Laudo Arbitral

Cables de Energía y de Telecomunicaciones “Centelsa S.A.”

v.

Empresa de Energía de Bogotá

Septiembre 30 de 1996

Audiencia de laudo

En Santafé de Bogotá, el día treinta (30) de septiembre de mil novecientos noventa y seis (1996) a las tres de la tarde (3:00 p.m.), en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, se reunió el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las diferencias entre Cables de Energía y de Telecomunicaciones denominada en adelante “Centelsa S.A.” y la Empresa de Energía de Bogotá, integrado por los doctores Antonio José de Irisarri Restrepo, quien lo preside, David Luna Bisbal y Jaime Paredes Tamayo, árbitros y la secretaria, doctora Carmenza Mejía Martínez, con la asistencia de los apoderados de las partes, doctores Pedro José Bautista Molles y María Gnecco.

Encontrándose surtido en su totalidad el trámite procesal, oídas las alegaciones de las partes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, el tribunal procede dentro del término legal a proferir, en derecho, el siguiente

Laudo

I. Antecedentes

1 . Cláusula compromisoria

En el contrato 4930 de 1988 celebrado entre “Centelsa” y la Empresa de Energía de Bogotá no se pactó cláusula compromisoria alguna. Sin embargo, constató el tribunal que en la cláusula décima primera del contrato en cuestión, titulada “documentos del contrato”, se expresó que “conforman los documentos del contrato, la presente minuta acompañada de los documentos referenciados a continuación y en su orden: 1. La oferta del suministrador referencia 018-87 del 19 de octubre de 1987 en la forma aceptada por la empresa. 2. Los pliegos de condiciones de la licitación pública internacional TES-87-09 y sus adendos. 3) Los demás documentos que se produzcan en desarrollo del contrato, aceptados por ambas partes. En caso de divergencias entre la minuta y los documentos mencionados, tendrá prioridad la minuta y a continuación los documentos en el orden establecido en la presente cláusula”. (resalta el tribunal).

En virtud de la mencionada estipulación, las partes expresaron claramente su voluntad en el sentido de entender incorporados al contrato los pliegos de condiciones de la licitación pública internacional que culminó con la adjudicación y posterior celebración del contrato 4930 de 1988, pliego cuyo numeral 1.5.2.2. es del siguiente tenor:

“Las diferencias o desacuerdos que surjan entre la empresa y el suministrador en relación con el contrato, serán resueltas mediante negociaciones oficiosas directas. En caso de que por este medio no pueda ser resuelta la diferencia contractual, cualquiera de las partes podrá exigir que sea sometida a arbitraje o a fallo judicial de acuerdo con la legislación colombiana”. (Hoja 36 del pliego, visible al fl. 42 del c. de pruebas 1).

2 . Trámite prearbitral

Con base en las cláusulas que se mencionan, Centelsa, por conducto de apoderado judicial, solicitó al Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá la convocatoria de un tribunal de arbitramento encargado de dirimir en derecho las controversias suscitadas entre Centelsa y la Empresa de Energía de Bogotá, en razón del contrato suscrito entre ellas.

Admitida la solicitud, el director del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles procedió a notificar a la parte convocada la demanda formulada por Centelsa, el 14 de julio de 1995.

El director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá llevó a cabo la audiencia de conciliación prevista en el numeral 3º del artículo 16 del Decreto 2651 de 1991, el día 20 de octubre de 1995, convocada mediante notificación previa a las partes y a sus apoderados. Se hicieron presentes los representantes legales de Centelsa y de la Empresa de Energía de Bogotá y sus apoderados judiciales, sin que se hubiese logrado acuerdo entre ellos sobre la controversia planteada.

Habiendo fracasado la conciliación, en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles se realizó la audiencia de nombramiento de árbitros, el día 14 de noviembre de 1995, y en ella las partes de común acuerdo procedieron a designar a los doctores Antonio de Irisarri Restrepo, Jaime Paredes Tamayo y David Luna Bisbal, los cuales previa aceptación de sus cargos, tomaron posesión de los mismos.

Cumplido el trámite inicial, el director del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles citó a las partes para la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitramento, la cual se llevó a cabo el día 7 de diciembre de 1995. En esta fue nombrado como presidente el doctor Antonio de Irisarri y como secretaria la doctora Carmenza Mejía Martínez y fueron fijados los honorarios y gastos de funcionamiento del tribunal.

3. Trámite arbitral

Instalado el tribunal, previa consignación hecha por Centelsa S.A. de las sumas a su cargo y mediante pago que esta misma hizo de lo que a la Empresa de Energía de Bogotá le correspondía, se inició la primera audiencia de trámite el día dos de febrero de 1996.

En la primera audiencia de trámite el tribunal examinó el pacto arbitral celebrado entre las partes, así como las pretensiones y las excepciones formuladas, declaró su propia competencia para conocer de las diferencias sometidas a su decisión y declaró no fundadas las excepciones previas formuladas en la contestación de la demanda.

Procedió así mismo el tribunal, dentro de esa misma audiencia, a decretar las pruebas solicitadas por las partes.

4. Duración del proceso

Teniendo en cuenta que la primera audiencia de trámite se realizó el 2 de febrero de 1996, el término de seis meses fijado por el artículo 103 de la Ley 23 de 1991 corre a partir de ese día. Es preciso considerar adicionalmente que, a solicitud conjunta de las partes se decretó la suspensión del proceso en tres oportunidades distintas por el término total de noventa y cinco días comunes así:

Desde 29 de febrero de 1996 hasta 28 marzo: 29 días (acta 5, fl. 161).

Desde 30 marzo hasta 2 de mayo de 1996: 34 días (acta 6, fl. 167).

Desde 15 de julio hasta 24 de julio de 1996: 10 días (acta 12, fl. 206).

Desde 26 julio hasta 16 agosto de 1996: 22 días (acta 12, fl. 206).

Por consiguiente el vencimiento del término para decidir se establece teniendo en cuenta los lapsos durante los cuales corrió el término legal y aquellos de suspensión del mismo, y en consecuencia el término de su competencia se extiende hasta el cinco (5) de noviembre de 1996, en virtud de lo cual el tribunal se encuentra en tiempo para producir su decisión.

5. Pretensiones de la demanda

Las pretensiones de la parte convocante, expresadas en la demanda, fueron las siguientes:

“1. Que la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá debe pagar a Centelsa, los valores dejados de percibir por la demandante por los hechos y omisiones vinculados con el desplazamiento de la fecha de iniciación y ejecución del contrato en seis meses y la variación, durante el mismo período, de los precios de las materias primas, cuya cuantía básica estimamos en la suma de $ 276.918.669.45 o la mayor que resulte probada dentro del proceso, más el valor de la actualización de esa cifra, para lo cual se dará aplicación al índice de precios al consumidor, IPC, que certifiquen las autoridades competentes, correspondiente a la depreciación interna o pérdida adquisitiva de la moneda nacional entre la fecha en que se produjo el pago moroso y la fecha en que se efectúe el pago aquí reclamado.

2. Que la Empresa de Energía de Bogotá debe pagar a Centelsa la suma básica de $ 68.364.454.48 o la mayor que resulte probada dentro del proceso, valor este que comprende los siguientes conceptos: a) La mora en el pago del anticipo y b) el impuesto de valor agregado, IVA, correspondiente a dicho anticipo, suma básica que ha de incrementarse con el valor de la respectiva actualización, para lo cual se dará aplicación al índice de precios al consumidor, IPC, que certifiquen las autoridades competentes, correspondiente a la depreciación interna o pérdida adquisitiva de la moneda nacional entre la fecha en que se produjo el pago moroso y la fecha en que se efectúe el pago aquí reclamado.

3. Que la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá debe pagar a Centelsa la suma básica de $ 197.623.725 o la mayor que resulte probada dentro del proceso, valor este que comprende los siguientes conceptos: a) La mora en el pago del 94% (descontado el anticipo) del valor de las facturas correspondientes a los suministros efectuados por la demandante en desarrollo del contrato 4930-88 y b) por el impuesto de valor agregado, IVA, correspondiente a tales suministros, suma básica que ha de incrementarse con el valor de la respectiva actualización, para lo cual se dará aplicación al índice de precios al consumidor, IPC, que certifiquen las autoridades competentes, correspondiente a la depreciación interna o pérdida adquisitiva de la moneda nacional entre la fecha del pago moroso y la fecha en que se produzca el pago aquí reclamado.

4. Que la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá debe pagar a Centelsa la suma básica de $ 26.529.041 o la mayor que resulte probada dentro del proceso, valor este que comprende los siguientes conceptos: a) La mora en el pago del 6% (descontado el anticipo) del valor de las facturas correspondientes a los suministros efectuados por la demandante en desarrollo del contrato 4930-88 y b) el impuesto de valor agregado, IVA, correspondiente a tales suministros, suma básica que ha de incrementarse con el valor de la respectiva actualización para lo cual se dará aplicación al índice de precios al consumidor, IPC, que certifiquen las autoridades competentes, correspondiente a la depreciación interna o pérdida adquisitiva de la moneda nacional entre la fecha en que se produjo el pago moroso y la fecha en que la demandada cancele lo pedido en este numeral.

5. Que la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá debe pagar a Centelsa la suma básica de $ 17.670.053 o la mayor que resulte probada dentro del proceso, por concepto de sobrecosto financiero, en razón al plazo transcurrido en exceso de los 60 días fijados contractualmente entre la fecha de pago del IVA por parte de Centelsa a la administración de impuestos y la fecha de pago del mismo concepto por parte de la demandada a Centelsa, más la actualización con el IPC hasta la fecha en que se produzca el pago.

6. Que la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá debe pagar a Centelsa la suma básica que resulte probada dentro del proceso, por concepto del certificado de reintegro tributario, CERT, dejado de percibir por la demandante como consecuencia de su eliminación por parte del ejecutivo nacional con posterioridad a la fecha en que se elaboró la oferta, más el valor de la actualización de esa cifra, para lo cual se dará aplicación al índice que certifiquen las autoridades competentes, correspondiente a la depreciación interna o pérdida adquisitiva de la moneda nacional entre la fecha en que ha debido efectuarse el pago y la fecha en que este se realice.

7. Que la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá debe pagar a Centelsa, a título de indemnización, la suma de $ 242.779.832, por concepto del pago que tuvo que hacer la demandante con cargo a la aplicación literal pero inequitativa y lesiva de los intereses de la demandante, de la fórmula de reajuste del contrato por parte de la demandada, más el valor de la actualización de esa cifra, para lo cual se dará aplicación al índice de precios al consumidor, IPC, que certifiquen las autoridades competentes, correspondiente a la depreciación interna o pérdida adquisitiva de la moneda nacional entre la fecha en que ha debido efectuarse el pago y la fecha en que este se realice.

8. Que la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá debe pagar a Centelsa la suma que resulte probada dentro del proceso por concepto de intereses corrientes, sobre:

a) El valor básico de la condena que se produzca contra la demandada de conformidad con la pretensión primera, entre la fecha en que ha debido cancelarse el reajuste y la fecha en que se pague la condena;

b) Los valores básicos a que se condene a la demandada según las pretensiones segunda a sexta, entre la fecha del pago moroso y la fecha en que se cancele la condena;

c) El valor básico a que se condene a la demandada según la pretensión séptima, pero en este caso el período para la liquidación de los intereses solicitados se ha de fijar entre la fecha en que la demandante hizo el desembolso y la fecha en que se produzca el pago por parte de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá.

9. Que se disponga que la suma a que sea condenada la demandada, devengará intereses corrientes comerciales durante los primeros seis (6) meses siguientes a la fecha de la sentencia, y moratorios transcurrido el anterior plazo sin que se haya producido el pago, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo”.

6. Hechos

Los hechos enunciados por la parte actora para sustentar sus pretensiones fueron los siguientes:

1. Las partes celebraron el contrato 4930 de noviembre 4 de 1988 cuyo objeto fue el suministro de cables de cobre y de aluminio, cuyos antecedentes pueden condensarse así:

“a) Apertura de la licitación TES-87-09 junio 23 de 1987.

b) Notificación de la adjudicación: Febrero 15 de 1988.

c) Firma del contrato: Noviembre 4 de 1988.

d) Perfeccionamiento del contrato: Diciembre 14 de 1988.

e) Fecha de disponibilidad para firma del contrato por parte de la demandante: Mayo 27 de 1988.

1A. “Este contrato contempló en su anexo dos, una cláusula de reajuste del valor de cada entrega, en los siguientes términos:

Pi = (Po-An ) * (0.15 + 0. 3 * (LI / LO) + 0.55 * (MI/MO).

Valor reajuste = (PI-(PO-AN) * cantidad cable entregado.

Donde: Mi: Precio promedio del cobre grado A o el aluminio, en el mes anterior a la fecha pactada para la entrega CIF bodega de la empresa de cada despacho.

Dentro de los factores más relevantes para efectos de la petición de pago por razón del desplazamiento del período de la ejecución del contrato por causas solo imputables a la demandada, ha de considerarse que el factor Mi era igual al precio promedio en el mes anterior a la fecha pactada en el contrato para entrega CIF bodegas de la empresa de cada despacho. Es decir, para el ajuste era definitiva la fecha de ejecución del contrato, pues tenía en cuenta el precio del cobre o aluminio en el mes anterior a cada entrega . Y se tiene entonces que esos precios variaron significativamente, en contra de los intereses de la actora, para el período en que se ejecutó el contrato frente al período en que según los pliegos y la disponibilidad del contratista ha debido ejecutarse.

Oportuno es observar que efectivamente la fórmula puede arrojar un resultado negativo o positivo, como lo sostiene la demanda, es decir, que no se trata de una fórmula que mantenga indemne al contratista por efecto de las alzas de la materia prima, pues el reajuste no consagra el precio del cobre o aluminio para la fecha de compra por parte del contratista sino el precio de dichos productos para el mes anterior a la fecha de la entrega, situación que deja al contratista sin cubrimiento en los casos en que el precio de la materia prima varía entre la fecha de compra y el mes anterior al de cada entrega. En el caso sub judice el contratista adquirió a un precio más alto que el existente para la fecha de varias de las entregas, que de estarse ejecutando el contrato dentro de los períodos normales, nada tenía que reclamar el contratista por cuanto ese riesgo está previsto y asumido por este. Lo que determina el reclamo es que la iniciación del contrato se desplazó seis meses por culpa de la entidad demandada, y está demostrado que por esa mora el contratista dejó de percibir la cantidad de $ 276.918.669.45, dado que los precios bajaron, razón por la cual se solicita la liquidación del ajuste sobre una ejecución simulada que corresponda a las bases o condiciones de la contratación.

1.B. “Según comunicación N-459790 de febrero 28 de 1989, suscrita por el doctor Alfonso Ríos Aponte, subgerente técnico de la demandada, el valor del contrato 4930-88 está financiado “en el 94% con recursos de préstamo BIRF 2634-00” y el 6% restante “y el valor del IVA con recursos en moneda local”, lo cual explica que se presentaran cuentas de cobro por el 94% y el 6%, descontado el 30% del valor anticipado.

2. “Entre la fecha de la adjudicación y el perfeccionamiento del contrato transcurrieron diez (10) meses, y entre la fecha de la adjudicación y la fecha de la firma ocho meses diecinueve días 8.m. 19 d., mora que es atribuible a la entidad demandada la cual registró severos inconvenientes de orden presupuestal que retrasó, por este solo concepto, en cinco meses cuatro días la firma del contrato.

3. “La demandada, al expedir la Resolución N-22571 de julio 26 de 1993, mediante la cual confirmó la liquidación unilateral del contrato, reconoció que “hubo alguna demora en la firma del contrato, de tres meses y no de nueve como lo afirma el contratista”, agregando que este “ha debido prever, al formular su propuesta y de acuerdo con el pliego de condiciones, los plazos máximos en los cuales se hubiera podido perfeccionar el contrato (180 días para la adjudicación y cinco meses para el perfeccionamiento), el plazo previsto era de 20 de septiembre de 1988, por lo tanto hubo un retraso de 3 meses”. Agregó la demandada que “Ceat General no hubiera sufrido el presunto desequilibrio económico, si no compra materias primas fuera de tiempo”, lo cual implica una censura al contratista por haber actuado con diligencia, pues este no se esperó a la firma y perfeccionamiento del contrato para iniciar las gestiones que lo colocaran en posibilidad de cumplir los plazos contractuales, como pasó con la negociación de materia prima en el exterior (cobre y aluminio), acordado por el actor a continuación de la notificación de la adjudicación del contrato.

4. “Mediante comunicaciones de mayo 27 de 1988, identificada con el N- BOG.CVEP.134.103.88; de julio 27 de 1988, identificada con el N- BOG.CVEP.160.103.88; de julio 11 de 1988, identificada con el N- BOG.CVEP.182.103.88; de agosto 12 de 1988, identificada con el N- BOG.CVEP.222.103.88 y de agosto 25 de 1988, identificada con el N- BOG.CG.083-88, Centelsa expresó a la demandada su disponibilidad y deseo de firmar el contrato lo más pronto posible, pues desde que le fue notificada la adjudicación del contrato, momento a partir del cual se generan obligaciones y derechos para las partes, la demandante empezó a organizar sus actividades con el fin de colocarse en posibilidad de cumplir sus compromisos dentro de los plazos iniciales y no de los finales, como corresponde a una persona diligente, suscribir el contrato desde mayo 27 de 1988, fecha en la que envía la primera carta relacionada con el tema, es decir que transcurrieron cinco meses ocho días hasta la fecha en que se firmó el contrato (nov. 4/88).

5. “Centelsa requirió de la Empresa de Energía de Bogotá el reconocimiento y pago de lo que hoy se reclama a través del ejercicio de la presente acción, mediante los documentos identificados a continuación: Marzo 28 de 1989: BOG-CVEP-064-103-89; julio 12 de 1989: BOG-CVEP-168-103-89; agosto 9 de 1989: BOG-CVEP-182-103-89; septiembre15 de1989: BOG-GG-0698-89; octubre 25 de 1989: BOG-FAX-408-89; mayo 3 de 1990: BOG-CC-489-90; junio 12 de 1990: BOG-CVEP-158-101-90; septiembre 10 de 1990: BOG-CVEP-251-101-90; marzo 8 de 1991: BOG-CVEP-092-103-91; agosto 28 de 1991: BOG-CVEP-265-103-91; diciembre 18 de 1991: CC-002033; mayo 28 de 1992: GG-0449 de 30 de septiembre de 1992, dirigida al gerente general de la Empresa de Energía de Bogotá, solicitando con este último la constitución del Tribunal de Arbitramento.

6. “Las licencias de importación, una vez perfeccionado el contrato, por causas no imputables al demandante sufrieron un retraso de 60 días en el trámite necesario para su aprobación, lapso que para efectos de la cuantificación del pago que reclama la demandante debe sumarse al ocasionado por la firma morosa del contrato (5 meses ocho días).

7. “Por efecto de la suscripción del contrato cinco meses ocho días después de la fecha en que la actora estuvo en disposición y capacidad de firmarlo, y por el retraso que sufrió la aprobación de las licencias de importación en 60 días, la actora dejó de percibir la suma básica de $ 276.918.669.45, por cuanto para el período de ejecución del contrato, durante el término moroso los precios internacionales, especialmente el del cobre, registraron en el mercado internacional un descenso, afectando el valor obtenido al aplicar la fórmula de ajuste. Dicho en otras palabras, de haberse ejecutado el contrato seis meses antes del período en que terminó ejecutándose por causas no imputables a la sociedad demandante, e inclusive los tres meses que admite la demandada, Centelsa no hubiera dejado de recibir la suma de $ 276.918.669.45, de concluirse, como efectivamente ocurrió, que la ejecución se desplazó seis meses por causas ajenas al contratista.

8. “La entidad demandada reconoce en su Resolución N-22571 de julio 20 de 1993, que efectivamente hubo una mora en la firma del contrato, pero solo de “tres meses y no de nueve como lo afirma el contratista” por cuanto este ha debido “prever al formular su propuesta y de acuerdo con el pliego de condiciones, los plazos máximos en los cuales se hubiera podido perfeccionar el contrato. El plazo previsto era el 20 de septiembre de 1988, por lo tanto hubo un retraso de tres meses”.

9. “El comité de reclamos de la demandada estimó que efectivamente se había presentado una demora de tres meses y por ello “recomendó aplicar la fórmula de reajuste a partir de tres (3) meses antes a la de su aplicación contractual. La liquidación del reajuste recomendado, aplicado en las condiciones mencionadas tiene un valor de Col $ 127.105.338 a favor del suministrador” (Res. 22571, jul. 26/93).

10. “El comité de gerencia de la demandada, en su sesión del 12 de agosto de 1991, ratificó el concepto inicial del comité de reclamos, no obstante lo cual, la junta directiva de la demandada desestimó dicha recomendación en su reunión del 6 de noviembre de 1991, habiendo dispuesto en su lugar aplicar la fórmula de los términos y plazos contractuales y formular una cuenta de cobro por $ 242.779.832.

11. “La sociedad demandada incurrió en mora en el pago de las actas, pues solo tenía plazo de 60 días para el pago a partir de su presentación, y según los anexos 4 a 15 de esta demanda, en el pago del anticipo y en el de las entregas efectuadas por el actor, específicamente de la 4 a la 28, invariablemente la demandada efectuó los pagos vencidos o transcurridos los 60 días pactados contractualmente.

12. “No negó la demandada el pago moroso; por el contrario, reconoció en la Resolución 22571 que “el suministrador tenía pleno conocimiento de que la empresa no pactaría ni reconocería intereses por mora en los pagos y como hecho previamente conocido, no es causa de rompimiento del equilibrio económico del contrato”, aspecto que anticipándonos a la fundamentación jurídica, hay que decir que una cosa es que no estuvieren pactados intereses de mora y otra que estuviere pactado el pago por fuera de los términos fijados en el contrato sin efecto o consecuencias para la entidad contratante, lo cual jamás se pactó.

13. “La demandada pagó el impuesto de valor agregado IVA por fuera del plazo de 60 días previsto en el contrato, generándose así un extracosto por mora en el pago, de $ 17.670.053 de conformidad con la discriminación que se hace en el anexo N-10.

14. “La actora consideró el certificado de reintegro tributario, CERT, vigente para la fecha en que elaboró su oferta, para el cálculo de sus precios, pues se trataba de una suma real y cierta que se recibía, al punto que en oficio de junio 12 de 1990 expresó sobre el particular lo siguiente

“Al momento de formular nuestra propuesta, tuvimos en cuenta los beneficios del CERT para mejorar los precios y hacerlos competitivos con los de los oferentes internacionales. Efectuados los cálculos correspondientes el valor de los CERTs asciende a la suma de US$496.691.73… la pérdida del derecho al CERT, constituye un factor de rompimiento de la ecuación financiera del contrato ya que ese valor había sido tenido en cuenta para la fijación de los precios de la oferta”.

15. “El Gobierno Nacional, con posterioridad a la elaboración de la oferta eliminó el CERT para proveedores de bienes nacionales en contratos resultantes de licitaciones internacionales, creándose así un desequilibrio económico por un hecho imprevisible al cual fue ajeno por completo el actor.

16. “Sobre la eliminación del CERT, expresó la demandada en el acto final liquidatorio del contrato que “no puede ser considerada como circunstancia del rompimiento del equilibrio económico del contrato, ya que si para formular su propuesta Ceat General, tuvo en cuenta los beneficios del CERT para mejorar los precios que ofreció, fue liberalidad suya ajena a las exigencias del pliego de condiciones”.

17. “Centelsa valoró en $ 1.007.431.558 el monto de su reclamo por rompimiento del equilibrio económico, lo cual quedó consignado en las cartas de junio 12 de 1990, identificada con el Nº BOG-CVEP-158-101-90 y de agosto 1º de 1990 dirigidas a la Empresa de Energía de Bogotá, aspecto por demás así reseñado en la Resolución 22571 expedida por la demandada.

18. “Centelsa entregó a la demandada la suma de $ 242.779.832, producto de la liquidación unilateral del contrato efectuado por la Empresa de Energía de Bogotá.

7. Contestación de la demanda

La Empresa de Energía de Bogotá se pronunció respecto de los hechos de la demanda y se opuso a todas las pretensiones de la demanda y formuló como excepciones previas las que denominó “Falta de jurisdicción y competencia del tribunal” y de “Caducidad de la acción” en relación con la séptima de las pretensiones de la demanda; y las de mérito de caducidad de la acción para la totalidad de las pretensiones del libelo y las formuladas como fundamento de su oposición a la demanda de la convocante.

Pruebas

Dentro del proceso se tuvieron como pruebas las siguientes:

Pedidas por Centelsa S.A.:

A. Documentales:

a) Oficios

1. Oficio 001 dirigido al gerente de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, requiriéndole el envío de la copia de todos los antecedentes relativos al contrato 4930 de 1988, celebrado con la sociedad Cables de Energía y de Telecomunicaciones Centelsa S.A., antes Ceat General de Colombia S.A., junto con todos los documentos relacionados con el mismo, pliegos de condiciones, ofertas, adendos, conceptos dados por el comité de reclamos y de gerencia en agosto de 1991 en relación con la reclamación del contratista, certificaciones de los metales en el mercado internacional, y toda la correspondencia producida durante su desarrollo, liquidación y etapa posterior.

En respuesta a esta solicitud la Empresa de Energía de Bogotá remitió los siguientes documentos:

• Fotocopia auténtica del auto del tribunal administrativo de fecha 14 de diciembre de 1988, por medio de la cual se declara ajustado a derecho el contrato 4747 celebrado con la firma Pirelli S.A.

• Fotocopia auténtica del auto del tribunal administrativo de fecha 28 de julio de 1988, por medio de la cual se declara ajustado a derecho el contrato 4746 celebrado con la firma Mitsui de Colombia S.A.

• Fotocopia auténtica del oficio de la revisoría fiscal 46054 de fecha de febrero 28 de 1989, por medio de la cual se le imparte aprobación al contrato 4745 celebrado con la firma Invest-Import.

• Fotocopia auténtica del auto del tribunal administrativo de fecha 14 de diciembre de 1988, por medio del cual se declara ajustado a derecho el contrato 4930 celebrado con la firma Ceat General de Colombia S.A.

• Fotocopia auténtica del acta 1068 del día 3 de febrero de 1988 de la junta directiva de la empresa.

• Fotocopia auténtica del adicional 2 al contrato 4747 celebrado con la firma Pirelli S.A.

• Fotocopia auténtica del oficio de la revisoría fiscal 66202 de fecha del 22 de febrero de 1991, por medio de la cual se le imparte aprobación al adicional 2 al contrato 4747 celebrado con la firma Pirelli S.A.

• Fotocopia auténtica del adicional 1 al contrato 4747 celebrado con la firma Pirelli S.A.

• Fotocopia auténtica del oficio de la revisoría fiscal 50825 de fecha del 26 de febrero de 1990, por medio de la cual se le imparte aprobación al adicional 1 al contrato 4747 celebrado con la firma Pirelli S.A.

• Fotocopia auténtica del contrato 4747 celebrado con la firma Pirelli S.A.

• Fotocopia auténtica de la Resolución 1029 del 27 de junio de 1989 de la Contraloría de Bogotá, D.E., por la cual se ordena la inclusión en el Registro de Inhabilitados a la firma Nacional de Conductores Eléctricos S.A. de C.V. de México.

• Fotocopia auténtica del oficio 3714, por medio del cual se adjunta copia de la Resolución 1028 de 1989.

• Fotocopia auténtica del edicto de la Empresa de Bogotá, por el cual se declara la sanción por incumplimiento a la firma Nacional de Conductores Eléctricos S.A. de C.V. de México.

• Fotocopia auténtica de la Resolución 232 de 1988, por la cual se declara el incumplimiento de una propuesta presentada para la licitación pública internacional TES-97-09 por la firma Nacional de Conductores Eléctricos S.A. de C.V. de México.

• Fotocopia auténtica del recibo de caja 140499 del pago por concepto de la sanción impuesta por incumplimiento en la licitación TES-97-09.

• Fotocopia auténtica de la certificación de la secretaría general de la empresa, en la cual se certifica que se notificó personalmente al representante legal de la firma Nissho Iwai representante de la firma en Colombia, Nacional de Conductores Eléctricos S.A. de C.V. de México, y al representante legal de la firma Seguros Alfa S.A.

• Fotocopia auténtica de la notificación realizada al representante de la Compañía de Seguros Alfa S.A.

• Fotocopia auténtica de la notificación realizada al señor Etsuro Mitsubori.

• Fotocopia auténtica del poder otorgado a la doctora Cecilia Castro Valbuena, para que se notifique de la Resolución 353 del 22 de marzo de 1989 e interponga los recursos de ley necesarios.

• Fotocopia auténtica de la certificación de la (*)Superintendencia Bancaria donde consta que el señor Roberto Herrera Álvarez ejerce el cargo de primer suplente del gerente general de la Compañía Seguros Alfa S.A.

• Fotocopia auténtica del poder otorgado a la doctora Cecilia Castro Valbuena, para que se notifique de la Resolución 232 del 16 de septiembre de 1989 e interponga recurso de reposición.

• Fotocopia auténtica del oficio D-106 de fecha del 21 de febrero de 1989, por medio del cual se informa que se adjunta cheque por $ 1.588.381 correspondiente a la aplicación de la garantía de seriedad de la oferta a la firma Nacional de Conductores Eléctricos S.A. de C.V. de México, en la licitación pública internacional TES-87-09.

• Fotocopia auténtica del adicional N-2 al contrato 4746 celebrado con la firma Mitsui de Colombia S.A.

• Fotocopia auténtica del oficio de la revisoría fiscal N-50434 de fecha de 25 de enero de 1990, por medio del cual se le imparte aprobación del adicional N-1 al contrato 4746 celebrado con la firma Mitsui de Colombia S.A.

• Fotocopia auténtica del adicional N-1 al contrato 4746 celebrado con al firma Mitsui de Colombia S.A.

• Fotocopia auténtica del oficio de la revisoría fiscal N-50433 de fecha del 25 de enero de 1990, por medio del cual se le imparte aprobación al contrato 4746 celebrado con la firma Mitsui de Colombia S.A.

• Fotocopia auténtica del contrato 4746 celebrado con la firma Mitsui de Colombia S.A.

• Fotocopia auténtica del otrosí N-1 al contrato 4745 celebrado con la firma Imvest-Import.

• Fotocopia auténtica del oficio de la revisoría fiscal 50670 de fecha 13 de febrero de 1990, por medio del cual se le imparte aprobación al otrosí N-1 al contrato 4745 celebrado con la firma Invest-Import.

• Fotocopia auténtica del adicional N-1 al contrato 4745 celebrado con la firma Imvest-Import.

• Fotocopia auténtica del oficio de la revisoría fiscal 48803 de fecha 13 de septiembre de 1989, por medio del cual se le imparte aprobación al adicional N-1 al contrato 4745 celebrado con la firma Invest-Import.

• Fotocopia auténtica del contrato 4745 celebrado con la firma Imvest-Import.

• Fotocopia auténtica del oficio de la revisoría fiscal 50529 de fecha 2 de febrero de 1990, por medio del cual se le imparte aprobación al adicional N-2 del contrato 4744 celebrado con la firma Empresa Colombiana de Cables, Emcocables S.A.

• Fotocopia auténtica del adicional N-1 al contrato 4744 celebrado con la firma Empresa Colombiana de Cables, Emcocables S.A.

• Fotocopia auténtica del adicional N-1 al contrato 4744 celebrado con la firma Empresa Colombiana de Cables, Emcocables S.A.

• Fotocopia auténtica del oficio de la revisoría fiscal 44393 de fecha 27 de octubre de 1988, por medio del cual se le imparte aprobación al adicional N-1 del contrato 4744 celebrado con la firma Empresa Colombiana de Cables, Emcocables S.A.

• Fotocopia auténtica del contrato 4744 celebrado con la firma Empresa Colombiana de Cables, Emcocables S.A.

• Fotocopia auténtica del contrato 4930 celebrado con la firma Ceat General de Colombia S.A.

• Fotocopia auténtica del análisis de ofertas de la licitación pública internacional TES-87-09.

• Fotocopia auténtica del adendo 3 a la licitación pública internacional TES-87-09.

• Fotocopia auténtica del adendo 2 a la licitación pública internacional TES-87-09.

• Fotocopia auténtica del adendo 1 a la licitación pública internacional, TES-87-09.

• Fotocopia auténtica del pliego de condiciones de la licitación pública internacional TES-87-09.

2. Oficio 2 a la gerencia de la misma entidad para certificación sobre la fecha de recibo de las facturas presentadas por Centelsa S.A., antes Ceat General de Colombia S.A. en desarrollo del contrato 4930 de 1988, el valor de las mismas, el valor pagado y la fecha en que se produjo el pago de cada una de esas facturas, incluidas la correspondiente al anticipo, a los suministros y al IVA.

En respuesta a esta solicitud (fl. 528 c.de pruebas 4) la empresa remitió las órdenes y comprobantes de pago que obran a folios 737 al 806 del cuaderno de pruebas 5.

3. Oficio 3 al gerente de la Empresa de Energía de Bogotá para certificación sobre la fecha en que Centelsa S.A. pagó a esa empresa la suma que arrojó la liquidación unilateral del contrato 4930-88 y monto de la suma cancelada.

En respuesta la Empresa de Energía de Bogotá remitió los documentos relacionados con la liquidación unilateral del contrato 4930 de 1988.

4. Oficio 4 al Banco de la República para certificación sobre cuál ha sido la variación del índice de precios al consumidor y al productor IPC e IPP desde el mes de marzo de 1988 hasta la fecha de su expedición y sobre la tasa de cambio del dólar de los Estados Unidos de Norteamérica frente a la moneda colombiana durante los años 1987,1988 y 1989.

5. Oficio 5 a la (*)Superintendencia Bancaria para certificación sobre cuál ha sido el interés corriente bancario y cuál el moratorio desde el mes de marzo de 1988 hasta la fecha en que se produzca la certificación.

6. Oficio 6 al Departamento Administrativo de Estadística, DANE, para certificación sobre el índice de depreciación o pérdida de valor adquisitivo de la moneda desde marzo de 1988 hasta la fecha en que se dejó de llevar ese registro.

7. Mediante auto de tres de mayo de 1996, el tribunal ordenó librar oficio a la Empresa de Energía de Bogotá requiriéndola para que enviara el acta del comité de reclamos de agosto de 1991, en relación con el reclamo formulado por Centelsa.

En respuesta a esta solicitud la Empresa de Energía remitió fotocopia auténtica de las actas del comité de estudio de reclamaciones del pedido CL-88-14 contrato 4930 y los documentos anexos a la misma, los cuales obran a folios 840 y siguientes del cuaderno de pruebas 5.

b) Documentales aportadas al proceso por Centelsa S.A.

1. Copia de los pliegos de la licitación TES-87-09, y del contrato 4930 de 1988, celebrado entre demandante y demandado.

2. Copia de la Resolución 22571 de julio 26 de 1993, expedida por la demandada.

3. Copia de las siguientes comunicaciones, dirigidas por la demandante a la demandada:

a) De mayo 27 de 1988, identificada con el Nº BOG.CVEP.134.103.88;

b) De junio 27 de 1988 identificada con el Nº BOG.CVEP.160.103.88;

c) De julio 11 de 1988 identificada con el Nº BOG.CVEP.221.103.88;

d) De agosto 12 de 1988 identificada con el Nº BOG.CVEP.222.103.88;

e) De agosto 25 de 1988 identificada con el Nº BOG.CG-083-88, en la que Centelsa expresó a la demandada su disponibilidad y deseo de firmar el contrato lo más pronto posible;

f) De marzo 27 de 1989;

g) De julio 12 de 1989; identificada con el Nº BOG.CVEP-168-103-80;

h) De agosto 9 de 1989; identificada con el Nº BOG -CVEP-182-103-89;

i) De septiembre 15 de 1989, identificada con el Nº BOG-GG-0698-89;

k) De octubre 25 de 1989, identificada con el Nº BOG-FAX-408-89;

l) De mayo 3 de 1990, identificada con el Nº BOG-CC-489-90;

m) De junio 12 de 1990; identificada con el Nº BOG-CVEP-158-101-90;

n) De septiembre 10 de 1990, identificada con el Nº BOG-CVEP-251-101-90;

o) De marzo 18 de 1991, identificada con el Nº BOG-CVEP-092-103-91;

p) De agosto 28 de 1991, identificada con el Nº BOG-CVEP-265-103-91;

q) De diciembre 18 de 1991, identificada con el Nº CC-002033;

r) De mayo 28 de 1992, identificada con el Nº GG-0449, y

s) De 30 de septiembre de 1992, dirigida al gerente general de la Empresa de Energía de Bogotá, solicitando la constitución de un Tribunal de Arbitramento.

4. Copia de los siguientes documentos relacionados con el certificado de reintegro tributario CERT:

a) Memo de Jorge Gómez para Hernán Zarama, de febrero 21 de 1990, remitiendo la carta 503752-5204 del subgerente técnico de la Empresa de Energía, atinente a la certificación expedida por la empresa demandada y requerida para gestionar los CERT;

b) Carta de febrero 22 de 1990, suscrita por Jaime Sánchez M., relativa a los CERT;

c) Carta 503752 52 04, de febrero 21 de 1990, suscrita por Alfonso Ríos A., subgerente técnico de la demandada, remitiendo la constancia solicitada para el trámite de los CERT, y

d) Certificación suscrita por Alfonso Ríos A., subgerente técnico de la demandada, sobre las características del contrato 4930-88 y sobre el valor del agregado nacional.

5. Copia autenticada de la parte pertinente del acta 1173, de noviembre 6 de 1991, de la junta directiva de la demandada.

6. Anexos 1 a 11 que obran en el expediente a folios 217 a 227 del cuaderno de pruebas 2.

7. Copias autenticadas de los boletines en que consta el precio internacional de los metales, durante el período enero de 1987 - enero de 1991, en 49 folios (fls. 233 a 281 del c. de pruebas 2).

B. Prueba pericial

Se decretó la práctica de un dictamen pericial por parte de peritos contadores, con el fin de que estos respondieran el siguiente cuestionario:

1. Sumas que arroja la aplicación de la fórmula prevista en el contrato por concepto de reajuste de los precios de las entregas o suministros, especialmente por la variación que tuvieron los precios de aluminio y cobre en el mercado internacional.

2. Sumas que hubiera recibido Centelsa de la demandada al aplicarse la fórmula de reajuste de los precios, de haberse iniciado y llevado a cabo el cumplimiento del contrato seis meses antes del período real en que se inició y ejecutó.

3. Diferencia que dejó de percibir la demandante según la valoración señalada en los numerales 1º y 2º anteriores.

4. Actualización del valor básico resultante de aplicar a la cifra que arroje el anterior numeral tres, el índice de precios al productor entre la fecha en que según el contrato ha debido efectuarse el pago de la fórmula escalatoria o de reajuste y la fecha en que se produzca el peritazgo.

5. Cuantificación de los intereses corrientes bancarios sobre el valor básico indicado en el numeral tres, según las tasas que certifiquen las autoridades competentes para el período comprendido entre la fecha en que ha debido pagarse el reajuste o fórmula escalatoria y la fecha en que ese peritazgo se produzca.

6. Determinación del período transcurrido después de vencidos los sesenta (60) días pactados contractualmente para el pago de cada factura (incluidos anticipo, entregas o suministros mensuales e IVA) y la fecha en que se produjo el pago, y valoración, de acuerdo con la certificación que al efecto expidan las autoridades competentes sobre interés monetario, de la suma que resulta al aplicar a cada pago efectuado por fuera del plazo contractual la tasa moratoria durante el período moroso.

7. Actualización de la suma básica que por concepto de mora arroje el experticio al resolver el numeral anterior, para lo cual se aplicarán los índices de precios al consumidor, IPC, certificado por las autoridades competentes, vigentes entre la fecha en que se produjo el pago moroso y la fecha del peritazgo.

7A. Cuantificación de los intereses corrientes bancarios sobre los valores básicos indicados en el numeral siete, según las tasas respectivas que certifiquen las autoridades competentes para el lapso comprendido entre la fecha en que se produjo cada pago moroso y la fecha del peritazgo.

8. Determinación del valor en moneda nacional que, de conformidad con las disposiciones vigentes sobre certificados de reintegro tributario, CERT, para la fecha de elaboración de la oferta (septiembre de 1987), le correspondía a la demandante por razón del contrato 4930 de 1988 celebrado con la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá.

9. Actualización de la cifra que arroje el experticio indicado en el numeral anterior, para lo cual se aplicará el índice de precios al consumidor IPC que certifiquen las autoridades competentes, entre la fecha en que ha debido expedirse el CERT y la fecha en que se produzca el peritazgo.

10. Valoración del interés moratorio, transcurridos los 60 días pactados en el contrato, entre la fecha en que Centelsa pagó a la administración de impuestos el IVA con cargo al contrato 4930 de 1988 y la fecha en que la demandada reintegró ese dinero del IVA a Centelsa, y actualización con el IPC hasta la fecha del peritazgo.

11. Que dejen establecidos los señores peritos la fórmula para actualizar su experticio hasta la fecha en que se produzca la sentencia.

Fueron designados como peritos los doctores Matilde Cepeda y Juan José Amézquita quienes rindieron oportunamente su dictamen. (c. 7).

Del experticio pidieron aclaración ambas partes adicionalmente la Empresa de Energía solicitó corrección a varios puntos del dictamen.

Una vez hechas las aclaraciones y correcciones solicitadas, la convocada dejó expresada una observación.

C. Testimoniales

Se oyeron las declaraciones de los señores Jaime Alberto Quintana Durán, Hernán Alberto Zarama Muñoz, Alfonso Ríos Aponte y Jorge Francisco Roque Gómez Rodríguez.

De la solicitud de declaración de Rosa Roldán el peticionario de la prueba desistió.

D. Fue denegada la práctica de la inspección judicial solicitada por la parte convocante y en su lugar el tribunal dispuso que, de conformidad con el artículo 268 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 1º, numeral 120 del Decreto 2282 de 1989, Centelsa S.A. aportara el original de todos los documentos que reposen en su poder relacionados con el contrato 4930 de 1988 y con las súplicas de la demanda.

II. De la Empresa de Energía de Bogotá

A. Documentales

a) Aportadas por la Empresa de Energía de Bogotá

Las aportadas con el escrito de excepciones previas (fl. 282 y ss.), las cuales fueron tenidas en cuenta por el tribunal tanto para despachar las excepciones previas como para las de mérito:

1. Poder para actuar otorgado por el secretario general de la E.E.B.

2. Resolución 31 de diciembre 21 de 1988 por la cual se delega una función en el secretario general de la E.E.B.

3. Resolución 331 de diciembre 27 de 1988 por la cual se delega una función en el secretario general de la E.E.B.

4. Acta de posesión del doctor Mario Trujillo Hernández como secretario general de la E.E.B.

5. Comunicación interna de la empresa 835057 del 30 de septiembre de 1993 y Resolución 22571 de 26 de julio de 1993 por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 19289 de febrero 3 de 1993, que liquidó unilateralmente el contrato celebrado con Ceat General de Colombia S.A.

Aportadas con la contestación de la demanda:

1. Resolución 31 de diciembre 21 de 1988 por la cual se delega una función en el secretario general de la E.E.B.

2. Resolución 331 de diciembre 27 de 1988 por la cual se delega una función en el secretario general de la E.E.B.

3. Resolución 0823 de febrero 8 de 1991 por la cual se nombra al doctor Mario Trujillo Hernández como secretario general de la E.E.B.

4. Acta de posesión del doctor Mario Trujillo Hernández como secretario general de la E.E.B, de febrero 15 de 1991.

5. Todos y cada uno de los documentos relacionados por el apoderado del actor como Pruebas - B Documentos que se anexan, páginas 21 a 23 relacionadas del número 1 al 5.

6. Fotocopia auténtica de la Resolución 79 del 11 de enero de 1990 por la cual se crea y reglamenta el comité asesor especializado para estudio y atención de reclamaciones de la Empresa de Energía de Bogotá.

7. Comunicación interna de la empresa 835057 del 30 de septiembre de 1993 por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 19289 de febrero 3 de 1993, que liquidó unilateralmente el contrato 4930 celebrado con Ceat General de Colombia S.A.

8. Código Fiscal de Santafé de Bogotá (Acuerdo 6/85, modificado mediante acuerdos 11, 22 y 34 de 1992).

9. Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado de julio 8 de 1987.

10. Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 10 de agosto 1987.

11. Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 2 de julio de 1993.

12. Copia auténtica del télex del Banco Mundial del 15 de julio de 1987.

14. Copia auténtica del télex 388158 del 28 de julio de 1987 de la Empresa de Energía.

15. Copia auténtica del télex del Banco Mundial del 7 de agosto de 1987.

16. Copia auténtica del télex del Banco Mundial del 10 de agosto de 1987.

17. Copia auténtica del télex del Banco Mundial del 11 de agosto de 1987.

18. Copia auténtica del télex del Banco Mundial del 26 de mayo de 1988.

b) Oficios

Oficio 7 a la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, para que remitiera copia auténtica de todos y cada uno de los documentos surgidos con ocasión al contrato 4930, suscrito por la empresa con la sociedad Centelsa S.A. y que traten sobre las solicitudes o reclamaciones planteadas por la actora en la demanda y los siguientes:

— Pliego de condiciones de la licitación pública internacional TES-87-09 y sus adendos 1º, 2º y 3º.

— Análisis de ofertas de la licitación pública internacional TES-87-09.

— Contratos resultantes de la adjudicación: 4930 Ceat General de Colombia, 4744 Emcocables, 4745 Invest-Import, 4746 Mitsui de Colombia, 4743 Nacional de Conductores Eléctricos y 4747 Pirelli.

— Acta de la junta directiva de la Empresa de Energía de Bogotá 1068 de febrero 3 de 1988 por la cual se adjudica la licitación.

— Auto del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declarando ajustado a la ley los contratos anteriores.

En respuesta a esta solicitud la Empresa de Energía de Bogotá remitió los documentos que obran a folios 528, 529 y siguientes del cuaderno 4 de pruebas.

B. Por no reunir los requisitos del artículo 284 del Código de Procedimiento Civil, fue negada la práctica de la inspección judicial con exhibición de documentos en las oficinas de la sociedad convocante, solicitada por la parte convocada.

Se denegó igualmente la inspección judicial con exhibición de documentos en las oficinas de la parte convocada y en su lugar el tribunal dispuso que, de conformidad con el artículo 268 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 1º, numeral 120 del Decreto 2282 de 1989, la Empresa de Energía de Bogotá aportara el original de todos los documentos antecedentes al contrato materia de esta controversia, los surgidos con ocasión del mismo, los relacionados con lo afirmado en la contestación de la demanda y la correspondencia cruzada con la sociedad convocante sobre la ejecución del contrato una vez este quedó perfeccionado, todo lo cual obra en el expediente.

Alegatos

La audiencia de alegatos tuvo lugar el 25 de julio de 1995, en la cual las partes formularon oralmente sus alegaciones y adicionalmente entregaron a la secretaria un resumen escrito de las mismas.

Consideraciones del tribunal

I. Las excepciones de mérito propuestas por la empresa convocada

En atención a que la Empresa de Energía de Bogotá, en el escrito de contestación de la demanda propuso como excepciones de mérito las de caducidad de la acción y de falta de jurisdicción y competencia para conocer de la séptima de las pretensiones de la demanda, debe el tribunal estudiarlas en primer término, pues de su prosperidad o improsperidad dependerá, en buena parte, la decisión que adopte respecto de las súplicas de la demanda formulada por “Centelsa”.

Al respecto el tribunal observa, en primer lugar, que las mencionadas excepciones de mérito coinciden exactamente en sus alcances, con las excepciones previas sobre las cuales el tribunal ya se pronunció en la oportunidad procesal idónea según se desprende del capítulo destinado a reseñar los antecedentes del presente proceso arbitral. Y observa también, en esta oportunidad, que la situación que entonces encontró acreditada el tribunal no varió en lo más mínimo durante el amplio debate probatorio que subsiguió a la providencia que declaró no probadas las mencionadas excepciones previas, en forma tal que la convocada no aportó ninguna probanza nueva que pueda determinar, en este momento procesal, un pronunciamiento en sentido diverso al que ya se hizo. Por consiguiente, el tribunal reitera en el presente laudo lo que expresó en su providencia del dos (2) de febrero del año en curso (fls. 146 y siguientes del cuaderno principal) en los siguientes términos:

A) La excepción de caducidad de la acción

En relación con este medio exceptivo, el Tribunal anota que la Empresa de Energía, en el escrito de contestación a la demanda, se limitó a invocarlo, sin que en ninguna de las actuaciones posteriores a que dio lugar el proceso arbitral que ahora se decide, la excepcionante hubiese insistido sobre él ni desarrollado alegaciones o argumentaciones tendientes a sostenerlo, salvo como ya se dijo, lo que al respecto expresó en el escrito contentivo de las excepciones previas. Ello no obstante, el tribunal, obrando con amplitud, estima que debe pronunciarse definitivamente respecto de si en el presente proceso se halla o no configurada la excepción en cuestión.

La caducidad de la acción se hace consistir en que los hechos que sirven de soporte a las pretensiones de la demanda de la sociedad convocante superan, en su ocurrencia temporal, los dos años que contempla el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo para el ejercicio de las acciones contractuales.

Dentro del proceso aparece abundantemente demostrado que la empresa convocada expidió con fecha 3 de febrero de 1993 la Resolución 19289 mediante la cual liquidó unilateralmente el contrato 4930 celebrado entre ella y “Ceat General de Colombia S.A” (hoy “Centelsa S.A.”). También está acreditado que contra ese acto administrativo la sociedad últimamente mencionada interpuso en tiempo el recurso de reposición, que fue resuelto mediante la Resolución 22571 del 26 de julio de 1993, que confirmó aquella resolución que agotó la vía gubernativa y fue notificada el 20 de agosto de 1993 al representante de la nombrada sociedad (c. de pruebas 2, fls. 148 y siguientes).

De conformidad con lo que disponen los artículos 62 y 63 del Código Contencioso Administrativo el agotamiento de la vía gubernativa se produce, entre otros eventos, cuando los recursos interpuestos por dicha vía contra los actos administrativos se han decidido. Pero no basta con la expedición del acto que pone término a la vía gubernativa, porque el artículo 44 del mismo código exige perentoriamente la notificación al interesado del acto con el cual culmina la actuación administrativa, pues a la luz de lo que dispone el artículo 29 de la Constitución Política, resulta inaceptable que la administración pública, en cualquiera de sus niveles de competencia, expida actos que creen, modifiquen o extingan situaciones jurídicas particulares y concretas que no sean notificados en legal forma al interesado o interesados y, menos aun, cuando dichos actos son los que ponen fin a una actuación oficiosa de la administración.

Resulta oportuno agregar aquí que la más reciente jurisprudencia de la Sección Tercera del H. Consejo de Estado en cuanto al fenómeno de la caducidad de las acciones contractuales, jurisprudencia que este tribunal comparte plenamente, sostiene que en tratándose de controversias derivadas de un contrato administrativo, el término de caducidad de la acción debe comenzar a contarse a partir de la liquidación del mismo, momento en el cual quedan definidos entre los contratantes cuáles son los puntos en que están de acuerdo y cuáles las obligaciones cuya satisfacción permanece pendiente, pues la liquidación final del contrato tiene como objetivo principal que las partes definan sus cuentas, decidan en qué estado quedan después de cumplida la ejecución y se aclaren todas las reclamaciones. (auto de 26 de mayo de 1995; expediente 9360, publicado en la revista “Jurisprudencia y Doctrina”, tomo 24, Nº 283, pág. 762; auto de 8 de junio de 1995; exp. 10.684, no publicado; Sentencia de 22 de junio de 1995; exp. 9965, cuyo extracto aparece publicado en la misma revista, tomo 24, 284, pág. 909, y auto de 30 de mayo de 1996; exp. 11.731, publicado en la citada revista, tomo 25, 295, pág. 828).

Una concepción diferente implicaría que el contratista se diese a la tarea de demandar constantemente a la entidad contratante por cada obligación individual que considere incumplida, como el pago del anticipo o el de las cuentas parciales, y ello durante la ejecución misma del contrato y antes de que este termine, solución que “no se compadece con la lógica, con la cordialidad y armonía que debe reinar entre las partes ni con la seriedad y consideración debida a la administración de justicia. Semejante tesis solo fomenta la proliferación de controversias judiciales colocando en serios peligros los derechos sustanciales de los justiciables...”, como lo expresó la citada corporación en su mencionada providencia del 8 de junio de 1995.

Como está demostrado que la notificación de la Resolución 22571 del 26 de julio de 1993 al representante legal de la sociedad convocante se produjo el 20 de agosto de 1993 y como, de otra parte, la solicitud de convocatoria del presente tribunal de arbitramento se presentó ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá el 14 de junio de 1995 (c. 1, fl. 28), es forzoso concluir que para esta última fecha no habían transcurrido aún los dos años dentro de los cuales, a términos del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo y de conformidad con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado que se ha dejado reseñada, es dable ejercer acciones que, como la presente, dicen relación a controversias contractuales. No se configura, en consecuencia, el medio exceptivo estudiado.

B) La excepción de falta de jurisdicción y competencia para conocer de la pretensión séptima de la demanda

La séptima de las pretensiones de la demanda formulada por la sociedad convocante persigue que el tribunal declare que la empresa convocada debe pagar a aquella, a título de indemnización, la suma de $ 242.779.832 por concepto del pago que la convocante se vio precisada a hacer a la convocada “con cargo a la aplicación literal pero inequitativa y lesiva de los intereses de la parte demandante, de la fórmula de reajuste del contrato por parte de la demandada, más el valor de la actualización de esa cifra” aplicando al efecto la variación de los índices de precios al consumidor, correspondiente a la depreciación interna o pérdida adquisitiva de la moneda nacional entre la fecha en que el pago se efectuó y la fecha en que este se realice.

Observa el tribunal que en relación con el medio exceptivo que se estudia, el apoderado de la empresa convocada, en sus alegaciones de conclusión expresó que los actos proferidos por su representada, que impusieron a la convocante la obligación de pagar la suma de $ 242.779.832 (Res. 19289, feb. 3/93, confirmada luego por Res. 22571, jul. 26 de del mismo año), son decisiones ejecutoriadas y firmes que han debido impugnarse en su oportunidad por las vías y medios que brinda la ley, y que no resulta viable que ahora se presente en la pretensión séptima como una acción indemnizatoria o de resarcimiento de un posible daño causado por la empresa convocada. Agregó que las indemnizaciones se derivan de un daño y que su representada, al declarar y obtener el reintegro no causó daño alguno a la sociedad convocante y que, no habiéndolo causado, no hay lugar a pedirlo ahora a título de pretensión indemnizatoria.

También anota el tribunal que en su providencia del 2 de febrero del año en curso (c. 1, fls. 144 y siguientes), al resolver sobre la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia del tribunal para conocer de la pretensión séptima de la demanda formulada por la convocante, declaró no probado tal medio exceptivo previo con base en las consideraciones que allí aparecen expuestas y que pueden resumirse así:

a) Se sostiene por la convocada que si la administración ya se pronunció mediante actos administrativos sobre reclamaciones de un contratista suyo, las eventuales diferencias quedan excluidas, por ese solo hecho, de la órbita de acción propia de la cláusula compromisoria.

El tribunal considera que esa tesis no es admisible, en los términos absolutos en que aparece planteada, pues bastaría la actuación de la administración, en cualquier sentido, para enervar los efectos y alcances propios de las cláusulas compromisorias válidamente pactadas, tornándolas en ineficaces y superfluas, ya que es bien sabido que la administración tiene el deber de tramitar y resolver las peticiones que se le formulen, así como es su obligación impulsar oficiosamente la liquidación de los contratos que celebra. De otra parte, su aceptación conduciría a desconocer lo dispuesto por el artículo 1620 del Código Civil, como adelante se expone.

b) El artículo 76 del Decreto-Ley 222 de 1983 estableció el alcance de la cláusula compromisoria inserta en los contratos que ese estatuto regulaba y precisó que su finalidad era la de someter a la decisión arbitral todas las diferencias que se suscitaran entre las partes vinculadas por el contrato, exceptuando tan solo aquellas que tuviesen que ver con la aplicación de la cláusula de caducidad y sus efectos y con la de los principios de terminación, modificación e interpretación unilaterales del contrato, situaciones que no son las que se presentan en este proceso.

c) La Ley 80 de 1993 es más comprensiva aún que el Decreto 222 y su normativa cierra la vía a interpretaciones diferentes, pues fuera de no contener las limitaciones o excepciones que contenía el artículo 76 del Decreto 222 es específica en cuanto a que la cláusula compromisoria tiene por fin someter a la decisión arbitral las distintas diferencias que puedan surgir entre las partes en razón de la celebración del contrato, su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación:

d) Olvidar tales premisas conduciría a desconocer la eficacia de la cláusula compromisoria, que el tribunal encontró legalmente pactada por las partes, conclusión que no se acompasaría con lo dispuesto por el artículo 1620 del Código Civil, norma que es aplicable a todo género de contratos, y conforme a la cual “el sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”, regla fundamental de interpretación de los contratos.

e) Si se aceptaran los planteamientos de la empresa convocada se contrariaría la norma del inciso final del artículo 1622 del Código Civil, también aplicable a todo tipo de contratos, pues la “aplicación práctica” a que se refiere esa disposición, que las partes enfrentadas en el presente proceso arbitral han hecho, en especial la que se deduce de la actuación cumplida por ellas ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, apunta a reconocer la jurisdicción y la competencia de este tribunal en relación con las diferencias que las han enfrentado con ocasión del contrato 4930 de 1988.

f) Porque el examen atento de las súplicas de la demanda intentada por la sociedad convocante no revela que ninguna de ellas solicite, explícita o implícitamente, un pronunciamiento del tribunal que pueda conducir a la declaratoria de nulidad de los actos mediante los cuales la empresa convocada liquidó unilateralmente el contrato 4930 de 1988, única circunstancia que, eventualmente, podría revelar la presencia de una contención sobre la legalidad de dichos actos y la consiguiente falta de competencia del tribunal para conocer del asunto sometido a su decisión.

Agregó el tribunal, en la memorada ocasión, que nada impedía que este, al proferir el laudo, estudiara y se pronunciara de fondo sobre las incidencias que en relación con el presente proceso arbitral pudieran llegar a tener los actos administrativos mediante los cuales la empresa convocada liquidó unilateralmente el contrato y dedujo en contra de la sociedad convocante la obligación de reintegrar a favor de la convocada la suma de dinero ya mencionada, luego de haber brindado a las partes en conflicto las oportunidades probatorias que prescribe la ley, para que fueran ellas las que dieran al tribunal los hechos y este aplicara el derecho correspondiente.

Ahora bien: lo que el proceso demuestra abundantemente, es que la Empresa de Energía de Bogotá, en ejercicio de sus facultades oficiosas, procedió a liquidar unilateralmente el contrato 4930 de 1988. Así, profirió la Resolución 19289 del 3 de febrero de 1993, cuya copia no obra dentro del informativo (a pesar de que en la providencia mediante la cual el tribunal decretó las pruebas pedidas por las partes se dispuso oficiar al gerente de la Empresa de Energía de Bogotá requiriéndole el envío de copia de “todos los antecedentes relativos al contrato 4930 de 1988..... junto con todos los documentos, sin omitir ninguno, relacionados con el mismo...”), resolución que habiendo sido recurrida en reposición por la sociedad convocante para que fuera revocada, fue confirmada en todas sus partes mediante la número 22571 del 26 de julio siguiente que, como ya lo apuntó el tribunal, agotó la vía gubernativa y creó una situación jurídica definitiva, particular y concreta para la sociedad convocante.

Mas también encuentra el tribunal, como ya lo expresó en su providencia del 2 de febrero del corriente año y lo reitera ahora, que ninguna de las súplicas de la demanda, la séptima en particular, pretende o se endereza a buscar un desconocimiento de lo resuelto por la empresa convocada en los mencionados actos administrativos. Por el contrario, la petición séptima de la demanda contra la cual se endereza el medio exceptivo de mérito que ahora se estudia, parte necesariamente del reconocimiento de la existencia y validez de dichos actos, pues no de otra manera se explica la afirmación contenida en la mencionada pretensión, de que la convocada debe pagar a la sociedad convocante, a título de indemnización, la suma que la convocante se vio constreñida a pagar a la convocada por concepto de la aplicación literal pero inequitativa y lesiva de sus intereses, de la fórmula de reajuste de precios pactada en el contrato 4930 de 1988.

La séptima de las peticiones de la demanda incoada por “Centelsa” deduce, entonces, en contra de la Empresa de Energía de Bogotá, una pretensión indemnizatoria cuya causa remota se halla en la aplicación de la fórmula escalatoria pactada en el contrato pero cuya causa próxima radica en los actos administrativos proferidos por la empresa convocada que, al liquidar en forma unilateral el contrato, dio aplicación “literal pero inequitativa y lesiva de los intereses de la demandante”, según el planteamiento de la sociedad demandante.

Así las cosas, no encuentra el tribunal que la petición séptima de la demanda de “Centelsa” desborde el ámbito propio de su competencia y, menos aún, que ella escape de su potestad legal de “juris dictio”, lo cual no implica, necesariamente, la prosperidad de la aludida pretensión, aspecto sobre el cual el tribunal se pronunciará más adelante.

No prosperan, por consiguiente, las excepciones de mérito propuestas por la empresa convocada, y así se declarará en la parte resolutiva del presente laudo.

II. Las súplicas de la demanda

Corresponde ahora al tribunal, ocuparse en el examen de las diversas pretensiones contenidas en la demanda formulada por el apoderado de la sociedad convocante. A ello procederá seguidamente, analizando en primer término el tema concerniente al desplazamiento de la fecha de ejecución del contrato.

1. El desplazamiento de la fecha de ejecución del contrato

Encuentra el tribunal que a este concepto están estrechamente vinculadas las pretensiones primera y séptima de la demanda, por lo cual las resolverá conjuntamente. Las mencionadas peticiones están concebidas así, en su orden:

Primera petición. Aspira a que el tribunal declare que la Empresa de Energía de Bogotá debe pagar a “Centelsa” los valores que esta dejó de percibir en razón de los hechos u omisiones imputables a aquella, vinculados con el desplazamiento de la fecha de iniciación y ejecución del contrato en seis meses, y la variación que durante el mismo período experimentaron los precios de las materias primas —cobre y aluminio— en los mercados internacionales, valores que se estiman en la suma básica de doscientos setenta y seis millones novecientos dieciocho mil seiscientos sesenta y nueve pesos con cuarenta y cinco centavos ($ 276.918.669.45) o la mayor que resultare probada, más el valor de la actualización de esa suma con aplicación de los índices de precios al consumidor que certifiquen las autoridades competentes entre la fecha en que ha debido hacerse el pago y aquella en que este se realice.

Y de conformidad con lo solicitado en la petición octava, letra a), el valor básico de la condena que se produzca, de acogerse la primera pretensión, deberá ser incrementado con el valor de los intereses corrientes, liquidados entre la fecha en que ha debido cancelarse el reajuste y la fecha en que se pague la condena.

Séptima petición. Esta petición pretende que el tribunal declare que la empresa convocada debe pagar a la sociedad convocante, a título de indemnización, la suma de doscientos cuarenta y dos millones setecientos setenta y nueve mil ochocientos treinta y dos pesos ($ 242.779.832) “por concepto del pago que tuvo que hacer la demandante con cargo a la aplicación literal pero inequitativa y lesiva de los intereses de la demandante, de la fórmula de reajuste del contrato por parte de la demandada” más el valor de la actualización de esa cifra con aplicación de los índices de precios al consumidor que certifiquen las autoridades competentes entre la fecha en que ha debido efectuarse el pago y aquella en que este se realice, incrementada también con los correspondientes intereses corrientes liquidados sobre el valor básico a que resultare condenada la empresa demandada, con la aclaración de que “en este caso el período para la liquidación de los intereses solicitados se ha de fijar entre la fecha en que la demandante hizo el desembolso y la fecha en que se produzca el pago por parte de la Empresa de Energía de Bogotá” (petición octava, letra c).

El tribunal dividirá el análisis de estas pretensiones en dos acápites diferentes por obvias razones de claridad y método, a saber: el desplazamiento de la fecha de iniciación de la ejecución del contrato en sí mismo considerado, en primer término, y en segundo lugar, la incidencia de tal desplazamiento respecto de la aplicación de la fórmula escalatoria pactada por las partes en el anexo 2 del contrato 4930 de 1988.

1.1. El desplazamiento de la fecha de iniciación del contrato

La prueba regular y oportunamente aportada por las partes al proceso, demuestra plenamente, a juicio del tribunal, lo siguiente:

a) Que la Empresa de Energía de Bogotá, previo el trámite, licitatorio correspondiente, adjudicó a la sociedad “Ceat General de Colombia S.A.” entre otras, parte de la licitación pública internacional TES-87-09, adjudicación que tuvo lugar el día 3 de febrero de 1988 (acta 1068 de la junta directiva de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, a fls. 545 y siguientes, c. de pruebas 4). De otra parte, según reza el propio contrato 4930 de 1988, la adjudicación fue comunicada a la mencionada sociedad mediante nota 413074 del 15 de febrero de 1988 (c. 4, fl. 645).

b) Que “Ceat General de Colombia S.A.” manifestó en varias oportunidades a la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, estar presta a suscribir el contrato respectivo en virtud de la adjudicación que se le hizo dentro de la mencionada licitación (comunicaciones de fechas 27 de mayo, 27 de junio, 11 de julio, 12 y 25 de agosto, todas de 1988 (c. de pruebas 2, fls. 172 a 176).

c) Que en el período comprendido entre la adjudicación del contrato y el mes de octubre de 1988, esto es, durante cerca de ocho (8) meses, la Empresa de Energía adelantó “los trámites pertinentes para la consecución de los certificados de disponibilidad y reserva presupuestal requeridos para iniciar los trámites de perfeccionamiento del contrato” (contestación de la demanda por la apoderada de la Empresa de Energía, fl. 61, c. principal);

d) Que el contrato 4930 de 1988 tan solo se firmó el día 4 de noviembre de 1988 (c. 4, fl. 650), y

e) Que el contrato solo vino a quedar perfeccionado el día 14 de diciembre del mismo año, fecha en la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca lo declaró ajustado a las disposiciones legales (Ibídem, fl. 542 a 544, y fl. 650).

El anterior recuento le permite al tribunal llegar a unas conclusiones que, aunque preliminares, revisten especial importancia para la clarificación de lo acontecido. En efecto:

• Entre la fecha en que se comunicó a la sociedad convocante la adjudicación que le fuera hecha por la junta directiva de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá y la de firma del contrato respectivo, transcurrió un lapso superior a ocho (8) meses que, a juicio del tribunal, era más que suficiente para que la empresa adjudicadora hubiese adelantado con la prontitud deseable, los trámites necesarios para obtener los certificados de disponibilidad y reserva presupuestales que eran necesarios para que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca pudiese, en cumplimiento de lo dispuesto por los artículos 263 y concordantes del Código Contencioso Administrativo, revisar y declarar ajustado a la ley el contrato 4930 de 1988, requisito este último sin el cual el contrato no se consideraría perfeccionado, a términos de lo estipulado en su cláusula decimoséptima.

• Que entre la fecha de firma del contrato — nov. 4/88— y aquella en la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca lo declaró ajustado a la ley —14 de diciembre del mismo año— apenas transcurrieron 24 días hábiles de despacho judicial, lapso que comparado con el que tomó la Empresa de Energía para obtener los certificados de disponibilidad y reserva presupuestales y habida cuenta de la reconocida congestión de trabajo de los despachos judiciales en general y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en particular, resulta ser en la práctica, si no insignificante, por lo menos de muy relativo valor justificativo de la tardanza registrada.

• Que es hecho público y notorio que en el medio colombiano, el perfeccionamiento de un contrato administrativo implica una dispendiosa “tramitología” a que ese tipo de contratos se encuentran sujetos. Ese trámite previo, conocido por todos cuantos contratan con la administración pública, puede calificarse como “alea normal” que, por ende, corre por cuenta y riesgo del contratista pero únicamente en tanto y en cuanto pueda ser corriente, ordinaria, no extraordinaria o anormal. Mas cuando ese trámite previo excede cualquier previsión y se prolonga excesivamente, como aconteció con el contrato 4930, es claro que el contratista que no dio lugar con su acción o su omisión a tan excesiva dilación, no debe soportar las consecuencias económicas perjudiciales que semejante demora implique. Razones de equidad, derivadas del principio de igualdad ante la ley y las cargas públicas, así lo indican.

• Que según la cláusula decimosexta del contrato 4930, “Por autorización de la junta directiva de la empresa en sesión del 16 de julio de 1986, acta 1007, el presente contrato no contiene expresamente estipulados los principios obligatorios exigidos por el artículo 301 del Código Fiscal del Distrito Especial de Bogotá ni la cláusula de sujeción a las apropiaciones presupuestales , por exigencia del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento, BIRF, entidad que provee el crédito con cuyos recursos se pagará el presente contrato y en razón a la primacía de las disposiciones de los convenios internacionales sobre las normas de derecho interno”, circunstancia que, a juicio del tribunal, hace aún más inexplicable la tardanza cercana a los ocho (8) meses, registrada entre la fecha de comunicación a la sociedad convocante de la adjudicación de la licitación y aquella en que el contrato quedó firmado por ambas partes y listo, por consiguiente, para su revisión por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual marcaría la fecha de perfeccionamiento del contrato, a términos de la cláusula decimoséptima.

• Que según fluye con claridad de las disposiciones contenidas en los artículos 209, numerales 1º y 8º y 210 del Código Fiscal Distrital (cdno. de pruebas 3), el diligenciamiento y obtención del certificado de disponibilidad presupuestal así como las gestiones tendientes a obtener el registro presupuestal correspondiente, eran obligaciones que el mencionado código imponía a la empresa convocada, cuyo cumplimiento esta retardó notoriamente y sin motivo válido, según queda visto, en forma excesiva y anormal.

• Que, así vistas las cosas, resultan claros, a juicio del tribunal, los “hechos u omisiones vinculados con el desplazamiento de la fecha de iniciación y ejecución del contrato”, a que se refiere en forma reiterada la demandante, calificándolos de “severos inconvenientes de orden presupuestal”, hechos u omisiones que no son en manera alguna imputables a la sociedad demandante y sí lo son, en cambio, a falta de diligencia de la empresa convocada.

• Que, en la práctica, los mencionados hechos y omisiones, exclusivamente imputables a la empresa demandada, llevaron a que el plazo o término dentro del cual la sociedad convocante debía dar comienzo a la ejecución de las prestaciones a su cargo, propias del contrato de suministro que suscribió, se desplazara en el tiempo cronológico por un lapso equivalente al de la demora causada por la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá.

• Que, no obstante, como la pretensión primera de la demanda limita a seis (6) meses el mencionado desplazamiento, y las variaciones de los precios de las materias primas que la demandante debió emplear las hace consistir en las que se presentaron durante ese mismo período de 6 meses, el tribunal se atendrá a ese explícito señalamiento pues de lo contrario incurriría en un vicio de incongruencia por extra petición.

1.2. Incidencia del desplazamiento respecto de la aplicación de la fórmula escalatoria pactada por las partes

Sostiene a este respecto la sociedad convocante que la primera de las pretensiones de su demanda no se endereza a buscar una modificación de la cláusula de reajuste pactada en el contrato; que lo que ha censurado es que tal fórmula se haya aplicado en circunstancias de tiempo diferentes a las que se previeron en los pliegos, ya que la mora o incumplimiento de la empresa convocada fue la que determinó que la ejecución del contrato se hubiese realizado en período diferente al establecido por la empresa en los pliegos y en la minuta de contrato a ellos anexa, lo cual redundó en efectos de orden económico adversos a la sociedad, por causas solo imputables a la empresa demandada, que constituyen para la demandante un lucro cesante pues fue la ganancia o provecho que dejó de reportar, a que se refiere el artículo 1614 del Código Civil, y ello como consecuencia del desplazamiento ya examinado. Al respecto, puede leerse en el resumen escrito del alegato de conclusiones de la sociedad demandante:

“Los hechos plenamente probados relacionados con esta primera pretensión, indican que Centelsa sufrió un injusto menoscabo del ingreso que hubiera recibido por el solo hecho de haberse ajustado la ejecución del contrato a los plazos previstos inicialmente, afectando en esa forma, además, el principio de intangibilidad de los derechos del contratista. Obsérvese que no se trata, como en alguna oportunidad lo dijo equivocadamente la demandada, de implorar un pago adicional o compensatorio por el hecho de la fórmula haber registrado (sic) una cifra negativa. Lo que la actora reclama es el pago pleno de la remuneración de haberse ejecutado el contrato en el tiempo previsto en los pliegos y en el contrato, sin recortes o disminuciones por hechos o causas extrañas a su voluntad”.

Por su parte, la empresa demandada ha sostenido a lo largo del proceso que lo que la demandante pretende es eludir la aplicación de la fórmula escalatoria pactada en el contrato, por la única razón de que la que de ella hizo la demandada arrojó resultados negativos a sus aspiraciones económicas como consecuencia de la baja que registraron en los mercados internacionales los precios de las materias primas, y que el hecho de que ese resultado haya sido negativo no significa que aquel haya sufrido un detrimento patrimonial o un desequilibrio económico. Lo contrario, afirma, equivaldría a aceptar que el contratista se estaría enriqueciendo sin causa legal y justa en detrimento del erario público. Arguye, además, que “el insuceso acontecido al contratista solo es imputable a su propia ligereza, al desconocimiento de las leyes de la oferta y la demanda que reglan el mercado de materias primas, al cálculo errado de sus previsiones, o a su imprudente actuación, pero de ninguna manera imputable al ente estatal, en procura de derivar hacia la Empresa de Energía su propia culpa”.

Para el tribunal el asunto es claro. No se trata de que la sociedad convocante esté invocando su propia culpa para tratar de derivar de allí un provecho económico, como lo plantea el señor apoderado de la Empresa de Energía en su brillante alegato de conclusión, porque no puede calificarse de culposa una conducta previsiva, diligente y ajustada a las más ortodoxas reglas del tráfico jurídico y económico, cual fue la observada por la sociedad convocante.

En efecto: “Centelsa”, con fundamento en una decisión administrativa firme que la declaró adjudicataria de un contrato administrativo de suministro, decisión que conforme a la ley obliga no solo al licitante favorecido sino a la propia entidad licitante; con apoyo, además, en un pliego de condiciones elaborado por la empresa licitante y animada por la esperanza legítima de encontrar en dicha empresa seriedad, celo y diligencia apenas proporcionales a la envergadura de una licitación, que contaba con la financiación parcial de entidad tan prestigiosa como el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento, creyó de entera buena fe que la Empresa de Energía de Bogotá sería igualmente acuciosa, prudente y diligente en el cumplimiento de las cargas y trámites administrativos, tales como el diligenciamiento y obtención de los certificados de disponibilidad, registro y compromiso presupuestales, que ella y solo ella estaba en condiciones de cumplir, como ya lo señaló el tribunal, pues que eran obligaciones que el código fiscal distrital le imponía el deber de cumplir y en relación con cuyo diligenciamiento y obtención nada podía hacer la sociedad adjudicataria.

En síntesis: “Centelsa” creyó de buena fe, totalmente exenta de culpa, que la Empresa de Energía de Bogotá actuaría con celo, prudencia y diligencia en el cumplimiento de las obligaciones que a ella asignaba el Código Fiscal Distrital en relación con la oportuna satisfacción de los trámites burocráticos de índole presupuestal que se requerían para que el contrato adjudicado pudiese llegar a su perfeccionamiento y entrar en ejecución. Pero, como ya lo ha puesto de presente el tribunal, ello no aconteció así.

Esa justa expectativa, esa creencia de buena fe en el funcionamiento eficaz y oportuno de la administración pública en general y de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá en particular, determinaron a “Centelsa” a obrar en forma prudente y diligente, adquiriendo al precio corriente en los mercados internacionales, las materias primas metálicas necesarias para la fabricación y entrega oportunas de los bienes que había ofrecido fabricar y entregar a la empresa demandada en respuesta al llamado licitatorio hecho por esta última.

Y no se diga, como parece insinuarlo la contestación de la demanda, que fue esa una actuación prematura, una ejecución anticipada de un contrato aún no perfeccionado y, por tanto, prohibida por la ley, cuyos riesgos debería asumir la sociedad convocante. No. Lo vedado legalmente es ejecutar contratos no perfeccionados, esto es, dar cumplimiento a obligaciones pactadas en contratos que carezcan de perfeccionamiento. Y las obligaciones que el contrato adjudicado a “Centelsa” ponían a cargo suyo, no eran las de adquirir materias primas para procesarlas en beneficio de la Empresa de Energía, sino las que claramente enunciaba el pliego de condiciones de la licitación pública internacional TES-87-09, del cual se deduce que el contrato que se celebraría era uno de suministro y no de adquisición de materias primas para transformarlas en productos terminados. Dice, en efecto, el punto 2 del “Llamado a licitación” que “La Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá invita a los licitantes de los países miembros del BIRF, Suiza y Taiwan, China a presentar ofertas selladas para el suministro de cables y conductores”. (destaca el tribunal).

Lo que el tribunal encuentra configurado en el asunto sub judice es una típica culpa “in contrahendo” imputable tan solo a la Empresa de Energía de Bogotá, tal como lo tiene aceptado la jurisprudencia nacional, o, si se quiere, una clásica falla del servicio, configurada por el cumplimiento tardío de las obligaciones que el Código Fiscal Distrital imponía claramente a cargo de la Empresa de Energía de Bogotá.

Así, la Sala de Casación Civil de la H. Corte Suprema de Justicia expresó en Sentencia de 27 de junio de 1990 lo siguiente:

“... el trato o tratos prenegociales es aquel acto o conjunto de actos, que, independientemente del carácter de oferta y aceptación en sentido estricto, se enmarcan regularmente en la seria formación consensual o negocial progresiva y sucesiva, porque en ellos solamente se van configurando las bases correspondientes para la consolidación paulatina de mayor o menor grado, de la contratación proyectada. Pero en este período “precontractual”, esto es, aquel que antecede al contrato que se proyecta realizar, instantáneamente con su aceptación o en forma diferida o posterior a la aceptación de unas etapas previas, las partes en uno y otro caso “deberán proceder de buena fe exenta de culpa” (C. de Co, art. 863), es decir, no solo con la creencia de la legitimidad de la negociación precontractual que se está realizando sino que es necesario, además, exteriorizarla y objetivarla diligentemente ante la otra u otras partes interesadas, suministrando oportunamente todas las informaciones necesarias, adoptando los compromisos inequívocos pertinentes y cumpliendo los deberes preparatorios previstos expresa o tácitamente en la fase correspondiente, que en una y otra sean necesarios para el desarrollo normal de dicho período, que le impone asumir por cuenta propia los gastos del iter contractual. Puesto que en el evento en que una de ellas obre de mala fe en la actuación prenegocial o que, obrando de buena fe, lo haga con culpa en el comportamiento negocial debido, creando así dolosa o culposamente expectativas o ventajas que conducen o sostienen la fase negocial, incurre en responsabilidad por los perjuicios ocasionados (daño in contrahendo)...” (“Gaceta Judicial”, tomo 200, 2439, págs. 304 y siguientes, negrillas fuera del texto).

Con anterioridad, la propia sala de Casación Civil se había pronunciado así en relación con los tratos preliminares:

“... los actos, tratos o conversaciones preliminares enderezados a preparar la producción de un consentimiento contractual no son intrascendentes; por el contrario, una vez formado el consentimiento son parte integrante de él, y su importancia se traduce en servir de medios auxiliares para interpretar la verdadera intención de las partes, cristalizada en las cláusulas del contrato. De otra parte, también ha considerado la doctrina que durante el decurso mismo de tales actos, tratos o conversaciones las partes contratantes están ligadas por unas reglas jurídicas tendientes a asegurar una cierta protección contra la mala fe o ligereza de su contraparte, pues no pueden considerarse vinculadas por un contrato hasta que no se haya producido el consentimiento respectivo; por ello los mecanismos de la responsabilidad extracontractual pueden ser utilizados para impedir que una parte abuse de su libertad para concluir o no el contrato proyectado, en daño de aquella otra cuyo interés ha sido solicitado por ella. De consiguiente, se ha admitido (....) que una interrupción intempestiva de las negociaciones sin motivo justo (culpa in contrahendo) puede dar derecho a una indemnización por el daño que sea consecuencia de la defraudación de la confianza en la seriedad de los tratos que venían realizándose”. (Cas. Civil, Sent. jun. 28/89, Extractos de Jurisprudencia de la CSJ, 1989, t. 2, pág. 191, negrillas del tribunal).

El Consejo de Estado, por su parte, también ha tenido ocasión de manifestarse en relación con el tipo de responsabilidad que se configura para la administración pública cuando se está en presencia de contratos administrativos o de derecho privado de la administración dotados de cláusula de caducidad, que no llegan a perfeccionarse por actuaciones irregulares de la administración ocurridas dentro del trámite previo al perfeccionamiento del contrato (Sent. mar. 4/91, Exp. 5825; actor: sociedad Alberto Corredor y Cía. v. Lotería de Bogotá, publicada en la revista “Jurisprudencia y Doctrina”, t. XX, 233, pág. 400 y ss, y oct. 10/94, Exp. 8333; actor: Marcos Alfredo Benavides Viteri v. Industria Licorera de Nariño, publicada en la misma revista, t. XXIII, Nº 276, pág. 1550 y ss, proferidas ambas por conducto de la Sec. Tercera de la S. de lo Contencioso Administrativo).

En las citadas sentencias, la alta corporación contencioso administrativa, apartándose de la solución clásica, que corresponde a la adoptada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ya transcrita, ha considerado que “…la conducta irregular de la administración —dentro del proceso de perfeccionamiento del contrato, anota el tribunal— no puede deslindarse del convenio jurídico que se celebró y su responsabilidad quedó en cierta forma marcada por dicho acuerdo que compendió el ajuste de las voluntades de las dos partes”, de donde ha deducido que “... interpretando la voluntad de las partes, lo que querían y buscaban con la celebración del contrato, puede sostenerse válidamente que el litigio encaja en los propiamente contractuales y no en las acciones de responsabilidad por hechos u omisiones de la administración....”.

Esa constatación le ha permitido al Consejo de Estado afirmar, en el primero de los mencionados fallos, que “... al suscribir las partes la minuta del contrato (...) luego de su adjudicación, nació a la vida jurídica un convenio de tipo comercial sometido en principio a las reglas del derecho privado. Convenio que al suscribirse por las partes les impuso obligaciones de hacer (cumplir los requisitos de su perfeccionamiento) y cuyo incumplimiento comprometió la responsabilidad convencional de la parte incumplida frente a la que cumplió”.

O bien sostener, como lo hizo en la segunda de tales sentencias, que “Los actos administrativos demandados pueden considerarse como una evidencia de incumplimiento del contrato, o, con la perspectiva de la demanda, como actos que derogaron ilegalmente la autorización de la celebración del contrato. En los dos casos se llegará a la misma conclusión: dichos actos constituyen el desarrollo de una conducta ilegal y arbitraria de la entidad demandada que compromete su responsabilidad y la convierte en deudora de los perjuicios ocasionados al demandante”, agregando a renglón seguido que “La entidad demandada no podía, luego de celebrado el contrato y aprobadas las garantías del mismo, proceder a revocar la autorización de su celebración y negarse a considerarlo legalizado o perfeccionado, simplemente porque decidió contratar a dos abogados distintos del demandante....”.

Debe, aquí, precisar el tribunal que si bien es cierto que en los casos fallados por el Consejo de Estado se estaba en presencia de contratos que, por causas atribuibles a procederes irregulares de la administración durante la etapa previa al perfeccionamiento de los contratos, no llegaron a perfeccionarse —lo cual no ocurrió con el contrato 4930 de 1988 celebrado entre “Ceat General de Colombia S.A." y la empresa convocada— las soluciones jurisprudenciales que se mencionan son aplicables al problema que ahora enfrenta este tribunal, porque si así se procedió en casos en que la administración, por actos, hechos y omisiones ilegales solo a ella imputables, dio lugar a que el contrato ya adjudicado no llegara a su perfeccionamiento (incumplimiento total) y vio así comprometida su responsabilidad, nada obsta para que en un caso como el presente, donde tan solo se registró un excesivo e injustificado retardo en el cumplimiento de las obligaciones que la empresa convocada debía satisfacer para lograr el perfeccionamiento del contrato, la solución resarcitoria se imponga igualmente, puesto que de conformidad con la ley colombiana, la indemnización se debe no solo ante el incumplimiento total de las deberes jurídicos, sino también cuando culposamente se ha retardado su cumplimiento (C.C., art. 1613).

Ahora bien: dispone el artículo 863 del Código de Comercio que “las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”.

Sobre qué ha de entenderse por “buena fe exenta de culpa” para los efectos del mencionado precepto, el tribunal comparte la opinión expresada por Emilio Betti en su “Teoría General de las Obligaciones” para quien la buena fe integrante de las prestaciones que dimanan de una relación jurídica ha de ser concebida como una actitud de recíproca cooperación entre las partes o, como lo expresa Santos Ballesteros(1) “representa un criterio orientador que impone al deudor hacer no solo aquello que ha prometido sino todo aquello que es necesario para hacer llegar a la contraparte el pleno resultado útil de la prestación debida”. En ese mismo orden de ideas, Betti expone:

“La buena fe que debe actuar durante los tratos preliminares, es decir, en la fase de formación del contrato, en cuanto que con la iniciación de este se establece entre una y otra parte —aunque no hayan llegado todavía a ser deudor y acreedor— un particular contacto social, una relación de hecho basada en la recíproca confianza. En tal relación de hecho entran en juego las reglas de corrección y entra en vigor, no solo el deber de lealtad en el negociar, sino, también, obligaciones específicas que pueden ser de información o de aclaración (y por qué no —agrega el tribunal— de colaboración oportuna y eficaz para que la relación jurídica iniciada se perfeccione satisfactoriamente), en razón a la posibilidad de que la esfera de intereses de la otra parte resulte perjudicada como consecuencia de la omisión de las informaciones y aclaraciones debidas” (op. cit., tomo I, pág. 110).

En resumen: la actitud asumida por la Empresa de Energía de Bogotá que ha venido siendo objeto de examen por parte del tribunal, compromete su responsabilidad bien sobre la base de la “culpa in contrahendo” que consagra el artículo 863 del Código de Comercio, ora sobre la base de una clara falla del servicio, derivada del ostensible e injustificado retardo en el cumplimiento de las obligaciones que le imponía el código fiscal distrital en cuanto al efectivo diligenciamiento de los trámites presupuestales necesarios para el perfeccionamiento del contrato de suministro 4930 de 1988.

Así las cosas, para el tribunal resulta claro, entonces, que si la Empresa de Energía de Bogotá, en vez de haber dilatado el cumplimiento de las mencionadas obligaciones que la ley ponía a su cargo, hubiese actuado pronta y diligentemente en forma tal que el perfeccionamiento del contrato no hubiese tomado el extenso lapso que requirió sino uno más breve y adecuado, la sociedad convocante no habría dejado de percibir la suma que, como adelante se verá, habría arrojado la aplicación de la fórmula escalatoria contemplada en el contrato, si este se hubiese ejecutado en las condiciones de tiempo que eran razonablemente previsibles al momento de formular su propuesta.

En ese orden de ideas, y para dar respuesta a los argumentos esgrimidos por el señor apoderado de la empresa convocada en sus alegaciones finales, la “culpa in contrahendo” de la empresa convocada o la falla del servicio en que incurrió, no pueden, a juicio de este tribunal, servir de pretexto o, por mejor decir, de título que justifique poner a cargo de la sociedad demandante una supuesta “alea económica”, teóricamente normal, que debería correr por su cuenta y riesgo, porque si la mencionada culpa o falla existió, su imputabilidad y las consecuencias económicas que ella generó para la demandante, no deben achacársele a quien fue prudente y diligente sino a quien pudiendo haber actuado con prontitud y eficacia, no obró así.

Lo contrario equivaldría a aceptar, contra la equidad y la buena fe, que quienes intervienen en el tráfico jurídico pueden conducirse en forma despreocupada y negligente, perjudicando al otro sujeto de la relación jurídica, sin que semejante actitud merezca reproche jurídico y sin que quienes así proceden se hagan merecedores a las sanciones que la ley establece, sanciones que como lo prevé el artículo 863 del Código de Comercio consisten en la indemnización integral de los perjuicios ocasionados, en su doble aspecto: daño emergente y lucro cesante.

El daño emergente, según la concepción del Código Civil, consiste en la pérdida efectivamente registrada por quien se hace acreedor a la indemnización de los perjuicios.

El tribunal no podrá acoger en su integridad el dictamen pericial rendido dentro del proceso por los peritos Amézquita y Cepeda, y no objetado por la Empresa de Energía de Bogotá dentro de la oportunidad procesal idónea, pero sí cuestionado por ella con razones serias, porque si bien es un trabajo suficientemente documentado, con abundante soporte informativo no es en modo alguno claro y exacto en sus conclusiones, por lo cual no habrá el tribunal de apoyarse totalmente en él pues no le brinda la suficiente confiabilidad para dispensar la alta misión que le ha sido encomendada de administrar justicia seria e imparcial.

En efecto, el tribunal no prohíja, por ejemplo, la apreciación pericial en cuanto a la liquidación del IVA sobre las sumas a que eventualmente pueda ser condenada en este laudo la empresa convocada, como tampoco adopta el método empleado por los peritos para liquidar con interés compuesto las sumas adeudadas. De otra parte, el tribunal no considera acertado el criterio adoptado por la pericia consistente en aplicar una tasa global de cambio del peso frente al dólar, porque ese sistema distorsiona los cálculos. En su lugar optará por utilizar la tasa de cambio dólar/peso aplicable, en su momento, a cada despacho o entrega de los bienes objeto del suministro.

Sin embargo, las observaciones precedentes no impiden que el tribunal esté en capacidad de establecer con la nitidez requerida, y con apoyo cierto en otros medios de prueba allegados al proceso, que si la ejecución del contrato, en vez de comenzar en la fecha en que realmente se inició (dic. 14/88), hubiese comenzado seis meses antes (jun. 14/88), habría reportado para la sociedad demandante un ingreso de $ 225.418.091.08, habida cuenta de los precios —más altos— que en los mercados internacionales tenían el cobre y el aluminio, materias primas con que debían fabricarse los productos que se obligó a suministrar a la Empresa de Energía de Bogotá en virtud del contrato de suministro 4930 de 1988, precios que junto con otros factores —según se desprende del anexo 2 al referido contrato— eran elementos constitutivos de la fórmula de reajuste allí contemplada (factores Mi, Mo).

De otra parte, en el proceso que ahora decide el tribunal aparece acreditado que la sociedad demandante pagó a la Empresa de Energía de Bogotá, como consecuencia de las resoluciones que ordenaron la liquidación unilateral del contrato 4930 de 1988, la suma de $ 242.779.832 (cdno. de pruebas 5, fls. 808 a 814), pago hecho el día 24 de noviembre de 1994. Fue ese un pago indebido, porque fue el resultado de la aplicación de la fórmula escalatoria pactada, en períodos distintos a los que habrían debido tomarse en cuenta de haberse ejecutado el contrato en condiciones normales. En consecuencia, y sin que ello implique en forma alguna desconocimiento de actos administrativos firmes, el tribunal accederá a despachar favorablemente a la sociedad convocante las pretensiones primera y séptima de la demanda, a título de indemnización del daño emergente, de conformidad con la liquidación que más adelante hará el tribunal.

Por su parte, el lucro cesante en el caso de autos está constituido por el provecho que la sociedad convocante dejó de obtener como consecuencia del retardo culposo e injustificado en que incurrió la empresa convocada en cuanto al cumplimiento de las obligaciones que a su cargo imponía el código fiscal distrital, representado en concreto por los intereses corrientes, liquidados como adelante lo explicará el tribunal.

Segunda petición. Se endereza a obtener que el tribunal declare que la Empresa de Energía debe pagar a la sociedad convocante la suma básica de $ 68.364.454.48 o la mayor que resultare probada, valor que comprende dos conceptos, a saber: (a) — la mora en el pago del anticipo previsto en el contrato 4930 de 1988 y (b) — el impuesto al valor agregado (IVA) correspondiente a dicho anticipo, suma básica que habrá de incrementarse con el valor de la respectiva actualización con aplicación de los índices de precios al consumidor (IPC) certificado por las autoridades competentes entre la fecha en que se produjo el pago moroso y aquella en que se efectúe el pago reclamado.

Se agrega a esta segunda petición, la contenida en la petición octava, letra b, en el sentido de que también se declare por el tribunal que sobre la suma básica a que resultare condenada la empresa convocada conforme a la segunda petición, la demandada debe pagar la suma que resultare acreditada por concepto de intereses corrientes, entre la fecha del pago moroso y la fecha en que se cancele la condena.

La sustentación que hace la demanda en relación con la mora predicada respecto del pago del anticipo es bien parca: al punto solo dedica el segundo párrafo del acápite A.2 de los fundamentos de derecho, donde dice: “Similar situación (mora en el pago, aclara el tribunal) se registró con el pago del anticipo y del IVA, pues la demandada solo efectuó su pago vencido el plazo que tenía para su cancelación” (fl. 17, cdno. ppal.). El alegato de conclusión del apoderado de la demandante abunda un poco más en razonamientos sobre el punto, fundados principalmente sobre el texto de la cláusula cuarta del contrato 4930 de 1988, de conformidad con la cual —según la demandante— la empresa demandada se obligó a efectuar los pagos a su cargo dentro de un término máximo de sesenta días, condición que de ser desatendida o incumplida por la empresa demandada, genera indemnización de perjuicios a la luz de lo dispuesto por los artículos 1613 y siguientes del Código Civil y 870 y siguientes del Código de Comercio. Agrega que si los pliegos de la licitación hubiesen establecido que los pagos de las acreencias del contratista se harían por la empresa contratante en cualquier momento, el contrato hubiera dejado de ser conmutativo para convertirse en aleatorio y finaliza sosteniendo que violada la disposición contractual por la entidad contratante, quien la redactó e impuso, “corresponde a ella indemnizar a su extremo en el contrato en los términos de las normas que hemos citado en los párrafos que anteceden así como en la demanda” (fl. 222, cdno. ppal.).

Por su parte, la empresa demandada considera en el escrito de contestación de la demanda que el anticipo es una suma de dinero de propiedad de la empresa, no del contratista, que simplemente le va a financiar recursos sin costo alguno para él, de donde deduce que “no puede pretenderse un costo moratorio, sobre un capital ajeno y para beneficio suyo”. Planteamientos similares, edificados sobre las mismas bases, encuentra el tribunal en el alegato de conclusión formulado por el apoderado especial de la Empresa de Energía de Bogotá.

Para resolver, el tribunal considera pertinente transcribir, en primer lugar, las cláusulas insertas en el contrato 4930 de 1988 que hacen referencia al anticipo y a la forma y términos de su pago, para analizar seguidamente la naturaleza del anticipo en los contratos administrativos y, por último, lo que resulta demostrado dentro del proceso en relación con el pago del anticipo por parte de la empresa demandada.

Estipulaciones contractuales atinentes al anticipo

Reza la cláusula cuarta del contrato 4930 de 1988:

“Cláusula cuarta: Forma de pago. El valor del presente contrato se pagará al suministrador como a continuación se estipula: precio IV: Valor CIF bodegas de la empresa de los materiales terminados incluyendo pruebas, empaque, transporte, descargue y demás gastos que se ocasionen hasta la entrega en las bodegas de la empresa del suministro contratado, con la excepción del impuesto al valor agregado (IVA) de los bienes finales suministrados, se pagará así: 1) Un anticipo del treinta por ciento (sic) (39%), o sea la suma de cuatro millones treinta y nueve mil setecientos diez dólares estadounidenses (US$4.039.710), a favor del suministrador, pagadero dentro de los sesenta (60) días, contados a partir del perfeccionamiento del presente contrato y recibo a satisfacción de la empresa de la cuenta de cobro y de la garantía de anticipo correspondiente. Este valor se pagará únicamente en pesos colombianos, utilizando la tasa de cambio oficial vigente en la fecha de perfeccionamiento del presente contrato ...”.

La otra única referencia al anticipo es la contenida en la cláusula séptima del contrato, referente a las garantías que el contratista debía constituir a su costa y a favor de la empresa demandada, entre ellas, la de manejo y buena inversión del anticipo.

Naturaleza y finalidades del anticipo

Si bien el artículo 315 del código fiscal distrital establece que los dineros provenientes de anticipos deben manejarse en cuenta bancaria especial, con las firmas conjuntas del contratista y el interventor, lo que permite pensar en una destinación específica del anticipo, y si, de otra parte, es innegable que el dinero con que se cubre sale realmente del patrimonio de la entidad contratante, no lo es menos que el anticipo —como lo tiene admitido la jurisprudencia— “juega en los contratos administrativos un papel importante, por cuanto sirve de medio eficaz, económicamente, para permitir un desarrollo normal del objeto de la prestación, al convertirse como instrumento de financiación”, pues —ha agregado— “es cierto y sabido que para todo contratista el recibo del anticipo sí constituye un factor impulsor de las obras ... El fin es ostensible en cuanto presta instrumentos de financiación” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; Sentencia de 16 de febrero de 1984; anales del Consejo de Estado, tomo 106, números 481-482, pág. 613 y siguientes).

Ahora bien: si, de acuerdo con lo expresado, el anticipo cumple en los contratos en que se pacta, la finalidad de financiar al contratista de la administración, ello no quiere decir que siempre sea una suma de propiedad de la entidad pública que lo paga, porque el anticipo es, de todas formas, parte del precio que la entidad contratante reconoce y entrega a su contratista.

Lo cierto es que en el caso sub judice, lo que el tribunal debe decidir es si el retardo en el pago del anticipo genera o no, en favor de la sociedad demandante, derecho a ser indemnizada por la entrega o pago extemporáneo del anticipo.

En efecto: si el anticipo no se cancela oportunamente, el “instrumento financiero” a que ha hecho referencia la jurisprudencia del Consejo de Estado, pierde su eficacia como tal. Y si a ello se agrega, además, que si el anticipo no se le entrega al contratista en la forma y tiempo estipulados, terminaría este financiando a la entidad administrativa. Tal situación, fuera de llevar ínsito un verdadero contrasentido, implicaría una carga para el contratista que este no previó al momento de formular su oferta en respuesta al llamado a contratar contenido en el pliego de condiciones de la licitación, situación que, por aberrante, repugna con toda noción de justicia y de equidad.

Siendo ello así, resulta entonces obvio que la demora en el pago del anticipo al contratista puede no solo constituir incumplimiento del contrato a términos de los artículos 1613 y siguientes del Código Civil, sino llegar hasta comprometer la responsabilidad contractual de la entidad pública contratante, si a la demora o retardo en el cumplimiento de la obligación se le pueden agregar la culpa del deudor y, en los casos en que la ley no la dispensa, la reconvención judicial de este, pues se estará entonces en presencia de la mora del deudor o mora debitoria, prevista entre otros textos legales por el artículo 1608 del Código Civil.

El pago del anticipo en el caso del contrato 4930 de 1988.

La prueba regularmente recaudada dentro del proceso que ahora decide el tribunal, muestra lo siguiente:

a) Que en la cláusula cuarta del contrato se pactó el pago de un anticipo, en cuantía de US$ 4.039.710, equivalente al treinta por ciento (30%) del valor del contrato, pagadero en moneda legal colombiana a la tasa de cambio vigente en la fecha de perfeccionamiento del contrato;

b) Que no se pactó expresamente que el anticipo fuese del tipo de los reembolsables o amortizables por el contratista;

c) Que, ello no obstante, en la mayoría de los documentos denominados “orden y comprobante de pago”, elaborados por la empresa demandada en atención a las respectivas facturas correspondientes a las entregas parciales de los bienes que el contratista se obligó a suministrar, se dedujeron sumas variables por concepto de “amortización anticipo” (cdno. de pruebas 5, fls. 737 y siguientes), lo cual da a entender claramente que, no obstante el silencio del contrato al respecto, la verdadera intención de las partes, manifestada en el curso de la ejecución del contrato, fue la de considerar el anticipo pactado como del tipo de los reembolsables o amortizables, pues fue esa la aplicación práctica que de la cláusula o estipulación atinente al anticipo hicieron las partes o, cuando menos, la que hizo la Empresa de Energía con la aprobación de la sociedad convocante (C. C., art. 1622, inc. final);

d) Que el contrato quedó perfeccionado el 14 de diciembre de 1988;

e) Que no se ha argüido por parte de la empresa convocada que la sociedad demandante hubiese dejado de constituir en tiempo la garantía de buen manejo e inversión del anticipo. Ese es un tema ajeno totalmente al debate;

f) Que la sociedad demandante formuló a la empresa convocada la cuenta de cobro por concepto del anticipo pactado en el contrato 4930 de 1988 de fecha 20 de diciembre de 1988, la cual —según lo confiesa la demandante— (anexo 4 visible al fl. 220 del cdno. de pruebas 2), fue radicada en la Empresa de Energía el día 2 de enero de 1989 bajo el número 84069;

g) Que la Empresa de Energía de Bogotá canceló la cuenta de cobro mencionada en el literal f) precedente, el día 23 de mayo de 1989, de cuyo monto total ($ 1.243.769.134) dedujo la cantidad de $ 1.263.142.986 —que equivale justamente al 94% del valor total— pagada por el BIRF “según memorando Inv. Económicas 791445 del 24 de febrero/89”, como reza la orden y comprobante de pago 170750 de 19 de mayo de 1989, (fl. 737 del cdno. de pruebas 5), 94% este que, según el dictamen de los peritos, fue realmente cubierto a la sociedad demandante el día 27 de marzo de 1989;

h) Que según lo pactado en el contrato 4930 de 1988, la empresa demandada se comprometió a pagar el anticipo “dentro de los sesenta (60) días, contados a partir del perfeccionamiento del presente contrato y recibo a satisfacción de la empresa de la cuenta de cobro y de la garantía de anticipo correspondiente”, lo que vale tanto como decir que la Empresa de Energía de Bogotá tenía plazo para cubrir la totalidad del anticipo hasta el dos (2) de marzo de 1989;

Quiere decir lo anterior, que la Empresa de Energía de Bogotá incurrió en un retardo de 26 días en el pago del 94% del valor del anticipo, y de 81 días en la cancelación del 6% restante.

Fue ese un retardo que, de conformidad con la concepción del Código Civil (art. 1616) no obedeció a caso fortuito o fuerza mayor debidamente alegados y probados por la Empresa de Energía, la cual tampoco invocó ni demostró haber empleado la diligencia y cuidado debidos para hacer posible la ejecución oportuna de la obligación a su cargo, siendo, por tanto, un hecho o una omisión que afectó el derecho de la sociedad demandante a recibir en tiempo el anticipo estipulado, y que como lo tiene admitido de tiempo atrás la jurisprudencia, implica una presunción de culpa en contra de quien no satisface las obligaciones a su cargo en el tiempo debido(2).

Y en cuanto al tercer requisito necesario para configurar la mora del deudor —la reconvención judicial— ella no era necesaria legalmente, a términos del ordinal 1º del artículo 1608 del Código Civil, puesto que se trataba de una obligación pactada a plazo, en la cual opera plenamente el conocido aforismo dies interpellat pro hominem , que como expresa Ospina Fernández, “se funda en la presunción de que el deudor queda advertido desde la celebración del contrato, de que debe cumplir su obligación a más tardar al vencimiento del plazo que él mismo ha convenido”(3).

Así las cosas, encuentra el tribunal que la Empresa de Energía de Bogotá sí incurrió en mora en el cumplimiento de su obligación de pagar a la sociedad convocante el anticipo pactado en la cláusula cuarta del contrato 4930 de 1988, mora que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1615 del Código Civil, amerita la indemnización de los perjuicios causados a la sociedad demandante, desde cuando aquella quedó constituida en mora y mientras ella subsistió, aspecto sobre el cual, se repite, en nada influye el hecho de que el anticipo sea un capital de propiedad de la empresa demandada o no lo sea.

Ahora bien: como la Empresa de Energía de Bogotá ha negado, desde un principio, que ella pueda reconocer y pagar intereses moratorios, el tribunal considera pertinente fijar aquí su criterio sobre el particular.

Los intereses moratorios en los contratos de la administración

No ha habido uniformidad dentro de la doctrina y la jurisprudencia nacionales en relación con el punto que ocupa ahora la atención del tribunal.

1. En efecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado, en concepto de fecha lo de agosto de 1987(4), sostuvo que la ley no autoriza expresamente a las entidades públicas para pactar el reconocimiento y pago de intereses moratorios en favor de los contratistas particulares. Aclaró, sin embargo, que esa circunstancia no era óbice para que estos, ante el no cumplimiento oportuno por parte de la administración de sus compromisos contractuales, acudiesen ante las autoridades judiciales competentes en ejercicio de las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo en procura de obtener el resarcimiento de los eventuales perjuicios que la administración les hubiese causado. Conviene transcribir lo que en tal ocasión expresó la Sala de Consulta del Consejo de Estado:

“El pacto de intereses no pertenece a la naturaleza del contrato administrativo y, por ende, los mismos requieren de autorización expresa de la ley. Autorización que no existe en el régimen de contratación administrativa que nos rige.

“La administración no puede pactar su propio incumplimiento.

“Esta es una tesis que sirve de fundamento a la conclusión negativa respecto de la viabilidad de las cláusulas en las cuales la administración reconociera el pago de intereses moratorios. ¿Pero es tan rígida esta tesis como para excluir del principio de equidad que, regulador de la conducta de las partes, debiera servir de complemento al equilibrio financiero derivado del contrato mismo?

“No se trata ciertamente de excluir la equidad o desconocer su necesaria vigencia, sino de admitir que ella constituye un principio de interpretación del derecho que solo es deducible, con alcance y efectos jurídicos, por vía judicial.

“Si la administración incumple el contrato, total o parcialmente (y una de las formas de incumplimiento es retardando el pago oportuno de las cuotas pactadas, evento que genera dificultades financieras para el contratista particular e inclusive puede conducirlo a un estado de quiebra), las autoridades competentes de la rama jurisdiccional están en la obligación de establecer con fuerza de cosa juzgada las indemnizaciones o compensaciones a que tiene derecho la parte perjudicada, una vez esta haya ejercido las acciones contempladas en el Código Contencioso Administrativo, una de las cuales es la especial de contratos (T. XXIV, Cap. II del D. L. 1/84).

“Reconocidos mediante sentencia los derechos del contratista, habrá lugar entonces sí, al reconocimiento a o de intereses de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del mencionado código” (el resaltado no es del texto).

2. Enfrentada a esta postura, se encuentra la posición adoptada por la sección tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del propio Consejo de Estado, que en numerosos fallos ha sentado la siguiente jurisprudencia:

“... La demandante, siguiendo en lo fundamental este orden de ideas, estima que la entidad incumplió la obligación de pagar oportunamente el precio del inmueble, ya que lo hizo solo transcurrido un plazo superior a los siete meses contados a partir del 24 de julio de 1980, fecha en la que hizo la entrega correspondiente; y que ese incumplimiento la hizo incurrir en mora y la constituyó deudora durante ese lapso, de intereses comerciales moratorios a la tasa del 36%”.

“Por su lado, la entidad (...) afirma que en el contrato 252 de 1980 no fueron pactados ni intereses comerciales ni moratorios y que la vendedora aceptó que el pago se hiciera en la medida en que existiera la disponibilidad presupuestal. Arguye, además, que de acuerdo con la legislación vigente a la sazón (D. 150/76) no habría sido posible pactar intereses moratorios, ya que no los consagraba, dado el trato especial que le daba a los contratos de la Nación.

“Lo anterior pone de presente una vez más la discrepancia que desde hace largo tiempo se viene planteando en la doctrina en torno a si la entidad pública contratante puede pactar intereses de mora en favor de los contratistas particulares en los contratos que celebra; y si se puede condenar al pago de los mismos en el evento en que el contrato guarde silencio a ese respecto.

“Para la Sala las respuestas a esos interrogantes son afirmativas, tanto frente a los contratos administrativos como frente a los demás contratos que celebre la administración, con la salvedad de que esa condena no podrá exceder las tasas indicadas en la ley.

“Aunque el caso concreto no ofrece dudas, ya que, como se dijo, la controversia gira en torno a un contrato privado sometido al régimen de los derechos comercial y civil (que permiten no solo el pacto de intereses sino el reconocimiento de los moratorios aunque nada se haya convenido al respecto), la Sala tocará, así sea someramente, el punto de los intereses moratorios y su pacto en los contratos administrativos, ya que la Sala de Consulta de esta misma corporación ha venido sosteniendo puntos de vista diferentes, tal como se compendian en su serio y razonado concepto del 10 de agosto de 1987...

“(...).

“Si bien es cierto que en aquel campo contractual la competencia de la entidad pública contratante está ligada por ciertas normas superiores de obligado acatamiento, que regulan unas el proceso de contratación, sus requisitos y formalidades (D. 222/83, arts. 25 y ss.) y otras que deben figurar como cláusulas forzosas o de obligatoria consagración dentro de cada contrato (art. 60 del citado D. 222), no es menos cierto que por permisión del mismo estatuto contractual, en todo contrato se podrán estipular, además, salvo disposición en contrario, las cláusulas propias o usuales conforme a su naturaleza.

“Significa lo anterior que mientras el aspecto obligatorio del contrato no es más que corolario de la regla de competencia (la administración no podrá hacer sino lo expresamente autorizado), el aspecto que podría calificarse como convencional, se gobierna por la regla de la capacidad, en la que se puede hacer todo aquello que no esté expresamente prohibido.

“(...).

“Así que nada se opone a que en un contrato administrativo, v. gr., el de obra pública, celebrado ordinariamente con una sociedad comercial, se pacten intereses de mora (no superiores a los permitidos en la ley, se entiende) ante el incumplimiento de la administración, o cláusulas de reajuste por el no pago oportuno de las actas parciales de obra. Esos intereses, que son usuales y de la naturaleza de los contratos que celebran los comerciantes, no son más que el efecto de las obligaciones contraídas; y en este campo la administración contratista no puede reclamar un privilegio exorbitante que no le ha dado la ley.

“Así, si no cumple oportunamente se presume que causó perjuicios al contratista y deberá indemnizarlo. Y si esto es lo que manda la ley, ¿qué impide que se pacte expresamente dentro del contrato el monto de los intereses de mora, máxime cuando el convenio puede ser más favorable para la administración?

“(...).

“Nadie puede negar que así como el contrato privado legalmente celebrado es ley para las partes (C. C., art. 1602), así lo es el administrativo; que unos y otros deberán ejecutarse de buena fe (1603 ibídem); que en ambos se puede dar el evento de la mora en casos de incumplimiento o el enervamiento de sus efectos en los eventos del artículo 1609; que la indemnización de perjuicios comprende, por regla general, el daño emergente y el lucro cesante y se debe desde que el deudor esté constituido en mora.

“Estos principios operan por mandato legal y se entienden vinculados al contrato, aunque no se hayan expresamente pactado. Puede afirmarse que son elementos comunes, de la naturaleza de todo contrato, privado o administrativo”(5) (resaltado del tribunal).

3. La jurisprudencia arbitral no ha sido ajena al problema, como lo demuestran, entre otros muchos laudos, los proferidos el 2 de septiembre de 1992 (Consorcio Impregilo S.P.A. y Estruco S.A. v . Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá) y el 10 de agosto de 1994 (Consorcio Ingenieros Civiles Asociados, ICA, y Termotécnica Coindustrial S.A. v. Empresa de Energía de Bogotá)(6).

4. El Tribunal considera que los contratistas de la administración tienen derecho a que se les reconozcan intereses moratorios sobre las sumas que la administración pública contratante no les ha pagado o les ha pagado con retardo, así en los contratos se haya guardado silencio al respecto, porque el pacto de intereses moratorios es de la naturaleza de todo contrato (C.C., 1501) como lo son también los principios concernientes a la fuerza vinculante del contrato, a la ejecución contractual presidida en todo momento por la buena fe de las partes, o a la paralización de los efectos del vínculo en los contratos bilaterales en caso de la excepción de contrato no cumplido, a que se refieren entre otros los artículos 1602, 1603 y 1609 del Código Civil. Múltiples razones refuerzan tal aserto: es preciso no perder de vista, primeramente, que todo contratista de la administración pública es su colaborador necesario en la obtención de los cometidos estatales; en segundo lugar, que los privilegios exorbitantes que las leyes reconocen a las entidades públicas contratantes no pueden llegar hasta el extremo de permitirles desconocer, incumplir o cumplir defectuosa o tardíamente los compromisos que adquirieron o las obligaciones que asumieron y, finalmente, que elementales razones de equidad imponen que así como la administración pública contratante puede utilizar sus prerrogativas exorbitantes de poder público para constreñir al contratista remiso a satisfacer sus obligaciones, este último también ha de poder utilizar los mecanismos que le brindan las leyes para lograr que la administración remisa satisfaga las prestaciones a que se comprometió, o para que le indemnice los perjuicios que el incumplimiento o el cumplimiento tardío de tales obligaciones pudo ocasionarle.

No huelga mencionar, como clara manifestación de los anteriores criterios, lo dispuesto por el numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, así no pueda ser aplicable en el presente caso dado que la promulgación de ese estatuto fue posterior a la celebración y ejecución del contrato 4930 de 1988. En el mencionado precepto expresamente se contempla, como uno de los deberes de las entidades contratantes, el de pactar intereses moratorios en los contratos que celebren y se ordena, a renglón seguido, que en caso de no haber sido ellos pactados y sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, habrá de aplicarse la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado. Y como si lo anterior no fuese suficiente, el numeral 1º del artículo 5º de la propia Ley 80 consagra como el principal de los derechos de los contratistas, el de “recibir oportunamente la remuneración pactada”, a lo cual cabe agregar la explícita mención, dentro del artículo referente a la “ecuación contractual”, del “reconocimiento de costos financieros e intereses”, como uno de los medios idóneos para el mantenimiento de la equivalencia entre derechos y obligaciones emanados del contrato estatal.

En síntesis, considera el tribunal, de conformidad con la amplia justificación doctrinal, jurisprudencial y legal que se deja expuesta, que el contratista que no recibe, en la forma y tiempo pactados, la satisfacción de las prestaciones a que la administración se obligó en virtud del contrato, tiene derecho a obtener el resarcimiento integral de los perjuicios que tal incumplimiento o cumplimiento tardío pueda haberle causado.

Como consecuencia de todo lo anteriormente dicho, y en cuanto concierne al fenómeno mismo de la mora invocada en la demanda respecto del pago del anticipo, el tribunal encuentra que hay prueba abundante en el expediente que acredita dicho fenómeno, toda vez que los autos evidencian que una de las principales obligaciones asumidas por la Empresa de Energía de Bogotá era la de pagar el anticipo dentro de los sesenta (60) días siguientes al perfeccionamiento del contrato 4930 de 1988. Al no haberse producido su pago por parte de la empresa convocada dentro del mencionado plazo, se configuró la mora y, por tanto, el tribunal habrá de acceder a la segunda de las súplicas de la demanda, en cuanto a la mora en el pago del anticipo, liquidada, según ya se dijo, como adelante lo expresará el tribunal.

No accederá, en cambio, a dicha petición en cuanto se refiere al reembolso del impuesto sobre el valor agregado (IVA) correspondiente a dicho anticipo, por las siguientes razones:

• Porque en el contrato 4930 de 1988 no se pactó —como sí se hizo respecto de las facturas por entregas parciales— que el mencionado impuesto seria reconocido por la empresa demandada;

• Porque no obra dentro del expediente prueba alguna de que la sociedad demandante haya cubierto a la administración tributaria suma alguna por concepto de IVA sobre el monto del anticipo;

• Porque tampoco existe en el informativo ninguna prueba que acredite que la sociedad demandante hubiese facturado a la empresa demandada el pago del mencionado impuesto con ocasión del cobro del anticipo.

La prosperidad de la pretensión analizada es, por tanto, meramente parcial.

El tribunal se ocupará, a continuación, en despachar las pretensiones tercera y cuarta de la demanda, estudiándolas conjuntamente toda vez que obedecen ambas a una misma causa petendi.

Tercera petición. Busca obtener que el tribunal declare que la Empresa de Energía de Bogotá debe pagar a la sociedad convocante la suma básica de $ 197.623.725 o la mayor que resultare acreditada, valor básico que comprende dos conceptos, así: (a) — la mora en el pago del 94%, descontado el anticipo, del valor de las facturas correspondientes a los suministros hechos por la demandante en desarrollo del contrato 4930 de 1988, y (b) — el impuesto al valor agregado (IVA) correspondiente a tales suministros, suma básica que se incrementará con el valor de la respectiva actualización con aplicación de los índices de precios al consumidor (IPC) certificado por las autoridades competentes entre la fecha en que se produjo el pago moroso y aquella en que se efectúe el pago reclamado.

Se agrega a esta tercera petición, la contenida en la petición octava, letra b., en el sentido de que también se declare por el tribunal que sobre la suma básica a que resultare condenada la empresa convocada conforme a la tercera petición, la demandada debe pagar la suma que resultare acreditada por concepto de intereses corrientes, entre la fecha del pago moroso y la fecha en que se cancele la condena.

Cuarta petición. Pretende que el tribunal declare que la Empresa de Energía de Bogotá debe pagar a la sociedad demandante la suma básica de $ 26.529.041 o la mayor que resultare acreditada, valor básico que comprende dos conceptos, así: (a) — la mora en el pago del 6%, descontado el anticipo, del valor de las facturas correspondientes a los suministros hechos por la demandante en desarrollo del contrato 4930 de 1988, y (b) — el impuesto al valor agregado (IVA) correspondiente a tales suministros, suma básica que se incrementará con el valor de la respectiva actualización con aplicación de los índices de precios al consumidor (IPC) certificado por las autoridades competentes entre la fecha en que se produjo el pago moroso y aquella en que se efectúe el pago reclamado.

Se agrega a esta cuarta petición, la contenida en la petición octava, letra b., en el sentido de que también se declare por el tribunal que sobre la suma básica a que resultare condenada la empresa convocada conforme a la cuarta petición, la demandada debe pagar la suma que resultare acreditada por concepto de intereses corrientes, entre la fecha del pago moroso y la fecha en que se cancele la condena.

Para fundamentar sus pretensiones, la sociedad convocante sostiene que la empresa demandada incurrió en mora en el pago de las facturas o actas, pues solo disponía de un plazo de sesenta días para pagarlas, contados a partir de su presentación y en el pago de las entregas efectuadas por la sociedad actora, específicamente de la 4 a la 28, invariablemente la empresa demandada efectuó los pagos vencido o transcurrido el plazo pactado contractualmente. En derecho, da basamento a su pretensión en los artículos 1613 y siguientes del Código Civil, en los preceptos 870 y concordantes del Código de Comercio y en el artículo 65 de la Ley 45 de 1990.

La Empresa de Energía de Bogotá, por su parte, aduce que en el contrato no se pactaron intereses de mora y, aún más, que en el adendo 3 al pliego de condiciones de la licitación se advirtió claramente que la “empresa no pactará ni reconocerá intereses por mora en los pagos”, y que en esas condiciones, no puede ella desconocer lo pactado en el pliego de condiciones que es ley para las partes.

En sus respectivos alegatos de conclusión, las partes reiteraron sus puntos de vista.

Para resolver, el tribunal seguirá una metodología similar a la utilizada cuando estudió la segunda súplica de la demanda. Así, se observa:

A. La cláusula cuarta del contrato 4930, en lo concerniente al pago del valor del contrato, descontado lo concerniente al anticipo del 30%, dice:

“Cláusula cuarta. Forma de pago (...).

“2. El setenta por ciento (70%) restante se pagará de la siguiente forma: a) El setenta por ciento (70%) del valor cotizado CIF bodegas de la empresa de cada despacho, hasta la suma de nueve millones cuatrocientos veinticinco mil novecientos noventa dólares estadounidenses (US$ 9.425.990), a favor del suministrador, pagadero dentro de los sesenta (60) días, contados a partir del recibo a satisfacción de la empresa de los bienes contratados, de la presentación de las cuentas de cobro y de la garantía de calidad y correcto funcionamiento. El impuesto al valor agregado (IVA), será reconocido por la empresa conjuntamente con las cuentas de cobro de cada despacho, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la presentación de estas cuentas de cobro...”.

Respecto del argumento de la empresa demandada, atrás reseñado, el tribunal habrá de desestimarlo, con fundamento en las razones ya expuestas sobre la viabilidad del reconocimiento y pago de intereses moratorios en los contratos administrativos, cuando se dan los supuestos legales que configuran la llamada mora debitoria, supuestos que, en lo que concierne a las peticiones que se despachan, se configuran plenamente en las condiciones que seguidamente se expresan.

a) El retardo: Encuentra el tribunal debidamente demostrado que, de las 28 facturas o cuentas de cobro presentadas por la sociedad demandante a la empresa demandada en ejecución de las obligaciones que asumió de efectuar entregas periódicas de los bienes objeto del suministro contratado, 25 fueron cubiertas con retardo;

b) La culpa: Como ya se expresó al estudiar la pretensión segunda relativa a la mora en el pago del anticipo, para el tribunal este elemento de la mora debitoria, que es objetivo, no fue desvirtuado por la empresa demandada mediante la prueba del caso fortuito o de la fuerza mayor (C.C., art. 1604) ni acreditó la diligencia o cuidado debidos para hacer posible la ejecución oportuna de su obligación, consistente en pagar las facturas dentro del término de sesenta (60) días pactado en el contrato. Como lo tiene establecido la jurisprudencia nacional, hay una presunción de culpa en contra de quien no satisface las obligaciones a su cargo en el modo y tiempo debidos, porque el incumplimiento o el cumplimiento tardío es un hecho o una omisión que afecta el derecho ajeno (CSJ, Cas. Civil, jun. 7/51, “G.J.”, T. 69, pág. 688);

c) Requerimiento del deudor: Este requisito, como ya lo precisó el tribunal, no era necesario por tratarse de obligaciones de género (pagar determinadas sumas de dinero), pactadas a plazo, en las cuales opera con la plenitud de sus efectos el principio dies interpellat pro hominem (C. C., art. 1608, num. 1º).

Se configura, entonces, la mora debitoria de la Empresa de Energía en el cumplimiento puntual de pagar dentro del término pactado en el contrato 4930 de 1988 los valores correspondientes a algunas de las facturas presentadas por la sociedad demandante en ejecución de las obligaciones de entregar los suministros contratados, mora que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1615 del Código Civil, amerita la indemnización de los perjuicios causados a la sociedad demandante, desde cuando aquella quedó constituida en mora y mientras ella subsistió.

Por las razones expuestas, habrán de prosperar las súplicas tercera y cuarta de la demanda, en cuanto se refieren a la mora en el pago oportuno de la facturación.

No correrán la misma suerte las mencionadas peticiones, en cuanto se refieren al reembolso del impuesto al valor agregado (IVA) correspondiente a las facturas, porque los autos demuestran que la Empresa de Energía de Bogotá, de conformidad con lo pactado en el contrato 4930 de 1988, sí reembolsó —si bien tardíamente— a la sociedad demandante el impuesto en referencia que la sociedad convocante había cubierto a la administración tributaria nacional. Cuando el tribunal examine la quinta de las pretensiones de la demanda, se referirá a las consecuencias del anotado retardo en que incurrió la empresa convocada.

Quinta petición. Aspira a que el tribunal declare que la Empresa de Energía de Bogotá debe pagar a la sociedad convocante la suma básica de $ 17.670.053 o la mayor que se acreditare dentro del proceso, por concepto del sobrecosto financiero, en razón del plazo transcurrido en exceso de los sesenta (60) días fijados contractualmente, entre la fecha en que la sociedad convocante pagó a la administración de impuestos el impuesto al valor agregado (IVA) y la fecha de pago del mencionado impuesto por parte de la empresa demandada a la sociedad convocante, más la actualización de tal suma básica con el índice de precios al consumidor (IPC) hasta la fecha en que se produzca el pago.

Se agrega a esta petición, la contenida en la petición octava, letra b., en el sentido de que también se declare por el tribunal que sobre la suma básica a que resultare condenada la empresa convocada conforme a la quinta petición, la demandada debe pagar la suma que resultare acreditada por concepto de intereses corrientes, entre la fecha del pago moroso y la fecha en que se cancele la condena.

Como fundamento de su pretensión, la demanda expone, en síntesis, que la Empresa de Energía de Bogotá “pagó el impuesto de valor agregado IVA por fuera del plazo de 60 días previsto en el contrato, generándose así un extracosto por mora en el pago, de $ 17.670.053 de conformidad con la discriminación que se hace en el anexo 10”. Agrega luego (punto A.2 del Cap. de “Fundamentos de derecho”) que la aludida mora es un hecho evidente y reconocido por la propia empresa demandada en la Resolución 22571 de 26 de julio de 1993 en la que se aduce que la sociedad demandante sabía que la demandada no pactaría ni reconocería intereses por mora en los pagos, hecho que de conformidad con las leyes da lugar a la indemnización de los perjuicios, representados en el interés de mora, a los cuales ella no renunció ni expresa ni tácitamente.

Por su parte, la empresa demandada insiste en su planteamiento conforme al cual en el pliego de condiciones de la licitación se dijo que la Empresa de Energía de Bogotá no pactaría ni reconocería intereses moratorios, y que a sabiendas de ello la sociedad convocante aceptó celebrar el contrato 4930, en ninguna de cuyas cláusulas se estipuló el reconocimiento y pago de los intereses pretendidos.

En sus respectivos alegatos de conclusión, las partes reiteran sus correspondientes puntos de vista al respecto.

Para resolver, el tribunal considera:

a) Según ya se expuso en otro lugar del presente laudo, el tribunal considera que el pacto de intereses moratorios en los contratos de la administración pública es algo que pertenece a la naturaleza de los mismos. Por consiguiente y de conformidad con el artículo 1501 del Código Civil, tal pacto es de aquellos que “se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial”. No son, pues, necesarias mayores precisiones sobre el particular;

b) Como anteriormente lo anotó el tribunal, es hecho cierto y abundantemente acreditado dentro del proceso, el de que la Empresa de Energía de Bogotá reembolsó tardíamente a la sociedad demandante las sumas que esta cubrió a la Administración de Impuestos Nacionales por concepto del impuesto sobre el valor agregado —IVA— puesto que el contrato 4930 de 1988 impuso a la demandada la obligación de reembolsar a la sociedad convocante, dentro de un plazo máximo de 60 días, las sumas que esta pagase a las autoridades tributarias por concepto del referido impuesto;

c) Pero está ampliamente acreditado en el expediente que la empresa demandada se tomó más de los expresados 60 días para efectuar los reembolsos correspondientes al IVA pagado por la demandante a las autoridades tributarias nacionales. Y para el tribunal es claro que ese retardo, que también fue culposo según lo expuesto anteriormente en el presente laudo, generó para la sociedad convocante extracostos financieros que se traducen en los intereses corrientes sobre dichas sumas por cada uno de los períodos de retardo correspondientes.

En consecuencia, el tribunal accederá a despachar favorablemente a la sociedad demandante la quinta de las súplicas de la demanda, de conformidad con los criterios que se dejan expuestos.

Sexta petición. Pretende que el tribunal declare que la Empresa de Energía de Bogotá debe pagar a la sociedad convocante la suma básica que resulte probada dentro del proceso, por concepto del Certificado de Reintegro Tributario —CERT— dejado de percibir por la demandante como consecuencia de su eliminación por parte del ejecutivo nacional con posterioridad a la fecha en que se elaboró la oferta, más el valor de la actualización de esa suma con aplicación de los índices de precios al consumidor (IPC) certificados por las autoridades competentes entre la fecha en que ha debido efectuarse el pago y aquella en que este se realice.

Se agrega a esta petición, la contenida en la petición octava, letra b., en el sentido de que también se declare por el tribunal que sobre la suma básica a que resultare condenada la empresa convocada conforme a la quinta petición, la demandada debe pagar la suma que resultare acreditada por concepto de intereses corrientes, entre la fecha del pago moroso y la fecha en que se cancele la condena.

La pretensión que se examina la fundamenta la demanda en que cuando la sociedad convocante elaboró su oferta, el incentivo del CERT se encontraba vigente. sin embargo, agrega, con posterioridad el Gobierno Nacional eliminó dicho incentivo para los proveedores de bienes nacionales en contratos resultantes de licitaciones internacionales, “decisión soberana del Estado que afectó los intereses de mi representada en cuantía de US$ 496.691.73, resultante de aplicar al contrato 4930 el Decreto 1518 de 1984. En tales circunstancias, agrega, se presentó un “alea económico” que vino a alterar el equilibrio financiero del contrato en razón de un hecho del príncipe, como lo tiene admitido la jurisprudencia del Consejo de Estado según se advierte en la Sentencia de marzo 27 de 1992 proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de dicha corporación, cuyos principales apartes transcribe.

La Empresa de Energía de Bogotá, por su parte, al contestar la demanda se limitó a replicar que en los documentos de la licitación “no se planteó que los oferentes nacionales prestaran (sic) su propuesta considerando los beneficios que le proporcionarían los CERT y menos aún fue considerado en las ofertas”, argumento que retoma, prácticamente sin modificación, en el escrito de alegaciones finales.

Se hace preciso, entonces, analizar la pertinencia de la teoría del “hecho del príncipe” al caso que ahora se decide.

La teoría del hecho del príncipe

Como lo pone de presente Héctor Jorge Escola (“Tratado integral de los contratos administrativos”, Depalma, Buenos Aires, 1977, T. I, pág. 455) con cita de André de Laubadere, la teoría del hecho del príncipe es una de las más confusas del derecho de los contratos administrativos. Su complejidad se debe, fundamentalmente, a la circunstancia de ser el resultado de una elaboración pretoriana del Consejo de Estado francés dominada por el casuismo, a lo que se agrega el empleo de una terminología no siempre coherente y las influencias que sobre el tema ejerce el derecho privado, a cuyas luces el “hecho del príncipe” configuraría un caso de fuerza mayor, enteramente extraño a los contratantes.

Observa el tribunal que con relación a la mencionada teoría pueden darse dos concepciones diferentes, una en sentido amplio y otra con alcances estrictos, mucho más precisos.

1. El hecho del príncipe, “latu sensu”. En sentido amplio, por “hecho del príncipe” podría entenderse toda intervención de los poderes públicos que tenga como consecuencia afectar, de cualquier modo, las condiciones jurídicas o las condiciones de hecho en las cuales un contratista de la administración pública ejecuta su contrato.

Semejante concepción debe ser restringida a límites mucho más puntuales, pues de lo contrario se corre el riesgo de atribuir a situaciones en extremo disímiles o diversas unas mismas condiciones, consecuencias o efectos. Es indispensable, en efecto, precisar primeramente el concepto de “poder público” o autoridad pública. Se hace necesario, también y en segundo término, delimitar el campo de “las intervenciones” de la autoridad pública capaces de afectar la relación contractual, como resulta igualmente imperioso clarificar si los efectos de esas intervenciones deben tocar solamente el clausulado mismo del contrato o si, por el contrario, deben aceptarse como “hechos del príncipe” las intervenciones de las autoridades públicas que solo se reflejen en las condiciones de ejecución de los contratos, pero sin afectar las estipulaciones del contrato en sí mismas.

1.1. En cuanto a lo primero, es decir, en lo tocante a qué debe entenderse por “poder” o “autoridad pública”, valga destacar desde ahora que ello es de suma importancia puesto que se relaciona fundamentalmente con el concepto de imputabilidad del hecho que se reputa constitutivo del “factum principis”.

En este sentido, el tribunal destaca cómo tan crucial tema no fue objeto de análisis alguno por parte de la Sentencia proferida el 27 de marzo de 1992 por la Sección Tercera del Consejo de Estado (“Anales”, T. 126, segunda parte, págs. 606 y ss.) que Centelsa invoca como respaldo de sus pretensiones. Por el contrario, en el fallo aludido el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, sin profundizar en el tema, expresa que el “hecho del príncipe” puede emanar de la misma autoridad “o de cualquier órgano del Estado”, afirmación que el tribunal no comparte porque la generalidad de su formulación desconoce el principio de la imputabilidad, conforme al cual para que las consecuencias nocivas o perjudiciales de un hecho cualquiera puedan ser puestas a cargo de una persona, pública o privada, deben ante todo poder serles jurídicamente achacadas, máxime cuando, como en el caso presente, se está en presencia de una eventual responsabilidad derivada, en una u otra forma, de un contrato administrativo, y ello por virtud del artículo 90 de la Constitución Política que instituyó la imputabilidad como factor determinante de la responsabilidad de los poderes públicos, sea ella contractual o extracontractual.

En consecuencia, una primera precisión indispensable al concepto de “hecho del príncipe” es la de que la circunstancia en que se hace consistir, para que pueda ser tenida como tal, ha de estar referida en todo caso a una decisión o conducta que pueda ser jurídicamente atribuible, vale decir, imputable a la misma autoridad pública que celebró el contrato.

Así las cosas, no pueden quedar comprendidas dentro del concepto de “hecho del príncipe”, como lo puntualiza claramente Escola, las decisiones y conductas “que correspondan a autoridades públicas distintas de aquella que es parte en el contrato de que se trate, ya sea que pertenezcan al mismo orden jurídico o a uno distinto”, opinión que es la misma que en Francia sostiene autores como Vedel (“Derecho administrativo”, traducción de Rincón Jurado, Biblioteca Jurídica Aguilar, Madrid, 1980, pág. 211), Rivero (“Derecho administrativo”, traducción del Instituto de Derecho Público de la Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1984, pág. 141), de Laubadere, Moderne y Delvolve (“Traité des Contrats Administratifs”, 2ª edición, París, 1984, T. II pág. 523); Benoit (“Le Droit Administratifs Francais”, Dalloz, París, 1968, pág. 636); Moreau (“Droit Administratif”, P.U.F., París, 1989, pág. 302) y Terneyre (“La responsabilité contractuelle des persones publiques”, Económica, París, 1989, pág. 151), entre otros, autores todos que coinciden en sostener que si la decisión que se reputa constitutiva del hecho del príncipe emana de una autoridad extraña a la persona pública contratante, el hecho opera como una circunstancia exterior a los contratantes, en cuyo evento el caso ha de resolverse, si es que produce alteraciones del equilibrio contractual, a la luz de reglas y principios propios de otras teorías.

Idéntica posición asume la mayoría de los tratadistas argentinos, con excepción de Marienhoff para quien es suficiente que se trate de un acto emanado de cualquier autoridad pública, siempre que corresponda al mismo orden jurídico a que pertenezca la entidad contratante (Cf., Miguel S. Marienhoff “Tratado de derecho administrativo”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 3ª ed., 1983, T. III-A, pág. 485)(7).

1.2. En cuanto al segundo aspecto, esto es el concerniente a la naturaleza de las intervenciones de las autoridades públicas que pueden ser constitutivas de hechos del príncipe, se discute en la doctrina si ellas han de estar siempre constituidas o representadas en actos de carácter general o si, por el contrario, también los actos de carácter individual o subjetivo pueden configurarlo.

Para el Consejo de Estado colombiano, según se vio, “la medida estatal debe ser de carácter general con incidencia en la ecuación financiera del contrato considerada a la fecha de celebración del mismo”. Escola considera que tanto los actos de carácter general u objetivo como las decisiones de carácter particular o subjetivo pueden llegar a constituir hechos del príncipe, siempre que estos últimos no sean resultado de competencias que la entidad contratante hace actuar en su calidad de tal, “sino de actos que aquella realiza como autoridad pública” (op. cit., pág. 457), en lo cual se distancia una vez más de la posición de Marienhoff, quien sostiene que las decisiones o conductas de contenido particular nada tienen que ver con el hecho del príncipe (op. cit., págs. 484–485).

Sobre el particular, este tribunal comparte el punto de vista de Escola y se aparta de nuevo de la doctrina del Consejo de Estado, pues considera que el elemento esencial y determinante para la configuración del hecho del príncipe no es tanto el carácter o contenido del acto que incida en el clausulado contractual o en la ejecución misma de las obligaciones a cargo del contratista, cuanto la naturaleza misma de la competencia en cuya virtud se expide el acto.

En efecto, tanto da que la decisión afecte tan solo a un contratista determinado como a un número indeterminado de administrados. Mas si la decisión, sea ella general o particular, es proferida por la entidad contratante en cuanto tal y no en ejercicio de atribuciones distintas, propias del poder público, la situación tendrá connotaciones jurídicas diferentes, ya que si se está en presencia del ejercicio de poderes derivados de potestades contractuales la eventual responsabilidad que de tales actuaciones pueda derivarse será siempre y en todo caso una responsabilidad contractual de la administración. Tal sería, por ejemplo, la responsabilidad que emanara de los llamados actos administrativos contractuales proferidos en ejercicio de los poderes exorbitantes o excepcionales de interpretación, modificación y terminación unilaterales de los contratos.

Más si se está en presencia de un acto emanado de competencias de poder público, ajenas al contrato o a la posición eminente que ostenta la entidad pública como contraparte del contratista, esto es, de atribuciones de poder público separadas e independientes totalmente de dicha posición, como serían, por ejemplo, los actos resultantes del ejercicio de la facultad impositiva en cabeza de los concejos municipales, con incidencia en un contrato suscrito por un establecimiento público o una empresa industrial y comercial del estado del orden municipal, la eventual responsabilidad que tales actos puedan originar deberá examinarse a la luz de las normas y principios que regulan la responsabilidad extracontractual del poder público, derivada de los actos administrativos legales, con fundamento en los principios de igualdad ante la ley y ante las cargas públicas.

1.3. En cuanto concierne a los elementos del contrato sobre los cuales se proyecta la decisión constitutiva del hecho del príncipe, considera el tribunal que lo verdaderamente importante es que la intervención de la autoridad investida de atribuciones propias de poder público, con los requisitos y cualificaciones atrás puntualizados, incida en la ecuación financiera del contrato afectándola, como lo ha dicho el Consejo de Estado, en forma anormal o extraordinaria y en detrimento del contratista de manera que haga más onerosa la ejecución de las prestaciones que, en virtud del pacto contractual, este se comprometió a cumplir a favor o beneficio de la entidad contratante, la cual “deberá asumir el riesgo de su aplicación”, según la expresión de la Sentencia del 27 de marzo de 1992 proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la mencionada corporación, pues —agrega este tribunal— los perjuicios comunes u ordinarios, constitutivos del alea normal de todo contrato, como es bien sabido, no están llamados a generar resarcimientos a cargo de la entidad contratante.

1.4. Finalmente, el tribunal considera necesario puntualizar que para poder invocar el hecho del príncipe es preciso que la actuación en que este se haga consistir debe constituir para el contratista que la alega una circunstancia que este no haya podido prever al momento de la celebración del contrato, porque es evidente que si hubiera podido, con mediana prudencia y diligencia, haberlo previsto habría debido tenerlo en cuenta muy particularmente cuando el hecho incide en la fijación del precio ofrecido por el contratista dentro de la licitación, en caso en que ella sea necesaria, o al convertir el contrato para los eventos de contratación directa.

2. El hecho del príncipe, “stricto sensu”. En consecuencia, por “hecho del príncipe” en sentido estricto y preciso, ha de entenderse —y tal es la postura que adopta este tribunal— toda decisión o conducta proveniente de la misma autoridad que celebró el contrato, cumplida o realizada por ella en ejercicio de atribuciones suyas, propias del poder público, distintas de aquellas de que disfruta o es titular en cuanto contratante, que sobreviniendo durante la ejecución de un contrato administrativo, sea susceptible de causar un perjuicio real, cierto, directo y especial al contratista, porque produzca una alteración anormal de la ecuación económico – financiera del contrato y que este no haya podido prever al momento de celebrarlo.

Dentro de esa concepción, el hecho del príncipe de erige en un típico caso de responsabilidad contractual sin culpa, es decir, como fuente de una obligación de reparación de estirpe contractual, y el tribunal entiende que así fue planteada en la demanda. Al respecto De Laubadere, Moderne y Delvolve en su “Tratado de los contratos administrativos”, 2ª ed., París,1984, Tomo II, Nº 1325, formulan los siguientes planteamientos que el tribunal comparte y hace suyos:

“El hecho del príncipe constituye, ciertamente, un caso de responsabilidad contractual de la administración. La vinculación a la teoría de la responsabilidad contractual permite explicar especialmente que el hecho del príncipe solo de lugar a reparación cuando él emana de la propia autoridad contratante, pues toda responsabilidad supone imputabilidad. Tal es la diferencia que separa el hecho del príncipe de otros fenómenos como las dificultades materiales imprevistas (“sujétions imprévues”) o la imprevisión, los cuales no reposan sobre la idea de responsabilidad, y que explica igualmente que la reparación se haga siguiendo las mismas reglas que en el caso de incumplimiento de la administración a sus obligaciones contractuales.

“Es cierto que el hecho del príncipe no constituye una actuación culposa: no hay en esa materia, por ende, responsabilidad contractual por culpa; ello solo prueba que tanto en materia contractual como en materia extracontractual la responsabilidad de la administración puede verse comprometida, en ciertos casos, sin que medie una culpa. Tan solo queda por justificar esta aplicación de la responsabilidad sin culpa. Y es allí precisamente donde interviene y juega su papel la noción del restablecimiento del equilibrio contractual.

“Así como la idea de responsabilidad contractual sin culpa constituye el instrumento de técnica jurídica que permite indemnizar al contratante, la de restablecimiento del equilibrio del contrato constituye el supuesto que justifica la aplicación, en esta materia, de una responsabilidad sin culpa: La responsabilidad sin culpa explica la indemnización; el principio del equilibrio contractual justifica la responsabilidad sin culpa.

“A este respecto resulta fácil hacer un paralelo con las ideas simétricas que se encuentran en materia de responsabilidad extracontractual. En este campo se encuentran igualmente casos de responsabilidad sin falta y en él también la aplicación de tal responsabilidad se justifica por una noción determinada: la de la igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas. Puede decirse, entonces, que el principio del equilibrio del contrato administrativo juega respecto de la responsabilidad contractual sin culpa un papel análogo al que desempeña el principio de la igualdad ante las cargas públicas en materia de responsabilidad extracontractual sin culpa.

“… El principio de igualdad ante las cargas públicas sirve de fundamento a una parte de la responsabilidad extracontractual sin falta (la otra parte se funda sobre el riesgo); la responsabilidad contractual sin culpa no se funda sobre el principio de igualdad ante las cargas públicas ni sobre el riesgo, sino sobre el principio del equilibrio financiero del contrato. Lo que tienen en común estas diferentes hipótesis, es la responsabilidad sin culpa; lo que las diferencia es el fundamento de esta última”.

3. Procede ahora, en consecuencia, establecer si los hechos y circunstancias alegados y probados por la sociedad convocante constituyen o no un verdadero “hecho del príncipe”, susceptibles de abrir paso a la pretensión indemnizatoria que se analiza. La respuesta a ese interrogante, como ya podrá deducirse de los planteamientos precedentes, es negativa, a juicio del tribunal.

Y ello fundamentalmente porque si no puede existir responsabilidad sin imputabilidad, y porque si, de otra parte, para que pueda configurarse el “hecho del príncipe” resulta indispensable que el hecho o la actuación administrativa en que se hace consistir debe emanar de la propia entidad contratante por dimanar del ejercicio lícito —que debe presumirse— de atribuciones de poder público que ella misma ostenta, es entonces claro a juicio del tribunal que en el caso sometido a su consideración ese primer y fundamental elemento no se configura, puesto que no fue la Empresa de Energía de Bogotá, entidad contratante, la que eliminó los certificados de reintegro tributario para las materias primas necesarias para la fabricación de los productos que Centelsa se obligó a suministrar la dicha empresa. La decisión en comentario, como muy claramente lo expresa la demanda, fue obra del ejecutivo nacional.

Así las cosas, para el tribunal resulta obvio, entonces, que la aludida determinación no es en forma alguna imputable a la Empresa de Energía de Bogotá. Y no siéndole imputable, no resulta posible responsabilizarla en forma alguna por supuestos o reales perjuicios derivados de esa eliminación porque, se repite, el elemento imputabilidad es requisito sine qua non para la configuración del llamado “hecho del príncipe”.

Cabe agregar a lo anteriormente dicho, que como resulta de la probanza allegada al proceso, la propia sociedad convocante tenía pleno conocimiento de que para la fecha de presentación de la propuesta que formuló y, desde luego, para la época de suscripción del contrato 4930, el Gobierno Nacional había ya eliminado el beneficio derivado de los certificados de reintegro tributario.

A folios 193 del cuaderno de pruebas 2, obra la comunicación BOG-CVEP-158-101-90 dirigida por Ceat General de Colombia S.A. a la Empresa de Energía de Bogotá, en la cual manifiesta que “... al momento de formular nuestra propuesta, tuvimos en cuenta los beneficios del CERT para mejorar los precios y hacerlos competitivos con los de los oferentes internacionales. Con anterioridad a la presentación de nuestra propuesta (oct. 1º/87), el Gobierno Nacional eliminó el derecho al CERT para proveedores de bienes nacionales en contratos resultantes de licitaciones internacionales ...” (resaltado fuera del texto).

En efecto, el decreto del Gobierno Nacional 1518 de 1984, cuyo artículo 1º otorgó los beneficios del CERT a los proveedores de bienes nacionales favorecidos con la adjudicación de contratos resultantes de licitaciones internacionales abiertas por entidades oficiales para la adquisición de bienes financiados en virtud de convenios suscritos con organismos de crédito de otros países o con instituciones financieras internacionales dé carácter público, fue expresamente derogado por el Gobierno Nacional mediante el artículo 1º del Decreto 1873 del 1º de octubre de 1987, que comenzó a regir desde su promulgación, la cual se produjo el día 8 de octubre de dicho año, cuando el decreto últimamente citado fue publicado en el “Diario Oficial” 38.075. Y como la propuesta de la sociedad convocante dentro de la Licitación Pública Internacional TES-87-09 fue formulada con fecha 19 de octubre de 1987 (cdno. de pruebas 10, fl. 1514), tiénese que para esta última fecha el aludido beneficio tributario había dejado de existir, lo cual constituye, en sentir del tribunal, una razón de más para no acceder a la petición sexta que ha venido analizándose.

Tiénese, entonces, que en tales condiciones la ocurrencia de la circunstancia en que la convocante hace consistir el “hecho del príncipe”, fue en mucho anterior a la suscripción o firma del contrato por ella celebrado con la Empresa de Energía de Bogotá; que, por consiguiente, no sobrevino durante la ejecución del contrato, lo cual constituye —en sentir del tribunal— una razón de más para no hallar procedente la configuración de la mencionada teoría, puesto que como se desprende de las consideraciones anteriormente expuestas, el hecho o actuación de las autoridades públicas que puede configurar un “factum principis” debe sobrevenir durante la ejecución del contrato, es decir, que debe presentarse con posterioridad a la celebración del mismo y antes de su culminación, para que pueda verse en él un factor determinante de la alteración del equilibrio contractual.

Las mismas consideraciones militan, en sentir del tribunal, para efectos de no hallar estructurado en el presente caso un evento susceptible de abrir paso a la aplicación de la teoría de la imprevisión.

Por las razones expuestas, el tribunal habrá de denegar la sexta de las pretensiones de la demanda y así se dispondrá en la parte resolutiva del presente laudo.

Octava petición. Pretende la actora que la Empresa de Energía de Bogotá debe pagarle “la suma que resulte probada dentro del proceso por concepto de intereses corrientes”, sobre “el valor básico de la condena que se produzca contra la demandada ....” respecto de las pretensiones primera a séptima de la demanda, tratando que, se reconozca como valor básico las sumas mencionadas incrementadas con el valor de su actualización monetaria, más los intereses corrientes.

El tribunal entra entonces a determinar en qué medida estos dos conceptos pueden ser acumulados como lo pretende la demanda.

La indemnización debe comprender, conforme al artículo 1613 del Código Civil, el daño emergente y el lucro cesante entendiendo por el primero el perjuicio que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haber retardado su cumplimiento. Y, conforme lo tiene expresado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, a la noción de daño emergente corresponde el concepto de inflación o de pérdida del poder adquisitivo del dinero. A su turno, debe reconocerse separadamente el lucro cesante para la indemnización total.

El reconocimiento de la pérdida de valor de la moneda no constituye, en efecto, un lucro para el indemnizado en la medida en que este recibe una suma compensatoria igual a la de los perjuicios al momento en que se produjeron, con el poder adquisitivo de entonces. Así mismo no constituye una carga adicional para quien debe satisfacerla, porque no pagando más de lo que legalmente debe compensar.

A este respecto el Consejo de Estado ha entendido que el verdadero lucro para el acreedor, en los casos de tasas de interés comercial, se produce por encima del costo de la inflación y corresponde a la diferencia entre esta y el interés pactado. De ahí las expresiones de “interés puro”, o sea, sin el monto de la inflación, o de “interés lucrativo”, esto es, el monto que sí constituye provecho para el acreedor.

Estima el tribunal que la tasa de interés que debe tomarse en consideración corresponde a la tasa de interés bancario corriente a que se refiere el artículo 884 del Código de Comercio y no la expresada en el Código Civil que ha sido igualmente acogida por otras decisiones judiciales. Tampoco puede acoger como referencia la tasa de interés moratorio prevista en el numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, por cuanto el contrato fue celebrado y ejecutado con antelación a la vigencia de dicha norma.

Esta tasa de interés bancario corriente es una tasa de mercado que comprende una variable económica equivalente al monto de la inflación y una variable financiera de costo del dinero, según sean las circunstancias de escasez o abundancia monetaria en el mercado.

Los conceptos de interés puro o de interés propiamente lucrativo equivalen, así, a la diferencia entre la tasa de interés corriente, que según lo ordena el artículo 66 de la Ley 45 de 1990 es la certificada por la (*)Superintendencia Bancaria, y la inflación que corresponda a los períodos respectivos.

El costo anual de la inflación se determina con la variación del índice de precios al consumidor (IPC nacional total), establecido por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE. De otra parte, el tribunal cuenta con los datos de la tasa de interés corriente bancaria certificada por la (*)Superintendencia Bancaria para los períodos comprendidos desde la fecha en que se causaron los perjuicios hasta la fecha del presente laudo.

Si, como se ha dicho, la tasa de interés corriente comprende la suma de la inflación más el costo propiamente dicho del dinero, al aplicar esta tasa a los diferentes períodos a partir de la causación de los perjuicios, el acreedor estará obteniendo, simultáneamente, la actualización de los perjuicios y el reconocimiento del lucro cesante sobre los mismos.

La argumentación anterior lleva al tribunal a concluir que carece de razón la convocante al solicitar que se reconozca simultáneamente las sumas actualizadas incrementadas con intereses corrientes sobre las mismas, como lo ha formulado en sus pretensiones primera a octava.

III. La indemnización de los perjuicios

Con fundamento en las consideraciones que anteceden, encuentra demostrado el tribunal lo siguiente:

a) Que en razón al desplazamiento de la fecha de iniciación del contrato por hechos imputables a la demandada, por un término que conforme a la pretensión primera de la demanda se limita a seis meses, la convocante dejó de percibir los valores que resultan de aplicar la fórmula de reajuste pactada en el contrato para el período correspondiente a los seis meses anteriores a la fecha real de iniciación y ejecución del contrato;

b) Que existió mora en el pago del anticipo a cargo de la Empresa de Energía de Bogotá y en favor de Centelsa, de 26 días en el pago de la cantidad de $ 1.263.142.986 que correspondía al 94% con cargo al crédito BIRF, y de 81 días para la cantidad de $ 80.626.149, correspondiente al 6% restante;

c) Que existió mora en el pago de veinticinco facturas, de las veintiocho que correspondían a las entregas o suministros hechos por Centelsa, a las cuales ha de referirse la liquidación en forma separada respecto a las que se pagaban con cargo al crédito BIRF (94%) y las de cargo de la Empresa de Energía de Bogotá (6%);

d) Que Centelsa efectuó el pago del impuesto de valor agregado (IVA) por cada factura, que le correspondía a la demandada, y que por el lapso que transcurrió entre el pago que hizo Centelsa y el reembolso de dichas sumas que le efectuara la Empresa de Energía de Bogotá, ha de reconocerse a la primera el costo financiero que ello implicó el cual se hace consistir en el interés bancario corriente aplicable al respectivo período, y

e) Que la Empresa de Energía de Bogotá debe reintegrar a Centelsa la cantidad de $ 242.779.832 que esta pagó a la primera con ocasión de la liquidación unilateral del contrato, el 24 de noviembre de 1994, valor cancelado por la demandante como consecuencia de la aplicación de la fórmula de reajuste.

Para proceder a ordenar su indemnización, visto que se ha dado por demostrada la existencia de estos perjuicios, el tribunal reitera las siguientes consideraciones:

La convocante hizo consistir los perjuicios en las sumas mencionadas en las pretensiones de la demanda, o las mayores que resultaren probadas, incrementadas con el valor de su actualización monetaria, y en los intereses corrientes sobre las sumas básicas pretendidas,

Al referirse el tribunal a la octava petición definió las razones por las cuales no es compatible reconocer las sumas actualizadas más los intereses corrientes sobre ellas, por cuanto estas tasas de interés incluyen el daño emergente y el lucro cesante.

Habiéndose establecido, a su turno, la mora de la convocada, el tribunal ha de condenarla a pagar intereses moratorios que cubran los perjuicios sufridos por la sociedad convocante por la demora en el pago del anticipo y de las facturas correspondientes a los despachos.

Es así como a partir de la mora en el pago de cada factura, se han causado intereses que, según el artículo 884 del Código de Comercio, equivalen al doble de la tasa de interés bancario corriente.

A pesar de que una interpretación simplista de esta norma indicaría que la tasa corriente se duplica en caso de mora, también se ha advertido, con amplio apoyo jurisprudencial, que en las tasas de mercado está incluida la pérdida de poder adquisitivo de la moneda; de ahí que las condenas de nuestros máximos tribunales han venido reconociendo la inflación o pérdida del poder adquisitivo agregada en un seis por ciento (6%) anual, en la liquidación de los intereses puramente remuneratorios o de plazo.

Se ha considerado que esta tasa del 6%, expresada en el Código Civil, corresponde a la tasa de “interés puro” a que nos referimos anteriormente, en cuanto fue establecida en una época en que en el país no existía el fenómeno de la inflación y, con apoyo en la misma consideración, en caso de mora se procede a duplicarla en obediencia al citado artículo 884.

Esta circunstancia, sin embargo, desconoce lo ordenado por la misma norma, respecto a que a falta de convenio y en caso de mora la tasa es del doble del interés corriente, criterio que es el que acoge este tribunal. Pero siendo evidentemente improcedente que el deudor resulte condenado a pagar doblemente la inflación, fenómeno que se produce una sola vez y que está contenido en la tasa de interés corriente, la tasa de mora ha de equivaler al doble de lo que corresponda estrictamente al interés puro más la tasa de inflación del mismo período.

Siendo la tasa de interés corriente una tasa variable por ser una tasa de mercado, certificada bimensualmente por la (*)Superintendencia Bancaria, debe calcularse el promedio anual para compararlo con la tasa de inflación certificada por el DANE. La diferencia entre ellas corresponderá, en el orden de ideas expresado, a la tasa de interés pura que hemos llamado “interés real” equivalente estrictamente al costo del dinero.

Bastará entonces restar del monto del interés corriente la tasa de inflación para llegar al interés real y, por consiguiente, los intereses moratorios a cargo de la convocada deberán liquidarse aplicando una vez la tasa de interés corriente que incorpora la inflación, aumentada en la diferencia que resulte de restar de los intereses corrientes certificados por la (*)Superintendencia Bancaria, los índices de inflación certificados por el DANE para cada período. O, lo que es lo mismo, liquidar la indemnización comprendiendo por una sola vez la tasa de inflación más el doble del interés puro o “real” calculado en la forma como ha quedado dicho.

De la forma últimamente expresada se liquidarán las sumas de que tratan las pretensiones segunda, tercera y cuarta de la demanda, adeudadas por la demora en la cancelación del anticipo y de las facturas correspondientes a los despachos, cada una por el respectivo período, así:

AñoInt. Cte. (promedio)Increm. IPCInut. Neto (Diferenc)Doble de Int. netoTasa de mora
198935.44%26.12%9.32%18.64%44.76%
199035.01%32.37%2.64%5.28%37.65%

Con las tasas anteriores se habrá de calcular el valor de los intereses moratorios para cada una de las cuentas por anticipo y de las facturas presentadas por Centelsa, que no fueron canceladas por la Empresa de Energía de Bogotá dentro de los sesenta días siguientes a su presentación, como lo estipulaba el contrato.

Sobre estas sumas la convocada deberá reconocer intereses a la tasa de interés corriente bancario desde la fecha de su causación y hasta la fecha del presente laudo.

De igual manera, habrá de condenarse a la convocada a reconocer y pagar a la convocante el interés corriente bancario, desde que se causaron y hasta la fecha del presente laudo, sobre las sumas que le sale a deber por concepto del mayor valor resultante de aplicar la fórmula de reajuste seis meses antes de la fecha de iniciación del contrato; del costo financiero por pago tardío del IVA a Centelsa; y por reintegro de la suma a cargo de esta última resultante de la liquidación unilateral del contrato efectuada por la Empresa de Energía de Bogotá, a que se refieren las pretensiones primera, quinta y séptima de la demanda.

En el orden de ideas expresado, la indemnización de los perjuicios comprende las siguientes liquidaciones:

• Liquidación de los reajustes por aplicación de la fórmula pactada en el contrato, seis meses antes de su iniciación, lo cual arroja una cifra de $ 225.418.091.08. Sobre esta cantidad se liquidan intereses corrientes hasta la fecha del presente laudo, septiembre 30 de 1996, y da como resultado la cantidad de $ 867.128.457.61 moneda legal colombiana (ver cuadro 1).

• Cálculo de la mora en el pago de las cuentas del anticipo y liquidación de los intereses corrientes sobre estas sumas, desde cuando se causaron y hasta la fecha del presente laudo, lo cual arroja las cantidades de $ 212.504.624.26 (por la cuenta correspondiente al 94%) y de $ 34.179.048.65 (por el 6%), para un total de $ 246.683.672.91 moneda legal colombiana (ver cuadro 2).

• Cálculo de la mora en el pago de las facturas correspondientes al 94% con cargo al crédito BIRF, lo cual arrojó la cantidad de $ 138.048.192.65, y liquidación de los intereses corrientes sobre estas sumas desde cuando se causaron y hasta la fecha del presente laudo por $ 331.981.433.22 para un total de $ 470.029.625.88 (ver cuadro 3).

• Cálculo de la mora en el pago de las facturas correspondientes al 6% con cargo a la Empresa de Energía de Bogotá, lo cual arroja la suma de $ 17.199.123.86, y liquidación de los intereses corrientes sobre estas sumas desde cuando se causaron y hasta la fecha del presente laudo por $ 40.285.480.13 para un total de $ 57.484.603.99 (ver cuadro 4).

• Cálculo del costo financiero en favor de Centelsa por demora en el pago del IVA por parte de la Empresa de Energía de Bogotá, por la suma de $ 24.060.698.92, y liquidación de los intereses corrientes sobre esta suma hasta la fecha del presente laudo por $ 60.050.878.91 para un total de $ 84.111.577.82 (ver cuadro 5).

• La pretensión séptima de la demanda se liquida de la siguiente manera:

Los intereses corrientes sobre la cantidad de $ 242.779.832, desde noviembre 24 de 1994 hasta la fecha del presente laudo, suman la cantidad de $ 189.591.141.oo para un total de $ 432.370.973 por capital e intereses.

Cuadro Nº 1
Valor reajustes con base en una ejecución
Simulada 6 meses antes de su ejecución real
Desp.Fecha liquidaciónTasa de
cambios
Diferencia en liquidaciónInt. corrientesValor total a
Real6 meses antesPor ejecución 6 meses antesHasta sep. 30/96Sep. 30/96
(US$)(COL $)Valor
128.08.8928.02.89350.22$ 1.759.16$ 616.093.02$ 1.747.852.80$ 2.363.945.82
231.08.8928.02.89350.22$ 224.747.3578.711.016.92223.302.761.44302.013.778.36
   350.22$ 3.016.931.056.589.222.997.538.354.054.127.57
331.08.8928.02.89350.22$ 2.572.25900.853.402.555.716.583.456.569.97
   350.22$ 57.895.5120.276.165.5157.523.380.1877.799.545.69
   350.22$ 395.42138.483.99392.878.39531.362.39
   350.22$ 1.543.70540.634.611.533.777.702.074.412.31
   350.22$ 2.354.98824.761.102.339.843.103.164.604.20
401.09.8901.03.89350.59$ 249.647.1287.523.783.80248.222.877.33335.746.661.13
   350.59$ (11.504.22)(4.033.264.49)(11.438.588.16)(15.471.852.65)
513.10.8913.04.89361.22$ 38.085.6213.757.287.6638.452.004.2052.209.291.86
   361.22$ (1.524.68)(550.744.91)(1.539.347.44)(2.090.092.35)
613.10.8913.04.89361.22$ 84.858.7130.652.663.2385.675.051.99116.327.715.22
   361.22$ (495.78)(179.085.65)(500.549.41)(679.635.06)
   361.22$ (3.167.81)(1.144.276.33)(3.198.284.38)(4.342.560.71)
   361.22$ (3.402.78)(1.229.152.19)(3.435.514.79)(4.664.666.98)
   361.22$ (1.769.83)(639.297.99)(1.786.855.79)(2.426.153.78)
726.10.8926.04.89364.80$ 30.595.2011.161.128.9631.060.350.4342.221.479.39
   364.80$ (322.79)(117.753.79)(327.697.50)(445.451.29)
   364.80$ (917.15)(334.576.32)(931.093.78)(1.265.670.10)
817.11.8917.05.89370.21$ 16.104.175.961.924.7816.475.433.3322.437.358.10
   370.21$ (6.461.41)(2.392.078.60)(6.610.370.46)(9.002.449.06)
924.11.8924.05.89372.18$ 74.093.3927.576.077.8976.013.706.89103.589.784.78
   372.18$ (1.087.42)(404.715.98)(1.115.603.23)(1.520.319.20)
   372.18$ (692.95)(257.902.13)(710.909.55)(968.811.68)
   372.18$ (3.395.07)(1.263.577.15)(3.483.061.79)(4.746.638.95)
   372.18$ (2.780.90)(1.034.995.36)(2.852.974.03)(3.887.969.39)
   372.18$ (2.787.50)(1.037.451.75)(2.859.745.09)(3.897.196.84)
   372.18$ (5.521.00)(2.054.805.78)(5.664.090.63)(7.718.896.41)
1001.12.8901.06.89374.09$ (3.665.83)(1.371.350.34)(3.769.274.36)(5.140.624.70)
1106.12.8906.06.89374.86$ (670.76)(251.441.09)(689.862.33)(941.303.43)
1214.12.8914.06.89377.15$ 7.948.652.997.833.358.201.205.6611.199.039.01
   377.15$ (2.737.95)(1.032.617.84)(2.824.943.99)(3.857.561.83)
1319.12.8919.06.89378.30$ 30.694.0711.611.566.6831.708.390.2243.319.956.90
   378.30$ (4.481.81)(1.695.468.72)(4.629.916.47)(6.325.385.20)
   378.30$ (459.22)(173.722.93)(474.395.44)(648.118.37)
   378.30$ (299.84)(113.429.47)(309.748.55)(423.178.02)
   378.30$ (1.163.46)(440.136.92)(1.201.907.85)(1.642.044.77)
   378.30$ (1.164.35)(440.473.61)(1.202.827.26)(1.643.300.87)
   378.30$ (1.179.44)(446.182.15)(1.218.415.93)(1.664.598.08)
1427.12.8927.06.89380.62$ 21.901.588.336.179.3822.698.040.9831.034.220.36
   380.62$ (6.469.11)(2.462.272.65)(6.704.362.15)(9.166.634.79)
1504.01.9004.07.89382.19$ 9.526.643.640.986.549.888.566.2713.529.552.81
   382.19$ (4.024.63)(1.538.173.34)(4.177.529.59)(5.715.702.93)
1618.01.9018.07.89386.12$ 5.057.491.952.798.045.276.532.557.229.330.59
   386.12$ (12.175.04)(4.701.026.44)(12.702.347.39)(17.403.373.84)
1722.01.9022.07.89386.89$ (7.391.79)(2.859.809.63)(7.715.980.88)(10.575.790.51)
1831.01.9031.07.89389.20$ 8.313.043.235.435.178.700.606.0711.936.041.24
   389.20$ (2.555.25)(994.503.30)(2.674.379.49)(3.668.882.79)
   389.20$ (1.657.78)(645.207.98)(1.735.068.13)(2.380.276.10)
   389.20$(6.470.59)(2.518.353.63)(6.772.258.36)(9.290.611.99)
   389.20$ (6.479.49)(2.521.817.51)(6.781.573.29)(9.303.390.80)
   389.20$ (14.690.75)(5.717.639.90)(15.375.654.23)(21.093.294.13)
   389.20$ (6.575.48)(2.559.176.82)(6.882.038.49)(9.441.215.30)
1931.01.9031.07.89389.20$ (3.225.22)(1.255.255.62)(3.375.584.47)(4.630.840.09)
2031.01.9031.07.89389.20$ 3.165.101.231.856.923.312.661.594.544.518.51
2131.01.9031.07.89389.20$ 5.969.282.323.243.786.247.576.568.570.820.33
   389.20$ (65.147.93)(25.355.574.36)(68.185.221.69)(93.540.796.05)
2231.01.9031.07.89389.20$ 7.224.222.811.666.427.561.023.6910.372.690.12
2326.02.9026.08.89395.74$ 10.32.214.108.655.7910.943.039.0115.051.694.80
   395.74$ (6.519.77)(2.580.133.78)(6.871.956.69)(9.452.090.47)
2428.02.9028.08.89396.14$ (10.108.40)(4.004.341.58)(10.657.274.80)(14.661.616.38)
2528.02.9028.08.89396.14$ (89.38)(35.406.99)(94.233.23)(129.640.23)
   396.14$ (176.21)(69.803.83)(185.778.01)(255.581.84)
   396.14$ (3.555.81)(1.408.598.57)(3.748.886.50)(5.157.485.07)
   396.14$ (19.888.45)(7.878.610.58)(20.968.370.56)(28.846.981.15)
   396.14$ (9.856.78)(3.904.664.83)(10.391.992.12)(14.296.656.95)
   396.14$ (9.243.54)(3.661.735.94)(9.745.453.87)(13.407.189.81)
2628.02.9828.08.89396.14$ 2.845.571.127.244.103.000.081.264.127.325.36
   396.14$ 12.080.564.785.593.0412.736.520.8817.522.113.92
2728.02.9028.08.89396.14$ 3.492.041.383.336.733.681.653.865.064.990.59
   396.14$ (21.095.09)(8.356.608.95)(22.240.529.76)(30.597.138.72)
2828.02.9028.08.89396.14$ 9.697.203.841.448.8110.223.747.1014.065.195.91
Totales$ 646.916.72225.418.091.08641.710.366.53867.128.467.61

CUADRO 2
Cálculo de la mora en el pago de las cuentas del anticipo
AnticipoPago 94%Pago 6%Total
Valor factura$ 1.263.142.986.00$ 80.626.149.00$ 1.343.769.135.00
Fecha de pago28.03.8923.05.89 
Tasa de mora44.76%44.76% 
Días de mora2681 
Valor mora$ 55.763.783.00$ 9.096.220.00$ 64.860.003.00
Interés cte. hasta sep. 30/96.$ 156.740.841.26$ 25.082.828.65$ 181.823.669.91
Valor total a septiembre 30/96$ 212.504.624.26$ 34.179.048.65$ 246.683.672.91

CUADRO 3
Cálculo de la mora en el pago del 94% de las facturas
Desp. NºValorFechaTasaDíasV. históricoInt. Cte. hastaValor total
PagoMoraDem.MoraSep. 30/96A sep. 30/96
4$ 540.642.603.0003.04.9037.6571$ 39.595.034.91$ 96.830.449.77$ 136.425.484.68
5$ 64.519.336.0028.02.9037.6523$ 1.530.699.15$ 3.794.900.15$ 5.325.599.30
6$ 172.935.005.0003.04.9037.6545$ 8.027.263.90$ 19.630.834.40$ 27.658.098.30
7$ 52.516.394.0003.04.9037.6558$ 3.141.919.17$ 7.683.626.16$ 10.825.545.33
8$ 74.516.948.0009.05.9037.6555$ 4.227.560.82$ 10.187.855.09$ 14.415.415.92
9$ 263.121.211.0017.05.9037.6556$ 14.593.492.83$ 35.052.723.36$ 49.646.216.19
10$ 66.569.971.0009.05.9037.6539$ 2.678.027.86$ 6.453.688.29$ 9.131.716.15
11$ 12.008.161.0003.04.9037.6525$ 309.662.51$ 757.285.86$ 1.066.948.36
12$ 76.261.053.0009.05.9037.6539$ 3.067.888.14$ 7.393.199.32$ 10.461.087.47
13$ 261.210.209.0009.05.9037.6539$ 10.508.164.67$ 25.323.268.76$ 35.831.433.42
14$ 187.225.506.0009.05.9037.6539$ 7.531.851.28$ 18.150.752.32$ 25.682.603.60
15$ 97.169.046.0026.06.9037.6544$ 4.410.143.61$ 10.421.323.70$ 14.831.467.30
16$ 85.506.005.0026.06.9037.6541$ 3.616.201.22$ 8.545.210.06$ 12.161.411.28
17$ 23.190.360.0026.06.9037.6536$ 861.156.55$ 2.034.943.06$ 2.896.099.61
18$ 201.929.442.0026.06.9037.6531$ 6.457.039.68$ 15.258.210.75$ 21.715.250.43
19$ 10.125.351.0026.06.9037.6534$ 355.108.54$ 839.133.92$ 1.194.242.46
20$ 30.947.741.0026.06.9037.6529$ 925.761.40$ 2.287.606.58$ 3.113.367.98
21$ 262.893.598.0026.06.9037.6530$ 8.135.296.41$ 19.223.990.15$ 27.359.286.56
22$ 70.637.097.0026.06.9037.6529$ 2.113.016.83$ 4.993.132.73$ 7.106.149.56
23$ 179.818.941.0026.06.9037.6516$ 2.967.751.51$ 7.012.900.69$ 9.980.652.19
24$ 23.933.250.0028.06.9037.6518$ 444.371.60$ 1.050.065.65$ 1.494.437.26
25$ 101.359.881.0026.06.9037.6516$ 1.672.854.58$ 3.953.013.93$ 5.625.868.52
26$ 238.532.319.0026.06.9037.6515$ 3.690.715.81$ 8.721.290.64$ 12.412.006.45
27$ 105.751.711.0019.06.9037.6507$ 763.585.30$ 1.809.397.07$ 2.572.982.37
28$ 159.677.386.0019.09.9037.6539$ 6.423.624.38$ 14.672.630.82$ 21.096.255.20
 $ 3.362.998.525   $ 138.048.192.65$ 331.981.433.22$ 470.029.625.88

CUADRO 4
Cálculo de la mora en el pago del 6% de las facturas
Desp. NºValorFechaTasaDíasV. HistóricoInt. Cte.Valor total
PagoMoraDem.MoraHasta sept. 30/96A sept. 30/96
4$ 34.509.102.0011.06.9037.65140$ 4.983.492.51$ 11.851.338.23$ 16.834.830.74
5$ 4.118.256.0014.05.9037.6598$ 416.304.91$ 1.001.177.50$ 1.417.482.41
6$ 11.038.405.0031.05.9037.65103$ 1.172.777.61$ 2.801.045.62$ 3.973.823.23
7$ 3.352.110.0031.05.9037.65116$ 401.096.03$ 957.972.15$ 1.359.068.18
8$ 4.756.401.0020.06.9037.6597$ 475.907.24$ 1.127.266.73$ 1.603.173.97
10$ 4.249.147.0028.06.9037.6589$ 390.089.16$ 921.061.74$ 1.311.150.90
11$ 766.478.0031.05.9037.6583$ 65.622.07$ 156.730.82$ 222.352.89
12$ 4.867.727.0028.06.9037.6589$ 446.877.34$ 1.055.147.57$ 1.502.024.91
13$ 16.672.992.0020.06.9037.6581$ 1.393.062.74$ 3.299.704.53$ 4.692.767.27
14$ 11.950.564.0019.09.9037.65172$ 2.120.259.24$ 4.843.026.19$ 6.963.285.44
15$ 6.202.280.0021.06.9037.6539$ 249.510.08$ 590.772.50$ 840.282.57
16$ 5.457.830.0013.09.9037.65120$ 675.574.68$ 1.546.296.55$ 2.221.871.23
17$ 1.480.236.0021.06.9037.6531$ 47.333.08$ 112.071.96$ 159.405.04
18$ 12.889.113.0012.06.9037.6517$ 226.018.54$ 537.272.97$ 763.291.51
19$ 646.299.0013.09.9037.65113$ 75.332.79$ 172.426.28$ 247.759.07
20$ 1.975.388.0002.06.9037.6505$ 10.188.13$ 24.314.16$ 34.502.29
21$ 16.780.442.0019.09.9037.65115$ 1.990.551.20$ 4.546.0751.36$ 6.537.302.56
22$ 4.508.751.0012.06.9037.6515$ 69.762.11$ 165.832.84$ 235.594.96
23$ 11.477.805.0023.08.9037.6574$ 876.118.15$ 2.023.409.76$ 2.899.527.91
24$ 1.527.654.0023.08.9037.6574$ 116.608.13$ 269.308.46$ 385.916.59
25$ 6.469.780.0013.09.9037.6595$ 633.994.13$ 1.451.124.43$ 2.085.118.56
26$ 15.225.467.0012.06.9037.6501$ 15.705.17$ 37.333.07$ 53.038.24
28$ 10.192.174.0013.09.9037.6533$ 346.938.81$ 794.094.71$ 1.141.033.52
 $ 191.114.401.00   $ 17.199.123.86$ 40.85.480.13$ 57.484.603.99

CUADRO 5
Costo financiero por demora en la pago del IVA
Desp. NºValorFechaFechaDíasTasaCostoInt. Cte. hastaValor total
PagoVencim.Dem.Int.FinancieroSep. 30/96A sep. 30/96
1$ 2.956.386.0027.02.9006.01.905236.15$ 152.257.93$ 386.675.45$ 538.933.38
244.237.064.0010.04.9002.01.909836.15$ 4.293.661.55$ 10.887.214.33$ 15.180.875.88
317.767.230.0027.02.9002.01.905636.15$ 985.424.12$ 2.498.688.70$ 3.484.112.82
478.131.088.0002.04.9021.01.907136.15$ 5.494.113.89$ 13.827.750.66$ 19.321.864.55
59.249.698.0010.04.9003.02.906636.15$ 604.626.15$ 1.513.956.67$ 2.118.582.82
624.792.515.0022.05.9005.01.9013736.15$ 3.364.004.66$ 8.539.922.79$ 11.903.927.45
77.512.624.0022.05.9009.01.9013336.15$ 989.597.82$ 2.502.410.86$ 3.492.008.68
935.194.348.0003.05.9027.03.903736.15$ 1.289.704.11$ 3.163.584.87$ 4.453.288.98
109.460.280.0031.05.9001.04.906034.27$ 532.937.75$ 1.304.365.67$ 1.837.303.41
111.704.624.0031.05.9010.03.908234.27$ 131.239.24$ 324.067.86$ 455.307.10
1210.808.724.0010.05.9001.04.903936.15$ 417.498.07$ 1.021.826.94$ 1.439.325.01
1336.987.369.0017.05.9002.03.907636.15$ 2.784.084.87$ 6.902.286.49$ 9.686.371.36
1612.039.197.0011.06.9020.05.902236.15$ 262.322.56$ 629.304.21$ 891.626.77
191.421.711.0031.05.9022.05.900936.15$ 12.672.70$ 30.376.34$ 43.049.05
204.345.404.0031.05.9028.05.900336.15$ 12.911.21$ 30.873.30$ 43.784.51
229.918.227.0012.06.9002.06.901036.15$ 98.231.21$ 234.429.56$ 332.660.77
2325.109.953.0012.06.9009.05.903436.15$ 845.551.87$ 2.037.666.70$ 2.883.218.57
243.340.042.0028.06.9019.06.900934.27$ 28.223.81$ 66.905.85$ 95.129.66
2514.145.434.0012.06.9008.06.900434.27$ 53.124.82$ 126.483.51$ 179.608.34
2633.288.745.0012.06.9008.06.900434.27$ 125.019.76$ 297.656.29$ 422.676.05
2714.758.343.0022.06.9008.06.901434.27$ 193.993.36$ 461.873.76$ 655.867.12
2821.763.443.0019.09.9013.07.906834.27$ 1.389.497.45$ 3.262.558.08$ 4.652.055.54
 Totales    $ 24.060.698.92$ 60.050.878.91$ 84.111.577.82

IV. Costas y agencias en derecho

De conformidad con lo previsto por el artículo 33 del Decreto 2279 de 1989, en el laudo deberá hacerse la liquidación de las costas. Al respecto el tribunal considera, con apoyo en el numeral 5º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil y en consideración a que no han prosperado íntegramente las pretensiones de la demanda ni las excepciones propuestas por la parte demandada, que cada parte deberá asumir el pago de los honorarios de su abogado. El setenta por ciento (70%) de los honorarios de los árbitros y de la secretaria, de los gastos de funcionamiento y administración y demás gastos hasta la protocolización del expediente, inclusive, y los gastos por concepto de honorarios a auxiliares de la justicia, tales como peritos y traductores, correrá por cuenta de la empresa demandada. El treinta por ciento (30%) restante, deberá asumirlo la sociedad convocante. Los gastos de protocolización corresponderán a las partes en la misma proporción y si algún remanente quedare, le será reintegrado a las partes a prorrata.

La liquidación es la siguiente:

 

Para gastos de protocolización y registro del expediente, queda la cantidad de dos millones doscientos cuarenta mil doscientos setenta pesos ($ 2.240.270).

V. Decisión

En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento constituido para decidir en derecho las diferencias surgidas entre la sociedad “Cables de Energía y de Telecomunicaciones S.A. Centelsa” y la Empresa de Energía de Bogotá con ocasión del contrato de suministro 4930 de 1988, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, profiere el siguiente

Laudo:

1. Declarar que la Empresa de Energía de Bogotá, por hechos y omisiones suyos, vinculados con el desplazamiento de la fecha de iniciación y ejecución del contrato 4930 de 1988 en seis (6) meses y la variación, durante el mismo período, de los precios de las materias primas, debe pagar a la sociedad “Cables de Energía y de Telecomunicaciones S.A. Centelsa”, la suma de doscientos veinticinco millones cuatrocientos dieciocho mil noventa y un pesos con ocho centavos ($ 225.418.091.08), más la cantidad de seiscientos cuarenta y un millones setecientos diez mil trescientos sesenta y seis pesos con cincuenta y tres centavos ($ 641.710.366.53) por concepto de intereses corrientes liquidados hasta la fecha del presente laudo, para un total de ochocientos sesenta y siete millones ciento veintiocho mil cuatrocientos cincuenta y siete pesos con sesenta y un centavos ($ 867.128.457.61), moneda legal colombiana.

2. Declarar que la Empresa de Energía de Bogotá debe pagar a la sociedad “Cables de Energía y Telecomunicaciones S.A. Centelsa”, la suma de sesenta y cuatro millones ochocientos sesenta mil tres pesos ($ 64.860.003) por concepto de la mora en que incurrió en el pago del anticipo pactado en la cláusula cuarta (4ª), numeral uno (1) del contrato 4930 de 1988, más la cantidad de ciento ochenta y un millones ochocientos veintitrés mil seiscientos sesenta y nueve pesos con noventa y un centavos ($ 181.823.669.91) por concepto de intereses corrientes liquidados hasta la fecha de este laudo, para un total de doscientos cuarenta y seis millones seiscientos ochenta y tres mil seiscientos setenta y dos pesos con noventa y un centavos ($ 246.683.672.91), moneda legal colombiana.

3. Declarar que la Empresa de Energía de Bogotá debe pagar a la sociedad “Cables de Energía y de Telecomunicaciones S.A. Centelsa”, la suma de ciento treinta y ocho millones cuarenta y ocho mil ciento noventa y dos pesos con sesenta y cinco centavos ($ 138.048.192.65) por concepto de la mora en que incurrió en el pago del noventa y cuatro por ciento (94%) del valor de las facturas correspondientes a los suministros efectuados por aquella en ejecución del contrato 4930 de 1988, más la cantidad de trescientos treinta y un millones novecientos ochenta y un mil cuatrocientos treinta y tres pesos con veintidós centavos ($ 331.981.433.22) por concepto de intereses corrientes liquidados hasta la fecha de este laudo, para un total de cuatrocientos setenta millones veintinueve mil seiscientos veinticinco pesos con ochenta y ocho centavos ($ 470.029.625.88), moneda legal colombiana.

4. Declarar que la Empresa de Energía de Bogotá debe pagar a la sociedad “Cables de Energía y de Telecomunicaciones S.A. Centelsa”, la suma de diecisiete millones ciento noventa y nueve mil ciento veintitrés pesos con ochenta y seis centavos ($ 17.199.123.86) por concepto de la mora en que incurrió en el pago del seis por ciento (6%) restante del valor de las facturas correspondientes a los suministros efectuados por aquella en ejecución del contrato 4930 de 1988, más la cantidad de cuarenta millones doscientos ochenta y cinco mil cuatrocientos ochenta pesos con trece centavos ($ 40.285.480.13) por concepto de intereses corrientes liquidados hasta la fecha de este laudo, para un total de cincuenta y siete millones cuatrocientos ochenta y cuatro mil seiscientos tres pesos con noventa y nueve centavos ($ 57.484.603.99), moneda legal colombiana.

5. Declarar que la Empresa de Energía de Bogotá debe pagar a la sociedad “Cables de Energía y de Telecomunicaciones S.A. Centelsa”, la suma de veinticuatro millones sesenta mil seiscientos noventa y ocho pesos con noventa y dos centavos ($ 24.060.698.92) por concepto del sobrecosto financiero que para esta última representó el reembolso moroso que aquella le hizo del valor del impuesto al valor agregado, IVA, correspondiente a las facturas relacionadas con los suministros efectuados por “Centelsa” en desarrollo del contrato 4930 de 1988, más la cantidad de sesenta millones cincuenta mil ochocientos setenta y ocho pesos con noventa y un centavos ($ 60.050.878.91) por concepto de intereses corrientes liquidados hasta la fecha de este laudo, para un total de ochenta y cuatro millones ciento once mil quinientos setenta y siete pesos con ochenta y dos centavos ($ 84.111.577.82), moneda legal colombiana.

6. Declarar que la Empresa de Energía de Bogotá debe pagar a la sociedad “Cables de Energía y de Telecomunicaciones S.A. Centelsa”, la suma de doscientos cuarenta y dos millones setecientos setenta y nueve mil ochocientos treinta y dos pesos ($ 242.779.832) a título de indemnización por concepto del pago que “Centelsa” tuvo que hacer a aquella por razón de la aplicación literal pero inequitativa y lesiva de los intereses de “Centelsa”, hecha por la Empresa de Energía de Bogotá de la fórmula de reajuste del contrato 4930 de 1988, más la cantidad de ciento ochenta y nueve millones quinientos noventa y un mil ciento cuarenta y un pesos ($ 189.591.141) por concepto de intereses corrientes liquidados hasta la fecha de este laudo, para un total de cuatrocientos treinta y dos millones trescientos setenta mil novecientos setenta y tres pesos ($ 432.370.973), moneda legal colombiana.

7. Declarar no probadas las excepciones de caducidad de la acción y de falta de jurisdicción y competencia de este tribunal para conocer de la séptima de las pretensiones de la demanda formuladas por la empresa demandada.

8. Por las razones expuestas en la parte motiva, DENIÉGANSE las restantes pretensiones de la demanda formulada por la sociedad “Cables de Energía y de Telecomunicaciones S.A. Centelsa”.

9. La Empresa de Energía de Bogotá deberá dar cumplimiento al presente laudo dentro del término de treinta (30) días, contados a partir de su comunicación, de conformidad con el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo.

10. Las cantidades líquidas a que se refieren los ordinales primero a séptimo del presente laudo devengarán intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria y moratorios después de este término, de conformidad con el inciso final del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

11. Para los efectos del inciso primero del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, por la secretaría comuníquese a la Procuraduría General de la Nación mediante envío de copia íntegra y auténtica del presente laudo.

12. De conformidad con el artículo 173 del Código Contencioso Administrativo, por la secretaría se comunicará el presente laudo al señor gerente de la Empresa de Energía de Bogotá, mediante envío de copia íntegra y auténtica del mismo.

13. En cuanto a las costas del proceso, distintas de las agencias en derecho, y de acuerdo con lo expresado en la parte motiva de este laudo, se dispone que la Empresa de Energía de Bogotá asuma el setenta por ciento (70%) de los honorarios de los árbitros y de la secretaría y de los gastos de funcionamiento y administración, así como del valor de los gastos que las partes hayan atendido dentro del proceso. El treinta por ciento (30%) restante, deberá ser asumido por la sociedad “Cables de Energía y de Telecomunicaciones S.A. Centelsa”. En cuanto a las agencias en derecho, cada parte asumirá los honorarios de su apoderado. Los gastos de protocolización del expediente se pagarán en la misma proporción, y los remanentes, si los hubiere, se les devolverán a prorrata.

14. Protocolícese el expediente en una notaría del Círculo de Santafé de Bogotá, D.C.

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