Tribunal de Arbitramento

Barranquilla Distrito Especial, Industrial y Portuario

v.

Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla S.A. E.S.P., Triple A

Laudo Arbitral

Marzo 24 de 2010

Barranquilla, 24 de marzo de 2010.

Habiéndose surtido todas las actuaciones procesales previstas en la Ley 446 de 1998 y en el Decreto 1818 de 1998, el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir en proceso arbitral las diferencias surgidas entre BARRANQUILLA DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO y la SOCIEDAD DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BARRANQUILLA S.A. E.S.P., TRIPLE A, con ocasión del Otrosí Nº 1 de 28 de noviembre de 2006 y del Otrosí Nº 2 de 9 de octubre de 2007 al Contrato celebrado el 18 de febrero de 2002, en el día y hora señalados para la audiencia del fallo, previa la debida consideración de los antecedentes, profiere el presente Laudo Arbitral.

I. ANTECEDENTES

1. EL CONTRATO ORIGINAL, EL OTROSÍ Nº 1 Y EL OTROSÍ Nº 2.

El 18 de febrero de 2002 se celebró el Contrato entre BARRANQUILLA DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO y la SOCIEDAD DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BARRANQUILLA S.A. E.S.P., TRIPLE A, con el siguiente objeto:

“CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO DEL CONTRATO: Mediante el presente contrato, las partes acuerdan las condiciones necesarias para asegurar la transferencia de los recursos destinados a cubrir los subsidios que en los porcentajes de los consumos básicos y cargos fijos indicados en los planes tarifarios y tarifas de TRIPLE A DE B/Q S.A. E.S.P., concede EL DISTRITO a los suscriptores y/o usuarios de menores ingresos de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, según la metodología tarifaria expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.  

Así mismo, las partes determinan el manejo que se le dará a estos recursos, para de esta manera darle cumplimiento a las normas de la Carta Política, las Leyes 142 de 1994, 632 de 2000 y 715 de 2001, y al Decreto 565 de 1996 y demás normas aplicables a esta materia”.

Las mismas partes celebraron el Otrosí Nº 1 el 28 de noviembre de 2006 y el Otrosí Nº 2 de 9 de octubre de 2007, ambos al Contrato celebrado el 18 de febrero de 2002.

2. EL PACTO ARBITRAL.

En la cláusula décima tercera del citado Contrato del 18 de febrero de 2002, las partes pactaron arbitramento, así:

“CLÁUSULA DÉCIMA TERCERA: CLÁUSULA COMPROMISORIA: Las partes contratantes acuerdan que toda controversia, diferencia, cuestión o reclamación resultante de la ejecución, interpretación o terminación del presente contrato, o relacionado con él directa o directamente (sic) y que no pueda ser resuelto de común acuerdo, será resuelto por un Tribunal de Arbitramento, designado por el Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla, que se sujetara, a las siguientes reglas: a. Los árbitros serán elegidos de la lista oficial que para tal efecto lleva el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla. B. El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros. C. La organización interna del Tribunal se sujetará a los reglamentos previstos para el efecto por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla. D. El Tribunal decidirá en derecho. E. El Tribunal funcionará, en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla. Las partes hacen constar expresamente su compromiso de cumplir el laudo arbitral que se dicte”. 

3. PARTES PROCESALES.

3.1. PARTE CONVOCANTE.

La parte Convocante de este trámite es BARRANQUILLA DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO (en adelante también llamada Distrito), entidad territorial representada legalmente por el Alcalde Distrital, ALEJANDRO CHAR CHALJUB, o quien haga sus veces. En el presente proceso arbitral está representada judicialmente por el abogado JAVIER MÚNERA OVIEDO, como apoderado principal, y el abogado JAIME HUMBERTO MESA BUITRAGO, como apoderado suplente, de acuerdo al poder visible al folio 18 del Cuaderno Principal Nº 1. La personería de estos mandatarios fue reconocida oportunamente por el Tribunal.

3.2. PARTE CONVOCADA.

La parte Convocada del presente trámite arbitral es la SOCIEDAD DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BARRANQUILLA S.A. E.S.P. (en adelante también llamada Triple A), sociedad mercantil con domicilio principal en el Distrito de Barranquilla, constituida mediante escritura pública 1667 del 17 de julio de 1991 de la notaría tercera de Barranquilla, representada legalmente por su Gerente General o quien haga sus veces. En el presente proceso arbitral está representada judicialmente por el abogado RICARDO ANAYA VISBAL, de acuerdo al poder visible a folio 48 del Cuaderno Principal Nº 1, a quien le fue reconocida la personería en su debida oportunidad.

4. TRÁMITE DEL PROCESO ARBITRAL.

4.1. LA CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO.

El día 13 de noviembre de 2008, BARRANQUILLA DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO, por conducto de apoderado especial constituido para el efecto, solicitó al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Barranquilla la convocatoria de un tribunal de arbitramento para que resolviera las controversias surgidas con la SOCIEDAD DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BARRANQUILLA S.A. E.S.P., TRIPLE A, derivadas del Otrosí Nº 1 de 28 de noviembre de 2006 y del Otrosí Nº 2 de 9 de octubre de 2007 al Contrato celebrado el 18 de febrero de 2002, con base en la cláusula décima tercera del mencionado Contrato.

4.2. DESIGNACIÓN DE LOS ÁRBITROS.

Luego de radicada la demanda, de acuerdo a la respectiva cláusula compromisoria, el Centro de Arbitraje realizó el sorteo para la designación de los árbitros seleccionándose los nombres de los doctores HERNANDO HERRERA MERCADO, FELIPE TOVAR DE ANDREIS y ORLANDO ABELLO MARTÍNEZ APARICIO. A las citadas personas se les informó sobre su designación en calidad de árbitros inscritos ante ese Centro, manifestando estos su aceptación de forma oportuna.

4.3. INSTALACIÓN.

El Tribunal de Arbitramento se instaló el día 20 de abril de 2009 en sesión realizada en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Barranquilla, en donde fijó su sede.

4.4. DESIGNACIONES.

Para los efectos del trámite se designó como Presidente al doctor HERNANDO HERRERA MERCADO y como Secretario al doctor IVÁN VILLA SIERRA, quien en su oportunidad también aceptó el cargo y tomó posesión del mismo ante el Presidente.

4.5. GASTOS DE FUNCIONAMIENTO.

En la audiencia de 31 de julio de 2010 y con base en las normas legales vigentes y aplicables al caso, el Tribunal señaló las sumas de honorarios de los integrantes del mismo, así como las partidas de gastos de administración del Centro de Arbitraje y protocolización y otros, las cuales fueron en su oportunidad sufragadas inicialmente por el Distrito.

4.6. ADMISIÓN DE LA DEMANDA.

Por Auto Nº 3 del 20 de abril de 2009 el Tribunal admitió la demanda y ordenó correr traslado a la parte Convocada en los términos de los artículos 428 y concordantes del Código de Procedimiento Civil. Esta providencia fue notificada al apoderado de la Convocada el mismo día.

4.7. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

El día 29 de mayo de 2009, el apoderado de la SOCIEDAD DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BARRANQUILLA S.A. E.S.P., TRIPLE A, contestó la demanda, propuso excepciones de mérito y solicitó pruebas. En fecha 3 de junio de 2009 el Tribunal corrió traslado de las excepciones de mérito propuestas y fijó fecha para audiencia de conciliación.

4.8. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN.

Previas las citaciones a los representantes legales de las partes y al Agente del Ministerio Público, el día 31 de julio de 2009 se realizó la audiencia de conciliación de este proceso. La misma resultó fallida por lo que se ordenó continuar con el trámite arbitral.

4.9. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE.

Fracasada la audiencia de conciliación y de conformidad con el artículo 147 del Decreto 1818 de 1998, el Tribunal procedió al examen de su competencia, con la finalidad de conocer y decidir las cuestiones sometidas a su consideración. Igualmente fijó el término de duración del proceso arbitral en seis meses, decretó las pruebas a instancia de las partes, fijó fechas para su práctica y declaró concluida la primera audiencia de trámite.

4.10. INSTRUCCIÓN DEL PROCESO.

Durante el trámite el Tribunal sesionó en audiencias, en las que practicó las pruebas decretadas. En la sesión del día 12 de noviembre de 2009 oyó a los apoderados de las partes en sus alegatos de conclusión. Igualmente en el término legal recibió el concepto del Agente del Ministerio Público.

4.11. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO.

De acuerdo a lo señalado en el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, y tal como lo estableció el Tribunal al asumir competencia, el término de duración de este proceso es de seis meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite.

La primera audiencia de trámite se llevó a cabo el día 7 de septiembre de 2009; de acuerdo a lo anterior, el término de este proceso iría inicialmente hasta el día 6 de marzo de 2010. No obstante según el artículo 103 citado, al término “se adicionarán los días que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso”; por ello para el cómputo debe tenerse en cuenta que por petición conjunta de los apoderados de las partes el proceso se suspendió entre las siguientes fechas: entre el 1 de diciembre de 2009 y el 4 de enero de 2010, y el 25 de marzo y el 4 de abril. Por lo que las suspensiones suman el total de un mes y trece (13) días, y así las cosas el plazo para proferir Laudo iría hasta el 20 de abril de 2010.

4.12. PRESUPUESTOS PROCESALES.

El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos indispensables para la validez del proceso arbitral y que las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de las previsiones legales; no se advierte causal alguna de nulidad procesal y por ello puede dictar laudo de mérito, el cual se profiere en derecho. En efecto, de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se estableció:

4.12.1. DEMANDA EN FORMA.

La demanda arbitral se ajustó a las exigencias consagradas por el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil y por ello el Tribunal en su oportunidad la sometió a trámite.

4.12.2. COMPETENCIA.

Acorde a lo que se declaró desde la primera audiencia de trámite, el Tribunal es competente para decidir sobre las cuestiones sometidas a su conocimiento, con fundamento en la cláusula compromisoria contenida en la cláusula décima tercera del Contrato del 18 de febrero de 2002, ya transcrita al comienzo de este laudo.

4.12.3. CAPACIDAD.

La entidad territorial Convocante y la sociedad Convocada, son personas plenamente capaces para comparecer al proceso, su existencia y representación legal están debidamente acreditadas y las diferencias surgidas entre las partes, sometidas a conocimiento y decisión del Tribunal, son susceptibles de definirse arbitralmente y, además, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados debidamente constituidos.

4.13. EL MINISTERIO PÚBLICO.

De conformidad con lo dispuesto en la Constitución Política y en el Decreto 262 de 2000, el Ministerio Público ha intervenido en este proceso desde un inicio, en defensa del orden jurídico, el patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales, por intermedio de la doctora Miriam Pacheco, Procuradora 15 Judicial Administrativa.

4.14. PRETENSIONES.

BARRANQUILLA DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO solicitó en la demanda arbitral, que en el laudo arbitral a proferirse, se resuelvan favorablemente las siguientes:

“III. PRETENSIONES. 

1. Que se declare la nulidad absoluta de las cláusulas primera, segunda y sexta del Otrosí Nº 1 al contrato de 18 de febrero de 2002 suscrito entre EL DISTRITO y TRIPLE A. 

2. Que se declare la nulidad absoluta de la cláusula primera del Otrosí Nº 2 al contrato de 18 de febrero de 2002, suscrito entre EL DISTRITO y TRIPLE A. 

3. Que consecuencialmente se declare que EL DISTRITO no está obligado a cumplir ninguna obligación que exceda los términos del contrato de 18 de febrero de 2002, tal y como fue autorizado por el Concejo Distrital mediante Acuerdo 013 de 2001, y entre ellas, las obligaciones derivadas de las cláusulas cuya nulidad se declare. 

4. Que se declare la invalidez jurídica y/o la ineficacia y/o la nulidad de la Cláusula Décima del Otrosí Nº 1 al Contrato de fecha 18 de Febrero de 2002, celebrado entre EL DISTRITO y TRIPLE A, cuyo texto reza: 

“Cláusula Décima. Desistimiento de Acciones Judiciales: Las partes convienen que a partir de la suscripción del presente otrosí renuncian a ejercer cualquier acción judicial, extrajudicial o arbitral relacionada con la deuda derivada del otorgamiento de subsidios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3 generada durante las vigencias fiscales 2002, 2003, 2004 y 2005 e igualmente se obligan a desistir expresamente de las acciones que se encuentren actualmente en curso por esa misma causa”. 

5. Que se condene en costas y agencias en derecho a TRIPLE A”.

4.15. HECHOS DE LA DEMANDA.

La Convocante fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en su demanda, a los cuales se referirá el Tribunal al estudiar las pretensiones y excepciones, las pruebas, y sustentar sus consideraciones.

4.16. EXCEPCIONES DE MÉRITO.

El apoderado de la SOCIEDAD DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BARRANQUILLA S.A. E.S.P., TRIPLE A, en la contestación de la demanda formuló y sustentó, las siguientes excepciones perentorias, frente a las pretensiones relacionadas con la nulidad de las cláusulas primera, segunda y sexta del Otrosí Nº 1 y primera del Otrosí Nº 2: a) excepción de origen legal de la obligación de cubrir el déficit, b) excepción de interpretación errada del contrato, de los otrosíes Nº 1 y 2 y de la relación de estos con el Acuerdo 013 de 2001; c) excepción de interpretación errada sobre el alcance de las funciones del Concejo Distrital en relación con este tema; y d) cumplimiento de TRIPLE A e incumplimiento del Distrito.

Así mismo, el citado apoderado propone y sustenta las siguientes excepciones frente a la nulidad de la cláusula de renuncia a acciones judiciales: a) voluntariedad y, por ende, renunciabilidad del arbitramento y b) capacidad de las entidades estatales para transigir y para dirimir sus diferencias de forma directa o a través de los mecanismos alternativos de solución de conflictos.

4.17. PRUEBAS DECRETADAS Y PRACTICADAS.

Por Auto proferido en la primera audiencia de trámite, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas y, para el sustento de la decisión que adoptará, se relacionan enseguida las pruebas practicadas y allegadas al proceso, que se incorporaron al expediente, las cuales fueron analizadas para definir el asunto sometido a su estudio y decisión:

4.17.1. DOCUMENTALES.

Se agregaron al expediente los documentos aportados por BARRANQUILLA DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO, relacionados en la demanda arbitral. Igualmente se agregaron al expediente los documentos aportados por la entidad Convocada, la SOCIEDAD DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BARRANQUILLA S.A. E.S.P., TRIPLE A, relacionados en la contestación de la demanda.

4.17.2. OFICIOS.

A solicitud de la Convocante se libró oficio a FIDUPREVISORA S.A., a efectos que i) remitiera con destino al proceso copia auténtica Contrato de encargo fiduciario 1463; y ii) certificara con destino a este proceso, el valor y fecha de realización de todos los pagos que ha efectuado por órdenes de EL DISTRITO y a favor de TRIPLE A, en cumplimiento de las órdenes irrevocables contenidas en los Otrosí Nº 1 y Nº 2 al Contrato de 18 de febrero de 2002; y al Concejo Distrital de Barranquilla, para que remitiera con destino al proceso, copia auténtica del Acuerdo Distrital 013 de 2001.

Igualmente, a solicitud de la parte Convocada, se libró oficio al Concejo Distrital de Barranquilla para que enviara, con destino a este Tribunal y proceso, copia auténtica del Acuerdo Nº 031 de 1996 (Estatuto Orgánico del Presupuesto Distrital), así como copia auténtica de los presupuestos de rentas y gastos correspondientes a los años 2002 a 2008.

Las respuestas a estos oficios se agregaron a los cuadernos de pruebas del expediente.

A solicitud del Tribunal con fecha 25 de noviembre de 2009 el Tribunal requirió al Concejo Distrital para que enviara copia auténtica del Acuerdo Nº 013 de 2006, el cual obra en el expediente.

4.17.3. DECLARACIÓN DE TERCEROS.

A solicitud de la parte Convocada se decretaron y practicaron los testimonios de Sandra Mejía Segura, Hernando Castro Nieto y Julio Aguilera Wilches.

De las trascripciones correspondientes se corrió traslado a las partes y se agregaron a los cuadernos de pruebas del expediente, junto con los documentos aportados en el curso de las declaraciones.

4.17.4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DE LA PROCURADORA.

Concluida la etapa probatoria, los apoderados de las partes presentaron sus alegatos de conclusión de manera oral en la audiencia que se realizó para tal efecto el día 12 de noviembre de 2009 y en la misma, luego de sus respectivas intervenciones, entregaron para el expediente los escritos que los contienen.

El apoderado de BARRANQUILLA DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO expuso en sus alegatos los argumentos de hecho y de derecho que sustentan las pretensiones de la demanda y solicitó declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas. A su vez, el apoderado de la SOCIEDAD DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BARRANQUILLA S.A. E.S.P., TRIPLE A expuso los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan las excepciones propuestas y solicitó no acoger las pretensiones de la demanda.

Por último, la Procuradora 15 Judicial Administrativa, radicó oportunamente su concepto y sustentó la posición de la Procuraduría respecto del asunto materia de litis.

A los argumentos expuestos en los alegatos se referirá el Tribunal en el análisis de la cuestión a decidir que avoca enseguida.

II. ANÁLISIS DE LOS ASPECTOS DOCTRINARIOS RELACIONADOS CON LA PRESENTE CONTROVERSIA

Para contextualizar los problemas jurídicos que se plantean en la presente controversia, el Tribunal considera necesario realizar un análisis de los aspectos doctrinarios circunscritos al caso.

1. COMPETENCIA ARBITRAL PARA DECLARAR LA INEFICACIA DE PLENO DERECHO Y LA NULIDAD.

La Constitución Política en su artículo 116 establece que los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.

A su turno el artículo 116 de la Ley 446 de 1998, prescribe:

ARTÍCULO 116. CLÁUSULA COMPROMISORIA. Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, artículo 118. El Decreto 2279 de 1989 tendrá un artículo nuevo del siguiente tenor:

“Se entenderá por cláusula compromisoria, el pacto contenido en un contrato o en documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal Arbitral. 

Si las partes no determinaren las reglas de procedimiento aplicables en la solución de su conflicto, se entenderá que el arbitraje es legal.  

PARÁGRAFO. La cláusula compromisoria es autónoma con respecto de la existencia y la validez del contrato del cual forma parte. En consecuencia, podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea nulo o inexistente” (Énfasis del Tribunal).

Por su parte el artículo 70 de la Ley 80 de 1993 establece:

“En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación”.

La Corte Constitucional consideró sobre la competencia de los árbitros para conocer de la validez del contrato, lo siguiente:

La afirmación del actor acerca de que el parágrafo acusado contiene una norma que es irracional, y que ello lo hace devenir inconstitucional, deriva de su concepción acerca de que la cláusula compromisoria debe ser en todo caso accesoria al contrato. Pero, como se ha señalado, esta posición responde al entendimiento tradicional acerca del acuerdo compromisorio, entendimiento que ya no es aceptado de manera unánime en el derecho contemporáneo, en el cual se observa la aparición de nuevas posiciones al respecto, las cuales no pueden ser catalogadas como inconstitucionales por el hecho de ser distintas de las acostumbradas. Al respecto importa transcribir la siguiente afirmación, formulada por José Chillón Medina y José Merino Merchán, en su obra “Tratado de arbitraje privado interno e internacional”, publicada por la Editorial Civitas de Madrid, en 1978: “Dentro de los postulados de la teoría clásica, la cláusula compromisoria aparece ligada, en cuanto aparece como pacto accesorio, a la existencia y eficacia de la convención principal. De tal manera que la inexistencia del contrato principal genera la de la cláusula compromisoria. La razón se encuentra en el principio de la unidad fundamental del contrato. En cambio, el mayor desarrollo alcanzado en el derecho comparado por la institución arbitral ha determinado que la doctrina y la jurisprudencia, de una parte, y el derecho positivo de las convenciones, por otra, hayan concluido aceptando la soberana autonomía de la cláusula compromisoria respecto a la ineficiencia del contrato.

La acusación del demandante acerca de la irracionalidad de la norma no tiene sustento. El parágrafo acusado persigue que cuando se someta al juicio de los árbitros la decisión acerca de la validez del contrato, el laudo mantenga validez, incluso en los casos en los que el tribunal declara la nulidad o inexistencia del contrato. Con ello se determina que los árbitros continúan siendo competentes para decidir —es decir, se clarifica por parte del legislador quién es el juez de la causa— y se evita dilaciones en la resolución de los conflictos, objetivos que no pueden considerarse irrazonables desde la perspectiva de la lógica de la institución arbitral y de los objetivos por ella perseguidos”(1) (Énfasis del Tribunal).

El Consejo de Estado, también se ha pronunciado sobre la competencia de los árbitros para pronunciarse acerca de la validez o eficacia de los negocios jurídicos, que sean objeto de cláusula compromisoria, en los siguientes términos:

Es importante destacar que no puede afirmarse que como el artículo 87 del C.C.A. indica que en la acción de controversias contractuales podrá pedirse la nulidad del contrato debe entenderse que de tal pretensión solo puede conocer la jurisdicción natural del contrato estatal, de lo contencioso administrativo, porque la ley 446 de 1998 indicó, en el artículo 116, que “podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y validez del contrato (...)” y la ley 80 de 1993 señaló, en el artículo 70, que “En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que pueden surgir por razón de la celebración del contrato (...)”, entre otros; y es sabido que entre las diferencias por tal celebración pueden encontrarse las atinentes a las exigencias legales vigentes a su celebración”(2).

Al respecto es oportuno traer a colación el Auto Nº 14 proferido por el Tribunal de Arbitramento que conoció las controversias contractuales de Teleconsorcio S.A. contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, TELECOM. En esta providencia, citando la posición del Consejo de Estado, se manifestó lo siguiente:

Finalmente, debe observar el Tribunal que en reciente pronunciamiento del 14 de agosto de 2003 (Radicación número: 66001-23-31-000-2002-00071-01. Número interno 24344), la Sección Tercera del Consejo de Estado expresó que los Tribunales de Arbitramento son competentes para conocer de procesos de nulidad de contratos estatales.

A tal efecto el Consejo de Estado expresó: 

“(...) si bien el Constituyente autorizó que los particulares puedan ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en calidad de conciliadores o árbitros y que estos últimos puedan dictar fallos en derecho o equidad, también dejó en manos del legislador el establecimiento de límites al poder habilitante de las partes. 

Desde este punto de vista y después de transcribir el artículo 116 de la Ley 446 de 1998 que consagra la autonomía de la cláusula compromisoria, advierte el Consejo de Estado lo siguiente:  

La norma transcrita, de manera expresa, determinó algunas de las materias sobre las cuales el legislador consideró que se podían pronunciar los Tribunales de Arbitramento; en efecto, estableció que los tribunales de arbitramento pueden conocer procesos en los cuales se debata la existencia y validez del contrato. Así, la ley expresamente faculta a los árbitros para pronunciarse sobre las materias mencionadas (fuera de texto). 

La disposición no admite inteligencia distinta; no solo porque sus términos son absolutamente claros en el sentido de que “podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato”, sino porque sería un contrasentido consagrar la autonomía de la cláusula compromisoria respecto de la validez del contrato, si no se autorizara, al mismo tiempo, la posibilidad que tienen los tribunales de arbitramento para decidir sobre ella. 

Por otra parte, así lo sostuvo la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la exequibilidad del mencionado art. 116, en estos términos: 

“(...) el legislador colombiano, siguiendo la senda de la doctrina internacional, ha decidido conferirle un carácter autónomo a la cláusula compromisoria. De esta manera, una decisión del legislador varía —ciertamente, en forma válida— el entendimiento general existente acerca de la relación entre el contrato y la cláusula compromisoria. En consecuencia, por obra de la resolución legislativa, la máxima jurídica que consagra que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal” ya no sería aplicable a la cláusula compromisoria, por cuanto esta ya no tendría un carácter accesorio. 

(...) 

La acusación del demandante acerca de la irracionalidad de la norma no tiene sustento. El parágrafo acusado persigue que cuando se someta al juicio de los árbitros la decisión acerca de la validez del contrato, el laudo mantenga validez, incluso en los casos en los que el tribunal declara la nulidad o inexistencia del contrato. Con ello se determina que los árbitros continúan siendo competentes para decidir —es decir, se clarifica por parte del legislador quién es el juez de la causa— y se evita dilaciones en la resolución de los conflictos, objetivos que no pueden considerarse irrazonables desde la perspectiva de la lógica de la institución arbitral y de los objetivos por ella perseguidos”. 

Luego, si es el legislador quien tiene la potestad para determinar cuáles son las materias que pueden ser objeto de decisión arbitral, y es él quien, en el caso de la validez de los contratos, decide impartir autorización a los tribunales de arbitramento para que se pronuncien sobre su existencia y validez, no hay duda de la competencia que ostentan sobre este aspecto concreto.  

Así, nos encontramos, en este caso, frente a una norma especial que, al establecer, de manera expresa, la competencia de los tribunales de arbitramento, debe ser aplicada y respetada.  

Agregó finalmente el Consejo de Estado que la facultad de los tribunales de arbitramento para pronunciarse sobre la validez del contrato ha sido reconocida también en las normas internacionales, como es el numeral 2 del artículo 21 del reglamento de procedimientos de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial, al cual, agrega el Tribunal, hace expresa referencia el artículo 3º de la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional que fue aprobada por la ley 44 de 1986”. 

Por consiguiente, es clara la competencia del Tribunal para pronunciarse sobre la nulidad.

2. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y SUS LÍMITES.

Es evidente que la autonomía de la voluntad emerge como institución que hace parte de los elementos esenciales de los negocios jurídicos, y, particularmente de los contratos civiles y comerciales. En efecto, uno de los pilares decisivos de los postulados más comunes en occidente es la autonomía personal, que en materia contractual se revela en el postulado kantiano de la autonomía de la voluntad o autonomía privada, conforme al cual de la libertad se desprende que el hombre solo se obliga por su propia voluntad, o lo que es igual, se trata de la manifestación de la voluntad dirigida de manera consciente y reflexiva a la producción de efectos jurídicos.

Concretamente el principio de la autonomía de la voluntad en las relaciones negociales de orden privado, se halla reconocido en el plexo de normas constitucionales que orientan la libre autodeterminación respecto de la disponibilidad de los derechos reales de que se es titular, del acceso a la propiedad, de la capacidad contractual como elemento consustancial de la iniciativa privada, de la libertad de escoger y desarrollar un arte, profesión u oficio y de la libertad de empresa (artículos 13, 14, 26, 38, 58, 60, 61 y 333 de la Constitución Política, entre otros). De tal manera que la trascendencia del acuerdo de voluntades que constituye la esencia de un negocio jurídico, implica que el acuerdo de las partes legalmente celebrado es una verdadera ley que se debe acatar y cumplir, y que por ello debe imprimir una obligatoriedad que regule las principales relaciones jurídicas.

El tratadista Uribe Holguín dice, sobre lo anterior:

Debido al avance de las instituciones y el fortalecimiento del principio de la autonomía de la voluntad, el sistema moderno de formación del contrato es el inverso del romano: la regla es el contrato consensual, o sea, el que existe por el solo consentimiento de las partes, independientemente de la manera como estas lo expresen(3).

En igual sentido, el profesor Galindo Garfias —citado por Soto Álvarez— señala que la voluntad es el substrato del acto jurídico, ya que solo el hombre por sus facultades intelectuales y espirituales es susceptible a ser sujeto de Derecho, preside la totalidad de los actos jurídicos y la generalidad de los humanos; esa voluntad, agrega, consta de dos momentos: la voluntad de querer realizar o efectuar determinado negocio o acto y la voluntad de declarar o expresar, por medio de una conducta externa, lo que el sujeto quiere(4).

Por consiguiente, el fundamento de la autonomía de la voluntad, se circunscribe en la atribución otorgada a los sujetos para crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas que se derivan básicamente de una relación contractual. En efecto, el artículo 1494 del Código Civil, establece que “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones...”, en concordancia con el artículo 864 del Código de Comercio que define el contrato como “... un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial...”.

Sobre el particular la Corte Constitucional al analizar la figura de la autonomía de la voluntad señaló:

la autonomía permite a los particulares: i) celebrar contratos o no celebrarlos, en principio en virtud del solo consentimiento, y, por tanto, sin formalidades, pues estas reducen el ejercicio de la voluntad; ii) determinar con amplia libertad el contenido de sus obligaciones y de los derechos correlativos, con el límite del orden público, entendido de manera general como la seguridad, la salubridad y la moralidad públicas, y de las buenas costumbres; iii) crear relaciones obligatorias entre sí, las cuales en principio no producen efectos jurídicos respecto de otras personas, que no son partes del contrato, por no haber prestado su consentimiento, lo cual corresponde al llamado efecto relativo de aquel”(5).

La autonomía privada, pues, está íntimamente relacionada con la facultad que se les reconoce a los individuos con la finalidad de que estos regulen por sí sus relaciones jurídicas con los demás sujetos, es decir, la posibilidad de conducir discrecionalmente su “libertad de contratación”. Lo que en últimas puede resumirse bajo al apotema de que en derecho privado se puede hacer todo lo que la ley no prohíbe expresamente. Dicha autonomía se traduce en distintos postulados:

Las partes pueden crear libremente todas las relaciones jurídicas entre ellas que consideren pertinentes.

Son libres también de discutir sobre un pie de igualdad las condiciones del contrato y determinar el contenido de su objeto.

En fin, los efectos de las obligaciones contractuales son aquellos que se han querido entre las partes.

Las leyes relativas a los contratos son por lo general supletorias de la voluntad de las partes y solo se aplican en el silencio de estas.

Al respecto la jurisprudencia constitucional expresó:

La autonomía de la voluntad privada consiste en el reconocimiento más o menos amplio de la eficacia jurídica de ciertos actos o manifestaciones de voluntad de los particulares. En otras palabras: consiste en la delegación que el legislador hace en los particulares de la atribución o poder que tiene de regular las relaciones sociales, delegación que estos ejercen mediante el otorgamiento de actos o negocios jurídicos. Los particulares, libremente y según su mejor conveniencia, son los llamados a determinar el contenido, el alcance, las condiciones y modalidades de sus actos jurídicos. Al proceder a hacerlo deben observar los requisitos exigidos, que obedecen a razones tocantes con la protección de los propios agentes, de los terceros y del interés general de la sociedad(6).

No obstante, de antemano habrá que advertir que el principio de autonomía de la voluntad no es una libertad ilimitada. Por el contrario, posee restricciones relacionadas con intereses mayores a lo de su esfera de afectación, como lo atinente a alterar las cosas de la esencia propia de los contratos, en virtud de que en tal caso este no produciría efecto alguno o degeneraría en otro diferente, o quebrantar las limitaciones impuestas por las leyes de orden público o la defensa de las buenas costumbres. Sobre este último punto, habrá que agregar que la concertación de negocios jurídicos, no puede sustituir, cambiar ni renunciar las normas de orden público, el cual tiene su expresión normativa en la imperatividad de la ley. Así, nuestra legislación consagra este principio (artículo 1602 del Código Civil, entre otros), estableciendo que todo contrato legalmente celebrado es ley para los contratantes y solo puede ser invalidado por consentimiento mutuo o por causas legales, con la precisión de que en su ejercicio debe primar el respeto del orden público y las buenas costumbres, es decir, aunque su reconocimiento es expreso, se hace necesario que el Estado limite, como en efecto lo ha hecho, su ejercicio.

En sentencia de casación del 7 de mayo de 1995, la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, anotó:

Principio de la autonomía de la voluntad. 1. Como es suficientemente conocido, uno de los principios fundamentales que inspiran el Código Civil es el de la autonomía de la voluntad, conforme al cual, con las limitaciones impuestas por el orden público y por el derecho ajeno, los particulares pueden realizar actos jurídicos, con sujeción a las normas que los regulan en cuanto a su validez y eficacia, principio este que en materia contractual alcanza expresión legislativa en el artículo 1602 del Código Civil que asigna a los contratos legalmente celebrados el carácter de ley para las partes, al punto que no pueden ser invalidados sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

Así las cosas, evidentemente la autonomía de la voluntad en materia contractual, permite que las partes en un contrato establezcan los fines prácticos por alcanzar de acuerdo con sus propios intereses, es decir, se reconocen y amparan las manifestaciones de voluntad de los contratantes, pero en cuanto no sean contrarias a la ley, la moral, el orden público o las buenas costumbres. Este criterio lo refuerza la doctrina clásica, destacando que:

Si los derechos son meras facultades que la ley reconoce existir en el individuo y la libertad es la base de toda actividad humana, es lógico que ella pueda obrar como mejor le plazca, no siendo naturalmente contra el orden público o las buenas costumbres”(7).

Ahora bien, en lo que hace a la contratación estatal, habrá que señalar que el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, establece:

ARTÍCULO 40. DEL CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza.

Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.  

En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración. 

En los contratos de empréstito o cualquier otra forma de financiación de organismos multilaterales, podrán incluirse las previsiones y particularidades contempladas en los reglamentos de tales entidades, que no sean contrarias a la Constitución o a la ley”. 

Entonces, la Ley 80 de 1993 —al regular el contenido del contrato estatal—, defirió en el precitado artículo 40 a lo previsto por las normas civiles y comerciales, a tiempo que previó que las entidades pueden celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y que se requieran. Por consiguiente, dicho estatuto introdujo un marco de libertad, cuando no otorgó un papel más activo e igualitario al contratista, por considerarse que este es un colaborador de la administración llamado a coadyuvar en la materialización de los fines del Estado. Es pues en este sentido en el que el artículo trascrito dispone que las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con el derecho común y con las normas del estatuto correspondan a su esencia y naturaleza, facultando expresamente a las entidades para celebrar los contratos y acuerdos que permita la autonomía de la voluntad y requiera el cumplimiento de los fines estatales. Esta previsión legal pues entraña el reconocimiento positivo, como ha reconocido reiteradamente la Corte Constitucional, de la prevalencia de la autonomía de la voluntad para la celebración de contratos por las entidades estatales, como principio nuclear de las relaciones negociales del Estado.

El espíritu de la Ley 80, no hace más que reafirmar este concepto, tal y como se desprende de los trabajos preparatorios de dicha norma:

recuperar la trascendencia de la autonomía de la voluntad como principal fuente creativa y reguladora de las relaciones sociales. Por eso, las relaciones entre el organismo estatal y el contratista deberán fundarse en el acuerdo de voluntades, del que emanarán las principales obligaciones y efectos del acto jurídico. Por esa razón se reconoce en los artículos 13 y 34 del proyecto la plena aplicabilidad de las disposiciones comerciales y civiles en materia contractual.

En particular esa remisión obedece al reconocimiento del principio de la normatividad de los actos jurídicos, corolario indefectible del postulado de la autonomía de la voluntad, según el cual las manifestaciones de voluntad de los contratantes se transforman en ineludibles normas jurídicas, las que incluyen el sello de obligatoriedad de sus propios actos.

Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes’, establece el artículo 1602 del Código Civil, en el cual se plasma el poder vinculante del acuerdo contractual. De ese principio se desprende la invocación genérica que se hace de las normas comerciales y civiles en sus distintas manifestaciones, es decir, en primer término de las normas imperativas, que contienen disposiciones de orden público, y en segundo lugar de las normas supletivas cuyo propósito es regular las actividades cuando los contratantes no han determinado las reglas a las que se someterán o lo han realizado de manera defectuosa o insuficiente.

(...) De modo que el proyecto de ley trata de lograr que la relación contractual descanse sobre la autodeterminación y la autovinculación de las partes, esto es, que el postulado de la autonomía de la voluntad constituya la fuente principal de los efectos que regirán la ejecución del contrato dentro del respeto que impone la igualdad de oportunidades que se traduce en el acatamiento de las condiciones impuestas en los pliegos de condiciones, términos de referencia o demás cuadernos de requisitos para la selección y sin perjuicio, claro está, de imperativos de ineludible cumplimiento que se apoyan en la necesidad de preservar el interés colectivo que en materia de contratación administrativa resulta ser un valor de importancia significativa” (Énfasis del Tribunal).

En la misma línea de lo expuesto, la ponencia conjunta para primer debate al Proyecto de Ley Nº 149 de 1992 “Por la cual se expide el estatuto general de contratación de la administración pública”, que se convierte en la Ley 80 del año siguiente, ilustra el punto en los siguientes términos:

“Autonomía de la voluntad. Consensualidad.

Como se señala en la exposición de motivos del gobierno, la plena aplicabilidad de los preceptos del derecho privado, se convierte en la principal consecuencia de la instauración del postulado de la autonomía de la voluntad como principio cardinal en la contratación estatal (artículos 13 y 14), salvo, como es obvio, las materias que por pertenecer al ámbito público no pueden quedar al arbitrio de las partes.

(...) No parece encontrarse mejor instrumento que la autonomía de la voluntad para alcanzar los principios que fundamentan constitucionalmente la función administrativa (artículo 209 C.N.). La celebración de contratos por esencia pertenece a ella independientemente de la rama del poder público que los acometa.

Por ello, debe resaltarse la importancia que tiene el punto que nos ocupa, comoquiera que constituye parte esencial de la estructura del proyecto. En efecto, la consagración del postulado de la autonomía produce consecuencias diametralmente opuestas a las que se derivan de un régimen como el implantado en el Decreto 222 de 1983, caracterizado por la desigualdad contractual, por la preponderancia exorbitante de un estado paquidérmico, con múltiples obstáculos que impiden la eficiencia y la eficacia en su gestión, carente de mecanismos ágiles de solución de las controversias contractuales, todo lo cual ha elevado considerablemente los costos de la contratación y ha generado traumatismos presupuestales” (Énfasis del Tribunal).

Sin embargo, lo anterior tampoco supone una escisión definitiva con el establecimiento de fronteras para la autonomía de la voluntad en materia de contratación estatal. Por el contrario, es de anotar que en la misma norma se encuentran elementos imperativos relativos a los ya vistos, entre otros, el orden público; lo cual hace evidente la prevalencia del principio de interés público sobre el postulado de la autonomía de la voluntad.

Ciertamente en el ordenamiento jurídico colombiano, el principio de la autonomía de la voluntad tiene claros limitantes, como ya se ha visto y dentro de los cuales se encuentran el orden público, las buenas costumbres y el interés general. La Constitución Política de 1991 en su artículo primero afirma que el Estado Colombiano está fundado en la prevalencia del interés general y por su parte el artículo 16 del Código Civil, como ya se ha dicho, proscribe la derogatoria de normas de orden público por convenios particulares.

De igual forma la jurisprudencia de la Corte Constitucional, de forma reiterada, también se ha manifestado acerca de los límites a la autonomía de la voluntad(8):

Dentro de un sistema jurídico que, como el nuestro, reconoce —aunque no con carácter absoluto— la autonomía de la voluntad privada, es lo normal que los particulares sometan los efectos de sus actos jurídicos a las cláusulas emanadas del mutuo acuerdo entre ellos, siempre que no contraríen disposiciones imperativas de la ley, comúnmente conocidas como normas de orden público” (Cfr. Sentencia C-367 de 1995. M.P.: José Gregorio Hernández Galindo). “... autonomía privada de la voluntad y aunque no existe una norma en la Constitución que la contemple en forma específica, ella se deduce de los artículos 13 y 16, que consagran la libertad y el libre desarrollo de la personalidad, respectivamente, los que sirven de sustento para afirmar que se ha de reconocer a las personas la posibilidad de que obren según su voluntad, siempre y cuando no atenten contra el orden jurídico y los derechos de los demás. Adicionalmente, se encuentra una serie de normas constitucionales garantes de ciertos derechos, cuyo ejercicio supone la autonomía de la voluntad; tal es el caso del derecho a la personalidad jurídica (art. 14), el derecho a asociarse (art. 38), a celebrar el contrato de matrimonio (art. 42) y los lineamientos de tipo económico que traza el artículo 333”.

(...).

“En el Código Civil colombiano de 1887 se consagraron tanto la visión voluntarista imperante, como los límites a la autonomía de la voluntad que por entonces se aceptaban: el orden público y la buenas costumbres; prueba de ello son, entre otros, los artículos 16, 1151, 1518, 1524 y 1532. Se puede decir, entonces, que la institución mencionada, aunque limitada, adquirió un lugar preponderante y fundamental dentro del sistema” (Cfr. Sala Plena. Sentencia C-660 de 1996. M.P.: Carlos Gaviria Díaz)”.

Huelga entonces insistir que como en el derecho común, la autonomía de la voluntad, en el contrato estatal también está limitada. De modo que, este principio no es absoluto, tal y como lo tiene por reconocido la jurisdicción contenciosa, sobre la base de que esta no puede contravenir normas con fuerza de ley. Al respecto ha dicho el Consejo de Estado:

En definitiva, no es que la autonomía contractual sea concebida como un poder ilimitado en virtud del cual las partes puedan arbitrariamente definir la totalidad del contenido negocial, sino que este puede ser restringido pero únicamente por el legislador, con arreglo a lo previsto por los artículos 32 y 40 de la Ley 80 de 1993. Así lo puso de relieve la exposición de motivos de la Ley 80 de 1993:

“Resulta pertinente reiterar que la libertad contractual que se ha predicado no es absoluta, sino que se encuentra limitada por el propio interés público, en cuanto que el contrato contendrá cláusulas excepcionales al derecho común; se encuentra limitada también respecto de la escogencia del contratante, ya que la administración pública no goza de plena libertad para elegirlo, salvo algunos eventos en razón del proceso de selección que debe cumplirse. También se presentan límites que tienen que ver con la forma en que el Estado compromete su voluntad, es decir, referentes a la competencia. De lo señalado se puede concluir que el postulado de la autonomía no puede regular aquellos campos que pertenecen exclusivamente a la esfera del derecho público, en razón del interés colectivo que los fundamenta. Son esos límites los que exigen la normatividad contenida en el proyecto de ley(Énfasis del Tribunal)(9).

Con esta perspectiva, y en relación con los límites a la autonomía contractual en contratación estatal, la Sala de Consulta y Servicio Civil también ha conceptuado, que:

“el concepto de autonomía de la voluntad, en tratándose de personas de derecho público, no tiene el mismo alcance que se le otorga a la noción de autonomía privada, esto es, a los negocios jurídicos celebrados entre particulares, precisamente por estar de por medio el interés general y el patrimonio público, cuando una de las parte [sic] del negocio es una entidad estatal. Si bien el negocio jurídico, como declaración de voluntad, crea los efectos jurídicos queridos por las parte [sic] que concurren al mismo, los poderes de la administración están supeditados indefectiblemente al logro del interés general y al cumplimiento de los fines del Estado, dentro de los cuales se incluyen, claro está, los de la entidad estatal contratante. Pudiera decirse que mientras el particular al contratar dispone de lo suyo, la administración al hacerlo persigue fines de interés general y compromete el patrimonio público, con todas las consecuencias que de ello se derivan en un Estado social de derecho. De esta manera, la libertad negocial de los entes estatales no es absoluta ni igual a la de los particulares, pero bien pueden aquellas acordar las condiciones específicas del contrato, determinadas por las necesidades del servicio, sin perder de vista que la naturaleza del contrato celebrado por las entidades estatales no se aleja irremediablemente de los principios del derecho público, por el hecho de estar sometido a las normas del derecho privado”.

Adicionalmente, sea por último mencionar que lo anterior no tiene lugar a dudas, toda vez que constituye una prescripción legal de antaño, ya prevista en el artículo 16 del Código Civil que establece que: “No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres”, lo cual de antemano plantea la citada limitación a la extensión del postulado de la autonomía de voluntad. En conclusión, no cabe pues duda que el postulado de la voluntad privada no puede vulnerar los principios de legalidad y orden público, y por el contrario razonamiento distinto generaría indefectiblemente la ruptura del Estado de Derecho.

3. NATURALEZA JURÍDICA DEL OTROSÍ Nº 1 Y DEL OTROSÍ Nº 2 AL CONTRATO DEL 18 DE FEBRERO DE 2002.

En el presente proceso arbitral, las partes han realizado ciertas solicitudes, unas de declaración y condena y otras de oposición a estas, que necesariamente deben ser absueltas a partir de la naturaleza jurídica que tengan el contrato en cuestión y sus otrosíes.

Pues bien, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, al referirse a los contratos estatales, señala que “son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad”; a su vez, en el artículo 2º del mismo Estatuto contractual se consigna una extensa y detallada relación en la cual se encuentran los Distritos especiales, calidad jurídica que ostenta la Convocante, BARRANQUILLA DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO.

En la enunciada definición legal del contrato estatal se parte de un criterio puramente orgánico para su identificación, pues la consideración central es la persona que celebra los actos jurídicos que implican la asunción de responsabilidades y no los actos jurídicos como tal.

En cuanto al régimen legal de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, como la SOCIEDAD DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BARRANQUILLA S.A. E.S.P. TRIPLE A., aquí Convocada, la Ley 142 de 1994 ordena que, salvo que la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

Como en el caso en concreto, la relación jurídica que se discute se estableció entre dos entes con regímenes de contratación diferentes, resulta indispensable, en primer lugar y para tener los fundamentos necesarios para la decisión a tomar en este laudo, que se establezca la naturaleza jurídica de las convenciones, cuyo alcance aquí debate.

A juicio de este Tribunal, la naturaleza jurídica del contrato estudiado es la de un contrato estatal, y por tanto, sujeto a las previsiones propias de este tipo de convenciones, esto es, la estricta subordinación a la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios.

En efecto, la regla general que prevé el estatuto de contratación estatal es que los actos jurídicos generadores de obligaciones, celebrados por las entidades enlistadas dentro del mismo estatuto son contratos estatales y en el caso concreto, una de las partes contratantes, específicamente la Convocante, se encuentra como sujeto de la enumeración prevista en la Ley 80 de 1993, para establecer los destinatarios de esa norma, pues los Distritos especiales, como BARRANQUILLA DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO, se identifican como receptores de la normatividad general de la contratación estatal.

Así mismo, es de anotar que sobre este punto no existe dubitación alguna toda vez que las partes con ocasión de la presentación de sus alegatos asintieron en este aspecto.

4. INEFICACIA DE LOS CONTRATOS ESTATALES.

Por tratarse de una controversia relacionada con una eventual ineficacia de una parte de un contrato de naturaleza estatal sometido a la Ley 80 de 1993 como ya se ha visto, este Tribunal estima necesario realizar, de manera preliminar, un recuento de los principios rectores de los conceptos de ineficacia aplicables a los contratos estatales.

La Ley 80 de 1993 establece en los artículos 44, 45, 46, 47 y 48 el régimen de ineficacia de los contratos estatales. Dichos artículos contienen las causales especiales de nulidad absoluta en adición a las causales previstas en el Código Civil y el de Comercio; ordena que la nulidad absoluta pueda ser decretada de oficio; y aclara que esta no puede sanearse por ratificación; entre otros aspectos.

Igualmente, el régimen de la ineficacia de los contratos estatales contenido en la Ley 80 de 1993, establece causales especiales de tales contratos como se precisó anteriormente, pero sobre el particular remite al régimen general del Código Civil y Comercial, por lo que resulta indispensable iniciar el examen de la ineficacia de los contratos estatales con la revisión conjunta tanto del régimen general como del régimen especial.

El Código Civil colombiano en sus artículos 1501 y 1740 y el Código de Comercio en los artículos 897 y siguientes, establecen el régimen general de ineficacia de los contratos. De conformidad con tales normas, la ineficacia de los contratos se puede dar por inexistencia del contrato o por nulidad del mismo. Cuando faltan elementos esenciales del contrato, como lo establece el artículo 1501 el acto no produce efecto alguno, pero si al contrato le falta alguno de los requisitos para el valor del mismo, este será nulo.

La doctrina nacional ayuda a aclarar la estructura de la ineficacia de los actos y contratos prevista en el Código Civil y Comercial colombiano. Para efectos del presente análisis entendemos que es un régimen común, sin embargo Suescún Melo y Ospina y Ospina han realizado un análisis de las diferencias entre el régimen del Código Civil y Comercial(10).

Para Valencia Zea(11) de manera general, el negocio jurídico ineficaz es el que no produce los efectos que normalmente debiera producir. Igualmente resume diciendo que la ineficacia legal es una sanción que se aplica a los negocios jurídicos que no se ajustan a los requisitos que la ley ordena observar.

Para Ospina y Ospina(12), quienes se adentran más en el tema de la ineficacia de los actos y contratos, explican que ante controvertido tema, el Código Civil colombiano acogió la doctrina con base en la distinción entre los elementos esenciales y no esenciales de los actos jurídicos y distingue igualmente entre inexistencia y nulidad.

Asimismo, tales tratadistas afirman que existe una clara diferenciación entre los dos fenómenos, así: la nulidad, cualquiera que sea su clase siempre requiere declaración judicial y mientras esa declaración no sobrevenga el acto viciado produce sus efectos, y por el contrario el acto inexistente no produce efecto alguno, sin que para ello sea necesario sentencia judicial sino que basta la simple comprobación del juez.

Finalmente, las diferencia entre inexistencia y nulidad en la legislación colombiana sucintan discrepancias a nivel doctrinal, pues mientras que para Suescún tales diferencias no tienen relevancia práctica ya que opina que el legislador le da el mismo tratamiento normativo a través del régimen de la nulidad absoluta, para Ospina y Ospina confundir la inexistencia con la nulidad es un grave error filosófico y jurídico; y para Tamayo Lombana, la figura de la inexistencia, por admisión implícita del ordenamiento civil, es indispensable para identificar unos vicios graves que no están contemplados en al listado taxativo de las nulidades absolutas y que por su gravedad no pueden ser relativas(13).

Para Lamprea Rodríguez(14), lo mismo que sucede con un acuerdo privado de voluntad, el contrato estatal corre el riesgo de la nulidad absoluta cuando incurre en vicios no saneables. En lo que toca al contrato estatal, el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, reformado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, le atribuyó al juez contencioso administrativo la misma potestad de declarar de oficio la nulidad absoluta, siempre que esté probada en el proceso e intervengan las partes contratantes o sus causahabientes. El precitado autor igualmente señala que esta facultad está limitada por el artículo 1742 del Código Civil —según precisa el Consejo de Estado— al lapso de la prescripción extraordinaria de 20 años, aun en casos de objeto o causa ilícitos salvo que se trate de vicios que afectan bienes de uso público calificadas como imprescriptibles por la Constitución y la ley.

Finalmente otra parte de la doctrina nacional observa que la Ley 446 de 1998 modificó el artículo 45 de la Ley 80 de 1993 limitando el ejercicio de la nulidad absoluta solo a quienes demuestren interés directo para pedir la nulidad. En cuanto a las causales de nulidad previstas en el artículo 44, dicha doctrina los resume así: en los casos previstos en el derecho común; por las causales de inhabilidades o incompatibilidad prevista en la ley y la constitución; por expresa prohibición constitucional o legal; por abuso o desviación de poder; cuando se declaren nulos los actos en que se fundan; y cuando violan las normas sobre tratamiento a ofertas nacionales y extranjeras.

La doctrina internacional también ha tratado el tema de la ineficacia de los actos y contratos. Así, según Claro Solar(15):

para que el acto jurídico exista es indispensable que concurran las cosas que son esenciales a su existencia; y para que el acto tenga valor jurídico, es decir produzca todos sus efectos, es necesario que esté exento de vicios. El artículo 1445 (del Código Civil Chileno) confunde en realidad los requisitos de existencia con los requisitos de validez de todo acto o declaración de voluntad. Son, sin embargos cosas bien diversas la existencia y la validez de un acto jurídico. Si falta una de las cosas esenciales a la existencia, el acto no puede jurídicamente existir, no puede producir efecto civil alguno, es la nada. Si falta algo necesario para la validez del acto, el acto existe con el vicio; es un acto nulo, pero no un acto inexistente. (...) En las convenciones, es necesario para su existencia el consentimiento de las partes, el objeto y la causa; y es necesario para su validez la capacidad de las partes para la convención de que se trate, que su consentimiento no adolezca de vicios, que el objeto de la convención sea lícito y que tenga una causa lícita”.

La jurisprudencia nacional por su parte ha examinado las condiciones de ineficacia de los contratos estatales.

En primer término, se destaca el reciente pronunciamiento del Consejo de Estado que sobre el tema afirmó lo siguiente(16):

Por lo tanto, el negocio jurídico —y dentro de él su modalidad por excelencia el contrato—, como fuente de obligaciones que importa al ordenamiento, se mueve en extremos o situaciones en los que se predica su existencia o inexistencia, su validez o invalidez y, en sentido general, su eficacia o ineficacia, conceptos que, de suyo, difieren por sus particularidades y alcances en el mundo de la causalidad jurídica. La eficacia en sentido lato del contrato se refiere, entonces, a la plenitud de la producción de sus efectos jurídicos, o sea a los derechos y obligaciones que de su celebración surgen para las partes y sus proyecciones respecto de terceros, extraños al interés dispuesto, pero afectos a su disposición. En cambio, la ineficacia del contrato es la no producción de los efectos que debiera producir con ocasión de su celebración, bien sea porque: a) para el ordenamiento jurídico el negocio es inexistente, es decir no produce efecto alguno; b) o resulta inválido o nulo, o sea, que nacido a la vida jurídica, los efectos que de su existencia emanan pueden ser anulados o aniquilados por presentar irregularidades o vicios frente a la ley; c) o por disposición legal o particular se difieren sus efectos, como cuando se somete a condiciones por las partes o requiere de autorizaciones legales que lo activen. En suma, la ineficacia lato sensu de un negocio jurídico se refiere a su carencia de efectos, por motivos diferentes que versan sobre la carencia de los elementos para su nacimiento —inexistencia—; o por predicarse del mismo defecto, distorsiones, vicios o irregularidades —invalidez—; o por circunstancias que le inhiben relevancia —condiciones o situaciones subordinantes— según se trate, que emergen de un juicio negativo. De ahí que, para que un contrato sea patrocinado por el ordenamiento jurídico y en consecuencia produzca los efectos perseguidos por las partes con su celebración, tiene que cumplir con los elementos, requisitos y las formalidades constitutivas que prevén las normas jurídicas en orden a su formación o nacimiento, así como aquellos necesarios para su regularidad, de suerte que de verificarse la totalidad de los mismos, se reputa su existencia y validez, que le permite satisfacer la función práctico social que está llamado a cumplir. Contrario sensu, en el evento de carecer o no reunir todos los elementos o requisitos esenciales previstos por el orden jurídico, el contrato puede ser inexistente o resultar invalido por ser valorado negativamente, según el caso, y no está llamado a producir ninguno de los efectos de los deseados de acuerdo con el primer calificativo o estos pueden ser truncados según el segundo, dependiendo de la índole del mismo así: i. El contrato que le falta un elemento o requisito esencial se le resta cualquier eficacia jurídica, porque es inexistente y, por ende, ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial, tal y como se puede colegir de los artículos 1501 del Código Civil, 897 y 898 del Código de Comercio. ii. El contrato que alcanza a nacer, porque recorrió con la definición prevista por las normas jurídicas para su formación, pero concluyó de manera irregular por contrariar o vulnerar alguna norma o requisito que determina su validez (1502 y ss. del Código Civil), es nulo por valoración negativa posterior o anulable bien por NULIDAD ABSOLUTA o por nulidad relativa, lo cual requiere de una declaración judicial que así señale esta sanción legal (artículos 1740 y ss. del Código Civil, 899 y ss. del Código de Comercio, 44 de la Ley 80 de 1993).

(...) 

Nuestro régimen jurídico se rige según la máxima de que no existe nulidad cuyo motivo no esté expresa y taxativamente consagrado por la ley con esta sanción. Bajo este apotegma, el artículo 1502 del Código Civil, concordante con la legislación comercial y el estatuto general de contratación, señala que es nulo el contrato cuando no cumpla con los siguientes presupuestos: a) capacidad de las partes contratantes, b) licitud del objeto; c) licitud de la causa. d) consentimiento exento de vicios; y, e) algunas formalidades, ad solemnitatem, prescritas por el legislador por la naturaleza misma del contrato o por la calidad de las personas que lo celebran (artículo 1500 del Código Civil), pero de las que no se derive su existencia, es decir con exclusión de las solemnidades ad substantiam actus. La nulidad en nuestro medio admite dos categorías: absoluta o relativa según la trascendencia de la norma vulnerada y dependiendo si ella está consagrada en interés general, en el primer caso; o en interés particular de las personas, para el segundo, como se puede deducir del siguiente texto legal previsto en el (Artículo 1741) Código Civil. Del artículo que antecede, se desprende que la incapacidad absoluta de cualquiera de los contratantes, la ilicitud del objeto y de la causa y la omisión de una formalidad impuesta por la naturaleza misma del contrato, constituyen NULIDAD ABSOLUTA, y los demás vicios nulidad relativa, tales como la incapacidad relativa de alguna de las partes y los vicios del consentimiento (error, fuerza y dolo).  

(...) 

Colígese de lo dicho que la inexistencia es diferente de la invalidez o nulidad del negocio jurídico. La nulidad o invalidez se predica de un negocio existente, que reunió los elementos establecidos en la ley para su relevancia, pero que el ordenamiento jurídico repudia por adolecer de un vicio que conlleva una drástica y condigna sanción, cual es, su destrucción. El negocio inexistente de entrada no cuenta con efecto alguno; en cambio, el negocio inválido alcanza a existir y surte efectos, pero ellos son susceptibles de ser aniquilados por los motivos previamente establecidos en el ordenamiento jurídico. 

(...) 

A propósito de la producción de los efectos del negocio jurídico, se desprenden las posibilidades a saber: i) el negocio puede ser inexistente, lo que ocurre cuando no reúne los elementos esenciales o de existencia o las formalidades ad substantiam actus, ii) las normas legales tanto del derecho público como del régimen privado pueden expresar que un determinado acto o negocio jurídico no produce efecto alguno o ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial; y iii) el negocio es nulo o anulable, o sea, que reuniendo los elementos esenciales de existencia, esto es, nacido a la vida jurídica, le falta uno o varios requisitos o presupuestos para su validez. En los dos primeros casos, se priva totalmente y ab initio los efectos del negocio; en el último, produce efectos hasta tanto sean destruidos en virtud de una sentencia judicial que declare la NULIDAD ABSOLUTA o relativa del contrato o parte de él.  

(...) 

Desde el punto de vista específico, los elementos esenciales del contrato se refieren al contenido mínimo legal impuesto que resulta de los términos de la ley a propósito de la definición del negocio jurídico en concreto, y contra los cuales nada puede la autonomía negocial por el carácter imperativo de las normas que la previenen, so pena de inexistencia o conversión (artículos 1501 del Código Civil y 871 y 898 inciso 2 del Código de Comercio); los elementos naturales, constituyen el contenido de suyo integrante del negocio sin que sea menester estipulación de las partes, pues en su silencio el vacío lo llena la ley, la costumbre o la equidad natural, es decir, que operan y componen el negocio siempre que las mismas, por la naturaleza supletoria y dispositiva de la norma que los establecen, de manera expresa, en parte o en todo, no los pacten en forma diversa (artículos 1603 y 1622 del Código Civil y 871 del Código de Comercio); y los elementos accidentales, esto es, los que con ocasión particular del negocio pactaron las partes mediante cláusulas expresas, que por ello, son mero accidente. Es decir, a la conducta dispositiva de intereses, las partes pueden agregar todas las cláusulas que estimen pertinentes, a condición de sujetarse para su existencia al mínimo legal impuesto (elementos esenciales del contrato, su definición, naturaleza y función característica), y en tal virtud, podrán adicionar y aún suprimir los efectos jurídicos producto de la naturaleza del contrato y añadir nuevas condiciones en cláusulas expresas y accidentales, que deben respetar para su validez las normas imperativas, el orden público y las buenas costumbres, so pena de invalidez y a riesgo de declaratoria de nulidad por parte del juez del contrato.  

(...) 

De acuerdo con lo expuesto, la Sala decretará de oficio la nulidad absoluta parcial de la Cláusula 26 del Contrato 090-91, aún cuando no existe petición expresa de parte, pues el juez no solo tiene la facultad sino el deber de declarar la nulidad absoluta de un contrato o parte de él, según el caso, de conformidad con el artículo 1742 del Código Civil, subrogado por el artículo 2 de la Ley 50 de 1936. Concordante con la norma trascrita, es preciso advertir que de conformidad con el inciso 3º del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo (modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998), el Juez Administrativo se encuentra facultado para declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato cuando esté plenamente demostrada en el proceso y siempre que en el mismo intervengan las partes contratantes o sus causahabientes. Para que el juez administrativo pueda declarar de oficio una nulidad absoluta, de antiguo esta Corporación acogiendo jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, y en aplicación de la norma anterior, ha manifestado que se requiere: a) que el vicio esté probado en el mismo instrumento o contrato que sirve de prueba al respectivo negocio jurídico, del cual surjan de bulto los elementos que configuran la causal de nulidad; b) que el negocio o contrato haya sido invocado en el litigio como fuente de derechos u obligaciones para las partes; y c) que al pleito hayan concurrido las partes contratantes o sus causahabientes, en respeto del debido proceso de las partes del contrato. Nota de Relatoría: Ver, G.J., T LX, P. 538 y LXXXVIII, pág. 519, julio de 1958, G.J. T. CLXVI, pág. 631. Criterio que ha reiterado esa corporación, entre otras, en sus sentencias del 10 de octubre de 1995, 10 de abril de 1996, 20 de abril de 1998 y de 11 de marzo de 2004 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. 

(...) 

En cuanto a sus efectos, cabe precisar que la declaratoria de nulidad de un contrato o de una de sus cláusulas retrotrae las cosas al estado en que se hallaban las partes con antelación a la celebración del mismo o de la estipulación, según se trate, es decir, debe volverse la situación al estado en que se encontraba antes del otorgamiento del contrato o la estipulación contractual nula, o sea, que tiene efectos retroactivos o ex tunc. Visto lo anterior, la Sala advierte que no está demostrado que las partes hayan celebrado el acuerdo en torno a la disposición de la Cláusula 26 del Contrato 090-91 que se anulará, con pleno conocimiento y conciencia de que se infringía la ley, en tanto para aquella época no había sido suspendido o declarado nulo el artículo 26 del Acuerdo 032 de 1991, lo cual impide concluir que hubieran actuado a ciencia cierta, es decir, “a sabiendas” de la ilicitud. Por lo anterior, en cuanto a las restituciones mutuas, se previene acerca de que las partes deberán realizar con acatamiento a lo anterior las compensaciones y ajustes por los valores aludidos que correspondan y que se derivan de la declaratoria de nulidad de la citada locución contractual, aplicando para dicho período lo dispuesto en la Cláusula 26 en sus apartes 26.1 y 26.2 y el artículo 230 del Código de Minas, bien en la liquidación del contrato si aún esta no se ha realizado en cumplimiento de la Cláusula Vigésima Quinta del mismo, dado que es en ese momento en el cual procederían los reconocimientos y pagos a que haya lugar con ocasión de la ejecución total del contrato para ponerse a paz y salvo en sus obligaciones y derechos contractuales y dar así finiquito al contrato en mención, o bien a través de los acuerdos respectivos que den cabal cumplimiento a las restituciones que aquí se disponen y de conformidad con lo expuesto en precedencia a propósito de la forma en se debe aplicar la norma citada del Código de Minas para el cobro del impuesto a la producción al carbón mientras este rigió. Nota de Relatoría: Ver Sentencia de 22 de enero de 1971, En G.J. Nº 2340 a 2345, págs. 42 a 52 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil”. 

Al respecto del mismo problema jurídico, también el Consejo de Estado en pronunciamiento del mismo año, afirmó:

“el contrato estatal no solo debe reunir los requisitos esenciales para su existencia sino que además debe nacer en condiciones de validez, la cual ha sido definida por la Sala como la cualidad jurídica de adecuación al ordenamiento jurídico desde la iniciación del procedimiento hasta el momento de celebración del contrato. Para que el contrato sea plenamente válido se requiere el cumplimiento tanto de los requisitos establecidos para el efecto en el derecho privado, fuente primigenia de todo contrato, como de aquellos que se encuentran establecidos en las normas que regulan la contratación estatal, según las cuales el interés general prima frente a la autonomía de la voluntad. Al tenor de lo prescrito por el artículo 1502 del C.C., para que un contrato sea válido se requiere que concurran las siguientes condiciones: Consentimiento de las partes exento de vicios (ordinal 2); Causa lícita (ordinal 4); Objeto lícito (ordinal 3); Capacidad de las partes contratantes (ordinal 1) Cumplimiento de algunos requisitos o formalidades que la ley impone, básicamente en atención a la calidad o estado de las personas que lo celebran. Por su parte, las normas de la Ley 80 contentiva del Estatuto que regula la actividad contractual de la Administración pública, establece diversas ritualidades, requisitos y exigencias para la formación del contrato, cuya omisión podría dar lugar a que este resultara viciado de nulidad.  

En términos generales cabe mencionar que los requisitos que debe cumplir el contrato estatal para que se encuentre ajustado al ordenamiento jurídico y goce de las condiciones de validez, atañen a: i) la capacidad de las partes intervinientes, cuestión que se predica de los particulares en tanto que es la competencia el factor a examinar en relación con las entidades estatales contratantes y sus respectivos servidores públicos. ii) la observancia de los procedimientos de selección del contratista; iii) la licitud del objeto; iv) la licitud de la causa, en la cual puede entenderse incluido el aspecto relacionado con la desviación de poder y, iv) la ausencia de vicios respecto del consentimiento”” CE Expediente 15324. MP M. Fajardo, 29 de agosto de 2007 

Y al respecto, en el mismo fallo se precisa:

“La nulidad como negación de la validez, es la carencia de valor legal de un acto jurídico, derivada de la ausencia o pretermisión de los requisitos señalados por la ley. En los contratos, la nulidad ha de entenderse como la pérdida de validez del contrato o de alguna de sus cláusulas, la cual puede ser absoluta o relativa, pero interesa, para el asunto que se debate, la nulidad absoluta que se configura por vicios de imposible saneamiento y constituye la sanción más grave que es posible imponer a un contrato cuando quiera que se compruebe la existencia de hechos que dan lugar a ella. Así el legislador, instituyó algunos eventos que dan lugar a la nulidad absoluta de los contratos estatales por trasgredir normas de carácter superior que los rigen, los cuales constituyen vicios que afectan su validez y determinan la desaparición de sus efectos jurídicos. La Ley 80 de 1993, en el artículo 44, consagra de manera expresa las causales que dan lugar la nulidad absoluta del contrato” CE Expediente 15324. MP Fajardo 29 de agosto de 2007.

De igual forma el Consejo de Estado en pronunciamiento de febrero de 2009 examinó el régimen de las nulidades de los contratos estatales y expresó sobre el tema(17) lo siguiente:

Con el fin de salvaguardar el principio de legalidad, el interés general, el orden público y de otorgar seguridad jurídica, la ley ha previsto algunas situaciones como constitutivas de nulidad absoluta de los contratos estatales, cuando quiera que no se cumplan los requisitos esenciales para su formación o existencia, las cuales acarrean como consecuencia, la privación de los efectos jurídicos del negocio celebrado en tales condiciones. Las causales de nulidad absoluta del contrato, como en todo régimen de sanciones, son de carácter taxativo y de interpretación restrictiva, razón por la cual respecto de ellas no cabe la aplicación por analogía, lo cual impone que se encuentren expresamente previstas en la ley. El artículo 44 de la Ley 80 de 1993, a más de las causales de nulidad absoluta previstas en el derecho común, consagra de manera expresa cinco causales que conllevan a la nulidad absoluta del contrato. Del contenido de dicho precepto legal se evidencia, que la Ley 80 de 1993, al establecer el régimen de nulidades absolutas del contrato estatal tomó como propias aquellas que se encuentran previstas en el derecho común, e igualmente estableció otras adicionales, privativas de la contratación estatal, lo cual impone acudir a las regulaciones de la ley civil a fin de consultar su contenido y finalidad y de esta manera apreciar en forma integral el régimen de causales de nulidad absoluta aplicable a los contratos del Estado. Por su parte, el artículo 46 de la misma Ley 80 de 1993 prescribe que los demás vicios que se presenten en los contratos, es decir, aquellos diferentes de los consagrados en el artículo 44 ibídem, serán constitutivos de nulidad relativa y podrán sanearse, bien por ratificación expresa de los interesados o por el simple transcurso del tiempo, fijado en el término de dos (2) años que se contarán a partir de la ocurrencia del hecho generador del vicio. Se advierte que el artículo 6º del C.C., consagra la causal de nulidad de los actos ejecutados contra expresa prohibición legal. Por su parte el artículo 1741 de la misma codificación, prescribe la nulidad absoluta de los actos y contratos, derivada del objeto o causa ilícita y de la pretermisión de formalidades previstas en la ley para su validez. Igualmente, el Código Civil, en varios de sus artículos, precisa las situaciones en las cuales se configura ilicitud en el objeto (artículo 1521, Artículos 1519, Artículo 1523) De conformidad con la legislación civil la nulidad absoluta de los actos o contratos pueden tener origen en: i) la celebración contra expresa prohibición legal; ii) la omisión de algún requisito que según la ley resulta esencial para el valor de los mismos y iii) la presencia de objeto o causa ilícita, teniendo como ilicitud en el objeto, la contravención de normas que forman parte del derecho público o la celebración de actos jurídicos prohibidos por la ley, caso este último que lleva al primer supuesto constitutivo de esta clase de nulidad”.

En cuanto al alcance de las causales del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, la jurisdicción contenciosa en el mismo pronunciamiento del año 2009 señaló:

La jurisprudencia de la Sala se ha ocupado de precisar el contenido y alcance de la causal contenida en el artículo 44-2 del Estatuto de Contratación, referida a la “celebración de contratos contra expresa prohibición constitucional y legal”, con el fin de impedir que se hagan interpretaciones que no corresponden al verdadero sentido que quiso darle el legislador. A la Luz de estos lineamientos se impone concluir que la Administración no podrá invocar la causal de nulidad prevista numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, para declarar la terminación unilateral del contrato, cuando quiera que se ha presentado la vulneración del ordenamiento jurídico por la omisión de cualquier requisito o formalidad establecida por la ley para el procedimiento de la selección objetiva del contratista o de los demás requisitos establecidos en el Estatuto de contratación, puesto que la prohibición contenida en el artículo 24-8 de la Ley 80, en realidad se ubica dentro de la causal 3ª del artículo 44 ibídem, referida a la celebración del contrato con abuso o desviación de poder y no dentro de la causal 2ª, cuando el contrato se celebra contra expresa prohibición legal. A lo anterior se agrega, que del contexto del numeral 3º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, debe deducirse su necesaria correspondencia con el artículo 24.8 ibídem, como lo impone la interpretación sistemática de las normas del ordenamiento jurídico con el fin de otorgarles el sentido, finalidad y el efecto útil que pretende darles el legislador. En otras palabras, las normas referidas no pueden interpretarse como si se regularan temas independientes, con distinta finalidad, sino todo lo contrario, pues al intérprete le corresponde examinar su relación directa y consecuencial, lo cual necesariamente conduce a entender que cuando los funcionarios eluden los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos y deberes indicados por la ley, pueden incurrir en abuso o desviación de poder al apartarse de los fines que se buscan con la contratación, que no son otros que el interés público y el bienestar de la comunidad, circunstancias que a la luz del citado Estatuto Contractual del Estado, configura la causal de nulidad absoluta del contrato consagrada en el numeral 3º del artículo 44”.

También el Consejo de Estado en el fallo de agosto de 2007 precisó que la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 tiene una aplicación restringida en cuanto aplica solo sí se evidencia la violación del régimen de prohibiciones y que la prohibición sea expresa y explícita. En la parte pertinente determinó:

“Interesa al sub lite el examen de la causal establecida en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, norma a cuyo tenor los contratos del Estado son absolutamente nulos cuando “se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal”. 

Del contenido y alcance del texto de esta norma se infiere que para que esta causal de nulidad absoluta del contrato se configure, se requieren los siguientes presupuestos: i) La violación del régimen de prohibiciones consagrado en normas constitucionales o en normas legales o en cualesquiera otras con fuerza de ley; por lo tanto, la violación de otra clase de normas que no sean de rango constitucional o que carezcan de fuerza de ley no genera vicio de nulidad en el contrato, como lo ha admitido la jurisprudencia de la Sala(18) y, ii) La prohibición respectiva, establecida en la Constitución Política o en la Ley debe ser expresa, como también lo ha sostenido la jurisprudencia, según lo refleja el siguiente pronunciamiento: 

“Hay que añadir, a fin de precisar adecuadamente el alcance del art. 44.2 de la Ley 80 de 1993, que, además de que la prohibición debe estar contenida en la Constitución o en la ley, en los términos dichos, la prohibición constitucional o legal ha de ser expresa, bien en relación con i) el tipo contractual, como cuando las normas no permiten que el Estado haga donaciones a los particulares —art. 355 CP(19)—, o en relación con ii) la celebración de un contrato, dadas ciertas condiciones, como cuando no se autoriza que una concesión portuaria supere 20 años —ley 1 de 1991—, o un comodato supere 5 años —ley 9 de 1989, etc. 

De modo que no toda irregularidad o violación a la ley o a la Constitución, configura la celebración de un contrato “... contra expresa prohibición constitucional o legal”. Es necesario analizar, en cada caso concreto, el contenido de la norma, para determinar si contempla una prohibición a la celebración de un contrato o si contiene simplemente otro tipo de requisitos, cuya trasgresión o pretermisión pudiera generar la nulidad absoluta del contrato o una consecuencia diferente”(20) (Énfasis del Tribunal). 

Bajo esta perspectiva, se tiene que si con la celebración de un contrato estatal se violan normas constitucionales o legales, ello acarrea como consecuencia la nulidad absoluta del respectivo contrato, por cuanto toda vulneración del ordenamiento jurídico en asuntos de orden público dará lugar a la ilegalidad del acto correspondiente; pero no toda violación de normas constitucionales o legales en la celebración de contratos dará lugar a que se configure la causal de nulidad absoluta prevista en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, puesto que para ello deben concurrir los dos presupuestos que se han dejado señalados: violación del régimen de prohibiciones y que la prohibición sea expresa y explícita”. 

En cuanto a la causal de nulidad de los requisitos de competencia para contratar previstos en el numeral 3 del artículo 313 de la Constitución Política y los numerales 9 y 10 del artículo 315 de la Carta, este Tribunal estima pertinente tener en cuenta lo que se estableció en la sentencia C-466/97, en los términos que siguen:

La introducción del concepto de ley de autorizaciones en la Carta de 1991 corresponde a una tradición constitucional, pues el artículo 76 numeral 11 de la Constitución de 1886 otorgaba al Congreso la facultad para conceder autorizaciones al Gobierno para la celebración de contratos, comoquiera que la creación de vínculos jurídicos individuales siempre se han considerado como asuntos propios de la mecánica de ejecución de programas gubernamentales, por lo cual son asuntos de la naturaleza administrativa del gobierno. Por consiguiente, la ley de autorizaciones se ha entendido como el beneplácito legislativo para que el Gobierno ejerza una función propia dentro de su ámbito constitucional. Por lo tanto, el ejercicio mismo de la actividad contractual es una actividad privativa del Gobierno, que debe contar con la aprobación del Congreso, como manifestación del ejercicio coordinado y armónico de la función pública”.

De igual forma, otro pronunciamiento jurisprudencial que este Tribunal considera necesario reseñar en esta compilación jurisprudencial, es la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 11 de marzo de 2004(21). En el citado fallo dicha corporación precisó que si bien el juez tiene el deber de declarar las nulidades absolutas, esta obligación está sujeta o limitada por los condicionamientos que el propio régimen legal establece así:

“1) Que la nulidad aparezca de manifiesto en el acto o contrato, es decir, que a la vez que el instrumento pruebe la celebración del acto o contrato, demuestre o ponga de bulto por sí solo los elementos que configuran un vicio determinante de la nulidad absoluta; 2) Que el acto o contrato haya sido invocado en el litigio como fuente de derecho u obligaciones para las partes; y 3) Que al pleito concurran, en calidad de partes, las personas que intervinieron en la celebración de aquel o sus causahabientes, en guarda del principio general que enseña que la declaración de nulidad de un acto o contrato en su totalidad no pude pronunciarse sino con audiencia de todos los que lo celebraron”. 

Finalmente en estas consideraciones, el Tribunal estima pertinente destacar que por regla general el efecto de la nulidad absoluta es retroactivo como lo predica el artículo 1746 del Código Civil así:

ARTÍCULO. 1746.—La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita. En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo”.

Al respecto del principio de la retroactividad de las sentencias de nulidad la jurisprudencia ha afirmado que:

El principio de retroactividad es dominante en los efectos en toda declaración de nulidad. La sentencia que tal dispone no hace sino verificar una nulidad que ha existido siempre; el contrato nulo no se ha perfeccionado nunca y no ha producido efecto jamás. Exceptuada la anulación del matrimonio, fundándose en el indicado principio, que se halla consagrado positivamente en el artículo 1746 del Código Civil, han sostenido concordantemente la doctrina y la jurisprudencia patrias que el efecto propio y natural de toda declaración judicial de nulidad es la restauración completa de las cosas al estado en que se hallarían si no hubieses existido el contrato o acto nulo. “Como la sentencia que declara la nulidad de un acto produce efectos ex tunc —ha dicho la Corte—, se supone que tal acto o contrato no tuvo existencia legal, y entonces, por imperativo de lógica, hay que restaurar las cosas al estado en que se hallarían si dicho acto o contrato no se hubiere celebrado”. Si, pues, por virtud del efecto retroactivo de la declaración judicial de toda nulidad sustancial, excepto tratándose del matrimonio, las cosas deben regresar al estado en que se encontraban antes del otorgamiento del acto o contrato nulo, la sentencia que haga tal declaración, así lo sea oficiosamente, y no regule a la vez las prestaciones mutuas de los contratantes, infringe por inaplicación el artículo 1746 del Código Civil (CSJ, Cas Civil, sentencia abril 17 de 1975)”.

De la anterior revisión de los principales fundamentos legales, doctrinales y jurisprudenciales relacionados con la invalidez de los contratos estatales, este Tribunal resalta que para efectos de la invalidez de los contratos estatales, se predican y aplican las siguientes reglas:

La sanción legal por vicios en los contratos estatales es por regla general la nulidad de tales contratos según las reglas previstas en la Ley 80 de 1993 y el Código Civil y Comercial.

La nulidad de los contratos exige necesariamente el cumplimiento de alguna de las causales taxativamente establecidas en la ley como causal de nulidad. Para el examen de las causales no cabe la analogía y su interpretación debe ser restrictiva.

Las causales para los contratos estatales están previstas en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 pero su aplicación debe tenerse en cuenta las demás provisiones de la misma ley.

Los requisitos de validez de los contratos estatales son: que cuenten con capacidad de los particulares intervinientes; con competencia de la entidad estatal; se observen los requisitos de selección del contratista; tenga objeto y causa lícita; no haya vicios respecto del consentimiento; sean válidos los actos administrativos en que se fundamenten; se cumplan las formalidades que las leyes prescriben para el valor del contrato; y, no estén prohibidos por la ley o la Constitución.

El juez tiene la obligación de declarar la nulidad inclusive oficiosamente si concurren los siguientes elementos: que la nulidad aparezca de manifiesto en el contrato; que el acto o contrato haya sido invocado en el litigio como fuente de derecho u obligaciones para las partes; y que al pleito concurran las partes firmantes del contrato.

El efecto de las nulidades por regla general es retroactivo, pero la ley contiene excepciones expresas. Cuando el efecto es retroactivo se debe contemplar las restituciones mutuas así sea a petición de parte o de oficio por el juez.

5. CLÁUSULAS ABUSIVAS Y LOS LÍMITES DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN EL CONTRATO ESTATAL.

En la contratación sujeta a los principios del derecho privado, los particulares en la celebración de los actos contractuales tienen la plena libertad de regular sus respectivos intereses con autonomía de la voluntad, en cuanto se está ante la posibilidad de darse a sí mismo reglas de conducta contractual; ahora bien, la eficacia de estos actos particulares de disposición está supeditada a que se encuentren dentro del marco mínimo de regulación establecido en las leyes pertinentes. Al respecto la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:

La autonomía privada se inscribe en la dinámica de la libertad que reconoce a toda persona el poder de decidir su propia esfera personal y patrimonial. En Colombia la libertad de contratación —en sentido amplio libertad negocial— tiene sustento constitucional como condición, instrumento y modalidad del concreto ejercicio de varios derechos consagrados en la Carta. Baste señalar a este respecto que la circulación de bienes, distribución y movilización de la riqueza, derivada de la garantía de la propiedad privada, asociativa y solidaria (CP art. 58) sería impensable sin recurrir al contrato; la personalidad jurídica a la cual toda persona tiene derecho exhibe entre una de sus manifestaciones más conspicuas la de ser centro de imputación jurídica de derechos y obligaciones generados por el fenómeno del contrato (CP art. 14); el derecho al libre desarrollo de la personalidad se proyecta en opciones que elige el sujeto para cuya actualización debe entrar con otros sujetos y ese medio al cual normalmente se apela es el contrato (CP art. 16); el derecho a la libre asociación en todos los órdenes precisa del contrato (CP arts. 38 y 39); la conformación de la familia, núcleo esencial de la sociedad, puede asumir forma contractual (CP art. 42); en fin, el derecho a la libre actividad económica y la iniciativa privada requieren del contrato como instrumento indispensable de la empresa —base del desarrollo (CP art. 333)— sin el cual no se concibe la interacción entre los diferentes agentes y unidades económicas y la conformación y funcionamiento de mercados (CP art. 333). Resulta imperioso concluir que la libertad negocial, en cuanto libertad de disponer de la propia esfera patrimonial y personal y poder de obligarse frente a otras personas con el objeto de satisfacer necesidades propias y ajenas, es un modo de estar y actuar en sociedad y de ser libre y, por todo ello, es elemento que se encuentra en la base misma del ordenamiento constitucional.

La libertad contractual si bien permite a la persona tomar decisiones en el mercado y ejecutarlas, no puede ser arbitraria, pues como toda libertad está gobernada por el marco axiológico de la Constitución que incorpora como principio basilar el de la solidaridad social y la prevalencia del interés general (CP arts. 1 y 333)(22).

Estas reglas que, en principio, son aplicables a la contratación estatal, por remisión expresa del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, en donde se señala que salvo en las materias expresamente reguladas en esa ley, la ejecución e interpretación de los contratos estatales se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, tienen una clara y fuerte restricción generada por el principio de legalidad que gobierna el actuar estatal.

En efecto, el Estado de Derecho como instrumento de ordenación de una sociedad supone la existencia de un marco normativo dentro del cual se puedan desarrollar las manifestaciones de existencia tanto de los administrados como los administradores. Ese marco o esquema jurídico es de diferente intensidad dependiendo precisamente de la calidad del destinatario de la norma, pues de un lado, el pensamiento occidental se ha orientado hacia un respeto de la autonomía de la voluntad en cuanto a los particulares por lo que la regulación para ellos se caracteriza por ser de límites; de ordinario, las normas constitucionales no prevén formas de dirigismo estatal político o ético sino que, por el contrario, consagran como principio el pluralismo y la coexistencia de las más diversas formas de vida, lo cual corresponde al principio de “in dubio pro libertate(23).

Por el otro lado, también se aprecia una fuerte inclinación a delimitar clara y detalladamente el ámbito de acción de los agentes estatales, dando como resultado la estructuración del principio de legalidad de la administración.

Prueba de ello es el artículo 6º de nuestra Carta Política, el cual establece que:

los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos los son por la misma causa o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.

Esta disposición superior modela el principio de legalidad, el cual « consiste en que la administración está sujeta en el desarrollo de sus actividades, al ordenamiento jurídico, razón por la cual todos los actos y las decisiones que profiera, así como las actuaciones que realice, deben ajustarse a lo dispuesto en la Constitución y la ley. Ello se deriva, en el caso colombiano, de lo dispuesto en la Carta Política, en sus artículos 1º, que reconoce a Colombia como un Estado de derecho; 3º, que preceptúa que la soberanía se ejerce en los términos que la Constitución establece; 6º, que señala que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y la ley, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones; 121, en virtud del cual ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley; y 122, de conformidad con el cual ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. En consecuencia, según este principio, la función pública debe someterse estrictamente a lo que disponga la Constitución y la ley”(24).

En el derecho colombiano, es necesario en el estudio de la contratación estatal, abordarlo con el debido contraste con el “principio de la legalidad”. Aparece así la necesidad de establecer controles por parte del Estado, para evitar aquellas trasgresiones al orden normativo, pero si ello no es posible, que se implementen mecanismos para restablecer la situación limitando la posibilidad de que continúen los efectos dañosos.

Todo ello en aras de prevenir, preservar y garantizar el “principio de la legalidad” de todo acto o actividad administrativa del Estado(25). Obviamente, dentro de la violación del principio de legalidad se encuentra el quebrantamiento de las normas constitucionales, pues el marco normativo esencial de la actividad del Estado es la Carta.

6. LA COMPETENCIA EN LA EXPEDICIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.

Todo contrato debe estar al tanto del cumplimiento de unos requisitos consustanciales a su formación y la posibilidad de desplegar efectos jurídicos, que podríamos enunciar de la siguiente manera:

a. La capacidad legal para comprometerse: los individuos que deseen acceder o celebrar un contrato deben ser plenamente capaces de comprometerse o disponer sobre los objetos, bienes o servicios sobre los cuales recae la práctica del respectivo contrato.

b. La materia objeto de contratación: son todas aquellas cosas (materiales o inmateriales) sobre las cuales la ley faculta para disponer y para cuya identificación existen dos sistemas, uno que identifica en forma genérica las cosas sobre las cuales se puede o no negociar, y otro que hace referencia de manera taxativa y por exclusión a las materias sobre las que no es válido disponer.

La capacidad jurídica concierne a la aptitud de una persona para ser titular de derechos y obligaciones. Específicamente sobre la capacidad, el artículo 1502 del Código Civil establece que:

Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario:

1) que sea legalmente capaz; 2) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3) que recaiga sobre un objeto lícito; 4) que tenga una causa lícita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra”. 

En materia administrativa, dicho atributo de capacidad se traduce en el concepto de competencia. De manera tal, que la competencia significa el grado de aptitud que se confiere a un órgano administrativo para el ejercicio de sus funciones. Por ende, en el orden jurídico administrativo la competencia constituye un elemento esencial que confiere validez a la actuación de los órganos estatales. Un acto administrativo es legítimo cuando ha sido proferido por el órgano competente.

Ciertamente, como se ha definido, la competencia es la cantidad de potestad que tiene un órgano del Estado para proferir un acto, o como lo define Gordillo, “el conjunto de facultades que un órgano puede legítimamente ejercer en razón de la materia, el territorio, el grado y el tiempo(26).

Por lo tanto, ningún agente público puede ejercer su actividad sino dentro del marco de la competencia jurídica que se le ha atribuido. Por el contrario, si el acto administrativo adolece de vicios que diluyen su perfección, estos originan su nulidad, como acontece, por ejemplo, con los vicios de competencia.

De esta necesaria presencia de la potestad legal para un órgano para ejercer atribuciones, emerge pleno el principio, según el cual, la administración la pública, a diferencia de los particulares, solo puede actuar si posee una norma que así se lo permita. En manera tal, que forzosamente la actuación administrativa debe ser ejercida por funcionario competente, bajo el entendido de que la competencia es la forma como se delimita el poder dado a un funcionario o autoridad y por la cual debe ceñirse únicamente a lo que le está expresamente permitido. Precisamente, este postulado de expresa habilitación es lo que se ha dado en denominar principio de legalidad, que en nuestra Constitución Política se encuentra regulado en el artículo 6, así:

Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.

En dicha medida la actuación de los gobernantes está circunscrita a un régimen legal determinado.

En nuestro ordenamiento jurídico, pues, caracterizado como Estado Social de Derecho sujeto al régimen de la supremacía de la ley, es claro que la actividad de la administración debe estar permanente subordinada a las normas legales. Entonces, la legitimación del acto se obtiene por medio de la autorización legal, que como está visto, significa que los funcionarios del Estado tan solo pueden hacer lo que estrictamente les está permitido por ella. En términos de la Corte Constitucional:

La inversión del principio es contraproducente desde todos los puntos de vista: constitucional, porque extendería al servidor público una facultad connatural a los particulares, con lo cual introduce un evidente desorden, que atenta contra lo estipulado en el preámbulo de la Carta y en el Artículo 2º de la misma; también desde el punto de vista de la filosofía del derecho, por cuanto no es proporcionado otorgar al servidor público lo que está adecuado para los particulares; y desde el punto de vista de la conveniencia, resulta contraproducente permitir la indeterminación de la actividad estatal, porque atenta contra el principio de la seguridad jurídica que es debido a la sociedad civil”(27).

Debe entenderse entonces que ninguna actuación administrativa es posible sin la previa atribución normativa de la potestad correspondiente para producirla, de tal manera que la legalidad es la que le atribuye potestades a la administración, otorgándole facultades de actuación, definiendo sus límites, confiriéndole concretos poderes jurídicos y potestades. Al efecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sentado doctrina de los elementos del acto administrativo, y sostiene que existen ciertos elementos esenciales, de los cuales depende su validez y eficacia, entre otros, ser expedido por órgano competente:

Ha sostenido el Consejo de Estado que en todo Acto Administrativo existen ciertos elementos esenciales de los cuales depende su validez y eficacia. Esos elementos son el órgano competente, voluntad administrativa, contenido, motivos, finalidad y forma. En lo que se refiere a los motivos ha expresado la Corporación que la administración no puede actuar caprichosamente, sino que debe hacerlo tomando en consideración las circunstancias de hecho o de derecho que en cada caso la determinen a tomar una decisión. En las actividades fundamentalmente regladas, los Actos de la Administración están casi totalmente determinados de antemano; en cambio, en las actividades discrecionales, la administración tiene un margen más o menos amplio para decidir, pero debe tomar en cuenta las circunstancias y los fines propios del servicio a su cargo. Las circunstancias de hecho o de derecho que, en cada caso llevan a dictar el Acto Administrativo constituyen la causa, o mejor, el motivo de dicho Acto Administrativo(28).

Por consiguiente, siendo que la competencia, en términos generales, se la ha considerado como la capacidad jurídica que le atribuye el ordenamiento jurídico a una autoridad con la finalidad de ejercer determinadas funciones o atribuciones, es evidente que debe estar facultada previamente por el ordenamiento jurídico vigente, pues en Colombia no habrá, de conformidad con el artículo 122 constitucional, empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento.

7. ALCANCE DE LA FACULTAD DE CONTRATACIÓN DEL ALCALDE DEL DISTRITO FRENTE A LAS COMPETENCIAS DE AUTORIZACIÓN DEL CONCEJO DISTRITAL.

El numeral 3º del artículo 313 de la Carta Política establece como una de las facultades que les corresponde a los concejos municipales, la de autorizar a los alcaldes para celebrar contratos, lo cual se acompasa con las atribuciones constitucionales del Alcalde Municipal, señaladas en el artículo 315 ibídem, en cuanto a que tiene que cumplir y hacer cumplir los Acuerdos del Concejo, dirigir la acción administrativa del Municipio, y asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo.

Lo anterior tiene su desarrollo legal en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 136 de 1994, que indica que al Concejo Municipal le corresponde reglamentar la autorización al alcalde para contratar, y lo que es muy importante, señalando los casos en que requiere autorización previa del Concejo; y ello armoniza con el numeral 5º del literal d) del artículo 91 de la misma Ley que establece como función de los Alcaldes, la celebración de los contratos y convenios municipales, observando las normas jurídicas aplicables.

Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que

“si una de las funciones propias de los Concejos es la de autorizar al alcalde para contratar, tal y como lo dispone el artículo 313-3 Superior, es claro que la facultad de reglamentar lo relacionado con tal autorización también forma parte de sus competencias constitucionales, por virtud del numeral 1 del mismo canon constitucional”(29) para señalar “los casos en los cuales tal autorización es necesaria”.

Vale la pena señalar que estas normas tienen plena aplicación a la entidad territorial BARRANQUILLA DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO, de acuerdo con el artículo 2º de la Ley 768 de 2002(30), que preceptúa:

“ARTÍCULO 2º. RÉGIMEN APLICABLE. Los Distritos Especiales de Barranquilla, Cartagena de Indias y Santa Marta, son entidades territoriales organizadas de conformidad con lo previsto en la 

Constitución Política, que se encuentran sujetos a un régimen especial autorizado por la propia Carta Política, en virtud del cual sus órganos y autoridades gozan de facultades especiales diferentes a las contempladas dentro del régimen ordinario aplicable a los demás municipios del país, así como del que rige para las otras entidades territoriales establecidas dentro de la estructura político administrativa del Estado colombiano.

En todo caso las disposiciones de carácter especial prevalecerán sobre las de carácter general que integran el régimen ordinario de los municipios y/o de los otros entes territoriales; pero en aquellos eventos no regulados por las normas especiales o que no se hubieren remitido expresamente a las disposiciones aplicables a alguno de los otros tipos de entidades territoriales previstas en la C.P. y la ley, ni a las que está sujeto el Distrito Capital de Bogotá, estos se sujetarán a las disposiciones previstas para los municipios (Énfasis del Tribunal).

Bajo tal contexto, las normas generales atinentes al régimen municipal son plenamente aplicables a los Distritos, en tanto y en cuanto, no exista regulación especial al respecto, como en esta situación específica.

Pues bien, en el caso concreto, en el Acuerdo Nº 013 de 2001 del Concejo Distrital de Barranquilla, expedido en uso de las facultades constitucionales del numeral 3º del artículo 313, entre otras, como expresamente lo señala su título, en el artículo 9º se ordena:

ARTÍCULO NOVENO: Celebración de contrato. Facúltase al Alcalde Distrital de Barranquilla, para celebrar con la entidad prestadora de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, en el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, los contratos que sean necesarios para cumplir con lo ordenado en el inciso 2º del Artículo 11 del Decreto 565 de 1996, y asegurar de esta manera las transferencias y/o pagos de los recursos destinados a cubrir los subsidios de los beneficiarios de estos, por parte del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla a la entidad prestadora de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo”.

La autorización para contratar dada al Alcalde Distrital de Barranquilla por el Concejo Distrital tiene un claro objetivo, el cual es cumplir con lo ordenado en el inciso 2º del Artículo 11 del Decreto 565 de 1996, y asegurar de esta manera las transferencias y/o pagos de los recursos destinados a cubrir los subsidios de los beneficiarios de estos, por parte del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla a la entidad prestadora de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo.

Pero el objetivo de la autorización edilicia para contratar se encuentra limitado por las fuentes de recursos económicos aplicables al contrato autorizado, pues en el artículo décimo segundo del mismo Acuerdo, el Concejo Distrital definió como fuentes para cubrir el monto de los subsidios otorgados, las que se encuentran en el artículo 12 del citado Acuerdo Distrital, así:

a) Los recursos provenientes de los aportes solidarios que pagan los suscriptores y/o usuarios de los estratos 5 y 6, comerciales e industriales, a partir del 1º de enero de 2002 y durante todo el término que TRIPLE A preste los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, en EL DISTRITO;

b) EI 50% de los recursos a que tiene derecho EL DISTRITO, por concepto de participación en los ingresos corrientes de la Nación y/o en el sistema general de participaciones para el sector de agua potable y saneamiento básico, desde 1º de enero de 2002 y durante todo el término que TRIPLE A preste los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, en EL DISTRITO. Este valor se incrementará en igual proporción al incremento de las participaciones; 

c) A partir del 1º de enero de 2003 y durante todo el término que TRIPLE A preste los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en EL DISTRITO, una suma adicional de Mil millones ($ 1.000.000.000,00) de pesos anuales, de los recursos del sistema general de participaciones para el sector de agua potable y saneamiento básico. Este valor se incrementará en igual proporción al incremento de las participaciones; 

d) A partir del 1º de enero de 2013 y durante todo el término que TRIPLE A preste los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en EL DISTRITO, el 50% restante, después de aplicar el literal B de este artículo, de los recursos del sistema general de participaciones de la Nación para el sector de agua potable y saneamiento básico. Este valor se incrementará en igual proporción al incremento de las participaciones; 

e) A partir del 1º de enero de 2013 y durante todo el término que TRIPLE A preste los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en EL DISTRITO, el 50% de los recursos provenientes de las regalías que debe pagar TRIPLE A a EL DISTRITO en el período comprendido de noviembre de 2013 a octubre de 2033, por concepto de la prórroga de la concesión de uso de los bienes de EL DISTRITO destinados directa o indirectamente a la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo; 

f) A partir del 1º de enero de 2008 y durante todo el término que TRIPLE A preste los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en EL DISTRITO y cuando los recursos de los literales anteriores no alcancen, una suma equivalente y aproximada a cinco mil millones ($ 5.000.000.000,00) de pesos anuales, los cuales se deberán mantener en valores absolutos durante el término mencionado en este literal”. 

Llama la atención que en el literal g) del mencionado artículo 12º del Acuerdo en mención, de forma expresa se ordena que:

En atención a que el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla se encuentra en el proceso de reestructuración de pasivos, de acuerdo con lo establecido en la Ley 550 de 1999, la Administración tratará en la medida de sus posibilidades de conseguir otros recursos o fuentes del orden distrital para cubrir la diferencia del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos— las cuales para su aplicación deben ser autorizadas por el Concejo Distrital de Barranquilla” (Énfasis del Tribunal).

Bajo el mandato del texto citado, el Concejo Distrital de Barranquilla claramente está restringiendo su autorización para la contratación, única y exclusivamente, a las cifras y fuentes ya reseñadas, pues en caso de conseguirse otras fuentes o recursos para cubrir la obligación legal existente, estos “para su aplicación deben ser autorizados por el Concejo Distrital de Barranquilla”.

Y lo anterior se refuerza con el parágrafo del mismo artículo 12º ya citado, según cuyo texto se autoriza

“al Alcalde Distrital, a asumir las obligaciones que afecten los presupuestos de las vigencias futuras sucesivas originadas en otorgamiento de los subsidios de que trata este acuerdo y por los montos indicados en este Artículo, para así darle cumplimiento a la Ley 142 de 1994, el Decreto 565 de 1996 y el presente Acuerdo”. 

En conclusión, este Tribunal considera que de lo dicho aparece claro lo siguiente:

A través del Acuerdo Nº 013 de 2001, el Concejo Distrital de Barranquilla estableció que el contrato a celebrar con la entidad prestadora de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, en el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, para cumplir con lo ordenado en el inciso 2º del Artículo 11 del Decreto 565 de 1996, y asegurar de esta manera las transferencias y/o pagos de los recursos destinados a cubrir los subsidios de los beneficiarios de estos, por parte del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla a la entidad prestadora de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, requiere autorización del señalado Concejo;

La autorización para contratar dada al Alcalde Distrital de Barranquilla y contenida en el Acuerdo Nº 013 de 2001 del Concejo Distrital de Barranquilla, está delimitada por las fuentes de dinero expresamente establecidas en ese acto administrativo general, y

Cualquier cambio o adición en los recursos dirigidos a esa contratación requerían ser nuevamente autorizados por el Concejo Distrital de Barranquilla.

8. SUBSIDIOS, FONDOS DE SOLIDARIDAD Y CONTRATOS.

Para contextualizar algunos de los problemas jurídicos que se plantean en la presente controversia, el Tribunal también considera necesario hacer previamente un análisis de los principios constitucionales, legales, jurisprudenciales y doctrinales que conforman la institución del principio de solidaridad, los subsidios, los fondos de solidaridad y redistribución del ingreso y los contratos para su transferencia, aplicables al servicio público de acueducto de los municipios.

En primer término es necesario ubicar el tema a partir del artículo 368 de la Constitución Política de 1991 que establece que la Nación, los Departamentos, los Distritos, los Municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas.

La anterior norma está directamente relacionada con los artículos 365, 366 y 367 que en su conjunto establecen que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del estado; que en los planes y presupuestos de la Nación y entidades territoriales el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación; y que el régimen tarifario de los servicios públicos tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos.

Los preceptos constitucionales han sido desarrollados a nivel regulatorio para efectos del servicio público de acueducto por las leyes 142 de 1994, 286 de 1996, 632 de 2000, 715 de 2001 y 812 de 2003 y por los decretos 565 de 1996, 1013 de 2005 y 57 de 2006.

Ahora bien, el régimen legal y reglamentario de los subsidios para los servicios de acueducto a nivel municipal establece las siguientes reglas:

a) Los municipios por ser una de las entidades señaladas en el artículo 368 de la Constitución Política podrán conceder subsidios en sus respectivos presupuestos para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo pero deben señalar la entidad prestadora que repartirá el subsidio; el reparto debe hacerse entre los usuarios como un descuento en el valor de la factura que este debe cancelar, conforme a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994 y en los respectivos acuerdos municipales; los subsidios no excederán, en ningún caso, del valor de los consumos básicos o de subsistencia; para asegurar la transferencia, las empresas que presten los servicios firmarán contratos con el municipio; y la transferencia de recursos que haya autorizado un municipio para subsidios se deberá hacer a la empresa prestadora en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que se expida la factura a cargo del municipio.

b) Los alcaldes y los concejales tomarán las medidas que a cada uno correspondan para crear en el presupuesto municipal, y ejecutar, apropiaciones para subsidiar los consumos básicos de acueducto y saneamiento básico de los usuarios de menores recursos pero dentro de las posibilidades del municipio.

c) En los presupuestos de los municipios, los subsidios para el servicio de acueducto se clasificarán en el gasto público social, como inversión social. Podrán utilizarse como fuentes de los subsidios los ingresos corrientes y de capital, las participaciones en los ingresos corrientes de la Nación, los recursos de los impuestos que para tal efecto trata la Ley 142 de 1994 y los recursos provenientes de la Ley 44 de 1990 y recursos de transferencia de conformidad. En ningún caso se utilizarán recursos del crédito para atender subsidios.

d) Los concejos municipales están en la obligación de crear “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos”, para que al presupuesto del municipio se incorporen las transferencias que a dichos fondos deberán hacer las empresas de servicios públicos y en general constituyen un mecanismo administrativo que sirve para realizar la administración de los recursos que se destinan para pagar subsidios, en cualquiera de los servicios públicos.

e) Cuando los recursos de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios para el servicio de acueducto, una opción es que la diferencia sea cubierta con otros recursos de los presupuestos de la Nación y para tal efecto esta puede canalizar, en cualquier tiempo, a través de estos fondos, los recursos que deseen asignar a subsidios(31).

f) A partir del año 2000 se estableció que las entidades prestadoras del servicio de acueducto, con relación al factor a que se refiere el artículo 89.1 de la Ley 142 de 1994 se ajustará al porcentaje necesario para asegurar que el monto de las contribuciones sea suficiente para cubrir los subsidios que se apliquen, de acuerdo con los límites establecidos en dicha ley, y se mantenga el equilibrio. Las entidades prestadoras destinarán los recursos provenientes de la aplicación de este factor para subsidios a los usuarios atendidos por la entidad, dentro de su ámbito de operaciones. El Gobierno Nacional estableció la metodología para la determinación de dicho equilibrio mediante Decretos 1013 de 2005 y 57 de 2006.

g) Los subsidios para acueducto se ampliaron en el año 2003, frente a lo que originalmente preveía la Ley 142 de 1994(32).

h) En desarrollo del artículo 6 del Decreto 57 de 2006, los municipios pueden comprometerse mediante contratos a cubrir las sumas faltantes entre subsidios y contribuciones como un mecanismo transitorio mientras se obtiene el equilibrio.

i) Se desprende con claridad que el equilibrio es un objetivo y, por tanto, la regla de cubrir el déficit puede ser un medio mientras se logra llegar el equilibrio, así como también es permitido que el municipio y las empresas acuerden reducir los subsidios para ajustarlos a la disponibilidad de recursos o que las personas prestadoras asuman, como política comercial, el déficit con cargo a sus propios recursos.

j) Es de anotar que las dos primeras opciones, comoquiera que involucran recursos públicos, requieren necesariamente la celebración del respectivo contrato y la obtención previa de las autorizaciones del Concejo, mientras que la última es del resorte exclusivo de las empresas.

A partir de los anteriores preceptos constitucionales, legales y reglamentarios, las principales orientaciones jurisprudenciales han precisado su alcance así:

a) La nación, departamentos y municipios pueden otorgar subsidios parciales. La Corte Constitucional afirmó que desde el punto de vista jurídico, el subsidio parcial es fruto de un legítimo juicio de ponderación realizado por el legislador entre principios concurrentes. Ante la imposibilidad de elevar a un grado absoluto la vigencia efectiva de un solo principio prescindiendo de los demás, se optó por una aproximación de equilibrio que lleva solo hasta cierto grado su aplicación simultánea(33).

b) Los recursos destinados por la nación, departamentos y municipios para subsidios de servicios públicos manejados a través de los fondos de solidaridad son recursos públicos. Efectivamente, la Corte ha precisado que:

“los recursos destinados a dar subsidios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3 del orden nacional, distrital, municipal y departamental, se manejan a través de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos, a los cuales se deben incorporar las transferencias que por este concepto deben hacer las empresas de servicios públicos. Los recursos que se asignen a dichos fondos son públicos, según lo señala el artículo 89-6 de la Ley 142 de 1994(34).

c) Los usuarios de estratos 4, 5 y 6, e industrial y comercial están obligados a pagar contribuciones o aportes y los subsidios son un impuesto con destinación específica.

La Corte ha precisado que el legislador estableció dos mecanismos para lograr que, con tarifas por debajo de los costos reales del servicio, la población de escasos recursos pudiese acceder a los diversos servicios públicos domiciliarios, y cumplir así con los principios de solidaridad y redistribución del ingreso que impone la Constitución en esta materia. El primero de estos mecanismos lo constituyen los subsidios que pueden otorgar la Nación y las distintas entidades territoriales dentro de sus respectivos presupuestos (artículo 368 de la Constitución). Subsidios que, por disposición de la propia ley, no pueden exceder el valor de los consumos básicos o de subsistencia. Por tanto, cuando estos se reconocen, corresponde al usuario cubrir los costos de administración, operación y mantenimiento (artículo 99 de la Ley 142 de 1994). El segundo mecanismo es el recargo en la tarifa del servicio que están obligados a sufragar los usuarios pertenecientes a los estratos 4, 5 y 6, como los de los sectores industrial y comercial. Este sobrecosto en el servicio es denominado de distintas formas. Por ejemplo, la Ley 142 de 1994, lo denomina “factor”, la Ley 143 de 1994 “contribución”, y la Ley 223 de 1995 “sobretasa o contribución especial”. Dadas las características de este recargo, considera la Corte que este es un impuesto con una destinación específica, independiente de la forma como ha sido denominado por las distintas leyes(35).

d) Las empresas de servicios públicos no están obligadas a otorgar subsidios(36)-(37), pero ello no obsta para que las empresas voluntariamente desarrollen su política comercial con cargo a sus propios recursos(38), pero la ley prohíbe a los operadores cobrar tarifas por debajo de costos según la Ley 142 de 1994.

e) Las entidades territoriales están autorizadas de manera amplia para destinar recursos para otorgar subsidios para los servicios públicos domiciliarios pero el alcance de dicha autorización ha tenido distintas interpretaciones. Por una parte la jurisprudencia, ha afirmado que no se trata de una obligación constitucional a cargo de las entidades territoriales señaladas en el artículo 368 de la Constitución Política para que subsidien sino que tan solo se consagra la posibilidad de que lo hagan, no se trata de una obligación sino de una posibilidad(39). Por otra parte, la jurisprudencia afirma que sí se trata de una obligación, pero que en todo caso esa obligación está compartida entre todas las entidades territoriales, no tiene un porcentaje mínimo de subsidio y está supeditada a la capacidad de cada entidad(40).

f) No se establece en qué porcentaje deben participar o contribuir cada entidad territorial frente a los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, sin embargo el artículo 78, inciso 3, de la Ley 715 de 2001, establece que los recursos provenientes del Sistema General de Participaciones para propósito general se destinará a la financiación de inversiones en infraestructura para el sector de agua potable y saneamiento básico, así como a cubrir los subsidios que se otorguen a los estratos subsidiables(41).

g) La ley establece límites a lo que puede ser susceptible de ser subsidiado, por servicios, estratos, consumos.

h) La Constitución no estableció un porcentaje mínimo que debe ser subsidiado por las entidades territoriales, pero la legislación sí lo precisó según el Consejo de Estado.

i) El Consejo de Estado ha afirmado que el deber de cubrir los faltantes de subsidios se encuentra a cargo de todas las entidades a que se refiere el artículo 368 C.N. y el artículo 89.8 de la Ley 142 de 1994, y demás normas concordantes.

j) Las entidades del Estado están obligadas a crear los Fondos de Solidaridad para canalizar las contribuciones y subsidios y deben destinar recursos para ese propósito.

k) El Consejo de Estado ha afirmado que resultaría inaplicable, por ilegal, cualquier interpretación o aplicación del decreto reglamentario Nº 1013 de 2005, que pretenda afirmar que a los municipios les corresponde asumir, frente a los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, el total del faltante para subsidios, cuando las contribuciones no sean suficientes —art. 2 num. 5(42)—, cuando la Constitución Política y la ley, disponen que esta carga social queda en manos de todas las entidades del Estado.

l) Igualmente el Consejo de Estado ha afirmado que también resultaría ilegal cualquier interpretación del Decreto Nº 57 de 2006 que disponga, que en caso de que no se haya logrado el equilibrio entre los subsidios y las contribuciones, luego de aplicar una serie de procedimientos que buscan evitarlo —art. 6(43)—, entonces las personas prestadoras de naturaleza pública —solo estas— asumirán el valor necesario para lograr dicho equilibrio. Esta interpretación violaría claramente el régimen legal de subsidios pues le asignaría a las empresas públicas la obligación de subsidiar, violando flagrantemente la ley.

III. ASUNTO DE RESOLUCIÓN PREVIA. TACHA DE TESTIGOS

1. En la audiencia celebrada el 16 de septiembre de 2009, en el curso del testimonio del señor Julio César Aguilera, cuya declaración se decretó a instancia de la parte Convocada, el apoderado de la Convocante en este proceso arbitral, formuló tacha contra el citado testigo en los siguientes términos:

“Hay que recordar que el Dr. Aguilera está citado como testigo, estamos en el marco de una declaración de terceros y la prueba de declaración de terceros se refiere a la declaración de hechos exclusivamente. Los testigos no son sustitutos de los peritos. Los medios de prueba regulados están diferenciados y delimitados unos y otros por el objeto de la declaración que da la persona. De manera que cuando se está en presencia de un testigo hay que ser coherentes con la ley y verificar que la función y la actuación de la persona que acude al proceso cumple naturalmente con la función. La pregunta que ha formulado el Dr. Anaya se refiere naturalmente a una valoración jurídica o técnica que no le corresponde al testigo. Esa es una materia reservada exclusivamente a la prueba pericial que ha definido el Código de Procedimiento Civil de manera tal que su declaración en este momento, sobre este punto, no es adecuada a las excepciones que respondieron a las pretensiones y hechos de la demanda. Por lo tanto, objeto la prueba por ese aspecto. El segundo aspecto de la crítica de la presentación que hago del señor testigo, es que lo tacho porque el señor ha declarado tener una relación de dependencia económica con la empresa Triple A que es la demandada, y ese supuesto está claramente edificado en la ley procesal como causa de la tacha de testimonio”.  

Sobre el particular el apoderado de la Convocada, hizo la siguiente manifestación:

“Respecto a lo dicho por el Dr. Múnera quiero responder de la siguiente forma: Primero, dentro de la ley procesal colombiana, Triple A provocó esta prueba, y en el caso específico del Dr. Aguilera diciendo que él se desempeña, citando textualmente lo dicho en la contestación de la demanda, “Como asesor experto en regulación se servicios públicos domiciliarios régimen de contribuciones y subsidios, por lo cual puede declarar sobre este tema”. Entonces específicamente cuando pedimos la prueba, que ya fue decretada, indicamos con creces, la calidad del testigo y que venía a declarar probablemente sobre temas técnicos. En segundo lugar, queremos decir que en el inciso final del artículo 227 del Código de Procedimiento Civil en cuanto dice que el juzgador debe rechazarlas preguntas que tiendan a provocar conceptos del declarante que no sean necesarios para precisar o aclarar sus percepciones, excepto cuando se trate de una persona específicamente calificada por sus conocimientos técnicos, científicos o artísticos sobre la materia. Ya el Dr. Aguilera presentó sus credenciales al respecto, incluso pongo de presente un folleto de la Universidad Externado de Colombia en la cual aparece como profesor de servicios públicos domiciliarios. Por consiguiente, está comprobada la idoneidad del testigo como experto. Además, aparece también en el folleto el Dr. Castro que será el último testigo del día de hoy., también como experto en la materia. Por ello, con esta pregunta yo no estoy provocando ninguna calificación jurídica particular, estoy provocando opiniones técnicas, por cuanto en el objeto de este litigio está plasmado en documentos que tienen aspectos obviamente jurídicos, pero el origen de toda la relación que nos tiene aquí presente en este litigio es una relación técnica, con alguna trascendencias sociales, económicas, políticas, pero una relación técnica, consistente en un régimen tarifario de servicios públicos, de cómo se aplica, cómo no se aplica y cuál es el papel de las diferentes partes que están en este litigio dentro de este régimen tarifario. Por eso le pedimos el favor que se adelantara la declaración de este testigo, además de su viaje de vuelta a Bogotá. En consecuencia, pido al Tribunal que decida la petición de la Parte Convocante denegando lo que ella pidió y proseguir con el testimonio”.

2. Igualmente con ocasión de la misma audiencia celebrada el 16 de septiembre de 2009, en el curso del testimonio del señor Hernando Castro Nieto, cuya declaración se decretó a instancia de la Convocada, el apoderado de la parte Convocante en este proceso arbitral, formuló tacha contra el citado testigo en los siguientes términos:

“Hago la pregunta y quisiera aprovechar la oportunidad para tachar muy respetuosamente el Testimonio como sospechoso porque dentro de los documentos que han sido aportado veo que hay uno autenticado hoy, tiene los sellos de la notaria lo cual me da la impresión un poco y me puedo estar equivocando un poco en el supuesto que el Testigo sabia de alguna manera un poco a que venía a la declaración y eso puede incidir en la credibilidad del testimonio y quisiera que eso sea tenido en cuenta por el Tribunal además por lo que el Testigo ha manifestado en su relación de dependencia con la Convocada con quien tiene todavía relaciones contractuales si mal no estoy...”. 

“La tacha es por sospecha pues básicamente edificada en dos situaciones. Una en el tema de relación de dependencia que existe entre el Testigo y la entidad Convocada que es uno de los motivos que acuerda el código de procedimiento civil artículo 217, pueden generar sospecha en el testigo y otra tiene que ver con la espontaneidad del testimonio porque me parece curioso porque alguno de los documentos aportados por la vigencia, uno particularmente y me refiero a la comunicación VCH 60102 dirigida al Doctor Luis Fernando Arboleda González Gerente general de AAA por el Secretario de Hacienda del Distrito, el sello de autenticación es del día de hoy, me parece curioso que uno como Testigo tenga esa precaución de autenticar el día y la diligencia de documentos que van hacer materia de su exposición. Puede ser una simple coincidencia pero quisiera que el Tribunal lo tenga en cuenta por supuesto en el momento procesal oportuno que será cuando decida de fondo este proceso”.

Sobre el particular el apoderado de la Convocada, hizo la siguiente manifestación:

“Manifiesto al Tribunal y los representantes del Distrito y al Testigo que claro que no es coincidencia lo que usted acaba de decir, lo que si no comparto como apoderado de AAA es la insinuación aunque tiene todo su derecho de hacerla como contraparte. Porque digo claro que no es coincidencia porque como bien dijo usted, salvo los casos de los estudios técnicos la idea es que declare sobre hechos. El Doctor Castro ha sido claro, primero en señalar su vínculo hasta el año 2003 y segundo como asesor externo. Como tal el Testigo debe exponer la ciencia de su hecho y cuando uno cita a un Testigo y sobre todo cuando lo pide la parte AAA, obviamente uno le dice al Testigo de que se trata, si el testigo ha estado vinculado como el Doctor Castro y el recuerda asuntos que él cree pueden ser de utilidad para el proceso, para buscar la verdad verdadera, independientemente que sea una o sea otra, pues obvio que el Testigo tiene toda la posibilidad de acuerdo con el artículo 228 del numeral séptimo, de hacer llegar todos los documentos que considera ayuda a esclarecer dicha verdad. Obviamente esos documentos en lo que sea posible el Testigo tiene toda la posibilidad de allegarlos en copia simple o en copia autenticada. Mal podría uno pensar defendiendo sus derechos que es un derecho constitucional y legal que cite a un Testigo para probar su defensa con fundamentos en hechos reales, ese Testigo al tener memoria, al haber estado vinculado a la empresa en el año 94, quiere decir hace 15 anos y por eso hay algo que se llama memoria histórica y memoria institucional, ese testigo es parte de la memoria institucional de la empresa. Sería mucho pensar que ese Testigo especializado en el tema de servicios públicos, vinculado por más de 15 anos no tenga ni idea de lo que se le está hablando cuando incluso lo ha declarado hasta puso el visto bueno al contrato que origina este litigio y al acta previa que firma este contrato. Quiero que quede claro que no es coincidencia, tiene toda la justificación y tiene toda la explicación. Rechazo la tacha de sospecha, el solo hecho que hay un vínculo contractual no implica que la persona sea sospechosa, no implica que la persona valla a mentir, mas aun y eso clarifica lo que ha sucedido con el Doctor Castro, mejor aun que le hayan quedado esos documentos autenticados o no, lo que quiere decir es que no son inventos y está sustentado en unas pruebas reales en las cuales participo y en otras no participó.  

Finalmente con la venia del Tribunal, si el Doctor Castro cree que hay algo mas como persona y abogado y cree que deba agregar lo manifestado por el Doctor Meza, si el Tribunal lo autoriza que le de el uso de la palabra no para que complemente mi argumentación sino que para como persona acusada sospechosa, si él cree que tiene algo que decir y quiere manifestar”.

Al respecto de las manifestaciones de las partes el Tribunal pasa a señalar las siguientes consideraciones.

En primer lugar de conformidad con los artículos 217 y 218 del Código de Procedimiento Civil, son testigos sospechosos:

“Artículo 217. Testigos Sospechosos. Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

“Artículo 218. Tachas. Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el juez. La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a estos, que se practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindirá de toda otra prueba.

“Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio; en los casos de inhabilidad, el juez resolverá sobre la tacha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abstendrá de recibir la declaración.

“El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso”.

Por consiguiente, es evidente que en virtud de la reseñada norma, la versión que rinde el testigo sobre el cual recae algún viso de sospecha, no implica que este se deseche de entrada, sino que se le impone al juzgador un mayor cuidado en su valoración, para precisar su causa y el valor del testimonio.

En este sentido la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 12 de febrero de 1980, con ponencia del Dr. José María Esguerra Samper, expresó:

“Si existen o no esos motivos de sospecha es cosa que debe indagar el juez a través del interrogatorio que debe formularse de conformidad con la primera parte del artículo 228-1 ibídem, pues de haberlos, lo probable, lo que suele ocurrir, es que el testigo falta a la verdad movido por los sentimientos que menciona la disposición arriba transcrita (C. de P.C., art. 217).  

‘La ley no impide que se reciba la declaración de un testigo sospechoso, pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones de personas libres de sospecha.  

‘Cuando existe un motivo de sospecha respecto del testigo, se pone en duda, que esté diciendo la verdad al declarar; se desconfía de su relato o de que sus respuestas corresponden a la realidad de lo que ocurrió; se supone que en él pesa más su propio interés en determinado sentido que prestar su colaboración a la justicia para esclarecer los hechos debatidos. El valor probatorio de toda declaración de un testigo sospechoso de antemano se halla contrarrestado por la suposición de que sus afirmaciones sean no verídicas y por consiguiente, por sí solas, jamás pueden producir certeza en el juez”.

Ahora bien, en lo que atañe a este punto, es evidente que la parte Convocante ha centrado, como puede apreciarse de las transcripciones realizadas, las tachas sobre los testigos en torno fundamentalmente a la relación de dependencia de los testigos con la empresa Triple A. Con respecto a este aspecto, el Tribunal pasa a manifestar que ciertamente en el caso en cuestión se ha exhibido dicha condición, entre otras, según fue develado por los mismos testigos.

No obstante lo anterior, de conformidad lo tiene por contemplado la jurisprudencia, ello no inhibe para que el fallador conozca las versiones, sino que según lo visto, le impone el que se valore de forma más estricta su dicho. En últimas lo que se impone pues, como también lo señaló la Corte Suprema de Justicia, mediante la Sentencia del 21 de junio de 1988, es una rigurosa “severidad examinadora”, como en efecto para este el Tribunal lo efectuará. En otros términos, como también lo ha reconocido la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia, mediante las sentencias del 19 de septiembre de 2001, abril 29 y mayo 16 de 2002 (Exp. Nº 6228):

“... el recelo o la severidad con que el fallador debe examinar estos testimonios, no lo habilita para desconocer, a priori, su valor intrínseco, debido a que la sospecha no descalifica de antemano —pues ahora se escucha al sospechoso— sino que simplemente se mira con cierta aprehensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece”.

De conformidad con lo anotado, el Tribunal no accederá a la procedencia de la tacha, anticipando eso si que le imprimirá cierto y especial cuidado a la hora de valorar su extensión, lo que de todos modos desde ahora se advierte, no compromete su juicio y autonomía para derivar las respectivas consideraciones que a bien se tengan derivadas de la universalidad del acervo probatorio.

IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Procede el Tribunal de Arbitramento a efectuar el estudio sobre la situación fáctica controvertida, los argumentos de las partes y los elementos probatorios, si se dan los supuestos legales de las pretensiones o de las excepciones planteadas y dictar el fallo en derecho que decide sobre las controversias entre BARRANQUILLA DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO y la SOCIEDAD DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BARRANQUILLA S.A. E.S.P. TRIPLE A.

1. EXAMEN DE LAS PRETENSIONES.

1.1. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL CON RESPECTO A LA PRIMERA PRETENSIÓN DE LA DEMANDA.

La Convocante en su escrito de demanda, que aparece a folios del 1 a 17 del cuaderno principal Nº 1, solicita textualmente como primera pretensión lo siguiente:

Que se declare la nulidad absoluta de las cláusulas primera, segunda y sexta del Otrosí Nº 1 al contrato de 18 de febrero de 2002 suscrito entre el Distrito y la Triple A”.

Del acervo probatorio que reposa en el expediente se comprobó la existencia de un contrato firmado el 18 de febrero de 2002 entre la Triple A y el Distrito que tiene como objeto acordar las condiciones necesarias para asegurar la transferencia de recursos destinados a cubrir los subsidios para el servicio público de agua potable, el cual se encuentra en el cuaderno de pruebas número 1 del folio 10 al 20.

Igualmente en el expediente reposa copia auténtica de una primera modificación al contrato de 18 de febrero de 2002 del folio 29 al 39 del cuaderno de pruebas número 1. Dicha modificación se ha identificado a lo largo del proceso como el Otrosí Nº 1 al contrato de 18 de febrero de 2002, documento en virtud del cual según la Convocante se realizaron diferentes modificaciones respecto del precitado Contrato.

El Otrosí Nº 1 de 28 de noviembre de 2006 contiene entre otras las cláusulas primera, segunda y sexta que son motivo de la nulidad solicitada en la primera petición de la demandante. El texto de las precitadas cláusulas es el siguiente:

CLÁUSULA PRIMERA: OBLIGACIONES DEL DISTRITO: Se modifica el numeral 1 de la cláusula segunda del contrato la cual quedará así:

1. Efectuar la transferencia y/o pago a TRIPLE A DE B/Q S.A. E.S.P. del valor correspondiente a la diferencia total que se presenta entre los aportes de los suscriptores y/o usuarios de los estratos 5 y 6 y de los sectores comercial e industrial y los subsidios a los suscriptores y/o usuarios de los estratos 1, 2 y 3, considerados por las normas legales aplicables como beneficiarios de los mismos. 

El pago de que trata esta obligación se imputará a cubrir el valor del déficit total entre los aportes solidarios de los suscriptores y/o usuarios de los estratos 5 y 6 y de los sectores comercial e industrial y los subsidios, incluidos en las facturas expedidas por TRIPLE A DE B/Q S.A. E.S.P., correspondientes a los suscriptores y/o usuarios de los estratos 1, 2 y 3, considerados por las normas legales aplicables beneficiarios de los subsidios. “Así mismo, el pago comprenderá un porcentaje destinado a cubrir el déficit de subsidios insoluto por un valor a pesos corrientes actualizado de VEINTIDÓS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL PESOS ($ 22.993’649.000.oo) acumulado durante las vigencias 2002, 2003 y 2004 y 2005 conforme a lo contemplado en el Anexo Nº 1 Balance de Recursos de Deuda, el cual hace parte integrante del presente otrosí. La obligación de pago de dicha suma por parte de EL DISTRITO se efectúa bajo la condición de que las sumas pagadas por EL DISTRITO sean invertidas en la realización de las obras en reposición de infraestructura en acueducto y saneamiento básico que se requiera para conservar la red existente en un adecuado estado de funcionamiento. TRIPLE A determinará de acuerdo a criterios, técnicos en que lugares debe realizarse la reposición, semestralmente presentará un/ informe al DISTRITO en el que se relacionen las obras ejecutadas y los recursos invertidos. 

CLÁUSULA SEGUNDA RECURSOS DESTINADOS POR EL DISTRITO AL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES ADQUIRIDAS MEDIANTE ESTE CONTRATO. Se modifica los literales A y D, se eliminan los literales B, C, y E, y se introducen nuevos literales en la cláusula cuarta del con trato, la cual quedará así: De los recursos provenientes del sistema general de participaciones para el sector de agua potable EL DISTRITO transferirá y/o pagará a TRIPLE A DE B/Q S.A. E.S.P. lo siguiente: 

a) Se modifica el literal A., el cual quedará del siguiente modo: El ochenta y dos por ciento (82%) en el 2007 y el cien por ciento (100%) en los años subsiguientes de los recursos recibidos del sistema general de participaciones destinados al sector de agua potable y saneamiento básico, destinados para cubrir la totalidad del déficit generado, mes a mes, por la diferencia entre aportes solidarios de los usuarios de los estratos 5 y 6 y de los usuarios industriales y comerciales y los subsidios conferidos a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3 de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, de acuerdo con el Decreto 057 de 2006. Los recursos de que trata el presente literal serán igualmente destinados, en la proporción que corresponda, para efectuar el pago integral de la deuda reconocida en el acuerdo de pago firmado entre las partes el día 23 de junio de 2006, en la cuantía y periodicidad allí convenida por las mismas. 

b) Se introduce un nuevo literal del siguiente tenor: El cien por ciento (100%) del excedente que resulte de los recursos del sistema general de participaciones para el sector de agua potable después de haber aplicado el pago del literal a) de esta cláusula, será destinado al cubrimiento de la deuda y a la ejecución de obras en el saneamiento de la siguiente forma:  

El setenta y cinco por ciento (75%) de estos recursos serán apropiados por TRIPLE A DE B/Q S.A. E.S.P. para amortizar la deuda generada por EL DISTRITO como consecuencia del déficit de los recursos girados por este para cubrir el desequilibrio entre los aportes solidarios de los suscriptores y/o usuarios de los estratos 5 y 6 y de los sectores comercial e industrial y los subsidios de los suscriptores y/o usuarios de los estratos 1, 2 y 3 de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, desde el momento de la constitución del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos hasta la fecha, de la cual se hace mención en la cláusula primera del presente otrosí. En todo caso queda expresamente estipulado que TRIPLE A DE B/Q S.A. E.S.P., se obliga a invertir dichos recursos en la ejecución de las obras de reposición en infraestructura del sistema de acueducto y alcantarillado, contenidas en el plan de reposición de redes que elabore TRIPLE A DE B/Q S.A. E.S.P., conforme a las necesidades actuales y futuras de los servicios. Estos valores se actualizarán a una tasa de 13,62% que corresponde a una tasa menor que la estipulada por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico para el sector. 

El 25% restante, se destinará a la ejecución de obras de saneamiento ambiental, entre las cuales se incluyen las obras complementarias al plan de saneamiento ambiental de la cuenta oriental de Barranquilla, hasta por un valor de treinta y cuatro mil millones de pesos m/l (34.000.000.000.oo). Los recursos restantes de este 60%, una vez descontados los treinta y cuatro mil millones de pesos (34.000.000.000.00), se transferirán a los contratistas que resulten beneficiados con la adjudicación de la licitación que el Distrito de Barranquilla realice para saneamiento ambiental, o a las entidades que realicen convenios interadministrativos con el Distrito para tal fin, mediante instrucción irrevocable al encargo fiduciario al que, como resultado del presente otrosí, llegará el 100% de los recursos para agua potable y saneamiento básico del Sistema General de Participaciones. 

C) Se modifica el literal D., el cual quedará del siguiente modo: A partir del 1 de noviembre de 2013, las partes expresamente convienen que si por cualquier motivo los recursos provenientes del sistema general de participaciones destinados al sector de agua potable y saneamiento básico son insuficientes para cubrir el monto total de los subsidios otorgados a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3, TRIPLE A estará plenamente facultada para descontar el saldo insoluto por concepto de subsidios de las sumas que por concepto de regalías deba pagar a EL DISTRITO. Lo cual quedará debidamente soportado con la factura que expide TRIPLE A DE B/Q S.A. E.S.P., por concepto de subsidios. 

PARÁGRAFO: Se eliminan los literales B, C, y E, de la cláusula que aquí se modifica. 

CLÁUSULA SEXTA - INSTRUCCIÓN IRREVOCABLE DE PAGO. EL DISTRITO mediante el presente otrosí confiere instrucción irrevocable de pago al encargo fiduciario al cual le son girados los recursos provenientes del sistema general de participaciones para el sector de agua potable para que pague a la TRIPLEA DE B/Q S.A. E.S.P., el valor total que mensualmente este facture por concepto de los subsidios otorgados a los estratos 1, 2 y 3. Igualmente, EL DISTRITO conforme a lo acordado en la presente cláusula profiere instrucción irrevocable de pago dirigida al encargo fiduciario para que transfiera a TRIPLE A DE B/Q S.A. E.S.P., el setenta y cinco por ciento (75%) de la suma que resulte como excedente después de haber descontado de los recursos del sistema general de participaciones lo pagado en subsidios para los usuarios subsidiables”.

La Convocante para solicitar la nulidad absoluta de las cláusulas primera, segunda y sexta del Otrosí Nº 1 argumenta que estas violaron el régimen de autorizaciones por cuanto ninguna de dichas cláusulas contó con la autorización del Concejo Distrital de Barranquilla, la cual era indispensable para destinar y/o comprometer recursos diferentes de los expresamente definidos en el artículo décimo segundo del Acuerdo 013 de 2001 y para comprometer vigencias futuras y, por tanto, el Alcalde del Distrito que firmó tales documentos era absolutamente incapaz para celebrar el Otrosí Nº 1.

Adicionalmente, este Tribunal agrupa las principales argumentaciones de la Convocante para sustentar la nulidad absoluta que se solicita en la pretensión primera por violación del régimen de subsidios y del régimen presupuestal.

A. NULIDAD POR VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN DE AUTORIZACIONES

En cuanto a la supuesta violación del régimen de autorizaciones, la Convocante en su escrito afirma que el Acuerdo 013 de 2001, cuya copia como prueba aportada reposa a partir del folio 2 al 9 del cuaderno de pruebas Nº 1, señala que la aplicación de recursos diferentes a los que allí se destinaron para el pago de los subsidios, requiere de la aprobación previa del Concejo Distrital. Igualmente, sostiene que la normatividad constitucional y legal aplicable establece claramente la competencia exclusiva del Concejo Distrital para asignar tales recursos y, por ende, para modificarlos en cualquiera forma. Adicionalmente, la Convocante invoca como fundamentos de derecho de su primera pretensión el numeral 5 del artículo 313, 345 y 121 de la C.N., el artículo 89 de la Ley 142 de 1994, el artículo 12 de la Ley 819 de 2003 y el Acuerdo 013 de 2001.

Para la Convocante, con la suscripción del Otrosí Nº 1, se presenta nulidad absoluta de las cláusulas primera, segunda y sexta por cuanto el Alcalde usurpó las competencias del Concejo Distrital, desconociendo “de manera flagrante e injustificada un acto administrativo vigente y en firme, lo cual es absolutamente inadmisible en el mundo de las relaciones jurídicas”. Y argumenta además que

las políticas sobre el manejo de los recursos económicos de las entidades territoriales y en nuestro caso del Distrito de Barranquilla, están reservados para los Concejos Municipales en tanto encargados de la expedición de los presupuestos de rentas y gastos de la entidad, máxime en un evento como el que nos ocupa, en donde la modificación de la Cláusula Cuarta del Contrato suscrito el 18 de febrero de 2002, no solo implicaba aumentar el porcentaje de recursos para la vigencia fiscal en la cual se firmó el Otrosí, sino incluso para vigencias fiscales futuras, aspecto que como se sabe, requiere indubitablemente de la autorización del Concejo Distrital”.

La Convocante en su escrito de alegatos de conclusión, el cual hace parte del proceso en folios 224 a 251 del cuaderno principal Nº 1, reafirma los fundamentos de hecho y de derecho que aduce para sustentar su primera pretensión y los complementó de la siguiente forma:

El Otrosí Nº 1 es nulo por violación del principio de legalidad. Los contratos de derecho público como el celebrado por las partes del 18 de febrero de 2002, y sus modificaciones, están sometidos al principio de legalidad, es decir, “el principio de legalidad se estructura a partir de la norma Constitucional que engendra poderes a unos determinados órganos públicos (Concejos), para permitir que otros agentes públicos (Alcalde Distrital), actúen en forma coherente con aquellos dictados, siguiendo sus señalamientos, que en todo caso serán limitantes de la libertad de actuación de estos”.

Y añade:

“De esta suerte, la competencia, entendida como factor que posibilita las actuaciones de los servidores públicos con legitimidad en el aspecto formal (Alcaldes para nuestro caso), corresponde a un concepto reglado y no discrecional, que se adscribe con estricta sujeción a las normas jurídicas que la asignan en forma ordenada a los servidores y entidades determinadas.

En el plano Distrital y en lo atinente a la celebración de contratos, existe un procedimiento estrictamente reglado para la fase de formación de la voluntad administrativa, llamada precontractual y en donde se consolida la competencia del Alcalde para celebrar ulteriormente el contrato, mediante el cumplimiento de las ordenaciones Constitucionales y legales contenidas en los artículos 313 numeral 3º Constitucional y 25 numeral 11 de la ley 80 de 1993, esto es, expidiéndose por el Concejo Distrital el acuerdo donde expresamente se conceda la autorización al Alcalde para celebrar el contrato, en forma temporal o por un término establecido, con una cuantía determinada o sin límites.  

Sobre este respecto debe reconocerse que la autorización del Concejo al Alcalde, es en sí misma la provisión de la facultad que permite a este suscribir el contrato como representante del Distrito y por ende, con un consentimiento declarado que trasciende y produce efectos en la forma y modos descritos en su clausulado. Sin esta provisión, el alcalde carece de la facultad de representar al Distrito en la celebración de contratos, pues, a pesar de que la Ley le otorga en teoría el roll de representante legal de esa entidad pública, no es ello suficiente para que tal calidad sea ejercida regularmente, en tanto no reciba la previa autorización del Concejo Distrital para la celebración del contrato cuando ello se requiere, respecto de temas importantes como el monto o cuantía a que ascenderá el contrato, las vigencias fiscales durante las cuales será ejecutado o, expresado en otros términos, la estimación económica y temporal de la obligación que podrá adquirir a cargo del Distrito.  

Sin la autorización del Concejo Distrital a que se alude precedentemente, cualquier contrato suscrito por el Alcalde no alcanza a generar el efecto de constituir una obligación dineraria a cargo del Distrito, que correlativamente sitúe en el otro sujeto contractual, un derecho a su recaudo, porque de modo elemental no está habilitada la calidad de representante legal que la Ley le otorga al faltar la competencia para actuar en tal carácter”. 

En adición a lo anterior, la Convocante sostiene que el Otrosí Nº 1 es nulo por cuanto viola la autorización otorgada inicialmente por el Concejo mediante el Acuerdo 013 de 2001, que señaló expresamente los recursos que se destinarían al pago de los subsidios y autorizó comprometer vigencias futuras; pero al mismo tiempo expresamente señaló que la utilización de cualquier recurso adicional a los definidos en el Acuerdo 013, debería ser previamente autorizada por el Concejo Distrital.

Por su parte, la Convocada en el escrito de contestación de la demanda, que reposa entre folios 132 y 155 del cuaderno principal Nº 1, rechaza tanto los hechos como los fundamentos de derecho en que se basa la convocante para solicitar la nulidad absoluta de las cláusulas primera, segunda y sexta del Otrosí Nº 1 al contrato de 18 de febrero de 2002 suscrito entre el Distrito y Triple A.

La Convocada manifiesta que el Otrosí Nº 1 no es nulo, en cuanto a la supuesta violación del régimen de autorizaciones, como lo pretende la Convocante por cuanto lo previsto en tal documento tiene sustento legal; está conforme a lo previsto en la autorización inicial contenida en el Acuerdo Nº 013 de 2001; cuentan con aprobación del Concejo; y, no constituye una modificación al contrato inicial.

Efectivamente, en el escrito de contestación la Convocada argumenta que en desarrollo del artículo 89.8 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con el numeral 5.3. del artículo 5 ibídem y el artículo 10 del Acuerdo 013 de 2001, se establece de forma clara y expresa, que el Distrito de Barranquilla cubrirá todo el déficit que se presente en el fondo de solidaridad como consecuencia de que los recaudos por concepto de contribución sean insuficientes para cubrir los subsidios concedidos y por tanto, la fuente de la obligación es la ley, siendo el contrato solo un medio para asegurar la transferencia de los recursos que llegaren a ser necesarios para cubrir el déficit, cualquiera fuere este, y para regular el manejo de estos, pero no es el contrato la fuente de la obligación, ni el título que indica el monto de esta última.

Adicionalmente, la Convocada sostiene que la autorización otorgada por el Consejo Distrital a través del Acuerdo 013 de 2001 fue amplia e incluye lo recursos previstos en los Otrosí Nº 1 toda vez que la redacción del Acuerdo Nº 013 establece porcentajes y valores indicados en montos mínimos, que pueden ser suficientes o no para cubrir el déficit. Por otra parte, la Convocada afirma que el Concejo autorizó la aplicación de recursos adicionales para cubrir subsidios, cada vez que este aprobó presupuestos que incluían rubros contentivos de recursos adicionales a los previstos en el artículo 12 del Acuerdo 013 de 2001, sean ya en clase u origen de la renta o en porcentaje o monto.

Finalmente, argumenta sobre el particular que el Otrosí Nº 1, no crea, ni reconoce nuevas obligaciones con respecto a lo pactado en el contrato inicial sino,

más que modificar los términos del contrato inicial, tuvo como intención, en primera instancia, precisar los términos del contrato inicial, con fundamento en la ley y demás normas que lo autorizan, para luego, y como consecuencia de ello, confirmar la existencia de obligaciones ya preexistentes bajo los términos del contrato inicial, pero que el Distrito no había querido reconocer con fundamento en argumentos que se alejaban de la realidad fáctica y jurídica —ley, acuerdo y contrato—, además de incluir recursos adicionales que eran necesarios para cumplir con la obligación que desde un principio se pactó y que se origina en la ley”.

La Convocada añade en los alegatos de conclusión y en el escrito adicional, que constan en el cuaderno principal Nº 2 a folios 252 a 331 y en el cuaderno de pruebas Nº 2 a folios 667 a 688, que el Tribunal debe rechazar la pretensión en tratativas por cuanto no se dan las causales de nulidad prevista en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993.

Por otro lado manifiesta que no es cierta la interpretación según la cual el Otrosí Nº 1 hubiera creado nuevas obligaciones a cargo del Distrito y en beneficio de Triple A, en relación con las obligaciones inicialmente adquiridas por aquel a favor de la Convocada. Según su criterio todo lo que hizo la Cláusula Primera del Otrosí Nº 1 fue aclarar las dudas de interpretación que las partes tenían sobre el alcance y aplicación de la cláusula original como se desprende de los considerandos del Otrosí Nº 1 y del Acuerdo de Pagos del 23 de junio de 2006 que reposa como prueba a folios 21 a 25 del Cuaderno de Pruebas Nº 1. Acepta que efectivamente, se modificó el texto o tenor literal de la cláusula inicialmente pactada, pero esto se hizo, precisamente, para aclarar, precisar, confirmar las inquietudes de interpretación sobre lo inicialmente pactado y no para introducir obligaciones “nuevas” y por tanto:

una cosa es introducir modificaciones a un texto, y otra cosa muy distinta es introducir o crear nuevas obligaciones, máxime, cuando las modificaciones al texto se hacen, y así lo expresan claramente las partes, para aclarar cuestiones de interpretación”.

La Convocada adiciona sus argumentos en contra de la nulidad absoluta alegada por la Convocante por violación del régimen de autorizaciones, aduciendo que el Alcalde era competente para firmar el Otrosí Nº 1 y además contaba con autorización expresa del Concejo Distrital. Al respecto afirma que de conformidad con la Ley 136 de 1994 y la Ley 80 de 1993 los alcaldes son competentes para celebrar contratos y no se requiera participación del respectivo concejo de la entidad territorial, en los siguientes eventos:

“(i) porque el concejo no haya expedido el acto de reglamentación general para la expedición de autorizaciones individuales, o (ii) porque a pesar de la expedición de dicho acto de autorización general, el contrato individual de que se trate no sea de los que esté sujeto al régimen de autorización previa, o (iii) porque la ley y otra norma nacional de rango superior haya concedido, directamente, autorización para la celebración del contrato de que se trate, o etc.”.

Es decir, en su opinión, no necesariamente tiene que existir la autorización previa por parte del Concejo, de modo que en tales eventos, la “capacidad de ejercicio en materia contractual” estaría radicada únicamente en los alcaldes, quienes en desarrollo de ello tienen la representación de los municipios y distritos.

Con respecto a este mismo problema jurídico, la Convocada complementa su argumentación de la siguiente manera:

En consecuencia con lo anterior, en el caso de la cláusula primera del otrosí Nº 1, la capacidad para su suscripción por parte del Alcalde como agente del Distrito, debe analizarse a la luz de las normas de capacidad entonces vigentes, tanto nacionales como locales.

A este respecto, tenemos que en lo que toca al cargo de alcaldes, las normas nacionales, a saber, la Constitución Política y las Leyes 80 de 1993 y 136 de 1994, tienen como regla general el otorgar a los alcaldes atribuciones para celebrar contratos a nombre de los municipios y distritos, sin necesidad de obtener autorización de otro órgano, salvo que la misma ley o los concejos de tales entidades territoriales exijan dicha autorización; es decir, la regla general y de la cual hemos partir es que los alcaldes, en su calidad de representantes legales y de gestores de los municipios y distritos, tienen capacidad de ejercicio contractual otorgada por ley, mientras que la excepción es que no la tengan en razón de que deban solicitar autorización previa de otro órgano, pero tal excepción, para que sea exigible y constituya motivo de incapacidad de la actuación del alcalde, debe estar expresamente establecida en la ley o en los acuerdos locales, en este último caso, en la reglamentación general que expida el concejo. A este respecto, nótese que la Corte Constitucional, en la Sentencia C-738 de 2001, señaló que la reglamentación que expidan las concejos debe encuadrarse dentro de los límites precisos de su competencia, sin que puede llegar a invadir esferas de la competencia del alcalde; por lo mismo, si el exceso de reglamentación no es permitido por la Corte Constitucional, entendemos que la ausencia de esta no puede conllevar que todo contrato deba ser autorizado previamente por el concejo, porque en tal caso se estaría violando el régimen de competencia por omisión, es decir, la omisión del concejo en expedir la reglamentación que le autoriza la Ley 136 de 1994, no puede conllevar a el alcalde pierda su capacidad de ejercicio contractual, al tener que llevar todo contrato al concejo para este otorgue su autorización previa a la celebración del vínculo.  

(iii) En el caso del otrosí Nº 1 y del contrato al cual este accede, esta regla general tiene plena aplicación, por dos causas: primera, porque no hay ley que exija que los contratos cuyo objeto sea asegurar la transferencia de los recursos asignados por los municipios y distritos para cubrir los subsidios de los usuarios de menores ingresos deben celebrarse previa autorización del respectivo concejo; por el contrario, en adición a la capacidad otorgada por las normas legales generales, resulta que la misma Ley 142 de 1994, en su artículo 99.8, autoriza la celebración de estos contratos. Segunda, porque en el caso del distrito de Barranquilla, por lo menos para la época en que se suscribió el otrosí Nº 1, no había sido expedido ni publicado acuerdo distrital alguno que estuviere vigente, por el cual se reglamentare de forma general la atribución de otorgar, por parte del concejo, autorización previa para la suscripción de otrosíes como el que nos ocupa, en los términos indicados por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 136 de 1994, tal y como ha sido interpretado por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-738 de 2001; o por lo menos, en caso de que tal acto existiera y de que este exigiera la obtención de tal autorización, ello no ha sido alegado por el Distrito dentro de este proceso, ni tampoco fue probada la existencia, publicación y vigencia de un acto administrativo local de tal naturaleza, ante lo cual hemos de recordar lo que dice al artículo 141 del Código Contencioso Administrativo: 

“ARTÍCULO 141.—Normas jurídicas de alcance no nacional. Si el demandante invoca como violadas normas que no tengan alcance nacional, deberá acompañar el texto legal que las contenga, debidamente autenticadas, o solicitar del ponente que obtenga la copia correspondiente”.  

Por ende, y comoquiera que el Distrito fundamenta la presente petición de nulidad absoluta en la falta de capacidad del Alcalde para suscribir el otrosí Nº 1, era obligación de la parte actora alegar y demostrar la existencia de norma local que exigiera la obtención de la autorización previa por parte del concejo para un caso como el que nos ocupa, de modo que la no obtención de dicha autorización generaría la nulidad alegada. Pero no fue así, sino que pareciera que el Distrito hubiere partido de presumir que la regla general para la celebración de contratos municipales y distritales consiste en la exigencia de autorización previa por parte de los concejos, de modo que esta autorización debe exigirse siempre, pero ya hemos visto hasta la saciedad que no es así: debe haber ley u reglamentación general expedida por el concejo distrital, que exijan la obtención de tal autorización; si ello no existe, entonces la actuación contractual sigue siendo válida según la regla general, en cuanto a la capacidad del alcalde se refiere”.

Finalmente, la Convocada arguye en defensa de la legalidad de las cláusulas primera, segunda y sexta del Otrosí Nº 1 que mediante el Acuerdo 013 de 2006, el cual también es prueba que hace parte del proceso, el Concejo Distrital autorizó la celebración del Otrosí Nº 1.

Hechas las pertinentes consideraciones, el Tribunal entra al análisis de esta primera causal de nulidad. Como se anotó precedentemente el panel arbitral señaló que, en desarrollo de lo prescrito en el artículo 6 de la Carta Política, ningún agente público puede ejercer su actividad sino dentro del marco de la competencia jurídica que se le ha atribuido y, por tanto, la administración pública, a diferencia de los particulares, solo puede actuar si existe una norma que así se lo permita.

Para este Tribunal se entiende por competencia la forma como se delimita el poder dado a un funcionario o autoridad y por la cual debe ceñirse únicamente a lo que le está expresamente permitido.

De igual manera, en concordancia con la jurisprudencia y la doctrina, el Tribunal considera que el Estado social de derecho está sujeto al régimen de la supremacía de la ley, y, por ende, la actividad de la administración debe estar permanente subordinada a las normas superiores. La posibilidad de contratos estatales como el celebrado el 18 de febrero de 2002 entre el Distrito de Barranquilla y la Triple A así como sus modificaciones efectivamente se encuentra reconocida en las normas previstas en la Ley 80 de 1993 y en la Ley 142 de 1994; pero ellas no implican de suyo una autorización abierta, absoluta e ilimitada, ni pueden ser interpretadas o aplicadas de manera descontextualizada o mucho menos a espaldas respecto del restante ordenamiento constitucional, legal y distrital que gobierna la materia. De tal manera que la legalidad es la que le atribuye potestades a la administración, otorgándole facultades de actuación, definiendo sus límites, confiriéndole concretos poderes jurídicos y por ende la competencia, que debe ser ejercida conforme a todo el ordenamiento jurídico, incluidas las normas administrativas de carácter distrital expedidas por los Concejos Municipales, donde se concretan en cada caso el alcance de las potestades atribuidas a sus respectivos alcaldes.

Por lo anterior, este Tribunal no comparte la interpretación que hace la Convocada para sostener el cumplimiento del régimen de autorizaciones con respecto al Otrosí Nº 1, como se ha resumido en los apartes anteriores del presente Laudo.

Por el contrario, para el Tribunal, examinadas las pruebas arrimadas al proceso —pertinentes y conducentes al problema jurídico de la violación del régimen de autorizaciones—, considera que es evidente que el Otrosí Nº 1, en cuanto a las cláusulas primera, segunda y sexta, constituye un acuerdo que requería la previa y expresa autorización del Concejo Distrital por cuanto contiene obligaciones distintas de la inicialmente previstas y autorizadas en el Acuerdo 013 de 2001 y referidas a temas que son de competencia del Concejo.

Por consiguiente, el Alcalde Distrital no contaba con la autorización previa necesaria que requería obtener para efecto de convenir las obligaciones que pactó en el Otrosí Nº 1 conforme lo prescribían el propio Acuerdo 013 de 2001 y el contrato del 28 de febrero de 2002 que modificó; al tiempo que los acuerdos distritales aprobatorios de los presupuestos anuales de renta y gastos, no son los instrumentos jurídicos suficientes para validar las cláusulas primera, segunda y sexta del Otrosí Nº 1.

Sobre el particular, para el Tribunal es de recibo el concepto de la Procuraduría 15 Delegada la cual mediante escrito presentado en su oportunidad procesal, que se encuentra a folios 393 a 399 del cuaderno principal Nº 2, afirmó que deben prosperar las pretensiones de la demanda por cuanto de conformidad con los artículos 313 y 315 Constitucionales, la facultad de celebrar contratos no está asignada en forma directa al alcalde, sino que esta función corresponde a los concejos, que debe autorizar al alcalde. Y continuó afirmando que por supuesto dicha autorización debe ser previa a la celebración de los contratos y no posterior ni puede entenderse implícita cuando se aprueba el presupuesto que incluye partidas pactadas en acuerdos que precisaban, por disposición de normas superiores, dicha autorización.

En tal sentido, para la Procuraduría lo pactado en el Otrosí Nº 1 supone la aplicación de recursos adicionales y otras fuentes de financiación, las cuales debían ser autorizadas por el Concejo Distrital, no solo porque así lo dispuso el Acuerdo 013 de 2001 y el contrato original, lo que no podía ser modificado mediante un otrosí, sino porque esta reforma al contrato no es una facultad directa del alcalde, a voces de los precitados artículos 313 y 315 de la C.N. En el concepto la Procuraduría con la celebración del Otrosí Nº 1 se extralimitó la aprobación previa del Concejo Municipal para modificar el contrato original, toda vez que la facultad de asignar recursos de manera prioritaria para el pago de subsidios no está otorgada en forma directa a los alcaldes por la Ley 142 de 1992, sino a los Concejos. Para el Ministerio Público en posición que comparte el Tribunal, si los recursos asignados en el Acuerdo 013 de 2001 y en el contrato resultaren insuficientes para cubrir el déficit entre subsidios y contribuciones, se debió solicitar la autorización previa al Concejo para aumentar los porcentajes de los recursos asignados y las otras fuentes de financiación. De lo que se colige, como lo menciona el concepto de la Procuradora, que era claro que el Alcalde de Barranquilla no tenía competencia para aumentar ni aplicar nuevas fuentes y porcentajes de los recursos asignados por el Acuerdo 013 de 2001 y el contrato original, porque tal facultad debía ser autorizada previamente por el Concejo Distrital, lo que hace estos acuerdos inanes ante la ley.

Es evidente por todo lo dicho que las declaraciones de los testigos recepcionadas en curso de este proceso a solicitud de la parte Convocada, tampoco aportaron hechos contrarios a esta constatación, que permitieran colegir que la debida autorización de parte del Concejo Distrital que requería el Alcalde para la celebración de los otrosíes, sí se había dado.

Por tal motivo, las modificaciones obligacionales que se presentaron con posterioridad a la suscripción del Contrato del 18 de febrero de 2002, contenidas en el Otrosí Nº 1 y que tenían como efecto adicionar las fuentes originales de ese contrato, quebranta las normas constitucionales y legales mencionadas, que exigen de manera perentoria la autorización edilicia para la contratación del Alcalde.

Mención especial merece a este Tribunal la referencia al Acuerdo 013 de 2006 por medio del cual el Concejo Distrital aprobó el presupuesto de rentas y gastos para el año 2007 y que según la Convocada contiene una autorización expresa para celebrar el Otrosí Nº 1. Para el Tribunal una vez examinadas las fechas tanto del Otrosí Nº 1 como del Acuerdo Nº 013 de 2006, observa que es evidente que el citado acuerdo no podía ni otorgó autorización para celebrar el Otrosí Nº 1 por cuanto el Acuerdo Nº 013 fue expedido el 7 de diciembre de 2006 y empezó a regir a partir del 1 de enero de 2007, mientras que el Otrosí Nº 1 es del 28 de noviembre de 2006, es decir el Otrosí Nº 1 se firmó antes de la expedición del Acuerdo 013 de 2006 y este no tiene facultades retroactivas, ni puede constituir una ratificación sobre la carencia de competencia del Alcalde que se aduce en el proceso, en los términos ya expresados.

No habiéndose acreditado en el proceso autorización expresa y previa del Concejo Distrital para que el Alcalde celebrara el Otrosí Nº 1 de 2006, como lo había obtenido el alcalde a través del Acuerdo 013 de 2001 para celebrar el contrato del 28 de febrero de 2002, resulta evidente o de bulto que este carecía de competencia para comprometer al Distrito con el contenido de las cláusulas primera, segunda y sexta que son objeto de la pretensión primera y, por tanto, para este Tribunal, por las razones expuestas a lo largo de este Laudo, considera que está configurada la nulidad absoluta por falta de competencia del Alcalde para su celebración previstas en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, tanto por violación de expresa prohibición de norma constitucional y legal como por abuso o desviación de poder así como por falta de competencia (capacidad para contratar), y en consecuencia, procederá según los solicitado a declarar la nulidad absoluta de las cláusulas primera, segunda y sexta del Otrosí Nº 1 tal como lo consigna expresamente la Convocante en su escrito de demanda.

No obstante lo anterior, que este Tribunal encuentra probada la nulidad antes descrita, corresponde al juez continuar examinando las causales de nulidad absoluta que fueron invocadas por la Convocante en su escrito, como son: violación del régimen presupuestal, violación del régimen de participaciones, violación del régimen de subsidios y principio de que no se puede alegar la propia culpa.

B. NULIDAD POR VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN PRESUPUESTAL

La Convocante cuestiona el alcance de la cláusula primera del Otrosí Nº 1 en cuanto y en tanto se refiere entre otras al reconocimiento de una suma correspondiente a los déficit acumulados entre el año 2002 al 2007. La Convocante afirma que tal reconocimiento está viciado de nulidad absoluta ya que resulta violatorio del régimen legal de presupuesto en razón a que esta constituye una práctica prohibida por las disposiciones generales del Presupuesto Distrital por tratarse del reconocimiento de hechos cumplidos.

Para la Convocada mientras, la cláusula primera del Otrosí Nº 1 no constituye una nueva obligación sino aclaración al texto inicial, como lo ha explicado reiteradamente en los escritos que reposan en el proceso y que debidamente ha reseñado el Tribunal y por tanto entiende que no hay violación al régimen de presupuesto.

El Tribunal, analizados los fundamentos de hecho y de derecho acreditados en el proceso y las reglas de interpretación de los contratos contenidas en el Código Civil, no comparte el alcance que la Convocada pretende darle al Otrosí Nº 1 en cuanto afirma que trata de una mera aclaración al texto inicial.

Del examen comparativo de los textos de las cláusulas cuya nulidad se solicita y de las previstas originalmente en el contrato del 18 de febrero de 2002, se puede concluir que el Otrosí Nº 1 va más allá de ser una aclaración. Efectivamente, para el Diccionario de la Lengua Española(44), aclaración es la acción y efecto de aclarar, y aclarar significa disipar, esclarecer, hacer clara o manifiesta, o explicar una cosa. Desde la perspectiva jurídica la aclaración de una obligación en ese sentido no puede implicar un cambio en el alcance ni en el contenido de la obligación. Sin embargo, del tenor literal de las cláusulas convenidas en el Otrosí Nº 1 se desprende con claridad que la intención de las partes fue otra distinta a una simple aclaración de las obligaciones pactadas. Así por ejemplo, en la cláusula primera del Otrosí Nº 1 se evidencia que el título de dicha cláusula se refiere a “modificar el numeral 1 de la cláusula segunda del contrato” en cuanto a las obligaciones del Distrito; la cláusula segunda del Otrosí Nº 1 modifica el texto de la cláusula cuarta y elimina algunos numerales del Contrato del 18 de febrero de 2002 y se introducen nuevos literales, y la cláusula sexta del Otrosí Nº 1 adiciona un texto nuevo.

Adicionalmente, con base en las demás reglas de hermenéutica aplicable, el Tribunal encuentra el propósito de las partes al haber celebrado el Otrosí Nº 1 del 28 de noviembre de 2006 fue incluir aspectos que no estaban previstos en el contrato original de 2002, como por ejemplo el pago de la suma específica por parte del Distrito a que hace relación la cláusula primera y eliminar o adicionar obligaciones a cargo del Distrito según la cláusula segunda y sexta. Por lo anterior, para el Tribunal, el Otrosí Nº 1 constituye, sin lugar a dudas por los hechos acreditados en el proceso, un acuerdo de voluntades con la intención y el efecto de modificar el alcance de las obligaciones inicialmente convenidas en el contrato original así como convenir nuevos compromisos.

Cabe señalar que si bien en la parte motiva consignada en el Otrosí Nº 1 las partes efectivamente hicieron alusión a la necesidad de aclarar el alcance de las obligaciones recíprocas pactadas, es evidente que al momento de estipular las cláusulas convenidas en dicho Otrosí Nº 1, que son las que verdaderamente consignan los efectos jurídicos y compromisos de las partes, se desprende que la real voluntad de los contratantes estaba dirigida a modificar los términos, condiciones y alcances de las obligaciones originalmente pactadas.

Evidente como es, cuál fue la real voluntad de los contratantes no cabe duda para el Tribunal, por las pruebas que obran el expediente, que en derecho el Otrosí Nº 1, tenía como finalidad crear obligaciones con efectos presupuestales distintos a los inicialmente convenidos y, por consiguiente, en tanto y en cuanto dichos efectos fueran predicables de vigencias presupuestales ya expiradas al momento de la celebración del Otrosí, ello comporta el reconocimiento de hechos cumplidos, circunstancia que está proscrita en el ordenamiento jurídico por el artículo 9 de la Ley 714 de 2001 que expresamente prohíbe los denominados hechos cumplidos así:

Artículo 9º. Prohíbese tramitar actos administrativos u obligaciones que afecten el presupuesto de gastos cuando no reúnan los requisitos legales o se configuren como hechos cumplidos.

El representante legal y el ordenador del gasto o en quienes estos hayan delegado, responderán disciplinaria, fiscal y penalmente por incumplir lo establecido en esta norma”. 

Finalmente, por los motivos expuestos el Tribunal considera que también tales compromisos estarían viciados de nulidad absoluta.

C. NULIDAD POR VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN DE SUBSIDIOS

Uno de los argumentos centrales de la Convocante para predicar la nulidad del Otrosí Nº 1, es que viola el régimen legal de subsidios. De igual manera, la parte Convocada sustentó parte de la defensa con la tesis de que la legalidad del Otrosí Nº 1 se funda en desarrollar el régimen constitucional y legal de los subsidios a los servicios públicos.

Ciertamente el Tribunal reconoce, como también lo afirma el concepto de la Procuraduría, que sobre este problema de interpretación jurídica gravitó parte importante del caso concreto y controversia de este proceso arbitral. Por esa razón, este Tribunal en las consideraciones iniciales estimó pertinente hacer una revisión del régimen legal, la doctrina y jurisprudencia aplicable al régimen de subsidios de servicios públicos.

De lo que aparece probado en el presente proceso arbitral relacionado con la nulidad del Otrosí Nº 1 por violación del régimen de subsidios, este Tribunal estima que no evidenció que el texto de las cláusulas primera, segunda y sexta contuvieran una clara violación al régimen legal de subsidios, razón por la cual el Tribunal desestimará esa causal invocada por la Convocante toda vez que la ley permite, como una de las opciones, que los municipios acuerden asumir el pago del déficit que se puede generar entre subsidios y contribuciones.

No obstante lo anterior, la parte Convocada expuso el alcance que según ella debe darse al régimen legal de subsidios para servicios públicos, la cual este Tribunal tampoco comparte en su integridad.

Como lo anticipó el Tribunal en su análisis previo y además encuentra necesario reiterar, los municipios tienen una obligación constitucional y legal de otorgar subsidios para el consumo de agua potable y saneamiento básico a los estratos subsidiables, en lo que concurre con la Convocada, pero el cumplimiento de esa obligación tiene límites, dentro de los cuales puede cumplir y satisfacer válidamente esa obligación.

Como lo ha reconocido la jurisprudencia que reseñó el Tribunal y se desprende con suma claridad de la reglamentación de la Ley 142 de 1994, la obligación de subsidiar, tiene entre otros los siguientes límites: no es una obligación exclusiva de los municipios y por el contrario es compartida con los usuarios y con otras entidades del Estado; puede ser parcial, es decir no hay obligación constitucional o legal de subsidiar todo el consumo; debe propenderse por lograr el equilibrio entre contribuciones y subsidios y si se anticipa un déficit, la empresa prestadora del servicio debe hacer un programa de ajuste tarifario, el cual puede incluir reducir el monto del subsidio; anualmente es obligación del municipio establecer la política de subsidios y presupuestar los mismos(45), cuyo monto presupuestado, puede ser inferior al monto que surge de aplicar las fórmulas tarifarias; y las empresas prestadoras, por política comercial, pueden asumir parte del déficit.

Por las razones de derecho antes resumidas, el Tribunal considera que, en ausencia de un acuerdo expreso que cuente con las autorizaciones previas que exige la ley, sería contrario al régimen legal de subsidios interpretar que solo con base en dicho régimen legal los municipios están autorizados a pagar todo el déficit de subsidios que se genere, cuando dicho monto no esté cubierto por las apropiaciones presupuestales, exceda lo aprobado en el presupuesto de rentas y gastos o carezca de las autorizaciones respectivas.

D. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE QUE NO SE PUEDE ALEGAR SU PROPIA CULPA

La Convocada en su escrito de alegato de conclusión, anticipando una eventual declaratoria de nulidad de conformidad con lo pedido por la Convocante advierte que sería contra derecho que la actora alegara su propia culpa. La Convocada al respecto afirmó:

“El Distrito, en su errada argumentación jurídica, pretende que se declare la nulidad de las cláusulas demandadas de los otrosíes Nº 1 y 2 al contrato celebrado el 18 de febrero de 2002, alegando su propia presunta injuria, desconociendo el principio de derecho, conforme al cual “Nemo auditur propiam turpitudinem allegans, ya que, en el hipotético caso, que se hubiesen verificado las falencias que acusa el demandante, a nadie más que al propio Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, es a quien le competía, que tales falencias no se hubiesen presentado, luego, no puede ahora pretender alegar su propia culpa o torpeza en beneficio propio. Este principio del derecho, es de carácter obligatorio, conforme a lo expresado por la Corte Constitucional, en sentencia de constitucionales C-083 de 1995, por lo que deprecamos, su aplicación por parte del Honorable Tribunal de Arbitramento, en el hipotético que se considerara que se verificaron los presupuestos que el demandante echa de menos”.

Para el Tribunal es de recibo la vigencia del principio de que no se puede alegar la propia culpa en beneficio propio en la celebración y ejecución de contratos, el cual a su vez es una manifestación del principio constitucional de buena fe.

Sin embargo, para el caso concreto que ocupa la atención del Tribunal, se considera que el orden jurídico superior y la seguridad jurídica deben prevalecer, máxime cuando se está frente a una nulidad absoluta por quebrantamiento del orden jurídico superior unido a la por falta de competencia como la que se ha probado en el presente proceso.

En adición, cuando no se evidenció en el acervo probatorio, que existió una intencionalidad dolosa por parte del demandante de beneficiarse de las resultas del vicio invocado, sino más bien una legítima controversia de derecho sobre la aplicación de la ley e interpretación de los contratos celebrados.

Además, el Tribunal no encuentra aplicable ese principio exceptivo en el presente caso cuando la nulidad es tan evidente que también debió ser del cuidado de la Convocada asegurar su no ocurrencia, dado que no es usual que se pretenda modificar un acuerdo distrital a través de un contrato, cuando la Convocada conocía de antemano las condiciones que el Consejo había impuesto previamente.

A continuación el Tribunal con base en los fundamentos de hecho y de derecho aportados y acreditados en el proceso, procede a hacer el análisis jurídico de los efectos de la nulidad que se decreta.

Para abordar el tema de las restituciones mutuas como efecto de la nulidad ex tunc, es pertinente examinar los elementos probatorios que reposan en el expediente.

La Convocante afirma al respecto que a pesar de haberse celebrado los Otrosí Nº 1 y Nº 2 no hubo un desarrollo económico de los mismos. Así funda la Convocante su argumento:

Y aunque en nuestro concepto ello no tendría la virtud de subsanar el vicio de haber suscrito los Otrosíes en cuestión, sin contar con la autorización del Concejo Distrital, también resultó demostrado en el proceso que no es cierto lo que planteó Triple A cuando afirmó que el Concejo Distrital, en los años subsiguientes al año en que se suscribieron estos acuerdo de voluntades, es decir los años 2007, 2008 y 2009, había presupuestado los recursos que allí se comprometieron, como se demuestra en el siguiente cuadro:

 

Cuadro Nº 3 COMPARATIVO DE LOS RECURSOS DESTINADOS A CANCELAR LOS SUBSIDIOS Y LAS INVERSIONES EN AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO EN EL DISTRITO DE BARRANQUILLA (CIFRAS EN MILLONES DE PESOS)
AÑO
SGP SAPSB
OTROSÍ Nº 2 (1)
PROYECTADO TRIPLE A
PRESUPUESTADO FSRI
RECURSOS
PROYECCIÓN
COMUNICACIÓN
VALOR
DOCUMENTO
VALOR
2007
32.868
26.952
12.110
12/12/06
10.324
DECRETO 257/06
7.329
2008
36.836
36.836
15.654
DRAE-1-149-07
10.128
ACUERDO 0003/07 7.736
7.736
2009
32.150
32.150
16.829
DRAE-1-124-08
12.299
DECRETO 0850/08
5.000
Fuente: Triple A, Concejo Distrital, Distrito
(1) DISTRIBUCIÓN DE LOS COMPROMISOS CONTRACTUALES EN EL OTROSÍ Nº 2
AÑO
SUBSIDIO
ACUERDO DE PAGO
PAGO DE DEUDA
INVERSIÓN
TOTAL

2007
10.324
0
1.339
447
12.110
2008
10.462
2.742
1.838
612
15.654
2009
10.602
2.742
2.614
871
16.829

 

Como se puede observar, en ninguno de los años del período 2007 a 2009, el Concejo Distrital integró al presupuesto las cifras comprometidas en los Otrosí Nº 1 y 2, ni las cifras proyectadas y presentadas anualmente por Triple A a la Administración Distrital, lo cual confirma que el planteamiento de Triple A no concuerda con la realidad de los hechos. 

Pero aún si se hubiera demostrado que el Concejo Distrital de Barranquilla, en los años posteriores al 2006, aprobó un presupuesto que contenía las sumas comprometidas en los Otrosíes Nº 1 y 2, con todo respeto consideramos inadmisible el argumento según el cual, esa aprobación posterior y anualizada de unos compromisos que van hasta el 2015, subsana el vicio de haber adquirido esos compromisos sin contar con la capacidad para hacerlo en la medida en que no se contaba con autorización previa del Concejo Distrital.  

En efecto, si es cierto, como será demostrado más adelante, que para la suscripción de los Otrosíes 1 y 2 al contrato de 18 de febrero de 2002, se requería de autorización previa del Concejo Distrital, no puede pensarse que la aprobación anual del presupuesto, tiene la facultad de subsanar, año a año, un vicio que genera la nulidad absoluta del contrato estatal, pues no debe olvidarse que en el Otrosí Nº 1 (Ver anexo 2 de dicho acuerdo de voluntades) se establecieron las “cuotas” anuales para el pago del compromiso adquirido en la Cláusula Primera de ese Otrosí, cuotas que van hasta el año 2015, es decir, que se comprometió el presupuesto de vigencias fiscales desde el 2007 hasta el 2015, tal y como se evidenció en el Cuadro Nº 3. 

En síntesis, la comparación de los recursos definidos en los Otrosíes Nº 1 y 2 contra los integrados en los presupuestos de los años 2007, 2008 y 2009 permite concluir que: 

El Concejo Distrital aprobó en el presupuesto correspondiente a los años analizados, recursos para cancelar el déficit del fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del Distrito, inferiores a los determinados en los Otrosíes Nº 1 y 2.  

La modificación de la cláusula décimo segunda del Contrato del 18 de febrero del 2002, representa un incremento del 65% para el 2007, del 113 % para el 2008 y del 237% para el 2009, respecto de los recursos autorizados por el Concejo Distrital mediante el Acuerdo 013 de 2001.  

Veamos en cifras este aumento: 

Cuadro Nº 4 - EFECTO ECONÓMICO DE LA MODIFICACIÓN DEL CONTRATO  

 


PRESUPUESTO
INCREMENTO
AÑO
OTROSÍ Nº 1
PRESUPUESTO – FSRI
VALOR
%
2007
12.110.448.183
7.329.980.108
4.780.468.075
65
2008
15.654.969.602
7.336.503.197
8.318.466.405
113
2009
16.829.092.322
5.000.000.000
11.829.092.322
237

 

Con todo lo expuesto, queda claro que el Concejo Distrital de Barranquilla nunca aprobó el aumento de los recursos destinados al pago de los subsidios o la asunción de obligaciones con cargo a vigencias futuras, ni de manera previa y expresa como es el deber ser, ni de forma posterior y tácita como pretendió plantearlo la Triple A”. 

Así mismo, la Convocante en los alegatos de conclusión sobre este mismo tema confirma que no ha pagado suma alguna en desarrollo de los Otrosíes Nº 1 y Nº 2:

Por tanto, las pretensiones de EL DISTRITO en este proceso deben ser declaradas satisfactoriamente en el sentido de declarar la nulidad de las aludidas estipulaciones contractuales y declarar igualmente que queda por ello relevado de cumplir la obligación económica de pagar a TRIPLE A la cantidad de $ 22.933.649.000 que se reconoce en una de tales estipulaciones, pues tal y como se demostró en el proceso a partir de los documentos aportados por FIDUPREVISORA S.A., ninguno de los desembolsos que dicha entidad fiduciaria ha realizado a Triple A, se ha imputado a cubrir las cuotas que se pactaron en el anexo Nº 2 del Otrosí Nº 1 al contrato de 18 de febrero de 2002, con la finalidad de pagar la suma aludidas” (Énfasis del Tribunal).

Como se ha reseñado en un punto anterior, la Convocada argumenta que en el evento de decretarse la nulidad, esta debe producir efectos hacia el futuro e invoca para ello las excepciones previstas en la Ley 80 de 1993 y la Ley 142 de 1994.

Así mismo la Convocada alega que con los presupuestos de rentas y gastos del Distrito aportados se demuestra que la ejecución presupuestal del Distrito ha sido diferente a lo pactado en el contrato del 2002, sin que esta haya sido interpretado por el Distrito como un máximo de déficit a asumir.

Según la Convocada, el presupuesto del año 2007 demuestra que, más allá de las alegaciones de la parte demandante, en todo caso el Concejo autorizó comprometer, a partir de la vigencia fiscal 2007, como mínimo el 50% de los recursos de SGP, para conceder subsidios en los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo y que, además, autorizó la celebración de contratos para tal fin.

En las consideraciones preliminares que hizo el Tribunal sobre el régimen de nulidad absoluta en los contratos estatales, se incluyó un resumen sobre los efectos previstos en la ley tanto al principio general según el cual la nulidad absoluta tiene efectos hacia atrás retrotrayendo todo a su estado original y además procede en ese caso las restituciones mutuas por solicitud de parte o de oficio siempre y cuando haya existido ejecución y esta se acredite en el proceso (énfasis del Tribunal).

Con base en los fundamentos de hecho y de derecho que se acreditaron en este proceso primero el Tribunal considera que no están dadas las condiciones de ley invocadas por la Convocada para que produzca efectos hacía el futuro y por tanto debe desaparecer del mundo jurídico y retrotraerse la relación contractual de las partes al texto del contrato original celebrado el 18 de febrero de 2002, el cual a todas luces mantiene su vigencia e integridad jurídica por cuanto no ha sido materia de la pretensión de nulidad que se examina.

En adición es de advertir, que la nulidad absoluta de las cláusulas primera, segunda y sexta del Otrosí Nº 1 que este Tribunal decretará de conformidad con lo pedido por la Convocante, precisamente por el alcance que le dio la actora, no constituye un pronunciamiento respecto de la legitimidad o no de la suma de que trata la cláusula primera del Otrosí Nº 1, ni sobre ninguno de los consecuencias económicas derivadas de la ejecución y cumplimiento del contrato celebrado el 18 de febrero de 2002.

En cuanto a las restituciones mutuas derivadas del Otrosí Nº 1 cuya nulidad ex tunc se decreta en este laudo, por los escritos en el proceso se evidencia que las partes discrepan sobre si los pagos realizados por el Distrito con posterioridad a la celebración del Otrosí es decir en los presupuestos de rentas y gastos del 2007, 2008 y 2009 se han efectuado pagos correspondientes a las obligaciones del Otrosí del 28 de noviembre de 2006 o son correspondientes al contrato del 18 de febrero de 2002.

Para el Tribunal, revisadas las pruebas aportadas en especial los presupuestos del Distrito y las certificaciones de la Previsora del 23 de septiembre de 2009, se encuentra que si bien la Previsora menciona que relaciona los pagos que se han efectuado en cumplimiento de las ordenes contenidas en los Otrosí Nº 1 y Nº 2 del Contrato del 18 de febrero de 2002 suscrito entre el Distrito y la Triple A, en los anexos Nº 2 y 3 que reposan a folios 314 y 315, no hay evidencia que tales pagos correspondan efectivamente a lo ordenado por el Otrosí Nº 1 de 2006. En cuanto a los presupuestos de rentas y gastos del Distrito del año 2007 que reposa en el cuaderno de pruebas y contenido en el Acuerdo 013 de 2006 con respecto a subsidios para agua potable se aprueba una suma de 7.429.980.108 y por otra parte en el artículo 32 del citado acuerdo se lee lo siguiente:

Para el otorgamiento de los subsidios destínese como mínimo para su funcionamiento a partir del 1º de enero de 2007, el 50% de los recursos a que tenga derecho el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla de la participación de los Ingresos Corrientes de la Nación y/ o el Sistema General de Participaciones para el sector de agua potable y saneamiento básico”.

Analizado el anterior texto se puede concluir que su alcance es similar al establecido en el literal A. de la cláusula cuarta del Contrato celebrado el 18 de enero de 2002.

Por las consideraciones de hecho y derecho expuestas y analizadas en este Laudo, el Tribunal no encuentra probados los requisitos de las restituciones, adicionalmente por cuanto incumbe a las partes, teniendo la carga de la prueba de los hechos en que fundan sus pretensiones y excepciones y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 177 del C.P.C., la responsabilidad de probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, el Tribunal considera que no se encuentra probada la ejecución económica del Otrosí Nº 1. Por lo demás sea también del caso adicionar que tampoco se ha evidenciado del material probatorio registro del necesario y exigible enriquecimiento de una parte y el correlativo empobrecimiento de la otra, como tampoco quedó probada la obligatoriedad de pago de todo el déficit entre subsidios y contribuciones con base en el régimen legal de los subsidios ampliamente desarrollada en este Laudo y que para este efecto es pertinente.

2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL CON RESPECTO A LA SEGUNDA PRETENSIÓN DE LA DEMANDA.

Se tiene que la segunda pretensión de la demanda se encuentra dirigida a:

“Que se declare la nulidad absoluta de la cláusula primera del Otrosí Nº 2 al contrato de 18 de febrero de 2002, suscrito entre EL DISTRITO y TRIPLE A”.

En particular la Convocante solicita la declaratoria de nulidad absoluta de dicha cláusula, tras considerar que la entidad territorial, a través de su Alcalde, no podía comprometerse a variar las condiciones pactadas en el contrato inicial, pues el señalado burgomaestre no se encontraba facultado por el Concejo Distrital para el efecto.

Para el Tribunal revisados los fundamentos de hecho y de derecho aportados al proceso, es necesario concluir que la citada cláusula también está viciada de nulidad.

En primer lugar del texto del Acuerdo 13 de 2006 se desprende con suma claridad que no otorga autorización el alcalde para asumir el pago de los excedentes de que trata el Otrosí Nº 2, ni para disponer de los recursos públicos del Distrito para pagar la deuda acumulada de los déficits de subsidios por años anteriores. Por esto último, este Tribunal considera que el Acuerdo Nº 13 del 26 de diciembre de 2006, proferido por el Concejo Distrital de Barranquilla, y específicamente en su artículo 33, no confiere autorización al Alcalde de esa ciudad para pagar el déficit en los términos pactados en el Otrosí Nº 2. Así como en un análisis anterior, el Tribunal concluyó que mediante el Otrosí Nº 1 no se podía modificar lo establecido por el Acuerdo 013 de 2001, a igual conclusión se debe llagar en cuanto a la cláusula primera del Otrosí Nº 2.

En adición a lo anterior, el Tribunal de Arbitramento pone de presente el aparte que sobre esta segunda pretensión expone el concepto rendido por el Ministerio Público, según el cual la autorización que debía expedir el Concejo para respaldar la acción en tal sentido del Alcalde, debe ser previa a la celebración de los contratos y no posterior ni puede entenderse implícita cuando se aprueba el presupuesto que incluyen partidas en acuerdos que precisaban, por disposición de normas superiores, dicha autorización.

El Tribunal adicionalmente teniendo en cuenta que dicha cláusula primera se encuentra totalmente ligada a la cláusula segunda del Otrosí Nº 1, en razón que lo que esta hace es prever un reparto porcentual distinto al previsto en el aparte referido del Otrosí inicial, no podría correr suerte distinta al convenio contractual cuya nulidad ya fuera declarada por las razones antes expuestas a la hora de despachar la favorabilidad de la primera pretensión. El Tribunal hace alusión expresa al principio jurídico según el cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal, y no siendo la cláusula primera del Otrosí Nº 2 cosa distinta al desarrollo expreso de la cláusula segunda del Otrosí Nº 1, no puede menos que decretarse también su invalidez jurídica porque a ella se predican, de conformidad con lo dicho, las consecuencias y consideraciones efectuadas por el Tribunal anteriormente respecto de lo principal.

Por tales razones, este Tribunal accede a la segunda pretensión y así lo consignará en la parte resolutiva del presente Laudo.

3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL CON RESPECTO A LA TERCERA PRETENSIÓN DE LA DEMANDA.

La Convocante en el escrito de demanda solicita como tercera pretensión lo siguiente:

3. Que consecuencialmente se declare que EL DISTRITO no está obligado a cumplir ninguna obligación que exceda los términos del contrato de 18 de febrero de 2002, tal como fue autorizado por el Concejo Distrital mediante Acuerdo 013 de 2001, y entre ellas, las obligaciones derivadas de las cláusulas cuya nulidad se declare”.

Este Tribunal comienza el análisis jurídico de la anterior pretensión, primero deteniéndose para precisar el alcance que debe darse al texto de lo pedido por la demandante.

La Convocante al iniciar la petición con la frase que “consecuencialmente se declare” está dando a entender claramente que la presente pretensión es consecuencial declarativa y está condicionada a que primero el Tribunal declare lo solicitado en las pretensiones primera y segunda anteriores, es decir, encuentre viable las nulidades solicitadas. Por lo tanto, es una petición sujeta a la declaración favorable de la primera y segunda pretensión.

Como en efecto este Tribunal encuentra fundamentos de hecho y de derecho para declarar las nulidades solicitadas en las pretensiones primera y segunda como lo ha manifestado en un punto anterior, el Tribunal estima que es procedente, dentro de ese contexto, la consideración de la pretensión Nº 3 antes transcrita.

Tomando el texto de la petición en su conjunto, así como los escritos de la Convocante que reposan en el proceso, el Tribunal entiende, y así lo hará, que se trata de una solicitud en la cual se pide que se confirme el efecto jurídico que tiene la declaración de nulidad pretendida sobre las cláusulas de los Otrosí Nº 1 y Otrosí Nº 2 del Contrato del 18 de febrero de 2002.

La Convocante en los alegatos de conclusión reitera su pretensión al manifestar que:

EL DISTRITO solicita al Honorable Tribunal que, consecuencialmente, se declare que EL DISTRITO no está obligado a cumplir ninguna obligación que exceda los términos del contrato de 18 de febrero de 2002, tal y como fue autorizado por el Concejo Distrital mediante Acuerdo 013 de 2001, y entre ellas, las obligaciones derivadas de las cláusulas cuya nulidad se declare”.

Por su parte, la Convocada solicitó al respecto que se desestimen todas las pretensiones, incluida la tercera que se analiza. Sobre el particular, manifestó en el escrito de alegatos de conclusión:

Sea lo primero señalar que TRIPLE A rechaza esta solicitud de declaratoria de nulidad, pero en gracias de discusión, procederemos a analizar las eventuales consecuencia de una declaratoria de nulidad.

Una eventual nulidad de la cláusula primera del otrosí Nº 1 no afecta la obligación de pago del Distrito para con TRIPLE A, tal y como lo señalamos en la contestación, y lo hemos expuesto en estos alegatos, especialmente en el numeral 2.1 anterior, puesto que la obligación existe independientemente del otrosí, y no emana de este. Esta obligación surge del contrato, el cual, a su vez, surge del Acuerdo 013 de 2001, que proviene de la ley y la Constitución. Cabe destacar que en su momento TRIPLE A presentó facturas al Distrito, y este no las rechazó. 

A este respecto, procedo a citar el artículo 48 de la Ley 80 de 1993 (artículo 1525 del Código Civil), que señala los efectos de la nulidad, indicando que no se pierde el pago de las obligaciones ya cumplidas, tal y como sucede con el déficit causado por los subsidios otorgados por los años 2002 a 2005, así: 

“La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria.  

Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que esta hubiere obtenido. Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público”.  

En este mismo sentido, el artículo 38 de la Ley 142 de 1994, señala los efectos de la nulidad sobre actos y contratos relacionados con servicios públicos, veamos:  

“La anulación Judicial de un acto administrativo relacionado con servicios públicos solo producirá efectos hacia el futuro. Si al declararse la nulidad se ordena el restablecimiento del derecho o la reparación del daño, ello se hará en dinero si es necesario, para no perjudicar la prestación del servicio al público ni los actos o contratos celebrados de buena fe”. 

Las obligaciones del Distrito para con TRIPLE A no dependen del otrosí Nº 1, pues estas obligaciones son independientes del otrosí, y este lo único que hace es reconocer una obligación y pactar su forma de pago; por tanto, en caso de la nulidad de la mencionada cláusula, la obligación del Distrito se convertiría en pura y simple, y por tanto sería exigible en el momento.  

Cabe resaltar que los temas objeto de esta supuesta nulidad son temas presupuestales y de vigencia futura, los cuales son responsabilidad de la entidad estatal, la cual no puede evadir su responsabilidad trasladándole a la parte cumplida las consecuencias de su incumplimiento, puesto que luego de contraída la obligación contractual y de firmado el otrosí no realizó los ajustes presupuestales para cumplir con su obligación. Al respecto la Ley 80 ha señalado: 

“ARTÍCULO 3º. DE LOS FINES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. 

Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones (Nota: El aparte señalado en cursiva fue derogado por la Ley 1150 de 2007, artículo 32). 

ARTÍCULO 4º. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales:  

(...) 

8º. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios (Nota: La expresión señalada en cursiva fue derogada por la Ley 1150 de 2007, artículo 32). 

Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado. 

9º. Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse. 

ARTÍCULO 13. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley. 

Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las reglas del país en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia.  

Los contratos que se celebren en Colombia y deban ejecutarse o cumplirse en el extranjero, podrán someterse a la ley extranjera. 

ARTÍCULO 14. DE LOS MEDIOS QUE PUEDEN UTILIZAR LAS ENTIDADES ESTATALES PARA EL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:  

1º. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán, en los casos previstos en el numeral 2º de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado. 

En los actos en que se ejercite algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial. 

Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación unilaterales, procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el contratista, según lo previsto en el artículo 77 de esta ley. 

2º. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión. 

Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios. 

En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aún cuando no se consignen expresamente. 

PARÁGRAFO. En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2º. de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales. 

ARTÍCULO 25. DEL PRINCIPIO DE ECONOMÍA. En virtud de este principio:  

13. Las autoridades constituirán las reservas y compromisos presupuestales necesarios, tomando como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes resultantes de la aplicación de la cláusula de actualización de precios.  

ARTÍCULO 26. DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD. En virtud de este principio:  

1º. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.  

5º. La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma. 

ARTÍCULO 28. DE LA INTERPRETACIÓN DE LAS REGLAS CONTRACTUALES. En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos.  

ARTÍCULO 50. DE LA RESPONSABILIDAD DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas. En tales casos deberán indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista. 

Respecto a las omisiones del presupuesto, el Consejo de Estado ha señalado que:  

“En esa perspectiva, la Sala, por el contrario, retorna la línea jurisprudencial según la cual la teoría del enriquecimiento sin causa es fuente formal de las obligaciones y que, por lo tanto, es posible que, en determinados eventos, se demande la responsabilidad del Estado —por parte de particulares— o viceversa, con el objetivo de recomponer la estabilidad patrimonial que puede verse alterada con un traslado patrimonial injustificado. 

(...) 

El juez, en estos eventos, debe ponderar la conducta del sujeto de derecho público frente a la persona de derecho privado, toda vez que, en multiplicidad de eventos, es la propia administración quien con su comportamiento induce o motiva al particular, en lo que se conoce como tratativas o tratos preliminares, a la ejecución de una determinada obra o servicio sin que exista negocio jurídico de por medio, lo que genera, prima facie, un traslado injustificado de un patrimonio a otro, de tal manera que se ocasiona un empobrecimiento con un consecuencial enriquecimiento, no avalado por el ordenamiento jurídico. 

En consecuencia, si bien podría afirmarse que el particular en estos eventos cohonestó la situación irregular en materia de contratación pública, la cual generó de paso el empobrecimiento en el que se sitúa, no puede desconocerse que el primer obligado a acatar las disposiciones contractuales de selección objetiva, y de perfeccionamiento contractual, es el propio Estado, motivo por el cual si este a través de sus representantes impele el interés del particular a realizar o ejecutar una determinada prestación, sin que exista contrato de por medio, se impone, correlativamente, la obligación de recomponer el traslado abusivo e injustificado que se produjo, patrimonialmente hablando, de un sujeto a otro. 

No se trata de reconocer una indemnización de perjuicios, sino, simplemente, de aplicar una fuente concreta de las obligaciones, que ordena compensar los desequilibrios económicos de las partes cuando los mismos ostentan la condición de injustificados, y máxime si provienen de la buena fe con que actúa una de las partes conectadas por el vínculo obligacional derivado de la ley, y ajeno al contrato, por ser este, tal y como se señaló anteriormente inexistente.  

(...). 

De otro lado, el requisito de ausencia de causa, como elemento para la configuración de la institución del enriquecimiento sin causa, hace referencia a la ausencia de derecho del demandado para conservar el incremento en su patrimonio; en consecuencia, se radica un privilegio fuera de la ley con el que no cuenta la entidad estatal beneficiaria del servicio prestado, de la obra realizada, o del bien entregado, de mantener en desmedro del particular, una serie de ventajas o incrementos patrimoniales que nunca se verían compensadas, al menos, para el sujeto de derecho privado.  

La figura del enriquecimiento sin causa, no supone el pago de una indemnización de perjuicios a favor del demandante —puesto que no se ha ocasionado un daño antijurídico—, sino, simplemente, con base en criterios de justicia y de equidad (art. 10 Constitución Política y 16 de la ley 446 de 1998) recomponer o compensar las cargas obligacionales, que han ocasionado el traslado de un patrimonio a otro sin que exista soporte que lo justifique. 

(...). 

La anterior apreciación, en la medida que no es susceptible partir de la calificación malintencionada del particular que intervino en el acuerdo de voluntades (etapa previa) que desencadenó el enriquecimiento injusto en cabeza de la administración. Entonces, si bien la administración pública en estos supuestos genera una expectativa (la del pago de una labor, actividad o prestación servicio) a favor del particular, en términos del principio de confianza legítima, lo lógico y procedente es reconocer, al menos, en cabeza del sujeto particular el valor o costo del beneficio obtenido por la entidad pública que motivó con su conducta la prestación del servicio o el desarrollo de determinada obra.  

Bajo la perspectiva del Estado Social de Derecho, en el desarrollo de sus diversas actuaciones debe procurar la materialización de los derechos de los individuos y el respeto por las garantías públicas, de tal suerte que no resulta admisible que la administración pública se beneficie ilegal e injustamente de comportamientos que parten de su propia conducta, en tanto que para que opere la figura del enriquecimiento sin causa, en eventos como el que ocupa la atención de la Sala, es necesario que la actividad del particular haya sido motivada, previamente, por un acto propio de la administración que genera una expectación (expectativas racionales objetivas) del particular.  

(...) 

No obstante lo anterior, la Sala debe precisar que, en cada caso concreto, el juez de lo contencioso administrativo deberá analizar la situación fáctica y jurídica en la que se encuentra el particular frente a la administración pública, con el fin de establecer, mediante el instrumento de la ponderación —en aplicación del principio de proporcionalidad—, si aquel merece efectivamente el reconocimiento —compensatorio—, de la labor ejecutada, así en principio se haya desconocido el ordenamiento jurídico contractual. Lo anterior, por cuanto, se reitera, la teoría del enriquecimiento sin causa en sí misma, supone simplemente el rebalanceo de los traslados patrimoniales injustificados, cuando no existe otro medio jurídico para solicitarlo” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 22 de julio de 2009, Consejero Ponente: Enrique Gil Botero, Expediente: 850012331000200300035 01). 

En este momento, respecto a la obligación contraída entre el Distrito y Triple A, resulta procedente resaltar el principio de buena fe en tanto en derecho civil y comercial, los cuales confirman que las obligaciones surgidas del contrato, como es el caso del pago que debe hacer el Distrito a TRIPLE A no se anulan junto con el contrato. Veamos el artículo 1603 del Código Civil:  

“Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella”. 

En este mismo sentido El artículo 822 del Código de Comercio señala no impide que se pague la obligación, veamos: 

“Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa.  

La prueba en derecho comercial se regirá por las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, salvo las reglas especiales establecidas en la ley”.

Sobre este punto de debate, la Procuraduría en su concepto afirmó primero que el conflicto es estrictamente sobre puntos de derecho y sobre este punto en concreto, precisó que como consecuencia de la nulidad, las partes deberán atenerse a los consignado en el artículo duodécimo del Acuerdo 013 de 2001 y a la cláusula cuarta del Contrato de 18 de febrero de 2002, para aplicar al déficit de los subsidios a cargo del Distrito y a favor de la Triple A, en los recursos, fuentes, montos, períodos y porcentajes allí consignados, y en caso de que estos resulten insuficientes, de acuerdo a las proyecciones presentadas por la Triple A para las vigencias pendientes, se deberá obtener la autorización del Concejo Distrital, el cual tiene la obligación legal de dar prioridad a la asignación de estos recursos, por disposición legal.

Para el Tribunal, como lo declaró anteriormente la consecuencia de la nulidad que se decreta es hacer desaparecer tales cláusulas del mundo jurídico, como si nunca hubieran nacido. Ello significa que las cláusulas del contrato original, que el Otrosí Nº 1 de 2006 y Otrosí Nº 2 de 2007, pretendían modificar o adicionar y que serán anuladas por las causas invocadas por la parte actora y reconocida por el Tribunal, nunca fueron modificadas o adicionadas. Por lo tanto, si se anulan las cláusulas solicitada del acuerdo modificatorio del 2006 y 2007, las mismas cláusulas del contrato original del 18 de febrero de 2002 mantienen su vigencia, como si nunca hubieran sido modificadas, adicionadas o derogadas y, por tanto, continuarán teniendo los mismos efectos jurídicos que tuvieron desde su celebración el 18 de febrero de 2002.

Adicionalmente, el anterior alcance se funda en el principio de que los contratos, aún los estatales, son ley para las partes y las obligan mientras mantengan su vigencia, o no sean modificados o derogados y como lo expresó el Tribunal en este Laudo, el efecto de la nulidad absoluta que se decreta debe ser la regla general de las nulidades ex tunc(46) y para el caso concreto no tiene aplicación particular las reglas previstas en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, como lo solicita la Convocada, en cuanto en el proceso no se encuentra probada que se hayan ejecutado prestaciones o causado o efectuado pagos derivados de las cláusulas del Otrosí Nº 1 cuya nulidad se declara.

El Tribunal reitera que como consecuencia de la nulidad que se decreta, el reconocimiento y pago de las obligaciones sobre subsidios se debe fundar única y exclusivamente en las autorizaciones otorgadas mediante el Acuerdo 013 de 2001 y las cláusulas del contrato original del 18 de febrero de 2002, salvo que las partes lo modifiquen posteriormente con la previa y expresa aprobación del Concejo Distrital como corresponde.

El Tribunal estima pertinente reiterar como lo afirmó en un aparte anterior, que las nulidades que se decretan en presente Laudo, no pueden afectar, ni afectan, ni se refieren al contrato original del 18 de febrero de 2002, ni las obligaciones derivadas de dicho acuerdo, ni releva el cumplimiento de las obligaciones contenidas en las cláusulas originales del negocio jurídico por cuanto ello no fue objeto de las pretensiones de la demanda y no hay evidencia probatoria que permita un análisis sobre este punto ni implica exoneración o condena para ninguna de las partes sobre las obligaciones derivadas de dicho contrato, por no ser este tampoco objeto del presente proceso.

El Tribunal tampoco considera que sea aplicable el enriquecimiento ilícito aducido por la Convocada en sus alegatos finales, por cuanto no está demostrado en el proceso que se hayan verificado las circunstancias de hecho para reconocer el enriquecimiento sin causa del Distrito, toda vez que no se encuentra acreditado ni la cuantía del enriquecimiento aducido, ni el empobrecimiento correlativo de la demandada y mucho menos la relación de causalidad entre uno y otro.

Advertidos de las falencias que en este proceso se evidenciaron y causaron la nulidad, las partes pueden celebrar nuevos acuerdos para modificar o ampliar el contrato del 18 de febrero de 2002, pero necesariamente con la previa obtención de las autorizaciones del Concejo Distrital incluida la correspondiente modificación expresa del Acuerdo 013 de 2001.

Por lo anterior, si bien la celebración de contratos como el acordado el 18 de febrero de 2002, con las respectivas autorizaciones para el pago del déficit entre subsidios y contribuciones tiene soporte legal como una opción mientras se obtiene o logra el equilibrio, llama la atención el Tribunal, que de conformidad con las normas analizadas el objetivo de la política de subsidios a cargo de los municipios debe ser procurar el mencionado equilibrio entre subsidios y contribuciones.

Con el alcance previsto en este Laudo y como consecuencia de la declaración de nulidad que se decretará, el Tribunal declarará en la parte resolutiva del presente Laudo que el Distrito no está obligado a cumplir ninguna obligación que exceda los términos del Contrato de 18 de febrero de 2002, tal como fue autorizado por el Concejo Distrital mediante Acuerdo 013 de 2001, y entre ellas, las obligaciones derivadas de las cláusulas cuya nulidad se declare.

4. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL CON RESPECTO A LA CUARTA PRETENSIÓN DE LA DEMANDA.

La pretensión alude a la siguiente petición:

Que se declare la invalidez jurídica y/o la ineficacia y/o la nulidad de la Cláusula Décima del Otrosí Nº 1 al Contrato de fecha 18 de Febrero de 2002, celebrado entre EL DISTRITO y TRIPLE A, cuyo texto reza: “Cláusula Décima. Desistimiento de Acciones Judiciales: Las partes convienen que a partir de la suscripción del presente otrosí renuncian a ejercer cualquier acción judicial, extrajudicial o arbitral relacionada con la deuda derivada del otorgamiento de subsidios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3 generada durante las vigencias fiscales 2002, 2003, 2004 y 2005 e igualmente se obligan a desistir expresamente de las acciones que se encuentren actualmente en curso por esa misma causa”.

El reproche de la Convocante frente a la cláusula transcrita se fundamentó en que el Alcalde, autoridad que firmó el documento contractual en cuestión, carecía de capacidad para comprometer los recursos distintos de los señalados en el Acuerdo Nº 013 de 2002, proferido por el Concejo Distrital de Barranquilla y, por tanto, carecía también de capacidad para renunciar a toda acción judicial relacionada con la revisión de dicha deuda; así mismo, indica la Convocante que la cláusula bajo examen resulta contraria a las normas de orden público, pues comporta la renuncia absoluta y anticipada a las acciones judiciales tendientes a revisar lo pactado en el Otrosí Nº 1 al Contrato de 18 de febrero de 2002, en contravía del último inciso del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y de la prohibición de allanamiento y confesión del Código de Procedimiento Civil.

Entonces, en esta pretensión se impugna la cláusula décima del Otrosí Nº 1 dado que se considera que se quebrantaron normas legales y reglamentarias, entre otras, sobre la disposición de bienes del Distrito.

Como la pretensión en estudio plantea la posibilidad de utilizar uno u otra figura jurídica contra la cláusula impugnada, veamos la procedencia de las alternativas que propone la Convocante. Como primera medida, cabe preguntarse sobre el alcance de la figura de la ineficacia en la contratación estatal. Esta ocurre de pleno derecho y es un fenómeno jurídico previsto en el artículo 897 del Código de Comercio y recogido en el Estatuto de Contratación Estatal.

En efecto, el numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 dispone en su último inciso:

Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados”.

A partir de la anterior norma, es claro, entonces, que

la administración no puede establecer criterios irrazonables que no consulten el interés general presente tanto en el proceso de selección como en la ejecución del contrato estatal, so pena de ineficacia de dichas cláusulas predispuestas ante casos de violación mayúscula del ordenamiento jurídico v.gr. contravención de norma de orden público o, de exponerse a un control riguroso de contenido por parte del juez del contrato, quien por vía de la cláusula general de buena fe o, bajo la óptica del principio de objetividad o de igualdad, puede corregir o ajustar el contenido de la cláusula, con el propósito de preservar la eficacia vinculante de la que ha sido predispuesta, garantizando así, en todo caso, la aplicación cabal de los principios informadores de la contratación estatal(47).

La Convocante discute que la cláusula décima del Otrosí Nº 1 transgrede el último inciso del numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, que enseña que serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los contratos que contravengan lo dispuesto en ese numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados: La norma dispone:

a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección.

b) Literal CONDICIONALMENTE exequible. Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007. Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso. 

c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato. 

d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren... 

e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad. 

f) Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía”. 

Se aprecia que en este caso no se está en presencia de los supuestos de hecho contenidos en la norma ya citada. Ciertamente, no se está en presencia de dificultades en los requisitos objetivos necesarios para participar en un proceso de selección, ni en la definición de reglas objetivas, justas, claras y completas que procuren la construcción de propuestas similares; no se trata este caso de un debate sobre la definición de las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato, ni tampoco que se presenten condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren; así mismo, no preocupa en esta situación la definición de reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad, ni el plazo para la liquidación del contrato.

Todas estas circunstancias son condición sine qua non para la ocurrencia de la ineficacia de los contratos estatales, y ante su inexistencia, es apenas lógico afirmar que tal figura no es aplicable en este caso.

En cuanto a la solicitud de declaratoria de nulidad de la misma cláusula décima del Otrosí Nº 1, este fenómeno jurídico ocurriría si se encuentra que ella carece de alguno de los requisitos que la ley prescribe para su validez, según su especie y la calidad o estado de las partes (artículo 1740 Código Civil); ni que tengan objeto o causa ilícita (artículo 1741 Código Civil).

En armonía con el Código Civil, no puede ser objeto de una declaración de voluntad un hecho moralmente imposible, entendiendo por tal el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público (artículo 1518). En la misma línea, el artículo 1519 ibídem preceptúa que “(...) Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la Nación (...)”. Y luego el artículo 1523 ibídem explica que “hay asimismo objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes”.

Ahora bien, en torno a la validez de la cláusula bajo examen, el Tribunal encuentra, que existen fundamentos de hecho y de derecho para declarar su nulidad.

Por una parte se trata de una cláusula en la cual el Distrito renunció de manera anticipada a todo derecho a ejercer sus acciones para la defensa de sus intereses en clara violación de principios superiores. Efectivamente, el Distrito renunció a ejercer cualquier acción judicial, extrajudicial o arbitral y a desistir de las acciones relacionadas con la deuda derivada del déficit de subsidios, consecuencialmente se trata de una renuncia absoluta a toda jurisdicción, es decir, que su finalidad es desconocer expresas normas de procedimiento que tienen carácter obligatorio por ser de orden público como bien lo anota la Procuradora, al afirmar que es claro que la cláusula en examen resultaría ineficaz, por cuanto las normas de orden público no permiten siquiera que las entidades públicas se allanen a la demanda (Art. 94 CPC), mucho menos que renuncien a ejercer su defensa (arts. 1502 a 1504 del CC).

Por otra parte, la cláusula décima en mención también es violatoria de los límites a la autonomía de la voluntad individual como lo ha explicado el Tribunal. La autonomía se permite siempre y cuando no sean contrarias a la ley, la moral, o las buenas costumbres ni puede vulnerar los principios de legalidad y orden público, y por el contrario razonamiento distinto generaría indefectiblemente la ruptura del Estado de Derecho como lo establece la Constitución Política de 1991 en su artículo primero cuando afirma que el Estado Colombiano está fundado en la prevalencia del interés general y por su parte el artículo 16 del Código Civil, como ya se ha dicho, proscribe la derogatoria de normas de orden público por convenios particulares. Por tanto en la medida que dicha cláusula décima tiene como propósito y por efecto renunciar a derechos constitucionalmente irrenunciables, como son la facultad de acudir a la jurisdicción para exigir la protección de los derechos y reclamar ante los jueces competentes el amparo jurisdiccional, potestades que no son facultativas y mucho menos tratándose de entidades públicas como la Convocante, la obvia consecuencia es que se está ante una nulidad absoluta por objeto y causa ilícita.

También aquí son plenamente replicables las consideraciones relacionadas con anterioridad al momento de despachar favorablemente la primera pretensión, ya que según se anotó existió violación por parte del Alcalde de las normas que le habilitan competencia para disponer de los bienes del Distrito y además se agrega se quebrantaron prohibiciones frente actos dispositivos del derecho de acción judicial, como ya se explicó. Bajo tal escenario, es claro que el contrato estatal objeto de ese Tribunal de Arbitramento fue modificado, contra expresa prohibición legal y constitucional, de contratar sin la autorización del Concejo, como en efecto se hizo en los mencionados otrosíes, no solo frente a la adición de recursos sino también frente a la cláusula de desistimiento de acciones judiciales contenida en la cláusula décima del Otrosí Nº 1.

Así las cosas, está pretensión prosperará por las causas y motivos explicados en este Laudo en cuanto se declarara la nulidad de la Cláusula Décima del Otrosí Nº 1 al Contrato de fecha 18 de Febrero de 2002, celebrado entre BARRANQUILLA DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO y la SOCIEDAD DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BARRANQUILLA S.A. E.S.P. TRIPLE A.

De igual manera, el Tribunal aclara que el efecto de esta nulidad es que se debe retrotraer las cosas a su estado anterior, que para el caso que nos ocupa, significa que dicha cláusula no existió jamás, y consecuentemente mantiene plena validez y vigor la cláusula compromisoria contenida en el Contrato celebrado el 18 de febrero de 2002, en los términos originalmente convenidos entre las partes.

V. DE LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS

No obstante este Tribunal despachará favorablemente las pretensiones primera, segunda, tercera y cuarta de la demanda, estima pertinente pronunciarse sobre las excepciones formuladas en este proceso.

1. EXCEPCIÓN DE ORIGEN LEGAL DE LA OBLIGACIÓN DE CUBRIR EL DÉFICIT.

La parte Convocada en el escrito de contestación de la demanda presentó, entre otras, la excepción de origen legal de la obligación de cubrir el déficit. En el punto 1.1 de dicho escrito el demandado argumenta que si hay déficit entre contribuciones y subsidios, por mandato de la Ley 142 de 1994, el municipio debe cubrirlo y explica que el fundamento lógico de la obligación legal a cargo del municipio radica en que son estas entidades las que deciden cuánto cobrarán por contribuciones y cuánto pagaran por subsidios, de modo que son ellas mismas quienes deciden si se genera déficit o superávit. Para sustentar la excepción el demandado cita las normas que considera aplicable y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que según su afirmación, corroboran su interpretación.

Por su parte la Convocante desestima estos argumentos de la Demandada por cuanto, para el apoderado de la Demandante la obligación legal de pagar subsidios es de carácter abstracto y solamente alude a una obligación de dar, pero la obligación prevista en el Decreto 565 de 1996 no contiene los elementos necesarios para que produzca efectos entre las partes y por tanto la ley no sería un instrumento adecuado o autosuficiente para establecer las prestaciones contentivas de una obligación y no podría sustituir o reemplazar la celebración de un contrato.

Como ya se anotara precedentemente, este Tribunal, luego de revisar la legislación, jurisprudencia, las pruebas allegadas al proceso y el análisis realizado en un punto anterior del presente Laudo, confirma que este punto es esencialmente de interpretación de derecho pero no por ello comparte el alcance que el demandado pretende darle a las normas constitucionales, legales y reglamentarias relacionadas con el régimen de contribuciones y subsidios aplicable al servicio público domiciliario de agua potable y saneamiento básico, ni tampoco con el sentido que de la jurisprudencia pertinente al problema jurídico, desea darle.

Efectivamente, con base en las anteriores consideraciones y alcance, el Tribunal rechaza la excepción de origen legal de la obligación de cubrir el déficit por cuanto si bien entiende que existe una obligación legal a cargo de los municipios de otorgar subsidios, esta obligación no tiene el alcance que pretende darle el demandado, ni su existencia es suficiente para reemplazar como fuente de obligaciones el contrato celebrado entre el Distrito de Barranquilla y la Triple A, el cual además debe estar sometido al régimen constitucional y legal aplicable.

Por consiguiente, esta excepción no está llamada a prosperar, pues en realidad no se cuestiona la posibilidad de cubrir el déficit, sino la forma en la cual se cubrió violando el procedimiento constitucional y legal de autorizaciones de contratación por parte del Alcalde Municipal.

No es, entonces, objeto de debate en este Tribunal de Arbitramento la causa de la obligación que se pretende conjurar con el Acuerdo Nº 013 de 2001, proferido por el Concejo Distrital de Barranquilla, y el contrato del 18 de febrero de 2002, suscrito entre BARRANQUILLA DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO y la SOCIEDAD DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BARRANQUILLA S.A. E.S.P. TRIPLE A, pues en realidad la existencia o no de la obligación de cubrir el déficit no conjura la grave falta de procedimiento del Alcalde de la época, al no tramitar una nueva autorización por parte del Concejo Distrital, para la suscripción de los Otrosíes en comento.

Por lo anterior, esta excepción no prospera.

2. EXCEPCIÓN DE INTERPRETACIÓN ERRADA DEL CONTRATO, DE LOS OTROSÍES Nº 1 Y 2 Y DE LA RELACIÓN DE ESTOS CON EL ACUERDO 013 DE 2001.

Uno de los argumentos que ha sostenido la Convocada, tanto en la contestación a la demanda como los alegatos finales, es aquel consistente en que en los otrosíes Nº 1 y 2 del contrato principal no se crearon nuevas obligaciones a cargo del Distrito y en beneficio de la Convocada, en relación con las obligaciones inicialmente adquiridas por aquel a favor de esta, sino el alcance que le da específicamente al Otrosí Nº 1 es la de aclaración de dudas de interpretación del contrato principal.

Dentro de este contexto, la Convocada indica que

los numerales 4 y 5 de la cláusula segunda del contrato, no fueron modificados por los otrosíes Nº 1 y 2, que se encuentran vigentes los artículos 89, numerales 89.9, 99 numeral 99.8 de la Ley 142 de 1993, los Decretos 565 de 1996 y 1013 de 2005, y los actos contractuales fueron suscritos estando vigentes estas normas, por lo tanto dichas normas deben entenderse incorporadas a tales actos contractuales, como claramente lo señala el artículo 38 de la Ley 153 de 1887”.

Sin embargo es claro, porque así lo ha reconocido la misma Convocada, que existía una deuda a favor de la SOCIEDAD DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BARRANQUILLA S.A. E.S.P. TRIPLE A., derivada del otorgamiento de subsidios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3, generada durante las vigencias fiscales 2002, 2003, 2004 y 2005, y ello fue lo que trato de conjurar el Otrosí Nº 1 de fecha noviembre 28 de 2006, al establecer nuevas fuentes de recursos para el pago de los subsidios aludidos, pues las existentes en el contrato inicial eran insuficientes para cubrir la totalidad de los auxilios asistenciales concedidos.

En efecto, en el considerando Nº 7 del Otrosí Nº 1 de 2006, se indicó que:

Que los porcentajes de destinación de recursos provenientes del sistema general de participaciones para el sector de agua potable y saneamiento básico que se encuentran estipulados en la cláusula 4 del contrato, necesitan ser ajustados con el propósito de que sean suficientes para cubrir el déficit real que se presenta entre las contribuciones pagadas por los estratos 5 y 6 y los sectores industriales y comerciales y los subsidios otorgados a los usuarios de estratos 1, 2 y 3 situación que afecta la viabilidad empresarial de TRIPLE A DE B/Q S.A. E.S.P. Para transferir estos recursos y cumplir con la relación contractual, se requiere determinar los recursos que se incluyen en el presupuesto del Distrito año tras año”.

Con base en lo anterior, las cláusulas primera y segunda del mismo Otrosí modificaron parcialmente las cláusulas segunda y cuarta del Contrato inicial, introduciendo nuevas fuentes de recursos para cubrir el déficit existente entre las contribuciones pagadas por los estratos altos y los sectores comercial e industrial frente a los subsidios otorgados a los estratos bajos.

Recuérdese que el contrato inicial es muy claro en reconocer las fuentes de los ingresos para el pago de subsidios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3, de acuerdo a la autorización detallada y expresa dada por el Concejo distrital, sin que pudiera darse una formula diferente, sin terminar comprometiéndose obligaciones esencialmente nuevas.

Así las cosas, es claro que los Otrosíes introdujeron modificaciones obligacionales al contrato principal, pues el eje de este último era establecer las condiciones necesarias, “para asegurar la transferencia de recursos destinados a cubrir los subsidios”, con unas fuentes expresas, y con los Otrosíes ya mencionados, estas se incrementaron notablemente.

Bajo tal perspectiva, en los Otrosíes sí se generaron obligaciones diferentes a las inicialmente pactadas en el contrato original, pues en la convención primigenia se establecieron unas determinadas fuentes de recursos, sin comprometer otras adicionales, de manera concreta; en cambio, a partir de la suscripción de los Otrosíes se adicionaron, en grado sumo, unas importantes y nuevas provisiones para atender los subsidios.

Ahora bien, la demanda arbitral no tiene dentro de sus pretensiones la invalidación de norma alguna, legal o reglamentaria, en primer lugar, porque este Tribunal es absolutamente incompetente para conocer dichos asuntos y; en segundo término, en la citada demanda no se alude en ningún caso a desatender las disposiciones legales y reglamentarias ya citadas, ni se pretende rehuir las obligaciones planteadas por la respectiva Ley. El debate planteado en este foro se contrae a establecer si se presentaron las circunstancias que permitirían realizar declaraciones judiciales de invalidez jurídica o de ineficacia o de nulidad de ciertas cláusulas contractuales.

Sobre el particular, reiterase que la autorización para contratar dada al Alcalde Distrital, contemplada contenida en el Acuerdo Nº 013 de 2001 del Concejo Distrital de Barranquilla, está restringida por los recursos expresamente definidos en ese acto administrativo general; por lo que los cambios o adiciones en fuentes de dinero con destino a ese contrato requerían ser de nuevo autorizados por el aludido Concejo. Así las cosas, las modificaciones en las obligaciones del Contrato del 18 de febrero de 2002, contenidas en los Otrosíes Nº 1 y 2, en cuanto a la adición de nuevas fuentes de dinero, violan tanto el Acuerdo del Concejo que autorizaba la contratación inicial, así como las disposiciones constitucionales y legales que ordenan dicha autorización.

Por lo anterior, esta excepción tampoco tiene vocación de prosperidad.

3. EXCEPCIÓN DE CUMPLIMIENTO DE TRIPLE A E INCUMPLIMIENTO DEL DISTRITO:

Por expresa remisión del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, a los contratos estatales se les aplican las reglas del derecho común. La ley civil prevé la excepción de contrato no cumplido.

El artículo 1609 del Código Civil, al respecto dispone:

En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.

Por su parte el artículo 870 del Código de Comercio establece que en caso de mora se podrá pedir la resolución o terminación del contrato:

En los contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de los perjuicios moratorios”.

El Consejo de Estado, en sentencia proferida el 31 de enero de 1991, admite la aplicación de la excepción de contrato no cumplido en contratos estatales, pero precisando el alcance de su aplicación al indicar:

El contratista, en principio, está obligado a cumplir con su obligación en los términos pactados, a no ser que por las consecuencias económicas que se desprenden del incumplimiento de la administración se genere una razonable imposibilidad de cumplir por la parte que se allanare a cumplir: pues un principio universal de derecho enseña que a lo imposible nadie está obligado. No basta, pues que se registre un incumplimiento cualquiera, para que la persona que ha contratado con la administración por sí y ante sí y ante si deje de cumplir con su deberes jurídicos, Así, y por vía de ejemplo, si la administración está obligada a poner a disposición del contratista el terreno donde se ha de levantar la obra y no lo hace, o no paga el anticipo, ¿cómo pretender obligar a la parte que con esa conducta se ve afectada a que cumpla, así sea pagando por anticipado el precio de su ruina? A estos extremos no se puede llegar pues los principios generales que informan la contratación administrativa, tales como la buena fe, la justicia, etc., lo impide. Será el Juez, en cada caso concreto el que valorará las circunstancias particulares del caso para definir si la parte que puso en marcha la exceptio non adimpleti contractus se movió dentro del marco de la lógica de lo razonable, o no”.

Con esa restricción —siempre que el incumplimiento de la Entidad Estatal sea de tal magnitud que afecta de manera grave el incumplimiento del contratista— similar a la aplicable a los contratos de derecho privado, sería admisible la aplicación de la excepción de contrato no cumplido en la solución de los conflictos contractuales de naturaleza pública.

En el acápite 1.4 de la contestación de la demanda denominado ejecución de las prestaciones contractuales, la Convocada argumenta que dio cumplimiento a las obligaciones previstas en los Decreto 565 de 1996 y del Decreto 1013 de 2005, consistentes en comunicar a la entidad territorial los requerimientos anuales de subsidios para cada servicio que presta en la ciudad y que el Distrito nunca le dio cumplimiento a la obligación legal de presupuestar los recursos necesarios para cubrir el déficit después de la aplicación de las contribuciones por parte de la empresa, a pesar de que legal y contractualmente estaba obligada a ello.

La Convocante, en el escrito de alegatos de conclusión, con relación a la excepción planteada por la Convocada, afirma que en el presente caso no aplica esta excepción por cuanto lo que se alega no es incumplimiento contractual sino ciertos vicios relacionados con la falta de competencia para celebrar los contratos contenidos en las estipulaciones demandadas o la contrariedad de tales estipulaciones con las normas de orden público, circunstancias frente a las cuales el alegado incumplimiento del Distrito no tendría ninguna incidencia, aun si fuera cierto.

Revisado el acervo probatorio arrimado al proceso se encuentra correspondencia cursada por la Convocada a la Convocante informándole los valores que anualmente se generan como diferencia entre los subsidios y las contribuciones para el servicios público de agua potable en el Distrito, y además hay indicios de una controversia de carácter jurídico relativa a la interpretación y el alcance de la cláusula cuarta del Contrato del 18 de febrero de 2002 y el parágrafo sexto de la misma cláusula cuarta del precitado contrato.

Sin embargo, para el Tribunal, en este caso, no evidencia la pertinencia de la excepción a lo pedido por la Convocante cuando lo que se debate en las pretensiones primera, segunda y cuarta es la nulidad de algunas cláusulas de los Otrosí Nº 1 y 2 y la tercera pretensión se refiere a la consecuencia de las nulidades solicitadas.

Como lo precisa la Convocante, los problemas jurídicos que se suscitan en la presente controversia no es el incumplimiento de obligaciones legales o contractuales. Por lo anterior, el Tribunal no encuentra aplicable la excepción propuesta toda vez que el cumplimiento o no de las obligaciones legales referidas al régimen de subsidios no es determinante directo de las causales de nulidad de las cláusulas demandadas.

En adición a lo anterior es evidente que esta excepción carece de aplicación en el presente caso, habida cuenta que las pretensiones de la demanda arbitral no giran en torno al cumplimiento o no de las obligaciones del Otrosí Nº 1 y Otrosí Nº 2. En efecto, en la demanda arbitral se indicó claramente las pretensiones que buscaba la Convocante con este proceso y en ninguna de ellas se cuestiona el cumplimiento de obligaciones del contrato, sino que exclusivamente se objeta la validez de algunas cláusulas.

Se repite que el conflicto se suscita por una presunta falta en el procedimiento de asunción de responsabilidades económicas a través de la suscripción de los Otrosíes Nº 1 y Nº 2 del contrato inicial, con obligaciones no autorizadas por el Concejo Distrital y, por ende, sin competencia por parte del suscriptor, en este caso el Alcalde Distrital. Por ello, es totalmente intrascendente efectuar un análisis sobre la ejecución del contrato para establecer la fidelidad de las partes en su cumplimiento, pues tales eventualidades no afectan ni inciden en la ocurrencia de las circunstancias propias y necesarias para las declaraciones solicitadas en la demanda arbitral que nos ocupa.

Por lo anterior, esta excepción no prospera.

4. EXCEPCIÓN DE VOLUNTARIEDAD Y, POR ENDE, RENUNCIABILIDAD DEL ARBITRAMENTO.

Al respecto se tiene que con relación a esta materia el Distrito solicitó:

Que se declare la invalidez jurídica y/o ineficacia y/o nulidad de la Cláusula Décima del Otrosí Nº 1 al Contrato de 18 de febrero de 2002, celebrado entre EL DISTRITO y TRIPLE A”.

Sobre el particular, la Convocada contra argumentó que dicha cláusula es válida y que por ende en ella no se presenta ninguna causal de nulidad.

Precisamente el aparte del otrosí que interesa a esta pretensión reza así:

Las partes convienen que a partir de la suscripción del presente otrosí renuncian a ejercer cualquier acción judicial, extrajudicial o arbitral relacionada con deuda derivada del otorgamiento de subsidios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3 (sic) generada durante las vigencias fiscales 2002, 2003, 2004 y 2005 (...)”.

Ahora bien, es apreciable señalar que dicha cláusula décima se refiere a la renuncia de tres diferentes tipos de acciones, es decir, la judicial, la extrajudicial y la arbitral, correspondiendo a este pronunciamiento esencialmente analizar lo referido a la parte arbitral, con la finalidad de desentrañar a ciencia cierta y para los fines de este proceso, sí esta modificación afectó la cláusula compromisoria establecida originalmente en la cláusula décima tercera del contrato inicial celebrado entre las partes. O en otros términos, determinar si dicha estipulación es contraria al ordenamiento jurídico y por ende debe ser declarada inexistente, ineficaz o ser anulada como lo ha planteado el Distrito, o, por el contrario, determinar si se trata de una estipulación lícita que en tal virtud debe mantenerse incólume como lo depreca Triple A.

En primer lugar el Tribunal desea expresar que comparte las consideraciones de la Convocada en torno a que el arbitraje es una especie de contrato mediante el cual las partes deciden someter ciertas controversias a la decisión de un tribunal arbitral, con lo cual tiene origen en la habilitación de las partes con la finalidad de otorgarle a terceros la facultad de administrar justicia en la condición de árbitros. Sin embargo, una cosa es la anuencia con este planteamiento y otra distinta que de él puedan originarse los efectos que pretende la demandada, ya que ello solo gozaría de total y cabal entendimiento, si también se compartiera el otro elemento de juicio argumentado por la TRIPLE A, en el sentido de indicar que la cláusula arbitral original sí fue modifica por el citado otrosí.

Por consiguiente, es indiscutible el carácter voluntario de la jurisdicción arbitral, y la posibilidad de renunciar a esta cuando se ha incluido una cláusula compromisoria en un contrato, pero el actual caso en discusión supera esa mera posibilidad, ya que la óptica completa del asunto habrá de abarcar que además aquí subyace otro elemento fundamental e inescindible, relacionado con que dicha renuncia fue convenida por quien en representación del ente territorial, es decir el Alcalde Distrital, como ya se observó con anterioridad, carecía de competencia para hacer ese reconocimiento y comprometer recursos para su pago desbordando la autorización que le había conferido el Concejo Distrital en el Acuerdo 013 de 2001. Así las cosas, sí dicho funcionario no estaba habilitado o facultado para comprometer la voluntad del municipio en esta materia, por lógica absoluta tampoco poseía competencia para renunciar a la jurisdicción arbitral o cualquier otra con la finalidad de ventilar judicialmente tales compromisos.

Evidentemente, como ya se ha indicado en anterior acápite de este Laudo, todo acto contractual debe estar al tanto del cumplimiento de unos requisitos consustanciales a su formación y la posibilidad de desplegar efectos jurídicos. Aspecto fundamental a este respecto es la denominada capacidad jurídica, que concierne precisamente a la aptitud de una persona para ser titular de derechos y obligaciones. En materia administrativa, dicho atributo de capacidad se traduce en el concepto de competencia. De manera tal, que la competencia significa el grado de aptitud que se confiere a un órgano administrativo para el ejercicio de sus funciones. Por ende, en el orden jurídico administrativo la competencia constituye un elemento esencial que confiere validez a la actuación de los órganos estatales.

A todas luces es claro que la actuación administrativa debe ser ejercida por funcionario competente, o mejor aún, debe estar permanente subordinada a las normas legales. En el presente caso, según lo ya dicho, careciendo el Alcalde de competencia para hacer reconocimientos presupuestales y comprometer recursos para su pago desbordando la autorización que le había conferido el Concejo Distrital, y en virtud de que la renuncia a acciones legales tiene que ver con el ejercicio irregular de la competencia administrativa, transluce que tal cláusula no puede generar efectos. De contera, si dicho funcionario no estaba habilitado o facultado para comprometer la voluntad del municipio en esta materia, por lógica absoluta no poseía competencia para renunciar a la justicia arbitral, o a cualquier otra respecto de las materias que fueron objeto del negocio jurídico viciado de nulidad. Las anteriores consideraciones gozan de cabal reconocimiento por parte de la jurisprudencia del Consejo de Estado, quien tiene por sentado lo siguiente en torno a los elementos del acto administrativo, y sostiene que existen ciertos elementos esenciales, de los cuales depende su validez y eficacia, entre otros, precisamente ser expedido por órgano competente. Dice así esta Corporación:

Ha sostenido el Consejo de Estado que en todo Acto Administrativo existen ciertos elementos esenciales de los cuales depende su validez y eficacia. Esos elementos son el órgano competente, voluntad administrativa, contenido, motivos, finalidad y forma. En lo que se refiere a los motivos ha expresado la Corporación que la administración no puede actuar caprichosamente, sino que debe hacerlo tomando en consideración las circunstancias de hecho o de derecho que en cada caso la determinen a tomar una decisión. En las actividades fundamentalmente regladas, los Actos de la Administración están casi totalmente determinados de antemano; en cambio, en las actividades discrecionales, la administración tiene un margen más o menos amplio para decidir, pero debe tomar en cuenta las circunstancias y los fines propios del servicio a su cargo. Las circunstancias de hecho o de derecho que, en cada caso llevan a dictar el Acto Administrativo constituyen la causa, o mejor, el motivo de dicho Acto Administrativo”(48).

Por consiguiente, la autoridad debe estar revestida de facultades previas por parte del ordenamiento jurídico vigente, pues de lo contrario, tal acto, como se puede predicar aquí por lo ya anotado, deviene en inválido.

De otro lado es de recordar también, que en todo caso la autonomía de la voluntad tiene sus límites, tal y como lo consignan la jurisprudencia y la doctrina. Entonces, si bien es cierto que las partes pueden renunciar a ciertos derechos, como pretende justificarse aquí en cuanto a la renuncia de acciones arbitrales y judiciales, ello no constituye una habilitación absoluta. Evidentemente el fundamento de la autonomía de la voluntad se circunscribe en la atribución otorgada a los sujetos para crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas que se derivan básicamente de una relación contractual. No obstante, dicha facultad no se erige en una libertad ilimitada. Como se vio precedentemente en los aspectos generales, posee restricciones relacionadas con intereses mayores a lo de su esfera de afectación, como lo atinente a quebrantar las limitaciones impuestas por las leyes de orden público o la defensa de las buenas costumbres. Sobre este último punto, habrá que agregar que la concertación de negocios jurídicos, no puede sustituir, cambiar ni renunciar las normas de orden público, el cual tiene su expresión normativa precisamente en la imperatividad de la ley. En materia administrativa si bien también se admite la presencia de la autonomía de la voluntad, ello tampoco supone una escisión definitiva con el establecimiento de fronteras para este principio, reivindicando de forma aún mayor la prevalencia del principio de interés público. Al respecto la jurisprudencia constitucional ha anotado:

“Dentro de un sistema jurídico que, como el nuestro, reconoce —aunque no con carácter absoluto— la autonomía de la voluntad privada, es lo normal que los particulares sometan los efectos de sus actos jurídicos a las cláusulas emanadas del mutuo acuerdo entre ellos, siempre que no contraríen disposiciones imperativas de la ley, comúnmente conocidas como normas de orden público” (Cfr. Sentencia C-367 de 1995. M.P.: José Gregorio Hernández Galindo) “... autonomía privada de la voluntad y aunque no existe una norma en la Constitución que la contemple en forma específica, ella se deduce de los artículos 13 y 16, que consagran la libertad y el libre desarrollo de la personalidad, respectivamente, los que sirven de sustento para afirmar que se ha de reconocer a las personas la posibilidad de que obren según su voluntad, siempre y cuando no atenten contra el orden jurídico y los derechos de los demás. Adicionalmente, se encuentra una serie de normas constitucionales garantes de ciertos derechos, cuyo ejercicio supone la autonomía de la voluntad; tal es el caso del derecho a la personalidad jurídica (art. 14), el derecho a asociarse (art. 38), a celebrar el contrato de matrimonio (art. 42) y los lineamientos de tipo económico que traza el artículo 333”(49).

En conclusión, no cabe duda que el postulado de la voluntad privada no puede vulnerar los principios de legalidad y orden público, razonamiento contrario generaría indefectiblemente la ruptura del Estado de Derecho. Recapitulando entonces, es un punto pacífico la consideración de que la justicia arbitral es voluntaria y ello hace concurrir que la posibilidad de acudir a esta vía pueda ser renunciada, pero como se ha profundizado, el presente caso supera esa mera perspectiva, ya que aquí también se presenta que dicha renuncia fue acordada por un funcionario que carecía por entero de competencia para comprometer la voluntad del municipio en las mencionadas materias, por lo que no podía renunciar al arbitramento o cualquier otra vía con la finalidad de obtener un fallo de fondo sobre las materias discutidas, lo cual no pude justificarse en el ejercicio de la autonomía de la voluntad que como se vio está supeditada a la imposibilidad de alterar el orden público por renuncia a la jurisdicción.

Dentro de los prenotados lineamientos cabe también la reflexión que consignó sobre dicha materia en su concepto la representante del Ministerio Público, quien señaló:

En cuanto a lo consignado en la cláusula décima del otrosí Nº 1, es claro que ella resultaría ineficaz, por cuanto las normas de orden público no permiten siquiera que las entidades públicas se allanen a la demanda (Art. 94 CPC), mucho menos que renuncie a ejercer su defensa (arts. 1502 a 1504 del CC)”.

Adicionalmente a todo lo anteriormente dicho, tampoco cabe duda de que dentro de la competencia de los árbitros está precisamente la posibilidad de pronunciarse sobre la validez o eficacia de los negocios jurídicos que sean objeto de cláusula compromisoria, como hubo de refrendarlo el Consejo de Estado:

Es importante destacar que no puede afirmarse que como el artículo 87 del C.C.A. indica que en la acción de controversias contractuales podrá pedirse la nulidad del contrato debe entenderse que de tal pretensión solo puede conocer la jurisdicción natural del contrato estatal, de lo contencioso administrativo, porque la ley 446 de 1998 indicó, en el artículo 116, que “podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y validez del contrato (...)” y la ley 80 de 1993 señaló, en el artículo 70, que “En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que pueden surgir por razón de la celebración del contrato (...)”, entre otros; y es sabido que entre las diferencias por tal celebración pueden encontrarse las atinentes a las exigencias legales vigentes a su celebración(50)”.

La norma transcrita en la aludida sentencia, de manera expresa, determinó algunas de las materias sobre las cuales el legislador consideró que se podían pronunciar los tribunales de arbitramento, estableciendo que estos pueden conocer procesos en los cuales se debata la existencia y validez del contrato, como acontece en el asunto en examen y de conformidad con todo lo dicho, como habrá de declararse frente a la Cláusula Décima del Otrosí Nº 1 al Contrato de 18 de febrero de 2002, celebrado entre las partes. Y en virtud de esta declaración del presente Tribunal que pasará a reflejarse en la resolutiva, es evidente que la cláusula arbitral permaneció inalterable por la imposibilidad de que fuera afectada por cláusula que como se ha visto no resulta válida, lo cual la deja en los términos inicialmente pactados en la cláusula décimo tercera del contrato inicial celebrado entre BARRANQUILLA DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO y la SOCIEDAD DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BARRANQUILLA S.A. E.S.P. TRIPLE A, que en su tenor dice:

CLÁUSULA DÉCIMO TERCERA: CLÁUSULA COMPROMISORIA. Las partes contratantes acuerdan que toda controversia, diferencia, cuestión o reclamación resultante de la ejecución, interpretación o terminación del presente contrato, o relacionado con él directa o directamente (sic) y que no pueda ser resuelto de común acuerdo, será resuelto por un Tribunal de Arbitramento, designado por el Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla, que se sujetará a las siguientes reglas: a. Los árbitros serán elegidos de la lista oficial que para tal efecto lleva el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla. B. El Tribunal estará integrado por (3) tres árbitros. C. La organización interna del Tribunal se sujetará a los reglamentos previstos para el efecto por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla. D. El Tribunal decidirá en derecho. E. El Tribunal funcionará en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla. Las partes hacen constar expresamente su compromiso de cumplir (sic) el laudo arbitral que se dicte”.

Dicho pacto es uno de aquellos convenios arbitrales que la ley denomina “cláusula compromisoria”, comoquiera que se encuentra físicamente incorporado y/o contenido dentro de un contrato, y tiene por objeto que un tribunal de arbitramento dirima, tal y como se ha efectuado, controversias precisamente derivadas del contrato que lo contiene. Sobre sus otras características el Tribunal no ahondará en esta oportunidad, toda vez que ello fue ya producto de extenso pronunciamiento mediante el auto en el que se procedió a declarar la competencia y en que precisamente se manifestó que en el Laudo se resolvería en definitiva sobre la discusión en torno a la posible afectación de la cláusula compromisoria original, tal y como se ha hecho.

Por todo lo dicho esta excepción no encuentra cabida.

5. EXCEPCIÓN DE CAPACIDAD DE LAS ENTIDADES ESTATALES PARA TRANSIGIR Y PARA DIRIMIR SUS DIFERENCIAS DE FORMA DIRECTA O A TRAVÉS DE LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS.

Una de las pretensiones de la Convocante es la declaratoria de invalidez jurídica y/o ineficacia y/o nulidad de la cláusula décima del Otrosí Nº 1 al Contrato de fecha 18 de febrero de 2002, celebrado entre la Convocante y la Convocada y que establece el desistimiento de acciones judiciales, pues las partes renuncian a ejercer cualquier acción judicial, extrajudicial o arbitral relacionada con la deuda derivada del otorgamiento de subsidios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3 generada durante las vigencias fiscales 2002, 2003, 2004 y 2005.

En la demanda se plantea que el Alcalde Distrital no tenía capacidad para reconocer la deuda en cuestión y comprometer los recursos destinados a su pago y, por tanto, carecía también de capacidad para renunciar a toda acción judicial relacionada con la revisión de dicha deuda. Además, se alega que la cláusula en cuestión resulta contraria a las normas de orden público, pues comporta la renuncia absoluta y anticipada a las acciones judiciales tendientes a revisar lo pactado en el Otrosí Nº 1 al Contrato de 18 de febrero de 2002, en contravía del último inciso del numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y de la prohibición de allanamiento y confesión del Código de Procedimiento Civil.

A su vez, la Convocada plantea ante lo expuesto, la excepción de capacidad de las entidades estatales para transigir y para dirimir sus diferencias de forma directa o a través de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, tras considerar que el Alcalde del Distrito de Barranquilla, que es sobre quien recae el debate de competencia, sí gozaba de facultad para celebrar el Otrosí Nº 1 y pactar la cláusula objeto de reproche, en nombre de la entidad territorial que representa y sin necesidad de autorización previa por parte del Concejo.

Pues bien, según el artículo 2469 del Código Civil Colombiano:

La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. No es transacción el acto que solo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa”.

Así mismo, la figura de la transacción puede ser solemne o consensual, con efecto de estructurar una forma anormal de terminación de los procesos judiciales, o de evitarlos, pues las partes con fundamento en la autonomía de la voluntad, sin la intervención del juzgador, quien únicamente debe verificar que el consenso esté conforme al orden jurídico, producen actos jurídicos generadores de derechos y obligaciones, con efecto de cosa juzgada material(51).

Este tipo de obligaciones parten de la necesaria y esencial capacidad del actor para comprometerse ya sea a nombre propio o en nombre de quien represente, pues ello es fundamental para la validez de lo asumido.

Como se señaló en anterior excepción, el Tribunal encuentra que existe violación por parte del Alcalde, de las normas que le habilitan competencia para disponer de los bienes del Distrito y además se quebrantaron prohibiciones frente actos dispositivos del derecho de acción judicial, como ya se expuso en el capítulo anterior.

Así las cosas, es claro que el contrato estatal objeto de ese Tribunal de Arbitramento fue modificado contra expresa prohibición no solo legal, sino constitucional, de contratar sin la autorización del Concejo, como en efecto, se hizo en los mencionados otrosíes, no solo frente a la adición de recursos sino también frente a la cláusula de desistimiento de acciones judiciales, contenida en la cláusula décima del Otrosí Nº 1.

Por consiguiente, no es admisible hablar que aquí procedió una transacción, dado que, como se ha repetido anticipadamente, el Alcalde no poseía competencia para comprometer su voluntad en el sentido indicado y la excepción en tal sentido no prosperara.

6. EXCEPCIÓN DE INTERPRETACIÓN ERRADA SOBRE EL ALCANCE DE LAS FUNCIONES DEL CONCEJO DISTRITAL EN RELACIÓN CON ESTE TEMA.

El convocado propone como excepción la interpretación errada sobre el alcance de las funciones del concejo distrital en relación con este tema, tras considerar que no era necesaria la autorización del concejo distrital de Barranquilla para la firma de los documentos contractuales en cuestión.

Pues bien, esta excepción no está llamada a prosperar porque es clara tanto la competencia constitucional y legal que tiene el Concejo Distrital de Barranquilla de conceder las autorizaciones al correspondiente Alcalde para contratar, como también la exigencia de dicha autorización que las mismas normas aludidas imponen como presupuesto del ejercicio de la competencia al Alcalde Distrital, de celebrar contratos.

En efecto, el numeral 3º del artículo 313 de la Constitución Política establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 313. Corresponde a los concejos:  

(...) 

3. Autorizar al alcalde para celebrar contratos y ejercer pro témpore precisas funciones de las que corresponden al Concejo”. 

(...) 

A su vez, en el artículo 91 de la Ley 136 de 1994, el cual consagra las funciones del Alcalde, específicamente el literal D que se relaciona con las funciones “en relación con la administración municipal”, en el numeral 5 indica:

“5. Ordenar los gastos y celebrar los contratos y convenios municipales de acuerdo con el plan de desarrollo económico, social y con el presupuesto, observando las normas jurídicas aplicables(Negrillas fuera de texto).

Así mismo, el numeral 11 del artículo 25 de la ley 80 de 1993, en su inciso ultimo, señala expresamente que, de conformidad con el numeral 3º del artículo 313 de la

Constitución Política, los Concejos Municipales autorizaran a los alcaldes para la celebración de contratos.

Estas normas constitucionales y legales indican que la facultad del alcalde para celebrar contratos está necesariamente atada a la autorización que con tal propósito le conceda el Concejo Municipal, el cual debe establecer los términos en los cuales habrá de conceder dicha autorización, tal como lo manifestó el Consejo de Estado(52), en Concepto de 15 de noviembre de 2001, Radicación Nº 1371, en el que señaló:

Si bien es cierto que la ley les reconoce a los alcaldes la facultad de representar a los municipios, entre otras actividades, para celebrar en nombre de ellos los contratos, no puede desconocerse que por virtud de la propia Constitución y de los desarrollos legales, tal como antes se dejó descrito, para la suscripción de los mismos deberá contar con autorización del concejo municipal, según lo establece el artículo 313, numeral 3, de la Carta Política. La facultad del alcalde para la celebración de contratos es inherente a su calidad de representante legal del municipio, pero para ejecutarla es requisito la previa autorización de la corporación pública como órgano superior de la administración municipal, que decidirá los términos en que otorga la autorización, esto es si la concede en forma genérica o específica, temporal o por un término concreto, por cuantía determinada o sin límite de cuantía”.

Luego, en el Concepto del 5 de junio de 2008(53), la Sala de Consulta y Servicio Civil, insiste en que para celebrar contratos los Alcaldes, inexorablemente, requieren contar con la expresa autorización entregada por los concejos municipales y que bajo ninguna circunstancia podrán suscribirse convenio alguno sin que media la aludida autorización:

No pueden en virtud de los artículos 150 de la Constitución Política y 110 del Decreto 111 de 1996 ni de ninguna otra disposición legal, celebrar contratos sin la autorización que deben expedir los concejos municipales de conformidad con los artículos 313-3 de la Constitución Política y 32-3 de la Ley 136 de 1994”.

En ese orden de ideas, para ejercitar la competencia de suscripción de contratos los Alcaldes requieren contar, de manera previa, con la autorización del concejo municipal respectivo y que actuar de otra forma, contrae un vicio de forma del proceso y una grave y expresa infracción al principio de legalidad que debe gobernar las actuaciones administrativas.

Por tales razones, no prosperará esta excepción.

VI. COSTAS

Para el Tribunal, la actuación de las partes en el presente proceso se ha ceñido a los principios de transparencia y lealtad procesal, cada quien en defensa de la posición asumida, sin que jurídicamente se les pueda hacer reproche alguno y, por tanto, de conformidad con lo dispuesto en los parágrafos 2º y 3º del artículo 75 de la Ley 80 de 1993(54) en consonancia con el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998(55), tal como han sido interpretados y aplicados por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera desde la Sentencia de 18 de febrero de 1999(56), al estar condicionada la condena en costas a una actuación temeraria o abusiva, el Tribunal, se abstendrá de imponerlas.

VII. PARTE RESOLUTIVA

Por las consideraciones anteriores, el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia por habilitación de las partes, en decisión unánime, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: Declarar improcedente la tacha de los testigos Julio César Aguilera y Hernando Castro Nieto formulada por la Convocante, en los términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.

SEGUNDO: Denegar las excepciones propuestas por la SOCIEDAD DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BARRANQUILLA S.A. E.S.P. TRIPLE A., a la demanda presentada por BARRANQUILLA DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO, por los motivos expuestos en la parte motiva de este Laudo.

TERCERO: Declarar que las cláusulas primera, segunda y sexta del Otrosí Nº 1 al contrato de 18 de febrero de 2002 suscrito entre EL DISTRITO y TRIPLE A, son nulas.

CUARTO: Declarar que la cláusula primera del Otrosí Nº 2 al contrato de 18 de febrero de 2002, suscrito entre EL DISTRITO y TRIPLE A, es nula.

QUINTO: Declarar que BARRANQUILLA DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO no está obligado a cumplir ninguna obligación que exceda los términos del contrato de 18 de febrero de 2002, tal y como fue autorizado por el Concejo Distrital mediante Acuerdo 013 de 2001, y entre ellas, las obligaciones derivadas de las cláusulas declaradas nulas en este Laudo, en los términos expuestos en la parte motiva.

SEXTO: Declarar la nulidad de la Cláusula Décima del Otrosí Nº 1 al Contrato de fecha 18 de Febrero de 2002, celebrado entre EL DISTRITO y TRIPLE A.

SÉPTIMO: Sin condena en costas, por lo expuesto en la parte motiva.

OCTAVO: En firme este laudo, protocolícese por el Presidente del Tribunal en una Notaría de esta ciudad, de conformidad con el artículo 159 del Decreto 1818 de 1998, con cargo al rubro de protocolizaciones, efecto para el cual se previene a las partes sobre la obligación de cubrir lo que faltare.

NOVENO: Expedir copias auténticas del presente Laudo a cada una de las partes y al Representante de la Procuraduría General de la Nación, con las constancias de ley (Artículo 115, numeral 2 del C. de P.C.).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Hernando Herrera Mercado, árbitro—Felipe Tovar de Andreis, árbitro—Orlando Abello Martínez-Aparicio, árbitro. 

Iván Villa Sierra, secretario.