Laudo Arbitral

BASF Química Colombiana S.A., Novartis de Colombia S.A., Productos Fitosanitarios Proficol El Carmen S.A. y Monsanto Colombiana Inc.

v.

Sociedad Fiduciaria Anglo S.A.

Julio 19 de 2000

Laudo arbitral

Bogotá, diecinueve (19) de julio de dos mil (2000).

Agotado el trámite legal y en su totalidad las actuaciones procesales correspondientes, se procede por el Tribunal de Arbitramento a proferir el laudo que pone fin al proceso arbitral seguido de una parte por BASF Química Colombiana S.A., Novartis de Colombia S.A., Productos Fitosanitarios Proficol El Carmen S.A. y Monsanto Colombiana Inc., y de la otra por la Sociedad Fiduciaria Anglo S.A., por razón de las controversias generadas en el contrato de fiducia contenido en la escritura pública 7.363 de 20 de diciembre de 1995, otorgada en la Notaría Segunda del Círculo de Santafé de Bogotá, previo un recuento sobre los antecedentes y demás aspectos preliminares.

CAPÍTULO I

A. Antecedentes

1. El Tribunal de Arbitramento

Las sociedades BASF Química Colombiana S.A., Novartis de Colombia S.A., Cyanamid Colombia S.A., Productos Fitosanitarios Proficol El Carmen S.A. y Monsanto Colombiana Inc., mediante apoderado judicial solicitaron el día 12 de noviembre de 1998, la convocatoria de este Tribunal de Arbitramento al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, presentando la demanda respectiva contra la Sociedad Fiduciaria Anglo S.A., Fiduanglo, la cual fue admitida. El centro de arbitraje notificó a la sociedad convocada y le corrió traslado en los términos del artículo 428 del Código Procedimiento Civil, dentro del cual y por conducto de apoderado especial, esta dio contestación a la demanda, rechazó las pretensiones en ella contenidas y formuló excepciones de mérito; las convocantes se opusieron a su prosperidad y solicitaron y aportaron pruebas sobre aquellas.

Las partes de común acuerdo designaron como árbitros, a los doctores César Gómez Estrada, Juan Carlos Esguerra Portocarrero y Juan Caro Nieto, quienes aceptaron en la oportunidad legal.

Por no existir ánimo conciliatorio sobre las pretensiones de la demanda durante la audiencia citada a tal efecto por el centro de arbitraje, se instaló el tribunal el 21 de abril de 1999 a las diez de la mañana (10:00 a.m.), en sesión realizada en sus oficinas, con asistencia de los árbitros designados, de los apoderados de las partes y de un representante del centro de arbitraje. En tal audiencia se nombró como presidente al doctor César Gómez Estrada y como secretaria a la doctora Marta Cristina Morales de Barrios, quien posteriormente tomó posesión del cargo (mayo 18/99). Se determinaron las sumas para honorarios de árbitros y secretario, gastos y protocolización. Se fijó la sede del tribunal en las oficinas en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y de la secretaría, en las oficinas de la doctora María Cristina Morales de Barrios.

Durante el término previsto en el artículo 22 del Decreto 2279 de 1989, para el pago de las sumas decretadas, la convocada Fiduanglo consignó su mitad correspondiente y las convocantes consignaron la suma proporcional a la cuantía de las pretensiones formuladas por cada una de ellas, excepto Cyanamid de Colombia S.A., razón por la que el tribunal declaró concluidas sus funciones respecto de esta compañía y extinguidos los efectos del pacto arbitral para ella, mediante auto de 1º de junio de 1999. Esta providencia fue objeto de recurso por parte de Fiduanglo, el cual fue decidido mediante auto de 24 del mismo mes y año (cdno. ppal., fls. 100 a 104).

2. El proceso arbitral

2.1. Competencia

La primera audiencia de trámite del proceso se inició el 8 de julio de 1999 y en ella el tribunal asumió competencia para conocer las pretensiones de BASF Química Colombiana S.A., Novartis de Colombia S.A., Productos Fitosanitarios Proficol El Carmen S.A. y Monsanto Colombiana Inc., y las defensas de Sociedad Fiduciaria Anglo S.A., Fiduanglo, mediante providencia en la cual determinó la naturaleza jurídica de partes contractuales de los acreedores garantizados en el contrato de fiducia en garantía, contenido en la escritura pública 7363 de 20 de diciembre de 1995, otorgada en la Notaría Segunda de Bogotá, y por ende su condición de partes legitimadas para convocar el presente proceso arbitral (acta 2). Interpuesto recurso de reposición contra esta providencia, fue decidido por el tribunal en audiencia celebrada el 13 de julio siguiente, confirmando la asunción de competencia y decretando las pruebas del proceso (acta 3).

2.2. Las pruebas del proceso

Fueron practicadas en el proceso las siguientes:

• Testimonios

El tribunal decretó a solicitud de las convocantes veinte (20) testimonios, de los cuales se practicaron catorce (14) y se desistió de la práctica de cinco (5): William René Rodríguez, Octavio Jaramillo, Jorge Riascos, Peter Welter, Fredy González (acta 12).

Por solicitud de la parte convocada se decretaron veinte (20) testimonios, se practicaron siete (7) y se desistió de la práctica de trece (13): León Ramírez, Felipe Pastrana, Antonio Laborde, Ana Lucía Arbeláez, Sigifredo Arce, Rubén Alejandro Torres, William Rodríguez, Adyd José Farak, Carlos Eduardo Tovar, Alonso Pernía, Carlos Franky, Carlos Gustavo Cano, Carlos Alberto Uribe (acta 12). El traslado de las versiones escritas de los testimonios rendidos se efectuó el 21 de marzo (acta 22); las partes no presentaron observaciones.

• Exhibición de documentos

Fueron decretadas para practicarse en la sede del tribunal, por parte del Banco de Colombia y de Fiduanglo, y realizadas en la oportunidad fijada por el tribunal (acta 4).

• Inspecciones judiciales sobre documentos, previa exhibición

Se decretaron y realizaron en las instalaciones de: BASF Química Colombiana S.A. (acta 14), Monsanto Colombiana Inc. (acta 15), Novartis de Colombia S.A. (actas 13 y 16), y de Productos Fitosanitarios Proficol El Carmen S.A. (acta 17).

Mediante memorial suscrito por los dos apoderados que obra a folio 301 del cuaderno de trámite del proceso, se desistió de la práctica de las inspecciones judiciales en Procampo, Proagro y Agrodelta, manteniendo las partes la solicitud referente a la exhibición de documentos, para ser estos seleccionados y aportados de común acuerdo; el tribunal admitió las manifestaciones anteriores (auto de dic. 9/99, cdno. de trámite, fl. 314). Del aporte de tales documentos consta en las actas 20, 21, 22, 24, 25 y 26. Los apoderados desistieron de la inspección judicial con exhibición de documentos solicitada para practicarse en las oficinas de Quimor (acta 26).

• Oficios

Se libraron a solicitud de las partes a: Notaría Segunda de Buga, oficina de registro de Buga, Cámara de Comercio de Buga, Cámara de Comercio Cartagena, Cámara de Comercio Cali, Lonja de Propiedad Raíz de Cali, Superintendencia de Sociedades procesos concursales, Superintendencia de Sociedades, Cámara de Comercio de Bogotá, Juzgado Primero Civil del Circuito de Buga, Juzgado Segundo Civil del Circuito de Buga. Las respuestas a los oficios se recibieron por el tribunal según consta en los informes que obran en actas 4, 16 y 20 y 27.

• Dictamen pericial

Se decretó y practicó un dictamen pericial financiero, que fue realizado por los economistas, señores Moisés Rubinstein Lerner y Jorge Ramírez Ocampo, el cual fue aclarado en la oportunidad procesal respectiva (actas 18 y 19).

• Avalúo inmobiliario

Se decretó y realizó un avalúo de los bienes inmuebles objeto de la fiducia el cual fue realizado por la Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá y el señor Alfonso Botero Gómez; hubo solicitud de aclaraciones al mismo por parte del apoderado de Fiduanglo y fue objetado por el apoderado de los laboratorios convocantes.

2.3. Los alegatos de conclusión

Recaudado así el acervo probatorio, las partes formularon sus alegaciones finales:

• Las convocantes

El señor apoderado de las convocantes, luego de un recuento cronológico de los pasos empleados por Procampo para la constitución de la fiducia, describió las conductas de Fiduanglo, que a su juicio constituyen la causa de los perjuicios que reclama en este proceso. Señaló los hechos que considera están demostrados, y que son los fundamentos de sus pretensiones. Desarrolló la teoría jurídica de la culpa profesional frente al incumplimiento de las obligaciones de la fiduciaria, las cuales ubicó especialmente en los temas de los avalúos de los bienes fideicomitidos, de la cancelación de las hipotecas, de la información jurídica a los acreedores garantizados relativa a las decisiones de la Superintendencia de Sociedades sobre la fiducia en garantía y a la negligencia de Fiduanglo en la aplicación del procedimiento acordado en el contrato, para el remate de los bienes objeto de la fiducia. Finalmente estableció la presencia de un nexo causal entre la culpa de Fiduanglo y los daños sufridos por las demandantes, para concluir que están presentes todos los elementos de la responsabilidad civil en que se fundamenta su demanda.

• La convocada

En esta oportunidad el señor apoderado de Fiduanglo reiteró su oposición a las pretensiones de la demanda, señalando los hechos demostrados dentro del proceso quedan razón de aquella; luego de presentar su argumentación jurídica sobre la naturaleza de la controversia y de definir las obligaciones de la fiduciaria en el contrato objeto del debate, examinó cada uno de los eventos que en la demanda se califican como incumplimientos, para desvirtuarlos uno a uno, lo mismo que las bases fácticas en que se soportan. También analizó separadamente el daño reclamado por cada sociedad demandante, para concluir que ninguno reúne la condición de daño cierto, por razón de estarse reclamando ante la Superintendencia de Sociedades dentro de los procesos concordatarios de Procampo y de Proagro créditos por los mismos conceptos que integran el perjuicio aquí demandado. También analizó la inexistencia del vínculo de causalidad entre la conducta de la fiduciaria y el daño indemnizable, para concluir que no pueden prosperar las peticiones de la demanda.

2.4. Término del proceso arbitral

El tribunal se encuentra dentro del término legal de seis meses, para proferir el fallo. La primera audiencia de trámite se inició el 8 de julio y finalizó el 13 de julio de 1999 y el proceso fue suspendido por voluntad de las partes, así:

• De julio 14 a agosto 8/99 (acta 3).

• De agosto 25 a septiembre 5/99 (acta 11).

• De septiembre 15 a octubre 5/99 (acta 15).

• De octubre 8 a octubre 27/99 (acta 17).

• De diciembre 15/99 a enero 23/2000 (acta 19).

• De marzo 29 a abril 11 (acta 23).

• De abril 13 a mayo 1º (acta 24).

Su término fue prorrogado por tres (3) meses, por solicitud conjunta de los apoderados de las partes, expresamente facultados para ello, tal como aparece en el acta 24 de abril 12 de 2000.

3. Pretensiones y excepciones

3.1. Pretensiones formuladas en la demanda

“Primera: Que Fiduanglo es responsable de todos los perjuicios sufridos por los convocantes como consecuencia de las culpas en que incurrió dicha fiduciaria, de acuerdo con lo anotado en los hechos de este libelo. Que dichos perjuicios equivalen al monto del capital adeudado y que fue descrito en los hechos de la demanda, más los intereses moratorios adeudados por el fideicomitente a los convocantes hasta el pago del capital, de acuerdo con lo establecido en la ley y lo establecido contractualmente entre las partes”.

“Segunda: Qué como consecuencia de la declaración anterior Fiduanglo debe indemnizar a los convocantes dichos perjuicios.

Tercera. De no ser procedentes dichos intereses, solicito subsidiariamente que se ordene el pago de la corrección monetaria más los intereses legales previstos en el Código Civil.

Cuarta. Condénese a Fiduanglo a pagar las costas y agencias en derecho que genere este arbitramento”.

3.2. Excepciones de mérito planteadas

1. Cumplimiento de las obligaciones fiduciarias.

2. Conocimiento y aceptación de las condiciones del negocio y sus riesgos por los demandantes (culpa de los demandantes).

3. Inexigibilidad de otra conducta del fiduciario.

4. Ausencia de un vínculo causal entre la conducta de la fiduciaria y la situación de impago.

5. Inexistencia del daño.

6. Cualquier otra excepción cuya declaración proceda de oficio.

B. Consideraciones del tribunal

La objeción por error grave

Atendiendo a lo ordenado por el artículo 238, numeral 6º del Código de Procedimiento Civil, procede el tribunal a pronunciarse acerca de la objeción por error grave formulada por el apoderado de la parte convocante contra el avalúo practicado por la Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá, junto con el señor Alfonso Botero Gómez, fechado el 14 de marzo del año en curso.

Efectivamente, atendiendo solicitud formulada por la parte convocante en su demanda arbitral, el tribunal ordenó el avalúo de los bienes que fueron objeto de la fiducia a que se refiere el presente litigio, o sea los que relaciona como fideicomitidos la escritura 7363 de 20 de diciembre de 1995, Notaría Segunda del Círculo de Bogotá, con las modificaciones que en ese particular le hicieron las escrituras 384 y 385 de 22 de febrero de 1996, y 456 de 10 de marzo de 1997, todas estas otorgadas en la Notaría Segunda de Buga; avalúo aquel que debía referirse, por una parte, al valor de dichos bienes en la época en que se otorgó la citada escritura 7363, y por otra al que tuvieran a la fecha de la práctica del dictamen.

Rendido el dictamen por los peritos, en la oportunidad legal pertinente el apoderado de las compañías convocantes presentó el memorial de fecha 24 de marzo del año en curso, mediante el cual expresó que objetaba parcialmente el avalúo en cuanto los peritos conceptuaron que los lotes integrantes de los bloques Santa Rosa A y Santa Rosa D “tienen un valor de $ 12.500 y $ 15.000 pesos por metro cuadrado, respectivamente”, a lo que agregó: “2. Para el año de 1996 hubo negociaciones reales, en la zona beneficiada por la ley Páez, a un precio de $ 15.000 pesos. Pero se trataba de terrenos completamente urbanizados y con todos los servicios. Además, ya eran una realidad los beneficios de diversa naturaleza otorgados por la citada ley. Uno de esos compradores fue la empresa Colbes S.A.”. Para luego rematar su argumentación en los siguientes términos: “3. Así las cosas, es imposible que las tierras de Procampo, que estaban y están sin urbanizar, puedan tener esos precios”. A su memorial acompañó como pruebas copia informal e incompleta de una escritura de venta de un lote de terreno en el municipio de Caloto, departamento del Cauca, supuestamente beneficiado por dicha ley, así como un documento con comentarios acerca de la misma ley, copia informal de un acuerdo del concejo municipal de Caloto sobre uso del suelo y delimitación y fijación de zonas industriales, y una lista de empresas beneficiarias de la ley Páez.

Sobre la objeción por error grave a que se viene haciendo referencia, no hubo pronunciamiento alguno de la parte convocada al corrérsele el traslado correspondiente. Tampoco hay pruebas relativas a ella, distintas a las que el objetante adujo como tales con el memorial de objeción, ya indicadas atrás.

Así las cosas, el tribunal considera:

1. Como se advierte sin dificultad del texto del numeral 5º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, la formulación por error de una objeción contra un dictamen pericial exige, perentoriamente, que se precise el error imputado a los peritos y, desde luego, que el mismo se demuestre, siendo de anotar que el error tiene necesariamente qué revestir la categoría de grave, esto es, ser “grande, de mucha entidad o importancia” (Diccionario de la Real Academia Española), pues el mero error a que alude el numeral 5º antes citado, no puede ser otro que el grave previsto para la objeción en el numeral 1º del mismo artículo. De esta suerte, entonces, la precisión del error grave viene a ser un requisito formal del memorial de objeción, esto es, algo atinente a la admisibilidad de ese acto procesal.

2. Según lo tienen admitido la doctrina y la jurisprudencia, el error grave puede recaer o bien sobre las premisas o fundamentos del dictamen, o bien sobre la conclusión en que culmine la apreciación de los peritos. Cuando el error se genera en la conclusión, es grave por eso solo pues conlleva una alteración flagrante y manifiesta del resultado a que apuntaban los fundamentos, pero a condición claro está, de que el hecho a que se refiera la conclusión revista trascendencia respecto a la cuestión litigiosa. Si el error imputado recae sobre las premisas o fundamentos y por ese motivo sobre la conclusión, ha de ser grave en el doble sentido de que, por una parte, incida decisivamente en la conclusión, y por otra incida también, de manera trascendente, en la controversia motivo del litigio.

3. En lo que tiene que ver con el error en los fundamentos del dictamen, tiene insinuado la Corte Suprema de Justicia que su gravedad o entidad debe ser tal que aparezca ya diseñada en el propio memorial de objeciones. En efecto, en sentencia publicada en la Gaceta Judicial, tomo LII, página 306, se lee: “Si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos”. Doctrina esta que, por lo demás parece obvia a la luz del numeral 5º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil pues si el objetante debe precisar en su memorial el error que le imputa a Los peritos, tal exigencia conlleva ineludiblemente que la mera descripción precisa del mismo permita deducir su gravedad.

4. De conformidad con las consideraciones anteriores, era deber o carga de la parte aquí objetante puntualizar y señalar en forma clara y concreta, que es lo que significa precisar, que el error que afirma fue cometido por los peritos, y hacerlo en modo tal que apareciera que dicho error, prima facie, revestía la condición de grave.

5. Pues bien, en el punto que ahora examina el tribunal no se da, a su juicio, ni la precisión del error, ni menos la gravedad del mismo. En efecto, el escrito de objeción al dictamen se limita a afirmar el valor que por metro cuadrado le asignaron los peritos a los inmuebles Santa Rosa A y Santa Rosa D, inclusive trastocando el orden de los precios y omitiendo indicar a cuál avalúo se hacía referencia: si al de 1995, o al de la fecha del peritazgo. Pero dando por rectificados esos defectos, y entendiendo especialmente que el avalúo objetado es el que recayó sobre dichos inmuebles en relación con el año de 1995, nada se gana con ello, pues lo cierto es que tal enunciado, sea considerado en sí mismo, o que lo sea en relación con los puntos 2 y 3 que le son subsiguientes, ninguna idea de error suscitan y, desde luego, mucho menos, la de un error grave.

6. Si lo anterior ocurre con el punto 1 de la objeción, otro tanto sucede con los puntos 2 y 3 de la misma, que, como quedo expresado, ninguna relación guardan con el punto 1. Ciertamente, en el hecho o punto 2 se afirma que en 1996 hubo compraventas de terrenos en zonas beneficiadas por la llamada ley Páez con precios a razón de $ 15.000 el metro cuadrado, pero que se trataban de lotes completamente urbanizados y con todos los servicios públicos disponibles, y en momentos en que los beneficios de esa ley eran una realidad. Al paso que en el punto 3 se contrae el objetante a afirmar, por la vía de una simple deducción, que los terrenos objeto del avalúo censurado, que da por no urbanizados, no es posible que puedan tener los precios que los peritos les asignan.

7. Como se ve, ninguna relación de causalidad o siquiera de coherencia se advierte entre los hechos aducidos para dar por cumplidos y satisfechos los requisitos formales a que arriba se hacía alusión, o sea los de precisar el error y destacar en él su gravedad. Los terrenos que se beneficiaron con la ley Páez, son muy distintos a los que comprenden los lotes Santa Rosa A y Santa Rosa D, y basta observar que corresponden a zonas geográficas diversas para deducir que el precio de los unos nada tiene que ver con el de los otros, y que mal puede cometerse error grave por el hecho de que no se hayan tenido en cuenta circunstancias propias de los abarcados por la ley Páez, al hacer el avalúo de los situados en Buga y sometidos a condiciones y perspectivas económicas muy diferentes. En otras palabras, ninguna relación de conexidad económica normal existe entre tierras situadas en el municipio de Caloto, y las situadas en el municipio de Buga, como para poder decir que el valor de las unas está necesariamente ligado al de las otras.

8. A propósito de la mención aquí de la ley Páez, parece que la invocación de eLla se deba a que en el dictamen pericial, página 39, punto 7.5, los peritos hacen referencia a ella cuando indican una serie de consideraciones especiales en torno al avalúo que llaman retroactivo a 1995. Pero esa referencia es para destacar que en 1995 los efectos de la mencionada ley apenas comenzaban “y no generaban aún demandas significativas de tierras industriales en estos municipios del centro del Valle”. Es decir, que la cita es para excluir influencias generadas por esa ley sobre el valor de los terrenos objeto del avalúo, en el año mencionado, lo que aleja más todavía de tal ley el avalúo objetado y le resta gravedad al avalúo impugnado.

9. Si de la mera admisibilidad de la objeción se pasa a la fundabilidad de la misma, más concretamente a la prueba del error imputado al avalúo, la suerte del reclamo es todavía más negativa. Porque es ostensible que la parte objetante no adujo prueba alguna que demuestre que se incurrió en el pretendido error grave. Ciertamente, los documentos anexados al memorial en que se propone la objeción no revisten fuerza probatoria alguna, como quiera que carecen en absoluto de cualquier signo de autenticidad, reparo que le cabe inclusive a la escritura aportada no solo por consistir en una simple fotocopia, sino porque es incompleta, sobre todo por serlo en parte tan esencial a una escritura, como la que corresponde a la página en que debe figurar la firma del notario ante quien se otorga. En cuanto a los demás documentos, no solo pecan también por ser apócrifos, sino también porque su contenido no muestra relación digna de tenerse en cuenta para efectos de calificar la objeción.

Por las razones expuestas, entonces, habrá de negarse la prosperidad a la objeción a que se ha venido haciendo referencia.

La cuestión de fondo

1. Conducta de la fiduciaria

De los planteamientos de la demanda y de los de la contestación se desprende con toda claridad que lo fundamental del presente proceso está en determinar si, como lo pretenden las demandantes, la fiduciaria demandada es en efecto jurídicamente responsable de los perjuicios que aquellas alegan haber sufrido, en cuantía equivalente al monto total de las sumas que les adeudan las sociedades fideicomitentes.

Se trata, entonces, de precisar ante todo cuáles son el tipo y el alcance de la responsabilidad que, en frente de los acreedores garantizados, le incumbe al fiduciario en el fideicomiso de garantía.

Respecto de lo primero, es decir de la modalidad a la que pertenece esa eventual responsabilidad, el tribunal considera necesario hacer las siguientes precisiones:

1ª. Es verdad que el derecho moderno ha venido atenuando paulatinamente el lindero, antaño muy marcado, entre los regímenes de la responsabilidad civil contractual y la responsabilidad civil extracontractual. Pero también lo es que esa vieja distinción, que constituyó en sus orígenes una de las piedras angulares del llamado derecho de daños, dista mucho de haber sido superada del todo, además de que en el ordenamiento jurídico colombiano, por expreso ministerio de la ley, ella continúa manteniendo la plenitud de su vigencia. Así pues, sigue siendo evidente que una y otra no pueden confundirse o refundirse entre sí, como también, que entre los elementos que las configuran, el modo de su prueba y sus efectos hay notables diferencias que mal pueden hacerse de lado.

2ª. A partir de esta premisa, para el tribunal resulta claro entonces que, en un caso como el de autos, no puede admitirse que de manera implícita o expresa se resuelva dar por supuesta la posibilidad de demandar indistintamente cualquiera de dichas modalidades de responsabilidad, o la de pasar de improviso de la una a la otra en medio del proceso.

Y es que eso fue precisamente lo que se intentó aquí, bajo la primera modalidad. En efecto, en tanto que en su demanda el actor le solicitó al tribunal declarar a Fiduanglo responsable de unos perjuicios nacidos de una conducta culposa en el cumplimiento de obligaciones inequívocamente contractuales, a la hora del alegato oral de conclusión, en forma desconcertante habló en cambio de una responsabilidad extracontractual, a partir de la afirmación de que “aquí no se está invocando para nada el contrato de fiducia”.

3ª. Como quiera que esa especie de simbiosis no es posible en el derecho colombiano, y que la de alegar de conclusión ciertamente no es la hora de reformar la demanda, el tribunal orientará su estudio y sus conclusiones por el cauce de la responsabilidad contractual que se planteó originalmente.

4ª. Por ende, su atención habrá de centrarse en primer lugar en la determinación acerca del alcance preciso de la responsabilidad del fiduciario en el contrato de fiducia en garantía y, a renglón seguido, en los elementos de esa responsabilidad y en si ellos se demostraron o no plenamente en el presente caso.

A tal fin, el primer punto por dilucidar será el relativo a la noción de la fiducia en garantía y, en particular, a las obligaciones que de ella nacen en frente de los acreedores garantizados.

Nuestro ordenamiento jurídico define hoy esa modalidad particular de contrato mercantil como “aquel negocio en virtud del cual una persona transfiere de manera irrevocable la propiedad de uno o varios bienes a título de fiducia mercantil, o los entrega en encargo fiduciario irrevocable a una entidad fiduciaria, para garantizar con ellos y/o con su producto, el cumplimiento de ciertas obligaciones a su cargo y a favor de terceros, designando como beneficiario al acreedor de estas, quien puede solicitar a la entidad fiduciaria la realización o venta de los bienes fideicomitidos para que con su producto se pague el valor de la obligación o el saldo insoluto de ella, de acuerdo con las instrucciones previstas en el contrato”. Así lo señala la Circular Externa 7 de 1996 de la (*) Superintendencia Bancaria. Antes de esa fecha, y concretamente para la época en la que se celebró el contrato contenido en la escritura pública 7.363 del 20 de diciembre de 1995 de la Notaría Segunda del Círculo de Bogotá, ese tipo particular de convención, si bien no estaba específicamente definida en una norma jurídica, sí había sido aprobado ya como una forma particular de la fiducia mercantil por la Superintendencia Bancaria desde 1984.

Curiosamente y por contraste con las definiciones que la ley colombiana trae de los otros dos tipos de fiducia mercantil, la de inversión y la de administración —cuyas diferencias específicas giran precisamente alrededor del papel que en ellos juega la fiduciaria—, la de la fiducia en garantía no incluye entre sus notas características fundamentales una relativa al rol de la fiduciaria. Dicho en otros términos, y en contra de lo que pudiera pensarse, la definición de la fiducia en garantía no contiene entre sus elementos distintivos uno solo que se refiera a la tarea de la fiduciaria y que contenga o permita deducir el acervo de las obligaciones específicas que ella asume en esta particular especie de convención.

Efectivamente, la norma transcrita fija con toda claridad las tareas que debe cumplir el fideicomitente, que consisten en la transferencia irrevocable de la propiedad, en la entrega en encargo fiduciario irrevocable de los bienes para garantía de determinadas obligaciones a su cargo, en la designación del beneficiario o beneficiarios correspondientes y en la formulación de las respectivas instrucciones. Por el lado de esos beneficiarios o acreedores garantizados, la norma dispone que ellos pueden solicitar a la fiduciaria la realización o venta de los bienes fideicomitidos, para que con el producto de ellos se paguen sus acreencias. Pero respecto de la fiduciaria, apenas si se consagra —y ello solo implícitamente— el deber de proceder a dichas realización o venta de los bienes.

Por lo tanto, para poder dilucidar el ámbito de las obligaciones que asumió la fiduciaria, es menester acudir entonces, a las reglas generales de la fiducia mercantil además de las específicas que se estipularon en el contrato de autos. En relación con la primera, la función de la fiduciaria es la que se desprende de la definición general de fiducia, acomodada a las instrucciones que reciba del fideicomitente.

Por lo que hace a las convencionales, en lo atinente al contrato de que aquí se trata, ellas se definieron primeramente en las cláusulas vigésimo segunda y vigésimo tercera del contrato, que se refieren de modo preciso a las “obligaciones del fiduciario”, y en las que en forma casi taxativa se consignaron catorce deberes específicos a cargo de la fiduciaria, buena parte de los cuales correspondían a derechos correlativos de los acreedores garantizados. Adicionalmente, cláusulas como la sexta, la decimocuarta, la cuadragésimosegunda y la cuadragésimocuarta, atinentes respectivamente al tema de los avalúos de los bienes fideicomitidos, a los derechos de los acreedores garantizados, al aviso de liquidación y a la tenencia de los bienes, contienen así mismo —explícita o implícitamente— deberes adicionales a cargo de la fiduciaria.

Si a ellos se les agregan los deberes fundamentales de carácter legal que le incumben a todo fiduciario, bien puede concluirse lo siguiente:

1. Que, por lo que toca con los aspectos que le interesan a este tribunal, las obligaciones concretas básicas que asumió la fiduciaria fueron las contenidas en los numerales segundo, tercero y cuarto de la cláusula vigésimo segunda ya citada, relativas respectivamente a velar por la conservación de los bienes fideicomitidos, a hacer exigible la responsabilidad del fideicomitente en punto del saneamiento de eso mismos bienes, y a disponer la práctica de avalúos para mantener actualizado el valor de tales bienes.

2. Que, en todo caso, ellas debían cumplirse siempre, mediante la realización diligente de todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia, tal como lo prescribe el numeral primero del artículo 1234 del Código de Comercio.

3. Que estas obligaciones, como en general y en principio todas las que le incumben a la fiduciaria, son de medio y no de resultado, al tenor de lo que a coro disponen la cláusula vigésimo tercera del contrato y el numeral 3º del artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

4. Que, de acuerdo con el contrato y la ley, (cláusula vigésimo tercera del contrato y C. Co., arts. 1243 y C.C., 2155), en el ejercicio de su encargo contractual la fiduciaria es responsable hasta de la culpa leve.

5. Que implicando la fiducia una especie de mandato, a ella le son aplicables también, en cuanto corresponda, algunas de las disposiciones propias de dicho tipo contractual; por ejemplo, la del artículo 2155 del Código Civil en punto de la responsabilidad y las correspondientes a las obligaciones del mandatario previstas en este estatuto y en el Código de Comercio.

En esas condiciones, el tribunal considera que, especialmente cuando se los analiza en concreto, en los contratos de fiducia en garantía no pueden soslayarse por obvias, ciertas verdades fundamentales que subyacen en el fondo mismo de cada uno de ellos, y que incluso constituyen buena parte de su razón de ser. En primer término, la circunstancia elemental de que la fiduciaria no es un, simple espectador del contrato, o un policía simbólico y silencioso de los bienes fideicomitidos, al que apenas le compete recibirlos del fideicomitente como vienen y sin reparo posible, para conservarlos en buen estado, expedir certificados de garantía a favor de los acreedores y por los valores indicados por el fideicomitente y, finalmente, proceder a su realización o venta, a solicitud de esos acreedores.

Porque si ese fuera el caso, de seguro el legislador no habría sido tan celoso en la exigencia perentoria de requisitos y condiciones para que una persona jurídica pueda ostentar entre nosotros la calidad de fiduciario, o acaso no habría incluido esta especie contractual dentro de las modalidades de la fiducia mercantil.

Por esa razón, para este tribunal es evidente —como lo ha sido para otros en los últimos tiempos—, que la fiducia mercantil dista mucho de ser una mera canonjía instituida por el legislador en provecho de los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, o apenas la suma de unas tareas intranscendentes y puramente mecánicas.

La verdad es muy otra: las sociedades fiduciarias son, por definición, personas a las que la ley les exige reunir unas condiciones muy estrictas, precisamente en razón del carácter de las tareas que les corresponde cumplir y del muy elevado grado de confianza pública que, estas comportan. Ahora bien, ese carácter especial de las tareas a su cargo no se predica tanto de la complejidad intrínseca de las actividades que desarrolla la fiduciaria, cuanto de la manera particularmente celosa y profesional en que debe hacerlo.

Ello explica el hecho de que, al señalar los deberes concretos que tiene a su cargo el fiduciario, la ley destaque, perentoriamente y en primer término, el de la diligencia, como común denominador de la realización de todos los actos atinentes a la consecución de la finalidad de la fiducia. Y da lugar, entonces, a que el juzgamiento de la conducta contractual de la fiduciaria deba hacerse sobre la base de indagar si el cumplimiento de sus distintas obligaciones estuvo o no presidido por esa debida diligencia.

Esa indagación permitirá saber si el fiduciario incurrió o no en alguno de los dos grados superiores de la culpa contractual, la grave o la leve, y si, en caso afirmativo, hay lugar a hablar de una responsabilidad en cabeza suya.

En el asunto que ocupa a este tribunal, las demandantes le han enrostrado a la fiduciaria —y así se reiteró en el alegato de conclusión de su apoderado— los cargos de haber incumplido el contrato en relación con el tema de los avalúos de los bienes fideicomitidos, de haber faltado a su obligación de suministrar determinadas informaciones a los acreedores garantizados y de haber sido inferior a su obligación de defender judicial y administrativamente a esos mismos acreedores; también de haberse retardado en el proceso de venta de los bienes.

El primero se hace consistir en que la fiduciaria aceptó, sin más, los avalúos que al comienzo le aportó el fideicomitente. Ese es el cargo fundamental; es ahí donde se configura la más grave negligencia que se le imputa a la fiduciaria; y es de ahí de donde fundamentalmente se deriva el daño que los convocantes alegan haber sufrido como resultado de dicha conducta.

Para analizar el cargo, conviene formularse una serie de preguntas. La primera, y la más obvia, es: ¿Quién debería efectuar esos avalúos de acuerdo con la ley y con el contrato de fiducia?

La ley nada dice sobre el particular, pero hay que anotar que en el código de conducta adoptado por la asamblea de afiliados a la asociación de fiduciarios, que es la norma aplicable al gremio (documento aportado por el Dr. Santiago Jaramillo, representante legal de Fiduanglo, durante su declaración de parte, cdno. de declaraciones, fls. 75 a 81), se establece lo siguiente: “Decimoséptima: Deberes y recomendaciones relativas al avalúo de los bienes: La entidad fiduciaria deberá exigir que los bienes sean avaluados por un profesional en la materia que, a su buen criterio, le merezca confiabilidad”.

A su turno, el contrato de fiducia establece en su cláusula sexta: “Los registros contables correspondientes al balance inicial del fideicomiso se efectuarán con base en su valor, tomándose como tal el que aparece en avalúo comercial”, y aunque no dice expresamente de quién proviene ese avalúo, se deduce que del fideicomitente, porque la misma cláusula exige al fiduciario ordenar nuevos avalúos si “objetare el avalúo comercial allegado por iniciativa del fideicomitente, caso en el cual debe escoger el avaluador que practicará uno nuevo”.

Sobre este punto, pues, al aceptar los avalúos gestionados por el fideicomitente, Fiduanglo obro en la forma prevista en el contrato y, recomendada por el código de conducta del gremio de las fiduciarias.

Cabe, entonces, indagar: Asistek A. García Asesores S. en C., la firma avaluadora, ¿merecía la confianza de la fiduciaria? ¿Había razón para sospechar de la competencia e integridad del avaluador? El señor apoderado de las convocantes hace énfasis en que, la firma avaluadora, solicitó su inscripción en la lista de avaluadores de la fiduciaria solo después de haber practicado el avalúo. Si de esto se ha de inferir que se trataba de firma desconocida en el medio o de escasa experiencia, basta analizar los documentos que presentó al solicitar su inscripción, para darse cuenta de que no era así.

En efecto, Alfonso García Paneso, propietario de Asistek, acreditó, en junio de 1995, que desde hacía trece años era Miembro de la Sociedad Colombiana de Avaluadores y de la Sociedad de Peritos Avaluadores del Valle; que fue presidente de la Sociedad de Peritos Avaluadores del Valle en 1991-1992 y presidente del Consejo Regional de Avaluadores en 1993; que obtuvo tres premios nacionales como avaluador —el primer premio en la categoría avalúo rural en el concurso nacional de avalúos de 1991, el tercer puesto en la categoría de avalúos urbanos en el concurso de 1992, y el tercer puesto en la categoría de avalúos industriales en el mismo concurso; y, finalmente, que contaba con vasta experiencia en el avalúo de predios urbanos y rurales en el Valle del Cauca, según detallada relación que acompañó de 379 avalúos practicados, así como cartas que acreditaban trabajos para clientes tales, como, el Instituto de Fomento Industrial, la FES, el Banco de Caldas, y otros. No había, pues, por este lado, razón para desconfiar del avaluador.

¿Había, entonces, razón para desconfiar del avalúo? El contrato de fiducia establece, en la cláusula sexta ya citada, que el fiduciario debe objetar el avalúo presentado por el fideicomitente si carece de ciertos requisitos, entre ellos, el de indicar el precio del metro cuadrado “en el sitio donde se hallen los bienes objeto del avalúo”. Y agrega: “El valor del metro no podrá estar desfasado en más del 30% del valor del metro cuadrado indicado para la zona por la lonja de propiedad raíz”. El señor apoderado de las convocantes señala que en este punto “está la más grave negligencia de Fiduanglo” ... “Fiduanglo, para poder estudiar y objetar el avalúo de Asistek, estaba en la necesidad de ordenar, antes de firmar el contrato de fiducia, a la Lonja de Propiedad Raíz de Cali la práctica de un avalúo que fuera independiente del avalúo del fideicomitente. No existiendo ese avalúo de la lonja de Cali, Fiduanglo no tenía, como en efecto no tuvo, mecanismos para decidir si el avalúo era bueno o no”.

Para el tribunal, la cláusula sexta no le exige al fiduciario ordenar a la lonja que avalúe los bienes fideicomitidos para decidir si acepta el avalúo allegado por el fideicomitente. No lo exige, ni sería lógico que lo hiciera, pues siendo el avalúo de la lonja, por su naturaleza y por el número de personas que intervienen en su elaboración y aprobación, más confiable (y como se demostró en este proceso, tres veces más costoso) que el de un avaluador individual, no sería razonable que el de este fuera el aceptable y el de la lonja mero punto de referencia para poder acoger aquel. Lo que la cláusula 13 realmente exige al fiduciario es que se informe en la lonja cuál es el valor del metro cuadrado en la zona y no que le ordene un avalúo. Y como trascendió en el proceso, cuando Fiduanglo pidió a la lonja de Cali que le diera esa información para “proceder a la realización de los bienes fideicomitidos”, esta categóricamente manifestó que no daba ese tipo de información. Por lo demás, como se verá más adelante, el carácter singular de los bienes fideicomitidos no hacia probable encontrar valores de referencia que apuntalaran este avalúo.

¿Qué bases tendría, entonces, Fiduanglo, para saber si el avalúo de Asistek era “inflado” como lo sostienen las convocantes? ¿Cuál era, en últimas, el valor real de los bienes fideicomitidos?

Ante todo hay que señalar la gran disparidad de criterios de los distintos avaluadores de que da cuenta este proceso. En relación con el fideicomiso Procampo 1, en abril de 1995 Asistek avaluó el metro cuadrado en $ 39.900; en enero de 1997 Inmobiliaria Colombiana lo avaluó en $ 67.000; en septiembre del mismo año Édgar Erazo lo avaluó en $ 63.390; en agosto de 1998, la lonja de Cali avalúo unos lotes en $ 5.000 el metro cuadrado y otros en $ 8.000, para un promedio de $ 6.809; y en el peritazgo practicado en este proceso, la lonja de Bogotá los avaluó retroactivamente, a diciembre de 1995, en $ 15.000. Esto, sin contar con el avalúo de un lote contiguo, hecho por la lonja de Cali para otros fines, que arrojó un valor de $ 20.000 el metro cuadrado para la época en que se constituyó el fideicomiso. En cuanto al fideicomiso Proagro 10, el avalúo de Asistek, en diciembre de 1996, fue de $ 30.000, el de la lonja de Cali de $ 2.000, y el de la lonja de Bogotá de $ 2.000.

¿Cómo se explican tamañas discrepancias? ¿El avalúo correcto es el de la lonja de Cali, de agosto de 1998, que sin lugar a dudas fue el que dio origen al presente proceso? No es claro que así fuera, pues, en cuanto a los fideicomisos Procampo 1 y 2, ese avalúo ($ 6.809/m 2 en promedio) no guarda relación con el realizado en diciembre de 1995 por la misma lonja, tres veces superior a aquel, ni con el practicado en este proceso por la lonja de Bogotá y Alfonso Botero, consultado con ocho avaluadores de la lonja de Cali, que arrojó un monto entre dos y tres veces más alto que el avalúo de la lonja de Cali de agosto de 1998.

¿Fueron deliberadamente amañados por el fideicomitente y manipulados por él, para engañar a las convocantes, los avalúos presentados a iniciativa de aquel como lo sostiene su apoderado?

Para el tribunal, no se demostró que esto haya sido así. Por lo menos encuentra razones para concluir que las discrepancias entre los avalúos se originan en el carácter singular de los bienes fideicomitidos. Se trata de terrenos tradicionalmente utilizados para fines agrícolas, pero ahora clasificados como zona urbana industrial, o de expansión urbana industrial, que tienen a su turno la vocación de convertirse, si se llevan a cabo los proyectos que se han venido gestando sobre ellos, o bien en zona franca, o bien en algo aún desconocido en Colombia: en puerto seco. No hay, probablemente, otros bienes con los cuales se les compare, ni avalúos de referencia, en esta zona o en otra, que arrojen muchas luces sobre su valor real. Son bienes únicos. La apreciación que cada avaluador hizo en torno a este tema explica, entonces, por qué discreparon tanto. Mientras que Asistek tuvo en cuenta el tema del puerto seco como elemento de juicio, Édgar Erazo e Inmobiliaria Colombiana lo tomaron como una mera eventualidad, y la lonja de Cali lo descartó totalmente.

El tribunal no se pronuncia, ni tiene por qué hacerlo, sobre cuál de esas operaciones era la más razonable, sino pone de presente que cada avalúo explicó claramente, las razones en que se basaba, y cada uno de los acreedores garantizados era libre de compartirlas o rechazarlas (como BASF Química efectivamente las rechazó, en el caso del avalúo de Inmobiliaria Colombiana).

En cuanto hace a Asistek, esta señaló sobre el fideicomiso Procampo 1, que “los predios están ubicados en el sector industrial, del perímetro urbano de la ciudad de Buga, cerca a la autopista o doble calzada Buga-Tuluá y la vía férrea. El sector se caracteriza por su crecimiento industrial y por existir una gran demanda por predios ubicados en esta zona. Por su utilización, ubicación y facilidad de transporte esta zona se proyecta como futuro puerto seco, aduanero o zona franca”.

Inmobiliaria Colombiana señaló que avaluaba dichos terrenos por su “más apto y mejor uso”, tomando por tal “el uso que al momento del avalúo es el de mejor aprovechamiento económico” y agregó: “Basados en la definición anterior, después de ver el sitio, el vecindario del área, es nuestra opinión que el más alto y el mejor uso es el propósito actual una zona aduanera, zona franca industrial y comercial y puerto seco”. Y remata: “Se concluye que el valor unitario del área total en el estado actual en que se encuentra el terreno es de $ 67.000/m 2 , valor que se incrementará hasta $ 160.000 cuando se obtenga el decreto del ministerio respectivo”.

En septiembre de 1997, Édgar Erazo avaluó estos mismos terrenos en $ 63.390 por metro cuadrado y explicó que el valor del inmueble radica en “el estar ubicada el área de actividad industrial y al borde de la carretera doble calzada Buga-Tuluá y al proyectado corredor inter regional Buga-Tuluá”; “el tener decretos en trámite de aprobación de la zona industrial y comercial de sector del que hace parte el inmueble en estudio”, y “poseer áreas de terreno y condiciones adecuadas para la finalidad propuesta”.

Sobre este avalúo vale la pena señalar que el señor apoderado de las convocantes anoto lo siguiente en su alegato de conclusión: “pero si queda alguna duda en cuanto a la mala fe o a la culpa grave de Fiduanglo en todo este turbio negocio, basta remitirse al avalúo realizado por el señor Édgar Erazo, a solicitud de la propia entidad fiduciaria. En efecto, el 23 de septiembre de 1997, el señor Erazo envía a Fiduanglo un supuesto avalúo, contenido en 3 renglones, avalúo en donde se inflan aún más los valores de los predios fideicomitidos”. No reparó el señor apoderado en que esa era apenas la carta remisoria del avalúo, pues a esta se anexa un avalúo de nueve páginas de largo, en donde se detallan los elementos de soporte del avalúo, y se acompañan otras 11 páginas de anexos.

Agrega el señor apoderado de las convocantes que “en relación con el señor Erazo, llama la atención que su avalúo esté fechado en el mes de septiembre de 1997, y que haya sido en ese mismo mes cuando obtuvo la licencia de avaluador de la lonja de Cali. La explicación es obvia: Procampo consiguió una persona que le hiciera el avalúo, pero como Fiduanglo exigía un avaluador inscrito, entonces el señor Erazo solicitó suscripción en la lonja de Cali”. No reparó tampoco el señor apoderado de las convocantes que en el supuesto avalúo, es decir, en la carta remisoria que él tuvo a la vista, el señor Erazo se identifica bajo su firma como “primer premio nacional al avaluador 1992”, lo que permite pensar que tenía algo de experiencia. Y en efecto la tenía: el señor Erazo acompañó una certificación del Consejo Nacional de Avaluadores de que en 1993 participó como jurado en el Concurso Nacional de Avaluadores realizado en Cali, y que en el tercer congreso nacional de avaluadores, realizado en Cúcuta en 1992, obtuvo el primer premio en la categoría avalúos urbanos.

En contraste con estos dos avalúos, que se basaron claramente en la idea de que allí se adelantaría el proyecto del puerto seco, la lonja de Cali avaluó estos terrenos como zona agrícola con vocación industrial y descartó totalmente la incidencia que pudiera tener en su valor la realización del proyecto de puerto seco. Así lo advierte en forma tajante a la fiduciaria: “en cuanto a las consideraciones sobre el puerto seco ... este comité jamás ha avaluado sobre expectativas de proyectos, ya que si bien en muchos casos fructifican ... en muchos otros casos no pasan de ser meras expectativas, y jamás llegan a convertirse en realidad —las cuales, de ser tomadas en cuenta en un avalúo— pueden generar falsas situaciones de mercado”. Concretándonos a los avalúos de Asistek, que para el apoderado de las convocantes constituye la causa petendi principal de los perjuicios sufridos por las convocantes, el tribunal no encuentra probado que en la aceptación de esos avalúos la fiduciaria haya incurrido en negligencia que la haga responsable por la diferencia entre el monto de esos avalúos y el valor real de los bienes avaluados. Es más, si, como se demostró en este proceso, los avalúos practicados por las personas que más conocen de este tema en Colombia —es decir, firmas profesionales de avaluadores de la zona donde se encuentran los terrenos— pudieron llegar a cifras y conclusiones tan diametralmente distintas, no es razonable pensar que la fiduciaria encargada de administrar esos bienes tuviera mejores elementos de juicio para conocer el verdadero valor de esos bienes.

Por lo que hace al tema del comportamiento de la fiduciaria una vez recibidos los avalúos, es lo cierto que esta puso dichos avalúos en conocimiento de los posibles acreedores garantizados antes de que cada uno de ellos se vinculara al contrato, y que ninguno expresó dudas u objeciones al respecto. Esta circunstancia debió eliminar cualquier inquietud que hubiera podido tener la fiduciaria sobre la materia, ya que ella sabía bien del amplio conocimiento que de antiguo tenían los acreedores sobre el fideicomitente, sobre sus bienes y sobre el estado de sus negocios.

El segundo gran reproche que se le hace a la conducta de la fiduciaria consiste en que, según se alega, ella omitió su deber de darles a las personas designadas como posibles beneficiarios de la fiducia toda la información necesaria para que “hubieran tenido la posibilidad de decidir con claridad si aceptaban o no el contrato”. Así, se dice que la fiduciaria no cumplió frente a ellos con su información profesional de “información y de consejo”, puesto que no les puso de presente “todos los inconvenientes del contrato”, ni los elementos particulares básicos de la fiducia en garantía, ni el estado real en que se encontraba el patrimonio del fideicomitente, ni la existencia previa de un gravamen hipotecario sobre los inmuebles, y ni tan siquiera les envió los avalúos con base en los cuales se celebraría el contrato. Además, se afirma que la fiduciaria “no le avisó a los acreedores sobre la nueva doctrina de la Superintendencia de Sociedades (sobre el hecho de que los bienes que conforman el patrimonio autónomo de la fiducia también pasan a formar parte de la masa concordataria del fideicomitente) y en su lugar incorporó (en el contrato) la fórmula tradicional de la autonomía patrimonial”.

Lo cierto es, sin embargo, que solo algunos de estos asertos corresponden con la realidad de lo demostrado en el proceso, o constituyen en verdad una conducta jurídicamente reprochable de parte de la fiduciaria.

En efecto, por una parte, no puede afirmarse que la fiduciaria no les dio a las personas designadas como posibles acreedores garantizados la información correspondiente a la constitución del fideicomiso, a su tipo y a su finalidad, a las personas del fideicomitente y del fiduciario, al listado y los datos básicos de los bienes objeto de la fiducia, lo mismo que a su valor y al hecho de que él se había tomado de los avalúos que la firma Asistek A. García Asesores S. en C. había hecho en abril de 1995 para el fideicomiso Procampo 1, y, en diciembre de 1996, para el fideicomiso Proagro 10. Porque, sin excepción, todas esas circunstancias se hicieron constar expresamente en las comunicaciones escritas que Fiduanglo les remitió a BASF Química Colombiana S.A., Productos Fitosanitarios Proficol El Carmen S.A., Monsanto Colombiana Inc. y Novartis de Colombia S.A. el 22 de marzo y el 12 de agosto de 1996, y el 5 de marzo y el 16 de agosto de 1997, respectivamente, todas las cuales obran en el expediente. Es verdad que esas comunicaciones no brillan por la precisión ni por el detalle ni por el lenguaje esmerado que cabría esperar de una fiduciaria. Pero también lo es que en ellas estaba lo fundamental de la información requerida para que el acreedor designado pudiera tomar su decisión.

Tanto más, si se tiene en cuenta que de la forma como estaba redactado el comienzo de esas comunicaciones, lo mismo que del dicho de los representantes de las convocantes en sus declaraciones y de lo afirmado por varios de los testigos, se desprende con claridad que esas sociedades convocantes estaban enteradas de tiempo atrás acerca de la celebración de la fiducia, de los bienes que se afectarían a ella y de la situación y los antecedentes del fideicomitente (ver testimonios Iván González Cardona, Tito Avilés, Omar Mayorga, Scarlett Cundy, Maura Silvia de Vargas (cdno. versiones escritas testimonios). Los acreedores garantizados conocían de vieja data al fideicomitente y sabían del estado general de sus negocios. Adicionalmente, todos ellos habían venido manteniendo con él una larga relación comercial que, en los casos de Novartis y Proficol se remontaba al año de 1973, y en los de BASF Química y Monsanto a 1978, según lo pudieron establecer los señores peritos Rubinstein Lerner y Ramírez Ocampo (dictamen, págs. 8 y 9, sep. 24/99). Así pues, ni sus clientes Procampo y Proagro —y más adelante Quimor— eran desconocidos para las convocantes, ni el particular tipo de operaciones mercantiles que se cumplían entre los unos y los otros eran nuevas para ellos.

Por otra parte, es verdad que salvo en el caso de Monsanto y de Proficol, en las comunicaciones escritas atrás citadas, la fiduciaria no hizo, como, debió hacerlo, la precisión relativa al hecho de que los inmuebles objeto de la fiducia soportaban un gravamen hipotecario en primer grado a favor del Banco de Colombia y el Banco Popular. Pero de igual modo lo es que en todas y cada una de las escrituras de constitución, aclaración o enmienda de la fiducia o fiducias en garantía, a las que se hacía mención en las cartas en cuestión, aparecía incluida expresamente la referencia a la constitución y la vigencia de tales gravámenes hipotecarios.

En realidad no hay plena certidumbre acerca de que la fiduciaria o el fideicomitente les hubiera remitido a los acreedores designados sendas copias de las escrituras mencionadas, pero, en todo caso, para el tribunal es claro que, antes de aceptar la condición de acreedor garantizado dentro de una fiducia en garantía, cada potencial beneficiario debe tener por lo menos la precaución de leer, analizar y sopesar el clausulado completo del respectivo contrato, sin esperar a que el fiduciario le haga una pormenorizada sinopsis del mismo. Así pues, ni siquiera BASF Química y Novartis, cuyas cartas sobre designación nada decían acerca de las hipotecas, pueden alegar que jamás tuvieron o recibieron información sobre el particular. Además, según lo ha sostenido el tribunal desde un principio, el contrato de fiducia se estructuró para que a él ingresaran como partes adherentes los acreedores, y estos conocieron el texto de aquel y por lo tanto la circunstancia, que obra en el mismo, de que los bienes estaban afectados por hipotecas.

De esta suerte, resulta indiscutible que, antes de manifestar expresa o implícitamente su aquiescencia con la condición de beneficiarios de la fiducia, todos los acreedores designados por el fideicomitente sabían —o al menos contaban ampliamente con manera de saber— de la existencia de los gravámenes hipotecarios que pesaban sobre los predios constitutivos del patrimonio autónomo.

Cabe advertir que es elemental deber de diligencia de cualquiera que vaya a celebrar un contrato relativo a inmuebles exigir un certificado de libertad y tradición de estos. En ese sentido, pues, no puede decirse que la fiduciaria incumplió con el deber legal, que ciertamente tenía, de suministrarles a los fideicomisarios la información básica necesaria sobre el negocio fiduciario que se les estaba proponiendo.

Solo en un aspecto concreto de ese deber general obró Fiduanglo en forma que desdice mucho de su responsabilidad profesional. En sus ya citadas comunicaciones iniciales a Proficol y a Monsanto, del 12 de agosto de 1996 y el 5 de marzo de 1997, respectivamente, en las que hizo referencia a los gravámenes hipotecarios, les manifestó que a la sazón se “está tramitando su cancelación”. Esta información no es exacta porque está claro que lo único que, al menos aparentemente, había de cierto sobre el particular era el buen deseo del fideicomitente de conseguir la cancelación de esos gravámenes hipotecarios; su dicho varias veces reiterado de que se hallaba en tratativas con los bancos Popular y de Colombia encaminadas a obtener la liberación de los bienes. Pero, por supuesto, una cosa es tener el propósito de lograr la cancelación de un gravamen hipotecario, y acaso la sincera aspiración de lograrla, y otra muy distinta estar realmente tramitando esa cancelación que suponía solvencia para extinguir los respectivos créditos o al menos forma de sustituir por otras las garantías por cancelar nada de lo cual era aquí posible. Y sostener esto último, como lo sostuvo la fiduciaria, implicaba, no solo una muy censurable ligereza, sino, además, crear en los acreedores designados, al menos la impresión equívoca de que el respectivo crédito ya había sido pagado, o estaba en trance de serIo, y de que ya se venían adelantando las diligencias puramente formales del otorgamiento y registro de la escritura de cancelación del gravamen.

Por lo que toca con la omisión del pretendido deber a cargo de la fiduciaria de informar a los acreedores designados sobre el sentido y el alcance de un pronunciamiento de la Superintendencia de Sociedades, que por entonces acababa de producirse en torno de la noción del patrimonio autónomo de la fiducia, el tribunal considera que una tal obligación no está instituida en parte alguna. Ni la ley, ni los reglamentos, ni el contrato, le imponen al fiduciario el deber de informarles a los posibles beneficiarios de una fiducia acerca de los debates o los cambios doctrinales o jurisprudenciales que tienen o pueden tener lugar en torno de la figura de la fiducia mercantil o de sus pormenores.

Esa tarea les corresponde más bien a los asesores jurídicos internos o externos que ordinariamente tienen las personas que se desenvuelven en el cambiante y complejo mundo de los negocios. Son ellos quienes deben recomendar o no la celebración de un contrato, y quienes deben explicar a su cliente el alcance de las estipulaciones propuestas en él, junto con sus posibles consecuencias y con los riesgos que apareja. Son ellos los que deben ponerlos al tanto del sentido y alcance de las leyes que regulan la materia y de la forma como ellas hayan venido interpretándose y aplicándose o puedan interpretarse o aplicarse en un caso concreto por las respectivas autoridades administrativas o judiciales.

Por ende, por exigente y delicada que sea —y sin duda lo es— la responsabilidad que en materia de información le incumbe al fiduciario, como en general a los profesionales que cumplen tareas semejantes, ella desde luego no puede suplantar la que le corresponde al propio cliente o a sus asesores jurídicos. Porque, por ejemplo, volviendo al tema de la tramitación de la cancelación de las hipotecas mencionadas, y aún si hubiera sido cierta y exacta la información de la fiduciaria sobre el particular, los acreedores designados tenían que saber —por su propio conocimiento o por información recibida de sus abogados— que la efectiva cancelación de una hipoteca solo tiene lugar cuando se produce el registro de la correspondiente escritura pública. De las consecuencias que de todo lo anterior deben desprenderse, se hablará más adelante.

2. La conducta de los acreedores garantizados

Pero del mismo modo como se impone poner de presente y reprochar un desempeño contractual de la fiduciaria, que ciertamente dejó que desear, también es necesario hacer referencia a la conducta que observaron los acreedores garantizados.

En efecto, en su vínculo con la fiduciaria, y en general en su condición de beneficiarios de la fiducia en garantía, los cuatro convocantes de este proceso arbitral asumieron una actitud tal, que en verdad daría la impresión de que muy poco les fuera en ello. Quizá porque desde un comienzo entendieron mal la propia figura de la fiducia en garantía y el papel que en ella juega el fiduciario, lo cierto es que la nota característica —común a todos ellos— de su posición frente al contrato, fue la de la despreocupación.

Solo ella permitiría explicar sus respuestas, casi todas displicentes, a las comunicaciones iniciales de la fiduciaria, y también el hecho de que sus representantes legales hubieran afirmado no haber tenido noticia de circunstancias que, sin embargo, se demostró que estaban expresamente consignadas en cartas y escrituras que les habían sido remitidas y que al parecer no leyeron con atención. Tal vez la más diciente expresión del equivocado papel que los acreedores garantizados asumieron frente al contrato, está resumida en la afirmación consignada en la demanda, en el sentido de decir que “las garantías otorgadas y avaladas por Fiduanglo les permitían (a los convocantes) una seguridad total frente a los deudores”.

De tan desconcertante afirmación, así como de otras análogas que aparecen en ese libelo inicial y en el alegato de conclusión, y del dicho de los representantes legales y de otros funcionarios de los cuatro convocantes, que obran en el expediente, se deduce que lo que ellos parecen haber creído era que, a través de la fiducia en garantía, la fiduciaria había asumido el papel de verdadero codeudor de las obligaciones de los fideicomitentes. Solo así se explica que varios de ellos hubieran señalado varias veces a lo largo del proceso que, en su entender, lo más importante del contrato no era tanto la fiducia misma, cuanto el “respaldo” que significaban “el prestigio moral y económico” detrás del nombre de la fiduciaria y de su vinculación con el Lloyd''s Bank.

En realidad, las declaraciones, los testimonios y los documentos, muestran que los convocantes poco se interesaron por conocer y entender la figura de la fiducia en garantía y lo que ella significaba en relación con sus créditos y con los bienes de su acreedor; especialmente, con el papel que en ella le incumbe al fiduciario.

Tal vez por eso, nada dijeron —si es que no estaban de acuerdo con ellos— en torno de los avalúos iniciales de los inmuebles que la fiduciaria sometió a su consideración, y sobre los cuales solicitó su aceptación en forma puntual. La verdad es que sobre este particular los términos —casi idénticos entre sí— de las cartas que la fiduciaria les dirigió a los acreedores designados, de las que tantas veces se ha hablado, no pueden ser más concluyentes al señalar: “Solicitamos a ustedes la confirmación expresa de su aceptación de ser beneficiario de este fideicomiso, y del avalúo de los bienes fideicomitidos para que Fiduanglo proceda a expedir el certificado correspondiente”. (El resaltado es del tribunal).

Y tal vez también por ello, algunos llegaron inclusive a manifestar su sorpresa sobre el hecho de haber tenido conciencia solo cuando ya ostentaban la calidad de acreedores garantizados, de que los inmuebles que conformaban el patrimonio autónomo de la fiducia se hallaban gravados con hipoteca de primer grado. Ello simplemente muestra muy a las cIaras que ni siquiera leyeron el texto del contrato de fiducia mercantil al que estaban aceptando vincularse, y en el que se daba cuenta de la existencia de dichos gravámenes hipotecarios. Más graves aun son los casos de Proficol y Monsanto, en los cuales, según se dijo, las cartas iniciales de la fiduciaria destacaban expresamente la existencia de las hipotecas.

Esa actitud de los convocantes durante los prolegómenos y las primeras etapas de la fiducia es para el tribunal indicación inequívoca de que, o bien creyeron que con la celebración de la fiducia automáticamente se disipaba todo temor relacionado con los créditos impagados a cargo de los fideicomitentes, por medio de una especie de sustitución de deudor, o consideraron que la tarea de la fiduciaria consistía en lograr a toda costa el pago efectivo y pleno de sus acreencias.

Sea de ello lo que fuere, el tribunal no puede menos de concluir que, desde el propio comienzo de su relación con la fiduciaria, la conducta de los acreedores garantizados que convocaron este proceso arbitral, fue ciertamente negligente.

En cuanto correspondiere, las consecuencias de este aserto se verán más adelante.

3. El daño o perjuicio de los convocantes

De acuerdo con la parte expositiva de la demanda, los perjuicios sufridos por los convocantes corresponden, en cada caso, al valor total de la deuda insoluta de los fideicomitentes para con cada uno de ellos, junto con los correspondientes intereses de mora desde cuando las respectivas obligaciones se hicieron exigibles.

Por lo tanto, a esas mismas cuantías se elevaron las pretensiones indemnizatorias de cada uno de los convocantes, según lo que en los siguientes términos se planteó en la demanda: “Que dichos perjuicios equivalen al monto del capital adeudado y que fue descrito en los hechos de la demanda, más los intereses moratorios adeudados por el fideicomitente a los convocantes hasta el pago del capital, de acuerdo con lo establecido en la ley y lo establecido contractualmente dentro de las partes”.

Dicho en otros términos, los demandantes estiman que el monto del daño que consideran haber sufrido por razón de las culpas en las que a su juicio incurrió la fiduciaria demandada, equivale precisamente al valor de tales créditos insolutos y sus intereses.

Como bien se sabe, para ser indemnizable, el daño debe cumplir cabalmente con las condiciones esenciales de ser cierto, directo y personal del demandante. Sin una cualquiera de ellas, un perjuicio no es tal en términos jurídicos.

Le asiste al señor apoderado de los convocantes cuando afirma en su alegato de conclusión que los peritos Rubinstein Lerner y Ramírez Ocampo establecieron fehacientemente los montos a los que, por concepto de capital e intereses, ascendían a 31 de agosto de 1999 los saldos pendientes de pago a cargo de los fideicomitentes y a favor de dichos convocantes. Efectivamente, el cuadro resumen que aparece a folio 117 de dicho dictamen señala de modo discriminado cuánto se adeudaba en esa fecha a cada uno de los cuatro convocantes por concepto de capital e intereses. Empero, el hecho de estar claras dichas cantidades, no significa en modo alguno que pueda hablarse de la existencia de un perjuicio cierto, que haya sido debidamente probado. Porque la verdad es que una cosa es el valor de unas obligaciones insolutas de las que los convocantes evidentemente son acreedores indiscutidos, y otra muy distinta la realidad y el monto de cualesquiera perjuicios que ellos hubieran podido sufrir de manos de la fiduciaria, por obra de una acción u omisión de esta.

Ello es verdad, a tal punto, que aun hoy nadie puede afirmar con certeza que el recaudo, así sea parcial, de esas cantidades impagadas por concepto de capital e intereses, es o se ha tornado imposible. Por difícil o improbable que sea, ese recaudo bien puede llegar a darse, más temprano o más tarde, dentro o fuera del proceso concursal que se viene adelantando. Y existiendo —como no puede negarse que existe— la posibilidad, no importa cuán remota, de un pago, así sea incompleto, de dichas sumas, por fuerza debe concluirse que el daño alegado carece de la condición de ser cierto. En ese punto, le asiste pues, toda la razón al señor apoderado de la parte demandada.

Por otra parte ocurre que el monto total o el saldo insoluto de las acreencias de los convocantes frente al deudor principal no sería el límite de la responsabilidad eventualmente predicable frente a la fiduciaria, porque existen limitantes que tocan directamente el punto neurálgico del nexo causal: una, no cabe duda de que el monto máximo de la responsabilidad que podría eventualmente imputarse a Fiduanglo por haber aceptado sin cuestionar los avalúos de Asistek no podría ser el valor total de los bienes fideicomitidos en garantía sino, a lo sumo, la diferencia entre el valor de estos bienes tal como fue determinado en dicho avalúo, y el valor que realmente tenían cuando se constituyó el fideicomiso; y la otra limitante, que también es incuestionable, se refiere a que el daño producido a las convocantes en el evento aún incierto de que los bienes fideicomitidos, de ser realizada la garantía, no sean suficientes para satisfacer sus acreencias, sería imputable a la fiduciaria solo en cuanto se pruebe que dicho daño se produjo como consecuencia directa y necesaria de la negligencia de la fiduciaria.

Sobre estas dos limitantes es necesario recalcar que en el peritazgo practicado por la lonja de Bogotá y por Alfonso Botero, ordenado por el tribunal, se señaló que el valor de la propiedad raíz en el Valle, como en Colombia toda, según es hoy de público conocimiento, se ha despreciado notoriamente desde la época del avalúo de Asistek, hasta el punto de que, según estudio elaborado por la Lonja de Propiedad Raíz de Cali y Valle del Cauca en diciembre de 1999, incorporado al peritazgo, en 1998 el valor de los terrenos en zona industrial, en pesos constantes de 1998, era aproximadamente la mitad de lo que valían a finales de 1994. Ese menor valor de los bienes fideicomitidos de ninguna manera es imputable a la fiduciaria porque no proviene de su conducta, sino de factores exógenos, y habría que descontarlo, forzosamente, del monto indemnizable.

Pero hay otras limitantes: habría que descontar también del monto indemnizable por la fiduciaria los créditos que contra el producto de la venta de los bienes fideicomitidos se paguen prioritariamente a los acreedores de la primera y segunda clase dentro del proceso concursal, pues estos adquirieron prelación frente a los de las convocantes solo por razón de dicho proceso, que, como quedó demostrado, fue provocado por los convocantes. En este caso la reducción del monto cubierto por la garantía no provendría de la conducta de la fiduciaria sino de una disposición legal.

Y, por último, en. cuanto a la prelación, pero en primer lugar en cuanto a la gravedad de su impacto, habría que descontar del monto indemnizable por la fiduciaria, la parte del producido de la venta de los bienes fideicomitidos que se les pague a los acreedores con hipoteca vigente sobre dichos bienes, por que en este caso, el daño, es decir, el menor valor recibido por las convocantes de su garantía, no sería imputable a la conducta de la fiduciaria sino a la prelación, establecida en la ley de que gozan los acreedores hipotecarios frente a los demás. Así los bienes fideicomitidos se pudieran vender por el monto avaluado por Asistek; así dicho valor no se hubiera visto afectado por la desvalorización inmobiliaria que ha afectado a todo el país y en especial al Valle del Cauca; así las convocantes no hubieran provocado un proceso concursal y no hubieran dado lugar a que otros créditos adquirieran una prelación sobre los suyos que de otra suerte no tendrían; lo cierto es que desde que se constituyó la fiducia se consignó en el respectivo contrato la existencia de una serie de hipotecas sobre los bienes fideicomitidos, y que es, precisamente y sin lugar a dudas, la existencia de dichas hipotecas, y la prelación; que tienen sobre los créditos de las convocantes, bien que esta prelación se establezca dentro del proceso concursal, o, de no haber existido este, dentro del proceso de realización de los bienes fideicomitidos, lo que en últimas va a causar un mayor efecto en el monto de las acreencias que las convocantes puedan hacer efectivo contra los bienes fideicomitidos.

En el presente caso, como bien lo dice el señor apoderado de la demanda ni siquiera puede hablarse de un daño consistente en la pérdida de una oportunidad; porque no puede decirse que aquí haya desaparecido por completo la posibilidad u oportunidad de recaudar incluso la totalidad de las sumas debidas.

Finalmente, para que por este aspecto, la acción de responsabilidad por perjuicios pudiera tener éxito, se requeriría la plena demostración previa de que las acciones directas de los convocantes contra los deudores fueren insuficientes para obtener lo debido, en todo o en parte. Mientras existan acciones sin decidir contra los deudores, no se sabe cuál va a ser la medida de lo que el acreedor obtendría directamente de estos y por lo mismo es incierto el monto de los perjuicios. Por lo demás, la fiducia no ha dejado de existir, así ella se encuentre demandada en acciones revocatorias cuyo resultado solo se conocerá cuando se produzcan las sentencias definitivas correspondientes.

Lo expuesto en los capítulos anteriores lleva al tribunal a la conclusión de que si bien no puede decirse que la fiduciaria fue especialmente solícita en el cumplimiento de todas sus obligaciones contractuales, tampoco puede hablarse de que su conducta hubiera implicado el grado de culpa necesario para que pueda haber lugar a una responsabilidad civil. Lo propio debe decirse del elemento daño, que tampoco se configuró, como que al invocado le faltaron algunas de sus condiciones esenciales, y en particular la de ser cierto. Ello, pues, hace que resulte superflua cualquier referencia específica al elemento nexo causal.

En estas circunstancias, puesto que no se configura responsabilidad jurídica alguna que sea imputable a la demandada, habrá lugar a su absolución, tal como se dirá en la parte resolutiva de este laudo.

Como será negada la totalidad de las pretensiones, el tribunal no considera necesario pronunciarse sobre las excepciones formuladas por Fiduanglo.

Costas procesales y agencias en derecho

Con base en el artículo 392, numeral 1º del Código de Procedimiento Civil, el tribunal condenará en costas a las convocantes, por haber sido vencidas en el proceso, en las proporciones equivalentes al monto del interés de cada una de ellas en el mismo, según la siguiente:

Liquidación

1. Costos del tribunal según auto de 1º de junio de 1999:
Honorarios árbitros$ 389.295.000.00
Honorarios secretario64.882.000.00
Gastos de funcionamiento9.079.224.50
Protocolización y registro9.087.875.50
2. Honorarios peritos financieros (acta 18)$ 40.000.000.00
Gastos peritos financieros (actas 4 y 25)6.864.698.00
3. Honorarios peritos avaluadores (acta 22)$ 20.000.000.00
Gastos peritos avaluadores (acta 26)1.644.000.00
Total$ 540.852.798.00
Mitad correspondiente a cada parte$ 270.426.399.00

Por razón de haber sido cancelados los costos anteriores por mitades durante el proceso, las convocantes deberán pagar a la convocada el 100% de la cantidad asumida por esta parte procesal, la cual asciende a la cantidad de $ 270.426.399, y la totalidad de las agencias en derecho, las cuales se estiman en $ 129.765.000.

En mérito de lo expuesto, este Tribunal de Arbitramento, administrando justicia en nombre la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declarar no probada la objeción por error grave formulada por BASF Química Colombiana S.A., Novartis de Colombia S.A., Productos Fitosanitarios Proficol El Carmen S.A. y Monsanto Colombiana Inc., contra el dictamen rendido por los peritos avaluadores Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá y Alfonso Botero Gómez.

2. Absolver a la Sociedad Fiduciaria Anglo S.A., Fiduanglo, de las peticiones y condenas formuladas en la demanda.

3. Condenar a BASF Química Colombiana S.A., Novartis de Colombia S.A., Productos Fitosanitarios Proficol El Carmen S.A. y Monsanto Colombiana Inc., a pagar a Sociedad Fiduciaria Anglo S.A., Fiduanglo, por concepto de costas procesales y agencias en derecho, la cantidad de cuatrocientos millones ciento noventa y un mil trescientos noventa y nueve pesos ($ 400.191.399), en las proporciones equivalentes al monto del interés de cada una de ellas en el presente proceso, según la liquidación que se hizo en la parte motiva de este laudo.

4. Protocolícese el expediente de este proceso arbitral en una de las notarías del círculo de Bogotá.

Notifíquese.

Constancia secretarial

El laudo arbitral proferido el diecinueve (19) de julio de dos mil (2000), se encuentra debidamente ejecutoriado. Las partes no solicitaron aclaración, corrección o complementación, ni interpusieron recurso de anulación. Esta es primera copia y presta mérito ejecutivo.

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