Tribunal de Arbitramento

Bogotana de Aguas y Saneamiento S.A.

v.

Distrito Capital de Bogotá, Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente, DAMA

Mayo 23 2006

Laudo Arbitral

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil seis (2006).

Cumplido el trámite legal correspondiente y estando dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el tribunal de arbitramento a dictar el laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral promovido por la sociedad Bogotana de Aguas y Saneamiento S.A. en contra del Distrito Capital de Bogotá — Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente – DAMA, previo un recuento de los antecedentes y demás aspectos preliminares del proceso.

I. Antecedentes

1.1. El contrato origen de las controversias.

Entre el Distrito Capital de Santafé de Bogotá (hoy Bogotá, D.C.) y el Consorcio integrado por las sociedades francesas Degremont S.A. y Lyonnaise Des Eaux se celebró el 20 de septiembre de 1994 el contrato 015, que tenía por objeto “…el tratamiento de las aguas residuales de Santafé de Bogotá, Distrito Capital, por el sistema de concesión, a través de las plantas de El Salitre, Fucha y Tunjuelo”; dicho contrato obra en copia simple a folios 2 a 38 del cuaderno de pruebas 1, y fue aclarado mediante las actas 1 de 27 de diciembre de 1994 (fls. 39 a 56), Nº 2 de 23 de octubre de 1995 (fls. 57 a 170) y 3 de 10 de junio de 1997 (fls. 171 a 200).

1.2. El pacto arbitral.

En la cláusula 51 del contrato (fl. 36) las partes pactaron arbitramento así:

“Cláusula 51. Arbitramento: las diferencias que puedan surgir entre las partes y que no puedan ser resueltas directamente entre ellas, como consecuencia de la celebración, ejecución, terminación y liquidación del contrato, se someterán a la decisión de uno de los siguientes tribunales de arbitramento, según el asunto sea de tipo legal o de tipo técnico, a juicio del distrito.

La designación, requerimiento, constitución, funcionamiento y los demás aspectos del tribunal de arbitramento se regirán por las disposiciones legales que regulan la materia.

1. Arbitramento legal. Las controversias o diferencias sobre asuntos legales serán definidas por un tribunal de arbitramento legal conformado por tres (3) árbitros, designados de común acuerdo por las partes y, a falta de acuerdo, por la Cámara de Comercio de Bogotá. Para efectos de arbitramento, cualquier fallo se someterá a las leyes de la República de Colombia, y el idioma oficial será el Español. El tribunal fallará en derecho y funcionará en Santafé de Bogotá.

2. Arbitramento técnico. Las controversias sobre asuntos técnicos serán definidas por un tribunal de arbitramento técnico conformado por tres (3) árbitros que deberán ser ingenieros con tarjeta profesional, especializados en el tema a decidir, designados de común acuerdo por las partes y, a falta de acuerdo, por la Sociedad Colombiana de Ingenieros. El tribunal decidirá en conciencia y funcionará en Santafé de Bogotá”.

El tribunal precisa la posición de las partes en este proceso frente al contrato de concesión 015 de 20 de septiembre de 1994, y para ello destaca algunos hechos que constan en el expediente, así:

El 15 de septiembre de 1997 el Distrito Capital de Santafé de Bogotá por medio del denominado “documento de cesión” (fls. 419 a 424 del cdno. de pbas. 1), autorizó y aceptó expresamente la cesión del contrato de concesión que en el mismo escrito hizo el consorcio integrado por Suez — Lyonnaise Des Eaux (sociedad resultante de la fusión de Lyonnaise Des Eaux con Compagnie Financière de Suez en junio 19 de 1997) y por Degremont S.A. en favor de Bogotana de Aguas y Saneamiento — Suez Lyonnaise Des Eaux — Degremont ESP S.A. —BAS ESP S.A.— para “la ejecución de la primera etapa, fase I de la planta El Salitre (Salitre I)” (cláusula primera).

Como efecto de la cesión y según se estipuló en el documento en mención, a partir de esta “BAS tendrá la calidad de concesionario bajo el contrato de concesión” de conformidad con los términos y condiciones del mismo (cláusula segunda). Es decir, que a partir de la cesión BAS ESP S.A. ocupó el lugar contractual de las sociedades que integran el consorcio y por ello está legitimada para intervenir en este proceso. Consta igualmente en el expediente que por escritura pública 614 de 23 de marzo de 2005 de la Notaría 41 de Bogotá la parte convocante cambió su razón social por la de Bogotana de Aguas y Saneamiento S.A. (fls. 119 a 121 cdno. ppal.).

En lo que se refiere a la parte convocada el tribunal destaca también que en virtud de los decretos 532 de 22 de junio de 2001 y 854 del 2 de noviembre del mismo año, visibles en copia auténtica a folios 101 a 138 del cuaderno de pruebas 2, el Alcalde Mayor del Distrito Capital de Bogotá delegó en el director del Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente, DAMA, “… la representación legal, judicial y extrajudicial del Distrito Capital para todos los efectos relacionados con el contrato de concesión 015 de 1994.” (arts. 1º y 11, respectivamente), por lo cual dicha entidad igualmente está legitimada para intervenir como parte en este proceso.

1.3. Modificación del pacto arbitral.

Obra en el expediente a folios 533 a 597 del cuaderno de pruebas 1 la denominada “acta de liquidación del contrato de concesión 015 de 1994” suscrita en Bogotá el día 7 de diciembre de 2004 por el distrito y el concesionario. En el capítulo XIV “reclamaciones de las partes” aparece relacionada, entre otras, una reclamación del concesionario al distrito relativa al caso CCI 13074/KGA/CCO “Por costos financieros extraordinarios derivados de la aplicación de Resolución Externa 21 del Banco de la República” (fl. 582), proceso que fue instaurado por el Concesionario ante la Cámara de Comercio Internacional de París (CCI). Respecto de dicha demanda arbitral las partes acordaron “Segundo: La demanda arbitral interpuesta ante la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI de París identificada como casoCCI 13074KGA/CCO, mediante la cual BAS pretende un restablecimiento del equilibrio económico del contrato por decisiones adoptadas por el Banco de la República será resuelta por un tribunal arbitral a cuyo fallo se atendrán las partes. Para el efecto, han acordado que en relación con esta demanda no aplicarán la cláusula compromisoria pactada, sino pactarán en la fecha de suscripción de la presente acta los términos del respectivo compromiso” (capítulo XVII. Acuerdo de Transacción y Paz y Salvo, fl. 590).

En cumplimiento de lo acordado en el acta de liquidación del contrato, los representantes legales del concesionario y del DAMA suscribieron en esa misma fecha, 7 de diciembre de 2004, un compromiso arbitral que obra a folios 598 a 600 del cuaderno de pruebas 1, y que regula el arbitraje para este caso bajo las siguientes condiciones:

1. Por petición expresa del Distrito, el Distrito y BAS convienen en someter de manera definitiva y ante un tribunal arbitral colombiano única y exclusivamente las diferencias contractuales objeto del proceso arbitral 13074KGA/CCO que actualmente cursa ante la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) de París, las cuales se relacionan con la reclamación efectuada por BAS y Degremont S.A. relativa al restablecimiento de la ecuación económica del contrato por mayores costos derivados de los “depósitos previos” a la financiación de largo plazo ordenados por las autoridades cambiarias.

2. Para tales efectos, BAS y Degremont S.A. retirarán de la CCI la demanda relacionada con el proceso arbitral 13074KGA/CCO una vez perfeccionado el presente compromiso. BAS presentará un nuevo escrito de demanda, ajustado a las normas de procedimiento que correspondan, sin renunciar a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 886 del Código de Comercio.

3. El arbitraje se conducirá en la ciudad de Bogotá, D.C., y funcionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El tribunal arbitral estará integrado por tres (3) árbitros, abogados en ejercicio, de nacionalidad colombiana quienes fallarán en derecho. Las partes de común acuerdo nombran los siguientes árbitros principales y dos suplentes numéricos quienes remplazarían a los árbitros designados, si hubiera lugar a ello:

Principales:

1. Juan Camilo Restrepo Salazar

2. Carlos Antonio Espinosa

3. Eduardo Zuleta Jaramillo

Suplentes en su orden:

1. Diego Muñoz Tamayo

2. Jorge Cubides Camacho

Si por cualquier motivo hubiere que nombrar árbitros y no hubiere acuerdo entre las partes, dicho nombramiento lo efectuará el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

4. Las normas aplicables para el trámite de la solución del conflicto serán el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991, el Decreto 2651 de 1991, la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998 y demás normas que sustituyan, reglamenten, aclaren, complementen o modifiquen tales disposiciones.

5. El término de duración del tribunal será de seis (6) meses contados a partir del día en que concluya la primera audiencia de trámite, sin perjuicio de las prórrogas que soliciten de común acuerdo las partes, o que pueda legalmente decretar el tribunal, según lo establecido en el inciso 4º del artículo 70 de la Ley 80 de 1993.

6. Los gastos de administración del tribunal arbitral y los honorarios que se causen a favor de los árbitros serán asumidos inicialmente por las partes en idéntica proporción, sin perjuicio de que la parte vencida asuma el pago de las costas y agencias en derecho, de conformidad con el laudo arbitral y las normas vigentes.

7. Las partes harán todo lo posible porque la suma máxima a pagar como honorarios para cada árbitro sea de ciento veinte millones de pesos ($ 120’000.000). Las partes acuerdan como suma máxima para los honorarios del secretario la mitad de dicha suma. Lo anterior, sin perjuicio del IVA y las retenciones que legalmente se causaren. No obstante, en el caso de que los honorarios a pagar a cada árbitro excedan dicho importe, las partes asumirán la diferencia en idéntica proporción.

8. BAS deja expresa constancia de que este compromiso se suscribe exclusivamente para los efectos de la demanda arbitral a que se hace referencia en el numeral 1º de este documento y se reserva el derecho a que si por cualquier circunstancia el tribunal arbitral de que trata este compromiso no se instalare, BAS podrá hacer la reclamación descrita en el numeral 1º de este documento conforme a la cláusula 51 del contrato y sus modificaciones. El Distrito por su parte se reserva todos los derechos sustanciales y procesales a oponerse a la aplicación de la cláusula 51 del contrato.

9. Las partes manifiestan que el presente compromiso se suscribe en desarrollo y como parte de los acuerdos constitutivos de la liquidación bilateral del contrato”.

1.4. Trámite del proceso arbitral

1.4.1. La convocatoria del tribunal arbitral.

El día 4 de marzo de 2005 la sociedad Bogotana de Aguas y Saneamiento — Suez Lyonnaise Des Eaux — Degremont ESP S.A., hoy Bogotana de Aguas y Saneamiento S.A. (en adelante BAS), por conducto de apoderado especial constituido para el efecto solicitó al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la convocatoria de un tribunal de arbitramento para que resolviera las controversias surgidas con el Distrito Capital de Bogotá — Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente – Dama (en adelante DAMA), derivadas del contrato 015 de 20 de septiembre de 1994, con base en el compromiso de 7 de diciembre de 2004 (fls. 1 a 31 cdno. ppal.).

1.4.2. Designación de los árbitros.

Luego de radicada la demanda, el Centro de Arbitraje informó a los árbitros principales nombrados por las partes en el compromiso, doctores Juan Camilo Restrepo Salazar, Carlos Antonio Espinosa Pérez y Eduardo Zuleta Jaramillo, sobre su designación, quienes manifestaron su aceptación oportunamente.

1.4.3. Instalación.

El tribunal de arbitramento se instaló el día 29 de abril de 2005 en sesión realizada en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en donde fijó su sede (acta 1, fls. 54 a 56 cdno. ppal.); en la audiencia fue designado como presidente el doctor Juan Camilo Restrepo Salazar y como secretaria la doctora Florencia Lozano Reveiz, quien posteriormente aceptó el cargo y tomó posesión del mismo ante el presidente (acta 2, fls. 57 a 64).

1.4.4. Gastos del proceso.

En la audiencia de instalación, y con base en lo acordado por las partes en el compromiso sobre honorarios de los árbitros, el tribunal señaló las sumas de honorarios de los integrantes del mismo, así como las partidas de gastos de administración del centro de arbitraje y protocolización y otros, las cuales fueron pagadas por ambas partes dentro de la oportunidad fijada por el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998.

1.4.5. Admisión de la demanda.

Por auto de 8 de junio de 2005 el tribunal admitió la demanda y ordenó correr traslado a la parte convocada en los términos de los artículos 428 y concordantes del Código de Procedimiento Civil (acta 2). Esta providencia fue notificada a la señora apoderada de la convocada el 10 de junio siguiente (fl. 65).

1.4.6. Contestación de la demanda.

El 15 de junio de 2005 la apoderada del DAMA contestó la demanda, propuso excepciones de mérito y solicitó pruebas (fls. 68 a 107 cdno. ppal.). Por auto de 24 de junio siguiente el tribunal corrió traslado de las excepciones de mérito propuestas y fijó fecha para la audiencia de conciliación (fls. 109 y 110 cdno. ppal.).

1.4.7. Reforma de la demanda.

El 11 de julio de 2005 el apoderado de BAS presentó reforma integrada de la demanda y el tribunal por auto de 14 de julio siguiente la admitió y ordenó correr traslado de ella en la forma legal (fls. 167 a 169). Con escrito de 29 de julio la apoderada de la parte convocada contestó la reforma, propuso excepciones de mérito y solicitó pruebas (fls. 185 a 236). De las excepciones se corrió traslado y el día 5 de agosto el apoderado de la parte convocante se pronunció sobre ellas y solicitó pruebas adicionales (fls. 237 a 240).

1.4.8. Audiencia de conciliación.

Previas las citaciones a los representantes legales de las partes y al agente del Ministerio Público, el 9 de agosto de 2005 se realizó la audiencia de conciliación de este proceso que resultó fallida, por lo cual se ordenó continuar con el trámite arbitral (acta 3, fls.241 a 253 cdno. ppal. 1). El 12 de agosto, dentro de la oportunidad prevista en el inciso segundo del parágrafo 3º del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, los apoderados de la partes modificaron su solicitud de pruebas.

1.4.9. Primera audiencia de trámite.

Fracasada la audiencia de conciliación, el tribunal enseguida, en la misma audiencia, realizó la primera audiencia de trámite, en la que se dio cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 147 del Decreto 1818 de 1998 que prescribe su desarrollo. En esa oportunidad el tribunal asumió competencia para conocer y decidir las cuestiones sometidas a su consideración, fijó el término de duración del proceso arbitral en seis meses y suspendió la sesión (acta 3). El 16 de agosto siguiente el tribunal continuó la audiencia, decretó las pruebas a instancia de las partes, fijó fechas para su práctica y declaró concluida la primera audiencia de trámite (acta 4, fls. 265 a 271).

1.4.10. Instrucción del proceso.

Durante el trámite el tribunal sesionó en 12 audiencias, en las que practicó las pruebas decretadas. En la sesión de 4 de abril de 2006 oyó a los apoderados de las partes y al agente del Ministerio Público en sus alegatos de conclusión (acta 12, fls. 686 a 688 cdno. ppal. 2).

1.5. Término de duración del proceso.

Conforme lo dispuso el tribunal al asumir competencia, el término de duración de este proceso es de seis meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, según lo dispuesto por el artículo 103 de la Ley 23 de 1991.

La primera audiencia de trámite se inició el día 9 de agosto de 2005 (acta 3) y finalizó el 16 de agosto siguiente (acta 4); de acuerdo a lo anterior, el término de este proceso iría inicialmente hasta el 16 de febrero de 2006. Según el artículo 103 citado, al término “se adicionarán los días que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso”; por ello para el cómputo debe tenerse en cuenta que por petición conjunta de los apoderados de las partes el proceso se suspendió entre las siguientes fechas: a) 7 de diciembre de 2005 y el 15 de enero de 2006 (acta 9 de diciembre 6 de 2005, fl. 425): 40 días; b) 27 de enero y el 2 de febrero de 2006 (acta 10 de febrero 26, fl. 444): 7 días; y c) 20 y el 23 de febrero de 2006 (auto de 17 de febrero, fl. 451): 4 días.

Las suspensiones suman en total de 51 días, por lo cual el plazo para proferir laudo iría hasta el 9 de abril de 2006.

Debe advertirse además que por auto de 4 de abril de 2006, el tribunal, en uso de la facultad prevista en el inciso cuarto del artículo 70 de la Ley 80 de 1993, decretó la ampliación del término de duración del proceso por tres (3) meses, que corresponde a la mitad del inicialmente fijado en la primera audiencia de trámite, por considerarlo necesario para proferir el laudo correspondiente (acta 12), con lo cual el término del proceso concluye el 9 de julio de 2006, razón por la cual el tribunal se halla dentro de la oportunidad legal para proferir el laudo.

1.6. Presupuestos procesales.

El tribunal encuentra cumplidos los requisitos indispensables para la validez del proceso arbitral y que las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de las previsiones legales; no se advierte causal alguna de nulidad y por ello puede dictar laudo de mérito, el cual se profiere en derecho. En efecto, de los documentos aportados al proceso y examinados por el tribunal se estableció:

1.6.1. Demanda en forma.

La demanda y su reforma, se ajustaron a las exigencias normativas consagradas por el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil y por ello el tribunal en su oportunidad las sometió a trámite.

1.6.2. Competencia.

Conforme se declaró desde la primera audiencia de trámite (acta 3), el tribunal es competente para decidir sobre las cuestiones sometidas a su conocimiento, con fundamento en la cláusula compromisoria contenida en la cláusula 51 del contrato 015 de 20 de septiembre de 1994 y en el compromiso arbitral suscrito por las partes de 7 de diciembre de 2004, ambos pactos ya transcritos al comienzo de este laudo.

1.6.3. Capacidad.

La sociedad convocante y la entidad convocada, son personas plenamente capaces para comparecer al proceso, su existencia y representación legal están debidamente acreditadas y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto; las diferencias surgidas entre las partes, sometidas a conocimiento y decisión del tribunal, son susceptibles de definirse por transacción y, además, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados debidamente constituidos.

1.7. Partes procesales.

1.7.1. Parte convocante.

Es Bogotana de Aguas y Saneamiento S.A., sociedad colombiana que de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal expedido el 21 de junio de 2005 por la Cámara de Comercio de Bogotá, agregado al expediente a folios 119 a 121 del cuaderno principal, fue constituida mediante escritura pública 1017 del 13 de marzo de 1995 de la notaría 23 de Bogotá con el nombre de Bogotana de Aguas y Saneamientos AS Ltda. y ha sido reformada en varias oportunidades, entre ellas la realizada por escritura pública 4560 del 21 de septiembre de 1995 de la misma notaría por la que cambió su razón social por la de Bogotana de Aguas y Saneamiento, BAS Ltda., la realizada por escritura pública 4538 de 1º de septiembre de 1997 de la misma notaría en la que se transformó de limitada a sociedad anónima con características de empresa de servicios públicos y cambió su nombre por el de Bogotana de Aguas y Saneamiento — Suez Lyonnaise Des Eaux — Degremont ESP S.A.; finalmente, por escritura pública 614 de 23 de marzo de 2005 de la notaría 41 de Bogotá esta sociedad cambió su razón social por la actual. Tiene su domicilio en esta ciudad y sus representantes legales son el gerente y sus suplentes; a la fecha de la certificación la segunda suplente del gerente era Nohra Inés Usme Hernández, quien otorgó poder para este proceso.

1.7.2. Parte convocada.

Es el Distrito Capital de Bogotá, representado por el Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente, DAMA, entidad que de conformidad con lo dispuesto por los decretos 532 del 22 de junio de 2001 y 854 del 2 de noviembre del mismo año, que en copia auténtica obran a folios 101 a 138 del cuaderno de pruebas 2, recibió delegación del Alcalde Mayor del Distrito Capital de Bogotá para “… la representación legal, judicial y extrajudicial del Distrito Capital para todos los efectos relacionados con el contrato de concesión 015 de 1994” (arts. 1º y 11, respectivamente). Tiene su domicilio en esta ciudad y su representante legal es el director de la entidad, cargo que a la fecha ejerce el doctor Raúl Escobar Ochoa, quien otorgó poder para intervenir en este proceso.

1.8. El Ministerio Público.

De conformidad con lo dispuesto en la Constitución Nacional y en el Decreto 262 de 2000, el Ministerio Público ha intervenido en este proceso desde un inicio, en defensa del orden jurídico, el patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales, por intermedio del doctor Jorge Eduardo Ovalle Useche, Procurador 56 Judicial Administrativo.

1.9. Apoderados.

Por tratarse de un proceso de mayor cuantía y de un arbitramento en derecho, por cuanto así se estipuló en la cláusula compromisoria y en el compromiso, las partes han estado representadas judicialmente por abogados; BAS por el doctor Alejandro Linares Cantillo y el DAMA por la doctora Martha C. Cediel de Peña. La personería de estos mandatarios fue reconocida oportunamente por el tribunal.

1.10. Pretensiones.

Bogotana de Aguas y Saneamiento S.A. solicita en la reforma de la demanda a folios 134 a 136 del cuaderno principal 1, que en el laudo arbitral que se profiera, se resuelvan favorablemente las siguientes:

I. Pretensiones

Pretensiones principales

Primera:

Que se declare que como efecto de la promulgación por parte de la Junta Directiva del Banco de la República de la Resolución Externa 5 del 19 de mayo de 1997, la Resolución Externa 1 del 30 de enero de 1998, y la Resolución Externa 10 del 18 de septiembre de 1998, todas las cuales exigieron la constitución de depósitos previos para todos y cada uno de los cuatro (4) desembolsos de la financiación externa obtenida por BAS para ejecutar el contrato de concesión 015 de 1994 (en adelante, el “contrato”) celebrado entre el Distrito y el consorcio integrado por las compañías francesas Degremont S.A. y Lyonnaise des Eaux — Dumez (actualmente, Suez) (en adelante, el “Consorcio”), contrato que posteriormente fue cedido a BAS mediante el documento de cesión del 15 de septiembre de 1997 (en adelante, el “documento de cesión”), BAS incurrió en costos y gastos imprevistos y no imputables a BAS, los cuales tuvieron como efecto directo el quebrantamiento de la ecuación económica del contrato.

Segunda:

Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene al Distrito a pagar a BAS la cantidad de dinero necesaria para restablecer la ecuación económica del contrato, la cual se estima en por lo menos el equivalente en pesos colombianos a ocho millones doscientos treinta y cuatro mil ochocientos veinticuatro dólares de los Estados Unidos de América (US $ 8’234.824.), o la suma que resulte probada en el proceso.

Tercera:

Que sobre la suma decretada de acuerdo con la pretensión anterior, se condene al Distrito a reconocer y a pagar a BAS intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la ley colombiana, durante el período de mora, o en su defecto se condene al Distrito a pagar a BAS la suma que el tribunal estime necesaria para compensar a BAS por el período en que se le privó del uso del dinero a que tenía derecho a título de restablecimiento de la ecuación económica del contrato, según resulte probado en el proceso.

Cuarta:

Que se condene al Distrito a pagar las costas y demás gastos derivados del presente proceso arbitral.

Primer grupo de pretensiones subsidiarias

Primera:

Que se declare que como efecto de la promulgación por parte de la Junta Directiva del Banco de la República de la Resolución Externa 5 del 19 de mayo de 1997, la Resolución Externa 1 del 30 de enero de 1998, y la Resolución Externa 10 del 18 de septiembre de 1998, todas las cuales exigieron la constitución de depósitos previos para todos y cada uno de los cuatro (4) desembolsos de la financiación externa obtenida por BAS para ejecutar el contrato, contrato que posteriormente fue cedido a BAS mediante el documento de cesión del 15 de septiembre de 1997, BAS incurrió en costos y gastos adicionales por circunstancias no imputables a las partes en los términos de lo previsto en la sección 6 literal B del acta aclaratoria 1 al contrato del 27 de diciembre de 1994, los cuales tuvieron como efecto directo el quebrantamiento de la ecuación económica del contrato.

Segunda:

Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene al Distrito a pagar a BAS la cantidad de dinero necesaria para restablecer la ecuación económica del contrato, la cual se estima en por lo menos el equivalente en pesos colombianos a ocho millones doscientos treinta y cuatro mil ochocientos veinticuatro dólares de los Estados Unidos de América (US $ 8’234.824.), o la suma que resulte probada en el proceso.

Tercera:

Que sobre la suma decretada de acuerdo con la pretensión anterior, se condene al Distrito a reconocer y a pagar a BAS intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la ley colombiana, durante el período de mora, o en su defecto se condene al Distrito a pagar a BAS la suma que el tribunal estime necesaria para compensar a BAS por el período en que se le privó del uso del dinero a que tenía derecho a título de restablecimiento de la ecuación económica del contrato, según resulte probado en el proceso.

Cuarta:

Que se condene al Distrito a pagar las costas y demás gastos derivados del presente proceso arbitral.

Segundo grupo de pretensiones subsidiarias

Primera:

Que se declare que el Distrito como consecuencia de haber recibido la propiedad de los bienes afectos a la concesión por la operancia de la reversión, se enriqueció sin causa justa en detrimento de BAS, por no haber pagado a BAS los mayores costos en que BAS incurrió para financiar la ejecución del proyecto que se describe más adelante, como consecuencia de la promulgación por parte de la Junta Directiva del Banco de la República de las resoluciones externas anteriormente señaladas, todas las cuales exigieron la constitución de depósitos previos para todos y cada uno de los cuatro (4) desembolsos de la financiación externa obtenida por BAS.

Segunda:

Que se condene al Distrito a restituir a BAS los sobrecostos en que incurrió que sean consecuencia de la declaración de la pretensión anterior, de acuerdo con lo que se pruebe dentro del proceso.

Tercera:

Que sobre las sumas anteriormente solicitadas, se condene al Distrito a reconocer y a pagar a BAS intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la ley colombiana, durante el período de mora, o en su defecto se condene al Distrito a pagar a BAS la suma que el tribunal estime necesaria para compensar a BAS por el período en que se le privó del uso del dinero a que tenía derecho a título de restitución de las sumas que enriquecieron injustamente al Distrito.

Cuarta:

Que se condene al Distrito a pagar las costas y demás gastos derivados del presente proceso arbitral”.

1.11. Hechos de la demanda.

La sociedad convocante fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en la reforma de la demanda, a folios 136 a 156 del cuaderno principal 1, a los cuales se referirá el tribunal al estudiar las pretensiones y excepciones, las pruebas y sustentar sus consideraciones.

1.12. Excepciones de mérito.

La señora apoderada del DAMA en la contestación de la reforma de la demanda formula y sustenta, a folios 217 a 223 del cuaderno principal 1, las siguientes excepciones perentorias: a) Inexistencia de daño antijurídico por el que deba responder la convocada; b) Inexistencia de imprevisión. ¿Qué fue lo imprevisto en este caso? ¿Unas determinadas Resoluciones del Banco de la República? ¿Unos determinados gastos?; c) Inobservancia del debido proceso contractual; d) Cosa juzgada; e) Eventual incompetencia parcial del tribunal; y f) “Excepción genérica”.

1.13. Pruebas decretadas y practicadas.

Por auto proferido en la primera audiencia de trámite (acta 4) el tribunal decretó las pruebas solicitadas y, para el sustento de la decisión que adoptará, se relacionan enseguida las pruebas practicadas y allegadas al proceso, que se incorporaron al expediente, las cuales fueron analizadas para definir el asunto sometido a su estudio y decisión:

1.13.1. Documentales.

Se agregaron al expediente los documentos aportados por BAS relacionados en la reforma de la demanda a folios 157 a 163 del cuaderno principal y en el escrito con el que modificó su solicitud de pruebas a folios 254 y 255 del mismo cuaderno. Igualmente se agregaron al expediente los documentos aportados por la entidad convocada relacionados en la contestación de la reforma de la demanda, a folios 228 a 230 del cuaderno principal, y en el escrito con el que modificó su solicitud de pruebas a folios 261 y 262 del mismo cuaderno. Los documentos aportados por las partes en idioma inglés fueron traducidos al castellano por orden del tribunal y se agregaron a los cuadernos de pruebas 10 y 11 del expediente. En traslado de las traducciones la parte convocada presentó memorial con algunas correcciones que se realizaron.

1.13.2. Oficios.

A solicitud de la convocante se libró oficio a la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., para que remitiera al proceso copia íntegra y auténtica del contrato de interventoría 097 celebrado el 17 de octubre de 1997 entre el Distrito y la Unión Temporal de Hidrotec Ltda. — Hans Wolf & Partner GMBH. Igualmente, a solicitud de la parte convocada, se libró oficio a la Superintendencia de Servicios Públicos para que enviara copia de “los estados financieros básicos de BAS (con sus respectivas notas), que comprenden los balances generales, los estados de resultados (P&G), los cambios en patrimonio, el estado de cambios en la situación financiera y los estados de flujos de efectivo, más los informes de gestión, todo lo anterior correspondiente a los años 1997 a 2004 inclusive”. Las respuestas a estos oficios se agregaron a los cuadernos de pruebas del expediente.

1.13.3. Experticios.

En los términos del inciso segundo del artículo 183 del Código de Procedimiento Civil, se ordenó tener como prueba el experticio económico-financiero emitido a petición de la parte convocante por el doctor Mauricio Cabrera Galvis, profesional especializado en economía y finanzas, que se acompañó con la reforma de la demanda. Igualmente se ordenó tener como prueba el estudio técnico-financiero emitido a petición de la parte convocada por el banquero de inversión doctor Alonso Castellanos Rueda, que se acompañó con el escrito que modificó la solicitud de pruebas.

1.13.4. Dictamen pericial financiero-contable.

Rendido por el experto en evaluación de proyectos y banca de inversión doctor Juan Fernando Munera Posada quien se posesionó el 10 de octubre de 2005. El dictamen fue rendido el 30 de noviembre siguiente y obra a folios 1 a 229 del cuaderno de pruebas 9. De oficio el tribunal formuló un cuestionario al perito que igualmente fue incorporado en este informe. Los apoderados de las partes presentaron solicitudes de aclaración y complementación al dictamen que fueron rendidas el 16 de febrero de 2006 y obran a folios 230 a 544 del mismo cuaderno. Respecto de este dictamen las partes no presentaron escritos de objeciones, pero la apoderada de la convocada presentó memorial el 27 de febrero de 2006 con algunas observaciones de inconformidad sobre la pericia (fls. 456 a 458 cdno. ppal. 1).

1.13.5. Declaración de terceros.

A solicitud de la parte convocante se decretaron y practicaron los testimonios de 1) William Murcia (acta 7, fl. 373), 2) Mauricio Cabrera Galvis (acta 7, fl. 371), 3) Gerardo Hernández Correa (acta 5, fl. 315), y 4) Rafael Rivas Mallarino (acta 7, fl. 375). Y a solicitud de la parte convocada los testimonios de 1) Sergio Rodríguez Azuero (acta 7, fl. 374), 2) Alonso Castellanos Rueda (acta 7, fl. 372), 3) Yamile Salinas Abdala (acta 5, fl. 362), 4) Luis Ramiro Escandón Hernández (acta 5, fl. 361), y 5) Jorge Torrado Angarita (acta 5, fl. 316).

De las trascripciones correspondientes se corrió traslado a las partes y se agregaron a los cuadernos de pruebas del expediente, junto con los documentos aportados en el curso de las declaraciones. La apoderada del DAMA presentó el 17 de enero de 2006 memorial al que acompañó CD que contiene archivo con algunas observaciones a las trascripciones de los testimonios de Alfonso Castellanos, Gerardo Hernández, Jorge Torrado, Luis Escandón, Yamile Salinas, Mauricio Cabrera y William Murcia, que el tribunal ordenó tener en cuenta.

En audiencia de 6 de septiembre de 2005 los apoderados de las partes, de común acuerdo desistieron del testimonio de Luis Alfonso Seba Angulo (acta 5, fl. 313), y en audiencia de 12 de septiembre la apoderada del DAMA desistió del testimonio de Julia Miranda (acta 6, fl. 359). El tribunal aceptó oportunamente tales desistimientos.

1.13.6. Exhibiciones de documentos.

Se decretaron y practicaron exhibiciones de documentos por ambas partes, lo cual consta en el acta 5 de septiembre 6 de 2005. Los documentos recaudados en desarrollo de estas diligencias se agregaron a los cuadernos de pruebas 5, 6 y 7 del expediente.

1.14. Alegatos de conclusión.

Concluida la etapa probatoria, los señores apoderados de las partes y el representante del Ministerio Público presentaron sus alegatos de conclusión de manera oral en la audiencia que se realizó para tal efecto el día 4 de abril de 2006 y en la misma, luego de sus respectivas intervenciones, entregaron para el expediente los escritos que los contienen. El señor apoderado de BAS en su alegato expuso los argumentos de hecho y de derecho que sustentan las pretensiones de la demanda y solicito declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas. A su vez, la señora apoderada del DAMA expuso los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan las excepciones propuestas y solicitó no acoger las pretensiones de la demanda. Por último el Procurador 56 judicial administrativo, sustentó la posición de la procuraduría respecto del asunto materia de litis. A los argumentos expuestos en los alegatos se referirá el tribunal en el análisis de la cuestión a decidir que avoca enseguida.

II. Consideraciones del tribunal

Procede el tribunal de arbitramento a efectuar el estudio de los temas propuestos en la demanda y su contestación, para resolver las pretensiones y excepciones de las partes a la luz de las normas jurídicas aplicables al caso y de las pruebas aportadas al proceso, y dictar el fallo en derecho que decide sobre las controversias entre la sociedad Bogotana de Aguas y Saneamiento S.A., en adelante BAS, y el Distrito Capital de Bogotá, Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente, DAMA en adelante el distrito, previas las siguientes consideraciones:

1. Presupuestos.

1.1. Competencia como presupuesto de la demanda.

Como quiera que la procedencia, total o parcial, de la excepción de cosa juzgada (conjugada con una excepción de incompetencia del tribunal) propuesta por la parte convocada —cuyos argumentos son a grandes rasgos compartidos por el Ministerio Público— impediría un pronunciamiento del tribunal sobre el fondo de la controversia o, en el mejor de los casos, tornaría innecesario el análisis de unas pretensiones principales (segunda y tercera) y de unas pretensiones subsidiarias (primera y segunda) reduciéndose sustancialmente la materia sub judice, este tribunal debe proceder, primeramente, por dar respuesta a la referida oposición presentada por la parte convocada.

La objeción de incompetencia del tribunal se dirige contra las pretensiones principales segunda y tercera (que son verdaderas pretensiones consecuenciales), y las subsidiarias primera y segunda. El motivo de la oposición deriva de la existencia de un compromiso celebrado entre las partes el 7 de diciembre de 2004 por virtud del cual, entre otros, BAS retiró una demanda presentada ante la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, compromiso que reza, en lo pertinente, así:

el Distrito y BAS convienen en someter de manera definitiva ante un tribunal arbitral colombiano única y exclusivamente las diferencias contractuales objeto del proceso arbitral 13074KGA/CCO que actualmente cursa ante la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) de París, las cuales se relacionan con reclamación efectuada por BAS y Degremont S.A. relativa al restablecimiento de la ecuación económica del contrato por mayores costos derivados de los ‘depósitos previos’ a la financiación de largo plazo ordenados por las autoridades cambiarias. Para tales efectos, BAS y Degremont S.A. retirarán de la CCI la demanda relacionada con el proceso arbitral 13074KGA/CCO una vez perfeccionado el presente compromiso. BAS presentará un nuevo escrito de demanda, ajustado a las normas de procedimiento, sin renunciar a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 886 del Código de Comercio”.

Con base en dicho compromiso, argumenta la parte convocada —al contestar la reforma de la demanda— que las pretensiones subsidiarias no formaban parte de la demanda incoada ante la Corte de Arbitraje de la CCI o —como lo sostiene en su escrito de alegatos— que BAS incluye, en su demanda “pretensiones que no existían en la demanda ante la CCI”.

Ahora bien, estas objeciones de la parte convocada comparten algunos fundamentos con el escrito de alegatos presentado por el agente del Ministerio Público. Es así como después de hacer un relato de los hechos que dieron lugar a la liquidación del contrato 015 de 1994 y a la transacción celebrada entre las partes en este arbitraje, el señor representante del Ministerio Público hace un detallado y juicioso análisis de la demanda presentada por BAS ante la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional en París y de la demanda presentada ante este tribunal de arbitramento, incluyendo, en su análisis, un extenso y minucioso cuadro comparativo entre las dos demandas, en donde se resaltan las diferencias en los textos de una y otra.

Teniendo en cuenta las diferencias entre las demandas citadas e invocando la normatividad colombiana en materia de arbitraje y la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la naturaleza del arbitraje y particularmente el alcance de la competencia de los árbitros, concluye el señor agente del Ministerio Público que

“La competencia de los árbitros está restringida al asunto que las partes le plantean. La cláusula décima sexta del acta de liquidación final remite a compromiso celebrado entre el Distrito Capital de Bogotá – Departamento Administrativo del Medio Ambiente, DAMA y Bogotana de Aguas y Saneamiento Suez Lyonnaise Des Eaux, el cual en su numeral 1º, dice que por petición expresa del Distrito, el Distrito y BAS convienen en someter de manera definitiva y ante un Tribunal Arbitral Colombiano única y exclusivamente las diferencias contractuales objeto del proceso arbitral 13074 KGA/CCO que actualmente cursa ante la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) de París”.

Sencilla y puntualmente la demanda ante la CCI de París solicitaba condenar al Distrito a restablecer la ecuación económica el contrato a un punto de no pérdida, con ocasión de las resoluciones expedidas por el Banco de la República. La demanda presentada ante el Tribunal de Arbitraje de Bogotá, al igual que su reforma, cambió el contenido de la demanda, de acuerdo con lo expuesto anteriormente, de tal manera que por estar restringida la competencia de los árbitros al asunto que las partes plantean en el acta de liquidación final del contrato (compromiso contentivo de transacción ), lo procedente es que se inhiban para pronunciarse sobre el particular, por falta de competencia, y, como se debe respetar lo establecido por la ley vigente es imperativo aplicar el Código Civil cuando ordena en su artículo 2483 que “la transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia” (negrillas y subrayas en el original)(1).

En ese orden de ideas, se tiene que el Ministerio Público y la parte convocada consideran que la demanda ha debido restringirse a un contenido idéntico al incluido dentro de la demanda presentada ante la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI. Se oponen pues a que se haya efectuado un cambio al contenido de la demanda y a la inclusión de unas pretensiones inexistentes en la demanda de la CCI.

Advierte a estas alturas este tribunal que el tema en debate hace referencia al alcance del compromiso y no a la arbitrabilidad de la materia. En ese sentido, nuestra Corte Constitucional ha expresado:

Por consiguiente, es preciso afirmar que, si bien el constituyente determinó que los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en calidad de conciliadores o árbitros y que esto últimos pueden dictar fallos en derecho o equidad, también señaló que el legislador está facultado para establecer límites al poder habilitante de las partes. Estos límites hacen referencia, entonces, a la temporalidad de la actividad de los particulares como administradores de justicia y a las cuestiones sobre los cuales esto pueden decidir. En otras palabras, se ha entendido que la justicia arbitral tiene un límite temporal, por cuanto está circunscrita al término que las partes y en su defecto la ley, señalen para el ejercicio de esta potestad, y un límite material, demarcado por los asuntos que son susceptibles de ser resueltos por particulares.

En diversos fallos —algunos de ellos ya citados— esta corporación ha avalado el límite material del arbitramento, al señalar que no toda cuestión materia de controversia, no obstante la habilitación de las partes, puede ser sometida genéricamente a la decisión de árbitros. En sentencia T-057 de 1995 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), se señaló que “no resulta admisible ampliar la materia arbitrable a asuntos que transcienden la capacidad de disposición de las partes y sobre los cuales no es posible habilitación alguna”. Igualmente, la Corte ha indicado que “ las materias susceptibles de arbitramento son aquellas que pueden ser objeto de su transacción, es decir, los derechos y bienes patrimoniales respecto de los cuales sus titulares tienen capacidad legal de disposición(2) (negrilla del tribunal).

Reitera entonces el tribunal lo señalado en el auto en el que definió su competencia —auto que, por demás, no fue materia de recurso alguno—, en el que señaló que el asunto que le ha sido sometido a su conocimiento y sustraído de la jurisdicción ordinaria es de aquellos que la ley considera transigibles y, por ende, arbitrales a la luz de lo dispuesto por el artículo 111 de la Ley 446 de 1998.

A consecuencia de lo anterior, procederá el tribunal a determinar si el pacto arbitral celebrado por las partes lo habilita para conocer de las pretensiones principales y subsidiarias que le ha sometido la parte convocante y a las que —de conformidad con los argumentos antes resumidos— se han opuesto el Distrito y el Ministerio Público, y específicamente, si las materias que le fueron sometidas constituyen cosa juzgada por haber sido materia de la transacción.

El pacto arbitral, en sus modalidades de compromiso y cláusula compromisoria, es un acuerdo de voluntades mediante el cual las partes derogan la jurisdicción ordinaria y someten a la decisión de árbitros una o más controversias de carácter transigible. Por su indudable naturaleza contractual, al pacto arbitral se le aplican básicamente las mismas reglas y principios de interpretación de los contratos, y por ende, se aplica al referido pacto la misma acción interpretativa que debe adelantarse para desentrañar la intención de las partes en un negocio jurídico, sin que sea legítimo razonar al margen de la voluntad de las partes y menos aún en contra de la misma, so pretexto de permitir a los árbitros desarrollar su labor o favorecer el arbitraje. Es la voluntad de las partes, y no los loables propósitos a favor del arbitraje que puedan tener el juez o los árbitros, la que debe prevalecer para establecer el alcance del pacto.

Como cualquier negocio jurídico, el pacto arbitral debe interpretarse bajo el postulado de la buena fe. Pero además, la verdadera intención de las partes debe prevalecer sobre la literalidad de las palabras por medio de las cuales se expresó esa intención sin limitarse el intérprete a examinar el tenor literal de los términos utilizados. Corolario de lo anterior es que del texto del pacto o del querer de las partes resulta claro que si una controversia o diferencia está excluida o incluida en el pacto, el árbitro deberá incluirla o excluirla, según el caso, y solo podrá abstenerse de hacerlo en la medida en que la inclusión o la exclusión conduzcan a un resultado contrario al orden público.

Al igual que en la interpretación de cualquier negocio jurídico, al interpretar el pacto arbitral los árbitros deben tener en cuenta el comportamiento de las partes, las conductas que precedieron a la suscripción del citado pacto y aquellas que tuvieron lugar hasta el momento de surgir el conflicto e incluso en el momento de invocar el pacto arbitral. Las conductas que precisen el sentido y alcance que se quiso dar al acuerdo de arbitraje hacen parte de las llamadas interpretaciones auténticas que los árbitros no pueden ignorar en cuanto constituyen declaraciones de voluntad que indican la forma en que las mismas partes entienden que debe aplicarse el acuerdo.

Además, el pacto arbitral debe interpretarse en su integridad, como un todo, dándole a cada una de sus partes el sentido que mejor convenga al pacto en su totalidad y teniendo en cuenta el principio de interpretación efectiva o eficiente, en virtud del cual la interpretación que conduce a que el acuerdo produzca efectos debe preferirse a aquel en el cual no los genere.

Debe, en síntesis, el árbitro aplicar todos aquellos principios de interpretación de los negocios jurídicos que resulten necesarios para desentrañar la voluntad de las partes y específicamente el alcance que quisieron darle al pacto arbitral. Esto implica una labor de investigación que debe ir más allá de la simple interpretación literal o gramatical. Debe, se reitera, integrar todos los principios y reglas hermenéuticas provistas por el ordenamiento jurídico para lograr una correcta inteligencia de la voluntad de quienes dieron lugar al surgimiento del negocio jurídico, que es un compromiso en el caso que nos ocupa.

El alcance del pacto establece los límites de la jurisdicción del árbitro y, por ende, su determinación en caso de discordancia entre las partes requiere de un ejercicio interpretativo o hermenéutico —y, si es del caso, un análisis probatorio— con miras a desentrañar la voluntad de las partes, similar al que tendría que hacerse para conseguir, en cualquier negocio jurídico, idéntico fin: determinar cuál fue la intención de las partes.

En el caso particular del pacto arbitral celebrado entre BAS y el Distrito, el mismo está contenido en un documento que forma parte del acuerdo de transacción que las mismas partes citadas celebraron, de manera que el referido pacto no puede entenderse ni interpretarse en forma aislada.

En efecto, en el punto primero del acuerdo de transacción celebrado entre las partes el 7 de diciembre de 2004 (fls. 589 a 594 del cdno. de pbas. 1) las partes convinieron que la convocante “desistirá de la demanda arbitral interpuesta ante la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI de París identificada con el número 12955/K6A”.

El punto segundo de la citada transacción se refiere de manera expresa a la demanda arbitral presentada ante la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI y a la forma en que la misma será resuelta. Reza el citado punto segundo:

“Segundo: La demanda arbitral interpuesta ante la Corte Internacional de Arbitraje CCI de Paris identificada como el caso CCI13074KGA/CCO, mediante la cual BAS pretende un restablecimiento del equilibrio económico por decisiones adoptadas por el Banco de la República será resuelta por un tribunal arbitral a cuyo fallo se atendrán las partes. Para el efecto, han acordado que en relación con esta demanda no aplicarán la cláusula compromisoria pactada, sino pactarán en la fecha de suscripción de la presente acta los términos del respectivo compromiso (negrillas fuera de texto).

Este acuerdo de las partes referente a la reclamación presentada ante la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI es reiterado en el punto décimo sexto del acuerdo de transacción. En efecto, dispone el referido punto:

“El Distrito y el Concesionario-BAS declaran y manifiestan expresamente que salvo en lo que se refiere a la controversia a que se hace referencia en el segundo acuerdo de la presente transacción, —que será dirimida por un tribunal arbitral en los términos de compromiso que se adjunta a la presenta acta como anexo 11— y las controversias que puedan surgir por las obligaciones que ambas deben cumplir con posterioridad a la liquidación, desisten y renuncian en forma irrevocable a cualquier reclamación, demanda, acción administrativa o judicial para reclamarse entre sí, cualquier pago, compensación o indemnización derivadas de la celebración, ejecución, terminación y liquidación del contrato. Como consecuencia de lo anterior, respecto de las obligaciones mutuas derivadas del contrato diferentes a las ya referidas que se adquieren en el acuerdo de liquidación, se declaran en paz y salvo a partir de la firma de la presente acta” (negrillas fuera de texto).

De la lectura integral de los citados puntos primero, segundo y décimo sexto del acuerdo de transacción antes mencionado y de la interpretación armónica de unos con otros y de todos ellos con el acuerdo transaccional, no surge que las partes hayan pretendido mantener una identidad absoluta entre la demanda presentada ante la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI y la que se presentaría ante un tribunal arbitral colombiano. Por el contrario, aparece clara la intención de las partes de someter a un tribunal arbitral colombiano unas controversias definidas en el acuerdo de transacción, sin que se haya limitado a la convocante el derecho a plantear esas controversias en la forma en que estime conveniente a través de la correspondiente demanda. Lo que se limitó fue la controversia que sería materia de decisión arbitral pero, en modo alguno, puede entenderse que la voluntad de las partes fue la de mantener incólumes los vehículos (pretensiones) a través de los cuales BAS podía plantear la controversia en la correspondiente demanda ante la Corte de Arbitraje de la CCI.

Las partes transigieron todas sus controversias derivadas del contrato 015 de 1994, es cierto. Sin embargo, acordaron dos excepciones a dicha transacción, las cuales quedaron plasmadas en el acuerdo de transacción: Por una parte “la controversia a que se hace referencia en el segundo acuerdo de la presente transacción” según reza el décimo sexto acuerdo de la transacción, y por la otra “las controversias que puedan surgir por las obligaciones que ambas deben cumplir con posterioridad a la liquidación” según reza el mismo décimo sexto acuerdo de la transacción.

Cabe entonces preguntarse ¿cuál es la controversia a que se refiere el segundo acuerdo de la transacción? De la interpretación armónica de los textos citados y de los acuerdos a los que llegaron las partes es claro para el tribunal que la controversia no es la demanda a la que se refiere la primera oración del segundo acuerdo de la transacción. Los términos “controversia” y “demanda” no son equivalentes, ni pueden interpretarse como idénticos para efectos de lo transigido por las partes.

La demanda, en su sentido etimológico, es una petición, una súplica o una solicitud(3)y en su sentido jurídico es “un instrumento para ejercer el derecho de acción (…) el instrumento de que se valen los sujetos de derecho para ejercer el derecho de acción(4) No fue el medio para ejercer el derecho lo que las partes excluyeron de la transacción. Las partes no controvirtieron la demanda, la forma en que la convocante podía ejercer su derecho, y por lo tanto no puede entenderse que transigieron sobre aquello que no controvertían.

Lo que las partes excluyeron de la transacción fue una controversia, la referida en el segundo acuerdo. Y la única controversia a la que se refiere el segundo acuerdo es la relativa al “restablecimiento del equilibrio económico por decisiones adoptadas por el Banco de la República”.

El análisis, sin embargo, no debe detenerse en la transacción exclusivamente. Por el contrario, debe favorecerse una interpretación armónica de la transacción con los preceptos del compromiso. En efecto, las conclusiones presentadas por el tribunal y derivadas de la referida transacción se corroboran con el texto del compromiso suscrito. En la transacción, como ya se señaló, las partes acordaron que la controversia pendiente no se resolvería ante un tribunal de arbitramento bajo las reglas de la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI sino ante un tribunal de arbitramento colombiano en los términos del compromiso que se celebró al tiempo con la transacción (segundo y décimo sexto acuerdos de la transacción).

En desarrollo de lo anterior, las partes suscribieron un compromiso del siguiente tenor:

“(…) 1. Por petición expresa del Distrito, el Distrito y BAS convienen en someter de manera definitiva y ante un tribunal arbitral colombiano única y exclusivamente las diferencias contractuales objeto del proceso arbitral 13074KGA/CCO que actualmente cursa ante la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) de París, las cuales se relacionan con reclamación efectuada por BAS y Degremont S.A. relativa al restablecimiento de la ecuación económica del contrato por mayores costos derivados de los “depósitos previos” a la financiación de largo plazo ordenados por las autoridades cambiarias” (negrillas fuera de texto).

Al igual que en el acuerdo transaccional, lo que las partes deciden someter a arbitraje, por estar excluido de la transacción, son “las diferencias contractuales” que son objeto del proceso arbitral ante la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI, diferencias contractuales que al decir de las mismas partes se relacionan “con la reclamación efectuada por BAS y Degremont relativa al restablecimiento de la ecuación económica del contrato por mayores costos derivados de los “depósitos previos” a la financiación de largo plazo ordenados por las autoridades cambiarias”.

De acuerdo con los textos tantas veces citados, lo que las partes acordaron en la transacción e instrumentaron a través del compromiso fue un cambio de foro para resolver la controversia que se excluyó de la transacción. Para el efecto convinieron en que la convocante desistiría de la demanda presentada ante la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI (acuerdo primero de la transacción), que la controversia derivada de la pretensión de la convocante de un restablecimiento del equilibrio económico por decisiones adoptadas por el Banco de la República sería resuelta por un tribunal arbitral colombiano (segundo y décimo sexto acuerdos de la transacción) y que no aplicaría la cláusula compromisoria pactada sino los términos de un compromiso que al efecto acordarían las partes, como en efecto lo hicieron. Pero ese cambio de foro no limitó en forma alguna la posibilidad que tenía la convocante de formular su reclamación como a bien tuviera, siempre y cuando se ajustara a los términos de la transacción y el compromiso, es decir, siempre y cuando la reclamación se refiriera al pretendido rompimiento del equilibrio económico del contrato en razón de las medidas adoptadas por el Banco de la República sobre depósitos aplicables a prestamos externos.

Pero, como si lo anterior no fuera suficiente, la simple lectura del punto 2 del compromiso lleva al tribunal a reconfirmar sus apreciaciones. En efecto, en el punto 2 citado arriba y trascrito por la propia parte convocada en el escrito de contestación a la demanda las partes acordaron que “ BAS presentará un nuevo escrito de demanda (…)”.

Lo anterior, a juicio de este tribunal, presta una certeza absoluta para entender que la voluntad de las partes en el compromiso, no era la de restringir el contenido del libelo petitorio al mismo de la demanda incoada ante la Corte de Arbitraje de la CCI. La parte convocada podía presentar un texto distinto en su redacción, es decir, “un nuevo escrito de demanda”.

Pero además, bajo las reglas de la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI que eran las aplicables al arbitraje inicialmente convenido por las partes, la convocante tenía todavía el derecho a reformar la demanda en cuanto no se había suscrito aún el acta de misión (arts. 18 y 19 del Reglamento de Arbitraje de la citada Corte). Si la intención hubiere sido que el simple cambio de foro implicara una especie de congelamiento de la demanda para impedir cualquier reforma, las partes así lo deberían haber acordado expresamente, situación esta que no ocurrió. Pero no puede el tribunal por vía de interpretación y ante un acuerdo claro, cercenar el derecho de la convocante a elegir la forma de presentar su reclamación, a escoger la forma de plantear su pretensión, siempre y cuando —reitera el tribunal— la misma se refiera a la controversia que quedó excluida de la transacción y que fue materia del compromiso.

De lo anterior se sigue que el tribunal tendría competencia para resolver aquellas controversias de carácter contractual relativas al “restablecimiento de la ecuación económica del contrato por mayores costos derivados de los “depósitos previos” a la financiación de largo plazo ordenados por las autoridades cambiarias” independientemente de que el texto de la pretensión planteada ante la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI no sea exactamente igual al presentado ante este tribunal.

La primera de las pretensiones principales propuesta por la convocante sin duda se refiere a la controversia que las partes excluyeron de la transacción. En efecto, dicha pretensión —tal como quedó formulada en la reforma a la demanda presentada ante este tribunal— busca que se declare que como consecuencia de la expedición de una serie de resoluciones por la Junta Directiva del Banco de la República, que exigieron la constitución de depósitos previos para los desembolsos de la financiación externa obtenida por BAS para ejecutar el contrato de concesión 015 de 1994, “BAS incurrió en costos y gastos imprevistos y no imputables a BAS, los cuales tuvieron como efecto directo el quebrantamiento de la ecuación económica del contrato.” Las pretensiones segunda y tercera principales, en cuanto consecuenciales de la primera, hacen parte de la misma controversia que las partes decidieron someter al tribunal y, por ende, resisten el mismo análisis ya efectuado sobre la competencia del tribunal para efectos de la pretensión principal (primera).

La primera pretensión del primer grupo de pretensiones subsidiarias está encaminada a buscar el restablecimiento de la ecuación económica del contrato. La diferencia con la pretensión primera principal radica en que aquella se funda en la teoría de la imprevisión, al paso que la primera pretensión del primer grupo de pretensiones subsidiarias invoca el “Procedimiento para el Mantenimiento del Equilibrio Económico” contenido en el acta aclaratoria 1.

En el aparte final de la primera pretensión del primer grupo de pretensiones subsidiarias se lee que los costos y gastos adicionales a que se refiere el demandante tuvieron como efecto directo el “quebrantamiento de la ecuación económica del contrato”. Quebrantamiento que, desde la demanda, la parte convocante ha aducido ser resultante directo de la imposición de la obligación de constituir los depósitos para el endeudamiento externo a largo plazo. Lo anterior, sin duda, hace parte de la controversia contractual sobre la cual se ha erigido el compromiso que permite a este tribunal conocer del proceso sometido a su conocimiento. Que verdaderamente existan argumentos suficientes que respalden las razones en que se sustenta esta pretensión será materia que se analizará más adelante y que darán lugar a la prosperidad o no de dichas pretensiones, según sea del caso.

Por fuerza, el tribunal es también competente para conocer de las pretensiones consecuenciales a la anterior subsidiaria, habida cuenta de su precisa naturaleza: consecuenciales.

Cosa diferente ocurre con la primera pretensión del segundo grupo de pretensiones subsidiarias. En efecto, esta pretensión procura que el tribunal avoque el conocimiento de una situación ajena a la controversia contractual, tal y como esta ha sido entendida por el tribunal, que podría implicar un pronunciamiento sobre asuntos que fueron materia de la transacción. Se busca a través de la primera pretensión del segundo grupo de pretensiones subsidiarias lo siguiente:

“Que se declare que el Distrito como consecuencia de haber recibido la propiedad de los bienes afectos a la concesión por la operancia de la reversión, se enriqueció sin causa justa en detrimento de BAS, por no haber pagado a BAS los mayores costos en que BAS incurrió para financiar la ejecución del proyecto que se describe más adelante, como consecuencia de la promulgación por parte de la Junta Directiva del Banco de la República de las resoluciones externas anteriormente señaladas, todas las cuales exigieron la constitución de depósitos previos para todos y cada uno de los cuatro (4) desembolsos de la financiación externa obtenida por BAS” (negrilla del tribunal).

A través de dicha pretensión la convocante pretende la declaratoria de un enriquecimiento sin causa justa derivada de los mayores costos en que incurrió BAS y que se reflejan en la reversión de la propiedad de los bienes afectos a la concesión. Sin embargo, lo cierto es que, por una parte, la institución jurídica del enriquecimiento sin justa causa es sustancialmente diferente al desequilibrio económico de los contratos y, por ende, se sustrae de las materias que las partes excluyeron de la transacción, y por la otra, resolver la pretensión tal como fue planteada conllevaría a tener que revisar el valor de la reversión, punto este que fue transigido por las partes con los efectos de cosa juzgada que la ley atribuye a los acuerdos transaccionales.

En ese orden de ideas, decidir sobre la primera pretensión del segundo grupo de pretensiones subsidiarias implicaría dejar sin efectos la transacción celebrada y entrar el tribunal a pronunciarse sobre asuntos que constituyen cosa juzgada y que no están incluidos en el compromiso. En consecuencia, prosperará la excepción de cosa juzgada que, combinada con la de incompetencia parcial del tribunal, fue presentada por la parte convocada y alegada además por el agente del Ministerio Público, pero solo con respecto a la primera pretensión del segundo grupo de pretensiones subsidiarias y a las que, como consecuenciales, dependen de ella, es decir, la segunda, tercera y cuarta pretensiones del segundo grupo de pretensiones subsidiarias.

1.2. Caducidad como presupuesto de la acción.

Debe el tribunal igualmente referirse a la defensa planteada por la parte convocada como “Inobservancia del debido proceso contractual”, la cual se refiere al pretendido incumplimiento del plazo de sesenta (60) días que tenía la convocante para presentar una reclamación por los hechos que dice fueron constitutivos del desequilibrio económico que invoca. Particularmente es necesario determinar si el efecto de no haber observado el plazo referido impide a la convocante acudir al arbitraje por haber caducado su acción, o si por el contrario estamos en presencia de un incumplimiento contractual. Si lo primero, habría caducado la acción de la convocante y el tribunal no podría pronunciarse sobre el fondo de la controversia; si lo segundo, habría que determinar, al pronunciarse sobre la parte sustantiva de la controversia, cuáles serían los efectos de ese incumplimiento.

La consignación de un plazo contractual, dentro del cual una de las partes debe informar a la otra de la ocurrencia o verificación de determinados hechos o circunstancias que podrían tener consecuencias en la ejecución del contrato (el denominado “deber de informar”), no es en modo alguno situación o procedimiento novedoso.

De hecho, tales deberes son derivación directa del principio de la buena fe, a partir del cual se han venido estructurando para las operaciones contractuales entre empresarios profesionales una serie de obligaciones o deberes de conducta. Y es que la buena fe, como en otros apartes de este laudo se indica, es eje principalísimo de la vida en sociedad, muy especialmente en cuanto atañe a la debida ejecución de los contratos, donde tal principio implica deberes específicos de conducta.

Por ello ha dicho la H. Corte Suprema de Justicia que:

Este adamantino axioma, insuflado al ordenamiento jurídico —constitucional y legal— y, en concreto, engastado en un apreciable número de instituciones, grosso modo, presupone que se actúe con honradez, probidad, honorabilidad, transparencia, diligencia, responsabilidad y sin dobleces. Identificase entonces, en sentido muy lato, la bona fides con la confianza, la legítima creencia, la honestidad, la lealtad, la corrección y, especialmente, en las esferas prenegocial y negocial, con el vocablo ‘fe’, puesto que “fidelidad, quiere decir que una de las partes se entrega confiadamente a la conducta leal de la otra en el cumplimiento de sus obligaciones, fiando que esta no lo engañará(5). (6)

En este caso particular, las partes pactaron en el numeral 6º letra A del acta aclaratoria 1 (fl. 52 del cdno. de pbas. 1) lo siguiente:

A. Restablecimiento de la ecuación económica contractual a punto de no pérdida en los casos de situaciones imprevistas no imputables a las partes.

En los casos de situaciones imprevistas no imputables a las partes y que generen alteraciones en los costos se restablecerá la ecuación económica contractual al punto de no pérdida de la siguiente manera:

1. La parte afectada demostrará la causa que motiva la variación en costos y su cuantificación dentro de los 60 días calendario siguientes al momento de haberse presentado la alteración.

2. Corresponderá a la parte no afectada pronunciarse sobre la solicitud dentro de los 60 días calendario siguientes a su presentación.  

3. Si hubiere acuerdo, se reconocerán los mayores costos a partir de la presentación a que se hace referencia en el numeral anterior.

4. Si no hubiere acuerdo, se someterá la controversia a decisión del tribunal de arbitramento que el contrato regula” (negrillas fuera de texto).

De manera expresa determinaron las partes que en los casos de situaciones imprevistas no imputables a las partes y que generen alteraciones en los costos, era obligación de la parte afectada, en palabras del contrato, demostrar la causa que motiva la variación y su cuantificación dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes al momento de haberse presentado dicha alteración.

No estamos pues en el terreno de la buena fe subjetiva, entendida esta como un determinado estado de confianza o creencia particular, sino frente a un caso concreto y práctico de la denominada “buena fe objetiva”, como específico deber de conducta atribuible a una de las partes en el contrato.

En palabras de la Corte, esta buena fe objetiva “… trascendiendo el referido estado psicológico, se traduce en una regla —o norma— orientadora del comportamiento (directiva o modelo tipo conductual) que atañe al dictado de precisos deberes de conducta que, por excelencia, se proyectan en la esfera pre-negocial y negocial, en procura de la satisfacción y salvaguarda de intereses ajenos (deberes de información; de claridad o precisión; de guarda material de la cosa; de reserva o secreto, etc.)(7).

Regla que aquí las partes formularon claramente: la convocante debería informar al Distrito en un plazo máximo de sesenta (60) días calendario, sobre toda situación que pudiera afectar o alterar la ejecución del contrato.

Cabe entonces preguntarse ¿cuál pudo ser la razón de consagrar tan precisa estipulación contractual? La respuesta es sencilla: se buscaba con ello que el Distrito pudiera conocer del hecho y tuviera la oportunidad de reaccionar oportunamente —dentro de un plazo de sesenta (60) días según la cláusula transcrita— frente al mismo, precisamente en orden a pronunciarse sobre la pretendida variación en los costos y proceder al pago de los mismos, si hubiere un acuerdo, o someterlos a arbitraje, si las partes no llegaren a un acuerdo sobre el particular. Tenía pues el Distrito la oportunidad de pronunciarse y tomar una decisión en un período corto —como que el total del tiempo previsto para reclamar y manifestar el acuerdo o desacuerdo era de 120 días— a fin de evitar un incremento de los daños o consecuencias que de la circunstancia imprevista pudieran derivarse.

Para el tribunal no cabe ninguna duda que la convocante dejó vencer el indicado plazo contractual, sin pronunciarse oportunamente a efectos de indicar o manifestar al Distrito que la promulgación de la Resolución 5 de 1997 por medio de la cual el Banco de la República impuso el deber de constituir depósito previo como requisito para el desembolso de créditos con plazo igual o superior a los cinco años, le generaba una afectación o perjuicio. Tampoco presentó la convocante al Distrito dentro del plazo contractual cuantificación alguna de los sobrecostos que ahora reclama, pese a que perentoriamente así lo exigía el pacto antes citado.

En efecto, la Resolución 5 de 1997, causa eficiente y directa del daño o afectación que la convocante dice haber sufrido, se promulgó en mayo 19 de 1997 y BAS solo vino a presentar su reclamación en septiembre 14 de 1999, esto es, casi 28 meses después, cuando clara e inobjetablemente estaba vencido, no solo el plazo contractual fijado por las partes, sino el período de tiempo dentro del que razonablemente se esperaría que un profesional de los negocios pudiera advertir a su contraparte de la situación presentada.

Para el tribunal resulta inaceptable que, como justificación de tal omisión, se alegue que solo hasta entonces —septiembre de 1999— pudo BAS cuantificar el monto del daño sufrido, no solo porque con un mínimo de habilidad financiera (que sin lugar a dudas posee la convocante) era factible realizar la estimación del costo proyectado de los créditos adquiridos para efectos de constituir los depósitos previos, sino además porque lo exigido contractualmente y por las reglas propias de la buena fe contractual, es informar a la otra parte del hecho dañoso, siendo claro que la precisión del monto a reclamar puede efectuarse en fecha posterior si verdaderamente fuere imposible de cuantificar.

Dicho de otra forma, no es admisible como justificación de la conducta omisiva del profesional la supuesta imposibilidad de cuantificar el daño, pues lo que se exigía era demostrar la causa y su cuantificación y cuando menos ha debido BAS hacer lo primero informando del hecho, de la causa, al Distrito.

Pero además, si bien es cierto que si se exigiere la cuantificación con una precisión aritmética que descienda hasta el último centavo la argumentación de la parte convocante sería correcta, no es menos cierto que desde el momento mismo de la constitución de los depósitos era factible haber hecho un cálculo muy aproximado de los costos que ellos iban a generar y, por lo tanto, BAS hubiera podido presentar perfectamente al Distrito dentro de los sesenta (60) días estipulados la correspondiente reclamación.

Esta apreciación resulta corroborada por el autorizado testimonio rendido en la audiencia del 6 de septiembre de 2005 por el doctor Gerardo Hernández como secretario que era y es actualmente de la Junta Directiva del Banco de la República, quien, interrogado sobre este punto, contestó lo siguiente:

“Dr. Restrepo. Usted nos dijo que el objetivo de este mecanismo de los depósitos, además naturalmente de contrarrestar las fuerzas revaluacionistas era de equilibrar los costos internos y externos de los créditos. Mi pregunta es la siguiente, y también nos dijo que estaban preestablecidos en los mecanismos de las diversas resoluciones los mecanismos para establecer el costo que asumía o que gravaba al deudor que tenía que hacer este depósito.

Mi pregunta es la siguiente: esos costos financieros que asumía un deudor eran determinables al momento de establecer el depósito o al momento de la madurez de este?

Sr. Hernández. No le entiendo la pregunta.

Dr. Restrepo. Es decir, el depósito le implicaba un sobrecosto al deudor, esos sobrecostos es factible o era factible determinarlos desde el momento en que se constituía el depósito en el Banco de la República o solamente en la maduración?

Sr. Hernández. Desde el momento en que hacía el depósito.

Dr. Restrepo. Por qué no nos explica un poco, por qué desde el momento en que se hacía el depósito.

Sr. Hernández. Por una razón muy elemental, las resoluciones de la junta nunca tuvieron efectos hacia atrás, entonces la persona cuando registraba su crédito se quedaba con las condiciones que estaban vigentes en ese momento en las resoluciones de la Junta; es decir, registraba su crédito a más de 60 meses, se quedaba con las excepciones que había, con las reglas sobre prepago que había, etc., de tal forma que podía perfectamente calcular financiariamente sus costos”.

Tampoco es de recibo sostener que a través de los informes anuales de gestión —en los que la convocante hizo mención de “las posibles reclamaciones que se le van a hacer al Distrito por los costos del depósito previo”— BAS dio cumplimiento al citado deber contractual.

En efecto, considera el tribunal que estos informes de gestión de ninguna manera deben entenderse como sustitutos del deber de notificación de que trata el numeral 6º literal a del acta aclaratoria 1. En primer lugar, porque ese no fue el mecanismo contractual acordado y, además, tales informes no constituían reclamaciones propiamente dichas en las que se demostrara el acaecimiento de situaciones imprevistas no imputables a las partes que generaran alteraciones en los costos. Y en segundo lugar, porque en dichos informes tampoco se observó el término de los sesenta (60) días perentoriamente establecido para formular estos reclamos. En efecto, el primero de estos informes anuales se presenta con fecha abril 16 de 1998, es decir, casi un año después de la expedición de la Resolución 5 de mayo de 1997.

Advierte además el tribunal que resulta contradictoria la actuación de la convocante al sostener, por una parte, que no era posible cuantificar el costo de los depósitos para efectos de informar al Distrito y que por ello solamente le informó el 14 de septiembre de 1999, y por la otra, invocar como pretendido cumplimiento de su obligación unos informes de gestión en los que se estimó la cuantía del costo de tales depósitos.

Pero no solamente no cumplió BAS con el deber contractual de notificar en tiempo acerca de la causa de los costos adicionales que ahora reclama, sino que con posterioridad a la ocurrencia del hecho que considera la causa eficiente de tales sobrecostos —la Resolución 5 de 1997— la convocante mantuvo una conducta que resulta incoherente con lo que ahora reclama.

En efecto, con fecha junio 10 de 1997, las partes suscribieron el acta aclaratoria 3, en la que detallaron el procedimiento a seguir para efectos de restablecer el equilibrio financiero del contrato. Nada dijo en ese momento BAS respecto de los costos que ahora reclama pese a que, en opinión del tribunal y como se analizará más adelante, se trataba de un momento contractual que habría resultado idóneo para que BAS pusiera de presente la existencia del hecho que consideró dañoso, habida cuenta que la Resolución 5 de 1997 había sido promulgada casi un mes antes.

En esa acta aclaratoria 3 las partes incluso definieron el concepto de caso fortuito o fuerza mayor, incluyendo a efectos de tal definición contractual, entre otras hipótesis, los “ actos de autoridad y cambios en las leyes, decretos y regulaciones aplicables al contrato, al Distrito o al Concesionario, cuando dicho cambio produzca para cualquiera de las partes la imposibilidad, total o parcial, de cumplir el contrato” (las negrillas no son del texto).

Para esos casos, podía el concesionario incluso buscar la terminación del contrato, si el efecto agregado del hecho le colocaba en imposibilidad de cumplir. Sin embargo, BAS guardó silencio, dejando así precluir una oportunidad que el tribunal considera era idónea para efectos de informar a su contraparte la existencia del hecho que BAS califica como generador del daño a cuya compensación concurrió ante este tribunal.

De otra parte, no puede soslayarse que para el momento en que la convocante contrata el crédito externo, en fecha tan tardía como septiembre 12 de 1997, ya habían transcurrido cerca de 4 meses desde la expedición de la Resolución 5 del mismo año por parte de la Junta Directiva del Banco de la República. Es decir, ya BAS era perfectamente conocedora de que dicho endeudamiento externo iba a acarrearle sobrecostos financieros. Sin embargo, ninguna manifestación hizo al Distrito ni presentó reclamación alguna por los efectos de la Resolución 5 de 1997 que ahora reclama.

Pero no solamente no informó al Distrito sino que, en una actuación que no ha dejado de llamar la atención del tribunal y cuyas consecuencias se analizan en otros apartes de este laudo, BAS informó a los posibles tenedores de los bonos que buscaría obtener una exención en el cumplimiento de dicho depósito, y que en caso de que ello no fuera posible buscaría que los costos que generara dicho depósito se recuperarían a través de la negociación de una mayor tarifa o de una inyección de capital.

Dadas las circunstancias antes señaladas, si BAS tenía clara conciencia de la existencia de la Resolución 5, así como de sus posibles consecuencias, ¿por qué no lo informó al Distrito? ¿Por qué no solicitó la activación inmediata de los mecanismos contractuales? Y, todavía más relevante, ¿qué consecuencias tiene el hecho de que BAS haya tenido una conducta silenciosa frente al Distrito, con respecto a la expedición de la plurimencionada Resolución 5? Sobre estos interrogantes volverá el tribunal posteriormente. No obstante considera necesario evacuar el análisis de la excepción planteada por el Distrito respondiendo la siguiente cuestión ¿qué consecuencia entraña el incumplimiento del plazo? ¿Se trata de una caducidad contractual?

En su declaración ante este tribunal los doctores Sergio Rodríguez Azuero y Luis Ramiro Escandón —asesores del Distrito, en su momento— señalaron que la consecuencia de la desatención al plazo de sesenta (60) días consignado en el contrato de concesión C015, forzosamente habrá de ser la pérdida para BAS de su derecho a reclamar con fundamento en tal situación. Se trata pues —a juicio del Distrito y de los referidos testimonios— de una particular modalidad de caducidad contractual, por virtud de la cual, la omisión o desatención al referido plazo contractual sería la pérdida por parte de BAS del derecho a solicitar el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato.

Sin embargo, el tribunal no considera viable tal conclusión. En su opinión tiene un efecto ciertamente significativo el hecho de que las partes —en su regulación contractual— jamás convinieron, como consecuencia de la omisión al plazo o del silencio ocurrido el mismo, la pérdida del derecho a reclamar. Así es, los efectos de un posible incumplimiento del plazo de los sesenta (60) días no se encuentran estipulados dentro del contrato.

Coherente con la anterior premisa, y de acuerdo con las normas de interpretación contractual y los límites de las facultades atribuidas a los árbitros, si las partes omitieron asignar una consecuencia clara y expresa al citado deber contractual, mal podría el tribunal, so pena de ignorar el límite natural de su función, pretender crear una consecuencia no prevista por las partes. El juez tiene la prohibición de entrar a modificar las cláusulas del contrato y de terminar la redacción del mismo. Establecer una consecuencia como la pérdida del derecho a reclamar en cabeza de BAS no respetaría el principio de la autonomía de la voluntad que debe irradiar los contratos.

Ahora bien, bajo el supuesto de que tras el vencimiento del plazo de sesenta (60) días calendario BAS hubiera perdido el derecho a presentar una reclamación por hechos imprevistos (lo que de facto habrían consagrado las partes) sería una modalidad de caducidad por vía de estipulación contractual, en la medida en que el derecho de accionar por una de ellas estaría limitado al período de tiempo fijado en el contrato; y, como se sabe, los lapsos legales de caducidad son normas de orden público no susceptibles de ser modificadas por las partes.

En ese sentido, la doctrina ha señalado, con razón, que “[ i ] mpuesta por la necesidad que tiene el Estado de estabilizar las situaciones jurídicas, la caducidad que juega a ese respecto un decisivo papel, cierra toda posibilidad al debate jurisdiccional (...) De allí que para evitar esa incertidumbre se haya señalado un plazo perentorio, más allá del cual el derecho no podrá ejercerse (...)”(8).

Es por ende potestad exclusiva del legislador fijar ese plazo perentorio. En otras palabras, no es posible en nuestro sistema jurídico que las partes estipulen en contra de una materia propia del derecho de acción, integrante de las normas que son consideradas como de orden público. La denominada caducidad por vía de estipulación contractual no es permitida dentro del derecho colombiano.

Asunto diferente es el que las partes pudieran pactar un plazo dentro del cual deben presentar sus mutuas reclamaciones y vencido el cual se entiende que las partes han renunciado a su derecho sustantivo, al derecho de obtener el reembolso o pago, que no a las acciones judiciales correspondientes. Pero nada se dijo en la respectiva cláusula del contrato 015 y, reitera el tribunal, a la luz del texto contractual analizado, no es posible por vía de interpretación, crear una renuncia que no parecen haber querido las partes.

Así pues, por las anteriores razones no existe para BAS pérdida del derecho de reclamar y, por lo tanto, no es de recibo la posición del Distrito.

Sin embargo, ante la existencia de la disposición contractual debe el juez intentar darle un efecto útil a la disposición correspondiente. El denominado principio de conservación del negocio jurídico coadyuvado por la regla hermenéutica del efecto útil imponen la necesidad de identificarle un sentido a dicha cláusula, salvo que la misma esté viciada de nulidad absoluta, punto que no ha sido materia de este debate y sobre el cual, además, no puede pronunciarse el tribunal de oficio en cuanto no se trata de una nulidad manifiesta como lo exige el artículo 1742 del Código Civil. Por lo tanto, cabe preguntarse, ¿qué efectos puede tener dicha estipulación del plazo? ¿Cuál es el efecto útil de dicha cláusula?

La mencionada cláusula impone una obligación de actuación, una obligación de hacer, a la convocante. Informar del pretendido hecho imprevisto dentro del plazo pactado. Resulta entonces obvio que el no informar constituye un incumplimiento que alguna consecuencia debe tener para la parte convocante.

Como anteriormente se mencionó, la omisión de BAS de informar acerca de la variación de las condiciones económicas dentro del plazo de sesenta (60) días constituye una conducta contraria a los deberes y estándares que se exigen de un comerciante profesional y avisado. En efecto, existe una diligencia que se debe predicar de las partes para que el contrato pueda ser ejecutado según el principio de la buena fe; diligencia por demás calificada como ha de ser en el marco de un negocio como el que nos convoca. Y es que, en el menos severo de los escenarios, por difícil que sea determinar el impacto de una circunstancia externa a un comerciante (imprevista, en principio), un comerciante medianamente cuidadoso con sus negocios habría advertido la existencia de un plazo contractual, el cual impone el deber de dar siquiera un aviso del acaecimiento de la circunstancia que le parece perjudicial. Dicho de otra forma, cualquier comerciante, medianamente diligente, que conoce de la expedición de una norma en principio perjudicial para su empresa y que encuentra una disposición contractual que —sin mencionar los efectos de su omisión— le impone un plazo para comunicar el acaecimiento del evento perjudicial (así sea en potencia o no consolidado), lo menos que puede y debe hacer es proceder a enviar la respectiva comunicación. Sin el más mínimo asomo de duda: no quiere ello decir que se le trunque el derecho de accionar, pues precisamente la jurisdicción (a través de este mecanismo alternativo de solución de controversias) estudiará de fondo el planteamiento de la convocada; se trata simplemente de identificar una actuación no ajustada propiamente a las reglas de diligencia de aquellas que se esperan de comerciantes profesionales calificados.

No tratándose entonces de una caducidad contractual, la consecuencia del incumplimiento tendría que darse al momento de determinar si hay lugar a indemnización y proceder a liquidar las compensaciones entre las partes, donde claramente la omisión de la convocante habría de verse reflejada en la forma y quantum del reconocimiento a su favor, pues no podría pretender ella una compensación integral, cuando es evidente que el monto del daño efectivamente determinado sería imputable en alguna parte (que aquí no corresponde precisar) a su propio obrar negligente.

La anterior conclusión surge, entre otras, como consecuencia negativa a la violación del deber de mitigar, pues si la convocante no obró diligentemente a efectos de informar al Distrito del hecho dañoso, con el objeto que fuera posible mitigar los daños, será ella quién deba asumir las consecuencias económicas de tal omisión.

El principio tampoco es novedoso, pues la jurisprudencia arbitral, en aplicación de principios ya decantados en el derecho internacional de los negocios, lo ha venido aplicando de tiempo atrás, pudiendo invocarse como precedente en esa materia el laudo arbitral proferido en el proceso entre la Concesionaria Vial de Los Andes S.A., Coviandes S.A. y, el Instituto Nacional de Vías (mayo 7/2001), donde referidos específicamente al deber de mitigar los daños, se afirmó:

Hay, ante todo, un deber derivado de la buena fe de evitar la extensión de los daños adoptando para ello las preocupaciones que la razonable diligencia exige. Por otra parte, es claro que en un caso semejante se introduce un factor que rompe la relación de causalidad, pues el aumento de los daños no es ya consecuencia directa e inmediata del incumplimiento, sino de la inacción o de la pasividad del acreedor”(25(9)). ...El tribunal entiende, por lo demás, que la obligación de actuar con diligencia para reducir los propios daños está implícitamente aceptada por la doctrina y la jurisprudencia nacionales. No otra cosa ponen en evidencia algunas sentencias de la Corte Suprema, en las cuales se limita el resarcimiento del lucro cesante al período normal de “desmovilización”, esto es, al lapso que usualmente se emplearía en la reparación o sustitución del bien dañado(28(10)). Esto obliga al acreedor a reaccionar con prontitud, pues sabe que el tiempo que exceda ese período razonable corre por su cuenta. Por eso la doctrina ha señalado que “cualquier demora imputable a decisión o culpa de la víctima hace que el lucro cesante de ese tiempo no tenga por qué ser pagado por el demandado”(29(11)), de manera que dicho lucro por “la inmovilización del bien dañado solo abarca lo que normalmente, en el medio local, tarda una reparación o reemplazo de las mismas características”(30(12)). ..., quien demanda la indemnización tiene la carga de la prueba para demostrar las actuaciones diligentes que llevó a cabo, enderezadas a reducir los daños, así como su oportunidad y resultados o en su defecto deberá probar por qué no pudo adoptar medidas efectivas de mitigación, o porque las tomadas resultaron fallidas(13).

No habiéndose pactado una caducidad contractual, los efectos de la omisión de BAS tendrán que ser analizados —si a ello hay lugar— en su debido momento, esto es, si detectado el derecho a una indemnización o compensación o pago por restablecimiento del equilibrio, se encuentra que la conducta de la víctima, al incumplir el plazo pactado, debe tenerse en cuenta para efectos de fijar la forma y quantum de los pagos correspondientes.

Así las cosas, por los motivos expuestos la excepción de mérito denominada “Inobservancia del debido proceso contractual” propuesta por la convocada no prospera y así lo declarará el tribunal en la parte resolutiva de este laudo.

2. El reclamo: equilibrio económico en el contrato 015 celebrado entre Bogotana de Aguas S.A. — BAS v. Distrito de Bogotá — Departamento Administrativo del Medio Ambiente, DAMA.

Las pretensiones del reclamante tienen por fin el reconocimiento de un desequilibrio económico de la concesión, es decir, de la ruptura del equilibrio financiero del contrato. Ruptura que, según reclama la convocante, ha sido el resultado o está precedida del acaecimiento de unas circunstancias imprevistas y externas a las partes.

En materia de contratación estatal, el principio relativo al mantenimiento del equilibrio económico del contrato tiene un alcance mucho más amplio que el contemplado en el artículo 868 del Código de Comercio (según el cual el juez procederá a revisar las circunstancias propias del contrato cuando eventos extraordinarios, imprevistos o imprevisibles hagan excesivamente onerosa la prestación a cargo de alguna de las partes).

La contratación estatal sujeta a la Ley 80 de 1993, consagra el denominado principio del equilibrio de la ecuación contractual contenido hoy en día principalmente en el artículo 27 de la referida ley, el que, a diferencia del artículo 868 del Código de Comercio colombiano trata todo tipo de circunstancias, previsibles o imprevisibles, imputables a las partes o no imputables a ellas (e incluso derivadas de incumplimientos de la entidad estatal como podría interpretarse en armonía con el apartado final del numeral 1º del artículo 5º de la Ley 80), que puedan comprometer la equivalencia contractual que debe existir entre las partes, siempre y cuando esos hechos no sean imputables a quien resulte afectado.

Es dentro de estas circunstancias que se encuentra entonces la denominada “alea administrativa” (correspondiente a una decisión ajena a las partes que afecta el contrato), el llamado “hecho del príncipe” (correspondiente a una decisión impuesta por una de las partes que afecta el contrato), la teoría de la imprevisión, el ius variandi y otras figuras con nombres diferentes que la doctrina ha diferenciado —en casos con éxito y en otros sin tal. En todo caso, es importante la distinción referida al origen de las circunstancias causantes del desequilibrio, toda vez que —como se verá— la reparación (sea compensatoria, indemnizatoria, integral o parcial) variará según el asunto que se trate.

La convocante —y en eso ha sido ella clara— centra como base de la reclamación el acaecimiento de circunstancias ajenas a las partes y no imputables a las mismas como causantes del desequilibrio económico cuyo restablecimiento pretende. Por consiguiente, el tribunal encuentra necesario determinar el alcance del equilibrio económico de los contratos estatales para determinar en qué medida una circunstancia imprevista ajena a las partes tiene como consecuencia el restablecimiento de ese equilibrio.

2.1. Equilibrio económico de los contratos estatales.

A través de la elaboración jurisprudencial, inicialmente, y de la consagración legal después(14), se llegó al concepto del equilibrio económico de los hoy llamados contratos estatales como pilar fundamental para desarrollar el principio constitucional de la igualdad de las cargas públicas.

Es así como, a estas alturas, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contiene, en diversos artículos, disposiciones referidas al equilibrio económico de los contratos sometidos al referido estatuto general —la Ley 80 de 1993. El referido cuerpo normativo contiene las siguientes disposiciones referidas al equilibrio económico:

ART. 4º—De los derechos y deberes de las entidades estatales. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales:

(…).

3. Solicitarán la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato.

(…).

8. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios.

Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado.

9. Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse”.

ART. 5º—De los derechos y deberes de los contratistas. Para la realización de los fines de que trata el artículo3º de esta ley, los contratistas:

1. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.

En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”.

ART. 14.—De los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:

1. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán, en los casos previstos en el numeral 2º de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.

En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial”.

ART. 25.—Del principio de economía. En virtud de este principio:

(…).

14. Las entidades incluirán en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, así como los que se originen en la revisión de los precios pactados por razón de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados.

ART. 27.—De la ecuación contractual. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento”.

Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate”.

ART. 28.—De la interpretación de las reglas contractuales. En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos”.

El aporte de la doctrina y de la jurisprudencia ha pasado por distinguir los diferentes escenarios a partir de los cuales puede configurarse un rompimiento del equilibrio económico del contrato. Es así como el equilibrio económico puede derivarse de un hecho imputable a las partes o de un hecho no imputable a las partes. En aquel caso, suele hablarse del hecho del príncipe, del ius variandi de que goza la entidad estatal y, para algunos autores, incluso, del incumplimiento contractual. Se identifica, por su parte, a los imprevistos (o teoría de la imprevisión, sobre lo que se precisará más adelante) ajenos a las partes dentro del grupo de eventualidades que, siendo no imputables a las partes, generan un desequilibrio financiero del contrato estatal regido por la Ley 80.

2.2. Desequilibrio económico del contrato por imprevistos no imputables a las partes.

Como lo ha propuesto la parte convocante, el debate arbitral se centra en las repercusiones que sobre el equilibrio financiero del contrato ha de tener una circunstancia ajena a las partes, a saber, la obligación de constituir un depósito en moneda legal colombiana por la contratación de crédito externo, según lo estableció el Banco de la República.

Se trata pues de un hecho imprevisto y externo a las partes el que ha generado —a juicio de la convocante— el desequilibrio del contrato de concesión 015. Ello impone el ineludible deber de analizar las consecuencias de un hecho imprevisto y externo a las partes.

En ese orden de ideas, resulta básico hacer una distinción entre la teoría de la imprevisión, tal como la misma es tratada por el Código de Comercio, y la imprevisión como fundamento del restablecimiento del equilibrio económico en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública. El primero de los supuestos mencionados —teoría de la imprevisión— está tratado en el artículo 868 del Código de Comercio, mientras que el segundo —el restablecimiento del equilibrio económico derivado de un imprevisto no imputable a las partes— se encuentra en las disposiciones antes transcritas de la Ley 80.

2.2.1. La teoría de la imprevisión en el Código de Comercio Colombiano.

El artículo 868 del Código de Comercio dispone:

Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá esta pedir su revisión.

El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.

Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea”.

De la definición anterior surgen los cuatro elementos que, doctrina y jurisprudencia, han identificado como esenciales para darse aplicación a la citada norma del Código de Comercio.

a) El contrato debe ser conmutativo y de ejecución sucesiva, periódica o diferida.

Pese a la dificultad que en ocasiones se presenta para determinar si un contrato es de ejecución sucesiva, periódica o diferida, la teoría de la imprevisión solamente puede aplicarse a los contratos conmutativos, onerosos y de ejecución sucesiva, periódica o diferida, y no tiene cabida en los contratos llamados de ejecución instantánea ni en los aleatorios.

El contrato aleatorio, conforme se establece en el artículo 1498 del Código Civil, es aquel en que la prestación “ el equivalente (de una de las partes) consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida ”. La prestación de alguna de las partes en un contrato aleatorio —por decirlo de alguna manera— corresponde a un alea o una incertidumbre, objetivo. Ha dicho en ese sentido la doctrina que “ la causa del contrato aleatorio consiste en el hecho de que para cada una de las partes es objetivamente incierto —en el acto de la conclusión— si le resultará una ventaja (o por lo menos) una ventaja que sea proporcionada al sacrificio que se debe realizar(15). Es en esa medida en que se ha dicho que la regla de la imprevisión no se aplicará a los contratos aleatorios ”; precisamente por cuanto la prestación llamada a beneficiar a alguno de los extremos contractuales puede acaecer o no —acaecimiento que pende ciertamente de un riesgo objetivo, es decir, externo a las partes. De lo contrario, ¿cómo podrá una parte de un contrato requerir la revisión de las resultas de la prestación cuando esta precisamente es esencialmente aleatoria? Si —como ocurre en la renta vitalicia, el contrato de seguro, o en un juego de azar— es el riesgo en sí lo que una de las partes ha comprado precisamente, ¿cómo podría revisarse el equilibrio de un contrato si —como puede ocurrir naturalmente— no se verifica ese hecho incierto, esa incertidumbre? Por lógica, es contradictorio pensar en la posibilidad de revisar un contrato en el que no se ha cumplido el riesgo objetivo que, en sí, constituye la prestación adquirida por un extremo contractual(16).

Dicha aleatoriedad puede bien provenir de un contrato que per se lo sea (como los contratos ya referenciados, juego de azar, renta vitalicia, seguro) o de un contrato que —por acuerdo inter partes — “ se haya configurado como aleatorio un contrato que no lo es en principio(17).

Por consiguiente, la determinación de la aleatoriedad o conmutatividad debe hacerse examinando cada prestación para determinar su alcance y contenido de manera tal que pueda identificarse, respecto de cada prestación, si lo que la parte contractual ha comprado es, precisamente, un riesgo objetivo o una incertidumbre objetiva.

b) Deben presentarse circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles posteriores a la celebración del contrato.

La aplicación de la teoría de la imprevisión constituye una atenuación a los principios de contratación según los cuales el contrato es ley para las partes, y por ello se debe ser cuidadoso y estricto al establecer los casos en que esa ley contractual puede desconocerse para dar al contrato un contenido y unos alcances distintos a los que naturalmente hubieran resultado de su ejecución. Por ello no cualquier circunstancia, por el mero hecho de parecer extraordinaria o de ser imprevista o por haber sido imprevisible, daría lugar al reajuste del contrato o a la terminación del mismo en aplicación de lo dispuesto por el artículo 868 del Código de Comercio.

Tal como sucede con la imprevisibilidad y la irresistibilidad como elementos de la fuerza mayor, no existen en materia de imprevisión hechos o circunstancias que puedan calificarse a priori como extraordinarios, o imprevistos o imprevisibles. Así, una fluctuación anormal de los precios de un determinado producto puede aparecer como circunstancia extraordinaria e imprevisible para el simple consumidor, pero puede constituir un hecho normal y perfectamente previsible para el mayorista que sigue de cerca el mercado. En consecuencia, será necesario examinar cada caso en particular y estudiar el comportamiento de la parte que se siente afectada para establecer si, dada la actividad desplegada por esa parte, su nivel de conocimiento y su diligencia, las circunstancias que la afectaron pueden calificarse como de extraordinarias, imprevistas e imprevisibles. Dicho de otra manera, es necesario analizar si otra persona de las mismas calidades y en las mismas circunstancias de hecho hubiera podido prever los efectos de esa circunstancia extraordinaria.

En consecuencia, si el reclamante, en razón de su actividad y su nivel de conocimiento, tuvo la posibilidad de prever los efectos del fenómeno que lo afectó, y pese a ello celebró el contrato sin tomar medida alguna para contrarrestar sus efectos, no podrá luego alegar válidamente la teoría de la imprevisión. Una circunstancia extraordinaria debe revestir el carácter de súbita e intempestiva(18), debe presentarse de improviso de manera que las partes no hayan podido preverla ni encuadrarla dentro de lo que la doctrina ha denominado el “alea normal ” del contrato. Pero además, es necesario analizar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presentó el fenómeno invocado como imprevisible y las circunstancias particulares de quien pretende la aplicación del artículo 886 del Código de Comercio.

Con respecto a lo imprevisto o imprevisible de las circunstancias que alega la convocante, se debe tener en cuenta que, para poder calificar un evento como imprevisible serán las circunstancias de cada caso individual las que deben analizarse para determinar si el fenómeno invocado tiene esa característica. Dentro de dicho análisis se debe determinar si la parte supuestamente afectada, atendiendo su actividad y experiencia y el necesario grado de diligencia en su proceder, tuvo la posibilidad de prever y resistir los efectos dañinos. Si quien solicita la aplicación de la teoría de la imprevisión “tuvo la posibilidad de prever los efectos del fenómeno y a pesar de ello se expuso mediante la celebración del contrato, no podrá luego invocar la teoría de la imprevisión”(19).

c. Las circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles deben alterar o agravar la prestación a cargo de una de las partes, y deben agravarla en grado tal que le resulte no simplemente más onerosa, sino excesivamente onerosa.

En todo contrato hay un riesgo mayor o menor que los contratantes asumen a sabiendas buscando una determinada recompensa. Al celebrarlo, el contratante sabe de antemano que está asumiendo un riesgo a cambio del cual espera obtener alguna utilidad.

El solo hecho de que el contratante no obtenga la utilidad esperada o no obtenga utilidad alguna no puede dar lugar a la aplicación de la norma que consagra la imprevisión. Ni siquiera el hecho de que el contratante sufra una pérdida en la ejecución del contrato sería suficiente para que pudiera pedir su reajuste o terminación a la luz del artículo 868 del Código de Comercio. Uno de los presupuestos básicos para que opere la fórmula de la imprevisión es la “excesiva onerosidad” , es decir, no basta que el contrato resulte simplemente más oneroso de lo esperado, ni que se presente una carga adicional para el contratante, sino que debe presentarse una desproporción de tal naturaleza que deje de existir realmente una “contraprestación” para una de las partes. Como acertadamente lo anota Diez-Picazo la onerosidad es excesiva “cuando la finalidad común del negocio, expresada en él, o la finalidad sustancial del negocio para una de las partes, resulta inalcanzable” (20) .

No puede entonces acudirse a la imprevisión para tratar de recuperar utilidades que se estimaron en una cuantía y se recibieron en una menor, ni para tratar de obtener una utilidad adicional, ni siquiera para tratar de recuperar una pérdida sufrida en el negocio cuando la utilidad menor, la falta de utilidad adicional o la pérdida son el simple resultado del alea normal del negocio. Si no se demuestra claramente una excesiva onerosidad como consecuencia directa e inmediata de las ya mencionadas circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, no tiene cabida la aplicación del artículo 886 del Código de Comercio.

d. El acontecimiento debe ser ajeno a la voluntad de las partes.

Resulta natural que si la circunstancia que dio lugar a la excesiva onerosidad es el resultado de la acción u omisión de una de las partes, no habrá lugar a la aplicación de la teoría de la imprevisión.

2.2.2. La imprevisión (inimputable a las partes) como supuesto de restablecimiento del equilibrio económico.

El restablecimiento del equilibrio económico de un contrato estatal, derivado de circunstancias externas no imputables a la contratante ni al contratista, se encuentra regulado por los artículos 5º y 27 de la Ley 80 de 1993, cuyos apartados relevantes para el análisis que está haciendo el tribunal disponen:

ART. 5º—De los derechos y deberes de los contratistas. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3o. de esta ley, los contratistas:

1. (…).

En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato” (negrilla del tribunal).

ART. 27.—De la ecuación contractual. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento ”.

Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate”.

Con la expedición de la Constitución de 1991 se unificaron los temas relativos a la responsabilidad del Estado y el fundamento constitucional de la noción jurídica del equilibrio económico. Con fundamento en las disposiciones constitucionales y legales la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado tiene sentados los siguientes elementos esenciales para que se pueda dar aplicación al restablecimiento de la ecuación económica contractual:

a) Que se trate de un contrato conmutativo, de ejecución periódica o sucesiva y que el desequilibrio se presente con posterioridad a la celebración del contrato.

La jurisprudencia administrativa nacional ha sido reiterada en este punto. Los contratos en los cuales el Consejo de Estado ha aceptado la aplicación del desequilibrio económico a favor del contratante reúnen las mismas características. Tal sucede con los contratos de suministro, de obra, de servicios, en fin, con aquellos que implican una ejecución continuada en el tiempo de las prestaciones de ambas partes. No ha admitido la jurisprudencia, porque no lo admite la ley, la aplicación de las normas sobre equilibrio económico a los contratos de ejecución instantánea o a los aleatorios.

Además, es necesario que el desequilibrio se presente con posterioridad a la celebración del contrato, que sean hechos sobrevinientes a dicha celebración de manera que las obligaciones del contratista, inicialmente equilibradas frente a las de la entidad contratante, sufran una alteración proveniente de circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, que hagan extremadamente onerosa la situación del contratante.

Sobre el particular se ha pronunciado el Consejo de Estado en Sala de Consulta y Servicio Civil diciendo que:

Por lo demás, la doctrina ha fijado tres requisitos para que exista la imprevisión en los contratos sinalagmáticos: “a) que se trate de contratos de ejecución sucesiva, de ejecución continuada o a término ; b) que con posterioridad a la celebración del contrato se realice un acontecimiento imprevisto, es decir, que racionalmente no lo hayan previsto los contratantes; y ello porque otra cosa sucede cuando las prestaciones carecen de equivalencia en el momento del contrato y las partes han previsto acontecimientos por los cuales una de las prestaciones puede resultar excesivamente onerosa, por ejemplo, en la constitución de un usufructo vitalicio o de una renta vitalicia, los años que superviva el usufructuario o el acreedor de la renta. Por lo tanto, no puede hablarse de imprevisión cuando el acontecimiento del cual depende la excesiva onerosidad “entra dentro del álea normal del contrato” (ver art. 1467, Código italiano de 1942); c) que el acontecimiento imprevisto produzca un notable desequilibrio entre las prestaciones, de manera que el contrato que fue previsto sinalagmático, cese de serlo”(21) (negrillas fuera del texto original).

En el mismo sentido se pronunció la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado cuando afirmó:(22)

“Pero en todo caso, el rompimiento de ese equilibrio o ecuación económica del contrato, requiere que los eventos que lo ocasionen sean extraordinarios, es decir, ajenos de los normales en el mercado y que hayan sido imprevistos o imprevisibles y, además, que se refieran a un contrato de ejecución sucesiva, periódica, o diferida, no aleatorio , pues ellos deben ser, por lógica, de ocurrencia posterior a la convención ya que de lo contrario o no son extraordinarios o no son imprevistos y el contrato no debe ser aleatorio ya que se trata precisamente de precaver el álea. Lo extraordinario de los eventos exige también que sean independientes de la voluntad de los contratantes y extraños al contrato...”. (negrillas fuera del texto original).

b) Que se trate de circunstancias imprevistas.

Semejantes son las consideraciones que deben guardarse en relación con la imprevisión del Código de Comercio y la imprevisión de la Ley 80 de 1993. No se evidencia razón alguna por la cual deba variarse el concepto de imprevisión que como categoría jurídica se le ha dado al vocablo “imprevisión” del Código de Comercio —en línea con otra categoría jurídica: fuerza mayor y caso fortuito—, como para que el tribunal tenga una consideración diferente.

Baste, por ende, remitirse a lo anotado con ocasión del análisis de la teoría de la imprevisión derivada del artículo 868 tantas veces mencionado para concluir lo que entiende este tribunal como las “circunstancias imprevistas” del Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública.

c) Que el desequilibrio se haya causado sin el concurso de quien lo alega y reclama su restablecimiento y que en cualquier caso no tenía la obligación surgida de la ley o del contrato de preverlo y asumirlo.

Debe tratarse entonces de circunstancias o hechos que no hayan sido causados por quien los alega y que esa parte no hubiere contribuido a agravar. Además, debe tratarse de hechos que, en la distribución de riesgos efectuada por las partes, una de ellas no hubiera asumido voluntaria y concientemente, pues entonces no estaríamos más que frente a la verificación de una hipótesis contractual, en modo alguno justificativa de reclamación o compensación de ninguna clase.

Como lo ha sostenido el Consejo de Estado, “ es preciso recordar que en la contratación prevalece el principio de la buena fe, que conduce al entendimiento de la lealtad interpartes, que administrativamente se extiende a otros licitantes y que nadie puede alegar su propia torpeza ni su malicia en provecho propio. Si bien es cierto el contrato administrativo recibe al contratista en alguna manera como colaborador de la administración, ello no constituye óbice para observar recíprocamente los compromisos legítimamente adquiridos, sin posibilidad de desconocerlos unilateralmente”(23).

2.3. Efectos de la ruptura al equilibrio económico del contrato estatal por imprevistos no imputables a las partes.

Pero encuentra este tribunal que en el análisis del equilibrio financiero es relevante determinar las consecuencias de un desequilibrio contractual —en particular el desequilibrio generado por el acaecimiento de circunstancias imprevistas no imputables a las partes del contrato. Hace ahora referencia el tribunal a la noción de “punto de no pérdida”, en la medida en que ése ha sido un asunto traído a colación no solo repetidamente por la convocada, sino porque una de las excepciones de fondo planteadas por la convocada tiene como elemento nuclear el alcance de la expresión en comento: “punto de no pérdida”.

En efecto, la primera de las excepciones planteadas por la parte convocada ha sido la que ella misma denominó “Inexistencia de daño antijurídico por el que deba responder la convocada”. Fundamenta su excepción la convocada en que en el caso planteado por BAS “no existió daño alguno, de ninguna naturaleza, sin perjuicio de la probable existencia de unos gastos o costos a los que no puede atribuirse aquella naturaleza, habida cuenta de que en este caso, solo es posible hablar de daño en la medida en que la actora pudiera demostrar que llegó a encontrarse por debajo del punto de no pérdida —Punto Cero— por causa exclusiva y directa de las Resoluciones Externas del Banco de la República que ella ha invocado, y si es que por ello tuviere que responder la convocada”.

Ya a estas alturas resulta indudable que la expresión “punto de no pérdida” que trae el artículo 5º del Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública es la medida del restablecimiento de la ecuación contractual cuando quiera que la ruptura se deriva de situaciones imprevistas que no son imputables a las partes. Veamos por qué.

Dentro de las diversas consecuencias que la Ley 80 de 1993 asigna a la ruptura del equilibrio financiero del contrato se destaca que las referencias legales al “restablecimiento” de un equilibrio financiero a un “punto de no pérdida” es solo circunscrito por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública a las situaciones cuya ocurrencia han sido o se derivan de situaciones imprevistas a los contratistas.

Nótese, sin embargo, que el artículo 27 de la Ley 80 indica, solamente, que —desequilibrado el contrato por eventos no imputables a quien resulta perjudicado— deben adoptarse las medidas que lleven a las partes al restablecimiento, como consecuencia de lo cual resulta forzoso preguntarse cuál es la medida del restablecimiento. En sentir del tribunal la precisión del lenguaje del artículo 5º de la misma ley, responde ese interrogante. En efecto, dicho artículo no trae una afirmación genérica de restablecimiento, sino que implica un efecto especial: “(…) restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato (como ocurre en todos los eventos de desequilibrio) a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas”, tras lo cual se determina, a su vez, el efecto preciso cuando el desequilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad contratante. Nótese pues que la noción de “punto de no pérdida” surge especial y exclusivamente para el evento objeto de debate en este tribunal: una circunstancia imprevista no imputable a la entidad contratista.

En ese sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado —en su etapa más reciente— ha tenido a bien distinguir los efectos de un desequilibrio por hecho del príncipe (que no es el caso de este debate), frente a un desequilibrio por imprevistos ajenos a las partes (que sí corresponde al debate arbitral). “ La importancia —ha dicho el Consejo de Estado— de la distinción del régimen procedente frente al rompimiento del equilibrio económico de un contrato, si lo es el hecho del príncipe o la teoría de la imprevisión, radica en el hecho de que dependiendo de cuál de los dos sea el llamado a operar, la parte afectada negativamente con el hecho perturbatorio de la ecuación contractual tendrá derecho al reconocimiento integral de los perjuicios —en el caso del hecho del príncipe—, o únicamente, habrá lugar al reconocimiento de una compensación limitada a las pérdidas que haya podido sufrir el cocontratante —caso de la teoría de la imprevisión—(24). En primera instancia, pues, es verdad que los daños sufridos a causa de imprevistos ajenos a las partes solo se limitan a ese detrimento exclusivamente, y no a la restauración integral del contratante.

Pero, al tratarse la teoría de la imprevisión, la jurisprudencia ha ido un poco más allá y ha agregado que, cuando la misma se presenta —y en eso coincide este tribunal— es necesario determinar en qué estadio han quedado las partes tras la ruptura del equilibrio. Así, llevar al “punto de no pérdida” surge como obligación de la entidad estatal solo en la medida en que haya habido una efectiva pérdida de parte del contratista. Si el imprevisto solo afecta al contratista en una porción referida a lo que deja de ganar, ha dicho el Consejo de Estado, citando a Riveró, que “ lo que se deja de ganar no es nunca un álea extraordinario; es siempre un álea normal que debe permanecer a cargo del contratista ”. “ Si el sacrificio de que se queja el contratante se reduce a lo que deja de ganar, la teoría de la imprevisión queda absolutamente excluida(25).

En síntesis, cuando se presenta un hecho no imputable a las partes —como la imprevisión, entendida como lo tiene la Ley 80, sobre lo que el tribunal ya se pronunció—, la obligación es la de restablecer al punto de no déficit, lo cual significa que las cargas entre las partes se distribuyen de la siguiente manera: la entidad estatal reconocerá los costos en que haya incurrido el contratista y que tengan una relación de causalidad con el hecho imprevisto en la medida en que resulte un déficit en el contratista, quien, por ende, a su vez, sacrificará sus utilidades.

Y tal ha de ser la interpretación que no solo debe aplicársele a las disposiciones legales en comento sino, incluso, al contrato de concesión 015 materia de debate, toda vez que en su cláusula 36 se le otorgó al concesionario la posibilidad de solicitar el restablecimiento de la ecuación económica a un punto de no pérdida, por la verificación de situaciones imprevistas no imputables a ese concesionario, posibilidad desarrollada en la estipulación 18 del acta aclaratoria número uno, que para esos efectos refiere a las condiciones económico-financieras aceptadas por el Distrito.

3. El caso en concreto.

Como consecuencia de todo lo anterior, y siendo el contrato 015 oneroso, conmutativo y de ejecución sucesiva, debe proceder el tribunal a establecer si, en el caso en concreto sometido a su juicio, sucedió un evento externo a las partes que revista el carácter de imprevisto. Si resulta afirmativa la respuesta a dicha cuestión habrá forzosamente que reconocer y declarar la obligación de restablecer el equilibrio económico a favor de BAS por parte del Distrito. Dicho restablecimiento —se ha dicho ya— corresponderá, en el evento más favorable para el concesionario, a llevarlo a un punto de no pérdida —sin que con ello se le reconozcan las utilidades por él proyectadas.

3.1. Externalidad de la circunstancia que alega el concesionario como presupuesto del desequilibrio económico.

Sin que amerite mayor esfuerzo, es ya a estas alturas claro que el evento que BAS propone como causante del eventual desequilibrio económico es externo a las partes. En efecto, la obligación de constituir un depósito para la contratación de créditos externos se origina en una norma jurídica expedida por el Banco de la República y no por el Distrito de Bogotá.

Por consiguiente, en la medida en que una declaratoria de la existencia de la obligación de restablecer el equilibrio de la ecuación contractual requiere que se reúnan y prueben la totalidad de los componentes de la misma, el tribunal inicia por expresar que la circunstancia alegada por BAS como causante del desequilibrio es ajena a esta y a la entidad contratante y, por ende, el análisis del caso en concreto habrá de centrarse bajo la égida de los “imprevistos” de que trata la Ley 80 (entendida por algunos como la misma teoría de la imprevisión de que trata el Código de Comercio —sobre lo cual ya se pronunció este tribunal) y no frente a un hecho del príncipe.

3.2. Previsibilidad o imprevisibilidad de las medidas adoptadas por el banco de la república en relación con los depósitos de constitución obligatoria para operaciones de endeudamiento externo.

Para determinar si eran o no previsibles las medidas del Banco de la República adoptadas a partir de la Resolución 5 de 1997, empezará el tribunal por determinar el hito en función del cual se adelantará el análisis del carácter previsible o imprevisible de las medidas adoptadas por el Banco de la República (sustento de lo pretendido por BAS), es decir, cuál es la fecha que debe tenerse en cuenta para efectos de indagar si el hecho reclamado como causante de los sobrecostos —la Resolución 5 de 1997— era o no previsible. Se tratará de determinar la previsibilidad o imprevisibilidad de dichas medidas en momentos anteriores a la celebración del contrato, como lo exige el artículo 868 del Código de Comercio o, en otras palabras, si el hecho debe confrontarse con el “momento de proponer o de contratar” según las voces del artículo 27 de la Ley 80 de 1993.

Hecha esa claridad podrá el tribunal examinar si para BAS era o no previsible la ocurrencia de un hecho como la expedición de la Resolución 5 de 1997 —para efectos de lo cual habrá de atenderse a su actividad, profesionalismo y nivel de conocimiento.

Para la parte convocante las fechas determinantes para establecer la ocurrencia del hecho que califica de imprevisto e imprevisible son aquella en que BAS presentó su oferta —es decir, el 3 de junio de 1994—, así como el momento en que fue suscrito el contrato, es decir, el 20 de septiembre de 1994, ambas anteriores a la Resolución 5 de 1997. Se trataría entonces, en opinión de BAS, de hechos que claramente ocurrieron con posterioridad a la celebración del contrato como lo exige el artículo 868 del Código de Comercio y los artículos 4º y 27 de la Ley 80 de 1993(26).

Para el tribunal es claro que una interpretación literal de las normas citadas llevaría a la inevitable conclusión de que el hecho considerado imprevisto e imprevisible por la convocante —la Resolución 5 de 1997— es posterior a la oferta presentada por BAS y a la fecha de suscripción del contrato 015. Es en la fecha de presentación de la oferta y de celebración del contrato cuando las partes definieron las prestaciones a su cargo y por lo tanto serían, en principio, esas fechas las que deberían tenerse en cuenta para efectos de determinar si, con posterioridad a las mismas, se presentaron circunstancias imprevistas e imprevisibles que alteraron el equilibrio económico del contrato.

En ese orden de ideas, bastaría que para junio y septiembre de 1994 —fecha de presentación de la oferta y firma del contrato respectivamente— la expedición de la Resolución 5 de 1997 resultara imprevista e imprevisible para que prosperaran las pretensiones de la convocante.

Sin embargo, para el tribunal, el planteamiento de la convocante según el cual habría de tomarse como punto de referencia las condiciones existentes al momento de presentarse su propuesta o de firmarse el contrato (para, a partir de allí, determinar si las resoluciones del Banco de la República eran o no previsibles) no es admisible. En efecto, considera el tribunal que esta postura no tiene en cuenta dos aspectos que resultan fundamentales para la decisión que ha de tomarse. Un análisis juicioso e integral del caso debe considerar, en primer lugar, la forma en que las partes negociaron el contrato C015 en general y particularmente en lo que atañe al restablecimiento del equilibrio económico. Y, en segundo lugar, no debe dejarse de lado el análisis del comportamiento contractual de las partes, en especial el de la convocante.

a) La negociación del contrato.

Si bien la oferta fue presentada en junio de 1994 y BAS y el Distrito suscribieron el contrato 015 en septiembre de 1994, entre el momento de adjudicarse la oferta y firmarse el contrato y el inicio cabal de su ejecución, así como de la contratación de los créditos respecto de los cuales debieron constituirse los depósitos previos, transcurrió un muy prolongado período de tiempo, durante el cual las partes terminaron de ajustar las condiciones de su vinculación. Y, destaca el tribunal, punto fundamental de los términos y condiciones negociados con posterioridad a las fechas señaladas fue el relativo a la forma de mantener el equilibrio económico del contrato, que es precisamente el punto en controversia.

En efecto, dan cuenta las pruebas aportadas al proceso de que las partes negociaron y llegaron a acuerdos en el tema relativo al mantenimiento del equilibrio económico del contrato no solamente al celebrar el contrato 015 —cuya cláusula 36 se refiere al punto— sino posteriormente, en el mismo año 1994, en 1995 y en 1997, suscribiendo para el efecto tres documentos que denominaron “actas aclaratorias”.

El propósito del acta aclaratoria 1 de 27 de diciembre de 1994, según lo señalan las mismas partes en su texto, es “aclarar, interpretar y desarrollar el contrato”. Señalan las partes además en el texto del acta que la misma se celebra “con el propósito de que el contrato señalado pueda ejecutarse y cumplir los fines que se tuvieron en cuenta para su celebración”. Parte fundamental de dicha acta aclaratoria se refiere a los mecanismos para mantener el equilibrio económico del contrato.

El acta aclaratoria 2 de fecha 15 de agosto de 1995 y denominada “Mantenimiento del Equilibrio Económico” se refiere, entre otros, a los componentes de la tarifa, a la metodología para el cálculo del ajuste para cada componente y en su anexo B, el “Manual para la Utilización de los Modelos de Ajuste por Equilibrio Económico”.

El acta aclaratoria 3 de fecha 10 de junio de 1997 tiene por objeto “aclarar, interpretar y desarrollar el contrato” y, al igual que en el acta aclaratoria 1, señalan las partes que la misma se suscribe “con el propósito de que el contrato señalado pueda ejecutarse y cumplir los fines que se tuvieron en cuenta para su celebración”. Parte sustancial de esta acta aclaratoria se refiere a los mecanismos para mantener el equilibrio económico del contrato.

Del texto de las actas mencionadas resulta evidente para el tribunal que las partes establecieron condiciones específicas de su operación, acordaron términos y condiciones para la interpretación y ejecución del contrato, aclararon cláusulas e introdujeron nuevas obligaciones, lo cual permite al tribunal afirmar, sin asomo de duda, que el ajuste final del contrato solo vino a darse luego de que se negociaran y suscribieran las referidas actas. Esas actas aclaratorias no son contratos adicionales o autónomos sino que modifican, en algunos aspectos, interpretan y desarrollan, en otros, el contenido obligacional de las partes —integrante del contrato de concesión. Las referidas actas hacen parte integral del contrato 015 y no pueden entonces escindirse del mismo para determinar la fecha que debe tenerse en cuenta para efectos de establecer lo previsible o imprevisible de las medidas tomadas por el Banco de la República en relación con los depósitos para los créditos externos de largo plazo.

Dicho de otra forma, las condiciones finales del contrato de concesión no quedaron fijadas al momento de la adjudicación sino que se fueron definiendo a través del tiempo y en sucesivas rondas de negociación, que incluyeron las actas mencionadas y particularmente el acta aclaratoria 3, instrumento este que merece atención particular en función de su contenido y su fecha de celebración.

En efecto, en la citada acta las partes vuelven sobre el punto del equilibrio económico del contrato y los casos en que debe restablecerse, aspecto este que ya había sido tratado en detalle en el contrato 015 y en las actas aclaratorias 1 y 2, lo que, en opinión del tribunal, demuestra que se trataba de un punto al que las partes atribuyeron la mayor importancia, como que lo negociaron en cuatro diferentes oportunidades hasta llegar a un acuerdo integral y final a través del acta aclaratoria 3. Se trata entonces, reitera el tribunal, de un instrumento que hace parte integral del contrato, y que, junto con el contrato 015 y las actas aclaratorias refleja el acuerdo final de las partes sobre la materia.

Resultan por consiguiente relevantes dos circunstancias para efectos de la decisión que se pide de este tribunal. Por una parte, el entorno existente durante las negociaciones que condujeron a la suscripción del acta aclaratoria 3 y por la otra, la fecha en que se suscribió la referida acta.

A fin de evaluar qué tan imprevisto resultó para quienes buscaban contratar empréstitos externos de largo plazo por aquella época —1996/1997— la imposición de depósitos previos a estos créditos, resulta de la mayor importancia revisar, así sea someramente, los antecedentes y el clima financiero que vivía el país desde 1996, esto es, los mensajes que todo empresario medianamente advertido de lo que podía acontecer en el país en materia cambiaria y de eventuales gravámenes o depósitos al endeudamiento de largo plazo estaba recibiendo por aquella época. Y, por lo tanto, los indicios o advertencias de lo que podría acontecer en materia de gravámenes o de impuestos que encarecieran el endeudamiento externo de largo plazo corresponden a un asunto que merece especial atención.

Este punto resulta de especial importancia para la decisión que habrá de tomarse en este laudo puesto que uno de los argumentos centrales invocados por la parte convocante es el de que, si bien es cierto los depósitos previos al endeudamiento externo eran una modalidad que venía aplicando desde hacía bastante tiempo la Junta Directiva del Banco de la República, los depósitos para los créditos de largo plazo que estableció la Resolución 5 de mayo de 1997 resultaron absolutamente inesperados e imprevisibles.

Hay que recordar, en primer lugar, que la Resolución 5 de mayo de 1997 estuvo precedida de una emergencia económica (D. 080/97) y del correspondiente fallo de constitucionalidad que sobre este Decreto profirió la Corte Constitucional.

Ambos hechos, que por supuesto fueron de público y comentado conocimiento por parte de la opinión pública, y muy especialmente de los sectores empresariales relacionados con los procesos de endeudamiento externo, precedieron en varios meses la expedición de la Resolución 5 de mayo de 1997.

Esta Resolución 5 de mayo de 1997 vino a ser el sustituto económico y cambiario de lo dispuesto en el Decreto Legislativo 080 de 1997 en virtud de lo dispuesto por la Corte Constitucional. Resulta de la mayor importancia recordar qué estableció el Decreto Legislativo 080 de enero de 1997 y cuál fue el razonamiento que utilizó la Corte Constitucional para decretar en este punto la inconstitucionalidad del mencionado decreto de emergencia económica.

En primer lugar: durante el último trimestre de 1996 se presentó un gran ingreso de capitales al país que acentuó las presiones revaluacionistas en la economía colombiana y causó la normal preocupación del Gobierno frente a estos hechos. Pero aconteció que más de la mitad de los ingresos externos que recibió el país en aquella época obedecieron al financiamiento de grandes proyectos, es decir, a créditos de largo plazo. Por lo tanto no hubiera tenido sentido para un observador medianamente advertido suponer que las restricciones (depósitos o gravámenes) se aplicarían solamente a los créditos de corto plazo como había sido lo tradicional.

Este hecho lo pone de presente la propia Corte Constitucional en uno de los apartes motivo de su fallo cuando advierte que:

“Por su parte, según estimativos de Fedesarrollo, cerca del 56% de los registros del último trimestre de 1996 pertenece a la categoría de los ‘grandes proyectos’, por definición de larga maduración y altamente intensivos en importaciones, es decir, no se trata de inversiones especulativas que puedan súbitamente alterar la estabilidad cambiaria. Por el contrario, su objetivo es el de fortalecer la infraestructura nacional y responder a la política del Estado consistente en convocar a los empresarios particulares a unirse en este empeño. Desde este punto de vista, ‘el monto inesperado y sorpresivo de registros de endeudamiento se reduce a US$1.000 millones durante el período comprendido entre octubre y diciembre de 1996’ que en todo caso se explicaría por el ya señalado diferencial de las tasas de interés externas respecto de las internas”.

Es decir, el problema cambiario que vivía el país por aquella época no lo estaba generando solamente el endeudamiento de corto plazo, sino también —y en proporción no despreciable— el endeudamiento de mediano y largo plazo.

Por lo tanto, si bien es cierto que con anterioridad a mayo de 1997 no se habían establecido depósitos previos por parte del Banco de la República al endeudamiento de largo plazo, es evidente que a partir del último trimestre de 1996 este tipo de endeudamiento comenzó a generar graves problemas cambiarios. Por lo tanto puede afirmarse que no era imprevisible para un inversionista prudente prever que podrían implantarse medidas restrictivas —como evidentemente las adoptó inicialmente el Gobierno y posteriormente la Junta Directiva del Banco de la República— para restringir no solo el endeudamiento de corto plazo sino también el de mediano y largo plazo.

Y esto fue exactamente lo que hizo el Decreto 080 de enero de 1997: estableció un gravamen que afectaba no solo a los créditos de corto plazo sino a todo tipo de endeudamiento que llegara al país sin tener consideración a cuál era el plazo al que se contrataba. Por lo tanto, la Resolución 5 de mayo de 1997 no puede en rigor tildarse como una medida súbita, inesperada o imprevisible en cuanto a establecer depósitos al endeudamiento de largo plazo.

Es cierto que en las ocasiones anteriores en que la autoridad cambiaria había establecido depósitos al crédito externo, lo había circunscrito al registro de endeudamientos de corto y mediano plazo. Pero no es menos cierto que desde la segunda mitad de 1996 ya había evidencias e indicios muy perentorios de que las autoridades no iban a dejar sin ningún tipo de gravamen el endeudamiento externo de largo plazo. Y de esto tuvo amplio conocimiento la comunidad financiera del país.

Resulta también ilustrativo recordar que la Corte Constitucional al declarar la inexequibilidad del Decreto Legislativo 080 de enero de 1997, señaló que el objetivo económico y cambiario buscado por el decreto de la emergencia económica dentro del marco de excepcionalidad constitucional, podría obtenerse simplemente a través del ejercicio normal de las facultades que como máxima autoridad cambiaria le correspondían a la Junta Directiva del Banco de la República. Estas facultades, según lo señaló la misma Corte permitían establecer depósitos previos para los créditos de largo plazo.

Dijo la Corte Constitucional, en efecto, lo siguiente:

“19. Con base en los artículos 371 y 372 de la Constitución y en los literales h) e i) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992 antes enunciados, la junta directiva del Banco de la República expidió el denominado Estatuto Cambiario a través de su Resolución Externa 21 de 1993 (en adelante RE 21/93).

“Una lectura integral del estatuto cambiario permite concluir que los cambios internacionales, en Colombia, constituyen una materia frente a cuya complejidad se ha expedido una legislación que busca hacer frente prácticamente a cualquier eventualidad que pueda producirse dentro del mercado de divisas. En primer lugar, el concepto de mercado cambiario (RE 21/93, art. 6º) así como el elenco de operaciones que deben canalizarse por su conducto (RE 21/93, art. 7º), buscan englobar la casi totalidad de las divisas que entren al sistema económico colombiano. En esta medida, la posibilidad de ingresar recursos en moneda extranjera sin sujeción al mercado cambiario constituye una eventualidad claramente excepcional. Si bien el artículo 6º de la RE 21/93 no previó cuáles eran las excepciones a la canalización de divisas a través del mercado cambiario, el artículo 6º de la Ley 9ª de 1991 (que también define lo que debe entenderse por mercado cambiario) establece, en su parágrafo, que los ingresos de divisas por concepto de servicios prestados por residentes en el país quedarán exentos de la obligación de ser transferidos o negociados a través del mercado cambiario, salvo que las reservas internacionales del país lleguen a ser inferiores a tres meses de importaciones.

“Así mismo, la posibilidad de que el Banco de la República conserve el control sobre el mercado cambiario y las operaciones de cambio que a divisas que ingresan al país se encuentran sometidas al control del régimen cambiario y, por ende, son susceptibles de ser reguladas por la junta directiva del Banco de la República.

“20. Según lo dispuesto por el numeral 2º del artículo 7º y por el artículo 27 de la RE 21/93, las operaciones de endeudamiento externo celebradas por residentes en el país y los costos financieros inherentes a las mismas deberán ser canalizados a través del mercado cambiario. La declaración de cambio respectiva deberá contener el nombre del acreedor y del deudor, el monto vigente de la deuda y las demás condiciones del crédito de que se trate (RE 21/93, art. 27). Si bien todos los residentes en el país se encuentran autorizados para obtener créditos en moneda extranjera de entidades financieras del exterior, con independencia del plazo y el destino de las divisas (RE 21/93, art. 28), están obligados a registrar el crédito ante el Banco de la República, de manera previa a su desembolso (RE 21/93, art. 29) y a informar acerca de cualquier cambio en el acreedor, el deudor y las condiciones del préstamo con el fin de proceder a la correspondiente modificación del registro (RE 21/93, art. 31). Igualmente, el artículo 31 de la RE 21/93 dispone que la obtención de toda prórroga a los créditos externos registrados en el Banco de la República deberá ser registrada.

“Sin embargo, para poder proceder al registro de aquellos créditos cuyo plazo para el pago total del capital sea igual o inferior a 36 meses es necesario constituir un depósito, en pesos colombianos, en el Banco de la República, equivalente al 50% del valor del crédito que se registra. A su turno, el Banco de la República expide a favor del titular del depósito un recibo, no negociable, en el cual se señala un plazo de 18 meses para la restitución del mismo (RE. 21/93, art. 30). El parágrafo del artículo 29 de la RE 21/93 establece, en forma taxativa, aquellos créditos cuyo registro se encuentra exento, de manera excepcional, del requisito del depósito previo.

“2. Como antes se mencionó, el objetivo del depósito de que trata el artículo 30 de la RE 21/93 consiste en desestimular el endeudamiento externo de corto plazo, mediante la imposición de una especie de ‘encaje’ que consiste en la congelación en el Banco de la República de un porcentaje del crédito externo que, en consecuencia, no puede ser monetizado. Este mecanismo, equivalente materialmente a un impuesto sobre el endeudamiento externo (como quiera que debe constituirse en pesos colombianos y no en divisas) persigue, entonces, encarecer el endeudamiento externo de corto plazo; propiciar la consecución de prestamos de largo plazo, cuya obtención es más difícil; e, igualar el costo del endeudamiento externo e interno en los créditos de más largo plazo.

“Con finalidad de defender el tipo de cambio y ejercer controles más estrictos sobre la monetización de divisas provenientes de endeudamiento externo público y privado, la junta directiva del Banco de la República, en uso de sus facultades como autoridad cambiaria (L. 31/92, arts. 4º y 16, lits. h) e i)), puede proceder a la modificación de las condiciones del depósito sobre créditos externos contemplado en el artículo 30 de la RE 21/93. En esta medida, puede aumentar el número de créditos sometidos al requisito del registro, esto es, puede disponer que deberán cumplir este requisito los créditos inferiores o iguales a un plazo mayor de 36 meses, como ocurre en la actualidad. Asimismo, puede modificar el porcentaje del crédito que debe depositarse, elevándolo a un porcentaje mayor del que actualmente se contempla (50%).

“22. La efectividad del mecanismo del depósito de que trata el artículo 30 de la RE 21/93, ha sido cuestionada por algunos analistas en el sentido de que puede ser fácilmente evitado por los deudores externos a través de la contratación de préstamos no sometidos a este mecanismo (RE 21/93, art. 29, par.) o a través de la introducción de las divisas requeridas por conducto de otros rubros de la balanza de pagos tales como la inversión extranjera.

“Las facultades ordinarias de la junta directiva del Banco de la República como autoridad cambiaria, son también suficientes para hacer frente a la primera de las objeciones antes planteadas. En efecto, puede proceder a la modificación del parágrafo del artículo 29 de la RE 21/93, en el sentido de hacer aún más restrictivos y excepcionales los eventos en los cuales un crédito externo no se encuentra sometido al mecanismo del depósito. Incluso, la junta podría eventualmente derogar el mencionado parágrafo, sometiendo todas las modalidades de endeudamiento externo al mecanismo del depósito(negrilla).

Parecería entonces que para la fecha en que las partes estuvieron negociando los puntos que plasmaron en el acta aclaratoria 3 (10 de junio de 1997, se recuerda), existían en el mercado signos que habrían permitido a un inversionista avezado y profesional como BAS prever la posibilidad de que el crédito externo de largo plazo fuere afectado con un impuesto o con un depósito, como finalmente lo fue.

Pero aún si se acepta que tal gravamen o depósito a los créditos externos a largo plazo era imprevisible con anterioridad a mayo de 1997, fecha de expedición de la tantas veces mentada Resolución 5 de la Junta Directiva del Banco de la República, es evidente que no lo era para la fecha en que se suscribió el acta aclaratoria 3, es decir, junio 15 de 1997.

Si hasta fecha tan avanzada como junio de 1997 las partes estaban todavía ajustando el contenido y alcance de su acuerdo, mal podría resultar de recibo la tesis de la convocante, que busca restringir el alcance del análisis a las condiciones fijadas en el momento de la adjudicación de la oferta o del contrato, esto es, junio o septiembre de 1994.

Y ello nos lleva forzosamente a analizar la conducta del convocante quien, aun en 1997 negoció la “aclaración” y el “desarrollo” del contrato en punto al equilibrio financiero del mismo, a sabiendas de que en mayo de 1997 se había expedido una norma jurídica con claro alcance respecto de su situación como contratista bajo el contrato C015.

b) El comportamiento contractual de la convocante.

La “Doctrina de los Actos Propios” constituye una regla derivada del principio general de la buena fe y defiende la confianza que una parte con su comportamiento ha creado en la otra parte.

Abundante ha sido la doctrina de los actos propios, hecha positiva en nuestro ordenamiento jurídico desde el siglo XIX. En efecto, dispone el artículo 1622 del Código Civil colombiano:

ART. 1622.—Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.

Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia.

O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con la aprobación de la otra parte ” (negrilla del tribunal).

Es ello a lo que ha dado por llamarse la doctrina de los actos propios o la conducta interpretativa de las partes al contrato(27).

En palabras de Ennecerus-Nipperday: “ A nadie le es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta, cuando esta conducta interpretada objetivamente según la ley, según las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusión de que no se hará valer el derecho, o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe. La teoría es expresión del brocardo ‘venire contra factum proprium”(28).

Del recuento y análisis de la probanza de los supuestos fácticos de la demanda encuentra el tribunal que la convocante no ha conservado la coherencia en su conducta frente a la convocada. Es sabido que los contratantes están gobernados por el mandato del artículo 871 del Código de Comercio, como lo ha sentenciado la doctrina y la jurisprudencia judicial y arbitral colombianas.

En efecto, la jurisprudencia arbitral ha destacado la importancia del precepto contenido en el artículo 871 del Código de Comercio en los siguientes términos:

Esta regla de oro de cualquier ejecución contractual, que debería estar esculpida con letras en relieve en todo texto documental que contenga las estipulaciones de un convenio, especialmente si este es bilateral, y que debería ser reiterada hasta la fatiga en las facultades de derecho, no siempre es adecuadamente respetada, en la medida en que las ejecuciones contractuales suelen someterse por las partes, más al cumplimiento apenas formal de una serie de estipulaciones, que a la consideración seria y honesta del verdadero sentido y alcance de ellas y al respeto, no tan solo por lo expresamente pactado, sino también por todo cuanto se desprenda de lo convenido.

“Las partes en el contrato que dio lugar al diferendo, bien a pesar de su conducta bilateral durante la etapa que se estudia, recuerdan profusamente el principio de la buena fe como propio de la ejecución contractual en sus alegatos de conclusión, solo que lo refieren a la regla del artículo 1603 del Código Civil, que no viene al caso por estar en presencia de una contratación mercantil y existir norma expresa sobre el particular en el código respectivo (C. de Co., art. 1º). Lástima grande que el mismo principio no haya sido siempre contemplado y obedecido en la ejecución contractual, no tenido en cuenta más que todo en la etapa de alegaciones de una litis desatada más que todo por inobservancia, conducta la primera que habría evitado el proceso que ahora se desata a través de este laudo”(29).  

No solamente la buena fe sino la seguridad jurídica exigen un comportamiento coherente de las partes. Los actos de una parte en la ejecución de sus relaciones contractuales crean en la otra parte la confianza fundada de que quien así ha actuado mantendrá su comportamiento y no lo cambiará de manera sorpresiva, aunque en su fuero interno hubiere tenido un propósito diferente. A las partes se les debe exigir, en consecuencia, un comportamiento coherente ajeno a cambios de conducta intempestivos o perjudiciales que sorprendan a la otra parte en su legítima confianza.

En palabras de Luis Díez-Picazo, siguiendo a Mosco “[ u ] na de las consecuencias del deber de obrar de buena fe y de la necesidad de ejercitar los derechos de buena fe, es la exigencia de un comportamiento coherente. La exigencia de un comportamiento coherente significa que, cuando una persona, dentro de una relación jurídica, ha suscitado en otra con su conducta una confianza fundada, conforme a la buena fe, en una determinada conducta futura, según el sentido objetivamente deducido de la conducta anterior, no debe defraudar la confianza suscitada y es inadmisible toda actuación incompatible con ella. La exigencia jurídica del comportamiento coherente, está de esta manera estrechamente vinculada a la buena fe y a la protección de la confianza(30).

El mismo autor, más recientemente, precisó que “ La buena fe impone también la aplicación de las ideas de confianza y de autorresponsabilidad en la interpretación. Si una de las partes, con su expresión o su declaración, suscitó en la otra una confianza en el sentido objetivamente atribuible a dicha declaración, esta parte no puede impugnar este sentido y pretender que el contrato tiene otro diverso. Las declaraciones de voluntad deben interpretarse en el sentido más conforme con la confianza que hayan podido suscitar de acuerdo con la buena fe(31).

Para el tribunal resulta evidente que BAS no ha mantenido esa coherencia que exige la buena fe y la seguridad jurídica al presentar la reclamación que es materia de decisión por este tribunal. Con la presentación de su reclamación por el pretendido rompimiento del equilibrio económico, BAS se pone en contradicción con sus propios actos, pretendiendo destruir lo que ya había realizado y la legítima confianza que su actuar pudo generar en el Distrito.

Para facilitar el entendimiento de los argumentos que van a plantearse a continuación resulta útil recapitular la cronología de los hechos relevantes en este proceso, de conformidad con la sinopsis siguiente:

FechasHechos
Enero 31 de 1994Resolución 223 que abrió la licitación pública 001 de 1994
Junio 3 de 1994Presentación de la oferta del consorcio y cierre de la licitación 001 de 1994.
Agosto 22 de 1994Resolución 1028 por medio de la cual se adjudica el contrato 015 al Consorcio Degremont S.A. y Lyonnaise des Eaux-Dumez.
Septiembre 20 de 1994Suscripción del contrato 015/94 entre el Consorcio y el DAMA
Diciembre 27 de 1994acta aclaratoria 1 — Procedimiento para mantener el equilibrio económico
Marzo 13 de 1995Constitución de la sociedad Bogotana de Aguas y Saneamiento Ltda.
Octubre 23 de 1995acta aclaratoria 2 — Procedimiento para mantener el equilibrio económico.
Julio 24 de 1996Resolución 817 de 1996 del Ministerio del Medio Ambiente — por la cual se otorga al Distrito “licencia ambiental ordinaria para el proyecto de descontaminación”.
Marzo 13 de 1996Constitución de BAS.
Mayo 19 de 1997Resolución Externa 5 de 1997 — por la cual se modifican algunos artículos de la Resolución Externa 21 de 1993.
Junio 10 de 1997acta aclaratoria 3— Procedimiento para mantener el equilibrio económico
Agosto de 1997Memorando de oferta de colocación directa — “Confidential Prívate Placement Offering Memorando”
Septiembre 12 de 1997Acuerdo de colocación directa — “Note Purchase Agreement”
Septiembre 15 de 1997Cesión del contrato del Consorcio a Bogotana de Aguas y Saneamiento ESP S.A. — Documento “Consentimiento y Acuerdo” firmado entre el Chase Manhattan, el BID, BAS y el DAMA.
Septiembre 17 de 1997“Acta de iniciación de los diseños finales y de obra”
Septiembre 14 de 1999Fecha de reclamación de BAS ante el distrito
Diciembre 22 de 2003Demanda arbitral presentada ante la CCI

Como puede visualizarse claramente en el esquema cronológico de los hechos que se ha insertado, hay cuatro eventos que resultan determinantes y en los cuales la conducta de la convocante contradice de manera evidente la reclamación que hoy presenta al tribunal.

El primero de ellos es la expedición de la Resolución 5 de 1997. De conformidad con el procedimiento tantas veces mencionado a lo largo de este laudo, si con la expedición de la referida resolución se alteraba el equilibrio económico por tratarse de una circunstancia imprevista BAS debía demostrar al distrito “la causa que motiva la variación en costos y su cuantificación dentro de los 60 días calendario siguientes al momento de haberse presentado la alteración” según lo acordaron las mismas partes en el numeral 6º letra A del acta aclaratoria 1. Ya en este mismo laudo se analizó cómo BAS no presentó reclamación alguna dentro del plazo pactado y solo vino a reclamar pasados dos años de la ocurrencia del evento que, en su sentir, motivó la variación en los costos.

El segundo es la suscripción del acta aclaratoria 3. Como se señaló en aparte anterior de este laudo, para la fecha de la misma —jun. 10/97— la Resolución 5 de 1997 había sido expedida y estaba vigente. Para la época en que se negoció y acordó, como parte integrante del contrato 015, un acta aclaratoria que incluía ni más ni menos que aspectos relativos al restablecimiento del equilibrio económico ya había ocurrido el hecho pretendidamente imprevisto y causante del desequilibrio que ahora se reclama. Sin embargo, no existe prueba alguna de que la convocante hubiera reclamado en ese momento o hubiere pretendido regular esa situación en un acuerdo que estaba negociando. Por el contrario, ha aceptado la convocante que su reclamación la presentó el 14 de septiembre de 1999, es decir, más de dos años después de suscrita el acta aclaratoria 3.

Con posterioridad al acta citada y a la expedición de la Resolución 5 de 1997, la convocante procede a contratar el crédito externo, y es este el tercer hecho que el tribunal encuentra relevante. El referido crédito por cien millones de dólares (US$100.000.000) se contrata en septiembre 12 de 1997 cuando ya habían transcurrido cerca de cuatro (4) meses desde la expedición de la Resolución 5 del mismo año por parte de la Junta Directiva del Banco de la República. El mismo está precedido del memorando de oferta de colocación directa (Confidencial Private Placement Memorandum) de agosto de 1997.

Reviste especial importancia esta circunstancia de la contratación del crédito porque el sobrecosto que se puede ocasionar por la obligación de constituir depósitos previos se concreta, ya no como una mera posibilidad sino como un sobrecosto explícito y cierto, a partir del momento en que BAS contrata el crédito externo, es decir a partir del 12 de septiembre de 1997 (fecha del acuerdo de colocación directa del “Note Purchase Agreement”). Sin embargo, ninguna reclamación presentó la convocante al Distrito cuando procedió a contratar el crédito externo, pese a que para esa fecha era indudable que debía conocer que dicho endeudamiento externo iba a acarrearle sobrecostos financieros.

Pero además, y como cuarto hecho relevante que no ha dejado de llamar la atención del tribunal, BAS informó a los posibles tenedores de los bonos que buscaría obtener una exención en el cumplimiento del depósito establecido por la Resolución 5 de 1997, y que en caso de que ello no fuera posible buscaría que los costos que generara dicho depósito se recuperaran a través de una mayor tarifa. En efecto, señaló BAS que:

“BAS actualmente considera que obtendrá una exención del cumplimiento con este requerimiento de depósito; sin embargo, en caso de aplicarse a BAS, los términos de la Concesión permiten que los costos incurridos sean recuperados en la tarifa que deberá pagar el Distrito. BAS considera que esto no tendrá ningún impacto negativo sobre los Tenedores de Pagarés; cualquiera costo incurrido en relación con dicho depósito serán compensados mediante aportes de capital adicional a BAS por parte de los Patrocinadores y, en cualquier caso, los Patrocinadores proporcionarán una garantía total conjunta y solidaria hasta la terminación de la Planta (salvo que la concesión haya sido terminada sin culpa atribuible a BAS)” (negrilla fuera el texto original) (fl. 411A del cdno. de pbas. 11).

“…Mantenimiento del Equilibrio Económico. El Distrito también está obligado a mantener el equilibrio económico de la Concesión por factores diferentes de cambios macroeconómicos. Aún, en un evento de Fuerza Mayor o de cambios ocasionados por circunstancias imprevisibles (como nuevos impuestos, leyes y regulaciones) que tenga impacto en el equilibrio económico de la Concesión, la tarifa será reajustada luego de negociaciones entre BAS y el Distrito. Dichos ajustes reducen el riesgo de exposición a costos no previstos para BAS. Por ejemplo, BAS considera que, en la medida en que el proyecto está expuesto al costo de un depósito con el Banco de la República relacionado con el desembolso de la deuda, se reembolsará a BAS a través de la tarifa (fl. 421 del cdno. de pbas. 11) (negrilla fuera el texto original).

Es decir, que para esa época el tema de los sobrecostos ya era perfectamente previsible para BAS y, tal fue, precisamente, la razón por la cual les anunciaba que obtendría “una exención del cumplimiento con este requerimiento de depósito” y que en todo caso, cualesquiera costos, de aplicarse el depósito, serían “compensados mediante aportes de capital adicional a BAS por parte de los Patrocinadores” y que tales costos serían “recuperados en la tarifa que deberá pagar el Distrito”.

Es decir, BAS confiaba en obtener una exención de la obligación de constituir el depósito y tenía muy claro que, de no ser exceptuada de la obligación de constituir los depósitos por el Banco de la República, lo que procedía era una negociación con el Distrito para que este aceptara reajustar la tarifa o un aporte de capital. No aparece que entonces hubiere planteado BAS al Distrito reclamación alguna con fundamento en los citados depósitos.

Este comportamiento de la convocante no puede ser ignorado por el tribunal. Conociendo los efectos de la Resolución 5 de 1997 BAS se abstuvo de presentar reclamación al Distrito sobre la misma, negoció unas modificaciones, aclaraciones e interpretaciones al contrato 015 relacionadas precisamente con el restablecimiento del equilibrio económico; contrató un empréstito externo e informó a los tenedores de los bonos acerca de la forma en que pretendía solucionar el eventual impacto de la resolución citada en caso de que no obtuviera la exención que iba a solicitar.

BAS tenía a su disposición las herramientas contractuales para solicitar el restablecimiento del equilibrio económico derivado de la Resolución 5 de 1997. En efecto, el acta aclaratoria 1 suscrita el 27 de diciembre de 1994 y el acta aclaratoria 3 de fecha 10 de junio de 1997, es decir, firmada con posterioridad a la expedición de la Resolución 5 de 1997 del Banco de la República, señalaron el procedimiento para restablecer el equilibrio económico e incluso, permitieron, en ciertos casos que las partes calificaron como constitutivos de fuerza mayor, entre los que incluyeron los “actos de autoridad y cambios en las leyes, decretos y regulaciones aplicables al contrato” la posibilidad de suspender el contrato cuando los mismos produjeran “para cualquiera de las partes la imposibilidad, total o parcial, de cumplir el contrato”.

Nótese que, al amparo de estos pactos, si BAS hubiera considerado que el sobrecosto que generaban los depósitos era de tal magnitud financiera que frustraba total o parcialmente la posibilidad de cumplir con el contrato, hubiera podido, hasta la fecha del acta de terminación de las obras, suspender el plazo de ejecución de las mismas e incluso terminar el contrato. Sin embargo no lo hizo.

Ahora bien, si BAS estimó que los sobrecostos ocasionados por los depósitos a que estaba obligado con posterioridad a la Resolución 5 de mayo de 1997, siendo considerables, no eran sin embargo de la magnitud para poner en funcionamiento la suspensión o el mecanismo de terminación bilateral del contrato por imposibilidad total o parcial para cumplirlo, aún tenía la posibilidad de plantear al Distrito el restablecimiento del equilibrio económico en la forma prevista en el contrato 015 y las actas Aclaratorias.

¿Y cuál era el procedimiento contractual previsto para plantearle al Distrito la posibilidad de que este concurriera al reestablecimiento económico que se hubiera visto afectado por la constitución de los depósitos? Ya lo ha señalado el tribunal de manera reiterada en el presente laudo. Era el previsto en el numeral 6º, literal A, del acta aclaratoria 1, según el cual “en los casos de situaciones imprevistas no imputables a las partes y que generen alteraciones en los costos”, debía el afectado “demostrar la causa que motiva la variación y su cuantificación dentro de los 60 días calendario siguientes al momento de haberse presentado dicha alteración”. Tampoco hizo intento alguno de reclamación la convocante al amparo de esta disposición contractual puesto que, como está ampliamente demostrado, entre la fecha de expedición de la Resolución 5 de 1997 y la fecha de reclamación (14 de septiembre de 1999) transcurrieron cerca de 28 meses sin que BAS presentara reclamación alguna.

Tenía pues BAS a su disposición todos los mecanismos para reclamar los efectos del pretendido hecho imprevisto, bien para el evento en que los cambios regulatorios fueran de tal magnitud que hicieran imposible la realización total o parcial de la obra o bien para cuando se presentaran “situaciones imprevistas no imputables a las partes que generaran alteraciones en los costos”. Conociendo los efectos de la Resolución 5 de 1997 se abstuvo de utilizar los mecanismos contractuales, negoció y firmó el acta aclaratoria 3, contrató el empréstito externo, constituyó los depósitos y nada informó al Distrito hasta pasados mas de dos años desde la ocurrencia del hecho que ahora invoca.

Este comportamiento de BAS resulta abiertamente contradictorio con la reclamación que presentó y que ahora somete a este tribunal. No puede la convocante, quien con su actuación generó en el Distrito una legítima confianza en relación con su interpretación y ejecución del contrato, desconocer sus propios actos e ir en contra de ellos para reclamar, ahora, el restablecimiento del equilibrio económico. Sea porque consideró que el hecho no era imprevisto, sea porque consideró que era suyo el riesgo o sea por inadvertencia —tesis esta última que debe descartar el tribunal dada la seriedad y profesionalismo de la empresa convocante— lo cierto es que jamás puso en movimiento los mecanismos de que disponía para restablecer el equilibrio económico y su conducta previa y posterior a la expedición de la Resolución 5 de 1997 (durante más de dos años) demuestra que no consideró que existiera obligación del Distrito de restablecer el equilibrio económico.

Como bien lo señala el profesor Jesús González Pérez “la prohibición de ir contra los propios actos se traducirá en la improcedencia de toda actuación contradictoria con la conducta vinculante. Si tal actuación contradictoria tiene lugar en un proceso, como pretensión de una de las partes, el órgano jurisdiccional competente deberá rechazar tal petición, por atentar contra el principio de los actos propios” (resaltado fuera del texto).

Así pues, en el caso de BAS se han configurado efectivamente los tres requisitos que la doctrina identifica como presupuestos para la aplicación de la teoría de los actos propios, esto es, proteger la coherencia en la conducta contractual —dándole efectos a conductas de silencio de las partes. Dichos presupuestos(32) corresponden a (i) que haya una conducta anterior relevante y eficaz, respecto de lo cual el silencio prolongado de BAS en relación con la afectación de la medida del Banco de la República reúne tales características; (ii) el ejercicio posterior de una facultad o derecho subjetivo por quien crea la situación litigiosa debido a la contradicción o incoherencia de una misma parte, para cuyos efectos el silencio versus la reclamación sub judice corresponde dicha contradicción generadora del litigio entre BAS y el Distrito; y (iii) la identidad de los sujetos que se vinculan entre ambas conductas, respecto de lo cual no cabe asomo de duda: BAS y el Distrito son las partes enfrentadas por las conductas contradictorias de aquel.

Por las razones antes mencionadas, prosperará la excepción denominada “Inexistencia de Imprevisión” propuesta por la convocada y así se señalará en la parte resolutiva de esta providencia.

La prosperidad de esta excepción, advierte el tribunal, afecta tanto la primera de las pretensiones principales como las que son consecuenciales de las mismas, por lo cual habrán de negarse.

4. Costas.

Enseña el estatuto procesal que se condenará en costas a la parte vencida; que la condena respectiva debe hacerse en la sentencia; que tal condena se impondrá cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal o cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida que se demuestren.

Por su parte la Ley 80 de 1993 en el artículo 75 señala que en los procesos derivados de controversias de naturaleza contractual se condenará en costas si se encuentra la existencia de temeridad en alguna de las partes. Dentro de este contexto legal el tribunal procederá a pronunciarse sobre las costas con fundamento en lo previsto en el artículo 154 del Decreto 1818 de 1998, y con sujeción a las reglas contenidas en los artículos 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil modificados por la Ley 794 de 2003, para lo cual considera necesario formular algunas breves consideraciones:

Lo primero que debe señalar el tribunal es que no considera que la improsperidad de las pretensiones formuladas por la convocante conduzca necesaria e inexorablemente a la imposición de una condena por concepto de costas. Tal como mandan las disposiciones citadas es menester en cada caso examinar la conducta de las partes, en orden a determinar si han obrado ellas con temeridad o con ausencia de buena fe procesal.

En este caso particular, encuentra el tribunal que las partes se condujeron en todo momento, hasta la última actuación en este proceso, con diligencia, respeto y lealtad.

Encuentra igualmente el tribunal que la pretensión de BAS en modo alguno puede ser calificada de temeraria, pues la misma estaba fundada en hechos ciertos, que sin lugar a dudas tuvieron efecto sobre su operación contractual pero que, como se vio, no estaba llamada a prosperar.

El acuerdo de transacción alcanzado por las partes es tal vez la más elocuente prueba del debido proceder de una y otra, lo que no obsta como es apenas lógico y no obstante los esfuerzos por ellas desplegados, para que subsistieran, como en efecto ocurrió, puntos en los que no pudieron alcanzar un acuerdo.

Así las cosas, valorada la conducta de las partes, la naturaleza y fundamentos de lo pretendido por BAS, considera el tribunal que no es procedente imponer a esta última condena en costas respecto a los honorarios de los árbitros, la secretaria y los demás gastos del tribunal, debiendo así disponerse en la parte resolutiva. No obstante ello, sí deberá asumir la convocante en forma integral los gastos originados en el proceso relacionados con la pericia por tratarse de expensas generadas con el propósito de probar y/o refutar las pretensiones que habrán de declararse imprósperas. En cuanto a los gastos de traducción de algunos documentos, el tribunal considera que cada parte pagó las traducciones que solicitó y por ello no reconocerá gastos por este concepto.

Por último y consecuente con lo anterior, no estima el tribunal que haya lugar a efectuar condena por concepto de agencias en derecho.

Conforme con lo expuesto, se tiene en cuenta que consta en el expediente que a solicitud de la parte convocante se practicó un dictamen pericial financiero-contable rendido por el doctor Juan Fernando Múnera Posada, a quien el tribunal fijó la suma de $10’000.000 para gastos, de los cuales la parte convocada pagó el 10%, es decir, $1’000.000, y la suma de $50’000.000 como honorarios, de los que la convocada pagó el 30%, es decir, $15’000.000; de acuerdo con lo anterior, el tribunal condenará a BAS a pagarle a la parte convocada, a la ejecutoria de esta providencia, la suma de $16’000.000, por concepto de costas.

III. Parte resolutiva

En mérito de las consideraciones que anteceden, el tribunal de arbitramento constituido para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre la sociedad Bogotana de Aguas y Saneamiento S.A., de una parte, y el Distrito Capital de Bogotá — Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente, DAMA, de la otra, derivadas del “contrato de Concesión para el Tratamiento de las Aguas Residuales de la Ciudad de Santafé de Bogotá” suscrito el 20 de septiembre de 1994, de que da cuenta este proceso, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia, en decisión unánime y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. Declarar próspera la excepción de “Cosa Juzgada” que, combinada con la de “Incompetencia Parcial del Tribunal”, fue presentada por la parte convocada y alegada además por el agente del Ministerio Público, pero solo con respecto a la primera pretensión del segundo grupo de pretensiones subsidiarias y a las que, como consecuenciales, dependen de ella, es decir, la segunda, tercera y cuarta pretensiones del segundo grupo de pretensiones subsidiarias, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Segundo. Declarar impróspera la excepción de mérito denominada “Inobservancia del debido proceso contractual”, por las consideraciones expuestas en esta providencia.

Tercero. Declarar próspera la excepción “Inexistencia de Imprevisión” por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

Cuarto. Negar las demás pretensiones principales y subsidiarias de la demanda, por las consideraciones expuestas en este laudo.

Quinto. Condenar a Bogotana de Aguas y Saneamiento S.A. a pagar a la parte convocada, a la ejecutoria de este laudo, la suma de $16’000.000, por concepto de costas del proceso, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Sexto. Ordenar la expedición por Secretaría de copia auténtica e íntegra de esta providencia con destino a cada una de las partes (CPC, art. 115, num. 2º); y de copia simple de la misma a la Procuraduría General de la Nación y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para lo de su cargo.

Séptimo. Ordenar la protocolización del expediente en una notaría del círculo de Bogotá.

Notifíquese y cúmplase.

Para constancia firman

Juan Camilo Restrepo Salazar, Presidente—Eduardo Zuleta Jaramillo, árbitro—Carlos Antonio Espinosa Pérez, árbitro. 

Florencia Lozano Reveiz, secretaria tribunal. 

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