Laudo Arbitral

Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco,

v.

Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal EPS

Septiembre 5 de 2001

Acta 14

En Bogotá, D.C., el día diecisiete (17) de septiembre de dos mil uno (2001), a las cinco de la tarde (5:00 p.m.), fecha y hora fijadas en providencia anterior, se reunieron los doctores Adelaida Ángel Zea, quien preside, Camilo Calderón Rivera y César Torrente Bayona, en su calidad de árbitros; Ricardo Vélez Ochoa, identificado con la cédula de ciudadanía 79.470.042 de Bogotá y la tarjeta profesional 67.706 del Consejo Superior de la Judicatura, en su calidad de apoderado de la parte demandante; José Roberto Sáchica Méndez, identificado con la cédula de ciudadanía 79.394.720 de Bogotá y tarjeta profesional 55.101 del Consejo Superior de la Judicatura, en su calidad de apoderado de la parte demandada; y Roberto Aguilar Díaz, en su calidad de secretario de este Tribunal de Arbitramento.

Informe secretarial

El pasado 11 de septiembre se recibió un escrito en el cual el señor apoderado de la parte demandada solicita efectuar algunas aclaraciones al laudo.

Auto 33

Para resolver el escrito a que se refiere el anterior informe secretarial, el tribunal

CONSIDERA:

1. Solicita el señor apoderado de la parte demandada aclarar si la obligación de pagar intereses de mora recae sobre la suma que en su momento debió pagar Cajanal EPS (50%) o sobre el total de la suma señalada a cargo de ambas partes (100%).

Al respecto el tribunal considera que no existe ningún motivo de duda toda vez que en la página 55 del laudo se dijo con claridad que “se condenará a Cajanal EPS a pagarle a Comfenalco el 100% de los costos y honorarios decretados en la audiencia de instalación…”. Esta conclusión la entiende bien el solicitante cuando señala que la condena tiene lugar porque fue “la conducta omisiva de Cajanal en liquidar el contrato (la que) dio origen al proceso”, por lo cual no debiera existir la duda que dice tener.

Sin embargo, encuentra el tribunal que debe hacerse claridad sobre la oportunidad en que se causan tales intereses de mora, toda vez que, en los términos del artículo 22 del Decreto 2279 de 1989, respecto del primer contado de honorarios la fecha en que debió hacerse el pago es una (nov. 24/2000) y respecto del segundo es otra (dic. 1º/2000). En consecuencia, se aclarará el numeral quinto de la parte resolutiva del laudo con esta precisión.

2. Solicita el señor apoderado de la parte demandada aclarar el tipo de interés de mora que deberá cancelar Cajanal, si los máximos autorizados por la (*)Superintendencia Bancaria o si los previstos en la Ley 80 de 1993, al tratarse de una controversia contractual. Agrega que la condena no tiene como fuente el Decreto 2279 de 1989, que solo habla de costas por gastos pendientes de cancelar ni el artículo 75 de la Ley 80 de 1993.

El tribunal reitera que para este efecto se ha basado en ellos incisos 3º y 4º del artículo 22 del Decreto 2279 de 1989 (D. 1818/98, art. 144) y en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

De esta manera considera el tribunal que no existe la aludida duda toda vez que en el numeral quinto de la parte resolutiva del laudo se dijo con claridad que los intereses de mora debían pagarse “en los términos establecidos por el artículo 22 del Decreto 2279 de 1989 (D. 1818/98, art. 144) y demás normas concordantes”. Así, aquel señala que “se causarán intereses de mora la tasa más alta autorizada” y el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo señala que “Las cantidades líquidas reconocidas en tales sentencias devengarán intereses comerciales y moratorios”. Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en la Sentencia C-188 de 1999 de la Corte Constitucional que señaló:

“Es entendido que, en las dos normas cuya constitucionalidad resuelve la Corte, el momento en el cual principia a aplicarse el interés de mora depende del plazo con que cuente la entidad pública obligada, para hacer el pago. Así, en el caso de la conciliación, se pagarán intereses comerciales durante el término que en ella se haya pactado y, vencido este, a partir del primer día de retardo, se pagarán intereses de mora. En cuanto al artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, a menos que la sentencia que impone la condena señale un plazo para el pago —evento en el cual, dentro del mismo se pagarán intereses comerciales—, los intereses moratorios se causan a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia...”. (la negrilla no es del texto).

Con todo, la precisión se hará dentro de la nueva redacción del citado numeral quinto.

3. Finalmente, solicita se aclare si el reembolso ordenado permite deducir el valor de los dineros sobrantes de la partida “Protocolización, registro y otros” que se ordenaron devolver a la parte demandante.

Al respecto el tribunal encuentra que en la parte motiva del laudo se incurrió en un error mecanográfico ya que al respecto se dijo: “El tribunal devolverá a la parte demandante, los dineros sobrantes de la partida “Protocolización, registro y otros”, si a ello hubiere lugar, lo cual se determinará en la liquidación final de gastos que elaborará el presidente, quien podrá efectuar las compensaciones del caso o disponer su giro a la parte demandante (sic) si ya hubiere obtenido el reembolso antes señalado”, cuando en verdad en la parte destacada se ha debido decir “demandada”. En consecuencia, para darle claridad a lo dispuesto en el laudo, no solamente se aclarará este yerro, sino que se agregará esta mención al numeral quinto de la parte resolutiva,

En consecuencia,

RESUELVE:

Aclarar el numeral quinto de la parte resolutiva del laudo, el cual quedará así:

“Quinto. Ordenar a la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal EPS, reembolsarle a la Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, la suma de ciento setenta y ocho millones doscientos setenta y cinco mil pesos ($ 178.275.000) moneda corriente, que esta pagó por concepto de honorarios y gastos de este proceso arbitral, junto con intereses de mora, a la tasa más alta autorizada, en los términos establecidos en los artículos 22 del Decreto 2279 de 1989, 177 del Código Contencioso Administrativo y demás normas concordantes. Estos intereses serán pagados, así:

5.1. Sobre la suma de ochenta y nueve millones ciento treinta y siete mil quinientos pesos ($ 89.137.500) moneda corriente, desde el 25 de noviembre de 2000 y hasta que se verifique su reembolso.

5.2. Sobre la suma de ochenta y nueve millones ciento treinta y siete mil quinientos pesos ($ 89.137.500) moneda corriente, desde el 2 de diciembre de 2001 y hasta que se verifique su reembolso.

El tribunal devolverá a la parte demandante, los dineros sobrantes de la partida “Protocolización, registro y otros”, si a ello hubiere lugar, lo cual se determinará en la liquidación final de gastos que elaborará el presidente, quien podrá efectuar las compensaciones del caso y disponer su giro a la parte demandada si ya hubiere efectuado y acreditado el reembolso antes señalado”.

No siendo otro el objeto de la presente audiencia se suscribe la presente acta por quienes intervinieron.

Laudo Arbitral

Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede el Tribunal de Arbitramento a dictar el laudo que resuelve las diferencias entre Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, (en adelante Comfenalco o la convocante o la actora o la demandante) y Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal EPS (en adelante Cajanal o la convocada o la demandada), el cual se pronuncia en derecho y es acordado entre los árbitros unánimemente.

CAPÍTULO 1

Antecedentes

1.1. Las controversias que se deciden mediante el presente laudo se originan en el contrato 17 del 29 de febrero de 1996, en el cual se pactó la siguiente cláusula compromisoria:

Cláusula decimocuarta: Las diferencias por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación que no puedan resolverse directamente entre las partes o a través de cualesquiera de los mecanismos extrajudiciales previstos en la ley, se someterán a la decisión de árbitros. El arbitramento será en derecho. Los árbitros serán tres (3) a menos que las partes decidan acudir a un árbitro único. La asignación, requerimiento, constitución y funcionamiento del Tribunal de Arbitramento se regirá por las normas vigentes sobre la materia. Los árbitros podrán ampliar el término duración del tribunal por la mitad del término inicialmente acordado o legalmente establecido, si ello fuere necesario para la producción del laudo respectivo.

1.2. El día 31 de mayo de 2000 Comfenalco, por conducto de apoderado judicial, solicitó la convocatoria del presente Tribunal de Arbitramento formulando demanda ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá ( en adelante “centro de arbitraje”) contra Cajanal.

1.3. El día 12 de junio de 2000 el director del centro de arbitraje admitió la solicitud de convocatoria y de ella corrió traslado a Cajanal.

1.4. Con escrito presentado el 29 de junio de 2000 Comfenalco sustituyó la demanda en los términos del artículo 88 del Código Procedimiento Civil.

1.5. Mediante providencia del 25 de julio de 2000 el centro de arbitraje admitió la mencionada sustitución de la demanda y ordenó correr traslado a la parte convocada.

1.6. El 4 de agosto de 2000 Cajanal se notificó de la anterior providencia y dio oportuna contestación a la demanda en escrito presentado el 22 de agosto de 2000, mediante el cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló una excepción de mérito, escrito respecto del cual se pronunció la convocante sin pedir pruebas adicionales.

1.7. El 1º de septiembre de 2000 Comfenalco reformó la demanda adicionada el capítulo de pruebas, la cual fue aceptada por el centro de arbitraje mediante auto del 6 de septiembre siguiente y durante el traslado correspondiente Cajanal reiteró lo expuesto en su primer escrito de contestación a la demanda e hizo algunas precisiones. Durante el traslado de este documento Comfenalco a su vez efectuó algunos pronunciamientos sin pedir pruebas adicionales.

1.8. En cumplimiento a lo dispuesto por el numeral 2º del artículo 121 de la Ley 446 de 1998, el centro de arbitraje citó a las partes a audiencia de conciliación, la cual tuvo lugar el 11 de octubre de 2000, pero se dio por concluida y fracasada ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo.

1.9. Mediante sorteo público efectuado el 17 de octubre de 2000, la junta directiva de la Cámara de Comercio de Bogotá, por delegación que las partes hicieron en la audiencia de conciliación, designó a los suscritos árbitros para conocer de esta controversia.

1.10. En desarrollo de lo previsto en el artículo 122 de la Ley 446 de 1998, las partes concurrieron a la audiencia de instalación de este tribunal, que tuvo lugar el día 9 de noviembre de 2000. En dicha audiencia el tribunal designó como presidente a la doctora Adelaida Ángel Zea, quien aceptó en la misma audiencia, y como secretario al doctor Roberto Aguilar Díaz quien igualmente aceptó el cargo del cual se posesionó posteriormente. En la misma audiencia de instalación el tribunal fijó su sede en el centro de arbitraje y señaló las sumas de honorarios y gastos.

1.11. Habiendo cancelado la parte demandante tanto los gastos y los honorarios que le correspondían como los que debía asumir la convocada, quien no atendió el pago, mediante auto 2 del 5 de diciembre de 2000 el tribunal señaló fecha para la primera audiencia de trámite.

1.12. La primera audiencia de trámite tuvo lugar el 12 de diciembre de 2000 y en ella, mediante auto 3, el tribunal asumió competencia para conocer y decidir las controversias propuestas por las partes. Habiendo interpuesto la parte demandada recurso de reposición contra aquella providencia, por auto 4 el tribunal confirmó la decisión. Finalmente, en la misma audiencia, mediante auto 6 el tribunal decretó pruebas. En síntesis, el demandado alegó la caducidad de la acción como impedimento para asumir competencia, fenómeno que fue analizado por el tribunal para llegar a la conclusión de que la acción estaba vigente.

1.13. El presente proceso se tramitó en doce (12) sesiones, en las cuales se asumió competencia, se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas, se resolvieron varias solicitudes de las partes y se recibieron sus alegaciones finales.

1.14. Corresponde ahora al tribunal mediante el presente laudo, decidir en derecho las controversias planteadas, lo cual hace en tiempo oportuno. En efecto, como la primera audiencia de trámite culminó el 12 de diciembre de 2000, el plazo legal para fallar vencía el 12 de junio de 2000. No obstante, por solicitud de las partes el proceso se suspendió en dos ocasiones durante un total de 75 días hábiles, por lo cual dicho plazo se extendió hasta el 24 de agosto del 2001. Igualmente, con fundamento y en lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993 y en lo previsto en la cláusula compromisoria, los árbitros ampliaron el término de duración del tribunal por la mitad del término previsto en la ley, esto es, por tres meses, por lo cual el plazo para proferir el laudo vencería el 24 de noviembre de 2001.

CAPÍTULO 2

La posición de las partes a lo largo del litigio

2.1. La demanda y su contestación

De estos escritos resalta el tribunal los siguientes elementos que, además de sentar las bases de la conducta procesal que a lo largo del trámite arbitral desplegaron las partes, demarcan el ámbito de la jurisdicción que por medio de este laudo se ejerce.

2.1.1. La demanda

2.1.1.1. Las pretensiones tal como quedaron en la demanda sustituta e integrada

Por medio de escrito de sustitución de la demanda, la actora reformuló las pretensiones originalmente planteadas, en los siguientes términos:

Con base en los fundamentos jurídicos y fácticos que se exponen en este escrito pretendemos que se hagan las siguientes declaraciones y condenas:

Primera: Solicito se liquide el contrato 17 celebrado el 29 de febrero de 1996 entre la Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, y la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal EPS.

En tal liquidación deberán concederse las pretensiones que se enumeran a continuación:

Segunda: Declárese que entre marzo de 1996 y diciembre del mismo año existió un desequilibrio financiero del contrato 17, celebrado entre la Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, y la Caja Nacional de Previsión Social el 29 de febrero de 1996.

Tercera: Como consecuencia de lo anterior se ordene a la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal EPS, pagar a Comfenalco las sumas de dinero que resulten probadas en este proceso como perjuicio ocasionado a Comfenalco por razón del desequilibrio mencionado en la pretensión segunda anterior.

Cuarta: Que como consecuencia se condene a la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal EPS, a pagar a favor de Comfenalco la depreciación monetaria o pérdida del poder adquisitivo de la moneda padecida por las sumas que dejó de recibir Comfenalco por causa del desequilibrio financiero, calculada sobre la suma que debió recibir cada mes en el que se presentó desequilibrio financiero, desde el momento en que debió ser recibida cada una de esas sumas hasta el momento en que se verifique el pago de cada una de ellas.

Quinta: Que como consecuencia se condene a la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal EPS, a pagar a favor de Comfenalco el valor de los intereses corrientes causados sobre las sumas que dejó de recibir Comfenalco por causa del desequilibrio financiero, calculados sobre la suma que debió recibir cada mes en el que se presentó desequilibrio, desde el momento en que debió ser recibida cada una de esas sumas hasta el momento en que se verifique el pago de cada una de ellas.

Sexta: Que se condene a la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal EPS, al pago de los intereses moratorios causados sobre las sumas que no fueron pagadas oportunamente, desde el momento en que debieron ser pagadas hasta aquel en que efectivamente se pagaron.

Séptima: Que como consecuencia se condene a la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal EPS, a pagar a favor de Comfenalco el valor de los intereses corrientes causados sobre los intereses moratorios a que se refiere la pretensión sexta desde la fecha de presentación de la convocatoria del Tribunal de Arbitramento hasta que efectivamente sean pagadas.

Novena: Solicito se condene en costas a la parte demandada.

2.1.1.1. Los hechos

En la demanda Comfenalco centra su argumentación en los siguientes temas: desequilibrio financiero; pago no oportuno; necesidad de actualización de las sumas debidas; reclamación; liquidación del contrato 17 y cláusula compromisoria.

Los hechos que dan contenido a cada uno de estos temas de los cuales se ocupa la parte fáctica de la demanda pueden resumirse en los siguientes términos:

a) En cuanto hace al desequilibrio contractual

• Comfenalco y Cajanal suscribieron, sin que la primera de ella conociera “las edades de los usuarios potenciales de” la segunda, el contrato de prestación de servicios de salud 17 de 29 de febrero de 1996, en el cual se estipuló una forma de pago consistente en el 90% de la unidad de pago por capitación, UPC, promedio nacional mensual vigente por cuatro niveles de complejidad, la cual se multiplicaría, para efecto de pago, por el número de usuarios potenciales correspondientes a cada mes; para efectos del ingreso total mensual de Comfenalco, al resultado de la multiplicación anterior habría de agregársele el valor de las cuotas moderadoras que se pagarían por razón del servicio. Por medio de contrato adicional 1 se modificó el contrato 17 en lo relativo a la forma de pago, la cual quedó en un 84% de la UPC promedio nacional mensual vigente por el primero, segundo y tercer nivel de complejidad.

• Se manifiesta cómo “los pacientes enviados por Cajanal y a quienes se prestó atención médica por parte de Comfenalco, correspondieron a una composición etárea que se alejó significativamente del promedio y se ubicó en grupos cuya demanda de servicios es tan supremamente costosa que no puede cubrirse con los montos recibidos”. A propósito de este tema, en los hechos se analiza el régimen de la Ley 100 de 1993 y se traen a la demanda algunas disposiciones de este ordenamiento que definen la forma como ha de establecerse la UPC, bien la promedio nacional, bien la correspondiente a los grupos etáreos. Así, se destaca cómo el valor de la UPC promedio mensual vigente para 1996 fue de doce mil cuarenta pesos con cincuenta y ocho centavos ($ 12.040.58) y el de la correspondiente a los usuarios de edades entre los 45 y 59 años era 1.2 veces el valor de la promedio, la cual, a su vez, era 1.9 veces inferior a la UPC para usuarios de edad superior a 60 años.

• La forma como se previó la remuneración del contrato, unida a que los gastos que generaron a Comfenalco los usuarios de Cajanal se salieron de lo previsible y a la circunstancia de que entre marzo y diciembre de 1996 la mayor parte de los usuarios atendidos correspondió a los cuatro grupos etáreos del sistema de salud para los cuales se había previsto una UPC superior a la promedio, especialmente a los grupos de edades entre 45 y 59 años y superiores de 60, produjeron enormes perjuicios para Comfenalco.

• “Cajanal fue consciente de esa situación, motivo por el cual accedió modificar el contrato por medio de la adición 2 de 1997”, de manera que los servicios contratados en virtud del contrato 17 se pagarían de acuerdo con la cláusula que se transcribió en los siguientes términos: “Por el primero, segundo y tercer niveles completos de complejidad del POS el (84%) ochenta y cuatro por ciento de la UPC vigente y correspondiente a cada grupo etáreo al que pertenecen los usuarios de Cajanal EPS en la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C. que se encuentren asignados al contratista. Para los eventos en que el usuario no se encuentre identificado por grupo etáreo en el registro seccional, Cajanal EPS pagará al contratista el 84% de la UPC promedio nacional mensual vigente, hasta tanto se establezca el grupo etáreo al que pertenecen”.

• El 28 de febrero de 1997 se suscribió la adición 3, por medio de la cual se previó que la UPC que se pagaría sería el 63% de la vigente para cada grupo etáreo, además de que se previó: “para los eventos en que el usuario no se encuentre identificado por grupo etáreo en el registro seccional Cajanal EPS pagará al contratista con carácter provisional el sesenta y tres por ciento (63%) de la UPC promedio nacional mensual vigente, hasta tanto se establezca el grupo etáreo al que pertenecen. Una vez establecido el grupo etáreo al que pertenecen se acreditarán y pagarán a favor de Cajanal EPS o de Comfenalco, las diferencias presentadas de acuerdo con la liquidación que se efectúe”. Sobre la reducción a que hace referencia esta adición al contrato 17 la actora manifiesta, en los hechos de la demanda, que ella se debió a una variación en los niveles de atención.

• De las adiciones al contrato original, Comfenalco concluye que ambas partes reconocieron que “utilizar la UPC promedio nacional no era acorde con la realidad del contrato”.

• Aun después de los ajustes al contrato original, los gastos en que incurrió Comfenalco en cumplimiento del mismo continuaron generándole pérdidas. De ello concluye la actora que “entre los meses de marzo a diciembre de 1996 hubo un desequilibrio financiero en perjuicio de Comfenalco”, determinado “por la pérdida que este sufrió con ocasión de la prestación de los servicios de salud a los usuarios de Cajanal”.

• El perjuicio causado por el desequilibrio financiero se define en los siguientes términos: “está determinado por la pérdida que este [Comfenalco] sufrió con ocasión de la prestación de los servicios de salud a los usuarios de Cajanal por virtud del contrato 17, o por lo menos por la diferencia entre el valor que debió haber recibido Comfenalco de haberse utilizado para el cálculo de los pagos el valor de la UPC vigente para cada grupo etáreo y el valor que efectivamente recibió, el cual se calculó con base en la UPC promedio nacional vigente”.

b) En cuanto al pago no oportuno

El plazo contractualmente fijado para que Cajanal cancelara los servicios contratados se mantuvo a pesar de las adiciones que sufrió el contrato original. No obstante ello, esta EPS “no siempre pagó las sumas a que estaba obligado dentro del plazo consignado en el contrato” e incurrió en mora y está obligada al pago de intereses moratorios desde cuando dichas sumas debieron ser pagadas hasta cuando tuvo lugar el pago.

c) En cuanto a la necesidad de actualización de las sumas debidas

Reclama Comfenalco “han padecido la pérdida del poder adquisitivo de la moneda”, además de que no han producido rendimientos.

d) En cuanto a la reclamación por desequilibrio económico

A pesar de que Comfenalco presentó a la convocante, el 16 de abril de 1997, solicitud formal de restablecimiento del equilibrio económico del contrato 17 de 1996 y de que Cajanal expidió la Resolución 1065 de 6 de mayo de 1997, por medio de la cual creó el comité técnico de estudio y evaluación de las peticiones y dispuso los trámites para resolver esta clase de peticiones, la EPS nunca solucionó la situación de desequilibrio en que se encontraba el contratista.

e) En cuanto a la liquidación del contrato

A pesar de las previsiones contractuales sobre esta materia, el contrato 17 no ha sido liquidado, por lo cual ha de procederse a su liquidación.

f) En cuanto a la cláusula compromisoria, se transcribe la que contiene el contrato 17 de 29 de febrero de 1996.

72.1.1.2. Los argumentos

Funda sus pretensiones la demandante en los argumentos que se sintetizan a continuación:

• La demanda hace énfasis en la aplicabilidad al contrato 17 de 1996 del régimen de la Ley 80 de 1993 y como consecuencia de ello se extiende en un recuento de las normas de este estatuto en materia de garantía de utilidades a los particulares que contratan con el Estado; igualmente se detiene en aquellas disposiciones que se refieren a la obligación de mantener, por parte de las entidades estatales, las condiciones técnicas económicas y financieras existentes al momento de contratar.

También se refiere al derecho que este ordenamiento consagra a favor de los contratistas de recibir oportunamente la remuneración pactada y al que le asiste en el sentido de que la ecuación financiera del contrato debe mantenerse a lo largo de su ejecución.

• En cuanto a los móviles que en general mueven al Estado a contratar con los particulares, expresa:

De conformidad con lo consagrado en la Constitución Política, el Estado con el fin de cumplir los fines esenciales consagrados en la Constitución y en la ley, acude a la contratación con los particulares, ante la imposibilidad de asumir por sí mismo la ejecución de las tareas necesarias para lograr su cometido”. El particular, por su parte, afirma el demandante: “Se compromete con la consecución de tales fines, movido por el ánimo no solo de colaboración, sino especialmente para reportar un provecho económico en su favor”.

Al respecto se agrega:

En concordancia con lo anterior, la esencia de los contratos parten (sic) de la base que las partes aceptan cuál es el beneficio que derivarán del mismo, en los cuales uno de los contratantes da o hace alguna cosa para recibir alguna otra como precio de lo que da o de lo que hace, es así como, la lesión que sufre uno de los contratantes aún en el caso de que el otro no haya empleado artificio alguno para engañarle, es bastante por sí misma para considerar vicioso el contrato, situación que va en contra de igualdad y equidad que debe prevalecer en los contratos.

• Del análisis de los hechos se llega a concluir:

... se presentaron hechos y circunstancias ajenos a Comfenalco como contratista, absolutamente extraños a ella, los cuales originaron una serie de obstáculos, modificaciones y medidas de distintos órdenes, que necesariamente se proyectaron negativamente en la parte financiera al imponerle cargas y obligaciones en momento alguno contemplados o programadas al celebrar el contrato, pero que de todas formas fueron de incidencia trascendental. Sin lugar a duda, todo ello se traduce en pérdidas por ausencia de beneficios pecuniarios, valga decir, por el fracaso de la pretensión financiera del contratista de percibir la ganancia calculada…

• El desequilibrio que se alega se configuró, en términos de la demanda, en que mientras el contrato “suponía la prestación del servicio de salud a un grupo poblacional ubicado en un rango promedio de edad al que corresponde un cálculo de UPC determinada, en razón a los costos promedio que implica la atención de un paciente de tal grupo etáreo poblacional”, la prestación efectiva de los servicios “no tuvo como objeto tal rango poblacional sobre el cual se pactó inicialmente”, sino uno diferente, “compuesto de personal mayores, que superan el promedio sobre el cual se calculó la UPC correspondiente, y que demandan muchos más cuidados y por ende unos costos más altos en la prestación de los servicios de salud”.

• También se alega la violación del artículo 1602 del Código Civil, por cuanto Cajanal incumplió obligaciones tales como mantener actualizado el listado de usuarios, dar información suficiente al contratista y a los usuarios sobre el servicio contratado y pagar en la fecha convenida.

2.1.2. La contestación

2.1.2.1. Frente a los hechos de la demanda

Respecto de los hechos de la demanda, Cajanal acepta algunos, total o parcialmente, afirma respecto de otros que no son hechos sino meras transcripciones o interpretaciones del contrato o de la ley y finalmente, respecto de otros hechos, manifiesta que se atiene a lo probado en el proceso, todo ello de la manera como se resume a continuación:

a) Respecto del desequilibrio contractual

• Manifiesta que debe tenerse en cuenta el texto íntegro del contrato 17 de 1996, así como el de la propuesta que presentó Comfenalco a Cajanal, y que no le consta que haya habido circunstancias excepcionales, sobrevinientes o imprevistas que variaran los promedios esperados de atención.

• Expresa que mediante comunicación de 14 de marzo de 1996 el contratista solicitó a la contratante excluir del ámbito de sus obligaciones el cuarto nivel de complejidad; como consecuencia de ello las partes acordaron disminuir el valor de la UPC que se pagaría al contratista. Niega, además, que en los contratos adicionales 2 y 3 se hubiesen modificado los niveles de atención a cargo de la demandante y que pueden interpretarse como un reconocimiento de ambas partes de que utilizar la UPC promedio nacional no era acorde con la realidad del contrato”.

• Pide que se prueben los gastos que el demandante relaciona fuera de lo previsible, al tiempo que manifiesta desconocer “qué es una edad promedio” y agrega: “en todo caso no puede estar referida al promedio de la UPC, que se liquida sobre los costos de atención para cada nivel ... Dicho de otra manera, la UPC promedio nacional que periódicamente fija el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud no corresponde al valor asignado a un promedio de edad”.

• Finalmente, pide que se prueben los perjuicios.

b) En cuanto al pago no oportuno

• Respecto del pago señala cómo el contrato lo sujetó a condiciones de pertinencia médica y a la conformidad con soportes contractuales y contables. Y mientras no se cumplieran estos requisitos Cajanal no estaba obligada a realizar pago alguno, por lo cual no incurrió en mora.

• Manifiesta que el plazo de ejecución del contrato se extendió desde el 29 de febrero de 1996, hasta el 29 de agosto de 1997.

c) Necesidad de actualización de las sumas debidas

Frente a los hechos en que la actora soporta sus pretensiones al respecto, Cajanal pide que se prueben en el proceso.

d) Respecto de la reclamación

Cajanal acepta la presentación de la reclamación por desequilibrio contractual pero niega que ella hubiera quedado sin resolver; al contrario, manifiesta que “Cajanal resolvió negativamente la petición que formuló el contratista”.

e) Respecto de la liquidación del contrato 017

La convocada pide que se pruebe la razón por la cual no se liquidó el contrato.

2.1.2.2. Respecto de las pretensiones

Manifiesta su oposición a la totalidad de las que formula el demandante.

2.1.2.3. Las excepciones y los argumentos de la defensa

Como ya se expresó, Cajanal presentó excepciones previas, las cuales no fueron tramitadas por no estar ello previsto en las normas que regulan el trámite arbitral; no obstante, por ser una de ellas la de caducidad de la acción y haber servido de fundamento al recurso que la demandada presentó contra el auto por medio del cual el tribunal se declaró competente, ya hay un pronunciamiento al respecto, pronunciamiento sobre el que se volverá en este laudo en su parte considerativa por tener relación con los presupuestos procesales.

Además, bajo el título de “Excepciones de fondo” solicita al tribunal abstenerse de decidir en el fondo por cuanto “la convocante ha solicitado que se liquide en sede judicial el contrato 17 de 1996 debiéndose incluir en ella valores cuyo origen solo se puede fundar en una declaración judicial previa de incumplimiento contractual que la demandante se (sic) ha omitido solicitar”.

De otra parte, como sustento de su oposición a las pretensiones de la demanda Cajanal expresa los argumentos que se presentan a continuación de manera resumida:

• Compete al demandante probar las condiciones que, según él, alteraron el equilibrio financiero del contrato, pues:

No se trata pues de invocar simple y llanamente a la luz de los resultados financieros de una gestión, normas protectoras de los derechos del contratista, pues a ellos también asiste el deber de enunciar y evidenciar las posibles causas, de carácter excepcional, anormal, imprevistas, que alteraron las condiciones económicas de ejecución del contrato, las mismas que tampoco se mencionan y que impiden a la convocada contra argumentar.

• Se niega que el cálculo de la UPC que se incluyó en el contrato estuviera ligado a “un rango promedio de edad”, y se hace un análisis sobre la forma como se fijó el valor de la unidad de pago por capitación promedio a que se refirió el contrato, para concluir que:

Lo anterior evidencia lo desacertado del planteamiento arriba indicado, pues ni puede afirmarse que el valor de la UPC corresponde a un grupo poblacional ubicado en un rango promedio de edad (pues la UPC es la base para determinar la estructura de costo en cada grupo etáreo en particular), y mucho menos que el valor convenido en el contrato, que correspondió inicialmente al 90% de la UPC y posteriormente al 84% en razón de la modificación suscrita por las partes a solicitud del contratista, obedeció a la intención de cubrir con ella un solo grupo poblacional, cuando por ley y reglamentos la estructura de costos varía frente a cada grupo etáreo.

• Se hace un análisis de los supuestos para que pretensiones como las que se aducen en la demanda respecto de la ecuación financiera del contrato puedan prosperar, y manifiesta que estos supuestos no se dieron durante la ejecución del contrato 17 de 1996. Como fundamento de esta conclusión la contestación de la demanda muestra sorpresa de que habiendo contratado Cajanal con Comfenalco por capitación, esta última lo hubiese hecho, para efectos de la prestación de los servicios contratados con aquella, por actividad.

• Finalmente, niega que se hubiese incurrido en mora para la realización de los pagos debidos, pero en caso de que ella se configurara, recuerda que la Ley 80 de 1993 no permite el cobro de intereses y actualización de sumas debidas si ello supone el pago de un interés compuesto.

2.2. Los alegatos de conclusión

2.2.1. De la actora

En su alegato de conclusiones Comfenalco destaca de una parte, los hechos que quedaron probados y de otra, los argumentos que, en su opinión, permiten que la totalidad de las pretensiones de la demanda prosperen.

2.2.1.1. En cuanto a los hechos que considera probados, manifiesta:

• Cajanal no tenía debidamente calificada su población por grupo etáreo, lo que impidió calcular la remuneración del contrato teniendo en cuenta este referente. Reconoce que esta circunstancia condicionó la invitación a contratar y el que las ofertas se calcularan con base en la UPC promedio.

• La composición etárea de la población a cargo de Comfenalco era totalmente atípica, pues se conformaba por una mayoría de mayores a cuarenta y cinco años. Destaca cómo este hecho se demostró no solo a través de testimonios, sino, además, con un documento preparado por Acemi y por la información que suministró a esta IPS la Registraduría Nacional del Estado Civil y concluye: “...el porcentaje de usuarios de Cajanal mayores de cuarenta y cinco años era descomunal, y la diferencia entre dicho porcentaje de mayores de cuarenta y cinco años de otras entidades promotoras de salud...”.

• La población cuya atención era objeto del contrato 17 de 1996 resultó ser más enferma de lo normal, por lo cual fue altamente demandante. En efecto, en lugar de las 2 o 3 actividades por paciente que de acuerdo con los estudios resultan normales en este tipo de contratos, Comfenalco realizó 6.7 actividades por paciente de Cajanal en diez meses, lo cual habría redundado en una media de 8 actividades por paciente en un año. A ello hay que agregar que “al comparar la utilización del servicio de los usuarios de Cajanal con la utilización de los usuarios del ISS durante 1996, se observa una diferencia bastante considerable”.

• De la alta demanda de servicios ha que se ha hecho mención resultó una cuantiosa pérdida para Comfenalco que se reflejó en los estados financieros del contrato 17 , en una cuantía de mil trescientos un millones setecientos diecinueve mil quinientos setenta pesos ($ 1.301.719.570), de los cuales, según el demandante: “mil ciento veintinueve millones setecientos noventa y seis ochocientos noventa y cinco pesos ($ 1.129.796.895) corresponden al período de marzo a diciembre de 1996, y ciento setenta y cinco millones doscientos un mil cuarenta y cinco pesos ($ 175.201.045) corresponden al período de enero a septiembre de 1997”. Además de la alta demanda por parte de los pacientes de Cajanal, atribuye la actora esta pérdida a varias circunstancias: a) “En primer lugar, durante el año de 1996 la remuneración a que Comfenalco tendría derecho por razón del contrato 17 se calculaba con base en la UPC promedio nacional vigente, mientras que durante el año de 1997 dicha remuneración se calculó con base en la UPC por cada grupo etáreo”; b) Hasta agosto de 1996 no se cobraron las cuotas moderadoras y con posterioridad a ese mes solo se cobró la cuota moderadora mínima, lo cual repercutió en la demanda.

• Además de las pérdidas que por razón del contrato 17 de 1996 sufrió Comfenalco, esta IPS dejó de percibir la utilidad razonable a la que tenía derecho. Respecto de esta utilidad se expresa “La utilidad que normalmente produce un contrato de esta naturaleza está entre un 3% y un 5% del valor de la remuneración recibida”.

• Cajanal, aun cuando conocía el efecto de las cuotas moderadoras y los copagos en la demanda de servicios, fue la causante de que estos conceptos no se pudiesen cobrar en debida forma. Mediante Resolución 758 de 18 de abril de 1996 la EPS suprimió el cobro de los copagos. Además, se lee en el documento en estudio:

De otra parte, obra en el expediente, una comunicación de 11 de junio de 1996, dirigida por Cajanal a Comfenalco, la cual fue aportada al expediente junto con la Resolución 758 de 1996, en la cual se hace referencia al momento que deberán cobrarse las cuotas moderadoras y los copagos, y al monto de los mismos. En dicha carta se reconoce por parte de Cajanal que se había llegado a un acuerdo para aplicar, a partir del 15 de junio de 1996, las cuotas moderadoras de acuerdo con una tarifa promedio y los copagos, a una tarifa del 12% del valor del servicios prestado a tarifas ISS. Sin embargo, en la misma carta se llama la atención sobre el efecto nocivo que una medida en tal sentido podría ocasionar a las personas de menores ingresos. Por esta razón, Cajanal solicita hacer caso omiso de lo acordado hasta tanto realice la “clasificación para los respectivos efectos”, Obviamente esta clasificación estaba relacionada con el estrato socioeconómico del los usuarios.

• La alta demanda que generó el contrato 17 de 1996 determinó que Comfenalco tuviera que subcontratar servicios, subcontratación que tuvo lugar a las tarifas del mercado.

• Cuando se celebró el contrato 17 de 1996, el sector salud no tenía experiencia en esta clase de contratos.

• Cajanal reconoció a varios contratistas el restablecimiento del equilibrio contractual por razón de lo que en el alegato se ha denominado “hiperdemanda de servicios”. Al respecto se resalta por la demandante:

Ahora bien, es pertinente anotar que hubo lugar a reconocimiento de la existencia de desequilibrio económico por razón de que, en el caso de la seccional Atlántico, el 34% de la población era mayor de 44 años, y en el caso de la seccional Magdalena, porque el 43.06% de la población era mayor de 45 años. No debe perderse de vista que el caso de Comfenalco era mucho más crítico que otros en los que se reconoció la existencia de desequilibrio económico”.

Como uno de los soportes de esta afirmación se menciona el concepto por medio del cual la oficina jurídica de Cajanal se refirió al desequilibrio económico de los contratos celebrados por esa EPS durante 1996. Además, el contenido de este documento se resalta en el alegato en análisis como un reconocimiento de que “una demanda como la que se presentó en ciertos casos era un hecho imprevisto. En otras palabras, los cambios que podía producir en materia de seguridad social unas (sic) disposiciones como las de la Ley 100 de 1993 eran imposibles de prever en esa época”.

• El contrato 17 de 1996 fue modificado en cuanto al cálculo de la remuneración a la que tenía derecho Comfenalco, y se destaca en el escrito materia de análisis que esta modificación “demuestra que la situación de desequilibrio del contrato se pretendió subsanar utilizando una UPC diferente. En otras palabras, Cajanal era consciente de que el contrato estaba produciendo grandes pérdidas para Comfenalco, y por esta razón accedió a utilizar para el cálculo de la remuneración la UPC para cada grupo etáreo. Ahora bien, el cálculo con base en dicha UPC no podía ser establecido desde el inicio del contrato, pues como ya se vio, Cajanal no tenía debidamente clasificada su población por edades ” (negrilla fuera del original).

• Comfenalco presentó solicitud de restablecimiento del equilibrio contractual y reiteró el contenido de la misma en repetidas ocasiones, sin obtener respuesta alguna por parte de Cajanal, pese a que obra en el expediente copia del acta por medio de la cual el comité de desequilibrio recomendó negar la petición de la IPS.

• La población que debía atender Comfenalco en cumplimiento del contrato 17 de 1996 le fue asignada por Cajanal; el principio de libre elección que se pactó en la cláusula 2ª del contrato solo comenzó a operar luego de asignación de la población por parte de Cajanal, pues solo después de iniciada la ejecución del contrato los usuarios podrían decidir si cambiaban de IPS.

• Hubo mora en algunos pagos de facturas y en ciertas sumas que se retuvieron en la fuente, sumas estas últimas que, de acuerdo con la ley, no han debido ser retenidas.

• Comfenalco recibió ingresos por siete mil novecientos ochenta y seis millones doscientos veintisiete mil quinientos seis pesos ($ 7.986.227.506), suma que no coincide con la certificación que obra en el expediente, aportada por Cajanal, según la cual esta suma fue de nueve mil novecientos veintidós millones de pesos con sesenta y dos centavos ($ 9.922.018.658.62). Para explicar la diferencia entre las dos cantidades llama la atención la convocante sobre la circunstancia de que durante la vigencia del contrato 17 de 1996 ella recibió unos pagos relacionados con él y otros que no lo estaban directamente y que sin embargo se hicieron durante la misma época; estos últimos obedecieron a prestación de servicios de la red externa que no estaban cubiertos por el contrato y por los cuales Cajanal pagaba a Comfenalco la suma que aquella facturaba.

2.2.1.2. En cuanto a los argumentos, manifiesta la actora:

• La equivalencia de las condiciones de los contratos estatales son tema central de la normatividad vigente en materia de contratación estatal. Se resalta que el contratista, aun cuando asume una posición de colaborador de la administración, tiene derecho a obtener una remuneración justa y equitativa y se agrega: “Es obvio entonces, que uno de los principios informadores de la contratación estatal, de acuerdo con la Ley 80 de 1993 y con la Constitución Política, es el de la equivalencia de las condiciones del contrato, que unido al de la garantía del patrimonio del contratista, permiten que este no se vea perjudicado con ocasión del cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato estatal, salvo, en cuanto dicho perjuicio sobrevenga por causas imputables a él”.

• Analiza la teoría de la imprevisión en el contexto del derecho administrativo colombiano y proyecta los supuestos que se exigen para su aplicabilidad al caso objeto de litigio. Resalta, así, el carácter conmutativo del contrato 17 de 1996; la condición de servicio público a cargo del estado de la seguridad social; la igualdad y el equilibrio entre las prestaciones en los contratos conmutativos como principio informador del régimen de contratación estatal; la intención de las partes en el contrato 17 de 1996, como consecuencia de la cual “se estableció en el contrato una remuneración con la que se pretendía cubrir todos los gastos y costos del negocio así como también la utilidad del contratista. Jamás se pretendió por las partes que Comfenalco soportara un (sic) contingencia de ganancia o pérdida con el negocio, sino todo lo contrario, se fijó una remuneración que se pensó que era equilibrada con la obligación de presentar los servicios de salud”.

En estrecha relación con la intención de las partes, resalta la actora:

...No es posible encontrar un contrato donde una de las partes somete al azar la posibilidad de perder miles de millones de pesos. Por esa razón se hacen permanentemente estudios con miras a evaluar el comportamiento de las poblaciones, las frecuencias de uso y otras circunstancias, que permitan que realmente los contratos sean perfectamente equilibrados. Obviamente muchos de esos estudios no se habían hecho para la época de celebración del contrato 17, lo que por supuesto no evitó, que con base en la poca experiencia que se tenía, se pretendiera celebrar un contrato en el que el contratista pudiera, con su remuneración, prestar en forma eficiente el servicio y lograr una utilidad.

Para hacer más énfasis en la calidad de conmutativo del contrato 17 de 1996, la convocante analiza lo que en su opinión hubiera sucedido si los resultados de la ejecución del contrato hubiesen sido diametralmente opuestos a los que ocurrieron en la realidad y concluye: “En efecto, si la situación hubiera sido contraria a la que se presentó, es decir, si la demanda de servicios hubiera sido ínfima por ser la población sumamente sana, el patrimonio del Estado hubiese resultado lesionado, por cuanto hubiera terminado pagando una gran cantidad de dinero por pocos servicios”.

• Igualmente, analiza el contrato 17 de 1996, desde su condición de contrato de tracto sucesivo.

• Analiza el rompimiento de la ecuación económica del contrato 17 de 1996, a raíz de la alta demanda de servicios, la cual se constituyó en una circunstancia ajena al contratista, extraordinaria e imprevisible y hace énfasis en que cuando se suscribió este acuerdo de voluntades se carecía de experiencia en la celebración y ejecución de contratos de capitación, lo cual tornó en un imposible establecer de antemano el número de actividades que una persona podía generar por año. Y se agrega en el escrito que si los contratantes hubieran tenido la diligencia para poder anticiparse a la experiencia, “hubieran previsto que los usuarios iban a generar de dos a tres actividades por año”.

• Como uno de los elementos que se consideran necesarios para la aplicación de la teoría de la imprevisión es que los hechos que dan lugar a ella tengan lugar durante la ejecución del contrato, se hace énfasis en que la demanda excesiva que se alega en el presente caso como causal del desequilibrio ocurrió durante la ejecución del contrato 17 de 1996.

• También se hace énfasis en demostrar cómo las causas del desequilibrio fueron ajenas a Comfenalco y vuelve sobre las características de la población que le fuera asignada por Cajanal en virtud del contrato 17 de 1996, así como sobre los efectos de los problemas que se presentaron con los cobros de las cuotas moderadoras y los copagos.

• Se hace énfasis en el cumplimiento de Comfenalco respecto de todas sus obligaciones contractuales.

• Finalmente, se hace un recuento de otras “técnicas jurídicas” que podrían servir para cumplir la intención del ordenamiento jurídico de garantizar el patrimonio del contratista. Al respecto se trae a colación la teoría de las dificultades materiales imprevistas, la de que “para el reconocimiento del desequilibrio no es necesario que los hechos que lo generaron hayan sido imprevisibles”, y la de la responsabilidad patrimonial del Estado, al haber Comfenalco asumido un servicio público, el de salud, cuya prestación está radicada en el Estado.

2.2.2. De la demandada

Analiza la demandada, en primer término, las circunstancias que en su opinión sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda: la falta de liquidación del contrato 17 de1996, la ocurrencia de un desequilibrio financiero y el incumplimiento del contrato por parte de Cajanal.

En cuanto a la ecuación financiera del contrato, reitera la EPS que no se configuran los elementos necesarios para que en este caso se ordene el restablecimiento del equilibrio económico. Hace énfasis en que el contrato 17 de 1996 se celebró dentro del marco de delegación que la Ley 100 de 1993 establece para que las entidades prestadoras de servicios de salud puedan actuar en asuntos como el que es materia de proceso. Agrega que el contrato 17 de 1993 debe entenderse como un negocio jurídico que se rige por la Ley 80 de 1993 también está sometido a la Ley 100 de 1993 y, en lo no previsto en estas dos leyes, ha de ajustarse a las normas civiles y comerciales en cuanto sean compatibles con ellas y resalta que los “contratos como el envuelto en la presente litis, se sustraen por su naturaleza a la aplicación de la lesión por desequilibrio contractual fundado en la teoría de la imprevisión (C. Co., art. 868), pues quien lo suscribe se somete a la incertidumbre del azar de atender una, ninguna o hasta cuarenta mil personas”.

Además de las consideraciones sobre la naturaleza aleatoria que la asigna al contrato 17 de 1996, Cajanal hace énfasis en que tampoco se cumplen supuestos de hecho para restablecer desequilibrio contractual alguno. Así, destaca cómo en su opinión Comfenalco no previó, cuando podía haberlo hecho, las condiciones para la ejecución del contrato y agrega que era notorio que los afiliados a Cajanal eran en gran medida pensionados y que las partes conocían que esta EPS no tenía clasificados a sus usuarios por grupos etáreos. De otra parte discute la forma como se ha probado por la demandante la alegada “hiperdemanda” y discute la forma como se pagó la subcontratación a la que recurrió la IPS para prestar los servicios debidos a la demandada; en efecto, para la convocada la aplicación de tarifas plenas SOAT o ISS fue tanto como “vender servicios con precios al por mayor, cuando el costo de su prestación tiene precio al detal”. Y agrega que lo que llevó a la celebración de los subcontratos que generaron las dificultades financieras que alega la demandante fue que esta carecía, al momento de celebrar el contrato 17 de 1996 de la infraestructura adecuada para el cumplimiento de sus obligaciones, especialmente en los niveles III y IV de atención.

En cuanto a la prueba contable que obra en el expediente, Cajanal resalta que no se cumplió con la metodología prevista en el contrato, según el cual debía haber un centro de costos asociado a la ejecución del mismo. Esta circunstancia se refleja en que en la contabilidad del contrato, allegada al proceso, no aparezcan algunas variables de ingreso que tenían incidencia en su ejecución, como ocurre con los copagos y las cuotas moderadoras y se hayan incluido otras de egreso como las de administración central, respecto de lo cual se lee:

A la vez que se ocultaron unas variables de ingreso, se incluyeron otras no incorporadas en el estado general de pérdidas y ganancias de la IPS, Comfenalco, tal como sucedió con los gastos por concepto de administración central, que mientras en este último ejercicio financiero se contabilizó en cero (0), en el estado de ingresos y egresos marzo a diciembre de 1996 contrato 17-96, es de $ 771.709.390 (fl. 29, cdno. 3).

Además, resalta cómo se omitió en la prueba contable incluir una suma aproximada de dos mil millones de pesos, que se pagaron a Comfenalco por razón de servicios de salud no comprendidos en los niveles de atención contratados pero que están cubiertos dentro del marco del contrato 17 de 1996.

Finalmente, objeta que se haya presentado un estado de resultados del contrato parcial, circunscrito a un período de la ejecución y no a la totalidad.

La situación contable mencionada lleva a concluir a la demandada que Comfenalco solo fue realmente consciente de los efectos del contrato 17 de 1996 cuando tuvo lugar la inspección judicial en el presente proceso y llama la atención sobre el monto de las pérdidas que aquella sufrió, las cuales no podrían resarcirse “con el reconocimiento de un porcentaje de la UPC asignada a cada grupo etáreo ... Así se evidencia al comparar la cifra que por $ 1.129.796.893 se registra en el estado de resultados IPS - Cajanal mayo a diciembre de 1996, con el mayor valor que por la aplicación de la UPC por grupo etáreo liquidaron los peritos ($ 721.767.848).

Resalta el amplio margen de discrecionalidad que en el proceso de selección del contrato se otorgó a los proponentes para elaborar sus ofertas y cómo el contrato 17 de 1996, tal como se suscribió, no fue sino el fruto de una negociación donde Comfenalco tuvo la posibilidad de escoger entre varias modalidades de pago y donde se le dio la oportunidad de hacer revisiones y recomendar modificaciones al proyecto de contrato. No obstante esta amplitud en las posibilidades de acordar las condiciones de prestación de servicios, afirma la demandada, las consecuencias negativas que pudo acarrear este contrato a Comfenalco no fueron sino la consecuencia de una actitud poco diligente que se hizo evidente a lo largo del proceso, especialmente a través del análisis de los documentos que obran en el expediente; destaca, entre otros, las actas de la asamblea de la IPS, donde consta que para la época de la celebración del contrato se había descartado la venta de servicios POS a entidades distintas del ISS por tratarse de un mercado incierto y las actas del consejo directivo donde para la época del desequilibrio objeto de reclamación el director afirmaba que el contrato con Cajanal daba buenos resultados.

En síntesis, para la convocada lo que se denomina por la convocante como una simple falta de experiencia justificativa de considerar como imprevistos los hechos en que funda la solicitud de restablecimiento del equilibrio económico del contrato no es nada diferente de una expresión de la negligencia con que obró Comfenalco al elaborar su propuesta y al administrar la ejecución del contrato 17 de 1996.

En cuanto se refiere a la mora que alega Comfenalco respecto de los pagos que le ha debido hacer Cajanal, esta última analiza los términos contractuales que regían la realización de los pagos para desvirtuar el argumento de la demanda según el cual estos han debido tener lugar dentro de los quince días siguientes a la presentación de la factura. Trae a colación la redacción de la cláusula contractual que establece que los pagos tendrían lugar dentro de los 15 días del mes siguiente al de prestación del servicio y afirma que el contratista no presentó en tiempo las facturas correspondientes por lo cual, la obligación de la EPS quedó sometida a las normas sobre pago puro y simple que trae el Código de Comercio. Como consecuencia de ello recuerda que según el artículo 1608 del Código de Comercio, el deudor solo está en mora, a falta de término estipulado, cuando ha sido reconvenido por el deudor y afirma que por consiguiente no hay lugar a reclamar intereses de mora cuando Comfenalco jamás reconvino a Cajanal con anterioridad a la realización de los pagos.

Finaliza su alegato la demandada con una remisión al principio de la buena fe contractual y a la doctrina de los actos propios, para reiterar su rechazo a las súplicas de la demanda.

CAPÍTULO 3

Presupuestos procesales

Antes de entrar a decidir de fondo las controversias planteadas se hace necesario establecer si en el presente proceso arbitral se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales, o sea, los requisitos indispensables para la validez del proceso, que permitan proferir decisión de fondo.

3.1. Capacidad jurídica y procesal de las partes para actuar

Revisado nuevamente el expediente, y con base en las certificaciones que obran en el mismo, confirma el tribunal que las partes en el presente proceso, esto es, la Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, y la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal EPS, son personas jurídicas con capacidad para transigir, la primera como entidad privada sin ánimo de lucro, organizada como corporación, que cumple con funciones de seguridad social; y la segunda, como empresa industrial y comercial del Estado, adscrita al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social; igualmente que ambas han estado representadas conforme a lo prescrito por el artículo 25 del Decreto 196 de 1971, según reconocimiento que hizo el tribunal en su oportunidad.

3.2. Vigencia de la acción

Para efectos del análisis de este presupuesto procesal el tribunal tendrá en cuenta que en su momento la parte demandada interpuso recurso de reposición contra la providencia del tribunal por medio de la cual asumió competencia, aduciendo que la acción estaba caducada; que la demandante se opuso a la prosperidad de dicho recurso y que el tribunal confirmó su decisión; que el contrato 17 de 1996 es un contrato de tracto sucesivo que requiere liquidación; que el régimen aplicable a la caducidad de la acción debe ser materia de estudio detallado, de acuerdo con las pretensiones que contiene la demanda, temas estos que se analizarán a continuación:

3.2.1. La alegación de caducidad

Se presentó como “excepción previa” en la contestación a la demanda a folio 78 y como tal fue negada en razón de que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley 446 de 1998 en el proceso arbitral no procede tal medio exceptivo. No obstante, como se dijo, fue propuesta por vía de reposición contra el auto de asunción de competencia, y se fundamenta, desde el punto de vista normativo, en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, antes de ser reformado por el 44 de la Ley 446 de 1998, en cuanto establece que el término de caducidad de las acciones relativas a contratos será de dos años a partir del siguiente a la ocurrencia de los hechos que dan lugar a la demanda.

3.2.2. Los argumentos de la convocante

Al descorrer el traslado de las excepciones de mérito y durante la primera audiencia de trámite la convocante tuvo oportunidad de oponerse al recurso referido mencionando las disposiciones legales que regulan lo concerniente a la caducidad de las acciones contractuales, cuando se trata de contratos que requieren liquidación, como ocurre con el contrato de concesión.

3.2.3. Consideraciones del tribunal sobre este aspecto

3.2.3.1. Régimen jurídico

El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo vigente antes de la promulgación de la Ley 446 de 1998, señalaba que la caducidad de las acciones “relativas a contratos caducarán en dos (2) años de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento”.

No obstante, dicha norma fue modificada por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, por cuya virtud, la caducidad de las acciones contractuales está regida por las siguientes reglas:

En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así:

a) En los de ejecución instantánea, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato.

b) En los que no requieran de liquidación, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes, contados desde la terminación del contrato por cualquier causa.

c) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la firma del acta.

d) En 10s que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar.

e) La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento. Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años, contados a partir de su perfeccionamiento. En ejercicio de esta acción se dará estricto cumplimiento al artículo 22 de la ley “por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican, y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia”.

f) La nulidad relativa del contrato, deberá ser alegada por las partes dentro de los dos (2) años, contados a partir de su perfeccionamiento.

3.2.3.2. Naturaleza y régimen del contrato 17 de 1996 desde el punto de vista de la vigencia de la acción

Para el tribunal resulta evidente que el contrato 17 del 29 de febrero de 1996, considerado individualmente o en armonía con las modificaciones que se le introdujeron en sus adiciones 1 del 15 de marzo de 1996, 2 del 29 de enero de 1997, 3 del 28 de febrero de 1997 y 4 del 28 de agosto de 1997, es un contrato de ejecución continuada que, además, requiere liquidación, no solo por mandato legal, sino por estipulación expresa contenida en la cláusula vigésimo segunda.

Esta situación impone, para verificar la vigencia de la acción cuyo ejercicio ha dado origen al presente proceso, analizar la normatividad que señala los términos de caducidad de la misma teniendo en cuenta, de una parte, la fecha de celebración del contrato y, de otra, la naturaleza de la acción.

Desde el punto de vista del momento de celebración de! contrato, su régimen general es el de la Ley 80 de 1993, la cual, si bien reguló lo atinente a la prescripción de las acciones de responsabilidad contractual, no se refirió expresamente al término aplicable a la acción contractual para que las partes en un contrato estatal puedan hacer efectivos sus ... (sic) jurisprudencia de ... (sic) contenida en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, tal como fue modificado por el Decreto 2304 de 1989. De otra parte, como el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 establece, como una de las excepciones al régimen general de los contratos, que entiende incorporadas a ellos las leyes vigentes al momento de su celebración, las que se ocupan del “modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato”, es claro para el tribunal que el régimen de caducidad en cada momento estará regido por las normas vigentes cuando comenzó a contar el término correspondiente. Coincide esta afirmación con lo ordenado en los artículos 40 de la propia Ley 153 de 1887 y 163 de la Ley 446 de 1998. No obstante, es aplicable en este asunto lo dispuesto en el artículo 41 de aquella, en virtud del cual “la prescripción iniciada bajo el imperio de una ley y que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que lo modifique, podrá ser regida por la primera o la segunda a voluntad del prescribiente, pero eligiéndose la última la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que la ley nueva hubiere empezado a regir”.

3.2.3.3. La naturaleza de la acción formulada

Es cierto que la parte demandante en su demanda inicialmente presentada pidió como pretensiones principales que se declarara la existencia de un desequilibrio económico, que se declarara el incumplimiento del contrato por parte de la parte demandada y que se liquidara el contrato. No obstante, en desarrollo de lo previsto en el artículo 88 del Código de Procedimiento Civil(1) aquella sustituyó la demanda dejando como pretensión principal la liquidación del contrato y solicitando que en ella se incluyeran el referido desequilibrio financiero y una condena por la mora en el pago de las sumas de dinero causadas a favor de la demandante y no pagadas oportunamente.

De manera, pues, que el tribunal no puede sino aceptar esa facultad de orden procesal para concluir que la acción intentada es contractual y que en ella se pretende la liquidación del contrato. El hecho de que, a su vez, la parte demandante aspire a que en esa decisión se incluyan como saldos a su favor las sumas derivadas del reconocimiento de un desequilibrio financiero y de una situación de mora, no la convierte en una acción diferente ni modifica el fundamento de la misma.

Si bien todos esos reclamos que la demandante pide se tengan en cuenta en la liquidación tienen su origen mediato en circunstancias que surgieron entre marzo y diciembre de 1996, con base en el análisis integral de la demanda, del material probatorio que obra en el expediente y de su confrontación con la ley y la jurisprudencia, encuentra el tribunal que:

— No puede afirmarse que ha operado la caducidad de la acción, a pesar de las dificultades que supone establecer si el régimen del término para interponer la demanda es el que consagraba el Decreto 2304 de 1984 o es el que establece la Ley 446 de 1998.

— La jurisprudencia del Consejo de Estado interpretó el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo anterior a la vigencia de la Ley 446 de 1998 en el sentido de que en aquellos contratos que requieren liquidación el término de caducidad de dos años debería contarse a partir del día siguiente a aquel en que habría tenido lugar la liquidación, o en que esta hubiese debido adelantarse conforme a las normas que al respecto trae el estatuto general de contratación estatal, con unas contadas excepciones, como precisamente aquella a que se refiere la sentencia del 30 de mayo de 1996 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado(2). Según dicha providencia la caducidad de la acción contractual orientada a obtener la nulidad de actos administrativos contractuales se calculaba a partir de la fecha de la ejecutoria de estos últimos y no a partir de la liquidación del contrato.

— Bajo esta consideración podría decirse sin temor a equivocación que en este caso la liquidación del contrato constituye los motivos de hecho o de derecho que sirven de fundamento a esta demanda y, entonces, tanto bajo el esquema del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo antes de la modificación que le introdujo la Ley 446 de 1998, como después de la reforma, el punto de partida para contabilizar el término de caducidad es el vencimiento de los plazos para liquidar el contrato. Esta apreciación tiene respaldo en que según lo dispone el artículo 61 de la Ley 80 de 1993 la obligación de liquidar unilateralmente el contrato solo surge una vez vencido el término legal o contractual y en que, como lo señaló en su oportunidad el apoderado de la parte demandante, el término para ejercer una acción para liquidar un contrato no puede surgir sino luego de vencida la oportunidad para hacerlo unilateralmente, la cual, a su vez, solo puede surgir una vez precluida la posibilidad de haberlo de común acuerdo.

— Ahora bien, si no se ha intentado la acción contractual para demandar la liquidación del contrato, la administración puede hacerlo a pesar de haber dejado vencer el término que legalmente tiene para el efecto, caso en el cual el particular puede demandar ese acto liquidatorio dentro de los dos años siguientes a su ejecutoria. Así lo ha reconocido el Consejo de Estado en la providencia mencionada al advertir que “…cuando la administración, pese a haber dejado vencer el término para liquidar el contrato, lo liquida, puesto que en tal evento la persona afectada podrá impugnar ese acto dentro de los dos años siguientes a aquel en que quedó en firme”. Por ello, si Cajanal no procedió a liquidar unilateralmente el contrato aun después de vencido el término de dos meses que tenía para hacerlo, mal puede considerarse que exista una fecha, o un motivo de hecho o de derecho, que determine la iniciación de un término de caducidad distinto del incumplimiento de la obligación de liquidar.

— De otra parte, la jurisprudencia actual del Consejo de Estado ha llegado a admitir, de manera excepcional, la posibilidad de aplicar el término de prescripción que consagra el artículo 55 de la Ley 80 de 1993 a las relaciones entre las partes que han suscrito un contrato. Así se desprende del auto de 9 de marzo de 2000, que con ponencia de la consejera doctora María Helena Giraldo Gómez se profirió en el expediente 17.333, en relación con asuntos donde una de las partes ha sufrido un daño antijurídico.

— De los razonamientos anteriores y de la circunstancia clara de que el contrato 17 de 1996 requiere liquidación, concluye el tribunal que la fecha de referencia para determinar la vigencia de la acción intentada no puede ser otra que el vencimiento de los dos meses siguientes al plazo contractual para liquidar el contrato de común acuerdo y fijado en seis meses contados a partir de su terminación.

3.2.3.4. El término de caducidad

El término inicial del contrato se fijó en 18 meses contados desde su perfeccionamiento el 29 de febrero de 1996 según consta en la cláusula décima. No obstante, en la adición pactada el 28 de agosto de 1997 el plazo de ejecución se prorrogó hasta el 30 de septiembre de 1997.

A partir de este momento debe contarse el plazo previsto en el contrato para efectuar la liquidación de común acuerdo, pactado en seis meses, y el plazo para efectuar la liquidación unilateral por parte de Cajanal, previsto en dos meses.

No obstante las partes difieren en la forma de contabilizar uno y otro, ya que, según la demandada, el primer plazo vencería el 30 de marzo de 1998 y el segundo el 30 de mayo del mismo, señalando que como la demanda se presentó el 31 de mayo de 2000, la acción estaría caducada; por su parte, la demandante sostiene que los primeros seis meses no pueden contarse desde el mismo día porque dos términos no pueden correr al mismo tiempo y entonces el último día de ejecución del contrato sería, a su vez, el primero en que las partes podían liquidarlo de común acuerdo; igual situación ocurriría, con el último día para tal liquidación conjunta, que a su vez sería el primer día que tenía Cajanal para liquidar unilateralmente el contrato; y, finalmente, el último día de esta posibilidad sería, a su vez, el primero del de caducidad.

Para el tribunal es claro que cuando han de computarse términos sucesivos, el primer día de uno de ellos no puede coincidir con el de expiración del anterior. Así se desprende de lo previsto en los artículos 60 y 61 del Código de Régimen Político y Municipal. Este último, por ejemplo, señala que “Cuando se dice que una cosa debe observarse desde tal día se entiende que ha de observarse desde el momento siguiente a la medianoche del día anterior; y cuando se dice que debe observarse hasta tal día, se entiende que ha de observarse hasta la medianoche de dicho día”.

Haciendo el cómputo respectivo dentro de los más estrictos parámetros señalados en la Ley 446 de 1998 el término de caducidad vencería el 31 de mayo de 2000, fecha en la cual fue presentada la demanda. Tomando en consideración lo previsto en los artículos 60 y 61 del Código de Régimen Político y Municipal antes citados, el término de caducidad vencería el 3 de junio de 2000. Y, finalmente, habiéndose acogido el demandante al régimen de caducidad que surge de la Ley 446 de 1998, en ejercicio de la prerrogativa que le asiste en virtud de lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 153 de 1887, dicho término tendría que contarse teniendo en consideración la entrada en vigor de la mencionada ley y que lo extendería, por lo menos, hasta el 7 de julio de 2000.

Finalmente, contrario a lo señalado por el señor apoderado de la parte demandada durante la primera audiencia de trámite, sí es perfectamente claro que la presentación de la demanda interrumpe el término de caducidad en los procesos arbitrales. En efecto, señala el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil que “La presentación de la demanda interrumpe el término para la prescripción e impide que se produzca la caducidad”. Esta norma y todas las plasmadas en dicho ordenamiento se aplican a todos los procesos civiles, salvo que exista una norma especial, que en este punto no existe. Por lo demás, no podemos perder de vista que según lo dispone el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo “En los aspectos no contemplados en este código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo”. De manera pues que la aplicación del Código de Procedimiento Civil en los casos no regulados por las normas especiales para procesos arbitrales es directa y no por analogía.

Por todo lo anterior este tribunal considera que la demanda radicada el 31 de mayo de 2000 se presentó dentro del término de caducidad, cuyo término fue efectivamente interrumpido con ese acto procesal y por ello la competencia del tribunal tiene una clara base legal.

3.3. Demanda en debida forma

Analizado el texto del escrito de demanda encuentra el tribunal que cumple los requisitos que en cuanto a forma y formulación de pretensiones señala la ley.

3.4. Competencia y jurisdicción del tribunal

Tiene claro este Tribunal de Arbitramento que su jurisdicción está determinada por el requisito de transigibilidad de las pretensiones, en armonía con la previsión del numeral 3º del artículo 13 de la Ley 270 de 1996 que encauza la aplicación que ha de darse a los artículos 70 y 71 de la Ley 80 1993, normas estas que fueran declaradas exequibles por la Corte Constitucional en Sentencia C-1436 de 2000, con ponencia del magistrado doctor Alfredo Beltrán Sierra, en “el entendido de que los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales”(3).

Dentro de esos precisos cauces normativos se analizan a continuación el pacto de compromiso, las pretensiones de la demanda y las excepciones expresas que se formularon en la contestación de la demanda para concluir si es este tribunal, desde el punto de vista material, competente en el presente negocio.

5.4.1. Cláusula compromisoria

Confrontados los textos transcritos en los antecedentes de este laudo con las pruebas que obran en el proceso, encuentra el tribunal que se ha dado cumplimiento a lo previsto en la ley y en el pacto arbitral, en cuanto a la nacionalidad de los árbitros, el modo de designación y en cuanto no existe limitación convencional especial que circunscriba de manera adicional el ámbito de jurisdicción que señalan las normas vigentes.

5.4.2. Pretensiones y excepciones

• Las pretensiones

Como ya se expresó en el capítulo de este laudo dedicado a los antecedentes del proceso, la convocante presentó demanda que luego sustituyó. Así las cosas, el petitum definitivo es el que se transcribe en el capítulo II.

• Las excepciones

Aunque con alguna imprecisión se expresó en la contestación de la demanda lo siguiente: “solicito al tribunal abstenerse de emitir un pronunciamiento de fondo en relación con las pretensiones de la demanda, pues la convocante ha solicitado que se liquide en sede judicial el contrato 17 de 1996 debiéndose incluir en ella valores cuyo origen solo se puede fundar en una declaración judicial previa de incumplimiento contractual que la demandante se ha omitido solicitar”.

5.4.2.1. Consideraciones del tribunal sobre las pretensiones y las excepciones

Confrontadas las pretensiones y las excepciones que han sido materia del conocimiento en este proceso con el pacto arbitral y la ley, encuentra este que todas tienen contenido patrimonial y por lo tanto son de naturaleza transigible, además de que entran dentro de la habilitación convencional de la cual deriva de manera inmediata su competencia este tribunal.

Por las razones anteriores, considera el tribunal que, desde el punto de vista material, le asiste competencia para pronunciarse en el fondo respecto de todos los asuntos sometidos a su conocimiento.

Adicionalmente, con base en las anteriores consideraciones, y luego de verificar que el tribunal ha sido integrado y se encuentra debidamente instalado y que la parte demandante consignó oportunamente tanto los gastos y los honorarios que le correspondían, como los que debía asumir la parte demandada, quien no atendió el pago, el tribunal concluye que están dados los presupuestos procesales para proferir el presente laudo.

Finalmente, manifiesta el tribunal que el proceso se adelantó con el cumplimiento de las normas procesales previstas sin que obre causal de nulidad que afecte la presente actuación.

CAPÍTULO 4

Pruebas practicadas

4.1. Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus pretensiones o excepciones, las partes aportaron varios documentos y solicitaron la exhibición e incorporación de otros. Todos ellos obran en el expediente y fueron aportados con las formalidades legales en los términos de las solicitudes de las partes y por disposición oficiosa del tribunal.

4.2. Igualmente se recibieron varios testimonios, así como los interrogatorios de los representantes legales de las partes.

4.3. Se practicaron sendas inspecciones judiciales con exhibición de documentos en las oficinas de las partes.

4.4. Finalmente, se recibió un dictamen por parte de peritos contador y médico, el cual fue objetado por la parte demandada.

4.5. En esta forma se concluyó la instrucción del proceso durante la cual las partes tuvieron la oportunidad de controvertir las pruebas en los términos de ley.

CAPÍTULO 5

Consideraciones del tribunal

Una vez efectuado el análisis precedente de la demanda y de las excepciones y argumentos de defensa invocados por Cajanal, procede el tribunal a decidir el asunto sometido a su jurisdicción, previas las siguientes consideraciones relacionadas con: la liquidación del contrato 17 de 1996; el desequilibrio contractual sobre el cual se le solicita pronunciarse expresamente y sobre los intereses que se reclaman.

5.1. La liquidación del contrato 17 de 1996

La primera pretensión de la demanda, como ya ha quedado expuesto, solicita la liquidación del contrato 17 de 29 de febrero de 1996, y expresamente manifiesta: “En tal liquidación deberán concederse las pretensiones que se enumeran a continuación”. Es necesario, por consiguiente, para efectos de la congruencia del laudo precisar cuáles son esas pretensiones que deberán tenerse en cuenta al liquidar el contrato y si la enumeración así expuesta en la demanda es limitativa de la actividad del juez.

Las peticiones que según el demandante deben tenerse en cuenta al liquidar el contrato son, en síntesis: declarar que hubo un desequilibrio financiero “entre marzo de 1996 y diciembre del mismo año”; como consecuencia de la anterior pretensión, se solicita que se ordene a Cajanal el pago de “las sumas de dinero que resulten probadas en este proceso como perjuicio ocasionado a Comfenalco por razón del desequilibrio mencionado”, “la depreciación monetaria o pérdida del poder adquisitivo de la moneda padecida por las sumas que dejó de recibir Comfenalco por causa del desequilibrio financiero” y el valor de los intereses corrientes “causados sobre las sumas que dejó de recibir Comfenalco por causa del desequilibrio financiero, calculados sobre la suma que debió recibir cada mes en el que se presentó desequilibrio, desde el momento en que debió ser recibida cada una de esas sumas hasta el momento en que se verifique el pago de cada una de ellas”; que se condene a Cajanal a pagar intereses moratorios sobre las sumas que no le fueron pagadas oportunamente, así como la depreciación monetaria de estos intereses moratorios y, finalmente, que se ordenen intereses corrientes sobre los intereses moratorios desde la fecha de presentación de la convocatoria de este tribunal, hasta que efectivamente sean pagadas.

Para los efectos de esta precisión entrará el tribunal a considerar cuál es el régimen jurídico al que debe someterse para efectos de la liquidación solicitada y para decidir la excepción de fondo propuesta por la demandada en el sentido de que: “la convocante ha solicitado que se liquide en sede judicial el contrato 17 de 1996 debiéndose incluir en ella valores cuyo origen solo se puede fundar en una declaración judicial previa de incumplimiento contractual que la demandante ha omitido solicitar”.

5.1.1. Marco normativo de la liquidación del contrato

Tanto de la expresión que hicieron partes al suscribir el contrato 17 de 1996, como de su contenido y de las características de los sujetos que en él participan, se concluye que este acuerdo de voluntades se somete al régimen general de los contratos estatales, previsto en la Ley 80 de 1993, en lo no previsto por el régimen de la Ley 100 de 1993, por medio de la cual se regula el sistema de seguridad social en Colombia.

En cuanto hace relación a los sujetos del contrato, elemento en gran medida determinante de su régimen, la naturaleza estatal de Cajanal y la privada de Comfenalco ha sido suficientemente probada a lo largo del proceso, lo que se traduce en la sujeción de ese convenio a la Ley 80 de 1993, por prescripción de sus artículos 1º y 32.

De ahí que el contrato de prestación de servicios de salud, suscrito entre las partes que comparecen a este Tribunal, incluya dentro de su texto su sujeción a la Ley 80 de 1993 e incluya las cláusulas excepcionales de caducidad y terminación unilateral del contrato.

Estas circunstancias imponen, para efectos de liquidación del contrato, someterse a los parámetros de la ley general de contratación y a la cláusula vigésima segunda del contrato.

5.1.2. Potestades del juez en la liquidación del contrato

Teniendo en cuenta que en el presente proceso aparece suficientemente demostrado que las partes no liquidaron de común acuerdo el contrato 17 de 1993, que la administración se abstuvo de ejercer la potestad de liquidarlo unilateralmente dentro de los plazos señalados por la ley, y que Comfenalco ha hecho uso de la posibilidad que de acuerdo con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo le asiste “de acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial”, mediante convocatoria al presente Tribunal de Arbitramento, él se pronunciará sobre las obligaciones a cargo de las partes.

Además, como ya quedó expuesto, las partes en el contrato determinaron que las diferencias que por razón de la liquidación, celebración o ejecución del contrato no pudieran resolverse directamente por las partes, y es claro que en ningún momento Cajanal y Comfenalco lograron acordar lo concerniente con la liquidación del contrato, entre otras razones porque tampoco lo lograron en el punto concerniente al desequilibrio que se reclama en la demanda, es el juez del contrato, en este caso el juez arbitral, quien debe proceder a su liquidación.

Ahora bien, dado el texto de la excepción propuesta por el demandado, cabe analizar en este punto si para proceder a la liquidación es necesario solicitar expresamente el incumplimiento de la administración respecto de su deber de liquidar. Tiene claro el tribunal que para proceder al respecto basta que se cumplan dos requisitos: a) que la solicitud de liquidar el contrato esté contenida en la demanda, y b) que no aparezca probado que el contrato se liquidó bien sea de común acuerdo o unilateralmente por la entidad estatal, en ejercicio de la facultad que consagra el artículo 61 de la Ley 80 de 1993. En el caso presente se cumplen estas dos circunstancias, sin que la demandada se haya pronunciado en sentido contrario.

Ahora bien, el acto de liquidación judicial de un contrato estatal por parte del juez tiene un marco jurídico conceptual muy claro: el carácter rogado de la jurisdicción, en este caso concreto de la arbitral, pero en general de la contencioso administrativa que sería aquella encargada de conocer de este asunto si no se hubiese previsto la cláusula compromisoria. Como consecuencia de ello debe el tribunal advertir que la solicitud de liquidación debe expresar con claridad las obligaciones que se pretende hacer valer y que es deber de la otra parte objetar tales pretensiones y alegar y hacer valer las acreencias sobre las cuales existe desacuerdo.

En el presente proceso esas obligaciones especiales que se reclaman de la entidad contratante se consignan claramente en el escrito de demanda y pueden sintetizarse diciendo que consisten en el reconocimiento del desequilibrio económico y en el de los intereses moratorios por pagos extemporáneos. En consecuencia será este marco, definido de manera más detallada en el petitum del escrito de convocatoria, el que fijará el cauce de acción del juez en este caso, por cuanto Cajanal no manifiesta ser acreedora de Comfenalco en punto alguno. En ningún momento se señala que existan pasivos distintos a cargo de la primera de ellas, lo cual, además, sería contrario a la realidad procesal, en tanto se observa que todas las facturas presentadas por la contratista a la entidad estatal fueron canceladas sobre la oportunidad del pago se referirá el tribunal posteriormente en este laudo.

Lo expuesto hasta ahora sirve, además, de fundamento al tribunal para pronunciarse desde ahora sobre la improcedencia de la excepción de fondo que plantea la demandada. En consecuencia, es preciso manifestar que la excepción propuesta no procede por cuanto, además, ha sido formulada de manera abstracta, sin precisión sobre cuáles serían aquellas pretensiones que, en el acto de liquidación, deberían incluir “valores cuyo origen solo se puede fundar en una declaración judicial previa de incumplimiento”.

Finalmente, para efectos del análisis de los pagos a cargo de las partes, el tribunal tendrá como valor facturado por Comfenalco, la suma de siete mil novecientos ochenta y seis millones doscientos veintisiete mil quinientos seis pesos ($ 7.986.227.506), con base en la manifestación que hace esta entidad y que obra a folio 277 del cuaderno principal, al pronunciarse sobre la relación de pagos presentada por Cajanal:

Por último, es pertinente llamar la atención en relación con el monto de los pagos que, según Cajanal, se hicieron por razón del contrato 17 de 1996. De acuerdo con la certificación aportada por Cajanal, el valor total de los pagos hechos a Comfenalco por razón del contrato 17 de 1996 ascendió a la suma de nueve mil novecientos veintidós millones dieciocho mil seiscientos cincuenta y ocho pesos con sesenta y dos centavos ($ 9.922.018.658.62). Dicho valor no coincide con el valor que recibió Comfenalco por razón del contrato 17.

En efecto, hay que distinguir dos situaciones que se presentaron durante la época en que se ejecutó el contrato 17. Una, la relacionada con los pagos recibidos con ocasión del mencionado contrato, y otra, la relacionada con pagos que no estaban directamente relacionados con la ejecución de contrato y que sin embargo, se hicieron durante la misma época.

En efecto, los pagos que Comfenalco recibía con ocasión del contrato 17 eran calculados en la forma pactada en el contrato, esto es, el valor de la UPC (la cual varió durante la vigencia del contrato), multiplicada por el número de usuarios de Cajanal. El valor de esos pagos, que son los directamente relacionados con el contrato 17, ascendió a la suma de siete mil novecientos ochenta y seis millones doscientos veintisiete mil quinientos seis pesos ($ 7.986.227.506).

Ahora bien, además de ese valor, durante la ejecución del contrato 17, Comfenalco recibió otras sumas de dinero relacionadas con la prestación de servicios de la red externa que no estaban cubiertos de acuerdo con el contrato, y por los cuales Cajanal pagaba a Comfenalco la suma que la red externa facturaba.

5.2. El desequilibrio contractual alegado

Desde hace más de 20 años el Consejo de Estado ha venido admitiendo jurisprudencialmente en Colombia la validez y aplicabilidad de la teoría del mantenimiento del equilibrio financiero del contrato administrativo, como un principio de orden público que no puede ser derogado por el convenio particular que celebre la administración con el contratista: Se trata de la contrapartida necesaria a los poderes exorbitantes del Estado contratante. En la actualidad, se trata de un principio plasmado en nuestra legislación, tal como lo establece el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, como uno de los derechos fundamentales que tiene el contratista, y como uno de los deberes de la administración para con el mismo. (Laudo arbitral: Orlando Riascos y Cía. S. en C. v. Fondo de Educación y Seguridad Vial del DATT, Fondatt. Árbitros: Martha Cediel de Peña, María Leonor Villamizar y Laureano Gómez Serrano. 26 de enero de 2001, págs. 19 y ss.).

Sin embargo los requisitos para que se pueda admitir el desequilibrio y sus efectos, han sido objeto de múltiples controversias e interpretaciones, tanto jurisprudencial como doctrinariamente.

Al respecto, vale la pena transcribir la sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el día nueve (9) de mayo de mil novecientos noventa y seis (1996), expediente 10.151. Actor: Societé Auxiliaire D’Enterprises, SAE. M.P. Dr. Daniel Suárez Hernández, en la cual se hace referencia a los principios y mandatos que establece la Ley 80 de 1993, y que sirven de base para el análisis que sobre el caso debe realizar este tribunal.

7. El equilibrio económico del contrato

Tema de indispensable pronunciamiento en el caso examinado es el concerniente al principio del equilibrio o ecuación financiera o económica del contrato, cuya preservación a través de la ejecución de aquel, desde el punto de vista legal, jurisprudencial y doctrinario ha sido criterio prevalente, inclusive sin que normativa o estatutariamente se hubiera consagrado. Sabido es que desde la propia génesis del negocio jurídico las partes aceptan conocer cuál es el beneficio que derivarán del mismo. Para la administración el logro de los fines esenciales del Estado; para el contratista la obtención de un proyecto económico. Se establece entonces la regulación económica del negocio y a través de la misma se orienta la relación contractual. El concepto analizado reviste especial importancia en aquellas relaciones contractuales conmutativas y de ejecución a mediano o largo plazo, en razón a que cualquier variación que se presente en la economía del contrato necesariamente incide en el equilibrio económico del mismo.

Ahora bien, ese equilibrio financiero puede resultar afectado por varias causas, algunas atribuibles a la propia administración contratante, como sería el incumplimiento de sus obligaciones contractuales o la modificación en las condiciones de ejecución del contrato; otras, también imputables a la administración, pero provenientes de su función estatal; así mismo, la ecuación financiera puede sufrir menoscabo por factores ajenos y extraños a las partes involucradas en el negocio, en cuya ocurrencia se habla de la teoría de la imprevisión...

(...).

El anterior criterio legislativo y jurisprudencial se mantuvo y reforzó con la expedición de la Ley 80 de 1993, constitutivo de la tercera etapa de esta evolución normativa, al disponer con carácter imperativo, como una prestación a cargo de la administración, la obligación de mantener el equilibrio financiero del contrato. Para ello se le otorgaron a las entidades todas las facultades necesarias para que a través de acuerdos, pactos, o en forma unilateral, adopten las medidas indispensables para mantener ese equilibrio, es decir, para que el contratista obtenga el beneficio económico inicialmente pactado y, consecuencialmente, pueda conseguir las ganancias razonables que hubiera podido percibir de haberse ejecutado el contrato en las condiciones originalmente convenidas (L. 80/93, arts. 27, 28 y 50).

Quiere la Sala precisar el entendimiento que debe dársele al principio del equilibrio financiero del contrato, en el sentido de cuando se presente una situación imprevista, el cocontratante adquiere pleno derecho a que se le restablezca la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida. No se trata de que la administración colabore o ayude parcialmente al contratista para que este pueda soportar el pasivo que la ejecución del contrato le generó, como ha sido el acostumbrado criterio de interpretación cuando el desequilibrio financiero obedece a causas imprevistas para las partes contratantes. De ninguna manera. Considera la Sala, apartándose del criterio ya tradicional en algún sector de la doctrina extranjera, e identificándose con el criterio del legislador colombiano, que el equilibrio económico del contrato comporta para el contratista una compensación integral, completa, plena y razonable, de todos aquellos mayores costos en los que debió de incurrir para lograr la ejecución del contrato.

En el anterior orden de ideas, se considera que frente a una situación de equilibrio financiero del contrato, le corresponde a la administración asumir en su totalidad el compromiso de colocar a su colaborador-contratista en un punto de no pérdida, y aun más, en una situación económica tal, que sus expectativas de lucro vigentes a la celebración del contrato no se vean menguadas por causas ajenas a su propia voluntad. Por tanto, cuando los factores que generan ese desequilibrio económico del contrato son extraños, ajenos al propio contratista, la única forma de mantener la ecuación financiera consiste en que la administración asuma los costos necesarios para que su cocontratante no solo reconozca el monto de las inversiones realizadas dentro del curso ordinario y aun extraordinario de la ejecución del contrato sino que además deberá reconocerle y pagarle sus utilidades, lucros o ganancias, desde luego razonables y ceñidos a las condiciones iniciales de contratación”. (negrilla del original).

(…).

La Sala no pretende desconocer que todo contratista con el Estado, asume la obligación de soportar un riesgo contractual de carácter normal y si se quiere inherente a todo tipo de contratación pública. Pero tampoco podría admitirse que en una relación contractual de derecho público, el contratista deba asumir riesgos anormales o extraordinarios, de suficiente entidad como para afectar la estructura económica del contrato, hasta el punto de impedirle obtener los beneficios, utilidades o provechos pecuniarios contractualmente presupuestados. Aquellas contingencias implicarían en su contra un indebido sacrificio frente a la satisfacción de un interés general, cuya beneficiaria si bien directamente lo es la comunidad, viene a serlo pero por gestión de la propia administración, pero con clara desproporción económica del contrato, como consecuencia inmediata de la pérdida del equilibrio financiero del mismo, cuyo restablecimiento en últimas corresponde disponerlo al juzgador a falta de acuerdo conciliatorio entre las partes” (las negrillas fuera del texto).

5.2.1. Requisitos para el reconocimiento del principio del equilibrio económico bajo la vigencia de la Ley 80 de 1993

5.2.1.1. Debe tratarse de riesgos contractuales de carácter anormal

En lo que hace a los riesgos que deben o pueden ser objeto de reparación por desequilibrio, la Ley 80 de 1993 no contiene previsiones especiales. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia, tanto comercial como administrativa, no aceptan como fundamento de la reparación, la ocurrencia de aleas normales del negocio.

Como claramente lo señala la jurisprudencia antes transcrita, todo contratista del Estado, “...asume la obligación de soportar un riesgo contractual de carácter normal”. De lo contrario nada sería más fácil, que contratar con el Estado sin diligencia alguna y simplemente después, buscar hacer uso del principio del equilibrio económico para lograr un punto de no pérdida, estado de cosas que obviamente es absolutamente inadmisible.

Debe entonces tratar de definirse cuál sería el concepto jurídico de “riesgo contractual de carácter normal”. Para el efecto, resulta valioso hacer referencia al concepto jurídico de “aleas normales”, citado en el laudo Fondatt, tomado de Fanelli Evans así:

En la técnica financiera de las concesiones y, particularmente en las de obra pública, se suelen identificar cuatro tipos de riesgos que, en principio, cabrían dentro del concepto jurídico de “aleas normales” a cargo del concesionario. Estos riesgos valen también para cualquier contrato de concesión.

1. Riesgo proyecto. Corresponde al grado de dificultad para la ejecución del contrato. Su nivel de incidencia es significativo durante la etapa en la que se cumple la ejecución contractual propiamente dicha. Normalmente este riesgo se suele cubrir a través de compensaciones por mayores prestaciones.

2. Riesgo mercado. Está presente durante la etapa de ejecución del objeto contractual y tiene que ver con el grado de utilización del proyecto.

3. Riesgo financiero. Tiene que ver con fluctuaciones inflacionarias y/o cambiarias durante la etapa de ejecución. En este tipo de riesgo, es claro, por ejemplo, que frente a un mayor endeudamiento en moneda extranjera el denominado riesgo cambiario es mayor y debe asumirlo el concesionario, salvo que se presente una devaluación completamente imprevisible y extraordinaria, caso en el cual tendría plena operancia la teoría de la imprevisión que se refiere precisamente al “alea económica anormal”. El riesgo inflacionario, por su parte, implica “la necesidad de indexar las tarifas utilizando un índice que cubra, de la forma más real posible, los aumentos en los gastos de operancia del proyecto, incluidos los gastos de conservación, gastos de administración y los gastos financieros.

4. Riesgo tiempo. Tiene que ver con los cambios en el retorno de la inversión cuando este se produce en diferentes tiempos. No es lo mismo una tasa de retorno en un año que esa misma tasa en dos años, para poner solo un ejemplo, de donde se deduce que un mayor tiempo el inversionista necesariamente espera un mayor retorno para mantener la rentabilidad del proyecto.

Se debe partir, entonces, del carácter ordinario o normal de este tipo de riesgos que el concesionario tiene que haber estudiado y evaluado al proponer y contratar, de tal manera que jurídicamente está en la obligación de asumir sus efectos o consecuencias económicas, salvo que se encuentren cubiertos por la administración, que se presenten en un contexto extraordinario, sobreviniente e imprevisible (teoría de la imprevisión), o que se generen por causas imputables a la administración (hecho del príncipe, ius variandi o incumplimiento que origine responsabilidad contractual).

Resulta entonces evidente, que el punto de partida para aceptar el desequilibrio económico de una relación contractual es el carácter anormal del riesgo. Nunca podría aceptarse la teoría del desequilibrio económico cuando se trata de un riesgo ordinario o normal que el contratista, dadas sus especiales características, habría tenido que estudiar, evaluar y prever, al momento de proponer y contratar.

Se trata entonces de que las expectativas de lucro del contratista, vigentes a la celebración del contrato no se vean menguadas, pero por causas ajenas a su propia voluntad. Si por el contrario, estas causas provienen de un riesgo normal que ha podido preverse, el desequilibrio económico no puede aceptarse.

Todo lo anterior ha sido claramente corroborado por el profesor Marienhoff, quien ha señalado que “los quebrantos o pérdidas integrantes del alea normal quedan a cargo exclusivo del cocontratante, constituyendo un fondo mínimo no resarcible. Determinar cuando se está en presencia de una pérdida “normal” u “ordinaria” constituye una cuestión de hecho, que debe resolverse en cada caso concreto”(4).

En el caso objeto de este laudo, considera el tribunal que si bien Cajanal nunca le suministró a Comfenalco al momento de celebrar el contrato, las edades de los usuarios potenciales, no es menos cierto que los administradores de esa época de Comfenalco, debieron estudiar, evaluar y prever, al momento de proponer y contratar que la composición etárea de Cajanal terminaría siendo, como a la postre resultó ser; lo anterior, dadas las especialísimas características, el objeto social de la entidad, la experiencia y el carácter profesional como expertos en la materia, que les permitieron ofrecer y participar en el concurso a través del cual se adjudicó el contrato 17 de 1996.

Dado el objeto para el cual fue creada Cajanal, el impacto de la composición etárea de su población era una circunstancia previsible para Comfenalco, que por lo tanto ha debido ser estudiada y evaluada para presentar la propuesta respectiva. En el medio era conocido que Cajanal, cuando celebró el contrato 17 de 1996 culminaba su proceso de transformación en EPS y era también un hecho notorio que esta entidad tenía a su cargo la atención de los pensionados del sector público, lo que permitía suponer a cualquier contratista con un mediano conocimiento del mercado de la salud, que aun cuando esta entidad tuviese clasificada su población por grupo etáreo o por estrato socioeconómico, un contrato que se celebrara por capitación en los términos en que se celebró el contrato 17 de 1996 significaría el acceso de una gran proporción de mayores de 55 años a los servicios que prestara la IPS Comfenalco y una fuerte demanda inicial de los beneficiarios que entrarían por primera vez al sistema.

De otra parte, como aparece en el texto de la oferta que presentó esta IPS para la celebración del contrato 17 de 1996 (fl. 419) no hubo condicionamiento alguno de Comfenalco que permita deducir un especial cuidado en cuanto al grupo etáreo y a su sus efectos sobre el contrato; más bien pareciera que el factor determinante en esta negociación fue el concerniente a los niveles de atención, respecto de los cuales la oferente manifestó su preferencia por los dos primeros.

Igualmente es de anotar que no obra en el expediente prueba alguna de que Cajanal hubiese ocultado a los interesados la circunstancia de no tener clasificada su población por grupo etáreo o nivel socio económico.

De otra parte, al celebrar el contrato 17 de 1996 por el sistema de capitación y no por cualquiera de los otros previstos por Cajanal en los términos de referencia, con base en los cuales Comfenalco presentó su oferta, la convocante asumió un riesgo especial frente a otras modalidades contractuales, como podría haberlo sido el sistema de pago por actividad. A fines de 1995 debía conocer Comfenalco que estaba asumiendo el mismo régimen de alea propio del sistema de capitación, que regía la relación EPS-usuario del régimen contributivo. Y saber que el contrato que se suscribe entre estos dos sujetos, y que tiene como base de remuneración la UPC, se asimila a un contrato de aseguramiento, en virtud del cual la entidad prestadora de salud debe prestar todos los servicios del “plan obligatorio de salud” a los usuarios sin limitaciones distintas de las que la normatividad general señala al respecto.

Finalmente, en el escrito de convocatoria se liga la “hiperdemanda”, que sirve de fundamento a la pretensión de desequilibrio, con el manejo que se dio a las cuotas moderadora y a los copagos durante la ejecución del contrato 17 de 1996. Si bien estas figuras tienen una relación teórica con el objetivo de regular la demanda en el sistema de seguridad social en salud, en el caso concreto materia de este proceso no se probó cuál fue el real impacto de los copagos y las cuotas moderadoras en la demanda de servicios por parte de los afiliados a Cajanal.

Estamos entonces frente a la ausencia de uno de los requisitos elementales para que se pueda reconocer el desequilibrio del contrato. Ello bastaría, por sí solo, para que este tribunal se abstuviera de continuar con el análisis en aras a su declaratoria. Sin embargo, se estudiarán otros principios esenciales para la aplicación de esta teoría que también se echan de menos en el presente caso.

5.2.1.2. El deber de información en la formación de los contratos

En el ámbito comercial y obviamente en el ámbito administrativo, cada cual es guardián de sus propios intereses, por tanto las partes tienen el deber de informarse por sus propios medios sobre las circunstancias que puedan rodear el desarrollo de un contrato que esperan celebrar. Obrar de esta manera forma parte no solamente de los deberes de un buen hombre de negocios, sino también de las obligaciones que deben cumplir los administradores, tanto públicos como privados.

Si bien cuando se participa en una licitación es la entidad estatal quien está en la obligación de realizar previamente los estudios técnicos y financieros necesarios, no es menos cierto, que en muchos casos, el particular, puede ser, aun más experto que la propia entidad pública. Lo anterior obliga al contratista privado a obtener la mayor información posible sobre las circunstancias que pueden rodear el contrato que pretende celebrar y en el presente caso, ha debido prever, teniendo en cuenta su modalidad de capitación, la población que pretendía atender. En la controversia que aquí se analiza, parece evidente que los administradores de Comfenalco de la época, al proponer y luego al celebrar el contrato, no conocían las edades de los usuarios potenciales de Cajanal, pero no es menos cierto, que tampoco hicieron nada para obtener una mayor información sobre una circunstancia tan determinante para el desarrollo del contrato por capitación. Solamente, durante la ejecución del mismo y ya cuando se hacían evidentes unas pérdidas en el desarrollo de la actividad, se tomaron medidas para determinar las edades y calcular el por qué de las pérdidas que se estaban presentando.

Si bien la convocada nunca suministró las bases de datos con información exacta sobre la población a atender, no es menos cierto que la convocante, por el hecho mismo de su objeto social y conocimiento profesional de la materia debía saber cuáles eran las características de la población de Cajanal podría resultar, como en efecto resultó. Por todo lo anterior, no resulta sorpresivo que Comfenalco no haya logrado presentar estudios sobre la viabilidad estimada del contrato, de sus posibles riesgos y de sus ganancias estimadas. De existir y haberse allegado al expediente los anteriores estudios, habría podido obtener el tribunal información básica sobre los beneficios esperados por el contratista, si el precio estaba dentro de lo márgenes normales, si la demanda esperada era o no razonable y otras consideraciones relativas a diversas circunstancias del contrato. Lo anterior llevó también a que no se probara el perjuicio de conformidad con las normas y los principios procesales aplicables, sino unos simples resultados financieros de la gestión del contrato.

Nótese además que tampoco se probó cuál era el resultado esperado ni cuáles los mayores gastos efectuados. En efecto, en relación con los mayores costos que se alegan, debe resaltar el tribunal que ellos se soportaron en una supuesta demanda anormal cuyas únicas pruebas son un cuadro proveniente de Acemi, folio 145 a 151 del expediente y la declaración de la doctora Karina Mora, folios 258 a 285 del expediente, pruebas estas que se consideran insuficientes tanto para determinar la demanda normal que podía esperarse durante la ejecución del contrato, como la supuesta demanda excesiva e imprevisible que se alega.

5.2.2. El desequilibrio no puede predicarse de períodos contractuales

Si bien todos los argumentos de los numerales anteriores resultan absolutamente claros para el tribunal, no es menos cierto que la aplicación de la teoría del desequilibrio, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, exige que la misma se haga frente a la ejecución total del contrato y no frente a períodos del mismo, cuando este fenómeno se analiza al llevarse a cabo la liquidación de este negocio jurídico. Es evidente, que un contratista ha podido prever pérdidas para los primeros años de ejecución, las cuales en todo caso podrían ser compensadas con ganancias para los últimos años, lo cual arrojaría como resultado final una ecuación económica equilibrada.

5.2.3. Es necesario conocer cuál era el beneficio esperado por el contratista

De la sentencia del Consejo de Estado antes transcrita se desprende igualmente que el punto de partida de la teoría del equilibrio económico, es que “...desde la propia génesis del negocio jurídico las partes aceptan conocer cuál es el beneficio que derivarán del mismo” y que el contratista “...pueda conseguir las ganancias razonables que hubiera podido percibir de haberse ejecutado el contrato en las condiciones originalmente convenidas”.

Lo que la teoría del desequilibrio económico pretende restablecer es que el contratista pueda obtener los beneficios y utilidades contractualmente presupuestados y no las pérdidas que durante una determinada etapa del contrato hubiera podido sufrir. Este razonamiento guarda estrecha armonía Con lo expresado en el numeral anterior.

Concluye el tribunal que aún en el caso en que el riesgo o alea hubiese sido anormal, la convocante ha debido demostrar cuál era ese beneficio esperado para la celebración del contrato, pieza probatoria que se hecha de menos en el proceso, al igual que la relativa a los mayores costos que dice haber sufrido el contratista.

Debe igualmente destacarse que no se encontraron documentos precontractuales, que habrían servido al tribunal como elementos de interpretación jurídica y económica, especialmente, cuando de lo que se trataba era de establecer el desequilibrio financiero de un contrato.

No obstante, lo que sí se encontró fue que en el plan operativo anual de 1996 de la convocante expresamente se preveía que “No se contemplan ingresos por ventas de servicios del POS básico a otras entidades diferentes al ISS, por ser considerado su mercado como incierto para efectos de planeación”.

Así las cosas, el tribunal considera que no se dan los presupuestos para la aplicación de la teoría del desequilibrio económico, lo cual implicará que en la parte resolutiva se fallará de fondo contra la pretensión respectiva de Comfenalco.

5.2.4. El derecho del contratista a la ecuación financiera y al restablecimiento de la misma en caso de ruptura de dicha ecuación

Baste citar al efecto lo expresado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el 11 de marzo de 1972 con ponencia del consejero Alberto Hernández Mora (rad. 561):

La facultad del poder público para modificar unilateralmente las situaciones legales o reglamentarias no significa que en el contrato administrativo el particular esté a merced de la administración y el interés privado no encuentre amparo legal suficiente. Por el contrario, si el régimen jurídico del contrato administrativo impone la prevalencia del interés público sobre el privado, lo hace sin menoscabo de la protección que este requiere. Ciertamente, el interés privado no puede paralizar la acción administrativa que busca satisfacer el interés general, pero si en este proceso resultan lesionados legítimos intereses patrimoniales de particulares, la administración está obligada a reparar el daño causado, dentro del marco de disposiciones legales y principios jurídicos que establecen en el derecho colombiano la oportunidad, razón y cuantía de estas reparaciones. La teoría jurídica moderna define con toda claridad la responsabilidad de la administración pública, y en materia contractual la ha enriquecido con nuevas concepciones que buscan justa y razonable armonía entre el interés público que personifica la administración y el interés de los particulares que prestan directa e indirectamente su colaboración para el funcionamiento de los servicios públicos o asumen su prestación. El régimen del contrato administrativo descansa en dos ideas fundamentales: si de una parte afirma la existencia a favor de la administración de prerrogativas exorbitantes del derecho común de los contratos, de otra reconoce el derecho del contratante al respecto del equilibrio en el que se expresa realmente la existencia del contrato.

El derecho al equilibrio ostenta tal jerarquía que, según reconocimiento reciente del Consejo de Estado, ni siquiera requiere de ser pactado. Sin embargo, tan importante principio no puede extenderse a casos en lo cuales se trataba de un alea normal y previsible, como ya se explicó ampliamente en el punto 2.1. anterior.

En otras palabras, el derecho administrativo y más concretamente, la Ley 80 de 1993, pretenden que las relaciones contractuales entre el Estado y los particulares conduzcan al efectivo logro de los fines pretendidos tanto por la administración —el interés social— como por el contratista particular —la retribución—, pero lo anterior no puede constituirse en patente de corso para permitir que la negligencia de un particular al contratar se premie con una indemnización por parte del Estado.

5.2.5. El equilibrio del contrato y el derecho del contratista a la utilidad

Conforme al artículo 3º de la Ley 80 de 1993, el contratista tiene derecho a “la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado”.

No podría ser de otra manera. Según Marienhoff:

El co-contratante, al celebrar un contrato con la administración pública, lo hace con el propósito de obtener un beneficio, que generalmente resulta calculado no solo sobre la índole de la prestación que realizará (servicio público, obra pública, suministro, transporte, etc.), sino también sobre el capital a invertir en maquinaria, útiles, combustibles, jornales, etc. No ha de olvidarse como bien se ha dicho, que el co-contratante es un particular que busca en el contrato administrativo su interés financiero, que a su vez se concreta en la “remuneración” que le reconoce el contrato.

El contrato, celebrado con el compromiso recíproco de ambas partes, le “asegura” al co-contratante la obtención de ese beneficio. Precisamente, ese es el motivo que determinó al co-contratante a contratar. Cuando ese “beneficio”, sea por causas de la administración pública o por causas no imputables a esta, sobrevinientes e imprevisibles al momento de contratar —y que reúnan determinadas características— sufra un menoscabo, el co-contratante tiene derecho a que el beneficio previsto sea restablecido, o a que los perjuicios ocasionados sean atenuados. Esto es lo que se llama el “derecho al mantenimiento del equilibrio económico financiero del contrato, o restablecimiento de la ecuación financiera”. Así, pues, el equilibrio financiero, o la ecuación financiera del contrato, es una relación establecida por las partes contratantes en el momento de celebrar el contrato, entre un conjunto de derechos del co-contratante y un conjunto de obligaciones de este, considerados equivalentes: de ahí el nombre de “ecuación” (equivalencia - igualdad); esta última no puede ser alterada” (equivalencia – igualdad); esta última no puede ser alterada” (Tratado de derecho administrativo, Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1974, tomo III-A, págs. 469 y ss.).

5.3. La mora

Entra a resolver este tribunal lo concerniente a la pretensión sexta y aquellas que como consecuencia de su reconocimiento se invocan en las pretensiones séptima y octava a propósito de la liquidación del contrato, así:

Sexta: Que se condene a la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal EPS, al pago de los intereses moratorios causados sobre las sumas que no fueron pagadas oportunamente, desde el momento en que debieron ser pagadas hasta aquel en que efectivamente se pagaron.

Séptima: Que como consecuencia se condene a la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal EPS, a pagar a favor de Comfenalco la depreciación monetaria o pérdida del poder adquisitivo de la moneda padecida por los intereses moratorios a que se refiere la pretensión anterior, calculada sobre la suma que debió recibir a título de intereses moratorios en el momento en que cada pago extemporáneo se verificó, desde el momento en que se hizo el pago correspondiente hasta que se verifique el pago de cada una de esas sumas correspondientes a intereses moratorios.

Octava: Que como consecuencia se condene a la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal EPS, a pagar a favor de Comfenalco el valor de los intereses corrientes causados sobre los intereses moratorios a que se refiere la pretensión sexta desde la fecha de presentación de la convocatoria de Tribunal de Arbitramento hasta que efectivamente sean pagadas.

Las anteriores pretensiones encuentran su referente fáctico y jurídico al interior del expediente en estudio, a más de los ya referidos a propósito del escrito de convocatoria de este tribunal, en los siguientes documentos y según las siguientes expresiones:

1. En el escrito de convocatoria, en el acápite de hechos, así: 1-1. “Pago no oportuno. Vigésimo octavo: “En la cláusula octava del contrato 17, en la parte correspondiente a la forma de pago se estipuló que los servicios prestados por razón de ese contrato serían “cancelados por Cajanal EPS al contratista dentro de los quince (15) días del mes siguiente a aquel en que se prestó el servicio ...”; 1-2. “Vigésimo noveno: En las adiciones 1, 2 y 3 al contrato 17 se mantuvo el plazo para hacer el pago de quince días a partir de la finalización del mes siguiente en que se prestó el servicio”.

2. En el escrito de contestación a la convocatoria en el acápite correspondiente a la contestación de los hechos presentados por la parte convocante: 2-1. “28. A este hecho respondo: No es un hecho sino una transcripción parcial de la cláusula octava del contrato, que sujetó los pagos a la efectiva prestación del servicio, a los términos contractualmente pactados, en condiciones de pertinencia médica y conforme a los soportes contractuales y contables requeridos para el efecto”; 2-2. “29. A este hecho respondo: Es cierto, en el entendido de que contractualmente se fijó un plazo para efectuar los pagos previo el cumplimiento de los requisitos y condiciones establecidos para el efecto. En este sentido, hasta tanto no se cumpliera con los mismos, Cajanal no estaba obligada a realizar pago alguno”. Por otra parte en las consideraciones de derecho en el literal d), al folio 10, se expresa: 2-3. “Literal d. Cajanal no incurrió en mora de los pagos debidos, pues aunque en la demanda no se especifica ni los conceptos o períodos de mora, la entidad canceló los servicios efectivamente prestados luego de realizar procesos de auditoría médica y contable a las facturas que le fueron presentadas. Sobre este particular no sobra mencionar que el no contrato no solo obliga a lo que allí se estipula sino también a lo que surge de la naturaleza de las prestaciones convenidas. En este sentido, Cajanal no puede efectuar el pago de unos servicios, sin la realización de los procesos de auditoría médica y contable que le impone la ley y sus reglamentos, como administrador de recursos parafiscales. Así mismo, y en caso de que se acredite tal circunstancia, la Ley 80 de 1993 no permite el cobro de intereses y actualización de las sumas debidas, bajo una fórmula que implique el pago de un interés compuesto, esto es, mediante la capitalización de intereses, tal como lo exige el demandante, pues desde el punto de vista del legislador el doble del interés legal civil, esto es, el 12%, se aplica sobre el valor adeudado, actualizado con el valor del IPC del año anterior”.

3. Dictamen pericial: El mismo se refiere a la materia propia de la pretensión sexta, en el aparte intitulado “4.2 Segunda parte: Informe pericial financiero”, donde los peritos presentan dos escenarios u opciones de respuesta a la siguiente pregunta: “Deberá calcularse el valor de los intereses moratorios que se produjeron como consecuencia de las sumas que no fueron pagadas oportunamente a Comfenalco, calculado desde el momento en que debió hacerse el pago de cada una de ellas hasta el momento en que efectivamente se efectúo”, aplicando las siguientes formulas para cada uno de ellos así: 3-1. De conformidad con el artículo 884 del Código de Comercio “Im = (Vp) [ (1+i)d -1]”, de cuya aplicación se estima a la fecha del dictamen como resultado, “El valor de los intereses moratorios a la tasa máxima permitida, liquidados en el cuadro 1 anterior, es de 58 millones 342 mil 139 pesos (58.342.139)”; 3-2. Tomando en cuenta el numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993. “VA = VP * ((IF/II))”, de cuya aplicación se estima a la fecha del dictamen como resultado, “El valor de los intereses moratorios a la tasa del 12% efectivo anual sobre los valores de los pagos actualizados, liquidados en el cuadro 2 anterior, es de 13 millones 308 mil 877 pesos (13.308.877)”.

4. En el escrito de objeción al dictamen de peritos, signado por la parte convocada: 4-1. “4. De conformidad con la pregunta 2ª del cuestionario que absolvieron los señores peritos, debía determinarse el valor de los intereses moratorios como consecuencia de las sumas que no fueron pagadas oportunamente, calculadas desde el momento en que debió hacerse el pago hasta el momento en que efectivamente se efectuó el mismo.

No obstante lo anterior, se aplicaron las siguientes reglas: —Se omitió determinar cuál es la tasa de interés moratorio aplicable a tales pagos en virtud de lo establecido en el numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, al tenor del cual “sin perjuicio de la actualización de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado” (el art. 237 del C.P.C. determina que los peritos “en todo caso expondrán su concepto sobre los puntos materia del dictamen”); —Se omitió consultar el contrato 17 de 1996 para establecer con base en un criterio subjetivo y propio, que la fecha a partir de la cual se liquidaron los intereses de mora corresponde a la del vencimiento de los quince días siguientes a la fecha de radicación de la factura, cuando en dicho instrumento contractual se acordó que el plazo para efectuar el pago será hasta de 15 días después del mes en que se prestó el servicio (cláusula octava)”; —Con igual criterio se tomó como fecha de pago, la de la fecha del recibo de caja expedido por Comfenalco (registro contable), cuando contractualmente se pactó que el pago se hará “en la pagaduría de la seccional o a través de fiducia” (cláusula octava), por lo que la verificación debió efectuarse conforme a los registros correspondientes”; —Se liquidaron intereses de mora sobre valores retenidos por Cajanal en la fuente, sin que se hubiere determinado si tales dineros permanecieron en poder de la EPS o fueron entregados a la administración de impuestos”. 4-2. “5. En la determinación de la depreciación monetaria (pregunta 2.b del dictamen) se asumió como fecha de “pago extemporáneo”, la que en su criterio el perito y no de los términos del contrato correspondía, tomando como tal la de la fecha del recibo de caja de Comfenalco y no la de la entrega del pago en la pagaduría de Cajanal. De igual manera se asumió que el pago fue extemporáneo a partir del vencimiento de los quince días siguientes a la fecha de presentación de la cuenta de cobro”.

5. Escrito por el cual se descorre el traslado del escrito de objeción al dictamen de peritos por parte de la convocante: 5-1. “El valor de los intereses moratorios que produjeron las sumas no pagadas oportunamente y de la depreciación monetaria de dichas sumas fueron calculadas en debida forma.

En cuanto al punto 4 de la objeción presentada por el apoderado de la parte convocada, son varias las precisiones que es necesario hacer.

Según el apoderado de la convocada, “Se omitió determinar cuál es la tasa de interés moratorio aplicable a tales pagos en virtud de lo establecido en el numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993 ...”. Posteriormente, el apoderado de la parte convocada hace referencia al artículo 237 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, los peritos deben exponer su concepto sobre los puntos materia del dictamen.

En cuanto al punto antes citado, es preciso afirmar que no tiene razón el apoderado de la parte convocada. En primer lugar, no es necesario que los peritos determinen la tasa aplicable de acuerdo con el numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, pues dicha tasa esta perfectamente determinada por dicha disposición. Es perfectamente claro, que el valor de los intereses moratorios, de acuerdo con la norma citada, está determinado por el doble del interés legal civil aplicado sobre el valor histórico actualizado.

De otra parte, si a lo que se refiere el apoderado de la parte demandada es que el cálculo ordenado a los peritos debía hacerse con base en dicha disposición, es evidente que tampoco tendría razón para objetar el dictamen presentado. En efecto, para dar respuesta a la pregunta 2 a), los peritos presentan dos escenarios distintos.

En el primero de dichos escenarios, se calcula el valor de los intereses moratorios con base en el artículo 884 de Código de Comercio, y en esa medida, se utiliza la máxima tasa permitida de acuerdo con certificación expedida por la (*) Superintendencia Bancaria.

En el segundo escenario, se calcula el valor de los intereses moratorios con base en lo dispuesto por el numeral 8º de la Ley 80 de 1993. En esa medida, se toma una tasa de 12% efectivo anual y se aplica a los valores históricos actualizados.

Los peritos presentaron dos formas distintas de calcular el valor de los intereses demandados. El honorable tribunal deberá determinar en su momento cuál de los dos escenarios escoge, o si opta por uno distinto de los presentados.

Adicionalmente es evidente que los peritos no debían pronunciarse sobre cual de los dos escenarios es el aplicable en derecho. Ello, en la medida en que los peritos no deben pronunciarse sobre puntos de derecho, y el relativo a la norma aplicable al caso concreto es obviamente de derecho.

Por otra parte, según el apoderado de la parte convocada, el interés moratorio causado por razón de pagos extemporáneos de Cajanal, debía calcularse teniendo en cuenta que los pagos debían realizarse dentro de los quince días siguientes a la prestación del servicio, no a la radicación de la factura.

Como se puede ver en el expediente, las facturas siempre se radicaron con posterioridad al mes en que se prestó efectivamente el servicio. Así las cosas, es válido pensar que si Cajanal no tenía posibilidad de efectuar el pago mientras no se le presentara la factura correspondiente, mal podría cobrársele interés de mora una vez transcurrieran los quince días siguientes a la finalización de la prestación del servicio, entre otras cosas, porque incluso existía la posibilidad de que dicho término transcurriera sin que se hubiere radicado la factura respectiva.

Así lo entendieron los peritos. Dicho entendimiento no puede calificarse de error grave, entre otras cosas porque en el comercio así funciona el cobro de la mora. Adicionalmente así lo entendió siempre Comfenalco. De ello dejó constancia el doctor Luis Carlos Muñoz al declarar en el presente proceso.

Ahora bien, si se cobrare mora desde el día 16 después de la finalización de la prestación del servicio, como sugiere la parte convocada, Comfenalco se vería beneficiada, por cuanto la fecha de radicación de la factura siempre fue posterior a la de finalización de la prestación del servicio. En esa medida, no se encuentra razón para oponerse a adoptar la posición de la convocada, quien entendió que debía pagar no obstante la factura no se hubiere radicado.

Según el apoderado de la parte convocada, se incurre en error al tomarse como fecha de pago la de la expedición del recibo de caja por parte de Comfenalco. Frente a ello, lo único que hay que decir es que siempre la fecha del recibo de caja coincide con la fecha del pago. Así se acostumbra, entre otras cosas por cuanto las partes de un contrato tratan de evitar que en el recibo respectivo exista una fecha que no coincida con la del pago, precisamente para temas relacionados con la mora.

De otra parte, según el apoderado de la parte convocada, se incurrió en error al no haber determinado si los dineros que Cajanal retuvo en la fuente los conservó o si fueron entregados a la administración de impuestos.

Frente a lo anterior, es menester precisar que dicha determinación no era relevante para efectos del dictamen solicitado. Es claro que independientemente de lo que haya hecho Cajanal con los dineros retenidos, lo cierto es que ellos eran de propiedad de Comfenalco y por causa de Cajanal se vio privada de la utilización de los mismos. Por esa razón Comfenalco tiene derecho a que se le reconozca lo que dejó de ganar por causa del error de Cajanal.

Los dineros retenidos indebidamente por Cajanal, no eran de propiedad suya así como tampoco de la administración de impuestos; eran de Comfenalco, de manera que el producido de los mismos también debe ser suyo.

En cuanto a lo expresado por el apoderado de la parte convocada en el punto 5 de su escrito de objeción, relacionado con el hecho de que si hubiere tomado como fecha de pago la del recibo de caja y que se hubiere calculado la mora a partir del vencimiento de los quince días siguientes a la fecha de radicación de la factura, es menester remitirse a lo expuesto anteriormente”.

6. En el escrito de alegatos de conclusión presentado por la parte convocante: 6-1. “13. Hubo mora en algunos pagos. Se demostró que Cajanal realizó algunos de los pagos a los que estaba obligada, en forma extemporánea.

De acuerdo con la cláusula octava del contrato 17, Cajanal debía pagar el valor del servicio dentro de los quince días siguientes al mes en que se prestó el mismo. Ahora bien, como en muchas ocasiones las facturas no podían ser presentadas inmediatamente finalizaba el mes respectivo, Comfenalco, en beneficio de Cajanal, entendió que el pago debía realizarse dentro de los quince días siguientes a la presentación de la factura. Sin embargo, aun interpretando en esa forma la cláusula relativa a la forma de pago, Cajanal incurrió en mora, pues en varias ocasiones pagó luego de transcurridos quince días contados a partir de la presentación de la factura.

De otra parte, en ciertas ocasiones retuvo en la fuente dineros de Comfenalco que de acuerdo con la ley no debían ser retenidos. Esos dineros solo entraron a las arcas de Comfenalco meses después del momento en que debían ingresar.

Esto parece acreditado en el testimonio del doctor Luis Carlos Muñoz, quien se refirió a estos dos puntos con total claridad presentando como sustento de sus afirmaciones la totalidad de los soportes donde consta la fecha en que se realizaron los pagos del contrato 017, entre otros, los recibos de pago expedidos por Comfenalco”.

7. En el escrito de alegatos de conclusión presentado por la parte convocada:

“(...).

2. De conformidad con la cláusula octava del contrato 17 de 1996, Cajanal pagaría los servicios objeto de dicho contrato “dentro de los 15 días del mes siguiente a aquel en que prestó el servicio” y no como artificiosamente se ha dicho en la demanda: “dentro de los quince días siguientes al momento en que el contratista presentó la factura de cobro y los correspondientes soportes”.

3. Para la realización del pago en el termino previsto, el contratista debía adjuntar los soportes donde obrara la prestación del servicio, costo, monto del copago y de la cuota moderadora, circunstancia que tal como lo aceptó el propio contratista nunca se dio oportunamente, esto es, por lo menos antes de que venciera el plazo de 15 días contractualmente pactado para efectuar el pago, por lo que tal condición y plazo se hizo fallida sin responsabilidad alguna de la entidad contratante.

4. No habiendo cumplido la entidad contratista la obligación de presentar en tiempo (antes del vencimiento de los quince días) la factura por servicios y sus respectivos soportes, el pago de los mismos quedó sometido a las reglas generales que para el pago puro y simple prevé el Código Civil.

5. De acuerdo con el Código Civil la condición es fallida cuando ha expirado el término del cual al hecho positivo ha debido realizarse y no se ha realizado (C.C., art. 1539).

6. El pago puro y simple de una obligación no está sujeto a modalidades, esto es, que debe realizarse en forma oportuna, circunstancia que se determina según la naturaleza de la obligación, por lo que si bien debe pagarse una vez nacida, implica para el deudor por lo menos un período de valoración y verificación de la obligación.

7. Para efectos indemnizatorios por mora en el pago, no bastará entonces el simple retardo en el cumplimiento de la obligación, pues hasta ese momento se considera que el acreedor no sufre perjuicio y que su silencio es la concesión tácita de un plazo de gracia para el cumplimiento de la obligación, haciéndose indispensable un acto formal de reconvención o requerimiento.

8. De conformidad con el artículo 1608 del Código Civil, inciso 3º el deudor está en mora, a falta de un término estipulado, cuando judicialmente ha sido reconvenido por el acreedor.

9. Visto lo anterior, Cajanal no está obligado al pago de intereses de mora, pues con anterioridad al pago nunca fue requerido por el contratista, que solo tres años después viene a formular una reclamación por tal concepto. No se diga tampoco que Cajanal dejó vencer el término pactado por las partes para efectuar el pago, pues el mismo era determinado: quince días después del vencimiento del mes en que se prestó el servicio.

10. Véase que por otro lado que no existe norma o principio de derecho que ampare la pretensión que por perjuicios moratorios persigue el contratista frente a dineros que fueron retenidos en la fuente por el contratante, pues si bien se debieron restituir al contratista (cuando las autoridades competentes determinaron que el contrato 17/96 no generaba impuesto de retención en la fuente), de conformidad con las reglas generales aplicables al pago de obligaciones contenidas en el Código Civil: “el pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces, en posesión del crédito es válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía”.

No se dude entonces, que la retención en la fuente practicada por Cajanal sobre pagos debidos al contratista con destino a la DIAN se efectuó de buena fe, así con posterioridad la Dirección de Impuestos Nacionales hubiera perdido la calidad de acreedor que de tales dineros se tenía al momento del pago.

11. Sorprende finalmente que el contratista hubiere entendido —y con él los peritos— que el pago solo iría a producirse en la fecha final del recibo de caja, sin considerar que las partes convinieron una regla específica aplicable al modo y lugar donde se cumpliría la obligación de pago, estableciendo al efecto que el mismo se efectuaría en la “Pagaduría de la seccional o a través de fiducia”...”.

8. Facturas de cobro, cheques de pago, montos y retenciones relativas a los meses señalados como aquellos en los cuales se presentó retardo en el pago por parte de la parte convocada y sobre los cuales se dirigió la actividad probatoria en tal sentido:

Mes año 96Nº facturaValorValor reconocido
Marzo1701326.594.520326.594.520
Abril1702334.696.320306.914.455
Mayo1702334.696.320321.308.467
Junio1703399.530.880383.549.644
Julio7506423.904.320406.948.147
Agosto7588405.629.280389.404.109
Septiembre7638412.826.400412.826.400
Octubre7675415.820.160415.820.160
Noviembre7698427.446.979427.446.979
Diciembre7697433.580.693433.580.693

Hecha la anterior relación jurídico táctica sobre la realidad procesal respecto de la pretensión moratoria, considera este tribunal conveniente proceder al esclarecimiento y determinación de los elementos del negocio jurídico relativos al pago según el contrato 17 de 1996, para lo cual en primer lugar, se hace necesario hacer la lectura integral de la cláusula respectiva, para posteriormente entrar en el señalamiento de cada uno de sus componentes, así:

Octava: Valor y forma de pago. Para los efectos fiscales el valor mensual aproximado del presente contrato será la suma de $ 480.000.000 (cuatrocientos ochenta millones de pesos moneda corriente) resultante de multiplicar el valor promedio de la UPC nacional mensual vigente de $ 12.000 (doce mil pesos moneda corriente) por la población usuaria en capacidad de atender el contratista en número de 40.000 (cuarenta mil) usuarios. Forma de pago. Los servicios objeto del presente contrato serán cancelados por Cajanal EPS al contratista dentro de los quince (15) días del mes siguiente a aquel en que se prestó el servicio, en las pagadurías de la seccional o a través de fiducia adjuntando los soportes donde conste la prestación individual del servicio, costo, monto del copago o cuota moderadora en que se hubiere incurrido según el formato que señale Cajanal EPS. En la siguiente forma: Por los cuatro niveles de complejidad el noventa por ciento (90%) de la UPC promedio nacional mensual vigente. PAR.—A) Las cuotas moderadoras de lo pagado, serán para el contratista. B) los copagos los recaudará directamente el contratista y su valor lo descontará Cajanal EPS del pago correspondiente a dicho mes, previa verificación de lo recaudado por esos conceptos.

En consecuencia con la literalidad transcrita los elementos a ser determinados son los siguientes, en razón a las consideraciones de derecho que allí mismo se expresan:

Pago: El Código Civil en su artículo 1626 determina qué debe entenderse por el concepto de pago o como la norma lo llama “pago efectivo”. Este corresponde a “la prestación de lo que se debe”, es decir, corresponde a ejecutar el hecho objeto de la prestación, el que acorde con el contenido de la cláusula y la naturaleza de la misma, incumbe a la obligación asumida por Cajanal EPS, consistente en realizar una conducta positiva en favor de Comfenalco, esto es, dar una suma de dinero en moneda legal colombiana, previa la prestación de los servicios médico asistenciales por parte de Comfenalco.

Lugar: El Código Civil en su artículo 1645 reza que el pago debe hacerse en el lugar designado por la convención, esto es, de acuerdo con la cláusula en comento: “... en las pagadurías de la seccional o a través de fiducia ...”. En el acervo probatorio no consta la existencia de contrato fiduciario alguno en relación con el pago, debiéndose tener en consecuencia como lugar convencional para el mismo la pagaduría de la seccional Cundinamarca de Cajanal EPS.

Monto: La suma a ser cancelada y su monto, aun cuando no está determinada, la misma es determinable en los términos establecidos por las partes y en razón a la especie propia del contrato, de capitación, aplicando la siguiente fórmula en términos de un porcentaje de la UPC promedio nacional mensual vigente por el número de usuarios remitidos y atendidos por Comfenalco por cada uno de los niveles de complejidad, así: “Por los cuatro niveles de complejidad el noventa por ciento (90%), de la UPC promedio nacional mensual vigente”; monto que fue aplicado hasta el día 15 de marzo de 1996, fecha en la cual, por acuerdo entre las partes y a través de la adición 1 al contrato 17 de 1996 cambió, estableciendo un nuevo monto consistente en: “Por el primero, segundo y tercer nivel de complejidad el ochenta y cuatro por ciento (84%) de la UPC promedio nacional mensual vigente”. El monto del pago a ser efectuado por cada uno de los meses frente al cual se reclama la mora es como quedó señalado anteriormente en cada una de las facturas:

Mes año 96Nº facturaValor
Marzo1701326.594.520
Abril1702334.696.320
Marzo1702334.696.320
Junio1703399.530.880
Julio7506423.904.320
Agosto7588405.629.280
Septiembre7638412.826.400
Octubre7675415.820.160
Noviembre7698427.446.979
Diciembre7697433.580.693

Forma: fue determinada por las partes de la siguiente manera:

a) Las cuotas moderadoras de lo pagado, serán para el contratista.

b) Los copagos los recaudará directamente el contratista.

c) Cajanal EPS descontará el valor o monto de los copagos, del pago correspondiente a dicho mes, previa verificación de lo recaudado por esos conceptos.

Forma que fue aplicada hasta el día 15 de marzo de 1996, fecha en la cual, por acuerdo entre las partes y a través de la adición 1 al contrato 17 de 1996 se modificó parcialmente estableciéndose:

a) Las cuotas moderadoras y los copagos los recaudará directamente el contratista y su valor lo descontará Cajanal EPS del pago correspondiente a dicho mes, previa verificación de lo recaudado por esos conceptos.

Oportunidad: En relación con la misma se expresa: “... Los servicios objeto del presente contrato serán cancelados por Cajanal EPS al contratista dentro de los quince (15) días del mes siguiente a aquel en que se prestó el servicio ...”. Nótese cómo la anterior expresión se encuentra incorporada en el texto del contrato con la denominada “forma de pago”, a la vez que en la misma no se hace referencia de manera precisa y certera a la fecha o día en que ha de comenzar a contabilizarse el período allí señalado, “... los quince días del mes siguiente ...”, pudiendo el mismo corresponder a la primera quincena, a la segunda u otro período del mes, no siendo posible en consecuencia determinar de manera inequívoca su cumplimiento o realización dentro del respectivo mes.

En consecuencia la expresión objeto de señalamiento no se ajusta a lo establecido en el artículo 1551 del Código Civil pues la misma no contiene una fecha cierta. Por otra parte el elemento certidumbre y en contravía de este mismo artículo sobre su realización es ajeno a la misma, pues a esta se acompaña a manera de exigencia o condición la realización de un acto positivo que debía ser ejecutado por quien aquí es la parte convocante, que dependía a su vez de un acto de Cajanal EPS consistente en la entrega de un formato por él señalado. “Los elementos esenciales del plazo son su carácter de fecha futura y su calidad de certidumbre...”(5), “... Las obligaciones a plazo no están sujetas a ninguna condición; el solo transcurso del tiempo, fijado por las partes o derivado claramente de la naturaleza de la obligación, determina la exigibilidad del pago. Esa es la doctrina del artículo 1551 ...”(6).

Así las cosas, considera este tribunal que la obligación contenida en la cláusula octava del contrato 17 de 1996, a cargo de Cajanal EPS de pagar una suma de dinero es de las llamadas “Puras y simples”, y en tal sentido se procederá a determinar si en el presente como consecuencia de la liquidación del contrato y acorde con el contenido de la pretensión sexta, se encuentran probadas dentro del expediente, la realización de los presupuestos legales para el reconocimiento de la sanción moratoria frente a este tipo de obligaciones.

En términos del artículo 1608 del Código Civil el deudor estará en mora: “... 1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora.

2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo a dejado pasar sin darla o ejecutarla.

3. En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor”.

Como se observa del acervo probatorio obrante en el expediente no consta la existencia de reclamación alguna de carácter judicial por parte de la convocante en relación con pago alguno. Por el contrario existe la prueba de haberse efectuado los pagos en razón de la presentación de las cuentas de cobro o facturas por parte de Comfenalco sin que mediara para los mismos la exigencia contenida en el numeral 3º del artículo 1608 antes referido. Por otra parte y en sustento de los anteriores razonamientos al contemplar nuestro ordenamiento jurídico la mora como una sanción a cargo del sujeto que ha retardado por su culpa el cumplimiento de una obligación dineraria, la misma a de ser reconocida por el juzgador de manera restrictiva. Por lo dicho este tribunal niega el reconocimiento que la parte convocante pretende se haga en el presente laudo en relación con el reconocimiento de los intereses moratorios a propósito de la liquidación del contrato 17 de 1996, contenida en la pretensión sexta.

En relación con la pretensiones séptima y octava del escrito de convocatoria a este tribunal al contener la misma solicitud de reconocimiento con base al contenido de la ya denegada pretensión sexta se procederá en igual sentido frente a las mismas que frente a la sexta en lo que se relaciona a pagos por parte de Cajanal EPS, en razón a la prestación de servicios por parte de Comfenalco.

Las anteriores consideraciones son igualmente válidas frente a los dineros que fueron retenidos por parte de Cajanal, con motivo de los pagos efectuados por los meses de abril, mayo, junio, julio y agosto del año 1996, por tanto, se deberá por parte de este tribunal proceder a la denegación de reconocimiento de mora alguna por ese concepto.

CAPÍTULO 6

La objeción por error grave al dictamen pericial

En la oportunidad correspondiente el señor apoderado de la parte demandada objetó por error grave el dictamen pericial decretado como prueba a petición de la parte demandante. La objeción se sustentó en las siguientes consideraciones:

1. La determinación de los factores de ponderación para la fijación del valor apagar con base en la UPC asignada a cada grupo etáreo se fundó en criterios de aleatoriedad y libre selección de los peritos, sin referencia alguna a comprobaciones en los archivos de Cajanal.

2. En el dictamen no se evidencia comprobación sobre el cobro, pago o deducción de copagos o cuotas moderadoras.

3. Se estableció un criterio propio y subjetivo para la determinación de la fecha para la causación de intereses de mora.

Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española(7) “Error” es un “concepto equivocado o juicio falso”. Y según el Diccionario Ideológico de la Lengua Española de Julio Casares(8) “Error” es un concepto equivocado o juicio falso” y “Grave” significa “de mucha importancia por sus consecuencias o por el peligro que ofrece”.

Por su parte, el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil señala que el escrito de objeción “se precisará” cuál fue el error “grave”. Esta exigencia es importante porque no cualquier desacuerdo con las conclusiones de los peritos implica un error y mucho menos un “error grave”. Por ello la Corte ha dicho que “el error grave tiene la característica de ir contra la naturaleza de las cosas, o la esencia de sus atribuciones, como cuando se afirma que un objeto o una persona tiene determinada peculiaridad y resulta que tal cualidad no existe, o en tener por blanco lo que es negro o rosado”.

El dictamen pretendía que los peritos absolvieran un cuestionario propuesto por la parte demandante, es decir, como lo reconoce el objetante, los peritos produjeron “su informe de cara a la solicitud que se formuló para que se determinara el valor que debió recibir Comfenalco de haberse aplicado la UPC diferencial y no el promedio nacional” y los intereses de mora generados sobre unas sumas.

Así las cosas el tribunal encuentra que, como lo acepta la objetante, los peritos dieron respuesta concreta a las preguntas, solo que determinaron unos escenarios precisos según su concepto.

Esas conclusiones no constituyen para el tribunal errores graves porque se deriva de un ejercicio de los peritos que no parece contener bases falsas. En efecto, para señalar que existe un error o un error grave es necesario hacerlo por comparación con la “evidencia” de lo correcto, la cual no obra en el expediente, ni las tomadas por los peritos han sido desvirtuadas. Se trataría, entonces, de una diferencia de opinión, sobre la bondad o pertinencia del ejercicio realizado por los peritos, pero no un error en sus bases o conclusiones.

Por otra parte, esa conclusión de los peritos no tiene incidencia en las decisiones que adoptará este tribunal por las consideraciones que vienen de hacerse.

CAPÍTULO 7

La conducta de las partes y de sus apoderados y costas

A términos del artículo 72 del Código de Procedimiento Civil, el tribunal considera que no ha existido ni temeridad ni mala fe proveniente de ninguna de las partes ni de sus apoderados, razón por la cual no hace condena alguna por este concepto.

Por su parte, en cuanto hace referencia a las costas del proceso y de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, se impondrá condena parcial, así:

1. Encuentra el tribunal que la prosperidad de la primera pretensión implica que al no haber sido liquidado el contrato mediante acto unilateral por Cajanal EPS, la demandante tuvo que solicitar la liquidación del mismo en sede judicial ante la justicia arbitral. Fue, entonces, la conducta omisiva de la parte demandada la que originó este proceso y por eso Comfenalco tuvo que asumir todos los gastos y honorarios señalados por el tribunal. Porque si Cajanal hubiera proferido oportunamente el acto de liquidación del contrato, de conformidad con lo establecido por la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, la demandante solo hubiera podido demandar tal acto y solicitar las mismas pretensiones aquí planteadas ante la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria, que es eminentemente gratuita. En efecto, esa jurisprudencia ha señalado que la mencionada jurisdicción, “... se encuentra establecida por la Constitución y la ley para resolver, de manera excluyente, los asuntos relativos a la legalidad de los actos administrativos y los efectos que sean consecuencia directa de ella”(9). Por ello se condenará a Cajanal EPS a pagarle a Comfenalco el 100% de los costos y honorarios decretados en la audiencia de instalación del tribunal, con intereses de mora en los términos establecidos por el artículo 22 del Decreto 2279 de 1989 y demás normas concordantes, desde el día siguiente al momento en que la demandante los cubrió hasta que se verifique su pago.

2. No se impondrá condena en agencias en derecho para ninguna de las partes.

3. Cada parte deberá asumir los honorarios de los auxiliares de la justicia de acuerdo con lo dispuesto por el tribunal en el momento de la respectiva determinación porque ese gasto se hubiere generado ante cualquier jurisdicción.

4. El tribunal devolverá a la parte demandante, los dineros sobrantes de la partida “Protocolización, registro y otros”, si a ello hubiere lugar, lo cual se determinará en la liquidación final de gastos que elaborará al presidente, quien podrá efectuar las compensaciones del caso o disponer su giro a la parte demandante si ya hubiere obtenido el reembolso antes señalado.

Fallo arbitral

En mérito de lo expuesto, este Tribunal de Arbitramento administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declarar no probada la objeción por error grave formulada por la parte demandada al dictamen pericial.

2. Denegar las pretensiones segunda a octava, mediante las cuales se solicitaba incluir condenas por desequilibrio financiero e intereses de mora dentro de la liquidación.

3. Denegar las excepciones de mérito formuladas por la parte demandada.

4. Disponer la liquidación del contrato 17 del 29 de febrero de 1996 celebrado entre la Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, y la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal EPS, de la siguiente forma:

1. Valor de la facturación:$ 7.986.227.506 
2. Valor cancelado: $ 7.986.227.506
3. Intereses de mora:$ 0 
4. Otros conceptos a favor de Comfenalco:$ 0 
Sumas iguales$ 7.986.227.506$ 7.986.227.506

Saldo a favor o en contra de las partes: $ 0.

5. Ordenar a la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal EPS, el reembolso a la Caja de Compensación Familiar de Fenalco, Comfenalco, de la suma de ciento setenta y ocho millones doscientos setenta y cinco mil pesos ($ 178.275.000) moneda corriente que esta pagó por concepto de honorarios y gastos de este proceso arbitral, junto con intereses de mora en los términos establecidos por el artículo 22 del Decreto 2279 de 1989 y demás normas concordantes, desde el día siguiente a dicho pago y hasta que se verifique su reembolso.

6. Disponer que no habrá condena en costas por conceptos distintos a los señalados en los dos numerales precedentes.

7. En firme este laudo se protocolizará en una notaría del Círculo de Bogotá.

8. Ordenar la expedición de copia auténtica de esta providencia con destino a la Procuraduría General de la Nación.

__________________________________