Laudo Arbitral

Bavaria S.A.

v.

Tráficos y Fletes S.A.

Mayo 14 de 2003

Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede el Tribunal de Arbitramento a dictar el laudo que pone fin al presente proceso y que resuelve las diferencias surgidas entre Bavaria S.A., parte convocante, y Tráficos y Fletes S.A., parte convocada.

El presente laudo se profiere en derecho y fue adoptado por mayoría por los integrantes del Tribunal.

I. CAPÍTULO PRIMERO

Antecedentes del proceso

1. En los meses de enero de 1999 y agosto de 2000, Bavaria y Tráficos y Fletes suscribieron los contratos globales de transporte Nº 8000 – 13649 y 8000 – 14896, respectivamente

2. En los citados contratos se estipularon las siguientes cláusulas:

“DÉCIMA QUINTA: ARBITRAMENTO: Las diferencias que ocurran entre la EMPRESA y el TRANSPORTADOR por la interpretación del presente contrato, su ejecución, su cumplimiento, su terminación o las consecuencias futuras del mismo, no pudiendo arreglarse amigablemente entre las partes, será sometida (sic) a la decisión de un Tribunal de Arbitramento, integrado por tres (3) árbitros que se designarán de común acuerdo por las partes, siguiendo en todo caso las disposiciones legales sobre la materia. El Tribunal funcionará en la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C. y la demanda arbitral se presentará ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de la misma ciudad. El fallo pronunciado por los árbitros será dictado en derecho y los gastos que ocasionare el juicio arbitral serán por cuenta de la parte vencida”.

“DÉCIMA QUINTA: ARBITRAMENTO: Las diferencias que ocurran entre la EMPRESA y el TRANSPORTADOR por la interpretación del presente contrato, su ejecución, su cumplimiento, su terminación o las consecuencias futuras del mismo, no pudiendo arreglarse amigablemente entre las partes, será sometida (sic) a la decisión de un Tribunal de Arbitramento, integrado por tres (3) árbitros que se designarán de común acuerdo por las partes, siguiendo en todo caso las disposiciones legales sobre la materia. El Tribunal funcionará en la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C. y la demanda arbitral se presentará ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de la misma ciudad. El fallo pronunciado por los árbitros será dictado en derecho y los gastos que ocasionare el juicio arbitral serán por cuenta de la parte vencida”.

3. El 14 de febrero de 2002 y con base en las cláusulas mencionadas, Bavaria solicitó la convocatoria del Tribunal de Arbitramento pactado para que fuera declarado el incumplimiento de las obligaciones derivadas de los precitados contratos globales de transporte por parte de Tráficos y Fletes S.A. y para que se hicieran declaraciones y se impusieran a la demandada las condenas a que se contrae el petitum de la demanda.

4. El 21 de febrero de 2002, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá admitió la convocatoria arbitral de Bavaria contra Tráficos y Fletes S.A., la cual fue notificada a la demandada el 3 de mayo de 2002 y contestada por la sociedad últimamente mencionada el 20 de mayo de 2002, fecha en la cual, mediante escrito separado al de contestación de la demanda, la convocada formuló llamamiento en garantía a BBVA Seguros Ganadera S.A.

5. La audiencia de conciliación del proceso se llevó a cabo el 19 de junio de 2002, fecha en la cual se declaró fallida ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo.

6. El día 26 de junio de 2002 tuvo lugar la audiencia de nombramiento de árbitros del Tribunal, fecha en la cual las partes convinieron designar a dos de ellos, a saber, los doctores Benjamín Ballesteros Méndez y Darío Londoño Saldarriaga. El tercero de los árbitros, doctor Jorge Hernán Gil Echeverry, fue designado por sorteo realizado por la Cámara de Comercio.

7. La totalidad de los árbitros principales aceptó su designación en forma expresa y dentro del término que al efecto tiene fijado la ley.

II. CAPÍTULO SEGUNDO

El proceso

1. Demanda

1.1. Hechos en que se sustenta la demanda

Los hechos de la demanda (fls. 1 a 13 del cdno. ppal.) son, en síntesis, los siguientes:

1.1.1. En desarrollo de los contratos globales celebrados entre las partes, el 17 de febrero de 2000, Bavaria hizo entrega a Tráficos y Fletes S.A. en Medellín de las siguientes cantidades de mercancías, de propiedad de Bavaria y con el fin de que las mismas fueran transportadas hasta las instalaciones de esta última en la ciudad de Cali: 301 cajas plásticas, 26.714 botellas de envase, 6000 botellas de líquido Cola y Pola, 16.800 unidades de Cerveza Costeñita, 46.200 botellas de Pony Malta.

1.1.2. El 17 de febrero de 2000, Tráficos y Fletes S.A. expidió la orden de cargue Nº 82796 para que la mercancía fuera cargada en el vehículo de placas WFJ 560 conducido por el señor Jairo A. Orozco.

1.1.3. La mercancía nunca llegó a su destino final.

1.1.4. En desarrollo de los contratos globales celebrados entre las partes, el 3 de octubre de 2000, Holasa Hojalata y Laminados S.A. hizo entrega a Tráficos y Fletes S.A. en Medellín de 33.870 kilogramos de lámina cromada, comprada por Bavaria, con el fin de que fuera transportada hasta las instalaciones de esta última en la ciudad de Bogotá.

1.1.5. La mercancía nunca llegó a su destino final

1.1.6. El 3 de abril de 2001, la convocante presentó reclamación a la convocada por la pérdida de la mercancías. En respuesta a la reclamación de Bavaria, Tráficos y Fletes S.A. ofreció pagar la mitad de las mercancías.

1.1.7. La demandante no aceptó esa propuesta.

1.1.8. La no entrega de la mercancía a Bavaria ha sido fuente de perjuicios para esa compañía.

1.2. Pretensiones de la demanda

El demandante solicita lo siguiente:

1.2.1. Que se declare que Tráficos y Fletes S.A. incumplió las obligaciones derivadas de los contratos globales de transporte que suscribió con Bavaria por la no entrega de la mercancía de que tratan los hechos anteriores.

1.2.2. Que se condene a Cootransoran al pago del daño emergente en cuantía de $84.813.317,82; del lucro cesante en cuantía equivalente a los intereses moratorios sobre el daño emergente o en subsidio de dicha liquidación que se condene a la parte demandada a pagar la desvalorización de la suma que señaló por concepto de daño emergente, o, también con carácter subsidiario, que se actualice la suma a que asciende el daño emergente, con base en la certificación sobre el índice de variación de precios al consumidor; solicito igualmente la parte actora que se condenara a la demandada al pago de las costas.

2. Contestación de la demanda

2.1. Respecto de los hechos

Tráfico y Fletes S.A. al contestar la demanda, aceptó algunos como ciertos y manifestó atenerse a lo que resultara probado en el proceso sobre la veracidad de algunos otros, negó los demás.

2.2. Excepciones de mérito

Con la contestación de la demanda se propusieron las siguientes excepciones, conforme a los argumentos de derecho que allí se esgrimieron:

2.2.1. Causa extraña.

2.2.2. Culpa de la víctima.

2.2.3. Inexistencia de acuerdo contractual de arbitramento.

2.2.4. Excepción innominada

III. CAPÍTULO TERCERO

Desarrollo del trámite arbitral

1. Instalación

El 26 de julio de 2002 tuvo lugar la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitramento, el cual a su turno, fue debidamente integrado y los emolumentos fijados en el acta de instalación fueron oportunamente pagados por las partes en su totalidad.

La primera audiencia de trámite se inició el día 18 de septiembre de 2000, fecha en la cual el Tribunal asumió competencia mediante auto Nº 3, providencia que se encuentra ejecutoriada.

Igualmente y frente a la solicitud de llamamiento en garantía formulada por la parte convocada, en esa diligencia el Tribunal accedió al mismo y por lo tanto decretó la suspensión del proceso y de la primera audiencia de trámite.

La aseguradora llamada en garantía no se hizo presente en el proceso, por lo cual, conforme a lo previsto por el artículo, del Decreto 1818 de 1998, se ordenó continuar con el trámite, para lo cual se decretaron todas las pruebas solicitadas por las partes.

Por encontrarse reunidos todos los presupuestos procesales, es procedente que el Tribunal entre a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, para lo cual se encuentra en término, de acuerdo con lo contemplado en el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989, habida cuenta que la primera audiencia de trámite concluyó el 27 de enero de 2003.

2. Pruebas

Mediante auto Nº 8 de 27 de enero de 2003, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes las cuales fueron practicadas en su totalidad.

3. Alegatos de conclusión

Una vez concluido el período probatorio y practicada la totalidad de las pruebas solicitadas y decretadas, procedió el Tribunal a citar a audiencia de alegatos de conclusión, la cual tuvo lugar el 10 de abril de 2003.

IV. Consideraciones generales

Antes de proceder al análisis profundo de los hechos contenidos en la demanda y su contestación, así como de las pruebas aportadas y recaudadas, para efectos de facilitar el entendimiento del presente laudo, el Tribunal considera importante hacer una presentación histórica y cronológica de lo alegado en el proceso, en la siguiente forma:

PRIMER ANTECEDENTE: Se trata del contrato denominado “Contrato de Transporte” número 8000 – 13649, suscrito el 20 de enero de 1999, fecha en la cual están de acuerdo las partes.

Respecto a su vigencia, en la página primera de la demanda se manifiesta que dicho contrato se PRORROGÓ EN FORMA AUTOMÁTICA hasta septiembre 1º del año 2000. Por el contrario, la parte demandada sostiene que dicho contrato venció el día 30 de julio de 1999, sin que se hubiese prorrogado.

SEGUNDO ANTECEDENTE: Se trata del “Contrato de Transporte” número 8000 – 13931 vigente desde el 31 de julio de 1999, hasta el 31 de diciembre de 1999, prorrogable por períodos sucesivos e iguales.

El mencionado contrato fue aportado por Bavaria S.A., en la audiencia del día 7 de febrero de 2003 y aceptado por el Tribunal como prueba, oficiosamente.

TERCER ANTECEDENTE: Siniestro ocurrido el día 18 de febrero de 2000, habiéndose perdido varias canastas y envases de Cola y Pola, Pony Malta y Costeñita.

CUARTO ANTECEDENTE: El “Contrato de Transporte” número 8000-14896, vigente desde el 1º de septiembre de 2000 hasta febrero 20 de 2001, circunstancia aceptada por ambas partes.

QUINTO ANTECEDENTE: El siniestro ocurrido el día 6 de octubre de 2000, dando como consecuencia la pérdida de un cargamento de lámina cromada.

V. Naturaleza jurídica de los contratos

En relación a la naturaleza jurídica de los contratos de transporte Nº 8000-13694 y 8000-14896, en la demanda se afirma que se trata de contratos globales de transporte (ver pág. 1 y los hechos 1º y 8º). En la contestación de la demanda se acepta que afectivamente las partes suscribieron los mencionados contratos globales de transporte. Sin embargo, en los alegatos, el apoderado de la parte actora expresa que en realidad se suscribieron contratos de transporte solamente los días 17 de febrero y el 3 de octubre de 2000, fecha de entrega de las mercancías; relación que resulta completamente diferente al acuerdo de voluntades contenido en el documento denominado “Contrato Global de Transporte”. Afirma igualmente que:

“El “contrato global de transporte” que celebra Bavaria S.A., con el transportador no contiene los elementos esenciales descritos en el artículo 981 del citado código en forma concreta sino que es un acuerdo de voluntades, durante un tiempo determinado, que en el futuro permite a las partes perfeccionar el acto jurídico cuando la primera indica al segundo, expresa o tácitamente, una carga determinada y los lugares señalados para recogerla y trasladarla.

En otras palabras: el llamado “contrato global de transporte” enuncia los elementos esenciales y accidentales acordados por las partes para perfeccionar en un momento dado el contrato de transporte. No es el contrato mismo de transporte sino las bases para celebrarlo en el futuro y en un tiempo determinado.

De esta suerte, el “contrato global de transporte” que apareció dentro del período probatorio en este proceso arbitral no constituye la demostración del contrato de transporte terrestre que celebró consecuentemente Bavaria S.A., con Tráficos & Fletes S.A., el 17 de febrero del año 2000 cuando Cervecería Unión S.A. “Cervunión” de Medellín le envió 301 cajas plásticas, 26.714 botellas de envase, 6.000 botellas de líquido Cola & Pola, 16.800 unidades de Cerveza Costeñita y 46.200 botellas de pony Malta 1/6 x 42 para su transporte a la ciudad de Cali en la fábrica de Bavaria S.A. en dicha ciudad”. 

Para el Tribunal resulta claro que las partes sí quisieron y realmente celebraron sendos contratos de transporte que por su naturaleza jurídica, pueden considerarse como contratos globales, los cuales según la doctrina, consisten en:

“Negocios y contratos globales. Son aquellos que tienen un contenido global, esto es, múltiple de pluralidad de relaciones contractuales homogéneas o heterogéneas (según se refieran a la misma clase de contratos o distintas) o de objeto (v.gr. mercancías, vehículos, edificios, etc.) que constituyen parte o toda la actividad o el patrimonio de un establecimiento, empresa o entidad o de varias entidades, pero que pueden considerarse legal o convencionalmente como un todo (contratación el bloque o paquete) o una pluralidad (contratación compuesta o múltiple) con ciertos efectos particulares, de acuerdo a su especie.

Estos contratos se caracterizan, entre otras, por lo siguiente: En primer lugar, no se refieren a uno varios objetos, como se hacían en sentido tradicional y moderno, sino a una globalidad de objetos, con efectos diferentes a los de aquellos, como se va a ver más adelante. En segundo lugar, esta contratación o negociación global puede tener su origen directamente en la ley (como ocurre con los seguros obligatorios contratados por el Estado para proteger riesgos de orden público de automotores) o bien pueden surgir en virtud de convención o acuerdo de los particulares, tal como pasa a verse.

En tercer lugar, los contratos o negocios globales, de acuerdo a su esencia e incidencia en el objeto, pueden ser de dos especies: La una, es la del contrato global único con extensión global hacia el objeto, como sucede con los contratos de seguros que involucran varios vehículos, mercancías u objetos, bien sea como un todo (v.gr. establecimientos de empresas) o como pluralidad perteneciente a varios propietarios (o el suministro de mercancías diversas a un comerciante; o la prestación plural de servicios y mercancías a determinada empresa; etc.) pero que quedan cobijados bajo el mismo contrato único”.

“Los anteriores contratos globales tienen, entre otras, la siguiente importancia: En primer lugar, estos contratos permiten una negociación mucho más amplia en las satisfacciones de necesidades, producción, circulación y consumo mucho más ordenada, económica, efectiva, etc., y de la otra, pueden lograr también a constituir contratos colectivos cuando involucran igualmente una colectividad como parte contratante (Sin embargo, también puede haber contratos globales entre partes únicas o simples, y no colectivas). En segundo lugar, esta contratación y negociación global también tiene la importancia en determinar el carácter de las obligaciones que se contraen (que generalmente son conjuntas o individuales cuando se hace como un todo o inescindible, en el evento de la globalización total; o, por el contrario, son divisibles o fraccionable, separadas o autónomas, bien sea de manera independientes o dependientes, o interdependientes unas de otras) así como para su cumplimiento en forma perfecta o completa, y consecuencialmente para las responsabilidades en que puede esta especie de negocios y contratos globales, también tienen importancia en la interpretación que ha de dársele ya que no solamente debe tenerse en cuenta la individualidad sino la globalidad del objeto según la especie que se ha mencionado, lo que, a su turno, también tiene repercusiones en la interpretación uniforme que ha de dársele a los contratos individuales dependientes o derivados de aquel. En cuarto lugar, también tiene la importancia tanto en la generación de dificultades y conflictos de alcance general de acuerdo con el número de objeto, así como en la posibilidad de su resolución conjunta y, si fuere el caso, uniforme para todos los eventos”. (Pedro Lafont Pianetta. Manual de Contratos, Tomo I, Librería el Profesional, pág. 234). 

Como bien lo entiende la doctrina, el contrato global es un verdadero contrato que genera derechos y obligaciones entre los contratantes y que establece las condiciones generales de los contratos derivados de aquel. En el caso en estudio, puede afirmarse que los contratos de transporte allegados al proceso son contratos globales únicos, con extensión global de su objeto a todos los transportes de mercadería que se realicen por convenio de las partes, durante la vigencia de los mismos. Contiene las condiciones generales, porque son las mismas que utiliza Bavaria S.A., con otros transportadores.

Los contratos globales también conocidos como contratos marcos o normativos, son usuales en la contratación moderna, si bien se pone en duda su eficacia por algún sector de la doctrina, según se desprende de las siguientes citas:

“Consentir en obligarse no es, pues, necesariamente consentir en crear una relación jurídica obligatoria, sino consentir en quedar vinculados por lo estatuido en el contrato, de modo que no puede afirmarse en absoluto que los contratos dirigidos a establecer la disciplina de contratos eventuales y futuros carezcan de verdadera naturaleza contractual o tácita”.

“En suma, el contrato normativo, incluso en aquellos ordenamientos en que se distingue entre acuerdo y contrato, estaría sin duda en el campo de los contratos. Así, el contract code de H. McGregor, que recoge tanto el common law como el sistema escocés en este punto lo incluye entre posibles contenidos del contrato.

Además, no debe ponerse en duda su naturaleza contractual por razones prácticas, ya que, de hecho, los contratos normativos adquieren una gran efectividad por vía de obligaciones accesorias como las cláusulas penales, aunque las obligaciones que imponen de modo principal, sobre todo las de hacer y no hacer, sean difícilmente susceptibles de ejecución in natura”. (Contratación Contemporánea, Editorial Temis, Tomo II, José María de la Cuesta, Autores Varios, pág. 212).

“En la necesidad de hallar un concepto revelador, podemos acudir a Messineo, quien caracteriza al contrato normativo como aquel en el cual las partes prevén la celebración —entre ellas— de una serie homogénea de futuros contratos de contenido semejante. Para López e Zabalía, es una modalidad especial que obliga, en caso de contratar, a hacerlo con arreglo a un determinado contenido. La diferencia con las condiciones generales de contratación radica en que, mientras estas son impuestas por el empresario con prescindencia de la voluntad de la otra parte, el contrato normativo resulta del acuerdo de voluntades”. (Juan M. Farina, Contratos Comerciales Modernos, pág. 90).

“De otra parte, el contrato es siempre un supuesto de hecho jurídico, de modo que su eficacia no puede andar fuera de los confines ya descritos de la constitución, modificación y extinción de relaciones o de otras situaciones jurídicas, cosa que puede parecer obvia, pero que es mejor repetir en busca de precisión. Además, ha de excluirse con énfasis la posibilidad, derivada de alguna falsa apariencia, de considerar al contrato (y la reflexión es aplicable al negocio, pero tiene aquel mayor alcance práctico) como fuente de reglas generales y abstractas a semejanza de una norma de derecho. La cuestión se menciona ante todo en torno a los llamados contratos tipo”. (Teoría General del Contrato, Renato Scognamiglio, pág. 28).

En realidad, el contrato marco o global de transporte objeto de este proceso, sí tiene la connotación de verdadero contrato, como se verá más adelante y por lo tanto, cae bajo el principio que enseña que el contrato debe cumplirse por ser ley para las partes.

Para el Tribunal resulta evidente que los contratos globales de transporte allegados al proceso contienen las denominadas condiciones generales de la contratación, las cuales están destinadas a regir todos los transportes de mercancías que Bavaria S.A. encomendara a Tráficos y Fletes S.A. y a otros transportistas, durante la vigencia de los mencionados contratos.

Con relación a determinar si en realidad el contrato de transporte solamente se perfecciona cuando el remitente entrega la mercancía al transportador, es un asunto no aclarado suficientemente por el legislador. Si bien, la ley colombiana, en el artículo 981 del Código de Comercio define lo que se entiende por contrato de transporte (definición que valga la verdad, no aparece en casi ninguna legislación); de dicho precepto puede concluirse que los elementos esenciales del contrato de transporte consisten en la obligación que asume un transportista de movilizar de un lugar a otro, una persona o cosa (mercancía), a cambio de una remuneración o flete. De la disposición legal fluye que la obligación de entregar la mercancía y por lo tanto, su determinación por su peso, medida, valor y otras especificaciones individuales, surge precisamente como consecuencia del perfeccionamiento del contrato, tal como lo especifica el artículo 1010 del Código de Comercio.

En palabras sencillas: no es la entrega ni la determinación específica e individual de la mercancía y el señalamiento de la ruta, lo que perfecciona el contrato de transporte, sino el simple acuerdo de voluntades mediante el cual el transportador se obliga a transportar una mercancía de un lugar a otro y el remitente a pagar el precio o flete.

De los preceptos legales colombianos no surge con claridad la necesaria determinación anticipada, específica e individualizada de la mercancía, así como tampoco la necesaria indicación del trayecto por el cual se movilizará esta, al momento de celebrar el contrato. Respecto al primer punto y con relación al transporte de cosas, el artículo 1008 del Código de Comercio, dispone claramente que el transportador se obliga a recibir la mercancía para conducirla y entregarla, al paso que el remitente, es quien se obliga por cuenta ajena o propia a entregar la mercancía. Corroborando lo anterior, el artículo 982 ibídem, establece como principal obligación del transportador, la de recibir las cosas, para conducirlas y entregarlas.

Fluye de todo lo anterior la necesaria conclusión que la entrega y el recibo de las mercancías no es lo que perfecciona el contrato de transporte sino que estas constituyen, precisamente, las obligaciones principales de las partes, las cuales surgen con ocasión de haber convenido un contrato de transporte. Es más, el mismo artículo 1010 del Código de Comercio, permite que el señalamiento de la ruta, la dirección de entrega, el nombre del destinatario y la especificación de los bienes, por su naturaleza, valor, número, peso, volumen y demás características, se haga al momento de la entrega de la mercancía y no necesariamente al momento de convenir y perfeccionar el contrato de transporte.

Del análisis del clausulado contenido en los contratos globales de transporte objeto de estudio, se evidencia que el transportador (Tráficos y Fletes S.A.), se obliga a transportar materias primas, envases, cajas plásticas y demás mercancías que la empresa requiera (Bavaria S.A.- cláusula primera), y la empresa a su vez se obliga a pagar el precio conforme a las tarifas mínimas establecidas en las resoluciones 1020 de abril 1º de 1989; 1927 de septiembre 22 de 1999 y 2008 de octubre 7 de 1999 (cláusula sexta). De suerte que, aquí se encuentran determinados los elementos esenciales del contrato de transporte, aunque de manera global, como lo precisó Silvia Isabel Reyes en la diligencia de interrogatorio de parte, en la cual también se afirmó que dichos contratos estaban precedidos de una licitación (“si, por lo general se hace previamente la suscripción de unos contratos globales que buscan asegurar la estabilidad del transporte... si se suelen firmar contratos globales, luego de cada licitación”).

La suscripción de los mencionados contratos también fue aceptada por Luis Carlos Riviere Mejía, representante legal de la demandada, quien además confirmó que dichos contratos se venían celebrando entre las mismas partes, desde el año 1997. De manera que, las condiciones generales de los contratos, el encargo de transporte por parte de Bavaria S.A. o por cualquiera de sus compañías vinculadas, las rutas usuales de transporte, —dentro del territorio nacional—, y la clase y naturaleza de la mercancía a transportar, eran asuntos bien conocidos por las partes, como que acostumbraron a desarrollar sus operaciones de transporte de cosas alrededor de un contrato global o marco, desde el año 97.

En conclusión, tanto para las partes como para el Tribunal, resulta cierto que entre ellas se acudió a la costumbre de celebrar contratos globales de transporte en los cuales se incluían las condiciones generales de la contratación, incorporando siempre la cláusula compromisoria; dejando la determinación de la ruta y la especificación y determinación de la mercancía a transportar, —por su naturaleza, peso, volumen, valor y características—, a órdenes o encargos posteriores que hiciera Bavaria S.A., directamente o por intermedio de cualquiera de sus subordinadas.

Todo el análisis precedente permite al Tribunal llegar a la conclusión que entre las partes existió un contrato global de transporte suscrito el 18 de agosto del año 2000 y con vigencia entre septiembre 1º de 2000, hasta febrero 28 de 2001; contrato en el cual las partes establecieron las condiciones generales de transporte y el cual tiene como finalidad regular uniformemente (salvo las rutas y la determinación específica de las mercancías), todos los encargos o pedidos de transporte que Bavaria S.A. o sus subordinadas le soliciten a Tráficos y Fletes S.A., durante la vigencia del mencionado contrato. La conclusión del Tribunal se apoya no solamente en el clausurado del mencionado contrato Nº 8000-14896, sino que se sustenta igualmente en los otros dos contratos allegados al proceso y en las declaraciones de parte de los representantes legales de la demandante y demandada.

VI. Excepción de inexistencia de acuerdo contractual de arbitramento

A) Competencia sobre el contrato 8000-14896

Una vez precisadas las consideraciones generales consignadas en los cinco antecedentes y la naturaleza jurídica de los contratos, debe el Tribunal abordar el estudio de la excepción consistente en la supuesta inexistencia del acuerdo contractual de arbitramento, puesto que dicha excepción ataca directamente la competencia de este Tribunal de Arbitramento, y, por que dicho asunto quedó para ser definido en el laudo, según lo manifestado por el Tribunal en la primera audiencia de trámite.

Al respecto, reconfirmando parcialmente lo expresado en la primera audiencia de trámite (Acta Nº 4), el Tribunal manifiesta tener competencia para dirimir el conflicto relacionado con el contrato de transporte global suscrito el 18 de agosto del año 2000, mediante el cual se encargó a la demandada el transporte de 33.870 kilogramos de lámina cromada. Para llegar a esta conclusión el Tribunal se basa en el acuerdo denominado “contrato de transporte” Nº 8000-14896, suscrito el día 18 de agosto de 2000 y con vigencia hasta febrero 28 de 2001. Es de anotar que el mencionado contrato fue autenticado y reconocido como cierto por el señor Ricardo Salazar R., representante legal del transportista, según constancia del Notario Segundo de Bogotá.

Visto lo anterior se tiene que, si el contrato global de transporte No. 8.000-14986, estuvo vigente desde el 1º de septiembre de 2000 hasta el 28 de febrero de 2001, el encargo de transportar 33.870 Kilos de lámina cromada, cuya mercancía fue recogida por la demandada el día 3 de octubre de 2000 en las oficinas de Holosa Hojalata y Laminados S.A. y cuyo camión que la transportaba fue incinerado por la guerrilla el mismo día 3 de octubre de 2000 en la vía Bogotá – Medellín, quedó cobijado por las condiciones generales establecidas en el mencionado contrato global de transporte, incluyéndose dentro de estas, la cláusula compromisoria. En tal virtud, el Tribunal confirma su competencia para conocer de la demanda con relación al transporte de los 33.870 Kilogramos de lámina cromada, anteriormente mencionado.

B) Competencia respecto al contrato 8000-13649

Con relación al contrato 8000-13694, la demandante solicita que el Tribunal dirima las diferencias relacionadas con dicho convenio suscrito el 20 de enero de 1999, prorrogado por escrito en junio 23 de 1999 y en forma automática, hasta septiembre 1º del año 2000, circunstancia que reitera en el punto Nº 1 de la demanda. De igual forma, en la pretensión primera se solicita al Tribunal declarar incumplido el contrato de transporte Nº 13694, “prorrogado hasta el 1º de septiembre del año 2000”.

De manera que, para la convocante, el contrato global de transporte 13694 rige todas las operaciones de transporte de mercadería realizadas por la convocada a petición de Bavaria S.A., entre el 20 de enero de 1999 y septiembre 1º de 2000, pues en su concepto, dicho convenio se prorrogó tácitamente hasta dicha fecha. De aquí concluye la parte actora que, el siniestro ocurrido el día 18 de febrero de 2000, respecto a la pérdida de las canastas y cajas de Cola y Pola, Pony Malta y Cerveza Costeñita, estaba cobijado por el mencionado contrato global, razón por la cual, la cláusula compromisoria contenida en el contrato Nº 13694 se hace extensiva al conflicto originado por el siniestro mencionado anteriormente.

Para resolver el asunto, el Tribunal llama la atención que en la audiencia de febrero 7 de 2003 se aportó el contrato de transporte global Nº 8000-13931, vigente desde el 31 de julio de 1999 hasta el 31 de diciembre del mismo año, prorrogable por períodos sucesivos.

Entonces, debe precisarse la diferencia existente entre dos fenómenos jurídicos que si bien permiten la continuación de las mismas relaciones contractuales entre las partes, son sustancialmente diferentes: la prórroga y la renovación. La primera permite prolongar el mismo contrato, en el tiempo y por períodos sucesivos e iguales, según lo determinado en el convenio. La segunda (renovación), implica la celebración de un nuevo contrato, por lo que el contrato anterior que se refería a la misma relación contractual, pierde su vigencia y se extingue en virtud del fenómeno jurídico de la novación.

Ahora bien, mientras la prórroga mantiene idénticas las condiciones establecidas en el mismo contrato que se prolonga en el tiempo, la renovación no solo implica la suscripción de un nuevo contrato, sino la variación de uno o varios de los términos contenidos en el primer contrato, que fenece, se extingue o termina, para ser reemplazado por uno nuevo, aunque en esencia se conserven las mismas prestaciones, derechos y obligaciones. Así por ejemplo, en el contrato Nº 13694 se dispone que el precio o flete se pagará conforme a la Resolución 1020 de abril 1º de 1998, al paso que el contrato Nº 14896 remite también a las resoluciones 1927 del 22 de septiembre de 1999 y 2008 del 7 de octubre de 1999. Igualmente en el primero, el límite de movilización por despacho entre plantas es de $80.000.000 y de $300.000.000 para movilizaciones complemento de importaciones, pero el contrato Nº 14896 establece un límite de $90.000.000 para movilizaciones entre plantas y establece además que para cargamentos superiores a $90.000.000, se deberá obtener una póliza independiente que garantice la mercancía. Por otra parte, el valor de las pólizas de cumplimiento y garantías de pago de salarios y prestaciones, así como su vigencia también varía.

Con relación a la diferencia entre prórroga y renovación de los contratos, la jurisprudencia y doctrina nacional han precisado:

“Se configura un derecho a la renovación del contrato a favor del arrendatario que haya ocupado el local por lo menos 2 años con el mismo establecimiento. Pero la “renovación” no es lo mismo que la prórroga ni tampoco es una reconducción tácita como la contempla en el artículo 2014 del Código Civil (Bonivento) (Arrubla)”. (Derecho Comercial General, Jairo Medina Vergara, Gerardo José Ravassa Moreno, Colombo Editores, pág. 241).

“Renovación” no es sinónimo de “igualdad de condiciones económicas” o de “estabilización de condiciones” para el arrendatario. En su sentido jurídico es una variación del contrato en condiciones de plazo y precio que pueden ser iguales o distintas a las del precedente, a voluntad de los contratantes” (CSJ, Sala Plena, Sentencia de nov. 18/(sic)).

De manera que contrariamente a lo sostenido por el demandante, el contrato Nº 13694 de enero 20 de 1999 no se prorrogó automáticamente sino que se terminó el 30 de julio de 1999, razón por la cual se suscribió el contrato de transporte Nº 13931, vigente desde julio 31 del 99 hasta dic. 31 del 99, prorrogable por períodos sucesivos. De esta suerte, el incumplimiento contractual ocurrido en febrero 18 de 2000 y consistente en la pérdida de varias cajas o canastas de Cola y Pola, Pony Malta y cerveza Costeñita, estaría amparado por el contrato Nº 13931, suscrito el 31 de julio de 1999, y no por el contrato Nº 13694, invocado en la demanda, razón por la cual las controversias relacionadas con dicha pérdida o siniestro deben ser resueltas por un Tribunal de Arbitramento, teniendo como convenio arbitral, la cláusula compromisoria contenida en dicho contrato Nº 13931. Entonces, como en la demanda se invoca la cláusula compromisoria contenida en el contrato Nº 13694 bajo el supuesto que este se prorrogó automáticamente hasta septiembre 1º de 2000, —siendo evidente que no se produjo tal prórroga sino que se suscribió un nuevo contrato el 31 de julio de 1999—, este Tribunal habrá de declararse incompetente para resolver las pretensiones de la demanda relacionada con la denominada “primera pérdida” y consistente en la pérdida de las cajas y envases de Cola y Pola, Pony Malta y cerveza Costeñita, con su respectivo líquido, ocurrida el 18 de febrero de 2000; por la sencilla razón que en tal fecha (18 de febrero), podría estar vigente, por prórroga automática el contrato global de transporte Nº 13931 y, no el contrato global de transporte Nº 13694, aducido en la demanda.

El hecho que el contrato Nº 13931 haya sido allegado a este proceso en la audiencia de febrero 7 de 2003, no puede implicar que el Tribunal asuma competencia bajo el pretexto que dicho contrato también contiene una cláusula compromisoria, por cuanto en la demanda se solicita declarar el incumplimiento del contrato Nº 13694; incumplimiento que se hace consistir en el daño o siniestro ocurrido el 18 de febrero de 2000, circunstancia que no puede cambiar este Tribunal, ni menos forzar la interpretación de la demanda para concluir que cuando el demandante, en sus hechos y pretensiones cita el contrato Nº 13694, en verdad se estaba refiriendo al contrato Nº 13931, debido a que dicho contrato, para la fecha de la demanda y su contestación, era desconocido por la parte actora como lo expresó en la audiencia de febrero 7 de 2003 en la cual el Tribunal oficiosamente ordenó incorporarlo como prueba.

En este punto y como aclaración previa, el Tribunal debe resaltar que su declaración de incompetencia no se debe a que en un mismo proceso arbitral se hayan acumulado pretensiones relacionadas con dos contratos de transporte distintos e invocando dos cláusulas compromisorias diferentes, debido a que en virtud del principio de la economía procesal y existiendo identidad de partes e identidad de relaciones jurídicas (contratos de transporte de mercancías), procede plenamente la aplicación de lo previsto en el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil sobre la acumulación de pretensiones, pues existiendo dos cláusulas compromisorias, con el mismo alcance y contenido, un mismo Tribunal de Arbitramento resulta competente para conocer de todas las controversias originadas en los dos contratos, dado que estas se tramitan bajo la misma cuerda procesal y no son excluyentes entre sí. Igualmente, debe aclarar el Tribunal que la declinación parcial de competencia respecto al daño ocurrido el 18 de febrero de 2000, consistente en la pérdida de cajas, envases y líquido de Cola y Pola, Pony Malta y Cerveza Costeñita, no implica efectos de cosa juzgada sobre el mencionado asunto, debido a que dicha controversia bien puede ser sometida a un Tribunal de Arbitramento futuro en el que se invoque y acredite el contrato global de transporte que regía, amparaba y estaba vigente en dicha fecha de febrero 18 de 2000, por estar atado dicho transporte individual, a la cláusula compromisoria contenida en el contrato global también vigente en dicha fecha.

VII. La responsabilidad del transportador

Respecto a la responsabilidad del transportador, la jurisprudencia y doctrina son unánimes al sostener que el artículo 992 del Código de Comercio, estableció una responsabilidad casi objetiva a cargo de este, como que se presume con mayor rigor su incumplimiento, cuando la mercancía no llega al lugar de destino, el día estipulado.

Conforme al artículo 992 del Código de Comercio, la responsabilidad del transportador se regula con mayor rigor que en la generalidad de los contratos, debido que frente a este no pesa una simple presunción de culpa por el incumplimiento (la no llegada de la mercancía al lugar de destino), sino que se le imputa la carga de demostrar plenamente la ocurrencia de una causa extraña y además, que empleó toda la prudencia, diligencia y cuidado profesional para evitar la ocurrencia del daño.

En este sentido, la jurisprudencia nacional ha precisado:

“Al deudor, para exonerarse de responsabilidad no le basta probar el caso fortuito, sino también que empleó la diligencia o cuidado debido para hacer posible la ejecución de su obligación.

Y en cuanto al sistema particular del contrato de transporte se ha señalado: “para que el transportador pueda exonerarse de responsabilidad por la pérdida de la cosa transportada, tendrá que probar la ocurrencia del hecho extraño constitutivo de fuerza mayor y que tal ocurrencia no se debió a su culpa, negligencia o descuido” (CSJ, Sentencia de enero 26 de 1982).

Respecto al primer punto, es decir lo referente a la causa extraña, el Tribunal encuentra plenamente acreditado que el día 3 de octubre de 2000, la guerrilla instaló un retén en la vía Medellín-Bogotá a la altura del Municipio Aragones, en el cual fue detenida la tractomula de placas VAG-834 mediante la cual Tráficos y Fletes transportaba lámina cromada remitida por la empresa Holasa Hojalata y Laminados S.A. con destino a Bavaria S.A., procediendo los subversivos a incinerar el vehículo y la mercancía transportada.

Los retenes de la guerrilla y la incineración consecuente de vehículo y mercancía transportada, práctica usual en Colombia en los últimos años, por sí solos, no constituyen causa extraña, en la modalidad de fuerza mayor, como rectamente lo ha entendido la jurisprudencia y doctrina nacional:

“a) Guerra, movimientos subversivos, piratería terrestre y robo en general.

401. Si a sabiendas de la existencia de un estado de guerra o de grupos guerrilleros sobre la ruta donde se habrá de realizar el transporte, el transportador no toma las medidas aconsejables para evitar un asalto, teniendo en cuenta otras posibles vías, otros posibles horarios y la naturaleza y valor de la mercancía transportada, es obvio que no habrá fuerza mayor o caso fortuito.

Pero si no habiendo otras vías razonablemente directas, ni siendo posible otros horarios, también razonables ni siendo posible una vigilancia excepcional habida cuenta del flete pagado, el transportador realiza el transporte y es asaltado, pues habrá que considerar que nos encontramos frente a una fuerza mayor o caso fortuito. Habrá casos según dijimos (pura, núm. 372) en que el valor de la mercancía y el flete pagado hacen imposible por lo antieconómico un servicio especial de vigilancia que acompañe el cargamento. Otros cargamentos por el contrario, no solo permiten sino que aconsejan una vigilancia más o menos intensa. La solución siempre es la misma: Ninguno de estos fenómenos puede excluirse o considerar a priori como una fuerza mayor. el juez en cada caso particular deberá examinar las circunstancias teniendo en cuenta la onerosidad del contrato y en general, el contenido de la obligación del transportador, para decidir si este al ejecutar el transporte tomó las medidas que el beneficio que el contrato le reportaba hacían aconsejable (sobre la intensidad de la obligación de vigilancia del transportador) (Javier Tamallo Jaramillo, El Contrato de Transporte, pág. 379)”.

En el caso en estudio tenemos que el representante legal de Tráficos y Fletes S.A., Luis Carlos Riviere, al contestar por escrito una pregunta que fuere suspendida en la diligencia de interrogatorio de parte, manifestó:

“Informando que el retén por parte de la guerrilla ocurrió aproximadamente a las 18 horas del día 3 de octubre de 2000”.

La anterior circunstancia fue confirmada con el documento que anexó el mismo funcionario y que se refiere a la denuncia presentada por el conductor del vehículo, Rubén Darío Giraldo.

Del testimonio de Andrés Bernal Ruiz, Director Operativo de Tráficos y Fletes S.A., el Tribunal extracta la siguiente declaración:

“DR. LONDOÑO: ¿Tenía noticia, si con anterioridad al paso del reten en la carretera Medellín-Bogotá, se presentaban retenes frecuentemente?

SR. BERNAL: Que conociéramos en ese momento fuera de existir retén o se estuviera presentando, pero sí en algunos se habían presentado retenes, porque en esa época y en ese año desafortunadamente casi no solamente por la vía Medellín-Bogotá, sino por todas partes se presentaban algunos retenes por parte de los grupos subversivos.

DR. LONDOÑO: ¿Ante ese conocimiento que ustedes tenían de los retenes, tomaron alguna medida de seguridad?

SR. BERNAL: Las medidas se tomaban de acuerdo a lo establecido en la empresa en cuanto a solamente permitir el viaje de 6 a 6 en el horario diurno, pero es que es muy difícil y siempre va a ser bastante difícil, en una vía como la de Medellín-Bogotá, donde en cualquier momento y a cualquier hora, pueden salir 5 o 10 subversivos, montan un retén y queman un carro.

Nosotros viajando por esa vía con el mismo material, ya habíamos traído varios viajes y nunca habíamos tenido ningún problema, pero desafortunadamente en cualquier momento y a cualquier hora se podía presentar un retén, independientemente que no fuera a diario, que no existiera uno en la semana, vaya uno a saber en qué momento estos subversivos iban a hacer esto”. 

Igualmente, del testimonio del conductor, Rubén Darío Giraldo, el Tribunal extracta las siguientes declaraciones:

“DR. GIL: ¿Desde el momento en que ocurrió el accidente, qué tiempo cree que le faltaba para llegar a Bogotá con la carga?

SR. GIRALDO: No, ese día no hubiera llegado a Bogotá, si me permitían llegaba hasta Doradal y hasta ahí hasta el otro día.

DR. GIL: ¿A Doradal cuanto tiempo le faltaba para llegar?

SR. GIRALDO: A Doradal por ahí una hora y pico”.

“DR. GIL: ¿El reporte anterior de Doradal donde quedaba?

SR. GIRALDO: En Marinilla.

DR. GIL: ¿Del sitio donde ocurrieron los hechos de la guerrilla a Marinilla, que tiempo había?

SR. GIRALDO: Por ahí una hora y media más o menos.

DR. LONDOÑO: ¿De Marinilla a donde se iba a quedar esa noche son tres horas?

SR. GIRALDO: Sí más o menos. Aunque hay empresas que uno puede transitar hasta las 8 o 9, según el tipo de carga, hay muchos tipos de carga más delicadas”.

DR. LONDOÑO: ¿Y hasta qué hora podía transitar con esa?

SR. GIRALDO: Siete, ocho de la noche, hay horarios hasta las diez, hay horarios que se pueden transitar toda la noche.

De manera que la posibilidad que la guerrilla instalara retenes en la vía Medellín-Bogotá no constituía algo imprevisto sino previsible, como lo manifestó el señor Bernal, director operativo de la transportadora, máxime cuando era de público conocimiento la circunstancia que la guerrilla montaba retenes frecuentemente en dicha vía, para esa época del año, como lo manifestó el mencionado testigo. Lo anterior obligó a la empresa transportadora a tomar medidas necesarias de seguridad, tales como determinar que la carga se movilizara en un horario que se extendía de 6 am a 6 pm; medida muy importante para que la exoneración por causa extraña tenga el efecto de exculpación de responsabilidad que le endilga el artÍculo 992 del Código de Comercio, pues bien podría concluirse que Tráficos y Fletes tomaron todas las medidas razonables que un profesional del transporte hubiera tomado, con el fin de evitar el daño o su agravación. Sin embargo, conociendo lo riesgoso de realizar el transporte en horas nocturnas —fuera del horario de las 6 pm—, de manera imprudente se permite que el camión de placas VAG-834 continuara el trayecto entre la cuidad de Marinilla hasta Doradal en donde pernotaría el conductor con el vehículo y la carga. A juicio del Tribunal, tal imprudencia consistió en autorizar que la mercancía se pudiera transportar por fuera del horario de las 6 am a 6 pm que como medida de prudencia se había determinado por el departamento de operaciones del transportista, para contrarrestar precisamente los posibles efectos de los retenes guerrilleros. Entonces, si como lo manifestó el representante legal de Tráficos y Fletes, el retén y por consiguiente el daño a la mercancía, ocurrió aproximadamente a las 6 pm del día 3 de octubre de 2000 y si, como lo manifestó el chofer del vehículo incinerado, desde el punto del retén hasta llegar a Doradal —ciudad donde pernotaría— faltaba aproximadamente hora y media; resulta evidente que se cometió una imprudencia por parte de la transportadora al no ordenar al conductor del vehículo pernotar en Marinilla y por el contrario, autorizarlo para continuar hasta Doradal.

En relación a la toma de medidas orientadas a no permitir la ocurrencia del daño o su agravación, la jurisprudencia nacional ha expresado:

“Para que el transportador pueda exonerarse de responsabilidad por la pérdida de la cosa transportada, tendrá que probar la ocurrencia del hecho extraño constitutivo de la fuerza mayor y que tal ocurrencia no se debió a su culpa, negligencia o descuido. Y por fuerza mayor o caso fortuito se entiende, según lo define el artículo 1º de la Ley 96 de 1980, “el imprevisto a que no es posible resistir, como naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.” o sea que para que esta tenga lugar, se requiere que el hecho sea imprevisible e irresistible”.

“Es conveniente recordar que el robo por sí solo no constituye fuerza mayor que exonere al transportador de responsabilidad, sino que es necesario probar además que, a pesar de haber tomado todas las previsiones, no se pudo evitar el hecho, como lo tiene dicho la Corte en su siguiente fallo:

Cuando el acontecimiento es susceptible de ser humanamente previsto, por más súbito y arrollador que parezca, no genera el caso fortuito ni la fuerza mayor.

Por ende, en tanto que sea posible prever la realización de un hecho susceptible de oponerse a la ejecución del contrato, y que este evento pueda evitarse con diligencia y cuidado, no hay caso fortuito ni fuerza mayor. Sin duda el deudor puede verse en la imposibilidad de ejecutar la prestación que le corresponde, pero su deber de previsión le permitiría evitar encontrarse en semejante situación. El incendio, la inundación, el hurto, el robo, la muerte de animales, el daño de las cosas, etc., son hechos en general previsibles y que por su sola ocurrencia no acreditan el caso fortuito o la fuerza mayor, porque dejan incierto si dependen o no de culpa del deudor. Por consiguiente, es racional que el deudor que alegue uno de esos o parecidos acontecimientos, pretendiendo librarse del cumplimiento de su obligación, debe no solo probar el hecho, sino demostrar también las circunstancias que excluyen su culpa. Y la presunción de culpa que acompaña a quien no ha ejecutado el contrato, no se destruye por la simple demostración de la causa del incumplimiento cuando el hecho así señalado es de los que el deudor esta obligado a prever o impedir. Por ejemplo, el robo y el hurto son hechos que se pueden prever y evitar con solo tomar las precauciones que indique la naturaleza de las cosas. No constituye caso fortuito sino probando que no obstante aquellas previsiones fue imposible evitar el suceso: como cuando se consuman por un asalto violento que domina la guardia suficiente con que se custodiaba la cosa...” (LXIX, 555)”. (CSJ, Cas. Civil, Sent. ene. 26/82).

“Dice en efecto el artículo 992 de dicha codificación, que el transportador “solo podrá exonerarse, total o parcialmente, de su responsabilidad por la inejecución o por la ejecución defectuosa o tardía de sus obligaciones, mediante prueba de fuerza mayor, siempre que esta no se deba a culpa del transportador, de vicio propio o inherente de la cosa transportada, o de culpa imputable exclusivamente al pasajero, al remitente o al destinatario”. Lo cual significa que, dentro de la órbita de los efectos del contrato de transporte, la ocurrencia de un hecho constituido de fuerza mayor es causa exonerativa de la responsabilidad del porteador por la pérdida de la cosa transportada, cuando dicho acontecer no se debe a la incuria, descuido o culpa suyos” (CSJ, Sala Civil, Sent. ene. 18/94).

Existiendo pues presunción de culpa en cabeza del transportador, a un transportista prudente y diligente no le basta tomar medidas de seguridad tales como establecer horarios para prevenir asaltos de la delincuencia común y retenes guerrilleros, sino que debe implementar las medidas necesarias para que los conductores de los vehículos cumplan tales horarios. Como en el caso presente resulta evidente que la demandada, habiendo implementado un horario de transporte de mercancías que la prudencia y diligencia de un buen profesional del transporte establecería, (dadas las circunstancias especiales de orden público imperantes en el país), no hizo cumplir el mencionado horario, en el caso de autos, con dicha conducta y de manera imprudente, permitió el desplazamiento del vehículo de placas VAG-834 para que continuara un trayecto que necesariamente implicaba estar por fuera del horario predeterminado, al menos en hora y media. Por lo tanto, concluye el Tribunal que, no es de recibo la excepción de causa extraña formulada por la demandada, por la sencilla razón que no actuó ni tomó las medidas necesarias que la prudencia y la diligencia de un profesional del transporte hubiera tomado. De haber ordenado al chofer del vehículo pernotar con la carga en Marinilla, es evidente que el siniestro y el daño en la mercancía no se hubiesen presentado.

Para terminar este punto, el Tribunal debe recalcar que si bien los contratos globales de transporte números 13694 y 13931 establecían en su cláusula décima que el horario de movilización de la carga sería entre las 5 am y las 8 pm, en el contrato global de transporte Nº 14.896, suscrito el 18 de agosto de 2000, se eliminó dicha cláusula quedando a entera responsabilidad del transportador el determinar prudente y diligentemente el horario de transporte, como en efecto lo hizo, entre las 6 am y las 6 pm. Es de anotar que el contrato de transporte global que cobija el transporte de la lámina cromada era precisamente el contrato Nº 14.896 que eliminó la mencionada cláusula referente al horario de 5 am a 8 pm, quedando bajo la dirección, gestión y control del transportador, lo referente a determinar el horario prudencial para la movilización de la mercancía. Respecto a la dirección y control del transporte por cuenta de la sociedad transportadora, ha dicho la jurisprudencia:

“De manera que es ese poder de dirección, de control, de gestión del desplazamiento, atribuible al porteador, es el que permite caracterizar y diferenciar al transporte de otros contratos, tales como de arrendamiento de vehículo y el “contrato de remolque” porque en estos últimos, conforme al entendimiento de la jurisprudencia y doctrina externas, la operación o el hecho físico del desplazamiento del vehículo arrendado o remolcado, queda bajo la dirección y control del arrendatario o del remolcado” (CSJ, Sala Civil, Sent. casación, oct. 9/98. Exp. 4895).

En verdad la libertad en la dirección, control y gestión del desplazamiento del vehículo VAG-834, así como del transporte de la lámina cromada a cargo de Tráficos y Fletes resulta evidente, si se tiene en cuenta que el pacto que autorizaba, de común acuerdo, el transporte de la mercancía entre las 5 am y las 8 pm, fue expresamente eliminado del contrato Nº 14896 en el cual, en su cláusula tercera (responsabilidad del transportador), se menciona expresamente:

“El transportador se obliga a responder por la cantidad y calidad de los productos que sean entregados por la empresa para su transporte. El transportador asume todos los riesgos por realizar el transporte con sus propios medios, con autonomía técnica y directiva respecto de la empresa”.

VIII. El valor de la indemnización

Dispone el artículo 1031 del Código de Comercio modificado por el artículo 39 del D.E. 01 de 1990 que si el remitente suministra al transportador el valor de la mercancía, a más tardar al momento de la entrega, incorporando dicho valor en la carta de parte, conocimiento de embarque, remesa terrestre de carga o en cualquier otro documento donde se acredite tal circunstancia, el valor de la indemnización por pérdida, a título de daño emergente, será el mismo valor declarado por el remitente. En el caso sub exámine, encuentra el Tribunal que a los folios 17 y 18 del cuaderno de pruebas se encuentran los documentos denominados facturas cambiarias de compraventa Nº 465089 y 46510, documentos en los cuales se deja expresa constancia de las especificaciones de que trata el art. 1010 del Código de Comercio, razón por la cual pueden considerarse como remesas de carga, tal como lo dispone el artículo 30 del Decreto Reglamentario 173 de 2001.

En efecto, conforme al artículo 1010 del Código de Comercio, en las mencionadas facturas de compraventa aparece claramente el nombre y dirección del destinatario, lugar de entrega, la naturaleza, valor y peso de la mercancía a transportar, así como las condiciones especiales para el cargue ,con la siguiente indicación:

“El material a transportar es materia prima para el empaque de alimentos, por lo tanto el conductor de este vehículo no podrá cargar ningún material adicional y debe protegerlo contra la humedad”.

En las facturas se especifica igualmente que, la mercancía fue entregada a Rubén Darío Giraldo de Tráficos y Fletes S.A., para ser transportada en el vehículo de placas VAG-834 y se encuentra igualmente la firma del mencionado señor en el recuadro: “Recibido por transportador”.

La condición de remesas que se les otorga a las facturas 0046509 y 0046510 no se discute por la parte demandada pues en oficio GG-230 del 25 de octubre de 2000, suscrito por Ricardo Salazar Angel como gerente general de Tráficos y Fletes S.A., se informa a la división de operaciones de Bavaria S.A:

“Ratificando nuestra información telefónica suministrada el 4 de octubre de 2000, nos permitimos comunicar que efectivamente el vehículo de placas VAG-834, conducido por el señor Rubén Darío Giraldo, quien cargó por nuestro conducto 33.870 Kilos de lámina cromada según REMISIONES Nos. 46509 y 46510 de HOLASA...” (ver fl. 20 cdno. de pbas.).

No debe olvidarse que conforme al artículo 1021 del Código de Comercio lo consignado en la remesa de carga hace fe respecto a las condiciones del contrato de transporte, entre ellas el valor de la mercancía, salvo que se pruebe lo contrario, lo cual no aconteció en el presente proceso. Por tal virtud el tribunal tendrá como el valor de la mercancía las sumas de $37.605.959 y $23.701.236 consignadas en los mencionados documentos de remesa, para un total de $61.307.195.

Respecto al lucro cesante, conforme al mismo artículo 1031 del Código de Comercio, por no haberse presentado dolo o culpa grave por parte del transportador, sino culpa o negligencia leve, la indemnización se limitará al 25% del valor declarado de la mercancía. Con relación a esta norma la jurisprudencia ha manifestado:

“Por otro lado, sabido se tiene que el Código de Comercio de manera expresa precisa los alcances indemnizatorios derivados del contrato de transporte, unido por virtud de la subrogación, al de seguros, que excluyen cualquier reconocimiento distinto a los previstos en dicho ordenamiento mercantil” (CSJ, Sent. de Casación Civil, jun. 16/98).

IX. Parte resolutiva

En mérito de lo expuesto en la parte motiva, este Tribunal de Arbitramento, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declárese incompetente para conocer del contrato de transporte encomendado a Tráficos y Fletes S.A., relativo a la movilización de 301 cajas plásticas, 26.714 botellas de envase, 6.000 botellas líquido Cola y Pola, 16.800 unidades de Cerveza Costeñita y 46.000 botellas de Pony Malta; según carga entregada por Cervecería Unión S.A. de Medellín el día 17 de febrero de 2000, con destino a la fábrica de Bavaria S.A. de la ciudad de Cali.

2. Declárese el incumplimiento del contrato de transporte encomendado por Bavaria S.A. a Tráficos y Fletes S.A. consistente en transportar 33.870 kilogramos de lámina cromada remitidas por Holasa Hojalata y Laminados S.A. el día 3 de octubre del año 2000, para ser entregados a Bavaria S.A. en la ciudad de Cali.

3. Declárese resuelto el contrato de transporte relacionado al punto segundo de la parte resolutiva.

4. Condénase a Tráficos y Fletes S.A. a pagar a Bavaria S.A., dentro de los tres días siguientes a la ejecutoría del presente laudo, la suma de $61.307.195 correspondiente al valor de los 33.870 Kilogramos de lámina cromada recibida por la transportadora el día 3 de octubre del año 2000.

5. Condénase a Tráficos y Fletes S.A. a pagar a Bavaria S.A. dentro de los tres días siguientes a la ejecutoría del presente laudo, la suma de $15.326.798 que corresponden al valor del lucro cesante estimado en el 25% del valor de la mercancía.

6. Declárese parcialmente probada la excepción denominada “inexistencia de acuerdo contractual de arbitramento”, referente al contrato de transporte relacionado al punto primero de la parte resolutiva, con los alcances mencionados en la parte motiva.

7. Declárese que no prosperan las denominadas excepciones de causa extraña, culpa de la misma víctima y la innominada.

8. Deniégase las demás pretensiones de la demanda.

9. No se profiere condena en costas, por haber prosperado parcialmente la demanda.

10. Protocolícese el expediente en una notaría de la ciudad de Bogotá.

11. Expídanse copias auténticas con destino a cada una de las partes. La certificación de mérito ejecutivo será impuesta por secretaría una vez el presente laudo quede en firme.

Notifíquese y cúmplase.

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