Laudo Arbitral

Bavaria S.A.

v.

Transportes Transvizar Ltda.

Octubre 29 de 2002

Agotado el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, se procede a pronunciar en derecho el laudo que finaliza el proceso arbitral de Bavaria S.A., contra Transportes Transvizar Ltda.

I. Antecedentes

1. Trámite

a) La sociedad Bavaria S.A., a través de su apoderado especial, solicitó la convocatoria de este tribunal al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, y demandó el 28 de junio de 2001 a la sociedad Transportes Transvizar Ltda., con fundamento en la cláusula décimo quinta del contrato de trasporte 8000-13643 de fecha 20 de enero de 1999, que consagra la cláusula compromisoria, que a la letra dice:

“Las diferencias que ocurran entre la empresa y el transportador por la interpretación del presente contrato, su ejecución, su cumplimiento, su terminación o las consecuencias futuras del mismo, no pudiendo arreglarse amigablemente entre las partes, será sometida a la decisión de un Tribunal de Arbitramento, integrado por tres (3) árbitros que se designarán de común acuerdo por las partes, siguiendo en todo caso las disposiciones legales sobre la materia. El tribunal funcionará en la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C., y la demanda arbitral se presentará ante el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de la misma ciudad. El fallo pronunciado por los árbitros será dictado en derecho y los gastos que ocasionare el juicio arbitral serán por cuenta de la parte vencida”.

b) El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá admitió la solicitud de convocatoria por auto del 6 de agosto de 2001 y corrió traslado a la parte demandada. Esta providencia fue notificada al señor Miguel Villamizar Pulecio, representante legal de Transportes Transvizar Ltda., el día 5 de septiembre de 2001.

c) La sociedad convocada, mediante escrito presentado el 19 de septiembre de 2001, dio contestación a la demanda, oponiéndose a las pretensiones, dando respuesta a los hechos, proponiendo excepciones de mérito y solicitando la práctica de pruebas. El escrito de contestación fue fijado en lista el 21 de septiembre de 2001 y la sociedad demandante dio respuesta a las excepciones mediante escrito radicado el 25 de septiembre de 2001.

d) Por auto del 27 de septiembre de 2001, el centro convocó a las partes para el día 11 de octubre de 2001 para adelantar audiencia de conciliación y de nombramiento de árbitros, en caso de fracasar la conciliación o de llegar aun acuerdo parcial.

e) Por solicitud de la parte convocada la audiencia de conciliación fue aplazada para el día 19 de octubre de 2001, fecha en que efectivamente se adelantó ante el doctor Alfredo Revelo Trujillo, conciliador del centro de arbitraje; habiéndose declarado fallida por la clara imposibilidad de llegar a un acuerdo y ante la falta de consenso de las mismas partes para designar a los árbitros, se dispuso, de conformidad con el artículo 119 de la Ley 446 de 1998, que el centro de arbitraje efectuara tal nombramiento.

f) El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá hizo el nombramiento de árbitros mediante sorteos realizados el 23 de octubre de 2001, el 29 de enero de 2002 y el 12 de marzo de 2002, quedando integrado el tribunal por los doctores Alfonso Cabrales Contreras, Carlos Darío Camargo de la Hoz y María Clara Michelsen Soto, quienes expresaron su aceptación por escrito, dentro del término legal.

g) Previa convocatoria del centro de arbitraje, el Tribunal de Arbitramento se instaló el 11 de febrero de 2002 (acta 1); fueron designados como presidente la doctora María Clara Michelsen Soto, y como secretario el doctor Rodrigo Arteaga de Brigard. El tribunal fijó su sede y el de la secretaría en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, sede norte, situada en la calle 72 Nº 7-82 piso 8º.

h) Durante la audiencia de instalación los árbitros fijaron sus honorarios y los del secretario, de acuerdo con el reglamento del centro, así como las partidas de gastos de funcionamiento y de protocolización, registro y otros. La parte convocante, en la oportunidad legal, consignó lo que a ella correspondía y, posteriormente, de manera oportuna, consignó la parte correspondiente a la convocada, teniendo en cuenta que esta no cumplió con tal obligación.

i) Depositados a órdenes del presidente los honorarios y gastos, en audiencia celebrada el 14 de mayo de 2002 (acta 2), la presidenta le dio posesión del cargo al secretario; en tal audiencia también se modificó la sede de la secretaría para la oficina del secretario ubicada en la carrera 15 Nº 75-24 de Bogotá y se convocó a las partes para la primera audiencia de trámite.

j) El 30 de mayo de 2002 se realizó la primera audiencia de trámite, tal como consta en el acta 3 del proceso; se leyeron la cláusula compromisoria, las pretensiones de la demanda y se fijó su cuantía. Enseguida el tribunal se declaró competente para conocer y decidir las cuestiones sometidas por las partes a su decisión (auto 3). En esa misma audiencia el tribunal decretó las pruebas oportuna y correctamente pedidas por los apoderados de las partes y las que de oficio estimó conducentes señalando fechas para la práctica de las mismas (auto 4); además, se aceptó la renuncia del poder presentada por el mandatario de la convocada (auto 5).

k) En las siguientes 5 audiencias (actas 4 a 8) el tribunal practicó las pruebas decretadas, habiendo desistido de la práctica del testimonio del señor Luis Enrique Avellaneda Venegas, prueba decretada de oficio por el tribunal, por la imposibilidad de localizar al testigo y porque consideró “que las pruebas recaudadas son suficientes para clarificar los hechos relacionados con el accidente del vehículo de placas SNB-133” (auto 12, acta 8).

I) Agotada la instrucción, en la audiencia del 22 de agosto de 2002 (acta 9), el tribunal intentó una conciliación, la cual resultó fallida en virtud de la inasistencia de la parte convocada.

m) Habiendo citado a las partes mediante auto 14 del 4 de septiembre de 2002, para el día 19 de septiembre siguiente (acta 10) el tribunal oyó a las partes en sus alegaciones finales (acta 11).

n) El término del proceso arbitral, empezó a contarse una vez surtida la primera audiencia de trámite, esto es el 30 de mayo de 2002. Por lo tanto el término para proferir el laudo vence el día 30 de noviembre de 2002; es decir que el presente laudo se profiere dentro del término de ley.

o) El tribunal encuentra cumplidos los presupuestos procesales y no advierte causal alguna de nulidad, por lo cual procede a dictar el fallo en derecho, previo el estudio de las pretensiones de las partes.

2. Pretensiones de la demanda

El demandante en su solicitud de convocatoria a este tribunal, expuso las siguientes pretensiones:

“1. Que se declare que la sociedad Transportes Transvizar Ltda., incumplió el contrato de transporte celebrado el día 20 de enero de 1999 modificado el 24 de junio de 1999, referente al faltante del producto de “Pony 355 c.c.” recibido el 8 de julio de 1999 para transportar de honda a Bogotá, D.C.; por no haber entregado la totalidad de la mercancía en su destino final.

“2. Como consecuencia de la declaración anterior se condene a la sociedad Transportes Transvizar Ltda., a pagar a favor de Bavaria S.A., las siguientes sumas de dinero:

“2.1. La suma de $ 11.288.720.88 (once millones doscientos ochenta y ocho mil setecientos veinte pesos con 88/100 m/cte.), que corresponde al valor del faltante de la mercancía confiada para el transporte; por concepto de daño emergente.

“2.2. La suma de $ 56.443.60 (cincuenta y seis mil cuatrocientos cuarenta y tres pesos con 60/100 m/cte.), liquidada por cada día de retardo en el cumplimiento de sus obligaciones a partir del 10 de julio de 1999, hasta cuando se realice el pago; valor correspondiente a la multa pactada expresamente por los contratantes en la cláusula décimo segunda del contrato de transporte.

“2.3. La suma de $ 2.822.180.22 (dos millones ochocientos veintidós mil ciento ochenta pesos con 22/100 m/cte.), valor correspondiente a la sanción por lucro cesante prevista en el inciso cuarto del artículo 1031 del Código de Comercio; suma que deberá ser actualizada aplicando los índices de precios al consumidor.

“3. Que se declare que la sociedad Transportes Transvizar Ltda., incumplió el contrato de transporte celebrado el día 20 de enero de 1999 modificado el 24 de junio de 1999, referente a las 950 canastas de “Cerveza Póker” recibidas el 26 de julio de 1999 para transportar de Neiva a Cali; por no haberse entregado la mercancía en su destino final.

“4. Como consecuencia de la declaración anterior se condene a la sociedad Transportes Transvizar Ltda., apagar a favor de Bavaria S.A., las siguientes sumas de dinero:

“4.1. La suma de $ 23.096.894 (veintitrés millones noventa y seis mil ochocientos noventa y cuatro pesos), que corresponde al valor mercancía (sic) confiada para el transporte; por concepto de daño emergente.

“4.2. La suma de $ 115.484.47 (ciento quince mil cuatrocientos ochenta y cuatro pesos con 47/100 m/cte.), liquidada por cada día de retardo en el cumplimiento de sus obligaciones a partir del 29 de julio de 1999, hasta cuando se realice el pago; valor correspondiente a la multa pactada expresamente por los contratantes en la cláusula décimo segunda del contrato de transporte.

“4.3. La suma de $ 5.774.223.50 (cinco millones setecientos setenta y cuatro mil (sic) pesos con 50/100 m/cte.), valor correspondiente a la sanción por lucro cesante prevista en el inciso cuarto del artículo 1031 del Código de Comercio; suma que deberá ser actualizada aplicando los índices de precios al consumidor.

“5. Que se condene a la sociedad demandada a pagar las costas del presente proceso arbitral”.

3. Hechos aducidos en la demanda

Como respaldo de sus pretensiones, la demandante relata los hechos que a continuación se transcriben:

“1. Bavaria S.A. suscribió el 20 de enero de 1999 contrato de transporte de sus productos 8000-13643, con la sociedad Transportes Transvizar Ltda., cuya vigencia fue entre el 1º de febrero y el 30 de julio de 1999; en virtud de la ampliación realizada por las partes, mediante modificación del contrato de transporte del 24 de junio de 1999.

“2. En ejecución del mencionado contrato, el día 8 de julio de 1999 la sociedad demandada Transportes Transvizar Ltda., recibió de Bavaria S.A., para transportar de la cervecería de Honda a la cervecería de Bogotá, D.C., 1650 cajas de “Pony 355 c.c.”, productos que se entregaron en perfecto estado al conductor del camión de placas SNB-133 asignado por la sociedad demandada para realizar el transporte, señor Enrique Avellaneda.

“3. La sociedad Transportes Transvizar Ltda., cumplió parcialmente con su obligación contractual de entregar la mercancía en la ciudad de Bogotá, D.C.; solo se efectuó la entrega en su destino final, lo siguiente: 950 cajas de producto, 26 botellas sueltas con producto, 665 cajas vacías grises y dos botellas vacías. Sin que hasta la fecha se hubiere hecho entrega de la mercancía restante.

“4. Tal como consta en los documentos de orden de cargue 3857 del vehículo de placas SNB-133 elaborado por la sociedad Transvizar Ltda., (sic) y el despacho de mercancía 49117976 de fecha julio 8 de 1999 expedido por la sociedad demandante; en esta última la persona asignada por la sociedad demandada al firmar el documento, daba cuenta de la entrega de la mercancía y conoció el valor declarado de ella, por la suma total de $ 39.251.290.

“5. De conformidad con el acta de recibo parcial de la mercancía transportada entre la cervecería de Honda de fecha 14 de julio de 1999 y la de Bogotá, D.C., y la certificación del revisor fiscal de Bavaria S.A.; el faltante de la mercancía transportada ascendió a la suma de $ 11.288.720.88.

“6. De igual manera, el día 26 de julio de 1999 la sociedad demandada Transportes Transvizar Ltda., recibió de Bavaria S.A., para transportar de la cervecería de Neiva a la cervecería de Cali, 950 canastas de “cerveza Póker 355 c.c.”, productos que se entregaron en perfecto estado al conductor del camión de placas SAK-018 asignado por la sociedad demandada para realizar el transporte, señor Germán Mogollón Rodríguez.

“7. La sociedad Transportes Transvizar Ltda., no cumplió con su obligación contractual de entregar la mercancía en la ciudad de Cali; sin que hasta la fecha se hubiere hecho entrega de la mercancía señalada en el numeral anterior.

“8. Tal como consta en los documentos de orden de cargue 4607 del vehículo de placas SAK-018 elaborado por la sociedad Transvizar Ltda., (sic) en la certificación del revisor fiscal de Bavaria S.A. y el despacho de mercancía 49223310 de fecha julio 26 de 1999 expedidos por la sociedad demandante; en esta última la persona asignada por la sociedad demandada al firmar el documento, daba cuenta de la entrega de la mercancía y conoció el valor declarado de ella, por la suma total de $ 23.096.894.

“9. En la cláusula décimo segunda del contrato se acordó que, “si el transportador no diere cumplimiento a la obligación de entregar dentro de los tiempos previstos y estimados para ello, incurrirá automáticamente en una multa a favor de la empresa por el 0.5% del valor del cargamento por cada día de demora en el cumplimiento de dicha obligación, sin perjuicio de que la empresa pueda solicitar el cumplimiento del presente contrato y de exigir al transportador la responsabilidad debida por los daños y perjuicios que se ocasionaren”.

“10. En la cláusula décima cuarta (sic) del contrato de transporte las partes acordaron que las diferencias que se presentaren con relación al contrato serán sometidas a la decisión de un Tribunal de Arbitramento que decidirá en derecho y funcionará en Bogotá”.

4. Contestación de la demanda

La parte demandada, dentro del término legal presentó contestación a la demanda, oponiéndose a todas las pretensiones, dando respuesta a los hechos planteados por la demandante y proponiendo excepciones de mérito.

Sobre los hechos aceptó el 1 y el 10; sobre los demás hechos manifestó que no le constaban y solicitó probarlos.

Las excepciones propuestas se transcriben a continuación:

“Causa extraña - Fuerza mayor”

“A mi mandante se le debe exonerar de toda responsabilidad, en atención a la ocurrencia de una causa extraña —fuerza mayor— en el transporte que realizaba el vehículo de placas SNB-133, veamos el por que. (sic).

“El vehículo SNB-133, se accidentó el día 9 de julio de 1999, cuando transportaba 1650 cajas de Pony Malta grande en la ruta que de Honda conduce a Bogotá, kilómetro 48, en el sitio conocido como “Alto del Trigo” —el cual por lo demás zona de orden público—, inmediatamente se conoció del percance se dio aviso a la cervecería de Honda al funcionario de nombre Pedro Nel Reyes.

“Una vez en el sitio del accidente, entre el funcionario de Bavaria S.A., y los empleados de mi representada adoptando todas las medidas razonables que hubiera tomado un transportador según las exigencias de la profesión para evitar su agravación (C. Co., art. 992, reformado D. 0001/90, art. 10), y como se puede ver en la siguiente fotografía, se procedió a hacer el transbordo (sic) de la mercancía a efectos de lograr el salvamento de la misma.

“Desafortunadamente, y a pesar de contar con la presencia y colaboración de la policía de carreteras, como se puede apreciar en la fotografía que sigue, la gente de la región incitada presumiblemente por agitadores de la subversión que opera en el lugar y ya anocheciendo, esta, se abalanzó sobre la mercancía que a esa hora no había sido transbordada (sic) saqueando la carga, sin que ni el conductor del vehículo SNB-133, ni el subgerente de la (sic) Transportes Transvizar Ltda., ni la misma policía presente en el lugar pudiera hacer algo, y así se hizo constar en la denuncia que a la presente acompaña.

“Nos encontramos pues, y así lo señala la evidencia fotográfica y documental, ante una fuerza mayor por ser un evento perfectamente irresistible e imprevisible, y así nos lo señalan las circunstancias que rodearon el hecho (el del saqueo de la mercancía por parte de la turba), las cuales indudablemente conducen a una causa extraña”.

“Causa extraña – Ausencia de falta (sic) de responsabilidad civil por el hecho ajeno”

“La presunción de responsabilidad que le podría caber a Transportes Transvizar Ltda., debe cesar ante la prueba (supra) de la buena vigilancia y cuidado, (Javier Tamayo Jaramillo. De la responsabilidad civil, Editorial Temis. Bogotá. 2000, pág. 325) que ella ejerció sobre la mercancía a su cargo.

“Cesa en su presunción de responsabilidad por cuanto “... con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad le confiere y prescribe ...” (C.C., art. 2347” ... Pero cesará la responsabilidad de tales personas, si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho ...”), no pudo impedir el hecho del saqueo y hurto de la mercancía por parte de la gente de la región”.

“Causa extraña —Daño imputable a un tercero ajeno al deudor—”.

“A mi mandante se le debe exonerar de toda responsabilidad, en atención a la ocurrencia de una causa extraña —daño imputable a un tercero ajeno al deudor— en el transporte que realizaba el vehículo de placas SAK-018, veamos el por que. (sic).

“El día 27 de julio de 1999, cuando el conductor del vehículo SAK-018 de propiedad del señor Javier Mahecha se desplazaba por la vía a Cerrito corregimiento de Rozo —municipio de Palmira, Valle del Cauca— y a pesar de que mi representada había adoptado todas las medidas razonables que hubiera tomado un transportador según las exigencias de la profesión para evitar el perjuicio, fue víctima tanto él como la mercancía transportada del delito de piratería terrestre, y así se puede probar con la denuncia hecha por el señor Germán Mogollón Rodríguez, conductor del vehículo de marras.

“Los terceros que ejecutaron el ilícito por medio del cual fue hurtada la mercancía transportada el día 27 de julio de 1999, en el vehículo SAK-018, son personas totalmente ajenas a las actividades y obligaciones jurídicas del deudor, (Javier Tamayo Jaramillo. De la responsabilidad civil, tomo II, Editorial Temis. Bogotá. 2000, pág. 74) lo cual exonera totalmente a mi mandante de la responsabilidad que le podría caber en virtud del contrato 8000-13643”.

5. Pruebas practicadas

El tribunal considera útil, para el sustento de la decisión que adoptará en esta providencia, relacionar los medios de prueba allegados al proceso, que se incorporaron al expediente, los cuales fueron analizados para definir el asunto sometido a su consideración:

Documentales: Tanto la parte demandante como la demandada, allegaron con la demanda y la contestación de la misma varios documentos que obran en el expediente, que fueron aportados con las formalidades legales, en los términos de las solicitudes de las partes y la disposición oficiosa del tribunal. Otros documentos fueron aportados en el transcurso del proceso y se encuentran obrando en el expediente en legal forma.

En el curso de esta actuación, se solicitaron, decretaron y practicaron las siguientes pruebas:

Interrogatorio de parte: Juan Pablo Villamizar González, representante legal suplente de Transportes Transvizar Ltda., fue decretada por el tribunal a solicitud de la parte convocante, en el auto de pruebas que se dictó en el curso de la primer audiencia de trámite celebrada el 30 de mayo de 2002. Fue oído en la audiencia celebrada el 14 de junio de 2002 (acta 4). El declarante manifestó ser mayor de edad, de 30 años, estudiante de administración de empresas, empleado de la compañía. En su interrogatorio el señor Villamizar manifestó que la compañía que representa no pudo dar cumplimiento al contrato suscrito con Bavaria en cuanto al transporte de 1650 cajas de Pony 355 c.c. de la cervecería de Honda a la cervecería de Bogotá, pues aunque cumplió con los requisitos de ley para despachar el vehículo de placas SND-133, cargado, con destino a Bogotá el 8 de julio de 1999, el carro salió con toda la documentación, en el transcurso del viaje el vehículo orilló a revisar llantas, había un peralte y un desnivel en la vía y en ese momento la carga se vuelca, pues el terreno cede por el peso del camión, el volumen de la carga le ganó a la carrocería, el accidente se presenta cerca del porche de una casa, la carga iba carpada y conforme a los procedimientos de seguridad que tiene la compañía, se procedió al salvamento correspondiente. Se hizo presente en el lugar del accidente, se hizo el trasbordo a un botellero de propiedad de Bavaria S.A., pero quedaba carga, que fue imposible de salvar por el saqueo que se presentó en la carretera. Que la compañía que representa no indemnizó a Bavaria S.A. por esperar que la Compañía de Seguros Cóndor respondiera por el siniestro, pues efectuaron la reclamación pertinente. No demandaron a la compañía de seguros, porque les dijeron que no se habían visto perjudicados en su parte patrimonial y que por tal razón no podían hacerse parte en la reclamación a ese momento. Que Bavaria S.A. en varias oportunidades certificó el valor de la mercancía faltante. Que la compañía por él representada no pudo cumplir con el transporte a ella encomendado de 950 canastas de cerveza Póker 355 c.c. de la ciudad de Neiva a Cali, en el vehículo de placas SAK-018 el 26 de julio de 1999, pues en la carretera, sin acordarse bien el punto, al camión se le cerraron y bajaron al conductor del vehículo y hurtaron la mercancía. El vehículo llevaba teléfono celular, pues el conductor tenía que reportarse a la agencia de Girardot. La compañía de seguros no les respondió tampoco en este caso. La compañía que representa le formuló a Bavaria S.A. propuestas de negociación que no fueron consideradas viables, pues trataron de indemnizar los siniestros, teniendo en cuenta lo que para la compañía significaba su responsabilidad en cada uno de ellos, como el 60 o 70% y Bavaria S.A. exigía el 100% del valor de la mercancía siniestrada. Acepta que el valor de las mercancías entregadas para el transporte de la ciudad de Neiva a Cali fue de $ 23.096.894, de acuerdo con la certificación que obra en el expediente, suscrita por el revisor fiscal de Bavaria S.A. Los dos vehículos viajaron de día. En la póliza de seguro, el asegurado era Transportes Transvizar Ltda., y el beneficiario: Bavaria S.A. La póliza fue contratada por Transportes Transvizar Ltda. No continuaron con las reclamaciones a la Compañía de Seguros Cóndor por tratar de llegar a una transacción con relación a otros siniestros. Los dos conductores llevaban años trabajando con Transportes Transvizar Ltda., el del primer siniestro como 2 años y el del segundo como 5 años, fueron los primeros accidentes que se les presentaron. En ambos casos debía entregar al día siguiente de haber recibido la carga. Tenían una relación contractual con Bavaria de 10 años, con distintos contratos. No lograron un acuerdo con Bavaria S.A., pues como les planteaba el pago, la compañía no tenía la capacidad económica para hacerlo. Ambos vehículos eran afiliados a la compañía. Era el primer transporte que Transportes Transvizar Ltda., realizaba en la ruta Neiva a Cali (fls. 180 a 199, cdno. ppal.).

Testimonios: Germán Mogollón Rodríguez. La prueba fue decretada de oficio por el tribunal, en el auto de pruebas que se dictó en el curso de la primer audiencia de trámite celebrada el 30 de mayo de 2002. Fue oído en la audiencia celebrada el 3 de julio de 2002 (acta 6). El declarante manifestó ser mayor de edad, de 34 años, conductor, estudios: tercero de bachillerato, lugar de residencia: Girardot, en la actualidad desempleado. Fue el conductor del vehículo de placas SAK-018, que transportaba 950 canastas de cerveza Póker 355 c.c. de la ciudad de Neiva a Cali, el 26 de julio de 1999. No tenía teléfono celular. Lo único era que tenía que transitar de 6 de la mañana a 6 de la tarde. Salió de Neiva a las 3 de la tarde y paró en La Uribe (Valle) como a las 7 de la noche. Salió de La Uribe a las 4:00 o 4:30 a.m., pasó por Palmira a las 6:30 o 7:00 a.m., iba despacio y antes de la variante, le atravesaron un camión, frenó bastante duro, pues fue sorpresivo. Se le subieron dos hombres al camión, con un revólver, le colocaron una cachucha, lo taparon y no lo dejaron ver. Como a los 15 o 20 kilómetros, lo bajaron en un cañal y se quedaron cuidándolo. No sabe quién manejó el camión. Le tocó caminar como una hora y llegó a un pueblito para colocar la denuncia y le dijeron que tenía que ir a Palmira, a donde lo llevó la policía, junto con unos reclusos. Puso el denuncio en la Sijin de Palmira. Al día siguiente le avisó al dueño del camión. El camión apareció a los tres días en Riohacha. Afirma que es previsible que pueda ocurrir esta clase de asaltos, hoy en día, iba solo, sin acompañante, pues la plata no alcanzaba. Cuando fue a poner la denuncia, le dijeron en la Sijin que se presentaban seguidos atracos. Venía de Girardot, llegó a Neiva, le pidió al patrón que le diera otro viaje y le dio esta ruta de Neiva a Cali (fls. 231 a 244, cdno. ppal.).

Oficios: Por secretaría se ofició a la Sijin de Palmira, Valle del Cauca, solicitando una certificación del estado actual de la investigación que se adelantó o se adelanta con ocasión del hurto de la mercancía transportada en el vehículo de placas SAK-018 y los resultados de la misma. A pesar de los múltiples requerimientos que se hicieron por secretaría, tanto en Palmira como en Bogotá, esa entidad no dio respuesta. Aunque la prueba fue oportunamente decretada y se hicieron todas las diligencias necesarias para evacuarla, el tribunal se vio precisado a continuar con la actuación, sin contar con el resultado de esta prueba, para evitar que la negligencia de ese organismo del Estado entrabara el proceso, impidiendo al tribunal dictar su laudo dentro del término legal.

6. Alegatos de conclusión

La parte demandante, en un detenido estudio, presentó su escrito de alegaciones dividido en cuatro grandes capítulos, el primero de los cuales se ocupó del tema de la demanda, haciendo un análisis de los dos siniestros, recalcando el aspecto de la responsabilidad del transportador, frente a los artículos 982, 992 y 1008 del Código de Comercio y la declaración de parte del señor Juan Pablo Villamizar (fls. 180 a 199, cdno. ppal.), para concluir que en el primer caso, la causa del volcamiento no fue el estado de la vía, sino la imprudencia del conductor al estacionarse en un desnivel de la carretera, que por el volumen de la carga de las mercancías y el peso de la carrocería generaron su volcamiento y por tanto no existió causa extraña. En el segundo caso, concluye que para que se estructure la causa extraña, el hecho debe ser imprevisible, aspecto que no se da en este caso, pues es totalmente previsible, dadas las condiciones de inseguridad de nuestras carreteras, sin que el transportador tenga unas reales medidas de seguridad, como afirma quedó probado con el interrogatorio de parte.

En el segundo capítulo la parte demandante se refiere a los medios exceptivos de la sociedad demandada, concluye que tratándose de obligaciones de resultado, como es el caso, la sociedad accionante acreditó el incumplimiento de la obligación contractual de la sociedad Transportes Transvizar Ltda., de entregar las mercancías en el lugar acordado, sin que esta última haya acreditado la imprevisibilidad de la causa que alega como extraña y sin haber adoptado las medidas de precaución, que conjuntamente con la causa extraña debe acreditarse para exonerarse de la obligación.

En el tercer capítulo la parte demandante se refiere a la multa estipulada en la cláusula décimo segunda del contrato, para afirmar que la cláusula es válida por no contrariar norma imperativa, ni el orden público. Dicha cláusula encuentra su sustento en el artículo 867 del Código de Comercio, norma que transcribe.

En el capítulo cuarto, denominado responsabilidad de Transvizar, afirma el demandante que la sociedad Transportes Transvizar fue negligente en las reclamaciones de los siniestros ante la respectiva compañía de seguros, se abstuvo de demandar a la compañía de seguros e igualmente también se abstuvo de llamarla en garantía. Efectuó varias ofertas de pago a Bavaria, lo que significa que con ello reconoció su responsabilidad. Solicita, entonces, la parte demandante que se desestimen las excepciones planteadas por Transportes Transvizar y en consecuencia se hagan las declaraciones y condenas solicitadas en la demanda.

La parte demandada presenta sus alegaciones en dos grandes capítulos, el primero de los cuales se refiere a la fundamentación jurídica y la segunda a la argumentación probatoria. Así, expone en el primer capítulo que la doctrina y la jurisprudencia han demarcado los requisitos para radicar la responsabilidad, el primero, que se refiere a la existencia de un hecho que sea contrario a derecho, el segundo la imputabilidad, que implica que el resultado dañoso impone al autor la obligación de repararlo, el tercero que la consecuencia de ese hecho debe resultar en un daño, y el cuarto que debe presentarse un nexo causal entre el hecho y el daño.

El contrato de transporte es un contrato de resultado, que la carga de la prueba se encuentra en cabeza del transportador, que en este caso el transportador demostró que la no consecución del resultado obedeció a un hecho que le fue extraño.

El segundo requisito se refiere a la imputabilidad, que se refiere a la acción sea imputable a uno de los extremos de la obligación y que el transportador haya querido infringir el ordenamiento jurídico, por tanto para el laudo se tendrá que tener en cuenta si el transportador incurrió en la responsabilidad objetiva.

Para este caso el daño no tiene relación con el obrar antijurídico del transportador, teniendo en cuenta que los siniestros se salieron de la esfera del dominio del transportador, puesto que no los pudo prever, fueron eventos irresistibles e imprevisibles, respecto de los que no es necesario probarlos, puesto que son los problemas de orden público en las carreteras, como quedaron probados con los testimonios y la declaración de parte. En cuanto a los eximentes de responsabilidad, agrega que la doctrina dice que cuando las mercancías no llegan a su destino, como aconteció, los eximentes de responsabilidad tienen como objeto descargar al transportador de esa presunción que pesa en su contra por ser una obligación de resultados. En ambos casos ocurrió el hecho de un tercero, desdibujando cualquier responsabilidad al transportador. Está demostrado que el transportador siempre obró diligentemente, que adoptó todas las medidas de seguridad para proteger las mercaderías, y que una causa extraña, que abarca las especies de fuerza mayor y caso fortuito, condujeron a la ocurrencia de los siniestros.

El alzamiento de la mercancía tumbada en el pavimento, por parte de la gente de la región, es completamente irresistible. Es una causa ajena por dos razones: la una su ausencia de responsabilidad frente al mantenimiento del remolque y la otra por la irresistibilidad de la muchedumbre que se alzó con los bienes. Frente a lo anterior la sociedad demandada no está llamada a responder civilmente por los daños y perjuicios ocasionados, teniendo en cuenta que los siniestros fueron provocados por hechos extraños al transportador.

II. Consideraciones del tribunal

1. Competencia del juez arbitral

a) El trámite reseñado en el acápite de antecedentes de este laudo indica que no existe inconveniente para que el tribunal pueda pronunciarse sobre la controversia, resaltando, además, que se encuentra en término para ello.

b) El tribunal, a su turno, fue debidamente integrado e instalado y los emolumentos fijados en el acta de instalación fueron oportunamente cancelados.

Adicionalmente, habiendo decidido el tribunal en forma positiva el tema de su competencia, mediante providencias que se hallan ejecutoriadas, está confirmado que la controversia planteada es susceptible de transacción, que las partes son plenamente capaces y están habilitadas para transigir.

2. El transporte terrestre de cosas

a) Concepto: Es aquel por el cual una empresa transportadora se compromete a recibir de una persona, denominada remitente unas mercancías o cosas que le entregue, para transportarlos, de manera profesional, a un lugar definido y entregarlas al mismo remitente o a otra persona, denominada destinatario, a cambio del pago de un precio, que se llama flete.

b) Sujetos que intervienen: Intervienen tres tipos de sujetos:

— El remitente, que entrega los efectos para ser transportados, es decir es la persona que realiza el encargo.

— El transportador, que conduce de manera profesional los efectos, y

— El destinatario, que puede ser el mismo remitente, pero puede ser diferente, que es quien recibe los efectos transportados.

Para la legislación, las partes en este contrato son dos: El remitente y el transportador y solamente se considera parte el destinatario, cuando acepta el respectivo contrato, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1008, modificado por el artículo 18 del D.E. 01 de 1990.

c) Obligaciones del contrato de transporte terrestre de cosas:

De este contrato surgen obligaciones para cada una de las partes, como se pasa a explicar:

— Obligaciones para el remitente:

— Entregar al transportador las cosas que van a ser transportadas, en el lugar y tiempo convenidos para ello.

— Informar al transportador el nombre del destinatario y la dirección para la entrega de las cosas que van a ser transportadas, al igual que la naturaleza, valor y peso de las cosas transportadas.

— El embalaje de las cosas que van a ser transportadas y la rotulación, conforme a su naturaleza.

— Suministrar al transportador los documentos que sean necesarios para el cumplimiento de las formalidades de policía, aduana, sanidad o consumo, que deba cumplir el transportador durante el trayecto de transporte.

— El pago al transportador de los fletes.

— Obligaciones del transportador:

— Recibir las mercancías que van a ser transportadas.

— Custodiar y cuidar las mercancías que recibió para ser transportadas, hasta que lleguen a su destino.

— El embalaje de las mercancías, objeto del transporte, cuando no requieren un embalaje especial.

— Efectuar el traslado de la carga, empleando para ello el vehículo adecuado, por las vías acordadas y dentro del tiempo estipulado.

— Entregar las mercancías transportadas en su lugar de destino y en la fecha estipulada.

— Obligaciones para el destinatario:

— Recibir la carga.

— Pagar el flete, si no hay pacto en contrario.

3. Análisis del contrato suscrito entre las partes

Las partes, vale decir, Bavaria S.A. y Transportes Transvizar Ltda., suscribieron el contrato de transporte 8000-13643 el 20 de enero de 1999, modificado el 24 de junio de 1999. Para el tribunal el contrato citado es válido, ya que se ajustó a las prescripciones contenidas en el artículo 981 del Código de Comercio y generó una serie de obligaciones y derechos para las dos partes. En efecto, teniendo en cuenta el contrato, Bavaria S.A. era el remitente y destinatario y Transportes Transvizar Ltda., el transportador.

Las principales obligaciones se destacan a continuación:

a) Por el mencionado contrato, Bavaria S.A. le encomendó a Transportes Transvizar Ltda., el transporte de productos propios y de otras empresas que ella determinara, ya fueran materias primas, productos en proceso, productos terminados, envases, cajas plásticas y demás mercancías que ella requiriera, y entregarlos en el lugar o lugares que la primera determinara, conforme a las rutas de ida y regreso requeridas por Bavaria S.A.

b) Para efectos del objeto del contrato, Transportes Transvizar Ltda. se comprometió a tener a disposición los vehículos necesarios para poder cumplir con las necesidades del transporte contratado.

c) Según el contrato, el precio del transporte lo pagaba Bavaria S.A. de acuerdo con las tarifas vigentes, en forma mensual, teniendo en cuenta lo efectivamente transportado durante el mes, previa presentación de una cuenta de cobro por parte del transportador.

d) En el contrato Transportes Transvizar Ltda., se obligó a entregar la misma cantidad y calidad de los productos que Bavaria S.A. le encomendara para el transporte, asumiendo todos los riesgos.

e) Transportes Transvizar Ltda., se comprometió a constituir una serie de garantías en favor de Bavaria S.A.

Para el caso que el transportador no cumpliere con la obligación de entregar dentro de los tiempos previstos y estimados para ello, se pactó en el contrato, una multa en favor de Bavaria S.A., equivalente al 0.5% del valor del cargamento, por cada día de demora. Lo anterior sin perjuicio que Bavaria S.A. pudiera solicitar el cumplimiento del contrato y exigir la responsabilidad debida por los daños y perjuicios que se le ocasionaren.

Se pactó la duración del contrato, desde el 1º de febrero de 1999 hasta el 30 de junio de 1999, con la posibilidad de prorrogarlo. En efecto, las partes de común acuerdo resolvieron prorrogarlo hasta el 30 de julio de 1999, prórroga que firmaron el 24 de junio de 1999.

En cumplimiento del contrato, Bavaria S.A. le solicitó a Transportes Transvizar Ltda., varios transportes de mercancías, entre ellos, los de los días 8 de julio de 1999 para transporte de 1650 cajas de Pony 355 c.c. entre Honda y Bogotá y el 26 de julio de 1999 para transporte de 950 canastas de cerveza Póker 355 c.c. entre Neiva y Cali, transportes estos objeto de estudio por parte del tribunal.

4. Responsabilidad del transportador

La principal obligación que surge del contrato, pues constituye la esencia del mismo, es la de conducir las mercancías entre el origen y el destino. Esta es una obligación de resultado es decir que solo se considerará cumplida en cuanto se haya conseguido el resultado previsto, es decir la entrega de los bienes, en buen estado, en su lugar de destino.

Por lo tanto, el transportador es responsable, por regla general, de todos los deterioros e incluso de la pérdida de las mercaderías, que se produzcan entre el momento en que recibe las cosas y hasta el momento en que las entregue en su destino final, así como del retardo en el cumplimiento de tal obligación (C. Co., art. 1030).

El artículo 992 del Código de Comercio, establece varias causales que eximen de responsabilidad al transportador por la inejecución o ejecución defectuosa de la obligación a su cargo:

— Cuando la pérdida o deterioro se debe a vicios propios o inherentes a las cosas trasportadas.

— Cuando tal incumplimiento se debe a causas extrañas al transportador, bien sea porque se deben al propio remitente o destinatario, o a un tercero o a hechos constitutivos de fuerza mayor o de caso fortuito.

— Cuando el destinatario no se pone en condiciones de recibir (no se presenta a recibir o retirar la cosa dentro de los 5 días siguientes a la fecha fijada para la entrega, según dispone el inc. 2º del art. 1030 del C. Co.).

El artículo 992, ídem, exige, además, que el transportador tome todas las medidas que sean necesarias para que los eventos enumerados se puedan evitar; no le basta demostrar que se han tomado algunas medidas, sino que debe probar que tomó “todas las medidas razonables que hubiere tomado un transportador según las exigencias de la profesión para evitar el perjuicio o su agravación”.

El transportador, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar en el proceso dos cosas:

— Que la causa del daño le es extraña, o sea que no es originada por él mismo, y

— Que tomó todas las medidas necesarias para evitar que tal hecho, aun imprevisible o insuperable, pudiera afectar las mercaderías transportadas:

El juzgador debe partir de la construcción de un paradigma: “el buen padre de familia transportador”, para contrastarlo con la conducta del transportador y examinará las causas que dieron origen al daño de las cosas trasportadas.

A juicio de este tribunal ese transportador diligente debe reunir varias condiciones:

— Debe prevenir los posibles daños del vehículo en que prestará el servicio, por lo tanto lo someterá a revisiones cuidadosas en todas sus partes mecánicas y técnicas antes de emprender la ejecución del contrato.

— Solo le confiará la carga a un conductor experto, conocedor del tipo de vehículo y de la carga, respetuoso de las disposiciones de tránsito.

— Mantendrá un contacto constante con el vehículo que le permita enterarse de manera inmediata de cualquier hecho que pudiera atentar contra la ejecución oportuna y adecuada de la obligación y para corregir en el menor tiempo posible los problemas que pudieran presentarse.

— Establecerá los controles necesarios, más en un país como el nuestro, para prevenir la ocurrencia de actos delictivos o violentos que pongan en peligro las mercaderías.

— Contratará las pólizas de seguro necesarias para proteger las mercancías que puedan verse afectadas por tales hechos.

— En caso de que se presenten accidentes, tomará las medidas oportunas para evitar que el daño se extienda.

— Producido el siniestro hará las reclamaciones oportunas y adecuadas a la compañía de seguros para obtener el pago de las indemnizaciones y si la reclamación de tales siniestros corresponde al destinatario, le prestará toda su colaboración a fin de que tal cobro pueda llevarse acabo.

Solo cuando el juzgador encuentre demostrado en el proceso que el transportador se comportó profesionalmente y, que la causa del daño fue extraña a él, podrá eximirlo de su responsabilidad y si, por el contrario, el material probatorio no le permite llegar a ambas conclusiones, deberá declarar que el transportador es responsable de los daños ocasionados.

5. Las excepciones propuestas

Al descorrer el traslado de la demanda, la parte demandada acepta los hechos primero y décimo, manifestando respecto de cada uno de los demás que ellos no le constan y pidiendo que se prueben, no obstante la existencia de los documentos que obran en el proceso y que fueron aportados por la parte convocante junto con su demanda, los cuales no fueron objetados de manera alguna o tachados de falso por la parte convocada; esta actitud no es concordante con la asumida por la misma parte al proponer sus excepciones, ya que ellas se apoyan básicamente en los hechos narrados en la demanda. En parte alguna de la respuesta a la demanda la convocada desconoció la existencia del contrato ni la cantidad o el estado de la mercancía y su valor que le fuera entregada para su transporte, según lo manifestado en la demanda.

Propone la parte convocada como excepciones de fondo, las denominadas causa extraña —fuerza mayor— y causa extraña —ausencia de falta (sic) en la responsabilidad civil por el hecho ajeno—, dirigidas a enervar las pretensiones en relación con el primer siniestro, esto es, el ocurrido al vehículo de placas SNB-133 el día 9 de julio de 1999 y, causa extraña —daño imputable a un tercero ajeno al deudor—, la cual esgrime en contra de las pretensiones relacionadas con el segundo siniestro, o sea, con el que afectó al vehículo de placas SAK-018 el día 27 de julio de 1999, sustentándolas separadamente.

Debido a que los tres medios exceptivos se apoyan en la misma base, “causa extraña”, es preciso hacer un análisis general, para luego verter las reflexiones y conclusiones en las variantes en las que el excepcionante diversifica sus defensas, o sea “la fuerza mayor”, la “ausencia de falta (sic) en la responsabilidad civil por el hecho ajeno” y el “daño imputable a un tercero ajeno al deudor”.

a) De la definición del contrato de transporte de cosas se desprende que la naturaleza jurídica de la obligación del transportador es de hacer, o sea trasladar, lo cual se convierte en su obligación principal ya que es la finalidad misma del contrato y uno de sus elementos esenciales, cosas de un lugar a otro para entregarlas al destinatario, asumiendo profesionalmente los riesgos provenientes de esos actos.

b) En el presente asunto se tiene a un deudor y a un acreedor de una obligación emanada de un contrato la cual aparece como incumplida, puesto que las cosas cuyo transporte le fue encomendado por Bavaria S.A. a Transportes Transvizar Ltda., llegaron incompletas, en el primer caso (el del vehículo SNB-133) y nunca llegaron, en el segundo, (en el del vehículo SAK-018) es decir, no se cumplió el resultado previsto en el contrato, por lo cual, a partir del mismo y con apoyo en la ley, se reclama una indemnización.

c) A la luz de la responsabilidad objetiva bajo la teoría del riesgo profesional o riesgo creado, quien se aprovecha de los beneficios que sus actividades le proporcionan, debe, en la misma medida, soportar los males originados en esas actividades, ya que, no indemnizar a la víctima, equivaldría a condenarla a soportar un mal económico consecuencia de un daño que se produjo sin su culpa. La empresa transportadora debe asumir los riesgos inherentes a la actividad transportadora, los riesgos del ejercicio profesional que su actividad conlleva, como por ejemplo los saqueos, la falla en sus neumáticos, el volcamiento de sus vehículos, desde el momento en que recibe las cosas para ser transportadas hasta el momento en que las entregue en su lugar de destino, ya que estos acontecimientos pueden ser previstos por el transportador el cual debe tomar las medidas del caso para evitarlos. Por supuesto, siempre habrá lugar a los eximentes de responsabilidad, los cuales están señalados en forma taxativa en el Código de Comercio, pues cuando el incumplimiento no le es imputable al transportador, sino que resulta de un hecho extraño que supera su voluntad y lo coloca en imposibilidad de cumplir, queda liberado de responsabilidad y de la obligación de indemnizar perjuicios.

d) La teoría, denominada riesgo profesional, es acogida por el Código de Comercio colombiano según se desprende del contenido del artículo 992 (modificado por el art. 10 del D.E. 01/90), cuyo texto es del siguiente tenor: “El transportador solo podrá exonerarse, total o parcialmente, de su responsabilidad por la inejecución o por la ejecución defectuosa o tardía de sus obligaciones, si prueba que la causa del daño le fue extraña o que en su caso, se debió a vicio propio o inherente de la cosa transportada, y además que adoptó todas las medidas razonables que hubiere tomado un transportador según las exigencias de la profesión para evitar el perjuicio o su agravación ...”, en concordancia con el contenido del artículo 1030 ibídem (modificado por el art. 38 del D.E. 01/90), según el cual, “El transportador responderá de la pérdida total o parcial de la cosa transportada, de su avería y del retardo en la entrega, desde el momento en que la recibe o ha debido hacerse cargo de ella. Esta responsabilidad solo cesará cuando la cosa sea entregada al destinatario o a la persona designada para recibirla, en el sitio convenido y conforme lo determina este código ...”.

e) Así, cuando el transportador pretende exonerarse de su responsabilidad, debe, en términos del citado artículo 992 (modificado por el art. 10 del D.E. 01/90), probar su diligencia para que la mercancía cuyo transporte se le encomendó llegara al lugar de su destino conforme la recibió y, además, la causa extraña para que ese resultado no se hubiera conseguido, eximente que tiende a descargarlo de la presunción que pesa en su contra, por ser de resultado su obligación. De lo contrario, debe responder por la falta de cumplimiento del deber a su cargo que se genera del contrato.

La causa extraña consagrada genéricamente como una eximente de responsabilidad en la norma que ocupa al tribunal, contiene en sí los conceptos específicos de fuerza mayor o caso fortuito, el hecho de un tercero o el hecho de la víctima, que son las eximentes de responsabilidad aceptadas por la doctrina. Pero no debe olvidarse que el transportador tiene sobre sí la carga de la prueba en términos del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, en atención a la naturaleza de su obligación.

f) En cuanto a la fuerza mayor. Esta eximente de responsabilidad se halla definida en el artículo 64 del Código de Comercio, cuyo texto inicial fue subrogado por el artículo 1º de la Ley 95 de 1890, y a cuyo tenor actualmente se lee: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos (sic) de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”.

Los dos conceptos, el de fuerza mayor o caso fortuito, son unívocos, idénticos, tal como se desprende del texto del derogado artículo 64 del Código Comercio y de la forma como quedó redactada esta norma en su nueva versión dada por la Ley 95 de 1890. Así lo ha aceptado la Corte en distintos fallos jurisprudenciales, entre los cuales pueden citarse el de 26 de mayo de 1936 (G.J. XII, 581) y 3 de agosto de 1949 (G.J. 2075, 585). Ahora bien, al haber sido derogado el parágrafo del artículo 992 del Código de Comercio que establecía que “El caso fortuito que reúna las condiciones de la fuerza mayor se regirá por las reglas de esta”, quedó superada tal discusión y ambos pueden proponerse como eximentes de responsabilidad.

Como eximente de responsabilidad que es, la fuerza mayor tiene como elementos constitutivos la inimputabilidad, la imprevisibilidad y la irresistibilidad.

“... El primero consiste en que el hecho que se invoca como fuerza mayor o caso fortuito, no se derive en modo alguno de la conducta culpable del obligado, de su estado de culpa precedente o concomitante del hecho. El segundo se tiene cuando el suceso escapa a las previsiones normales, esto es, que ante la conducta prudente adoptada por el que alega el caso fortuito, era imposible de preverlo. Y la irresistibilidad radica que ante las medidas tomadas fue imposible evitar que el hecho se presentara. Por eso, en definitiva, la existencia o no del hecho alegado como fuerza mayor, depende necesariamente de la circunstancia de si el deudor empleó o no la diligencia y cuidado debidos para prever ese hecho o para evitarlo, si fuere previsto. Para que el hecho se repute como fortuito, es menester, entonces, que en él no se encuentre relación alguna de causa a efecto con la conducta culpable del deudor” (CSJ, Cas. Civil, sent. nov. 13/62).

La fuerza mayor debe generar una imposibilidad absoluta para el cumplimiento de la obligación y requiere de un acontecimiento imprevisto e irresistible, es decir, que no haya ninguna razón especial para creer en su realización y no sea posible evitar sus consecuencias. Si de alguna manera se puede prever el resultado o evitarse, no se estaría en presencia de una fuerza mayor.

El hecho humano, es decir, el hecho de un tercero ajeno al deudor, también exonera de responsabilidad, cuando tal hecho es imprevisto e irresistible, pudiendo llegar a constituir una fuerza mayor el robo o asalto a mano armada.

La Corte Suprema de Justicia sostiene: “Para que el transportador pueda exonerarse de responsabilidad por la pérdida de la cosa transportada, tendrá que probar la ocurrencia del hecho extraño constitutivo de la fuerza mayor y que tal ocurrencia no se debió a su culpa, negligencia o descuido. Y por fuerza mayor o caso fortuito se entiende, según lo define el artículo 1º de la Ley 95 de 1890, “el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos (sic) de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”, o sea, que para que esta tenga lugar, se requiere que el hecho sea imprevisto e irresistible.

“Imprevisible será cuando se trate de un acontecer súbito, sorpresivo, excepcional, de rara ocurrencia, e irresistible cuando sea inevitable, fatal, imposible de superar en sus consecuencias.

“Aunque, en principio, la responsabilidad por el incumplimiento de la obligación contraída por el transportador es de su cargo, cuando este pretenda alegar el hecho de un tercero como factor exonerante de aquella, deberá probar que tal hecho fue imprevisible, e irresistible.

“Es conveniente recordar que el robo por sí solo no constituye fuerza mayor que exonere al transportador de responsabilidad, sino que es necesario probar además que, a pesar de haber tomado todas las previsiones, no se pudo evitar el hecho, como lo tiene dicho la Corte en su siguiente fallo: “Cuando el acontecimiento es susceptible de ser humanamente previsto, por más súbito y arrollador que parezca, no genera el caso fortuito ni la fuerza mayor.

“Por ende, en tanto sea posible prever la realización de un hecho susceptible de oponerse a la ejecución del contrato, y que este evento pueda evitarse con diligencia y cuidado, no hay caso fortuito ni fuerza mayor. Sin duda el deudor puede verse en la imposibilidad de ejecutar la prestación que le corresponde, pero su deber de previsión le permitiría evitar encontrarse en semejante situación. El incendio, la inundación, el hurto, el robo, la muerte de animales, el daño de las cosas, etc., son hechos en general previsibles y que por su sola ocurrencia no acreditan el caso fortuito o la fuerza mayor, porque dejan incierto si dependen o no de culpa del deudor. Por consiguiente, es racional que el deudor que alegue uno de estos o parecidos acontecimientos, pretendiendo librarse del cumplimiento de su obligación, debe no solo probar el hecho, sino demostrar también las circunstancias que excluyen su culpa. Y la presunción de culpa que acompaña a quien no ha ejecutado el contrato, no se destruye por la simple demostración de la causa del incumplimiento cuando el hecho así señalado es de los que el deudor está obligado a prever o impedir. Por ejemplo, el robo y el hurto son hechos que se pueden prever y evitar con solo tomar las precauciones que indique la naturaleza de las cosas. No constituye caso fortuito sino probando que no obstante aquellas previsiones fue imposible evitar el suceso: como cuando se consuman por un asalto violento que domina la guardia suficiente con que se custodiaba la cosa ...” (LXIX, 555, CSJ, Cas. Civil, sent. ene. 26/82, M.P. Helena Gutiérrez.

g) Le corresponde al transportador alegar y probar la causa extraña en el respectivo proceso y además, se reitera, “... que adoptó todas las medidas razonables que hubiere tomado un transportador según las exigencias de la profesión para evitar el perjuicio o su agravación” (C. Co., art. 992), y al juez apreciarla teniendo en cuenta su naturaleza y circunstancias, sin que sea posible encasillar tales o cuales hechos como constitutivos de fuerza mayor ni tampoco descartar otros sin correr el riesgo de equivocaciones, de ahí el deber de apreciación que tiene el juez teniendo en cuenta cada caso en concreto y las circunstancias del mismo.

h) Siguiendo el hilo de la cuestión debe también tenerse en cuenta, ya en un plano general del derecho, que hay ocasiones en las cuales varios hechos concurren a producir el daño, considerándose que cualquiera de ellos tendría la entidad suficiente para haberlo causado. La teoría de la equivalencia de las condiciones hace suponer que todos los hechos que han concurrido a producir el daño son considerados como causa de todo él y, por lo tanto, como equivalentes. Los efectos que produce esta teoría indican que cuando la causa necesaria y directa del daño sea la culpa o el dolo, su autor es obligado a repararlo íntegramente, sin que le sea admisible alegar la existencia de otras causas, ni aunque alguna de ellas sea un caso fortuito o fuerza mayor. Cada causa lo es de todo el daño. Tal criterio lleva al entendimiento del contenido del artículo 992 del Código de Comercio, puesto que, cuando sucede una causa extraña —fuerza mayor—, si concurre un evento imputable al transportador, no hay lugar a eximente de responsabilidad. Es decir, que para que la causa extraña —caso fortuito o fuerza mayor— sirvan de eximentes de responsabilidad, es necesario que sea la causa única del daño, ya que, si sobreviene culpa del agente o si este lo provocó o contribuyó a producir el daño, por acción o por omisión, como cuando estando obligado a tomar ciertas medidas que lo habrían evitado, no las tomó, su responsabilidad subsiste íntegramente, de acuerdo con el principio de la equivalencia de condiciones(1).

Es del caso ahora entrar a analizar las excepciones propuestas por la parte convocada, para determinar si ellas se ajustan a las previsiones legales, jurisprudenciales y a los supuestos doctrinarios tenidos en cuenta en este fallo.

Respecto de las excepciones propuestas con relación al accidente del vehículo de placas SNB-133, el tribunal considera:

Para las dos excepciones es pertinente un solo comentario: La causa determinante del incumplimiento del contrato no fue el acto vandálico del saqueo de la mercancía, como lo afirma la demandada, sino el volcamiento del vehículo. El conductor del vehículo lo estacionó en donde no debía. Según lo manifiesta en el interrogatorio de parte el representante legal de Transportes Transvizar Ltda., en el lugar donde el camión fue estacionado la vía tenía un peralte o desnivel (fls. 180 a 199, cdno. ppal.); entonces, el volcamiento se produce como consecuencia de que el vehículo queda inclinado hacia uno de sus lados y está cargado con “carga mala” (aquella que como los animales o los productos líquidos se inclinan hacia donde lo haga el vehículo, a diferencia de las personas que tienden a inclinarse hacia el lado contrario), lo que significa que si el camión hubiera quedado bien estacionado no se hubiera volcado y el saqueo no hubiera ocurrido, por lo cual, al mediar la culpa del conductor, que obró con impericia, e indirectamente de la empresa transportadora, ya que aquel obró por cuenta de esta, no es posible que prospere el medio exceptivo alegado.

Para un conductor de camiones experimentado es previsible el volcamiento del camión en esas circunstancias, como también lo es la posibilidad de saqueo de la mercancía en hechos como los narrados, máxime cuando el propio excepcionante reconoce que el lugar en donde ocurrieron los hechos era de orden público, o sea, que estaba infestado de subversivos y delincuentes. Allí le faltó previsión de lo previsible al conductor del camión, y esa culpa, concurrente con lo que el excepcionante denomina causa extraña, a la luz de lo expuesto hace que su excepción no prospere y radica la responsabilidad por el daño, cuya indemnización se reclama, íntegramente en cabeza de la transportadora.

En cuanto a las excepciones propuestas respecto del caso del vehículo de placas SAK-018, el tribunal considera:

Ser atracado en una carretera es previsible hoy en día por la situación de orden público que se vive en el país; entonces no se constituye el medio exceptivo alegado, pues este requiere, como uno de sus elementos, que sea imprevisto. Si la posibilidad existe, así no sea en alto porcentaje, el hecho se vuelve contingente, es decir, eventual, por cuya razón el transportador al haber aceptado el contrato de transporte asumió ese riesgo, del cual debía responder porque no era ya un imprevisto. Lo prudente hubiera sido no asumir el riesgo o tomar las suficientes medidas de precaución para evitar su ocurrencia, lo cual, no obstante que se manifiesta en la excepción, no apareció demostrado en el proceso. Al contrario, del testimonio rendido el día 3 de julio de 2002 por el conductor del vehículo, señor Germán Mogollón Rodríguez, se establece que este viajaba solo, sin un acompañante y sin siquiera un teléfono para comunicarse con sus patronos y ni qué pensar de una escolta. Entonces, ¿a cuáles medidas de precaución se refiere el excepcionante, si ni siquiera hubo las más elementales? Nuevamente se dejó de prever lo previsible y esa culpa no deja prosperar la excepción así pueda considerarse el atraco como una fuerza mayor.

6. Análisis de las pretensiones

Teniendo en cuenta el contenido de las pretensiones, transcritas al comienzo de este laudo y la cláusula décimo segunda del contrato de transporte 8000-13643, contentiva de la multa, que dice, “Décimo segunda: Multa: Si el transportador no diere cumplimiento a la obligación de entregar dentro de los tiempos previstos y estimados para ello, incurrirá automáticamente en una multa a favor de la empresa por 0.5% del valor del cargamento por cada día de demora en el cumplimiento de dicha obligación, sin perjuicio de que la empresa pueda solicitar el cumplimiento del presente contrato y de exigir al transportador la responsabilidad debida por los daños y perjuicios que se ocasionaren”, el tribunal considera:

a) Como ya se dijo la responsabilidad por los incumplimientos del contrato radica en cabeza del transportador, el cual, por lo tanto, está llamado a indemnizar los perjuicios causados con su conducta omisiva, pero no en la totalidad de las pretensiones planteadas por el convocante.

En efecto, la multa contenida en la cláusula décimo segunda del contrato fue concebida para cuando el transportador se demorara en la entrega de la mercancía cuyo transporte le fuera encomendado, siendo fácilmente apreciable que lo que realmente ocurrió en el caso que ocupa al tribunal fue un incumplimiento definitivo del contrato. Este incumplimiento se produjo desde el momento mismo en que ocurrieron los hechos e impidieron la conclusión de la conducta de hacer comprometida por el transportador. En ningún caso hubo mora o tardanza en la entrega, o, dicho en términos del compromiso que consta en la cláusula que ocupa al tribunal, demora en la entrega, ya que lo que se configuró fue una imposibilidad de cumplir con la prestación, es decir, un definitivo y tajante incumplimiento, el cual, se repite, se dio desde el momento mismo en que se perdió la carga.

La mora es entendida como el retardo culpable en el cumplimiento de la obligación de naturaleza positiva, quedando siempre la posibilidad de que el deudor cumpla, así sea tardíamente, en la medida en que el acreedor esté interesado en el cumplimiento de la obligación in natura, a la cual se sumarán los perjuicios causados por el retraso en el cumplimiento. Pero, cuando el deudor no está en posibilidad de cumplir desde el momento mismo en que debió haber agotado este tipo de conducta en beneficio del acreedor, no se puede pensar que se está en presencia de una tardanza en el cumplimiento porque se incurriría en la mora perpetua, sino que se trata, desde ese mismo momento, de un incumplimiento total y definitivo, que faculta al acreedor para solicitar una indemnización de naturaleza compensatoria, o sea, el débito secundario, que se traduce en el equivalente de la cosa debida, en especie o en dinero, más la indemnización de perjuicios que se generan del daño emergente y el lucro cesante (num. 3º art. 1610 y art. 1731 del C.C.).

b) Centrado el tribunal en la prosperidad de las restantes pretensiones, solo resta hacer referencia al daño emergente y lucro cesante reclamados y a su actualización.

El artículo 1614 del Código de Comercio, define: “Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido la imperfectamente o retardado su cumplimiento”.

A su turno, el artículo 1613 del estatuto citado, consagra que “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.

“Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente”.

A partir de tales preceptos, la jurisprudencia y la doctrina están de acuerdo en que la actualización de la moneda es parte del daño emergente, como lo sostuvo la Corte en sentencia de fecha julio 9 de 1979, cuyos apartes pertinentes se transcriben a continuación: “... Y si la resolución de un contrato originada en el incumplimiento de una de las partes fuera realizada en una simple forma mecánica, o sea devolviendo el vendedor incumplido la cantidad que más de 20 años atrás recibió como parte del precio de manos del comprador que sí cumplió, se incurrirá en grave injusticia pues en esa forma se le estaría ocasionando a este último un perjuicio adicional: recibir 20 años más tarde un dinero que apenas en mínima parte vendría a reemplazarle el que cumplidamente entregó a su incumplido vendedor bastante tiempo atrás.

“No quedaría, por tanto, ni siquiera observado el simple propósito de restablecer el equilibrio inicial, ni menos aún resarcido el daño emergente sufrido por el comprador.

“Sea de observar que en este propósito de restablecer cabalmente dicho equilibrio la doctrina, los autores y la jurisprudencia, han tomado indiscutible rumbo que apunta a tener en cuenta para casos tales y aun sin petición de parte la corrección monetaria en las obligaciones de pagar perjuicios”, la “actualización de la suma indemnizatoria teniendo en cuenta la desvalorización de la moneda”, la “actualización del valor de los daños al momento de la sentencia”, “la pérdida del poder adquisitivo de la moneda”, el “valor actual de los daños por la desvalorización monetaria progresiva” y otros rubros semejantes (reciente sent. de esta misma Sala, abr. 24/79, aún sin publicar).

“Por tanto, el cargo en estudio está llamado a prosperar a fin de que la sentencia reconozca como perjuicio por concepto de daño emergente la desvalorización monetaria experimentada por la suma que el comprador cumplido pagó al vendedor incumplido desde la fecha en que la entregó hasta cuando le sea devuelta, conforme a la liquidación hecha pericialmente ... (CSJ, Cas. Civil, sent. jul. 9/79)”.

Lo anterior lleva al tribunal a concluir que prosperarán las pretensiones primera y las consecuenciales 2.1. y 2.3., así como la tercera y las consecuenciales 4.1. y 4.3. La actualización de las sumas reclamadas como subrogados pecuniarios se efectuará desde el día siguiente a aquel en el cual debieron haberse cumplido las obligaciones, es decir, desde el 10 de julio de 1999, para el caso de las mercancías transportadas en el vehículo de placas SNB-133 y el 28 de julio de 1999, para el caso de las mercancías transportadas en el vehículo de placas SAK-018, atendiendo para ello el incremento contenido en el índice de precios al consumidor, IPC, certificado por el DANE a partir del mes de julio de 1999 y así por anualidades, hasta cuando el pago se efectúe. De tales sumas se calcularán los lucros cesantes reclamados, los cuales, por contera, quedarán actualizados.

7. Costas

a) Como las sumas fijadas para honorarios y gastos del tribunal fueron canceladas de manera exclusiva por la sociedad convocante, Bavaria S.A., y en el expediente no obra constancia de su reembolso, la sociedad demandada Transportes Transvizar Ltda., deberá restituir el cincuenta por ciento (50%) de las sumas fijadas por el tribunal en el acta 1, correspondiente a la audiencia de instalación (fls. 119 a 121, cdno. ppal.) celebrada el 11 de abril de 2002, es decir la suma de $ 6.250.000. A esa cantidad deberán computársele intereses de mora en los términos del artículo 144 del Decreto 1818 de 1998, desde el 7 de mayo de 2002, o sea desde el día siguiente a aquel en que la parte convocante canceló la parte que le correspondía a la parte convocada y hasta cuando este pago efectivamente se realice, o sea, desde el día siguiente a aquel en que la convocante canceló la parte que le correspondía a la convocada y hasta cuando este pago efectivamente se realice.

b) En atención a que el tribunal declarará no probadas las excepciones planteadas, corresponderá a la parte demandada al pago de las costas del proceso. Pero, teniendo en cuenta que las pretensiones contenidas en los numerales 2.2. y 4.2., de la demanda, serán negadas, la parte convocada solo deberá asumirlas en el setenta por ciento (70%). Este rubro contiene entonces la obligación de la parte convocada de reembolsarle y pagarle al convocante las siguientes sumas, en la proporción que se indica:

— El setenta por ciento (70%) de la suma de $ 6.250.000, es decir $ 4.375.000, por concepto de honorarios y gastos del tribunal.

— Agencias en derecho se fijan en la suma de $ 2.100.000, equivalente al 70% del valor fijado como honorarios de uno de los árbitros.

En resumen, Transportes Transvizar Ltda., deberá pagarle a Bavaria S.A. por concepto de costas y agencias en derecho la suma de $ 6.475.000, y reintegrarle $ 6.250.000, más los intereses moratorios sobre esta última suma.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, este Tribunal de Arbitramento, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declarar no probadas las excepciones propuestas por la sociedad Transportes Transvizar Ltda.

2. Declarar que la sociedad Transportes Transvizar Ltda., incumplió el contrato de transporte celebrado con Bavaria S.A. el día 20 de enero de 1999 y modificado el 24 de junio de 1999, por haber entregado, en forma incompleta los productos entregados para el transporte, por Bavaria S.A., el día 8 de julio de 1999.

3. En consecuencia, condenar a la sociedad Transportes Transvizar Ltda., a pagar a Bavaria S.A. la suma de $ 11.288.720.88, por concepto de daño emergente, correspondiente al valor del faltante de la mercancía confiada para el transporte. Esta suma se actualizará desde el día siguiente a aquel en que la obligación debió haberse cumplido, es decir, desde el 10 de julio de 1999, atendiendo para ello el incremento contenido en el índice de precios al consumidor, IPC, certificado por el DANE a partir del mes de julio de 1999 y así por anualidades hasta cuando el pago se efectúe.

4. Condenar a la sociedad Transportes Transvizar Ltda., a pagar a favor de Bavaria S.A., por concepto de lucro cesante el 25% del valor que resulte de la condena impuesta en el numeral anterior.

5. Negar la pretensión contenida en el numeral 2.2. de la demanda.

6. Declarar que la sociedad Transportes Transvizar Ltda., incumplió el contrato de transporte celebrado con Bavaria S.A. el día 20 de enero de 1999 y modificado el 24 de junio de 1999, por no haber entregado los productos entregados para el transporte, por Bavaria S.A., el día 26 de julio de 1999.

7. En consecuencia condenar a la sociedad Transportes Transvizar Ltda., a pagar a favor de Bavaria S.A., la suma de $ 23.096.894, por concepto de daño emergente, correspondiente al valor de la mercancía confiada para el transporte. Esta suma se actualizará desde el día siguiente a aquel en que la obligación debió haberse cumplido, es decir, desde el 28 de julio de 1999, atendiendo para ello el incremento contenido en el índice de precios al consumidor, IPC, certificado por el DANE a partir del mes de julio de 1999 y así por anualidades hasta cuando el pago se efectúe.

8. Condenar a la sociedad Transportes Transvizar Ltda. a pagar a favor de Bavaria S.A. por concepto de lucro cesante el 25% del valor que resulte de la condena impuesta en el numeral anterior.

9. Negar la pretensión contenida en el numeral 4.2. de la demanda.

10. Condenar a la parte convocada Transportes Transvizar Ltda., a pagar a Bavaria S.A., las costas del proceso y las agencias en derecho, en la suma de $ 6.475.000.

11. Ordenar a Transportes Transvizar Ltda., a reintegrar a Bavaria S.A., la suma de $ 6.250.000, más los intereses moratorios sobre esta última cifra, correspondientes al cincuenta por ciento (50%) de las sumas fijadas por concepto de honorarios y gastos del tribunal.

12. Fijar un plazo de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la ejecutoria de este laudo, para que Transportes Transvizar Ltda., efectúe el pago a Bavaria S.A., de las condenas fijadas por el tribunal.

13. Ordenar la protocolización del expediente en una notaría del Círculo de Bogotá.

Notifíquese y cúmplase.

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