Laudo Arbitral

Biofilm S.A.

v.

BBVA Seguros Ganadero Compañía de Seguros S.A.

Mayo 7 de 2002

Bogotá, D.C., mayo 7 de 2002.

El Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir, en derecho, las diferencias presentadas entre Biofilm S.A., parte convocante, en adelante “Biofilm” o “convocante” y BBVA Seguros Ganadero Compañía de Seguros S.A., parte convocada, en adelante “BBVA” o “la convocada”, profiere el presente laudo arbitral, por el cual se pone fin al proceso objeto de estas diligencias.

l. Desarrollo del proceso

1. Fase prearbitral

1.1. Con el lleno de los requisitos formales y mediante apoderado, el 1º de junio de 2001 Biofilm presentó en el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, un escrito que contenía la convocatoria arbitral que dio origen al proceso(1). La demanda fue admitida mediante auto del 5 de junio del mismo año, proferido por el director del centro de arbitraje y conciliación(2), y previo emplazamiento, el 31 de julio de 2001 se notificó a BBVA, por conducto de apoderado judicial.

1.2. El 18 de julio de 2001, la convocada dentro de la oportunidad legal, contestó la demanda presentada por Biofilm(3) .

1.3. De las excepciones propuestas por BBVA, se corrió traslado a la convocante, el 26 de julio de 2001(4) .

1.4. Mediante documento presentado el 31 de julio de 2001 la convocante descorrió el traslado de las excepciones propuestas(5) .

1.5. Para llevar a cabo la audiencia de conciliación propia de la etapa pre arbitral, el centro de arbitraje fijó como fecha y hora para realizar la audiencia de conciliación el 23 de agosto de 2001 a las 3:30 p.m., en la sede del centro. Dicha audiencia se suspendió y se señaló la hora de las 11:30 a.m., del 6 de septiembre del mismo año para su continuación(6). En tal fecha y hora, y bajo la coordinación del doctor Álvaro Ceballos, se llevó a cabo la citada audiencia(7), en la que quedó clara la imposibilidad de alcanzar un acuerdo.

1.6. Atendiendo lo anterior, es decir, que la etapa de conciliación fue surtida en este proceso por el centro de arbitraje, el tribunal por considerar cumplido el requisito legal y habida cuenta que el propósito de la audiencia de conciliación es buscar un acercamiento efectivo entre los interesados y no agotar un formalismo, se abstuvo de realizar una nueva audiencia con esa finalidad.

1.7. Una vez concluida la citada audiencia, se procedió a la designación del árbitro. Respecto a la designación de los árbitros los representantes legales de las partes en este proceso, procedieron a modificar de consuno la cláusula compromisoria aplicable al caso sub lite en el sentido de determinar que la controversia será dirimida por un único árbitro, dejando claramente establecido que los demás aspectos de la cláusula compromisoria permanecen inmodificados.

1.8. Mediante memorial suscrito tanto por el apoderado de la parte convocante como de la parte convocada, de fecha de 14 de septiembre de 2001, se acordó nombrar al doctor Emilio José Archila Peñalosa, como árbitro único quien aceptó su nombramiento dentro de la oportunidad legal(8).

1.9. El centro de arbitraje señaló como fecha para audiencia de instalación del tribunal el 10 de octubre a las 9:00 a.m. En dicha audiencia se profirió el auto 1, en el cual se fijaron los gastos del proceso y los honorarios de los integrantes del tribunal. Así mismo, se designó como secretaria a la doctora Camila de la Torre, quien tomó posesión en la misma audiencia al encontrarse presente(9). Adicionalmente, se fijó el 7 de noviembre de 2001, a las 2:30 p.m., como fecha para llevar a cabo la primera audiencia de trámite.

1.10. Las partes cancelaron oportunamente las sumas que le correspondían para cubrir su cuota de los gastos y honorarios del proceso.

2. Trámite arbitral

2.1. El 7 de noviembre de 2001 a las 2:30 p.m., se llevó a cabo la primera audiencia de trámite(10) la cual, una vez informados por el tribunal sobre la oportuna cancelación de los gastos y honorarios del proceso, se desarrolló así:

2.1.1. En primer lugar, se dio lectura a la cláusula compromisoria la cual fue modificada en la audiencia de conciliación celebrada el 6 de septiembre de 2001. Dicha cláusula y su modificación dicen así:

“Condición decimosexta: arbitramento: La compañía, de una parte, y el asegurado de otra, acuerdan someter a la decisión de tres (3) árbitros, todas las diferencias que se susciten, en relación con el contrato de seguro a que se refiere la presente póliza. Los árbitros serán nombrados de común acuerdo por las partes y, si estas no se ponen de acuerdo con la designación de los árbitros lo hará el director del centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

El Tribunal de Arbitramento se sujetará a lo dispuesto en las leyes vigentes sobre la materia y en el reglamento del centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El tribunal decidirá en derecho y tendrá como sede la ciudad de Bogotá.

Cuando las discrepancias se refieran a la modalidad de pago de que trata el numeral 1.6 de la condición séptima, no se aplicará esta condición”.

La modificación a la cláusula compromisoria dice así:

“La controversia será dirimida por un único árbitro, dejando claramente establecido que los demás aspectos de la cláusula compromisoria permanecen inmodificados”.

2.2. El tribunal analizó el pacto arbitral encontrándolo ajustado a las prescripciones legales, por lo cual se declaró competente para conocer y decidir las diferencias materia del proceso.

2.3. En esa misma oportunidad, y por auto 3 fueron decretadas las pruebas del proceso, accediéndose a la totalidad de las pedidas.

2.4. Sobre la práctica de pruebas cabe señalar que:

2.4.1. El 21 de noviembre de 2001 se realizó inspección judicial con exhibición de documentos en Pardo Restrepo & Co. International Loss Adjusters en Bogotá(11). Durante la realización de la mencionada inspección judicial se interrogó al doctor Carlos Pardo.

2.4.2. El 12 de diciembre de 2001 se realizó inspección judicial con exhibición de documentos en Promigas S.A., ESP, Barranquilla(12).

2.4.3. El 13 de diciembre de 2001 se realizó inspección judicial con exhibición de documentos en Biofilm S.A., en Cartagena(13) .

2.4.4. El 13 de diciembre de 2001 se realizó inspección judicial con exhibición de documentos en Bioase S.A., en Cartagena(14).

2.4.5. El 21 de noviembre de 2001 se recibieron (sic) el interrogatorio del señor Ismael Enrique Coral Camargo(15).

2.4.6. El 20 de noviembre de 2001 se recibieron los testimonios de Juan Pablo Salazar y Germán Cabrera(16).

2.4.7. El 26 de noviembre de 2001 se recibieron los testimonios de Gabriel Osorio Lopera y Luis Piedad González(17).

2.4.8. El 12 de diciembre de 2001 se recibió el testimonio de Antoliano Mejía Correa en Barranquilla(18).

2.4.9. El 13 de diciembre de 2001 se recibieron los testimonios de Jorge Villalobos Bru, Mario Sánchez(19).

2.4.10. El 13 de diciembre de 2001 se recibió el testimonio de Juan Antonio Obregón(20).

2.4.11. El 17 de diciembre de 2001 se recibió el testimonio de Édgar Rodríguez Barragán(21).

2.4.12. El 14 de diciembre de 2001 se recibieron los testimonios de Édgar Camejo Ataya y Alicia Saenz de Marenco en Cartagena(22).

2.4.13. El 21 de noviembre de 2001 se posesionaron los peritos Matilde Cepeda y Jorge Torres, quienes entregaron su dictamen el 14 de enero de 2002(23).

2.4.14. El 22 de enero de 2002 se solicitó una complementación del dictamen pericial, la cual fue presentada por los peritos en la debida oportunidad(24).

2.4.15. Oficio a Ecopetrol(25).

2.4.16. Por manifestación expresa de las partes se desistió de la práctica de los testimonios de los señores Jorge Rodríguez Gómez, Luis Piedad Rodríguez, Luis Fernando Ángel y Jorge Restrepo Cano.

2.4.17. Pruebas de oficio: Se decretó que se tuvieran como pruebas documentales 11 fotografías adicionales que se encuentran anexas a la demanda y que obran en el expediente pero no fueron relacionadas por la parte demandante. Adicionalmente, se solicitó a la parte demandante que remitiera al tribunal el oficio de Biofilm de julio 24 de 2000 para Prieto, Gutiérrez, Carrizosa & Asociados que aparece relacionado en el numeral 18 de la relación de pruebas, la cual se adjuntó y obra a folios 106 y 107 del cuaderno principal 1.

2.5. Los apoderados de las partes solicitaron de común acuerdo la suspensión del proceso desde el día 22 de diciembre de 2001 hasta el 13 de enero de 2002, ambas fechas inclusive, suspensión que fue decretada por el tribunal.

2.6. El tribunal citó a las partes para una segunda audiencia de conciliación, la cual se realizó el día 18 de febrero de 2002 en el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en la cual las partes no llegaron a un acuerdo conciliatorio(26).

2.7. Recaudado el acervo probatorio se presentaron por los apoderados de las partes, los alegatos de conclusión el 4 de marzo de 2002, los cuales fueron resumidos mediante escritos que forman parte del expediente(27).

2.8. Mediante auto 11 el tribunal citó a las partes para audiencia de fallo el día 7 de mayo de 2002 a las 2:30 p.m., estando dentro del término legal para proferirlo.

2.9. Por las anteriores razones, que según queda visto resultan de los autos y teniendo en cuenta que el tribunal se encuentra dentro del término señalado en la ley para proferir su decisión sobre la situación litigiosa objeto de la controversia, decisión que será de mérito toda vez que la relación procesal se ha configurado regularmente y en su desenvolvimiento no se observa defecto alguno con virtualidad suficiente para invalidar lo actuado parcialmente o en su totalidad.

II. Las diferencias litigiosas y la necesidad de resolverlas mediante arbitraje

1. Las partes

1.1. Convocante

Biofilm S.A., es una sociedad anónima debidamente constituida según consta en la escritura pública 3373 otorgada el 3 de octubre de 1998 en la notaría 32 de Bogotá, dedicada a la fabricación y comercialización de películas de polipropileno bio-orientado en todas sus formas y sus derivados para fines industriales, cuya planta se encuentra en la zona de Mamonal, Cartagena, departamento de Bolívar.

1.2. Convocante

BBVA Seguros Ganadero Compañía de Seguros S.A., es una sociedad constituida bajo la forma de sociedad comercial anónima, mediante escritura pública 0000335 de la notaría 53 de Bogotá, bajo la denominación Compañía de Seguros Ganadera S.A., Ganaseguros, reformada el 13 de julio de 2000 mediante escritura pública 4663 de la notaría 29 del círculo de Bogotá en el cual se registró el cambio de nombre por BBVA Seguros Ganadero Compañía de Seguros S.A.

Es sobre estas partes sobre quienes recaerán los efectos de este laudo arbitral.

2. Hechos

La síntesis de los hechos presentados por las partes es como sigue:

2.1. Convocante

2.1.1. Biofilm es una empresa dedicada a la fabricación y comercialización de películas de polipropileno bio-orientado, para fines industriales, cuya planta se encuentra en la zona de Mamonal, Cartagena, departamento de Bolívar.

2.1.2. Para su proceso de producción Biofilm adquiere el polipropileno en pellets, pequeñas bolitas que luego transforma y convierte en películas planas por el proceso de extrusión (presión) y estiramiento. En dicho proceso Biofilm utiliza energía eléctrica para poner en marcha los equipos y motores de la planta y utiliza también energía térmica, proveniente de quemadores de gas, para obtener el calor necesario para el proceso de estiramiento de las películas de polipropileno.

2.1.3. Bioaise S.A., es una empresa generadora de energía eléctrica utilizando gas natural y era la encargada de proveer la energía y valor a las plantas de producción 1º y 2º de Biofilm.

2.1.4. Promigas S.A., ESP, a su turno, es la empresa que transporta gas natural desde la Estación de Ballenas en el departamento de la Guajira, para ser distribuido en Barranquilla, Cartagena, y otras ciudades. El gas natural es extraído por la Asociación Texas, Ecopetrol y entregado a Promigas S.A., ESP en dicha estación.

2.1.5. Surtigas S.A., ESP, es la encargada de la comercialización y distribución del gas natural y era la que suministraba el gas natural entregado por Promigas S.A., ESP, a la planta de Biofilm.

2.1.6. El día 2 de agosto de 1999, a la tubería de transporte del gas de Promigas S.A., ESP, llegó una cantidad de impurezas (sólidos y líquidos) que ocasionó el taponamiento de las tuberías, contaminó el gas que estaba siendo transportado y produjo daños en los compresores y turbinas de las empresas del sector norte de la red de distribución industrial de Mamonal, afectando varias empresas entre ellas Termocartagena, Proeléctrica, Bioaise y Biofilm.

2.1.7. Proeléctrica, en oficio del 3 de agosto de 1999 dirigido a la Superintendencia de Servicios Públicos, que se acompaña a esta demanda, expresó: “Pasado el mediodía de ayer 2 de agosto de 1999, las turbinas de gas de Proeléctrica y los sistemas de gas-vapor de Termocartagena, Bioaise, Propiase, se dispararon por alta concentración de impurezas en el gas natural que suministra Ecopetrol y que transporta Promigas S.A. Durante la noche, madrugada y hasta el momento (10:00 a.m., ago. 3) se hizo limpieza pero la situación es de cuidado por cuanto aún se siguen retirando de las tuberías, conductos, compresas, y turbinas muchos residuos del material (brea barro) que arrastró el gas y obstruyo el flujo necesario para generar energía eléctrica”.

2.1.8. Promigas S.A., ESP, a su turno, en oficio radicado con el 99-529-035881-2 de 5 de agosto de 1999, dirigido también a la Superintendencia de Servicios Públicos, manifestó: “el día 2 de agosto pasado se presentaron problemas en nuestro suministro causado por cantidades anormales de sólidos y líquidos en el gas natural en Cartagena, que ocasionaron problemas a algunos clientes, principalmente a Proeléctrica y a Termocartagena, afectando su capacidad de almacenar energía eléctrica”.

2.1.9. La planta generadora de Bioaise se encuentra ubicada en el sector 2 del tramo afectado por la mezcla de sólidos y líquidos, lo que ocasionó que estas penetraran en su sistema de filtración colmatándolo y continuarán hasta la turbina de generación además de la caldera de vapor, causando su parálisis total.

2.1.10. Como consecuencia de lo mencionado en el hecho anterior, a partir de esa fecha de agosto de 1999, tanto Bioaise como Proeléctrica dejaron de generar energía eléctrica y, en consecuencia, se interrumpió el suministro de energía y vapor a Biofilm.

2.1.11. Ante la suspensión del servicio de energía eléctrica Bioaise, Biofilm se unió en esa misma fecha (ago. 2/99) a la red eléctrica oficial que provee el servicio a la ciudad de Cartagena para no interrumpir el proceso de producción. Esta línea, sin embargo, sin el apoyo de Proeléctrica, es muy inestable en el suministro de energía eléctrica por lo que se produjeron fallas en el fluido eléctrico, oscilaciones, varios cortes de energía y bajo voltaje que implicaron parálisis parciales del proceso industrial de Biofilm y una reducción considerable en su producción.

2.1.12. Entre las consecuencias derivadas del daño en la tubería de Promigas S.A., ESP, se presentaron daños en la válvula de suministro del gas al turbogenerador de Bioaise.

2.1.13. Promigas S.A. ESP procedió a la reparación de los daños mediante la limpieza de las tuberías en el sector afectado a partir del 6 de agosto de 1999, labor que culminó el día 8 de agosto siguiente, período en que se interrumpió por completo el suministro de gas tanto a Biofilm como a Bioaise y Proeléctrica.

2.1.14. Como consecuencia de lo anterior, Biofilm debió parar por completo la operación de sus plantas 1 y 2 de producción, desde el día 6 de agosto hasta el 9 de agosto de 1999 en que pudo reanudar el proceso de producción, una vez que Promigas S.A., ESP, pudo restablecer el suministro de gas tanto a Bioaise como a Biofilm y al resto de las empresas afectadas, y cuando, a su turno, a Biofilm le fue reanudado el suministro de energía eléctrica y vapor por parte de Bioaise.

2.1.15. El análisis del material que llegó a la tubería de Promigas S.A., ESP, correspondió en forma preponderante a material orgánico y minerales, entre ellos, el hierro, silicio, sodio, calcio, aluminio, y magnesio como los más abundantes.

2.1.16. Biofilm tenía suscrita en calidad de tomador y asegurado, la póliza contra todo riesgo para plantas industriales 0110930, expedida por La Ganadera Compañía de Seguros S.A., hoy, BBVA Seguros Ganadero, Compañía de Seguros S.A., vigente entre septiembre 1º de 1998 y septiembre 1º de 1999, la cual amparaba los bienes hasta por la suma de US$ 83.000.000 así:

a) Por todo riesgoUS$ 63.000.000
b) Por lucro cesanteUS$ 20.000.000

2.1.17. De conformidad con el mencionado contrato de seguro, la póliza amparaba al asegurado contra todo riesgo a los bienes asegurados y contra el lucro cesante en los siguientes términos:

“Condición primera-Riesgos amparados:

La compañía se obliga a indemnizar al asegurado todos los daños o pérdidas súbitas e imprevistas que sufran los intereses asegurados a que se refiere la condición tercera de esta póliza, así como los costos vio gastos en que incurra o todos combinados, como consecuencia de los riesgos que a continuación se precisan y sujeto a las exclusiones contenidas en la condición segunda:

1. Todo riesgo de daños materiales, que sufran los bienes asegurados por cualquier causa no expresamente excluida, sea que dichos bienes estén en uso o inactivos, dentro o fuera de los predios del asegurado dentro del territorio de la República de Colombia.

PAR.—Se deja constancia de que los riesgos de que trata el artículo 1105 del Código de Comercio, no expresamente excluidos en la condición segunda, quedan comprendidos dentro de la cobertura de la póliza.

(...).

2. El lucro cesante como consecuencia de la interrupción del negocio, tal y como se expresa en el numeral 2º de la condición tercera.

Este amparo se extiende a cubrir el lucro cesante sufrido por el asegurado, que resulte de una interrupción del negocio en los siguientes casos:

2.1. ...

2.2. Por la suspensión o reducción de los servicios de energía, agua y gas, entre otros, como consecuencia de la ocurrencia de uno de los riesgos amparados para la presente póliza, que afecta, ya sea los intereses asegurados o aquellos bienes de empresas o entidades que suministren dichos servicios, hasta la suma de US$ 20.000.000 por evento o siniestro.

2.3. Por la suspensión o reducción en el suministro de bienes vio servicios al asegurado como consecuencia de la ocurrencia de uno de los riesgos amparados bajo la presente póliza, que afecte los bienes de empresas proveedoras, distribuidores o procesadores de bienes y/o servicios, hasta la suma de US$ 20.000.000 por evento o siniestro.

2.1.18. La póliza tenía un deducible combinado para daño físico y lucro cesante de US$ 25.000 por evento o siniestro.

2.1.19. Biofilm formuló reclamación formal a BBVA Seguros Ganadero mediante escrito del 24 de mayo del 2000, por el amparo de lucro cesante ante la interrupción de su proceso de producción por la suspensión de los servicios de energía, vapor y gas en los días comprendidos entre el 2 y el 9 de agosto de 1999, por la suma de US$ 185.443.51, suspensión originada en los daños que afectaron al proveedor Promigas S.A., ESP, y que han quedado relatados en la enunciación anterior de los hechos, y que como tal produjo la suspensión del suministro de energía eléctrica por Bioaise y Proeléctrica.

2.1.20. Para el ajuste del siniestro la aseguradora designó a la firma Restrepo, Pardo & Co., quienes verificaron que la pérdida por lucro cesante reclamada por el asegurado se encontraba amparada de conformidad con el numeral 2.2 de la condición primera de la póliza y establecieron la cuantía de la pérdida.

2.1.21. La liquidación de las pérdidas de Biofilm por lucro cesante, conforme quedaron establecidas por los ajustadores y acreditadas por Biofilm, ante la aseguradora, fue la siguiente:

a) Cálculo de la utilidad bruta de 1998

Ventas netas de 1998$ 61.903.542.800
Más inventario final a dic. 31/98$ 2.078.366.900
 $ 63.981.909.700
Menos inventario final a dic. 31/97$ 2.520.943.100
Gastos de 1998$ 35.634.820.500
Utilidad bruta para 1998$ 25.826.146.100

b) Porcentaje de utilidad bruta: 41.72%

Resultante de dividir la utilidad bruta de 1998 correspondiente a $ 25.826.146.100 entre las ventas netas de 1998 de $ 61.903.542.800, y

c) Determinación de las pérdidas

— Las pérdidas se determinaron, de una parte, por la paralización parcial de la producción de Biofilm entre los días 2 y 6 de agosto de 1999 por las fallas en el fluido eléctrico de la red oficial de energía ante la interrupción del servicio de energía eléctrica y vapor de Bioaise a Biofilm los daños en el suministro de gas a Bioaise y la consecuente interrupción del servicio de energía y vapor por parte de Bioaise, derivada de los daños en Promigas S.A., ESP, por las oscilaciones, bajo voltaje y fallas en el fluido eléctrico de la red oficial de energía a la que debió unirse Biofilm con ocasión del siniestro, para un total de 86.5 horas correspondientes a las dos líneas de producción.

De otra parte, por la paralización total de las plantas de producción de Biofilm ante la interrupción en el suministro de gas por parte de Surtigas, mientras Promigas S.A., ESP, procedía a la remoción del material llegado al gasoducto, entre agosto 6 y 8 de 1999, para un total de 95.2 horas.

Todo lo anterior comprende un total de paralización de 181.7 horas, hasta el 9 de agosto de 1999 en que pudo ser reanudado el proceso de producción de Biofilm.

— Teniendo en cuenta que cada línea de producción de Biofilm tiene una capacidad de producción de 1.736 kg/hora y que la eficiencia del proceso es del 83.5%, la liquidación del siniestro se determinó así:

i) Por el período de paralización parcial, una pérdida de125.389.6 Kgs.
ii) Por el período de paralización total, una pérdida de137.998.1 Kgs.
iii) Gran total de263.385.0 Kgs.

— El valor de venta promedio para agosto de 1999 de un kilogramo de película de polipropileno era de $ 3.489 por lo cual la cuantía de la pérdida se determina en:

i) $ 437.474.894Por el período de suspensión parcial
ii) $ 481.475.371Por el período de paralización total
$ 918.950.265Total de la disminución en producción

— A estas cifras se aplica el porcentaje de utilidad bruta del 41.72% con lo cual resulta:

i) $ 182.514.526Por falta de energía y vapor (suspención parcial)
ii) $ 200.871.525Por falta de gas natural (suspensión total)
$ 383.386.051Total pérdida utilidad bruta

— Al convertir estas cifras a dólares a la TRM de $ 1.821.80, tasa promedio entre el 2 y el 9 de agosto de 1999, se tiene:

i) US$ 100.183.62Por el período de suspensión parcial por falta de energía y vapor
ii) US$ 110.259.92Por la paralización total por falta de gas natural
US$ 210.443.54Total de la pérdida en dólares

d) Indemnización

La indemnización que Biofilm reclamó a la aseguradora corresponde a U$ 210.443.54 menos el deducible pactado en la póliza que es de US$ 25.000, para una indemnización definitiva de US$ 185.443.54, discriminada así:

i) US$ 88.281.12Por la suspensión parcial por falta de energía y vapor
ii) US$ 97.162.42Por la suspensión por falta de gas natural
US$ 185.443.54Indemnización por lucro cesante reclamada al asegurador desde mayo 24 de 2000, cuyo equivalente en pesos colombianos es la suma de trescientos noventa y un millones seiscientos cuarenta y cinco mil seiscientos veintinueve pesos ($ 391.645.629).

2.1.22. La aseguradora objetó de manera injustificada el reclamo de Biofilm con los argumentos esgrimidos en su comunicación de fecha del 22 de junio de 1999.

2.1.23. En la condición décimo sexta de la póliza 0110930 expedida por la aseguradora demandada, está pactada la cláusula compromisoria.

2.2. Convocada

La convocada, al contestar la demanda, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantes.

3. Pretensiones y excepciones formuladas por las partes

3.1. Pretensiones de la parte convocante

Con apoyo en su relato de los hechos la convocante solicitó lo que sigue:

“Primera. Se declare que BBVA Seguros Ganadero Compañía de Seguros S.A., debe cumplir su obligación de indemnizar a Biofilm S.A., por el siniestro que afectó el amparo de lucro cesante del contrato de seguro todo riesgo contenido en la póliza 110930 expedida por dicha aseguradora.

Segunda. Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a BBVA Seguros Ganadero Compañía de Seguros S.A., a pagar a Biofilm S.A., la cantidad de ciento ochenta y cinco mil cuatrocientos cuarenta y tres dólares con 54/100 de dólar de los Estados Unidos (US$ 185.443.54) en su equivalente en moneda legal colombiana, por concepto de la indemnización por el amparo de lucro cesante de la póliza de todo riesgo 110930. Para el 24 de mayo de 2000, la tasa representativa del mercado el dólar de los Estados Unidos de América y el peso colombiano era de $ 2.111.94 peso por cada dólar. Así las cosas, el valor de la indemnización para el 24 de mayo de 2000 es la suma de trescientos noventa y un millones seiscientos cuarenta y cinco mil seiscientos veintinueve pesos ($ 391.645.629).

Tercera. Que se condene adicionalmente a BBVA Seguros Ganadero Compañía de Seguros S.A., a pagar intereses moratorios sobre la suma de que te trata la pretensión anterior, trescientos noventa y un millones seiscientos cuarenta y cinco mil seiscientos veintinueve pesos ($ 391.645.629) en la forma establecida en el artículo 1080 del Código de Comercio, desde el 25 de junio de 2000 y hasta el momento en que el pago se efectúe.

Para efectos de la liquidación de los intereses deberá tenerse en cuenta lo siguiente:

a) Durante el período comprendido entre el 25 y el 30 de junio de 2000. Para el mes de junio de 2000 el interés bancario corriente certificado por la (*)Superintendencia Bancaria fue el de 19.77% anual. Aumentando en una mitad constituye un interés de mora de 29.6% anual, es decir, el 2.47 mensual. Valen los intereses demora de este período: $ 1.950.395;

b) Durante el período comprendido entre el 1º y el 21 de julio de 2000 el interés bancario corriente certificado por la (*)Superintendencia Bancaria fue del 19.44% anual. Aumentado en una mitad constituye un interés de mora del 29% anual, es decir, del 2.42% mensual. Valen los intereses de mora de este período: $ 9.438.659;

c) Durante el período comprendido entre el 1º y el 31 de agosto de 2000 el interés bancario corriente certificado por la (*)Superintendencia Bancaria fue del 19.92% anual. Aumentado en una mitad constituye un interés de mora del 29.88% anual, es decir, del 2.49% mensual. Valen los intereses de mora de este período: $ 9.751.967;

d) Durante el período comprendido entre el 1º y el 30 de septiembre de 2000 el interés bancario corriente certificado por la (*)Superintendencia Bancaria fue del 22.93% anual. Aumentado en una mitad constituye un interés de mora del 34.39% anual es decir, del 2.86% mensual. Valen los intereses de mora de este período $ 11.201.065;

e) Durante el período comprendido entre el 1º y el 31 de octubre de 2000 el interés bancario corriente certificado por la (*)Superintendencia Bancaria fue del 23.08% anual. Aumentado en una mitad constituye un interés de mora del 34.62% anual, es decir, el 2.88% mensual. Valen los intereses de mora de este período: $ 11.279.394;

f) Durante el período comprendido entre el 1º y el 30 de noviembre de 2000 el interés bancario corriente certificado por la (*)Superintendencia Bancaria fue del 23.80% anual. Aumentando en una mitad constituye un interés de mora de 35.7% anual, es decir, el 2.97% mensual. Valen los intereses de mora de este período: $ 11.631.875;

g) Durante el período comprendido entre el 1º y el 31 de diciembre de 2000 el interés bancario corriente certificado por la (*)Superintendencia Bancaria fue del 23.69% anual. Aumentado en una mitad constituye un interés de mora del 35.53% anual, es decir, el 2.96% mensual. Valen los intereses de mora de este período de $ 11.592.710;

h) Durante el período comprendido entre el 1º y el 31 de enero de 2001 el interés bancario corriente certificado por la (*)Superintendencia Bancaria fue del 24.16% anual. Aumentado en una mitad constituye un interés demora del 36.24% anual, es decir, el 3.02% mensual. Valen los intereses de mora de este período de $ 11.827.698;

i) Durante el período comprendido entre el 1º y el 28 de febrero de 2001 el interés bancario corriente certificado por la (*)Superintendencia Bancaria fue el 26.03% anual. Aumentado en una mitad constituye un interés de mora del 39.04% anual, es decir, el 3.25% mensual. Valen los intereses de mora de este período: $ 12.728.483;

j) Durante el período comprendido entre el 1º y el 31 de marzo de 2001 el interés bancario corriente certificado por la (*)Superintendencia Bancaria fue del 25.11% anual. Aumentado en una mitad constituye un interés de mora del 37.66% anual, es decir, del 3.14% mensual. Valen los intereses de mora de este período. $ 12.297.673;

k) Durante el período comprendido entre el 1º y el 30 de abril de 2001 el interés bancario corriente certificado por la (*)Superintendencia Bancaria fue del 24.83% anual. Aumentado en una mitad constituye un interés de mora del 37.25% anual, es decir, del 3.10% mensual. Valen los intereses de mora de este período: $ 12.141.015;

l) Durante el período comprendido entre el 1º y el 31 de mayo de 2001 el interés bancario corriente certificado por la (*)Superintendencia Bancaria fue del 24.24% anual. Aumentado en una mitad constituye un interés de mora de este período: $ 11.866.862, y

m) Durante el período comprendido entre el 1º de junio de 2001 y la fecha en que efectivamente se realice el pago, los interese de mora deberán ser liquidados mensualmente en la forma estipulada por el artículo 1080 del Código de Comercio.

Cuarta. Se condene a la demandada a las costas y gastos del proceso.

3.2. Contestación frente a las pretensiones

Frente a las pretensiones la parte convocada se opuso a todas y a cada una de ellas y solicitó en cambio que se condene a la convocante a pagar las costas del proceso.

3.3. Excepciones de mérito planteadas por la parte convocada

Primera. Ausencia de cobertura:

Esta excepción se estructura sobre la base de haberse establecido en la condición cuarta de la póliza, que la póliza no cubría entre otros, los daños o pérdidas causados a:

“... 10. Aquellos bienes de consumo en el proceso industrial que le es propio, contenidos dentro de los equipos y maquinarias de operación, tales como combustibles, lubricantes, refrigerantes y similares”.

Segunda. Pérdida por valor inferior al deducible pactado.

Esta excepción se basa en la circunstancia de que, aun admitiendo en gracia de discusión que el riesgo se encontrara cubierto porque el daño hubiera ocurrido en una de las válvulas de entrada de Bioaise, el lucro cesante que esa circunstancia generó se encuentra por debajo del deducible pactado.

4. Alegatos de conclusión

4.1. El alegato de conclusión de Biofilm

Las excepciones no son nada diferente que la objeción misma presentada por la sociedad demandada en su comunicación de fecha de 22 de junio de 2000. Esta puede resumirse así:

— El daño en el gas se encuentra expresamente excluido.

— No existió riesgo o daño material excepto la válvula de Bioaise.

— El daño en la válvula de Bioaise es por debajo del deducible.

— En conclusión la suspensión del suministro de gas no se debió a un evento amparado por la póliza, salvo por el daño en la válvula.

De los anteriores razonamientos contenidos en la infundada objeción al siniestro, resultan las únicas dos excepciones:

1. Ausencia de cobertura.

2. Daño por debajo del deducible.

Al respecto formulo las siguientes consideraciones:

Sobre la objeción;

La aseguradora demandada se ha negado a cumplir su obligación de indemnizar basada fundamentalmente en el concepto de los reaseguradores en el sentido de que “el gas se encuentra claramente excluido (condición 4ª, num. 8º, debió citar el núm. 10 de la póliza) razón por la cual mal podría afirmarse que el lucro cesante tenga cobertura ...”.

En las condiciones del numeral 10 de la cláusula cuarta del contrato de seguro, el gas, en efecto es un bien no cubierto por la póliza de manera que los daños que se produzcan al gas no están amparados por el asegurador.

Conforme a esta condición cuarta, el gas contenido o en uso como combustible en los equipos o maquinaria en operación, es un bien no cubierto. Nótese que no se trata de cualquier gas o de cualquier combustible, sino del que coincida con las calificaciones contenidas en el numeral 10 de la condición cuarta de la póliza. Esto quiere decir que no se podrían reclamar al asegurador los daños presentados en el gas, como no lo serían los que sufrieran los animales o los daños de los terrenos, suelos, etc. Pero debe precisarse que esta condición se refiere a que tales circunstancias el gas es un bien no cubierto, lo que no debe confundirse como dice la aseguradora, con que sea un riesgo excluido (condición 2ª). La diferencia es trascendental toda vez que se pretende hacer ver, como si Biofilm estuviera pretendiendo el pago del gas, o cualquier otro de los bienes no cubiertos para concluir a la ligera que, como el gas está expresamente excluido, también está excluido el lucro cesante.

Quede claro que en ningún momento se está reclamando el daño producido al bien específico (gas) sino las pérdidas por el lucro cesante resultante de la interrupción y suspensión del suministro de energía, vapor y gas por parte de los proveedores de Biofilm.

Solo para demostrar que aun bajo la dialéctica de la aseguradora, sus argumentos no son procedentes, vamos hacer las siguientes precisiones.

— Sobre el daño del gas: ante la consideración de la aseguradora de que el daño del gas no está cubierto, obsérvese que, en rigor el daño no se presentó en el gas sino en las tuberías y estas son bienes cubiertos por la condición tercera de la póliza (intereses asegurados).

Para reconocer si el gas se dañó es imperativo establecer qué fue lo que se arregló, qué fue lo que se reparó, qué fue lo que se limpió. La verdad es que el gas nunca fue reparado, sencillamente nunca se dañó. En realidad lo que se arregló, lo que se reparó, lo que se limpió, lo que fue necesario intervenir para poner las plantas en estado de correcto funcionamiento, fueron las tuberías y gasoductos que conducían el gas desde Ballenas hasta las instalaciones de Bioaise y de Biofilm.

— El gas es combustible y por tanto excluido: aun si se aceptase que el daño hubiese sido del gas y no en las tuberías, dicho daño no se presentó en el gas “contenido o en uso” como “combustible” dentro del proceso de producción de Biofilm o de Bioaise condiciones a las que se refiere la cláusula de bienes no cubiertos de la póliza (condición 4ª, núm. 10) sino que se presentó en el gasoducto, durante su transporte.

En otras palabras, aun de aceptar que el daño se presentó en el gas, se produjo en el gas que estaba siendo transportado y no en el que estaba contenido o en uso como combustible en los equipos o maquinarias de Bioaise o de Biofilm.

Desde el punto de vista funcional, el gasoducto no es nada diferente a un camión cisterna y que ha quedado claro que, en efecto, Promigas transporta el gas como un producto y en ningún caso es un combustible para su operación. Si la conclusión fuera que el gas se dañó, esto hubiera ocurrido antes de llegar a Bioaise y a Biofilm: se habría dañado en la operación de extracción o en la operación de transporte. En todo caso, no importa donde se hubiera dañado, lo importante es que cuando se dañó no era combustible, sino un producto, pues valga la pena insistir, cuando se dañó no estaba siendo utilizado como combustible en la operación industrial.

— La exclusión invocada por la aseguradora no corresponde a ninguno de los riesgos excluidos ni guarda relación con el siniestro.

Las exclusiones deben ser interpretadas y aplicadas de manera restrictiva y deben guardar relación de causalidad con el siniestro. Deben ser redactadas en forma clara, precisa e inequívoca y no pueden interpretarse de manera extensiva dándoles un alcance que no tienen. Ocurrido con el siniestro la exclusión debe referirse, necesariamente, al daño que se pretende excluir.

“Las exclusiones deben aplicarse con un criterio causal o sea que deben hallarse con el siniestro en relación de causa a efecto, al punto de que este (el siniestro) no hubiera ocurrido de no haber intervenido o mediado aquellas”(28).

De igual manera, se expresan los profesores Efrén Ossa y Carlos Ignacio Jaramillo(29); “la prueba a cargo del asegurador debe encaminarse a evidenciar que la causa excluida del daño del seguro (antecedente material) fue el detonante adecuado del resultado (efecto). Es decir, que la empresa aseguradora deberá probar, por cualquier medio establecido para el efecto, que la pérdida o daño experimentado por el asegurado, en el seguro de daños, fue consecuencia directa o indirecta de la causa excluida, o sea que deberá acreditar un nexo causal adecuado, una relación de dependencia entre la causa o hecho excluido, y el daño irrogado”.

En el presente caso, la aseguradora no solo invoca una exclusión no prevista entre los riesgos expresamente exceptuados de la cobertura, según nos referiremos más adelante, sino que echa mano de una cláusula que nada tiene que ver con el siniestro de lucro cesante ocurrido y reclamado por Biofilm. Me pregunto, en efecto, qué tiene que ver con el siniestro de lucro cesante ocurrido y reclamado por Biofilm. Me pregunto, en efecto, qué tiene que ver que los combustibles, el gas en este caso, no sean bienes cubiertos por la póliza, con la ocurrencia del lucro cesante? Si Biofilm no está reclamando los daños “causados a” el gas de consumo en su proceso industrial.

Lo que reclama es el lucro cesante como consecuencia de un riesgo amparado.

Las cláusulas exceptivas de responsabilidad solo pueden ser interpretadas restrictivamente, en su estricto sentido, y alcance conforme a la redacción precisa y clara en que deben haber quedado determinadas por el asegurador.

No puede aceptarse de ninguna manera que este invoque exclusiones no previstas y, peor aún, que con ocasión del siniestro acuda a una cláusula por completo impertinente para darle “un sentido y alcance que no tiene, todo un perjuicio asegurado.

La Ganadera, en este caso, no puede extender la interpretación de la condición cuarta sobre bienes no cubiertos, a la de riesgos excluidos porque estaría haciendo evidente, solo ahora con ocasión del siniestro, que había más riesgos excluidos de los que quedaron expresamente previstos en la póliza. No fue ese el normal entendimiento del asegurado al momento de contratar y pagar la prima de la póliza. Así las cosas ante la falta de claridad respecto de las cláusulas favorables al asegurador, al haber sido extendidas por el, su interpretación tendría entonces que sujetarse a lo dispuesto por el artículo 1624 del Código Civil, y hacerse a favor de Biofilm.

Prueba de la objeción y de las excepciones:

De conformidad con el artículo 1077 del Código de Comercio, al asegurador incumbe demostrar los hechos o causas que invoca como fundamento de su objeción, esto es, los hechos o causas excluyentes de su responsabilidad contractual. Es tan solo una aplicación del principio conforme al cual incumbe probar las obligaciones o su extinción a quien alega aquellas o esta.

El profesor Efrén Ossa(30), menciona al respecto que, “vale la pena recordar tan solo que a la integración del siniestro como origen inmediato del derecho del asegurado, contribuyen ... asegurado y asegurador en cumplimiento de las cargas probatorias que les impone el citado artículo 1077 y que, al paso que aquel solo tiene que probar el siniestro vale decir, la lesión patrimonial o corporal y su relación inmediata con el riesgo asegurado, este tiene que demostrar, si lo considera conducente, al causa específica del evento mismo del productor de la pérdida”.

Si, como hemos visto, el fundamento de la objeción es la ausencia de cobertura basada en que el daño del gas no estaría cubierto mientras estuviera contenido o en uso como combustible, según la condición cuarta de la póliza, el asegurador debía haber demostrado y no lo hizo, evidentemente no había podido hacerlo, que el daño:

1. Se presentó en el gas.

2. Que ocurrió en el gas que estaba contenido en la maquinaria o en uso como combustible, para así excluir de su responsabilidad el pago de tales daños.

Pero entonces tal exoneración solo podría referirse a la reclamación que estuviera haciendo Biofilm para el pago de daños en el gas. No así para exonerarse de responsabilidad frente al lucro cesante que se reclama puesto que, como va lo anotamos, la exclusión debe guardar relación de causalidad con el siniestro.

El asegurados (sic) demandado no ha probado entonces ninguna exclusión.

Sobre el daño material menor deducible:

Frente al argumento relativo a que el único daño material que reconoce la aseguradora es el daño en la válvula de Bioaise y que como este no superó el deducible, no hay lugar a reconocer el lucro cesante que hubiera derivado del mismo, debo decir que carece de toda razonabilidad.

Que el valor de la pérdida por el daño material esté por debajo del deducible pactado con el asegurado, no quiere decir que el daño no se haya producido o que no exista sino tan solo que lo asume el asegurado hasta el límite de la cuantía a su cargo.

En todo caso, la póliza establece en el numeral 2º de la condición segunda, intereses asegurados que:

“La compañía se obliga, asimismo, a indemnizar el lucro cesante como consecuencia de la interrupción del negocio ocasionada por el daño material de los bienes, a que se refiere el numeral anterior, siempre y cuando tal daño sea el efecto de la ocurrencia de uno de los riesgos amparados en la condición primera precedente y sin importar si el daño no supera el deducible acordado”.

La verdad es contundente, esta exclusión tampoco fue demostrada.

II. La reclamación y demanda de Biofilm

Respecto del deber del asegurado de demostrar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida, en los términos del artículo 1077 del Código de Comercio, Biofilm, acreditó en forma fehaciente y prolija su derecho ante La Ganadera sin que esta, a su turno, hubiera cumplido oportunamente su obligación de indemnizar un siniestro que bajo ningún aspecto ofrecía dudas respecto de su ocurrencia o su cuantía, tal como fue reconocido sin ambages por el ajustador.

1. Ocurrencia del siniestro

1.1. Riesgos amparados

¿Cuál es el riesgo amparado por cuya realización demanda Biofilm la indemnización en el presente proceso arbitral?

El referido numeral 2º de la condición primera, riesgos amparados, de la póliza todo riesgo para plantas industriales expedida por La Ganadera, esto es el lucro cesante sufrido por Biofilm como consecuencia de la interrupción de su producción por la reducción, primero, y la suspensión después, de los servicios de gas, energía y vapor por parte de los proveedores, derivado, a su turno, de la ocurrencia de un riesgo amparado por la póliza que afectó tanto los intereses asegurados, como los de los proveedores y suministradores de dichos servicios.

¿Y cuáles son, a su vez, los riesgos amparados que afectaron los intereses tanto del asegurado como de los proveedores?

Para dilucidar lo anterior, debo hacer referencia a la naturaleza jurídica de la póliza expedida por la Ganadera a Biofilm

— Naturaleza jurídica de la póliza de todo riesgo industrial

La Ganadera ofreció a mi representada y esta aceptó y pagó la póliza 110930, “póliza contra todo riesgo para plantas industriales”, en los términos de la condición primera.

Conforme con el artículo 1056 del Código de Comercio el asegurador puede, a su arbitrio, asumir todos o algunos de los riesgos a que están expuestos el interés o la cosa asegurados.

En los antecedentes de esta norma, la comisión revisora del Código de Comercio en la exposición de motivos del proyecto de 1958, dijo al respecto: “queda, pues, consagrada la autonomía del asegurador para asumir los riesgos siguiendo sus conveniencias técnicas. Se le impone sí la obligación de ser muy explícito en cuanto a la enunciación de los riesgos cubiertos y a la de los riesgos excluidos”(31).

En igual sentido, se expresaron los miembros del subcomité de seguros para la revisión del Código de Comercio en 1969: “es necesario hacer resaltar la libertad que tiene el asegurador para asumir algunos riesgos y rechazar otros ...”, de ahí que fue incorporada en la redacción del artículo la expresión “a su arbitrio”(32).

El asegurador está legitimado, entonces, en el ámbito de la autonomía de su voluntad, para asumir todos o algunos de los riesgos a que estén expuestos los intereses del asegurado, conforme a las circunstancias por él fijadas al momento de celebrar el contrato con el tomador. El siniestro será la realización del riesgo tal y como ha sido precisado en el acuerdo de voluntades.

La póliza expedida a Biofilm es una póliza todo riesgo (all risk) en la que, en contraste con las pólizas de riesgos nombrados, están cubiertos todos los eventos, que puedan producir un daño o una pérdida al asegurado, incluido el lucro cesante, al paso que en la de riesgos nombrados, están cubiertos únicamente los eventos específicamente mencionados en la póliza como objeto de la cobertura a cargo del asegurador.

Estas pólizas fueron concebidas desde hace más de 15 años para responder a la necesidad de aseguramiento de la amplia y variada gama de riesgos a que están expuestas las plantas industriales que de otra manera requerirían de múltiples pólizas, múltiples coberturas y de la nominación de un muy amplio catálogo de riesgos.

Bajo la conocida premisa de que por la póliza de todo riesgo industrial “está amparado todo lo que no esté expresamente excluido”, el asegurador está obligado a indemnizar todo evento que no esté legal o contractualmente excluido, mientras que en la de riesgos nombrados solo se cubre aquello que específicamente se haya mencionado.

Dado el carácter amplio y general del amparo conferido por el asegurador, son las exclusiones las que eh esta clase de pólizas están llamadas a fijar el alcance de la cobertura. Son las que determinan la real extensión del seguro frente a la universalidad de los riesgos que gravitan sobre los intereses asegurados y son en cuanto hayan sido expresamente fijados en el contrato, los únicos límites al alcance del seguro otorgado.

Las exclusiones se expresan en la condición segunda de la póliza.

Definida la extensión de la cobertura a partir de las exclusiones establecidas en esta cláusula del contrato, fácil es observar que el siniestro que reclama Biofilm en ningún caso consiste o deriva de alguno de los riesgos o circunstancias que fueron expresamente excluidos.

Y, lo que es aún más interesante, según esta misma condición (condición segunda), aun en el caso de que el daño material se hubiera producido por un riesgo excluido, y por tanto no fuera indemnizable por el asegurador, está cubierto en todo caso el lucro cesante que se produzca con ocasión de tal evento. En otras palabras, habría cobertura del lucro cesante así no la hubiera, hipotéticamente, para un riesgo excluido.

Habiendo sido asumidos por el asegurador todos los riesgos industriales de la planta de Biofilm con las solas excepciones mencionadas en la condición segunda de la póliza, el siniestro reclamado por este se encuentra claramente cubierto en cuanto no corresponde a ninguno de los hechos o circunstancias eximentes de responsabilidad del asegurador.

Recabo, en todo caso, en que por la naturaleza de esta clase de pólizas de “todo riesgo”, el asegurador no queda libre de responsabilidad sino ante su demostración de que el riesgo esté excluido lo cual, en efecto, no pudo darse.

— Demostración de la ocurrencia del siniestro

Quedó plenamente demostrado en el proceso, que durante el período comprendido entre el 2 y 8 de agosto de 1999, Biofilm vio disminuido en algunos momentos el suministro de gas y electricidad, y en otros momentos, sufrió la suspensión de los mismos. Para efectos de la cobertura del lucro cesante, se encuentra cubierto tanto la disminución como la suspensión de estos servicios.

Quedó demostrado que la interrupción y suspensión de tales servicios a Biofilm se produjo ante la llegada imprevista de un material compuesto de líquidos y sólidos a las tuberías de conducción del gas que transporta Promigas desde Ballenas (Guajira) y que comercializa Surtigas, entre otras, a las plantas de Bioaise, Biofilm y Proeléctrica, en el complejo industrial de Mamonal en Cartagena.

Quedó demostrado el daño presentado en Biofilm, Bioaise, Promigas, Surtigas y Proeléctrica con la salvedad que esta última no es directamente proveedora de Biofilm, ante la presencia fortuita de un material orgánico y mineral en las tuberías de conducción de gas. Quedó demostrado también que fue necesario reparar y desarmar los equipos, limpiar las tuberías de todas ellas y reemplazar la válvula de Bioaise, para restablecer su operación y para restablecer asimismo, el suministro de energía, vapor y gas a Biofilm.

Quedó probado el lucro cesante por la interrupción en el suministro de electricidad a Biofilm por parte de Bioaise, pues tal y como se demostró la electricidad es trascendental para la operación industrial de Biofilm. No solo el suministro en si de la electricidad, sino la calidad de la misma.

Quedó claro que Biofilm requiere de una fuente de energía eléctrica permanente de excelente calidad. Es así como para su correcta operación requirió de una planta de generación que garantizara la estabilidad del sistema. Esta estabilidad solo la podía proveer Bioaise cuya única razón de ser es evitar que Biofilm se vea afectada por la inestabilidad del voltaje y frecuencia de la red pública de electricidad.

Adicionalmente, la red eléctrica pública de Mamonal depende del aporte que le proporciona Proeléctrica y esta también tuvo que salir de red ante la inesperada llegada de material a las tuberías.

Quedó demostrado que durante el período comprendido entre el 2 y el 9 de agosto de 1999, Biofilm tuvo que operar con electricidad de pésima calidad, debido a la inestabilidad de la red por las razones ya explicadas. Esta energía de mala calidad causó la disminución en la velocidad de las líneas de producción de Biofilm, la interrupción parcial del proceso productivo, las roturas del material en proceso que implicaba la parada de los equipos, el enfriamiento de los hornos para retirar el material atrapado debido a la interrupción del proceso, la reanudación de la operación que no se produce de maneja inmediata y la suspensión parcial de la operación.

Quedó demostrado que por razón de la limpieza que debió hacerse a las tuberías para desalojar el material extraño, Promigas interrumpió el suministro de gas a Biofilm, como al resto de los usuarios en Cartagena y que, tal como se estableció, el suministro de gas es igualmente trascendental para la operación de Biofilm, para el calentamiento de los quemadores empleados para la extrusión de la película de polipropileno que esta produce y, finalmente, quedó demostrado que ante la suspensión del suministro de gas a Biofilm, por parte de Promigas y de Surtigas, hubo necesidad de parar físicamente toda la planta.

(...).

— Conclusiones

• Biofilm demostró desde el 25 de mayo de 2000 la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida.

• En atención a las condiciones de la póliza de todo riesgo para las plantas industriales 110930 expedida a Biofilm, aun si existiera para La Ganadera la posibilidad de exonerarse del pago de la indemnización en cuanto a los daños físicos, el siniestro de lucro cesante se encuentra amparado.

• La Ganadera no demostró, por su parte, las excepciones que formuló en la contestación de la demanda.

• Finalmente, no es aceptable que una aseguradora eluda su responsabilidad legal e incumpla su obligación contractual de indemnizar a su asegurado con fundamento en una exclusión que no existe en la póliza. La Ganadera expidió a Biofilm una póliza en que le dijo inequívocamente que le cubría todos los riesgos a que está expuesta la planta industrial, incluido el lucro cesante, excluidos solamente los riesgos expresamente mencionados en la condición segunda del contrato de seguro. Es ese el alcance de la cobertura y el normal entender del asegurado quien, de no ser así, resulta inducido a engaño si ahora, ante la ocurrencia del siniestro, la aseguradora puede oponerle nuevas exclusiones o darle un alcance diferente a la cobertura que le otorgó.

Por las consideraciones expuestas y con base en los hechos que han quedado demostrados, pido al honorable árbitro único imponer a la aseguradora demandada su obligación de cumplir el contrato de seguro que expidió a Biofilm, ordenándole el pago de la indemnización por el siniestro de lucro cesante y condenándola al pago de los perjuicios por la mora en el cumplimiento de su obligación y por los mayores costos en que incurrió mi representado al haber tenido que reclamarle judicialmente el pago.

4.2. El alegato de conclusión de BBVA

Las excepciones propuestas:

— Ausencia de cobertura

La ausencia de cobertura argüida por mi mandante será estudiada, para mayor claridad, en dos etapas. Primero, se analizará la ausencia de cobertura para los combustibles y posteriormente, la falta de configuración de los elementos constitutivos del amparo alegado.

a) Ausencia de cobertura para los combustibles

El artículo 1037 del Código de Comercio establece en su numeral primero que el asegurador es la persona jurídica que asume los riesgos, debidamente autorizada para ello.

Es así como, el contrato de seguro como acuerdo de voluntades generador de obligaciones permite que las partes determinen qué riesgos no serán trasladados al asegurador y por el contrario, permanecerán en cabeza del tomador o asegurado.

De allí, que los citados riesgos se encuentren ausentes de cobertura.

En este orden de ideas, las limitaciones contractuales a la toma de riesgos encuentran su fundamento legal en el artículo 1056 del Código de Comercio que indica: “con las restricciones legales, el asegurador podrá, a su arbitrio, asumir todos o algunos de los riesgos a que estén expuestos el interés o la cosa asegurados, el patrimonio o la persona del asegurado”.

Así, la intención de los contratantes al pactar riesgos ausentes de cobertura, es precisamente dejar fuera del amparo de la póliza suscrita cualquier daño derivado de dichos riesgos.

Ahora bien, la ausencia de cobertura puede tener su origen en la descripción pormenorizada de situaciones que por intención de las partes no tendrán amparo, o bien por la enunciación de bienes que quedan por fuera de la órbita de protección del contrato.

El efecto en ambos casos es el mismo: la póliza no cubrirá daños originados en las situaciones descritas o en los bienes mencionados.

En punto de la ausencia de cobertura, traemos a colación al profesor Efrén Ossa, quien define las exclusiones como “hechos o circunstancias que, aún siendo origen del evento dañoso o efecto del mismo, no obligan la responsabilidad de asegurador. Afectan, en su raíz, el derecho del asegurado o beneficiario a la prestación prevista en el contrato de seguro. Tienen carácter impeditivo en la medida en que obstruyen el nacimiento de este derecho y, por ende, el de la obligación correspondiente. Las exclusiones pueden tener su origen en la ley o en el contrato”(33).

A su vez, dice el profesor Ossa, las exclusiones se dividen en causales y objetivas. A las primeras pertenecen aquellas eximentes de responsabilidad del asegurador, que “deben hallarse en relación de causa a efecto, al punto que este no hubiera ocurrido de no haber mediado la intervención de aquellas”(34). Las exclusiones objetivas “están enderezadas a delimitar el objeto mismo del daño”(35).

Para el caso en concreto, Biofilm y Ganadera de Seguros acordaron que no tendrían cobertura de riesgos enunciados en la condición segunda de la póliza, titulada riesgos excluidos, así como los bienes descritos en la condición cuarta del contrato de seguro, titulada “Bienes no cubiertos”.

Esta última cláusula contenida en la póliza de seguros 110930 y obrante en el expediente a folios 5 a 28 del cuaderno 1, reza así:

“Esta póliza no cubre los daños o pérdidas causados a los siguientes bienes: ... 10. Aquellos bienes de consumo en el proceso industrial que le es propio, contenidos y en uso dentro de los equipos o maquinaria en operación, tales como combustibles, lubricantes, refrigerantes, y similares. No quedan comprendidos en esta exclusión los catalizadores, iniciadores, el aceite usado en los transformadores o interruptores rectificadores de corriente, y aquellos bienes de consumo que se encuentren en inventarios como materias primas o de consumo en almacenes, bodegas y tanques de almacenamiento”.

En efecto, específicamente en lo que hace relación a los bienes no cubiertos, el numeral 10 de la condición cuarta transcrita, dejó constancia que la póliza no cubría los daños o pérdidas causados a los bienes de consumo en el proceso industrial que le es propio y para mayor claridad, ejemplificó algunas cosas que específicamente se enmarcaban como no amparadas, así: “combustibles, lubricantes, refrigerantes, y similares”:

Al decir de los combustibles, para la condición transcrita, nos encontramos frente a una descripción objetiva de bienes ausentes de cobertura o al decir del profesor Ossa, exclusiones objetivas. Y en ese orden de ideas, salta a la vista que la intención de los contratantes, en este caso Biofilm y Ganadera de Seguros era dejar fuera del amparo de la póliza los combustibles.

No de otra forma puede explicarse la inclusión de ejemplos en las cláusulas de los contratos. Prueba de lo dicho es el artículo 1623 del Código Civil, que en materia de interpretación de contratos dice: “Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá por solo eso (sic) haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda”. Pero, por supuesto, se entenderá incluido el caso propuesto para explicar la obligación.

En nuestro contrato, la condición 4.10 incluyó un ejemplo para explicar la cláusula de bienes no cubiertos. Con él entró a las llamadas exclusiones objetivas, que por esencia no admiten mayores interpretaciones y en el evento de presentarse, limitan la responsabilidad para el obligado.

En el caso sub lite, la cláusula de marras en el numeral 10, describe una situación eximente e responsabilidad para el asegurador, y en su redacción cita ejemplos que traen a colación las exclusiones objetivas. De allí, que para el caso que nos ocupa, las partes por acuerdo quisieron eximir la responsabilidad del asegurador en los eventos en que el daño tuviera su origen en los combustibles.

De allí, reiteramos, los combustibles en el análisis de la póliza todo riesgo 110930, en todos los casos se encuentran ausentes de cobertura.

Y es que en verdad, daños o pérdidas causados por combustibles, por la intención de los contratantes, deberían estar acaparados por un contrato particular, cuya prima y riesgo se encuentran acordes con la magnitud del eventual perjuicio indemnizable.

Así lo ratificó mi representada en el interrogatorio de parte llevado a cabo y obrante a folios 1781 a 1799 y 1885 a 1902 del cuaderno 5, en el que manifestó:

Doctora Mejía: Reformulo la pregunta, en todos los casos, ¿el gas está excluido como combustible?

Señor Coral: Sí, está excluido, combustibles, lubricantes.

Doctor Archila: ¿Referido a la póliza?

Doctora Mejía: Referido a la póliza.

Señor Coral: Las pérdidas generadas por combustibles, lubricantes como reza la exclusión.

Pero aún dejando de lado la descripción objetiva de bienes ausentes de cobertura consagrada en la 4.10 de la póliza 110930 específicamente para los combustibles y para la hipótesis de pesadilla en la que el tribunal estime que no nos encontramos en un evento objetivo de exclusión, estaríamos en la obligación de analizar el evento como bajo la óptica causalista, encontrando que igualmente se llega a la condición que la situación objeto de la presente controversia no se encuentra amparada.

Así, las exclusiones causalistas, “deben hallarse en relación de causa a efecto, al punto que este no hubiera ocurrido de no haber mediado la intervención de aquellas”(36):

En nuestro caso particular, no existe controversia en torno a que el gas, bien incluido en el género de combustibles(37), se contaminó y que fue esa contaminación el origen de los daños pretendidos por la actora.

De ello da cuenta, el hecho 6 de la demanda, en el cual se afirma que “el día 2 de agosto de 1999, a la tubería de transporte de gas de Promigas S.A., llegó una cantidad de impurezas ... que ocasionó el taponamiento de las tuberías, contaminó el gas que estaba siendo transportado y produjo daños en los compresores y tuberías de las empresas del sector norte de la red de distribución industrial de Mamonal, afectando a varias empresas entre ellas, Termocartagena, Proeléctrica, Bioaise y Biofilm”.

Pero, aún en el evento en que se desestime que el gas, bien combustible, se encontraba objetivamente ausente de la cobertura de la póliza 110930; como se verá para el caso concreto del gas, igualmente se trataba de “un bien de consumo en el proceso industrial que le es propio” y en esa medida, se encontraba fuera del amparo.

En el caso concreto, Biofilm, asegurado de Ganadera de Seguros, fabricaba y comercializaba películas de polipropileno bio-orientado. En esa actividad empleaba gas, ya fuera directamente, ya a través de su transformación en energía.

Todo ello, ha quedado demostrado en el proceso, tal como lo manifiestan los hechos 1, 2 y 3 de la demanda, múltiples testimonios tomados a este respecto y particularmente el informe del ajustador del siniestro, P.R & Co International Loss Adjusters (cdno. 2, fls. 350 a 359) el cual manifiesta:

“El siniestro se originó el lunes 2 de agosto a medio día, cuando fue detectado por parte de la firma Bioaise contaminación del gas que sirve de combustible para la operación de cogeneración de energía y vapor que suple las necesidades de los asegurados.

En vista que la calidad del gas no era la óptima el 6 de agosto se hizo necesaria la limpieza especializada del gasoducto lo que generó que todas las plantas que utilizaran este combustible en el área de Mamonal en Cartagena pasaran su producción, ya que en el caso puntual de Biofilm S.A., ellos lo utilizan para los procesos normales de elaboración de película PVC que fabrican ...

Posteriormente viajamos a la ciudad de Cartagena en donde nos reunimos con el gerente de la planta, el jefe de mantenimiento y los directivos de Bioaise para recibir la explicación sobre el terreno de los daños sufridos por cada una de las dos empresas tanto Bioaise como suministradora de energía y vapor con su planta de cogeneración y el mismo Biofilm en cuanto a los procesos de fabricación en donde es requerido también el gas natural”:

Con todo y tal como se corroboró a lo largo del proceso, para Biofilm, el gas era un bien de consumo en el proceso industrial que le es propio y por ello, excluido de cobertura.

Para ello, analicemos detalladamente el uso de gas por parte de Biofilm; de esta forma, resultará concluyente la ausencia de cobertura alegada por mi mandante y según la cual los daños pretendidos se encuentran por fuera del amparo, en la medida en que el origen de los mismos fue la contaminación del gas.

— Uso del gas por Biofilm

Tal como se indicó, Biofilm hacia uso del gas a través de dos mecanismos: uso directo para el estiramiento de películas de polipropileno y uso del gas para la transformación en energía y posterior fabricación de películas de polipropileno.

El gas empleado directamente, era suministrado por Surtigas. De esto da prueba el hecho 2º de la demanda, así como el Nº 5 en el que se afirma que “Surtigas S.A., ESP, es la encargada de la comercialización y distribución del gas natural y era la que suministraba el gas natural entregado por Promigas S.A., ESP, a la planta de Biofilm”.

Por su parte el hecho 13 indica que “... una vez que Promigas S.A., ESP, pudo restablecer el suministro tanto a Bioaise como a Biofilm y al resto de empresas afectadas y, cuando a su turno a Biofilm le fue reanudado el suministro de energía eléctrica y vapor por parte de Bioaise”.

A su vez, el testimonio del señor Édgar Asdrúbal Camejo (fls. 1824 y ss.) refuerza lo expuesto:

Doctora Mejía: ¿Surtigas le suministra o comercializa gas a Biofilm?

Señor Camejo: Sí, es correcto.

Y finalmente el informe del ajustador, folios 350 a 359 del cuaderno 2, es claro en establecer que “Se determinó que por falta de energía y vapor imputable en primera instancia a Bioaise entre agosto 2 y agosto 6 de 1999 un total de 86.5 horas ... en paralización parcial por inestabilidad de la línea de la empresa oficial y la falta de generación y por la falta de gas atribuible en primera instancia también a Surtigas entre agosto 6 y agosto 8 de 1999 un total de 95.2 horas ...”.

De lo expuesto se concluye que Biofilm empleaba el gas para la fabricación de las películas de polipropileno, y por ello, encontramos que en tanto para Biofilm el gas era un bien de consumo en el proceso industrial que le es propio, su uso se tipifica en la condición 4.10 de la póliza 110930 y de esta forma los daños causados al gas, no están cubiertos por el contrato de seguro.

Ahora bien, tal como se indicó anteriormente, Biofilm empleaba el gas igualmente para generar energía. Todo esto, a través de su filial Bioaise, empresa dedicada exclusivamente al servicio de Biofilm.

De ello dio prueba el testimonio del señor Germán Cabrera (cdno. 5, fls. 1748 a 1780) quien manifestó.

Doctor Archila: ¿Qué relación tiene con las partes de este proceso?

Señor Cabrera: Actualmente ninguna. En la época del siniestro tenía el cargo de director técnico de la compañía Bioaise que es una compañía creada para generar energía a través de un sistema de combinación del cual dispone actualmente y que está ubicada hoy dentro de las instalaciones de Biofilm en la ciudad de Cartagena, en la zona industrial de Mamonal.

Y más adelante en el mismo testimonio agregó:

Señor Cabrera: ... Bioaise es una planta, como le decía, que está instalada específicamente para prestar servicios a la compañía Biofilm.

(...).

Doctor Archila: ¿Cómo podría describir la relación que hay? ¿Hay alguna relación comercial entre Bioaise y Biofilm? ¿Hay alguna dependencia de Biofilm?

Señor Cabrera: No, no hay dependencia, es el proveedor del servicio que es la energía eléctrica y térmica es una relación comercial, pero todo lo que produce en cuanto a energía eléctrica es para el consumo de Biofilm, salvo algunos excedentes en cuanto al tamaño de la planta y por unas demandas picos que tienen. En principio se tomó la decisión de instalar una planta un poco mayor, que el consumo medio de Bioaise y los excedentes serían de la red.

Por su parte, la declaración del señor Juan Antonio Obregón, es clara al decir:

Doctor Archila: Su relación con Biofilm ...

Señor Obregón: Biofilm es mi cliente como un empleado de Bioaise, le damos suministro eléctrico y térmico ... obrando en isla preventiva con el único propósito de suministro eléctrico que tiene Biofilm era Bioaise en su momento ...

Doctor Archila: ¿Cuándo están trabajando en isla, quiere decir que Biofilm depende solamente de ustedes?

Señor Obregón: Sí señor.

Doctora Mejía: Precísenos más ¿cuál es la razón de ser de Bioaise respecto del proceso de producción de Biofilm.

Señor Obregón: Bioaise nació para Biofilm de la necesidad de Biofilm de tener confiabilidad en su suministro eléctrico, por el proceso de Biofilm.

Y en apartes del testimonio del señor Mario Alberto Sánchez, folios 1996 y siguientes, este manifestó:

Señor Sánchez: ... la razón de Bioaise ... es Biofilm.

Pues bien, se ha comprobado en el curso del proceso que también en este evento, el gas se encontraba fuera de cobertura toda vez que dentro de la actividad propia de la empresa, se transformaba el gas natural en energía. Así en tanto los daños pretendidos por la actora encuentran su causa en un bien no cubierto, los mismos no están amparados por la póliza de seguros 110930.

De todo esto dan prueba, tanto las inspecciones realizadas en el mes de diciembre de 2001 en las plantas de la convocante y de su filial, el informe del ajustador, como la demanda. En esta última se afirmó en el hecho 2 que “para su proceso de producción Biofilm adquiere el polipropileno en pellets, pequeñas bolitas que luego transforma y convierte en películas planas por el proceso de extrusión y estiramiento. En dicho proceso Biofilm utiliza energía eléctrica para poner en marca los equipos y motores de la planta y utiliza también energía térmica, proveniente de quemadores de gas, para obtener el calor necesario para el proceso de estiramiento de las películas de polipropileno”.

Adicionalmente, el hecho 3 de la demanda es claro al decir que “Bioaise S.A., es una empresa generadora de energía eléctrica utilizando gas natural y era la encargada de proveer de energía y vapor a las plantas de producción 1 y 2 de Biofilm”.

Doctor Barrera: Cuando usted me dice eso quiere decir qué? ...

Señor Mejía: Se usa como combustible.

Doctor Barrera: ¿Bioaise y Biofilm lo usan como combustible?

Señor Mejía: Hasta donde tengo entendido, sí.

Por otra parte, obra en el expediente como anexo 22 de la demanda (cdno. de pruebas 1, fl. 205) la comunicación del 3 de agosto de 1999 remitida por Proeléctrica S.A. a la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios. En dicha misiva, se manifiesta que, “durante toda la noche, madrugada, hasta el momento (10:00 a.m., ago. 3) se hizo limpieza pero la situación es de cuidado por cuanto aún siguen retirando de las tuberías conductos, compresas, y turbinas residuos del material (brea o barro) que arrastró el gas y obstruyó el flujo necesario para generar energía eléctrica”.

Con todo, resulta evidente que el gas natural, también en este evento resultaba ser un bien de consumo en el proceso industrial que le es propio, tipificando las condiciones fijadas en la cláusula 4.10 de la póliza 110930, y aún estudiada desde la óptica causalista, quedan fuera de cobertura los daños generados por dicho bien.

En esa medida, el pago del lucro cesante que pretende la convocante, teniendo su origen en el daño de un bien no cubierto por la póliza, no se encuentra amparado, y

b) Falta de configuración de los elementos constitutivos del amparo alegado

Luego de largas peregrinaciones a lo largo de toda la póliza(38), la convocante decidió que el amparo afectado es el contenido en la póliza en su condición primera que reza así:

“La compañía se obliga a indemnizar al asegurado todos los daños o perdidas e imprevistos que sufran los intereses asegurados a que se refiere la condición tercera de esta póliza, así como los costos y/o gastos en que incurra, o todos combinados, como consecuencia de los riesgos que a continuación se precisan y sujeto a las exclusiones contenidas en la condición segunda:

1. El lucro cesante como consecuencia de la interrupción del negocio, tal y como se expresa en el numeral 2º de la condición tercera.

Este amparo se extiende a cubrir el lucro cesante sufrido por el asegurado, que resulte de una interrupción del negocio en los siguientes casos.

1.2. Por la suspensión o reducción de los servicios de energía, agua y gas, entre otros, como consecuencia de la ocurrencia de uno de los riesgos amparados bajo la presente póliza, que afecte, ya sea los intereses asegurados o aquellos bienes de empresas o entidades que suministren dichos servicios, hasta la suma de U$ 20.000.000 por evento o siniestro”.

La condición 2.2., arriba transcrita, se ha llamado “lucro cesante proveedores o consecuencial”. Por virtud de ella, se extiende el cubrimiento del amparo de lucro cesante del asegurado, en las condiciones descritas, al lucro cesante de este último con ocasión de una interrupción del negocio por la suspensión o reducción de los servicios de energía, agua y gas entre otros, que ocurran como consecuencia de riesgos amparados por la póliza y que afecten a los proveedores del asegurado.

Así lo aclaró el doctor Juan Pablo Salazar Santamaría, quien respondiendo una pregunta de la apoderada del convocante, manifestó (cdno. 5, fls. 1734 a 1747):

Doctor Archila: La pregunta es ¿cuáles fueron las que se le dieron a Biofilm o cuáles son las que generalmente se dan?

Doctora Mejía: Ambas, si le dieron unas explicaciones concretamente a Biofilm, sino ¿qué explicaciones dan a sus clientes para la colocación y la contratación y la suscripción de esta póliza por ellos?

Señor Salazar: La explicación que se le dio a Biofilm y que se da a todos los clientes que contratan con este tipo de coberturas es precisamente lo que ya mencioné, es que la fuente de lucro cesante no se debe únicamente como el daño material que sufra uno de los bienes o intereses asegurados que tenga este asegurado sino que adicionalmente se debe mirar el lucro cesante consecuencial por el daño a los perjuicios que sufran tanto proveedores como los clientes del asegurado.

En este orden de ideas, lo que busca la póliza y aquí lo explicamos, es que en caso de un siniestro que sufra un proveedor o un cliente de ese asegurado, el efecto práctico para determinar si hay cobertura o no es colocar a ese proveedor o a ese cliente del asegurado como si fuera asegurado principal de la póliza y determinar si tendría derecho o no a una indemnización válida bajo el clausulado otorgado, de ser así, se activa la cobertura del lucro cesante por proveedores o clientes, de no tener derecho ese proveedor o cliente a una indemnización bajo el clausulado de la póliza, no se activa la cobertura de lucro cesante por proveedores del asegurado.

Siguiendo el testimonio transcrito, el análisis en punto del amparo alegado, debe hacerse colocando como asegurado al proveedor del real asegurado de la póliza y verificando si en ese evento, el proveedor, tendría cobertura.

Resaltamos que, en palabras del doctor Salazar, el estudio supone la aplicación al proveedor del asegurado de la totalidad del clausulado otorgado, es decir, si el punto es colocar al proveedor como asegurado y extender así el amparo, vale también extender las limitantes de responsabilidad de la aseguradora.

Para el caso en comento, el proveedor de Biofilm, era su filial Bioaise y como se demostrará ni aún en el caso de colocar a Bioaise como asegurado de la póliza 110930, resultan estructurados los requisitos mencionados por la cláusula de marras para efectos de que opere el amparo.

Así, de acuerdo con la condición 1, numeral 2.2, el amparo afectado está conformado por varias situaciones concurrentes:

a) Interrupción del negocio del asegurado por la suspensión o reducción de los servicios de energía, agua, gas, entre otros;

b) Que la mencionada interrupción de servicios sea consecuencia de un riesgo amparado por la póliza de seguros, y

c) Que la ocurrencia de uno de los riesgos amparados afecte los intereses del asegurado o proveedores del mismo.

En el caso sub lite no existe controversia en cuanto al primer y tercer requisito.

Así, resulta evidente que existió una interrupción de la planta de Biofilm y de su filial Bioaise, como consecuencia de la contaminación del gas que sirve de motor para la generación de energía.

La interrupción de ambas plantas, Biofilm y Bioaise supone la afectación exigida en el tercer punto mencionado en la cláusula 1.2.2.

La dificultad se presenta en el ítem que menciona que la interrupción del negocio debe ser consecuencia de un riesgo amparado.

Lo anterior, dado que la interrupción de Biofilm y Bioaise tuvo como origen la contaminación del gas.

Así, tal como se demostró a lo largo del proceso, los combustibles y gas específicamente de acuerdo con lo establecido en forma lapidaria en la condición 4.10 de la póliza 110930 se encontraban ausentes de cobertura.

Por ello se rompe la estructura exigida en la condición 1.2.2 de la póliza y en consecuencia en la medida en que el lucro cesante argüido por la actora encuentra su causa directa en la contaminación del gas, dicha pérdida no fue consecuencia de la ocurrencia de un riesgo amparado, motivo que lleva al traste la petición de indemnización de la convocante.

De cualquier manera, y a efectos de presentar el estudio completo del amparo alegado, es indispensable resaltar que dicho amparo, contenido en la condición primera numeral 2.2 de la póliza 110930 y que se ha llamado “lucro cesante proveedores” debe enmarcarse en lo enunciado del numeral 2º de la condición primera, es decir, en el amparo general de lucro cesante.

Lo anterior, dado que el amparo de lucro cesante de la cláusula 1.2.2 opera “como consecuencia de la interrupción del negocio, tal y como se expresa en el numeral 2º de la condición tercera”.

El numeral 2º de la condición tercera dice así:

“Condición tercera. Intereses asegurados:

2. La compañía se obliga, así mismo, a indemnizar el lucro cesante como consecuencia de la interrupción del negocio ocasionada por el daño material de los bienes a que se refiere el numeral anterior, siempre y cuando tal daño sea el efecto de la ocurrencia de uno de los riesgos amparados por la condición primera precedente sin importar si el daño no supera el deducible acordado”.

Por ello, los requisitos del amparo general de “lucro cesante” suponen:

1. Existencia de lucro cesante.

2. La interrupción del negocio tiene que haber sido producida por un daño material.

3. El daño material debe ser consecuencia de un evento asegurado.

Así se ha entendido por parte del sector asegurador. Prueba de ello es el documento llamado “Seguro de pérdida de beneficios” publicado por la compañía suiza de reaseguros en 1997 en donde con relación a la cobertura del seguro indican:

“La interrupción tiene que haber sido producida por un daño material a consecuencia de un evento asegurado”.

Pues bien, veremos como en el caso sub lite estos elementos se echan de menos todos.

— Lucro cesante

En relación con este punto no es difícil definirlo porque existe norma legal que lo hace, y la doctrina ha sido absolutamente pacífica sobre el tema: el lucro cesante es, según las voces del artículo 1614 del Código Civil: “La ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido la obligación imperfectamente o retardado su cumplimiento”.

Pero de la misma manera no debe olvidarse que el lucro cesante es uno de los componentes del perjuicio entendido este como el deterioro patrimonial que una persona llegue a experimentar y que, como consecuencia de ello debe reunir los requisitos de todo perjuicio para que pueda llegar a ser conceptuado como indemnizable. En otras palabras debe ser cierto (no eventual) y directo.

Al decir del doctor Ospina Fernández, “el acreedor insatisfecho carece de legitimación para demandar una indemnización por el incumplimiento del deudor cuando tal incumplimiento no le irrogue daño a aquel. Dedúcese de esta exigencia que ese daño debe ser cierto y no simplemente eventual o hipotético”(39).

En el caso sub lite se echa de menos el carácter de cierto del perjuicio que se alega Biofilm haber sufrido. En efecto, tanto los ajustadores(40) como los peritos basaron su análisis del lucro cesante en un estudio de carácter histórico sobre la producción de Biofilm para luego deducir los costos de producción de un hipotético precio de venta pero sin que aparezca por parte alguna que esa producción efectivamente dejó de venderse a los clientes.

Biofilm se limitó a pedir en el experticio y los peritos a calcular cuál hubiera sido el lucro cesante si se hubiera vendido la producción dejada de realizar durante esos meses, pero por ninguna parte aparece que efectivamente la venta se haya realizado. No aparecen pedidos incumplidos ni órdenes de compra, la única prueba que hay al respecto es el dicho del representante legal de Biofilm en el sentido de que siempre mantienen vendido el 100% de su producción.

Sin embargo, esta prueba no puede resultar suficiente para tener por cierto el lucro cesante alegado sino que era menester también haber demostrado que efectivamente los productos se encontraban efectivamente vendidos.

De esta manera, brilla por su ausencia el primero de los elementos exigidos por la condición 3º de la póliza 110930 para que opere el amparo general de lucro cesante, requisito indispensable también para la condición 1.2.2 del contrato de seguro.

— Daño material

De acuerdo con el texto de la póliza 110930, el daño material a que se hace alusión debe entenderse como el daño físico, es decir, el padecido sobre elementos corporales que hubieran sufrido algún tipo de deterioro.

Pues bien, por intención de los contratantes, el amparo de lucro cesante debía estar siempre ligado a un daño material daño físico, que desencadenará el lucro a indemnizar.

En efecto, dejando de lado la prueba de lucro cesante, la cual corre a cargo de la convocante(41) , para que opere el amparo de la cláusula 1.2.2 al tenor de lo dispuesto por la condición 3.2 de la póliza 110930 es menester demostrar igualmente que la interrupción del negocio fue ocasionada por un daño material y adicionalmente, que dicho daño fue consecuencia de la ocurrencia de un riesgo amparado.

Es aquí donde nuevamente sufre merma el argumento de la convocante y como ha quedado demostrado a lo largo del proceso, estos dos últimos ítems no se presentaron en el caso particular.

En verdad, en el caso en comento solo existió un daño material: el daño de la válvula de entrada del gas a Bioaise.

De ello da prueba el testimonio del doctor Juan Pablo Salazar, así:

Doctora Mejía: Reformulo la pregunta. ¿Conoce o sabe qué daño sufrió Bioaise, que era para la época del siniestro el proveedor de energía eléctrica de Biofilm?

Señor Salazar: Sí, conozco cuáles fueron los daños que sufrió Bioaise, porque solamente Bioaise para la época tenía (sic)era el cliente ...

Doctora Mejía: ¿Y cuáles fueron esos daños?

Señor Salazar: Daño material de una válvula que se dañó por la entrada de gas contaminado y lucro consecuencial de proveedores por falta de suministro de gas de la firma Surtigas, fueron los daños que sufrió Bioaise.

Refuerza lo expuesto, el testimonio de Germán Cabrera:

Doctora Mejía: ¿Tuvo que hacer cambios de piezas de partes de equipos?

Señor Cabrera: Específicamente toda la parte de filtros tanto la batería principal, los filtros de la turbina; se dañó la válvula de regulación de entrada de gas natural a la turbina.

Aunado a los testimonios transcritos el interrogatorio de parte de mi mandante, es contundente al explicar la ausencia de cobertura soporte de la objeción del pago del siniestro materia del presente proceso.

Doctora Mejía: Sírvase decirle al tribunal, ¿en qué consiste la exclusión del amparo aducida por la Ganadera de Seguros en la objeción al reclamo presentado por Biofilm?

Señor Coral: Es requisito fundamental para los pagos de los siniestros por lucro cesante que exista un daño material bien sea en los bienes del asegurado, o bien sea en los bien como dice la póliza de los proveedores en este caso Bioaise era un proveedor de vapor y energía de Biofilm.

Al verificarse las causas del siniestro se estableció que en los equipos de Biofilm nuestro asegurado no hubo daño material, simplemente hubo una obstrucción de unos sistemas de conducción de gas por efectos de residuos y que en los equipos del proveedor de energía y de vapor, que se denomina Bioaise existió un daño de una válvula que permitía el paso de gas hacia la turbina, un tubo generador y que la reparación o la sustitución o el reemplazo de la válvula solamente tardó un período de 6 horas por tanto la paralización o las pérdidas o producción que se dejó de generar por efectos de la paralización de la planta de Biofilm durante 6 horas era inferior al deducible.

Igualmente, hubo otra paralización, otro término de paralización mientras que el gas retornaba o llegaba allá en condiciones óptimas de utilización, pero la póliza si mal no recuerdo en uno de sus apartes se refiere a una exclusión relacionada con los combustibles que no se amparan a las pérdidas ocasionadas por los combustibles, lubricantes y otros bienes que están expresamente excluidos de cobertura y en este caso el gas es un combustible y basado en eso, la compañía negó el pago de lucro cesante; adicionalmente hago la aclaración de que la parte que pudiera haber estado amparada, la pérdida era o la absolvía el deducible pactado en la póliza que era entonces de U$ 25.000 dólares.

Por otra parte, el aviso del siniestro a folio 139 del cuaderno de pruebas 1, indica en la descripción y causas del siniestro que “Bioaise sufrió daños en la válvula de suministro de gas a turbina”.

Finalmente el informe técnico con fecha 20 de agosto de 1999, remitido por Biofilm a Delima con comunicación del 8 de noviembre y que reposa en el expediente como anexo 2.1 de la demanda, establece:

“Paralelamente se desmonta la válvula primaria y secundaria y se observa que esta última no funciona correctamente. Se limpia en la medida de lo posible ya que ha quedado algo dañada por la suciedad. En el caso de que no funcione correctamente se sustituirá por una igual.

“El día 3 de agosto se intenta poner en marcha el grupo después de que la compañía del gas nos asegura que ya no existe suciedad en la línea. Viendo que la válvula mencionada anteriormente no funciona correctamente se sustituye por una igual.

Por ello salta a la vista que el elevado monto de lucro cesante argüido por el convocante no encuentra su causa en el único daño material acaecido, es decir, la válvula de entrada de gas.

Con todo, admitiendo en gracia de discusión la prueba del lucro cesante sufrido por Biofilm, tal como se ha demostrado, en tanto el monto pretendido por la actora no se encuentra su causa en un daño material, la pérdida sufrida no se encuentra amparada por la póliza 110930.

Pero aun más, no obstante la ausencia del daño material, la póliza 110930 exige un tercer requisito para la operancia del amparo al tenor del numeral 2.2 de la condición primera y es que el daño material sea consecuencia de un riesgo amparado.

Ha quedado demostrado hasta la saciedad que la causa del siniestro objeto del presente proceso fue la contaminación del gas. Como se manifestó, no existe controversia respecto al hecho de que el gas se contaminó.

Pues bien, tal como quedó corroborado en el primer acápite de las excepciones, el gas como combustible de acuerdo con la condición cuarta numeral 10 del contrato celebrado, no tenía cobertura.

Es decir, volviendo al numeral 2.2 en la condición primera, se concluye de lo expuesto que el lucro cesante padecido por el convocante por la interrupción del negocio, no fue consecuencia de un riesgo amparado y por lo tanto no es objeto de cubrimiento por la póliza 110930.

— Pérdida por valor inferior al deducible pactado

La condición novena de la póliza todo riesgo contiene los deducibles aplicables al lucro cesante, así:

Condición novena, deducible

2. En relación con los intereses asegurados bajo el numeral 2º de la condición tercera de la presente póliza, el asegurado deberá asumir la primera parte de cualquier pérdida que afecta dichos intereses hasta por el lucro cesante en que se incurra hasta por la suma de U$ 25.000, por evento o siniestro, combinado lucro cesante más daños materiales.

El deducible, de acuerdo con J. Efrén Ossa G., “Como primera pérdida, preestimada conforme a la previsión del contrato, corre siempre a cargo del asegurado y que tanto puede estar representada en una suma fija como por un porcentaje de la suma asegurada. Es la franquicia deducible pactada a través de una estipulación contractual que obliga al asegurado a “afrontar la primera parte del daño”, sobre la cual le está vedada la suscripción de un seguro adicional, so pena de terminación del contrato primitivo”(42).

Aún en la hipótesis de pesadilla que el tribunal estime que el gas contaminado estaba amparado por la póliza 110930, deberá igualmente tomar en consideración que el lucro cesante cubierto, siguiendo la condición tercera, numeral 2º de la póliza, debe ser consecuencia de un daño material, que tal como quedó explicado en el ítem anterior, se limitó, al daño de una válvula de entrada de gas, cuya reparación, como quedó demostrado tardó 6 horas.

De allí que la paralización o reducción que las seis horas generaron en Biofilm, en el evento de encontrarse amparadas, originaron para el convocante un lucro cesante inferior al deducible pactado, es decir U$ 25.000 por evento o siniestro.

De lo expuesto da cuenta, específicamente, el interrogatorio de parte de La Ganadera Compañía de Seguros:

Doctora Mejía: Que la precise, que la especifíque aún más si es que ya fue contestada.

Señor Coral: Sí, la póliza refiere porque más adelante en la definición de lucro cesante refiere a daño material, que para el proveedor de Biofilm.

En Bioaise, hubo un daño material en una válvula, la cual tuvo que ser reemplazada; el proceso de reemplazo de esa válvula tardó únicamente 6 horas lapso en el cual la pérdida que se generó por la paralización de la planta de Biofilm, estaba dentro del deducible que esta establecido en la póliza.

Por ello, salta a la vista que el lucro cesante argüido por el convocante, en el caso de encontrarse amparado, a la luz de la condición novena de la póliza 110930, debería ser asumido por Biofilm.

De conformidad con los argumentos expuestos en el presente escrito, respetuosamente solicito que se declaren probados los hechos que fundamentan las excepciones propuestas, se denieguen las pretensiones de la demanda presentada y en consecuencia, se acojan en su integridad las excepciones argüidas.

I. Consideraciones del tribunal

1. Hechos

• Para los pronunciamientos que siguen, el tribunal tendrá en cuenta los siguientes hechos, probados durante el proceso para la época en que los hechos ocurrieron:

• El asegurado, Biofilm, necesitaba para su operación vapor y electricidad. Para obtenerlos de las calidades requeridas, tenía un contrato de suministro con Bioaise(43).

• Bioaise produce el vapor con una caldera. Para asegurar energía con los requerimientos necesarios para Biofilm, Bioaise recibe electricidad de la red pública con destino a Biofilm y, con el gas, genera electricidad(44).

• Bioaise tenía un contrato de suministro de gas con Surtigas S.A., ESP, en adelante, Surtigas.

• Surtigas compraba el gas a la asociación Ecopetrol, Texas y lo entregaba en la brida (sic) a Promigas S.A. ES.P., en adelante, Promigas, que, usando sus propios tubos, lo llevaba hasta el sitio donde Surtigas lo entregaba a Bioaise(45).

• El dos de agosto de 1999 a las 12:36 p.m., se evidenció contaminación en el gas que había sido entregado por el consorcio Ecopetrol, Texas a Promigas, como transportador de Surtigas(46).

• Esa contaminación causó, inicialmente, un paro en las instalaciones de Bioaise(47).

• La suspensión de generación eléctrica de Bioaise hizo que Biofilm tuviera que trabajar solo con la energía que se recibía de la red pública, la que a su vez, debido a la salida de otros generadores que también estaban sufriendo por la contaminación, estaba más inestable de lo normal(48).

• Una vez Bioaise arregló los daños materiales que se le habían causado y habiendo recibido una orden tranquilizante de Promigas, en el sentido de que no había problemas, intentó entrar nuevamente en operación. Lo logró solo por 5 o 10 minutos, ya que la suciedad ingresó nuevamente a los equipos, activó las alarmas y seguridades y forzó una nueva detención(49).

• Para ese momento ya se conocía que la contaminación era generalizada, por lo menos en el sector al cual pertenecen Biofilm y Bioaise(50).

• En esas circunstancias, para no arriesgar la garantía de sus equipos, y dado que el gas que Surtigas podía mandar no llegaba con la presión que Bioaise requiere, Bioaise decidió no reiniciar operaciones hasta estar seguro que el problema en las tuberías de Promigas estaba resuelto y se le garantizara la calidad de gas(51).

• Durante los primeros 5 días Biofilm, entonces, continuó trabajando con la electricidad de la red pública y con el vapor que generaba con su reactivadas calderas. Las calderas fueron activadas con el gas que Surtigas siguió suministrando a suficiente presión para esos aparatos(52).

• Durante los 2 últimos días del problema, Biofilm no pudo trabajar, ya que el inconveniente en las tuberías de Promigas hizo que Surtigas suspendiera el suministro de ese bien(53).

• El 9 de agosto de 1999 Surtigas reinició el suministro de gas en condiciones de calidad y presión regulares, Bioaise entró nuevamente en funcionamiento para producir energía y vapor y Biofilm normalizó su producción(54).

Así las cosas, los pronunciamientos se harán respecto de 2 tiempos y condiciones. En primer lugar respecto de la falta de suministro de energía por parte de Bioaise a Biofilm, durante los 5 días en que continuó dándose, aunque disminuido, suministro de gas. Este período, a su turno, se dividirá en 2 etapas. La etapa durante la cual Bioaise estuvo haciendo reparaciones y la que siguió a esas correcciones. En segundo término, estudiaremos los dos días cuando se suspendió totalmente el suministro de gas.

2. Cobertura respecto de la suspensión derivada de falta de energía

De acuerdo con las previsiones del contrato, existía cobertura de lucro cesante proveedores.

La cobertura se daba para el lucro cesante del asegurado, Biofilm, que se originara en suspensión de su producción, si era causada por interrupción o reducción del servicio de energía. Ese amparo se activaba si la suspensión o disminución del suministro era consecuencia de un daño material a bienes de la empresa que suministraba el servicio, Bioaise en nuestro caso, o a bienes en los cuales aquella tuviera interés.

Para determinar que existía cobertura de lucro cesante no importaba que el daño material sufrido no hubiera superado el deducible acordado.

No obstante, se excluía la cobertura si el lucro cesante tenía como origen el daño a, entre otros, bienes de “consumo en el proceso industrial que le es propio al proveedor, contenidos y en uso dentro de equipos o maquinaria en operación.

En la primera etapa, durante la cual Bioaise reparó las consecuencias que generó en sus equipos la contaminación, se dieron las condiciones para que surgiera la obligación a cargo de la aseguradora. Pero, ello ocurrió, por un lapso tan corto y en unas condiciones tales, que el lucro cesante atribuible no superó el deducible.

En la segunda parte de esta primera fase, una vez reparados los equipos, no hubo cobertura.

A continuación se detallará cada uno de los requisitos que debieron darse y se indicará si se cumplió o no:

2.1. Suspensión o reducción de los servicios de energía

Efectivamente Biofilm dejó de recibir o recibió energía de mala calidad durante el período del 2 al 9 de agosto de 1999.

En relación con este hecho debe tenerse en cuenta que:

• Bioaise es el proveedor de energía de Biofilm. Para ello, Bioaise cuenta con 2 fuentes de energía: La energía que produce quemando gas y la que recibe de la red eléctrica pública de Mamonal.

• Surtigas surte de gas a Bioaise, para que esta produzca electricidad y calor para Biofilm;

2.2. Daño a los bienes de la empresa proveedora

La energía eléctrica que recibía Biofilm le era suministrada a través de Bioaise(55). Una porción por generación directa de esta, la otra en la medida en que la energía adquirida a la red pública, lo era por conducto de Bioaise y operada por esta.

Las razones por la cuales Biofilm no recibió energía eléctrica generada por su proveedor, durante el tiempo que estudiamos, pueden dividirse en 2:

En un primer tiempo, como se explicara más adelante, existió concurrencia de causas, ya que simultáneamente Bioaise se encontraba reparando un daño material que había sufrido en sus equipos y Surtigas estaba entregando el gas por debajo de la presión que Bioaise necesitaba para poder producir electricidad.

Pero no está probado que pasadas 22:08 p.m., del 3 de agosto de 1999, Bioaise hubiera debido estar quieta, inactiva en razón de reparación de sus aparatos. Por tanto, tenemos que, desde ese momento, la única razón para la suspensión de la corriente era que Surtigas que no era proveedor directo del asegurado, no estaba mandando el gas como debía y que luego paró de remitirlo del todo.

Lo anterior tiene, para los efectos de la cobertura, consecuencias relevantes. Veamos:

2.2.1. Primera etapa. Con daño material. Durante el proceso aprendimos que la forma de leer la cobertura de lucro consecuencial de proveedores es poner al proveedor en la situación de asegurado. Si el daño material que originó la ausencia de suministro o el suministro interrumpido hubiera estado cubierto en el asegurado, el lucro cesante que de ahí se derive estará cubierto(56).

Pues bien, tal como se previó en la póliza, el lucro cesante causado por un daño material cubierto, estaría cubierto(57).

Esa cobertura no se afecta porque el daño material que hubiera originado el lucro cesante estuviera por debajo del deducible previsto para daño material(58). Así, el hecho que el valor de la válvula y los otros bienes de Bioaise que se afectaron no hubiera superado el monto del deducible, no afecta la cobertura del lucro cesante que sufrió Biofilm durante el período en que ese daño material en Bioaise contribuyó a que se dejara de suministrar energía.

Aplicado lo anterior a lo que se probó en el caso, tenemos:

La entrada de material a las instalaciones de Bioaise le causó a esta un daño(59).

Como consecuencia de ese daño, desde el medio día del 2 de agosto de 1999 y hasta las 22:08 p.m. del 3 del mismo mes y año, Bioaise no pudo ni hubiera podido suministrar energía a Biofilm, porque estaba dedicado a reparar lo que el gas contaminado le había causado a los equipos(60).

Así, es claro que la menor producción en Biofilm derivada del inadecuado suministro de energía por parte de Bioaise era lucro cesante indemnizable a la luz del seguro que nos ocupa.

Sin embargo, aún sin tener, en cuenta el efecto de la corresponsabilidad que se explicará a continuación, el lucro cesante relacionado con el tiempo de reparación acreditado se encuentra por debajo del deducible.

Y, para completar debe atenderse el hecho que, durante ese mismo tiempo, el gas o no estaba llegando o, el que estaba llegando a Bioaise venía con una presión menor de la que necesitaba la turbina para poder operar.

En ese orden de ideas, en esas horas los 2 factores contribuyeron a que Biofilm, que se mantuvo colgado de la red pública, no pudiera producir a su capacidad normal(61).

Ciertamente, si el gas hubiera llegado y hubiera llegado a la presión que se necesitaba, no se hubiera podido producir electricidad, ya que los equipos estaban en proceso de revisión, reparación y limpieza. Y, viceversa, si no se hubieran estado revisando, limpiando o reparando, tampoco se hubiera podido producir corriente, en tanto que el gas no estaba llegando o estaba llegando por debajo de la presión que se necesitaba.

Por lo tanto la responsabilidad deberá repartirse y, en ausencia de un factor que nos permita asignar una proporción diferente, la estimamos en 50% para cada uno de los factores contribuyentes.

Dado que en la póliza se previó deducible en la cuantía que ese lucro cesante hubiera superado 25 mil dólares(62), la liquidación de la anterior conclusión es:

Porcentaje de utilidad. La pericia en el dictamen del 14 de enero de 2002 determinó el porcentaje de utilidad sobre el valor de la producción en un 39.27%.

Determinación de tiempo de producción pérdido. A página 6 del dictamen aclaratorio del 5 de febrero de 2002, se extracta del cuadro total tiempos líneas 1º y 2º, el tiempo de paralización (hrs. pérdidas):

Total tiempos líneas de paralización líneas 1º y 2º, página 6 aclaratorio:
Ago/99DíaCambios de producciónProblemas de producciónLimpiezaDañosFalla de energíaParalización en horas pérdidas
Lunes20.87 horas2.70 horas0.00 horas0.00 horas26.75 horas30.32 horas
Martes30.00 horas0.80 horas0.00 horas0.23 horas4.12 horas5.15 horas
Total hrs. 0.87 horas3.50 horas0.00 horas0.23 horas30.87 horas35.47 horas
 35.47 horas 

A su vez de dichas horas se toma medio día para el 2 de agosto y para el 3 de agosto hasta las 22:08, así:

Total tiempos líneas de paralización líneas 1 y 2, para laudo
Ago/99DíaCambios de producciónProblemas de producciónLimpiezaDañosFalla de energíaParalización en horas pérdidas
Lunes ½ día20.44 horas1.35 horas0.00 horas0.00 horas13.38 horas15.16 horas
Martes de 00:00 a las 22:0830.00 horas0.74 horas0.00 horas0.21 horas3.79 horas4.74 horas
Total hrs. 0.44 horas2.09 horas0.00 horas0.21 horas17.17 horas19.90 horas
 19.90 hrs. 
El tiempo pérdido por disminución en la velocidad para los días 2 y 3 de agosto de 1999 se determina tomando en cuenta que el porcentaje de participación de paralización versus el total de horas posibles en el día, es del 41.45%, despejado a continuación:

 Paralización en horas pérdidasRelaciónTotal horas posibles de producción
Total horas pérdidas lunes 2 y 3 de agosto35.47 horas73.90%48.0000 horas (sic)
Medio día el lunes 2 y para el 3 de agosto hasta las 22:08.19.90 horas41.45%48.0000 horas (sic)

El tiempo pérdido por menor velocidad para los días 2 y 3 de agosto, según cuadro anexo al documento aclaratorio, es:

Línea 12.3716 horas
Línea 21.4571 horas
Total3.8287 horas
Despejando:

 

 41.45%
Total1.5872 horas

El total de horas pérdidas de producción es de 21.49 horas, que resulta de sumar las 19.90 horas de paralización con las 1.5872 horas de tiempo pérdido por disminución en la velocidad.

 

Pérdida de producción
Con base en la capacidad de producción de las líneas 1 y 2, que es de 1.736 Kg./hora y la eficiencia total del proceso (83.50%), se calcula el volumen dejado de producir en el período analizado, así:21.49 horas x 1.736 Kg/hr x 83.50% = 31.144.02 Kgs.
Con base en el precio unitario de $ 3.489/Kg vigente en agosto de 1999, el valor de la producción no realizada es:31.144.02 Kgs x $ 3.489 = $ 108.661.493.69

Utilidad bruta

 

Del valor de la producción no realizada, la utilidad bruta dejada de percibir sería de:$ 108.661.493.69 x 39.27% = $ 42.671.368.57.
Tomando la tasa representativa del mercado promedio del período $ 1.825.71, el valor en dólares sería de:$ 42.671.368.57 $ 1.825.71 = US$ 23.372.48 que está por debajo del deducible de US$ 25.000
Si se aplicará el 50% y el deducible contemplado en la póliza, que es de US$ 25.000, resulta negativo:US$ 23.372.48 / 2 = U$ 11.686.24
 US$ 11.686.24 - US$ 25.000 = US$ - 13.313.76

2.2.2. Segunda etapa. Proveedor del proveedor. Solventados los problemas en los equipos de Bioaise termina la cobertura ya que el amparo de lucro cesante consecuencial de proveedores no se extiende a cubrir el lucro cesante causado al asegurado, Biofilm, como consecuencia de daños que hubiera sufrido el proveedor del proveedor del asegurado, Surtigas en nuestro caso, y mucho menos el transportador de este, Promigas que era el dueño de la tubería.

La mayoría de los procesos productivos y de distribución implican largas cadenas de transformación o movilización de bienes, en los cuales alguien trabaja las materias primas que recibe y con ellas genera un producto que, a su vez, podrá ser usado como insumo por alguien más.

Naturalmente, si uno de los eslabones en esa casi infinita secuencia detiene su proceso, todos los que le siguen se verán afectados de una manera u otra.

En la póliza que estamos estudiando esa situación se tuvo en cuenta. No obstante, el asegurador no asumió los riesgos hasta el último de los escaños. La compañía de seguros se limitó a ir un paso atrás en la secuencia de su asegurado.

Así, en la cláusula de amparo de lucro cesante consecuencial proveedores, La Ganadera asumió el riesgo de pérdida de Biofilm que tuviera como causa eficiente el no suministro de energía, si este se debía a que Bioaise no la podía generar por haber sufrido un daño que hubiera estado cubierto.

Pero no se incorporó, como riesgo cubierto, el lucro cesante sufrido por Biofilm como efecto de la falta de energía, si la razón para esa falencia era que a Bioaise no le estaba llegando gas o le estaba llegando uno que no servía. Y eso fue lo que sucedió a partir de las 22:08 p.m., del 3 de agosto de 1999.

Ciertamente, en esta segunda etapa, lo probado es que la contaminación del gas había afectado la tubería de Promigas y que por ello se eliminaron las posibilidades de que Surtigas le suministrara gas a Bioaise o de que le suministrara gas con la presión que Bioaise necesitaba para generar corriente eléctrica y que Bioaise tomó la decisión de no intentar reiniciar su actividad.

En esta etapa no se evidencia ninguna afectación en o a Bioaise que es la entidad proveedora de energía de Biofilm, el asegurado(63).

Así las cosas, el lucro cesante causado en esta segunda parte de los primeros 5 días no estaba cubierto.

2.3. Bienes de consumo en proceso industrial

Las conclusiones de este tribunal, expuestas hasta ahora, no tienen ninguna variación al tener en cuenta el número 10 de la condición cuarta de la póliza.

La póliza en cuestión era de todo riesgo. Ello implicaba que, dentro del ámbito del contrato, los bienes y riesgos no excluidos expresamente, se encontraban amparados.

Para limitar la responsabilidad de BBVA, se señalaron riesgos excluidos y bienes no cubiertos. Tanto la teoría general como el texto de la póliza hacen una diferencia grande entre unos y otros:

Mientras que tratándose de “riesgos” se excluyen de cobertura los daños originados en las circunstancias de tiempo, modo o lugar descritas(64), en el caso de bienes se indican los objetos por los cuales el asegurador no será responsable(65).

2.3.1. El gas como bien. En la condición cuarta de la póliza se señalaron los bienes que no fueron objeto de protección. El número 10 de ese aparte se lee: “Aquellos bienes de consumo en el proceso industrial que le es propio, contenidos y en uso dentro de los equipos o maquinaria en operación, tales como combustibles ...” (destaca).

De esta exclusión no se puede inferir que el gas estuviera excluido absolutamente de cobertura(66). Debe entenderse que estaba excluido el amparo de daño material a ese bien, en la medida en que en el momento del siniestro estuviera siendo usado de la manera que se previó en la póliza.

Por el contrario, si el gas del asegurado hubiera estado en otras circunstancias, bien hubiera podido estar cubierto(67).

Adicionalmente, dado que el gas se excluyó como bien y no como elemento potencialmente dañoso, si el gas hubiera afectado otros bienes, que sí estaban amparados, la cobertura de esos otros bienes no se hubiera visto disminuida por la sola presencia circunstancial del combustible.

Poniendo entonces a Bioaise en la hipótesis de asegurado, concluiríamos que Biofilm no hubiera podido pedir indemnización por lucro cesante originado en daño material al gas que estaba en uso en el momento del siniestro, pero sí por el daño que ese gas causó a la válvula y a otros bienes, si se hubiera superado el deducible.

2.3.2. El gas como riesgo. La otra mitad del análisis para poder concluir si el daño al gas era o no relevante para activar la cobertura de lucro cesante proveedores en favor de Biofilm, es sobre las condiciones en que ese daño ocurrió.

Siguiendo el texto de la condición primera sobre riesgos amparados(68) y el número 9 de la condición segunda respecto de riesgos excluidos(69); es forzoso concluir que el seguro no se extendía a las pérdidas que el asegurado sufriera por el estado deficiente de los bienes al momento de recibirlos. Que, para que existiera responsabilidad de BBVA, debía tratarse de una merma cuantitativa o cualitativa sufrida por los bienes luego de que el interés de Biofilm hubiera surgido respecto de estos(70).

En otras palabras, este seguro no amparaba las expectativas de Biofilm o sus proveedores sobre la calidad ni cantidad de bienes que adquirían.

Pues bien, en la secuencia de hechos que motivó este litigio, es pacífico el entendimiento sobre que el gas se contaminó antes de que llegara a Bioaise. Así pues, con prescindencia de que el gas se hubiera contaminado en el pozo o en las tuberías, lo cierto es que no se dañó estando ya en poder de Bioaise(71).

En el anterior orden de ideas, y aunque ya hice precisión que el gas no estaba objetivamente excluido de cobertura, la deficiente calidad de este no puede entenderse como un daño material que hubiera sufrido el proveedor del asegurado en los términos de la póliza.

3. Cobertura respecto de la suspensión derivada de falta de gas

De acuerdo con las previsiones del contrato, existía cobertura de lucro cesante proveedores.

La cobertura se daba para el lucro cesante del asegurado, Biofilm, que se originara en suspensión de su producción, si era causada por interrupción o reducción del servicio de gas. Ese amparo se activaba si la suspensión o disminución del suministro era consecuencia de un daño material a bienes de la empresa que suministraba el servicio, Surtigas en nuestro caso, o a bienes en los cuales este tuviera interés.

Para determinar que existía cobertura no importaba que el daño material no hubiera superado el deducible acordado en US$ 25.000.

No obstante, la cobertura se excluía si el lucro cesante tenía como origen el daño a, entre otros, bienes de consumo en el proceso industrial que le es propio al proveedor, contenidos y en uso dentro de equipos o maquinaria en operación.

Durante los últimos 2 días del período que se estudia, Biofilm siguió colgado de la red pública de electricidad, pero paró su producción ya que Surtigas dejó de suministrarle el gas que estaba usando para producir vapor con sus calderas.

En ese escenario no se dieron las condiciones necesarias para que surgiera la obligación a cargo de la compañía aseguradora. Analicemos requisito por requisito:

3.1. Suspensión de los servicios de gas

Surtigas surtía de gas a Bioaise(72), para que esta produjera electricidad y calor para Biofilm.

Cuando Bioaise no siguió suministrando corriente y calor a Biofilm, esta se colgó de la red eléctrica pública para la electricidad y reactivó sus calderas que funcionan con gas, para la energía térmica. De esa manera Biofilm pudo producir, aunque parcialmente y con interrupciones, durante los primeros días del problema.

Pero efectivamente Biofilm dejó de recibir por completo gas de parte de su proveedor, Surtigas, del 7 al 9 de agosto de 1999.

3.2. Daño a los bienes de la empresa proveedora

Recordemos que para determinar cobertura de lucro consecuencial de proveedores, debemos poner al proveedor en la situación de asegurado. Si el daño material que originó la ausencia de suministro o el suministro interrumpido hubiera estado cubierto en el asegurado, el lucro cesante que de ahí se derive para el asegurado estará cubierto(73).

Para que una consecuencia adversa a los bienes deba ser considerada daño material en el contexto de la póliza de seguros que nos ocupa, no necesariamente debe esperarse que se de una rotura o alguna otra forma de deterioro espectacular. Por el contrario, también están incluidas todas las demás formas de deterioro, desfiguración, inutilidad que hacen que la cosa ya no sirva o deje de servir de la manera que lo hacía.

Así comprendido el tema, que el gasoducto se hubiera llenado de un material que hizo imposible que se siguiera usando(74) hasta que fue completamente limpiado, es un daño material.

Sin embargo, para que ese daño material fuera relevante para activar la cobertura que nos ocupa, debería haberse dado en un bien de propiedad de, o respecto del cual “el asegurado proveedor” tuviese interés.

Al tenor de lo indicado en la carátula de la póliza, ese interés existía respecto de “toda propiedad real y personal de toda clase y descripción de propiedad del asegurado o de terceras partes y por las cuales sea responsable el asegurado”.

Y resulta que la tubería en donde se presentó el daño no era del comercializador, sino del transportador del gas. Los tubos no eran del proveedor de gas de Biofilm, ni este tenía ningún deber legal o contractual de responder por ellos.

La tubería era del transportador(75) que el proveedor del asegurado usaba, para hacer llegar el gas a sus clientes.

En esas condiciones, la razón por la cual Surtigas, el proveedor temporal de gas de Biofilm, dejó de entregarle gas, no fue porque hubiera sufrido un daño material cubierto por el seguro, sino porque la empresa que le proveía el transporte del gas quedó imposibilitada para hacerlo.

3.3. Bienes de consumo en proceso industrial

Aunque ya vimos que no existió cobertura del lucro cesante de Biofilm derivado de la falta de suministro de gas, vale la pena recordar la posición del tribunal acerca de la implicación del gas en este siniestro, que en este punto sería la misma.

4. Alegatos de Biofilm

4.1. Argumentos sobre las excepciones

4.1.1. Respecto del gas

El entendimiento de este tribunal respecto del alcance de la exclusión número 10 de la condición cuarta de la póliza se expuso en detalle arriba y ruego que ahora se tenga por reproducida.

4.1.2. Daño menor al deducible

El entendimiento de este tribunal respecto del alcance que hubiera podido tener el deducible previsto para las indemnizaciones por daños materiales sobre la cobertura del lucro cesante se expuso en detalle arriba y ruego que ahora se tenga por reproducida.

4.2. Reclamación y demanda de Biofilm

4.2.1. Riesgos amparados y naturaleza de la póliza

Como acertadamente lo recuerda la doctora Mejía, conforme las previsiones del artículo 1056 del Código de Comercio, el asegurador puede asumir, todos o algunos de los riesgos a que están expuestos el interés o la cosa asegurados.

En tal virtud, BBVA asumió, en el seguro que nos ocupa, el riesgo de lucro cesante causado a Biofilm por la suspensión o reducción de los servicios de energía o gas, como consecuencia de la ocurrencia de riesgos amparados que afectarán los intereses de las empresas que suministren dichos servicios.

Dado que la previsión es clara, no es necesario, para entender su alcance y aplicabilidad al presente caso, acudir a ayudas de interpretación externas al texto y a la ley.

Como se detalló arriba, en opinión de este árbitro, el lucro cesante que se puso a mi consideración originado en que Biofilm trabajara con energía eléctrica por debajo de sus expectativas y requerimientos, estaba amparado solo por el tiempo en que se estuvieron arreglando los bienes de Bioaise, pero no cuando la falta de suministro se debió a problemas del transportador de Surtigas, como tampoco los que llevaron a que dejara de suministrársele gas a Biofilm para que pudiera operar sus calderas.

Los razonamientos correspondientes siguen siendo válidos en este punto.

4.2.2. Sobre la ocurrencia del siniestro

En los apartes de los acápites iniciales de las consideraciones del tribunal, se explicó en detalle ¿cómo fue que llegué a la conclusión que en este caso no existía cobertura?

Esas consideraciones son idénticas aquí.

5. Alegatos de BBVA

5.1. Cobertura de los combustibles

La posición de este árbitro respecto del alcance de la exclusión redactada en el número 10 de la condición segunda de la póliza en cuestión, fue detallada arriba, en términos que ruego ahora tener por incorporados nuevamente.

5.2. Elementos constitutivos del amparo

5.2.1. Riesgo amparado por la póliza. El daño material que originó la interrupción de las plantas de Biofilm y de Bioaise no se dio “en” un gas que se encontrara en las estrechas condiciones descritas en el número 10 de la condición cuarta, sino en las tuberías de Promigas en que se transportaba el elemento y en algunos equipos de Bioaise.

Y dado que en la enumeración de riesgos excluidos que traía la condición segunda de la póliza no se incluyeron los daños que se causaran “por” gas, el lucro cesante que siguió hubiera podido estar cubierto, en las proporciones y condiciones que se expusieron antes.

5.2.1. Lucro cesante. En acato de lo dicho en el artículo 1614 del Código Civil, entendemos por lucro cesante “la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplidora imperfectamente, o retardado su cumplimiento”.

Es cierto que ese lucro forma parte del perjuicio y que, en esa medida, debe cumplir las condiciones de este, en particular las de ser directo y cierto.

Dado que por definición el lucro cesante trata de sucesos o eventos que pudieron haber sido pero que en razón de hecho dañoso nunca llegaron a ser, el fallador siempre tendrá que tomar los hechos y circunstancias del pasado para establecer que hubiera sucedido si no hubiera sido por la ocurrencia que estudia.

En el caso que ahora nos ocupa, tanto el ajustador como los peritos llamados a este juicio concordaron en afirmar que, dado que Biofilm trabaja sobre pedidos, lo dejado de producir implica necesariamente ingresos que no se recibieron.

Pero si ello no fuera suficiente, la metodología para comprobar si se dio o no el lucro cesante y la magnitud del mismo, fue acordada por las partes en el número 2 de la condición séptima de la póliza.

La cuantificación de ese perjuicio fue objeto de dictamen pericial y la parte que ahora extraña la acreditación no objetó el dicho de los expertos. Tampoco lo hace ahora de manera detallada.

En esa medida, este árbitro carece de elementos de juicio para desestimar la metodología que las partes escribieron para determinar la existencia y cuantía del lucro que no fue, o para inquirir sobre el apego del dictamen a esos parámetros.

5.2.2. Daño material. En los párrafos que escribí antes he tratado con cuidado y extensión la posición del tribunal sobre la manera como se adecua al presente caso la exigencia de un daño material.

Pido, entonces, que se entiendan aquí reafirmadas mi opiniones a ese respecto.

6. Liquidación de costas y gastos del proceso

Habiendo BBVA cubierto 50% de las partidas fijadas como honorarios del tribunal y gastos de funcionamiento del mismo ordenadas en el auto 1 proferido en la audiencia de instalación del tribunal que tuvo lugar el 10 de octubre de 2001, debe condenarse a la parte vencida a restituir a dicha aseguradora la cantidad correspondiente y al pago de las agencias en derecho así:

Costas
Honorarios del árbitro$ 3.716.250
Honorarios de la secretaria$ 1.858.125
IVA 16%$ 297.300
Gastos de funcionamiento y administración$ 727.500
IVA 16%$ 116.400
Protocolización y gastos$ 448.125
Total pagado por la BBVA$ 7.163.700
Agencias en derecho: 
El tribunal fija el valor de las agencias en derecho, tomando como parámetro la tarifa señalada para el árbitro.$ 7.000.000
Total costas y agencias en derecho a cargo de Biofilm$ 14.163.700

Respecto de las sumas no utilizadas de la partida “protocolización, registro y otros”, se ordenará su devolución si a ello hubiera lugar. En el evento de que la suma disponible a la fecha no resulte suficiente para cubrir los gastos de protocolización del expediente, que debe ordenarse en el laudo, el valor faltante deberá ser sufragado por la parte vencida.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento convocado ante la Cámara de Comercio de Bogotá, para dirimir en derecho las diferencias surgidas entre Biofilm S.A., y BBVA Seguros Ganadero Compañía de Seguros S.A., Seguros Ganadero Compañía de Seguros, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Denegar todas las pretensiones declarativas y de condena contenidas en la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

2. Declarar probada la excepción de pérdida por valor inferior al deducible pactado.

3. Desestimar las demás excepciones en la forma en que fueron propuestas por la parte convocada, en razón a las consideraciones expuestas en la parte motiva del laudo.

4. Condenar en costas, incluyendo las agencias en derecho, a Biofilm, según la liquidación que se hace en la parte motiva de este laudo, por valor de $ 14.163.700. Esta suma deberá pagarse dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia. En caso de incumplimiento, a partir de dicho mes de plazo, la convocante deberá pagar a la convocada intereses legales de mora hasta cuando se verifique el pago total de la suma adeudada.

5. Ordenar la devolución de las sumas no utilizadas de la partida “protocolización, registro y otros”, si a ello hubiera lugar. En el evento de que la suma disponible en esta partida no resulte suficiente para cubrir los gastos de protocolización del expediente, el valor faltante deberá ser sufragado por la parte vencida.

6. Ordenar la protocolización del expediente en una notaría del Círculo de Bogotá.

Notifíquese y cúmplase.

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