Tribunal de Arbitramento

C&G Consultoría y Gerencia de Proyectos Ltda. y otras

v. 

Instituto de Desarrollo Urbano, IDU

Diciembre 5 de 2006

Laudo Arbitral

Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil seis (2006).

Agotado el trámite legal y dentro de la oportunidad para el efecto, procede este tribunal de arbitramento a dictar el laudo que resuelve las diferencias planteadas por C & G Consultoría y Gerencia de Proyectos Ltda., Promotora Entorno 2000 Gerencia Diseño Construcción Ltda., Emecom Ltda. Gamboa Tillotson y Cía. Ltda., y Venezuelan Heavy Industries C.A. (VHICOA) frente al Instituto de Desarrollo Urbano, IDU (en adelante “IDU”), laudo que se pronuncia en derecho.

CAPÍTULO I

Antecedentes

1. Las controversias que se deciden mediante el presente laudo se originan en el contrato 024 de 2001 y sus adicionales, suscrito aquel el diecinueve (19) de febrero de dos mil uno (2001) entre el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, y el consorcio urbano 090, integrado por C & G Consultoría y Gerencia de Proyectos Ltda., Promotora Entorno 2000 Gerencia Diseño Construcción Ltda., Emecom Ltda. Gamboa Tillotson y Cía. Ltda., y Venezuelan Heavy Industries C.A. (VHICOA).

2. El día 20 de mayo de 2003 el apoderado de la parte demandante, en nombre y representación de C & G Consultoría y Gerencia de Proyectos Ltda. y del Consorcio Urbano 090, así como de las sociedades Promotora Entorno 2000 Gerencia Diseño Construcción Ltda., Emecom Ltda., Gamboa Tillotson y Cía. Ltda., y Venezuelan Heavy Industries C.A. (VHICOA), solicitó la convocatoria de este tribunal de arbitramento y formuló demanda contra el IDU ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

3. En la demanda se adujo como pacto arbitral la cláusula compromisoria contenida en el numeral 5.10 del pliego de condiciones del contrato 024 de 2001 citado, que reúne los requisitos legales y cuyo texto es el siguiente:

“5.10. Solución de conflictos

“Los conflictos o controversias que se presenten entre las partes con relación al contrato se solucionarán, de ser posible, mediante el arreglo directo; en el caso en que no se llegue a un acuerdo, se acudirá a un tribunal de arbitramento el cual funcionará de conformidad con las normas y procedimiento que para el efecto establezca la Cámara de Comercio de Bogotá, D.C., centro de conciliación y arbitraje”.

4. El centro de arbitraje citó a las partes para designar los árbitros en audiencia que se inició el día 17 de junio de 2003 y que fue suspendida en busca de acuerdo hasta el día 24 del mismo mes cuando las partes pusieron de presente la imposibilidad de llegar a él.

5. Por lo anterior, y a solicitud de la parte convocante, el Juez 26 Civil del Circuito de Bogotá hizo el nombramiento de los árbitros principales y suplentes en diligencia que tuvo lugar el día 19 de octubre de 2004.

6. El centro de arbitraje surtió las respectivas citaciones y conocidas las respuestas de los designados como árbitros, el tribunal se integró inicialmente con los árbitros Carlos Dario Barrera Tapias, Marco Tulio Gutiérrez Morad y Mauricio Fajardo Gómez. Al sobrevenir la renuncia de este último, motivada en su nombramiento como Consejero de Estado, el tribunal se reintegró con el árbitro Roberto Ramírez Fuertes según consta en auto 35 del 17 de julio de 2006, previo el cumplimiento de los trámites correspondientes a la citación y aceptación del suplente.

7. La audiencia de instalación del tribunal se realizó el 28 de febrero de 2000 y en ella, por auto 1, inadmitió la demanda para que se aclarara la calidad con que obraban las sociedades convocantes puesto que, de un lado, decían actuar en nombre y representación del Consorcio Urbano 090, quien no tiene personería jurídica propia, y de otro, se invocaron las facultades de la sociedad C & G Consultoría y Gerencia de Proyectos Ltda. como representante legal del citado consorcio, sin que ello correspondiera a la realidad. Igualmente se inadmitió la demanda para que se aclarara el poder otorgado por la sociedad Venezuelan Heavy Industries C.A. (VHICOA).

8. Subsanada oportuna y debidamente la demanda, por auto 2 del 16 de marzo de 2005 el tribunal la admitió y ordenó correr traslado de la misma.

9. El IDU fue notificado de dicha providencia el día 12 de abril de 2005, oportunidad en la cual el secretario le hizo entrega de copia de la demanda y sus anexos para el mencionado traslado. El día 14 de abril siguiente el señor agente del Ministerio Público fue notificado del auto admisorio de la demanda, quien también recibió las copias correspondientes.

10. El IDU dio oportuna contestación a la demanda en escrito presentado el 26 de abril de 2005, y en él se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló una excepción de mérito. De tal excepción se corrió traslado el día 29 de abril siguiente, dentro del cual la convocante pidió pruebas adicionales.

11. Durante los días 24 y 29 de junio de 2005 tuvo lugar la audiencia de conciliación, la que fracasó ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo.

12. En virtud de lo anterior, mediante auto 7 proferido en esa misma fecha, el tribunal señaló las sumas por concepto de gastos y honorarios, las cuales fueron consignadas en su totalidad y en tiempo oportuno por la parte convocante.

13. La primera audiencia de trámite tuvo lugar el 4 de agosto de 2005; en ella, mediante auto 8, confirmado por auto 9, el tribunal asumió competencia para conocer y decidir las controversias planteadas en la demanda.

14. Por auto 10, proferido en la citada primera audiencia de trámite, el tribunal decretó pruebas con base en las solicitudes recogidas en la demanda, su contestación y la solicitud de pruebas adicionales presentada el 6 de mayo de 2005 por la parte convocante.

15. El 27 de julio de 2006 las partes presentaron alegatos de conclusión y el señor agente del Ministerio Público presentó su concepto, y los correspondientes resúmenes escritos se incorporaron al expediente.

16. El proceso se tramitó en treinta y una (31) audiencias, en las cuales se instaló el tribunal de arbitramento, se procuró la conciliación entre las partes, aquel asumió competencia, se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas y las dispuestas de oficio, salvo las que no fueron objeto de posterior desistimiento, se decidieron varias solicitudes de las partes y se recibieron sus alegaciones finales.

17. Corresponde ahora al tribunal, mediante el presente laudo, decidir en derecho las controversias planteadas, y lo cual hace en tiempo oportuno según pasa a verse: como la primera audiencia de trámite tuvo lugar el 4 de agosto de 2005, a partir de esta fecha debe contarse el término de duración del proceso que es de seis (6) meses. El plazo inicial habría vencido el 4 de febrero de 2006; no obstante, a solicitud de las partes, este proceso se suspendió en las siguientes oportunidades: entre el 31 de agosto y el 7 de septiembre de 2005 (acta 8); entre el 9 y el 25 de septiembre de 2005 (acta 9); entre el 30 de septiembre y el 5 de octubre de 2005 (acta 11); entre el 7 y el 23 de octubre de 2005 (acta 12); entre el 26 de octubre y el 10 de noviembre de 2005 (auto 19); entre el 21 de diciembre de 2005 y el 29 de enero de 2006 (acta 15); entre el 31 de enero y el 13 de febrero de 2006 (acta 16); entre el 1º y el 6 de de marzo de 2006 (acta 18); entre el 23 de marzo y el 24 de abril de 2006 (acta 20); entre el 26 de abril y el 26 de mayo de 2006 (acta 21); entre el 27 de mayo y el 16 de julio de 2006 (acta 22); entre el 28 de julio y el 27 de agosto de 2006 (acta 23); entre el 29 de agosto y el 11 de septiembre de 2006 (acta 24); entre el 13 y el 24 de septiembre de 2006 (acta 25); entre el 29 de septiembre y el 1º de octubre de 2006 (acta 26), entre el 3 y el 9 de octubre de 2006 (acta 27); entre el 19 y el 24 de octubre de 2006 (acta 28); entre el 26 de octubre y el 22 de noviembre de 2006 (acta 29); y entre el 24 de noviembre y el 4 de diciembre de 2006 (acta 30). Adicionalmente, el tiempo transcurrido entre el 26 de abril y el 17 de julio de 2006, empleado en la provisión del árbitro suplente, según lo expuesto, debe descontarse del término previsto para el pronunciamiento del laudo, excluida la suspensión convenida en esta misma época tal como se señaló en audiencia del 25 de abril de 2006. Descontadas las mencionadas suspensiones e interrupciones, que ascendieron a un total de 432 días, el término del proceso arbitral se extiende hasta el 12 de marzo de 2007 y, entonces el laudo que se dicta en esta fecha es oportuno.

CAPÍTULO II

Demanda y contestación

1. Pretensiones de la demanda y su contestación

1.1. En su demanda y en el escrito que la subsanó, la convocante solicitó al tribunal realizar las siguientes “declaraciones y condenas”:

“Primera.

“Que se declare la nulidad parcial del acta 36 de liquidación del contrato de obra 024 de 2001 (documento anexo 16) celebrado entre el Consorcio Urbano 090 y el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, suscrita de común acuerdo entre las partes el 9 de septiembre de 2002, por cuanto en la mencionada acta se dejaron situaciones y reclamaciones sin resolver, frente a las cuales el contratista se reservó el derecho de demandar, tal como consta en la glosa que antecede a su firma (num. 10 del acta de liquidación).Ç

“Segunda.

“Se declare que la liquidación del contrato contenida en el acta 36 de liquidación del contrato de obra 024 de 2001, suscrita por las partes el 9 de septiembre de 2002, debe complementarse, reconociendo el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, las sumas que resulten probadas que se dejaron de pagar por los conceptos y situaciones que adelante se enumeran y se ordene su pago a las sociedades demandantes, C&G Consultoría y Gerencia de Proyectos Ltda.; Promotora Entorno 2000 Gerencia Diseño Construcción Ltda., Sigla Entorno 2000; Emecom Ltda.; Gamboa Tillotson y Cía. Ltda.; Venezuelan Heavy Industries, C.A. (VHICOA).

“Tercera.

“Se declare que el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, incumplió el contrato 024 de 2001 suscrito entre esta entidad y el Consorcio Urbano 090, del cual forman parte las sociedades demandantes, y los artículos 3º; 4º numerales 8º y 9º; 5º numeral 1º y parte segunda del numeral 3º; 25 numerales 12 y 13; 26 numerales 2º y 3º; 27; 28; 40; 50 y 60 de la Ley 80 de 1993, al negarse a restablecer el equilibrio económico del mismo, afectado por una serie de situaciones y hechos sobrevinientes, no atribuibles al contratista, que le han irrogado sobrecostos que el Consorcio Urbano 090 reclamó durante la ejecución y la liquidación del contrato, sin resultados positivos, por lo cual se reservó el derecho a demandar.

“Cuarta.

“Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordene que el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, haga a las sociedades C&G Consultoría y Gerencia de Proyectos Ltda.; Promotora Entorno 2000 Gerencia Diseño Construcción Ltda., Sigla Entorno 2000; Emecom Ltda.; Gamboa Tillotson y Cía. Ltda.; Venezuelan Heavy Industries, C.A. (VHICOA), los siguientes reconocimientos y pagos:

“A) La cantidad de dos cientos cuarenta y cinco millones dos cientos ochenta y nueve mil ocho cientos cuarenta y seis pesos ($ 245´289,846) M/Cte., o la que se determine dentro de este proceso, que constituye la suma correspondiente al valor del trabajo de diseño arquitectónico realizado por el Consorcio Urbano 090, sin que estuviera contemplado en el alcance de sus obligaciones contractuales, a causa del incumplimiento del IDU en la entrega de los diseños arquitectónicos necesarios para adelantar la fase II del Parque Tercer Milenio.

“Esta suma se actualizará de acuerdo con las variaciones porcentuales de los índices de precios al consumidor entre el mes de septiembre de 2002, mes en el que se suscribió el acta 36 de liquidación final del contrato, y el que exista cuando se produzca el fallo y a esta suma actualizada se le aplicarán los intereses de mora previstos en el artículo 4º numeral 8º de la Ley 80 de 1993.

“B) La cantidad de doscientos millones seiscientos ochenta mil seiscientos treinta y cinco pesos ($ 200’680.635) M/Cte., o la que se determine dentro de este proceso, que constituye la suma que se debe pagar al Consorcio Urbano 090, con motivo de los mayores costos administrativos o fijos en que incurrió a causa de la reprogramación del plazo contractual exigida por el IDU para compensar las pérdidas en tiempo de ejecución ocurridas durante los tres primeros meses del contrato, por el incumplimiento del IDU en la entrega adecuada, oportuna y completa de los diseños necesarios para adelantar la construcción de la fase II del Parque Tercer Milenio, los sobrecostos administrativos causados por la mayor permanencia en obra durante la ampliación del plazo contractual en 4 meses más, equivalentes al 40% del plazo que sirvió como base para la oferta, y la utilidad correspondiente.

“Esta suma se actualizará de acuerdo con las variaciones porcentuales de los índices de precios al consumidor entre el mes de septiembre de 2002, mes en el que se suscribió el acta 36 de liquidación final del contrato, y el que exista cuando se produzca el fallo y a esta suma actualizada se le aplicarán los intereses de mora previstos en el artículo 4º numeral 8º de la Ley 80 de 1993.

“C) La cantidad de cuarenta y seis millones trescientos sesenta y dos mil seis cientos setenta pesos ($46’362.670) M/Cte., o la que se determine dentro de este proceso que constituye la suma que se debe reconocer y pagar al Consorcio Urbano 090 por los sobrecostos en que incurrió debido a la intensificación en número y la mayor permanencia en tiempo de comisiones de topografía, por razones que son imputables al IDU.

“Esta suma se actualizará de acuerdo con las variaciones porcentuales de los índices de precios al consumidor entre el mes de septiembre de 2002, mes en el que se suscribió el acta 36 de liquidación final del contrato, y el que exista cuando se produzca el fallo y a esta suma actualizada se le aplicarán los intereses de mora previstos en el artículo 4º numeral 8º de la Ley 80 de 1993.

“D) La cantidad de diecisiete millones doscientos veinticuatro mil pesos ($ 17’224.000) M/Cte., o la que se determine dentro de este proceso que constituye la suma que se debe reconocer y pagar al consorcio urbano 090 por la implementación y sostenimiento durante cuatro meses más de lo previsto al momento de licitar, del plan de manejo ambiental y de las medidas contempladas en el manual de respeto al ciudadano, por razones no imputables al contratista.

“Esta suma se actualizará de acuerdo con las variaciones porcentuales de los índices de precios al consumidor entre el mes de septiembre de 2002, mes en el que se suscribió el acta 36 de liquidación final del contrato, y el que exista cuando se produzca el fallo y a esta suma actualizada se le aplicarán los intereses de mora previstos en el artículo 4º numeral 8º de la Ley 80 de 1993.

“E) La cantidad de ciento ochenta y tres millones ochocientos diecinueve mil setecientos veintidós pesos ($ 183’819.722) M/Cte., o la que se determine dentro de este proceso que constituye la suma que se debe reconocer y pagar al Consorcio Urbano 090 como reajuste a los precios unitarios para la obra ejecutada mas allá del 27 de enero de 2002, fecha en la que vencía el plazo inicial de ejecución del contrato, por razón del incremento inflacionario.

“Esta suma se actualizará de acuerdo con las variaciones porcentuales de los índices de precios al consumidor entre el mes de septiembre de 2002, mes en el que se suscribió el acta 36 de liquidación final del contrato, y el que exista cuando se produzca el fallo y a esta suma actualizada se le aplicarán los intereses de mora previstos en el artículo 4º numeral 8º de la Ley 80 de 1993.

“F) La cantidad de quince millones seiscientos cincuenta y seis mil seiscientos cuarenta pesos ($ 15’656.640) M/Cte., o la que se determine dentro de este proceso que constituye la suma que se debe reconocer y pagar al Consorcio Urbano 090 por concepto de mayor cantidad de recebo compactado utilizado en la ejecución de la obra.

“Esta suma se actualizará de acuerdo con las variaciones porcentuales de los índices de precios al consumidor entre el mes de septiembre de 2002, mes en el que se suscribió el acta 36 de liquidación final del contrato, y el que exista cuando se produzca el fallo y a esta suma actualizada se le aplicarán los intereses de mora previstos en el artículo 4º numeral 8º de la Ley 80 de 1993.

“Quinta.

“El Instituto de Desarrollo Urbano IDU, por intermedio de los funcionarios a quienes corresponda la ejecución de la sentencia, dictará dentro de los treinta (30) días siguientes a la comunicación de la misma, la resolución correspondiente en la cual se adoptarán las medidas necesarias para su cumplimiento y pagará, sobre el valor de la condena, intereses moratorios desde su ejecutoria y hasta el pago efectivo de la misma”.

1.2. En su contestación a la demanda el IDU se opuso a las pretensiones y, además, formuló la excepciones de mérito que denominó “inexistencia de la obligación a cargo del IDU sobre el pago de reajustes y sobrecostos de la obra Parque Tercer Milenio cumplimiento de los deberos contractuales”.

2. Fundamentos de la demanda

En su demanda las convocantes expusieron los hechos en que fundan sus pretensiones, que se sintetizan así:

1. Las sociedades C & G Consultoría y Gerencia de Proyectos Ltda., Promotora Entorno 2000 Gerencia Diseño Construcción Ltda., Emecon Ltda., VHICOA C. A., y Gamboa Tillotson y Cía. Ltda., conformaron el Consorcio Urbano 090, con el fin de participar en la licitación pública IDU-GPTM-090 2000 y en caso de salir favorecidos, realizar conjunta y solidariamente las obras correspondientes.

2. El Consorcio Urbano 090 presentó su propuesta, la cual resultó ganadora de la mencionada licitación.

3. Mediante Resolución 2318 del 27 de diciembre de 2000, el IDU adjudicó la licitación “cuyo objeto es contratar la construcción de la fase II del Parque Tercer Milenio, en Bogotá, D.C., al proponente Consorcio Urbano 090, adjudicación que se hace por la suma de siete mil ochocientos ochenta y seis millones quinientos cuarenta y dos mil dos cientos cuarenta y siete pesos moneda corriente ($ 7.886.542.247 M/Cte.) en un plazo de ejecución de diez (10) meses, contados a partir de la fecha de la orden de iniciación escrita, impartida por el gerente de Proyecto Tercer Milenio del IDU”.

4. Como consecuencia de lo anterior, el 19 de febrero de 2001 se firmó entre el IDU y el Consorcio el contrato 024 del 2001, cuyo objeto está descrito en la cláusula primera en los siguientes términos: “El CONTRATISTA se compromete para con el IDU por el sistema de precios unitarios fijos sin fórmula de reajuste a realizar las obras requeridas para la construcción de la fase II del Parque Tercer Milenio en Bogotá, D.C., de conformidad con su propuesta presentada el 27 de noviembre del 2000 y bajo las condiciones estipuladas en este contrato”.

5. Por tratarse de un contrato de construcción, el IDU se obligó a entregar al contratista la totalidad de los planos y especificaciones, conforme lo estableció claramente el pliego de condiciones de la licitación.

6. Durante la licitación el IDU sostuvo que con antelación, entre los años 1999 y 2000, se habían elaborado los diseños generales y de detalle del parque y así consta en el pliego de condiciones.

7. El pliego de licitación muestra claramente que la labor a desarrollar por parte del contratista era meramente constructiva y que a cargo del IDU estaba entregar la totalidad de los diseños, en donde salta a la vista cómo los trabajos se contraen exclusivamente a actividades de construcción, que allí se describen.

8. El objeto del contrato consistía originalmente, en la construcción de un parque arborizado de extensión similar al área que ocupan cuatro manzanas, con un sótano para parquear 76 vehículos y un edificio “disponible” para oficinas, de 1000 metros cuadrados y en cuatro pisos. El parque tendría andenes adoquinados en los límites con la avenida de Los Comuneros y con la carrera décima; en la zona interior del parque debían construirse unos montículos con taludes artificiales empradizados, y unos estanques con agua de fluir y recircular, además de vías, ciclovías, senderos peatonales y alumbrado ornamental. Dentro del parque se construirían dos zonas con kiosko de comidas, baños públicos y juegos infantiles. Todas las instalaciones estarían provistas de las redes de servicios públicos de acueducto, alcantarillado, alumbrado, gas natural y teléfono.

9. El IDU abrió licitación y adjudicó el contrato sin que existieren disponibles los diseños arquitectónicos y técnicos indispensables para la ejecución de las obras, y fue necesario hacer totalmente el proyecto arquitectónico en forma simultánea con el desarrollo de la construcción. Para este efecto el IDU celebró el contrato 248 de 2000 con la Unión Temporal EHM Arquitectos con el objeto de “Elaborar a precio global fijo, la estructuración del plan maestro de ordenamiento urbano para el sector comprendido por los barrios San Bernardo y Santa Inés y su área de influencia, entre las calles trece (Avenida Jiménez) y primera (Avenida la Hortúa) y las carreras décima y Avenida Caracas, y sus bordes inmediatos, que incluye el diseño del “Proyecto de Espacio Público” — Parque Tercer Milenio...”, pero antes de abrir la licitación, no se percató si en realidad contaba con los planos y especificaciones necesarios para contratar la construcción de las obras.

10. Desde un comienzo el Consorcio Urbano 090 señaló al IDU las graves inconsistencias que presentaban los planos arquitectónicos suministrados por la entidad, así como la gran cantidad de planos faltantes, tanto arquitectónicos como técnicos, y manifestó la necesidad de reunirse con los diseñadores para completar la información requerida para construir.

11. La interventoría también señaló, desde un comienzo, las falencias y las inconsistencias de los diseños entregados por el IDU.

12. El IDU entregó al contratista un total de 96 planos arquitectónicos, 74 durante el proceso licitatorio y 22 durante la ejecución del contrato de obra, de los cuales 73 no sirvieron para ejecutarla debido a inconsistencias entre ellos o frente a los planos técnicos, por deficiencias relacionadas con la topografía, en cuanto no ofrecían el nivel de detalle requerido, o por cambios en el proyecto introducidos por el IDU. De los 74 planos correspondientes a los pliegos de condiciones, la Unión Temporal EHM Arquitectos (diseñador del IDU) revisó 7 y como resultado de esta revisión los reemplazó por 5 nuevos que fueron entregados al constructor el 29 de junio de 2001, o sea, luego de transcurridos más de 3 meses después del acta de iniciación de los trabajos. Dentro de los nuevos planos se encuentran las resultantes de la revisión hecha por el IDU sobre los que no sirvieron, todo lo cual afectó el plazo estipulado en el contrato para la ejecución de las obras en detrimento del contratista.

13. A causa de lo anterior, el contratista tuvo que ejecutar el diseño arquitectónico de detalle del proyecto y elaborar entre junio de 2001 y abril de 2002, los 255 planos indispensables para acometer las actividades, hecho que le significó una carga técnica, económica y financiera que contractualmente no le correspondía, la que afectó la programación de la obra y significó una mayor asignación de recursos para ejecutarla.

14. Los diseños de las redes de servicios públicos tampoco fueron entregados oportunamente al consorcio; el IDU los entregó sobre la marcha del contrato en construcción, acarreando así demoras, severas bajas de rendimiento durante la ejecución de las obras, situaciones de “stand by” y la necesidad de implementar reprogramaciones y medidas aceleratorias de compensación.

15. El Decreto 2090 de 1989 define cómo deben ser los diseños a nivel de proyecto arquitectónico; los entregados por el IDU solo alcanzaban el nivel de anteproyecto porque fueron desarrollados sin ajustarse a las características del terreno y sin incluir los detalles suficientes y necesarios para ejecutar la obra.

16. Los diseños entregados por el IDU contenían errores inherentes a los niveles definitivos del parque que generaron exabruptos, tales como presentar el nivel de los techos de los sótanos con una cota superior a la de la superficie del terreno terminado, interrumpiéndose así las ciclorrutas y los senderos peatonales. Otros de los diseños entregados por el IDU eran inconsistentes frente a los planos técnicos, o insuficientes para adelantar la construcción. Por otra parte el IDU introdujo modificaciones en el proyecto y en las especificaciones técnicas de los acabados, a consecuencia de las cuales el Consorcio hubo de hacer el diseño arquitectónico de las obras nuevas, no previstas en el contrato original, para luego construirlas.

17. Por las razones anteriores, llevar los diseños a grado de proyecto arquitectónico, fue labor que en definitiva tuvo que desarrollar el Consorcio Urbano 090 a pesar de no constituir obligación contractual a su cargo.

18. El incumplimiento del IDU en cuanto a la entrega oportuna y suficiente de los diseños, llevó a la interventoría a considerar posible la suspensión temporal de la obra.

19. Por las deficiencias de los diseños, que se evidenciaron cuando el consorcio estudió los planos y los confrontó con la realidad del terreno, se conformó sobre la marcha de la construcción un comité de diseño para resolver este impase. Para ello el IDU encargó a la Unión Temporal EHM Arquitectos rediseñar y concordar los planos según la realidad de terreno.

20. Las deficiencias las trasladó el IDU al Consorcio, con petición de adelantar actividades de diseño pese a que, contractualmente, no le correspondían. Los principales cambios y modificaciones consistieron en lo siguiente: rediseñar los taludes; rediseñar los estanques, de acuerdo con los diferentes niveles; eliminar la construcción del edificio “disponible”, para reducir costos; adecuar la geometría del sótano para parqueaderos; hacer los diseños arquitectónicos y técnicos de las oficinas administrativas del parque situadas en el sótano; cambiar la arborización y rediseñarla para incrementar las especies por sembrar, en la proporción de 1 a 10; rediseñar los planos de las redes de servicios públicos de acueducto y alcantarillado; cambiar las especificaciones arquitectónicas de acabados en los diferentes detalles constructivos del parque.

21. El caos generado por causa de los incumplimientos del IDU, fue motivo de reclamos permanentes del Consorcio y de esfuerzos para llevar a feliz término el objeto del contrato.

22. La obra, conforme aparece construida construida, está conformada por 273 ítems de los 478 pactados en el contrato inicial, y por 165 no previstos originalmente.

23. La Ley 80 de 1993 establece, como una obligación de las entidades públicas, elaborar en forma previa a la apertura de la licitación y de manera completa y oportuna, los diseños necesarios para la construcción de las obras; y la doctrina ha tratado con insistencia el tema de la exigencia legal de los diseños, porque su incumplimiento acarrea innumerables daños al contratista y responsabilidades a la administración.

24. El incumplimiento del IDU en la entrega oportuna y eficiente de los diseños necesarios para la construcción, trajo como consecuencia la modificación de una serie de aspectos contractuales básicos que alteraron el equilibrio de la ecuación contractual y afectaron así al Consorcio: a) Se vio afectado con la realización de un alto volumen de trabajo de diseño; b) Tuvo que aumentar su estructura administrativa y de soporte; c) Asumió la necesidad de reprogramar la obra para ejecutarla en solo 7 meses, no en los 10 previstos como plazo inicial, y la realización de diseños arquitectónicos y técnicos sobre la marcha del contrato con intensificación de las comisiones derivadas de la topografía; d) La ampliación del plazo contractual, por causas no imputables al contratista, obligó a mantener durante cuatro meses más el plan ambiental y la implementación de las medidas contempladas en el manual de respeto al ciudadano, con sobrecostos que no está en la obligación de asumir; e) La conformación de la obra, que sobre la marcha soportó cambios significativos en cuanto a cantidad, obras adicionales y complementarias, supresión de otras contempladas en la licitación, materiales, etc. Por lo demás el contrato inicial fue objeto de cuatro adiciones, y en relación con el ítem de pago 2.2.5, “Relleno en Recebo B-200 compactado”, del anexo 2 de la propuesta, el contratista ejecutó una cantidad de obra total de 4729,61 M 3 , que es superior a la prevista por el IDU, por razón de ser construida sobre una subrasante de tierra compactada, altamente compresible. No obstante, la Interventoría pagó una cantidad de obra menor.

25. El consorcio tuvo que realizar diseños por fuera de su compromiso contractual, consistentes en elaborar 255 planos indispensables para acometer las actividades de construcción, lo que significó una carga técnica, económica y financiera que contractualmente no le correspondía. La magnitud del trabajo realizado por el Consorcio no deja duda sobre su naturaleza de trabajo adicional, sin precedentes en contratos de simple construcción.

26. La labor realizada por el Consorcio en punto a diseños, constituye tarea adicional nacida del incumplimiento contractual del IDU que la entidad debe reconocer y pagar al contratista.

27. Existe la obligación legal y contractual de reconocer y pagar los trabajos adicionales o complementarios que surgieren dentro de la ejecución del contrato.

28. Negarse al pago de un trabajo adicional, como el realizado por el Consorcio Urbano 090 en materia de diseño, rompe el equilibrio financiero del contrato, altera el valor intrínseco de la remuneración pactada, constituye un enriquecimiento sin causa para la entidad y una violación del Decreto 2090 de 1989.

29. El contratista tiene derecho a que la administración le indemnice la totalidad de los daños derivados del incumplimiento contractual.

30. El IDU ha evadido su obligación de pago, con argumentos que tratan de desvirtuar el trabajo de diseño realizado.

31. En la etapa de liquidación, el contratista solicitó que se le reconocieran y pagaran los trabajos de diseño desarrollados por él y que le hicieran otros reconocimientos de situaciones constitutivas de desequilibrio financiero del contrato.

32. La interventoría aceptó que el contratista realizó trabajo de diseño, pero “se le antoja” que la reclamación presentada por el Consorcio Urbano 090, es exorbitante.

33. Sin mayor análisis, y sin oír al Contratista el IDU acogió en parte la respuesta presentada por la interventoría, ente este que al final del contrato resolvió olvidar o desconocer la situación real presentada durante la ejecución, según consta en su propia correspondencia y en la actas de los comités de diseño y de los comités de obra elaboradas por ellos mismos.

34. Los planteamientos hechos tanto por interventoría como por IDU, no desvirtúan la reclamación formulada por el contratista, por lo siguiente: no desconocen los hechos que se presentaron durante la ejecución del contrato, en relación con la carencia, insuficiencia o deficiencia de los diseños que debieron ser entregados al contratista para la construcción; el Consorcio Urbano 090 reclama el reconocimiento y pago del trabajo adicional que realizó, consistente en la elaboración del proyecto arquitectónico (diseño y supervisión arquitectónica) correspondiente a la fase II del Parque Tercer Milenio y las oficinas del sótano, y a la supervisión arquitectónica de los parqueaderos del sótano; el contratista no desconoce el trabajo de diseño arquitectónico realizado por la Unión Temporal EHM, pero aclara que fue el Consorcio Urbano 090 quién realizó los diseños con carácter de proyecto pues así lo determinó la circunstancia de que los planos arquitectónicos entregados por el IDU solo alcanzaban el grado de anteproyecto; si bien el pliego de condiciones imponía un arquitecto diseñador dentro del personal operativo, su función no era la de realizar, corregir o ajustar diseños arquitectónicos sino la prevista en el Decreto 2090 de 1989, o sea, la dirección técnica de la construcción y la explicación de los planos a los operaros y a los subcontratistas; el trabajo adicional de diseño, así como las otras tareas adelantadas por el contratista, le irrogaron a este sobrecostos considerables.

35. Con fundamento en las tarifas contempladas en el Decreto 2090 de 1989 y el trabajo de diseño efectivamente realizado, el Consorcio Urbano 090 ha establecido que el costo de este trabajo adicional, alcanza la suma de $245´289.846.

36. El contratista se vio precisado a tener que aumentar su estructura administrativa y a soportar, a causa de la reprogramación de actividades solicitada por el IDU y por la mayor permanencia en la obra derivada de las ampliaciones del plazo, las modificaciones del contrato inicial en un 40%.

37. El IDU dio orden al contratista de reprogramar la ejecución del contrato, implicando medidas aceleratorias que le exigieron sobrecostos importantes y un incremento en su estructura administrativa.

38. El contratista se reservó el derecho de reclamar los tres meses perdidos por causas ajenas a su ejercicio.

39. El plazo del contrato fue adicionado en tres oportunidades distintas, siempre por causas ajenas al contratista, que se resumen en la necesidad de ejecutar mayores cantidades de obra, diseños y obras nuevas no previstas inicialmente.

40. El plazo del contrato fue adicionado en un 40% con relación al convenido originalmente.

41. Al IDU le cabe exclusivamente la responsabilidad de la mayor permanencia en la obra.

42. Los costos indirectos (AIU), no se vieron compensados con la adición en valor a ejecutar, durante el período de ampliación del plazo.

43. Dentro de la etapa de liquidación del contrato el Consorcio Urbano 090 solicitó el restablecimiento del equilibrio contractual alterado a causa de mayores costos administrativos de los previstos en la ecuación inicial y por la utilidad no reconocida.

44. El IDU se negó a restablecer el equilibrio económico del contrato por los conceptos de administración y utilidad no reconocidos.

45. Las explicaciones del IDU y la interventoría no corresponden a la realidad, y omiten totalmente el derecho del contratista al restablecimiento del equilibrio económico que fue roto a causa del incumplimiento del IDU en la entrega de diseños.

46. Los sobrecostos administrativos y de soporte de la obra que el contratista se vio obligado a sufragar asciende a $200.680.635.

47. La comisión de topografía, prevista en el contrato, tenía como función la de construcción del parque, pero no la de diseñarlo porque su diseño debía ser entregado por el IDU antes de la iniciación de las obras.

48. El consorcio debió proveer comisiones de topografía no previstas, para apoyar las actividades de diseño, para apoyar un mayor número de frentes de trabajo determinados por la reprogramación, durante la ejecución de los contratos adicionales y para la ejecución de las obras adicionales.

49. Proveer las comisiones de topografía no previstas le causó al consorcio sobrecostos que deben ser reconocidos y pagados por el IDU.

50. Los conceptos dados tanto por la interventoría como por el IDU, para negar el reconocimiento de las comisiones adicionales de topografía, carecen de la capacidad de desvirtuar la reclamación formulada por el contratista porque desconocen lo establecido en los pliegos de condiciones en el sentido de que los diseños arquitectónicos estaban terminados a nivel de detalle y disponibles para ejecutar la construcción, y las directrices dadas por el IDU en la audiencia de aclaraciones, en donde se ratificó a los proponentes que los diseños y estudios para realizar las obras de instalaciones de desagües y redes hidrosanitarias se encontraban completamente elaborados. Los trabajos topográficos a cargo del contratista no estaban previstos para la localización y replanteo de obras adicionales, ni para asistir los trabajos de construcción reprogramados según un mayor número de frentes de obra con respecto a los previstos en la oferta, ni para asistir los trabajos de construcción durante el desarrollo de contratos adicionales.

51. El valor de estas comisiones de topografía se calcula en $46.362,670, con base en el precio unitario cotizado.

52. La ampliación del plazo contractual por causas no imputables al contratista, obligó a mantener durante cuatro meses más el plan ambiental y la implementación de las medidas contempladas en el manual de respeto al ciudadano, con sobrecostos para el contratista que no le corresponde asumir.

53. La remuneración al contratista por estas tareas, se pactó como precio global, que cubría todas las labores a desarrollar en este aspecto durante el plazo de 10 meses convenido para ejecutar la obra, pero este tuvo que mantener las acciones y medidas previstas durante 4 meses más.

54. El Consorcio Urbano 090 reclamó el pago por la mayor cantidad de trabajo, durante la etapa de liquidación del contrato: el IDU se negó a acceder a la petición del contratista, con fundamento en la argumentación brindada por la interventoría y la dirección técnica legal del instituto, según las cuales el ítem fue global y el parámetro tiempo no parece suficiente para aducir mayor costo. Tal enfoque es inaceptable porque la mitigación del impacto urbano causado por la construcción y el control de tráfico, no tiene como fundamento básico el área contractual sino el tiempo que se demora la ejecución como lo establece el pliego de condiciones. Por ello los contratos adicionales se suscribieron con el objeto de aumentar los recursos del contrato y el tiempo de ejecución.

55. La cuantificación de los sobrecostos ambientales asciende a $17.224.000.

56. También se generó un desequilibrio económico en el contrato por la negativa del IDU a reajustar los precios para la obra realizada después de vencido el plazo inicial del contrato.

57. Las especificaciones contractuales que sirvieron de marco fundamental para la presentación, evaluación y conformación de los precios unitarios por parte del Consorcio Urbano 090, indican que las obras se ejecutarían en un plazo de 10 meses por el sistema de precios unitarios sin reajuste; el IDU introdujo modificaciones en el alcance de las obras lo que determinó una gran diferencia entre lo licitado y lo realmente construido, tanto desde el punto de vista cualitativo como en cantidad. Igualmente durante la ejecución del contrato se presentaron obras adicionales y complementarias que fueron pagadas como parte del precio original, y para los ítems no contemplados en la licitación, se acordaron precios nuevos, mediante la suscripción de actas de precios no previstos. Lo anterior dio como resultado que al vencerse el plazo contractual original, el parque aún no se encontraba terminado; esto no quiere decir que todas las obras faltantes fueran obras complementarias, no previstas al momento de contratar.

58. Las cuatro adiciones al contrato se suscribieron no solo para la ejecución de obras no previstas sino también, para la terminación de las originalmente contratadas.

59. Tanto los precios estipulados en el contrato primigenio como los precios nuevos pactados durante su ejecución, deben ser reajustados en la parte de la obra que debió construirse después de vencido el plazo original.

60. Es hecho público notorio que el cambio de año trae consigo aumento de salarios, del transporte, del valor de los materiales y el de otros componentes de los precios unitarios, todo lo cual afecta necesariamente el costo de ejecución de los contratos; eso ocurrió en este caso entre el año 2001 al año 2002.

61. Tal situación afectó la ecuación económica contractual soportada sobre las bases establecidas en los pliegos de condiciones y en el contrato 024 de 2001. No obstante el IDU se negó a reconocer este derecho, con el argumento de que en los períodos de prórrogas las obras se ejecutaron con precios unitarios previstos que, por lo tanto, no pueden ser objeto de ajuste si se considera que se pactaron con conocimiento de las circunstancias y condiciones de ejecución correspondientes, incluyéndose los factores de costo tanto directos como indirectos que engloban tanto el valor de la administración como los imprevistos y la utilidad del contratista. La negativa del IDU carece de fundamento porque tanto la ley, como la jurisprudencia, distinguen como fenómenos diferentes la “adición de los contratos” y el reajuste o revisión de precios del contrato inicial.

62. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 4.8 y 4.9 de la Ley 80 de 1993 el contratista tiene derecho al reconocimiento y pago del reajuste de los precios sobre la obra ejecutada durante el tiempo adicional.

63. Así las cosas, aplicando el índice anual de precios al consumidor (IPC) certificado por el DANE para diciembre del año 2001, equivalente al 7,65%, se determina una alteración en los precios unitarios equivalente a $183’819.722, que rompe la equivalencia económica contemplada en la fecha del contrato e impone el reconocimiento del desbalance.

64. Finalmente se presentó una mayor cantidad de recebo, no reconocida por el IDU. En efecto, el relleno compactado para pisos debía aplicarse sobre material compresible, y la cantidad de recebo B-200 para lograr el nivel de construcción de los pisos debía pagarse por volumen ejecutado, conforme lo estableció el pliego de condiciones.

65. Al no reconocer el volumen de recebo adicional que debió aplicar el contratista, el IDU desconoció la unidad de medida establecida en el contrato para el pago de este ítem. La negativa de la entidad convocada a realizar el reconocimiento se basó en el concepto de la interventoría que, desconociendo la unidad de medida y la forma de pago establecidas tanto en el pliego de condiciones como en la oferta del contratista, se empeñó en liquidar este ítem midiendo por metro cuadrado de aplicación y partiendo de la profundidad teórica de 0.25 metros ordenada, sin tener en cuenta que la tierra compactada presentaba asentamientos que necesariamente obligaban a emplear mayores cantidades de recebo.

66. La Ley 80 de 1993 establece que es derecho del contratista que el valor intrínseco de la remuneración no se altere durante la vigencia del contrato.

67. En reclamación presentada ante el IDU en la etapa de liquidación del contrato el Consorcio Urbano 090 estimó el valor faltante por concepto de mayor cantidad de recebo compactado en la suma de $15.656.640.

3. Contestación de la demanda.

En su contestación a la demanda la parte convocada se pronunció sobre los hechos expuestos, aceptando unos, negando otros y realizando en la mayoría de los casos explicaciones y precisiones. De su pronunciamiento puede destacarse lo siguiente:

1. Acepta como ciertos la conformación del Consorcio Urbano 090, la propuesta, la adjudicación, el objeto del contrato, la elaboración previo previa de los diseños.

2. Niega que hubiere ausencia de los diseños necesarios para desarrollar el objeto del contrato y agrega que el contratista tuvo oportunidad de conocerlos con la apertura del proceso licitatorio y con base en ellos pudo preparar su presupuesto puesto que durante la ejecución del contrato los convocantes tuvieron todos los insumos necesarios.

3. Niega la falencia en los diseños de redes de servicios públicos puesto que ellos fueron recibidos por el contratista, sin desconocer que el diseño original de desagüe aprobado inicialmente por la Empresa de Acueducto comprendía únicamente la zona objeto de construcción de 3.5 hectáreas de parque, a tiempo que con el mismo trazado de tubería hubo de llevarse a cabo la totalidad del futuro parque en 20 hectáreas, lo cual motivó un cambio de especificaciones.

4. Indica que efectivamente se originó un atraso en las actividades de obra en virtud de la topografía y el diseño hidráulico, que fueron hechos posteriores a la radicación de los diseños. Sin embargo, señala que la posibilidad de acometer la obra en varios frentes impidió que se afectara la facturación y por ello no se presentó un desequilibrio, por lo cual la reclamación del contratista se considera desproporcionada e injustificada.

5. Acepta que una vez iniciada la obra se detectaron inconsistencias referentes a niveles del diseño arquitectónico y niveles reales del terreno, porque al hacerse el levantamiento topográfico aún existían estructuras en pie que no permitían realizar la medición de la superficie, lo que condujo a que técnicamente solo se pudieran tomar los puntos sobre los ejes de las vías por interpolación, como quedó plasmado contractualmente; de manera que los ajustes eran necesarios y fueron realizados por la firma EHM.

6. Niega que la interventoría hubiera hecho manifestación alguna sobre la suspensión de la obra.

7. Sobre la elaboración de planos de detalle durante la construcción, advierte que los pliegos exigían al contratista un “arquitecto diseñador” de tiempo completo, de suerte que todos los ajustes estaban contemplados presupuestalmente. Sin embargo, este no se vio en la necesidad de ocuparse del asunto por cuanto EHM asumió el ajuste de los detalles necesarios. Agrega que la intervención de este versaba sobre la elaboración de detalles simples y buscaba el mejoramiento del parque dada su complejidad.

8. Expresa que la reprogramación de la obra es una figura normal en desarrollo de contratos de esta naturaleza, lo cual cobra relevancia en este caso dada la dificultad social y urbana que revestía la zona de los trabajos, dificultad conocida por los proponentes. Esa reprogramación implicó un nuevo cronograma, apto en plazos y en costos, de manera que hubo merma de tiempo sin que se renegociaran precios ni se estimaran los mayores costos. Ahora bien, acepta que es palmario el retraso en el décimo mes, pero precisa que no es acertado del constructor refugiarse en los tres primeros meses de ejecución para responsabilizar al instituto por el último.

9. Niega que el contratista haya tenido que aumentar su estructura administrativa por la reprogramación de actividades puesto que, por el contrario, obtuvo ganancia en tiempo de ejecución.

10. Señala que el IDU estuvo atento a mantener el equilibrio financiero del contrato, y por ello se celebraron varios contratos adicionales como consecuencia de los ajustes requeridos, situación que es de normal ocurrencia en una obra de esas dimensiones; estos adicionales fueron consentidos por el contratista con un acuerdo sobre los valores por la ejecución de los trabajos allí pactados, con lo cual se restablece la ecuación financiera del contrato.

11. Destaca que el contrato fue a precios unitarios, los cuales contemplan costos directos e indirectos, de manera que la determinación exacta del valor a pagar al contratista es el resultado de una operación matemática sencilla de multiplicar el ítem o actividad efectivamente ejecutado por el precio pactado.

12. Tras negar el derecho a reconocimiento por comisiones de topografía, señala que ellas existieron para apoyar la construcción pero que en ningún momento efectuó trabajos para el diseño de planos.

13. Niega que la ampliación del plazo contractual obligara al contratista a mantener durante cuatro meses más el plan ambiental y la implementación de las medidas contempladas en el manual de respecto al ciudadano con sobrecostos para aquel. Al efecto, aunque acepta que la remuneración al contratista por realizar estas labores se pactó a precio global durante un plazo de diez meses, aclara que el contratista estuvo dispuesto a continuar la obra en los plazos y por la contraprestación pactada que no puede ser otra que el pago de las cantidades ejecutadas de acuerdo con el valor en que se adicionó el contrato inicial mediante los contratos adicionales.

14. Rechaza la existencia de un desequilibrio económico del contratista por causa de la negativa del IDU a reajustar los precios para la obra realizada después de vencido el plazo inicial del contrato, y al efecto indica que si bien hubo actividades que se extendieron en el plazo, ello se debe a que eran labores de cierre que solo se podían ejecutar al finalizar el contrato.

15. Indica que la reclamación del contratista tiene un error aritmético pues la calcula por la suma del valor total del contrato y la divide por el número de meses que permaneció en la obra, lo cual es una metodología improcedente.

16. Sobre la mayor cantidad de recebo supuestamente no reconocida por el IDU, señala que esos materiales estaban estipulados en el contrato.

CAPÍTULO III

Pruebas practicadas

Como prueba de los hechos que sirven de fundamento tanto a las pretensiones como a las excepciones, las partes aportaron varios documentos. Otros fueron incorporados en virtud de los oficios librados a solicitud de las partes y a consecuencia de la inspección judicial decretada de oficio por el tribunal a las oficinas del interventor.

Se recibieron los testimonios de Ricardo Gaona, Álvaro Antonio Rojas Gómez, José Luis Clavijo, Mario Martínez Bello, Rafael Carlos Bonilla Soto, Sergio Adolfo Arias Páez, Eduardo José Aguirre Monroy, Álvaro Jiménez Polo, Raúl Baquero del Campo, Juan B. Alzate, Camilo Santamaría Gamboa y Giancarlo Mazzanti.

El tribunal dispuso de oficio la práctica de una inspección judicial al sitio de las obras.

Así mismo se practicaron interrogatorios a los representantes legales de las sociedades demandantes, integrantes del Consorcio Urbano 090.

También se practicó un dictamen pericial técnico decretado a petición de la parte convocante, y uno contable dispuesto de oficio por el tribunal, pruebas que fueron sometidas a aclaraciones y complementaciones. Finalmente el dictamen pericial técnico fue parcialmente objetado por la parte convocante, y ambas experticias fueron parcialmente objetadas por la parte convocada.

En esta forma se concluyó la instrucción del proceso durante la cual las partes tuvieron la oportunidad de controvertir las pruebas en los términos de ley.

CAPÍTULO IV

Presupuestos procesales

Antes de entrar a decidir de fondo las controversias planteadas, se hace necesario establecer si en el presente proceso arbitral se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales o requisitos para la validez del proceso que permitan proferir decisión de fondo.

Las partes suscribieron el contrato 024 de 2001 y sus adicionales, objeto de este proceso. Las partes son plenamente capaces y están debidamente representadas; en efecto, de conformidad con las certificaciones que obran en el expediente, C & G Consultoría y Gerencia de Proyectos Ltda., Promotora Entorno 2000 Gerencia Diseño Construcción Ltda., Emecom Ltda., Gamboa Tillotson y Cía. Ltda., y Venezuelan Heavy Industries C.A. (VHICOA), que forman el consorcio contratista, son sociedades comerciales legalmente existentes, con domicilio en Bogotá, las cuatro primeras, y la última, con domicilio en Caracas (Venezuela) y con sucursal en Bogotá (Colombia).

A su vez el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, es un establecimiento público del orden distrital, con domicilio en Bogotá, creado por el Acuerdo 19 de 1972 del Concejo de esta ciudad.

Igualmente, los representantes legales de las partes son mayores de edad según se acreditó con el reconocimiento de los respectivos poderes, y ambas actúan por conducto de sus apoderados reconocidos en el proceso.

Mediante auto 8, confirmado por auto 9, proferidos en la primera audiencia de trámite que tuvo lugar el día 4 de agosto de 2005, el tribunal reiteró esa capacidad de partes y su debida representación; advirtió que el tribunal había sido integrado y que se encontraba instalado; que se había cumplido la consignación oportuna de los gastos y de los honorarios; que las controversias planteadas eran susceptibles de transacción y que las partes tenían capacidad para transigir; que el pacto arbitral reunía los requisitos legales y que, en consecuencia, el tribunal era competente para tramitar y decidir el litigio.

El proceso se adelantó con el cumplimiento de las normas procesales previstas sin que obre causal de nulidad que afecte la presente actuación.

CAPÍTULO V

Consideraciones del tribunal

1. Competencia del tribunal

Se considera oportuno volver a analizar el tema de la competencia, especialmente por razón de la objeción manifestada al respecto por la parte convocada en la actuación previa a la integración del tribunal y en el curso de la primera audiencia de trámite.

Sostiene la parte convocada que el tribunal carece de competencia para conocer de la controversia sometida a su conocimiento, todo porque dentro del texto del documento que recoge el clausulado del contrato 024 de 2001 y de sus 4 adicionales correspondientes, no se encuentra expresamente incorporada la respectiva cláusula compromisoria ( 1 .

Dentro del pliego de condiciones de la licitación pública ID-LP-GPTM-090-2000, génesis de la celebración del aludido contrato 024 de 2001, se incluyó el numeral 5.10 que a la letra reza:

“5.10 Solución de conflictos

“Los conflictos o controversias que se presenten entre las partes con relación al contrato se solucionarán, de ser posible, mediante el arreglo directo; en el caso en que no se llegue a un acuerdo, se acudirá a un tribunal de arbitramento el cual funcionará de conformidad con las normas y procedimiento que para el efecto establezca la Cámara de Comercio de Bogotá, D.C., centro de conciliación y arbitraje”.

Como es bien sabido, el respectivo pliego de condiciones forma parte del contrato mismo que finalmente celebran y ejecutan las partes correspondientes. Así lo tiene suficientemente sentado la jurisprudencia de los más altos tribunales de administración de justicia en Colombia, tal como lo recoge la sentencia expedida el 13 de febrero de 2002 por el Consejo de Estado donde se puntualizó:

“los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato porque son la fuente principal de los derechos y obligaciones de las partes y son la base para la interpretación e integración del contrato, en la medida que contienen la voluntad de la administración a la que se someten por adhesión los proponentes y el contratista que resulte favorecido. Por tal motivo, las reglas de los pliegos de condiciones deben prevalecer sobre los demás documentos del contrato y en particular sobre la minuta, la cual debe limitarse a formalizar el acuerdo de voluntades y a plasmar en forma fidedigna la regulación del objeto contractual y los derechos y obligaciones a cargo de las partes” ( 2 (Se deja subrayado).

La posición que acaba de transcribirse fue reafirmada por el mismo Consejo de Estado mediante sentencia del 19 de julio de 2001, oportunidad en la cual señaló:

“Si el proceso licitatorio resulta fundamental para la efectividad del principio de transparencia y del deber de selección objetiva del contratista, el pliego determina, desde el comienzo, las condiciones claras, expresas y concretas que revelan las especificaciones jurídicas, técnicas y económicas, a que se someterá el correspondiente contrato. Los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato; son la fuente de derechos y obligaciones de las partes y elemento fundamental para su interpretación e integración, pues contienen la voluntad de la administración a la que se someten los proponentes durante la licitación y el oferente favorecido durante el mismo lapso y, más allá, durante la vida del contrato (...). En efecto, el pliego de condiciones está definido como el reglamento que disciplina el procedimiento licitatorio de selección del contratista y delimita el contenido y alcance del contrato. Es un documento que establece una preceptiva jurídica de obligatorio cumplimiento para la administración y el contratista, no solo en la etapa precontractual sino también en la de ejecución y en la fase final del contrato” ( 3 (se deja subrayado).

Así las cosas, resulta claro que el respectivo pliego de condiciones no es, en modo alguno, documento ajeno, extraño o diferente al contrato mismo sino que, muy por el contrario, forma parte de él, y como consecuencia en aquellos eventos en que —como sucede en el presente caso específico—, las partes aceptan los pliegos de condiciones que someten sus diferencias al conocimiento de la justicia arbitral, tal pliego no corresponde a un mero compromiso —de por sí vinculante—, sino que constituye una verdadera y típica cláusula compromisoria.

Ahora bien: con el examen del transcrito numeral 5.10 del aludido pliego de condiciones, es posible verificar que esta reúne los elementos esenciales de toda cláusula compromisoria, a saber: un acuerdo para que las diferencias que surjan entre las partes se sometan a un tribunal de arbitramento, a tiempo que sustraen las mismas del conocimiento de la jurisdicción permanente que estaría llamada a dirimirlas.

El alcance de la cláusula correspondiente resulta muy claro, en la medida en que determina que en los casos en que se presente cualquier conflicto o controversia que no pueda ser superada mediante arreglo directo y que se relacione con el contrato, sin limitarla a alguna de las etapas del mismo (celebración, ejecución, terminación o liquidación), se acudirá a un tribunal de arbitramento, por lo cual resulta claro que desde el momento de la aceptación de esa cláusula por el oferente adjudicatario, la misma generó el efecto jurídico de desplazar, hacia la denominada “justicia arbitral”, la competencia inicialmente atribuida por la ley a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para dirimir los conflictos de orden contractual que —como en el caso que aquí se estudia—, surjan por razón o con ocasión de la celebración, de la ejecución y de la liquidación del correspondiente contrato estatal.

Cabe señalar que para que la cláusula compromisoria produzca la plenitud de los efectos que la ley le atribuye, no se requiere que incluya más elementos de los que contiene el transcrito numeral 5.10 del pliego de condiciones, como quiera que este identificó plenamente el contrato al cual se refiere su contenido e identifica también las partes respectivas (el IDU —en su condición de entidad estatal contratante autora de los pliegos de condiciones—, y el oferente adjudicatario con el cual se celebró el respectivo contrato, esto es el 024 de 2001 al que pertenece el respectivo pliego de condiciones) por lo cual ha de concluirse que se trata de una cláusula compromisoria completa.

Interpretar en sentido contrario la cláusula en cuestión, para restarle los efectos que de la misma se desprenden, equivaldría a desconocer el mandato consagrado en el artículo 1620 del Código Civil según el cual “El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”.

Por lo demás, en cuanto corresponde a aquellos aspectos que NO incluyó expresamente la aludida cláusula compromisoria, debe anotarse que ninguna dificultad surge por ello para que dicha cláusula genere la plenitud de sus efectos, según se desprende de las siguientes anotaciones:

• La ausencia de acuerdo expreso acerca de la modalidad en la cual deberá producirse el laudo correspondiente, esto es en derecho o en conciencia (mal llamado en equidad), determina, necesariamente, que el fallo deberá producirse en derecho, porque así lo disponen expresamente tanto el parágrafo del artículo 115, como el artículo 121, ambas normas del Decreto 1818 de 1998, amén de que el inciso 2º del artículo 70 de la Ley 80 de 1993 ordena, de manera perentoria, que en los contratos estatales los arbitramentos deberán ser en derecho.

• El silencio de las partes acerca del número de árbitros que han de integrar el correspondiente tribunal se suple de manera muy fácil, tanto con la aplicación de lo dispuesto en el citado inciso 2º del artículo 70 de la Ley 80 de 1993, norma que determina como regla general para los arbitramentos dentro de los contratos estatales, que los árbitros serán tres (3), como también en razón de la aplicación del artículo 122 del Decreto 1818 de 1998, según el cual, ante el silencio de las partes y con excepción de los casos de menor cuantía, los árbitros deben ser tres (3).

• La falta de definición expresa de las partes en relación con la clase de arbitramento, no constituye óbice alguno puesto que en estos eventos el arbitraje debe tenerse como legal, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 116 del Decreto 1818 de 1998.

Si bien puede entenderse, desde cierto punto de vista y bajo aspectos que no vienen al caso, que existen diferencias entre la oferta comercial y la invitación que la administración hace a los eventuales contratistas como comienzo de una licitación pública, no puede desconocerse que ambas tienen un carácter evidentemente vinculante una vez emitidas. Ello significa que no son manifestaciones sin contenido jurídico y carentes de responsabilidad.

También es cierto que el pliego de condiciones resulta útil para interpretar las cláusulas no claras del contrato; pero no se entiende cómo la parte convocada le atribuya efectos jurídicos vinculantes al pliego con exclusión impertinente de lo que concierne al pacto arbitral.

Pero el pliego de condiciones es más que eso; no se limita simplemente a servir como instrumento de interpretación del contrato sino que fija las bases fundamentales sobre las cuales gira la relación contractual; el pliego forma parte esencial del contrato y se integra al mismo de manera inseparable.

A tal punto resulta jurídicamente vinculante el pliego de condiciones, tanto para la entidad contratante como para el oferente que concurre a la respectiva licitación, que si la propuesta no se ajusta en todo al pliego de condiciones o se formula de manera condicionada frente al mismo, dicha oferta debe rechazarse, tal como lo prescribe el numeral 6º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.

En consecuencia, si el oferente adjudicatario no tenía forma alguna de dejar de aceptar las previsiones consagradas por el propio ente contratante en el numeral 5.10 del correspondiente pliego de condiciones, mal puede alegarse ahora que los efectos derivados de la aceptación de dicho numeral no se generaron para el mundo del derecho.

De otro lado, cabe recordar que si el contrato que posteriormente convienen el adjudicatario de la licitación y la administración ha de formalizarse antes de comenzar de las obras contratadas, no puede predicarse lo mismo del pacto arbitral; este no tiene formalidad distinta a que conste por escrito, en el contrato a que accede o en documento anexo a él, tal y como lo señala el artículo 118 del Decreto 1818 de 1998 en los siguientes términos: “Se entenderá por cláusula compromisoria, el pacto contenido en un contrato o en documento anexo, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión del mismo, a la decisión de un tribunal arbitral”. Y sucede que así se convino el pacto arbitral que le atribuye la competencia al tribunal en el presente caso: la administración se obligó para con los oferentes a llevar a un tribunal de arbitramento las diferencias que surgieren del contrato correspondiente; esa obligación la vincula, amen de que el consorcio contratista así lo acepto y sobre esa base formuló su correspondiente propuesta.

Por esa razón resulta comprensible que en el acta 36 de liquidación de contrato de obra, que se encuentra a folios 314 a 332 del cuaderno de pruebas 1, se haya indicado, bajo el numeral 10 en el título “Glosa del contratista“, lo siguiente: “El Consorcio Urbano 090 se reserva el derecho de reclamar por los siguientes aspectos que fueron presentados al Instituto de Desarrollo Urbano y que no fueron solucionados dentro de la liquidación del contrato…”. “Para este propósito se convocará el tribunal de arbitramento previsto en el artículo 5.10 del pliego de condiciones” (fl. 318).

Ahora bien, el sentido y alcance del principio de la autonomía de la cláusula compromisoria es bien distinto del que parece atribuirle la parte convocada. De conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 118 del Decreto 1818 de 1998, la cláusula compromisoria es autónoma respecto del contrato que la contiene y por ello los requisitos para la existencia y validez del contrato no son predicables y extensivos al citado pacto, de manera que aquel puede ser inexistente o nulo, entre otras razones, porque no reúne los requisitos formales, tales como la escritura pública, lo cual no impide ni la constitución del tribunal de arbitramento, ni la asunción de competencia ni el proferimiento del laudo, precisamente porque el único requisito es que el pacto conste por escrito. Por eso no resulta admisible el argumento en virtud del cual, por haber sido el pacto arbitral una manifestación de voluntad unilateral de la entidad estatal y no un acuerdo ajustado por las partes, no resulte vinculante porque el mismo puede convenirse a través de un simple cruce de cartas.

Menos puede argumentarse el incumplimiento del deber que soportaba la entidad pública de incluir el pacto arbitral ofrecido a los licitantes, dentro del texto del contrato que ella misma diseñó, para liberarse de su vinculación al proceso arbitral; la argumentación que se propone al respecto resulta contraria al principio de la buena fe contractual, que debe presidir las relaciones obligacionales de las entidades estatales y equivale a alegar la propia culpa en su favor, cuestión que se encuentra proscrita por los más elementales principios que orientan el ordenamiento jurídico colombiano y riñe con el principio de la confianza legítima en la entidad estatal.

Coincide el tribunal en que la cláusula compromisoria no es de la esencia del contrato estatal de obra, pero ello no significa que su inclusión en los pliegos solo resulta vinculante cuando sea de la esencia del contrato celebrado. Todo lo contrario, el requisito menos exigente del contrato que nos ocupa es precisamente el pacto arbitral, cuya autonomía determina que el pacto subsiste aunque se discuta la nulidad o la inexistencia misma del correspondiente contrato.

De ninguna manera puede sostenerse que por tratarse de una obligación meramente accidental, la entidad contratante no estaría obligada a cumplir los compromisos que hubiere anunciado en el pliego de condiciones y que, además, hubieren sido aceptados por el adjudicatario correspondiente, en relación, por ejemplo, con el monto del anticipo que será desembolsado al inicio del contrato o en la responsabilidad de suministrarle diseños, planos o licencias requeridas para la ejecución del respectivo contrato.

Finalmente la parte convocada no indicó en qué consiste la ineficacia que le atribuye al pacto arbitral, ofrecido en los pliegos y aceptado por el contratista; como las causales de ineficacia están expresamente consagradas en la ley y deben ser alegadas no es dable aplicarlas por analogía. El tribunal hace notar que al calificar de ineficaz la cláusula arbitral, la convocada admite la existencia de la misma; luego ha debido pasar a controvertirla con miras a lograr una decisión favorable. Como no ocurrió así, es claro que no ha lugar a pronunciamiento alguno.

Como se puede apreciar en el caso que se estudia, existe una verdadera, completa y eficaz cláusula compromisoria, a la cual deben reconocérsele, por tanto, la plenitud de sus efectos y por ello la competencia del tribunal de arbitramento no admite duda.

2. Objeciones a los dictámenes periciales.

El artículo 238 del Código de Procedimiento Civil establece que, como medio de contradicción de los dictámenes periciales, las partes pueden objetarlos por error grave. Sin embargo el numeral 4º de dicha norma establece que para que un error sea grave, se requiere que "haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en estas”, de manera que solo en esta circunstancia puede el juez abandonarlo por impertinente o inaplicable; de lo contrario puede tenerlo como prueba y valorarlo con los demás medios probatorios dentro del criterio de la sana crítica.

Para la Corte Suprema de Justicia incurrir en error, con la entidad de grave, supone:

“… cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven...; de donde resulta a todas luces que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 4º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil... no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando y aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador que al considerarla entrara en un balance o contraposición de criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva” ( 4 .

En el presente caso mediante escritos radicados los días 15 y 16 de febrero de 2006 (fls. 535 a 543 y 555 a 564 del cdno. ppal. 2) y 18 de octubre de este mismo año (fls. 216 a 222 del cdno. de pbas. 14) ambas partes objetaron, de manera parcial, por supuestos errores graves, y por razones distintas, los dictámenes periciales. La parte convocante concretamente objetó la experticia técnica rendida por el perito ingeniero civil y la parte convocada objetó tanto este como el dictamen pericial contable.

El dictamen pericial técnico fue objetado por la parte convocante en los siguientes aspectos y por las razones que se indican:

— Con respecto al tema del mayor número y mayor permanencia de comisiones de topografía:

• La respuesta a la pregunta B en cuanto el perito concluyó que en el pliego no aparecía ningún ítem por las comisiones de topografía con cantidad y tiempo de utilización. Para la convocante dicha labor sí estaba contemplada y permitía el cálculo solicitado.

• La respuesta a la pregunta G con motivo de la aclaración del dictamen en cuanto el perito dio por sentado que las labores de topografía adicionales ya fueron reconocidas y pagadas porque su costo está integrado como componente del precio de los ítems del contrato, a pesar de que reconoce el incremento de su trabajo por causas imputables al IDU.

— Con respecto al tema del reajuste de los precios unitarios de la obra ejecutada después del 27 de enero de 2002:

• La respuesta a la pregunta A en donde el perito determinó los ítems que corresponden a los precios del contrato y los ítems que corresponden a nuevos precios respecto de la obra ejecutada después del 27 de enero de 2002, en cuanto, aunque las cifras son ciertas, no diferencia cuáles se realizaron después de tal fecha ni cuáles de los ejecutados con posterioridad se pagaron con precios de la propuesta y cuáles con precios acordados en el año 2001.

• La respuesta a la pregunta B, derivada de la anterior, porque parte de las mismas cifras al establecer la variación de precios ocurrida en relación con los ítems mencionados a causa de la inflación, para lo cual toma un período que no guarda relación con el problema.

— Con relación al pago de mayor cantidad de recebo compactado B-200, las respuestas a la preguntas C, D y E porque el perito no ofreció una razón para descalificar la medición de la capa de recebo colocada mediante apiques y porque presenta un valor que no corresponde.

— Con relación a todas las preguntas en donde se pide actualizar la cuantía que se obtenga, en la medida en que el perito solo indexa el valor histórico resultante sin aplicar la tasa de interés moratorio convenida.

— Finalmente, objeta la respuesta a la complementación dispuesta de oficio por el tribunal porque la considera incompleta, parcial y carente del soporte que permita confrontar el dicho del perito y lo pretendido en la pregunta.

Por su parte la convocada objetó el mismo dictamen técnico en los siguientes aspectos y por las razones que se indican:

— La respuesta a la pregunta L del numeral 5.4.1 y su aclaración, en cuanto los valores indicados por el perito por los honorarios de los diseños arquitectónicos no tienen respaldo probatorio, no son fruto de sus conocimientos, no precisa cuáles fueron los realizados por el contratista ni evalúa las funciones del arquitecto diseñador. Igualmente, la respuesta a la pregunta M del mismo numeral y su aclaración porque se fundamento en un hecho falso o no probado para actualizar la suma de dinero que corresponde a los diseños presuntamente elaborados por el consorcio.

— La respuesta relativa al numeral 5.4.2 y su aclaración al determinar un desequilibrio por el valor de AIU calculado para los contratos adicionales, que según el perito no se mantiene, tal y como se había previsto en el contrato original, por un valor de $200.681.035,80. Con lo anterior —dice quien objetó— el perito deja de lado el tipo de contrato a precios unitarios fijos sin fórmula de reajuste incluyendo en la estructuración los factores de costo, tanto directos como indirectos, incorporando en estos tanto el valor de la administración como los imprevistos y la utilidad del contratista. También la respuesta a la pregunta E del mismo numeral y su aclaración al actualizar una suma no causada a favor del consorcio porque no existió desequilibrio económico.

— La respuesta a la pregunta G del numeral 5.4.3 y su aclaración porque estima el valor de la comisión de topografía en $9.600.000 cuando al mismo tiempo manifiesta que su valor estaba incluido dentro de los costos. De la misma manera, la respuesta a la pregunta H del citado numeral y su aclaración porque actualiza la suma determinada como consecuencia de lo anterior.

— Las respuestas a las preguntas D y E del numeral 5.4.4 y sus aclaraciones porque desconoce el oficio de la interventoría IDU-809-551-15-07-02 del 15 de julio de 2002, según el cual las condiciones ambientales no fueron modificadas y el mayor tiempo no genera mayores costos por manejo ambiental. Igualmente, la respuesta a la pregunta F del mismo numeral por actualizar la suma determinada por ese concepto.

— La respuesta a la pregunta B del numeral 5.4.5 y su aclaración al determinar unos ajustes de precios improcedentes dada la modalidad contractual y el hecho de que la mayoría de rubros de pago corresponden a precios nuevos o no previstos, pactados en los contratos adicionales con pleno conocimiento de las circunstancias por parte del contratista. Así mismo, las respuestas a las preguntas C y D del mismo numeral y sus respectivas aclaraciones al aplicar el índice de precios a consumidor y actualizar las sumas mencionadas.

— Las respuestas a las preguntas D y E del numeral 5.4.6 y sus respectivas aclaraciones al determinar una mayor cantidad de metros cúbicos ejecutados señalando que los mismos fueron pagados, cuando lo que pretende la convocante es el reconocimiento de una mayor cantidad de material y no que se le cancele nuevamente la obra ejecutada por ese concepto.

— La respuesta a la pregunta A del numeral 5.4.1 y su aclaración porque no señala de dónde proviene la “nulidad” de los 74 planos a que hace referencia y porque no responde concretamente la pregunta formulada.

— La respuesta a la pregunta B del numeral 5.4.1 y su aclaración por cuanto señala que los planos son insuficientes para desarrollar las obras, sin explicar la razón técnica de su aserto. Igualmente las respuestas a las preguntas F y J del numeral 5.4.1 y su aclaración al no determinar técnicamente cuáles planos estaban sin terminar, cuáles no fueron entregados y cuáles no se diseñaron ni entregaron por el IDU y al concluir la insuficiencia y falencia de los diseños sin demostración técnica. En esa misma línea, la respuesta a la pregunta K del comentado numeral 5.4.1 y su aclaración al indicar que los planos elaborados por el consorcio fueron 255 al paso que indica que para poderlo determinar con precisión requiere el concurso de otros profesionales. Igualmente, la respuesta a la pregunta A del numeral 5.4.2 y su aclaración, porque dice que el perito no puede hacer una valoración si no ha establecido en qué consistió el diseño nuevo.

— La respuesta a la pregunta B del numeral 5.4.2 y su aclaración porque concluye que necesariamente el consorcio tuvo que tener mayor permanencia en obra desconociendo que la misma fue pagada con la adición en el precio prevista en los contratos adicionales.

— La respuesta a la pregunta C del numeral 5.4.2 y su aclaración al pretender que se pague al consorcio por concepto de recursos administrativos y utilidad no reconocida un AIU por el valor mensual que el contratista previó obtener durante el plazo inicial con cargo a costos indirectos para los contratos adicionales.

— Finalmente, objeta la complementación dispuesta de oficio por el tribunal porque el perito no habría realizado las investigaciones en forma personal sino que se atuvo a lo señalado por la parte convocante sin resolver los interrogantes planteados por los árbitros.

Igualmente, la misma parte convocada objetó el dictamen contable porque determinó el valor de los gastos de diseño en que incurrió el consorcio en la suma de $ 94.831.472 teniendo en cuenta exclusivamente la documentación contable suministrada por aquel, desconociendo los antecedentes que arrojan conclusiones diversas. En concreto precisó el supuesto error grave en los siguientes aspectos:

— El contrato suscrito entre el consorcio y la arquitecta María Rojas Arroyo no fue sino la forma para perfeccionar el contrato referente al servicio realizado por su esposo, Camilo Santamaría Gamboa, como arquitecto diseñador.

— La labor desempeñada por el arquitecto José Luis Clavijo, cuyo contrato con el consorcio fue relacionado por la perito, era de asistente de diseño encargado de concurrir a los comités de obra, verificar los planos y señalar los ajustes arquitectónicos atribuidos al arquitecto diseñador, ante la imposibilidad de Camilo Santamaría Gamboa para permanecer tiempo completo.

— En cuanto hace referencia al arquitecto Juan Camilo Rojas, se demostró que se encontraba vinculado mediante contrato como arquitecto residente, sin que se conozca detalle, plano ni diseño alguno elaborado por aquel.

El tribunal encuentra que ninguna de las imputaciones corresponden a errores ni menos a yerros con entidad de graves, de acuerdo con el concepto expuesto al comienzo de este capítulo. En ese sentido, las formulaciones de las partes en las que apoyan el supuesto error ameritan para desvirtuarlas algunas consideraciones de orden general y otros de orden particular, como pasa a verse.

En cuanto a las primeras el tribunal precisa:

1. Que la mayoría de las imputaciones simplemente traducen una divergencia en la opinión o apreciación del problema planteado, sin la entidad suficiente para estructurar un error grave.

2. Que las respuestas del perito se consideran como razonables dentro de las valoraciones y cálculos posibles y resultan acertadas porque no desconocen en sus conclusiones documentos o pruebas aceptados por las partes.

3. Que la mayoría de las imputaciones surgen de su diversa interpretación sobre las consecuencias jurídicas que se desprenden del contrato y de su ejecución.

Dentro de las consideraciones particulares relativas a las objeciones de las partes sobre la experticia técnica, el tribunal puntualiza las siguientes de manera simultánea:

1. Con respecto al tema del mayor número y mayor permanencia de comisiones de topografía, lo que el experto manifiesta es que únicamente la comisión correspondiente a la cartera 7 se relaciona con tiempos de permanencia entre enero y abril del año 2002 y advierte que las siete restantes operaron dentro de la vigencia del contrato original pero que su costo debía estar involucrado en los precios unitarios propuestos (fls. 137 y 138 del cdno. de pbas. 14, págs. 9 y 10 de las aclaraciones a la experticia), conclusión que parece razonable.

Entonces la mención de un valor por $9.600.000 es solo informativa porque el perito precisa: “Dentro del mercado este tipo de comisiones tienen un costo de tres millones doscientos mil pesos ($3.200.000) mensuales, que para efectos de esta comisión, el valor de las misma sería de nueve millones seiscientos ($9.600.000). Sin embargo, reitero que el costo de las comisiones de topografía está involucrado dentro de los análisis unitarios de los ítems contemplados en los contratos adicionales”.

El hecho de que ambas partes objeten la respuesta por razones opuestas demuestra que no existe el error imputado.

2. Con respecto al tema del reajuste de los precios unitarios de la obra ejecutada después del 27 de enero de 2002, el tribunal encuentra que la convocante incurrió en falta de claridad en la formulación de las respectivas preguntas y por eso el perito deambuló sobre aspectos vinculados con ellas sin concretar la conclusión esperada, lo cual de por sí no implica un error grave porque se trataría de una respuesta que no se dio.

La procedencia o improcedencia del reajuste de los precios dada la modalidad contractual o la consecuencias que se deriven del hecho de que los relativos a ítems nuevos fueron pactados en los contratos adicionales con pleno conocimiento del contratista, es asunto que no podía determinar el perito porque se trata de consideraciones jurídicas que solo con este laudo se establecen.

3. Con relación al pago de mayor cantidad de recebo compactado B-200, el tribunal considera que las razones para descalificar la medición de la capa de recebo traída por la convocante es suficiente y entonces se trataría de una divergencia de opinión. En efecto, el perito señala que el método consistente en la realización de tan solo seis apiques con espesores medidos desde 25 hasta 46 centímetros para determinar los supuestos verdaderos espesores del relleno granular se advierte insuficiente o no confiable por las diferencias de hasta 17 centímetros de espesor para determinar un espesor promedio (fl. 99 del cdno. de pbas. 14, pág. 55 del dictamen).

La supuesta determinación de una mayor cantidad de metros cúbicos de relleno ejecutados obedeció a la falta de precisión en las preguntas. Con todo, como se vio, el perito lo que indica es que el cálculo de un mayor valor es improcedente.

El hecho de que ambas partes objeten la respuesta por razones opuestas espacio demuestra que no existe el error imputado.

4. Con relación a los valores indicados por el perito por los honorarios de los diseños arquitectónicos, es evidente que si ellos estuvieran probados hubiera sobrado el dictamen, el cual se convierte, precisamente, en la prueba misma, sin que entonces el perito deba necesariamente invocar aspectos distintos a su experiencia.

5. Con relación a las imputaciones sobre las calificaciones que el perito hace sobre los planos suministrados por el IDU que en las distintas respuestas se indica que hay algunos anulados, otros insuficientes para desarrollar las obras, otros sin terminar, ellas no pueden limitarse a descalificar la conclusión del perito por razón de que se funde en su experiencia. Al respecto la explicación del perito se advierte suficiente y no puede apoyarse en otra demostración técnica. En ese sentido se reitera que el dictamen es la prueba misma.

6. Con relación a la determinación del desequilibrio por el valor de AIU calculado para los contratos adicionales, es evidente que se trata de un escenario meramente posible como lo advierte el mismo perito, cuya aceptación depende de la decisión del tribunal entorno al cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales.

7. Con relación a las condiciones ambientales, el oficio de la interventoría IDU-809-551-15-07-02 del 15 de julio de 2002, según el cual no fueron modificadas y el mayor tiempo no genera mayores costos por manejo ambiental, es solo el reflejo de la opinión de una de las partes, sin que por eso la conclusión del perito se torne errada.

8. Con relación a la mayor permanencia en obra determinada por el perito, su respuesta tan solo consiste en el desarrollo de un escenario posible, cuya aceptación depende de la decisión del tribunal sobre si estaría o no reconocida con la adición en el precio prevista en los contratos adicionales.

9. Con relación a la actualización de las cuantías determinadas por el perito, en la medida en que el solo habría indexado el valor histórico resultante sin aplicar la tasa de interés moratorio convenida, debe señalarse que se trata de un ejercicio que en definitiva solo podía determinarse con las conclusiones de este laudo. De hecho, si se mira el único interés moratorio contractualmente acordado se advertiría que difiere del pretendido por la convocante, como adelante se precisará.

Las objeciones sobre la complementación dispuesta de oficio por el tribunal amerita unas consideraciones adicionales. A este respecto, el señor apoderado de la convocada comienza por dolerse porque la complementación que dispusiera el tribunal se hubiera ordenado con posterioridad a los alegatos de conclusión, porque en su sentir ello de alguna manera lesionó su posibilidad de controvertirlo. A este respecto el tribunal pone de presente la disposición contenida en el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil que permite al juez decretar en cualquier momento las pruebas que considere indispensables antes de la sentencia. De otro lado, de la ampliación del dictamen se corrió traslado a las partes y ellas pudieron ejercitar su derecho a la contradicción de la prueba, como efectivamente lo hizo el IDU.

De la misma manera y en relación con el hecho de que el perito se hubiera reunido con la parte actora para efectos de aclarar algunos puntos, el tribunal advierte, de un lado, que el perito puso de presente que después de tres intentos le fue imposible concertar una cita con el IDU; de otro, que el numeral 4º del artículo 237 del Código de Procedimiento Civil faculta a los expertos para reunirse con las partes —individualmente o en conjunto— con miras a aclarar puntos que consideren oscuros sin que por ello se pueda afirmar que ha renunciado a su independencia para la elaboración del dictamen; y, finalmente, que esa circunstancia no constituye ningún error y menos un yerro grave.

Por último, los árbitros consideran que la respuesta incompleta, parcial o carente de soportes no supone que padezca de error por la conclusión que refleja, menos con la entidad de grave como lo propone la convocante.

Con relación a las objeciones relativas a la pericia contable el tribunal hace las siguientes consideraciones generales y particulares:

1. De conformidad con lo dispuesto, entre otras disposiciones legales, en el artículo 68 del Código de Comercio, la contabilidad constituye plena prueba en las cuestiones mercantiles y la convocante no precisa cuáles serían los antecedentes que arrojan conclusiones diversas.

2. La imputación sobre la supuesta simulación del contrato suscrito con el arquitecto diseñador Camilo Santamaría Gamboa por interpósito no está demostrado.

3. Tampoco está acreditada la limitación sobre las labores de los arquitectos José Luis Clavijo y Camilo Santamaría Gamboa.

4. La falta de evidencia documental en planos o diseños elaborados por el arquitecto Juan Camilo Rojas no desdice de su aparente vinculación.

5. En cualquier caso, las imputaciones no constituyen objeciones por error grave sino valoración de las pruebas.

3. Las pretensiones de la demanda. la acumulación de pretensiones planteadas y la interpretación de la demanda.

Como se vio en los antecedentes de este laudo, las pretensiones de la parte convocante están dirigidas: (i) a que se declare la nulidad parcial del acta 36 de liquidación del contrato de obra 024 de 2001, por cuanto se dejaron situaciones y reclamaciones sin resolver, frente a las cuales el contratista se reservó el derecho de demandar; (ii) a que se declare que la liquidación del contrato contenida en el acta 36 debe complementarse para reconocer las sumas que se dejaron de pagar y se ordene su pago; (iii) a que se declare que el IDU incumplió el contrato al negarse a restablecer el equilibrio económico del mismo, afectado por una serie de situaciones y hechos sobrevinientes, no atribuibles al contratista, que le han irrogado sobrecostos; y (iv) a que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordene una serie de reconocimientos y pagos.

Con motivo de la audiencia de alegaciones el señor agente del Ministerio Público, recién asignado al caso, manifiesta, en síntesis, que la solicitud de nulidad parcial del acta a que se refiere la primera pretensión de la demanda es incompatible con la solicitud de complementación de la misma planteada en la segunda pretensión, porque si el acta es nula mal puede ser objeto de complementación, por lo cual sostiene que esta última ha debido proponerse como subsidiaria.

Sin embargo, el Ministerio Público no plantea una solución a los supuestos defectos ni expresa cuál sería la consecuencia procesal correspondiente.

Para resolver este aspecto preliminar, señala en primer lugar el tribunal que ni la parte convocada ni el Ministerio Público alegaron, en su momento, la indebida acumulación de pretensiones que, de existir, era materia de previo pronunciamiento, antes de ser admitida la demanda, tal omisión no puede convertirse en ventaja para la entidad convocada si se tiene en cuenta lo dispuesto en el artículo 4º del Código de Procedimiento Civil que enseña: “Al interpretar la ley procesal, el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial. Las dudas que surgen en la interpretación de las normas del presente código, deberán aclararse mediante la aplicación de los principios generales del derecho procesal, de manera que se cumpla la garantía constitucional del debido proceso, se respete el derecho de defensa y se mantenga la igualdad de las partes”.

Pero para el tribunal no existe la tardíamente alegada indebida acumulación de pretensiones; existe, quizás, un deficiente planteamiento por la convocante. En efecto, sin compartir la aspiración de la convocante, encuentra el tribunal que en su demanda la actora aspira a que se declare parcialmente nula el acta de liquidación bilateral para que, como consecuencia, los árbitros cuantifiquen lo contemplado en los apartes afectados de nulidad y así lo acoja el tribunal.

Sin embargo, siendo el acta de liquidación bilateral un verdadero acto jurídico bilateral, de ser este nulo no podría el tribunal sustituir los acuerdos de voluntades en los aspectos anulados. El planteamiento de la demanda radica en una confusión entre el acto de liquidación bilateral y el acto administrativo de liquidación unilateral, en la medida en que, frente a este último, declarada su nulidad bien puede el juez competente efectuar, de manera consecuencial a tal decisión, la liquidación que corresponda si así se le pide, a diferencia de lo que ocurriría de declararse la nulidad de un acuerdo de voluntades, evento en el cual lo que proceden son las restituciones mutuas que correspondan. Dentro de la lógica de la demanda, el complemento del acto jurídico en los apartes afectados de nulidad correspondería al tribunal, como consecuencia natural de aquella declaración.

Por ello, una cosa es que el complemento de los apartes de un acto jurídico declarados nulos no sea posible hacerlo por el juez, y otra muy distinta es que el planteamiento de la demanda constituya per se una indebida acumulación de las pretensiones.

Pero para el tribunal es claro que la pretensión segunda de la demanda es consecuencial a la pretensión primera, lo que surge sin dificultad de su lectura, y otro tanto puede decirse de la pretensión tercera, la cual se sobreentiende como subsidiaria de las anteriores.

En cuanto hace referencia a la subsidiaridad, debe decirse que se trata de un asunto que surge de la lógica natural y para sortearlo basta con aplicar un elemental criterio de interpretación legítimo que permite al fallador garantizar el debido proceso, sin mengua de las garantías procesales.

Así lo ha sostenido de manera reiterada la jurisprudencia al señalar:

“...Cuando la demanda no ofrece la claridad y precisión en los hechos allí narrados como fundamento del petitum , o en la forma como quedaron formuladas las suplicas, tiene dicho la jurisprudencia que en tal evento, para no sacrificar el derecho sustancial, le corresponde al fallador desentrañar la pretensión contenida en tan fundamental pieza procesal. Empero, no puede el sentenciador, dentro de la facultad que tiene para interpretar la demanda y, por ende, determinar el recto sentido de la misma, moverse ad libitum o en forma ilimitada hasta el punto de corregir desaciertos de fondo, o de resolver sobre pretensiones no propuestas, o decidir sobre hechos no invocados. Porque en tal labor de hermenéutica no le es permitido descender hasta recrear una causa petendi o un petitum, pues de lo contrario se cercenaría el derecho de defensa de la contraparte y, por demás, el fallo resultaría incongruente” ( 5 .

“Así las cosas, y teniendo en cuenta que como lo ha reiterado esta corporación es deber indeclinable del juzgador, sobre todo cuando se halla frente a demandas que adolecen de imprecisión, interpretarlas para desentrañar la verdadera intención del demandante, y que en esa tarea debe tener en cuenta todo el conjunto del libelo y además, si ello fuere menester para precisar su verdadero sentido, toda las actuaciones desarrolladas no solo en el curso del proceso sino también durante la génesis del litigio...’ (Sent. Jul. 19/85, G.J. CLXXX, pág. 175); se reitera, no existe el yerro que se le enrostra al tribunal, puesto que la interpretación de la demanda está de acuerdo con los antecedentes del litigio, los que lejos de ser indiferentes tienen extraordinaria relevancia jurídica en su decisión, ya que gracias a ellos se llega a la inferencia lógica y racional que la intención del demandante es evidente...” ( 6 .

“… siempre que la demanda lo tolere, el juez debe interpretarla para desentrañar su sentido y evitar el sacrificio de los derechos sustanciales debatidos en culto a un formulismo, por fortuna, hoy ya superado. Desde luego, esa labor de hermenéutica tendrá que abarcar el conjunto, sin aislar partes, y ser prudente y cuidadosa, todo a fin de precaver distorsiones en lo esencial de la causa y lo pedido, porque, como es obvio, al juzgador no le está auto rizado desbordar el marco conceptual que corresponde a su función, ni dedicarse a recrear la demanda, porque esta es atribución de parte, no de juez ” ( 7 .

Ante lo expuesto no le resulta difícil al tribunal entender que la segunda pretensión es consecuencial de la primera, con prescindencia, como se vio, de su viabilidad desde el punto de vista del fallo judicial, y que la tercera pretensión, a su vez, es consecuencial de las anteriores.

Por todo lo anteriormente expuesto concluye el tribunal que no se da la alegada indebida acumulación de pretensiones y que la subsidiaridad de la pretensión tercera, respecto de la segunda, y la de esta respecto de la primera surge del texto de la demanda sin dificultad alguna.

4. La primera pretensión de la demanda: la nulidad parcial del acta de liquidación bilateral.

En la primera pretensión de la demanda las sociedades demandantes solicitan que, “Que se declare la nulidad parcial del acta 36 de liquidación del contrato de obra 024 de 2001 (documento anexo 16) celebrado entre el Consorcio Urbano 090 y el Instituto de Desarrollo Urbano IDU, suscrita de común acuerdo entre las partes el 9 de septiembre de 2002, por cuanto en la mencionada acta se dejaron situaciones y reclamaciones sin resolver, frente a las cuales el contratista se reservó el derecho de demandar, tal como consta en la glosa que antecede a su firma (num. 10 del acta de liquidación)”.

Como lo advirtieron la parte convocada en la contestación de la demanda y el señor agente del Ministerio Público al rendir su concepto final, con la solicitud de declaratoria de nulidad de un acto o negocio jurídico bilateral deben invocarse los hechos constitutivos de la sanción pretendida.

El suscrita por las partes, mediante la cual pretendieron liquidar el contrato, a pesar de las salvedades que consignó el Consorcio, se rige en lo fundamental por las normas que el Código Civil se refieren a la formación de los actos y declaraciones de voluntad y los modos de rescindirse o anularse.

A este respecto encontramos que, de conformidad en el artículo 2º de la Ley 50 de 1936 que subrogó el artículo 1742 del Código Civil, “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley. Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria”.

Por lo demás, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1743 del Código Civil, “La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez o prefecto sino a pedimento de parte; ni puede pedirse su declaración por el Ministerio Público en el solo interés de la ley; ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, o por sus herederos o cesionarios; y puede sanearse por el lapso de tiempo o por ratificación de las partes”.

Con fundamento en lo dispuesto en los artículos 1740, 1741 y 1742 del Código Civil y en el artículo 899 del Código de Comercio, un contrato es absolutamente nulo por incapacidad absoluta de las partes, por ilicitud de la causa o del objeto, por la omisión de los requisitos o las formalidades que las leyes prescriben para su valor en consideración a su naturaleza, o por que han contrariado las normas imperativas.

Estas previsiones son aplicables al juez arbitral, así lo ha reconocido recientemente la jurisprudencia de nuestros más altos tribunales. En efecto, la Corte Constitucional declaró constitucional el parágrafo del artículo 116 de la Ley 446 de 1998 que le permite a un tribunal de arbitramento debatir la existencia y la validez del contrato, sin distinción de ninguna índole ( 8)

Y el Tribunal Superior de Bogotá señaló que, “...las controversias relacionadas con una eventual nulidad sí pueden ser susceptibles de transigirse, por cuanto no tendría finalidad distinta a la de clarificar ese concreta situación litigiosa, cuestión diferente a transigir sobre una patente nulidad” ( 9 .

Para el caso en estudio, no encuentra el tribunal causales de nulidad absoluta que impongan su declaratoria oficiosa, y mucho menos causales que tengan el carácter de manifiesto, ostensible o grosero.

La parte convocante se abstuvo, por lo demás, de aducir causal alguna de nulidad relativa cuya demostración hubiera asumido en pro de su declaratoria. Por tanto, concluye el tribunal, no ha lugar a proferir providencia anulatoria o a invalidar la actuación.

Finalmente debe tenerse en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”. De manera que, como lo ha establecido la jurisprudencia, no basta con que la pretensión esté correctamente formulada si no se han invocado y demostrado los hechos que permitirían su prosperidad y al juez le está vedado acceder a las pretensiones con fundamento en una causa petendi no alegada o distinta a la alegada y muchos menos, si ella no está probada, especialmente, cuando la solicitud y la carga correspondiente le corresponde al actor.

Se observa también que la parte convocante no demostró ningún hecho para configurar la nulidad solicitada; ello revela que decidió abandonar su pretensión puesto que ni siquiera volvió sobre el tema en el alegato de conclusión. En estas condiciones no puede el tribunal declararla oficiosamente porque no advierte ninguna que tenga la entidad de absoluta.

Por las razones expuestas el tribunal denegará la pretensión primera de la demanda.

5. La segunda pretensión de la demanda: la complementación del acta de liquidación bilateral.

En la segunda pretensión de la demanda, que, como se vio, el tribunal ha entendido como consecuencial de la anterior, solicitaron las sociedades demandantes que, “Se declare que la liquidación del contrato contenida en el acta 36 de liquidación del contrato de obra 024 de 2001, suscrita por las partes el 9 de septiembre de 2002, debe complementarse, reconociendo el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, las sumas que resulten probadas que se dejaron de pagar por los conceptos y situaciones que adelante se enumeran y se ordene su pago a las sociedades demandantes, C & G Consultoría y Gerencia de Proyectos Ltda.; Promotora Entorno 2000 Gerencia Diseño Construcción Ltda., Sigla Entorno 2000; Emecom Ltda.; Gamboa Tillotson y Cía. Ltda.; Venezuelan Heavy Industries, C.A. (VHICOA)”.

Como el tribunal entendió que la pretensión transcrita es consecuencial de la primera, que será despachada desfavorablemente, la misma suerte ha de correr la solicitud para que se complemente el acta de liquidación; si lo buscado con la pretensión primera era que se declarara la nulidad parcial del acta 36 en cuanto “se dejaron situaciones y reclamaciones sin resolver”, no habría lugar a complemento alguno porque el acto jurídico permanece intacto.

Sin embargo, también ha de advertir el tribunal que si, en gracia de discusión, esta segunda pretensión no fuera consecuencial de la primera, tampoco habría de prosperar porque, siendo el acta de liquidación bilateral un verdadero acto jurídico bilateral, no podría el tribunal incluir otros acuerdos de voluntad sin el consentimiento expreso de la parte convocada.

Lo anterior es suficiente para negar la pretensión estudiada como se declarará en la parte resolutiva de este laudo.

6. La tercera pretensión de la demanda: el alegado incumplimiento de la parte convocada y el restablecimiento del equilibrio económico solicitado.

En esta pretensión solicitan las convocantes que “Se declare que el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, incumplió el contrato 024 de 2001 suscrito entre esta entidad y el Consorcio Urbano 090, del cual forman parte las sociedades demandantes, y los artículos 3º; 4º numerales 8º y 9º; 5º numeral 1º y parte segunda del numeral 3º; 25 numerales 12 y 13; 26 numerales 2º y 3º; 27; 28; 40; 50 y 60 de la Ley 80 de 1993, al negarse a restablecer el equilibrio económico del mismo, afectado por una serie de situaciones y hechos sobrevinientes, no atribuibles al contratista, que le han irrogado sobrecostos que el Consorcio Urbano 090 reclamó durante la ejecución y la liquidación del contrato, sin resultados positivos, por lo cual se reservó el derecho a demandar”.

Sostiene el señor agente del Ministerio Público que esta pretensión “se relaciona con un supuesto incumplimiento del contrato por parte de la demandada al negarse a restablecer el equilibrio económico, la que en últimas piensa este agente es la pretensión principal de la demanda, teniendo claro que la pretensión debe ser la de que se restablezca el equilibrio de la ecuación contractual siempre que se prueben dentro del proceso las situaciones exigidas por la ley para tener derecho a dicho restablecimiento, sin que ello implique necesariamente un incumplimiento contractual. Si la entidad contratante incumple el contrato, el contratista tendrá derecho a la indemnización de perjuicios conforme a las reglas generales sobre la materia; cosa diferente es que el contratista crea tener derecho al restablecimiento del equilibrio económico, en cuyo caso deberá probar las circunstancias que acrediten su derecho, que no se relacionan propiamente con el incumplimiento de la entidad contratante de sus obligaciones contractuales”. Por lo anterior, sostiene que esta pretensión “se encuentra deficientemente planteada”.

Al respecto considera el tribunal que no puede considerarse que el tema del incumplimiento imputado a la administración en la ejecución de los contratos estatales sea completamente ajeno al concepto del desequilibrio económico y financiero del mismo causado al contratista. En ese sentido la ley la jurisprudencia han dejado claramente establecido que la ruptura del equilibrio económico y financiero de los contratos estatales puede originarse tanto por la ocurrencia de hechos ajenos a la administración y en general a las partes propios de la teoría de la imprevisión, como en causas lícitas pero atribuibles a la administración, como ocurre con el jus variandi y el hecho del príncipe, pero, de igual manera puede originarse por causas contrarias a la ley, como el incumple de la administración de sus obligaciones contractuales.

Así lo establecen los artículos 3º, 4º, 5º, 26, 27 y 28 de la Ley 80 de 1993. El artículo 3º señala que, “Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines”; según el artículo 4º, para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, entre otras cosas, las entidades estatales, deben solicitar “la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato”, adoptar “las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa” y actuar “de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista”; el artículo 26, relativo al principio de responsabilidad advierte que, ”Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato”; y el artículo 28 expresa que, “En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos”.

De manera concreta el ordinal 1º del artículo 5º ibídem señala que para la realización de los fines mencionados, los contratistas:

“1. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.

“En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato” (se destaca).

Y el artículo 27 relativo a la ecuación contractual señala.

“En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

“Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25175. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate”.

De las normas anteriores surge con claridad que el equilibrio económico del contrato puede romperse no solo por la ocurrencia de hechos imprevistos y ajenos a las partes o por decisiones legítimas de la propia administración, sino también por causa del incumplimiento contractual de la entidad estatal, caso en el cual debe, como en aquellos, restablecer la ecuación económica y financiera surgida al momento del nacimiento del contrato.

Así también lo ha decantado la jurisprudencia del máximo tribunal de lo contencioso administrativo al señalar:

“(…) ese equilibrio financiero puede resultar afectado por variadas causas, algunas atribuibles a la propia administración contratante, como sería el incumplimiento de sus obligaciones contractuales o la modificación en las condiciones de ejecución del contrato; otras, también imputables a la administración, pero provenientes del ejercicio de su función estatal; así mismo la ecuación financiera puede sufrir menoscabo por factores ajenos y extraños a las partes involucradas en el negocio, en cuya ocurrencia se habla de la teoría de la imprevisión. …se trata de aquellas circunstancias de hecho, que de manera imprevista surgieren en la ejecución del contrato, ajenas a la entidad como parte, al Estado como administración y, por supuesto, provenientes u originados en hechos, comportamientos y situaciones también extraños a la persona del contratista”.

“Precisamente para mantener el equilibrio económico de contrato y como medida de protección para el contratista, como colaborador del estado, frente a la ocurrencia de cualquiera de los eventos señalados, la doctrina, jurisprudencia y legislaciones extranjeras han consagrado o recomendado medidas de protección para estos casos específicos (…)” ( 10 .

Igual concepción aparece en la jurisprudencia arbitral:

“en materia de responsabilidad, ha de considerarse lo concerniente con el mantenimiento del equilibrio contractual, el cual puede romperse por incumplimiento de la entidad contratante o por motivos distintos. De esta manera, el incumplimiento aparece … desde una doble perspectiva: Como ligado a la obligación de mantener la ecuación económica del contrato o como elemento generador de la obligación de reparar un daño, independientemente de que el contratista haya obtenido la ganancia esperada al celebrar el contrato.

(…)

“En tratándose del régimen contractual de las entidades estatales, esas dos manifestaciones: restablecimiento del equilibrio financiero del contrato e incumplimiento, no pueden verse como dos fuentes independientes de responsabilidad o de resarcimiento de los perjuicios sufridos por el contratista, toda vez que en el estado actual de la normatividad y de la jurisprudencia, ambas nociones quedan comprendidas dentro del principio del mantenimiento del equilibrio económico del contrato”.

(…)

“Si bien el mencionado principio de mantenimiento del equilibrio económico surgió como contrapartida de las prerrogativas exorbitantes de la administración, o sea, por las alteraciones contractuales ocasionadas por su propia actividad o voluntad (potestas variandi o factum principis), con el correr de los días y con relativa celeridad, la jurisprudencia extranjera y nacional lo extendieron en su aplicación a aquellas alteraciones económicas provocadas por causas externas o ajenas a la voluntad de la administración (teoría de la imprevisión), y a la ocurrencia de otros hechos imprevisibles que comprometen el equilibrio económico del contrato (Teoría de las sujeciones materiales imprevistas)”.

(…)

“Lo hasta aquí expuesto permite inferir que la ruptura del principio del equilibrio financiero o económico de los denominados contratos administrativos puede tener origen no solo en causas legales atribuibles a la administración, como acontece en el jus variandi y el factum principis, sino también por la ocurrencia de hechos ajenos a la misma o a las partes y tipificadores de la doctrina de la imprevisión, que hoy encuentra fundamento legal.

“Empero, el mencionado postulado puede verse afectado no solo por causas legales, como las ya reseñadas, sino también por motivos contrarios a la ley, como cuando la administración incumple las obligaciones contractuales a su cargo, lo cual se traduce en que se debe restaurar el equilibrio mediante la reparación del perjuicio ocasionado a la otra parte, sobre el supuesto que se trata de una relación contractual conmutativa y onerosa. Claro está, y es oportuno hacer aquí la aclaración, no se debe confundir la actuación de la administración con apoyo en el jus variandi o en el hecho del príncipe, que son causas lícitas, con el incumplimiento de aquella de las obligaciones contractuales a su cargo, que entraña una conducta ilícita o contraria a la ley. No obstante la diferencia reseñada, en ambos casos, cuando se produce un daño que altera el equilibrio económico del contrato, este debe ser reparado en su integridad, y ciertamente es este el criterio que predomina fundamentalmente en la doctrina” ( 11 .

A lo expuesto debe añadirse que ese incumplimiento contractual que genera la obligación de restablecer la ecuación económica y financiera del contrato, también puede entenderse dentro del ámbito de la obligación que tiene la administración de mantenerla, de conformidad con las normas expuestas, si se tiene en cuenta que los reclamos del contratista en este caso se plasmaron tanto durante la ejecución del contrato como en su etapa de liquidación.

Igualmente el incumplimiento también puede advertirse desde la perspectiva de la obligación general que incumbe a todas partes de un contrato de actuar de buena fe, como desarrollo de ese principio plasmado en el artículo 83 de la Carta Política y en los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio.

De manera pues, que la pretensión en estudio no resulta antitécnica y deberá abordarse con fundamento en los criterios legales y jurisprudenciales expuestos.

7. La naturaleza del contrato 024 de 2001 frente a las pretensiones formuladas.

A esta altura resulta claro que el celebrado por las partes fue un contrato estatal de obra previsto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, según el cual se entienden por tales “los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”.

Sin embargo, en cuanto concierne a este último aspecto un primer elemento que conviene tener en consideración, como marco general que orienta el análisis y decisión de las pretensiones tercera y cuarta de la demanda, radica en que el sistema de pago pactado dentro del contrato objeto de este proceso es el de “precios unitarios fijos sin fórmula de reajuste”, a pesar de lo cual la parte convocante aspira al reconocimiento y pago de unas sumas de dinero originadas en diferentes circunstancias, por lo cual debe establecerse en primer término la procedencia general de la discusión.

En efecto, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula primera del contrato “El CONTRATISTA se compromete para con el IDU por el sistema de precios unitarios fijos sin fórmula de reajuste a realizar las obras requeridas para la construcción de la fase II del Parque Tercer Milenio en Bogotá, D.C., de conformidad con su propuesta presentada el 27 de noviembre del 2000 y bajo las condiciones estipuladas en este contrato” (resaltado fuera de texto) (cláusula quinta) (fl. 196 del cdno. de pbas. 1).

Lo anterior implica que las obras debían ejecutarse de conformidad con los requerimientos, aplicando para cada ítem o actividad el precio unitario ofrecido por el contratista. Y si bien se estableció un precio en la suma de $1.886’542.247, equivalente a 27.575 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2001, el valor final del contrato estaría determinado por el resultado de multiplicar las cantidades de obra realmente ejecutadas por los precios unitarios cotizados por el contratista en su propuesta, tal y como lo estableció claramente la cláusula tercera del contrato.

En el contrato se previó que serían “Obras Adicionales” “aquellas que por su naturaleza, pueden ejecutarse con los planos y especificaciones originales del contrato o variaciones no sustanciales de los mismos y en donde todos los ítems tengan precios unitarios pactados” (cláusula quinta) (fl. 198 del cdno. de pbas. 1); y que serían “Obras Complementarias” aquellas que no están incluidas en las condiciones originales del contrato y que por esa razón no podían ejecutarse con los precios allí previstos u ofrecidos por el contratista (cláusulas quinta y sexta) (fl. 198 del cdno. de pbas. 1).

Y se acreditó acá que durante el desarrollo del contrato fue necesario implementar obras adicionales como obras complementarias y que para el efecto las partes concertaron precios nuevos para las últimas y suscribieron los contratos adicionales 1, 2, 3 y 4 los días 27 de diciembre de 2001 y 22 de marzo, 26 de abril y 27 de mayo de 2002, respectivamente, con la ampliación del precio convenido y del plazo de ejecución de las obras, para ambos eventos.

No obstante, las pretensiones tercera y cuarta de la demanda no están orientadas a solicitar el reconocimiento y pago de obras contratadas, ejecutadas y no pagadas, sino al de erogaciones o cargas generados en razón de los problemas de base encontrados al momento de la ejecución de las obras, relacionados fundamentalmente con la insuficiencia de los diseños entregados por el IDU, y que, en opinión de la convocante comportaron un incumplimiento que originó sobrecostos. En ese sentido sostiene el contratista que la convocada abrió la licitación y adjudicó el contrato sin contar con los diseños arquitectónicos y técnicos indispensables para la ejecución de las obras porque los planos que entregó durante el proceso licitatorio no sirvieron para la construcción o eran solo anteproyectos, lo cual se hizo notorio desde el comienzo de la ejecución.

Por lo anterior solicita el reconocimiento y pago de unas sumas de dinero originadas en los siguientes conceptos:

1. El valor del trabajo de diseño arquitectónico realizado por el Consorcio Urbano 090, no contemplado en el alcance de sus obligaciones contractuales.

2. Los mayores costos administrativos o fijos en que incurrió el contratista por causa de la reprogramación del plazo contractual o sobrecostos administrativos causados por la mayor permanencia en obra.

3. Los sobrecostos en que incurrió debido a la intensificación en número y la mayor permanencia en tiempo de comisiones de topografía.

4. La implementación y sostenimiento durante cuatro meses más del plan de manejo ambiental y de las medidas contempladas en el manual de respeto al ciudadano.

5. El reajuste a los precios unitarios para la obra ejecutada más allá del 27 de enero de 2002 por razón del incremento inflacionario.

6. La mayor cantidad de recebo compactado utilizado en la ejecución de la obra.

Como se ve, las pretensiones de la demanda que se deciden en este laudo no están orientadas a desconocer los precios unitarios fijos o a crear una fórmula de reajuste que no está prevista, sino a obtener el reconocimiento de situaciones que alteraron el equilibrio económico del contrato en virtud del incumplimiento de la contratante, todo lo cual le habría impuesto al contratista una mayor onerosidad.

Es que el sistema de “precios unitarios fijos sin fórmula de reajuste” rige las situaciones de normalidad en la ejecución del contrato, pero no puede la entidad contratante ampararse en él para desconocer situaciones que desbordan las previsiones contractuales originales.

Así las cosas, la revisión de los precios del contrato es procedente, a pesar del convenio que impide el reajuste, cuando se evidencien situaciones no imputables al contratista que afecten el equilibrio económico del contrato porque su finalidad es compensarle los perjuicios derivados del incumplimiento de la contratante o de su falta de previsión.

Con el marco general expuesto pasará el tribunal a analizar los supuestos problemas de base encontrados al momento de la ejecución de las obras, relacionados con la insuficiencia de los diseños entregados por el IDU, simultáneamente con las distintas imputaciones o consecuencias económicas que se derivarían del alegado incumplimiento.

8. Análisis del incumplimiento alegado y de los reconocimientos solicitados.

8.1. El valor del trabajo de diseño arquitectónico realizado por el Consorcio Urbano 090, no contemplado en el alcance de sus obligaciones contractuales.

Se ocupará el tribunal en esta parte del laudo de analizar todo lo relacionado con los diseños de la obra, que finalmente se constituyó en la causa de imputación del incumplimiento generador de los perjuicios aducidos.

En relación con este tema, la convocante señala lo siguientes:

1. “El pliego de licitación muestra claramente que la labor a desarrollar por parte del contratista era meramente constructiva y que a cargo del IDU estaba entregar la totalidad de los diseños” (fl. 14 del cdno. ppal. 1, num. 3.1.7 de la demanda).

2. “Durante la licitación pública el IDU sostuvo que con antelación se habían elaborado los diseños generales y de detalle del parque” (fl. 13 del cdno. ppal. 1, num. 3.1.6 de la demanda).

3. “El IDU abrió la licitación y adjudicó el contrato para construir la fase II del Parque Tercer Milenio, sin contar con los diseños arquitectónicos y técnicos indispensables para la ejecución de las obras” (fl. 15 del cdno. ppal. 1, num. 3.2.1 de la demanda).

4. El “contrato de construcción (del parque se celebró según las) especificaciones y planos suministrados por el IDU” (fl. 13 del cdno. ppal. 1, num. 3.1.5 de la demanda).

5. “Desde un comienzo se hizo notorio que no se contaba con los diseños necesarios para desarrollar el objeto del contrato 024” (fl. 16 del cdno. ppal. 1, num. 3.2.2 de la demanda).

6. “La interventora también señaló desde un comienzo las falencias y las inconsistencias de los diseños por el IDU” (fl. 17 del cdno. ppal. 1, num. 3.2.3 de la demanda).

7. “Durante el proceso licitatorio el IDU entregó al contratista 74 planos arquitectónicos de los cuales, 59 no sirvieron para la construcción. El Consorcio Urbano 090 debió elaborar 255 planos para ejecutar las obras” (fls. 17 y 18 del cdno. ppal. 1, num. 3.2.4 de la demanda).

8. “Los diseños de las redes de servicios públicos tampoco fueron entregados oportunamente al Consorcio Urbano 090” (fl. 19 del cdno. ppal. 1, num. 3.2.5 de la demanda).

9. “El Decreto 2090 de 1989 define cómo deben ser los diseños a nivel de proyecto arquitectónico. Los diseños entregados por el IDU solo alcanzaban el nivel de anteproyecto” (fls. 19, 20 y 21 del cdno. ppal. 1, num. 3.2.6 de la demanda).

10. “El incumplimiento del IDU en cuanto a la entrega oportuna y suficiente de los diseños, llevó a la interventoría a considerar la suspensión temporal de la obra” (fl. 21 del cdno. ppal. 1, num. 3.2.7 de la demanda).

11. “Por las deficiencias e insuficiencia de los diseños del IDU, debió conformarse un comité de diseño que permitiera resolver está problemática sobre la marcha del contrato de construcción” (fls. 21, 22 y 23 del cdno. ppal. 1, num. 3.2.8 de la demanda).

12. “La obra conforme quedó construida, quedó conformado por 273 de los 478 pactados en un principio en el contrato 024 de 2001 y por 165 ítems no previstos originalmente” (fl. 24 del cdno. ppal. 1, num. 3.2.9 de la demanda).

13. “La Ley 80 de 1993 establece como una obligación de las entidades publicas, la de elaborar en forma previa a la apertura de la licitación y de manera completa y oportuna, los diseños necesarios para la construcción de las obras” (fl. 25 del cdno. ppal. 1, num. 3.2.10 de la demanda).

14. “Doctrinariamente se ha tratado con insistencia el tema de la exigencia legal de diseños, porque su incumplimiento acarrea innumerables daños al contratista y responsabilidad a la administración” (fl. 25 del cdno. ppal. 1, num. 3.2.11 de la demanda).

15. En capítulo diferente la demandante plantea y desarrolla lo que ella denomina “Consecuencias del incumplimiento del IDU en cuanto a la entrega completa y oportuna de los diseños” (fl. 28 del cdno. ppal. 1, num. 3.3 de la demanda).

A su turno, la entidad demandada desestima los argumentos de la demanda en los siguientes resumidos términos:

1. Señala que el IDU, a través del contrato 248 de 2000 suscrito con la firma Unión Temporal EHM Arquitectos, indicó textualmente que el objeto fue el de elaborar la estructuración del plan maestro de ordenamiento urbano denominado “Parque Tercer Milenio”; puntualiza que el cumplimiento de lo previsto en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993 durante los años 1999 y 2000 llevó a cabo la contratación de la estructuración de los estudios urbanos necesarios para dar inicio a la construcción de la fase 2 del proyecto Parque Tercer Milenio.

Agregó que “desde la etapa precontractual del proceso de construcción en comento se definió claramente que las obras se ejecutarían con base en los diseños previamente contratados por el IDU; así se desprende tanto de la cláusula primera del contrato relativa a su objeto, como del pliego de condiciones, que en el numeral 1.19 capítulo 1 establecía “Para efectos del conocimiento del proyecto arquitectónico a construir con la compra del pliego de condiciones se entregarán los planos arquitectónicos generales y de detalles constructivos en CD, como los planos de los diseños hidráulicos, prediseños estructurales, estudio preliminar de suelos, plano de etapas de construcción, plano de predios y tabla de estado actual de adquisición de predios. Adicionalmente estos documentos podrán ser consultados en el Instituto de Desarrollo Urbano —calle 22 Nº 6-27 Piso 2— subdirección técnica de licitaciones y concursos, Bogotá, D.C.” (fls. 254 y 255 del cdno. ppal. 1, págs. 4 y 5 de la contestación de la demanda).

2. Niega la presunta ausencia de planos y al respecto se remite al concepto de la subdirección legal del IDU (fl. 255 del cdno. ppal. 1).

3. Rechaza la alegada manifestación de la interventora en relación con la falencia de los diseños entregados por el IDU y para ello se basa en el concepto del 15 de julio de 2002 con radicado IDU 58173 del 1º de agosto del mismo año (fl. 256 del cdno. ppal. 1, pág. 6 de la contestación de la demanda).

4. Sobre la supuesta insuficiencia de los planos el IDU señala que no es cierto el punto y, para tal efecto, recuerda la fecha y los oficios mediante los cuales la entidad convocada entregó al contratista estudios, diseños y planos que garantizarían el insumo necesario para dar inicio a la fase II del Parque Tercer Milenio (fls. 256 a 260 del cdno. ppal. 1, págs. 6 a 10 de la contestación de la demanda).

5. Niega la entrega tardía de los diseños de las redes de servicios públicos, y sobre el tema del acueducto aclara que el plano inicial contemplaba 3.5 hectáreas, y posteriormente el acueducto determinó que con el mismo trazado de la tubería debería llevarse a cabo el desagüe de la totalidad del parque futuro, o sea 20 hectáreas, lo cual motivó el cambio en las especificaciones de tubería. Este hecho para el demandante significó retraso de tres meses, y para rechazarlo el IDU dice que tal aspecto fue contestado mediante oficio IDU 809-163-17-07-01 (fls. 262 y 262 del cdno. ppal. 1, págs. 12 y 13 de la contestación de la demanda).

6. Respecto de la diferencia de los planos entregados, advierte el IDU que el punto no es cierto. En tal manifestación señala que el oficio radicado IDU 74870 del 28 de septiembre 2002 permite establecer cómo la Unión Temporal EHM arquitectos aclaró su participación en el proyecto (fls. 264 del cdno. ppal. 1, pág. 14 de la contestación de la demanda).

7. Indica que “… la interventoría jamás presentó manifestación alguna sobre la suspensión de la obra” (fls. 265 del cdno. ppal. 1, pág. 15 de la contestación de la demanda).

8. En lo concerniente a la alegada conformación de un comité de diseño para resolver la problemática de los diseños sobre la marcha responde que no es cierto. Lo analizado en este punto es tal vez la parte más compleja del tema puesto a nuestra consideración y al efecto advierte la convocada: “En tratándose de los planos de detalle realizados durante la construcción, tanto la interventoría como el instituto han sido claros en señalar que el personal requerido en los pliegos de condiciones exigía un “Arquitecto Diseñador” cuya dedicación era de tiempo completo, de tal suerte que todos los ajustes de detalle estaban contemplados presupuestalmente en los precios del contrato por el arquitecto diseñador, quien de otra forma no podría justificar su participación y menos el pago de su labor” (fl. 265 del cdno. ppal. 1, pág. 15 de la contestación a la demanda).

Más adelante recoge lo planteado en el artículo 1621 del Código Civil respecto al sentido natural y obvio de lo que es pactado, que “deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato”.

Posteriormente, en relación con el tema del arquitecto diseñador y los 255 planos calificados como de detalle, manifiesta que en ningún caso pueden considerarse como plano de diseño o rediseño del proyecto.

Refuerza su apreciación en lo señalado en el oficio IDU 809-551-15-07-02 (fls. 266 a 264 del cdno. ppal. 1, págs. 16 a 19 de la contestación de la demanda).

Como se vio en los antecedentes de este laudo, a solicitud de la parte convocante el tribunal decretó un dictamen pericial técnico que estuvo a cargo de un perito ingeniero civil, quien, previo trabajo detallado y pedagógico entregó su dictamen que resulta el fundamento del análisis de este capítulo.

En primer lugar, en lo relacionado con la pretensión del pago de trabajo de diseño arquitectónico, señaló:

“Respecto a los planos se revisaron 96 copias del proyecto arquitectónico elaborado por EHM /Arquitectos recibidos según relación presentada así: 74 planos con la licitación, 9 planos el 21/02/2001, 1 plano el 24/05/2001, 3 planos el 20/06/2001, 5 planos el 29/06/2001, 4 planos el 10/08/2001.

“De los 96 planos relacionados, 74 están anulados en diferentes fechas, sin indicar quien realiza dicha anulación ni por qué, según esto los planos relacionados no fueron utilizados para la ejecución de las obras” (fls. 48 y 49 del cdno. de pbas. 14, págs. 4 y 5 del dictamen).

Agrega dentro de esta primera respuesta: “La información arquitectónica contenida en los planos no es suficiente para construir las obras mencionadas, toda vez que en un proyecto de construcción, cualquiera que sea, la información arquitectónica no puede ser el único parámetro para la construcción de un proyecto, pues además de la información arquitectónica, es igualmente necesaria la información técnica complementaria como Proyecto Estructural, Proyecto Eléctrico, Proyecto Hidráulico, Proyecto Sanitario y Proyecto Topográfico” (fl. 51 del cdno. de pbas. 14, pág. 7 del dictamen).

Agrega el perito: “Es claro entonces, que los planos arquitectónicos descritos anteriormente, sin la documentación técnica mencionada, no permiten la ejecución idónea de las obras en armonía con las exigencias técnicas, aclarando que, no por el contenido en sí de los planos arquitectónicos, sino porque sin la documentación técnica complementaria, simplemente el proyecto está incompleto para su buena ejecución” (fl. 51 del cdno. de pbas. 14, pág. 7 del dictamen).

Señala luego: “En dicho documento el Consorcio 090 relaciona una serie de planos técnicos en donde anota una sucesión de detalles faltantes tanto arquitectónicos como técnicos, lo cual indica que los planos recibidos inicialmente no pudieron haber sido utilizados para la construcción de las obras” (fl. 52 del cdno. de pbas. 14, pág. 8 del dictamen).

Finalmente, respecto a este punto, el perito comenta: “Vale la pena anotar que el Consorcio 090 en su propuesta anota en los puntos 1, 2 y 3 que conoce y acepta la información general, las condiciones y las dificultades para ejecutar los trabajos” (fl. 52 del cdno. de pbas. 14, pág. 8 del dictamen).

Con respecto a la pregunta B, mediante la cual se pedía al perito que, con base en el pliego de condiciones, la propuesta del contratista, el contrato y los documentos contractuales, establecieran si los planos arquitectónicos que entregó el IDU al Consorcio Urbano 090, contenían planos de localización, plantas, cortes, elevaciones, cubiertas y si ellos estaban de acuerdo con la topografía real del terreno, y precisar cuándo habían sido entregados tales planos y si fueron los que efectivamente se utilizaron para la construcción de la obra, la respuesta es clara y contundente. En efecto, el perito dice que “la información arquitectónica de los 96 planos revisados contiene detalles de localización, plantas, cortes, elevaciones y cubiertas, pero insuficientes para desarrollar las obras” (destaca el tribunal) (fl. 53 del cdno. de pbas. 14, pág. 9 del dictamen).

La pregunta C pretendía que, con base en el pliego de condiciones, la propuesta del contratista, el contrato y los documentos contractuales, el perito estableciera si los planos arquitectónicos que entregó el IDU al Consorcio Urbano 090, contenían diseños detallados de carpintería, obras metálicas, decorados fijos, escaleras, baños, prefabricados, cortes de fachadas, cortes de taludes, enchapados, cielo rasos, pisos etc., y precisara cuándo fueron entregados tales planos y si estos fueron los que efectivamente se utilizaron para la construcción de la obra. La respuesta es igualmente clara al señalar que los 96 planos estudiados no contenían información detallada en ninguno de los rubros mencionados (fls. 53 y 54 del cdno. de pbas. 14, pág. 9 del peritazgo).

En la pregunta D se le pedía al perito precisar si los planos entregados al contratista por parte del IDU, contenían esquemas de desagües, iluminación e instalaciones técnicas que requieren solución arquitectónica. La respuesta igualmente es clara y precisa porque los 96 planos estudiados no contenían la información necesaria (fl. 54 del cdno. de pbas. 14, pág. 10 de la experticia).

La pregunta E buscaba establecer si los planos entregados por el IDU al contratista para la construcción contenían especificaciones detalladas que complementaran los planos arquitectónicos descritos e indicaran los materiales que debían usarse y su forma de aplicación. La respuesta es igualmente clara y contundente, los 96 planos analizados no contenían las especificaciones mencionadas (fl. 53 del cdno. de pbas. 14, pág. 11 del peritazgo).

La pregunta F indagaba si los 96 planos revisados y estudiados entregados por el IDU estaban coordinados con los planos técnicos, para lograr una total correspondencia de todos los estudios, previa a la construcción. La respuesta es reiterativa al indicar que tales planos no contaban con coordinación alguna con los planos técnicos, ni con estudios previos a la construcción, toda vez que no fueron entregados inicialmente y el Consorcio mediante comunicación CU-090056 precisa que a 21 de febrero de 2001 la documentación carecía de una serie de detalles tanto arquitectónicos como técnicos lo cual indica que no hubo coordinación alguna.

La séptima G pretendía determinar con base en los citados documentos contractuales, si los planos arquitectónicos que entregó el IDU al contratista contenían las aprobaciones requeridas ante las autoridades distritales y empresas de servicios públicos para obtener la aprobación del proyecto requerida, previa a la construcción. La respuesta del perito es clara y terminante; señala que en el análisis de los 96 planos no existe ningún sello o firma que indique aprobación por parte de las autoridades distritales o de empresas de servicios públicos.

El perito precisa: “En el acta 1 de comité de obra celebrado el 30 de marzo de 2001, el constructor solicita planos aprobados y firmados e indica que sin planos de redes de servicios públicos firmados y aprobados por ESP se supone retraso en las obras sin responsabilidad del constructor” (fl. 58 del cdno. de pbas. 14, pág. 14 del dictamen).

Especifica luego el perito: lo anterior me indica con bastante claridad que el IDU no entrego planos aprobados y tampoco tenia aprobación de las autoridades distritales cuando se iniciaron las obras” (fl. 59, pág. 15 del dictamen).

La siguiente pregunta formulada al perito hace referencia a determinar si existieron estudios de paisajismo y si tales estudios y planos fueron los que se utilizaron para la construcción de la obra. La respuesta es igualmente clara y contundente: En los 96 planos solo existe indicación de colocación de árboles, arbustos y jardines pero estudio de paisajismo como tal no lo hay; por ende esos planos no pudieron haber sido utilizados para ejecutar las obras (fl. 60 del mismo cdno., pág. 16 de la experticia).

La pregunta I solicitaba establecer si el proceso licitatorio cumplió con las disposiciones del Decreto 2090 de 1989 en lo relativo al nivel de proyecto arquitectónico. El perito concluyó que los 96 planos revisados no cumplían a cabalidad con la totalidad de las condiciones establecidas en el Decreto 2090 de 1989 (fl. 62 del cdno. citado, pág. 18 del dictamen pericial).

La pregunta J le pedía al perito precisar si con los planos entregados por el IDU al contratista, el parque era susceptible de construirse. La respuesta es categórica. Señala “Con los 96 planos revisados no era construible el Parque Tercer Milenio fase II, teniendo en cuenta que como lo he expresado anteriormente, dichos planos tienen muchas falencias en cuanto a detalles constructivos y no se contaba con planos técnicos aprobados” (fl. 62 del cdno. de pbas. 14, pág. 18 de la experticia).

La pregunta posterior le pide al perito establecer, con base en las actas de los comités de diseño y de los comités de obra, en las actas de aprobación de precios unitarios nuevos, en los 255 planos elaborados por el Consorcio Urbano 090 y demás documentos contractuales, si para poder realizar la construcción el Consorcio Urbano 090 ejecutó trabajos de diseño arquitectónico y en caso afirmativo su evaluación cuantitativa y cualitativa. Luego de realizar toda una serie de reflexiones, el perito precisa: “Las referencias anteriores permiten establecer que el Consorcio Urbano 090, si ejecutó trabajos de diseño y ajustes a los diseños arquitectónicos iniciales, mediante la elaboración de 255 planos arquitectónicos, esquemas y detalles que le permitieron desarrollar las obras la información requerida para tal fin” y agrega: “Desde el punto de vista cualitativo aunque no estoy llamado a calificar la calidad del proyecto arquitectónico elaborado, si puedo decir con mi experiencia y capacidad para analizar unos planos arquitectónicos, que estos 255 planos, contienen la información detallada necesaria para, en armonía con las exigencias técnicas propias del proyecto, se puedan realizar en forma idónea las obras contratadas” (fls. 65 y 66 ibídem, págs. 21 y 22 del documento pericial).

Con motivo de las aclaraciones y complementaciones del dictamen, el peritazgo confirmó todo lo manifestado en su pronunciamiento inicial, tal y como puede advertirse a folios 130 a 134 (págs. 2 a 6 del respectivo escrito).

Lo expresado por el perito le permite al tribunal concluir que la obra contratada no contó con los diseños suficientes para el eficiente desarrollo del contrato desde sus inicios y que fue menester realizar nuevos diseños y ajustar permanentemente los mismos.

Por lo demás la experticia contable, rendida por disposición oficiosa del tribunal y también como consecuencia del traslado de algunas preguntas inicialmente formuladas por la parte convocante al perito ingeniero civil, permitió con especial importancia, obtener certeza de dos hechos relacionado con los diseños.

En primer lugar, lo relacionado con los gastos en que incurrió el contratista por cuenta de los diseños elaborados dentro del contrato de construcción de la fase II del Parque Tercer Milenio y, en segundo lugar, el papel y vinculación de los profesionales que actuaron.

Sobre este aspecto la respuesta de la auxiliar de la justicia es clara e ilustrativa (fl. 3 del cdno. de pbas. 14, pág. 1 del dictamen):

“La contabilidad del Consorcio Urbano 90, fue llevada por centro de costos, es decir, cada una de las actividades ejecutadas, era catalogada dentro de un centro de costos.

“En el centro de costos correspondiente a “estructura operativa diseño”, están cargados costos por valor total de $ 94’831.472, correspondientes a los años 2001 y 2002, así:

“Año 2001$ 65’119.498
Año 2002$ 29’715.977
Total$ 94’831.472”

Sobre el segundo aspecto, dentro de la contradicción de este dictamen, la parte convocante pidió precisar lo relacionado con las funciones, forma de vinculación y profesión de María Rojas, por cuanto no estuvo vinculada en el personal relacionado en el acta de inicio del contrato 024 de 2001 y el IDU manifiesta desconocer quien es, por cuanto nunca estuvo en reuniones de trabajo y nunca se recibieron planos ni productos elaborados por ella.

La respuesta es útil para aclarar el punto:

“De acuerdo con los documentos que le fueron suministrados a la suscrita por parte del Consorcio Urbano 090, los siguientes son los datos del contrato de la arquitecta María Rojas Arroyo:

“Nº de contrato:CCU-090-007
“Clase de contrato:Prestación de servicios honorarios
“Valor del contrato:$36.650.000
“Termino:6 meses
“Objeto:Servicio de asesorías de diseño
“Proyecto:Construcción de la fase II del Parque Tercer Milenio en Bogotá, D.C. contrato IDU-024-01
“Fecha del contrato:Junio 1º de 2001
“Funciones:“De acuerdo con la cláusula primera: Objeto del contrato, la contratista se comprometía a prestar sus servicios para efectuar el diseño arquitectónico para la construcción de la segunda fase del Parque Tercer Milenio” (fls. 154 y 155 del mismo cdno.).

Agrega la perito: “En el anexo 5.D.1, que fue presentado por el Consorcio, aparece los datos del arquitecto Camilo Santamaría Gambo con matricula profesional 25700-26533 de Cundinamarca” y finaliza esta parte significando: “Adjuntan también una carta del arquitecto Santamaría, dirigida al Dr. Carlos Ferreira de Consultoría y Gerencia de Proyectos Ltda. C&G, donde les avisa el envío de la cuenta pendiente de los trabajos desarrollados en el parque, además, les solicita que el pago sea a nombre de la Arquitecta María Rojas Arroyo” (fl. 155 del cdno. mencionado).

Así se ratifica la demostración de la elaboración los trabajos técnicos de diseños y por otro lado los costos en que incurrió el consorcio.

Adicionalmente, una lectura detallada de la totalidad de los testimonios recibidos durante el proceso, muestra sin lugar a equívocos la presencia de elementos que afectan su credibilidad en relación con sentimientos o manifestaciones de interés con relación a las partes.

Sin embargo, la declaración del ingeniero Fernando Gamboa Álvarez respecto del papel del diseñador Gian Carlo Mazzanti Sierra, se advierte importante.

En efecto, cuando el apoderado del IDU pregunta “Indique a tribunal si es cierto o no, que el arquitecto Camilo Santamaría contratado como arquitecto diseñador, tenía a cargo los ajustes de detalle arquitectónico y urbanístico requeridos para la construcción del proyecto”, el declarante expresó: “Es cierto a Camilo lo contratamos para terminar los detalles arquitectónicos. ¿Por qué? Porque el arquitecto tenía a su cargo este trabajo, Mazzanti lo hizo por que el dijo ‘yo no hago una línea más porque el distrito no me quiere pagar a mi los planos de detalle’”. Agregó el Dr. Gamboa “entonces quien hacia esas líneas, los planos de detalle, alguien tenía que hacerlos. Eso lo hizo Camilo no solamente hizo lo que usted dice de ajustes sino que hizo los planos de detalle que no hizo Gian Carlo”. Lo dicho por el declarante Gamboa Álvarez se corrobora por la interventoría del proyecto en el informe mensual dirigido al IDU correspondiente el mes de julio de 2001, pagina 9, donde manifiesta: “a partir de dicha entrega, el equipo de diseño del Consorcio Urbano C.U 090 tomó el proyecto, dio inicio a la realización de ajustes arquitectónicos utilizando la mecánica de entregar planos parciales de detalles de acuerdo a las necesidades de la obra” (pág. 9 informe mensual de la interventoría al IDU, mes de julio 2001).

De la inspección judicial realizada por el tribunal al sitio donde se desarrolló el proyecto “Parque Tercer Milenio”, resulta claro que la realidad del terreno y la presencia y desalojo angustioso de los antiguos habitantes de ese sitio, vale decir, los mal llamados “recicladores”, causaron muchas dificultades, de naturaleza muy especial, para poder realizar con precisión planos y diseños. Así lo reconoció en su testimonio el gerente del proyecto Tercer Milenio, Dr. José Bernardo Aguirre Monroy, quien señaló que el proyecto original fue fruto más de la influencia de parques de París, Buenos Aires, Madrid y otras ciudades que por su talante permiten pensar con criterio diferente al de la realidad del sitio donde se ubica el Parque Tercer Milenio; incluso, relata que en muchos sitios encontraron que las casas estaban construidas hacia abajo del predio y por ende la realidad de los terrenos fue bien diferente a la que inicialmente se había trasmitido a través de la planimetría de la antigua calle 7ª de la ciudad.

En la visita a las oficinas de la Interventoría se pidió fundamentalmente, al representante legal de la misma, aportar al expediente todos los antecedentes y actuaciones de dicho ente contractual.

En su alegato de conclusión la convocante menciona la existencia de dos documentos trascendentes con relación al tema de diseños del contrato. En efecto, el tribunal ha podido verificar el oficio IDU-809-443-08-03-2002 donde se expresa textualmente “Consideramos, además, pertinente recalcar que el gran número de APU no previstos, tienen explicación por el alto grado de imprecisión e indefinición de los planos en los cuales se basó el proceso de licitación y contratación y por lo mismo, del presupuesto oficial, de una parte, y de la otra, la forma de decisiones y cambios, justificados en pro de un resultado mejor, sobre la marcha. Esta consideración está respaldada por la celebración hasta la fecha, de cincuenta y dos (52) reuniones cuya última fecha fue el día 6 de marzo del 2002, para tratar reformas al diseño y toma de decisiones, según como consta en igual numero de actas de reunión, con la participación del IDU-GPTM, IDRD,, Jardín Botánico, Empresas de Servicios Públicos, S.T.T, UESP, DAMA, el CU-090, diseñadores, especialistas e interventoría” (fl. 20 del cdno. de pbas. 11.2).

De la misma manera el tribunal verifica la existencia del documento IDU 809-449-13-03-2002 de fecha 13 de marzo, suscrito por el representante legal de la empresa interventora donde se señala: “Bajo estas condiciones cambiantes, como se puede constatar en las sucesivas reuniones de obra, comités de diseño, presentación de estudio de nuevos precios unitarios no previstos, fruto de la imprecisión, de los proyectos iniciales que han sido en su mayoría revaluados, consideramos que no ha habido elementos de juicios suficientes para que una interventoría concebida para hacer control de obra, no de diseños, pueda producir una actualización de presupuesto tan precisa como se pretende; sin embargo, manteniendo nuestra actitud proactiva, hemos atendido sus requerimientos y efectuado un trabajo continuado hasta lograr un monto que a nuestro entender, si es representativo de la realidad presupuestal” (subraya el tribunal) (fl. 16 del cdno. de pbas. 11.2).

La lectura de estos documentos, junto con lo expresado en las experticias técnica y contable, permiten con algún grado de plena certeza afirmar la presencia de nuevos diseños, planos y productos frente al contrato 024 de 2001 a cargo del contratista que produjeron un desequilibrio económico en el contrato originado en la entrega insuficiente de los planos ofrecidos en la licitación con propósitos constructivos.

Por ello no resulta atendible lo expresado por el señor apoderado del IDU cuando afirma que al contratante le fueron entregados los documentos y diseños necesarias para construir la obra contratada.

Es pertinente, finalmente, para ratificar la conclusión, lo acontecido en las reuniones de “Comité de Diseño” que se desarrollaron durante toda la obra y cuyo contenido está resumido en sendas actas de cada una de esas reuniones.

Basta con leer las actas de cada reunión para abordar a la conclusión a que arriba el tribunal en relación a los diseños del contrato 024 de 2001.

El anunciado resumen de lo acontecido en las citadas reuniones, es el siguiente:

Resumen actas de reunión, tema diseños

Acta de reunión y fecha, participantesResumen
Reunión 5
14 de febrero de 2001
IDU-INTERV-CU-090- arquitecto diseñador (Mazzanti), Andrés Satizábal, Arq. Coordinador GPTM
Resolver dudas de diseño arquitectónico.
1.1. Pregunta CU-090 ¿Cómo es la planta de pendientes de las superficies y desagües? contesta Mazzanti: las pendientes se determinarán a través de niveles indicados, sin embargo este tipo de soluciones las debe presentar el arquitecto diseñador del constructor, requerido en la propuesta.
2.2.1. ¿Cuál es la especificación de elementos correspondientes al edificio tales como: lavamanos- orinales- baranda escalera- puertas de terraza- puertas de baños- divisiones metálicas de baños y orinales- mesón lavamanos- espejos de baño- ascensores- cerraduras- detalles de ventanería sobre baños en aluminio- pisos escalera- chanel metálico de remate- tipo de impermeabilización de cubierta- rejillas de ventilación en aluminio blanco- fijación de fachada. Responde Mazzanti: dichas especificaciones y detalles arquitectónicos, deberán ser resueltos por el arquitecto diseñador solicitado al constructor en los pliegos de condiciones y conforme al valor del presupuestado.
3.1. El coordinador arquitecto Andrés Satizábal indica que existe la posibilidad de realizar algunos cambios de diseños arquitectónicos que se ajusten al precio y condiciones favorables.
Los cambios pueden ser de tres tipos:
A. Cambio de material.
B. Cambio de técnicas constructivas
C. Espacialidad del proyecto.
Hay cambios menores que resolverá el arquitecto diseñador del constructor, dichos cambios se realizaran con el propósito de lograr el mejoramiento del proyecto.
Reunión 14
11 de mayo de 2001
IDU- diseñador redes- interventoría- diseñadores EHM
Agenda:
1. Puntos a tratar como dudas arquitectónicas.
2. La interventoría solicita definir tiempos para establecer cotas definitivas de los niveles arquitectónicos.
3. La longitud horizontal no coincide entre planta arquitectónica, corte arquitectónico y levantamiento topográfico real.
4. Existe altura considerable como diferencia entre niveles arquitectónicos frente a niveles topográficos reales.
5. No se conservan los niveles de sardineles fijos de la carrera 10ª, calle 6ª y carrera 13, pues el nivel arquitectónico queda muy alto respecto a la calzada (ver cortes).
6. Se debe señalar rejillas, cañuelas y sumideros en plantas arquitectónicas, debidamente coordinados con los bombeos de superficies duras.
7. Evaluar porcentajes de pendientes en superficies duras.
8. Definir la cubierta de parqueos debidamente coordinada con el ingeniero calculista de estructuras.
9. Analizar actual bombeo como deducción de niveles plasmados en cortes y plantas arquitectónicas.
10. Considerar accesos.

Desarrollo

- El ingeniero de redes hidráulicas explica el proyecto al arquitecto diseñador.
- El Arq. Mazzanti manifiesta que el diseño ya fue realizado con base en la topografía inicial. Si la topografía real definitiva es distinta, los cambios y adecuaciones deben ser resueltos por el constructor con el soporte del arquitecto asesor de urbanismo.
- El arquitecto Baquero sugiere manejar una línea de equilibrio buscando una solución equitativa.
- Sé renivelara el proyecto con base en la última topografía real, indica el arquitecto diseñador.
- El Arq. diseñador requiere un plano topográfico con niveles de todo el perímetro arquitectónico de calzadas y sardineles, Colocar las vías con niveles a cada 5 metros. Esta información está para el próximo lunes 14 de mayo de 2001.
- ...
- El arquitecto diseñador se compromete a entregar los planos con niveles solucionados en 15 días a partir de que reciba la topografía de niveles de sardineles periféricos de la fase II.
Reunión 17
22 de junio de 2001
Por Ehm Arq. Juan Manuel López
Arquitectura:
El arquitecto representante de EHM expone el proyecto y particularmente el desarrollo y niveles de los taludes. ...
El arquitecto de EHM entrega los planos de niveles de los taludes, sin embargo, el diseñador complementará los acabados.
Programación:
El constructor manifiesta que la ejecución de las bóvedas representa un sobrecosto de doscientos millones de pesos aproximadamente. Por tal razón se resuelve que el arquitecto diseñador del Constructor planteará una solución arquitectónica que consiste en acortar el talud 1 desplazando el acceso y el mirador principal hacia el oriente alineándolo con el eje central del proyecto ... de esta forma ya no existirá talud sobre la zona del sótano de parqueaderos, hecho que evitará la construcción de las bóvedas y por ende su sobrecosto.
Reunión 19
29 de junio de 2001
3. Diseño arquitectónico en plazoleta de acceso:
- Se resuelve aplicar la propuesta 2 presentada por el Arq. Camilo Santamaría del CU-090 que consiste en acortar el talud 1 a borde de placa estructural y prolongar al oriente el talud 2 y ajustando la escalera.
- Se esta estudiando la posibilidad de reemplazar la piedra bola y montículos por pasto, permitiendo que la gente se pueda recostar en la grama creándose un espacio de permanencia.
- Se coordinará reunión de arquitectura para resolver acabados de pisos.
- En reunión de arquitectura se resuelve que no se construirán las jardineras descolgadas de la cubierta del sótano, ya que técnicamente no es viable.
- El Arq. Camilo Santamaría diseñador del CU-090 presentará una propuesta arquitectónica donde presentará alternativa de lo siguiente:
- Escalera de sótano a superficie junto al muro del mirador principal
- Reducción de un carril en la calzada de parqueo temporal conservando el anden existente
- Modificar los accesos vehiculares de la Av. los Comuneros, conservando subestación existente de energía eléctrica ya que no hay autorización de Codensa de moverla.
Reunión 20
6 de julio de 2001
Agenda:
2. Decisiones de ubicación de escaleras y taludes.
6. revisión al diseño de iluminación interior
Compromisos:
Planos en colores identificando iluminaciones aéreas, superficies y taludes responsable CU-090 ARQ. Camilo Santamaría
Diseño de escaleras en lugar de antiguas bóvedas responsable CU-090 ARQ. Camilo Santamaría
Reunión 21
10 de julio de 2001
Diseño de iluminación
Compromisos
1.- Presento plano del Arq. Indicando al ingeniero eléctrico los circuitos deseados para su funcionamiento. Responsable CU-090 Arq. Camilo Santamaría
Reunión 22
13 de julio de 2001
El Arq. Camilo Santamaría del CU-090 explicó las modificaciones al proyecto en este punto así:
1. Se incorporó aguja y desvío de la carrera 10 a la Av. De los Comuneros.
2. Se desplazaron los taludes 1 y 2 alineando el acceso peatonal d la avenida de los Comuneros hacia el eje central del proyecto en sus cinco fases.
3. Se desplazo la escalera central de acceso ubicada entre taludes 1 y 2 y por lo tanto los árboles.
4. Se desplazo el acceso vehicular costado oriental, permitiendo la ubicación de la subestación en zona no vehicular.
5. Se redujo la bahía temporal en dos carriles, permitiendo conservar el andén existente nuevo de la Av. de los Comuneros.
6. Se desplazaron los árboles alineados a borde de placa de entrepiso del sótano hacia el costado oriental.
7. Se eliminaron los contenedores de raíz descolgados de la placa entrepiso del sótano dejando jardineras al nivel superior de la misma con desagüe sobre dicha palca.
4. Se debe solicitar al constructor presentar el diseño definitivo de taludes junto a su sistema constructivo
Reunión 23
19 de julio de 2001
Se tomaron definiciones sobre sardineles, color del concreto; cañuelas, ancho 1 metro, uniforme para todo el perímetro de taludes.
Aireación: El arquitecto diseñador del consorcio propone ventilar el sótano por la placa entrepiso bajo bancas.
Taludes: Se debe prever dilataciones que permitan la articulación. Se estudiara la posibilidad de crear un solo elemento en forma de te tipo New Jersey.
Se exponen dos sistemas de muros de talud ya sea vegetal o en concreto.
Se deben estudiar remates, sistema constructivo y sistemas de desagüe mediante utilización de filtros. Las juntas, dilataciones y deformaciones son objeto de estudio.
Piletas: ...La piscina 1 queda definida en tres niveles según plano PA-049. Debe tener desagüe y rebosadero.
El Arq. Diseñador entregará planos de piscina 1 para su cálculo.
Alameda carrera décima: Se resuelve reemplazar las dilaciones metálicas por hiladas en adoquín 3x6x26 cm.
Edificio primer piso: No se construirá el primer piso del edificio central. Solo se considerara el espejo de agua y algún tipo de remate de cubierta sobre escalera que comunica el sótano con el parque.
Reunión 24
27 de julio de 2001
Homologación de cañuelas bajo taludes, dilaciones y filtros suelo y placa y en general todos los temas referentes a la red.
...
El ing. Hidráulico recibe del constructor una planta arquitectónica actualizada al 27 de julio de 2001 con una propuesta de cañuelas y sumideros para su aprobación.
Reunión 25
17 agosto 2001
Se definieron y estudiaron varios aspectos entre ellos se presentó el diseño definitivo de cañuelas
Reunión 26
27 agosto de 2001
Definición de triturado de cuarzo, asfalto paseo peatonal, interfase paseo peatonal a adoquín piletas, muro de contención y zonas de equipamiento comunal.
Diseño de piletas, red de incendios y sistema de riego.
Reunión 27
7 de septiembre de 2001
El Representante del IDR solicitó considerar las siguientes recomendaciones:
Se debe crear una zona adecuada para la administración y mantenimiento del parque, zonas de cargue y descargue, zona de perreras, mantenimiento de vehículos y lavado de canecas, además deposito de instrumentación de guadañas y equipos de mantenimiento.
Debe existir la circulación de algún vehículo pesado para atender eventos, tarimas, equipos de sonido etc.
Se debe prever un sistema de cámaras de seguridad y altoparlantes.
Es importante tener en cuenta las perreras contando con un diseño especial.
Se debe tener en cuanta la señalización permanente al interior del parque.
El parque debe contar adicionalmente al equipamiento comunal, con puntos de información.
Se debe tener en cuenta que el parque disponga de una zona de primeros auxilios.
Es importante el sistema de riego a lo largo de todo el parque.
Hay que definir puntos de comercialización y elementos pautables y publicitarios que generen ingresos para la sostenibilidad del parque.

El Arq. Santamaría formula la posibilidad de incrementar el número de árboles y especies, presentará propuesta.
El Arq. Santamaría formula la posibilidad de generar circulaciones peatonales sobre los taludes 1 y 2 y presentará propuesta de recorrido.
Reunión 28
14 septiembre de 2001
Tratamiento calle 7ª: Por efectos de seguridad de la calle 7ª y con el propósito de crear un eje comunicador de la carrera 10ª a la AV Caracas y teniendo en cuenta que el costado norte de la calle 7ª ya está libre de predios, el IDU-RU consideró la posibilidad de ampliar el límite del contrato de construcción de la fase II definiendo un área para la construcción de una alameda al costado norte de la calle 7, para tal fin el IDU-RU solicitará al CU-090 una evaluación económica y la definición arquitectónica con el fin de analizar la viabilidad de esta idea.
Arborización: el CU-090 a través del arquitecto Santamaría, expuso un plan de arborización propuesto por la Arq. Diana Wiessner en esta planta, se proponen nuevas especies vegetales, aumento de las mismas y reubicación. Se implementó el uso de colores a través de flores. La Dra. Wiessner asistirá a la reunión de diseño de la próxima semana.
Andenes calle 6ª: se analizaron las texturas de los andenes de la calle 6ª y se aprobó por parte del IDU utilizar una misma textura que en este caso será adoquín a lo largo de toda la vía. El IDU aprobó retirar la loseta de 40x40 bicapa y entregarla al IDU para su reutilización. ...
El asesor de CU-090 de redes hidráulicas expuso también el plano definitivo de cortes de sumideros el cual también fue aprobado por el IDU. Luego se estableció que de cañuelas y sumideros ya hay también plano definitivo.
El CU-090 por medio de su asesor hidráulico entregó plano definitivo de sótano (cubierta y desagües) y sumideros.
Reunión 30
21 de septiembre de 2001
2.- Alameda calle 7ª entre carreras 10ª y 13: conforme a la solicitud del IDU, el Arq. Camilo Santamaría presentó un plano donde aparece en planta la alameda de la calle 7ª entre carreras 10ª y 13 donde se desarrolla un amplio sendero peatonal dándole un tratamiento de superficie en adoquín a ambos lados de la actual calzada y dos ejes de árboles que demarcan un acceso restringido vehicular exclusivo para el mantenimiento del parque.
EL Dr. Baquero solicitó al CU-090 la evaluación económica de esta alameda para estudiar la factibilidad de su construcción dentro del contrato....
Recorte del talud 5 y circulación por las zonas superiores al talud: el Arq. Santamaría propone acortar el talud 5 incorporando el parque con la alameda de la calle 7ª, de otra parte se expone la posibilidad de generara la circulación por la parte superior de los taludes. Se revisara en próximo comité.
Redes eléctricas y alumbrado público del parque: el objetivo principal de esta reunión fue presentar a la UESP, a Codensa y al IDRD, el proyecto parque tercer milenio fase II con el fin considerar la determinación de incorporar todo el proyecto a la red de alumbrado público por tratarse este parque de un espacio exclusivo para la comunidad.
El Arq. Camilo Santamaría expuso el proyecto desde el punto de vista arquitectónico y se acepta.
Reunión 32
28 de septiembre de 2001
Exposición de paisajismo y arborización: En taludes se utilizará hiedra (hoja ancha y angosta) al exterior y césped al interior.
El Arq. Camilo Santamaría solicita al IDU que se informe al Consorcio sobre la posible participación de obras de paisajismo en el inicio de la fase II. El IDU está adelantando el estudio de esta posibilidad.
Sistema de riego: se expone y Dr. Baquero solicita evaluación económica de este sistema para su estudio. Se debe considerar la red o ductería para servicios a lo largo del parque para sonido y circuito cerrado de TV.
Recorte de talud 5: el Arq. Santamaría presentó plano PA-132 el cual fue aprobado de manera unánime.
Sendero peatonal de comunicación entre plazoleta y montículo: el arquitecto Santamaría propone circulación que comunica la plaza de la luz con montículo, accediendo entre piletas 1 y 2 con piso en lozas de concreto. Esta circulación fue unánimemente aprobada.
Propuesta de corona de talud: el Arq. Santamaría presentó los diversos tipos de corona de talud según su uso. Dichos remates son: 1. Jardinera- 2.- Macizo.- 3 Con tapa creando el uso de banca.-
Se resolvió que en coronas de talud se alternarán bancas sueltas con utilización de tapa en concreto ocre con otros tramos de vegetación que en esa cavidad de matera se puede sembrar ojo de poeta (susanitas).
Propuesta circulación de parte superior de talud: el Arq. Santamaría propone crear circulación superior de talud a borde de corona utilizando adoquín ecológico. El Dr. Baquero propone instalarlo sobre tierra.
Propuesta de recorte de talud 1 y creación de circulación: el Arq. Santamaría propone en talud 1 recortar el borde superior, contra corona con el fin de crear circulación. Esta propuesta es aprobada por el Dr. Baquero-asesor IDU. Este sendero será de 1.40 m, de ancho. Al lado de este sendero se colocará corona de talud tipo macizo, creando banca superior. El coordinador IDU solicita evaluación económica de esta alternativa y de todas las decisiones tomadas en esta reunión.
Reunión 34
9 de octubre de 2001
Sistema constructivo de pantalla de taludes:
En este momento el problema técnico y estructural están resueltos. Resta el acabado arquitectónico. El Arq. Santamaría propuso cortar con pulidora las piezas esquineras permitiendo fundir in situ, un paño rectangular que describe la esquina del talud.
El Dr. Baquero solicitó desarrollar el ejercicio de esquinas en auto CAD y materializarlo con hilos y boquillas in situ, para tomar decisión definitiva.
El CU-090 dispondrá de este plano y materializará en el lugar de esquinas de taludes.
Reunión 34
12 de octubre de 2001
Se expusieron: el proyecto de paisajismo, el de sonido y televisión, circuito cerrado y lo relacionado con remates de talud.
Reunión 35
26 de octubre de 2001
Paisajismo:
... se aprobó planta de paisajismo expuesta en reunión. Sin embargo Se ajustará a la disponibilidad de especies por parte del Jardín Botánico.
Triturado de cuarzo
Se continúa evaluando costos y sostenibilidad del cuarzo con posibilidad de dejar una menor área con mayor control.
programa de zona administrativa según necesidades de IDRD
Se presentarán 3 propuestas de usos tentativos en equipamientos comunales.
Taludes:
En esquinas se utilizará formaplac
Edificio carrera 10ª por calle 7ª:
El Arq. Santamaría solicitó calcular posibilidad de reutilización. El Dr. Baquero indicó que es viable toda vez que se puede reutilizar la estructura ajustada al último código sismorresistente.
Extracción mecánica de aireación:
El constructor presentará evaluación económica.
Reunión 37
24 de octubre de 2001
Pisos en concreto sobre césped:
El Arq. Santamaría eliminó plaquetas en concreto de 1,80x0,40,0,40. Se deja ancho de 40 cm. siempre. Estas plaquetas serán en color ocre. El espesor será de 6 cm. Se refabricarán losetas de 1,20x0,40, 1,00x90,40, 0,80x0,40 y 0,60x0,40.
Borde mirado de acceso principal:
El Arq., Santamaría propone crear prefabricados al interior del mirador que conforma una zona de matera que permite siembra de especies florales.
Distribución de sótano- zonas de administración:
El Arq. Santamaría presentó propuesta arquitectónica de zona administrativa y de servicios, la cual fue aprobada. Se debe revisar fachadas, ancho de andén de acceso, sistema de eyección de aguas negras de WC a solicitud de Dr. Baquero asesor IDU.
Diseños de taludes:
El Arq. Santamaría propone en talud 1 recortar el borde superior, contra corona con el fin de crear circulación. Aprobado por Dr. Baquero de IDU. Este sendero será de 1,40 m de ancho. Al lado de este sendero se colocará corona de talud tipo macizo, creando banca superior. El coordinador IDU solicita evaluación económica de esta alternativa y de todas las decisiones tomadas en esta reunión.
Reunión 39
11 de noviembre de 2001
Diseño zona administrativa:
Se presentó el plano de diseño de las zonas de administración y depósitos. En este plano se incluyó la localización de las materas que se sembraran desde el sótano y sus detalles.
Diseño pileta 3:
Se procede a disminuir la pendiente de acceso a la pileta aumentando la distancia de la rampa a 8 m.
Se propone colocar unos cubos de 0,5 x 0,5 de diferentes alturas dentro de las piletas como recorridos localizados en forma irregular.
Morteros:
Las materas circulares se amantarán de 1 a 1,20 de diámetro y se entregaran detalles del resto de las materas.
Diseño del mirador:
Se presentó el diseño definitivo de la distribución de las plaquetas en el mirador, estas plaquetas se sentarán sobre mortero.
Alturas talud 1:
En la zona del mirador se construirá una matera paralela al muro del mirador.
Zona juegos infantiles montículos:
Se aprueba la propuesta de construir el sendero paralelo al montículo en asfalto con recubrimiento sintético y dejar en cuarzo solo la zona donde van los juegos infantiles. Se presentará una propuesta de esto en el nuevo comité.
Reunión 40
9 de noviembre de 2001
Tratamiento de pisos y texturas:
Mirador de acceso: Se dejará el piso del mirador en concreto ocre completo según plano PA-185 pendiente por entregar de lado a lado y se manejaran especies vegetales de bambú con el fin de crear contraste. Se fundirá concreto ocre en plazoletas, de longitud variable (80x40) (40x40) cm.
La zona circundante al paseo peatonal será en arena de río: el Dr. Gamboa presentará ensayo granulométrico (zona de cuarzo inicial).
El paseo peatonal será en azul contractual.
En zonas circundantes al paseo peatonal, se estudia la posibilidad de instalar arena y/o pastón o pasto festuca. Se resolverá este acabado en próxima reunión de diseño...
Se retiran del diseño las bancas tipo barco periféricas al paseo peatonal y se crearan recintos producto de mezcla de textura, entre arena y pastón festuca. ...
Se modifican taludes 1 y 2 simplificando los paños intermedios que limpian el diseño y reduce costos ya que se eliminan pantallas prefabricadas, el CU-090 organizará el círculo 2 (cra. 11) de juegos dejando 3,00de aislamiento en zonas verdes.
Se definirá el material del circuito de circulación que comunica las dos zonas de juegos entre si, ya sea en asfalto con color, adoquín o arena compactada.
Escalera de acceso principal: será igual a la alameda fase I.
Reunión 41
16 de noviembre de 2001
Definen acabados de pisos en zona de cuarzo inicial.
Definen vegetación en la franja de zona de cuarzo.
Pisos y acabados en mirador central
Sendero de acceso a la zona de juegos.
Reunión 42
23 de noviembre de 2001
se había fijado como la última de diseño
Se definen: acabados de pisos en zona circundante a paseo peatonal.
Se definen zonas circundantes al paseo peatonal
Pisos de mirador de acceso principal
Pisos de paseo peatonal
Pisos en circulación a la zona de juegos infantiles
Amoblamiento urbano-dados en concreto al interior piscinas.
Barandas de juegos infantiles
Jardineras sobre placa de cubierta sótano.
Juegos infantiles.
Reunión 43
15 de febrero de 2002
Diseños y ajustes presupuesto
Pisos en arena firme: Con plano definitivo de superficies de esta zona, se definirán los pisos (cantidad, forma, material, color).
Esta propuesta de superficies se consolidará mediante plano que entregará el CU-090 ...
Reunión 44
19 febrero de 2002
Definición varios
Predios: se informa que no se incorporara ningún predio más.
Iluminación sótano: se requiere definición del tipo de luminarias
Cerramiento: el Dr. Aguirre instruye no dejar acceso al parque sobre ningún predio colindante.
Pisos: Se determina que no se colocará arena alrededor del equipamiento de la zona 3. Se colocará pasto (grama) a ambos lados del paseo peatonal, mezclado con hiedra para la zona 3.
Huecos ventilación sótano: se colocaran rejillas metálicas tipo parqueaderos de la 85 y 96.
Juegos. solo el 19 de febrero se conocieron las especificaciones de los juegos infantiles entregados por CU-090
Talud en salida de sótano: se dará terminación con empradización.
Reunión 45
19 de febrero de 2002
Redes eléctricas
... De acuerdo a lo anterior, la Interventoría y el Arq. José Luis Clavijo del CU-090 realizaran reunión con la firma Schereder con el fin de obtener un estudio luminotécnico que permita crear un presupuesto óptimo que atienda las necesidades del sótano considerando su altura libre y sin modificar los diseños y redes existentes.
Reunión 52Diseño pisos, césped, luminarias
Pisos circundantes en zona central: se retiran senderos en losetas o adoquín y solo se dejará triturado sobre placa. ... Igualmente se retiraran losetas al acceso de equipamientos comunales. Se dejaran estos accesos en triturados con nuevas geometrías.- Ver plano PA 240
En zona 1 no se instalará postes según PA 240
El sendero que comunica plaza de la luz con la zona uno será en triturado de ladrillo conforme a geometría propuesta plano PA-240
Se suspende siembra de césped alrededor de paseo peatonal entre zona 2 y zona 3, con el fin de evaluar la posibilidad de instalar triturado de ladrillo.
Reunión 54
15 de marzo de 2002
Adición presupuestal
El gerente del proyecto informa que se tendrá adición de cerca de 500 millones.
Se debe solucionar ya el tema APU
Se deben limitar accesos al sótano se cerraría el foso de ascensor y escalera del disponible.
Las luminarias del sótano se limitan a zona central
Se ejecutaran: rampa acceso sótano (si), vidrio templado (no), escalera disponible (no), señalización ciclo ruta: IDU consultará.
Es preciso el concepto eléctrico para definir tableros.
Las instalaciones deben satisfacer requerimientos de la UESP.
Zona administrativa sótano: cielo raso en oficinas y baños dry wall.
Equipos piletas: se suprime el ítem 6.5.4.
En la ruta de la vida se coloca arena.
Triturado: se propone reducir espesor a 12 cms.
La cifra para adicionar el presupuesto quedaría en 550 millones, GPTM solicita hoy el CDP. El lunes próximo se tendrá trámite definido.
Reunión 55
15 de abril de 2002
Redes telefónicas, eléctricas y varios
El asesor de GPTM dio instrucciones de colocar ductería para 5 líneas telefónicas en zona de administración del sótano...
La interventoría advirtió que para está actividad no hay presupuesto previsto en la segunda adición presupuestal. El asesor GPTM indicó que se deberá hacer de todas formas.
El coordinador IDU informó que existe la posibilidad de obtener recursos adicionales con el fin de poder incorporar aquellas actividades que fueron sustraídas ya que los recursos de la segunda adición no fueron suficientes para obtener el 100% de las obras de la fase II

Para desvirtuar la alegación de la parte convocada, según la cual las labores de diseño estaban contempladas en el contrato donde se exigió al contratista tener un arquitecto diseñador de planta, es importante reconocer que las cosas no ocurrieron así porque la labor de ajustes de los planos que resultaron insuficientes no tiene nada que ver con la obligación contractual mencionada. En ese sentido es claro que al comienzo de las reuniones de obra, como aparece probado documentalmente, a varias de ellas asistió el arquitecto Gian Carlo Mazzanti Sierra, pero también es claro que el arquitecto Camilo Santamaría aparece como asistente a las mismas y, en forma particular, asumiendo el trabajo de diseño a partir de la reunión 17 del comité de diseño celebrada el 22 de junio de 2001.

Se advierte una gran diferencia entre el trabajo que originalmente se esperaba que desempeñara al arquitecto diseñador contemplado en el pliego de condiciones, y el trabajo que realmente tuvo que realizar el arquitecto Camilo Santamaría al frente de un equipo de diseño conformado por el Consorcio Urbano 090, para atender los requerimientos de diseño surgidos durante la ejecución del contrato 024 de 2001.

Para establecer esta diferencia lo primero es recordar que el contrato 024 de 2001, tenía como objeto exclusivo la construcción de la fase II del parque, con diseños que debía suministrar el IDU.

La complejidad del los diseños del parque hacía conveniente que dentro del equipo profesional que iba a realizar la construcción participara un arquitecto diseñador. Así lo manifestó el IDU en la audiencia de aclaraciones al pliego, ante pregunta formulada el proponente Gustavo Amezquita-Conciviles S.A. quien solicitó que se le aclarara “¿por qué exige un arquitecto diseñador si el proyecto es únicamente la construcción de un parque?”.

El IDU respondió: con base en la complejidad que posee el diseño elaborado para la construcción de la fase II del Parque Tercer Milenio, es indispensable que el proponente cuente para la ejecución de este contrato con la participación de un arquitecto diseñador”.

Es de anotar cómo el IDU, en su respuesta, no atribuye al arquitecto ninguna función de diseño, sino de interpretación de los mismos, dada su complejidad.

En el acta de reunión 5 de 14 de febrero de 2001, la gerencia del proyecto Parque Tercer Milenio, a través del coordinador arquitectónico de la misma, hace la siguiente declaración, que consta en el acta y muestra que la función prevista para el arquitecto diseñador del constructor, no era efectuar un trabajo de diseño de alta complejidad e intensidad como el que se presentó en desarrollo del contrato 024 de 2001:

“3.1. El coordinador arquitectónico Andrés Satizabal de la gerencia del proyecto Tercer Milenio, indica que existe la posibilidad de realizar algunos cambios de diseños arquitectónicos que se ajusten al precio y condiciones favorables. Los cambios pueden ser de tres tipos:

A. Cambio de material.

B. Cambio de técnicas constructivas.

C. Especialidad del proyecto”.

Y continúa: “Hay cambios menores que resolverá el arquitecto diseñador del constructor, dichos cambios se realizarán con el propósito de lograr mejoramiento del proyecto” (se destaca y subraya).

Gian Carlo Mazzanti, en su declaración, ante pregunta formulada por el señor apoderado de la parte convocada, acerca de las funciones de Camilo Santamaría, contesta de la siguiente forma:

“Yo la entendí siempre como una supervisión arquitectónica … es el acompañamiento, revisión y ajuste de planos de situaciones que se prestan específicamente en la obra, esta cañuela o este empaque no puede ser por equis o ye razón porque resulta que aquí tenemos un bordillo, pero son situaciones muy normales.

“En todas las obras a uno le contratan supervisión, en este caso no se contrató supervisión, … asumo que el arquitecto aparece más para hacer la supervisión que la supervisión es lo normal que uno hace en un proceso de obra, que es ajustar planos, definir color, que no conseguimos el color amarillo para ese muro, hay un amarillo más encendido, en este caso especifico, no estaba tal tipo de cobertura vegetal podemos cambiar, este empate entre dos pisos recomendamos que lo cambiemos a una dilación de mayor tamaño, le podemos cambiar la dilatación de mayor tamaño, son pequeños detallitos que uno va …, además uno normalmente lo hace en hojitas carta o en cuaderno de obra, ese tipo de cosas, uno va haciendo planitos pequeñitos que son los planitos típicos de supervisión, que se hacen o en el libro de obra, son planitos, cositas muy pequeñitas que uno va resolviendo” (se destaca).

En la práctica, y en la medida que el desarrollo del contrato se operó, surgieron situaciones que obligaron al IDU a imponer una tarea de diseño al Consorcio Urbano 090 y a este a conformar un grupo de diseño con Camilo Santamaría a la cabeza, que tuvo tareas de gran profundidad y liderazgo hasta convertirse en pieza clave y fundamental para resolver los problemas por deficiencias de los diseños, al punto de que las actas de reunión de diseño dan cuenta de los siguientes trabajos:

— Bovedas por plazoleta de acceso: ante los sobrecostos que significaban las bóvedas de acceso al parque, se encomendó al consorcio presentar solución arquitectónica. De esta forma, toda la zona de acceso al parque fue diseñada completamente bajo otro concepto, pues se suprimió el talud de la zona del sótano de parqueaderos, modificando los taludes 1 y 2, alineando el acceso peatonal de la avenida de los comuneros hacia el eje central del proyecto en sus cinco fases; se diseñaron escaleras en un lugar de las antiguas bóvedas; se incorporó aguja y desvío de la carrera décima a la avenida de los comuneros, se desplazó el acceso vehicular del costado oriental, permitiendo la ubicación de la subestación de energía en zona no vehicular; se redujo la bahía temporal en dos carriles, permitiendo conservar el andén existente nuevo de la avenida comuneros; se desplazaron los árboles y se ubicaron hacia el costado oriental, se diseñaron jardineras sobre la placa entrepiso del sótano y sus desagües conformando una plazoleta de acceso evitando los sobrecostos en inconvenientes que presentaba la construcción de las bóvedas inicialmente previstas, tal como consta en las actas de reunión de diseño 17 del 17 de junio de 2001, 19 del 29 de junio de 2001, 20 del 6 de julio de 2001 y 22 del 13 de julio de 2001.

— Revisión del diseño de iluminación interior: se responsabilizó al consorcio, por intermedio del arquitecto Camilo Santamaría, de todas las modificaciones a este diseño. Así se dejó sentado en las actas 20 del 6 de julio de 2001 y 21 del 10 de julio de 2001.

— Redes eléctricas y alumbrado público del parque desde el punto de vista arquitectónico: el acta de reunión 23 del 19 de julio de 2001, da cuenta que el arquitecto Camilo Santamaría presentó el diseño que incorporó todo el proyecto del Parque Tercer Milenio a la red de alumbrado público.

— Sistema de aireación del sótano: propuesto por el arquitecto diseñador del consorcio, tal como se dejó constancia en el acta de reunión 23 del 19 de junio de 2001.

— Piletas: se rediseñaron completamente por parte del contratista como consta en las actas de reunión 23 de 19 de julio de 2001, 26 del 27 de agosto de 2001 y 39 del 11 de noviembre de 2001; quedaron definidas en tres niveles, con desagües y rebosaderos y con unos cubos de diferentes alturas dentro de las piletas como recorridos localizados en forma irregular.

— Taludes: de acuerdo con las actas de reunión de diseño que se relacionan, se muestra como todos los taludes tuvieron modificaciones y adecuaciones de diseño por parte del Consorcio Urbano 090 a través de su grupo de diseño; los taludes 1 y 2 fueron objeto de modificación al acortar el primero y prolongar el segundo hacia el oriente, según acta de reunión 19 del 20 de junio de 2001; a cargo del constructor estuvo la elaboración del diseño definitivo y del sistema constructivo de los mismos, según se advierte en acta de reunión 22 del 13 de junio de 2001. Los sistemas de muros de los taludes, las dilaciones para permitir la articulación de los mismos, los remates, los sistemas de desagüe, fueron diseñados por el consorcio contratista y su equipo de arquitectos (acta de reunión 23 del 19 de julio de 2006); igual que las zonas superiores del mismo fueron propuestas de diseño del arquitecto Camilo Santamaría (acta de reunión 30 del 21 de septiembre de 2001 y acta de reunión 32 del 28 de septiembre de 2001). Se presentaron diseños de corona de talud (acta 32 de 28 de septiembre de 2001); se definió el sistema constructivo de pantallas de talud (actas 34 de 9 de octubre de 2001 y acta de reunión 37 del 24 de octubre de 2001). Se eliminan pantallas prefabricadas, bajando costos (acta 40 del 9 de noviembre de 2001).

— Paisajismo: todo el sistema de paisajismo cambió y se incrementó en el parque con diseños presentados por el Consorcio Urbano 090 a través del arquitecto Camilo Santamaría y Diana Wiessner. Lo reflejan las actas de reunión 27 del 7 de septiembre de 2001, 28 del 14 de septiembre de 2001, 32 del 28 de septiembre de 2001 y 34 del 12 de octubre de 2001.

— Riego: el sistema de riego del parque fue diseñado por el ingeniero Fernando Gamboa del Consorcio Urbano 090; así se da cuenta en el acta de reunión de diseño 32 del 28 de septiembre de 2001.

— Oficinas y equipamiento para administración y mantenimiento del parque: diseñado totalmente por el arquitecto Santamaría del consorcio urbano, de acuerdo con las exigencias del IDRD, con zonas de cargue y descargue, zonas de perreras, mantenimiento de vehículos, lavado de canecas, depósito para equipos de mantenimiento del parque, zonas de circulación de vehículos pesados para atender eventos, tarimas, equipos de sonido, cámaras de seguridad, altoparlantes, señalización al interior del parque, zona de primeros auxilios, puntos de comercialización y elementos pautables (actas de reuniones 27 del 7 de septiembre de 2001, 34 del 12 de octubre de 2001, 37 del 24 de octubre de 2001 y 39 del 11 de noviembre de 2001).

— Juegos infantiles: fueron diseñados totalmente por el consorcio como puede advertirse en las actas de reunión 39 del 11 de noviembre de 2001 y 42 del 23 de noviembre de 2001.

— Alameda de la calle 7ª: el diseño fue de Camilo Santamaría, como surge del acta de reunión 30 del 21 de septiembre de 2001.

— Cañuelas y sumideros: todo el diseño arquitectónico de estos sistemas de desagüe se hizo por el Consorcio Urbano 090 como lo revelan las actas de reunión 23 de 19 de julio de 2001 y 24 del 27 de julio de 2001.

— Sendero peatonal de comunicación entre plazoleta y montículo: el diseño fue de Camilo Santamaría y que comunica la plaza de la Luz con el montículo, accediendo entre pileta 1 y 2 con piso en lozas de concreto (acta de reunión 23 del 28 de septiembre de 2001).

— Pisos, texturas y acabados del parque y definición de vegetación en diferentes sitios del parque: se definieron como elementos nuevos para todo el parque en el comité de diseño y fueron implementados en planos por el consorcio contratista (actas de reunión 23 del 19 de julio de 2001, 26 del 27 de agosto de 2001, 28 del 14 de septiembre de 2001, 37 del 24 de octubre de 2001, 40 del 9 de noviembre de 2001, 41 del 16 de noviembre de 2001, 42 del 23 de noviembre de 2001, 43 del 15 de febrero de 2002 y 52 de marzo de 2002).

La tarea de diseño que muestran las actas, el número de planos elaborados por los arquitectos del consorcio, la cantidad de ítems nuevos que tuvo el contrato (42%) y los cuatro meses de adición para adelantar obras no previstas, muestran sin duda alguna que el trabajo de diseño a cargo del arquitecto Camilo Santamaría y el grupo de diseño, constituye labor no contemplada como función del contratista, ni del arquitecto diseñador, en el pliego de condiciones.

Para el tribunal resulta claro que la entidad convocada no cumplió con su obligación de suministrar los planos necesarios para acometer las obras con los presupuestos y especificaciones estimados con motivo de la licitación y la propuesta del contratista, con lo cual transgredió no solo las estipulaciones contractuales sino también las normas legales. En cuanto a las primeras resulta evidente que la labor a que se obligó el Consorcio Urbano 090 era realizar las obras requeridas para la construcción de la fase II del Parque Tercer Milenio de Bogotá, con base en los planos claros y suficientes que suministraría el IDU; pero no a diseñar o ajustar de manera sustancial los diseños, como en efecto ocurrió. En cuanto a las segundas, encuentra el tribunal que la entidad convocada desconoció lo previsto en los artículos 3º, 4º, 5º, 25, 26, 27, 28 y 30 de la Ley 80 de 1993, algunos mencionados al comienzo de estas consideraciones.

El numeral 12 del artículo 25 advierte que:

“Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencia.

“La exigencia de los diseños no regirá cuando el objeto de la contratación sea la construcción o fabricación con diseños de los proponentes”.

Y el numeral 2º del artículo 30 indica que:

“La entidad interesada elaborará los correspondientes pliegos de condiciones o términos de referencia, de conformidad con lo previsto en el numeral 5º del artículo 24 de esta 183 ley, en los cuales se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas”.

Aparece claro para el tribunal que no eran de cargo del contratista la elaboración de los diseños y, entonces, la administración le impuso a este una carga adicional, no advertida, que desequilibró el contrato y que se ha de remunerada.

De otra parte, el artículo 3º señala que “Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines”; según el artículo 4º, para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, entre otras cosas, las entidades estatales, deben solicitar “la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato”, adoptar “las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa” y actuar “de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista”; el artículo 26, relativo al principio de responsabilidad advierte que, “Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato”; y el artículo 28 expresa que, ““En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos”.

Pero de manera concreta el numeral 1º del artículo 5º ibídem señala que para la realización de los fines mencionados, los contratistas:

“1. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.

“En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato” (se destaca).

Y el artículo 27 relativo a la ecuación contractual señala.

“En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

“Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25175. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate”.

Para restablecer ese equilibrio perdido por causa de las labores que tuvo que realizar el contratista en virtud del incumplimiento de la entidad contratante con la entrega de los planos completos y suficientes, dice el artículo 50 “Las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas. En tales casos deberán indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista”, que es precisamente el objeto de la declaración consecuencial solicitada por la convocante.

En punto de la valoración de la pretensión relacionada con el valor del trabajo de diseño arquitectónico realizado por el Consorcio Urbano 090, no contemplado en el alcance de sus obligaciones contractuales, el perito ingeniero civil señaló:

“… el mercado profesional se acoge al sistema de honorarios establecido en el numeral 1.2, del decreto mencionado dentro de la categoría C, para poder establecer un valor de honorarios que se calcularía, así:

Costos iniciales del proyecto $7.886.542.247
Contrato adicional 1 $1.200.000.000
Contrato adicional 2 $ 570.000.000
Contrato adicional 3 $ 100.000.000
Contrato adicional 4 $ 49,500.000
Valor total contratado $9.236.042.247
Total metros cuadrados 36.500 m2
Valor metro cuadrado $ 253.042
Primeros 1.000 m27%$ 17.712.940
Siguientes 4.000 m25%$ 50.608.400
Siguientes 5.000 m24%$ 50.608.400
Siguientes 26.500 m23%$ 201.168.390
Total Honorario Básico $ 320.098.130
Categoría C85%$ 272.083.410

Esta última cifra de $272.083.410, sería el valor de honorarios calculado de acuerdo con las tarifas establecidas por el decreto. Pero también dentro del ejercicio profesional es costumbre proponer que el valor de esta tarifa se acuerde por ejemplo con el 60% del valor establecido en el decreto, que daría una cifra de honorarios, por este concepto, de $163.250.046 como valor que el contratista debería haber propuesto y el contratante podría haber aceptado dentro de una sana relación comercial.

Quiero dejar muy claro que el cálculo anterior de honorarios es una práctica comercial comúnmente usada dentro de los profesionales de la construcción, pero no se ciñe estrictamente a los lineamientos jurídicos del decreto por su misma condición de vaguedad y ambigüedad. Igualmente, aclaro que el porcentaje del 60% mencionado por mí, es totalmente subjetivo (hay profesionales que trabajan hasta con el 40% de las tarifas del D. 2090) y habría sido mucho más lógico, que las partes hubiesen pactado los honorarios de común acuerdo tal como lo establece el decreto en el momento en que surgieron las diferencias, que como se nota arriba, fueron detectadas al iniciarse las obras.

Por otra parte vale la pena anotar que en este caso específico los diseños realizados por el Consorcio 090 parten de un diseño anterior, por lo que no se puede aceptar como un diseño totalmente nuevo, sino que, aunque el volumen es importante, el concepto del diseño es anterior y por tal razón no puede aplicarse su auto ría al concurso único del Consorcio 090. En conclusión un valor justo de honorarios por esos diseños, dentro de los parámetros normales del mercado, sería de un 30% del valor calculado anteriormente, equivalente a $48.975.014, en razón a que el diseño no es totalmente nuevo. No aceptar esto sería desconocer el trabajo realizado por EHM Arquitectos” (fls. 71 a 74 del cdno. de pbas. 14, págs. 27 a 30 del dictamen).

Con base en lo examinado el tribunal acoge la estimación pericial en la suma de $48.975.014.

No encuentra procedente la valoración alternativa que trajo el perito, a propósito de la solicitud de aclaración y complementación de la experticia elevada por la parte convocante, que asciende a $69’381,270, acerca de la cual dijo: “si nos ceñimos al argumento expuesto por el Consorcio 090 en el sentido que el Decreto 2090 de 1987 es de obligatorio cumplimiento por parte de las entidades oficiales, el valor resultante sería de $231’270.899 x 30% = $ 69’381,270 sobre la misma base de que el diseño es autoría de EHM Arquitectos”.

La razón para descartar esta alternativa radica en que como lo dijo el perito, “el valor intrínseco de unos honorarios arquitectónicos, no se refieren solamente al trabajo operativo, y si se quiere, dispendioso, de elaboración de planos; también se refieren a un concepto arquitectónico, a la materialización de una idea, y esto sí es auto ría de EHM Arquitectos” (fl. 132 del cdno. de pbas. 14).

8.2. Sobrecostos administrativos causados por la mayor permanencia en obra.

Sostiene la convocante que las deficiencias advertidas en los diseños que debía entregar el IDU, produjeron retrasos en el desarrollo del trabajo, lo que obligó a las partes establecer un nuevo programa de trabajo y, finamente, a ampliar el plazo de ejecución mediante la suscripción de cuatro contratos adicionales. Igualmente indica que lo anterior le ocasionó una mayor permanencia en la obra. Admite que los costos directos de las obras que se adelantaron fueron pagados, pero no así los indirectos (AIU) que, en cambio, nunca le fueron reconocidos pese a la reclamación que en ese sentido se hiciera.

La parte convocada se pronunció en el sentido de precisar que el AIU se reconoce sobre la obra realizada y no sobre el valor mensual que factura el contratista; señala que el contrato fue a precios unitarios fijos y no por contratación delegada. Esta tesis es ratificada por el apoderado del IDU en su alegato de conclusión, adicionada al invocar que si bien el contratista, antes de la firma de los contratos adicionales le puso de presenten forma reiterada esta circunstancia a la entidad convocada, finalmente firmó sin discutir las adiciones.

En su experticia manifiesta el perito que en la adición que se hiciera por valor de $100’000.000, no se incluyó el valor del AIU pactado de 19.40%, y apoya su conclusión en la comunicación CU-090-289 del 24 de abril de 2002 en la cual el contratista pone de presente: “El monto de la adición no cubre los costos de administración y operación en que el Consorcio se verá obligado a incurrir para atender la obra y trabajos correspondientes, para lo cual presentamos en la reunión un documento con los costos mínimos que ello implica, en el que habíamos incluido la recomendación dada tanto por la interventoría como por el IDU de dejar en este período el equipo mínimo necesario para las necesidades del proyecto retirando cualquier personal que no fuera necesario (anexo 1)” (fls. 36 a 37 y 134 del cdno. de pbas. 14, págs. 36 a 37 del dictamen y 6 de las aclaraciones) .

También afirma que en los demás contratos adicionales, por falta de la documentación correspondiente, “no es posible analizar si el AIU del 19.40% estaba o no incluido en el valor de los mismos y si compensaban los costos del contratista” (fl. 81 del cdno. de pbas. 14, pág. 37 del dictamen).

Y al resolver la solicitud de aclaraciones y complementaciones de que fue objeto el dictamen, a petición de la convocante, el perito realiza un cálculo para extender a los otros tres contratos su análisis en relación con el adicional de $100.000.000 (fls. 134 a 136 del cdno. de pbas. 14, págs. 6 a 8 de las aclaraciones a la experticia). Sin embargo, el tribunal no puede aceptar ese cálculo por la circunstancia de que respecto de los otros tres, no aparece acreditado que en ellos no se hubiera incluido el AIU, tal y como lo afirma el experto.

Frente a esta realidad, el tribunal solo aceptará el reconocimiento referente a este contrato adicional, de la siguiente manera: teniendo en cuenta que en el contrato inicial el valor del AIU resultante para los 10 meses de ejecución previstos equivale a $1.281’398.987, la proporción mensual ascendería a $128’139.898,70. Y como en contrato adicional 3 implicó una prórroga de un mes, esa cifra sería el valor a reconocer por la mayor permanencia.

8.3. Los sobrecostos en que incurrió el contratista debido a la intensificación en número y la mayor permanencia en tiempo de comisiones de topografía.

Según la convocante el pliego de condiciones exigía que el proponente previera durante la ejecución del contrato una comisión de topografía que debía realizar los trabajos de verificación señalados en el ítem 6.4 de aquel y que esa comisión estaba concebida para apoyar la construcción y no para el diseño del parque; que por lo tanto el consorcio debió proveer otras comisiones no previstas, para apoyar ellas un mayor número de frentes de trabajo.

El IDU, a su vez, expresó su posición en el sentido de que el costo de las comisiones de topografía estaba incluido dentro de los análisis unitarios de los ítems contemplados por los contratos adicionales.

El perito técnico designado manifiesta en su experticia que en el pliego no existe ningún ítem en el que se indique la cantidad de comisiones de topografía, ni su tiempo de duración, y que en la propuesta tampoco figura. Igualmente estima el perito que “de acuerdo con el pliego de condiciones, el contratista, tal y como se acepta en la propuesta, debe mantener las comisiones de topografía suficientes y necesarias durante toda la ejecución de la obra, para cumplir lo mencionado en el capítulo 6 título especificaciones técnicas del mismo pliego” (fl. 86 del cdno. de pbas. 14, pág. 42 del dictamen). Sin embargo, con posterioridad, es claro en afirmar que los cambios en los diseños que se realizarían durante la ejecución de la obra implicaron una mayor utilización de comisiones de topografía (fls. 86 y 87 del cdno. de pbas. 14, págs. 42 y 43 del dictamen).

Pero de la misma manera también es claro al afirmar que de los documentos que recibió no es posible deducir cuáles fueron los costos que implicaron esas nuevas comisiones, y finalmente agrega que en el acta final de obra aparecen “más de 231 ítems no previstos y ninguno de ellos se refiere a comisiones de topografía utilizadas; sin embargo, muchos de estos ítems, como lo he venido diciendo, tienen necesariamente que contar, para su ejecución, con comisiones de topografía y su costo forma parte de la estructura de costos de cada ítem” (fl. 90 del cdno. de pbas. 14, pág. 46 del dictamen).

En respuesta a la solicitud de aclaraciones y adiciones, el experto manifiesta que únicamente la comisión correspondiente a la cartera 7 del topógrafo Mario Martínez, se relaciona con tiempos de permanencia entre enero y abril del año 2002, fechas en las que transcurrieron los contratos adicionales. Igualmente advierte que las siete restantes operaron dentro de la vigencia del contrato original y que su costo debía estar involucrado en los precios unitarios propuestos tanto para el contrato original como para las adiciones (fls. 137 y 138 del cdno. de pbas. 14, págs. 9 y 10 de las aclaraciones a la experticia).

Tan tajante afirmación no deja al tribunal una salida distinta de la de considerar que los costos de esas comisiones estaban incluidas dentro de los precios unitarios como lo afirma el IDU, y en consecuencia se declarará impróspera la pretensión que por ese concepto se hace en la demanda.

8.4. La implementación y sostenimiento durante cuatro meses más del plan de manejo ambiental y de las medidas contempladas en el manual de respeto al ciudadano.

En su demanda comienza el contratista por advertir que el plan del manejo del ambiente, según la exigencia del pliego de condiciones (ítem 11.1) se cotizó precio global por la vigencia original del contrato, y como quiera que este se prolongó cuatro meses más, deben reconocérsele los mayores costos en los que incurrió por esta causa.

El IDU, a su vez, manifiesta que los contratos adicionales fueron pagados conforme a las cantidades de obra ejecutadas y que al haber aceptado el contratista aquellos, se supone que incluían el plan de manejo ambiental.

Al analizar el tema el perito técnico pone de presente que resulta evidente que “con respecto al contrato inicial y teniendo en cuenta las adiciones al mismo, en donde se aumenta en cuatro meses el plazo, el plan de manejo ambiental y las medidas contempladas en el manual de respeto ciudadano, deben seguir funcionando hasta el final de la obra. Esto quiere decir que con respeto al contrato inicial estas actividades continuaron durante cuatro meses acorde con las adiciones mencionadas” (fl. 92 del cdno. de pbas. 14, pág. 48 del dictamen).

Posteriormente, al preguntársele si el ítem obras manual de respeto al ciudadano, cotizado en la oferta del contratista, incluía labores ejecutadas fuera de la vigencia del contrato original, el experto manifiesta que el 27 de enero del año 2002 “es la fecha del contrato inicial y hasta ahí, estaba contemplado el costo establecido en el pliego de condiciones y en la propuesta” (fl. 93 del cdno. de pbas. 14, pág. 49 del dictamen).

Pese a que en la experticia original el perito afirma que el valor de dichas labores están incluido en el contrato original, al responder las aclaraciones y las complementaciones solicitadas, precisa que en el acta de recibo final de obra no aparece el rubro de manual de respeto al ciudadano.

El tribunal encuentra que en este punto le asiste razón al convocante, puesto que su cotización por el manejo ambiental se refirió en forma global al término original del contrato estimado en una suma fija de cuarenta millones de pesos, es decir cuatro millones de pesos mensuales por la duración original del contrato, o sea diez meses. Luego, al verificar el tribunal que la extensión del término obedeció a las deficiencias en los planos que originalmente entregó el IDU, entiende que le corresponde al convocado indemnizar al contratista ese mayor valor; no comparte la apreciación del IDU cuando afirma que el ítem estaba incluido dentro de los precios unitarios pactados por la forma global, como exigieron los pliegos que se cotizara y como efectivamente se tasó en la propuesta.

En este orden de ideas, acogerá el experticio que los calculó en cuatro millones de pesos mensuales, para un total de $16’000.000.

8.5. El reajuste a los precios unitarios para la obra ejecutada más allá del 27 de enero de 2002 por razón del incremento inflacionario.

Señala la convocante que como consecuencia de las modificaciones a los diseños se generó una gran diferencia entre lo licitado y lo realmente construido, de manera que hubo ítems originalmente previstos que no se realizaron y un gran porcentaje de obras nuevas, no previstas inicialmente. Indica que el manejo que el IDU le dio a esta situación fue el de realizar trabajos hasta agotar el plazo inicial, así se tratara de obras adicionales o complementarias las que reconoció con cargo al contrato adicional; y para los ítems no contemplados en la licitación, se acordaron precios nuevos mediante la suscripción de actas de precios durante el año 2001 y el año 2002. Se duele el contratista que el IDU le hizo ejecutar algunos trabajos desde enero de 2002, es decir, más allá del plazo original, con precios pactados en el contrato o en el año 2001, cuando ellos estaban calculados para realizarse en este último año. Por lo anterior solicita el reajuste de tales precios por el efecto del cambio del año 2001 al 2002. Por su parte, la entidad estatal se defiende arguyendo que la obra se contrató a precios unitarios fijos, sin fórmula de reajuste.

En relación con este tema el tribunal hace las siguientes consideraciones:

En primer lugar pone de presente la circunstancia de que los contratos adicionales que llevaron la obra a una duración superior en cuatro meses, tuvieron como causa ni más ni menos que los defectos en los diseños que originalmente le fueron entregados al contratista.

Ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia que cuando la extensión en los plazos no es imputable al contratista sino al contratante, es procedente el reajuste de los precios unitarios. Al respecto el tribunal de arbitramento de Augusto Moreno Murcia, Construcciones Exclusivas Limitada Coex Ltda. y Constructora C & R S.A. v. Instituto Nacional de Vías –Invías– dijo:

“Consta en el expediente que la prórroga del plazo pactada en el contrato adicional, fue consecuencia de no existir los diseños necesarios para la ejecución del contrato de obra que nos ocupa, cuando de acuerdo con los mandatos del numeral 12 del artículo 25 y del numeral 1º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, tales diseños debieron estar disponibles para el contratista desde la apertura de la licitación que originó la relación contractual sometida a estudio. Si a ello agregamos que las entidades oficiales en razón de las atribuciones especiales que les otorgan la ley y los contratos y dadas las responsabilidades a su cargo, no suelen ser nada laxas en el otorgamiento de prórrogas de plazos a los contratistas, por lo que en el caso de que estos no ejecuten su trabajo dentro de los plazos previstos y la necesidad de la prórroga sea imputable a omisiones o culpas de estos, se les aplican las sanciones previstas para tales eventos (caducidad, multas y/o penal pecuniaria según la gravedad del caso); en nuestro caso, las citadas cláusulas están contempladas en la cláusulas décima segunda, décima tercera y décima cuarta del contrato 00564 de 1999, mas no fueron aplicadas y ni siquiera aparecen llamadas la atención al contratista por omisiones o demoras en la ejecución de los trabajos de las cuales fuera responsable.

“Lo anterior lleva al tribunal a separarse de la posición de la entidad estatal convocada de negar la posibilidad de cualquier reconocimiento por la mayor permanencia en la obra por el contratista con apego o sujeción a la renuncia convenida en el adicional, porque al carecer esa manifestación de protección constitucional, legal y de equidad, no puede restársele el derecho, de plano, a que reclame el ajuste económico, si llegaren a cumplirse todos los supuestos previstos por la ley para su restablecimiento. En esta medida el tribunal comparte la posición del Ministerio Público acerca de la imposibilidad de reconocerle efectos a la cláusula contenida en el contrato adicional.

(...)

“Como ya se vio, está claramente establecido que el contrato objeto del presente proceso fue adicionado en dos meses; así mismo, el tribunal ha encontrado establecido que tal evento se produjo por circunstancias no imputables al contratista, por lo cual, como ya se vio, procede el restablecimiento del equilibrio económico pero exclusivamente referido al término contemplado en el contrato adicional. De este modo, por dicho período procede el reconocimiento de los sobrecostos solicitados e igualmente es procedente el reconocimiento del reajuste en los precios correspondiente a dicho lapso, tomando en cuenta la variación del índice correspondiente entre el vencimiento inicial del contrato y el de las actas respectivas”.

Igualmente, en el tribunal de arbitramento de Ingeniería, Servicios, Montajes y Construcción de Oleoductos de Colombia S.A. — Ismocol S.A. v. Petrobras Colombia Limited, se estableció:

“En el caso presente, es claro que el ajuste procede en razón a que los encarecimientos que se produjeron son imputables a Petrobras por razón de las demoras que condujeron a la extensión del contrato.

(...)

“Estima el tribunal que si hubo obras que tuvieron que realizarse en el año 2003 por causas imputables a la convocada, ellas deben pagarse con todos los reajustes que de hecho o de derecho correspondan, algunos de los cuales son los incrementos salariales, los índices de costos de la industria pesada, que no eran de previsible ocurrencia en el caso presente pero que en efecto se dieron, por lo que habrá de condenarse a Petrobras en estos sobrecostos por dicho concepto en la cuantía probada en el proceso”.

1. Así las cosas, en relación con los ítems estipulado en el contrato inicial ejecutados más allá del plazo original, esto es, el 27 de enero de 2002, este tribunal considera procedente reiterar en el caso sub lite la jurisprudencia transcrita por encontrarla ajustada a la ley y a la justicia; en consecuencia, declarará próspera la pretensión correspondiente de la demanda y condenará al IDU a reajustar conforme al IPC los ítem pactados en el contrato original.

2. El contratista reclama también el ajuste conforme al IPC de los ítem nuevos, pactados en el año 2001 y ejecutados más allá del plazo contractual original establecido hasta el 27 de enero de 2002. El tribunal encuentra a ese respecto que le asiste razón al contratista, en la medida en que los precios nuevos pactados en el año 2001 efectivamente no tuvieron reajuste en relación con los cuatro meses adicionales en los que permaneció en la obra.

Para el cálculo de los reajustes solicitados, el tribunal se aparta de los cálculos efectuados por el perito ingeniero civil con motivo de la adición al dictamen decretada de oficio porque encuentra que esa labor no satisfizo lo que se pretendía determinar. Sin embargo, el tribunal ha establecido con certeza los valores a reconocer, extractando la información pertinente de los anexos del dictamen contable, particularmente del anexo 2 y de su apéndice 1 que contienen la “Relación total de ítems y obra ejecutada” y la “Relación total de ítems y obra ejecutada discriminada por cada una de las actas de obra” (fls. 18 a 43 del cdno. de pbas. 14). Tanto respecto de los ítems previstos originalmente en la oferta, como respecto de los ítems no previstos pero acordados en el año 2001, el tribunal tomó los valores ejecutados a los precios pactados y los actualizó para luego determinar la diferencia, que se constituye en el valor a reconocer, como puede apreciarse en los siguientes cuadros:

Del cuadro anterior se desprende el siguiente resumen:

ConceptoEjecutadoActualizadoDiferencia
Total ítem previstos1,307,611,4371,453,354,725145,743,288
Costo indirecto 19.4%253,676,619281,950,81728,274,198
Totales previstos incluido AIU1,561,288,0561,735,305,542174,017,486
    
Total ítems no previstos703,486,313730,103,79926,617,486
Costo indirecto 19.4%136,476,345141,640,1375,163,792
Totales no previstos incluido AIU839,962,658871,743,93631,781,278
    
Total acumulado2,401,250,7142,607,049,478205,798,764

De acuerdo con el cuadro anterior, la diferencia entre el valor ejecutado y pagado (a precios de noviembre de 2000, para el caso de los ítems previstos, y a precios del año 2001 para el caso del los ítems no previstos), y el valor actualizado a precios de los meses de febrero a mayo de 2002, según el momento de su ejecución, asciende a la suma de $205.798.764, incluidos el AIU.

Para llegar a dicha suma, el tribunal aplicó la siguiente metodología elemental:

a) Ítems previstos:

Extractó los ítems previstos que fueron ejecutados en los meses de febrero, marzo, abril y mayo de 2002.

Actualizó los precios de dichos ítems a la fecha de ejecución, aplicando la siguiente fórmula tradicional en la jurisprudencia:

Precio * IPC Final / IPC inicial = precio actualizado

Donde:

IPC inicial: corresponde al IPC certificado por el DANE, del mes de diciembre del año 2000, teniendo en cuenta que la propuesta fue presentada el 27 de noviembre de 2000 (fls. 60 y ss. del cdno. de pbas. 12).

IPC Final: corresponde IPC certificado por el DANE, para los meses de febrero a mayo de 2002, meses en que fueron ejecutadas las actas de obra 11 a 14.

b) Ítems no previstos

Extractó los ítems no previstos que fueron ejecutados en los meses de febrero, marzo, abril y mayo de 2002. Al respecto el tribunal encontró que la relación presentada por la convocante, en su escrito del 18 de octubre de 2005, corresponde a los precios pactados en las diferentes actas que reposan en el expediente en los cuadernos de pruebas 12 y 13, a los cuales se les aplicó la misma metodología explicada en los ítems previstos, modificando únicamente el IPC inicial, tomando como base las fechas en que fueron pactados cada uno estos, es decir entre mayo y diciembre de 2001.

En esta forma el reajuste ascendería a la suma de $205.798.764. Sin embargo, como en escrito del 18 de octubre de 2006 que milita en el cuaderno de pruebas 14 la convocante hace su estimación en la suma de $183.878.308 cercana a los $183.819.722 indicados en el literal E de la pretensión cuarta, a pesar de no tener carácter limitativo ( 12 el tribunal hará la condena por este valor que revela las aspiraciones definitivas del actor.

8.6. La mayor cantidad de recebo compactado utilizado en la ejecución de la obra

La convocante pone de presente en la convocatoria que el relleno para pisos y el recebo B-200 que se debía emplear para el efecto, tendría el pago por volumen ejecutado según el pliego de condiciones, e indica que a pesar de que en los pliegos se advirtió que esa aplicación se llevaría a cabo en forma uniforme cuyo espesor era de 0.25 metros, la realidad fue otra porque en promedio el recebo que se aplicó fue de un espesor de 0.29 metros y el IDU no le ha reconocido la diferencia.

La convocada se defiende arguyendo que sí reconoció y pagó esa mayor cantidad sobre la base de que la originalmente contratada fue de 3.147 M 3 , y la que se reconoció y pagó fue de 8.207 M 3 , lo cual lleva a concluir que sí se pagó la diferencia.

El dictamen pericial parece darle la razón al IDU en cuanto corrobora que efectivamente el IDU reconoció y pagó 8.207.55 M 3 de recebo, es decir, 5.06.55 M 3 adicionales a los originalmente contratados.

Además el perito encontró que el método consistente en la realización de tan solo seis apiques, con espesores medidos desde 25 hasta 46 centímetros para determinar supuestos verdaderos los espesores del relleno granular, se advierte insuficiente o no confiable (fl. 99 del cdno. de pbas. 14, pág. 55 del dictamen).

Por tanto, el tribunal no hará condenas por este concepto.

9. Los intereses moratorios sobre las condenas.

Dentro de la pretensión cuarta de la demanda la convocante solicitó que las condenas se actualicen “de acuerdo con las variaciones porcentuales de los índices de precios al consumidor entre el mes de septiembre de 2002, mes en el que se suscribió el acta 36 de liquidación final del contrato, y el que exista cuando se produzca el fallo y a esta suma actualizada se le aplicarán los intereses de mora previstos en el artículo 4º numeral 8º de la Ley 80 de 1993” (fls. 10 a 12 del cdno. ppal. 1).

El tribunal estima que la convocada se constituyó en mora a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda arbitral, hecho ocurrido el 12 de abril de 2005, según lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 1608 del Código Civil, en concordancia con el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, la primera de las disposiciones citadas señala que el deudor está en mora “Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado”, “Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla” y, en los demás casos, “cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor”.

Para el tribunal resulta claro que las sumas que se reconocerán al contratista no corresponden propiamente a obras ejecutadas o a aspectos de ejecución contractual, a las cuales pueda aplicarse el plazo de gracia de 45 días hábiles previsto para pagar en la cláusula décima segunda, sino que se trata de reconocimientos por perjuicios que solo con este laudo se establecen. Tampoco encuentra el tribunal apoyo legal para considerar al acta 36 contentiva de la liquidación final del contrato, como requerimiento para constituir en mora al deudor.

En consecuencia, a falta de un plazo expreso o de una referencia distinta, era necesaria la reconvención judicial del deudor, efecto que produce con la notificación del auto admisorio de la demanda, el cual “en procesos contenciosos de conocimiento produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, si no se hubiere efectuado antes”, según lo dispone el mencionado artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

Por lo expuesto, y a partir del 12 de abril de 2005, la entidad convocada deberá reconocer intereses moratorios sobre las sumas reconocidas en este laudo al resolver la pretensión cuarta de la demanda.

Ahora bien, en cuanto hace referencia a la tasa aplicable a los mismos, considera el tribunal que, por las mismas razones expuestas, esto es, por no corresponder propiamente a obras ejecutadas o a aspectos de ejecución contractual, no puede aplicarse la previsión contenida en la cláusula décima segunda del contrato, según la cual el IDU reconocería “como intereses de mora el incremento mensual promedio del índice de precios al consumidor certificado por el DANE entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del año anterior”.

Por lo anterior resultan procedentes las previsiones contenidas en el numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, desarrollado por el artículo 1º del Decreto Reglamentario 679 de 1994. Según el primero, “en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado”; y conforme al segundo “Para determinar el valor histórico actualizado a que se refiere el artículo 4º, numeral 8º de la Ley 80 de 1993, se aplicarán a la suma debida por cada año de mora el incremento del índice de precios al consumidor entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del año anterior. En el evento de que no haya transcurrido un año completo o se trate de fracciones de año, la actualización se hará en proporción a los días transcurridos”.

De acuerdo con la demanda, las actualizaciones base del cálculo se harán según las variantes porcentuales de los índices de precios al consumidor comprendidos del mes de septiembre de 2002 en el que se suscribió el acta 36 de liquidación final del contrato y el más cercano a la fecha de este laudo, y a las sumas actualizadas resultantes, se le aplicarán los intereses de mora en la forma indicada.

Las sumas que causarán intereses moratorios, en los términos expuestos, son las siguientes:

1. Por el valor del trabajo de diseño arquitectónico realizado por el Consorcio Urbano 090, no contemplado en el alcance de sus obligaciones contractuales, la suma de $48.975.014.

2. Por los mayores costos administrativos o fijos en que incurrió el contratista por causa de la reprogramación del plazo contractual o sobrecostos administrativos causados por la mayor permanencia en obra, la suma de $128’139.898,70.

3. Por la implementación y sostenimiento durante cuatro meses más del plan de manejo ambiental y de las medidas contempladas en el manual de respeto al ciudadano, la suma de $16’000.000.

4. Por el reajuste a los precios unitarios para la obra ejecutada más allá del 27 de enero de 2002 por razón del incremento inflacionario, la suma de $183.878.308.

En consecuencia la suma total que devengará intereses moratorios, en la forma indicada, asciende a $376’993.220,70.

Estos, al 30 de octubre de 2006, fecha más próxima al presente laudo ascienden a la suma de ochenta y ocho millones doscientos seis mil sesenta pesos ($88.206.060) moneda corriente, según la siguiente liquidación:

Se actualiza el capital de la condena, desde la fecha de su causación, es decir, desde el mes de septiembre de 2002 y hasta el 12 de abril de 2005, fecha desde cuando se empiezan a reconocer intereses. Sobre este capital actualizado se liquidan los intereses de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, desarrollado por el artículo 1º del Decreto Reglamentario 679 de 1994, así:

De manera que los intereses causados por las condenas ascienden a la suma de $88.206.060.

CAPÍTULO VI

La conducta de las partes y de sus apoderados y costas

Con fundamento en lo dispuesto por el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, y su entendimiento y aplicación expuestos por el honorable Consejo de Estado, el tribunal se abstendrá de condenar en costas. Ha dicho esa alta Corporación sobre el citado artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, en la forma como fue modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 que “En la nueva regulación de las costas en el proceso administrativo no basta entonces que la parte sea vencida, toda vez que se requiere una valoración de la conducta observada por ella en el proceso ( …) Es claro que el legislador no ha querido en este caso aplicar un criterio absoluto para determinar a cargo de quién están las costas del proceso y por lo tanto, no es la ausencia de razón en la pretensión u oposición lo que hace sujeto de la sanción a la parte sino su conducta abusiva que implique un desgaste innecesario para la administración y para la parte vencedora” ( 13 .

Entonces, como la conducta procesal de ambas partes fue razonable, de acuerdo a su posición jurídica concreta y ajustada al legítimo ejercicio de sus derechos de acción o de defensa, ajena a los actos de abuso, temeridad o mala fe o con desbordamiento del ejercicio legítimo del derecho a litigar, el tribunal se abstendrá de imponer condena en costas.

Ahora bien, como la parte convocante asumió el ciento por ciento de los gastos y honorarios del trámite arbitral, se impone el reembolso del cincuenta por ciento de lo pagado por aquella en nombre de la convocada por esos conceptos, en la suma de quince millones ciento ochenta y siete mil quinientos pesos ($15’187.500) moneda corriente, teniendo en cuenta las partidas discriminadas en el auto 7 del 29 de junio de 2005.

Fallo arbitral

En merito de lo expuesto, este tribunal de arbitramento administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. Declarar no probadas las objeciones por error grave formuladas por las partes al dictamen técnico rendido por el perito ingeniero civil.

Segundo. Declarar no probadas las objeciones por error grave formuladas por las partes al dictamen pericial contable.

Tercero. Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por el Instituto de Desarrollo Urbano –IDU–.

Cuarto. Denegar las pretensiones primera y segunda de la demanda.

Quinto. Declarar que el Instituto de Desarrollo Urbano –IDU–, incumplió el contrato 024 de 2001 suscrito entre esta entidad y el Consorcio Urbano 090, del cual forman parte las sociedades demandantes, y el deber contemplado en los artículos 3º; 4º, numerales 8º y 9º; 5º, numeral 1º y parte segunda del numeral 3º; 25 numerales 12 y 13; 26 numerales 2º y 3º; 27; 28; 40; 50 y 60 de la Ley 80 de 1993, al negarse a restablecer el equilibrio económico del mismo, afectado por una serie de situaciones y hechos sobrevinientes, no atribuibles al contratista, que le irrogaron sobrecostos que el Consorcio Urbano 090 reclamó durante la ejecución y la liquidación del contrato, sin obtener el pago.

Sexto. Ordenar que el Instituto de Desarrollo Urbano –IDU–, efectúe a las sociedades C & G Consultoría y Gerencia de Proyectos Ltda.., Promotora Entorno 2000 Gerencia Diseño Construcción Ltda., “Entorno 2000”, Emecom Ltda., Gamboa Tillotson y Cía. Ltda., y Venezuelan Heavy Industries, C.A. (VHICOA), los siguientes reconocimientos y pagos:

6.1. La cantidad de cuarenta y ocho millones novecientos setenta y cinco mil catorce pesos ($48.975.014) moneda corriente, que constituye la suma correspondiente al valor del trabajo de diseño arquitectónico realizado por el Consorcio Urbano 090, sin que estuviera contemplado en el alcance de sus obligaciones contractuales, a causa del incumplimiento del IDU en la entrega de los diseños arquitectónicos necesarios para adelantar la fase II del Parque Tercer Milenio. Adicionalmente se reconocerán los intereses moratorios, liquidados en la forma indicada en la parte motiva, por valor de once millones cuatrocientos cincuenta y ocho mil ochocientos ocho pesos ($11.458.808) moneda corriente.

6.2. La cantidad de ciento veintiocho millones ciento treinta y nueve mil ochocientos noventa y ocho pesos con setenta centavos ($128’139.898,70) moneda corriente, que constituye la suma que se debe pagar al Consorcio Urbano 090, con motivo de los mayores costos administrativos o fijos en que incurrió a causa de la reprogramación del plazo contractual exigida por el IDU para compensar las pérdidas en tiempo de ejecución de las obras ocurridas durante los tres primeros meses del contrato, por el incumplimiento del IDU en la entrega adecuada, oportuna y completa de los diseños necesarios para adelantar la construcción de la fase II del Parque Tercer Milenio, los sobrecostos administrativos causados por la mayor permanencia en obra durante la ampliación del plazo contractual en cuatro (4) meses más, equivalentes al 40% del plazo que sirvió como base para la oferta, y la utilidad correspondiente. Adicionalmente se reconocerán los intereses moratorios, liquidados en la forma indicada en la parte motiva, por valor de veintinueve millones novecientos ochenta y un mil doscientos diecisiete pesos ($29.981.217) moneda corriente.

6.3. La cantidad de dieciséis millones de pesos ($16’000.000.00) moneda corriente, que constituye la suma que se debe reconocer y pagar al Consorcio Urbano 090 por la implementación y sostenimiento durante cuatro (4) meses más de lo previsto al momento de licitar, del plan de manejo ambiental y de las medidas contempladas en el manual de respeto al ciudadano, por razones no imputables al contratista. Adicionalmente se reconocerán los intereses moratorios, liquidados en la forma indicada en la parte motiva, por valor de tres millones setecientos cuarenta y tres mil quinientos sesenta y un pesos ($ 3.743.561) moneda corriente.

6.4. La cantidad de ciento ochenta y tres millones ochocientos setenta y ocho mil trescientos ocho pesos ($183.878.308) moneda corriente, que constituye la suma que se debe reconocer y pagar al Consorcio Urbano 090 como reajuste a los precios unitarios para la obra ejecutada mas allá del 27 de enero de 2002, fecha en la que vencía el plazo inicial de ejecución del contrato. Adicionalmente se reconocerán los intereses moratorios, liquidados en la forma indicada en la parte motiva, por valor de cuarenta y tres millones veintidós mil cuatrocientos setenta y cuatro pesos ($43.022.474) moneda corriente.

En consecuencia, el valor total de la condena asciende a la suma de cuatrocientos sesenta y cinco millones ciento noventa y nueve mil doscientos ochenta pesos con setenta centavos ($465.199.280,70) moneda corriente, discriminada en trescientos setenta y seis millones novecientos noventa y tres mil doscientos veinte pesos con setenta centavos ($376’993.220,70) moneda corriente por capital, y ochenta y ocho millones doscientos seis mil sesenta pesos ($88.206.060) moneda corriente por intereses de mora causados hasta este laudo, la cual deberá pagar el Instituto de Desarrollo Urbano –IDU– dentro del mes siguiente a la fecha de ejecutoria de esta providencia.

Séptimo. Ordenar al Instituto de Desarrollo Urbano –IDU– el reembolso a la parte convocante de la suma de quince millones ciento ochenta y siete mil quinientos pesos ($15’187.500) moneda corriente, que esta pagó por aquella por concepto de honorarios y gastos de este proceso arbitral, junto con intereses de mora en los términos establecidos por el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998 y demás normas concordantes, desde el día siguiente a dicho pago y hasta que se verifique su reembolso, sin perjuicio de las compensaciones que correspondan como consecuencia del reintegro que hará el presidente del tribunal a la parte convocante de las sumas sobrantes de la partida de gastos, si a ello hubiere lugar.

Octavo. Declarar que no hay condena en costas.

Noveno. Declarar que el Instituto de Desarrollo Urbano –IDU– debe dar cumplimiento al laudo arbitral de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

Décimo. Disponer que por el presidente se protocolice el expediente en una notaría del círculo de Bogotá con cargo al rubro de gastos de conformidad con el artículo 159 del Decreto 1818 de 1998. Si la partida de gastos resultare insuficiente las partes deberán sufragar el saldo correspondiente en igual proporción.

Notifíquese.

Carlos Darío Barrera Tapias, presidente—Marco Tulio Gutiérrez Morad, árbitro—Roberto Ramírez Fuertes, árbitro. 

Roberto Aguilar Diaz, secretario. 

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