Tribunal de Arbitramento

Beatriz Castro Pacheco

v.

La Previsora S.A. Compañía de Seguros

Octubre 23 de 2007

LAUDO ARBITRAL

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil siete (2007).

Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a pronunciar el laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral entre BEATRIZ CASTRO PACHECO, de una parte, y LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, de la otra, previo un recuento sobre los antecedentes y demás aspectos preliminares del proceso.

A. ANTECEDENTES

1. El Contrato origen de las controversias.

Contrato de seguro de incendio y/o rayo, incorporado en la póliza 1003475, respecto del inmueble ubicado en la calle 44 Nº 17-58/62 que obra en el expediente a folios 12 a 24 cuaderno de pruebas 1.

2. El pacto arbitral.

En la condición décima novena de la póliza de seguros, las partes acordaron:

“Se acuerda que ante el surgimiento de algún conflicto derivado del desarrollo del presente contrato de seguro, se convocará a un Tribunal de arbitramento, el cual funcionará en la Cámara de Comercio de Bogotá, D.C., que se regirá de conformidad con las normas vigentes relativas a mecanismos alternativos de solución de conflictos. Serán nombrados tres (3) árbitros que se designarán: Uno (1) por el tomador y/o ASEGURADO y/o beneficiario, otro por LA PREVISORA S.A. y un tercero que se elegirá en forma conjunta por las partes. La decisión será en derecho y se sujetará a la reglamentación del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, D.C.”.

3. El trámite del proceso arbitral.

3.1. La convocatoria del Tribunal arbitral.

El día quince (15) de diciembre de 2006 el Dr. Henry Sanabria Santos, en su calidad de apoderado de Beatriz Castro Pacheco presentó solicitud de convocatoria de Tribunal Arbitral.

3.2. Designación de los árbitros.

En seguimiento a lo acordado por las partes, en audiencia celebrada el diecinueve (19) de enero de 2007 fueron designados los doctores JOSÉ FERNANDO TORRES FERNÁNDEZ DE CASTRO, JORGE EDUARDO NARVAEZ BONNET y SAÚL FLOREZ ENCISO, como árbitros para integrar este Tribunal.

3.3. Instalación.

Previas citaciones por parte del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a los árbitros y a las partes y conforme con lo dispuesto en el art. 142 del D. 1818/98, el Tribunal se instaló el quince (15) de febrero de 2007 en sesión realizada a las 9:30 a.m., en dicho Centro, audiencia a la cual asistieron la señora BEATRIZ CASTRO PACHECO en compañía de su apoderado el doctor HENRY SANABRIA SANTOS. En representación de la parte convocada no asistió ninguna persona (acta 1, folios 77 y 78 cuaderno principal 1). En ella se designó como Presidente del Tribunal al doctor JOSÉ FERNANDO TORRES FERNÁNDEZ DE CASTRO y como Secretaria a la doctora CAMILA DE LA TORRE BLANCHE, quien posteriormente renunció por estar inhabilitada para actuar. En consecuencia, el Tribunal mediante auto de fecha veintiocho (28) de marzo de 2007 designó a la doctora ÁNGELA MARÍA QUIJANO, quien el catorce (14) de mayo de 2007 renunció por razones de fuerza mayor. Por consiguiente, la doctora LAURA BARRIOS MORALES fue designada Secretaria y tomó posesión del cargo ante el Presidente del Tribunal.

3.4. Admisión de la demanda y notificación.

En la misma audiencia de instalación el Tribunal admitió la demanda. Posteriormente el veinte (20) de febrero de 2007 se le notificó personalmente a la parte convocada el auto admisorio de la demanda y se le entregaron copias de la demanda y sus anexos (acta de notificación, folio 94 cuaderno principal 1).

3.5. Contestación de la demanda.

Dentro del término legal y por conducto de apoderado especial, la parte convocada dio contestación a la demanda presentada, se opuso a las pretensiones y formuló excepciones de mérito. El Tribunal ordenó correr traslado de las excepciones presentadas por la convocada a la parte convocante, quien con escrito de quince (15) de marzo de 2007 lo descorrió y solicitó pruebas.

3.6. Audiencia de conciliación.

El veintiocho (28) de marzo de 2007 se llevó a cabo la audiencia de conciliación con asistencia de la Sra. BEATRIZ CASTRO PACHECO, la representante legal de la parte convocada y sus apoderados, sin lograrse acuerdo alguno sobre las controversias formuladas, razón por la cual se declaró fracasada y concluida la fase conciliatoria (acta 4 folios 126 a 131 cuaderno principal 1).

3.7. Honorarios y gastos del proceso.

En audiencia del veintiocho (28) de marzo de 2007, el Tribunal fijó las sumas correspondientes a honorarios de los árbitros, de la secretaria y las partidas de administración del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y gastos del proceso y protocolización del expediente, las cuales fueron pagadas en su totalidad por la parte convocante.

3.8. Primera audiencia de trámite.

El veintisiete (27) de abril de 2007 se celebró la primera audiencia de trámite. En dicha audiencia se dio cumplimiento a las formalidades previstas por artículo 147 del Decreto 1818 de 1998; el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir en derecho las controversias entre BEATRIZ CASTRO PACHECO y LA PREVISORA S.A. derivadas del Contrato de seguro de incendio y/o rayo, incorporado en la póliza 1003475, respecto del inmueble ubicado en la calle 44 Nº 17-58/62, con fundamento en la cláusula compromisoria contenida en el mismo. Así mismo, el Tribunal fijó el término de duración del proceso arbitral en seis meses, y decretó pruebas (acta 5 a folios 157 a 164 cuaderno principal 1).

3.9. Decreto de pruebas.

En la primera audiencia de trámite el Tribunal profirió el decreto de las pruebas solicitadas por la convocante en la demanda y en el escrito mediante el cual descorrió el traslado de excepciones y negó la exhibición de documento. Así mismo, decretó las pruebas solicitadas por la convocada en la contestación de la demanda y decretó pruebas de oficio. Así mismo el Tribunal señaló fechas para la práctica de las diligencias, y declaró finalizada la primera audiencia de trámite (acta 5, folios 157 a 164 cuaderno principal 1).

3.10. Instrucción del proceso.

3.10.1. La prueba documental.

Con el valor que la ley les confiere, se agregaron al expediente los documentos aportados por la parte convocante relacionados en la demanda a folios 6 a 9 del cuaderno principal 1. Igualmente se agregaron al expediente los documentos aportados por la convocada relacionados en la contestación de la demanda (a folios 103 y 105 del mismo cuaderno principal 1).

3.10.2. Dictamen pericial.

De oficio se decretó un dictamen pericial para ser rendido por un perito experto avaluador para lo cual el Tribunal mediante auto de fecha ocho (8) de mayo de 2007 designó al Dr. JORGE TORRES LOZANO quien se posesionó el quince (15) de mayo siguiente, entregó el dictamen el 25 de junio de 2007. El dictamen fue objetado.

Como consecuencia de la objeción por error grave presentada por la convocante al dictamen pericial, el treinta (30) de julio de 2007 se posesionó como perito experto el Dr. JUAN AGUSTÍN CARRIZOSA quien entregó su dictamen el 14 de agosto y las correspondientes complementaciones el 7 de septiembre siguiente.

3.10.3. Testimonios.

En audiencia del ocho (8) de mayo de 2007 rindieron testimonio los señores Hugo Alfonso Reinoso Rodríguez, Luis Antonio Bonilla Díaz y Juan José Cendales Cendales (acta 6 folio, s 169 a 174 cuaderno principal 1). En sesión del quince (15) de mayo de 2007 se escuchó el testimonio de Antonio José Buitrago Franco (acta 7 folios 180 a 185 cuaderno principal 1).

El traslado de las versiones escritas de los testimonios rendidos se efectuó mediante auto de catorce (14) de junio de 2007 (acta 8 folio 189 cuaderno principal 1); las partes no presentaron observaciones.

3.10.4. Interrogatorio de parte.

El Tribunal decretó y practicó interrogatorio de parte a la doctora CLAUDIA ROCÍO CHAUX representante legal de la convocada. De la trascripción correspondiente se corrió traslado a las partes y se agregó al cuaderno de pruebas del expediente.

3.10.5. Exhibición de documentos.

En la misma audiencia de interrogatorio de parte, la doctora CLAUDIA ROCÍO CHAUX representante legal de la convocada, presentó los documentos solicitados para la diligencia (acta 7 folio 183 cuaderno principal 1).

3.11. Alegatos de conclusión.

Recaudado así el acervo probatorio, el Tribunal en sesión de fecha dos (2) de octubre de 2007 llevó a cabo audiencia de alegaciones, en la que cada una de las partes formuló oralmente sus planteamientos finales y entregó un memorial escrito de los mismos, que forma parte del expediente (acta 14, folios 255 a 272, cuaderno principal 1). Este laudo se referirá, en el análisis de cada tema, a las argumentaciones expuestas por las partes en tal oportunidad.

4. Término de duración del proceso.

Conforme lo dispuso el Tribunal al asumir competencia, el término de duración de este proceso es de seis (6) meses contados a partir de la fecha de finalización de la primera audiencia de trámite, según lo dispone el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989 modificado por el 103 de la Ley 23 de 1991.

La primera audiencia de trámite finalizó el día veintisiete (27) de abril de 2007 (acta 5). Por solicitud de las partes el proceso se suspendió del dieciséis (16) de mayo de 2007 al trece (13) de junio de 2007 incluidas ambas fechas (29 días).

De acuerdo a lo anterior, el término de este proceso va hasta el 25 de noviembre de 2007.

5. Presupuestos procesales.

El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos indispensables para la validez del proceso arbitral y que las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de las previsiones legales; no se advierte causal alguna de nulidad y por ello puede dictar laudo de mérito, el cual se profiere en derecho. En efecto de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se estableció:

5.1. Demanda en forma.

La demanda cumplió los requisitos exigidos por el artículo 75 del CPC y normas concordantes, y por ello, en su oportunidad, el Tribunal la sometió a trámite.

5.2. Competencia.

Conforme se declaró por auto de veintisiete (27) de abril de 2007 proferido en la primera audiencia de trámite (acta 5) el Tribunal es competente para conocer y decidir en derecho las controversias entre BEATRIZ CASTRO PACHECO y LA PREVISORA S.A., con fundamento en la cláusula compromisoria comprendida en póliza 1003475.

5.3. Capacidad.

Tanto la convocante como la convocada, son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto; las diferencias surgidas entre ellas, sometidas a conocimiento y decisión por parte de este Tribunal, son susceptibles de definirse por transacción y, además, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus apoderados, debidamente constituidos.

6. Partes procesales.

6.1. Convocante.

CASTRO PACHECO mayor de edad, domiciliada en Bogotá, identificada con la cédula de ciudadanía Nº 28.532.906 de Ibagué, quien otorgó el poder para la actuación judicial.

6.2. Convocada.

LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, es una sociedad de economía mixta del orden Nacional que, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (folios 12 a 21 del cuaderno principal 1) está domiciliada en Bogotá, fue constituida y organizada legalmente, y reformada en varias oportunidades. Comparece al proceso a través de la señora CLAUDIA ROCÍO CHAUX, en su calidad de representante legal quien otorgó el poder para la actuación judicial.

7. Apoderados judiciales.

Por tratarse de un arbitramento en derecho, por cuanto así se estipuló en la cláusula compromisoria, las partes comparecen al proceso arbitral representadas por abogados; la parte convocante por el doctor HENRY SANABRIA SANTOS y la parte convocada por el doctor EMILIO ANTONIO GRAJALES. La personería de estos mandatarios fue reconocida oportunamente por el Tribunal.

8. Pretensiones de la parte convocante.

La parte convocante en la demanda a folios 4 y 5 del cuaderno principal 1 formuló las siguientes pretensiones:

Primera: Declárese que LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, incumplió el contrato de seguro de incendio y/o rayo, celebrado con BEATRIZ CASTRO PACHECO, que aparece incorporado en la póliza 1003475 mediante el cual quedaron amparados los riesgos de incendio, rayo, AMIT y HMACC, respecto del inmueble propiedad de la demandada, ubicado en la calle 44 Nº 17-58/62 de Bogotá.

Segunda: Como consecuencia del incumplimiento, condénese a la demandada LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS a pagar a favor de la demandante BEATRIZ CASTRO PACHECO la suma de CINCUENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL OCHENTA Y NUEVE PESOS ($ 51.594.089), o la mayor que resulte demostrada en el proceso, correspondiente a la diferencia entre el valor asegurado y la suma que fue parcialmente entregada por la compañía demandada a favor de la demandante.

Tercera: Sobre la anterior suma de dinero o sobre la que resulte probada en el proceso, condénese a la demandada LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS a pagar a favor de la demandante BEATRIZ CASTRO PACHECO los intereses de mora, liquidados a la máxima tasa vigente, causados desde el momento en que la demandada debió pagar a la demandante la totalidad de la suma asegurada y hasta el momento en que se produzca su pago efectivo.

Cuarta: Condénese a la demandada al pago de las costas del proceso”.

9. Hechos de la demanda.

La parte convocante fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en la demanda, a folios 1 a 4 del cuaderno principal 1, a los cuales se referirá el Tribunal al estudiar los temas materia de decisión.

10. Excepciones de mérito formuladas por la parte convocada contra la demanda.

El apoderado de la convocada en la contestación de la demanda, a folios 100 a 103 del cuaderno principal 1, formula las siguientes excepciones de mérito:

“1. Extinción de la obligación por pago.

2. Inexistencia de la obligación de la indemnización en exceso del valor real del bien asegurado o en exceso del monto efectivo del perjuicio patrimonial sufrido por la asegurada.

3. Imposibilidad para el cobro de intereses moratorios por falta de acreditación de la cuantía de la pérdida por parte de la asegurada 4.-Las demás excepciones que resulten probadas”.

B. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1.1. La objeción por error grave al dictamen pericial rendido por el perito Jorge Torres Lozano.

Procede el Tribunal a resolver sobre las objeciones por error grave formuladas por la parte convocada en relación con el dictamen rendido por el perito JORGE TORRES LOZANO.

Establece el artículo, 238 del CPC que el dictamen es objetable “por error grave que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en estas”.

Son pacíficas la jurisprudencia y la doctrina en considerar que el dictamen objetable no es el que no es del agrado de la parte inconforme, sino aquel cuyos fundamentos son equivocados lo cual conduce a que sus conclusiones sean erradas en materia grave, o aquel que, con fundamentos acertados termina con una conclusión manifiestamente equivocada.

Ante la objeción por error grave formulada por la convocada respecto del dictamen rendido por el perito Jorge Torres Lozano, es preciso traer a colación en los términos del numeral cuarto del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, que este tipo de objeción procede cuando el error que se imputa al dictamen haya sido determinante de las conclusiones a que hubiere llegado el perito o porque el error se haya originado en tales conclusiones.

En otras palabras, esto significa que el yerro que se le imputa al dictamen haya sido de tal naturaleza que haya servido de base para fijar criterios o expresar conceptos que incidan en las respuestas al cuestionario sometido a su consideración o que este se encuentre en las conclusiones a las cuales arribo el perito en su dictamen.

En este sentido resulta ilustrativo el pronunciamiento de la Sala de Casación Civil de la Corte de Suprema de Justicia de 8 de septiembre de 1993, M.P. Carlos Esteban Jaramillo, exp. 3446, oportunidad en que esa Corporación expresó: “(...), si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos...'' (G.J. t. LII, pág. 306) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, ''... es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven...'', de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil ''... no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva...'' (G. J. tomo LXXXV, pág. 604)”.

Ahora bien, de la lectura atenta de lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 238 del CPC se infiere que el objetante debe precisar con suficiente claridad el yerro o yerros que le imputa al dictamen y además debe acreditar el error o los errores graves que invoca.

La convocada hace consistir su objeción en su disconformidad con las apreciaciones del perito Torres Lozano, por considerar que el perito se había limitado a informar el valor requerido para construir un inmueble de la misma área, pero no de la misma clase y capacidad y menos de la misma naturaleza y tipo. En sustento de su objeción solicitó la “... práctica de un segundo dictamen pericial que determine el costo de construcción (o la cantidad de dinero que se requiere para construir o para adquirir (una casa de la misma clase y capacidad de la siniestrada)...”.

Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal decretó un segundo dictamen pericial que estuvo a cargo del perito Juan Agustín Carrizosa Tobar, quien concluyó que el precio de reconstrucción sería de $ 257.283.600 si la obra realizaba directamente y de $ 321.604.500 si el encargo le era formulado a un tercero y aclaró que se excluía el valor del lote.

De otro lado, el perito Juan Agustín Carrizosa Tobar se le formuló la pregunta, por parte del Tribunal, de si consideraba técnicamente valido acudir a los precios por metro cuadrado que publica la revista construdata para obtener el valor de reposición a nuevo de un inmueble, a lo cual el perito contesto: “considero técnicamente válido el método de acudir a CONSTRUDATA para determinar el costo de construcción en el mercado actual, por tratarse de información seria, técnicamente recavada y de común aceptación”(1).

Con base en las consideraciones anteriores, estima el Tribunal que la objeción no está llamada a prosperar porque no pone en evidencia que el perito Torres Lozano hubiera cometido yerros graves en su dictamen, al responder los cuestionarios que fueron sometidos a su experticio.

Más bien, a juicio del Tribunal, lo que se evidencia es una contraposición de opiniones entre lo expresado por el perito y lo que manifiesta la convocada, lo que resulta claro al examinar el dictamen del perito Juan Agustín Carrizosa, y por supuesto, esa divergencia no tiene la virtud de invalidar o desestimar el dictamen del perito Torres Lozano, que, a juicio de este Tribunal, resulta serio, explicado y adecuadamente fundamentado.

Por contera, considera el Tribunal que no aparece acreditado con el grado de certeza, que una tacha de esta naturaleza exige, que se haya incurrido en yerro en las consideraciones del dictamen o que las conclusiones puedan resultar discordantes, o que el yerro invocado se hubiera cometido en las conclusiones mismas y por consiguiente, la objeción por error grave contra el dictamen rendido por el perito Jorge Torres Lozano no está llamada a prosperar y así será declarado en la parte resolutiva del laudo.

1.2. Delimitación de la controversia surgida entre las partes.

En el presente caso la convocante pretende que la convocada le reconozca la suma de $ 51’594.089 o el valor superior que resultara demostrado en el proceso, “correspondiente a la diferencia entre el valor asegurado y la suma que fue parcialmente entregada por la compañía demandada a favor de la demandante”, más los intereses moratorios causados desde el momento en que debió efectuar dicho pago y hasta el momento en que este se realice, como consecuencia del amparo contratado bajo la póliza 1003475 de incendio y/o rayo que contemplaba el anexo de AMIT y de HMACC, sobre el inmueble ubicado en la calle 44 Nº 17 – 58/62 de la ciudad de Bogotá y como consecuencia de los hechos ocurridos el 15 de julio de 2005, cuando estallo un artefacto explosivo localizado en una bicicleta dejada allí por desconocidos.

De acuerdo con lo expuesto en lo hechos de la demanda, la convocante estima que los daños sufridos por el inmueble exceden la suma asegurada de $ 140’000.000 y por lo mismo, que la aseguradora le ha debido pagar la suma correspondiente al límite máximo asegurado menos el deducible respectivo.

Ahora bien, respecto de las pretensiones planteadas en la demanda, la convocada propuso como excepciones las que denominó: extinción de la obligación por pago; inexistencia de la obligación de pago de la indemnización en exceso del valor real del bien asegurado, o en exceso del monto efectivo de perjuicio patrimonial sufrido por la asegurada e imposibilidad para el cobro de intereses moratorios por falta de la acreditación de la cuantía de la pérdida por parte de la asegurada.

En escrito de réplica a las excepciones de mérito, la convocante adujo que las excepciones propuestas no desvirtuaban lo estipulado en la condición octava de la póliza y que no existía elemento alguno que acreditara que las partes hubieran querido darle una “orientación distinta de la que se desprende de su tenor literal”; añadió que respecto de la imposibilidad de cobro de intereses moratorios alegada por la convocada, que su representada había acreditado el monto de la pérdida sufrida “con la cotización o avalúo que la demandante presentó ante la aseguradora” y destacó que la convocada insistía en la misma posición que había esgrimido respecto de la reclamación, vale decir, “que la indemnización se contrae únicamente al valor de la construcción tomado como base no su valor real, sino el valor de los materiales individualmente considerados, avaluó que por lo demás, no correspondió al valor real y efectivo de la construcción”.

Las circunstancias anteriores, a juicio del Tribunal, ponen de relieve que la controversia existente entre las partes se refiere a la extensión y contenido del valor de reposición o de reemplazo bajo una póliza de seguro y, particularmente, a la manera cómo debe establecerse el valor indemnizable bajo este tipo de amparos, lo cual amerita unas precisiones previas sobre el particular.

Es decir, no está en discusión el hecho de que hubo siniestro, puesto que este hecho es aceptado por ambas partes, y por cuanto La Previsora pagó la cuantía que a su juicio debía pagarse. Lo que está en discusión, en consecuencia, es la cuantía que debe reconocer la aseguradora, y, en concreto, si debe exceder o no la suma ya pagada, y dentro de qué límites.

1.3. Marco jurídico del seguro por valor de reposición o de reemplazo o por valor a nuevo.

El valor a nuevo consiste en la posibilidad de asegurar los bienes por un valor distinto al de uso, a su valor venal o a su valor real y por contera, se trata de una modalidad de aseguramiento especial y que en la praxis aseguradora reviste carácter excepcional ante el tipo de bienes que son objeto de aseguramiento por esta vía.

Es bien sabido que el contrato de seguros de daños impone al asegurador la obligación de indemnizar los daños derivados del acaecimiento del siniestro (art. 1072, C.Co.) e indemnizar, significa, valga la redundancia, dejar indemne al asegurado o satisfacer pecuniariamente el daño sufrido por este, materia de amparo bajo la respectiva póliza y con la limitación que impone tal principio vale decir, no puede constituir para el asegurado fuente de enriquecimiento.

De igual manera, es preciso destacar que la doctrina contemporánea enfatiza la necesidad que, en virtud de esa naturaleza resarcitoria, el asegurador deba realizar el proceso de análisis, evaluación y liquidación de los daños con la mayor celeridad y en un plazo razonable que no desvirtúe la función de garantía que está llamado a cumplir y de esta manera evite que deba responder por los perjuicios provenientes de su mora injustificada.

La visión retrospectiva de esta forma especial de determinar el valor asegurado, por valor de reposición o de reemplazo, y por ende, de ampliar la extensión de la obligación indemnizatoria a cargo del asegurador, ciertamente auxilia en la comprensión de sus aristas y de la manera como en la actualidad se acude a este expediente asegurativo.

Si bien podría llegar a pensarse que la aparición de esta modalidad de aseguramiento es de unas pocas décadas, si se tomara como referente que en nuestro medio vino a ser autorizada su utilización en nuestro Código de Comercio de 1971, la evidencia es que la doctrina al rastrear su aparición en la práctica aseguradora ha encontrado que su surgimiento obedeció a una necesidad económica que, primeramente se percibió en Inglaterra con posterioridad a la primera guerra mundial y que vino determinada porque las reservas por depreciación resultaban insuficientes para cubrir el importe de reconstrucción de una planta industrial o el reemplazo de equipos y maquinaria dañados, lo cual generó un grado de insatisfacción manifiesto de parte de los asegurados, porque resultaba de bulto que limitar las indemnizaciones al valor real de los bienes asegurados resultaba no solo insuficiente, sino también muy gravoso para efectuar el reemplazo de los bienes dañados y materia de amparo bajo una póliza de seguro.

Inquietudes que se manifestaron también en otros lugares de Europa y en consecuencia, surge el seguro por valor a nuevo o de reemplazo de viejo por nuevo en Alemania, lo que no estuvo ausente de enconados debates porque se consideraba ilícita está modalidad de amparo, como quiera que se decía que al cubrirse un valor diferente al real del bien, se propiciaba el enriquecimiento del asegurado y lo cual conculcaba el principio indemnizatorio propio de los seguros de daños(2).

Sin embargo, hacia fines de 1928 la Oficina de Control de Seguros del Reich consideró lícita su práctica, asumiendo que se trataba de un seguro que amparaba mayores costos que venían representados por la insuficiencia de la depreciación del bien siniestrado y por la misma desvalorización monetaria, lo que afectaba el precio de los bienes previamente adquiridos. Postura que al considerarse suficientemente explicativa y que por tanto, legitimaba esta modalidad de aseguramiento, permitió que por la misma época comenzara a difundirse su utilización en Francia y en los Estados Unidos.

Pues bien, algún sector de la doctrina consideró que extender la cobertura del seguro por encima del valor real de los bienes amparados aparejaba un enriquecimiento para el asegurado, porque al amparar la depreciación que debía asumir el empresario y para lo cual ya había efectuado detracciones en sus balances desviaba al seguro de la función económica y social de resarcimiento de daños que estaba llamado a cumplir y aún podría propiciar conductas reprochables, porque: “Recurrir con este objeto a contratar seguros a valor nuevo no era sino una forma de incentivar el desinterés del empresario por el cuidado de sus bienes, la despreocupación por su mantenimiento y la indiferencia ante su destrucción, que incluso podría ser querida y propiciada”(3), con lo cual, se estimaba que de inicio se presentaba una agravación del perfil subjetivo del riesgo.

Igualmente, se señalaba que el demérito o el desgaste de los bienes que justifica su depreciación, no era un hecho accidental o fortuito, elementos cosustanciales del riesgo asegurado, sino que obedece a la normal utilización de los bienes y por lo mismo, a un hecho cierto que sobreviene como consecuencia de su período de uso, el cual, además, se encuentra establecido de antemano con base en su vida útil.

La trascendencia del debate se puso de relieve en que en el 2º Congreso Mundial de la Asociación Internacional de Derecho de Seguros (AIDA) celebrado en la ciudad de Hamburgo en 1996, uno de los temas principales lo constituyó precisamente “El seguro de beneficio esperado, el seguro a valor a nuevo y el valor tasado desde la perspectiva de enriquecimiento”.

Allí fueron claras las tres posturas doctrinales sobre la materia, lideradas por connotados representantes del Derecho de Seguros de aquel entonces, los profesores Warkallo, Moller y Koenig.

En apretada síntesis, con base en lo que da cuenta el maestro EFRÉN OSSA(4), para el profesor polaco Wotold Warkallo la prestación del asegurador de indemnizar “nuevo por viejo”, en principio, debía considerarse inadmisible, porque compromete el principio indemnizatorio tradicional aunque pretenda examinársele bajo la perspectiva de un seguro del activo y un seguro del pasivo y en el cual el primero cubre el valor real, al paso que el segundo viene a amparar el mayor importe ocasionado por el reemplazo del bien por uno nuevo y por lo mismo, el asegurado acrecienta, se enriquece, en el importe que representa la diferencia entre el valor nuevo y el valor real; sin embargo, concluye que se impone privilegiar los intereses económico sobre la teoría jurídica y por ende, el seguro por valor a nuevo constituye una excepción al principio indemnizatorio.

El profesor alemán Hans Moller, adoptó una postura conciliatoria hacia el principio indemnizatorio y sobre la base que este le impone al asegurador la obligación de no indemnizar en exceso del daño patrimonial sufrido por el asegurado con ocasión del siniestro, de tal forma que para alinderar el daño efectivamente sufrido por el asegurado se conjugan el interés amparado y el daño efectivamente sufrido, el valor objetivo del interés amparado que viene determinado por su valor venal o real, de una parte, y de otra, el daño por vetustez o depreciación que aunque existe de manera independiente al riesgo amparado, es parte integrante del valor de reemplazo, porque al materializarse el daño en el bien amparado y pretender el asegurado reanudar su actividad, se impone una erogación imprevista, como elemento constitutivo del daño material y bajo la modalidad de un “gasto indispensable” que constituye un elemento pasivo ineludible para el asegurado y por lo tanto, el seguro por valor a nuevo, como protección complementario a un pasivo patrimonial, preserva la integridad del principio indemnizatorio como fundamento de los seguros de daños, como quiera que el demérito no se asume como riesgo, porque no es un evento fortuito, sino que se ampara como un daño resarcible que se torna exigible como consecuencia de la realización del siniestro.

El profesor suizo Willy Koenig sostuvo una posición más radical, por cuanto estimó que el principio indemnizatorio debía abolirse, porque su validez e importancia práctica resultaba sobrepasada por las necesidades económicas y ante lo cual la prohibición de enriquecimiento debía ceder paso al principio general de la libertad contractual, por vía del principio de equivalencia que es propio de los contratos en el ámbito del derecho de las obligaciones y de tal forma, que esa opción de aseguramiento debía dejarse al libre arbitrio de las partes de tal forma que esta modalidad de indemnización tuviera como equivalente un mayor importe de la prima(5).

La evidencia es que para contrarrestar los argumentos que cuestionan su licitud, en la praxis, no se aseguran por valor a nuevo bienes que puedan depreciarse muy rápidamente o que están expuestos a un alto grado de obsolescencia, además, de considerar la prima cobrada por el asegurador la diferencia entre el valor real del bien amparado y su valor a nuevo.

De la misma manera, ante el natural temor que despertaba respecto del asegurador un eventual agravamiento del riesgo subjetivo, en una primera etapa se propugnó porque se estipulara la condición de que la reconstrucción o reemplazo de los bienes asegurados fuera posible, ya que se aseveraba que dejar a criterio del asegurado tal posibilidad conduciría a un enriquecimiento indebido.

1.4. La naturaleza jurídica del seguro por valor a nuevo.

El desaparecido jurista EFRÉN OSSA destacaba con base en argumentos del jurisconsulto alemán H. MÖLLER que su función es: “... la de proveer al mantenimiento y prosecución de la explotación de empresas rentables mediante la reparación o reemplazo de elementos antiguos afectados por un siniestro. W. WARKALLO a su turno, identifica este seguro como “una forma de financiación del progreso técnico”. La doctrina es conteste en cuanto a su finalidad específica: la de que el asegurado pueda, con la indemnización, reemplazar los bienes siniestrados por otros nuevos pero de igual clase, de iguales especificaciones técnicas, de igual diseño, de igual capacidad. No falta, empero, quien la extienda aún a su reemplazo por piezas, elementos o bienes de más avanzado diseño técnico (H. MÖLLER), tesis esta coherente con la concepción que tan distinguido expositor tiene del seguro de valor a nuevo (seguro del pasivo) como vehículo de compensación de “los gastos indispensables” a que pueda dar origen el siniestro”(6).

Y si el enfrentamiento es real o aparente entre el seguro por valor a nuevo con el principio indemnizatorio, no ha estado exento de controversia, igual acontece con su naturaleza jurídica que se debate entre el seguro real, el seguro de naturaleza mixta y el seguro patrimonial.

Para quienes lo consideran un seguro real, el seguro por valor a nuevo es un seguro de cosas en el cual se adiciona un pacto estimatorio que, si bien conculca disposiciones legales, se ajusta al orden jurídico y a una proyección renovada del principio indemnizatorio. Lo cual al tenor de lo dispuesto por los artículos del estatuto mercantil colombiano y como lo corrobora el mismo jurista Efrén OSSA es “... la posición que mejor se aviene a la normatividad del seguro de daños en Colombia”(7).

Los partidarios de la tesis que el seguro por valor a nuevo es un seguro patrimonial, aducen que se trata de una cobertura autónoma que pretende satisfacer la necesidad de contar con fondos adicionales a la indemnización por valor venal que permitan reponer o reconstruir el bien siniestrado y de esa manera, resarcir el déficit del importe indemnizatorio frente al costo de la reparación o reposición de la cosa asegurada.

Por su parte, para quienes consideran que es de naturaleza mixta, esa calidad se deriva del hecho que ven en el amparo del seguro por valor a nuevo una cobertura que se integra, de una parte, por la indemnización por el valor venal del bien asegurado y de otro lado, por la protección respecto de la diferencia entre el valor a nuevo y el valor venal, o si se quiere, un seguro del activo y un seguro del pasivo y por ende, resulta siendo la conjunción en una misma cobertura de amparos de naturaleza distinta.

1.5. La finalidad del seguro por valor a nuevo.

Como acaba de enunciarse, la doctrina encuentra su fundamento en un hecho derivado de la realidad económica y empresarial y consistente en que el desarrollo tecnológico impone esta modalidad de aseguramiento, porque en ocasiones las provisiones por depreciación no siempre son suficientes para reemplazar el bien siniestrado y porque el mismo riesgo de obsolescencia es cada vez mayor. Esto implica que la producción de ciertos bienes se descontinúe con mucha rapidez porque la ciencia y la tecnología permiten producir bienes o equipos cada vez más eficientes.

De otro lado, esta modalidad de amparo, también resulta aconsejable en procesos de inflación más o menos acelerados, porque las provisiones destinadas a la depreciación suelen resultar a la postre insuficientes para enjugar el déficit que llegue a presentarse entre el monto indemnizado por la aseguradora y el costo de reemplazo de los bienes siniestrados.

1.6. Su reglamentación en Colombia.

La naturaleza eminentemente indemnizatoria del contrato de seguro, en el que se toma como base el valor real del interés asegurado en el momento del siniestro para determinar el monto efectivo del perjuicio patrimonial sufrido por el asegurado o el beneficiario, no impide que las partes contratantes acuerden el pago de la indemnización por el valor de reposición o de reemplazo del bien asegurado. Así está previsto en el artículo 1090 del Código de Comercio.

Aunque en la legislación colombiana no se ha establecido la extensión y contenido de esta modalidad de amparo, en el laudo arbitral proferido en el caso de Abonos Colombianos, S.A., contra Seguros Comerciales Bolívar, S.A. y Aseguradora Colseguros, S.A., se expresó que el valor de reposición está constituido por el valor de reemplazo del bien sin aplicar ninguna clase de demérito por uso; de manera que en caso de pérdida total, el valor de la indemnización vendrá dado por el costo que tenga un bien de las mismas calidades y características al siniestrado pero nuevo, es decir, sin que se efectúe deducción alguna por depreciación o demérito.

Estima el Tribunal preciso destacar que en la praxis aseguradora, al acogerse el tomador a la opción de asegurar sus bienes con base en a modalidad de seguro por valor a nuevo, por valor de reposición o de reemplazo, no es usual que al momento de ser contratado se surta una valoración del bien o bienes que van a ser objeto del seguro, por parte del tomador o del asegurador, sino que se toma como referencia el importe que sea necesario para adquirirlos nuevos en el mercado.

De otro lado, respecto de los seguros de incendio, hace algún tiempo, se supeditaba la operancia de esta modalidad de indemnización a la reparación o reconstrucción de los bienes dañados como consecuencia del siniestro para evitar de esta manera la utilización fraudulenta del seguro, si bien, hoy día no es una regla de carácter general y por el contrario, han venido cayendo en desuso estipulaciones de las pólizas que contemplen esa exigencia(8).

2. Análisis del caso planteado en este trámite arbitral.

2.1. Del contrato de seguros.

Los desacuerdos entre la parte convocante y convocada que dieron origen a este proceso tienen como fundamento el contrato de seguro de Incendio y/o rayo, contrato este contenido en la póliza 1003475 expedida por la convocada el día 6 de abril de 2004 y con vigencia hasta el 3 de abril de 2005 póliza esta renovada mediante el respectivo certificado hasta el 2 de abril del 2006, documento este que aparece aportado al expediente y que no ha sido tachado o cuestionado en cuanto a su validez y existencia, razón por la cual el estudio de las cláusulas que corresponden a las controversias planteadas, junto con las pruebas acompañadas servirán de base para las determinaciones que en este laudo se adoptarán.

Vale la pena resaltar que, igualmente, el contrato mencionado no adolece de vicio alguno y tampoco aparece que el consentimiento de las partes haya sido afectado por error, fuerza o dolo, sino que fue el acuerdo expreso de las mismas quienes en concepto del Tribunal obraron de buena fe y plasmaron en el contrato las obligaciones, deberes y exigencias legales que el contrato de seguro comporta.

Si bien es cierto que se trata de un contrato predispuesto y redactado unilateralmente por la parte aseguradora, no puede desconocerse que existiendo una etapa precontractual tanto convocante como convocada conocieron el objeto del mismo y por lo tanto, plasmaron las coberturas o riesgos, el límite de valor asegurado, las exclusiones, vigencia y alcance de los mismos.

Por otra parte, no puede ignorarse que la aseguradora es una persona jurídica de reconocida trayectoria, solvencia, conocimiento integral del seguro y experimentada en los distintos ramos y conocedora de los riesgos que asume y que dentro de ese dominio especializado del seguro no dejó ninguna aclaración de delimitación, interpretación o significado de las cláusulas que contiene el contrato 1003475 expedida por la convocada el día 6 de abril de 2004 y con vigencia hasta el 3 de abril de 2005; póliza esta renovada mediante el respectivo certificado hasta el 2 de abril del 2006. Además, no se formuló excepción de nulidad o de anulabilidad para ninguna de tales estipulaciones que las pudiera afectar o desconocer, lo cual significa que libre y voluntariamente la aseguradora accedió a asumir los riesgos en los términos y condiciones que en el contrato se consignaron, y que por lo mismo, dichos términos y condiciones deben ser respetados y acatados por las partes.

2.2. De los riesgos asumidos y específicamente del amparo de hmacc, amit y terrorismo contenidos en el contrato de seguros.

En el contrato de seguro aportado a este proceso, los amparos de HMACC, AMIT y TERRORISMO están expresados en los siguientes términos:

“El presente anexo ampara hasta el límite del valor asegurado, en los términos y con las limitaciones aquí previstas, la destrucción o daño material de los bienes asegurados causados por la acción de actos mal intencionados de terceros, incluida la explosión originada de tales fenómenos.

También se amparan la destrucción y daños materiales provenientes de actos terroristas, aún aquellos que sean cometidos por individuos pertenecientes a movimientos subversivos...”.

Como ya se expresó en otros apartes de esta providencia, en julio 15 de 2005 y frente al inmueble ubicado en la calle 44 número 17-58/62 de la ciudad de Bogotá y de propiedad de la asegurada y convocante Beatriz Castro Pacheco estalló un artefacto explosivo que fue dejado en una bicicleta causando afectaciones serias y graves al citado inmueble, hecho este tuvo amplía difusión y que fue aceptado además, por la parte convocada.

En consecuencia, como el hecho descrito anteriormente estaba contemplado como riesgo, al tenor del artículo 1054 del Código del Comercio y en concordancia con el 1.056 del mismo código, dicha circunstancia resulta cobijada por la póliza expedida por la convocada, significa ello entonces que el siniestro ocurrió dentro de los términos y condiciones que allí se señalaron, el cual fue acreditado por la convocante a la aseguradora y demostrado en este proceso, riesgo este ocurrido además, durante la vigencia de la póliza.

A este respecto es preciso destacar que, la parte convocante expuso en su libelo de demanda que: “El día 15 de julio de 2005 frente al inmueble propiedad de la demandante BEATRIZ CASTRO PACHECO, esto es, el de la calle 44 Nº 17-58/62 de la ciudad de Bogotá estalló un artefacto explosivo de gran poder destructivo escondido en una bicicleta que fue dejada allí por desconocidos, detonación que causó graves, notorias y serias averías al citado inmueble, las cuales se tradujeron en su pérdida total”. Hecho que fue contestado lacónicamente por la convocada así: “6. Lo acepto”.

2.3. Las estipulaciones propias de la póliza contratada por la parte convocante.

2.3.1. Características de la póliza de incendio y/o rayo 1003475.

Se trata de una póliza de todo riesgo expedida por LA PREVISORA S.A. Compañía de Seguros con el número 1003475 que comprende de manera expresa los amparos de incendio y/o rayo; terremoto, temblor y/o erupción volcánica (al 100%); daños por agua; anegación; extended coverage o cobertura extendida; asonada, motín, conmoción civil o popular y huelga y amit (al 100% como límite de responsabilidad).

Respecto de los amparos de HAMCC, AMIT y terrorismo fueron plasmados en los términos transcritos en líneas anteriores de esta misma providencia.

En materia de deducibles, se pactaron solamente para terremoto, temblor y erupción volcánica, como para HMCCA y AMIT, correspondiendo en este último supuesto al 10% del valor de la pérdida, mínimo 3% del valor asegurado del riesgo afectado.

De otro lado, se encuentra acreditado en el proceso que la póliza se encontraba en vigor al momento de presentarse el atentado terrorista, como quiera que la última vigencia correspondió al período comprendido entre el 3 de abril de 2005 al 3 de abril de 2006 y el siniestro se produjo el día 15 de julio de 2005 y lo cual es un punto igualmente aceptado por las partes de este proceso arbitral.

2.3.2. Estipulaciones que delimitan el amparo otorgado por la póliza.

De conformidad con la condición cuarta de la póliza, se entiende por edificios: “Las construcciones fijas con todas su adiciones y anexos, incluyendo todas las instalaciones sanitarias y para aguas tuberías de cualquier clase subterráneas, o no, así como las electrónicas de aire acondicionado subterráneas o no, mejoras locativas, chimeneas, ascensores de servicio, que formen parte de la construcción de propiedad del ASEGURADO o por las que sea responsable siempre y cuando su valor quede incluido dentro de la suma asegurada y no estén cubiertos por otra póliza de seguros. Así mismo se deja constancia que el valor ASEGURADO incluye el costo de honorarios por dirección de la obra y/o interventoría. Así como el costo de los patios y demás anexos de la construcción principal”.

La condición quinta de la misma póliza que se denomina cláusulas adicionales, estipula que: “El presente seguro se extiende a indemnizar las pérdidas o gastos en que incurra EL ASEGURADO por los conceptos que se señalan a continuación...” y dentro de los cuales se incluyen honorarios profesionales y costos relacionados en que se incurra en el proceso de reposición o reemplazo del bien o bienes siniestrados; gastos adicionales incurridos en reparaciones transitorias; remoción de escombros; gastos de extinción y propagación del siniestro; gastos de preservación de los bienes; bienes bajo cuidado, tenencia y control; reposición y reconstrucción de archivos, entre otros.

2.3.3. La cláusula de reposición o de reemplazo o por valor a nuevo contenida en la póliza.

A este respecto la póliza estipula lo siguiente:

“CONDICIÓN OCTAVA: VALOR DE REPOSICIÓN Y SUMA ASEGURADA:

“1. VALOR DE REPOSICIÓN: Para los efectos de esta póliza se entiende como valor de reposición la cantidad de dinero que exigirá la adquisición de un bien nuevo de la misma clase y capacidad incluyendo el costo de transporte, montaje y derechos de aduana si los hay, y exclusivamente los costos financieros.

“2. SUMA ASEGURADA: EL ASEGURADO deberá solicitar y mantener como una suma asegurada la que sea equivalente al valor de reposición.

“La Responsabilidad de LA PREVISORA no excederá de la suma asegurada a cada artículo de la presente póliza.

“Este contrato es simple indemnización y jamás podrá constituir para El ASEGURADO fuente de enriquecimiento”.

En un primer análisis, el Tribunal estima que, aunque la cláusula contemplada en la póliza es incompleta porque se refiere a equipos y maquinaria, es evidente que debe interpretarse en el sentido que produzca algún efecto (art. 1620 C.C.) y en consecuencia, el costo de reconstrucción o de reparación del bien inmueble debe corresponder al de reconstrucción en el lugar y fecha del siniestro, es decir, aquel instante inmediatamente anterior a la realización o materialización del riesgo asegurado y debe representar lo que en ese momento costaría reconstruir el inmueble en unas condiciones iguales o cuando menos, equivalentes o, si se quiere, lo más cercanas posibles a aquellas de la edificación siniestrada y por supuesto, sin dejar de lado las exigencias normativas vigentes en materias técnica y urbanística.

De otro lado, aunque de acuerdo con la condición undécima de la póliza, el asegurado podía acogerse al índice variable como mecanismo de reajuste lineal durante la vigencia de la póliza, no se contempló en la carátula de la póliza.

Por su parte, la Condición décima tercera dispone lo siguiente; “BASES DE LA INDEMNIZACIÓN: En todos los casos, la indemnización por las pérdidas o daños de los bienes ASEGURADOS (sic), se cancelará con sujeción a la suma asegurada, sin tener en cuenta su demérito por uso y se tomará como base el valor de reparación o de reemplazo por otros de la misma naturaleza y tipo pero no superiores ni de mayor capacidad. Los trabajos de reposición, reconstrucción, reparación o reemplazo se podrán ejecutar en otro sitio y en cualquier forma que resulte conveniente para las necesidades del ASEGURADO, siempre que no implique mayores costos o responsabilidad para LA PREVISORA S.A.”.

A juicio del Tribunal, la consecuencia que se deriva del contenido de la cláusula octava transcrita y mediante la cual la aseguradora en caso de siniestro aceptó reponer el bien afectado a nuevo, vale decir, que el bien siniestrado resultara representado por un bien nuevo que debería ser de la misma clase y capacidad que este tenía, permite puntualizar lo siguiente:

En primer término, es clara la cláusula en señalar que la reposición que se haga será sobre un “bien nuevo” condición esta que no vulnera en forma alguna ni el contrato ni la ley y antes, por el contrario, se encuentra plenamente consagrada y reconocida en el artículo 1090 del Código del Comercio que textualmente expresa: “Lo dispuesto en el artículo anterior no obsta para que las partes, al contratar el seguro, acuerden el pago de la indemnización por el valor de reposición o de reemplazo del bien asegurado pero sujeto si a ello hubiere lugar, al límite de la suma asegurada”.

En segundo lugar, la anterior norma ha sido desarrollada e interpretada doctrinaria y jurisprudencialmente como “valor de reposición a nuevo” o “valor a nuevo”, limitándose esa reposición al valor asegurado o límite de responsabilidad previsto en la respectiva póliza y sin que ello implique que se está violando el principio indemnizatorio, pues desde el momento en que se emite el contrato las partes convienen en que el perjuicio que se materialice comprenda también esa mayor erogación que deba hacerse para obtener un bien nuevo de las mismas condiciones, como se expresó clara y tajantemente en la cláusula octava en comento.

De manera que, esta modalidad establecida por nuestra ley, desde hace varios años, es novedosa y de avanzada respecto de la manera como tradicionalmente se establecía el valor del interés asegurado y por ende, respecto de la forma de establecer la pérdida al momento del siniestro en relación con el bien objeto del seguro, y es, una excepción, además, porque con esta cláusula no se reconoce el valor depreciado que tenía el bien afectado en el momento de acaecimiento del riesgo sino que su valor está dado por el importe que arroje la reposición a nuevo del mismo.

Es evidente para el Tribunal que, cuando se están conviniendo o negociando cláusulas como esta, las partes entienden, pero, especialmente las aseguradoras, que la cuantificación del siniestro se realiza no con base en el estado que tenía el bien afectado, denominémoslo estado viejo, sino bajo unas condiciones que deben enmarcarse concretamente en el de un bien nuevo y por ello y para ello, como la aseguradora consiente y asume las implicaciones de esta modalidad de cobertura cobra la prima que corresponde la misma.

Sin embargo, si bien es cierto que destacados tratadistas critican la norma en comento considerando que afecta el principio indemnizatorio de los seguros de daño, desconocen abiertamente la facultad que tiene la aseguradora de asumir los riesgos en las condiciones y calidades que estime prudentes o convenientes, y siempre que no estén proscritos o prohibidos por la ley y además, ignoran que, previamente, cuando se acepta esta modalidad de reposición a nuevo lo que se está es trasladando a la órbita del contrato de seguro un perjuicio que a futuro es más gravoso para el asegurado si tiene que sustituirlo y debe hacerlo a nuevo, para no perder su valor patrimonial o su inversión económica afectada por fenómenos económicos inflacionarios, de devaluación o de costos de adquisición.

Parecería elemental y sencillo entender como lo establece el artículo 823 del Código del Comercio en su inciso final cual es la interpretación que debe darse a los términos utilizados en los documentos, para así comprender que la reposición a nuevo tiene un contenido de vigencia, de actualización y de correspondencia diferente al que tenía el bien afectado y que, como en el presente caso se ha dicho y se encuentra establecido, era viejo, de vieja data y avanzados años de construcción y por lo mismo, poseía requisitos y técnicas diferentes a las que actualmente se exigen.

Pues bien, si quiere aplicarse ese sentido lógico, jurídico y diáfano, es evidente que la cláusula OCTAVA estableció, la reposición del inmueble afectado por el siniestro ocurrido y por lo mismo la cuantificación del monto a indemnizar debe hacerse según las voces de esa cláusula, vale decir, teniendo en cuenta el valor de ese bien siniestrado pero nuevo, lo que implica observar las nuevas exigencias y requisitos de construcción y de sus materiales, claro está dentro del límite del valor asegurado o límite de responsabilidad del asegurador.

Por lo demás, estima el Tribunal que no es de recibo la tesis esgrimida por la parte convocada, en el sentido de entenderse que el pago del siniestro en el concepto de valor a nuevo conlleva un enriquecimiento sin causa, pues de lo expuesto tanto en apartes como en párrafos anteriores, resulta incontrovertible que la obligación a cargo de la aseguradora de pagar a nuevo, se encuentra prevista en la cláusula OCTAVA del contrato seguro que se analiza y que encuentra además suficiente sustento en la ley y que, como se ha dicho, de manera específica en el artículo 1090 del Código del Comercio.

Para abundar en razones, considera el Tribunal que en un contrato de seguro celebrado en el año 2005, y en el que un bien inmueble se asegura bajo la modalidad de valor a nuevo, lo lógico es entender que el valor a nuevo esté referido a las condiciones bajo las cuales es posible en la época de ocurrencia del siniestro reconstruir el inmueble a valor a nuevo. No tendría sentido alguno pensar que las partes quisieron celebrar un contrato para que, en caso de siniestro y para determinar el valor de la indemnización, hubiese de retrotraerse a la fecha de construcción inicial del inmueble, o a las condiciones imperantes de esa época, toda vez que no en vano se suceden los adelantos tecnológicos.

De manera que, cuando una aseguradora opta por acordar la celebración de un seguro bajo esta modalidad, forzoso es entender que está aceptando que el valor a nuevo está referido a las condiciones existentes en la época del seguro, y no podría ser de otra manera, por la sencilla razón de que, como lo advierten los dos dictámenes periciales, al igual que el informe técnico aportado por la convocante, no es posible, en forma alguna, reconstruir el inmueble o construirlo dejando de lado las especificaciones técnicas y urbanísticas requeridas en la actualidad.

Para ahondar en un aspecto ya mencionado anteriormente en este laudo, en el presente caso no existe una definición legal de lo que significa el valor a nuevo, sino apenas el concepto que consagra la póliza sobre valor de reposición, entendiendo por tal la cantidad de dinero que exigirá la adquisición de o “un bien nuevo de la misma clase y capacidad” —que es precisamente la expresión utilizada en el contrato de seguro—.

En el pasado, para la solución de las controversias que se han presentado en torno del valor a nuevo, los Tribunales han acudido a la doctrina para desentrañarlo, dado que envuelve aspectos técnicos estrechamente ligados a la actividad aseguradora. Lo anterior no obsta, para que, por supuesto, no pueda acudirse al sentido natural de las palabras, como quiera que, de acuerdo con el Código Civil, “las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará a estas su significación legal”.

Por su parte, en materia de contratos y obligaciones mercantiles, el artículo 823 del C.Co, como se expresó en apartes anteriores, prescribe que los términos técnicos o usuales deben entenderse en el sentido que tengan en el idioma castellano y el inciso 3º de esa misma disposición puntualiza: “El sentido o significado de que trata este artículo es el jurídico que tenga el término o locución en el respectivo idioma, o el técnico que le de la ciencia o arte que pertenezca o finalmente el sentido natural y obvio del idioma a que corresponda”.(Se destaca)

En este sentido, entonces, resulta válido acudir al expediente que se reseña enseguida.

Nuevo es lo que es “Recién hecho o fabricado. 3. Repetido o reiterado para renovarlo. 4. Distinto o diferente de lo que antes había o se tenía aprendido...9.

Dicho de una cosa: Que está poco o nada deteriorada por el uso, por oposición a viejo...”(9).

Por contera, el concepto de bien nuevo va estrechamente ligado a la posibilidad de su reciente fabricación, y una fabricación en condiciones no autorizadas, por no reunir las especificaciones técnicas requeridas, coloca al fabricante o constructor en la imposibilidad jurídica de hacerlo. Por ende, hablar de un bien nuevo en el contrato de seguro no puede ser ajeno a la idea de que la construcción, reconstrucción, reparación, o reposición del bien se haga en condiciones jurídicamente permitidas.

De lo contrario, se harían nugatorias las expectativas razonables que llevaron a las partes a concluir el contrato. Recuérdese que ya en varias oportunidades la Corte Suprema de Justicia ha puesto de manifiesto que el contrato de seguro “debe ser interpretado en forma similar a las normas legales y sin perder de vista la finalidad que está llamado a servir”(10), esto es, “comprobando la voluntad objetiva que traducen la respectiva póliza los documentos que de ella hacen parte con arreglo a la ley (arts., 1048 a 1050 del C, de Co,), los intereses de la comunidad de asegurados y las exigencias técnicas de la industria; que, "en otras palabras, el contrato de seguro es de interpretación restrictiva y por eso en su ámbito operativo, contratantes. predomina el texto de la que suele denominarse 'escritura contentiva del contrato' en la medida en que, por definición, debe conceptuársela como expresión de un conjunto sistemático de condiciones generales y particulares que los jueces deben examinar con cuidado, especialmente en lo que tiene que ver con las cláusulas atinentes a la extensión de los riesgos cubiertos en cada caso y su delimitación, evitando favorecer soluciones en mérito de las cuales la compañía aseguradora termine eludiendo su responsabilidad al amparo de cláusulas confusas que de estar al criterio de buena fe podrían recibir una inteligencia que en equidad consulte mejor los intereses del asegurado, o lo que es todavía más grave, dejando sin función el contrato a pesar de las características propias de tipo de seguro que constituye su objeto, fines estos para cuyo logro desde luego habrán de prestar su concurso las normas legales, pero siempre partiendo del supuesto, valga insistir, de que aquí no son de recibo interpretaciones que impliquen el rígido apego literal a estipulaciones consideradas aisladamente y, por ende, sin detenerse en armonizarlas con el espíritu general que le infunde su razón de ser a todo el contexto contractual del que tales estipulaciones son parte integrante"”.

Con el ánimo de validar lo expuesto hasta ahora, el Tribunal estima muy ilustrativas algunas consideraciones de los doctrinantes argentinos Isaac HALPERIN y Nicolás BARBATO, quienes sobre el tema materia de esta controversia expresan: “47. Valor a nuevo. – La indemnización fijada conforme a la regla general expuesta, es decir, determinada por el valor de la cosa al tiempo del siniestro, ha planteado la necesidad de obviar el perjuicio para el asegurado, cuando se halla en la necesidad de adquirir o reconstruir la cosa destruida o dañada, y la aplicación estricta de esa norma le impone un desembolso, tanto mayor cuanto más grande sea la diferencia entre el valor nuevo y el viejo, y que el asegurado puede no estar en condiciones de hacer; de lo cual resultaría que el contrato de seguro no satisfaría las necesidades producidas por el siniestro. Para remediarlo, la práctica alemana y la inglesa introdujeron la cláusula “valor a nuevo”, por la cual, en vez de aplicar la regla general estudiada, se toma como base para la indemnización el valor de adquisición de una cosa nueva al tiempo del siniestro, solución que el art. 87 autoriza en el inc. a para los edificios, y en el inc. d para el moblaje del hogar, maquinas, herramientas.

Y más adelante, agregan: “La cláusula valor a nuevo, que nació como consecuencia de la inflación, toma nueva importancia a pesar de la estabilización de la moneda, como una medida adecuada para restablecer y rehabilitar la empresa afectada por el siniestro, y estará en la diligencia y habilidad del asegurador lograrlo en el menor tiempo y con la mayor economía posibles, con beneficios para la generalidad y para las partes”(11) (Se destaca).

Por su parte, Rubén Stitglitz formula las siguientes consideraciones con respecto a la Cláusula por valor a nuevo que resultan también esclarecedoras e ilustrativas:

“Finalmente, ha preocupado a los autores la circunstancia de que en ciertas ocasiones, para indemnizar en forma plena al damnificado, se le debe abonar lo necesario para obtener un objeto equivalente al deteriorado. Según una tendencia autoral, ello quizá solo se podría lograr, en hipótesis, mediante la adquisición de uno nuevo, en virtud de la imposibilidad de hacerse de otro igual a como se hallaba el bien dañado, antes del siniestro. En tal caso, el precio del objeto nuevo resultaría superior al valor destruido.

“La solución a dicho problema ha partido de la premisa de que si se pagara al asegurado, estrictamente el valor en plaza de la cosa deteriorada, la suma asegurada establecida en el contrato de seguro no cubriría la necesidad resarcitoria producida por el siniestro. Entonces, por razones de equidad, se ha admitido incorporar al patrimonio del damnificado un valor mayor al destruido.

Enseguida puntualiza lo siguiente: “Tal solución se halla prevista entre nosotros por el artículo 87, Ley de Seguros, en relación con los edificios (inc. a) y con el montaje del hogar, máquinas y herramientas (inc. d).

“Por nuestra parte, compartimos la idea de que la cláusula de “valor a nuevo” conlleva una solución justa y por lo mismo, no vulnera el principio indemnizatorio. Solo intenta cubrir íntegramente el daño económico que sufre el asegurado.

“De aplicarse la postura contraria, el asegurado se vería obligado a tomar a su cargo la diferencia entre el valor venal de la cosa (o sea el monto de la indemnización recibida) y el valor nuevo de la misma.

“Se tiene expresado que el seguro de valor a nuevo tiene por finalidad la protección de los activos fijos con valor perdurable y de uso para el titular de ellos, el que temeroso de que las reservas que va haciendo por amortización no le alcancen, agrega, a la cobertura del seguro ordinario la del demérito por uso y vetustez”(12).

2.4. El proceso de liquidación del reclamo adelantado en este caso.

Es usual que los aseguradores después de la notificación de una pérdida bajo una póliza, usualmente, designan un ajustador para que actúe en su nombre quien se traslada al lugar del siniestro con el fin de adoptar las determinaciones que sean del caso con respecto al salvamento y de investigar la posible causa del siniestro y en cuanto a las labores de liquidación, al ajustador corresponde establecer el valor sano únicamente sobre el artículo o artículos afectados y el cual corresponde al valor real de los bienes objeto del seguro en el momento del siniestro, valor real que implica que deban deducirse del costo de reposición, la depreciación normal por el uso, a menos que el seguro haya sido contratado por valor de reposición o de reemplazo (Valor a nuevo).

De manera que, para la determinación del demérito por uso, se debe tener en cuenta principalmente la vida útil del bien (tiempo esperado de servicio habida cuenta del mantenimiento que se adelanta) y el tiempo real de uso; en consecuencia, de la proporción existente entre el tiempo real de uso y la vida útil, al deducirse del valor de reposición del bien dicho porcentaje, se obtiene el valor sano.

Sobre dicho valor sano se aplica el porcentaje de la pérdida, en caso de una pérdida parcial.

Sin embargo, la labor de liquidación no se detiene allí, porque posteriormente, debe examinarse si es procedente la aplicación de infraseguro. Este se presenta cuando no existe coincidencia entre el valor asegurado y el valor sano obtenido para dicho artículo.

A este respecto, en el salvamento de voto de J. Efrén Ossa al laudo arbitral proferido el 4 de octubre de 1979 en el trámite de ABOCOL v. Seguros Bolívar y Aseguradoras Colseguros se lee: “El seguro de Valor a Reposición o Reemplazo, como es obvio, “el íntegro valor de interés” de que la ley hace mención, es el valor a nuevo de la cosa asegurada, supuesto que este representa, a la vez, la exposición máxima del asegurado y, por ende, el valor máximo de su derecho y el valor máximo de la indemnización eventual a cargo del asegurador.

“La confrontación, por lo demás, de la suma asegurada y el valor asegurable, para deducir la existencia del infraseguro y, con ella, la de la aplicación de la “regla proporcional”, hay que hacerla en el momento mismo del siniestro. La relación contractual valor asegurado – valor asegurable no es, normalmente, estática, sino dinámica, si se tiene en cuenta que aquel es o suele ser fijo, sujeto tan solo a las modificaciones que desee introducirle al asegurado, al paso que este (el valor asegurable) es eminentemente variable, suele aumentar de modo paulatino bajo la presión de los procesos infraccionarios o, a veces, abruptamente, al influjo de factores económicos o comerciales imprevisibles. Razón de más para que sea el asegurado la persona a quien incumbe vigilar estrechamente esa relación para mantenerla ajustada a sus conveniencias convencionales”(13).

La convocante en su demanda aseveró que: “8. La compañía aseguradora demandada en este proceso, designó como ajustadora JOSÉ A CÁCERES Y CÍA LTDA., quien después de hacer las indagaciones, análisis y estudios del caso determinó que el inmueble ubicado en la calle 44 Nº 17-58/62 de la ciudad de Bogotá, objeto del contrato de seguro celebrado, amenazaba ruina y se hacía necesaria su demolición, es decir, la ocurrencia del siniestro generó la pérdida total del bien”. Hecho que fue contestado por la convocada así: “8. Lo acepto”.

2.5. La opción escogida por el asegurador en este caso.

Sin duda, el pago de la indemnización puede ser efectuado por el asegurador en numerario o mediante la reparación, reconstrucción o reemplazo del bien asegurado.

En la doctrina ha sido objeto de enconadas discusiones el carácter alternativo o facultativo de la obligación de pagar el siniestro que se radica en cabeza del asegurador. A la luz de la legislación colombiana es claro el carácter alternativo, de conformidad con el art. 1558 del Código Civil, que dispone: “Siendo la elección del deudor, no puede el acreedor demandar determinadamente una de las cosas debidas, sino bajo la alternativa en que se le deben”.

Ahora bien, si el asegurador opta por “la reparación o reconstrucción (pérdida parcial), como medio sustitutivo de pago, es porque lo considera favorables a sus intereses, porque pretende derivar de ellos una ventaja y debe, por lo mismo, asumir los riesgos consiguientes. Ubi emolumentum ibi onus”.

Más adelante agrega: “En los seguros de valor a nuevo permeables también, como hemos dicho, a la opción del art. 1110, la cosa que se dé en reemplazo de la aseguradora debe tener iguales características que esta (diseño, capacidad, destinación, función, etc.) pero debe ser nueva. Y la reparación y reconstrucción, si fueren procedentes, llevarse a efecto con piezas o elementos igualmente nuevos. Es lo que conviene a este especial género de seguros.

“La modificación que, con el ejercicio de la opción se introduce a la naturaleza de la obligación, explica la incidencia sobre el asegurador de los riesgos que ella apareja, los cuales no tienen porque gravitar sobre el patrimonio del asegurado. Porque este es extraño a la elección del medio de pago. Aunque nada obsta que la comparta con todas sus consecuencias"(14).

Es claro que en el presente caso la aseguradora optó por la indemnización en dinero y qué la manera como determinó el importe de la misma es lo que ha generado la controversia que ahora corresponde dirimir a este Tribunal y que como acaba de exponerse, la suma establecida por la aseguradora considera la depreciación del inmueble lo cual hace que la liquidación realizada haya sido sobre el valor real y no sobre el valor de reposición o de reemplazo, como estaba claramente estipulado en la póliza.

2.6. El límite de responsabilidad de la aseguradora de acuerdo con las condiciones acreditadas.

En lo relativo al límite de responsabilidad de la aseguradora, es decir, la suma asegurada correspondiente al amparo que resultó afectado por la materialización del riesgo asegurado y que en este caso corresponde al amparo de AMIT, se tiene lo siguiente:

En la cotización realizada por la aseguradora mediante comunicación del 2 de abril de 2004 y distinguida con el número 504 se expresa que el objeto del seguro es el de amparar los bienes de propiedad de Beatriz Castro Pacheco y aquellos que estén bajo su responsabilidad, siempre y cuando sean declarados por el asegurado contenidos en los predios ubicados en el territorio nacional y se expresa también que los amparos de incendio y/o rayo; terremoto, temblor y/o erupción volcánica (al 100%); daños por agua; anegación; extended coverage o cobertura extendida; asonada, motín, conmoción civil o popular y huelga y amit (al 100% como límite de responsabilidad).

Respecto de los amparos de HAMCC, AMIT y terrorismo quedo estipulado que: “El presente anexo se ampara hasta el límite de valor asegurado, en los términos y con las limitaciones aquí previstas, la destrucción o daño material de los bienes asegurados causados por la acción de actos malintencionados de terceros, incluida la explosión originada de tales fenómenos.

“También se amparan la destrucción y daños materiales provenientes de actos terroristas, aún aquellos que sean cometidos por individuos pertenecientes a movimientos subversivos. En ningún caso quedan cubiertos por este anexo los daños materiales provenientes de tomas a poblaciones, ciudades y municipios realizadas por movimientos armados al margen de la ley ni en los actos de autoridades para repelerlos”.

El valor asegurado se expresó solo para edificios en la suma de $ 200.000.000.

En materia de deducibles, se pactaron solamente para terremoto, temblor y erupción volcánica, como para HMCCA y AMIT, correspondiendo en este último supuesto al 10% del valor de la pérdida, mínimo 3% del valor asegurado del riesgo afectado.

Para la vigencia entre el 3 de abril de 2004 al 3 de abril de 2005, la póliza expedida el 6 de abril de 2004, expresa como suma asegurada $ 200.000.000 como también se dice que la cobertura opera al 100% como límite de responsabilidad, con un deducible para AMIT del 10% del valor de la pérdida, mínimo 3% del valor asegurado del riesgo afectado.

Para la siguiente vigencia, que es precisamente la que resulta afectada con la pérdida reclamada, en la carátula de la póliza expedida 8 de abril de 2005 y correspondiente a la vigencia entre el 3 de abril de 2005 al 3 de abril de 2006, se expresa para HMCCA y AMIT como suma asegurada $ 140.000.000 como también se dice que la cobertura opera con un deducible para AMIT del 10% del valor de la pérdida, mínimo 3% del valor asegurado del riesgo afectado.

En la hoja anexa 1, se dice: “Se expide certificado de renovación (sic) por vigencia arriba indicada en las mismas condiciones y AMIT al 70% de acuerdo con solicitud del asegurado con oficio de fecha 5/04/05”.

Del recuento anterior, resulta claro que convocante y convocada determinaron que el límite del valor asegurado en caso de pérdida por la afectación de la póliza y concretamente de los riesgos señalados anteriormente era de doscientos millones de pesos ($ 200.000.000) el cual posteriormente fue modificado en el certificado de renovación a ciento cuarenta millones ($ 140.000.000) con un deducible del diez por ciento (10%).

El valor asegurado no ha sido cuestionado ni tachado en ninguna de las excepciones propuestas por la aseguradora en cuanto a la presencia de supra seguro o infra seguro, menos cuando en la póliza se expresa que la aseguradora al expedirla había conocido el riesgo y su estado, lo que conllevó además la posibilidad de verificar el valor asegurado que se determinó en la póliza.

Sobre este valor asegurado y sobre los riesgos concretamente aceptados por la aseguradora, se cobró la prima correspondiente y no existe ninguna inconformidad por la aseguradora en cuanto a su liquidación y pago, como tampoco respecto de la oportunidad en que lo realizó la asegurada convocante.

2.7. Análisis del acervo probatorio allegado al proceso.

La convocante en el hecho undécimo de su demanda adujo que el pago realizado por la aseguradora en cuantía de $ 74.405.911 “... fue recibido no con el fin de liberar a la demandada del cumplimiento total de la obligación a su cargo, señalándose así expresamente en el documento identificado como “recibo indemnizatorio”, en el cual mi mandante indicó que “Recibo el presente pago como un abono a la indemnización a la que tengo derecho por la reclamación efectuada bajo la póliza 1003475 sin perjuicio de mis derechos legales para reclamar por la vía judicial la indemnización restante no pagada, más intereses”.

Hecho que fue contestado por la parte convocada aceptándolo parcialmente, en cuanto al pago por la suma antes mencionada y lo rechazó en cuanto que representaba un pago parcial del valor de la pérdida.

En cuanto al recibo de indemnización, con la mención que indica la convocante, en efecto obra en el folio 50 del cuaderno de pruebas 1.

De otro lado, en el curso del proceso se decretaron y practicaron diversas pruebas de las cuales, se da cuenta en una parte anterior de este laudo.

No está de más destacar que para el Tribunal resultó bastante ilustrativo el testimonio rendido en la audiencia de 8 de mayo de 2007 por el ingeniero Juan José Cendales, especialista en avalúos y miembro de la Sociedad Colombiana de Ingenieros, a quien dicha entidad designó para realizar el avaluó que le fuera solicitado a comienzos del año 2006 por la señora Beatriz Castro Pacheco, parte convocante en este trámite arbitral.

El testigo expuso que, el método utilizado había consistido en determinar el costo para una construcción nueva, es decir, el valor de reposición que incluye costos directos e indirectos y para lo cual tomo como base un área de construcción de 306 metros cuadrados y lo cual le arrojo con base en los índices de CONSTRUDATA correspondientes a los meses de diciembre de 2005 a febrero de 2006 un importe de $ 1’032.666 por metro cuadrado, para un gran total de $ 315’995.796.

Igualmente, preciso que el valor comercial de un inmueble puede resultar menor a su valor de reconstrucción, por razón de las nuevas normas del Código Sismoresistente más los tramites adicionales que deben adelantarse ante las autoridades urbanísticas, lo cual los eleva considerablemente.

De otro lado, como ya se reseñó en otros apartes de este laudo, en el curso del proceso fue decretado por el Tribunal un primer dictamen pericial a cargo del perito ingeniero Jorge Torres Lozano quien en su experticio acudió al índice de CONSTRUDATA CORRESPONDIENTE a junio-agosto de 2007 y lo cual lo llevó a un costo total para la construcción o adquisición de un bien de la misma naturaleza y capacidad al que existía en la calle 44 Nº 17-58/62 de la ciudad de Bogotá de $ 332.265.842 y con base en un precio por metro cuadrado de $ 1.084.808 y para una área de 306.29 m2 correspondiente a una vivienda unifamiliar nueva.

En dicho valor, el perito contempló la obtención de la licencia de construcción por parte de la Curaduría Urbana, el cumplimiento del Código de Sismo Resistencia de 1998 (NSR), al igual que el cumplimiento de las normas técnicas colombianas (ICONTEC) y la solicitud de los permisos para las redes de servicios públicos.

La parte convocada formuló objeción por error grave por considerar que el perito se había limitado informar el valor requerido para construir un inmueble de la misma área, pero no de la misma clase y capacidad y menos de la misma naturaleza y tipo.

En sustento de su objeción solicitó la “... práctica de un segundo dictamen pericial que determine el costo de construcción (o la cantidad de dinero que se requiere para construir o para adquirir (una casa de la misma clase y capacidad de la siniestrada)...”.

Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal decretó un segundo dictamen pericial que estuvo a cargo del perito Juan Agustín Carrizosa Tobar, quien concluyó que el precio de reconstrucción sería de $ 257.283.600, si la obra realizaba directamente y de $ 321.604.500, en el supuesto que el encargo debía atenderlo un tercero y aclaró que se excluía el valor del lote.

Respecto de la pregunta que se le formulara para que involucrara el valor de reconstrucción o de reemplazo al 15 de julio de 2005, estimó que a las cifras anteriores podía descontárseles un 10% como reconocimiento de la inflación acumulada en los últimos 24 meses y por lo tanto, el Tribunal colige que el valor del inmueble sería de $ 231.55.240 y $ 289.444.050 bajo los dos escenarios considerados por el perito y a los cuales se acaba de hacer referencia.

2.8. La extensión de la indemnización en el seguro por valor a nuevo.

La convocada al contestar el hecho décimo de la demanda aduce que: “Inicialmente se entregó el informe de ajuste del 5 de agosto de 2005, con posterioridad se completó tal informe con el presentado el 18 de agosto del mismo año y finalmente con un avalúo del valor comercial del inmueble, practicado en ese mismo mes de agosto de 2005” (Destaca el Tribunal).

Afirmación que debe dársele el valor que la misma ley procesal le reconoce, es decir, como confesión por parte del apoderado de la parte convocada (art. 197 CPC) y donde reconoce su propio yerro.

En efecto, en el expediente obra, que la convocada acompañó a su contestación de la demanda un avalúo sobre el inmueble localizado en la calle 44 Nº 17-58, bario Santa Teresita de la ciudad de Bogotá, realizado por el señor Wilson Suárez Merchán, Gerente de la firma Avaluadores Profesionales Asociados APRA Ltda., fechado en agosto 16 de 2005 y denominado, desde su primera página, como “Avalúo comercial-APRA 2681/05” y en el cual se concluye lo siguiente:

Vida útil 70 años Edad 41 años Porcentaje de edad 58.57% Costo de reposición $ 550.000 Tipo 3 Valor depreciado $ 246.017/m² Valor ajustado $ 250.000/ m² Área de construcción 3068 x $ 250.000 $ 76.700.000.

En la página siguiente se especifica que el valor total de la propiedad es de $ 135.147.200 y de los cuales corresponden al terreno $ 58.447.200 a razón de $280.00 por metro cuadrado y equivalente a una área de 208.74 m² y $ 76.700.00 a razón de $250.00 por metro cuadrado y equivalente a una área de 306.80 m².

De otro lado, también obra en el expediente que la aseguradora en carta de octubre 4 de 2005 (página 3) incrementa de $ 250.000 el valor por metro cuadrado a $ 269.469 y según expone, porque: “Para la liquidación del siniestro, la arquitecta Martha Modera Ruiz elaboró el presupuesto del valor de la construcción que debía adelantarse para dejar el inmueble en las mismas condiciones en que encontraba al momento del siniestro, para lo cual se tubo (sic) en cuenta la antigüedad y clase de materiales, estableciéndose en la suma de $ 82’673.234”.

A esto obedece que la pérdida para la aseguradora sea de $ 74’405.911 es decir, $ 82’673.234 menos el 10% de deducible $ 8’267.323.

Como puede apreciarse claramente, la suma establecida por la aseguradora considera la depreciación del inmueble lo cual hace que la liquidación realizada haya sido sobre el valor real, porque se basa en el costo ajustado calculado por el avaluador contratado por la aseguradora y que, dicho sea de paso, no explica como llegó a él, habida cuenta que el costo de reposición por metro cuadrado lo estima en $ 550.000 y el ajustado en $ 250.000 y por lo tanto, es manifiesto que la liquidación no atendió lo dispuesto en el contrato de seguro respecto de la aplicabilidad del valor de reposición o de reemplazo, pues los cálculos aportados no se fundan en el costo de reposición, como estaba claramente estipulado en la póliza.

Como corolario de lo expuesto en apartes anteriores de esta providencia, la indemnización en este caso viene determinada por el valor de reposición o de reemplazo o si se quiere, por el precio de reconstrucción de un bien del mismo tipo y características del siniestrado, al momento de ocurrir el hecho dañoso materia del amparo, vale decir, el valor de construcción o de compra de un bien idéntico o de su equivalente, pero nuevo, aunque de la misma clase o calidad, o bien, el importe necesario para la reconstrucción de un bien igual teniendo en cuenta el precio de reconstrucción al momento en que acaeció el siniestro y de acuerdo con las exigencias normativas en materia técnica y urbanística, vigentes a esa fecha.

2.9. De la prueba de la cuantía del siniestro.

Con la demanda presentada por la parte convocante se acompañó avalúo que fue practicado en oportunidad sobre el bien que fue siniestrado para establecer el valor del mismo, así como de oficio se decretó y practicó dictamen pericial, de los cuales se deduce con base en los cálculos que se realizaron, que el valor de la reposición a nuevo establecido es superior al monto de la suma asegurada y que, por lo tanto, es esa cantidad, la suma asegurada, la que debe reconocer la aseguradora para cumplir con su obligación de pago, con la respectiva detracción del deducible del diez por ciento que se acordó en el mismo contrato.

En consecuencia, ha quedado claro para el Tribunal la demostración de la ocurrencia del siniestro y su cuantía dentro de los términos y condiciones establecidos en la póliza. Esto es la aseguradora debe cumplir su obligación que había sido condicionada a la demostración de la ocurrencia del siniestro y su cuantía, en el momento que tales requisitos se cumplieron de conformidad con lo establecido en el artículo 1077 del Código del Comercio.

Cumplidas estas obligaciones como en efecto se cumplieron por la convocante, La Previsora debía satisfacer su obligación mediante el pago total del límite asegurado y, lo que en el prevente caso ha sucedido, es que la aseguradora con las interpretaciones unilaterales equivocadas que realizó sobre la cuantía del siniestro y de la extensión y contenido propio de la indemnización por valor de reposición a nuevo, pagó una suma diferente e inferior a la que estaba obligada, lo cual una ejecución defectuosa o imperfecta de la misma y por lo mismo, surge diáfano el incumplimiento de esta obligación.

Por lo tanto, demostrado el incumplimiento del contrato por parte de la aseguradora y como el pago parcial o incompleto no es la satisfacción de la prestación debida (art. 1626 C.C.), la aseguradora estará obligada a pagar por capital la diferencia entre el valor asegurado de ciento cuarenta millones ($ 140.000.000) y el valor pagado a la asegurada, lo que arroja un valor a su cargo de cincuenta y un millones quinientos noventa y cuatro mil ochenta y nueve pesos ($ 51.594.089) moneda corriente, como lo señalará el Tribunal en la parte resolutiva y por lo mismo, acogiendo y declarando la prosperidad de la pretensión Primera de la demanda.

De manera que, por las razones anteriormente expuestas, las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar por cuanto la aseguradora incumplió la obligación de indemnizar en los términos pactados bajo la póliza 1003475 y por lo mismo, es procedente su condena al pago del saldo insoluto de la indemnización en la cuantía que acaba de indicarse y sobre la cual habrán de liquidarse intereses moratorios, para dar cabal cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 1080 del C.Co.

2.10. De las excepciones propuestas.

Ahora bien, la parte convocada propuso como excepciones las denominadas:

a) Extinción de la obligación por pago,

b) Inexistencia de la obligación de pago de la indemnización en exceso del valor real del bien asegurado, o en exceso del monto efectivo del perjuicio patrimonial sufrido por la asegurada,

c) Imposibilidad para el cobro de intereses moratorios por falta de acreditación de la cuantía de la pérdida por parte de la asegurada,

d) Las demás excepciones que resulten probadas.

Habida cuenta que el Tribunal en las consideraciones precedentes de este laudo evaluó los fundamentos de las pretensiones impetradas por la convocante, a continuación examina las excepciones propuestas por la convocada en el mismo orden en que acaban de enunciarse, así:

a) La convocada manifiesta que la obligación a su cargo se ha extinguido por el pago de la misma, afirmación esta que rechaza el Tribunal dado que para que el pago se entienda como forma de extinguir obligaciones, este deberá realizarse de forma completa y total al deudor, lo cual en el presente caso no ha ocurrido, pues lo que la convocada realizó fue en realidad un pago parcial de unas sumas que equivocadamente liquidó, con interpretaciones que como se ha dicho en este laudo, el Tribunal estima que no son procedentes a la luz de nuestro ordenamiento jurídico.

En consecuencia, si el pago entonces no se ha realizado a la convocante conforme con los términos y condiciones estipuladas en el contrato de seguro, atendiendo al límite de valor asegurado y a la demostración de la pérdida, que en oportunidad hizo la asegurada y que comprendió tanto la realización del riesgo asegurado (siniestro) y su cuantía, tal pago parcial no puede entenderse como extinción de obligación y por lo tanto, esta excepción no prosperará, como así lo declarará el Tribunal en la parte resolutiva.

b) Para fundamentar la excepción de inexistencia de la obligación de pago la convocada manifiesta entre otras cosas al respecto que:

“Es evidente que las partes no tuvieron la intención de pactar la cláusula según la cual la indemnización en caso de siniestro se pagará con base en el valor de reemplazo a nuevo...”.

No resulta de recibo para el Tribunal tal aseveración, pues es contraria a la realidad plasmada en la póliza de seguro materia de la controversia y a la que se ha evidenciado en el desarrollo de este trámite arbitral, por que la falta de intención que aduce la convocada de pactar la cláusula comentada, no se compadece con el tenor literal de la cláusula que en ese sentido aparece consignada en la póliza como CONDICIÓN OCTAVA, sino que, además, tal cláusula no fue cuestionada en oportunidad, como tampoco se disputo su validez, como quiera que la convocada no solicitó su nulidad o anulabilidad, como tampoco resulta acreditado en el proceso circunstancia fáctica alguna que le sirva de asidero a esa equivocada afirmación de no intención de las partes en pactarla.

Por lo anterior, esta excepción no prosperará, como así lo declarará el Tribunal en la parte resolutiva.

c) Si como ha quedado demostrado y analizado en los apartes correspondientes de las consideraciones de este laudo fue acreditada la ocurrencia del siniestro y su cuantía por parte de la convocante asegurada y está además reconocido el incumplimiento de la aseguradora en el pago total del siniestro en la oportunidad respectiva, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1080 del C. de Co, resulta procedente el reconocimiento de intereses moratorios y por lo mismo, el Tribunal denegará la excepción propuesta y que la convocada denominó como “Imposibilidad para el cobro de intereses moratorios por falta de acreditación de la cuantía de la pérdida por parte de la asegurada”, como así lo declarará en la parte resolutiva de esta providencia.

d) Por lo demás, no encuentra el Tribunal que en el proceso hubieren sido probadas excepciones de ninguna otra naturaleza que, en concordancia con el artículo 306 del CPC deba declarar y por lo tanto, así lo declarará el Tribunal en la parte resolutiva de este laudo.

En consecuencia, como se declarará en la parte resolutiva de este laudo, se desestimarán las excepciones propuestas por la parte convocada por cuanto no acreditó los hechos en que pretendió fundarlas y que denominó extinción de la obligación por pago; inexistencia de la obligación de pago de la indemnización en exceso del valor real del bien asegurado, o en exceso del monto efectivo de perjuicio patrimonial sufrido por la asegurada e imposibilidad para el cobro de intereses moratorios por falta de la acreditación de la cuantía de la pérdida por parte de la asegurada.

Para efectos de determinar las sumas adeudas por la aseguradora, como el siniestro ocurrió el 15 de julio de 2005, es evidente que esa debe ser la fecha que debe tomarse como base para liquidar el inmueble dañado por la acción terrorista ocurrida en esa fecha.

Por lo anterior, la indemnización debida por el asegurador a la convocante, el Tribunal la determina de la siguiente forma:

2.11. Monto de la condena a cargo de la aseguradora.

Esta se establece de la siguiente forma:

Valor del edificio $ 289.444.050.

Valor asegurado al 70% $ 140.000.000.Según certificado con vigencia Abril 3 de 2005 – Abril 3 de 2006 Índice variable $ -o-.Subtotal $ 140.000.000.Deducible 10% $ 14.000.000.

Neto a indemnizar $ 126.000.000

Monto indemnizado $ 74.405.911

Monto dejado de indemnizar $ 51.594.089

De otro lado, no se considera partida adicional alguna por cuanto la convocante no formuló reclamo por gastos adicionales, de aquellos comprendidos en la póliza, como tampoco por razón de remoción de escombros.

Atendiendo lo señalado en el artículo 1080 del Código, la aseguradora deberá reconocer sobre la suma dejada de pagar a la convocante y desde el 27 de abril de 2006, los intereses moratorios equivalentes al bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera aumentado en una mitad y los cuales continuarán causándose hasta el pago total de la obligación, como así se consignará en la parte resolutiva del este laudo, acogiéndose de esta forma la pretensión tercera de la demanda.

En consecuencia, tales intereses se computan desde la fecha en que la convocada indemnizó parcialmente el reclamo y de acuerdo con la siguiente tabla: En razón de lo expuesto anteriormente, el importe que la convocada adeuda a la convocada como consecuencia del siniestro materia de este proceso, a la fecha de esta providencia, asciende a la suma de $ 70.214.933.13.

Meses Capital Tasa Interés Anual Tasa de interés mensual Tasa de interés Moratorio Intereses Causados
abr-06 (desde abril 27) may-06 jun-06 jul-06 ago-06 sep-06 oct-06 nov-06 dic-06 ene-07 feb-07 mar-07 abr-07 may-07 jun-07 jul-07 ago-07 sep-07 oct-07 (hasta oct. 23)$ 51.594.089,00 $ 51.594.089,00 $ 51.594.089,00 $ 51.594.089,00 $ 51.594.089,00 $ 51.594.089,00 $ 51.594.089,00 $ 51.594.089,00 $ 51.594.089,00 $ 51.594.089,00 $ 51.594.089,00 $ 51.594.089,00 $ 51.594.089,00 $ 51.594.089,00 $ 51.594.089,00 $ 51.594.089,00 $ 51.594.089,00 $ 51.594.089,00 $ 51.594.089,0016,75% 16,07% 15,61% 15,08% 15,02% 15,05% 15,07% 15,07% 15,07% 13,83% 13,83% 13,83% 16,75% 16,75% 16,75% 19,01% 19,01% 19,01% 21,26%1,40% 1,34% 1,30% 1,26% 1,25% 1,25% 1,26% 1,26% 1,26% 1,15% 1,15% 1,15% 1,40% 1,40% 1,40% 1,58% 1,58% 1,58% 1,77%2,09% 2,01% 1,95% 1,89% 1,88% 1,88% 1,88% 1,88% 1,88% 1,73% 1,73% 1,73% 2,09% 2,09% 2,09% 2,38% 2,38% 2,38% 2,65%$ 108.025,12 $ 1.036.396,26 $ 1.006.084,73 $ 972.548,58 $ 968.679,02 $ 970.613,80 $ 971.903,65 $ 971.903,65 $ 971.903,65 $ 891.932,81 $ 891.932,81 $ 891.932,81 $ 1.080.251,24 $ 1.080.251,24 $ 1.080.251,24 $ 1.226.004,54 $ 1.226.004,54 $ 1.226.004,54 $ 1.048.219,9
TOTAL$ 51.594.089,00   $ 18.620.844,13
TOTAL51.594.089,00   
Intereses Moratorios Causados _18.620.844,13    _
TOTAL _70.214.933,13    _

2.12. Costas.

Como el Tribunal decidirá que prosperan las pretensiones de la parte demandante y no prosperan las excepciones propuestas por la demandada; por lo anterior y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal determina que el pago de las costas será en un cien por ciento (100%) a cargo de la parte Convocada y de acuerdo con la siguiente liquidación:

Honorarios de los árbitros, la Secretaria y Gastos del Tribunal

 

Concepto Valor IVA Total
Honorarios para cada uno de los árbitros$ 2.100.000$ 336.000$ 2.436.000
Total honorarios de los tres (3) árbitros$ 6.300.000$ 1.008.000$ 7.308.000
Honorarios para la Secretaría$ 1.050.000 $ 1.050.000
Gastos de funcionamiento y administración del Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio$ 566.000$ 90.560$ 656.560
Gastos de protocolización, registro y otros$ 151.200 $ 151.200
Total honorarios y gastos$ 8.067.200$ 1.098.560$ 9.165.760

Dado que la convocada no pagó el 50% de dicha suma, la convocante tuvo que pagar el 100% es decir los NUEVE MILLONES CIENTO SESENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS SESENTA PESOS ($ 9.165.760).

En lo que toca con los honorarios de los peritos designados en este proceso, se tiene lo siguiente:

Honorarios perito Jorge Torres Lozano: $ 1.200.000.

Honorarios perito Juan Agustín Carrizosa: $ 1.200.000

La convocante pagó SEISCIENTOS MIL PESOS ($ 600.000) al doctor Jorge Torres Lozano y DOSCIENTOS CUARENTA MIL PESOS ($ 240.000) al doctor Juan Agustín Carrizosa, para un total de OCHOCIENTOS CUARENTA MIL PESOS ($ 840.000.oo), por este concepto.

En materia de agencias en derecho, el Tribunal las fija en una suma igual al estipendio de un árbitro, esto es la suma de DOS MILLONES CIEN MIL PESOS ($ 2.100.000).

Por lo demás, respecto de las sumas que no se utilicen de la partida “Protocolización, registro y otros”, se ordenará su devolución si a ello hubiera lugar, con la aclaración que, en el evento de que la suma disponible a la fecha no resulte suficiente para cubrir los gastos de protocolización del expediente, que se ordena en la parte resolutiva del laudo, el valor faltante deberá ser sufragado por las partes en la misma proporción en que se impuso la condena en costas, vale decir, en su totalidad correrán por cuenta de la parte convocada.

2.13. PARTE RESOLUTIVA.

En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitramento integrado para resolver las diferencias entre BEATRIZ CASTRO PACHECO y LA PREVISORA S.A. Compañía de Seguros administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

RESUELVE:

Primero: Declárase que LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, incumplió el contrato de seguro de incendio y/o rayo, celebrado con BEATRIZ CASTRO PACHECO, que aparece incorporado en la póliza 1003475 mediante el cual quedaron amparados los riesgos de incendio, rayo, AMIT y HMACC, respecto del inmueble propiedad de la demandada, ubicado en la calle 44 Nº 17-58/62 de Bogotá.

Segundo: Como consecuencia de dicho incumplimiento, condénase a la demandada LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS a pagar a favor de la demandante BEATRIZ CASTRO PACHECO la suma de CINCUENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL OCHENTA Y NUEVE PESOS ($ 51.594.089), correspondiente a la diferencia entre el valor asegurado y la suma que fue parcialmente entregada por la compañía demandada a favor de la demandante.

Tercero: Sobre la anterior suma de dinero, condénase a la demandada LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS a pagar a favor de la demandante BEATRIZ CASTRO PACHECO los intereses de mora, liquidados a la tasa del interés bancario corriente aumentado en una mitad, causados desde el 27 de abril de 2006, fecha en que la demandada debió pagar a la demandante la totalidad de la suma asegurada y, los cuales a la fecha ascienden a la suma de DIECIOCHO MILLONES SEISCIENTOS VEINTE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS CON 13 CENTAVOS ($ 18.620.844.13). Estos intereses continuarán causándose hasta el momento en que su pago efectivo sea realizado por parte de la aseguradora.

Cuarto. Desestimar, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo, todas las excepciones propuestas por LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS y declarar que no resultó acreditado en el proceso ninguna otra excepción.

Quinto. Declarar infundada la objeción por error grave formulada al dictamen pericial rendido por el perito Jorge Torres Lozano.

Sexto. Condenar en costas a LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS. En consecuencia, de conformidad con la liquidación que obra en la parte motiva, LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS pagará a la señora BEATRIZ CASTRO PACHECO a la ejecutoria de este laudo arbitral, a título de costas, la suma de DOCE MILLONES CIENTO CINCO MIL SETECIENTOS SESENTA PESOS ($ 12.105.760).

Séptimo. Declarar causado el saldo final de honorarios de los árbitros y del secretario. El Presidente efectuará los pagos correspondientes.

Octavo. Disponer que por secretaría se expidan copias auténticas de la presente providencia con destino a las partes y al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá.

Noveno. Disponer que una vez quede en firme esta providencia se protocolice el expediente en una Notaría del Círculo de Bogotá y se rinda por parte del Presidente de este Tribunal, cuenta razonada a las partes de lo depositado y utilizado para gastos de funcionamiento y protocolización. Se previene a la LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS sobre su obligación de suministrar el monto de dinero que llegare a faltar, de no ser suficiente la suma consignada para tal efecto.

Esta providencia queda notificada en esta audiencia a los apoderados de las partes.

Bogotá, Distrito Capital, veintitrés (23) de octubre de dos mil siete (2007).

Cúmplase.

José Fernando Torres Fernández De Castro, Presidente—Saúl Flórez Enciso—Jorge Eduardo Narváez Bonnet, árbitro. 

Laura Barrios Morales, Secretaria. 

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