Laudo Arbitral

Bavaria S.A.

v.

Compañía Especializada en Transportes Terrestres Ltda. Transportes Cetta Ltda

Mayo 16 de 2003

Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a dictar el laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral entre las sociedades Bavaria S.A., por una parte, y Compañía Especializada en Transportes Terrestres Ltda. -Transportes Cetta Ltda.-, por la otra.

I. Antecedentes

1. El trámite arbitral

1.1. El 13 de agosto de 2002 Bavaria S.A., por conducto de apoderado especial, solicitó la convocatoria de este Tribunal al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y demandó a la Compañía Especializada en Transportes Terrestres Ltda. -Transportes Cetta Ltda.- (en adelante en este Laudo Transportes Cetta Ltda.), con fundamento en la cláusula compromisoria del contrato de transporte Nº 8000-14173 suscrito en Bogotá, D.C. el día 8 de febrero de 2000 entre Bavaria S.A., a quien en dicho contrato se denominó la empresa, de una parte, y Transportes Cetta Ltda. a quien se denominó el transportador. En la cláusula décima quinta del contrato (fls. 2 vuelto y 3 del cdno. de pbas. 1) se pactó arbitramento en los siguientes términos:

DÉCIMA QUINTA: Arbitramento. Las diferencias que ocurran entre la empresa y el transportador por la interpretación del presente contrato, su ejecución, su cumplimiento, su terminación o las consecuencias futuras del mismo, no pudiendo arreglarse amigablemente entre las partes, será sometida a la decisión de un Tribunal de Arbitramento, integrado por (3) árbitros que se designarán de común acuerdo por las partes, siguiendo en todo caso las disposiciones legales sobre la materia. El Tribunal funcionará en la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C. y la demanda arbitral se presentará ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de la misma ciudad. El fallo pronunciado por los árbitros será dictado en derecho y los gastos que ocasionare el juicio arbitral serán por cuenta de la parte vencida”.

1.2. El Centro de Arbitraje y Conciliación admitió la solicitud de convocatoria por auto de 23 de agosto de 2002, providencia que fue notificada a Transportes Cetta Ltda. el 10 de septiembre siguiente y se le corrió traslado en los términos de los artículos 428 y concordantes del Código de Procedimiento Civil. La sociedad convocada contestó la demanda el 23 de septiembre de 2002 y se pronunció sobre los hechos y las pretensiones de la demanda, propuso excepciones y solicitó pruebas. En esa misma oportunidad la convocada llamó en garantía a Guillermo Garzón Martínez, conductor del vehículo que transportaba mercancías de propiedad de la convocante y a Jesús Antonio Tovar, propietario del automotor de placas SNJ-246 en donde se transportaban las mercancías en mención. De las excepciones se corrió traslado a la convocante quien no hizo manifestación alguna al respecto.

1.3. El 2 de octubre de 2002 el apoderado de Bavaria S.A. presentó reforma de la demanda, la que fue admitida por el centro de arbitraje por auto de 4 de octubre siguiente. De esta providencia se corrió traslado a la convocada, quien guardó silencio al respecto.

1.4. Posteriormente el centro de arbitraje señaló fecha para audiencia de conciliación, la cual se realizó 28 de octubre de 2002; ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo entre las partes, se dio por concluida la etapa conciliatoria y se continuó con el trámite arbitral.

1.5. Como no hubo acuerdo entre las partes para designar a los árbitros de este tribunal, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en sorteo público de 5 de noviembre de 2002, designó a los doctores Guillermo Benavides Melo, Juan Pablo Gómez Pradilla y Bernardo Herrera Molina, quienes manifestaron su aceptación dentro del término legal.

1.6. El Tribunal de Arbitramento se instaló en audiencia de 10 de diciembre de 2002, en la que fueron designados como presidente el doctor Guillermo Benavides Melo y como secretaria la doctora Florencia Lozano Reveiz; también se señalaron las sumas de honorarios de los miembros del Tribunal, así como la partida de gastos de funcionamiento y se fijó como sede del mismo las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en el norte (Acta Nº 1, fls. 112 a 115 del cdno. ppal.).

1.7. Dentro de la oportunidad legal solo Bavaria S.A. consignó las sumas a su cargo para honorarios y gastos del Tribunal y, haciendo uso de la facultad prevista en el inciso segundo del artículo 144 del Decreto 1818 de 1998, consignó por la convocada las sumas que esta a su vez debía pagar por el mismo concepto.

1.8. Una vez fue notificada de su nombramiento la secretaria aceptó el cargo y tomó posesión del mismo ante el presidente del tribunal, según consta en Acta Nº 2 de 22 de enero de 2003 (fls. 121 y 122 del cdno. ppal.). En esa misma oportunidad se cambió la sede de la secretaría del tribunal a las oficinas de la secretaría ubicadas en la carrera 7ª Nº 32-33 oficina 1704 de Bogotá y se señaló fecha para la primera audiencia de trámite.

1.9. El 11 de febrero de 2003 se inició la primera audiencia de trámite de este proceso arbitral, en la cual se leyeron la cláusula compromisoria del contrato de transporte origen de esta litis, las pretensiones de la demanda, las excepciones y se precisó la cuantía del proceso. Por auto de esa fecha el tribunal asumió competencia para conocer y decidir en derecho las controversias patrimoniales suscitadas entre las partes.

1.10. Por auto de esa misma fecha, 11 de febrero, el Tribunal aceptó los llamamientos en garantía formulados por la convocada a Guillermo Garzón Martínez y Jesús Antonio Tovar, y ordenó citarlos por Secretaría, y conforme a la ley se suspendió el proceso para el efecto (Acta Nº 3, fls. 125 a 137 del cdno. ppal.).

1.11. En consideración a que no fue posible notificar a los llamados en garantía, según dan cuenta los informes secretariales que obran en el expediente, el tribunal por auto de 10 de marzo de 2003 ordenó reanudar el proceso y en audiencia de 20 de marzo siguiente decretó las pruebas a instancia de las partes y se terminó la primera audiencia de trámite (Acta Nº 4, fls. 150 a 154 del cdno. ppal.).

1.12. Conforme a la ley el término de duración de este proceso es de 6 meses contados a partir de la fecha de finalización de la primera audiencia de trámite, por lo cual el Tribunal se halla dentro de la oportunidad legal para proferir laudo.

1.13. Durante el trámite el tribunal sesionó en 7 audiencias, en las que practicó las pruebas decretadas. Agotada la instrucción, en la audiencia de 28 de abril de 2003 el Tribunal oyó a los apoderados de las partes en sus alegatos de conclusión.

2. Presupuestos procesales

El tribunal encuentra cumplidos los requisitos legales indispensables para la validez del proceso arbitral, por lo cual puede proferir laudo. En efecto, de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se estableció:

2.1. Competencia. Conforme se declaró desde la primera audiencia de trámite, el Tribunal es competente para conocer y decidir las pretensiones de las partes. Las actuaciones procesales se desarrollaron con la observancia de las previsiones legales y no se advierte causal alguna de nulidad, por lo que el Tribunal puede dictar laudo de mérito, el cual se profiere en derecho.

2.2. Partes procesales

Parte demandante: Es Bavaria S.A., sociedad anónima de nacionalidad colombiana que de conformidad con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá el día 23 de julio de 2002, que obra a folios 8 a 19 del cuaderno principal, fue constituida mediante escritura pública Nº 3111 del 4 de noviembre de 1930 de la Notaría Segunda de Bogotá y ha sido reformada en varias ocasiones. Tiene su domicilio en Bogotá y la representación legal la ejercen el presidente y 4 suplentes. A la fecha de la certificación el cargo de tercer suplente lo ejerce Héctor Hernán Alzate Castro, quien otorgó poder para intervenir en este proceso

Parte demandada: Es la Compañía Especializada en Transportes Terrestres Ltda. - Transportes Cetta Ltda. -, sociedad de nacionalidad colombiana que de conformidad con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá el día 2 de agosto de 2002, que obra a folios 20 a 22 del cuaderno principal, fue constituida por escritura pública Nº 3045 del 11 de junio de 1971 de la Notaría Primera del Círculo de Bogotá y ha sido reformada en varias oportunidades. Tiene su domicilio en esta ciudad y la representación legal la tiene el gerente, cargo que a la fecha de la certificación lo ejerce Hector María Crispín Landinez. Para asuntos judiciales la compañía tiene igualmente un representante legal, que a la fecha de la certificación es Adriana Grillo Correa, quien actúa en este proceso como apoderada de la convocada.

2.3. Capacidad. Las partes tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto. Las diferencias surgidas entre ellas sometidas a conocimiento y decisión por parte de este Tribunal son susceptibles de definirse por transacción.

2.4. Apoderados. Las partes comparecen al proceso arbitral representadas judicialmente por abogados, la convocante por el doctor Hugo León González Naranjo y la convocada por la doctora Adriana Grillo Correa. La personería de estos mandatarios fue reconocida durante el trámite prearbitral.

3. Pretensiones

Bavaria S.A. formula en la reforma de la demanda a folios 67 y 68 del cuaderno principal las siguientes:

“PRETENSIONES

1. Que se declare que la sociedad Compañía Especializada en Transporte Terrestres Limitada – Transportes Cetta Ltda., incumplió el contrato de transporte Nº 8000-14173 celebrado por las partes el día 8 de febrero de 2000, referente al producto entregado por el Ingenio Providencia S.A., aforado con la factura de venta Nº 681-0005941 de fecha 15 de abril de 2000 y recibida por el vehículo de placas SNJ-246, para ser transportada en el trayecto de Cali a la Cervecería de Techo en Bogotá, D.C.; por no haberse entregado la mercancía en su destino final.

2. Como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la sociedad Compañía Especializada en Transportes Terrestres Limitada – Transportes Cetta Ltda. a pagar a favor de Bavaria S.A., las siguientes sumas de dinero:

2.1. La suma de $24.325.000 (veinticuatro millones trescientos veinticinco mil pesos m/cte.), que corresponde al valor de la mercancía confiada para el transporte; por concepto de daño emergente.

2.2. La suma de $121.625 (ciento veintiún mil seiscientos veinticinco pesos), equivalente al 0.5% liquidada sobre el valor del daño emergente ($24.325.000), por cada día de retardo en el cumplimiento de su obligación de entregar la mercancía en el lugar de destino, a partir de 17 de abril de 2000 y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago total de la indemnización; valor correspondiente a la multa pactada expresamente por los contratantes en la cláusula décima segunda del contrato de transporte.

2.2.1. En forma subsidiaria a esta pretensión solicito la indexación sobre la cantidad indicada en el numeral 2.1 por concepto de daño emergente con base en el IPC, desde el día previsto para la entrega —17 de abril de 2000—, hasta su pago total.

2.3. La suma de $6.081.250 (seis millones ochenta y un mil doscientos cincuenta pesos m/cte.), valor correspondiente al 25% de daño emergente, sanción por concepto de Lucro Cesante prevista en el inciso cuarto del artículo 1031 del Código de Comercio; suma que deberá ser actualizada aplicando los índices de precios al consumidor.

3. Que se condene a la sociedad demandada a pagar las costas del presente proceso arbitral”.

4. Los hechos

Los 7 hechos de la demanda arbitral que sustentan las pretensiones de Bavaria S.A. están contenidos en la misma, a folios 1 a 3 del cuaderno principal, y a ellos se referirá a espacio el tribunal al estudiar los distintos temas objeto del debate procesal.

5. Pruebas decretadas y practicadas

En la primera audiencia de trámite que terminó el 20 de marzo de 2003 el Tribunal decretó las pruebas y, para el sustento de la decisión que adoptará, se relacionan enseguida las pruebas practicadas y las allegadas al proceso, que se incorporaron al expediente, todas las cuales fueron analizadas para definir el asunto sometido a su consideración:

5.1. Documentales. Se agregaron al expediente los documentos aportados por la convocante con la demanda y por la convocada con la contestación a la misma.

5.2. Interrogatorio de parte. Se practicaron interrogatorios de parte a los representantes legales de Bavaria S.A. y Transportes Cetta Ltda, según consta en actas 5 y 6, respectivamente, cuyas transcripciones se agregaron al expediente.

5.3. Testimonio. El 27 de marzo de 2003 se recibió el testimonio de Ricardo Padilla Di Doménico (fl. 162 del cdno. ppal.) cuya transcripción se agregó igualmente al expediente.

5.4. Exhibición de documentos. Según consta en actas 5 y 6, se practicaron en la sede del Tribunal exhibiciones por las partes. Los documentos objeto de estas fueron aportados en copias al expediente.

5.5. Oficio. Se libró oficio a la Fiscalía 123 seccional Bogotá y su respuesta se agregó al expediente.

6. Alegatos de conclusión

Los apoderados de las partes presentaron sus alegatos de conclusión en la audiencia que se realizó para tal efecto el 28 de abril de 2003 -Acta Nº 7- y en la misma, luego de sus respectivas intervenciones, entregaron para el expediente los escritos que las contienen. La convocante en su alegato reiteró sus pretensiones iniciales y la convocada, por su parte, se opuso a ellas y solicitó acoger las excepciones. A dichos alegatos se referirá el Tribunal en el análisis de la cuestión a decidir que avoca enseguida.

II. Consideraciones del tribunal

El Tribunal procede enseguida a efectuar el estudio de las pretensiones de las partes a la luz de las normas jurídicas aplicables y de las pruebas aportadas al proceso y a dictar el fallo, previas las siguientes consideraciones:

1. Consideraciones preliminares

Antes de abordar en detalle la cuestión de fondo conviene formular algunas consideraciones previas sobre la naturaleza jurídica y características especiales del contrato de transporte, en cuanto están llamadas a tener incidencia sobre las cuestiones de fondo que delimitan el marco de la controversia planteada.

A. Evolución histórica del transporte. El contrato de transporte emerge en sus inicios sujeto a las regulaciones del derecho común, como una simple modalidad del contrato de arrendamiento, con lo cual se entiende por qué aparece regulado en los artículos 2070 a 2078 de nuestro Código Civil, bajo el epígrafe:“Del arrendamiento de transporte”. Sin embargo, dentro de la evolución actual del derecho positivo tal concepción ha caído en la obsolescencia, y es así como hoy en día el transporte, orientado marcadamente hacia la onerosidad, ha dejado de ser una forma de arrendamiento para convertirse en una figura contractual típica y autónoma, circunscrita a la órbita de las instituciones mercantiles, salvo si se ejecuta como un servicio gratuito (C. Co., art. 995), ajeno por lo tanto al “ánimo de lucro” que caracteriza al acto de comercio.

B. Aplicación de la ley mercantil al caso presente. En el caso que motiva la actuación del presente Tribunal de Arbitramento no existe duda alguna sobre el carácter mercantil del contrato suscrito por las partes en conflicto, sometido por lo mismo a las disposiciones del Código de Comercio, y desde luego que lo motiva el interés lucrativo de una de las partes: la firma transportadora, y que fue celebrado entre dos sociedades comerciales.

En las voces del artículo 20, ordinal 11, del Código de Comercio, “Son mercantiles para todos los efectos legales: ...11) Las empresas de transporte de personas o de cosas, a título oneroso, cualesquiera que fueren la vía y el medio utilizado”. Por su parte, el artículo 21 Ib. expresa: “Se tendrán asimismo como mercantiles todos los actos de los comerciantes relacionados con actividades o empresas de comercio, y los ejecutados por cualquier persona para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales”. Y complementa el artículo 22 del mismo código: “Si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial”.

C. Principales características del transporte terrestre de cosas. De conformidad con el artículo 1º del Decreto Extraordinario 1 de 1990, mediante el cual se modificó el artículo 981 del Código de Comercio, “El transporte es un contrato por medio del cual una de las partes se obliga para con la otra, a cambio de un precio, a conducir de un lugar a otro, por determinado medio y en el plazo fijado, personas o cosas y a entregar estas al destinatario”. El de transporte es un contrato consensual, pues se perfecciona por el solo acuerdo de las partes; y desde luego, es bilateral, oneroso y conmutativo, para solo mencionar las notas más caracterizantes.

El caso presente se contrae específicamente al transporte terrestre de cosas, en el cual intervienen un transportador o porteador; un remitente, y un destinatario o consignatario, que puede ser el propio remitente. Si el destinatario es persona diferente al remitente, solo será parte cuando acepte el respectivo contrato. (art. 18, incs. 1º y 3º, del D. 1/90, reformatorio del artículo 1008, del C. Co.). “Por transportador —dice el inciso 2º de la norma citada— se entenderá la persona que se obliga a recibir, conducir y entregar las cosas objeto del contrato; por remitente, la que se obliga por cuenta propia o ajena, a entregar las cosas para la conducción, en las condiciones, lugar y tiempo convenidos; y por destinatario aquella a quien se envían las cosas”.

En concordancia con esta disposición, el artículo 982 del Código de Comercio, modificado por el artículo 2º del Decreto 1 de 1990, destaca que “El transportador estará obligado, dentro del término, por el modo de transporte y la clase de vehículos previstos en el contrato y, en defecto de estipulación, conforme a los horarios, itinerarios y demás normas contenidas en los reglamentos oficiales, en un término prudencial y por una vía razonablemente directa:

“1. En el transporte de cosas a recibirlas, conducirlas y entregarlas en el estado en que las reciba, las cuales se presumen en buen estado, salvo constancia en contrario, y

“2. En el transporte de personas a conducirlas sanas y salvas al lugar de destino”.

No está por demás hacer notar que el artículo 982 original aludía a la obligación del transportador de “...conducir a las personas o a las cosas sanas y salvas al lugar o sitio convenido...”, expresión esta última (“sanas y salvas”) que a no dudarlo era acertada en cuanto se refería a las personas, pero no para referirse a las cosas. La nueva redacción, sin alterar los efectos de la norma, corrigió esta impropiedad (que, por protuberante, era inocua, pero debía enmendarse), y estableció respecto de las cosas que el transportador debía entregarlas “en el estado en que las reciba”, dejando la locución original para el transporte de personas.

D. El contrato aludido genera una obligación de resultado. Lo que se ha resaltado en la transcripción de las disposiciones anteriormente citadas pone de manifiesto, además, que en el contrato de transporte de cosas el porteador asume inequívocamente una obligación de resultado, valga recabar, no una obligación de medio, circunstancia que está llamada a tener una incidencia medular en las consideraciones posteriores, en la medida en que dicha característica determina los alcances de la responsabilidad del transportador.

Tal característica, incuestionable y de consecuencias trascendentales, ha sido destacada a una sola voz, reiterada y uniforme, por la doctrina y la jurisprudencia nacionales, tal como pasa a mostrarse:

1. “El transportador o porteador (afirma José Alejandro Bonivento Fernández) asume una verdadera obligación de resultado, puesto que el deber que contrae es el de conducir y entregar los pasajeros y las cosas en los términos convenidos o a falta de estipulación de conformidad con los reglamentos oficiales”. [...] “Destacamos la obligación de resultado no solo porque son escasos los contratos que producen estos deberes sino porque sirve para señalar la responsabilidad del transportador y, más concretamente, para precisar la obtención en la ejecución del negocio jurídico, que en el artículo 982 encuentra su mejor consagración” (Los principales contratos civiles y comerciales, Tomo II, Ediciones Librería del Profesional, Primera Edición 1991, págs. 168/9).

2. “En el contrato de transporte (dice a su turno Hildebrando Leal Pérez) el transportador adquiere la obligación de conducir a las personas o cosas [sanas] y salvas al lugar o sitio convenido. Es, por lo tanto, no una obligación de medio, sino de resultado. Y es importante esta característica porque de ella se deriva la responsabilidad del transportador, en caso de incumplimiento” (El contrato de transporte, Grupo Editorial Leyer, Primera Edición 1996, pág. 16).

3. Jaime Alberto Arrubla Paucar, por su parte, expresa: “El contrato de transporte genera para el transportador obligaciones consistentes en conducir de un lugar a otro las personas o cosas que le han sido confiadas y deben llegar sanas y salvas. No se obliga al mero hecho del transporte, sino que además, se obliga a un resultado concreto y es entregar a su destino y en el tiempo convenido las personas o cosas transportadas” (Contratos mercantiles, Biblioteca Jurídica DIKE, Tercera Edición 1989, pág. 290).

4. “El antiguo texto del artículo 982 del Código de Comercio (expresa Javier Tamayo Jaramillo) preceptuaba que tanto en el transporte de cosas como en el de personas, el transportador se obligaba a transportar unas y otras sanas y salvas al lugar convenido. En tal virtud, el legislador estaba consagrando en contra del transportador, una obligación de seguridad y de resultado. Pero el Decreto 1 de 1990 pretendió variar la situación en lo relativo a la responsabilidad del transportador de cosas...”[...] “En nuestro concepto, el texto citado [se refiere al inc. 1º del D. 1/90] no le quita a la obligación del transportador de mercancías, su carácter de obligación de resultado. [...] “Y prueba de que la obligación del transportador de mercancías continúa siendo de resultado, es el texto del nuevo artículo 992 del Código de Comercio, que exige una causa extraña para que el transportador pueda liberarse de la responsabilidad frente al usuario (Lo que en la práctica diferencia las obligaciones de medio, de las de resultado, es que en estas últimas por lo general, el deudor se presume responsable y solo lo libera una causa extraña, mientras que en los primeros la culpa debe ser probada por el actor, o presumiéndose, el deudor se libera probando diligencia y cuidado)” (El contrato de transporte, Colombo Editores, 1996, págs. 326/7).

5. La H. Corte Suprema ha dicho sobre el particular: “La obligación del transportador es, pues, de resultado, es decir, asume el compromiso de entregar la cosa en el lugar de su destino y en el plazo acordado o que en concreto corresponda. [...] Tratándose de obligación de resultado, y específicamente la del transportador, la presunción de culpa de que se habló, solo puede desvanecerse con la plena prueba del caso fortuito o la intervención de un elemento extraño. Dicha presunción no se puede aniquilar con no más acreditar el empleo de diligencia y cuidado.”. (Casación de junio 29/93, M.P. Dr. Eduardo García Sarmiento).- [Tomado de: “Corte Suprema de Justicia, jurisprudencia civil y comercial”, primer semestre de 1993, págs. 291/2].

E. Alcances de la obligación de resultado. Como puede advertirse por las transcripciones precedentes, de la circunstancia de generar el contrato de transporte una obligación de resultado a cargo del transportador, se siguen consecuencias importantes en lo concerniente a la responsabilidad del transportador, toda vez que la carga probatoria se torna, para él, particularmente exigente.

De conformidad con el artículo 10 del Decreto 1 de 1990, por el cual se modificó el 992 del Código de Comercio, “El transportador solo podrá exonerarse, total o parcialmente, de su responsabilidad por la inejecución o por la ejecución defectuosa o tardía de sus obligaciones, si prueba que la causa del daño le fue extraña o que en su caso, se debió a vicio propio o inherente de la cosa transportada y además que adoptó todas las medidas razonables que hubiere tomado un transportador según las exigencias de la profesión para evitar el perjuicio o su agravación...”.

Por su parte el artículo 1030 del código citado, modificado por el 38 del Decreto 1 de 1990, complementa la disposición precedente para abundar en sus exigencias en lo atinente a la responsabilidad del transportador, y de paso enfatiza sobre el carácter de obligación de resultado al advertir que la responsabilidad del transportador solo cesa cuando la cosa sea entregada al destinatario. Establece el artículo mencionado: “El transportador responderá de la pérdida total o parcial de la cosa transportada, de su avería y del retardo en la entrega, desde el momento en que la recibe o ha debido hacerse cargo de ella. Esta responsabilidad solo cesará cuando la cosa sea entregada al destinatario o a la persona designada para recibirla, en el sitio convenido y conforme lo determina este código.

“También cesará cuando haya transcurrido el término de cinco días contados a partir del fijado para la entrega o del aviso de que trata el artículo anterior sin que el interesado se haya presentado a retirarla o recibirla. En este caso el transportador tendrá derecho a que se le pague el bodegaje acostumbrado en la plaza”.

Conviene hacer notar que el artículo 10 del Decreto 1 de 1990, modificatorio del artículo 992 del Código de Comercio establece como causal exoneratoria de la responsabilidad del transportador “si prueba que la causa del daño le fue extraña...”, a tiempo que el antiguo artículo 992 consagraba como circunstancia exoneratoria la “prueba de fuerza mayor”.

En su obra ya citada, el autor Hildebrando Leal le resta trascendencia a dicha modificación, y afirma: “Pese a la nueva regulación introducida a la materia, creemos que esa causa extraña no es sino la consideración de la fuerza mayor y el caso fortuito como eximentes de responsabilidad, unida al vicio propio o inherente de la cosa transportada y la culpa imputable exclusivamente al pasajero o al destinatario, todo ello siempre y cuando el transportador hubiere tomado todas las medidas razonables acordes con la profesión y actividad transportista” (“El contrato de transporte”, pág. 157). Y coincide en ello Felipe Vallejo, quien expresa: “La denominada “causa extraña”, de estirpe francesa y propia de la responsabilidad civil extracontractual, engloba tres causales eximentes de responsabilidad, según lo tiene dicho nuestra Corte en reiterada jurisprudencia. Ellas son: (i) La fuerza mayor o caso fortuito; (ii) la culpa exclusiva de la víctima, y (iii) el hecho de un tercero. Descompuesta en esta forma aquella noción se echa de ver cómo subsisten las mismas causas eximentes de responsabilidad del viejo artículo 992. El hecho de tercero está comprendido, strictu sensu, dentro de la fuerza mayor, y su adición por vía de la nueva expresión no importa por ello novedad” (Felipe Vallejo, El contrato de transporte, Comentarios al Nuevo Estatuto Comercial de Transporte, Editorial Temis, Bogotá, 1990, pág. 11).

Lo expuesto significa que, contra el transportador que incumple la obligación de entregar al destinatario la cosa que se le encomendó transportar, pesa una presunción de culpa que él está constreñido a desvirtuar. En tal caso, según lo ha venido repitiendo la Corte desde épocas distantes, el transportador no solamente tiene el compromiso de probar el acaecimiento del hecho constitutivo de fuerza mayor, sino que adicionalmente deberá acreditar “las circunstancias que excluyen su culpa”, vale decir, que no se debió a culpa suya, probando que se vio colocado frente a un hecho que no pudo ser previsto, y que tampoco pudo ser evitado.

Si bien, se volverá sobre este punto cuando se aborde a espacio el análisis concreto de las excepciones propuestas, se transcriben de momento las siguientes palabras de la Corte, que arrojan momentánea claridad sobre los puntos esquemáticamente propuestos:

“Para que el transportador pueda destruir la presunción de culpa que gravita en su contra y de consiguiente de la responsabilidad por el incumplimiento de sus obligaciones, no le bastará demostrar que tal incumplimiento se debió a fuerza mayor. Requerirá además, la prueba de que aquella no se debió a culpa suya, lo cual resultará de establecer que empleó la diligencia y cuidado debidos para hacer posible la ejecución de la obligación.

“La fuerza mayor la define el artículo 1º de la Ley 95 de 1890 como el hecho imprevisto a que no es posible resistir, y el mismo texto señala como ejemplos de ella el naufragio, el terremoto, el apresamiento de enemigos, etc., fenómenos estos que implican exterioridad lo cual viene a constituir, precisamente, lo que la diferencia del caso fortuito, como lo enseña la doctrina, pero que según el parágrafo del artículo 992 del Código de Comercio recibe un mismo tratamiento jurídico.

“Así precisado el fenómeno, ¿podrá afirmarse que el asalto al vehículo y el robo de las mercancías que la demandada se obligó a acarrear por cuenta de la destinataria y subrogante de la Compañía de Seguros y que vino a impedir el cumplimiento de la obligación contraída, constituirá fuerza mayor o un caso fortuito?

“La Corte, a partir de 1935 ha venido sosteniendo en forma reiterada que el robo o saqueo de mercancías por sí solos no constituyen fuerza mayor que exonere al transportador de responsabilidad, sino que es necesario probar además que, a pesar de haber tomado todas las previsiones, no pudo evitar el hecho” (CSJ, S. de Cas. Civil, Sent. ago. 6/85)”. [Tomado de: Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, extractos de jurisprudencia sobre el Código de Comercio, Ministerio de Justicia, Imprenta Nacional de Colombia 1988, págs. 244/5].

2. La cuestión de fondo

A. Excepción de prescripción de la acción

La firma convocada propone en primer término la excepción de prescripción de la acción, y en ese mismo lugar procede el tribunal a despacharla.

Aduce la sociedad convocada en su contestación de la demanda que en desarrollo del contrato de transporte celebrado entre Cetta y Bavaria, la primera recibió en el Ingenio Providencia S.A., el día 14 de abril de 2000, 35.000 kilos de azúcar sulfitada para ser transportada con destino a la Cervecería de Techo, en la ciudad de Bogotá, pero que el día 17 de abril siguiente, aproximadamente a las 6:30 a.m., el vehículo que hacía el acarreo fue asaltado por individuos fuertemente armados, quienes redujeron al conductor a indefensión y se llevaron el vehículo con la mercancía trasportada.

Agrega que ese día, 17 de abril de 2.000, fecha en que debió cumplirse el transporte encomendado por Bavaria, se hizo exigible la obligación y empezó a correr el término para que opere la prescripción extintiva de la acción, que es de dos (2) años conforme al artículo 2543 del Código Civil. Posteriormente, en el alegato de conclusión, la convocada invoca el artículo 993 del Código de Comercio, que fija también en dos (2) años el término de prescripción.

Concluye indicando que como la demanda de Bavaria se radicó en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el día 13 de agosto de 2002, este hecho, entonces, ocurre cuando está ya prescrita la acción por haber transcurrido para entonces dos años y cinco meses de ocurrido el siniestro, y agrega que aun cuando al tenor de la cláusula octava (8ª) del contrato de transporte este se celebró con vigencia hasta el 31 de agosto de 2000, el término de prescripción de 2 años se debe empezar a contar no desde la fecha pactada para la terminación del contrato sino a partir del 17 de abril de 2000, que es cuando debió cumplirse la entrega de la mercancía y cuando el contrato terminó en forma tácita, toda vez que desde entonces Bavaria no volvió a utilizar los servicios de Cetta, y que “...al no desarrollarse el objeto del contrato descrito en la cláusula primera (1ª), el contrato pierde su vigencia...”.

Por su parte el apoderado de Bavaria, en su alegato de conclusión, coincide con la convocada al afirmar que el día 17 de abril de 2000 se hizo exigible la obligación de entregar los 35.000 kilos de azúcar sulfitada y se inició, por consiguiente, el término de prescripción de dos años consagrado en la ley mercantil. Sin embargo, aduce que dicho término se interrumpió el 14 de mayo de 2001, por cuanto en esa fecha Cetta “...formula una propuesta de pago de $14.000.000, m/cte. ...”, con lo cual el vencimiento del término de prescripción se trasladó al 14 de mayo de 2003.

Consideraciones del tribunal

De conformidad con el artículo 2512 del Código Civil:

“La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.

“Se prescribe una acción o derecho cuando se extingue por la prescripción”. 

El artículo 2535 del mismo código, refiriéndose específicamente a la prescripción extintiva, establece:

“La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones.

“Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible”.

Estas disposiciones, aplicables a los asuntos mercantiles por virtud de lo dispuesto en el artículo 822 del Código de Comercio, se complementan con lo que, específicamente para el contrato de transporte, consagra el artículo 993 de dicho código, con las modificaciones que le introdujo el artículo 11 del Decreto 1 de 1990, en el cual se lee: “Las acciones directas o indirectas provenientes del contrato de transporte prescriben en dos años.

“El término de prescripción correrá desde el día en que haya concluido o debido concluir la obligación de conducción (se resalta).

“Este término no puede ser modificado por las partes”.

Hasta aquí, tenemos que por cuanto la obligación del transportador de entregar en Bogotá la mercancía a que se hace referencia, debió cumplirse el día 17 de abril de 2000, el término de prescripción establecido en la última norma transcrita vencía ese mismo día del año 2002. En ello, como hubo ya ocasión de mostrarlo, están de acuerdo las partes convocante y convocada, pues la mercancía a transportar fue recibida en Cali el día 14 de abril de 2000, y considerando el recorrido que debía realizarse las partes coinciden en un plazo razonable de 48 horas para hacer la entrega al destinatario en la ciudad de Bogotá.

En este punto es del caso observar que no es correcta la apreciación de la convocada en el sentido de que por cuanto el contrato de transporte no volvió a tener ejecución, este perdió automáticamente su vigencia. Sin embargo, tal aspecto en nada afecta lo concerniente al término de prescripción.

El contrato celebrado entre las partes con fecha 8 de febrero de 2000 es una especie de contrato marco mediante el cual se acuerdan condiciones comunes para ser aplicadas por igual a cada despacho individual de mercancías que llegara a concertarse durante el plazo de seis meses estipulado para la vigencia del citado contrato. Como la cantidad y ocasión de los despachos no podía conocerse de antemano, este aspecto se dejó indeterminado, sujeto a los requerimientos de Bavaria, al tenor de la cláusula Primera del contrato. Y así las cosas, cada remesa individual generaría forzosamente una obligación de conducción cronológicamente independiente de las otras, con su propia fecha de vencimiento, una distinta para cada entrega y por lo tanto, con un diferente punto de partida para computar el término de prescripción.

Hecha la anterior precisión, y habida cuenta que efectivamente, conforme lo expresa la parte convocada la radicación de la demanda desbordó en varios meses el límite legalmente fijado para la operancia de la prescripción extintiva en las acciones derivadas del contrato de transporte, procede entonces examinar si dicho término se vio o no interrumpido.

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 2539 del Código Civil “La prescripción que extingue las acciones ajenas puede interrumpirse, ya natural, ya civilmente.

“Se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligación, ya expresa, ya tácitamente (se destaca).

“Se interrumpe civilmente por la demanda judicial, salvo los casos enumerados en el artículo 2524”.

En la medida de estar claro que la prescripción no se interrumpió aquí civilmente, desde luego que según quedó dicho el vencimiento del término de prescripción acaeció en el caso presente el día 17 de abril de 2002, a tiempo que la demanda respectiva se radicó el 13 de agosto de 2002, se tiene entonces que el análisis deberá concretarse a constatar si se dio el caso de la interrupción natural.

La sociedad convocante expresamente invoca en su alegato de conclusión la interrupción natural del término de prescripción con fecha 14 de mayo de 2001, con fundamento en una comunicación de Cetta distinguida con el número 000302 y fechada el 10 de abril de 2001 pero radicada en Bavaria en la fecha primeramente mencionada. Dada la importancia que en tales condiciones adquiere la comunicación mencionada (fl. 13 del cdno. de pbas. 1) se procederá a transcribirla en su totalidad:

“000302

Bogotá, D.C., abril 10 del 2001

SEÑORES:

BAVARIA S.A.

Atn: DOCTOR RICARDO PADILLA

Jefe de Operaciones

La Ciudad

E. S. D.

REFERENCIA: Siniestro del Vehículo de Placas SNJ-246

Generador Afectado BAVARIA S.A.

Fecha del Siniestro 14 (sic) – 04 – 2000

“En respuesta a sus requerimiento (sic) relacionados con la forma de pago del siniestro relacionado en la referencia, y una vez revisada la documentación enviada por usted, me permito hacer el siguiente planteamiento:

“Conocedores de que un tribunal de Arbitramento, implica por los (sic) menos dos (2) años, y que por reiterada Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, sobre estos valores, Bavaria S.A. no tiene derecho a una indexación, ni a cobrar el impuesto al valor agregado (IVA), y sin reconocer responsabilidad alguna por los hechos presentados, con una (sic) ánimo eminentemente conciliatorio, La Compañía Especializada en Transportes Terrestres Limitada “Transportes Cetta Ltda presenta a usted la propuesta de indemnizar la suma de catorce millones de pesos m/cte. ($14.000.000 m/cte.), valor que sería cancelado, dentro de los quince (15) días siguientes a la firma del contrato de transacción entre las partes.

En espera de sus amables comentarios,

Cordialmente,

(FIRMADO)

ADRIANA GRILLO CORREA

Departamento Jurídico

TRANSPORTES CETTA LTDA”

Al observar la comunicación de Transportes Cetta transcrita en primer término se advierte que esta expresamente desconoce la obligación al punto de expresar precisamente lo contrario, en tanto manifiesta que formula su oferta “...sin reconocer responsabilidad alguna por los hechos presentados...”, lo cual descarta la primera de las dos posibilidades de interrupción natural que consagra el artículo 2539 del Código Civil.

Resta entonces examinar si se presenta la segunda alternativa que la norma transcrita consagra como condición para que pueda operar la interrupción natural, vale decir, si el deudor reconoció tácitamente su obligación (alternativa esta que se designa como “conducta concluyente”), la cual, desde luego, no puede ser inhibida mediante el recurso de manifestar expresamente que no se reconoce la obligación, o la responsabilidad. Esta segunda forma de interrupción natural de la prescripción se apoya en la interpretación, y le impone al Tribunal el compromiso de recurrir a un ponderado raciocinio crítico.

Como inicio a las consideraciones que habrán de formularse en la dirección indicada, es útil transcribir primeramente las siguientes apreciaciones del Dr. Fernando Hinestrosa:

“Dentro de la definición de la prescripción extintiva, como se ha expuesto repetidamente, sobresale en forma mayúscula “el no ejercicio de acciones y derechos” por parte del titular de unos y otros. Y el hecho es que en la legislación no se encuentra, como tampoco en la doctrina ni en la jurisprudencia, una respuesta directa al interrogante de qué es “ejercicio del derecho” o qué se entiende por tal. La respuesta se viene a tener, indirectamente, al estudiar el fenómeno de la llamada “interrupción civil” de la prescripción, y analizar el contraste entre la “inercia” y el “ejercicio idóneo” del derecho, constitutivo de dicha clase de interrupción, como algo incompatible con el abandono inherente de aquella. [...] La interrupción implica el cómputo de un nuevo término de prescripción. La interrupción puede ser consecuencia de una actuación, tanto del titular del derecho como del prescribiente, aquel mediante el ejercicio calificado de sus prerrogativas, este por medio de su reconocimiento del derecho ajeno. Si se dice que la prescripción consiste en la extinción de la pretensión o del derecho, o de ambos, por la inercia (¿abandono?) del interesado, a secas, o con el agregado de: sin que el contendor lo haya reconocido, es manifiesto que no puede pensarse en prescripción —sanción— en contra del sujeto que se hace presente con el acto formal de la demanda judicial como ejercicio de su pretensión, o a pesar de que el deudor, mediantedeclaración oconducta concluyente, le haya reconocido su derecho [se destaca y subraya] La conclusión negativa es terminante y sus razones son bien sencillas: para el primer evento, ¿cómo aplicar los efectos de la dejadez a quien, por el contrario, demuestra la actividad idónea?; y para el segundo, no se le puede exigir demanda al acreedor cuyo deudor está sirviendo la obligación o procede a servirla, o simplemente la reconoce, y menos es dable sancionarlo por haber omitido un acto innecesario o, más aún, que sería inútil y desleal” (La Prescripción Extintiva, Universidad Externado de Colombia, Primera Edición: agosto de 2000, págs. 149/50).

Páginas adelante el mismo autor agrega:“Pero también se tiene la llamada conducta concluyente o manifestación per facta concludenda, aquí reconocimiento, de la que son ejemplos sobresalientes, a más de los tres casos del artículo 2544, el abono a capital o a intereses, la solicitud de quitas o de plazos, el ofrecimiento degarantías o de dación en pago o de transacción, la discusión sobre el monto de la deuda, el reemplazo del documento de obligación, casos en todos los cuales, como en otros análogos, es manifiesta su incompatibilidad con la díada inercia-rebeldía, y la imposibilidad de entender la conducta del deudor en sentido diverso, esto es, como desentendimiento, dentro del marco de las circunstancias exteriores en que se produjo, independientemente del medio de expresión, oral o escrito, empleado por él” (op. cit., págs. 160/1) [se subraya y destaca].

Varios aspectos llevan al Tribunal al convencimiento de que existe un reconocimiento tácito de la obligación de Cetta con Bavaria. En efecto, examinemos en primer término las razones que la convocada esgrime en forma expresa, a manera de soporte justificatorio para motivar su propuesta de pago, a saber: que un tribunal de arbitramento implica una demora de por lo menos dos años, por una parte, y por otra que “sobre estos valores” (se refiere a la suma cobrada por la remitente) no puede Bavaria pedir indexación ni cobrar el impuesto al valor agregado. Las eventuales dudas que puedan resultar de la lectura de la carta, quedan despejadas por otros documentos que obran en el proceso y que el Tribunal encuentra como suficientes para concluir que existió interrupción tácita de la prescripción. Así, en la misma carta lo que se hace a renglón seguido es ofrecer la cancelación de $14,000.000 “...dentro de los quince (15) días siguientes a la firma del contrato de transacción entre las partes [se destaca] Es importante en este punto resaltar que, como quedó consignado precedentemente en la autorizada opinión de Fernando Hinestrosa, “...el ofrecimiento [...] de transación...” es una de las muchas formas de expresión de la denominada “conducta concluyente”, constitutiva de reconocimiento tácito de la deuda.

Por último, y para una mayor abundancia, en su comunicación Cetta formula una “propuesta de indemnizar (se destaca) la suma de [...] $14.000.000”, cantidad que no armoniza con lo que sería el ofrecimiento de quien actúa bajo la convicción de no estar obligado. Pero además, en su declaración de parte la representante de Cetta (fl. 100 y ss. del cdno. de pbas. 1) que por lo demás es la misma persona que suscribe la comunicación a que se alude, reconstruye ese momento histórico refiriéndose a “...una propuesta de pago inicial (se destaca) de $14.000.000 para arreglar el siniestro”, y enfatiza enseguida haciendo notar que tal cantidad equivale “...como al 40 o 50% del valor de la mercancía...”, para agregar finalmente que dicha suma fue luego elevada a $18.000.000.

B. Excepción de fuerza mayor

No hay acuerdo definitivo en la jurisprudencia y la doctrina sobre los requisitos y características de la denominada “piratería terrestre” para que pueda considerársela constitutiva de fuerza mayor. Varias jurisprudencias de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia al precisar el significado y alcance de la definición contenida en el artículo 1º de la Ley 95 de 1890, han concluido que la piratería, en fin de cuentas, mucho más en los tiempos de alta perturbación del orden público en los cuales abundan las bandas de subversivos y delincuentes comunes, es fenómeno perfectamente previsible y cuya ocurrencia no exime de la obligación de cumplir el contrato de transporte, mucho menos cuando este es de resultado, según se vio en consideraciones anteriores.

En otras ocasiones, tanto la Corte como el Consejo de Estado consideran que el fenómeno casi endémico de la piratería terrestre, no obstante la frecuencia con que ocurre, constituye, en principio, fuerza mayor, toda vez que resulta imprevisto e irresistible para quien lo padece en unas determinadas circunstancias.

Sin embargo, y cualquiera sea la tesis por la cual opte el convencimiento del juez, el fenómeno no puede examinarse a la luz de la simple teoría y en abstracto, sino que resulta preciso estudiarlo en su propia circunstancia y entorno para establecer si el hecho de piratería alegado por el transportador reúne los requisitos constitutivos del acontecimiento liberador de la responsabilidad.

Pero además, de conformidad con la parte final del inciso primero del artículo 992 del Código de Comercio, es necesario acreditar que el inicialmente obligado “adoptó todas las medidas razonables que hubiere tomado un transportador según las exigencias de la profesión para evitar el perjuicio o su agravación”.

En el caso sometido a estudio el tribunal adopta la tesis más equitativa entre las dos propuestas por la jurisprudencia, frente a la drástica que hace más o menos imposible hallar fenómenos de la naturaleza o del hombre que resulten absolutamente imprevisibles para quien alegue la fuerza mayor. Por ello acepta en principio que el acto de piratería ocurrió por una causa que le fue extraña al transportador, constitutiva de fuerza mayor si se tienen en cuenta las circunstancias de tiempo y lugar en que ocurrió el ataque de los forajidos.

No obstante lo anterior, la cláusula 10ª del contrato de transporte celebrado el 22 de febrero de 2000 entre Bavaria S.A. y Transportes Cetta Ltda., dispone en lo pertinente: “Garantías. El transportador se obliga a presentar a su costa, a la firma del presente documento las siguientes garantías en las que señale a la empresa como primer beneficiario: A. Póliza de Transporte con cobertura completa y huelga en la cual figure Bavaria S.A. y empresas subordinadas como beneficiarias del seguro, a satisfacción de la misma. La póliza deberá cumplir con las siguientes condiciones: 10.1. Vigencia mínima 1º de marzo al 31 de agosto de 2000; 10.2. Garantía de no cancelación de la póliza por ningún motivo; 10.3. En caso de siniestro, el pago de la totalidad de la pérdida en un plazo no mayor de 30 días; 10.4. Cobertura para movilizaciones las 24 horas del día; 10.5. No exigencia de escoltas a cargo de Bavaria S.A. o empresas subordinadas” (fl. 2 cdno. ppal.)

Transportes Cetta no cumplió con esta obligación contractual. En efecto, no aparece en el proceso prueba alguna que acredite el otorgamiento del seguro que se comprometió a obtener a favor de Bavaria S.A. por el despacho de la mercancía que le entregó el Ingenio Providencia a Transportes Cetta Ltda. el 14 de abril de 2000.

Por el contrario, la manifestación contenida en el interrogatorio de parte absuelto por la Doctora Adriana Grillo Correa en representación de la convocada, el 31 de marzo del presente año, lleva a pensar sin lugar a dudas que el incumplimiento fue evidente. Dijo ante la 8ª pregunta formulada por el señor apoderado de Bavaria S.A. en el sentido de solicitar una explicación sobre las razones por las cuales la compañía de seguros no aceptó la reclamación para el pago del siniestro:

“Son dos condiciones: la primera es porque según el reporte técnico que entregué hoy en la diligencia de exhibición de documentos, Transportes Cetta dejó de reportar algunos transportes que ejecutó y eso deriva en el incumplimiento de las condiciones de la póliza, por lo cual la compañía de seguros desiste de aceptar reclamos. Segundo tratando de llegar a un arreglo con Ganadera, se habló con ellos, trató de demostrárseles que no existió mala fe en el no reporte que hizo Transportes Cetta, sino que existía un problema de diferentes clases: uno era, por ejemplo, que los últimos transportes que se ejecutan dentro del mes no alcanzan a entrar al sistema, la remesa de la planilla no alcanza a llegar, no alcanza a entrar al sistema y cuando se le envía la información a la compañía de seguros, no alcanzan a entrar los transportes de los 2 o 3 últimos días de cada mes”.

Más adelante agrega: “Cuando se hace este arreglo (entre Transportes Cetta y la compañía de seguros), esta demanda no había sido presentada y así hubiese estado presentada, para la compañía de seguros hubiese estado prescrita porque prescribía el 12 de abril de 2002. Como ustedes ven, nosotros los llamamos el 16 de abril de 2002 a audiencia, se declaró que no tenía éxito y el cheque finalmente que fue entregado por esta compañía fue el 6 de septiembre de 2002, atendiendo solo los reclamos en los cuales había en curso una demanda; por eso el reclamo de Bavaria quedó por fuera como otros más que teníamos en curso” (fl. 102 del cdno. ppal).

No se acepta la explicación de la ausencia del seguro con fundamento en la supuesta prescripción de la acción en contra de Bavaria S.A., porque este asunto fue resuelto al negar la primera de las excepciones propuestas.

Por lo demás, las explicaciones alrededor del tema, se refieren a las relaciones entre Transportes Cetta y la compañía de seguros —Ganadera— explicaciones de las cuales se desprende con toda claridad que, cualquiera haya sido la razón, lo cierto es que no se expidió la póliza a que se refiere la Cláusula 10ª del contrato de transporte.

En conclusión e independientemente de que en otras circunstancias pudiera haber existido la causa extraña eximente de responsabilidad, no haber dado satisfacción el transportador a la exigencia del inciso primero del artículo 992 del Código de Comercio en el sentido de adoptar las medidas razonables y en este caso necesarias para evitar el perjuicio o su agravación llevan a hacer inexistente la fuerza extraña y conducen a la responsabilidad de la parte convocada.

Por lo anterior no se acepta la excepción de fuerza mayor propuesta.

C. Improcedencia de las pretensiones

La parte convocada sustenta su defensa, bajo esta denominación, en el hecho de que el remitente, o sea, Ingenio Providencia S.A., no le indicó el valor de la mercancía que iba a transportar cuando le hizo entrega de la misma.

Sobre el particular, la parte convocante acompañó a su demanda varios documentos, consistentes en la orden de cargue dada el 14 de abril de 2000 por Transportes Cetta Ltda. a Ingenio Providencia S.A., autorizando al conductor Guillermo Garzón para retirar 35.000 kilos de azúcar sulfitada; el Manifiesto de Carga Nº 37288, de la misma fecha, en el cual se refiere a la remesa 37373 de la mercancía, señalando como Remitente al citado Ingenio y como destinatario a la Cervecería Techo de Bogotá, y donde el único valor que aparece es el del anticipo 10550 por $700.000 en efectivo; el contrato de transporte 37373 con la misma fecha, donde consignaban los mismos datos mencionados anteriormente; y la factura cambiaria de compraventa, allí llamada factura de venta, dirigida por el Ingenio a Bavaria S.A. Bogotá Techo, fechada el 15 de abril de 2000 y donde se describe el producto mencionado anteriormente, señalándole un valor antes de IVA de $24.325.000, sin que aparezca la firma de recibo que debía ser, probablemente la de la cervecería destinataria.

De esta suerte, es fácil concluir que, como lo afirma la parte convocada, el remitente no indicó al transportador el valor de la mercancía puesto que, según se ha visto, la factura de venta que se acompañó a la demanda con la intención de comprobar que se había cumplido con este requisito, no era en verdad un documento llamado a demostrar un aspecto relativo al contrato de transporte sino a comprobar la existencia de un contrato de compraventa y el valor como precio que el destinatario debía por tal concepto.

Las normas relativas al contrato de transporte de cosas, que nuestro legislador ha recogido en el Capítulo III del Título IV del Código de Comercio destinado a su reglamentación, se ocupan minuciosamente de todos sus aspectos con disposiciones, casi todas, de naturaleza imperativa y, entre ellas, se cuentan la del artículo 1010, citado por la parte convocada y que consigna la exigencia de que el remitente indique al transportador, a más tardar al momento de la entrega de la mercancía el valor de la misma (se subraya), disponiendo que la falta, la inexactitud o la insuficiencia de tales indicaciones hará responsable al Remitente ante el transportador y el destinatario, detallando además, cuál es el valor que deberá declarar.

Más adelante en el artículo 1031, modificado como el anterior por las disposiciones pertinentes del Decreto 1 de 1990, trata el código de la pérdida total de la cosa transportada, estableciendo, en primer lugar, que el monto de la indemnización a cargo del transportador será igual al valor declarado por el remitente y, luego, que si este no lo suministró a más tardar al momento de la entrega, solo estará obligado a pagar el 80% del valor probado (se subraya nuevamente) y que, en este evento, no habrá lugar al reconocimiento de lucro cesante.

Por otra parte y aparentemente en contradicción con lo dicho sobre los efectos de que el Remitente no suministre el valor de las mercancías, había preceptuado antes la misma norma, que en los eventos de pérdida total y pérdida parcial, por concepto de lucro cesante el transportador pagaría adicionalmente un 25% del valor de la indemnización determinada en la forma prevista en los dos primeros incisos, y así lo ha solicitado la parte convocante. Pero resulta claro que no es exigible en este caso, porque no se trata de que las partes hubieran pactado un límite indemnizable sino de que el remitente no hubiera suministrado el valor de las mercancías, caso expresamente contemplado en el sexto inciso.

Así, pues, es claro que la pérdida total de la mercancía entregada para su transporte a la parte convocada, solo debe dar lugar a que ella sea condenada a efectuar al destinatario el pago del 80% del valor probado de la misma que es de $24.325.000 moneda corriente, mencionado en la factura de venta y cuya cuantía no ha sido objeto de controversia.

Este 80%, equivale a $19.460.000 moneda corriente, que la parte convocada deberá pagar a la convocante en el término que más adelante se le señalará en la parte resolutiva de esta providencia, sin lugar a que su monto se incremente por razón de un lucro cesante que no debe reconocerse según se estatuye en el artículo 1031 que se ocupa de la materia, lo que descarta la aplicación de cualquier otra sanción, inclusive la prevista en el artículo 867 del Código de Comercio.

En este mismo capítulo relativo a las excepciones propuestas por la convocada y donde reúnen sus argumentos para demostrar la excepción de improcedencia de las pretensiones de la parte actora, ella se ocupa de lo estipulado en la cláusula décima segunda del contrato, según la cual si el transportador no diere cumplimiento a la obligación de entregar dentro de los tiempos previstos y estimados para ello, incurrirá automáticamente en una multa a favor de la empresa por 0.5% del valor del cargamento, por cada día de demora en el cumplimiento de dicha obligación, sin perjuicio de que la empresa pueda solicitar el cumplimiento del presente contrato y de exigir al transportador la responsabilidad debida por los daños y perjuicios que se ocasionaren.

Expresa, entonces, que no puede demandarse el pago de esta multa, como lo hace la parte actora, porque los propios términos de la cláusula indican que la hipótesis allí prevista es la del cumplimiento tardío o defectuoso de la obligación de entregar la mercancía, por lo cual la sanción se concibe por cada día de retardo y sin perjuicio de la posibilidad de solicitar el cumplimiento del contrato, hecho este que se hizo imposible por el hurto de que fue objeto la mercancía durante su transporte.

Tiene razón la convocada, porque si la multa fuere aplicable al caso de la pérdida total de la mercancía, esta sanción adquiriría características abrumadoras, porque equivaldría a un 15% mensual, superior a cualquier tope permitido para la mora del deudor y, por ello, para confirmar la inexigibilidad de la multa, debe recordarse que, según el artículo 1594 del Código Civil, para solicitar el pago de la pena es indispensable que el deudor esté en mora, situación que solo se presentaría, a falta de un término estipulado para cumplir la obligación principal, cuando el deudor haya sido judicialmente reconvenido (art. 1608 ibídem numerales 1º y 3º).

En ninguno de los documentos acompañados a la demanda o en el otorgado para hacer constar la celebración del contrato de transporte entre las partes, aparece la estipulación sobre el término señalado para efectuar el transporte de la mercancía entre Cali y Bogotá, de manera que, en cualquier hipótesis de pérdida total o parcial o de entrega deficiente no podía producirse de inmediato la exigencia del pago de la multa, porque era necesario que, previamente, se constituyera en mora al transportador y, por ello, también la pretensión orientada al pago de la multa deberá denegarse.

En este mismo orden de ideas, tampoco pueden despacharse favorablemente las pretensiones subsidiarias sobre indexación de la suma de $24.325.000 por concepto de daño emergente, ya que, a términos del artículo 1031 citado anteriormente, no hay lugar al reconocimiento y pago del daño emergente implícito en la pérdida del valor adquisitivo de nuestra moneda cuando, además, no se comprobó que el 17 de abril de 2000 era el día previsto para la entrega e igual suerte correrá la pretendida actualización del valor correspondiente al 25% de daño emergente consignada en el punto 2.3 de la demanda.

D. Incumplimiento del contrato por parte de Bavaria S.A.

La convocada se ocupa de este tema invocando la excepción genérica que, con fundamento en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil propuso en su contestación a la demanda y que en su alegato, hace consistir en que la convocante no cumplió con sus obligaciones contractuales, porque después del siniestro ocurrido el 17 de abril de 2000, solamente hizo uso de los servicios de transporte de la Convocada para despachar dos viajes.

Parte, entonces, del supuesto de que el contrato Nº 8000-14173 obligaba a Bavaria S.A. a utilizar los servicios de Transportes Cetta Ltda., dentro del término de su vigencia, cada vez que tuviere necesidad de hacer el transporte de mercancías o de otra clase de productos terminados, etc., en cumplimiento de una inexistente cláusula de exclusividad.

Así, no habiéndose pactado, como no lo fue, la obligación a cargo de la empresa de confiar exclusivamente el transporte de las cosas de su propiedad al transportador, durante la vigencia del contrato, no existe el incumplimiento que ahora le endilga bajo la apariencia de una excepción genérica y, por ello, será el caso de declararla infundada.

E. Reintegro de expensas y costas

Conforme se dejó establecido en la primera audiencia de trámite y se mencionó al comienzo de este laudo, las sumas fijadas para honorarios y gastos del Tribunal se cancelaron solo por la demandante Bavaria S.A., quien en uso de la facultad prevista en el inciso segundo del artículo 144 del Decreto 1818 de 1998 pagó además por su contraparte las sumas respectivas, y no obra prueba en el expediente que estas hubiesen sido reintegradas por la parte convocada en el curso del proceso arbitral. El Tribunal deberá entonces dar aplicación al artículo 144 del Decreto 1818 de 1998, según el cual las expensas en cuestión deben tenerse en cuenta en este laudo para liquidar costas junto con los “...intereses de mora a la tasa más alta autorizada desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que efectivamente cancele la totalidad de las sumas liquidadas a su cargo...”.

Los gastos y honorarios fueron fijados en el acta de instalación de 10 de diciembre de 2002 en $10.200.000 más IVA sobre las partidas que lo causaren ($1.147.600), o sea $11.347.600, y de ellos correspondía pagar a Transportes Cetta Ltda., parte demandada, la suma de $5.100.000 más IVA ($573.800), o sea $5.673.800.

Como la convocada no efectuó el pago de las sumas que por ley le correspondía, y dentro de la oportunidad legal las consignó por ella la demandante, deberá entonces reintegrársele a esta dichas sumas junto con los intereses que manda la ley, desde el vencimiento del plazo para consignar (20 de enero de 2003) y hasta el momento en que efectivamente se produzca el reembolso.

A la fecha de este laudo la suma debida junto con los intereses moratorios de $465.469 asciende a $6.139.269. El anterior será el reconocimiento de la deuda por gastos y honorarios del Tribunal a cargo de la parte demandada y a favor de la demandante.

De otra parte, teniendo en cuenta la prosperidad parcial de las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas.

III. Parte resolutiva

En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir en derecho las controversias patrimoniales suscitadas entre las sociedades Bavaria S.A., por una parte, y la Compañía Especializada en Transportes Terrestres Ltda. -Transportes Cetta Ltda.-, por la otra, de que da cuenta el presente proceso, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por la Compañía Especializada en Transportes Terrestres Ltda. -Transportes Cetta Ltda.- por las razones expuestas en la parte motiva.

2. Declarar que la sociedad Compañía Especializada en Transportes Terrestres Ltda. -Transportes Cetta Ltda.- incumplió el contrato de transporte Nº 8000-14173 celebrado con Bavaria S.A. el 8 de febrero de 2000, por no haber entregado la mercancía que recibió el 14 de abril de 2000 del Ingenio Providencia S.A. en Cali para transportarla a la Cervecería de Techo en Bogotá en el vehículo de placas SNJ-246, por las razones expuestas en la parte motiva.

3. Como consecuencia de la declaración anterior condenar a la Compañía Especializada en Transportes Terrestres Ltda. -Transportes Cetta Ltda.- a pagar a Bavaria S.A., dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la suma de $19.460.000 que corresponde al valor de la mercancía dejada de entregar, hecha la deducción legal conforme se analiza en la parte motiva.

4. Negar las demás pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva.

5. Ordenar a la Compañía Especializada en Transportes Terrestres Ltda. -Transportes Cetta Ltda.- el reintegro a la convocante de la suma de $6.139.269 por concepto de expensas a su cargo en este proceso, suma que deberá ser ajustada con intereses moratorios hasta la fecha en que se produzca su pago, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998.

6. Sin costas para las partes.

7. Expídanse por secretaría copias auténticas del presente Laudo a cada una de las partes, con las constancias de ley (CPC, art. 115, num. 2º).

8. Protocolícese el expediente contentivo de este laudo en una de las notarías del círculo de Bogotá, D.C.

Notifíquese y cúmplase.

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