotecado al banco, además del conocimiento que había sobre el ofrecimiento de una dación en pago, aprobada en junio 24 de 1997, perfeccionada el 17 de septiembre siguiente, por valor de $4.474 millones. Afirma que no hay detrimento patrimonial, pues con las daciones en pago Bancolombia pudo reversar las provisiones constituidas en exceso, además de que Bancolombia vendió el apartamento recibido en pago al mismo dueño de Autos y Camiones, otorgándole un nuevo préstamo con garantía hipotecaria, y obteniendo una utilidad de $100 millones de pesos.

Esta vez, el punto central de la discusión, genéricamente referido a la suficiencia o insuficiencia de las provisiones constituidas por el Banco de Colombia al corte de 30 de junio de 1997, con relación a los créditos para entonces otorgados en cabeza de las sociedades Autos y Camiones S.A. y Promotora de Intercambio S.A., involucra distintos elementos de valoración, entre los que se destacan: lo relativo al vencimiento (existencia de mora y su edad) de las obligaciones, por razón de los efectos propios del cumplimiento o no cumplimiento de las exigencias normativas en materia de reestructuración de préstamos, con su consecuente efecto en cuanto al monto porcentual computable de las garantías admisibles; lo referente al valor de cómputo de la garantía fiduciaria constituida; lo que atañe a la consideración, como fuente de pago y/o garantía del 9% del valor de los pagarés otorgados por la República del Ecuador en desarrollo de una operación de compra de bienes —con financiación— a la sociedad Promotora de Intercambio S.A.; y lo que tiene que ver con el hecho del ofrecimiento de una dación en pago que el Banco aprobó, mediante decisión del Comité de Crédito de la Junta Directiva, el 24 de junio de 1997, y que se formalizó y contabilizó el 26 de septiembre del mismo año.

El marco normativo de la controversia, pues, exige la consideración principal de lo dispuesto en los ordinales 16 y 21 del capítulo II de la Circular 100 de 1995, cuyos textos fueron ya trascritos en esta providencia, sabiendo que la versión vigente para la época de interés, en lo que al ordinal 21 concierne, resulta de la incorporación de la reforma introducida por la Circular 040 de 1997, desde luego que también emitida por la Superintendencia Bancaria.

Se aprecia con facilidad, en esta ocasión, que son de variada naturaleza las consideraciones llamadas a tener incidencia en la suerte de la reclamación, como que envuelven, particularmente entremezclados, distintos elementos de índole técnica (contable) y jurídica que el tribunal debe contemplar con una visión integral.

Del acostumbrado examen probatorio, ahora efectuado frente a esta reclamación, como siempre con base en las pautas y parámetros ya reseñados, el tribunal encuentra conveniente destacar, por vía de síntesis y especial relevancia:

• El dictamen rendido por Edgar Nieto & Asociados Ltda. concluye en la existencia de un defecto de provisión de $2.271 millones de pesos, resultado de considerar, frente a los puntos centrales de discordia, que debe respetarse el nuevo plazo de las obligaciones reestructuradas, lo que comporta la posibilidad de computar las garantías admisibles al 100% de su valor(112); que no hay lugar al cómputo de la garantía consistente en el 9% del monto de los pagarés emitidos por la República del Ecuador, la que, por distintas razones, encuentra no admisible; y que no es procedente tener en cuenta, al establecer el saldo adeudado que sirve de referencia obligada al cómputo de las provisiones, la dación en pago cuestionada, por no estar formalizada o perfeccionada, ni contabilizada, al corte de junio 30 de 1997, que es el relevante para efectos de la calificación.

• La experticia realizada por Amézquita & Cía. S.A. coincide, en lo conceptual, con el pronunciamiento pericial rendido dentro del trámite, pues estima computables las garantías admisibles por el 100% de su valor, no considera positivamente, para efectos del cómputo, la garantía asociada a los derechos sobre los pagarés emitidos por la República del Ecuador, y no tiene en cuenta, en la determinación del saldo adeudado, la dación en pago a que se ha hecho alusión, la que conoce e identifica como hecho posterior al 30 de junio de 1997. En lo cuantitativo, concluye en la existencia de un defecto de provisión de $1.100 millones de pesos (sumados el de las obligaciones a cargo de Autos y Camiones S.A., por valor de $168 millones de pesos, y de Promotora de Intercambio S.A., por valor de $932 millones de pesos), resultado de computar las garantías fiduciarias por un monto superior al reflejado en los certificados, argumentando la existencia de avalúos superiores, para la época, de los bienes integrantes de los fideicomisos constituidos en respaldo de los créditos en cuestión(113).

• El “due diligence” realizado por KPMG pregona la existencia de defecto de provisión en el crédito específico radicado en cabeza de Promotora de Intercambio S.A., “hasta tanto no se materialice la solución del negocio con el Ecuador” (fl. 304 del cdno. de pbas. 20.12).

Está claro para el tribunal, en el plano eminentemente normativo, que la Circular 100 de 1995, en su versión vigente para la época que interesa a este proceso, regulaba, en el ordinal 21 del capítulo II, para efectos de la evaluación de cartera, lo relativo a los requisitos en materia de “créditos reestructurados”, los que debían cumplirse para poder trasladarlos a una categoría de menor riesgo, reanudar la causación de intereses, reversar provisiones, etc., en el entendimiento, explícito en la regulación, de que “Si las reestructuraciones convenidas no se ajustan a lo previsto en el presente numeral, las reglas sobre calificación de cartera, suspensión de la causación de intereses y otros conceptos y constitución de provisiones contenidas en este instructivo, se aplicarán tomando en consideración el crédito en su estado original, como si la reestructuración no se hubiere pactado”. Tampoco tiene discusión que entre las exigencias de la previsión legal, se encontraban aquellas según las cuales, “Cuando la reestructuración tenga por objeto la simple extensión del plazo inicialmente pactado para el pago de la obligación, manteniéndose invariables en lo sustancial las demás condiciones de la operación, deberán abonarse, en efectivo o bienes altamente líquidos, la totalidad de los rendimientos financieros causados y cuando menos el diez por ciento (10%) del capital” (ord. 21.1.5.), y “Cuando la reestructuración modifique alguno de los elementos originalmente pactados, distintos del señalado en el numeral anterior y tales modificaciones traigan consigo el cambio de objeto o de sujetos o la variación de las condiciones financieras, particularmente la tasa de interés, deberá cancelarse, en efectivo o bienes altamente líquidos, cuando menos el treinta por ciento (30%) de los intereses, corrección monetaria y otros conceptos causados” (ord. 21.1.6).

De la misma manera, sabido es que en tratándose del “efecto de las garantías sobre las provisiones”, el ordinal 16 del capítulo II de la misma Circular 100, después de advertir que los créditos con garantías admisibles “se provisionarán, en el porcentaje que corresponda según la calificación del crédito, sobre la diferencia entre el valor del crédito [...] y el valor de la garantía”, puntualiza que “No obstante, si la garantía no se hace líquida dentro de los doce (12) meses siguientes al incumplimiento, para efectos de la constitución de provisiones, la garantía se considerará hasta por el cincuenta por ciento (50%) de su valor. Tratándose de garantías hipotecarias el plazo previsto en el presente inciso será de dieciocho (18) meses”.

El conjunto de elementos jurídicos, sustanciales y probatorios, evaluados de cara a los aspectos controvertidos de la reclamación, llevan al tribunal a las siguientes formulaciones y consecuente convicción:

• Especial relevancia recobra, en conflictos del linaje que caracteriza este caso particular, el principio de carga probatoria que tuvo oportunidad de rememorar el tribunal, en el sentido de que corresponde al demandante acreditar cabalmente el incumplimiento contractual que invoca como soporte de las indemnizaciones que reclama, consistente, en este grupo de reclamaciones, en la desatención de las “declaraciones y garantías” emitidas por los vendedores sobre la cabal evaluación, calificación y nivel de provisión de la cartera, lo que, al parecer del tribunal, no acontece en cuanto al punto específico del cómputo de las garantías admisibles a partir de la edad de la mora, lo que, a su vez, en el caso sub examine, depende de la verificación atinente al cumplimiento o incumplimiento de los requisitos previstos en materia de reestructuración.

Es que el dicho del convocante, en el sentido de cuestionar la reestructuración llevada a cabo, según indica la pericia, en septiembre de 1996, por incumplimiento de los requisitos normativos a los que se ha hecho alusión, no tiene en el proceso demostración cabal, como que, a juicio del tribunal, no hay pruebas que presten mérito de convicción suficiente en torno a la verdadera naturaleza y alcance de la reestructuración controvertida, para definir si lo procedente era la aplicación del supuesto previsto en el ordinal 21.5, o en el 21.6 del capítulo II de la Circular 100, y en cualquiera de las dos hipótesis, si hubo o no abonos a capital y/o a intereses, en la proporción que correspondiera a la hipótesis que resultara finalmente aplicable.

En este sentido, nótese que el dictamen de Edgar Nieto & Asociados Ltda. reconoce que “En el desarrollo del análisis, no fue posible verificar los pagarés cancelados y recogidos en la reestructuración [...]”, y advierte acerca de la “La falta de información contable sobre recaudos de intereses y capital en la fecha de reestructuración [...]”, aspectos de evidente importancia en el análisis propuesto y cuya demostración no se surte adecuadamente con los medios alternos invocados para el efecto(114), a diferencia de lo que acontece con otros aspectos de la contienda, y del propio contenido —y limitaciones— de la experticia rendida dentro del trámite, en los que, como ha señalado el tribunal, es posible acudir a la consideración y apreciación de principios y medios demostrativos regularmente allegados que permiten forjar el convencimiento que, en el tópico puntual que ahora se examina, no puede tener el tribunal.

Hasta ahí, entonces, entiende el tribunal que no hay prueba de motivos que conduzcan a descalificar el cómputo de las garantías admisibles por el 100% de su valor, y no por el 50%, como plantea el convocante bajo la premisa de tener en cuenta una mora cuya estructuración estaba supeditada a la demostración del incumplimiento de los requisitos previstos para la reestructuración de las obligaciones que, en el sentir del tribunal, no tiene debida demostración.

• No le asiste la razón a la parte convocada, y sí a la convocante, en el tópico relativo a la determinación del monto nominal computable de las garantías fiduciarias constituidas en respaldo de las obligaciones que ocupan la atención, que debe serlo por el que reportan expresamente, como “cuantía garantizada”, los correspondientes “certificados fiduciarios de garantía”, independientemente de que los bienes del fideicomiso tengan un valor comercial superior. El tenor mismo del documento contentivo de la garantía no deja duda sobre el particular(115).

• Considera el tribunal, como uniformemente lo apreciaron, cada uno en su momento, Edgar Nieto & Asociados Ltda., Amézquita & Cía. S.A., y KPMG, que no es de recibo el cómputo, como garantía admisible, del derecho equivalente al 9% de los pagarés emitidos por la República del Ecuador, con cargo a la operación comercial de compraventa realizada con la sociedad Promotora de Intercambio S.A. —a la sazón, deudora del Banco de Colombia—, pues al margen de consideraciones adicionales que pudieran hacerse sobre la instrumentación de la “garantía”(116), es un hecho indiscutido, evidenciado en el contrato de transacción que en febrero de 1998 se celebró entre el Estado Ecuatoriano y la citada promotora (fls. 254 a 256 del cdno. de pbas. 21 A —Informe Pericial de Edgar Nieto & Asociados Ltda.), que para junio 30 de 1997, y sin perjuicio de la evolución de los acontecimientos posterior a la formalización de la referida transacción, ya se conocían las serias dificultades que afrontaba el contrato de venta de bienes que originaba los pagarés que otorgaba la República del Ecuador, debilitando sin duda, vista la situación a ese momento, la bondad e idoneidad del respaldo que como garantía, o simple fuente de pago, podían representar, en otras condiciones, los recursos provenientes de la aludida negociación.

• No comparte el tribunal el planteamiento de la parte convocada respecto de la procedencia del cómputo, para efectos de la determinación del saldo de los créditos que debe servir de base para el cálculo de las provisiones requeridas, de la dación en pago a la postre formalizada a favor del Banco de Colombia, pues ciertamente el hecho de que a junio 30 de 1997 mediara el ofrecimiento del deudor, y la aprobación del estamento interno del banco —Comité de Crédito de la Junta Directiva— para aceptarla, no permite desconocer la realidad objetiva e inequívoca según la cual la misma solo tuvo existencia y contabilización a finales de septiembre del mismo año, por lo que solo en ese momento habría de producirse la disminución del saldo adeudado(117). Cosa distinta, como ya ha adelantado el tribunal, es lo relativo al efecto de la recuperación que se produce por el hecho de la dación, frente a la estructuración de la responsabilidad contractual imputada, de lo que, para este caso particular, próximamente se ocupará el tribunal.

• En resumidas cuentas, hasta este punto encuentra el tribunal elementos para configurar, en este evento, “inexactitud” respecto de la “declaración y garantía” emitida en el contrato que sirve de base a la reclamación, de nuevo abriendo paso, por lo que respecta al requisito atinente al incumplimiento contractual, a la declaración de “validez” y “procedencia” de esta reclamación, haciendo imperativo el análisis concreto y puntual de los efectos de las recuperaciones obtenidas con cargo a estas obligaciones con posterioridad a junio 30 de 1997, como se señalará. Adopta el tribunal, la liquidación del defecto de provisión que refleja el dictamen de Edgar Nieto & Asociados Ltda., en cuantía de total de $2.271,9 millones de pesos(118), aunque advirtiendo que, en rigor, la evaluación de los créditos radicados en cabeza de Autos y Camiones S.A. y de Promotora de Intercambio S.A. debe hacerse separadamente, pues como ya lo precisó el tribunal al examinar el caso “Grupo Gaitán Cendales”, se trata de obligaciones que funcionan independientemente para estos efectos, abstracción hecha de que se agrupen —si fuera pertinente— para los propósitos mandatorios de los límites de endeudamiento conforme a las previsiones del Decreto 2360 de 1993(119).

No obstante lo anterior, el plenario da cuenta de recuperaciones posteriores a junio 30 de 1997 en cuantía superior a $6.500 millones de pesos(120), que conducen, de acuerdo con la posición ya definida por el tribunal, a descartar la estructuración de la responsabilidad imputada por razón de la inexistencia del daño, evaluado, como tiene que ser, a la época de la decisión.

De conformidad con lo expresado, esta reclamación no prosperará.

4.2.2.1.5. Caso “Procampo S.A.”.

Según el convocante, los estados financieros del Banco de Colombia, con corte a junio 30 de 1997, registraban obligaciones a cargo de Procampo S.A. por valor de $7.429 millones de pesos, con garantía hipotecaria de primer grado (sobre varios inmuebles — Santa Rosa A, C y D, y Santa Rosita) por valor de $5.541 millones, y una hipoteca de segundo grado (sobre el predio Santa Rosa B), para garantizar obligaciones propias y de terceros, por lo que no podía computarse como admisible a la luz de las normas de la Superintendencia Bancaria. Afirma Bancolombia, además, que las obligaciones de Procampo S.A. habían sido desatendidas en varias oportunidades, y objeto de reestructuraciones que no cumplieron los requisitos de la circular básica contable (no se hicieron los abonos mínimos, por ejemplo), por lo que, teniendo en cuenta los vencimientos iniciales (540 días), las obligaciones debían calificarse en “E” y su garantía contabilizarse por un 50%, de modo que debían provisionarse todos los intereses y el capital no cubierto, lo que arroja un defecto de provisión de $3.473 millones de pesos ($4.658 millones, que era la provisión correcta, menos $1.185 millones, que era la provisión efectuada en el balance).

Para el convocado, es cierta la existencia de la obligación, y en cuanto a su monto se estará a lo que se pruebe en el proceso, advirtiendo que el valor de las hipotecas constituidas, según documentos remitidos por Bancolombia a los vendedores el 29 de julio de 1999, era de $8.319 millones de pesos. Aduce que no es cierta la imputación de incumplimientos del deudor en varias oportunidades anteriores, y que no es cierto que la hipoteca de segundo grado no sea admisible. También en esta ocasión alega que el Vicepresidente de Crédito del Banco era el funcionario encargado de la calificación de la cartera. En su sentir, el valor provisionado a la fecha de corte que interesa al proceso corresponde, entonces, al valor de los intereses y el capital no cubiertos. Reitera que la Superintendencia Bancaria aprobó el balance del Banco de Colombia a junio 30 de 1997, sin disponer modificaciones a la calificación y provisión que ahora se cuestiona en la demanda. Afirma, además, que Bancolombia recuperará el 100% de la obligación en el concordato de Procampo S.A., según los términos de la escritura pública 070 de enero 17 de 2003 de la Notaría 61 de Bogotá.

De nuevo, el punto central de la discusión está genéricamente referido a la suficiencia o insuficiencia de las provisiones constituidas por el banco de Colombia al corte de 30 de junio de 1997, con relación a los créditos para entonces otorgados en cabeza de la sociedad Procampo S.A., en análisis que involucra básicamente dos elementos de valoración: el relativo a la edad de la mora de las obligaciones, en problemática a su vez asociada a los efectos propios del cumplimiento o no cumplimiento de las exigencias normativas en materia de reestructuración de préstamos, con su consecuente efecto en cuanto al monto porcentual computable de las garantías admisibles; y el referente a la calificación como admisible o no admisible de la garantía hipotecaria de segundo grado constituida —además de la de primer orden sobre otros inmuebles— para respaldar las obligaciones de la citada deudora, de lo que depende la viabilidad de su cómputo para efectos de la determinación de la provisión legalmente requerida.

En consecuencia, el marco normativo de esta controversia comprende la consideración, como en el caso anterior, de lo dispuesto en materia de “créditos reestructurados” y “cómputo de garantías” en los ordinales 16 y 21 del capítulo II de la Circular 100 de 1995, ya referenciada (incluida la reforma introducida por la Circular 040 de 1997), y de lo consagrado en cuanto a “garantías admisibles” en el artículo 3º del Decreto 2360 de 1993, y su desarrollo conceptual en el capítulo II del título II de la Circular 7 de 1996.

También en esta ocasión, son variadas las consideraciones llamadas a tener incidencia en la suerte de la reclamación, que envuelven elementos de distinta naturaleza, algunos de índole técnica (contable), y otros de corte jurídico, que el tribunal debe abordar.

El examen probatorio aplicado a esta reclamación, con base en las pautas y parámetros ya reseñados, muestra al tribunal, por vía de síntesis y especial relevancia:

• El dictamen rendido por Edgar Nieto & Asociados Ltda. concluye en la existencia de un defecto de provisión de $702 millones de pesos, resultado de considerar, frente a los puntos centrales de discordia, que se trata de créditos con vencimientos menores a 180 días (descarta la aplicación del plazo original), lo que comporta la posibilidad de computar las garantías admisibles al 100% de su valor, pero excluyendo para el efecto el cómputo de la garantía hipotecaria de segundo grado, la que, en su opinión, referenciada la información sobre el valor del derecho del acreedor hipotecario de primer orden, y el avalúo del inmueble afectado con el gravamen, no es admisible.

• La experticia realizada por Amézquita & Cía. S.A. coincide con el pronunciamiento pericial rendido dentro del trámite, pues estima computables las garantías admisibles por el 100% de su valor, dado que se está ante créditos con menos de 180 días de vencimiento (la reestructuración cuestionada cumplió las exigencias normativas de la Circular 100), pero descalifica, como admisible, la garantía hipotecaria de segundo de grado, antes mencionada. El resultado: un defecto de provisión de $703 millones de pesos.

Ya se dijo, con ocasión del estudio de la reclamación anterior, que está claro para el tribunal, en el plano eminentemente normativo, que la Circular 100 de 1995, en su versión vigente para la época que interesa a este proceso, regulaba, en el ordinal 21 del capítulo II, lo relativo a los requisitos en materia de “créditos reestructurados”, los que debían cumplirse para poder trasladarlos a una categoría de menor riesgo, reanudar la causación de intereses, reversar provisiones, etc., en el entendimiento, explícito en la regulación, de que “Si las reestructuraciones convenidas no se ajustan a lo previsto en el presente numeral, las reglas sobre calificación de cartera, suspensión de la causación de intereses y otros conceptos y constitución de provisiones contenidas en este instructivo, se aplicarán tomando en consideración el crédito en su estado original, como si la reestructuración no se hubiere pactado”. También se puntualizó que no tiene discusión que entre las exigencias de la previsión legal, se encontraban aquellas consignadas en los ordinales 21.1.5 y 21.1.6 del mismo capítulo II, reseñadas repetidamente con anterioridad.

En la misma línea, se recordó que en tratándose del “efecto de las garantías sobre las provisiones”, el ordinal 16 del capítulo II de la misma Circular 100, después de advertir que los créditos con garantías admisibles “se provisionarán, en el porcentaje que corresponda según la calificación del crédito, sobre la diferencia entre el valor del crédito [...] y el valor de la garantía”, enseña que “No obstante, si la garantía no se hace líquida dentro de los doce (12) meses siguientes al incumplimiento, para efectos de la constitución de provisiones, la garantía se considerará hasta por el cincuenta por ciento (50%) de su valor. Tratándose de garantías hipotecarias el plazo previsto en el presente inciso será de dieciocho (18) meses”.

Anteriormente, al examinar el tema de las garantías admisibles, de cara a la revisión del caso “Grupo Gaitán Cendales”, había rememorado el tribunal que según el numeral 1º del capítulo II del título II de la Circular 7 de 1996 de la Superintendencia Bancaria, “una de las características de la garantía admisible consiste en ofrecer un ‘respaldo jurídicamente eficaz al pago de la obligación garantizada al otorgar al acreedor una preferencia o mejor derecho para obtener el pago de la obligación’”.

El conjunto de elementos jurídicos reseñados, evaluados de cara a la realidad fáctica y probatoria vinculada a los aspectos controvertidos de la reclamación, lleva al tribunal a destacar las siguientes apreciaciones:

• Ha indicado el tribunal que, frente a conflictos del linaje que caracteriza este caso particular, específicamente en lo atinente a la evaluación, calificación y nivel de provisiones de créditos reestructurados, recobra significativa importancia el principio de carga probatoria que tuvo oportunidad de precisar el tribunal, en el sentido de que corresponde al demandante acreditar cabalmente el incumplimiento contractual que invoca como soporte de las indemnizaciones que reclama, conceptualmente delineado en forma común en este grupo de reclamaciones, lo que, en opinión del tribunal, no se verifica en cuanto al punto concreto del cómputo de las garantías admisibles a partir de la edad de la mora, cuestión supeditada, según se ha puesto de presente, a la verificación atinente al cumplimiento o incumplimiento de los requisitos previstos para los eventos de reestructuración.

Como lo acotó el tribunal en el examen de la anterior reclamación, y a su juicio tiene ocurrencia en la presente, el dicho del convocante, en el sentido de cuestionar las reestructuraciones llevadas a cabo, según indica la pericia, en septiembre y octubre de 1995, por incumplimiento de los requisitos normativos a los que se ha hecho alusión, no tiene en el proceso demostración cabal, como que no hay evidencia que preste mérito de convicción suficiente en torno a la verdadera naturaleza y alcance de la reestructuración controvertida, para definir si lo procedente era la aplicación del supuesto previsto en el ordinal 21.5, o en el 21.6, del capítulo II de la Circular 100, y en cualquiera de las dos hipótesis, si hubo o no abonos a capital y/o a intereses(121), en la proporción que correspondiera a la hipótesis que resultara finalmente aplicable.

Es que, no obstante el esfuerzo del señor apoderado del convocante para explicar los acontecimientos a partir del marco teórico del denominado “crédito de firma o de aceptación“, figura a la que estaban asociados los préstamos de alguna forma involucrados en la operación posterior (reestructuración) que originó el otorgamiento de los pagarés de septiembre 12 y octubre 3 de 1995, lo cierto es que el plenario no da cuenta de la comprobación correspondiente en niveles aceptables de certidumbre, hasta el punto que el dictamen de Edgar Nieto & Asociados Ltda. advierte que, “Tampoco fue posible obtener algún tipo de documento relativo a la formalización de las reestructuraciones realizadas el 12 de septiembre de 1995 y el 3 de octubre de 1995, excepto de los pagarés 8485 5576-9 y 8485 5593 0”, ante lo cual conservan vigencia, en lo pertinente, las apreciaciones que el tribunal hizo en el examen de la reclamación anterior (caso “Grupo Autos y Camiones S.A.”). Se impone aceptar la realidad objetiva evidenciada en el dictamen, que ubica las obligaciones bajo examen con vencimientos menores a 180 días, referidos a la fecha de corte de junio 30 de 1997.

Y así vista la situación, entiende el tribunal que no hay prueba cabal de motivos que conduzcan a descalificar el cómputo de las garantías admisibles por el 100% de su valor, y no por el 50%, como plantea el convocante bajo la premisa de tener en cuenta una mora cuya estructuración estaba supeditada a la demostración del incumplimiento de los requisitos previstos para la reestructuración de las obligaciones que, en el sentir del tribunal, no tiene debida demostración.

• De otro lado, en cuanto a la problemática relativa a la admisibilidad o no de la garantía hipotecaria de segundo grado constituida para amparar obligaciones de la sociedad deudora, considera el tribunal que se está ante un punto en el cual la calificación correspondiente depende de los elementos fácticos particulares del evento que se analiza, en la medida en que la sola condición de “hipoteca de segundo grado”, per se, ni descarta la posibilidad de aceptación para el cómputo en materia de provisiones, ni la impone, pues, en últimas, el nivel de eficacia jurídica de la garantía —parámetro utilizado por la Circular 7 de 1996— estará supeditado, principalmente, a la apreciación en conjunto del valor de las obligaciones amparadas con el gravamen de primer grado, del valor comercial del inmueble hipotecado, y del monto de los préstamos respaldados en el segundo orden. El cómputo de los montos referidos marcará la suficiencia o insuficiencia, en términos reales, de la garantía hipotecaria —de primer y de segundo grado—, y de la mano de ellas irá la ponderación sobre su eficacia como mecanismo de recuperación de las obligaciones amparadas, en caso de incumplimiento de los deudores.

Es pertinente admitir, desde luego, que la condición de “segundo grado”, sobre todo cuando el gravamen del primer nivel está constituido bajo la modalidad de hipoteca abierta y sin límite de cuantía, tiene mayor potencial de debilitamiento, en la medida en que el rango de protección del acreedor de segundo orden se puede afectar por razón de cambios en el valor de las obligaciones garantizadas en el primer grado. Esa circunstancia, por lo tanto, exige al acreedor mayor rigor en la evaluación de la eficacia de la garantía, pero no descarta su admisibilidad, en los términos de la Circular 7, si, para una fecha determinada, tomada como referencia para definir dicha calificación, el valor del bien hipotecado es suficiente para respaldar, efectivamente, las obligaciones garantizadas en el primer y en el segundo nivel.

Puestas las cosas en esa dimensión, y volviendo al evento específico que es materia de estudio, la admisibilidad o no de la hipoteca de segundo grado constituida por Procampo S.A. a favor del Banco de Colombia estaría supeditada a la verificación de la situación fáctica existente a la fecha que interesa para los fines de decidir la reclamación, vale decir, el 30 de junio de 1997, en cuanto al valor de las obligaciones en esa época vigentes a favor del acreedor hipotecario de primer orden —el Banco Popular—, el valor comercial del inmueble hipotecado, y el saldo adeudado al acreedor de segundo nivel —el Banco de Colombia—.

A ese respecto, se adelantó que el dictamen rendido por Edgar Nieto & Asociados Ltda. descarta el carácter admisible del gravamen de segundo grado(122)bajo la consideración de que las obligaciones a favor del acreedor hipotecario de primer nivel ascendían a $7.198 millones de pesos, y el avalúo comercial disponible del inmueble, de diciembre de 1996, era de $3.196 millones de pesos. En esas condiciones, por supuesto que la eficacia jurídica de la garantía sub examine quedaba en entredicho, y con ella, la posibilidad de admitirla para efectos del cómputo de las provisiones requeridas.

Sin embargo, observa el tribunal, que el avalúo comercial tenido en cuenta en la pericia(123), por valor de $3.196 millones de pesos, está referido al “Bloque 5 Santa Rosa B”, compuesto por los lotes B23, B24, B25, B26, B52, B53, B54 y B55 (con un área totalizada de 192.945 metros cuadrados), sin arrojar la claridad requerida sobre su íntegra correspondencia con el predio “Santa Rosa B”, objeto del gravamen hipotecario, respecto del cual el mismo avalúo da cuenta de estar integrado por no menos de 40 lotes (fl. 8 del anexo 28 del escrito de aclaraciones y complementaciones), y el que en avalúo posterior, como el efectuado en mayo de 2004, figura con un área superior a 2’000.000 de metros cuadrados.

En las circunstancias probatorias reseñadas, no puede el tribunal compartir el planteamiento de descartar el carácter admisible de la garantía hipotecaria de segundo de grado de la que se viene hablando, componente relevante para la determinación del defecto de provisión imputado en la reclamación que se estudia, lo que, visto desde la óptica de la carga de la prueba, conduce a la desestimación del error de conducta en cuanto a presunta inexactitud, por este concepto, en la determinación de la provisión requerida por los créditos radicados en cabeza de Procampo, a lo cual cabe adicionar la consideración según la cual, el propio listado de endeudamiento de Bancolombia(124), mostraba el registro de garantías hipotecarias por valor de $8.319 millones de pesos(125) , frente a lo cual se sabe, según precisó el dictamen pericial de Edgar Nieto & Asociados Ltda., que las de primer grado se reflejaban por $5.541 millones de pesos.

• Al final, conforme a lo expuesto, estima el tribunal que no hay lugar a configurar, en este evento, la “inexactitud” pregonada respecto de la “declaración y garantía” emitida en el contrato que sirve de base a la reclamación. En efecto, no tuvieron cabal demostración, por lo dicho, los supuestos requeridos para la prosperidad de la alegación, vinculados al no cumplimiento de exigencias en materia de reestructuración, con efectos en el valor porcentual de cómputo de las garantías admisibles, y a la calificación de no admisibilidad de la hipoteca de segundo grado, sin los cuales, como es natural, no se puede reconocer el defecto de provisión pregonado en la demanda, ni uno menor que hubiera resultado inequívocamente acreditado.

De nuevo, resta anotar que al no existir el incumplimiento imputado, suficiente para descartar la responsabilidad por la que se demanda, no hay necesidad de entrar en el punto atinente al efecto de las recuperaciones de las que, con relación a los créditos radicados en cabeza de Procampo, dan cuenta distintas pruebas arrimadas al expediente, citadas varias veces en esta providencia.

De conformidad con lo expresado, esta reclamación no prosperará.

4.2.2.1.6. Caso “Ladrillera Los Tejares Ltda.”.

Según el convocante, los estados financieros del Banco de Colombia, con corte a junio 30 de 1997, registraban obligaciones a cargo de Ladrillera Los Tejares Ltda. por valor de $3.108 millones de pesos, con calificación “A” y garantía fiduciaria por valor de $1.073 millones. Estima Bancolombia que la revisión de los balances del deudor, en el ejercicio 1996, muestra características (pérdidas antes de ajustes, capital de trabajo negativo, alto pasivo a corto plazo, ventas anuales insuficientes) que llevaban a la conclusión de tratarse de créditos de dudoso recaudo, lo que, conforme a la Circular Básica Contable, exigía calificación en categoría “D”, y, conforme a la Resolución 2410, debía provisiones en monto equivalente al 100% de lo no cubierto con garantías admisibles, por lo que hay un defecto de provisión de $2.035 millones.

Para el convocado, a junio 30 de 1997, Ladrillera Los Tejares Ltda. tenía tres obligaciones atendidas correctamente, calificadas adecuadamente por su correcto manejo según normas de la Superintendencia Bancaria, y sin necesidad de provisión. Como en los eventos anteriores, insiste en que la superintendencia aprobó el balance del banco a junio 30 de 1997, con la calificación y provisión que ahora se cuestiona.

En esta ocasión, el punto central de la controversia de nuevo gira en torno a la evaluación y calificación de los créditos a 30 de junio de 1997, a partir de los factores y criterios consagrados en los numerales 7º y 8º del capítulo II de la Circular 100 de 1995, los cuales —ya se ha dicho— hacen referencia a los distintos elementos que se deben considerar en la evaluación de la cartera, y cuya ponderación al caso particular —también destacó el tribunal— ha de producirse en función de las características y circunstancias particulares de los créditos que se valoran, sin que exista, propiamente, una ponderación “aritmética” de los mismos. Se presenta, además, algún componente adicional de debate con relación a la incidencia o no, para el cómputo de la provisión requerida, de una garantía hipotecaria constituida por antiguos deudores del Banco de Colombia, que participaron en un convenio de asunción de deudas que originó la cartera a la postre registrada en cabeza de Ladrillera Los Tejares Ltda.

Igualmente, ha estimado el tribunal que cuando en el peso relativo de los factores de evaluación de un crédito se destaca el concerniente a la “Capacidad de pago del deudor” (num. 7.1.) —como de nuevo ocurre en el evento puntual que se estudia—, se impone aceptar la relevancia que con la misma significación tiene el perfil técnico financiero del análisis, con lo que esto implica desde la perspectiva de las pruebas que por su naturaleza mejor responden a estas necesidades de valoración.

Del examen probatorio efectuado frente a esta reclamación, con base en las pautas y parámetros ya reseñados, el tribunal encuentra conveniente destacar, por vía de síntesis y especial relevancia:

• El dictamen rendido por Edgar Nieto & Asociados Ltda., efectuada la valoración correspondiente a la situación financiera del deudor, estima que la calificación adecuada para los créditos examinados, al corte de 30 de junio de 1997, debió haber sido “B” —subnormal—.

• La experticia realizada por Amézquita & Cía. S.A., colocada en el mismo plano de considerar la situación financiera de Ladrillera Los Tejares Ltda., y de los demás factores de evaluación del crédito, coincide en advertir la presencia de elementos suficientes para conceptuar que la calificación que correspondía a la cartera considerada era “B” —subnormal—.

• Anota el tribunal que en este punto específico de la calificación del crédito en función de la situación financiera del deudor ninguna de las partes formuló objeción por error grave del dictamen pericial rendido dentro del proceso(126).

Colocado el tribunal, para completar el estudio de la reclamación, en el escenario de calificación de los créditos en categoría “B”(127), la provisión requerida, conforme al mandato del artículo 6º de la mentada Resolución 2410 de 1995 de la Superintendencia Bancaria, equivaldría al “3% de su valor, incluyendo capital, intereses y otros conceptos”, en el indiscutido entendido que, de acuerdo con lo dispuesto en numeral 16 del capítulo II de la Circular 100 de 1995, en tratándose de créditos amparados con garantías admisibles, la provisión se efectúa en el porcentaje que corresponda, “sobre la diferencia entre el valor del crédito [...] y el valor de la garantía”. Esta consideración, aplicada al caso particular bajo examen, obliga al tribunal a realizar algunas puntualizaciones adicionales:

• El dictamen de Edgar Nieto & Asociados Ltda. da cuenta de la existencia de garantías así: certificados fiduciarios por valor de $1.073 millones de pesos, e hipoteca por valor de $3.561 millones de pesos.

• La experticia realizada por Amézquita & Cía. S.A. tiene en cuenta, para el cálculo de la provisión requerida, únicamente un certificado fiduciario de garantía (núm. 329), por valor de $388 millones pesos, pues, según su dicho, el otro certificado de la misma estirpe (núm. 327), por valor de $685 millones de pesos (para el total de $1.073 millones), no se incluye ya que “se encuentra cubriendo las obligaciones de deudores en los cuales no se hace mención a Ladrillera Los Tejares”. Ninguna referencia trae este pronunciamiento sobre la garantía hipotecaria traída a colación, para efectos del cómputo en materia de provisión, por el pronunciamiento de Edgar Nieto & Asociados Ltda.

• Nótese, entonces, que el demandante, desde la formulación del petitorio, no cuestiona la existencia de la garantía fiduciaria por valor de $1.073’, representada en los certificados números 327 y 329(128), los que han de considerarse positivamente, por su valor total de $1.073 millones de pesos, para la determinación de la provisión requerida por los créditos aquí controvertidos, con lo cual, frente a la adecuada calificación del crédito en categoría “B” —no “D”, como solicita el convocante—, el defecto de provisión ya sería sustancialmente menor(129) al que se invoca como fuente de la indemnización por este rubro reclamada.

• Así planteada la cuestión, la discusión queda circunscrita a la viabilidad o no del cómputo de la garantía hipotecaria, considerada en forma afirmativa en la experticia de Edgar Nieto & Asociados Ltda., que tiene su génesis en el gravamen de esa naturaleza inicialmente constituido por la sociedad Torpar Ltda, cuyas obligaciones fueron asumidas por Ladrillera Los Tejares Ltda., Berdimar Ltda., Disgran Ltda y Luis Enrique Puentes, según acuerdo “de asunción de obligaciones” suscrito con el Banco de Colombia a finales de 1995, en el cual se estipuló, al decir de la cláusula tercera, que “Tanto el señor Carlos Arturo Torres Parada y las sociedades Promotora Togavi Ltda., y Torpar Ltda., como el señor Luis Enrique Puentes Yustes, las sociedades Disgran Ltda., Ladrillera Los Tejares Ltda., Berdimar Ltda., y el acreedor declaran que la hipoteca constituida a favor de este último [...] continuará vigente garantizando las obligaciones a favor del acreedor”, a lo que se agregó, en la estipulación cuarta, que los mismos participantes en el convenio “se obligan a incluir en el contrato de compraventa a que se refiere la promesa mencionada en las consideraciones de este convenio, la estipulación correspondiente a la reserva de la garantía hipotecaria citada en la cláusula anterior, para respaldar las obligaciones que contraigan el señor Luis Enrique Puentes Yustes, y las sociedades Disgran Ltda., Ladrillera Los Tejares Ltda., y Berdimar Ltda., con el acreedor, de acuerdo con lo previsto en este documento”.

Entiende el tribunal que lo así pactado originó que en la escritura pública 4350 del 21 de julio de 1997 de la Notaría 6 de Bogotá, mediante la cual Torpar Ltda. (deudor inicial) vende el inmueble hipotecado a Berdimar Ltda. (nuevo deudor), se exprese en el dicho cuarto que “Señala la sociedad vendedora, que el inmueble objeto de esta venta se encuentra con hipoteca abierta de primer grado y sin límite de cuantía a favor del Banco de Colombia, mediante escritura pública [...], la cual quedará vigente en todos sus términos a cargo de la sociedad compradora”.

Para el tribunal, abstracción hecha del nivel de discusión que en lo jurídico admite la situación planteada, el cómputo de la garantía hipotecaria de la que se viene hablando se estima razonable, en apoyo de lo cual advierte distintos argumentos que, expresados concretamente, y confrontando lo esencial de la posición opuesta esgrimida por la parte convocante, incluyen: (i) El convenio de ”asunción de obligaciones” es explícito y reiterado en señalar que no constituye novación de las obligaciones que en el mismo se identifican, por lo que, a pesar de la alegación de Bancolombia para mostrar que tal fenómeno extintivo se presenta aún por encima de la manifestación formal en contrario(130), el escollo subsiste ante la especificidad de las exigencias previstas legalmente para su estructuración, como que es sabido que la novación requiere inexorablemente del animus novandi ” (C.C., art. 1693), el mismo que en el convenio de marras no solo no se afirma, sino que, del alguna manera, se niega repetidamente; (ii) En cualquier caso, según reza la cláusula octava del citado convenio, la liberación de los deudores originales, cuyas obligaciones se encontraban para entonces en cobro jurídico en un proceso ejecutivo mixto, no operaría sino con el registro de la venta del inmueble hipotecado —que pasaba del patrimonio de uno de los deudores primigenios al patrimonio de uno de los deudores que entraba con ocasión de la asunción—, acto jurídico en el cual debía materializarse la “continuidad” de la hipoteca como garantía de las obligaciones involucradas en el aludido convenio, por lo que, desde esa perspectiva, no habría solución de continuidad en la vigencia del gravamen real constituido a favor del Banco de Colombia; (iii) A su manera, y reconociendo que no es la claridad la nota característica, en la cláusula cuarta de la escritura pública de compraventa 4350, antes citada, se ejecutó lo pactado en el convenio de asunción de deudas, para mantener la garantía hipotecaria, denotando la intención de respetar la vocación de permanencia del gravamen real tantas veces mencionado.

Y así definidos los elementos llamados a tener incidencia en el cómputo de la provisión, es inevitable concluir, considerando el valor de la cartera, su calificación en categoría “B”, y el valor de las garantías admisibles computables, que no se presenta el defecto imputado en la reclamación de la demanda, ni siquiera en cuantía menor a la allí alegada.

Como en ocasiones anteriores, reitera el tribunal que al no existir el incumplimiento imputado, suficiente para descartar la responsabilidad por la que se demanda, no hay necesidad de entrar en el punto atinente al efecto de las recuperaciones de las que, con relación a los créditos a cargo de Ladrillera Los Tejares Ltda., dan cuenta distintas pruebas arrimadas al expediente, citadas varias veces en esta providencia.

De conformidad con lo expresado, esta reclamación no prosperará.

4.2.2.1.7 Caso “Maquiautos Ltda.”.

Según el convocante, los estados financieros del Banco de Colombia, con corte a junio 30 de 1997, registraban obligaciones a cargo de Maquiautos Ltda. por valor de $566 millones de pesos, con calificación “E” y vencimientos superiores a 869 días, amparados con garantía hipotecaria de primer grado (sobre un apartamento) por valor de $185 millones, y prendaria (sobre dos retroexcavadoras) por valor de $260 millones. Afirma Bancolombia que de acuerdo con la circular básica contable, las obligaciones calificadas en “E” llevan a reducir a cero (0) las garantías no hipotecarias, y al 50% las hipotecarias, debiéndose provisionar todos los intereses y el capital no cubierto, lo que arroja un defecto de provisión de $119 millones ($473 millones, que era la provisión correcta, menos $354 millones, que era la provisión efectuada en el balance).

Para el convocado, es cierta la existencia de las obligaciones, pero su vencimiento no era superior a 663 días (según informe de auditoría remitido por Bancolombia a los vendedores en agosto 6 de 1999 era de 573 días, a marzo 31 de 1997). Discrepa de la interpretación del demandante sobre las previsiones de la circular básica contable en materia de la manera y términos en que se deben reducir las garantías hipotecarias y no hipotecarias. Como en los casos anteriores, pone de presente que la Superintendencia Bancaria aprobó el balance a junio 30 de 1997, que incluye la calificación y provisión que ahora se cuestiona. Anota que Bancolombia adelantó el proceso orientado a buscar la efectividad de la hipoteca, en el Juzgado 21 Civil del Circuito de Bogotá, en el que el apartamento objeto de la garantía real “fue rematado en sentencia de 20 de junio de 2000”, lo que prueba que se recuperó la obligación y no hay perjuicio.

El punto central de controversia, esta vez, guarda directa relación con la edad de la mora de los créditos evaluados, con incidencia inmediata en el valor porcentual computable de las garantías admisibles, según lo dispuesto en el ordinal 16 del capítulo II de la Circular 100 de 1995, para la determinación de las provisiones requeridas. Mientras que el convocante pregona, al corte de 30 de junio de 1997, una mora superior a 869 días, el convocado argumenta, en la contestación de la demanda, que ella no era superior a 663 días(131).

Del examen probatorio efectuado frente a esta reclamación, con base en las pautas y parámetros fijados con anterioridad, el tribunal encuentra conveniente destacar, por vía de síntesis y especial relevancia:

• El dictamen rendido por Edgar Nieto & Asociados Ltda. asume, con base en “el listado de endeudamiento” suministrado por Bancolombia, la existencia de la mora más antigua en 869 días, referida al crédito 475, consecuente con lo cual entiende que, conforme a la normativa de la Circular 100, no hay lugar al cómputo de las garantías no hipotecarias —la prendaria, en el caso que se estudia—, y al cómputo de las hipotecarias por el 50% de su valor. El resultado: un defecto de provisión, a junio 30 de 1997, de $119 millones de pesos.

• La experticia realizada por Amézquita & Cía. S.A., con criterio diferente, asume la edad de la mora máxima en 663 días, pues en su opinión merece mayor credibilidad algún otro documento interno del banco(132) que el “listado de endeudamiento” que incluye la referencia a la mora superior. Consecuencia de lo anterior, conforme a la misma normativa anunciada, sería la viabilidad de computar todas las garantías admisibles, hipotecaria y prendaria, al 50% de su valor, lo que conduce a descartar la estructuración de defecto de provisión con respecto a los créditos a cargo de Maquiautos Ltda.(133).

Para resolver sobre esta reclamación, las siguientes son las apreciaciones relevantes a juicio del tribunal:

• Ya se ha puesto de presente, en el contexto de análisis de reclamaciones anteriores, que el ordinal 16 del capítulo II de la Circular 100 de 1995, al regular el “efecto de las garantías sobre las provisiones”, después de advertir que los créditos con garantías admisibles “se provisionarán, en el porcentaje que corresponda según la calificación del crédito, sobre la diferencia entre el valor del crédito [...] y el valor de la garantía”, enseña que “No obstante, si la garantía no se hace líquida dentro de los doce (12) meses siguientes al incumplimiento, para efectos de la constitución de provisiones, la garantía se considerará hasta por el cincuenta por ciento (50%) de su valor. Tratándose de garantías hipotecarias el plazo previsto en el presente inciso será de dieciocho (18) meses”, agregando, inmediatamente, que “Transcurridos veinticuatro (24) meses contados desde el incumplimiento, si la garantía no se ha hecho líquida deberá elevarse la provisión al ciento por ciento (100%) del capital adeudado, independientemente de la cobertura de la misma. Tratándose de garantías hipotecarias, el plazo previsto en el presente inciso será de treinta (30) meses”.

• A diferencia de casos anteriores, en que la determinación de la existencia de mora, y su edad, estaba asociada a eventos de reestructuración de los créditos, en esta ocasión tal circunstancia —la de la reestructuración— no se presenta, encontrándose el tribunal ante una problemática diferente, caracterizada por involucrar un asunto susceptible de establecerse objetivamente (el vencimiento de la obligación), para cuya verificación, si bien es cierto que cabe la opción de acudir a los denominados “listados de endeudamiento”, en condiciones de no controversia directa sobre el punto y/o de concordancia o correspondencia con otros medios de prueba, tal mecanismo demostrativo puede no resultar suficiente cuando, en sí mismo, no arroja la claridad y contundencia deseadas, y media la presencia, además, de otros elementos de persuasión que apuntan en sentido diferente, como, por ejemplo(134), la existencia y utilización del pagaré 9513630011-1 (anexo 19 del dictamen de Edgar Nieto & Asociados Ltda.), el cual, según la averiguación de la pericia rendida dentro del trámite, corresponde al que se origina en el crédito 475 —el mismo de la mora de 869 días, por tener vencimiento el 31 de enero de 1995—, pero que tiene incorporada como fecha de vencimiento el 11 de septiembre de 1996.

Es que, al margen de la razonable explicación del apoderado del convocante sobre la inclusión de esa fecha de vencimiento(135), lo cierto es que el hecho objetivo del que se habla no es irrelevante, máxime cuando la misma pericia da razón de la utilización del pagaré en el proceso ejecutivo promovido por el banco en procura del recaudo pertinente, desde luego que reclamando el pago de intereses de mora desde la fecha de vencimiento incorporada en el título —no desde antes, por razones obvias en ese contexto de cobro judicial en que el pagaré obra como título de la ejecución—, pero sin que pueda establecerse la suerte de los registros correspondientes en la contabilidad, antes y después del diligenciamiento y utilización del documento a que se viene haciendo referencia.

• En este contexto particular, y con acopio del material probatorio apreciado integralmente, en opinión del tribunal no puede fundarse convicción suficiente sobre la edad de la mora máxima que habría de predicarse de los créditos radicados en cabeza de Maquiautos Ltda. al corte de junio 30 de 1997, supuesto esencial de la alegación del convocante, con la carga de demostrarlo(136), y sin el cual no puede tener éxito la reclamación(137). En las circunstancias descritas no podría hablarse de falta de razonabilidad en la “declaración y garantía” emitida por los vendedores, ni se estructura, por ende, el incumplimiento pregonado en la demanda.

Una vez más, señala el tribunal que al no existir el incumplimiento imputado, suficiente para descartar la responsabilidad por la que se demanda, no hay necesidad de entrar en el punto atinente al efecto de las recuperaciones de las que, con relación a los créditos a cargo de Maquiautos Ltda., dan cuenta distintas pruebas arrimadas al expediente, citadas varias veces en esta providencia.

De conformidad con lo expresado, esta reclamación no prosperará.

4.2.2.1.8. Caso “Panatextil Ltda.”.

Según el convocante, los estados financieros del Banco de Colombia, con corte a junio 30 de 1997, registraban obligaciones a cargo de Panatextil Ltda. por $1.140 millones de pesos, con vencimiento único en marzo 2 de 1997 y garantía fiduciaria (Fideicomiso Guberek Grimberg) por valor de $608 millones de pesos. La deuda de Panatextil tenía origen en una novación por cambio de deudor (antes Confecciones del Oriente), caracterizada porque se concibió como la manera de evitar entrar en el concordato que anunciaba el deudor original, a sabiendas de que los estados financieros del nuevo deudor no eran los adecuados desde el punto de vista de análisis de riesgo crediticio (situación conocida por el banco), y contra la recomendación derivada del estudio jurídico de Panatextil. Para Bancolombia, considerando la dudosa probabilidad de recaudo, la calificación de la cartera debió ser “D”, y conforme a lo dispuesto en la Resolución 2410 de 1995 de la Superintendencia Bancaria, debió provisionarse el 100% del valor no cubierto con garantías admisibles, por lo que hay un defecto de provisión de $318 millones de pesos ($531 millones, que era la provisión correcta, menos $212 millones, que era la provisión efectuada en el balance, a la fecha de corte mencionada).

Para el convocado, es cierta la existencia de la obligación, pero se estará a la prueba en cuanto a su monto y vencimiento. La mención del origen de la novación, para evitar concordato, obedece a conjeturas del demandante, y el concepto jurídico sobre la sociedad deudora está equivocado (el no pago de la renovación de la matrícula en la Cámara de Comercio no vicia los actos que celebre). Sostiene el demandado que la calificación en categoría “C”, y la provisión en cuantía equivalente al 20% de lo no amparado con garantía admisible, era adecuada para un crédito con 118 días de vencimiento. Como siempre, agrega que la Superintendencia Bancaria aprobó el balance del Banco de Colombia a junio 30 de 1997, con la calificación y provisión que ahora se cuestiona en la demanda.

El punto central de la controversia, como en los casos “Distral S.A.”. y “Ladrillera Los Tejares Ltda.”, se ubica en la evaluación y calificación del crédito a 30 de junio de 1997, a partir de los factores y criterios consagrados en los numerales 7º y 8º del capítulo II de la Circular 100 de 1995, ya trascritos, sobre cuyo entendimiento, para efectos del análisis de este grupo de reclamaciones de la demanda arbitral, el tribunal ha efectuado las precisiones conceptuales pertinentes.

Por supuesto, para el estudio de esta reclamación conserva vigencia la apreciación del tribunal según la cual, cuando en el peso relativo de los factores de evaluación de un crédito se destaca el concerniente a la “Capacidad de pago del deudor” (num. 7.1), se impone aceptar la relevancia que con la misma significación tiene el perfil técnico financiero del análisis, a diferencia de lo que, en mayor o menor medida, puede presentarse en frente de otros factores de consideración, como los atinentes a la determinación del sentido de las “normas contables” que regulan la materia (interpretación), o la calificación de la “eficacia” de las garantías —para definir su carácter de “admisibles”—, en las que el componente jurídico del análisis adquiere mayor relevancia, de todo lo cual dan fe las consideraciones que se han plasmado a lo largo del estudio individual de este grupo de reclamaciones, asociado, como característica común, a imputaciones por defectos de provisión de cartera.

Una vez más, del examen probatorio efectuado frente a esta reclamación, con base en las pautas y parámetros fijados con anterioridad, el tribunal encuentra conveniente destacar, por vía de síntesis y especial relevancia:

• El dictamen rendido por Edgar Nieto & Asociados Ltda., en la línea trazada para el examen de las reclamaciones anteriores de linaje semejante, se refiere a las consideraciones que apuntan a advertir que la situación financiera del deudor, proyectada a la época de corte que interesa en el ámbito de la responsabilidad contractual debatida en el proceso, conducía a la calificación del crédito en categoría “D” —de difícil cobro—, las mismas que reitera al pronunciarse sobre las aclaraciones y complementaciones que sobre el particular le fueron solicitadas(138).

• La experticia realizada por Amézquita & Cía. S.A., también siguiendo los parámetros de conceptualización utilizados al referirse a las reclamaciones anteriores, coincide en señalar que la calificación que correspondía al crédito bajo examen era “D” —de difícil cobro—.

• El “ due diligence ” realizado por KPMG da cuenta de la consideración, entre los créditos revisados en aquella época, del caso Panatextil, otorgándole calificación “E” —irrecuperable—(139).

A juicio del tribunal, la evidencia probatoria descrita, conclusiva en los términos indicados, lleva a la convicción de que, conforme a los factores de evaluación previstos en la regulación de la Superintendencia Bancaria, se advierte falencia en el fundamento de la calificación que en categoría “C” tenía, a junio 30 de 1997, el crédito radicado en cabeza de Panatextil Ltda., sustentada esencialmente en la consideración según la cual la edad de la mora (118 días) permitía esa calificación(140), dejando de lado la ponderación de otros factores que, como la capacidad de pago del deudor, establecida en función de su situación financiera, sugerían con énfasis, una evaluación objetivamente más rigurosa(141).

Se configura de esta manera, con relación al caso particular, la “inexactitud” pregonada en la demanda respecto de la “declaración y garantía” emitida por los vendedores en el contrato que sirve de base a la contienda arbitral, abriendo paso a la declaración de “validez” y “procedencia” de la reclamación, y su correspondiente consecuencia indemnizatoria, anotando, con miras a salvaguardar el criterio de coherencia que ha inspirado el razonamiento del tribunal en este subgrupo de reclamaciones, que en este caso no genera fuerza de convicción suficiente el hecho de que, a diciembre 31 de 1997, el crédito mantuviera su calificación en la misma categoría “C”, lo que representa un escenario no coincidente con el que el tribunal puso de presente en el análisis del “Caso Distral S.A.”, en el que la calificación que allí formaba parte de la discusión se mantuvo hasta marzo de 1998, fecha de corte de un nuevo período trimestral de evaluación de cartera, diciente ya —por lo menos hay que presumirlo así— de la posición de la nueva administración del banco, radicada en cabeza del BIC como comprador del paquete mayoritario de acciones que fue materia de la negociación.

El defecto de provisión, conforme indica la pericia, asciende a la suma de $318,8 millones de pesos, cuyo 51% alcanza la cifra de $162,6 millones. Este monto debe reducirse en $1,8 millones de pesos, suma que corresponde al “valor presente”, a junio 30 de 1997, de las recuperaciones de que da cuenta el dictamen pericial, en cuantía de $3,5 millones de pesos(142), por lo que el valor de la indemnización a que tendrá derecho el convocante asciende, por concepto de capital, a $160,8 millones de pesos.

De conformidad con lo expresado, esta reclamación prosperará parcialmente.

4.2.2.2. Las reclamaciones por defectos de provisión en inversiones.

4.2.2.2.1. Casos Inversiones en acciones Kapitol (dación en pago y fusión Granfinanciera).

Aún cuando la demanda reformada reclama en dos apartes distintos consecuencias derivadas de la contabilización de estas acciones, a través de los puntos 1.9 y 1.10, referido el primero de ellos a las acciones recibidas a título de dación en pago y el segundo a aquellas que entraron a formar parte de los activos del extinguido Banco de Colombia, en virtud de su fusión con la desaparecida Corporación Financiera Grancolombiana (Granfinanciera), considera el tribunal que es dable despachar estas dos reclamaciones bajo un solo acápite, en tanto los argumentos para sustentarlas y para rebatirlas son los mismos respecto de los dos grupos de acciones.

En últimas, el reclamo presentado por la parte demandante pretende que se responsabilice al convocado por la indebida contabilización de dichas acciones, unas y otras, derivada de la circunstancia de que las condiciones de la sociedad emisora estaban a tal punto deterioradas en la fecha de corte del balance del Banco de Colombia a 30 de junio de 1997, que la clasificación y, por ende, la provisión respecto de estos activos, debió haberse hecho en la categoría E, según el capítulo I de la Circular 100 de 1995, emanada de la antigua Superintendencia Bancaria, por el ciento por ciento (100%) de su valor y no apenas por el setenta y cinco por ciento (75%) del mismo, porcentaje este último que ambas partes reconocen y que las dos experticias allegadas al expediente, una por la parte convocada y otra por decreto del tribunal a solicitud del convocante, establecen como realmente efectuado.

Resulta indiscutible para el tribunal, como ya se ha señalado, la circunstancia de que los enunciados de estos reclamos también corresponden a las garantías pactadas en el contrato de promesa de compraventa de acciones suscrito el día 24 de agosto de 1997, dejando de momento al margen de esta consideración los límites cuantitativos de las mismas, otorgadas por los entonces promitentes vendedores en favor del promitente comprador. En efecto, es claro que se garantizó la correcta valoración de todos los activos, entre ellos evidentemente este de las inversiones en acciones de Kapitol S.A., a la luz de las disposiciones entonces vigentes de la Superintendencia Bancaria, contenidas en la ya mencionada Circular 100 de 1995.

La cuestión planteada al juicio del tribunal, según la demanda y su contestación, así como los respectivos alegatos, depende en resumen de si dichas inversiones debieron estar contabilizadas en la categoría E, en su condición de irrecuperables, o lo estaban correctamente en la categoría D, relativa únicamente a un riesgo de insolvencia. En el primer caso, como lo pretende la entidad demandante, la provisión debió alcanzar al ciento por ciento (100%) del valor respectivo, mientras en el segundo, como lo defiende el convocado, bastaba con provisionar el setenta y cinco por ciento (75%), tal como aparece en el balance que sirvió de referencia a las partes para el contrato del 24 de agosto de 1997.

Como argumentos centrales de su pretensión, sostiene la convocante, en primer término, que poco después del contrato celebrado, en el balance semestral inmediatamente siguiente al del 30 de junio del mismo año de 1997, cortado a 31 de diciembre, la inversión fue provisionada al ciento por ciento (100%), es decir, que el Banco de Colombia reconoció la condición de “irrecuperable”, sin que se hubieran presentado hechos nuevos que hubieran justificado el cambio de criterio.

Adicionalmente, se enfrasca el demandante en una serie de consideraciones en su alegato final, relativas todas ellas a justificar un error grave en las apreciaciones del perito contable y financiero Edgar Nieto & Asociados Ltda. que, tanto en su dictamen original, como en las adiciones o explicaciones, sostuvo que la calificación en la categoría D fue correcta por existir esperanzas de recuperación, al menos parcial.

Sobre el primer argumento, considera el tribunal que, con independencia de los criterios que hubieran podido justificar el traslado de la contabilización de las inversiones en acciones de Kapitol S.A., de la categoría D a la categoría E, criterios que se desconocen, debe pronunciarse solamente sobre las condiciones existentes a 30 de junio de 1997 y no respecto de las posteriores a que se alude por el demandante. El cuidadoso enmarcamiento de las garantías otorgadas en el contrato del 24 de agosto, no le permite decisión distinta. Si posteriormente las circunstancias o los criterios evolucionaron, es cuestión ajena a la competencia del tribunal, que este dejará de lado, máxime cuando, ya se dijo, no se conocen los motivos tenidos en cuenta, al corte de diciembre de 1997, para la modificación de la calificación.

Estima el tribunal que para resolver las peticiones a las cuales se refiere este acápite, debe pronunciarse, desde ya, sobre la objeción por error grave formulada por el señor apoderado de Bancolombia respecto del peritazgo de la firma Edgar Nieto & Asociados Ltda. sobre este tema de las inversiones en Kapitol S.A.

Respecto de este último punto, los razonamientos de la demandante apuntan a señalar que entre las cifras del dictamen inicial y aquellas que fueron objeto de las aclaraciones y complementaciones pedidas, se encuentran diferencias importantes que justifican la crítica a aquello que dicha parte considera una inadecuada contabilización.

Encuentra el tribunal que, ciertamente, el perito designado se vio obligado a corregir varias de sus apreciaciones iniciales, reconociendo una situación de solvencia menos favorable en la sociedad emisora de las acciones. Sin embargo de este reconocimiento, dicho perito insiste en su criterio, consistente en sostener que fue correcta la contabilización en la categoría D y, por ende, satisfactoria la provisión efectuada, a la luz de las disposiciones entonces vigentes, cuidadosamente analizadas en su dictamen y en las posteriores aclaraciones y correcciones.

El tribunal, por su lado, de acuerdo con parámetros generales que luego precisará, en el acápite reservado a las “objeciones” formuladas frente a la experticia en mención, no encuentra justificación suficiente para la tacha por error grave que se hace a esta parte del peritazgo, en tanto, si bien es cierto que la firma Kapitol S.A. mostraba en el balance que debió servir de base para que la contabilidad del Banco de Colombia registrara los riesgos inherentes a la inversión en las acciones respectivas, un serio desgaste financiero, esta situación, a pesar de mostrar pérdidas importantes y un capital de trabajo negativo, no permitía con todo cerrar de manera definitiva todas las esperanzas de recuperación.

Debe anotarse que la categoría D, conforme al aparte 1.8.2 de la Circular 100, implica un riesgo de solvencia “por un deterioro en la estructura financiera del emisor”, lo cual realmente ocurrió, riesgo que, según la letra del aparte mencionado, puede llevar a la “disminución en el valor de la inversión o en la capacidad de pago total o parcial de los rendimientos o del capital” (negrilla fuera del texto). Por su parte, la contabilización en la categoría E, según el aparte 5.3.5 de la misma circular, apunta a aquella inversión “que se estima irrecuperable”. Al confrontar los dos textos se encuentra fácilmente que el primero señala un riesgo y el segundo una realidad de pérdida; que el primero no descarta esta última, ni siquiera en el límite total, sino que la contempla expresamente.

En las condiciones anotadas, teniendo a la vista las cifras corregidas del dictamen pericial ordenado por el mismo tribunal y sin desatender tampoco aquellas presentadas por la parte convocada, a cargo de la firma Amézquita & Cía. S.A., encuentra el tribunal que no puede aceptarse la objeción por error grave antes mencionada, lo cual será así reconocido en el laudo y que, bien por el contrario, comparte los criterios cuidadosamente ponderados del auxiliar de la justicia al reconocer como correcta la contabilización del activo consistente en la inversión en acciones de Kapitol S.A. El pregonado criterio de razonabilidad de las “declaraciones y garantías” emitidas por los promitentes vendedores con relación a la calificación y provisión de las inversiones, tiene aval en el pronunciamiento pericial.

De conformidad con lo expuesto, estas dos reclamaciones no prosperarán.

4.2.2.3. Reclamación por disminución patrimonial frente a activos registrados.

4.2.2.3.1. Caso “Sierras del Chicó”.

Esta es, sin duda alguna, la reclamación que motivó mayor atención de las partes en el curso del debate probatorio, con lo cual se afirma la importancia para ellas de la misma, refrendada igualmente por la multiplicidad de argumentos, explícitos los unos e implícitos otros, como los relativos a la confiabilidad del avalúo de inmuebles practicado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, en lo sucesivo “IGAC”, planteados de manera harto sutil por el señor apoderado de la parte convocada.

Sobre este último particular, aun cuando no medió objeción explícita por error grave, el tribunal estima que, bien a pesar de los reparos efectuados por el apoderado de la parte convocada, el avalúo fue convincente en sus argumentos y conclusiones; fue concretamente auspiciado por los funcionarios del IGAC dentro de los parámetros de actuación que, como entidad oficial, estimó pertinentes; no fue expresamente objetado, y no es posible desconocerlo en este laudo. En últimas, el tribunal pretendió tener un criterio relativo al valor actual de los lotes sobre los cuales recaen las inversiones de dos sociedades en las cuales tiene, a su vez, intereses directos o indirectos Bancolombia. No encuentra el tribunal razones para descalificar de plano un experticio que se apoya en razonamientos lógicos y debidamente sustentados.

Aun cuando se trata de dos activos diferentes, las inversiones en las sociedades Urbanización Las Sierras del Chico Ltda. y en Chico Oriental Nº 2 Ltda., la demanda presentó una sola reclamación por estos dos activos, lo cual tiene su lógica, en tanto se trata de dos situaciones con un estrecho paralelismo y con unas connotaciones iguales respecto de su valor y de las argumentaciones presentadas por las partes, sea para reclamar una diferencia en su estimativo comercial, en el caso de la demandante, sea para oponerse a dicha reclamación, en el caso de la demandada. Por esta razón, el tribunal procederá al estudio respectivo bajo un solo capítulo, entendiendo que las dos inversiones quedan cobijadas por idénticas consideraciones y que respecto de ambas procederá la misma decisión.

Debe en esta fase inicial del tratamiento de esta reclamación destacarse, igualmente, que los dos activos están constituidos por inversiones directas del antiguo Banco de Colombia e indirectas, a través de la sociedad Administración y Construcciones Granvivienda S.A. y del patrimonio autónomo denominado Fideicomiso Títulos Grancolombiano, quedando al parecer una porción minoritaria de intereses sobre estos activos en manos de otros accionistas de la primera de las compañías nombradas y de otros titulares de derechos en el fideicomiso antes mencionado. Es verdad que en los alegatos finales de la parte demandante esta afirma que se puede “asumir” (sic) que la totalidad de la inversión corresponde, directa o indirectamente, a Bancolombia, afirmación que el tribunal no puede compartir en su integridad por la razón expresada de existir otros intereses, así estos sean de muy pequeña monta.

Esta circunstancia dificulta las decisiones del tribunal, sin embargo de lo cual, para los efectos de este laudo, partirá de los valores registrados en la contabilidad del desaparecido Banco de Colombia, entendiendo que dicha contabilidad debió acudir a registros proporcionales. Igualmente, tomará en cuenta los estimativos hechos sobre dichos valores en los dos dictámenes periciales que se practicaron respecto de estos bienes, el segundo de ellos a cargo del INGAC, valorando los dos inmuebles que constituyen en la práctica la totalidad de los activos de las sociedades propietarias y, por ende, del interés social, directo o indirecto, de Bancolombia, y del perito Estructuras Financieras S.A. que, sobre dicha valoración, desarrolló una serie de hipótesis para cuantificar el valor real del activo sobre el cual la parte demandante reclama diferencias.

Es verdad que los peritazgos se pronunciaron sobre el valor comercial de los inmuebles en su totalidad, sin tener en cuenta esos intereses indirectos, ciertamente pequeños, pero no por ello necesariamente desdeñables. Sin embargo, en las conclusiones que adelante se expondrán, aparecerá cómo el porcentaje de probabilidad de recuperación del monto de estos activos, estimado por Estructuras Financieras S.A., aún siendo bajo, puede dejar márgenes suficientes para cubrir el asunto que ahora se menciona.

Para comenzar, debe el tribunal señalar que el tema del cual se ocupa fue especialmente tratado en el otrosí suscrito por las partes con fecha 30 de octubre de 1997, mediante el cual se modificaron los textos previos de la promesa de compraventa de acciones celebrada el día 24 de agosto del mismo año, especialmente en lo atinente a las garantías otorgadas por las personas jurídicas vendedoras y por los señores Gilinski, respecto de las cifras del balance cortado a 30 de junio de dicho año, debidamente auditado, pero en dicha fecha aún no aprobado por el órgano de control. Este otrosí fue resultado del examen efectuado sobre el antiguo Banco de Colombia por los funcionarios del entonces Banco Industrial Colombiano, destacados para llevar a cabo el “due diligence” previo a la negociación, con el cual se trató de establecer, como ocurre en estos casos, al menos de manera somera, la realidad de las cifras de los estados financieros, sin perjuicio de las responsabilidades adquiridas por los enajenantes y por quienes los garantizaron. No deja de ser curioso que, si bien se hayan tomado precauciones especiales respecto de algunas cifras, aclarando y haciendo más sólidas las responsabilidades correspondientes, se mantuvieron con todo las bases de la negociación, quizá porque estas estaban a tal punto adelantadas que no era fácil volver sobre ellas.

De las constancias que obran en el expediente sobre el mencionado “due diligence”, resulta claro para el tribunal que los problemas vinculados a los inmuebles que en conjunto han venido denominándose bajo la expresión “Sierras del Chicó”, fueron detectados a través del examen correspondiente y que sobre ellos mediaron discusiones de las partes, discusiones que el señor representante legal de Bancolombia califica como “fuertes” en el interrogatorio que se le practicó. Estas discusiones llevaron al acuerdo que se plasmó en el llamado otrosí,.en el cual se hicieron más sólidas las garantías otorgadas por los vendedores al promitente comprador respecto de estos activos, con relación a aquellas seguridades otorgadas en la promesa celebrada para la venta de las acciones mayoritarias del antiguo Banco de Colombia.

En el otrosí mencionado, en su punto segundo, se dispuso por las partes que ““Por cualquier evento que implique una disminución patrimonial (aspecto este último en el cual se mantuvo el criterio del contrato original, anota el tribunal) para el banco (se refiere al Banco Industrial Colombiano, hoy Bancolombia), frente a los estados financieros con corte a 30 de junio de 1997, como consecuencia del contrato de contingencias celebrado entre el Banco de Colombia y Fogafín en enero 18 de 1994 y de todo lo concerniente a Sierras del Chicó Ltda. y Chicó Oriental Nº 2 Ltda., los prometientes vendedores responderán y pagarán al prometiente comprador en un ciento por ciento (100%) hasta un límite máximo de veinte mil millones de pesos ($20.000.000.000). Cualquier otro detrimento patrimonial que supere la anterior suma se regirá por los términos indicados en el contrato (se refieren indudablemente al celebrado con fecha 24 de agosto del mismo año) en las cláusulas octava y novena […] (las negrillas fuera del texto).

Las últimas expresiones transcritas nos indican, bien a las claras, que la intención de las partes no fue la de sustraer totalmente las seguridades otorgadas sobre los activos de los cuales se está ocupando el tribunal de lo previsto en la promesa del 24 de agosto, sino de fortalecer el respaldo otorgado sobre la valoración dada en el balance a 30 de junio a los citados activos, manteniendo en los aspectos no modificados los términos establecidos en la citada promesa.

La lectura de este aparte del otrosí permite sostener que, no solamente se establecieron límites cuantitativos diferentes para la respectiva responsabilidad, sino que, lo cual interesa particularmente para los efectos de este análisis, esta responsabilidad, cuyo texto especial y posterior forzosamente debe prevalecer sobre el general y previo contenido en el contrato del 24 de agosto, no se limitó de una manera temporal a las reclamaciones que se presentaran dentro de cierto término, con lo cual el tribunal debe desestimar la alegación de la parte convocada que invoca una pretendida “caducidad contractual”. Esta conclusión se sustenta particularmente en que el texto parcialmente trascrito, no solamente calla respecto de dicha limitación temporal, sino que expresamente refiere los excesos sobre la suma de veinte mil millones de pesos a los términos y condiciones indicados en el contrato previo, con lo cual debe entenderse que, al menos hasta la expresada cantidad de veinte mil millones de pesos, la responsabilidad fue pactada de manera indefinida en el tiempo, por cuanto hasta esta suma se excluyen expresamente las limitaciones cuantitativas y temporales establecidas en la promesa.

Si confrontamos las manifestaciones del representante legal de Bancolombia en su interrogatorio de parte con el texto del otrosí, resulta claro para el tribunal que se quiso ampliar los límites de la garantía, probablemente para resolver esas posiciones calificadas como “fuertes”, que seguramente dieron lugar a unas discusiones difíciles que terminaron en el acuerdo que se contiene en el otrosí.

Que el presidente del banco haya dicho en su interrogatorio que siendo “fuertes” las posiciones de las dos partes, esperamos a “ver que ocurría”, bien puede referirse a las condiciones de los predios que, ciertamente, podían variar en el futuro, o a que la diferencia pudiera luego ser zanjada por otros conductos. No hay que olvidar que en ese momento las negociaciones entre las partes estaban muy avanzadas, no siendo fácil deshacerlas, y que ellas involucraban intereses muy importantes, frente a los cuales el caso de “Sierras del Chicó”, con todo y su importancia, era un punto menor. Basta con confrontar el valor de este activo con la inmensa suma en que se negoció un porcentaje mayoritario de las acciones del antiguo Banco de Colombia.

No es, por tanto, a juicio del tribunal, de recibo la afirmación de que el otrosí se desprendió totalmente del sistema de garantías previsto en la promesa del 24 de agosto, porque se refiere en el exceso de veinte mil millones de pesos expresamente a él; porque expresa una vez más relación con el balance cortado a 30 de junio, y porque la confesión de una voluntad de espera no puede ser tomada como una manifestación inequívoca de aguardar a lo que pudiera suceder, en cualquier tiempo, con los activos denominados “Sierras del Chicó”, siendo así que, igualmente, puede relacionarse con el deseo de no llevar más adelante una polémica que podía afectar una negociación muy importante, prefiriendo atenerse en el punto que se estudia a las garantías otorgadas que, en todo caso, se robustecieron. Precisamente, la confesión en que se manifiesta que “esperamos a ver que ocurría”, está inmediatamente contigua a la manifestación de que las posiciones de las dos partes eran “fuertes”.

Tiene en cuenta el tribunal, por lo demás, la circunstancia, a todas luces evidente, de que el contrato inicial y su otrosí revelan cuidados muy especiales en su redacción, que se manifiestan con la sola lectura de sus textos, lo cual hace difícil pensar en que hayan existido intenciones distintas que se hubieren expresado de manera equivocada. Adicionalmente, es claro que en este caso ya se habían presentado por lo menos dudas serias sobre el valor de los activos, en forma tal que resultó lógico tomar frente a ellos precauciones especiales, como las derivadas del otrosí, teniendo necesariamente de otra parte en cuenta que la real valoración de estos activos iba a depender de decisiones futuras de la administración Distrital de Bogotá, en el sentido de mantener o de variar la prohibición de urbanizar y de construir los terrenos que constituyen en la práctica los únicos activos de las sociedades en las cuales se tenía una inversión tan importante. Estas decisiones no podían enmarcarse dentro de límites temporales tan estrechos como los previstos para las respectivas reclamaciones, pero tampoco se puede partir de la afirmación de que las previsiones de las partes quedaron indefinidamente abiertas para un futuro en el cual cambien las circunstancias que no ha variado durante los últimos nueve años.

De esta manera, para este caso concreto, encuentra el tribunal un argumento específico para desechar la alegada “caducidad contractual”, tratada de una manera general en el capítulo relativo a las excepciones.

Sin embargo de no existir dicha limitación temporal, no puede en sentir del tribunal sostenerse que la garantía quedó en suspenso hasta cuando se presentara una verdadera novedad sobre los aspectos respectivos, porque claramente ella está relacionada con el balance cortado a 30 de junio, es decir, el respaldo se dio para la valoración de los activos que ocupan ahora la atención del tribunal en dicho balance. Sabido es que las reglas en materia de contabilidad establecidas por la antigua Superintendencia Bancaria obligan a provisionar los activos por su riesgo de recuperación, sin embargo de que estas provisiones puedan luego ser recuperadas en caso de que se obtengan liquidaciones que superen el valor contable de los activos una vez provisionados de manera parcial o total. En este mismo asunto se deciden por el tribunal casos en que se encontró defecto en las provisiones, sin que por ello pueda afirmarse que no existe ninguna posibilidad de recuperación de los activos correspondientes.

Es posible que existan hipótesis más o menos plausibles de recuperación de estos activos, como también puede haberlas con relación a otros activos provisionados debidamente o con provisión insuficiente que ahora el tribunal debe reconocer. Sin embargo, las partes establecieron su negocio en torno de las cifras de un balance y previeron unas consecuencias para el caso de que dichas cifras no revelaran la situación entonces existente, no las evoluciones posteriores de la misma.

Lo menos que puede decirse de los activos que ocupan la atención del tribunal es que eran, al corte del 30 de junio de 1997 y siguen siéndolo, de muy difícil recuperación. Aun cuando puedan darse hipótesis un poco traídas de los cabellos, en el sentido de que Fogafin, como adelante se verá, haga uso de un derecho que no le conviene, o que el distrito o el Ministerio del Medio Ambiente revoquen sus medidas sobre el lote, intento ya efectuado teniendo como consecuencia una suspensión temporal por aquello que en derecho administrativo significa una violación manifiesta de la ley superior, o que el mismo distrito lo expropie en más de los impuestos pendientes, lo cierto es que, en tales supuestos hipotéticos, se trataría de una recuperación y que el balance a 30 de junio de 1997 no expresó la verdad sobre este activo.

La provisión, como las normas contables la definen, es una expresión cuantitativa de un riesgo, más que de una realidad. Valorar esta clase de riesgos es un imperativo en las contabilidades modernas para mostrar la verdadera situación de los entes económicos, sin que ello quiera decir que se pierdan o que disminuyan los derechos sobre el activo protegido. Aún en el supuesto de un castigo, que es reconocer que no vale la pena seguir mostrando un derecho en un balance, no desaparece por ello toda expectativa de recuperación y muchos y frecuentes casos se dan en el sistema financiero de activos castigados que terminan recuperándose, así sea por la vía de mantener a los deudores morosos en “listas negras” en los sistemas de información comercial. Entre otras cosas, existen empresas establecidas que se encargan de buscar caminos para la recuperación de activos castigados, cobrando obviamente un porcentaje muy elevado del valor que se obtenga.

El detrimento patrimonial por un menor valor en el banco o por la pérdida de sus utilidades, en las cuales repercuten las provisiones, debe juzgarse y así se acordó en el contrato celebrado por las partes, aún en el mismo otrosí, a la luz de las condiciones y circunstancias existentes y registradas o que debieron haberse registrado el día 30 de junio de 1997, no con base en los hechos sobrevivientes.

Alega el señor apoderado de la parte demandada que no existe diferencia reclamable entre el valor real de las inversiones y el contabilizado a la fecha de corte pactada por las dos partes, 30 de junio de l997, por cuanto dicho reclamo solamente se podía hacer si se hubiera presentado una inadecuada contabilización de los activos. Para el distinguido abogado, el valor registrado era el debido, por cuanto en casos como estos, a la luz de la Circular 100 de 1995, emanada de la entonces Superintendencia Bancaria, en el texto vigente para la época respectiva, como de resto en el actual, las inversiones no negociables en derechos societarios o aquellas que siéndolo carecen de los suficientes registros bursátiles, deben tomarse por su valor intrínseco, derivado este de la contabilidad de la compañía en la cual se efectuó la respectiva inversión. Apoya, además, su aserto en testimonios de expertos contables y en el experticio privado que él allegó al expediente con la contestación de la demanda.

Sin desconocer la razonabilidad de estas argumentaciones, debe el tribunal anotar que ellas derivan de lecturas parciales de la Circular 100, toda vez que dicho ordenamiento, aceptado por las partes en su contrato, por haber invocado las normas contables exigidas para los bancos, debe ser tenido en cuenta en su integridad por el panel arbitral, en tanto no se limitó contractualmente el texto respectivo a algunos de sus apartes. En efecto, en dicha circular, además de los criterios expresados por el apoderado de la parte convocada, se ordena expresamente que “las instituciones vigiladas […] efectuarán una evaluación permanente de la totalidad de sus inversiones de renta fija y de renta variable”, con lo cual no era posible atenerse simplemente a los datos de balances anteriores provenientes de las compañías en las cuales se contaba con derechos sociales, desconociendo decisiones de la administración de la capital que las afectaban sensiblemente. Por lo demás, en el aparte 4.2.1 de dicha Circular, perentoriamente, se exige provisionar dichas inversiones en función de su “riesgo de mercado”. Más adelante, en el artículo 4.2.1.8, se define qué se entiende por “riesgo de mercado”, indicando que por tal debe tenerse “la contingencia de pérdida o ganancia por la variación del valor de mercado frente al valor registrado de la inversión […]”. Poco más adelante señala la circular, igualmente, los riesgos jurídicos que puedan afectar una inversión, entre los cuales no deben olvidarse las contingencias tributarias en proceso de discusión, pero hasta ahora perdidas en las instancias ya cumplidas.

Tan cierto es lo anterior que, retorciendo el argumento del señor apoderado de la parte demandada, puede afirmarse que la misma Superintendencia Bancaria que, para ese entonces había aprobado los balances anteriores sin glosas sobre este tema, ordenó provisionar las contabilizaciones respectivas en un cincuenta por ciento (50%) de su valor, ante los evidentes riesgos jurídicos vinculados a los activos correspondientes.

Consiguientemente, se ve obligado el tribunal a rechazar la argumentación presentada por la parte convocada para sustentar la correcta contabilización de los activos a los cuales se vienen refiriendo estas consideraciones del laudo.

Sostiene igualmente el mismo abogado que no existe prueba de diferencias de valor reclamables a su defendido, toda vez que, por una parte, la contabilidad de Bancolombia no registra pasivos a cargo de Jaime Giliski, argumento antes estudiado, y que, por lo demás, el valor pericialmente establecido para los lotes lo fue en fechas cercanas y no para el corte del 30 de junio de 1997.

Siendo cierta esta última afirmación, no debe olvidarse, en criterio del tribunal, que el punto segundo del otrosí de 30 de octubre del mismo año de 1997, usa la inflexión subjuntiva “que implique”, es decir, se refiere al futuro respecto de la pérdida patrimonial, no a una confrontación entre el valor a 30 de junio y su registro contable a dicha fecha. En este sentido, la garantía otorgada difiere sensiblemente de la relativa a otras cifras del balance. Como bien lo afirma el apoderado de la demandante, no se trata en este caso únicamente de comparar la realidad al 30 de junio “con la fotografía” de la contabilidad en la misma fecha, sino de responder por una pérdida patrimonial presente o futura. De no haber sido así, no habría tenido mucho sentido la mayor parte del punto segundo del otrosí al cual nos estamos refiriendo, habiendo bastado solamente mencionar la cobertura del ciento por ciento (100%) de la pérdida respectiva, en lugar de aquella parcial estipulada en el contrato previo.

Además de estar afectadas las inversiones que se estudian por la caída de su valor comercial, lo están igualmente por las contingencias derivadas de los impuestos prediales debidos y hasta ahora liquidados que, sin bien aún en fase de discusión, como antes se afirmó, lo cierto es que los resultados obtenidos en las dos instancias indican bien a las claras una grande contingencia de pérdida de los respectivos procesos. Estas contingencias fiscales llevaron a Estructuras Financieras S.A. a señalar valores negativos para las respectivas inversiones.

Es verdad que los tributos, más que afectar el valor de un activo, constituyen un costo de su posesión, con lo cual resultaría discutible la afirmación de que dicho valor no estaba correctamente registrado el día 30 de junio de 1997. Sin embargo, para este caso específico, debe anotarse que el otrosí, parcialmente trascrito en forma anterior, es claro en sostener que la garantía abarca “cualquier evento que implique una disminución patrimonial” y, más adelante, hace mención expresa de “todo lo concerniente a Sierras del Chicó Ltda. y a Chicó Oriental Nº 2 Ltda.”, expresiones estas particularmente abarcantes, en forma tal que el tribunal no puede dejar de tenerlas en cuenta. En todo caso, aun cuando este aspecto no se alegó, si la garantía cubría “todo lo concerniente” a las dos sociedades y si los dos contratos celebrados entre las partes pretendieron que se respondiera por las cifras del balance, es evidente que los pasivos por concepto de impuestos prediales no pagados, que debieron registrarse en las sociedades respectivas, afectaban el valor intrínseco de sus cuotas sociales, valor este del cual debía partirse para hacer los ajustes derivados de los riesgos comerciales y jurídicos antes mencionados.

Consiguientemente, no puede rechazarse la afirmación de que el monto de los impuestos prediales afectaba necesariamente el valor de los activos a los cuales se está refiriendo esta parte del laudo.

A todas las reflexiones anteriores es necesario añadir una más, proveniente del contrato celebrado entre el antiguo Banco de Colombia y el Fondo Nacional de Garantías de Instituciones Financieras —Fogafín—. Dicho contrato, como consta en el expediente, pactado con motivo de la privatización del banco, podría permitir que los terrenos o las cuotas sociales que los representan sean adquiridos por Fogafin, pagando por ellos la suma prevista en el contrato más sus actualizaciones con el índice de precios al consumidor (IPC).

Si se trató en aquella época de garantizar a los adquirentes un determinado valor contable de los activos correspondientes, lo lógico es que hubiera existido el deber jurídico por parte de Fogafin de comprar estos bienes en la forma estipulada y no simplemente un derecho de hacerlo en las condiciones y términos escogidos por dicha entidad. Si no se quiso celebrar una promesa en firme, sí al menos debió haber existido un derecho claro de opción para el Banco de Colombia y no para Fogafin. Solo de esta manera se aseguraba para los futuros inversionistas en la mencionada entidad un valor adecuado para dichos activos, en caso de que otras circunstancias no hubieran determinado un mejor precio. Sin embargo, curiosamente, el pacto respectivo establece una obligación para el banco y solamente un derecho para Fogafin, con lo cual se darían los supuestos de la opción previstos en nuestra normatividad.

En estas circunstancias, el tribunal acepta los argumentos de la parte demandante, en el sentido de que la probabilidad de que Fogafin haga uso de la opción es mínima, habida cuenta de que sufriría un perjuicio grande en las condiciones actuales, sin tener una obligación de incurrir en él, lo cual evidentemente establecería responsabilidades muy claras para la respectiva administración. Esta ciertamente ha percibido el mencionado problema, en tanto no se ha movido con la diligencia debida a pedir la satisfacción de su “derecho”, valga aquí el entrecomillado, durante muchos años.

Es verdad que aparecen en el expediente constancias de reclamos y aún de convocatorias proyectadas de un tribunal de arbitraje, sin embargo de lo cual es también evidente que esas iniciativas de Fogafin no se han llevado adelante, porque es de suponer que dicha entidad se dio cuenta de su error jurídico y de la inconveniencia de hacer uso de un derecho suyo al cual no está obligada.

Por lo demás, el tribunal acepta igualmente las consideraciones jurídicas sobre la ineficacia del respectivo contrato, en cuanto la opción en cabeza de Fogafin carece de plazo o de condición, como lo exige perentoriamente la Ley 51 de 1918, bajo la referida sanción, con lo cual el texto respectivo se adelantó en mucho a nuestro Código de Comercio que establece dicha ineficacia para los casos expresamente previstos en la ley, con la consecuencia de que el acto respectivo no produce ningún efecto aún en ausencia de sentencia judicial que así lo declare, pudiendo además ser invocada como excepción cuando se requiera. Este riesgo jurídico no puede dejar de ser tenido en cuenta por el tribunal, así no se haya producido, porque son mínimas en la práctica las posibilidades de que no prospere o de que no sea debidamente alegado.

Es claro que este tribunal no puede pronunciarse con fuerza de cosa juzgada sobre el referido contrato, porque dicho pronunciamiento no corresponde a su competencia. Sin embargo, es igualmente claro que, tratándose de un elemento de convicción, no puede dejar de tenerlo en cuenta, evaluando las posibilidades de que lo pactado pueda llevar a que Fogafin asuma unas consecuencias nocivas para dicha entidad, sin estar jurídicamente obligada a esta conducta.

Por último, debe el tribunal referirse al argumento de que, en todo caso, si los predios sobre los cuales recaen las inversiones respectivas fueren expropiados, habría lugar a la debida indemnización, lo cual es cierto, pero por su valor comercial que, como resulta del peritazgo del IGAC, es inferior a las sumas debidas por concepto de impuesto predial, con lo cual el verdadero precio del inmueble es negativo, como lo afirma el perito Estructuras Financieras S.A. Aún más, puede sostenerse, tesis que ha sido afirmada por varios doctrinantes, que sin expropiación es posible pedir una compensación por un daño antijurídico, que la víctima no tiene por qué soportar, debiendo su valor corresponder a la sociedad, en este caso al Distrito Capital. Sin embargo, en esta hipótesis caemos nuevamente en el monto de dicha compensación y en la necesidad de confrontarlo con los impuestos debidos, con todo lo cual la diferencia no parece muy elevada.

En función de todo lo anterior, debería el tribunal resolver la reclamación reconociendo el total de la diferencia entre el valor contabilizado de los dos activos ($23.006.801.342,80) y el monto de la provisión hecha en el balance a 30 de junio para proteger estos activos ($1.543.934.672,31), es decir, un neto de $21.462.866.670,49.

Sin embargo y sin olvidar su derecho de apartarse del perito, quien fijó las posibilidades de recuperación de una suma cualquiera en un porcentaje que, aplicado a la cifra antes expresada, da un monto de $4.509’000.000 para la fecha del 31 de marzo del año en curso, que es la que puede compararse con el avalúo reciente de los terrenos, el tribunal considera que este criterio no puede ser totalmente desdeñado, no solamente porque fue en últimas aceptado por las partes al no objetar el peritazgo, sino además porque evidentemente, como resulta de las consideraciones antes expuestas, existen con todo algunas posibilidades, así sean muy remotas, de alguna recuperación de los activos. Por lo demás, no deben descuidarse las pequeñas participaciones de terceros en el interés sobre los inmuebles. En efecto, bien puede darse que prosperen, a pesar de su baja probabilidad, los reclamos sobre los impuestos; o que el Distrito Capital llegue a reconocer como precio de una expropiación o como indemnización algún valor superior al de dichos impuestos y dejen los activos de tener un valor negativo; etc. En estas condiciones, el tribunal se atendrá al estimativo pericial y condenará únicamente al pago de la diferencia entre el valor neto de los activos contabilizado a 30 de junio de 1997, descontada su provisión, es decir, la suma de $21.462’866.670, y la posibilidad de un salvamento, calculada por el perito, con una serie de reflexiones que el tribunal encuentra ampliamente lógicas y atendibles, de $4.509’000.000. Esta diferencia alcanza a la suma de $16.953’866.670.

Bien a pesar de las reflexiones anteriores sobre la correlación entre la responsabilidad adquirida por quienes garantizaron la enajenación y el balance cortado a 30 de junio de 1977, lo cierto es que, como en su momento se afirmó, las diferencias de dicho balance con los registros que debieron hacerse en él, deben ser reconocidas por el tribunal solamente en la medida en que han causado una “pérdida patrimonial”, lo cual obliga a los suscritos árbitros a tener en cuenta el valor de salvamento calculado por el perito a través de una serie de hipótesis a las cuales se acoge el criterio del tribunal.

Advierte el tribunal que aun cuando la condena por este aspecto, computando indexación e intereses moratorios según en su momento se señalará, supera la cifra límite de veinte mil millones de pesos ($20.000’000.000), pactada en el punto segundo del otrosí del 30 de octubre de 1997, para el tribunal la limitación expresada debe entenderse en cuanto corresponde al capital de la compensación debida, no en lo relativo a las consecuencias de la demora en su pago, en tanto estas últimas no provienen directamente de la garantía otorgada, sino de la demora en su reconocimiento, y no sería justo que el deudor se aprovechara de su propia culpa sobre este punto.

Por lo expuesto, esta reclamación prosperará parcialmente.

4.2.2.4. Las reclamaciones por activos inexistentes.

4.2.2.4.1. Caso “Ajustes por diferencias contables aplicativo cuentas corrientes y de ahorros”.

Reza la demanda, en su versión integrada:

“1. Antes del 30 de junio de 1997 el Banco de Colombia presentaba diferencias entre los aplicativos de cuentas corrientes y de ahorros reflejados en el sistema Hogan y la contabilidad, registrada en el sistema Consist.

“2. Con el fin de determinar y precisar tales diferencias, el Banco de Colombia realizó una evaluación al cierre de operaciones con corte a 31 de marzo de 1997, la cual arrojó como resultado, que la discrepancia presentada por el aplicativo Hogan, contra el saldo contable registrado en el sistema Consist ascendía a tres mil ochocientos treinta y tres millones trescientos treinta y un mil doscientos sesenta y tres pesos con noventa y cuatro centavos ($3.833’ 331.263,94).

“3. Luego de un detallado análisis por parte de la gerencia general de operaciones, de las sucursales y de las áreas de dirección general y después de efectuar varios ajustes, dicha diferencia se redujo a dos mil trescientos cincuenta y dos millones cuatrocientos ochenta y ocho mil ochenta y ocho pesos con treinta y un centavos ($2.352’488.088,31).

“4. Como consecuencia de lo anterior, el Banco de Colombia tuvo que realizar dos ajustes contables, el 31 de octubre y el 27 de noviembre de 1997, consistentes en cargar en la cuenta PUC 52179548 (P y G Egresos otros activos partidas irrecuperables) el valor de que trata el hecho anterior, dando de baja las cuentas con el fin de conciliar las diferencias entre el aplicativo Hogan y el balance general.

“5. Los hechos que dieron origen a la inexistencia del activo reflejado en los estados financieros del Banco de Colombia al 30 de junio de 1997, que se generó con ocasión de la diferencia entre el aplicativo Hogan y el sistema Consist, tuvieron lugar con anterioridad a dicha fecha. En consecuencia, esta circunstancia constituye causa de reclamación y de responsabilidad de Los Gilinski al tenor del contrato de promesa".

La parte convocada, por su lado, al referirse a los anteriores puntos, expresó:

Al punto 1. No me consta. Que se pruebe.

Al punto 2. No me consta. Que se pruebe.

Al punto 3. No me consta. Que se pruebe.

Al punto 4. No me consta. Que se pruebe. De todas formas, al cargar al estado de resultados las diferencias contables de los aplicativos de cuentas corrientes y de ahorros, su costo fue asumido por los accionistas de ese momento, es decir los promitentes vendedores y los demás accionistas.

Al punto 5. No es cierto. Esta clase de reclamaciones no están cubiertas por los vendedores según las cláusulas 8 y 9 del contrato suscrito el 24 de agosto de 1997 y en el correspondiente contrato de fiducia. Además se reconoce con beneplácito que en la reforma de la demanda no se hubiera insistido en que las diferencias no estaban reflejadas adecuadamente en los estados financieros, lo cual era contraevidente frente a la confesión del demandante en los hechos descritos en los numerales 1º, 2º, y 3º de la pretensión 5.14.

A Edgar Nieto & Asociados Ltda., perito designado para pronunciarse también sobre esta reclamación, le fueron formuladas dos preguntas, cuyos textos y respuestas conviene trascribir, porque ilustran sobre la perspectiva técnica del asunto en cuestión:

“Pregunta 1

Establecer a 31 de marzo y a 31 de julio de 1997 los montos que el Banco de Colombia S.A. tenía registrados en los aplicativos de cuentas corrientes y de ahorros reflejados en el sistema Hogan y los registrados en la contabilidad según el sistema Consist: determinar los montos de las diferencias que se presentaban entre los dos sistemas para una y otra fecha, e indicar la naturaleza contable de esa diferencia (débito/crédito).

Respuesta

A continuación se presentan los saldos verificados en el sistema Hogan de acuerdo con prueba realizada el día 1º de marzo de 2005, en las instalaciones del Bancolombia en Bogotá. Como se observa, el procedimiento de verificación se realizó únicamente con los saldos al 31 de marzo:

 

Mes Saldo contabilidad sistema ConsistSaldo operativo sistema HoganDiferencia
31-Mar.-97   
Cuentas de Ahorro Ordinario620.070.853.834,30620.540.743.085,24—469.889.250,94
Cuentas Corrientes Moneda Legal466.197.318.826,73401.357.788.089,7664.839.530.736,97
Neto al 31 de marzo 19971.086.268.172.661,031.021.898.531.175,0064.369.641.486,03
31-Jul.-97   
Cuentas de Ahorro Ordinario723.045.929.144,93sin verificación0
Cuentas Corrientes Moneda Legal446.249.979.351,95sin verificación0
Neto al 31 de julio de 19971.169.295.908.496,88 0

Las cifras correspondientes a los saldos en el sistema contable Consist fueron verificadas mediante prueba directa en el sistema contable y sus saldos corresponden a los reflejados en los estados financieros.

El sistema Hogan era el sistema operativo que utilizaba el Banco de Colombia para control de los saldos de cuentas corrientes, cuentas de ahorros y certificados de depósito de ahorro. Dicho sistema operativo dejó de usarse en ambiente productivo, esto es de utilización en la operación diaria con la totalidad de funciones disponibles, por parte de Bancolombia al efectuarse la integración operativa del Banco Industrial Colombiano y el Banco de Colombia durante el año 1998.

Las funcionalidades verificadas directamente del sistema, mediante pruebas de indagación y observación fueron:

• Funcionalidad de saldos totales para saldos de ahorros y saldos de cuentas corrientes.

• Funcionalidad de movimientos débito y crédito, saldos anteriores y saldos del día.

• Funcionalidad de saldos por oficina.

• Funcionalidad de saldos por ciudad.

• Funcionalidad de transacciones por cuenta corriente y cuenta de ahorros por clientes.

Para esta prueba el Bancolombia restauró los medios magnéticos que se encontraban en custodia para los cortes del 31 de marzo, 27 de junio y 30 de septiembre de 1997. Sin embargo, no fue posible verificar los saldos correspondientes al corte de julio 31 de 1997, debido a que estos no fueron restaurados para efectos de la prueba solicitada.

Como se puede observar las diferencias que resultaron de la prueba efectuada con saldos al 31 de marzo de 1997 sobre las cifras de cierre en el aplicativo Hogan, varían significativamente con relación a las establecidas por la auditoría del Banco de Colombia, especialmente en el grupo de cuentas corrientes moneda nacional. Al comparar los saldos de esta cuenta con los saldos reportados por la auditoría, se presenta un desfase de $68.137.674.141,24; la explicación radica en que la prueba del peritaje arrojó saldos por $401.357.788.089,76 mientras que el saldo establecido por la auditoria —como se observa en el cuadro que se presenta a continuación— era de $469.495.462.231,00.

De otra parte, en el grupo de cuentas de ahorro ordinario los saldos obtenidos en la prueba pericial fueron de $620.540.743.085,24 mientras que los de la auditoria eran de $619.494.449.410,19 presentándose una diferencia negativa de $1.046.293.675,05.

 

Mes Saldo ConsistSaldo HoganPartidas ajustadas contablementeDiferencia
31-Mar.-97    
Cuentas de Ahorro Ordinario620.070.853.834,30619.494.449.410,19576.404.424,11 
Cuentas Corrientes Moneda Legal466.197.318.826,73469.495.462.231,00553.484.879,002.744.658.525,27
Neto al 31 de marzo 19971.086.268.172.661,031.088.989.911.641,19553.484.879,002.168.254.101,16
31-Jul.-97    
Cuentas de Ahorro Ordinario723.045.929.144,93sin dato 0
Cuentas Corrientes Moneda Legal446.249.979.351,95450.930.158.611,002.088.680.448,002.591.498.811,05
Neto al 31 de julio 19971.169.295.908.496,88450.930.158.611,002.088.680.448,00—2.591.498.811,05

Es preciso advertir que en la realización de estas pruebas solicitadas para el dictamen pericial, no fue posible identificar las partidas que dieron origen a las diferencias entre los saldos reflejados en el sistema Hogan y los saldos contables, entre otras razones porque no se pudo identificar el detalle de los saldos de canje, saldos de devoluciones débito y crédito, movimientos en el cierre de mes y el resultado del proceso de conciliación realizado por el Banco de Colombia.

La materialidad de las diferencias que arrojó la prueba efectuada en desarrollo del proceso pericial, así como las limitaciones que se encontraron, nos hacen concluir que se trató de un prueba incompleta que carece de respaldo técnico; motivo por el cual, los funcionarios del banco se comprometieron a tratar de encontrar soluciones que permitan una respuesta satisfactoria a este punto por parte del perito.

Dadas las limitaciones comentadas en relación con la prueba pericial no se estima procedente hacer conjeturas sobre la naturaleza de las diferencias allí establecidas, hasta tanto el Bancolombia pueda garantizar la restauración completa de la información a las fechas solicitadas.

En el proceso de revisión de los documentos y de los soportes en poder del Bancolombia, referidos a los análisis efectuados al comportamiento de los saldos de depósitos en cuentas corrientes y cuentas de ahorro, se encontró que el Bancolombia aun conserva los papeles de trabajo realizados por auditoría Interna del Banco de Colombia en relación con las diferencias entre el sistema contable Consist y el sistema operativo de manejo de cuentas corrientes y cuentas de ahorro Hogan, mediante los cuales se determinaron las diferencias al 31 de marzo y 31 de julio de 1997 (ver anexo 24).

Para atender la pregunta formulada en el cuestionario de la parte convocante, nos referiremos a las diferencias determinadas por la auditoría durante el año 1997 en donde se estableció que su naturaleza contable es crédito, desde el punto de vista del pasivo, por cuanto los saldos que se presentaban en el aplicativo contable Consist, eran menores a los saldos que realmente figuraban en el aplicativo operativo Hogan, de allí que los ajustes a realizarse como consecuencia de la aclaración de partidas tendrían que aumentar (acreditar) los saldos contables registrados en las cuentas 212005 cuentas de ahorro ordinario y 210505 cuentas corrientes moneda legal.

De otro lado, el efecto en cuentas de resultado, producto de los referidos ajustes, es de naturaleza contraria a los anteriores; es decir, las contrapartidas tienen naturaleza débito y por lo tanto incrementan las cuentas de gastos, con lo cual la utilidad del ejercicio se ve disminuida así como también el patrimonio.

Pregunta 2

Determinar si los ajustes contables cuya prueba obra en el expediente, del 31 de octubre y del 27 de noviembre de 1997, efectuados por el banco en razón de las diferencias presentadas entre los aplicativos de cuentas corrientes y de ahorros reflejados en el sistema Hogan y la contabilidad registrada en el sistema Consist, a las que se refieren los hechos de la demanda, constituyen un demérito patrimonial para el banco y determinar su valor.

Respuesta

En la revisión a los registros realizados en el sistema contable Consist, se estableció lo siguiente:

1. El Banco de Colombia efectuó el 31 de octubre de 1997 un registro contable por valor de $2.100 millones en el sistema Consist con débito al código PUC 52179548 — gastos y costos no operacionales por siniestros otros activos partidas irrecuperables”, bajo el concepto “castigo directo Dif. proceso Hogan” con crédito al código PUC 21050202 — Depósitos y exigibilidades en cuenta corriente bancaria cuentas privadas moneda legal.

2. De igual manera, el 27 de noviembre de 1997, el Banco de Colombia registró contablemente en el sistema Consist, la suma $252.488.088.31, con débito al código PUC 52179548 — Gastos y costos no operacionales por siniestros otros activos partidas irrecuperables”, bajo el concepto “Ajuste Hogan v. Consist” con crédito al código PUC 21050202 — Depósitos y exigibilidades en cuenta corriente bancaria cuentas privadas moneda legal.

3. Los ajustes se registraron contablemente en la cuenta de gastos y costos no operacionales por siniestros otros activos, debiendo haberse afectado la cuenta 529595 — Gastos y costos no operacionales diversos — Otros, por corresponder más directamente a una pérdida no operacional relacionada con cuentas del pasivo y no con otros activos, ya que los ajustes realizados correspondían a un pasivo bancario como son los depósitos de clientes en cuentas de ahorro y cuentas corrientes. Este hecho, sin embargo, no desvirtúa la existencia del ajuste como disminución del resultado contable del período en el cual se realizó.

El procedimiento para la autorización de los ajustes fue el siguiente:

Mediante memorando del 21 de noviembre de 1997, dirigido al vicepresidente ejecutivo y comercial, señor Federico Ochoa Barrera, por parte del gerente general de operaciones señor Mario Alfonso Rengifo, se documentaba la solicitud y aprobación de ajustes de las diferencias en cuentas corrientes y cuentas de ahorros así:

• “después de las gestiones efectuadas en las diferentes sucursales y áreas de la dirección general para aclarar las diferencias existentes entre el aplicativo de cuenta corriente y de ahorros versus el saldo contable; y en vista de que se han agotado todos los medios para continuar disminuyendo la diferencia que a marzo 31 de 1997(...)”.

El valor final documentado para el ajuste solicitado fue de $2.174.606.925,30 por diferencias en depósitos en cuentas corrientes y $155.758.692,07 por diferencias en depósitos en cuentas de ahorro con corte al 29 de octubre de 1997 para un total de $2.352.488.088.31.

Cabe señalar, que en el aludido memorando se menciona erradamente el término “castigo” para ajustar las diferencias presentadas siendo este un concepto que se aplica específicamente a los activos, y en el caso de entidades financieras por disposición de la Superintendencia Bancaria deben ser aprobados por la Junta Directiva.

En cuanto a la aprobación del ajuste de las diferencias debemos señalar que esta se impartió sobre el memorando del 21 de noviembre de 1997, en el cual aparece el visto bueno y firma de los señores Luis Fernando Castro— vicepresidente adjunto de operaciones y red, Alfredo Enrique Arcieri —vicepresidente contralor, Federico Ochoa Barrera —Vicepresidente ejecutivo y comercial y el señor Luis Enrique Rojas — Contador (ver anexo 23), circunstancia que nos hace suponer que el ajuste efectuado el 31 de octubre no contaba aun con la autorización respectiva.

Finalmente, los registros contables realizados con motivo de los referidos ajustes disminuyeron los resultados del ejercicio del segundo semestre de 1997 y ello significó un menor valor del patrimonio”.

Posteriormente, la parte convocada solicitó una aclaración del dictamen, cuyo texto y respuesta es:

Pregunta 71

El perito se servirá complementar el dictamen indicando al tribunal los montos que el Banco de Colombia tenía registrados a 30 de junio de 1997 en el sistema Hogan y en el sistema Consist y las diferencias que se presentaban en esa fecha.

Respuesta

A continuación se presentan los saldos registrados al 30 de junio de 1997 en el sistema Contable Consist y en el sistema operativo Hogan, correspondientes a Cuentas Corrientes en moneda legal (se excluye el código 21050250—particulares moneda extranjera) y cuentas de ahorro ordinarias:

 

Código PUCConceptoSaldos Consist (ver anexo 41)Saldos Hogan (ver anexo 42)Diferencias
210502Cuentas Corrientes en Moneda Legal428.594.954.953,66363.076.705.541,9165.518.249.411,75
212005Cuentas de Ahorro Ordinarios691.379.077.492,23683.307.559.523,228.071.517.969,01
Totales 1.119.974.032.445,891.046.384.265.065,1373.589.767.380,76

Entonces, advierte el tribunal que, como se expresa en la demanda, se trata de ajustes que realizó el Banco de Colombia el 31 de octubre y 27 de noviembre de 1997, en razón a las diferencias entre los aplicativos de cuentas corrientes y de ahorros reflejados en el sistema Hogan y la contabilidad registrada en el sistema Consist.

A juicio del tribunal, para establecer los valores registrados en el sistema Hogan y los registrados en el sistema Consist, y determinar los montos de las diferencias, la prueba por excelencia era la pericial. Sin embargo, lo pretendido no se logró, por carecer el dictamen de certeza sobre el punto sometido a su consideración, con lo cual se carece de la claridad que demanda el inciso sexto del artículo 237 del Código de Procedimiento Civil En efecto, basta con recordar que a la pregunta sobre los montos registrados en los aplicativos de cuentas corrientes y de ahorros en el sistema Hogan y los registrados en la contabilidad, según el sistema Consist, el dictamen ofreció como respuesta, a manera de síntesis:

“Es preciso advertir que en la realización de estas pruebas solicitadas para el dictamen pericial, no fue posible identificar las partidas que dieron origen a las diferencias entre los saldos reflejados en el sistema Hogan y los saldos contables entre otras razones porque no se pudo identificar el detalle de los saldos de canje, saldos de devoluciones débito y crédito, movimientos en el cierre de mes y el resultado del proceso de conciliación realizado por el Banco de Colombia.

“La materialidad de las diferencias que arrojó la prueba efectuada en desarrollo del proceso pericial, así como las limitaciones que se encontraron, nos hacen concluir que se trató de una prueba incompleta que carece de respaldo técnico; motivo por el cual, los funcionarios del banco se comprometieron a tratar de encontrar soluciones que permitan una respuesta satisfactoria a este punto por parte del perito.

“Dadas las limitaciones comentadas en relación con la prueba pericial no se estima procedente hacer conjeturas sobre la naturaleza de las diferencias allí establecidas, hasta tanto el Bancolombia pueda garantizar la restauración completa de la información a la fechas solicitadas”.

Visto lo anterior, ha de entenderse, entonces, como se afirma en la experticia, que se trata de “una prueba incompleta que carece de respaldo técnico“, lo cual impone desestimar la aspiración de este rubro de las pretensiones de la demanda.

De conformidad con lo expresado, esta reclamación no prosperará.

4.2.2.4.2. Caso “ajustes contables cuentas por cobrar Credibanco”.

En esta ocasión, predica el texto integrado del libelo:

1. Según se estableció mediante Informe de 4 de septiembre de 1997, elaborado por la vicepresidencia adjunta de auditoría y por la gerencia de auditoría de proyectos del Banco de Colombia, a 31 de julio de 1997 se encontraron diversas sumas por aclarar en el sistema Credibanco que fueron contabilizadas en el balance del Banco de Colombia en la cuenta PUC 169395 denominada “Cuentas por cobrar diversas otras”, por valor de tres mil ciento ochenta y seis millones de pesos ($3.186’000.000), de los cuales, la suma de $2.172.869.618,40 correspondía a cuentas por cobrar con menos de seis meses de vencidas, y la suma de $1.013’000.000, a cuentas por cobrar con más de seis meses de vencidas.

2. De esa suma, y para la misma fecha, aparecían provisionados mil trece millones de pesos ($1.013’000.000).

3. Según el informe reseñado en el primer numeral de los hechos del caso ajustes contables cuentas por cobrar Credibanco, las principales causas del incremento de las partidas correspondientes a las “Cuentas por cobrar” fueron: el cuadro operativo diario no se elaboró oportunamente; el control de sobrecupos no se efectuó adecuadamente; en mayo de 1997 se desmontó el Boletín sin efectuar controles para remplazarlo; la falta de funcionamiento en el sistema de la devolución automática de comprobantes del canje a cargo; los errores en la identificación de los códigos de origen en los avances de efectivo; el Banco de Colombia no suministró a Visa Internacional el archivo completo de excepciones para transacciones en el exterior; la falta de devoluciones de cargos presentados al Banco de Colombia.

4. El mismo informe de auditoría referido señala que “la principal responsabilidad en el incremento en cuentas por cobrar diversas ha sido por un lado de los funcionarios del área técnica encargados del mantenimiento quienes no han desarrollado soluciones efectivas y oportunas a los problemas técnicos detectados, como también el descontrol operativo diario que permitió la acumulación de partidas no aclaradas oportunamente”. (Destacado fuera de texto original)

5. Después de las verificaciones realizadas, no fue posible aclarar los valores contabilizados en la citada cuenta PUC, ni identificar terceros a quienes se pudieran cobrar estos valores, dado que los mismos estaban registrados a cargo de empleados, con número de identificación tributaria inventados e inexistentes. Por lo tanto, el Banco de Colombia debió castigar la suma de dos mil seiscientos noventa y seis millones novecientos sesenta y siete quinientos dieciséis pesos con dieciocho centavos ($ 2.696.967.516,18), la de la siguiente manera:

• Seiscientos setenta y cuatro millones novecientos sesenta y siete mil quinientos dieciséis pesos con dieciocho centavos ($674.967.516,18) el 31 de octubre de 1997.

• Dos mil veintidós millones de pesos ($2.022’000.000), que el 31 de diciembre de 1997 fueron provisionados por ajuste contable de varias partidas contabilizadas en “Cuentas por cobrar Credibanco” correspondientes a fechas anteriores a 30 de junio de 1997 y que posteriormente fueron castigados.

6. Las “cuentas por cobrar” en las cuantías señaladas, constituyen activos inexistentes al 30 de junio de 1997, por las causas expresadas en el memorando de fecha 4 de septiembre de 1997 dirigido por la vicepresidencia adjunta de auditoría al vicepresidente contralor.

7. Por ser ajustes efectuados para sanear cuentas del balance que reflejaban activos inexistentes debido a problemas surgidos con anterioridad al 30 de junio de 1997, se trata de uno de los eventos que constituye causa de reclamación y responsabilidad de Los Gilinski conforme a lo previsto en el contrato de promesa.

La parte convocada, a su vez, contestó así:

Al punto 1. No me consta. Que se pruebe.

Al punto 2. No me consta. Que se pruebe.

Al punto 3. No me consta. Que se pruebe.

Al punto 4. No me consta. Que se pruebe.

Al punto 5. No me consta. Que se pruebe.

Las provisiones realizadas el 31 de octubre de 1997 y el 31 de diciembre de 1997 se hicieron contra el estado de resultados y, por ende, afectaron a los accionistas en ese momento, es decir a los promitentes vendedores y a los demás accionistas del banco.

Al punto 6. No es un hecho, sino una opinión de la parte demandante con base en un concepto.

Al punto 7. No es cierto. Además, esta clase de reclamaciones no están cubiertas por los vendedores según las cláusulas 8 y 9 del contrato suscrito el 24 de agosto de 1997 y en el correspondiente contrato de fiducia. Por otra parte, las cuentas con diferencias de menos de 6 meses eran por valor de $ 2.173 millones, que no requerían de provisión según los instructivos de la Superintendencia Bancaria, al paso que las cuentas por cobrar con más de 6 meses ascendían a $ 1.300 millones que se encontraban provisionados.

Por último, en el memorando del 4 de septiembre de 1997 dirigido al vicepresidente contralor del banco, aportado por el demandante, se lee que de los $ 3.186 millones no eran recuperables apenas $ 196 millones.

No es cierto que los ajustes efectuados antes de la fusión, para sanear las cuentas del balance, ocasionaran perjuicios económicos para los compradores.

De nuevo, resulta útil rememorar la secuencia completa del pronunciamiento pericial rendido dentro del trámite por Edgar Nieto & Asociados Ltda., cuya versión inicial muestra:

“Pregunta 1

Señalar cuándo y bajo qué requisitos puede una institución financiera contabilizar una cuenta por cobrar en sus estados financieros.

Respuesta

La Resolución 3600 de 1988 mediante la cual la Superintendencia Bancaria, estableció el Plan Único de Cuentas —PUC— para las instituciones financieras, señala la descripción contable para las cuentas por cobrar así:

“Registra los importes pendientes de cobro tales como los rendimientos derivados de la intermediación financiera, las comisiones por servicios prestados y pagos por cuenta de clientes, así como las sumas resultantes originadas en venta de bienes y servicios, arrendamientos, promesas de compra-venta, dividendos y participaciones, anticipos de contratos y proveedores, y honorarios.

Igualmente, registra adelantos de dinero a empleados de los cuales se espera rendición y legalización de cuentas en breve término, y demás sumas por cobrar devengadas por cualquier otro concepto.

No obstante las instrucciones impartidas en cada una de las cuentas del grupo 16 —Cuentas por cobrar— cuando se presente una contingencia de pérdida probable, independientemente de los factores objetivos señalados para el efecto en el plan único de cuentas, será necesario constituir la provisión por parte de la respectiva entidad, sin perjuicio de la facultad que tiene la Superintendencia Bancaria para ordenar provisiones previa evaluación de un activo determinado.

En las cuentas por cobrar se deberán identificar aquellos conceptos derivados de la cartera de créditos y/o del objeto propio de la entidad, de acuerdo con las instrucciones impartidas en el capítulo II de la Circular Básica Contable y Financiera (Circ. Externa 100/95). Para este propósito se asimilarán a cartera de créditos: los servicios de almacenaje de los almacenes generales de depósito y las comisiones y honorarios por servicios fiduciarios para el caso de las sociedades fiduciarias.

Para efectos de la evaluación de que trata el capítulo II de la Circular Básica Contable y Financiera (Circ. Externa 100/95), sobre aquellos conceptos a los cuales aplique, la Entidad deberá efectuar un seguimiento permanente de sus cuentas por cobrar para lo cual se tratarán por separado, asimilándolas, a créditos de vivienda, consumo, microcréditos y comerciales.

El procedimiento para la clasificación, la evaluación y la calificación de las cuentas por cobrar, se ceñirá a los mismos criterios establecidos para la cartera de créditos en el grupo 14”.

De igual manera, la Circular Externa 051 de 2001 de la Superintendencia Bancaria, en concordancia con la Resolución 3600 de 1988 establece como requisitos de la dinámica contable para el registro de las cuentas por cobrar diversas lo siguiente:

Débitos

Por el valor de los desembolsos por diversos conceptos, pendientes de cobro o legalización.
(...)
Créditos

Por los valores recaudados o legalizados por los diversos conceptos.
Por el valor de los castigos debidamente autorizados.
(...).
.
Pregunta 2

Determinar en los estados financieros auditados no aprobados del Banco de Colombia con corte a 30 de junio de 1997, el monto que aparecía registrado en la cuenta del activo PUC 169395 denominada "Cuentas por cobrar diversas otras".

Respuesta

Los siguientes son los saldos contabilizados al 30 de junio de 1997 en la cuenta del PUC 169395, denominada “cuentas por cobrar diversas — Otras”, en lo relacionado con operaciones con tarjetas Credibanco:

Cuenta PUC16939502Diversas Otras M/L$2.460.724.413,26
Cuenta PUC16939548Diversas Otras M/E$1.013.625.919,11
Total Cuenta 169395 Cuentas Por Cobrar diversas—Otras$3.474.350.332,37  

Los saldos contables han sido verificados directamente en el sistema contable Consist del Banco de Colombia.

Pregunta 3

Verificar la composición de cada una de las cuentas por cobrar registradas por el Banco de Colombia en relación con Credibanco, estableciendo si las mismas están asociadas a personas identificables, números de identidad válidos y conceptos procedentes para ese registro.

Respuesta

Se verificó la composición de las cuentas por cobrar a nivel de subcuentas de las cuentas de mayor general 16939502, cuentas por cobrar diversas M/L y 16939548 cuentas por cobrar diversas M/E, registradas por el Banco de Colombia en relación con Credibanco al 30 de junio de 1997 y 31 de diciembre de 1996, por lo que se estableció que las subcuentas registradas corresponden a terceros no identificables para el Banco de Colombia al 30 de junio de 1997 y 31 de diciembre de 1996.

El detalle a nivel de subcuentas a junio 30 de 1997, corresponde a 61 subcuentas identificables en el sistema por un código analítico que presenta descripciones que no corresponden a un deudor real para el Banco de Colombia; a manera de ejemplo, se mencionan los siguientes casos:

 

Código subcuenta Descripción
01—000000000403Blanca Marulanda Det. partidas
01—000000000201Gabriel S Det Devol Internac V
01—000000000104Contabilidad Det Inter Dobleme
01—000000000306Fraudes Det Rechazho Traslado D
01—000000929050Canje Det Dif Presentada
01—000000929019Víctor Gil Det. Menor Valor Integr

[...]

Como se observa, en las descripciones figuran nombres propios de personas; sin embargo, se trata de los nombres de algunos empleados del Banco de Colombia que, en su momento, tenían a cargo el análisis de las respectivas partidas de Credibanco, las cuales se encontraban contabilizadas en detalles individuales, pero que de igual manera se registraban con códigos de referencia no identificables a un tercero (deudor) real para el Banco de Colombia.

[...]

Por lo descrito anteriormente, en los registros contables y en los auxiliares de las cuentas por cobrar Credibanco en el sistema contable Consist, no es posible identificar con certeza los nombres de los clientes, sus números de identificación tributaria válidos, o un código de tercero que permita establecer el deudor real responsable del pago de los saldos que aparecen en cuentas por cobrar. De igual manera, el detalle de los conceptos que figuran como descripción de los registros contables, no permite identificar un concepto verificable que justifique la razón de ser de la cuenta por cobrar.

Limitación en el alcance: al realizar las pruebas de verificación de saldos contables en auxiliares y la comprobación del registro de cada comprobante contable en el sistema Consist, no fue posible relacionar ningún tipo de documento fuente, esto es, documentos originales de soporte con base en los cuales se hizo el registro de las transacciones individuales en las cuentas por cobrar Credibanco.

Pregunta 4

Determinar mensualmente en los registros contables del Banco de Colombia, durante 1997, los saldos de las cuentas 16939502 y 16939548, establecer las variaciones de cada una, y con base en ello indicar si el Banco de Colombia estaba trasladando mensualmente de la primera cuenta a la segunda las partidas que registraran más de 180 días de vencidas.

Respuesta

A continuación se presenta el cuadro resumen con las variaciones mes a mes de las cuentas 16939502, cuentas por cobrar diversas M/L Credibanco y 16939548, cuentas por cobrar diversas M/E Credibanco, correspondientes a partidas con saldos entre 0 y 6 meses, y de más de seis meses, respectivamente:

 

Año 1997Cuenta 16939502VariaciónCuenta 16939548Variación
Enero2.547.107.615,24 696.755.957,52 
Febrero3.495.897.368,92948.789.753,68698.332.379,521.576.422,00
Marzo3.160.332.590,10—335.564.778,82699.724.379,521.392000,00
Abril3.672.366.307,77512.033.717,67699.724.379,520,00
     
Mayo3.505.921.275,46—166.445.032,31699.724.379,520,00
Junio2.460.724.413,26—1.045.196.862,201.013.625.919,11313.901.539,59
Julio2.172.869.618,40—287.854.794,861.013.625.919,110,00
Agosto2.179.230.135,796.360.517,391.013.625.919,110,00
Septiembre2.085.614.937,44—93.615.198,351.013.625.919,110,00
Octubre1.824.075.474,39—261.539.463,051.013.625.919,110,00
Noviembre1.710.681.276,10—113.394.198,291.013.625.919,110,00
Diciembre795.044.726,48—915.636.549,622.028.310.831,011.014.684.911,90

En la cuenta 16939502, el banco registraba las partidas entre cero y seis meses de vencimiento y en la cuenta 16939548 se registraban las partidas de más de seis meses de vencidas.

De acuerdo con el análisis del cuadro de variaciones mes a mes de los saldos de las cuentas por cobrar 16939502, cuentas por cobrar diversas M/L Credibanco y 16939548 cuentas por cobrar diversas M/E Credibanco, junto con el análisis a las partidas individualmente consideradas para la cuenta 16939502, a que se hizo referencia en la respuesta anterior, se establece que el Banco de Colombia, entre el 31 de diciembre de 1996 y el 30 de junio de 1997, no trasladaba mensualmente de la cuenta16939502 a la cuenta 16939548 los valores correspondientes a las partidas individualmente consideradas con más de seis meses, según lo establecía la dinámica del Plan Único de Cuentas — Resolución 3600 de 1988 para la época de los hechos motivo del presente análisis.

Se evidencia, eso si, que periódicamente, cada seis meses, y para el cierre de los ejercicios contables establecidos por el Banco de Colombia, se realizaba un traslado de las partidas consideradas con vencimiento superior a 6 meses, de acuerdo con el procedimiento de “Análisis y Depuración de Partidas Credibanco” que aplicaba el banco.

Cabe mencionar que, de acuerdo con la información existente en las carpetas soporte del presente caso en poder del Bancolombia, no existen los documentos soporte o documentos fuente de los registros contables individualmente considerados ni tampoco aparecen elementos adicionales de análisis en cuanto al proceso de aclaración de las partidas incluidas en las cuentas por cobrar diversas, situación que impidió la verificación correspondiente.

En relación con el proceso de depuración de partidas durante el año 1997 llevado a cabo por el banco, no fue posible verificar la existencia de un plan de trabajo, cronogramas de actividades, evidencias de seguimiento al proceso, niveles de autorización, grupos de trabajo asignados y los archivos soporte de las partidas contabilizadas individualmente en el sistema Consist por el Banco de Colombia.

Pregunta 5

En consecuencia, señalar si el Banco de Colombia daba cumplimiento a la dinámica contable vigente para esa época, en cuanto a la obligación de provisionar mensualmente el cien por ciento (100%) del valor de las cuentas por cobrar que registraran más de 180 días de vencidas.

Respuesta

De acuerdo con lo descrito anteriormente, el Banco de Colombia no provisionaba de manera mensual el 100% de las partidas correspondientes a cuentas por cobrar que registraran más de 180 días de vencidas. El procedimiento seguido por este banco consistía en provisionar cada seis meses, al cierre del ejercicio contable, el valor de partidas consideradas como superiores a seis meses y las contabilizaba en la Cuenta 16939548 cuentas por cobrar Credibanco diversas.

Pregunta 6

Establecer si el monto registrado en los estados financieros a 30 de junio de 1997 como "Cuentas por cobrar diversas otras" fue ajustado en todo o en parte con posterioridad al 30 de junio de 1997 y si para dicho castigo se observaron los requisitos técnicos y fácticos exigidos para ese propósito por la regulación vigente en dicha fecha.

Respuesta

El saldo que figuraba en cuentas por cobrar diversas — Credibanco, tanto en la cuenta 16939502, como en la cuenta 16939548, fue afectado contablemente con posterioridad al 30 de junio de 1997, como sigue:

Al 31 de octubre de 1997, el Banco de Colombia disminuyó el saldo de cuentas por cobrar diversas — Otras cuenta 16939502 por un valor total de $699.400.307,68 con cargo directo a la cuenta 52179548 Pérdidas por Siniestros Otros Activos — Otras Partidas Irrecuperables. En este caso, el Banco de Colombia contabilizó la pérdida disminuyendo directamente la cuenta activa y afectando una cuenta de resultados, sin haber efectuado primero el traslado a la cuenta 16939548 para posteriormente constituir la provisión y luego realizar el respectivo castigo.

De igual manera, al 31 de diciembre de 1997 el Banco de Colombia registró una provisión de cuentas por cobrar diversas — Otras cuenta 16989548 por valor de $2.022 millones con cargo directo a la cuenta 51701506 Provisión Otras cuentas por cobrar.

Por lo anterior, el Banco de Colombia registró con posterioridad al 30 de junio de 1997 un valor total de $2.721.400.307,68 que afectó directamente los resultados del banco, disminuyendo la utilidad con partidas que estaban en investigación en cuentas por cobrar diversas — Credibanco, sin cumplir con todos los parámetros técnicos correspondientes a la contabilización de provisiones como lo establece el artículo 52º del Decreto 2649 de 1993, según el cual se deben contabilizar provisiones para “cubrir pasivos estimados, contingencias de pérdidas probables (como es el caso de partidas por Credibanco) así como para disminuir el valor de los activos, cuando sea necesario de acuerdo con las normas técnicas”, específicamente en el caso de los primeros $699.400.307,68, ya que estos fueron contabilizados directamente al gasto.

Adicionalmente, en la realización del presente peritaje, no se evidenció ninguna aprobación por parte de la Junta Directiva del Banco de Colombia para contabilizar el castigo correspondiente a los $2.022 millones, registrados como provisión en diciembre de 1997, según lo establece el capítulo V de la Circular Externa 100 de 1995.

Normas aplicables: El Plan Único de Cuentas del Sector Financiero establece que, para los activos registrados en el grupo de cuentas por cobrar, se deben registrar provisiones cuando la correspondiente cuenta por cobrar presente seis meses de vencidas o antes si, a juicio de la entidad o de la Superintendencia Bancaria, se dan los parámetros de que trata el artículo 52 del Decreto 2649 de 1993.

El artículo 52 del Decreto 2649 de 1993 establece sobre provisiones y contingencias que: “se deben contabilizar provisiones para cubrir pasivos estimados, contingencias de pérdidas probables, así como para disminuir el valor, reexpresado si fuere el caso, de los activos, cuando sea necesario de acuerdo con las normas técnicas. Las provisiones deben ser justificadas, cuantificables y confiables”.

La Circular Externa 100 de 1995 establece en su Capítulo V los parámetros sobre castigo de activos, así:

“Las entidades vigiladas deberán presentar a la Superintendencia Bancaria una relación de los castigos de activos de los cuales sean titulares, que hayan sido debidamente aprobados por la Junta Directiva, la que se diligenciará con arreglo a los parámetros establecidos en el modelo que para el efecto señale la Superintendencia Bancaria.

En dicha relación deberán distinguirse, en capítulo separado, los castigos autorizados respecto de obligaciones a cargo de revisores fiscales, miembros de juntas directivas, otros administradores o accionistas que posean el 5% o más del capital, y aquellos que correspondan a obligaciones a cargo del cónyuge o de los parientes de cualesquiera de estos dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil o de sociedades vinculadas a la institución financiera o de las que sean socios las personas antes relacionadas, siempre que en este último caso posean, conjunta o separadamente, más de 20% del capital. Dicha relación, suscrita por el representante legal de la entidad, se remitirá junto con los estados financieros en los cuales se efectúe el registro contable correspondiente y deberá acompañarse con los siguientes documentos:

— Copia del acta de la Junta Directiva donde conste la aprobación de los castigos, y

— Certificación del revisor fiscal donde conste la exactitud de los datos relacionados.

Es entendido que el castigo de activos no libera a los administradores de las responsabilidades que puedan caberles por las decisiones adoptadas en relación con los mismos y en modo alguno releva a la institución respectiva de su obligación de proseguir las gestiones de cobro que sean conducentes. Así las cosas, a efectos de solicitar la aprobación por parte de la Junta Directiva de la institución, es necesario que los administradores de las entidades vigiladas expongan ante los miembros de la Junta Directiva, las gestiones de cobro realizadas y las razones tenidas en cuenta para considerar los activos castigados como incobrables o irrecuperables”.

Pregunta 7

Precisar si las cuentas por cobrar registradas constituían un activo a 30 de junio de1997, y si los montos objeto de ajustes constituyen un demérito patrimonial para el banco.

Respuesta

Las cuentas por cobrar registradas al 30 de junio de 1997, efectivamente constituían un activo para el banco, debido a que correspondían a transacciones originadas en su operación propia por colocación de créditos de consumo con tarjeta de crédito, tal como lo establecía la Resolución 3600 de 1988 y normas relacionadas en las que se establece que “En las cuentas por cobrar se deberán identificar aquellos conceptos derivados de la cartera de créditos y/o del objeto propio de la entidad, de acuerdo con las instrucciones impartidas en el capítulo II de la Circular Básica Contable y Financiera (Circ. Externa 100/95)

De otra parte, los ajustes contables realizados con posterioridad al 30 de junio de 1997 por valor total de $2.721.400.307,68 representaban una disminución del resultado de los meses en que se efectuaron y afectando el estado de resultados del ejercicio contable del segundo semestre de 1997, lo finalmente representó una reducción patrimonial debido a este efecto”.

Al perito le fueron solicitadas dos aclaraciones, cuyos textos y respuestas, dicen:

“Pregunta 72.

El perito se servirá aclarar si a 30 de junio de 1997 el Banco de Colombia tenía en la cuenta 16939502 cuentas por cobrar con más de 6 meses de vencidas.

Respuesta

En desarrollo del peritaje se realizaron pruebas de verificación sobre los requisitos de la cuenta 16939502 y se observó que en ella no existían partidas contabilizadas con más de 6 meses de vencidas.

En el anexo 43 se muestra un ejemplo del análisis realizado, en el cual se comparan las partidas que existían a 31 de diciembre de 1996 y a 30 de junio de 1997. De dicho análisis se concluye, que a 30 de junio de 1997 no existían partidas con más de seis meses de vencidas.

Pregunta 73.

Con relación a la respuesta a la pregunta 5 el perito se servirá aclarar si a 30 de junio de 1997 existían cuentas por cobrar Credibanco (16939548) a las que no se les hubiesen efectuado provisiones conforme a los instructivos de la Superintendencia Bancaria (Circ. 100/95).

Respuesta

En concordancia con lo informado en el folio 138 del informe pericial; a 30 de junio de 1997, en la cuenta 16939548 existían cuentas por cobrar Credibanco con más de seis meses de vencidas en cuantía de 4625.919.11. A las referidas Cuentas por cobrar, no se les había efectuado provisión, conforme a las directrices de la Circular Externa 100 de 1995 de la Superintendencia Bancaria de Colombia, ya que el Banco de Colombia tenía registradas provisiones por $1.013.000.000 frente a las cuentas por cobrar Credibanco con más de seis meses de vencidas que ascendían a $1.013.625.919.11”.

Se tiene, en consecuencia, que la parte convocante ha señalado que en el balance aparece registrada, en la partida “Cuentas por cobrar diversas otras”, la suma de $3.186.000.000, cifra que en respuesta a la pregunta dos del cuestionario ha sido confirmada en el dictamen, afirmando el perito, que los saldos han sido verificados por el sistema Consist del Banco de Colombia. “Cuentas por cobrar” respecto de las cuales, se afirma, no fue posible identificar a los deudores a quienes pudieran ser cobrados los valores respectivos, aspecto que, de igual manera, es ratificado en el dictamen pericial, en el cual, en respuesta a la pregunta dos, se dice:

“El detalle a nivel de subcuentas a junio 30 de 1997, corresponde a 61 subcuentas identificables en el sistema por un código analítico que presenta descripciones que no corresponden a un deudor real para el Banco de Colombia […]”.

Posteriormente, se complementa lo anterior, expresando la experticia:

“Como se observa, en las descripciones figuran nombres propios de personas, sin embargo, se trata de los nombres de algunos empleados del Banco de Colombia que, en su momento, tenían a cargo el análisis de las respectivas partidas de Credibanco, las cuales se encontraban contabilizadas en detalles individuales, pero que de igual manera se registraban con códigos de referencia no identificables a un tercero real para el Banco de Colombia”.

Ante la carencia de deudores identificables, y, por tanto, frente a un rubro financiero conformante de un activo no recuperable, el Banco de Colombia procedió, como se afirma, a castigar la suma de $ 2´696.967.546.18. En respuesta a la pregunta 6, en la experticia se confirma, al señalar:

“El saldo que figuraba en cuentas por cobrar diversas — Credibanco, tanto en la cuenta 16939502, como en la cuenta 16939548, fue afectado contablemente con posterioridad al 30 de junio de 1997, como sigue:

“Al 31 de octubre de 1997, el Banco de Colombia disminuyó el saldo de cuentas por cobrar diversas — Otras cuenta 16939502 por un valor total de $699.400.307.68 con cargo directo a la cuenta 52179548 pérdidas por siniestros otros activos— otras partidas irrecuperables. En este caso, el Banco de Colombia contabilizó la pérdida disminuyendo directamente la cuenta activa y afectando una cuenta de resultados, sin haber efectuado primero el traslado a la cuenta 16939548 para posteriormente constituir la provisión y luego realizar el respectivo castigo.

De igual manera, al 31 de diciembre de 1997 el Banco de Colombia registró una provisión de cuentas por cobrar diversas— Otras cuenta 16989548 por valor de $2.022 millones con cargo directo a la cuenta 51707506 Provisión otras cuentas por cobrar.

Por lo anterior, el Banco de Colombia registró con posterioridad al 30 de junio de 1997 un valor total de “2.721.400.307.68 que afectó directamente los resultados del Banco, disminuyendo la Utilidad con partidas que estaban en investigación en cuentas por cobrar diversas— Credibanco, sin cumplir con todos los parámetros técnicos correspondientes a la contabilización de provisiones como lo establece el artículo 52º del Decreto 2649 de 1993, según el cual se deben contabilizar provisiones para “cubrir pasivos estimados, contingencias de pérdidas probables ( como es el caso de las partidas por Credibanco) así como para disminuir el valor de los activos, cuando sea necesario de acuerdo con las normas técnicas”, específicamente en el caso de los primeros $699.400.307.68, ya que estos fueron contabilizados directamente al gasto.

Adicionalmente, en la realización del presente peritaje, no se evidenció ninguna aprobación por parte de la Junta Directiva del Banco de Colombia para contabilizar el castigo correspondiente a los $2.022 millones, registrados como provisión en diciembre de 1997, según lo establece el capítulo V de la Circular Externa 100 de 1995”.

En este orden de ideas, y con base en el sencillo análisis antes efectuado, para el tribunal surge como conclusión que está probada la existencia del registro del activo en los estados financieros de junio 30 de 1997, la carencia de identificación cabal de titulares que respondieran por el mismo (los deudores de las “cuentas por cobrar”), y las medidas contables adoptadas para el castigo de las mismas, por lo cual, como se afirma en la demanda, “Por ser ajustes efectuados para sanear cuentas del balance que reflejaban activos inexistentes debido a problemas surgidos con anterioridad al 30 de junio de 1997, se trata de uno de los eventos que constituye causa de reclamación y responsabilidad de Los Gilinski conforme a lo previsto en el contrato de promesa”.

Lo anterior impone la prosperidad de esta reclamación, en la que la disminución patrimonial, producida por la, en últimas, inexistencia real del activo, asciende, según el dictamen, a $2.721,4 millones de pesos, cuyo 51%, que corresponde al valor de capital de la indemnización a que tiene derecho el convocante, arroja la cifra de $1.387,9 millones de pesos(143).

4.2.2.4.3. Caso “Siniestro Sucursal Espinal Aseguradora Grancolombiana”.

En torno de esta reclamación, la parte convocante sostuvo en su demanda:

“1. Durante el período comprendido entre el 2 de enero de 1997 y el 12 de marzo del mismo año, se presentaron faltantes de dinero en la sucursal del Banco de Colombia de Espinal (Tolima), por un monto de doscientos noventa y dos millones novecientos setenta y ocho mil novecientos uno con noventa y nueve centavos ($292’978.901,99), como consecuencia de que el cajero principal de la sucursal perpetró un hurtó por la mencionada suma.

“2. En virtud de tales hechos, el Banco de Colombia procedió a presentar reclamación a su aseguradora, a través de sus corredores de seguros DeLima y Compañía Ltda.

“3. Paralelamente, la auditoría de seguridad del Banco de Colombia realizó una investigación sobre los hechos, la cual arrojó que el banco no cumplió con las obligaciones de control establecidas en sus manuales, normas y circulares internas“.

“4. A 30 de junio de 1997, en los estados financieros del Banco de Colombia, la suma hurtada se encontraba contabilizada en la cuenta PUC 16939504 “Cuentas por cobrar diversas otras ilícitos” por concepto de “faltante en cofre AGCO de Leoncio Cabezas Guzmán según arqueo P/GTE y subgerente” en la sucursal Espinal.

“5. Con base en el informe de auditoría, y en la investigación hecha por la aseguradora, la reclamación del seguro fue objetada por la Compañía de Seguros.

“6. Habida cuenta de lo anterior, Bancolombia, el 29 de septiembre de 1997, contabilizó castigo directo a gastos por noventa millones de pesos ($90’000,000) y a 31 de diciembre de 1999 el saldo del ilícito fue provisionado por la suma doscientos dos millones novecientos setenta y ocho mil novecientos uno con noventa y nueve centavos ($202’978.901,99), lo cual le generó un detrimento patrimonial equivalente a la suma de los dos conceptos anteriores, en razón de la inexistencia del activo representado en las cuentas por cobrar a 30 de junio de 1997”.

La parte convocada, sobre el particular, se pronunció así:

“Al punto 1. No me consta. Que se pruebe.

“Al punto 2. No me consta. Que se pruebe.

“Al punto 3. No me consta. Que se pruebe.

“Al punto 4. No me consta. Que se pruebe.

“Al punto 5. No me consta. Que se pruebe.

“Al punto 6. No me consta. Además, la reclamación por este “activo inexistente” no fue efectuada en la forma prevista en el contrato, al punto que la información remitida con la reclamación de fecha 10 de julio de 2000 corresponde a siniestros ocurridos en oficinas del banco distintas a El Espinal, por valor de $ 484’972000”.

Comienza por indicar el tribunal que el registro contable del activo vinculado a esta reclamación, según lo establecido por el perito Edgar Nieto & Asociados Ltda., en forma coincidente con la pretensión respectiva, corresponde a la partida en el plan único de cuentas, código 16399504, denominada “cuentas por cobrar diversas — Otros Ilícitos”. Esta partida derivó, según las constancias procesales, de un faltante en caja ocurrido entre los días 2 de enero y 12 de marzo del mismo año de 1997 y se registró como un saldo a cargo del ex empleado Leoncio Cabezas Guzmán, a quien se atribuyó un ilícito que se tradujo en la pérdida de los dineros respectivos, y quien fue denunciado ante la Fiscalía General de la Nación el día siguiente al establecimiento del faltante.

Dejando al margen de las consideraciones del tribunal la circunstancia de si el registro contable se hizo de manera correcta o si debió hacerse a cargo de la entidad aseguradora, restando el deducible pactado en el correspondiente contrato de seguros, a lo que se refiere el dictamen rendido en el proceso, lo cierto es que el valor de este activo, visto como cuenta por cobrar en cabeza del ex empleado, debía y debe considerarse perdido para Bancolombia, circunstancia que las partes ni siquiera discuten, toda vez que, desde entonces y hasta la fecha no existen indicios ciertos de una posibilidad de recuperación sobre el patrimonio del imputado, y que la aseguradora respectiva rechazó el reclamo hecho a través del corredor intermediario, por la falta de cumplimiento de los requisitos y precauciones a los cuales estaba sometido el reconocimiento del siniestro correspondiente, tal como ocurrió con fecha 9 de diciembre de 1997, circunstancia esta última establecida a través del escrito de aclaraciones y complementaciones del perito Edgar Nieto & Asociados Ltda.

Como consecuencia de todo lo anterior, se presentó una pérdida patrimonial en la operación de Bancolombia, por no haberse clasificado debidamente, en la fecha 30 de junio de 1997, al activo como irrecuperable, conociéndose en el Banco de Colombia el informe de auditoría que daba cuenta de las irregularidades cometidas en el manejo del efectivo en la sucursal afectada y la consiguiente expectativa de la pérdida correspondiente. En criterio de la demandante, sostenido por el experticio contable y financiero y por las certificaciones del revisor fiscal de Bancolombia, la correcta clasificación del activo, concebido como “la cuenta por cobrar a la compañía de seguros”, cuya compensación en el porcentaje pactado se solicita, debió ser en la categoría E que implicaba, de acuerdo con la Circular 100 de la Superintendencia Bancaria, la provisión total, razón por la cual se reclama la falta de esta.

La pretensión del demandante, como se vio, es objetada por la parte convocada, considerando primeramente que no se cumplió debidamente con la necesidad de presentar una reclamación debidamente fundamentada y soportada, argumento que fue ya considerado por el tribunal de una manera general, en forma tal que no es necesario regresar sobre él. De otra parte, se alega que en la fecha del balance de referencia, 30 de junio de 1997, no se trataba de un activo inexistente, toda vez que se encontraba pendiente de ser resuelta la reclamación presentada ante la Aseguradora Grancolombiana S.A. Por último, se trae a cuento por la parte demandada el conocimiento, a través del “due diligence”, por parte del entonces Banco Industrial Colombiano, de esta situación y su persistencia en el negocio de adquisición de la mayoría de las acciones del antiguo Banco de Colombia, con lo cual se habría dado una especie de aceptación de la partida que hoy se reclama.

La circunstancia de no haberse producido antes de la fecha de corte contable de la negociación el rechazo por parte de la compañía aseguradora, no resulta ser, en criterio del tribunal, argumento suficiente para desechar la pretensión que se decide, toda vez que la administración del banco debió ser conciente de que el informe de auditoría sobre el manejo de la caja en la sucursal del Espinal fue conocido y no podían escapar, sin culpa de su parte, a la pericia de los administradores de turno y de sus asesores los condicionamientos de la póliza de seguros. A lo sumo, pues, el registro del activo representado en la eventual cuenta por cobrar a la aseguradora, debía estar totalmente provisionado, como se indicó.

En cuanto a la circunstancia de que la irrecuperabilidad del activo haya sido suficientemente conocida por los funcionarios del Banco Industrial Colombiano encargados de adelantar el “due diligence”, persistiendo con todo la entidad últimamente mencionada en el negocio previsto, ya se ha puntualizado, repetidamente, en apartes anteriores de esta providencia, que la mención en el “due diligence”, a la manera de “hallazgos”, de situaciones por las que ahora se reclama, no significa ni se traduce en exoneración de responsabilidad para los vendedores, ni comporta renuncia del derecho del comprador a la indemnización a que hubiere lugar, desde luego que verificados los supuestos fácticos para estructurarlo conforme a lo estipulado.

Como consecuencia de todo lo anterior, estima el tribunal que debe atenderse favorablemente la reclamación que se estudia, y condenar a la parte demandada a pagar, por concepto de capital, la suma de $149.419.240, que corresponde al 51% del valor de la reclamación que, según lo expresado, el tribunal encuentra procedente.

Conforme a lo expresado, esta reclamación prosperará.

4.2.2.4.4 Caso “Ilícitos en sucursales — Menor cuantía”.

Invocó la parte convocante en su demanda, como soporte de esta reclamación:

“1. En los estados financieros del antiguo Banco de Colombia a 30 de junio de 1997 se registraba una cuenta por cobrar a la Aseguradora Grancolombiana en la cuenta PUC 16939504 “Cuentas por cobrar ilícitos con menos y más de seis meses” por valor de $1.354.426.634.45 de los cuales solo se encontraba provisionada a dicha fecha la suma de $182.732.968.78.

2. Bancolombia no podía presentar reclamación a la aseguradora por los referidos ilícitos pues conforme a la póliza 73619 de manejo global bancario para las vigencias iniciadas el 30 de septiembre de 1996 y 17 de febrero de 1997, el deducible por cada pérdida era de $90.000.000, suma superior a cada uno de los siniestros.

3. Banco de Colombia provisionó la suma de $419.530.000 con cargo al estado de resultados por estos conceptos, entre agosto 29 y septiembre 30 de 1997.

4. Por consiguiente, la mencionada suma le generó un detrimento patrimonial a Bancolombia, en razón de la inexistencia del activo representado en las cuentas por cobrar a 30 de junio de 1997”.

Por su lado, el convocado se pronunció acerca del anterior planteamiento, así:

“Al punto 1. No me consta. Que se pruebe.

“Al punto 2. Es cierto y el banco comprador conocía de ello.

“Al punto 3. No me consta. Que se pruebe.

“Al punto 4. No me consta. Que se pruebe”.

Para una mayor claridad, y para un debido entendimiento de esta parte de las consideraciones, el tribunal conserva la nomenclatura de esta reclamación, adoptada en la demanda reformada, que es el texto que se ha tenido en cuenta, para todos los efectos, en esta fase decisoria del trámite, por haberse con él reemplazado en su totalidad el libelo inicial.

Como quedó visto, pretende el convocante que se condene al demandado al pago de la suma de $213.960.300, que corresponde al cincuenta y uno por ciento de la partida total, según ella, registrada en el balance que sirvió de referencia a la negociación que da lugar a este laudo, la suma de $489.972000, de conformidad con la garantía otorgada por el demandado en el contrato fechado el 24 de agosto de 1997, garantía que expresamente se limitó al indicado porcentaje.

De conformidad con el dictamen de Edgar Nieto & Asociados Ltda., cuya apreciación ha avalado el tribunal luego de rechazar el reproche general de inidoneidad que se le hizo, en el expresado corte del 30 de junio de 1997 el balance del antiguo Banco de Colombia registraba en la cuenta 16939504, bajo el rubro activo “Cuentas por cobrar — Ilícitos con menos y más de seis meses”, un total de $1.354.426.634,45, mientras en la cuenta 16989506 se protegía al anterior activo con una provisión en cuantía de $182.732.969,78, con lo cual el neto del derecho correspondiente ascendía en la fecha señalada a la cantidad de $1.171.693.664,67, suma por la cual se obligó a responder la demandada hasta por el 51% de su monto, sin exceder del valor máximo establecido en el contrato.

Igualmente, se condicionó la respectiva responsabilidad, como se ha puntualizado en esta providencia, a la circunstancia de que las diferencias resultantes causaran un detrimento patrimonial a los adquirentes, en ese entonces el BIC, hoy denominado Bancolombia, que figura en este trámite como parte demandante. No cabe duda alguna de que si el activo registrado por el concepto que se estudia no tenía, en su entidad material, el valor señalado en el los estados financieros de junio 30 de 1997, aplicando las normas contables escogidas por las partes, se produjo un detrimento en el patrimonio de la entidad adquirente, detrimento que, en tales condiciones, queda cubierto por la garantía otorgada.

Siguiendo las conclusiones del mismo perito, el balance que sirvió de punto de referencia para la negociación debió haber registrado, como partida crédito, el valor de $90.000.000 por cada uno de los siniestros ocurridos en el curso de la vigencia de la póliza 73619, extendida por Aseguradora Grancolombiana S.A., en todos los casos en que dichos siniestros fueran superiores a la expresada suma, por cuanto esta constituía el deducible pactado sobre los referidos siniestros y, por ende, hasta el límite de dicha suma, la aseguradora no estaba obligada a cubrir los respectivos siniestros. Igualmente, es cierto para el tribunal que los siniestros inferiores al valor del deducible debieron tenerse como pérdidas a cargo del antiguo Banco de Colombia, y no figurar entre sus activos.

En estas condiciones y atendiendo al contenido de la circular de la entonces Superintendencia Bancaria, vigente para esa época en esta materia, la número 49 de 1995, debieron haberse descargado por la cuenta de resultados las cantidades que, en función del deducible pactado, no pudieran haber sido reclamadas a la aseguradora. No habiéndose procedido en la forma indicada por la circular, las partidas correspondientes a los mencionados deducibles debieron estar sustitutivamente provisionadas en un ciento por ciento de su valor.

La corrección de estas inconsistencias en la contabilidad del Banco de Colombia, dio lugar a un ajuste contable, certificado en el dictamen pericial, equivalente a la suma de $ 484,9 millones de pesos, según la literalidad de la experticia, valor que difiere del reclamado por la parte demandante en un monto de $5 millones. Consiguientemente, el tribunal se atendrá a este criterio del auxiliar de la justicia, para ajustar la pretensión al 51% del guarismo últimamente señalado, es decir, al monto de $247.335.720.

Respecto de este caso, el señor apoderado del demandado presenta literalmente los mismos argumentos de descargo invocados con ocasión de la reclamación derivada del faltante de caja en la sucursal del Espinal, a la que recientemente se refirió el tribunal, razón por la cual se atendrá a la misma conclusión y a las razones antes expuestas sobre el particular, no siendo del caso reiterarlas en esta consideración.

Como consecuencia de lo dicho, está reclamación prosperará, por lo que habrá de condenarse al convocado al pago, a título de indemnización según lo pactado y por concepto de capital, de la suma de $247.335.720, que corresponde al 51% de la cuantía de la reclamación que el tribunal estima procedente (144).

4.2.2.5. Las reclamaciones asociadas al tema de impuestos.

4.2.2.5.1. Caso “Pago sanciones DIAN DDI”.

Así presentó la parte convocante el soporte fáctico de esta reclamación:

“1. Durante los años 1995, 1996 y 1997 la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y la Dirección Distrital de Impuestos (DDI) formularon pliegos de cargos al Banco de Colombia, como entidad recaudadora, por valor de seis mil seiscientos setenta millones doscientos cincuenta y cuatro mil doscientos cuarenta y siete pesos ($6.670’254.247), debido a errores o inexactitudes en la información suministrada o por extemporaneidad en la entrega de la misma. Estas contingencias no estaban provisionadas por ninguna suma al 30 de junio de 1997, según puede verificarse en los estados financieros del Banco de Colombia a esa fecha.

“2. La existencia de los pliegos de cargos y las resoluciones sancionatorias fueron puestas en conocimiento del demandado el 30 de julio de 1999, mediante comunicación dirigida por el Dr. Jorge Londoño Saldarriaga, presidente de Bancolombia.

“3. Bancolombia procedió entonces a presentar los recursos de vía gubernativa correspondientes, de conformidad con el numeral 1º de la cláusula 9.7.2 del contrato de promesa de compraventa.

“4. Una vez resueltos esos recursos, se redujo el valor de las sanciones a ciento cuarenta y cinco millones cuatrocientos cuatro mil ochocientos cincuenta y nueve pesos ($145’404.859), suma que fue pagada por Bancolombia.

“5. Los actos administrativos mediante los cuales se confirmaron las sanciones descritas con sus valores iniciales y con el valor final pagado, son los siguientes:

 

Resolución/auto Pliego NºFecha de NotificaciónPeríodo calificadoValor de la sanciónValor pagado
Res. 229 de Nov. 13/9820330/12/96Primer Semestre 1995$ 44.083.800$ 44.083.000
Auto 133 de Feb. 25/0018730/12/96Primer Semestre 1995$ 19.875.914$ 2.852.487
Res. 210 de Oct. 15/9823118/03/97Segundo Semestre 1995$ 2.577.258$ 124.000
Res. 942 de Feb. 20/9802926/03/98Primer Semestre 1996$ 21.747.456$ 21.747.456
Auto 138 de Feb. 25/0035519/10/98Primer Semestre 1996$ 6.352000$ 6.352000
Res. 147 de Nov. 3/9940129/12/98Segundo Semestre 1996$ 7.208.800$ 7.208.800
Res. 512 de Ene. 27/0000301/03/99Segundo Semestre 1996$ 88.978.399$ 61.399.116
Auto 147 de Mar. 8/0053818/02/99Primer Semestre 1997$ 1.638.000$ 1.638.000

“6. La cláusula novena del contrato de promesa obliga a Los Gilinski a pagar al BIC entre otros conceptos, por el valor de las obligaciones adquiridas por impuestos, liquidaciones, sanciones y recargos que no estuvieran suficientemente reflejados o provisionados en los estados financieros del Banco de Colombia y sus subordinadas, y cuya causa sean operaciones anteriores a la fecha de aprobación de la fusión por la asamblea de accionistas del Banco de Colombia.

“7. En consecuencia, Los Gilinski adeudan a la parte convocante la suma efectivamente cancelada por esta, por concepto de las sanciones impuestas mediante los actos administrativos detallados en el hecho 2 y que equivale a la suma de ciento cuarenta y cinco millones cuatrocientos cuatro mil ochocientos cincuenta y nueve pesos (145’404.859).

Sobre el particular, la parte convocada manifestó:

“Al punto 1. Me atengo a lo que se pruebe. Sin embargo del cuadro que aparece en la demanda en el numeral 5, se concluye no es cierto que todos los pliegos hubiesen sido formulados entre 1995 y 1997, dado que fueron notificados los cinco últimos a partir del año 98.

“Al punto 2. No es cierto. La comunicación a que alude el hecho fue notificada el 2 de agosto de 1999. Además lo fue extemporaneamente toda vez que dichos actos administrativos debieron ser notificados a los vendedores “inmediatamente” a su ocurrencia como lo ordenaba la cláusula 9 del contrato y la mayor parte de ellos lo fueron varios meses y años después de su ocurrencia. Además es imposible haber notificado sanciones impuestas a Bancolombia en el año 2000, en julio del año 1999, como lo quiere hacer creer los señores del banco.

“Por otro lado los cargos y resoluciones sancionatorias a que alude la carta que le fue notificada a los vendedores el 2 de agosto de 1999 NO coincide con el cuadro del hecho número 5 de la presente demanda, de lo cual puede colegirse la inexactitud e improvidencia como se han manejado estos asuntos por parte de Bancolombia.

“Al punto 3. No me consta y de haber ocurrido los vendedores no fueron informados como lo preveía la cláusula 9 del contrato.

“Al punto 4. No me consta pues los promitentes vendedores no fueron informados, ni autorizaron el pago, como lo exigía la cláusula 9.7.2 del contrato.

“Al punto 5. Me atengo a lo que se pruebe. De todas formas llamo la atención que esta información para nada coincide con la que reportó el mismo Banco en carta que notificó a los vendedores el 2 de agosto de 1999. Además, los autos o resoluciones citados en este hecho no fueron informados oportunamente a los promitentes vendedores, ni estos fueron informados sobre la respuesta a los pliegos ni los recursos de la vía gubernativa, como lo exigía la cláusula 9.7.2 del contrato. Tampoco han sido informados los promitentes vendedores de las demandas ante la jurisdicción contencioso administrativa.

“Al punto 6. No es un hecho. Es una interpretación improcedente del contrato de promesa. La cláusula novena determina las condiciones y los procedimientos necesarios para que surja la obligación de los promitentes vendedores. Condiciones y procedimientos que los promitentes compradores no cumplieron. Además mal podrían estar reflejados en los estados financieros del banco en junio de 1997, hechos ocurridos con posterioridad.

“Al punto 7. No es un hecho. Además es inexacto y para responder, según el contrato, los promitentes vendedores debieron autorizar expresamente y por escrito los pagos”.

A la firma encargada del dictamen pericial contable, financiero y de auditoria, para esta reclamación le formularon cuatro preguntas, cuyos textos, con sus respectivas respuestas, son del siguiente tenor:

Pregunta 1

“Establecer con base en los pliegos de cargos formulados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y la Dirección Distrital de Impuestos (DDI) a los que se refieren los hechos de la demanda, para los años 1995, 1996 y 1997, el monto original de los mencionados cargos, por concepto de errores o inexactitudes en la información suministrada o por extemporaneidad en la entrega de la misma”.

Respuesta

El monto original de los cargos por conceptos de errores o inexactitudes en la información suministrada o por extemporaneidad en la entrega de la misma, según los pliegos de cargos y resoluciones, fueron los siguientes:

 

ConceptoValor
Por parte de la Dirección de Impuestos Distritales84.208.392
Por parte de la DIAN6.586.045.855
Total6.670.254.247

Pregunta 2

“Precisar en cifras absolutas y en porcentaje la reducción de que fueron objeto los cargos a que se refiere la pregunta anterior, como consecuencia de los recursos de vía gubernativa interpuestos por Bancolombia S.A.”.

Respuesta

Las cifras absolutas y relativas determinadas entre los cargos originales y los resultantes, con ocasión de los recursos interpuestos por la vía gubernativa, son:

 

ConceptoValorPorcentaje
Cargos originales por la DDI84.208.392100.00 %
Reducción obtenida19.476.68523.10 %
Cargos originales por la DIAN6.586.045.855100.00%
Reducción obtenida27.579.2830.42%

Pregunta 3

“Determinar si las contingencias por los pliegos de cargos formulados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y la Dirección Distrital de Impuestos (DDI) a los que se refieren los hechos de la demanda, se encontraban suficientemente reflejados o provisionados en los estados financieros del Banco de Colombia auditados no aprobados cortados a 30 de junio de 1997”.

Respuesta

A junio 30 de 1997, no se aprecia la constitución específica de provisión para cubrir las contingencias resultantes de los Pliegos de Cargos de la Dirección Distrital de Impuestos y de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacional.

Pregunta 4

“Establecer el monto efectivamente pagado por Bancolombia S.A. como consecuencia de los cargos formulados por la DIAN y DDI a los que se hace alusión en los numerales precedentes y en razón de actos administrativos ejecutoriados”.

Respuesta

Los montos efectivamente pagados por Bancolombia S.A., como consecuencia de los cargos formulados por la DIAN y la DDI, enunciados en el numeral 2º, fueron:

 

ConceptoValorPorcentaje
Pagos efectuados64.418.28776,5%
Pagos efectuados83.146.5721,26%
Total147.564.85977,76%

Respecto de la experticia así rendida, se solicitaron varias aclaraciones y complementaciones, por las dos partes del proceso.

En cuanto al convocante, los textos de lo solicitado y sus respuestas, son:

“Pregunta E.1.

El perito se servirá aclarar el cuadro contenido en la respuesta a la pregunta 2 en el sentido de explicar si el valor por concepto de "Reducción obtenida", se refiere al monto efectivamente pagado por el banco o al valor en pesos de la reducción. Igualmente solicito respetuosamente aclare a qué corresponden los porcentajes y su cuantía.

Respuesta

El valor por concepto de "Reducción obtenida", se refiere al valor en pesos de la reducción. Para mayor ilustración, a continuación se muestra el estado de las cuentas por pagar a las autoridades tributarias:

 

 (1)(2)(3)=(1)—(2)(4)(5)=(3)—(4)
Autoridad TributariaResoluciones inicialesReducción después de RecursosResoluciones definitivasRecibos de PagoSaldo por Pagar
DDI84.208.39219.476.68564.731.70762.258.2872.473.420
DIAN6.586.045.85527.579.2836.558.466.57283.146.5726.475.320.000
Total6.670.254.24747.055.9686.623.198.279145.404.8596.477.793.420

En cuanto a los porcentajes y su cuantía, se informa que corresponden a la participación del valor de las reducciones obtenidas, frente al valor de las resoluciones sancionatorias emitidas inicialmente por las autoridades tributarias, conforme al siguiente detalle:

 

 (1)(2)(3)=(2)*100/(1)
Autoridad TributariaResoluciones inicialesReducción después de Recursos% participación de la Reducción
DDI84.208.39219.476.68523,13
DIAN6.586.045.85527.579.2830,42
Total6.670.254.24747.055.9680,71

Pregunta E.2.

El perito se servirá complementar su respuesta a la pregunta No 4, en el sentido de precisar a qué corresponden los porcentajes contenidos en el cuadro que allí aparece.

Respuesta

Los porcentajes contenidos en el cuadro de la respuesta a la pregunta No.4 corresponden, a la participación del valor de los pagos realizados frente al valor de las resoluciones sancionatorias iniciales, emitidas por las autoridades tributarias, conforme al siguiente detalle:

 

 (1)(2)(3)=(2)*100/(1)
Autoridad TributariaResoluciones inicialesRecibos de Pago% Participación de los Pagos
DDI84.208.39262.258.28773,93
DIAN6.586.045.85583.146.5721,26
Total6.670.254.247145.404.8592,18

Pregunta E.3.

El perito se servirá aclarar si dentro de los pagos efectuados a la Dirección Distrital de Impuestos (DDI), relacionados en los antecedentes del presente caso (página 101 del dictamen), se incluye un pago por $2.160,000 que no está incluido en la demanda.

Respuesta

Se precisa que la cifra de $2.160.000 referenciada en la página 101 del dictamen no corresponde a ningún pago, sino al valor de la Resolución 063 expedida por la Secretaría Distrital de Hacienda; resolución que fue cancelada en el año 1999“.

La parte convocada, por su lado, hizo solicitudes de aclaración que, junto con la respuesta del perito, se trascriben a continuación:

“Pregunta 62

El perito se servirá aclarar la respuesta a la Pregunta 3 en el sentido de indicar si era posible técnicamente y obligatorio conforme a las normas contables vigentes a la fecha de 30 de junio de 1997, efectuar provisiones para las contingencias resultantes de los Pliegos de Cargos de la Dirección Distrital de Impuestos y de la DIAN, teniendo en cuenta que los "pliegos de cargos y las resoluciones sancionatorias fueron informadas a Bancolombia el 30 de julio de 1999" (fl. 102).

Respuesta

Es necesario precisar que en los pliegos de cargos de las autoridades tributarias no se especifican valores, en ellos se determina que la sanción máxima podrá ser graduada en el momento de proferir la resolución que impone las sanciones. Por lo tanto, no es viable considerar este documento como válido para calcular provisiones, debido a que técnicamente debe mediar un estudio que refleje de manera clara y precisa el monto razonable de la provisión a constituir; razón por la cual las resoluciones se constituyen en el documento idóneo para calcular este tipo de provisiones.

Conforme a lo establecido por la Superintendencia Bancaria de Colombia, en la Resolución 3600 de 1988, código 2865—Pasivos Estimados y Provisiones, Multas y Sanciones, Litigios, Indemnizaciones y Demandas; a las sanciones impuestas por las autoridades administrativas se les debe constituir pasivos estimados y provisiones cuando haya concluido la actuación en la vía gubernativa, aun cuando esté pendiente la decisión de lo contencioso administrativo, tal provisión se constituirá por lo menos por el cincuenta por ciento (50%) del monto de la sanción, la que se ajustará al ciento por ciento (100%) cuando la providencia quede debidamente ejecutoriada, o cuando no se intenten actuaciones posteriores.

En el caso que nos ocupa, debido a que las resoluciones sancionatorias fueron notificadas por parte de las autoridades tributarias con posterioridad al 30 de junio de 1997; técnicamente no era posible calcular provisión alguna a esa fecha de corte y por lo tanto, conforme a las normas contables vigentes, no era obligatorio efectuar provisiones para las contingencias resultantes de los pliegos de cargos de la DDI y de la DIAN, en razón a que al 30 de junio de 1997 no habían concluido las actuaciones en la vía gubernativa.

Para mayor ilustración, a continuación se informan las fechas de expedición de las resoluciones sancionatorias, por hechos anteriores al 30 de junio de 1997:

Dirección Distrital de Impuestos DDI:

Resolución sancionatoria 139 de octubre 2 de 1997

Resolución sancionatoria 143 de septiembre 24 de 1997

Resolución sancionatoria 154 de octubre 16 de 1997

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN:

Resolución sancionatoria 942 de marzo 26 de 1998

Pregunta 63

EI perito se servirá aclarar el dictamen explicando al tribunal con base en qué documentos o informes se elaboró la experticia, por cuanto en la respuesta a la pregunta número dos se mencionan los cargos originales por la DIAN por valor de $ 6.586.045.855 y en la reducción obtenida se menciona tan solo una cifra de $27.579.283 no obstante que en el hecho 5.1.1 de la demanda se afirma que "Una vez resueltos esos recursos los recursos de la vía gubernativa, se redujo el valor de las sanciones a ciento cuarenta y cinco millones cuatrocientos cuatro mil ochocientos cincuenta y nueve pesos ($145.404.859), suma que fue pagada por Bancolombia".

Respuesta

Los documentos que sirvieron de base para dar respuesta a la pregunta 2 de este caso, fueron:

Los pliegos de cargos de las autoridades tributarias (ver anexo 36)

Las resoluciones sancionatorias (ver anexo 37)

Los recibos de pago de las sanciones (ver anexo 38)

Para mayor ilustración, a continuación se muestra el estado de las cuentas por pagar a las autoridades tributarias:

 

 (1)(2)(3)=(1)—(2)(4)(5)=(3)—(4)
Autoridad tributariaResoluciones inicialesReducción después de recursosResoluciones definitivasRecibos de pagoSaldo por pagar
DDI84.208.39219.476.68564.731.70762.258.2872.473.420
DIAN6.586.045.85527.579.2836.558.466.57283.146.5726.475.320.000
Total6.670.254.24747.055.9686.623.198.279145.404.8596.477.793.420

Pregunta 64

El perito se servirá aclarar su dictamen ilustrando al tribunal si para la pregunta 4 se basó en el memorando de la asistente vicepresidencia secretaria general de Bancolombia mencionada en los antecedentes o si tuvo a la vista las resoluciones en firme de las reclamaciones de que trata este asunto, los recibos de pago y los comprobantes contables correspondientes. De ser así, el perito se servirá anexar copia de toda la documentación que sirvió de base a su dictamen.

Respuesta

Para la respuesta a la pregunta 4 de este caso, el estudio del perito se fundamentó en los pliegos de cargos; en las resoluciones en firme de las reclamaciones de que trata este asunto y en los recibos de pago correspondientes, cuyas copias se remiten en los anexos 36, 37 y 38, respectivamente”.

Se pretende por parte de la convocante obtener la cancelación de la suma de ciento cuarenta y cinco millones cuatrocientos cuatro mil ochocientos cincuenta y nueve pesos ($145.404.859), suma que fue cancelada por Bancolombia, y se origina en sanciones impuestas por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN y la Secretaría de Hacienda Dirección de Impuestos Distritales, por incumplimientos en la consignación de recaudos y envío oportuno de la información sobre los mismos, conductas todas anteriores a la fecha de aprobación de la fusión por la asamblea de accionistas del Banco de Colombia, según lo pactado en la cláusula novena del contrato de promesa.

Si bien con la demanda se presentó un cuadro en el cual se incluye información sobre los pliegos de cargos, los actos administrativos que impusieron las sanciones, el valor de la sanción y las sumas canceladas, el mismo contiene algunas imprecisiones que hace pensar, prima facie, que se está pretendiendo obtener la cancelación de sumas provenientes de sanciones impuestas con posterioridad a la fecha pactada.

De la prueba documental aportada, y siguiendo el mismo orden del referido cuadro, se tiene:

La Secretaría de Hacienda — Dirección de Impuestos Distritales, mediante la Resolución 0229 de 13 de noviembre de 1998, resolvió el recurso de reposición interpuesto por el Banco de Colombia contra la Resolución 139 del 23 de septiembre de 1997— pliego de cargos del 30 de septiembre de 1996 —, a través de la cual se había sancionado al banco en la suma de $44.083.000, recurso que resuelto desfavorablemente para el recurrente, confirmó el acto administrativo recurrido.

La Secretaría de Hacienda, Dirección Distrital de Impuestos, mediante el auto 000133 de 25 de febrero de 2000, ordenó archivar la actuación administrativa al comprobar que mediante consignación 394292 del 7 de enero de 2000, Bancolombia había cancelado la sanción impuesta mediante Resolución 143 de 24 de septiembre de 1997 — pliego de cargos 187 de 30 de diciembre de 1996— por la suma de $19.875.914, que al ser recurrida, la Resolución 228 del 13 de noviembre de 1998, al resolver el recurso la redujo a la suma de $2.852.487.

La Secretaría de Hacienda Dirección de Impuestos Distritales, mediante Resolución 210 de 15 octubre de 1998, al resolver el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 154 del 2 de octubre de 1997— pliego de cargos del 18 de marzo de 1997— que había impuesto sanción al Banco de Colombia por la suma de $2.577.258, modificó su artículo primero y la redujo a la cantidad de $124.000.

Por Resolución 0942 de 20 de febrero de 1998 — Pliego de Cargos del 16 de junio de 1997, la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, impuso sanción al Banco de Colombia por la suma de $21.747.456.

La Secretaría de Hacienda — Dirección Distrital de Impuestos, mediante auto 000138 de 25 de febrero de 2000, ordenó archivar la actuación administrativa al comprobar que mediante la consignación No. 394294 de 7 de enero de 2000, Bancolombia había cancelado la sanción de $6.352000 impuesta mediante Resolución 211 del 20 de octubre de 1998, que al ser recurrida fue confirmada por la Resolución 146 de 3 de noviembre de 1999 — pliego de cargos 355 del 26 de diciembre de 1997—

La Secretaría de Hacienda Dirección de Impuestos Distritales, mediante Resolución 00147 de 3 de noviembre de 1999, al resolver el recurso interpuesto contra la Resolución 213 de 20 de octubre de 1998 —pliego de cargos 401 de 26 de diciembre de 1997— que había impuesto sanción al Banco de Colombia por la suma de $7.208.800, la confirmó.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante Resolución 0512 de 27 de enero de 2000, al resolver el recurso interpuesto contra la Resolución 1487 del 1º de marzo de 1999, — pliego de cargos de junio 9 de 1998— que había impuesto una sanción de $88.978.399, la redujo a la suma de $61.399.116, aceptando parcialmente los motivos de inconformidad del recurrente. La sanción se impuso por el período comprendido de julio 1º a diciembre 31 de 1996, por un total de días sancionables de 33.421 (treinta y tres mil cuatrocientos veintiuno).

La Secretaría de Hacienda Dirección Distrital de Impuestos, por auto 147 de 8 de marzo de 2000, ordenó archivar los antecedentes administrativos al comprobar que mediante consignación 388780 de 13 de octubre de 1999, Bancolombia canceló la sanción impuesta a través de la Resolución 062 del 10 de junio de 1999, por la suma de $1.638.000 — pliego de cargos 538 de 21 de diciembre de 1998(145).

El pago de las sanciones por la suma de $145.404.859, ha sido acreditado mediante certificación expedida por el revisor fiscal, de 20 de enero de 2004.

Las sanciones impuestas por las autoridades tributarias del orden nacional y distrital, se originan en conductas relacionadas con el desempeño de la entidad bancaria en el encargo de recepcionar declaraciones y recaudar impuestos, al no cumplir en forma adecuada las obligaciones derivadas de la autorización otorgada para tal fin.

Y en el orden contractual los promitentes vendedores se obligaron a indemnizar al promitente comprador, esto es, al BIC, hoy Bancolombia, según se dispuso en la cláusula novena del contrato de promesa, por —recuérdese—:

“9.3. Impuestos. Por el valor de las obligaciones adquiridas por impuestos, liquidaciones, sanciones, y recargos que no estuvieren suficientemente reflejados o provisionadas en los estados financieros del Banco de Colombia y sus subordinadas, cortados a 31 de diciembre de 1996 y junio 30 de 1997 auditados no aprobados aún y que tengan su causa en operaciones anteriores a la fecha de aprobación de la fusión por la asamblea de accionistas del Banco de Colombia.

Se dispuso, de igual manera, en el ordinal 9.7 de la misma cláusula que:

“Para poder hacer efectivas las obligaciones que resulten de las garantías precedentes, se observara el siguiente procedimiento:

[…]

"9.7.2. En el evento de que llegare a surgir en contra del Banco de Colombia o sus subordinadas requerimiento por parte de la administración pública o les sean formulada una reclamación o notificada una demanda judicial al Banco de Colombia o sus subordinadas, e! promitente comprador se lo notificara de inmediato y por escrito a los promitentes vendedores a la dirección prevista en el numeral 15.10 del presente contrato y seguirá el procedimiento que se describe a continuación:

"1. Lo anterior no exime al promitente comprador de tomar las acciones inmediatas que la situación exija para la defensa adecuada de los intereses del Banco de Colombia o sus subordinadas; especialmente para que los términos procesales no expiren, ni la demora en producir una respuesta tenga un efecto adverso para el Banco de Colombia o sus subordinadas.

"2. En el evento de que se presentare demanda contra el Banco de Colombia que en juicio del promitente comprador pudiera dar lugar a efectividad de las garantías aquí reguladas, este les comunicara el hecho a fin de darles oportunidad de designar un abogado de su confianza para que asuma la defensa de los intereses de el Banco de Colombia o de sus subordinadas, o aceptaran el abogado que sugiera el promitente comprador, en ambos casos los promitentes vendedores asumirán el costo de los servicios profesionales y los costos consiguientes a la defensa en todas sus instancias, en el evento de que haya lugar a la efectividad de la garantía.

“[…].

"4. Salvo autorización expresa y por escrito de los promitentes vendedores, e! promitente comprador y/o el Banco de Colombia y subordinadas se abstendrán de ordenar pagos a la administración pública o a terceros reclamantes, hasta cuando el Banco de Colombia y sus subordinadas, sean vencidos y condenados a pagar tales obligaciones por sentencia o liquidación ejecutoriada, por actos o hechos o sobre temas amparados con alguna de las garantías contempladas en este contrato.

"[…]

"6. En ningún caso el promitente comprador y el Banco de Colombia y sus subordinadas, quedan eximidos de actuar en forma oportuna y diligente para la defensa de sus intereses. Su culpa grave deja sin efecto la garantía.

En el punto materia de examen se trata de establecer si Bancolombia, sí cumplió con lo pactado como se afirma en la demanda, para exigir, en consecuencia, la responsabilidad convenida sobre la materia, dado que la parte convocada, por su parte, considera lo contrario, afirmando además, que los pagos se efectuaron sin la autorización previa de los promitentes vendedores.

Para ello se impone, en primer término, fijar el alcance de lo pactado, frente a la conducta desarrollada por la administración pública, para la imposición de las sanciones.

Para el tribunal, en el texto del punto 9.7.2., antes transcrito, se previeron los requerimientos, las reclamaciones y las demandas notificadas, que surgidas contra el Banco de Colombia, debían ser notificadas a los promitentes vendedores de manera inmediata. Sea lo primero afirmar, que la administración no dispuso de un requerimiento, pues a través de este se solicita al contribuyente información, aclaraciones o pruebas sobre hechos declarados en un determinado período gravable. Tampoco, desde luego, de demandas notificadas. Se trata, entonces, a juicio del tribunal, de reclamaciones. Con este alcance deben ser entendidos los Pliegos de Cargos, pues a los administradores de los tributos, el ordenamiento jurídico les impone, previo a la imposición de sanciones a las entidades autorizadas para recepcionar declaraciones y recaudar impuestos, se les informe sobre los incumplimientos —los cargos— y la sanción, que de no ser desvirtuados con la respuesta a los mismos, dan lugar a la expedición del acto administrativo con la sanción correspondiente. Los Pliegos de Cargos son actos de la administración que no contienen una decisión creadora de efectos jurídicos, son simples actos de trámite o preparatorios —art. 49 del CCA— que permiten desarrollar o impulsar el procedimiento para la imposición de la sanción, a fin de que el administrado, si no los desvirtúa, esté advertido respecto a la conducta que origina la sanción impuesta.

El tribunal considera que dada la naturaleza jurídica de los Pliegos de Cargos y la finalidad que con ellos se persigue, la justificación o razón de ser de lo pactado, en cuanto a notificaciones, no tiene alcance distinto a lo que con ellos se persigue, para el caso, que los Promitentes vendedores tuvieran conocimiento del acto de trámite que podía dar lugar a una sanción, y generar, en consecuencia, la responsabilidad económica pactada, pues como el acto de trámite carece de recurso, como lo dispone el artículo 49 del Código Contencioso, salvo que se excepcione en forma expresa, caso que no hace el ordenamiento tributario nacional, el cual se aplica en el orden distrital, al disponer el recurso de reposición únicamente contra la resolución que impone la sanción.

Se tiene, entonces, que las sanciones impuestas en las Resoluciones 139 del 23 de septiembre de 1997, 143 de 24 de septiembre de 1997, 154 de 2 de octubre de 1997 y 942 de febrero 20 de 1998, todas tienen pliegos de cargos conocidos por los promitentes vendedores, pues tienen como fechas, en su orden, el 30 de septiembre de 1996, el 30 de diciembre de 1996, el 18 de marzo de 1997 y 16 de junio de 1997. Con relación a las sanciones impuestas mediante Resoluciones 211 de 20 de octubre de 1998, 213 de 20 de octubre de 1998, 1487 de marzo 1º de 1999 y 062 de junio 10 de 1999, cuyos pliegos de cargos son en su orden, del 26 de diciembre de 1997, 26 de diciembre de 1997, junio 9 de 1998 y 21 de diciembre de 1998, sobre su expedición se informó a los promitentes vendedores, mediante comunicación de 30 de julio de 1999.

En relación con el cuestionamiento de la parte convocada, respecto a que las sanciones se pagaron sin la autorización de los promitentes vendedores, el tribunal se aparta de esta apreciación, puesto que el alcance de “liquidación ejecutoriada”, como requisito para pagar, sin autorización previa, estuvo presente, pues tal expresión debe ser entendida como acto administrativo ejecutorio, esto es, en firme, que da base para que la administración pueda ejecutar su cumplimiento. Todos los pagos se efectuaron frente a actos administrativos en firme.

Por último, frente a los cuestionamientos que han sido formulados por la parte convocada en materia de notificaciones no sobra reiterar, que ante las reclamaciones presentadas, como la que es materia de análisis, siempre se adoptó la misma posición, para el caso, en comunicación de 7 de agosto de 1999 se expresó:

“En vista de que la lista de reclamos no incluyó las explicaciones detalladas de los hechos materia de la reclamación, ni tampoco la documentación completa y necesaria para estos efectos, les solicitamos nos sea remitida la información y documentos que más adelante se describen.

“Con base en lo anterior damos por no recibido ningún reclamo hasta tanto no se llenen los anteriores requisitos exigidos por la cláusula 9.7.1., del contrato de promesa de compraventa de acciones”. (Subrayado es del texto).

Para el tribunal, se han probado los hechos materia de la reclamación, las sanciones y los pagos de las mismas, la ausencia de provisiones según lo afirma el perito al responder la pregunta 3 del cuestionario, razón por la cual se impone dar prosperidad a la pretensión, como reclamación válida y procedente, por la suma de $145.404.859, sin perjuicio de lo que, en cuanto a su efecto indemnizatorio, se dirá al considerar lo relativo a la pretensión segunda de la demanda, considerando la limitación cuantitativa incorporada en el punto primero del otrosí de octubre 30 de 1997(146).

4.2.2.5.2. Caso “Impuestos Diferidos”.

La formulación de esta reclamación, en la demanda integrada, es del siguiente tenor:

“1. En los balances auditados no aprobados del Banco de Colombia a 30 de junio de 1997, aparecía registrado en la cuenta PUC 192040 “Otros activos cargos diferidos impuesto de renta diferido débito por diferencias temporales”, empleada normalmente para contabilizar los beneficios tributarios no utilizados en ejercicios anteriores, bajo la subcuenta 66339 “Provisión cartera no deducible” correspondiente a cartera no solicitada como deducción en los años gravables 1994, 1995 y 1996, por valor de diez mil doscientos cuarenta y un millones ocho mil cincuenta pesos ($10.241’008.050).

“2. Sin embargo, por expresa disposición de las normas aplicables, (artículo 3º del decreto 2670 de 1998, artículo 80 del decreto 187 de 1975) y disposiciones de la Superintendencia Bancaria (Circular 63 de 1997 y Resolución 3600 de 1988), no es permitido acumular, año tras año, el valor de las provisiones de cartera sobre las cuales se pueda solicitar deducción tributaria, ni efectuar ese tipo de provisiones en la cuenta de impuesto diferido débito.

“3. Esa indebida contabilización fue advertida por la Superintendencia Bancaria cuando analizó el proyecto de balance del Banco de Colombia al 30 de junio de 1997, respecto de la cual, mediante comunicación de septiembre 26 del mismo año, reiterando lo dicho en el mismo sentido en comunicación del 9 de septiembre del mismo año, manifestó:

“... en consecuencia, el registro como impuesto diferido por este concepto no se considera procedente, razón por la cual el banco deberá efectuar los ajustes a que haya lugar”.

“4. En respuesta a una consulta elevada ante la DIAN por la Superintendencia Bancaria, la Jefe de la Oficina Normativa y Doctrina determinó en forma por demás contundente, mediante Oficio del 29 de octubre de 1997, lo siguiente:

“... las entidades financieras deberán deducir de la renta bruta la totalidad de la provisión en el período gravable durante la cual se constituyó, no estando facultadas para hacer uso del derecho de la deducción por concepto de deudas de difícil o de dudoso cobro, en otros años diferentes al período fiscal en el cual constituyeron la provisión”.

“5. A pesar de la instrucción de la Superintendencia Bancaria y de la determinación de la Dirección de Impuestos, la anterior administración del Banco de Colombia amortizó durante el segundo semestre de 1997 $4.362’427.000, y Bancolombia se vio obligado a amortizar el 30 de diciembre de 1999 $ 5.878.580.000, cifras que sumadas ($10.241.008.050) constituyen una disminución patrimonial que debe ser indemnizada, más aún hallándose amparada por las expresas disposiciones sobre contingencias por impuestos convenidas por las partes mediante el otrosí del 30 de octubre de 1997 al contrato de promesa.

La parte convocada, al referirse a los anteriores puntos, manifestó:

“Al punto 1. Es cierto.

“Al punto 2. No es un hecho sino una opinión personal del demandante. En la demanda inicial se advirtió que el abogado del Banco no mencionaba ninguna disposición supuestamente violada. En las citas que ahora hace incurre en manifiestos errores de concepto.

“Al punto 3. No es cierto. Si bien la Superintendencia Bancaria estimó inicialmente que se trataba de una indebida contabilización, la misma Superintendencia consultó el criterio de la DIAN al respecto y aprobó y autorizó la publicación del estado financiero del Banco de Colombia a 30 de junio de 1997 sin que se efectuara la corrección de este registro contable. Es más, mediante oficio 97035504— 22 del 29 de octubre de 1997 expresamente autorizó el registro de esta partida en la forma como aparece en el balance del Banco de Colombia a 30 de junio de 1997. No podrá decirse que con el registro del impuesto diferido (cuenta PUC 192040) se violaron disposiciones de la Superintendencia Bancaria, cuando ella misma en forma expresa considera que su contabilización y registro son correctos.

“Al punto 4. Me atengo al texto íntegro del documento.

“Al punto 5. No me consta lo que haya hecho el Bancolombia en el año 1999. Mucho menos si se trata de un acto de liberalidad o graciosos, para luego intentar una reclamación contra el doctor Jaime Gilinski, como en efecto es lo que ha ocurrido”.

A Edgar Nieto & Asociados Ltda., auxiliar de la justicia también designado para esta reclamación, le formularon catorce preguntas, seis de ellas estrechamente relacionadas con el fondo del asunto, cuyos textos y respuestas, son:

“Pregunta 9

“Teniendo en cuenta las respuestas anteriores, dar su concepto sobre si se justificaba mantener registrado en los estados financieros del Banco de Colombia a 30 de junio de 1997 el Impuesto Diferido Débito proveniente de las provisiones de cartera no solicitadas como deducibles en los años fiscales 1994 y 1996”.

Respuesta

De acuerdo con el Concepto de la DIAN No. 21619 de 29—10—97, la provisión individual de cartera sobre cuentas de dudoso o difícil cobro, deberá corresponder al 100% del valor de cada deuda calificada como tal. Deberá deducirse la totalidad de la provisión en el período gravable en que se constituye.

El Decreto 2670 de 1.988 estableció que la provisión individual de cartera sobre cuentas de dudoso o difícil cobro ".....deberá corresponder al ciento por ciento del valor de cada deuda calificada como tal, de conformidad con las normas contables expedidas por dicha entidad (articulo 3º , inciso 1º, reglamentario del artículo 145 del E.T.).

Cuando la norma citada hace la afirmación de que: "....serán deducibles...." las provisiones de cartera bancaria en un 100%, lo que indica que su deducibilidad, la del año correspondiente, no es susceptible de trasladarse a otros períodos gravables.

Quiere decir, entonces, que desde el punto de vista fiscal, no es claro que pueda renunciarse al derecho fiscal de la deducción total de la provisión para tomarse parcialmente o a criterio del contribuyente en otros períodos, pues no lo proveen las normas ni es coincidente con el principio del Derecho Tributario de la independencia de ejercicios fiscales y la relación de causalidad de las deducciones de que predica el artículo 107 del E. T.

De otra parte, el numeral 4º del artículo 72, Decreto 187 de 1975, indica como requisito para la deducción de provisión de cartera que, "......La provisión se haya constituido en el año o período gravable de que se trate.." , lo que no permite que sea deducida en otro período.

Así las cosas, podría entonces pensarse que el valor de la provisión calculada para un período gravable, al tomarse parcialmente en el año en que se calcula y otra parte en el siguiente período, es factible que esta última parte, tomada en el año siguiente, no guardaría relación de causalidad con las operaciones productoras de renta en ese nuevo período gravable y sería rechazada su deducción fiscalmente, perdiéndose la calidad de diferencia temporal para convertirse en diferencia permanente.

Como consecuencia de lo anterior, el hecho de constituir provisiones de cartera y que obedeciendo a las normas técnicas fiscalmente aceptables sea registrada contablemente a resultados, pero no se tome como deducible para efectos de la declaración de renta del período en cuestión como es su derecho, definitivamente no puede considerase el registro del Impuesto Diferido Débito, resultante de la no deducción de una provisión a la que se tenía derecho fiscalmente a solicitarse, afectándose notoriamente el impuesto registrado en el gasto y sobrevaluando en el año correspondiente la utilidad comercial.

Como consecuencia de lo anterior y basados en el análisis de los diferentes aspectos relacionados con el registro del Impuesto Diferido Débito, derivado de las Provisiones de Cartera no deducidas por los años gravables de 1994 y 1996, no se justificaba mantener registrado dicho diferido en los estados financieros del Banco de Colombia a 30 de Junio de 1997.

Pregunta 10

“Verificar la cuantía que el Banco de Colombia amortizó del Impuesto Diferido Débito proveniente de provisiones de cartera registrado a 30 de junio de 1997, durante el segundo semestre de 1997”.

Respuesta

Durante el segundo semestre de 1997, el Banco de Colombia amortizó del Impuesto Diferido Débito la suma de $ 4.362.427.300, correspondientes a reversiones de provisión de cartera por $ 12.464.078.000.

Pregunta 11

“Determinar si en razón de la amortización del Impuesto Diferido Débito proveniente de provisiones de cartera, efectuado por el banco de Colombia en el segundo semestre de 1997, este obtuvo algún beneficio tributario consistente en un menor impuesto de renta a cargo por el año fiscal 1997”.

Respuesta

La amortización del Impuesto Diferido Débito, efectuada por el Banco de Colombia durante el segundo semestre de 1997, no proporcionó beneficio tributario alguno pues, conforme con su declaración de renta, por el año de 1997 no resultó impuesto neto de renta a cargo.

Pregunta 12

“Verificar la cuantía del remanente del Impuesto Diferido Debito proveniente de las provisiones de cartera no solicitadas por el Banco de Colombia como deducción por los años fiscales 1994 y 1996 que fue amortizado por Bancolombia durante el año 1999”.

Respuesta

Conforme con las informaciones contables del Bancolombia S.A. y la certificación del revisor fiscal de fecha 1 de Julio de 2004, la suma de $5.878.581.086,00 se registró en Diciembre 30 de 1999 y con cargo a resultados, por concepto de amortización de Impuesto Diferido Débito, generado por las provisiones de cartera no solicitadas por el Banco de Colombia como deducción por los años fiscales 1.994 y 1996.

Pregunta 13

“Determinar si en razón de la amortización del Impuesto Diferido Débito proveniente de provisiones de cartera efectuado por Bancolombia en 1999 este obtuvo algún beneficio tributario consistente en un menor impuesto de renta a cargo por el año fiscal 1999”.

Respuesta

Según Notas a los estados financieros de 1999 (Nota No. 28), en la conciliación entre la utilidad contable y la renta gravable, se observa que el impuesto de renta determinado lo fue sobre la base de la renta presuntiva por valor de $10.592000.000,00. A dicho valor se le incrementó la suma de $5.878.580.000,00, como cancelación del saldo de impuesto diferido por provisión de cartera, incrementándose el gasto contable por este impuesto de renta y por ende aumentando la pérdida del año.

Como quiera que por el año gravable de 1999 se registró Pérdida en el ejercicio, la amortización del Impuesto Diferido Débito efectuada ese año, no proporcionó beneficio tributario alguno que repercutiera en un menor impuesto de renta a cargo por dicho año fiscal.

Pregunta 14

“Indicar si las amortizaciones del Impuesto Diferido Débito proveniente de provisiones de cartera no solicitadas por el Banco de Colombia como deducción por los años fiscales 1994 y 1996, efectuadas por el Banco de Colombia en el segundo semestre de 1997 y por Bancolombia en 1999, sin que las mismas tuvieran, ni pudieran tener como efecto una disminución del impuesto de renta a cargo en los referidos períodos, constituye un demérito patrimonial para él Banco y cual es su monto”.

Respuesta

El Banco de Colombia amortizó parte del Impuesto Diferido Débito, derivado de provisiones de cartera no deducidas en 1.994 y 1996, con cargo a resultados del período terminado en 31 de Diciembre de 1997, en la suma de $ 2.899 millones y el Bancolombia en 1999, por valor de $ 5.879 millones y que en ninguno de los años, por no haber producido rentas gravables, no tuvieron efecto en la disminución del impuesto de renta a pagar.

El efecto de tales amortizaciones como mayor gasto por impuesto de renta en los resultados por los dos años en mención, incide en la determinación de una mayor pérdida y como esta es un componente del Patrimonio Social, se configura un demérito patrimonial en esos valores”.

En su oportunidad, se solicitaron y ordenaron aclaraciones y complementaciones del dictamen, por las partes convocante y convocada; los textos de lo solicitado por la primera, y sus respuestas, son:

”Pregunta F.1.

El perito se servirá complementar y aclarar las respuestas a las preguntas Nº 7 y Nº 14 de este caso (páginas 124 y 130 del Dictamen), en el sentido de precisar cuál fue el valor cargado por el Banco de Colombia al estado de resultados en el segundo semestre de 1997 como amortización del impuesto diferido debito proveniente específicamente de provisiones de cartera.

Respuesta

En los soportes suministrados por Bancolombia para el desarrollo del peritaje, consistentes en la certificación expedida por el revisor fiscal suscrita el 1º de Julio de 2.004 (ver anexo 39) y la Nota 19 de los estados financieros del 31 de diciembre de 1997, se logró establecer que durante el segundo semestre de 1997 fue amortizada con cargo al Estado de Resultados la suma de $2.899.491.000, cifra esta que estaba conformada por varios conceptos, dentro de los cuales figuraban las provisiones de cartera. Sin embargo, no fue posible obtener evidencia suficiente que permitiera establecer el valor correspondiente a las provisiones de cartera.

Pregunta F.2.

El perito se servirá aclarar sus respuestas en el sentido de precisar si los $2,899.491.000 relacionados en los "Antecedentes", así como en (as respuestas a las preguntas Nº 7 y Nº 14 (páginas 115, 124 y 130 del dictamen), corresponden a la amortización directa del Impuesto Diferido Débito o por el contrario reflejan el resultado neto producto de la dinámica utilizada para determinar la provisión de impuesto de renta para el segundo período de 1997.

Respuesta

Efectivamente, los $2,899.491.000 relacionados en los "Antecedentes", así como en (las respuestas a las preguntas Nº 7 y Nº 14 (páginas 115, 124 y 130 del Dictamen), corresponden a la amortización directa del Impuesto Diferido Débito; conforme a la certificación expedida por el revisor fiscal suscrita en julio 1º. de 2.004 (ver anexo 39) y a la Nota 19 a los estados financieros con corte del 31 de diciembre de 1997 (ver cdno. de pbas.8 fl. 25)

Pregunta F.3.

El perito se servirá aclarar o complementar, si es del caso, las respuestas a las preguntas Nº'' 7 y Nº 14, teniendo en cuenta las complementaciones y aclaraciones anteriores.

Respuesta

Teniendo en cuenta la aclaración formulada en la respuesta de la pregunta F.2.; damos alcance al contenido de las respuestas a las preguntas No.7 y No.14 del Informe Pericial, así:

Pregunta 7: Se elimina el siguiente párrafo “…No obstante, los estados financieros muestran una provisión para el impuesto de renta por valor de $2.899.millones como amortización de impuesto diferido, registrada por cuanto el Banco consideró prudente constituirla. (ver Nota 19 a los estados financieros a diciembre 31 de 1997) “

Pregunta 14: Se reemplaza por el siguiente texto:

El Banco de Colombia amortizó parte del Impuesto Diferido Débito, con cargo a resultados del período terminado el 31 de diciembre de 1997, por la suma de $2.899 millones, cifra de la que no se obtuvo evidencia de que se tratara exclusivamente de provisiones no deducidas de cartera.

Adicionalmente, en 1999 el banco Bancolombia amortizó parte del Impuesto Diferido Débito, no deducido en 1.994 y en 1996, en cuantía de $5.879 millones correspondientes a provisiones de cartera; año en el que por no haber producido rentas gravables no tuvo efecto en la disminución del impuesto de renta a pagar. Por lo tanto, el efecto de esta amortización como mayor gasto por impuesto de renta en los resultados del año, incide en la determinación de una mayor pérdida y como esta es un componente del patrimonio social, se configura un demérito patrimonial en ese valor.

Pregunta F.4.

El perito se servirá complementar la respuesta a la pregunta No 14 en el sentido de indicar si la amortización del Impuesto Diferido Débito efectuada por el Banco de Colombia en el segundo semestre de 1997 por valor de $4.362.427.300, según lo expresa en la respuesta a la pregunta No 10, la cual, según afirma el perito en la respuesta a la pregunta No 11 no proporcionó beneficio tributario alguno al banco por no resultar impuesto de renta a su cargo por el año 1997, constituyó un demérito patrimonial para el banco.

Respuesta

La amortización del Impuesto Diferido Débito, efectuada por el Banco de Colombia en el segundo semestre de 1997 por valor de $4.362.427.300, corresponde a “Castigos” con efecto cero y a “Reversiones” que generan ingresos. Adicionalmente, teniendo en cuenta que las rentas exentas fueron mayores que la rentas liquidas determinadas y dado que no se genero impuesto a cargo ni afectación en el gasto, se concluye que no se generó beneficio tributario ni demérito patrimonial”.

Y las correspondientes a la parte convocada expresan:

Pregunta 65

Teniendo en cuenta que a folio 114 del dictamen manifiesta que "Cuando se da el caso del registro de una provisión de cartera con cargo a gastos y sin el cumplimiento de los requisitos legales para la aceptación de su deducción fiscal en el año en que se constituye, dicho valor se convierte en una diferencia permanente en el año en que se constituye", se servirá complementar su respuesta expresando cuáles eran los requisitos legales a 30 de junio de 1997 para que un establecimiento bancario pudiera registrar un activo diferido en la cuenta PUC 192040— denominada "Impuesto de renta diferido "débito" por diferencias temporales".

Respuesta

Los requisitos legales, vigentes a junio 30 de 1997, para que un establecimiento bancario pudiera registrar un activo diferido en la cuenta PUC 192040 denominada “Impuesto de Renta Diferido “ Débito ” por Diferencias Temporales“, eran los previstos en la Resolución 3600 de 1.988, expedida por la Superintendencia Bancaria de Colombia, que establecía :

El impuesto de renta diferido de naturaleza "débito", ocasionado por las "diferencias temporales" que impliquen el reconocimiento de un mayor impuesto en el año corriente, calculado a tasas actuales, siempre que exista seguridad razonable de que se generará suficiente renta gravable en los períodos en los cuales tales diferencias se revertirán. Su constitución y reversión se hará directamente contra la provisión del impuesto de renta corriente (código 281505)”.

En armonía con la precisión precedente, las diferencias entre la utilidad contable y la utilidad fiscal ocasionadas por los conceptos mencionados deben ser tratados, para efectos contables, como “diferencias permanentes”, de tal forma que las afectaciones al estado de resultados, a título de menor impuesto de renta solo tendrán lugar en el (los) período (s) contable (s) en que efectivamente se ejerza el correspondiente derecho de compensación en las declaraciones tributarias del impuesto a la renta y complementarios.

El anterior tratamiento aplica a partir del año fiscal de 1997 y debe entenderse que, no habrá lugar al registro de impuesto de renta diferido "débito" como consecuencia de conceptos generados en años anteriores que determinan las diferencias permanentes.

Amortización

El impuesto de renta diferido "débito" generado por efecto de “diferencias temporales”, al tenor de lo dispuesto en el último inciso del artículo 66 del Decreto 2649 de 1993, "se debe amortizar en los períodos en los cuales se reviertan las diferencias temporales que lo originaron." (El subrayado es nuestro)

Pregunta 66

El perito se servirá aclarar si la normatividad expedida por la Superintendencia Bancaria a 30 de junio de 1997 en materia de impuesto diferido débito era la Circular 63 del 5 de septiembre de 1997, que cita en el folio 119, o la Resolución 3600 de 1988.

Respuesta

La normatividad expedida por la Superintendencia Bancaria en materia de Impuesto Diferido Débito, a 30 de junio de 1997, era la Resolución 3600 de 1998.

Pregunta 67

Teniendo en cuenta que se expresa en el dictamen que "Las diferencias temporales se originan en un período y se revierten en uno o más períodos posteriores", el perito se servirá aclarar durante cuántos "períodos posteriores" se pueden efectuar las mencionadas reversiones y sustentará la razón de su dicho.

Respuesta

Conforme a lo establecido en la Resolución 3600 de 1.988, Cuenta 19 — Otros Activos— 1920 Cargos Diferidos, el impuesto de renta diferido "débito" generado por efecto de “diferencias temporales”, al tenor de lo dispuesto en el último inciso del artículo 66 del Decreto 2649 de 1993, "se debe amortizar en los períodos en los cuales se reviertan las diferencias temporales que lo originaron." siempre que exista seguridad razonable de que se generará suficiente renta gravable en los períodos en los cuales tales diferencias se revertirán. Su constitución y reversión se hará directamente contra la provisión del impuesto de renta corriente (código 281505)” (el resaltado es nuestro)

Por lo tanto, la reversión o amortización del impuesto diferido se realiza en la medida y en los períodos económicos en que las diferencias temporales se reversen. Esto es, en la medida en que los factores no deducibles fiscalmente se van convirtiendo en deducciones fiscales, sea en un período o varios períodos posteriores.

Dichas amortizaciones suponen la existencia de impuesto de renta liquidado por el período en que se vaya a efectuar la reversión de la diferencia temporal.

Pregunta 68

A partir de la respuesta dada a las preguntas anteriores, el perito se servirá aclarar de qué circunstancias depende que una diferencia entre la utilidad gravable y la utilidad contable de un período no pueda revertirse en otro período posterior.

Respuesta

Conforme a lo establecido en la Resolución 3600 de 1.988, Cuenta 19 —Otros Activos— 1920 Cargos Diferidos, la circunstancia de la cual depende que una diferencia entre la utilidad contable y la utilidad fiscal de un período, no pueda revertirse en otro período posterior, es que debe ser tratada para efectos contables como “diferencias permanentes”, de tal forma que las afectaciones al estado de resultados, a título de menor impuesto de renta, solo tendrán lugar en el período contable en el que efectivamente se ejerza el correspondiente derecho de compensación, en las declaraciones tributarias del impuesto a la renta y complementarios.

Pregunta 69

El perito aclarará si la amortización por $5.879 millones hecha por Bancolombia en 1999, y a la cual se refiere la respuesta a la pregunta 14, (i) era obligatoria o facultativa por parte del banco y (ii) si solamente podía ser hecha en dicho año, o, por el contrario, podía haber sido realizada en otro período gravable.

Respuesta

Conforme, al certificado RF—210—2004 expedido por el revisor fiscal el 1º de julio de 2004 (ver anexo 39) y a la información suministrada por el Bancolombia referente al “Movimiento de las provisiones de cartera no solicitada como deducción” (ver anexo 40); la amortización de $5.879 millones hecha por Bancolombia en 1999, era optativa en razón a que las diferencias temporales que originaban el impuesto diferido débito permanecían desde 1997 como tales, y no habían perdido la condición puesto que correspondían a provisiones de cartera constituidas contablemente y no deducidas fiscalmente.

En concordancia con el anterior planteamiento, también era optativo para el banco aplicar su utilización total o parcial en el período fiscal de 1999 o siguientes.

Pregunta 70

El perito se servirá complementar su respuesta indicando cuál fue el comportamiento final que tuvieron los créditos de cartera cuyas provisiones hechas en 1994 y 1996 dieron lugar al registro del impuesto de renta diferido débito por diferencias temporales, esto es, si los mismos fueron pagados o debieron ser castigados.

Respuesta

Con base en la información suministrada por el Bancolombia, referente al “Movimiento de las provisiones de cartera no solicitada como deducción”, (ver anexo 40), se pueden deducir los créditos de cartera —cuyas provisiones hechas en 1994 y 1996 dieron origen al registro del impuesto de renta diferido débito por diferencias temporales— los cuales presentaron el siguiente comportamiento, en millones de pesos:

Saldo 19944.455
Pagados0
Castigados1.937
Saldo 19952.518
Nuevos9.564
Pagados1.841
Castigados0
Saldo 199610.241
Nuevos0
Pagados1.655
Castigados2.707
Saldo 19975.879

La parte convocante formuló tres objeciones, invocando errores graves de la experticia; sin embargo, con memorial de 28 de julio de 2005 desistió de la formulada en relación con la respuesta a la pregunta No. 69 de la parte convocada, quedando las siguientes:

“Respuesta F— de la parte convocante

El perito señala que:”… se logró establecer que durante el segundo semestre de 1997 fue amortizada con cargo al Estado de Resultados la suma de $ 2.899.491.000, cifra esta que estaba conformaba por varios conceptos, dentro de los cuales figuraban las provisiones de cartera. Sin embargo, no fue posible obtener evidencia suficiente que permitiera establecer el valor correspondiente a las provisiones de cartera.

Se objeta esta respuesta, dado que el perito si sabía el valor correspondiente a las provisiones de cartera, como quiera que:

a) En el dictamen original, del 9 de marzo de 2005, página 127 pregunta 10. Señaló que: “Durante el segundo semestre de 1997, el Banco de Colombia amortizó del Impuesto Diferido Débito la suma de $4.362.427.300, correspondientes a reversiones de provisiones de cartera por $ 12.464.078.000”.

b) El perito tuvo acceso, como él mismo lo señala, a las notas a los estados financieros del 31 de diciembre de 1997 del Banco de Colombia, que además obran en expediente, en los cuales se observa claramente lo siguiente:

“Nota 12— Gastos pagados por anticipado y gastos diferidos

El saldo de estos rubros comprendía lo siguiente:

31 de diciembre de 1997 30 de junio de 1997

Cargos diferidos

Impuesto de renta diferido (1) 19.302 23.434 

(1) Las diferencias temporales entre las cifras incluidas en los estados financieros y las reportadas para propósitos de impuestos que dieron origen a la cuenta de impuesto de renta diferido comprendían lo siguiente:

31 de diciembre de 1997 30 de junio de 1997 

(…)

Provisión para protección de cartera de préstamos no tomada como deducible en 1994 y 1996 16.796 29.260. 

De las notas se deduce que la conclusión del perito señalada en el literal a) era correcta, puesto que la diferencia entre las provisiones para protección de cartera de préstamos no tomada como deducible varió en $12.646 millones, y su efecto impositivo en el impuesto de renta ($12.464* 35%) ascendió a $4.362,4 millones, y que el perito sí podía establecer el valor de la amortización del impuesto diferido débito proveniente específicamente de provisiones de cartera. Del hecho de que esta suma haya sido compensada por otros movimientos débitos y créditos dentro de la misma cuenta, para un resultado final neto de $2.899 millones, no puede deducirse que los $4.362,4 millones no hayan afectado el estado de resultados, tal como lo afirma el perito al dar respuesta a la pregunta F.4, según se analiza a continuación.

Respuesta F-4 de la parte convocante

El perito indica que la amortización del Impuesto Diferido Débito, efectuada por el Banco de Colombia en el segundo semestre de 1997 por valor de $4.362.427.300, “ corresponde a “Castigos” con efecto cero y a “Reversiones” que generan ingresos”. Y más adelante señala que “Adicionalmente, teniendo en cuenta que las rentas exentas fueron mayores que las rentas liquidas determinadas y dado que no se generó beneficio tributario ni demérito patrimonial”.

Se objeta esta respuesta, dado que confunde los efectos contables con los fiscales. Efectivamente los castigos y reversiones de cartera totalmente provisionada producen efecto cero y efecto ingresos, respectivamente, desde el punto de vista contable. No obstante, desde el punto de vista fiscal la situación es diferente, dado que la amortización de los $ 4.362,4 millones proveniente de esos castigos y recuperaciones no conllevó ninguna disminución en el impuesto a cargo, y por consiguiente su efecto en el estado de resultados del banco significó una menor utilidad y por ende una disminución patrimonial. Véase al respecto el ejemplo que se adjunta a este escrito.

En el caso específico del Banco de Colombia, lo anterior se prueba con la declaración de renta de esa entidad por el año gravable 1997 y las notas a los estados financieros con corte a diciembre 31 de 1997, en los cuales puede verse claramente lo siguiente:

La declaración de renta presentada por el Banco de Colombia por el años fiscal 1997 establece una renta líquida de $ 11.960.432000, renta presuntiva de $46.241.158.000 y rentas exentas de $11.256.654.000. Las rentas exentas restan de la renta líquida o la presuntiva, la que sea mayor, por lo cual para ese ejercicio fiscal la renta líquida gravable y el impuesto a cargo se declararon en cero pesos. Por consiguiente, el Banco no contaba con renta gravable con la cual compensar la amortización del impuesto diferido, aún en el supuesto de que se tratara de un activo válido, y no pudo usarlo desde el punto de vista tributario.

El impuesto diferido por gasto de provisión de cartera no deducible a 30 de junio de 1997 era de $10.241 millones ($29.260 millones * 35%). Para diciembre de 1997 el impuesto era de $5.878.6 (16.796 *35%). Por consiguiente, se canceló la suma de $4.362.4 millones de esa provisión con efecto en el estado de resultados del Banco, pero sin generar beneficio tributario alguno.

Por consiguiente, y no obstante que el perito confundió lo contable con lo fiscal, es del caso presentar esta objeción para que se precise si, al haberse amortizado el impuesto diferido débito sin obtener el beneficio fiscal que le correspondía, ha de concluirse entonces que dicho registro de impuesto diferido débito es el registro de un activo inexistente”.

De igual manera, la parte convocada planteó objeciones al dictamen, al señalar:

“Son varias las razones por las cuales las conclusiones del perito sobre el registro del Impuesto Diferido Débito son totalmente equivocadas, como resultado de llevar a cabo un análisis y conceptos jurídicos que le estaban totalmente vedados desde el momento mismo del decreto de la prueba, como ya quedó visto, Por esta razón debe tacharse el dictamen por error grave, así:

(i) Contrario a lo expuesto por el perito SÍ se presentaron diferencias entre la Utilidad Contable y la Utilidad Fiscal, que, además, constituían diferencias temporales.

(ii) Por el hecho de no solicitar la deducción en 1997, por el artículo 145 E.T.,el Banco no perdía la posibilidad de hacerlo en el futuro por la vía del artículo 146 E.T. Sobre el particular es incontrovertible el concepto del especialista en derecho tributario , abogado Mauricio Plazas Vega, que me permito adjuntar como anexo 7:

“En efecto, una vez registrado el impuesto diferido débito, puede suceder, en los años siguientes, que, de conformidad por lo previsto en el artículo 146 del estatuto tributario, proceda fiscalmente el castigo de las cuentas por cobrar que fueron en su momento materia de provisión contable, de acuerdo con el régimen previsto al efecto por la Superintendencia Bancaria. Cuando ello ocurra, sencillamente se tendrá un gasto fiscal pero no un gasto contable puesto que este último ya tuvo lugar con ocasión de la provisión . Por consiguiente, en esta hipótesis, la utilidad contable será mayor que la utilidad fiscal, y en la proporción que corresponda, procederá la amortización del impuesto diferido débito.

(…)

“Como se observa, es perfectamente justificable, y claro, , que el Banco haya constituído la partida correspondiente al Impuesto Diferido Débito en el entendido de que razonablemente podría ocurrir en períodos subsiguientes que la utilidad contable fuera superior a la utilidad fiscal y ese activo se fuera amortizando” (el resaltado es nuestro)

Justamente en este evento ocurriría que la deducción fiscal de la provisión contable no solicitada en el correspondiente ejercicio, se podría obtener cuando contablemente se castigue el activo con sujeción a las normas de la Superintendencia Bancaria, en cuyo caso sería posible sobre la base de que no se obtenga por el mismo crédito un doble beneficio fiscal, como lo precisó con claridad meridiana el oficio número 021619 del 27 de octubre de 1997, expedido por la Jefe de Oficina Normativa y Doctrina de la DIAN dirigido a la Superintendencia Bancaria para este preciso caso.

(iii) También tenía el Banco la posibilidad de apelar fiscalmente a la provisión general de cartera prevista en el artículo 75 del decreto 187 de 1975 que, para fines estrictamente tributarios, permite tomar como deducción fiscal el 5%, 10% o el 15%, independientemente de que contablemente la empresa registre el 100% de la provisión de cartera.

El criterio sobre el particular del doctor Fernando Zaruma Vásquez, ex director de Impuestos Nacionales y reconocido tratadista en la materia, es más que concluyente. Por ello se aporta como anexo 9 su opinión técnica.

(iv) De otro lado era posible que los créditos provisionados fueran recuperados en ejercicios posteriores. De hecho, en este caso el perito estableció que créditos por $3.496 millones de pesos que fueron inicialmente provisionados por el banco, fueron posteriormente recuperados (fl. 122 del dictamen de aclaraciones).

En este evento se genera el ingreso contable mas no fiscal, que da lugar a la amortización del Impuesto Diferido Débito. Dice el profesor Plazas Vega al respecto:

“También puede suceder que en los años posteriores la deuda que fue materia de la provisión contable sea recuperada por el banco. De darse esa eventualidad, se genera para el Banco un ingreso para la recuperación del gasto correspondiente, desde el punto de vista contable, ingreso que no tiene esa misma expresión desde el punto de vista fiscal porque, como ya se ha dejado expuesto, en la declaración tributaria no se solicitó la deducción por la provisión de deudas de dudoso recaudo. Así las cosas, la utilidad contable será superior a la utilidad fiscal y permitirá amortizar, en la proporción que sea del caso, el impuesto diferido debito”.

(v) Estas diferencias entre la contabilidad fiscal y la contabilidad contable daban lugar a la existencia de diferencias temporales, y, consecuentemente, al registro del impuesto diferido a términos del artículo 67 del Decreto 2649 de 1993, que, como lo reconoce el perito (Fls 117 y 118 del dictamen de aclaraciones) — es procedente justamente a partir de la existencia de las susodichas diferencias temporales.

(vi) Se equivocó Bancolombia . no el Banco de Colombia— al llevar al gasto en 1999 el Impuesto Diferido Débito por considerarlo como “no recuperable”, porque la recuperación sí era posible en períodos subsiguientes por la vía señalada del artículo 146 E.T.

(vii) Para los efectos anteriores la reversión o amortización del impuesto diferido puede realizarse “ en un período o varios períodos posteriores”, en la medida en que las diferencias temporales se reversen.

(viii) Por todo lo anterior tampoco hay demérito patrimonial alguno generado por este concepto. Al ser recuperable la deducción fiscal en períodos posteriores por cualquiera de las vías señalada, era obvio que el registro contable era procedente. Por lo mismo, no había ningún demérito patrimonial, como bien se reconoce en la experticia del profeso Plazas que se acompaña:

“…el banco no podía llevar al gasto contable el importe del Impuesto Diferido Débito en 1999 bajo la hipótesis de no ser susceptible de recuperación porque, como se anotó, la deducción por deudas manifiestamente perdidas, o la eventual recuperación de la cartera, perfectamente podría presentarse en ese período o de períodos siguientes”.

De todo lo anterior queda claro que fue el Bancolombia quien, por su propia decisión en 1999, tuvo impacto en sus estados financieros por considerar erróneamente que la deducción fiscal ya no procedía. Pero es completamente contraevidente la conclusión final de la experticia, a cuyo tenor la actuación en el Banco de Colombia con respecto al registro del Impuesto Diferido Débito surtido, generó demérito patrimonial para el Bancolombia.

Así las cosas, es evidente que en su dictamen el perito comete un error que se puede calificar como grave y que hace necesaria su objeción en ese sentido, pues no hay duda que al desconocer la existencia y forma de aplicación de las disposiciones legales comentadas — que escapan a su especialización., arribó a conclusiones inexactas. Otro hubiera sido el resultado de la pericia si se hubiera tenido en cuenta lo dispuesto en los artículos 146 del Estatuto Tributario y 75 y 82 del decreto reglamentario 187 de 1975.

No se trata, entonces, de una disconformidad con las apreciaciones o consideraciones expuestas por el perito. Muy al contrario, la objeción se funda, sobre todo, en que dicho perito Contable desconoció la existencia de disposiciones legales que de haber sido tenidas en cuenta en el caso en análisis hubieran dado lugar a conclusiones completamente opuestas a la expresada por el experto en el presente caso”.

El tribunal observa desde ya, tanto de lo expuesto por la parte convocante, como por la convocada, que ambas partes refutan ciertas apreciaciones del perito, vale decir, enfocan sus ataques a los razonamientos que efectúa el experto y a sus conclusiones, sin que aparezca precisado con entidad un error que indefectiblemente conduzca, en consecuencia, a erradas conclusiones. Las objeciones, tal como han sido formuladas, constituyen apreciaciones o puntos de vista diferentes al análisis realizado por el perito, que no por ser distintas, tienen el efecto de convertir ese análisis en equivocado y, como su consecuencia, en gravemente erradas las conclusiones que del mismo se desprenden. Todo lo contrario: para el caso, tales apreciaciones están presididas de un razonamiento claro, preciso y detallado, como lo exige el numeral sexto del artículo 237 del Código de Procedimiento Civil, que permitirán, en este examen, ilustrar al tribunal, para ser apreciado en su conjunto y fundar su decisión sobre el mismo en consideración a su firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, como lo enseña el artículo 241, ib, en su primer inciso. Por lo anterior, como adelante, en capítulo separado, se puntualizará, no prosperarán las objeciones que por error grave fueron formuladas por las partes en lo atinente al pronunciamiento que corresponde a esta reclamación.

Ahora bien, examinando el fondo de la reclamación, inicia diciendo el tribunal que el concepto de Impuesto Diferido se origina en la reglamentación jurídica de los aspectos contables, aunque, desde luego, con efectos en el campo tributario. En la actualidad, se regula en —antes en el Decreto 2160 de 1986— el Decreto 2649 de 1993; sus artículos 67 y 78, disponen:

“ART. 67.—Activos diferidos. Deben reconocerse como activos diferidos los recursos distintos de los regulados en los artículos anteriores, que corresponden a:

[…]

Se debe contabilizar como impuesto diferido débito el efecto de las diferencias temporales que impliquen el pago de un mayor impuesto en el año corriente, calculado a tasas actuales, siempre que exista una expectativa razonable de que se generará suficiente renta gravable en los períodos en los cuales tales diferencias se revertirán (negrillas no son del texto).

ART. 78.—Impuestos por pagar.

[…]

Se debe contabilizar como impuesto diferido por pagar el efecto de las diferencias temporales que impliquen el pago de un menor impuesto en el año corriente, calculado a tasas actuales, siempre que exista una expectativa razonable de que tales diferencias se revertirán”(147).

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en el concepto 008522 de 16 de febrero de 2005, al analizar las precitadas normas señaló:

“[…] el reconocimiento del impuesto diferido en los estados financieros busca mostrar la situación real del impuesto de renta en la información financiera de cada ejercicio para ser evaluada por los propietarios o por terceros interesados en la misma.

Las diferencias temporales entre la renta fiscal y la utilidad comercial constituyen la base en la cual descansa el impuesto diferido y corresponden a aquellas partidas que tienen un tratamiento diferente en la determinación de la renta líquida conforme con la legislación tributaria frente al reconocimiento contable en los estados de resultados siguiendo los principios de contabilidad generalmente aceptados.

La característica de las diferencias temporales se refiere únicamente a la posibilidad de que estas se reviertan en períodos futuros.

Como quiera que el objetivo del impuesto de renta diferido es que el estado de resultados refleje la apropiación, para impuesto de renta directamente asociado con los resultados del período y que en el balance se revelen los derechos y las obligaciones vinculados con el pago del impuesto de renta, una vez hecha la correspondiente apropiación del impuesto de renta del período, el mayor o el menor valor a liquidar y pagar como consecuencia de las diferencias temporales, se traduce en el primer caso en el impuesto diferido débito (activo) y en el segundo, en el impuesto diferido crédito (pasivo).

[…]

El Impuesto diferido, no se puede catalogar de manera alguna como un beneficio fiscal, sino que su reconocimiento se sustenta en dos principios contables básicos; el de causación, y el de asociación de ingresos, costos y gastos. Se genera por las diferencias temporales, entre la utilidad comercial y la renta fiscal, que tengan vocación de revertirse en períodos futuros, es decir por transacciones que afectan en períodos distintos la utilidad contable y la renta fiscal.

Si bien es cierto que las provisiones no deducibles fiscalmente, constituyen por regla general diferencias temporales, por si mismas no generan impuesto diferido débito, por cuanto para el efecto se requiere que efectivamente hayan implicado el pago de un mayor impuesto.

El impuesto diferido débito representa la contrapartida del mayor liquidado y pagado en determinado año gravable, en aplicación de las normas tributarias, frente al impuesto sobre la renta causado contablemente contra los resultados del mismo año. En los períodos en los cuales se reviertan las diferencias temporales que lo originaron, el impuesto a liquidar y pagar será inferior al causado en los correspondientes períodos, lo cual explica la amortización del impuesto diferido débito contra el gasto por impuesto de renta”.

Del precitado artículo 67 surgen como presupuestos del concepto de impuesto diferido: 1. Que ese activo diferido denominado impuesto diferido débito se origina en una diferencia temporal.; 2. Que esa diferencia temporal, proviene de las partidas que tienen un tratamiento diferente en la determinación de la renta líquida frente al tratamiento contable para esas mismas partidas, en la determinación de la utilidad contable. 3. Que la diferencia en el tratamiento fiscal frente al tratamiento contable, para las mismas partidas, produce como efecto el pago de un mayor impuesto. y 4. Que ese mayor impuesto a pagar, corresponde al año en el cual se presentan las diferencias temporales. Esta exigencia impone, por supuesto, concomitancia entre el efecto contable frente al ofrecido fiscalmente, para las mismas partidas. Por ello, el perito en la respuesta a la pregunta No.9 de la convocante afirma:

“Como consecuencia de lo anterior, el hecho de constituir provisiones de cartera y que obedeciendo a las normas técnicas fiscalmente aceptables sea registrada contablemente a resultados, pero no se tome como deducible para efectos de la declaración de renta del período en cuestión como es su derecho, definitivamente no puede considerarse el registro del IMPUESTO DIFERIDO DÉBITO, resultante de la no deducción de una provisión a la que se tenía derecho fiscalmente a solicitarse, afectándose notoriamente el impuesto registrado en el gasto y sobrevaluando en el año correspondiente la utilidad comercial”.

Y esta es la razón para que en los estados financieros, como lo anota la expresada opinión de la DIAN, se muestre “la situación real de impuesto de renta”, para ser evaluada por los propietarios o por terceros. Y esa diferencia es un “activo diferido”, que tiene un efecto contable cuando se reviertan las diferencias temporales que lo originaron, esto es, pagar un impuesto menor. Por consiguiente, es preciso afirmar que así se presente como diferencia temporal una partida calificada en el correspondiente estado financiero como impuesto diferido débito, si no está precedida de los requisitos anotados, y, por consiguiente, no da lugar para el pago de un menor impuesto, se causa un perjuicio a quien adopte medidas económicas tomando en su consideración, entre otros, ese factor, por cuanto no puede recibir los beneficios tributarios que están llamados a producir por su condición de ser un activo diferido. Por ello, el artículo 67 del Decreto 2649 de 1993 finaliza exigiendo que “siempre que exista una expectativa razonable de que se generará suficiente renta gravable en los períodos en los cuales tales diferencias se revertirán”, porque de no existir, no es posible lograr como beneficio el pago de un impuesto menor.

En la presente reclamación, la parte convocante pretende le sean reconocidas las amortizaciones efectuadas por el Banco de Colombia durante el segundo semestre de 1997 por $4.362’427.000, y por Bancolombia a 30 de diciembre de 1999 por $5.878’580.000, que sumadas ascienden a $10.241’008.050, las cuales constituyen una disminución patrimonial que debe ser indemnizada.

Se anota, que según certificado expedido por el revisor fiscal, el 18 de agosto de 2004, la cuenta PUC 192040 “Otros Activos Cargos Diferidos Impuesto de Renta Diferidos —Débito— por Diferencias Temporales” en la subcuenta 66339 Provisión Cartera no deducible, el saldo a 30-06/97 era de $10.241.008.086 (negrillas no son del texto).

Se certifica, igualmente que:

“1. Del movimiento neto por un valor total de $ 4.887.890.000 durante el segundo semestre de 1997, correspondiente a las subcuentas 66322, 66338 y 66339, fue amortizado con cargo al estado de resultados $2.899.491.000. El 30 de diciembre de 1999, se amortizó $5.878.580.000(correspondiente al saldo que presentaba la subcuenta 66339 Provisión Cartera no deducible “en el sistema Consist del Banco de Colombia S.A. y que pasó al sistema Bank Vision, con cargo al Estado de resultados, quedando la cuenta PUC 19204 o con su saldo de $12.073.135.314 al 31 de diciembre de 1999. El 29 de diciembre de 2000, se amortizó $12.073.131.317; con cargo al estado de resultados, correspondiente a la totalidad del saldo que presentaba a dicha fecha”.

Al examinar la precitada certificación, llama la atención el concepto de la Subcuenta 66339 “Provisión de Cartera no Deducible”, pues si no es deducible, descarta el tratamiento del Impuesto Diferido.

Para la parte convocante la partida del activo por valor de ·$10.241’008.086, es inexistente, carente de contenido económico; de ahí, que al ser detectada esta contingencia por el promitente comprador, trae como consecuencia lo estipulado en el otrosí del contrato de promesa suscrito por las partes el 30 de octubre de 1997. Por el contrario, la parte convocada considera que el impuesto diferido débito estaba adecuadamente contabilizado, que no se cumplen los presupuestos contractuales de las garantías específicas pactadas en el otrosí del 30 de 1997; no existió demérito patrimonial y que la provisión contable no solicitada en el correspondiente ejercicio se podría obtener cuando contablemente se castigara el activo.

Se observa, en primer lugar, que este punto materia de esta reclamación, no ha tenido un desarrollo pacífico, pues ha sido observado detenidamente en su formulación contable y en sus efectos económicos, tanto por las partes en la negociación, como por los organismos de control, el externo a cargo del Estado.

En efecto, en el “due diligence” de 17 de octubre de 1997, se hacen las siguientes anotaciones al impuesto diferido:

“4. Conclusiones

4.4.1. Resumen de la Implicaciones Financieras del trabajo efectuado.

Para los años gravables 1995, 1996 y primer semestre de 1997 resumimos las siguientes implicaciones fiscales que podrían generar contingencias tributarias en el evento de efectuarse una revisión por parte de la DIAN.

Impuesto de Renta año Gravable 1995

(…)

Al tomar el Impuesto Diferido como activo fiscal se genera una mayor deducción fiscal de $1.729 por el de una contingencia de $ 648

(…)

Impuesto de renta año gravable 1996

(…)

Al tomar el impuesto diferido por cobrar como activo fiscal se genera una mayor deducción fiscal de $4.090 por ende un menor impuesto de $1.432.

(…)”.

“4.4.2. Recomendaciones

Año Gravable 1995

Consideramos prudente corregir esta declaración de renta para disminuir las deducciones mencionadas. Adicionalmente, es importante efectuar la corrección para modificar el patrimonio líquido, base de ajuste por inflación del año 1996 en la parte pertinente al impuesto diferido por cobrar que fue tratado como un activo fiscal”.

Año Gravable 1996

Las contingencias para este año gravable son muy significativas y probables, puesto que en caso de producirse una visita por parte de la DIAN, es muy factible que ellos evidencien el menor impuesto liquidado; por tanto, recomendamos corregir la declaración para subsanar los puntos hallados”.

Anotaciones que producen como efecto el otrosí al contrato de promesa de compraventa, que a su letra —recuérdese— expresa:

“PRIMERO. Las partes acuerdan que las contingencias por impuestos derivadas de los temas relacionados en el anexo 1 detectados en el proceso de la due diligence y cualquier otra contingencia tributaria, serán reconocidas y pagadas por parte de los promitentes vendedores al promitente comprados en un cien por ciento (100%), sin sujeción a montos mínimos y hasta un límite máximo de ocho mil novecientos millones de pesos ($8.900.000.000.00) en el evento en que se causen total o parcialmente”.

Y la anteriormente denominada Superintendencia Bancaria, en el oficio del 9 de septiembre de 1997, al formular observaciones al balance del Banco de Colombia con corte al 30 de junio de 1997, con relación al impuesto diferido, consideró:

“Que ‘en principio’ el impuesto diferido débito registrado por el banco como un activo, constituye una diferencia permanente ‘en la medida en que no se solicitó la deducción en los períodos fiscales pertinentes’ y dicha diferencia no ha de considerarse un activo sino una cuenta contingente desde el punto de vista contable”.

Para el tribunal, la diferencia permanente no proviene de no haber solicitado la deducción de las provisiones de cartera registradas por los años 1994 y 1996, ya que la diferencia temporal tiene su origen en el tratamiento diferente que a un ingreso o un gasto le conceden las normas contables y la norma fiscal, en su período fiscal; por lo que si el tratamiento es el mismo, como para la época sucedía por mandato del Decreto 2670 de 1998, al disponer la deducción fiscal del 100% de la provisión individual para deudas de dudoso o difícil cobro, no existe diferencia temporal sino permanente, con la consecuencia de no ser posible presentar la provisión como impuesto diferido.

La anterior apreciación coincide con la expuesta por el perito en el acápite antecedentes, al expresar:

“En caso de las Provisiones para protección de cartera por valor de $29.260.023.000.00, registradas por el Banco de Colombia durante los años 1994 y 1996 con cargo a resultados y que, de acuerdo con este peritaje, se determinó que no fueron solicitadas como deducción en las declaraciones de renta, existiendo todas las condiciones que acreditaban su condición de deducibles, al no deducirse en los años gravables en que correspondía tomarse y al no ser diferible su utilización fiscal, claramente no son partidas determinantes de diferencias temporales, originadas en un Impuesto Diferido Débito, sino que constituyen diferencias permanentes que conforme con las normas técnicas antes comentadas, No son objeto del cálculo de Impuesto Diferido Débito derivado, tal como fue presentado en los correspondientes estados financieros a junio 30 de 1997” (Negrillas no son del texto).

Desde luego, que el tribunal destaca tanto el aporte doctrinario de consultorios privados, como lo expresado en el estudio de Amézquita & Cía. S.A., acompañado al plenario por iniciativa del concocado, pero no las comparte. Respecto a los alcances de los artículos 145 y 146 del Estatuto Tributario, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la autoridad fiscal, los precisó, al señalar:

“Ahora bien, frente a la posibilidad de tomar como deducible la provisión correspondiente a deudas calificadas en la categoría E “Crédito o contrato incobrable”, se debe entender el diferente tratamiento establecido en los Artículos 145 y 146 del E. T., pues el primer de ellos se refiere a una estimación por el riesgo de pérdida implícito en el otorgamiento de cualquier crédito, en tanto que el segundo establece la posibilidad de castigar y, por ende, deducir el valor de la cartera manifiestamente perdida o sin valor, siendo claro que de haberse provisionado previamente esta es deducible en el momento de la provisión y no del castigo, mientras que la cartera castigada para ser deducible en el período en que se castiga no puede haber sido provisionada previamente”(148).

Nada más claro y contundente cuando advierte la DIAN que “siendo claro que de haberse provisionado previamente esta es deducible en el momento de la provisión y no del castigo”.

Ha de entenderse, entonces, que contrario a lo afirmado por la parte convocada, el impuesto diferido débito no estaba adecuadamente contabilizado, y no lo estaba porque no existían los presupuestos exigidos para su registro. Por consiguiente, no era procedente su presentación como activo diferido. Por ello el perito, al responder la pregunta 9 del cuestionario, expresó:

“Como consecuencia de lo anterior y basados en el análisis de los diferentes aspectos relacionados con el registro del Impuesto Diferido, derivado de las Provisiones de Cartera no deducidas por los años gravables de 1994 y 1996, no se justificaba mantener registrado dicho diferido en los estados financieros del Banco de Colombia a 30 de junio de 1997”.

Por consiguiente, se tiene, en primer lugar, que de acuerdo con lo certificado por el revisor fiscal con fecha 18 de agosto de 2004, el 30 de diciembre de 1999 se amortizó la suma de $5.878’580.000, correspondiente al saldo que presentaba la Subcuenta 66339 “Provisión Cartera no Deducible”, lo cual quiere decir que lo amortizado en el segundo semestre de 1997, fue la suma de $4.362’427.000, como lo señala al presentar el movimiento neto del segundo semestre de 1997.

De otra parte, según la respuesta a la pregunta No. 10 de la convocante, el dictamen indica que en el segundo semestre de 1997, el Banco de Colombia amortizó del Impuesto Diferido Débito la suma de $4.362’427.000, y según la respuesta a la pregunta 12, a 30 de diciembre de 1999 se amortizó, con cargo a resultados, por concepto de Impuesto Diferido Débito, la suma de $5.878’581.086. Y estas amortizaciones fueron efectuadas, como lo señala el dictamen en respuesta a la pregunta 14:

“[…] como mayor gasto por Impuesto de Renta en los resultados por los dos años en mención, incide en la determinación de una mayor pérdida y como esta es un componente del patrimonio social, se configura un detrimento patrimonial en esos valores”.

Y el detrimento patrimonial se produce porque las provisiones no solicitadas como deducción en los períodos fiscales en las cuales se constituyeron, al ser amortizadas, en parte en el período fiscal de 1997 en la suma de $4.362’427.000, año en el cual el impuesto a pagar fue de $0 como consecuencia de las rentas exentas que tenía el Banco, y el saldo de $5.878’581.086, en 1999, año en el cual el Banco generó pérdidas, pues no cumplieron, como no podían cumplir, la exigencia del artículo 67 del Decreto 2649 de 1993, que impone como condición para la contabilización del Impuesto Diferido Débito, que las diferencias temporales impliquen el pago de un mayor impuesto en el año corriente; arrojando, por tanto, como sucedió, un detrimento patrimonial para el Bancolombia.

La parte convocada considera que no se trata de una “contingencia tributaria” que se hubiere causado “total o parcialmente”, a que se refiere el punto primero del otrosí del 30 de octubre de 1997, apreciación de la cual se aparta el tribunal, pues como atrás se reseñó, en las recomendaciones del punto 4.4.2 del “due diligence”, años gravables 1995 y 1996, se advierte de serias inconsistencias contables como aquella según la cual “es importante efectuar la corrección para modificar el patrimonio líquido, base de ajuste por inflación del año 1996 en la parte pertinente al impuesto diferido por cobrar que fue tratado como un activo fiscal” —año gravable 1995—, o la indicada para el año gravable de 1996, al considerar que “es muy factible que ellos evidencien el menor impuesto liquidado; por lo tanto, recomendamos corregir la declaración para subsanar los puntos hallados”; por consiguiente, lo contingente está relacionado con la intervención de la autoridad fiscal, mas no con la realidad contable sobre la cual se realizó la compraventa que ha sido examinada en el presente proceso.

Por lo expuesto, esta reclamación está llamada a prosperar, con la limitación de cuantía estipulada en el ordinal primero del otrosí de octubre 30 de 1997, vale decir, $8.900’000.000, que resulta excedida por el detrimento patrimonial demostrado, y sin perjuicio de lo que, en cuanto a su efecto indemnizatorio, se dirá al considerar lo relativo a la pretensión segunda de la demanda.

Advierte el tribunal, sobre este último particular, que no hay lugar a reconocer valor alguno a la reclamación por encima del límite expresamente convenido en el punto primero del mencionado otrosí, como lo pretende la parte convocante, dado que esa eventualidad, a diferencia de lo previsto en el ordinal segundo del mismo documento para el caso “Sierras del Chicó”, no se incluyó en tratándose de las denominadas “contingencias por impuestos”.

En consecuencia de lo dicho, esta reclamación prosperará parcialmente.

4.2.2.5.3. Caso “Declaración de renta año gravable 1996 — Donaciones”

Como soporte de su reclamación, planteó la parte convocante:

“1. El 11 de abril de 1997, con radicado No. 0315702056179—4, el Banco de Colombia presentó ante la DIAN la declaración de impuesto sobre la renta y complementarios correspondiente al año gravable 1996. A 30 de junio de 1997 no se registraba en los estados financieros de esa entidad ninguna contingencia o pasivo relacionado con esos impuestos.

2. Mediante los requerimientos ordinarios No. 031—4800—2723 de octubre 7 de 1998 y No. 031—4800—3667 de diciembre 7 de 1998, se inició investigación por la Dirección Nacional de Impuestos DIAN al Banco de Colombia, sobre la declaración de renta correspondiente al año gravable 1996, investigación que culminó con el requerimiento especial 900082 de marzo 30 de 1999, mediante el cual la DIAN propuso modificar la declaración de impuesto de renta referida en el numeral anterior.

3. De conformidad con el requerimiento especial, el Banco de Colombia utilizó doble beneficio fiscal en la declaración de renta de 1996, al llevar las donaciones efectuadas en ese año como deducción y como descuento tributario. Por consiguiente, la DIAN no aceptó como deducción la suma de $4.101.028.574, por haber sido reconocida esa suma como descuento. Así mismo, la DIAN desconoció como deducción donaciones por valor de $149.589.439.66, porque el contribuyente no envió las respectivas certificaciones de las entidades donatarias relacionadas.

4. Por consiguiente, la DIAN estableció un mayor valor a pagar por $2.541.516.000, y una sanción por inexactitudes de $3.863.225.600.

5. Bancolombia respondió oportunamente los requerimientos ordinarios y especial, y el 29 de octubre de 1999, Bancolombia notificó de la situación a Los Gilinski, quienes el 9 de noviembre del mismo año se limitaron a alegar la extemporaneidad de la notificación, y al señalar que “la oportuna y diligente defensa de los intereses del Banco termina cuando se concluya la acción correspondiente ante la jurisdicción contencioso administrativa”.

6. El 10 de diciembre de 1999 la DIAN expidió liquidación de revisión modificando la liquidación privada del antiguo Banco de Colombia por el año gravable 1996 estableciendo un mayor valor del impuesto de $2.409.266.000.

7. El 4 de abril de 2000 Bancolombia presentó ante el tribunal Administrativo de Cundinamarca demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos mediante los cuales la DIAN modificó la liquidación privada del impuesto de renta y complementarios por el año gravable de 1996.

8.El 14 de noviembre de 2000 Bancolombia presentó reclamación por este concepto a Los Gilinski, quienes el 11 de diciembre del mismo año insistieron en la extemporaneidad de la notificación, y afirmaron “ de manera enfática: En todo caso para conjurar cualquier riesgo de malinterpretación de la cláusula 9.7.1. y en especial del cómputo de los términos allí previstos, la presente tiene el valor de objeciones a la reclamación formulada por ustedes”.

9. El 26 de abril de 2001 el tribunal falló en forma desfavorable a las pretensiones de la demanda. Bancolombia entonces interpuso recurso de apelación ante el Consejo de Estado, el cual se sustentó el 18 de septiembre de 2001. El 9 de agosto de 2002 el Consejo de Estado revocó la sentencia de primera instancia, anulando la sanción la sanción por inexactitud y confirmando el mayor impuesto liquidado oficialmente. el 24 de septiembre de 2002 Bancolombia presentó ante la Sala Plena del Consejo de Estado recurso extraordinario de súplica contra la sentencia de segunda instancia, que actualmente se encuentra en trámite.

10. El 30 de julio de 2003 Bancolombia llegó a un acuerdo conciliatorio con la DIAN, en los términos del artículo 98 de la ley 788 de 2002, pagando la cifra de $2.538.774.000, pero el 26 de febrero de 2004 la Sala Plena del Consejo de Estado rechazó la solicitud de aprobación del acuerdo conciliatorio . Contra esa decisión se interpuso recurso de súplica, el cual fue fallado por la Sala Plena en forma desfavorable.

11. A septiembre 30 de 2004 Bancolombia mantiene una provisión por $7.032.995.430 para cubrir la contingencia derivada de este proceso, la cual corresponde a (i) un mayor valor de impuesto por $2.409.266.000, (ii) intereses de mora por $4.494.221.430, y, (iii) el valor de la actualización de la deuda por $129.508.000.

12. Por consiguiente, el antiguo Banco de Colombia tenía un pasivo oculto o contingencia a 30 de junio de 1997, cuyo valor a septiembre 30 de 2004 asciende a $7.032.995.430, dado que no estaba reflejado adecuadamente en los estados financieros a esa fecha, por el cual deben responder los promitentes vendedores, de conformidad con lo establecido en el contrato de promesa de compraventa”.

El convocado, por su parte, la contestó así:

“Al punto 1. Es cierto, y aclaro, el Banco de Colombia no estaba obligado a realizar ningún tipo de provisiones.

Al punto 2. No me consta, por cuanto los promitentes vendedores no fueron notificados inmediatamente de ningún requerimiento de la Administración de Impuestos como lo exigía la cláusula 9 del contrato.

Al punto 3. No es un hecho. Es una opinión inexacta del demandante.

Al punto 4. No me consta, por cuanto los promitentes vendedores no fueron notificados inmediatamente de ningún requerimiento de la Administración de Impuestos como lo exigía la cláusula 9 del contrato.

Al punto 5. No me consta que el Banco respondiera los requerimientos ordinarios y especiales, por cuanto los promitentes vendedores nunca fueron informados, además, la carta de 29 de octubre de 1999, no cumple con los requisitos previstos en el contrato de promesa de venta en el numeral 9.7.2.

Al punto 6. No me consta, por cuanto los promitentes vendedores no fueron notificados.

Al punto 7. No me consta, por cuanto los promitentes vendedores no fueron notificados, y tampoco se les consultó quien llevaría la representación judicial del banco.

Al punto 8. La carta de 9 de octubre de 1999 no cumple los requisitos previstos en el contrato de promesa de venta en el numeral 9.7.1 y 9.7.2 del contrato de promesa de compraventa, y fue expresamente objetada.

Al punto 9. No me consta, pero tal providencia, derivada de la falta de diligencia de Bancolombia, no puede ser imputada a los promitentes vendedores para pretender su responsabilidad.

Al punto 10. No me consta, pero de todas formas el acuerdo conciliatorio con la DIAN, no fue consultado, ni los promitentes vendedores lo autorizaron por escrito, tal como lo establece la cláusula 9.7.2 en su numeral 3º. Su pago viola el numeral 4º de la misma cláusula.

Al punto 11. No me consta, pero de todas formas los actos de Bancolombia con fechas posteriores a la operación no pueden imputársele a los vendedores.

Al punto 12. No es cierto. A 30 de junio de 1997 no existía ningún pasivo ni contingencia que debiera reflejarse en el balance ni provisión alguna que constituir”.

Al perito, en esta ocasión, le fueron formuladas 5 preguntas, cuyo texto, y el de sus correspondientes respuestas, se traen a colación, para ilustrar sobre las verificaciones efectuadas por la firma experta:

“Pregunta 1

Determinar si en los estados financieros del Banco de Colombia auditados no aprobados con corte a 30 de junio de 1997 se encontraba registrada alguna contingencia o pasivo relacionado con los impuestos a la renta y complementarios correspondientes al año gravable 1996.

Respuesta

En los estados financieros del Banco de Colombia auditados no aprobados con corte a junio 30 de 1997, no aparece registrada provisión ni contingencia alguna relacionada con el impuesto de renta por el año gravable de 1996. Esto es razonable por cuanto las divergencias con la DIAN respecto del impuesto de renta por dicho año se originan en el año de 1999 y se confirman en diciembre del mismo año cuando se recibe la liquidación oficial de revisión.

El Bancolombia actuó conservadoramente al registrar la provisión cuando tuvo real conocimiento del posible mayor valor del impuesto liquidado oficialmente por ese año.

Pregunta 2

Determinar el monto de la provisión efectuada por Bancolombia con posterioridad al 30 de junio de 1997 en relación con los impuestos a la renta y complementarios correspondiente al año gravable 1996.

Respuesta

En julio 25 de 2000, el Bancolombia registra una provisión por liquidación oficial de revisión del impuesto de renta correspondiente al año gravable de 1996 por valor de $4.003.000.000 Posteriormente se efectuaron ajustes a la provisión mencionada para incrementarla, por valor de $3.029.995.430, para un total de $ 7.032.995.430,00.

Pregunta 3

Determinar si se reunieron las condiciones técnicas y fácticas establecidas en la normatividad vigente para que Bancolombia hubiera efectuado la provisión de que trata el numeral 2 anterior.

Respuesta

Analizado el expediente sobre la reclamación de la Declaración de Renta por el año gravable de 1996 y evaluados todos los puntos de divergencia con la DIAN sobre dicho año gravable, así como los pronunciamientos de los tribunales conocedores del proceso, se considera que al Bancolombia le asistieron razones técnicas y fácticas a la luz de las normas vigentes para registrar las provisiones mencionadas en el punto 2.

Pregunta 4

Cuáles fueron las causas para haber realizado la mencionada provisión y determinar si las mismas tienen su origen en hechos o situaciones acaecidos con anterioridad al 30 de junio de 1997.

Respuesta

Las causas para registrar las provisiones comentadas fueron, de una parte, la liquidación oficial de revisión proferida por la DIAN, en diciembre 10 de 1999, donde se rechazan deducciones por la suma de $6.883.618.000 con un incremento del impuesto de renta por $2.409.266.000 y una sanción por inexactitud por valor de $3.854.826.000 y de la otra, el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en abril 26 de 2001 que ratifica lo actuado por la DIAN.

En consecuencia, los hechos o situaciones que originaron las provisiones acaecieron con posterioridad al 30 de junio de 1997, pues la contingencia de la posible pérdida por mayor valor de impuestos y sanciones debe reconocerse en la fecha de notificación del primer acto del proceso, esto es, el 10 de diciembre de 1999, fecha de la liquidación oficial de revisión. (D. 2649/93, art. 81).

Pregunta 5

Determinar si la provisión a la que se refiere el numeral anterior constituye un demérito patrimonial para el banco y su monto.

Respuesta

Como quiera que las provisiones por la suma de $ 7.032.995.430,00 se registraron con cargo a los resultados de los años en que se conocieron los actos administrativos que las originan y en tales años se afectaron las utilidades o pérdidas de esos períodos y estas hacen parte del Patrimonio, en esa medida este se vio afectado.

Los pagos efectuados por Bancolombia por la suma de $2.538.774.000 a 30 de junio de 2003, como resultado del acuerdo celebrado con la DIAN, fueron registrados en cuentas por cobrar a la espera del fallo del Consejo de Estado, sin disminuir la provisión constituida para este efecto, operación que no generó ningún efecto patrimonial, pero si afectó la liquidez de la entidad. Como quiera que el banco ya efectuó el pago de la suma acordada con la DIAN, el detrimento patrimonial real se producirá en el momento de la cancelación de la cuenta por cobrar.

La aludida provisión se reflejaba a septiembre 30 de 2004 en los estados financieros como un pasivo contingente. El efecto real sobre el patrimonio se producirá solo en el momento en que efectivamente se desembolsen las cuantías determinadas por las autoridades; en caso de no presentarse los correspondientes pagos el banco podría registrar un ingreso por recuperación”.

Con relación a este pronunciamiento, fueron solicitadas por el convocante dos aclaraciones, cuyos textos y respuestas son del siguiente tenor:

“Pregunta H.1.

Se servirá complementar los "Antecedentes" (páginas 172 y 173 del Dictamen) en relación con el Acuerdo Conciliatorio 17 celebrado el 31 de julio de 2003, en el sentido de indicar si la solicitud de aprobación solicitada al Consejo de Estado el 5 de agosto de 2003, fue rechazada por esa corporación el 26 de febrero de 2004.

Respuesta

Efectivamente, mediante Auto del veintiséis (26) de Febrero de 2.004, fue rechazada por el Consejo de Estado la Solicitud de Aprobación del Acuerdo Conciliatorio 7, celebrado el 31 de Julio de 2.003 entre el Banco de Colombia S.A. y la DIAN; conforme a los antecedentes que reposan en el anexo 51

Posteriormente, el dieciocho (18) de mayo de 2.004, el Banco de Colombia interpuso recurso de súplica (ver anexo 52) y la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, confirmó el auto del veintiséis (26) de febrero de 2004. (ver anexo 53)

Pregunta H.2.

Se servirá complementar la repuesta a la pregunta No 4, en el sentido de indicar si las causas o motivos que originaron (i) los requerimientos originales de la DIAN: (ii) la liquidación oficial de revisión preferida (SIC) por la DIAN, en diciembre 10 de 1999, y (iii) el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 26 de abril de 2001, en relación con la declaración de renta del Banco de Colombia por el año gravable 1996, tuvieron origen en operaciones realizadas, o en hechos o situaciones acaecidos con anterioridad al 30 de junio de 1997.

Respuesta

Conforme consta en los papeles de trabajo en los que se sustenta el dictamen, se puede observar que los requerimientos originales de la DIAN, la liquidación oficial de revisión 310641999000080 de diciembre 10 de 1999 y el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 26 de Abril de 2.001, tuvieron origen en operaciones realizadas y hechos o situaciones acaecidos con anterioridad al 30 de junio de 1997”.

Entiende el tribunal, como se afirma en la demanda, que la declaración de renta del Banco de Colombia, por el año gravable 1996, se presentó el 11 de abril de 1997, respec