Laudo Arbitral

Bavaria S.A. contra Cooperativa de Transportadores del Oriente Antioqueño Ltda. Cootransorán Ltda.

v.

Aseguradora Grancolombiana S.A. (E.L.)

Diciembre 14 de 2000

Bogotá, D.C., 14 de diciembre de dos mil (2000). Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede el Tribunal de Arbitramento a dictar el laudo que pone fin al presente proceso y que resuelve las diferencias surgidas entre Bavaria S.A., parte convocante, y Cootransorán Ltda. y Aseguradora Grancolombiana S.A., parte convocada.

El presente laudo se profiere en derecho y fue adoptado en forma unánime por los integrantes del tribunal.

I. CAPÍTULO PRIMERO

Antecedentes del proceso

1. El 30 de abril de 1996, Bavaria y Cootransorán suscribieron el contrato global de transporte 8000-12355.

2. En la cláusula decimocuarta del escrito que contiene ese acuerdo de voluntades, se estipuló:

“Las diferencias que ocurran entre la empresa y el transportador por la ejecución del presente convenio o por su liquidación y que no puedan arreglarse en forma directa, serán sometidas en la decisión de un Tribunal de Arbitramento que funcionará en la ciudad de Santafé de Bogotá, y que estará integrado por tres árbitros nombrados por las partes de común acuerdo y siguiendo lo previsto por la ley. El fallo que dicte el tribunal lo será en derecho y los gastos que demande el arbitramento serán por cuenta de la parte vencida”.

3. El 8 de octubre de 1998 y con base en la cláusula mencionada, Bavaria solicitó la convocatoria del Tribunal de Arbitramento pactado para que fuera declarado el incumplimiento de las obligaciones derivadas del precitado contrato global de transporte por parte de Cootransorán Ltda. y para que se hicieran declaraciones y se impusieran a la demandada las condenas a que se contrae el petitum de la demanda.

4. El 16 de octubre de 1998, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá admitió la convocatoria arbitral de Bavaria contra Cootransorán, la cual fue notificada a la demandada el 26 de octubre de 1998 y contestada por la sociedad últimamente mencionada el 3 de noviembre de 1998, fecha en la cual, mediante escritos separados al de contestación de la demanda, la convocada formuló dos llamamientos en garantía a Seguros Colmena S.A. y Aseguradora Grancolombiana S.A., respectivamente.

5. El 25 de noviembre mismo año, el apoderado de la convocante manifestó que se abstendría de solicitar pruebas adicionales una vez propuestas excepciones de mérito por parte de la convocada.

6. La audiencia de conciliación del proceso se inició el 11 de diciembre de 1998, fecha en la cual se suspendió por solicitud conjunta de las partes; para su continuación se señaló el día 25 de enero de 1999, fecha en la cual se declaró fallida ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo capaz de poner fin al proceso.

7. El día 5 de marzo de 1999 tuvo lugar la audiencia de nombramiento de árbitros del tribunal, fecha en la cual las partes convinieron que el mismo estaría integrado por los siguientes:

PrincipalesSuplentes
Antonio Pabón SantanderJulio Benetti Salgar
Darío Londoño SaldarriagaNorman Garzón Mora
Jesús Vallejo MejíaBernardo Carreño Varela

8. La totalidad de los árbitros principales aceptó su designación en forma expresa y dentro del término que al efecto tiene fijado la ley.

II. CAPÍTULO SEGUNDO

El proceso

1. Demanda

1.1. Hechos en que se sustenta la demanda

Los hechos de la demanda (cdno. ppal., fls. 1 a 4) son, en síntesis, los siguientes:

1.1.1. De acuerdo con el contrato 8000-12535, el día 29 de octubre de 1996 Colenvases hizo entrega a Cootransorán en Medellín de las siguientes cantidades de mercancías, de propiedad de Bavaria y con el fin de que las mismas fueran transportadas hasta las instalaciones de esta última en la ciudad de Manizales: 3050 bandejas de cerveza Clausen; 1000 bandejas de cerveza Club Colombia y 500 bandejas de cerveza Águila, todas en lata de contenido de 10 onzas por unidad y de 24 latas por bandeja. El peso de la mercancía a transportar ascendía a 35 toneladas.

1.1.2. La venta de la mercancía a que se hizo anterior referencia, estaba respaldada por la factura 99-002149 a favor de Colenvases y a cargo de Bavaria. En la misma fecha, Cootransorán expidió la orden de cargue 12462 para que la mercancía fuera cargada en el vehículo de placas SUC 425 conducido por el señor Pedro Pablo Borda Parra.

1.1.3. En respuesta a la reclamación que el gerente de Bavaria en Manizales le remitió una cuenta de cobro al gerente de Cootransorán por el valor de la mercancía.

1.1.4. En respuesta a esa comunicación, el gerente general de Cootransorán le manifestó a Bavaria el 9 de enero de 1997, que de esa solicitud había dado traslado al corredor de seguros de la demandada. Los representantes de Cootransorán le expresaron a Bavaria que estaban dando curso a la solicitud de indemnización por la pérdida de la mercancía mediante sendas comunicaciones fechadas los días 9 de enero de 1997, 25 de junio y 17 de julio del mismo año, anunciando además que tanto a su representada como a su aseguradora le asistía el ánimo de resarcir a Bavaria por la pérdida de la mercancía, extraviada a consecuencia de un acto de piratería terrestre.

1.1.5. El 22 de julio y el 14 de octubre de 1997 la demandada hizo similares manifestaciones a la demandante y el 21 de enero de 1998 Bavaria insistió en sus requerimientos a Cootransorán so pena de iniciar las acciones legales del caso.

1.1.6. El 16 de julio de 1998 Bavaria hizo patente su extrañeza al haber recibido de seguros Colmena la notificación de no haber sido requeridos jamás al pago del siniestro por parte de Cootransorán.

1.1.7. Desde el 5 de agosto de 1998 Cootransorán ha guardado silencio en torno al pago de la mercancía que nunca llegó a su lugar de destino.

1.1.8. La no entrega de la mercancía a Bavaria ha sido fuente de perjuicios para esa compañía.

1.1.9. En la cláusula decimosegunda del contrato global de transporte se tiene prevista la sanción por incumplimiento de la demandada a su obligación de entregar en su destino la mercancía.

1.1.10. En la personal opinión del apoderado judicial de Bavaria el transportador de las mercancías fue negligente ante la notoriedad del hecho de la inseguridad en las carreteras colombianas, lo que le obligaba a tomar previsiones para evitar la pérdida de la mercancía.

1.2. Pretensiones de la demanda

El demandante solicita lo siguiente:

1.2.1. Que se declare que Cootransorán incumplió las obligaciones derivadas del contrato global de transporte que suscribió con Bavaria por la no entrega de la mercancía que recibió el 29 de octubre de 1996.

1.2.2. Que se condene a Cootransorán al pago del daño emergente en cuantía de $ 39.492.507.60; del lucro cesante en cuantía equivalente a los interese moratorios sobre el daño emergente desde el 29 de octubre de 1996 y hasta la fecha en que el pago se verifique, o en subsidio de dicha liquidación que se condene a la parte demandada a pagar la desvalorización de la suma que señaló por concepto de daño emergente en igual período, o, también con carácter subsidiario, que se actualice la suma a que asciende el daño emergente, con base en la certificación sobre el índice de variación de precios al consumidor; solicito igualmente la parte actora que se condenara a la demandada al pago de la sanción contemplada en cláusula decimosegunda del contrato global de transporte suscrito entre Bavaria y Cootransorán; finalmente en subsidio de las pretensiones relativas al pago de intereses y de actualización solicitó que la parte demandada fuera condenada en el 25% de la suma señalada como daño emergente. Por último solicitó la condena en costas a cargo de la demandada.

2. Contestación de la demanda

2.1. Respecto de los hechos

Cootransorán al contestar la demanda, aceptó algunos como ciertos y manifestó atenerse a lo que resultara probado en el proceso sobre la veracidad de algunos otros.

2.2. Excepciones de mérito

Con la contestación de la demanda se propusieron las siguientes excepciones, conforme los argumentos de derecho que allí se esgrimieron:

2.2.1. Beneficio de excusión.

2.2.2. Ausencia de responsabilidad del transportador por causa extraña.

2.2.3. Incumplimiento del contrato por no pago del flete.

2.2.4. Improcedencia de la solicitud del pago de la sanción contenida en la cláusula decimosegunda del contrato de transporte.

2.2.5. Improcedencia de la solicitud contenida en el numeral 16 b).

2.2.6. Indebida acumulación de pretensiones.

2.2.7. Excepción genérica.

3. Los llamamientos en garantía

Simultáneamente con la contestación de la demanda, Cootransorán formuló dos llamamientos en garantía con el fin de que en el presente laudo fueran resueltas las relaciones jurídico sustanciales que tenía con las compañías Seguros Colmena S.A. y Aseguradora Grancolombiana S.A. por razón de haber contratado con ellas las pólizas exigidas como garantía en el contrato debatido en el proceso.

III. CAPÍTULO TERCERO

Desarrollo del trámite arbitral

1. Instalación

El 21 de abril de 1999 tuvo lugar la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitramento, el cual a su turno, fue debidamente integrado y los emolumentos fijados en el acta de instalación fueron oportunamente pagados por las partes en su totalidad.

La primera audiencia de trámite se celebró el día 9 de junio de 1999, fecha en la cual el tribunal asumió competencia mediante auto 3, providencia que se encuentra ejecutoriada.

Igualmente y frente a las solicitudes de llamamiento en garantía formuladas por la parte convocada, en esa diligencia el tribunal negó la vinculación al proceso de Seguros Colmena S.A. por haberse verificado la existencia de un pleito pendiente entre esa compañía y Cootransorán por los mismos hechos y también como consecuencia de no haber sido satisfecho los requisitos previstos en el artículo 56 del Código de Procedimiento Civil para acceder a dicha solicitud.

Respecto del llamamiento en garantía a Aseguradora Grancolombiana S.A. en liquidación, el tribunal accedió al mismo y por lo tanto decretó la suspensión del proceso y de la primera audiencia de trámite. Dicha compañía formuló un recurso de reposición que le fue resuelto desfavorablemente, contra la providencia que fijó los gastos y honorarios del proceso a su cargo. Compareció oportunamente al proceso formulando excepciones de mérito y solicitando la práctica de pruebas.

Por encontrarse reunidos todos los presupuestos procesales, es procedente que el tribunal entre a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, para lo cual se encuentra en término, de acuerdo con lo contemplado en el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989, habida cuenta que la primera audiencia de trámite concluyó el 30 de junio de 2000.

2. Pruebas

Mediante auto 7 de 30 de junio de 2000, el tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes las cuales fueron practicadas en su totalidad, salvo las que, con la anuencia del tribunal, fueron desistidas por las partes.

3. Alegatos de conclusión

Una vez concluido el período probatorio y practicada la totalidad de las pruebas solicitadas y decretadas, procedió el tribunal a citar a audiencia de alegatos de conclusión, la cual tuvo lugar el 4 de diciembre de 2000.

IV. CAPÍTULO CUARTO

Consideraciones del tribunal

Para decidir el presente litigio, el tribunal se apoyará previamente en las siguientes consideraciones:

1. El contrato de transporte

La controversia sometida a este tribunal se refiere a la forma cómo se ejecutaron las prestaciones derivadas de un contrato de transporte celebrado entre Bavaria S.A. de una parte y Cootransorán de la otra, toda vez que el núcleo central del debate se refiere al incumplimiento del transportador, que se solicita en el escrito de convocatoria.

En consecuencia, procede el tribunal, en primer término, a hacer algunas precisiones en torno al contrato referido.

1.1. Concepto y partes del contrato

El artículo 981 del Código de Comercio consagra el concepto legal del contrato de transporte y sus principales elementos, en los siguientes términos:

“El transporte es un contrato por medio del cual una de las partes se obliga para con la otra, a cambio de un precio, a conducir de un lugar a otro, por determinado medio y en el plazo fijado, personas o cosas y a entregar estas al destinatario.

El contrato de transporte se perfecciona por el solo acuerdo de las partes y se prueba conforme a las reglas legales.

En el evento en que el contrato o alguna de sus cláusulas sea ineficaz y se hayan ejecutado prestaciones se podrá solicitar la intervención del juez a fin de que impida que una de las partes se enriquezca a expensas de la otra”.

De la norma transcrita se deduce que las partes del contrato son el transportador y la persona que contrata sus servicios, quienes contraen de manera general las siguientes obligaciones: el primero trasladar de un lugar a otro las personas o cosas que se le confíen y el segundo pagar el precio correspondiente a dicha prestación. La obligación del transportador debe cumplirse de acuerdo con el medio y con el plazo estipulados por las partes, toda vez que debe ajustarse a las necesidades concretas de quien contrata el transporte y que en virtud de la autonomía de la voluntad de las partes puede ser objeto de estipulaciones especiales.

El caso planteado en este litigio se refiere al transporte de cosas, toda vez que su objeto era el traslado de productos de la sociedad convocante, negocio que lo informa regulación especial en el ordenamiento mercantil. Conforme al artículo 1008 ibídem, las partes en el contrato de transporte de cosas son el transportador y el remitente, es decir quien entrega a aquel los bienes que han de ser trasladados. En caso de que el destinatario de las cosas acepte el negocio jurídico, será parte del mismo, salvo que se trate de la misma persona que las remite.

1.2. Obligaciones de las partes

El Código de Comercio impone a las partes del contrato de transporte de cosas las siguientes obligaciones especiales.

El transportador debe trasladar los bienes que se le entregan, en el plazo estipulado y a través del medio que convenga con el remitente, toda vez que plazo y medio son aspectos de especial interés para él, ya que según la naturaleza de las cosas a transportar, los riesgos que represente el transporte y la urgencia que tenga en el servicio, podrá pactar con el transportista condiciones especiales que se ajusten a sus necesidades.

En consecuencia, el transportador deberá ejecutar su obligación de trasladar los bienes, respetando el término, el modo de transporte, la clase de vehículos y los itinerarios convenidos con el remitente. Según las disposiciones legales sobre la materia, dicha obligación de traslado se concreta en las siguientes prestaciones: el transportador debe recibir las cosas objeto del contrato, conducirlas y entregarlas en el mismo estado en que las reciba, las cuales se presumen en buen estado salvo constancia en contrario. (art. 982 ibíd.).

Por su parte, el remitente adquiere en virtud del contrato las siguientes obligaciones: en primer término, entregar las cosas para su conducción, en las condiciones, lugar y tiempo convenidos, con independencia de que lo haga por cuenta propia o ajena.

De igual manera, el remitente debe pagar al transportador el flete, que representa el precio del contrato así como los gastos que ocasione la cosa con motivo de su conducción o hasta el momento de su entrega. Por disposición del artículo 1009 del Código de Comercio, salvo estipulación en contrario, desde el momento en que el destinatario recibe a satisfacción las cosas transportadas se convierte en deudor solidario con el remitente por el cumplimiento de estas obligaciones.

Adicionalmente, el Código de Comercio impone al remitente obligaciones de naturaleza informativa relacionadas con los datos del destinatario, el lugar de la entrega, las características específicas de las cosas transportadas, las condiciones especiales para el cargue, así como todos los informes y documentos necesarios para el cumplimiento del transporte.

1.3. Naturaleza jurídica de las obligaciones del transportador

Sabido es que sobre el transportador recaen variadas obligaciones que tocan con la conservación, mantenimiento y seguridad de las personas o cosas que le son confiadas con los fines expresados en el artículo 981 del Código de Comercio.

Así, se impone dilucidar qué naturaleza jurídica tienen esas obligaciones a efectos de determinar si, en el caso bajo examen, las que Cootransorán asumió para con Bavaria fueron o no satisfechas y, en el evento de no haberlo sido, si el incumplimiento de las mismas puede o no dar pie a las súplicas invocadas en la demanda.

Es preciso advertir que con anterioridad a la expedición del Decreto 1 de 1990, el artículo 982 del Código de Comercio consagraba la obligación del transportador de entregar sanas y salvas las personas y/o cosas en su sitio de destino.

Se trataba entonces de una típica obligación de resultado, según se deducía de la sola lectura del texto legal citado que, se repite, imponía al transportador la obligación de entregar las personas o las cosas recibidas sanas, salvas y en el lugar de destino.

Ahora bien, según el doctor Javier Tamayo Jaramillo (1) , el artículo 2º del Decreto 1 de 1990 modificó el texto legal aludido, refiriéndose en forma expresa al transporte de cosas en los siguientes términos contenidos en él numeral 1º de la norma citada:

“El transportador estará obligado ...

1. En el transporte de cosas a recibirlas conducirlas y entregarlas en el estado en que las reciba, las cuales se presumen en buen estado, salvo constancia en contrario ...”.

¿Cuál es la diferencia; si la hay, entre las dos formulaciones legales citadas?

Para mayor claridad el tribunal transcribe al tratadista (2) en lo pertinente:

“En nuestro concepto, el texto citado (D. 1/90, art. 2º, num. 1º) no le quita a la obligación del transportador de mercancías su carácter de obligación de resultado. En efecto, cuando el legislador exige que las cosas lleguen sanas y salvas este concepto tiene un valor relativo, es decir el legislador exige que el transportador devuelva las cosas en el mismo estado en que las recibió. Nunca, en ninguna parte del mundo, se le ha impuesto al transportador de una máquina deteriorada, la obligación de devolverla en perfecto estado. Cuando se le exige devolverla sana y salva, se entenderá que esta obligación se cumple si la máquina llega con el mismo grado de deterioro que fue entregada por el remitente al transportador. El vehículo transportador no es un taller de reparación sino un medio de desplazamiento.

“Lo demás, es un problema probatorio en el sentido de saber a quien corresponde demostrar el estado en que la mercancía fue entregada por el remitente al transportador. Pero esto último no varía para nada, la naturaleza de la obligación, que como dijimos, sigue siendo de resultado”.

Para el tribunal el texto de la ley y la citada doctrinaria llevan a la conclusión inobjetable de que la obligación del transportador es una obligación de aquellas denominadas “de resultado” y tal circunstancia será la que habrá de determinar el régimen de responsabilidad aplicable a quien ejerce la actividad del transporte.

1.4. La responsabilidad del transportador

A juicio del citado autor cuya opinión el tribunal ha transcrito por compartirla, el carácter de obligación de resultado que la ley impone al transportador de cosas quedó corroborado en el artículo 10 del Decreto 1 de 1990 —actual artículo 982 del Código de Comercio— disposición según la cual el transportador solo podrá liberarse de responsabilidad en presencia de una causa extraña debidamente probada.

En efecto, la premisa de la cual parte la legislación colombiana en el punto que se analiza, consiste en presumir la responsabilidad del transportador en todo evento en el que no entregue en su destino las personas o cosas que le han sido confiadas, correspondiéndole desvirtuarla al transportador mediante la prueba de una causa extraña.

Por considerar el tribunal que la más afortunada síntesis sobre el punto es la contenida en las conferencias del profesor Antonio Rocha Alvira (3) , se transcriben los apartes que considera fundamentales para tal efecto:

“Las explicaciones sobre la carga de la prueba de las obligaciones contractuales nos ha llevado insensiblemente —tal es la íntima conexión entre la noción sustantiva y la prueba— a referirnos de paso a las prestaciones que los juristas llaman de garantía. Ya en estas no hay propiamente una regla de responsabilidad por culpa sino más bien una garantía de riesgos.

Cuando al deudor se le condena al pago de perjuicios por equivalente, porque habiendo perdido la cosa o incumplido la obligación de hacer, no ha logrado demostrar que el obstáculo ocurrió sin su culpa, los perjuicios que paga son el equivalente de su responsabilidad. Pero si siempre ha de pagarlos a pesar de no tener culpa en la inejecución, entonces es porque los riesgos estaban a su cargo, a cargo del deudor y no a cargo del acreedor como en el caso de la culpa. En el dicho ejemplo del taxi que no conduce sano y salvo al pasajero ..., la empresa responde por los perjuicios por no haber producido el resultado que el pasajero se proponía al contratar, aunque, por ejemplo, se descubra que la causa del accidente se debió a la ruptura de una pieza que se hallaba en condiciones malas pero cuya advertencia era imposible”.

Más adelante expresa el mismo autor:

“En las obligaciones de resultado, el mero incumplimiento equivale a la culpa o es la misma culpa, por lo cual el papel del juez es sencillo, debido a que no tiene que analizar la conducta del deudor, puesto que la responsabilidad resulta del mero incumplimiento. Probado por el acreedor el derecho y afirmado (afirmación sin prueba) el incumplimiento, el deudor no se exime de responsabilidad sino demostrando el caso fortuito, fuerza mayor o la intervención de una causa extraña que no le sea imputable”.

Una vez establecido lo anterior es menester referirse concretamente a la responsabilidad del transportador por el incumplimiento de sus obligaciones, para lo cual el tribunal se basará en las disposiciones legales pertinentes, la jurisprudencia y la doctrina que han desarrollado el tema.

El artículo 1030 del estatuto mercantil señala que el transportador deberá responder por “la pérdida total o parcial de la cosa transportada, de su avería y del retardo en la entrega, desde el momento en que la recibe o ha debido hacerse cargo de ella”, responsabilidad que solo cesa cuando la cosa sea entregada al destinatario o a la persona designada para recibirla o cuando transcurran cinco días a partir del término fijado para la entrega, sin que el interesado se haya hecho presente para reclamar la cosa transportada.

Según el artículo 992 ibídem, el transportador solo estará exento de dicha responsabilidad “si prueba que la causa del daño le fue extraña o que en su caso, se debió a vicio propio o inherente de la cosa transportada y además que adoptó todas las medidas razonables que hubiere tomado un transportador según las exigencias de la profesión para evitar el perjuicio o su agravación”. (Se resalta).

La ley comercial ha consagrado pues una presunción de culpa del transportador que incumple la obligación a su cargo, o que la ejecuta de manera defectuosa o tardía, presunción que debe desvirtuar mediante la prueba de que la causa del incumplimiento le fue extraña, o que se relaciona con vicio propio de la cosa transportada y adicionalmente en ambos casos, que adoptó de manera diligente las medidas necesarias para evitar el perjuicio, de tal manera que esa causa no le sea jurídicamente imputable.

1.4.1. La noción de causa extraña como causal de exoneración de la responsabilidad del transportador. Le corresponde entonces al tribunal referirse al marco legal, jurisprudencial y doctrinal del concepto de “causa extraña”, como eximente de responsabilidad del transportador.

Siguiendo al doctor Tamayo Jaramillo (4) , “... la causa extraña es el efecto irresistible no imputable jurídicamente al deudor”. Por tal se ha entendido la ocurrencia de la fuerza mayor o el caso fortuito, así como las nociones de hecho exclusivo de un tercero o del hecho exclusivo del acreedor de la obligación.

De acuerdo con el ordenamiento jurídico nacional, el transportador que pretenda enervar la pretensión de responsabilidad que se impetre, deberá en primer término acreditar su incumplimiento se debió a la ocurrencia de un hecho constitutivo de causa extraña, en los términos que lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia:

“Para que el transportador pueda exonerarse de responsabilidad por la pérdida de la cosa transportada, tendrá que probar la ocurrencia del hecho extraño constitutivo de fuerza mayor y que tal ocurrencia no se debió a su culpa negligencia o descuido. Y por fuerza mayor o caso fortuito se entiende, según lo define el artículo 1º de la Ley 95 de 1890 “el imprevisto a que no es posible resistir como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”, o sea que para que esta tenga lugar se requiere que el hecho sea imprevisible e irresistible.

Imprevisible será cuando se trate de un acontecer súbito, sorpresivo, excepcional, de rara ocurrencia, e irresistible cuando sea inevitable, fatal, imposible de superar en sus consecuencias.

Aunque, en principio, la responsabilidad por el incumplimiento de la obligación contraída por el transportador es de su cargo, cuando este pretenda alegar el hecho de un tercero como factor exonerante de aquella, deberá probar que tal hecho fue imprevisible, e irresistible”.

Es conveniente recordar que el robo por sí solo no constituye fuerza mayor que exonere al transportador de responsabilidad sino que es necesario probar además que, a pesar de haber tomado todas las previsiones, no se pudo evitar el hecho como lo tiene dicho la Corte en su siguiente fallo:

“Cuando el acontecimiento es susceptible de ser humanamente previsto, por más súbito y arrollador que parezca, no genera el caso fortuito ni la fuerza mayor.

Por ende en tanto que sea posible prever la realización de un hecho susceptible de oponerse a la ejecución del contrato, y que este evento pueda evitarse con diligencia y cuidado, no hay caso fortuito ni fuerza mayor.

(...).

Por ejemplo, el robo y el hurto son hechos que se pueden prever y evitar con solo tomar las precauciones que indique la naturaleza de las cosas. No constituye caso fortuito sino probando que no obstante aquellas previsiones fue imposible evitar el suceso: como cuando se consuman por un asalto violento que domina la guardia suficiente con que se custodiaba la cosa ...” (Sent., ene. 26/82, M.P. Dra. Helena Gutiérrez).

Sumado a lo anterior, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ha sostenido que ningún evento puede ser calificado con antelación a la ejecución del contrato como una causa extraña, ya que al margen de la magnitud del evento que pudiere alegarse como tal, no le es dado al juzgador sustraerse en cada caso concreto del análisis de las circunstancias que rodearon la ocurrencia del evento dañoso y como consecuencia del cual devino el incumplimiento de la obligación de resultado que consiste en la entrega de las personas o mercancías.

Por considerarlo suficientemente ilustrativo, el tribunal se apoya en la siguiente jurisprudencia:

“Si el transportador a sabiendas que durante la noche son frecuentes los asaltos en el sitio por donde debía transitar, decide a esas horas efectuar el transporte, pudiéndolo hacer en el día, o por otra carretera razonablemente corta, no podrá alegar la irresistibilidad en caso de robo, ya que la prudencia aconsejaba efectuar el transporte en unos horarios que brindaran mayor seguridad. En tales circunstancias el transportador nada hizo para evitar el daño” (5) .

Así, en el caso de la pérdida de las mercancías durante un transporte, el juzgador está en la obligación de analizar concretamente las circunstancias que rodearon esa pérdida y determinar si en realidad se configuró una causa extraña, toda vez que no existen modelos o prototipos a los cuáles pudiera hacerse referencia.

La posición sentada por la Corte Suprema de Justicia en torno al punto y que está contenida en la sentencia de 1982, parcialmente transcrita, marca una pauta de gran importancia frente caso bajo examen, ya que por la vía del ejemplo traza unas fronteras no previstas en la ley sobre lo que en el caso del contrato de transporte pudiera ser una causa extraña capaz de liberar de responsabilidad al transportador en caso de hurto.

Procede por lo tanto el tribunal a analizar los hechos puestos en su conocimiento, a la luz de las premisas establecidas en este capítulo primero.

2. Existencia y validez del contrato celebrado entre Bavaria y Cootransorán

Precisados los parámetros de derecho correspondientes al contrato de transporte, el tribunal procede a cotejar y valorar las pruebas allegadas al proceso para determinar la existencia y validez del contrato cuyo cumplimiento se reclama por la parte convocante.

En primer término debe manifestarse que el contrato de transporte es de carácter consensual es decir que al tenor del artículo 1500 del Código Civil es de aquellos que se perfecciona por el solo consentimiento de las partes. Adicionalmente, la prueba del contrato se ajusta a las normas legales pertinentes, toda vez que el legislador no ha dispuesto medio específico para probar su existencia.

En las pruebas allegadas al expediente obra el texto del contrato de transporte distinguido con el número 8000-12355 celebrado entre Bavaria y Cootransorán, en cuya vigencia se desarrollaron los hechos discutidos en el presente trámite. Dicho documento legalmente suscrito por los representantes de las partes constituye para el tribunal prueba de la existencia del negocio jurídico cuya ejecución se discute en esta instancia.

Tanto en la contestación de la demanda como en el interrogatorio de parte rendido por el representante legal de la parte convocada, consta la existencia del contrato de transporte. Así, en la contestación al hecho 1 de la demanda relacionado con la existencia de ese contrato, la parte convocada acepta que es cierto, y en el curso del interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la convocada se reitera dicha aceptación en torno a su celebración.

Adicionalmente, en el folio 5 del cuaderno de pruebas, obra fotocopia autenticada de la orden de cargue 12462 de 29 de octubre de 1996 expedida por la sociedad convocada, con destino a Colenvases S.A., en el cual consta la entrega de los bienes que debían ser transportados, así como la información relacionada con el destinatario, el vehículo por el cual se realizaría el traslado, y su propietario. En consecuencia, con arreglo a las normas legales de la materia, y en especial al artículo 1022 del Código de Comercio, se ha acreditado en el proceso la celebración y existencia del contrato de transporte.

Ninguna de las partes manifestó al tribunal la existencia de vicio alguno en la celebración del negocio jurídico, ni tampoco se encontró en el decurso procesal la presencia de ninguno de ellos, por lo cual para el tribunal el contrato es válido por observar los requisitos que la ley exige para el efecto y que en el caso sub lite están verificados.

3. Pretensión de incumplimiento de la parte convocante y excepción de “causa extraña”

3.1. La prueba de la pérdida de la mercancía

En el libelo, la sociedad que convoca este tribunal pretende que se declare el incumplimiento del contrato de transporte que vincula a las partes, toda vez que la mercancía que le fue confiada al transportador por parte del remitente se extravió y en consecuencia no llegó al destino convenido, sin que aquel haya tampoco cancelado el valor correspondiente a dichos bienes.

Del análisis de dicho escrito y de la correspondiente contestación presentada por la parte convocada se deduce en primer término, que efectivamente la mercancía le fue entregada al transportador para su traslado a la ciudad de Manizales; enseguida tales bienes se extraviaron estando en poder y bajo responsabilidad del transportista y está probado por último que las mercancías no arribaron a su destino. La parte convocada no negó la ocurrencia de tal pérdida, sino que por el contrario aceptó que realmente ella había ocurrido y que por tanto la mercancía objeto del transporte no fue entregada a su destinatario.

Adicionalmente, esta conclusión se corrobora con el interrogatorio de parte absuelto por la parte convocada, en donde consta con claridad que la empresa demandada recibió la mercancía y que ella se extravió en el trayecto, con lo cual el transportador reconoció no haberla entregado al destinatario en Manizales:

En esa diligencia, el señor Álvaro Alberto Rivera, representante legal de Cootransorán, manifestó:

“¿Diga como es cierto sí o no, como lo afirmo, que la cooperativa que representa no entregó a la cervecería de Bavaria en Manizales, la mercancía a que se refiere la pregunta 5?

Sr. Rivera: Es correcto” (cdno. de pruebas, fl. 94).

3.2. La causa extraña

Empero, el transportador propuso en su beneficio la ocurrencia de una causa extraña, evento que a la luz de las normas legales que informan el contrato de transporte lo exoneraría total o parcialmente de responsabilidad, como se ha determinado en esta providencia.

De acuerdo con las disposiciones jurídicas que gobiernan este tipo de negocios mercantiles, para que se exonere de responsabilidad al transportador que ha incumplido sus obligaciones, la ley impone, como primer requisito, demostrar la ocurrencia de la causa extraña.

Ese hecho, alegado por la convocada sustentándose en la denuncia presentada por el conducto del vehículo hurtado de la que se desprende que los hechos ocurrieron por cuenta de “terceros delincuentes armados y mediante hechos violentos” no constituye por sí solo una causa extraña como quiso plantearlo la defensa.

En el cúmulo probatorio del presente litigio, el tribunal no encontró demostración de que los hechos que ocasionaron la pérdida de la mercancía fueran imprevisibles e irresistibles. Por el contrario, encuentra el tribunal en el acervo probatorio que el representante legal de la convocada manifestó precisamente que la empresa a su cargo tenía conocimiento de la situación de violencia e inseguridad que reina en las carreteras de Colombia y en concreto, que la vía utilizada para efectuar el itinerario contratado no era la excepción.

En efecto a la respuesta la pregunta 13, manifestó:

“Si es de conocimiento de la cooperativa, no solamente la carretera a Manizales sino todas las carreteras del país han sido víctimas de la violencia y la piratería terrestre a través de todos los años, 10, 12, 15 años, es decir, es verdad que podía existir piratería terrestre en esta ruta” (cdno. de pruebas, fl. 95).

El trabajo probatorio de la parte demandada no fue suficiente para persuadir al tribunal de que la causa de la pérdida de la mercancía obedeció a una fuerza mayor, sino que, por el contrario, la experiencia y el conocimiento que este tiene de su oficio le permitían prever que en la ruta utilizada para trasladar la mercancía, incidentes como el que generó la pérdida resultan previsibles y sobresabidos.

La Corte Suprema de Justicia en fallo de 26 de mayo de 1936, con ponencia del doctor Miguel Moreno Jaramillo precisó el alcance de la obligación de previsión en los siguientes términos:

“Prever que en el lenguaje usual significa ver con anticipación, tiene en tecnología culposa, la acepción de conocer lo que vendrá y precaverse de sus consecuencias o sea prevenir el riesgo, daño o peligro, guardarse de él y evitarlo. De ahí que cuando una persona, jurídica o natural no evitó el daño evitable, se dice que no previo o previno, lo cual la inhibe para alegarlo como causa de liberación, pues entonces la culpa precede y contribuye a su advenimiento. La persona no ha empleado toda la inteligencia y pericia necesarias para evitar los efectos de la fuerza irresistible”.

Resulta claro entonces que el riesgo de la piratería era perfectamente conocido, y sobre todo previsible para la parte demandada, con lo cual el tribunal tiene que concluir que no se dio uno de los elementos esenciales de la causa extraña.

Finalmente y sumado al hecho del conocimiento que tenía la sociedad demandada de la inseguridad de la carretera que iba a transitar, bástenos citar un aparte de la sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, de 19 de noviembre de 1989 en la que se estableció que la piratería terrestre no constituye una fuerza mayor, criterio que comparte este tribunal:

“... pues de la reconocida inseguridad en las carreteras, a fortiori surge con toda claridad que el asalto armado a los vehículos que transitan por ellas es un hecho previsible”.

3.3. La diligencia que se demanda del transportar para evitar la ocurrencia de la causa extraña

Además de lo anterior, para el tribunal la sociedad demandada tampoco acreditó el segundo requisito necesario para que pudiera ser eximido de responsabilidad.

En efecto, no se encuentra corroborado que Cootransorán haya sido suficientemente acuciosa y precavida para evitar el perjuicio ni que haya demostrado la diligencia, el esmero y la cautela necesarios para llevar a cabo el transporte terrestre de la mercancía hurtada.

Los supuestos sistemas de control en carreteras y los procedimientos de reportes a los que se refirió el representante legal de la convocada no aparecen acreditados en el proceso. La carga de la prueba de la diligencia que correspondía a la demandada fue prácticamente nula en este aspecto.

El tribunal encuentra que fuera de esa medida reseñada en el interrogatorio de la parte convocada, y que no constituye medio efectivo de seguridad y protección de la mercancía, no obra prueba alguna de la existencia de otras previsiones especiales adoptadas de manera diligente por el transportador para evitar, prevenir o hacer frente a los riesgos que existían en la carretera por la que se transportaba la mercancía hurtada, y de los cuales tenía conciencia, casi con la fuerza de un hecho notorio según fluyó del dicho del representante legal de la parte convocada.

La condición de profesional del transporte, sumada al deber de seguridad que todo profesional está en obligación de cumplir, exigían de Cootransorán una conducta más diligente que la demostrada en el proceso. El gerente de la sociedad convocada confesó que el transporte de la mercancía se efectuó sin escolta y sostuvo que “Bavaria no exige nunca escoltaje sobre sus productos” (cdno. de pruebas, fl. 97). No puede compartir ni aceptar el tribunal, como sustento de la no utilización de escoltas, el hecho de que Bavaria no lo hubiera solicitado, pues la obligación y deber de velar por la protección de los bienes transportados se radica en cabeza del transportista y no se debe cumplir solamente a petición del remitente.

Considera entonces el tribunal que no solo la parte convocada se abstuvo de probar que el hecho era irresistible e imprevisible sino lo que para la jurisprudencia ha sido incluso más importante, tampoco logró demostrar la diligencia y el cuidado que se exigen para este tipo de eventos.

3.4. Conclusión

Las anteriores consideraciones llevan al tribunal a la conclusión de que no se configuró la eximente de responsabilidad invocada por la parte demandada en la contestación de la demanda sino que muy por el contrario, el incumplimiento del contrato del transporte es imputable a ella, todo lo cual se encuentra plenamente demostrado con la respuesta dada por el representante legal de Cootransorán a la pregunta 19 de su interrogatorio de parte:

“Diga si es cierto sí o no, como lo afirmo, que la cooperativa que representa es responsable ante Bavaria de la pérdida de la mercancía a que se refiere la pregunta 5:

Sr. Rivera: Si es responsable” (cdno. de pruebas, fl. 97).

En consecuencia, el tribunal tendrá que desestimar la excepción de causa extraña procurada por la parte convocada, y acceder a la pretensión de incumplimiento del contrato.

4. Consecuencias del incumplimiento de la demandada

Teniendo en cuenta que la pretensión de incumplimiento del contrato debatido en el proceso habrá de prosperar, es necesario analizar a continuación las consecuencias que ese incumplimiento acarrea para la parte convocada.

4.1. El pago del daño emergente

El primer pago que deberá realizar la empresa transportadora se refiere al daño emergente, esto es, al valor total de las mercancías extraviadas.

Se encuentra plenamente acreditado en el proceso, con los documentos aportados por las partes y en especial con el dictamen pericial que no fue objeto de ninguna solicitud o reparo por las partes del proceso encontrándose en firme, que a 29 de octubre de 1996, el valor total de los bienes perdidos durante el transporte encomendado a Cootransorán, ascendió a la suma de $ 39.492.507.60.

Tal como lo solicita el apoderado de la parte convocada en su alegato de conclusión, el tribunal no incluye, para efectos de este cálculo, el valor del impuesto al consumo pues efectivamente este no puede tenerse en cuenta para la estimación del daño emergente.

En consecuencia, la sociedad demandada habrá de cancelar, por concepto de daño emergente, la suma de $ 39.492.507.60.

Sobre este punto aclara el tribunal que toda vez que la parte actora ha solicitado, igualmente por concepto de daño emergente la actualización de la suma antes citada y que ello es procedente, el total a cancelar, a la fecha de este laudo, por concepto de daño emergente asciende a la suma de $ 65.120.353.80, resultante de aplicar al valor del daño emergente la fórmula de actualización utilizada por el perito hasta la fecha de esta providencia.

4.2. El lucro cesante

Sobre este punto habrá de condenarse a la sociedad demandada al pago del 25% del valor actualizado de la mercancía, accediendo así a la solicitud contenida en el literal e) de la pretensión segunda, por encontrar el tribunal que es esta la sanción pecuniaria que es de recibo de conformidad con el artículo 1031 del Código de Comercio, la cual asciende en este caso a $ 16.280.088.45.

No se accederá al pago de intereses moratorios por concepto de lucro cesante, toda vez que la obligación incumplida no es una obligación dineraria y por lo tanto el lucro cesante no puede equipararse a los intereses moratorios. Adicionalmente, el tribunal encuentra que el artículo 1031 del Código de Comercio, tiene para el contrato de transporte una previsión especial en materia de lucro cesante en la cual expresamente se establece que en los eventos de pérdida total o parcial, el transportador pagará por ese concepto una suma equivalente al 25% del valor de la indemnización, que no es en este caso otro que el valor presente de la mercancía.

Adicionalmente, por la sola forma como están formuladas las pretensiones de la demanda en este aspecto, es decir, como principal y subsidiaria, huelgan mayores consideraciones en torno a este punto.

4.3. La multa contenida en la cláusula decimosegunda del contrato

Procede el tribunal a resolver el literal d) de la pretensión segunda de la demanda, para lo cual es menester que previamente analice la naturaleza de la estipulación contenida en la cláusula decimosegunda del contrato de transporte que dio origen a este proceso.

Esa estipulación textualmente dispone:

“Decimosegunda: Multa. Si el transportador no diere cumplimento a la obligación de entregar dentro de los tiempos previstos y estimados para ello, incurrirá automáticamente en una multa a favor de la empresa de quinientos mil pesos ($ 500.000) moneda corriente por cada día de demora en el cumplimiento de dicha obligación, sin perjuicio de que la empresa pueda solicitar el cumplimiento del presente contrato y de exigir al transportador la responsabilidad debida por los daños y perjuicios que se ocasionaren”.

Se contempla allí una sanción a cargo del transportador para el evento de no dar cumplimiento a la obligación de entrega de la mercancía “dentro de los tiempos previstos y estimados para ello”. De acuerdo con su texto, las multas pactadas en el contrato cumplen una función de conminación, de manera que no tienen el propósito de evaluar anticipada y convencionalmente los perjuicios sufridos por la demandante. En efecto, conforme a la redacción de esa cláusula, por el pago de la pena no se entiende resarcido el afectado, quien puede exigir además, que se le paguen los perjuicios. Así las cosas, la multa estipulada constituye una especie de coacción económica impuesta al transportador para que se allane a cumplir cabal y oportunamente las obligaciones a su cargo, por lo cual debe entenderse que estamos ante lo que la doctrina ha denominado una cláusula penal de apremio, más no, se reitera, destinada a la previa estimación de perjuicios derivados de la inejecución total del contrato por el transportista que fue el punto debatido en el proceso a iniciativa de Bavaria S.A.

Y es que no puede ser otro el sentido de la citada estipulación, pues mal podría pretenderse que además del pago total de una indemnización para el evento de la pérdida de la mercancía, el demandante obtuviera, sin causa alguna, un beneficio económico adicional. De accederse a ese pedimento acumulativamente, el tribunal estaría prohijando un manifiesto desequilibrio a cargo de un contratante.

Debe entenderse que esa estipulación es aplicable a aquellos eventos en los cuales el transportador, aunque se encuentra en mora de cumplir con la obligación de entrega de la mercancía, conserva la posibilidad de hacerlo, a cuyo efecto el apremio expresado económicamente en los términos de la citada cláusula resulta lógico, explicable y proporcionado. Y en este punto debe el tribunal hacer una distinción entre el simple retardo en el cumplimiento del contrato y la imposibilidad de satisfacer las prestaciones que de él se derivan.

Sobre el tema la doctrina acude igualmente a esta distinción:

“Hay retraso siempre que el porteador no pone la mercancía a disposición del consignatario dentro del plazo contractual o legal.

Ahora bien, según los principios generales del derecho civil, se distingue la mora del incumplimiento en que aquella es un simple retraso que deja subsistente la posibilidad de realizar la prestación prevista específicamente: es un incumplimiento solo en cuanto al tiempo, un incumplimiento parcial por tanto, que no autoriza al acreedor para rechazar la prestación tardía, sino solo para reclamar los daños que por el retraso se le causen” (6) .

Así, en el primero de esos eventos, esto es, en el retraso en el cumplimiento, es perfectamente viable conminar, por vía de una sanción, a quien está en posibilidad de cumplir; en el segundo caso, es decir, en el incumplimiento, es imposible aplicar esa figura pues el deudor ya no puede satisfacer la pretensión originalmente pactada, por lo que otras son las soluciones jurídicas que se abren paso para remediar el hecho dañoso.

Como ha quedado establecido en capítulo anterior, el tribunal habrá de condenar a la sociedad demandada al pago del valor actualizado de las mercancías, más el 25% de ese monto por concepto de lucro-cesante, con lo cual queda resarcido el acreedor por el incumplimiento del contrato imputable a la transportadora, haciéndose de esta forma improcedente el pago de cualquier multa o sanción adicional, máximo cuando esas figuras —como se dijo— han sido previstas en el contrato con una exclusiva función de apremio.

Sobre este mismo tema, la jurisprudencia arbitral ha sostenido:

“También es del caso señalar que habiendo terminado prematuramente el contrato, la función de apremio que estaba llamada a cumplir la pena no tendrá un efecto práctico, pues como se anotó, con ella se busca compeler económicamente al deudor para que cumpla bien y oportunamente las obligaciones a su cargo, lo que ya no se podrá lograr en nuestra hipótesis ...” (7) .

Atendiendo a las anteriores consideraciones, para el tribunal es claro que la sanción solicitada en la pretensión segunda literal d) de la demanda es inaplicable en el presente caso y por lo tanto el tribunal encuentra probada la excepción propuesta por la demandada denominada “improcedencia de la solicitud del pago de la sanción contenida en la cláusula decimosegunda del contrato de transporte”.

5. Las excepciones propuestas por la demandada

5.1. La excepción denominada beneficio de excusión

Se fundamenta este medio exceptivo en el hecho de que la parte actora está en la obligación de perseguir la satisfacción de la obligación incumplida acudiendo a la póliza de seguro de cumplimiento, toda vez que ella tiene las características de la fianza. Por ello propone la parte demandada el denominado “beneficio de excusión”.

Sobre el particular el tribunal debe en primer lugar recordar la disposición del artículo 2383 del Código Civil:

“El fiador reconvenido goza del beneficio de excusión, en virtud del cual podrá exigir que antes de proceder contra él se persiga la deuda en los bienes del deudor principal y en las hipotecas o prendas prestadas por este para la seguridad de la misma deuda”.

De la simple lectura de esa norma se concluye que el beneficio de excusión es una figura creada en favor del fiador para el evento en el cual el acreedor se dirige directamente contra él antes de hacerlo contra el obligado principal. En ese caso, podrá el garante, por virtud de la citada norma, solicitar la persecución de la deuda en los bienes del obligado principal y posteriormente sí requerirlo a él para su pago.

El tribunal encuentra equivocadamente planteada la excepción, pues en el caso de la póliza de cumplimiento invocada por la demandada, el deudor principal de la obligación es la empresa transportadora y no la aseguradora, gozando esta última del carácter de “fiador” que alguna parte de la doctrina le ha atribuido por virtud del seguro de cumplimiento o también llamado seguro de fianza.

No desconoce el tribunal que algunos estudiosos e incluso algún sector de la jurisprudencia han aceptado la aplicación de las disposiciones relativas a la fianza al contrato de seguro de cumplimiento. Sin embargo, la proposición del beneficio de excusión por parte del obligado principal es a todas luces inaceptable tanto desde el punto de vista del seguro como del punto de vista de la fianza.

Quien hubiera podido proponer esa figura es la aseguradora que expidió la póliza de cumplimiento, pues por su carácter de garante podría aceptarse, en gracia de discusión, que le son aplicables las regulaciones previstas para el fiador. Por lo tanto, se reitera, el beneficio de excusión propuesto por la convocada es improcedente y por ello esta excepción debe ser desestimada.

5.2. La excepción de ausencia de responsabilidad del transportador por causa extraña

Teniendo en cuenta que el estudio de la causa extraña fue abordado en extenso en un capítulo anterior de esta providencia, el tribunal se remite a los argumentos allí consignados y en especial a la conclusión planteada, en el sentido de que en el presente caso las circunstancias que rodearon la pérdida de la mercancía no constituyen una causa extraña y por lo tanto la excepción también será denegada.

5.3. La excepción de incumplimiento de contrato por no pago de flete

Sostiene la sociedad convocada, en su escrito de contestación de la demanda, que la demandante ha incumplido el contrato toda vez que no ha cancelado el valor correspondiente a los fletes pactados.

El artículo 1009 del Código de Comercio dispone que el “flete del transporte y demás gastos que ocasione la cosa con motivo de su conducción o hasta el momento de su entrega, son de cargo del remitente ...”. Esta previsión legal, sumada a lo acordado en la cláusula sexta del contrato, según la cual los fletes serían pagados, “previa entrega de los bienes correspondientes y presentación de la cuenta de cobro aprobada por la empresa” serían suficientes argumentos para desestimar esta excepción.

Sin embargo, el tribunal considera pertinente agregar que tratándose de contratos de transporte no puede proponerse lo que en últimas se ha querido plantear en este punto por parte de la sociedad convocada, que no es nada distinto que la llamada excepción de “contrato no cumplido”.

En efecto, para evaluar la prosperidad de tal excepción, debe examinarse el orden cronológico de cumplimiento de las obligaciones. En ese estudio es evidente que la obligación del transportador de conducir y entregar completa y en buen estado la mercancía al destinatario, es anterior a la obligación de pagar el precio del transporte.

Así, salvo estipulación en contrario, el flete debe ser pagado por el destinatario al momento del recibo de los bienes, tal como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia en reiterada jurisprudencia:

“Para definir la procedencia de la pretensión o de la excepción en su caso, se debe consultar el orden cronológico en que debieron cumplirse las obligaciones, pues si las obligaciones no tienen que agotarse simultáneamente, de ese orden depende la determinación de si el contratante es o no cumplido ...” (8) .

En el presente caso las partes no estipularon un momento para el pago del flete distinto al de la entrega de las mercancías, por lo cual debe concluirse que la obligación de traslado y entrega de los bienes a cargo del transportador debió cumplirse primero en el tiempo, que aquella relativa al pago del precio del transporte. Por ello, ante la pérdida de los bienes transportados, la falta de pago del flete no puede tenerse como mora de la convocante, según lo pretende la convocada.

En estos términos no se configura ni procede la excepción propuesta y el no pago del flete no impide a la demandante el ejercicio de la acción indemnizatoria contra el transportador, tal como aquí se ha planteado.

5.4. La excepción de improcedencia de la solicitud del pago de la sanción contenida en la cláusula decimosegunda del contrato de transporte

Sobre este tema el tribunal reitera lo manifestado anteriormente, en el sentido de que esta excepción está llamada a prosperar y así lo declarará en la parte resolutiva.

5.5. La excepción de “improcedencia de la solicitud contenida en el numeral 16 b)” (sic)

Se encamina este medio de defensa a enervar la pretensión de condena de intereses moratorios por concepto de lucro cesante.

Sobre este punto el tribunal considera —como ya lo manifestó— que teniendo en cuenta que la obligación incumplida no es una obligación de dinero no puede concluirse que el lucro cesante equivale a los intereses moratorios. Adicionalmente, y teniendo que en cuenta que el artículo 1031 del Código de Comercio, norma especial del contrato de transporte, tiene una regulación para el lucro cesante en caso de pérdida total de la mercancía transportada, habrá de accederse a la prosperidad de esta excepción.

5.6. La excepción de indebida acumulación de pretensiones

Para la parte convocada, los literales b) y c) de la pretensión segunda constituyen una indebida acumulación de pretensiones, toda vez que el interés de mora “lleva implícita” la corrección monetaria.

Sobre el particular el tribunal encuentra que en el petitum ese par de pretensiones se encuentran planteadas en forma subsidiaria, es decir, la segunda en subsidio de la primera, lo cual constituye precisamente la vía procesal adecuada para incorporar a una demanda pretensiones que por su naturaleza serían inacumulables.

La simple lectura de la pretensión contenida en el literal c) demuestra lo manifestado así:

“c) en subsidio de la pretensión contenida en el literal anterior, ...”.

Por lo anterior no existe la indebida acumulación de pretensiones predicada por la parte demandada y por lo tanto esta excepción tampoco está llamada a prosperar.

6. El llamamiento en garantía

Procede por último el tribunal a resolver la relación existente entre la sociedad demandada y la Aseguradora Grancolombiana S.A. en liquidación, cuyo llamamiento en garantía fue aceptado en la primera audiencia de este trámite.

En primer término, debe tenerse en cuenta que conforme al contrato suscrito entre Bavaria S.A. y Cootransorán Ltda. esta última sociedad se obligó a otorgar tres garantías, así: la primera para amparar la mercancía transportada contra todo riesgo, la segunda para amparar el cumplimiento del contrato y la tercera para asegurar el pago de los salarios y prestaciones sociales de sus trabajadores.

Si bien es cierto respecto de la primera de ellas no aparece en el expediente copia de la garantía otorgada por Cootransorán, para el tribunal es claro que ella se constituyó por medio de una póliza de seguro de transporte expedida por la Compañía de Seguros Colmena S.A. Este hecho se encuentra demostrado con el llamamiento en garantía propuesto por la demandada para vincular a esa aseguradora (cdno. ppal., fls. 31 a 33) petición que fue rechazada por existir un proceso entre las mismas partes y por los mismos hechos en la justicia ordinaria. Igualmente esa garantía se encuentra probada con la copia de la demanda que obra a folios 60 a 63 del cuaderno de pruebas, así como con lo manifestado por el representante legal de Cootransorán en el interrogatorio de parte.

La segunda se refiere a una póliza de cumplimiento del contrato, que fue otorgada por la Aseguradora Grancolombiana S.A. hoy en liquidación, y que es en últimas la que fundamenta la relación jurídica que debe resolverse en este punto del laudo.

Sobre este tema ha de manifestarse en primer lugar, que no comparte el tribunal, desde el punto de vista de la técnica de los seguros, la exigencia de Bavaria relativa a que se cubra el riesgo de no entrega de la mercancía por un lado, y por otro, el riesgo de incumplimiento del contrato. En efecto, la principal obligación del transportador es el traslado y entrega de los bienes que se le encomiendan, obligación que sin duda se encuentra garantizada por la póliza de seguro de transporte.

No se entiende cómo, exigiéndose una garantía con ese objeto, se obligue a renglón seguido al transportador a entregar una póliza adicional e incurrir así en un mayor costo, para que se indemnice, en últimas, por dos aseguradoras, la pérdida ocasionada por el mismo evento. No puede pensar el tribunal que las partes del proceso hayan pretendido obtener un doble seguro, pues el conocimiento de la actividad de transporte y de la ley comercial, en especial del artículo 1088 del Código de Comercio, hacen imposible tal circunstancia.

Si bien es cierto se trata de contratos de seguros distintos, el primero de transporte y el segundo de cumplimiento, es innegable que la principal finalidad perseguida con ellos por la demandante era garantizar la pérdida o daño de la mercancía, imputable al transportador. Sin embargo la contratación de la segunda póliza tiene que interpretarse, como lo ha hecho la apoderada de La Aseguradora Grancolombiana S.A. en liquidación, en el sentido de que la obligación principal, esto es la de traslado y entrega de la mercancía, se encontraba cubierta por la póliza expedida en virtud del literal a) de la cláusula décima del contrato de transporte, es decir, aquella suscrita por Seguros Colmena S.A. y, que la función u objetó de la póliza de seguro de cumplimiento se refería a las demás obligaciones que pudiera haber adquirido el transportador.

Aceptar otra interpretación, sería tanto como permitir que por un mismo hecho —la no entrega de la mercancía— dos compañías de seguros pagaran el valor equivalente a esa pérdida, con lo cual se violarían los más elementales principios que gobiernan el seguro de daños y en especial, se llegaría a la conclusión de que alguna de las partes del contrato de transporte se estaría enriqueciendo sin una causa jurídica que lo justifique.

No comprende el tribunal por qué, además de asegurarse la no entrega de la mercancía por vía de un seguro de transporte, la convocante pretende un seguro cuyo objeto, en últimas, es inútil. Sin embargo, la autonomía de la voluntad de las partes reflejada en la referida cláusula décima así lo decidió y por ello el tribunal se limita a interpretar el contenido de la estipulación y con ella, la finalidad perseguida con la póliza de cumplimiento que da origen al llamamiento en garantía, para concluir que ella jamás pudo haber amparado el riesgo de no entrega de los bienes transportados.

Así las cosas, y teniendo en cuenta que las partes contrataron un seguro especialmente destinado a la protección, entre otros, del riesgo de pérdida total o parcial de la mercancía por hurto o hurto calificado, el tribunal encuentra, por la especialidad de ese contrato, que el seguro de cumplimiento no pudo haber amparado el evento de pérdida de la mercancía y por ello declarará probada la excepción denominada falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Aseguradora Grancolombiana S.A. en liquidación al contestar el llamamiento en garantía.

7. Costas

Teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda no habrán de prosperar en su totalidad, el tribunal, con base en el numeral 5º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil se abstendrá de condenar en costas a Cootransorán Limitada y a Bavaria S.A.

Sin embargo, habida cuenta de que la excepción propuesta por la Aseguradora Grancolombiana S.A. en liquidación se declarará próspera respecto de las pretensiones incoadas contra ella por Cootransorán Ltda. el tribunal condenará a esta última sociedad a pagar a la aseguradora, las siguientes sumas:

Por concepto de gastos y honorarios del tribunal$ 7.218.496.16
Por concepto de agencias en derecho$ 1.000.000.00
Total costas$ 8.218.496.16

IV. Parte resolutiva

En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declarar que la Cooperativa de Transportadores del Oriente Antioqueño Ltda. “Cootransorán” incumplió el contrato 8000-12355, celebrado en la ciudad de Bogotá con Bavaria S.A. el 30 de abril de 1996, por la no entrega de 3050 bandejas de cerveza Clausen, 1000 cervezas Club Colombia y 500 bandejas de cerveza Águila lata, todas de 24 unidades y de 10 onzas la unidad.

2. Declarar en consecuencia resuelto el contrato 8000-12355 celebrado entre Cooperativa de Transportadores del Oriente Antioqueño Ltda. “Cootransorán” y Bavaria S.A.

3. Condenar a Cooperativa de Transportadores del Oriente Antioqueño Ltda. “Cootransorán” a pagar a Bavaria S.A., por concepto de daño emergente por el incumplimiento del contrato, la suma de sesenta y cinco millones ciento veinte mil trescientos cincuenta y tres pesos con ochenta centavos moneda legal colombiana ($ 65.120.353.80). Esa suma deberá ser cancelada dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de ejecutoria de esta providencia.

4. Condenar a Cooperativa de Transportadores del Oriente Antioqueño Ltda. “Cootransorán” a pagar a Bavaria S.A., por concepto de lucro cesante por el incumplimiento del contrato, la suma de dieciséis millones doscientos ochenta mil ochenta y ocho pesos con cuarenta y cinco centavos moneda legal colombiana ($ 16.280.088.45), equivalente al 25% del valor actualizado de la mercancía.

5. Declarar probadas las excepciones de “Improcedencia de la solicitud del pago de la sanción contenida en la cláusula decimosegunda del contrato” e “improcedencia de la solicitud contenida en el numeral 16 b)” (sic) relativa al pago de intereses de mora.

6. Denegar en consecuencia, los literales b) y d) de la pretensión segunda de la demanda.

7. Denegar las demás excepciones propuestas por la demandada en la contestación de la demanda.

8. Declarar probada la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva” propuesta por la Aseguradora Grancolombiana S.A. en liquidación frente al llamamiento en garantía.

9. Condenar a la Cooperativa de Transportadores del Oriente Antioqueño Ltda. “Cootransorán” a pagar a la Aseguradora Grancolombiana S.A. en liquidación, dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la suma de ocho millones doscientos dieciocho mil cuatrocientos noventa y seis pesos con dieciséis centavos moneda legal colombiana ($ 8.218.496.16), por concepto de costas.

10. Abstenerse de condenar en costas a la Cooperativa de Transportadores del Oriente Antioqueño Ltda. “Cootransorán”, en favor de Bavaria S.A.

11. Abstenerse de condenar en costas a Bavaria S.A., en favor de la Cooperativa de Transportadores de Oriente Antioqueño Ltda. “Cootransorán”.

12. Ordenar la devolución a la partes de las sumas no utilizadas de la partida “protocolización, registro y otros”, si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos.

13. Ordenar la protocolización del expediente en una de las notarías del círculo de Bogotá.

14. Ordenar la expedición de copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes.

Esta providencia quedó notifica en estrados.

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