Laudo Arbitral

Carlos Arturo Camelo Caldas y otros y sociedad Duarte Guterman y Cía. Ltda.

v.

Santander Investment Trust Colombia S.A., Sociedad Fiduciaria

Agosto 3 de 2000

Santafé de Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil (2000)

Agotado el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el tribunal de arbitramento a dictar el laudo que pone fin a los procesos arbitrales entre Carlos Arturo Camelo Caldas y Marcos Dionisio Galindo Moreno, Jaime Castro Salazar, Pantaleón Contreras Sosa, Francisco Anatolio Cruz Aponte y Betty Esther Angarita de Cruz, María Isabela Franco Díaz, Rodolfo García Convers, Rosalba Magaña de Chiquillo, Lucy Maritza Matiz de Quiroga, José Eusebio Orjuela Prieto y Martha Eugenia Acevedo de Orjuela, Armando Prieto Galindo y Aidee Muñoz de Prieto, Deyanira Bohórquez de Robayo, Tobale Szapiro de Kochane, Hernán José Torres, Yolanda Troncoso de Pérez, Jesús Enrique Vesga Martínez y Mariela Mahecha de Vesga, Miguel Wilson Caicedo, y la sociedad Duarte Guterman y Cía. Ltda., de una parte, y de la otra, Santander Investment Trust Colombia S.A., Sociedad Fiduciaria.

I. Antecedentes

1. Carlos Arturo Camelo Caldas y Marcos Dionisio Galindo Moreno, Jaime Castro Salazar, Pantaleón Contreras Sosa, Francisco Anatolio Cruz Aponte y Betty Esther Angarita de Cruz, María Isabela Franco Díaz, Rodolfo García Convers, Rosalba Magaña de Chiquillo, Lucy Maritza Matiz de Quiroga, José Eusebio Orjuela Prieto y Martha Eugenia Acevedo de Orjuela, Armando Prieto Galindo y Aidee Muñoz de Prieto, Deyanira Bohórquez de Robayo, Tobale Szapiro de Kochane, Hernán José Torres, Yolanda Troncoso de Pérez, Jesús Enrique Vesga Martínez y Mariela Mahecha de Vesga, Miguel Wilson Caicedo, y la sociedad Duarte Guterman y Cía. Ltda., solicitaron, por conducto de apoderado especial, la convocatoria de un tribunal de arbitramento al centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y presentaron diecisiete (17) demandas contra Santander Investment Trust Colombia S.A., Sociedad Fiduciaria, con fundamento en la cláusula compromisoria del contrato de fiducia Inmobiliaria celebrado entre Promotora de Condominios Ltda., Sopco Ltda., y La Nacional Fiduciaria S.A., según escritura pública 2294 de la Notaría 37 del Círculo de Bogotá el 9 de junio de 1988 —para el proyecto denominado Sabazynda— contenida en la vigesimotercera en los siguientes términos:

“Vigesimotercero. Tribunal: Las partes que celebran el presente contrato convienen en caso de que surja alguna diferencia entre ellos o por razón o con ocasión del presente negocio jurídico, ella será resuelta por un tribunal de arbitramento que será integrado por tres (3) árbitros designados por la Cámara de Comercio de Bogotá, que fallarán en derecho de acuerdo con lo alegado y probado en el respectivo proceso arbitral. Los arbitramentos que ocurrieren, se regirán por lo dispuesto en el título III del libro sexto del Código de Comercio”.

Por medio de documento denominado oferta comercial de fideicomiso de inversión a precio fijo, suscrito entre los demandantes antes relacionados, como fideicomitentes de inversión, y La Nacional Fiduciaria S.A., —hoy Santander Investment Trust Colombia S.A., Sociedad Fiduciaria— como aceptante, los demandantes adhirieron y aceptaron el clausulado, términos y condiciones del contrato contenido en la referida escritura pública 2294 de 1988.

(sic)2. El centro de arbitraje admitió las solicitudes de convocatoria, notificó dichas decisiones y corrió traslado de las demandas a la representante legal de Santander Investment Trust Colombia S.A., quien por intermedio de apoderada especial las contestó dentro del término legal y propuso excepciones de mérito. De estas se corrió traslado a la parte convocante, quien lo descorrió oportunamente.

3. Los apoderados de las partes, de común acuerdo, solicitaron al centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el 4 de febrero de 1999, nombrar una misma terna de árbitros para todos los arbitramentos convocados contra Santander Investment Trust Colombia S.A., por los demandantes en este proceso.

4. El 24 de febrero de 1999, previa citación a las partes, se llevaron a cabo las audiencias de conciliación en todos y cada uno de los diecisiete (17) procesos, en el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá —que resultaron fallidas— por lo cual se dispuso continuar el trámite arbitral.

5. El 9 de marzo de 1999 la junta directiva del centro de arbitraje y conciliación designó como árbitros para la integración de cada uno de los diecisiete (17) tribunales de arbitramento a los doctores Luis Hernando Parra Nieto, Luis Hernando Gallo Medina y Luis Carlos Rodríguez Herrera, quienes manifestaron su aceptación dentro del término legal.

6. Los tribunales de arbitramento se instalaron el 25 de agosto de 1999; fue designado como presidente el doctor Luis Hernando Parra Nieto y como secretaria la doctora Florencia Lozano Reveiz. En la misma audiencia los árbitros señalaron las sumas de honorarios de los miembros del tribunal, así como la partida de gastos de funcionamiento en cada uno de los diecisiete (17) procesos y se fijó como sede de dichos tribunales las oficinas del centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, decisión que se notificó a las partes en estrados. Oportunamente estas consignaron las sumas correspondientes a honorarios y gastos de los tribunales en manos de su presidente.

7. Una vez notificada de su nombramiento la secretaria aceptó el cargo y tomó posesión del mismo ante el presidente del tribunal, según consta en las actas 2, y en las mismas se cambió la sede de la secretaría de los tribunales a las oficinas de la secretaria ubicadas en la carrera 7ª Nº 32-33 oficina 1704 de Bogotá. En auto contenido en dichas actas se señaló fecha para llevar a cabo la primera audiencia de trámite, decisión que se notificó personalmente a los apoderados de las partes.

8. El 21 de octubre de 1999 se inició la primera audiencia de trámite (actas 3), en la que se leyó la cláusula compromisoria del contrato que dio origen a los diecisiete (17) procesos arbitrales, así como la cláusula de los contratos de oferta comercial de fideicomiso de inversión a precio fijo en la cual los demandantes manifestaron su adhesión al contrato del Fideicomiso Sabazynda. En la continuación de la primera audiencia de trámite el 1º de diciembre de 1999 (actas 4) el tribunal asumió competencia para conocer y fallar en derecho las pretensiones formuladas por los demandantes en los términos de cada una de las diecisiete (17) demandas presentadas en contra de Santander Investment Trust Colombia S.A., Sociedad Fiduciaria, que en este laudo se resuelven.

9. Por petición formulada, de común acuerdo por los apoderados de las partes, y por ser procedente conforme lo dispone el artículo 157 del Código de Procedimiento Civil, el tribunal decretó la acumulación de los diecisiete (17) procesos arbitrales para ser tramitados conjuntamente, según consta en auto contenido en las actas 4 de diciembre 1º de 1999, ya citadas. Toda la actuación surtida con posterioridad a esta decisión, así como las pruebas practicadas y recaudadas por el tribunal se agregaron, según el caso, al cuaderno principal y los de pruebas de los demandantes Carlos Arturo Camelo Caldas y Marcos Dionisio Galindo Moreno, para efectos de orden en la formación del expediente.

10. La primera audiencia de trámite se terminó el 23 de enero de 2000 cuando el tribunal profirió el decreto de pruebas.

11. Como las partes no acordaron el término de duración del proceso arbitral, el tribunal lo fijó en seis (6) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite según lo disponen las normas pertinentes.

12. El término del proceso arbitral fue suspendido, por solicitud conjunta de los apoderados de las partes, entre octubre 22 y noviembre 23 de 1999, diciembre 2 de 1999 y enero 23 de 2000, abril 11 y mayo 16 de 2000, mayo 18 y 31 de 2000, por lo cual el tribunal se halla dentro del término legal para proferir el presente laudo.

13. El tribunal sesionó durante el trámite del proceso en once (11) audiencias, practicó las pruebas decretadas a solicitud de ambas partes. Agotada la instrucción, en la audiencia de junio 1º de 2000 el tribunal oyó a los apoderados de las partes en sus alegatos de conclusión.

II. Presupuestos procesales

El tribunal encuentra cumplidos los requisitos legales indispensables para la validez del proceso arbitral, lo que se verificó desde la primera audiencia de trámite, por lo cual puede proferir laudo de mérito.

En efecto, de los documentos aportados al proceso y examinados por el tribunal se estableció que

1. Los convocantes son personas naturales excepto una, la sociedad Duarte Guterman & Cía. Ltda., sociedad comercial, constituida mediante escritura pública 2700 de noviembre 24 de 1981 de la Notaría 13 de Bogotá, reformada por escrituras posteriores, sociedad que absorbió mediante fusión a la sociedad Pausa Ltda., según consta en la escritura pública 5491 de diciembre 22 de 1994 de la Notaría 45 de Bogotá, con domicilio principal en la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C., cuyo certificado de existencia y representación obra a folios 3 y 4 del cuaderno de pruebas respectivo. El representante legal es el gerente, cargo que conforme al mismo certificado, ocupa Eduardo Duarte Carvajal.

Las personas naturales convocantes son ]as siguientes:

Carlos Arturo Camelo Caldas y Marcos Dionisio Galindo Moreno se identifican respectivamente con las cédulas de ciudadanía 17.185.064 y 19.072.928, ambas de Bogotá, y están domiciliados en Bogotá.

Jaime Castro Salazar, se identifica con la cédula de ciudadanía 70.056.331 de Medellín y está domiciliado en Bogotá.

Pantaleón Contreras Sosa, se identifica con la cédula de ciudadanía 17.073.136 de Bogotá y está domiciliado en esta ciudad.

Francisco Anatolio Cruz Aponte y Betty Esther Angarita de Cruz se identifican respectivamente con las cédulas de ciudadanía 168.810 y 41.365.268, ambas de Bogotá, y están domiciliados en Bogotá.

María Isabela Franco Díaz se identifica con la cédula de ciudadanía 41.783.290 de Bogotá y está domiciliada en Bogotá.

Rodolfo García Convers se identifica con la cédula de ciudadanía 19.060.108 de Bogotá y está domiciliado en Bogotá.

Rosalba Magaña de Chiquilllo se identifica con la cédula de ciudadanía 28.275.173 de Ambalema, Tolima y está domiciliada en Bogotá.

Lucy Maritza Matiz de Quiroga se identifica con la cédula de ciudadanía 41.729.084 de Bogotá y está domiciliada en Bogotá.

José Eusebio Orjuela Prieto y Martha Eugenia Acevedo de Orjuela, se identifican respectivamente con las cédulas de ciudadanía 17.167.258 y 41.597.331, ambas de Bogotá, y están domiciliados en Bogotá.

Armando Prieto Galindo y Aidee Muñoz de Prieto, se identifican respectivamente con las cédulas de ciudadanía 9.140.552 y 41.623.345, ambas de Bogotá, y están domiciliados en Bogotá.

Deyanira Bohórquez de Robayo se identifica con la cédula de ciudadanía 41.646.759 de Bogotá y está domiciliada en Bogotá.

Tobale Szapiro de Kochane se identifica con la cédula de ciudadanía 20.007.658 de Bogotá y está domiciliada en Bogotá.

Hernán José Torres, se, identifica con la cédula de ciudadanía 17.060.848 de Bogotá y está domiciliado en Bogotá.

Yolanda Troncoso de Pérez se identifica con la cédula de ciudadanía 41.330.884 de Bogotá y está domiciliada en Bogotá.

Jesús Enrique Vesga Martínez y Mariela Mahecha de Vesga se identifican respectivamente con las cédulas de ciudadanía 17.125.171 y 41.529.195, ambas de Bogotá, y están domiciliados en Dumont (N.J.) USA.

Miguel Wilson Caicedo se identifica con la cédula de ciudadanía 19.190.471 de Bogotá y está domiciliado en Bogotá.

2. La sociedad convocada, Santander Investment Trust Colombia S.A., Sociedad Fiduciaria, es una sociedad de servicios financieros, fiduciaria, constituida como sociedad comercial anónima mediante escritura pública 1530 de julio 11 de 1979 de la Notaría 15 de esta ciudad, bajo la denominación de Compañía Colombiana Fiduciaria Colfiducia S.A., la cual por reformas posteriores cambió su denominación social por La Nacional Fiduciaria S.A., Fiduciaria, BCA S.A. y por la actual de Santander Investment Trust Colombia S.A., Sociedad Fiduciaria, quien podrá utilizar la sigla Santander Investment Trust. Fue autorizada para funcionar por la (*) Superintendencia Bancaria mediante Resolución 6330 de octubre 25 de 1979 y tiene su domicilio principal en la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C.; de conformidad con el certificado de la Superintendencia Bancaria que obra en el expediente, la representante legal es la presidente, Martha Lucía Cortés Benavides.

3. Tanto las personas naturales como la jurídica demandantes, al igual que la sociedad demandada, tienen capacidad para transigir; las sociedades comerciales derivan dicha capacidad de su condición de regladas por las normas legales, especialmente las relativas al contrato de sociedad, artículos 98 y siguientes del Código de Comercio.

4. Por tratarse de un arbitramento en derecho, por haberlo pactado así las partes, y como lo ordena el inciso 2º del artículo 122 del Decreto 1818 de 1998, estas comparecen al proceso arbitral representadas por abogados a quienes se les reconoció personería; la parte convocante está representada judicialmente por el doctor Antonio Pabón Santander y la demandada por el doctor Sergio Rodríguez Azuero, según poderes especiales a ellos conferidos por las partes que obran en el expediente.

III. Pretensiones

Como se manifiesta anteriormente, las diecisiete (17) demandas fueron acumuladas y tramitadas conjuntamente y la actuación correspondiente fue agregada en los cuadernos relativos al trámite arbitral de Carlos Arturo Camelo Caldas y Marcos Dionisio Galindo Moreno, expediente que se toma como guía en la argumentación común a los diecisiete (17) litigios. En esta demanda solicitan que mediante laudo arbitral que haga tránsito a cosa juzgada se profieran las siguientes declaraciones y condenas:

“(...).

1. Que se declare que entre los demandantes y Santander Investment Trust Colombia S.A., antes Fiduciaria BCA, antes La Nacional Fiduciaria S.A., se celebró un contrato de oferta de fideicomiso de inversión a precio fijo —proyecto Sabazynda— de fecha 9 de febrero de 1988, por virtud del cual aquellos adhirieron al contrato de fiducia inmobiliaria que la sociedad demandada y Sopco Limitada celebraron mediante escritura pública Nº 2294 de 9 de junio de 1988 otorgada en la Notaría 37 de Bogotá.

2. Que se declare que Santander Investment Trust Colombia S.A., antes Fiduciaria BCA, antes La Nacional Fiduciaria S.A., incumplió la oferta comercial de fideicomiso de inversión a precio fijo celebrada con los demandantes, así como el contrato de fiducia “Fideicomiso Sabazynda” celebrado mediante escritura pública 2294 del 9 de junio de 1988 otorgada en la Notaría 37 del Circulo de Santafé de Bogotá.

3. Que se declare que Santander Investment Trust Colombia S.A., antes Fiduciaria BCA, antes La Nacional Fiduciaria S.A., es responsable por el incumplimiento del contrato de fiducia de que trata la pretensión anterior.

4. Que se declare que el incumplimiento de la sociedad Santander Investment Trust Colombia S.A., antes Fiduciaria BCA, antes La Nacional Fiduciaria S.A., ocasionó perjuicios a los demandantes, que deben ser resarcidos por la demandada.

5. Que como consecuencia de la pretensión anterior, se condene a la demandada al pago de los perjuicios causados a los demandantes, los cuales estimo así:

a.1. Por concepto de daño emergente: El valor actualizado hasta la fecha en que se verifique el pago, de cinco millones cuarenta mil doscientos once pesos ($ 5.040.211 mcte.) equivalente a las sumas invertidas en el Proyecto Sabazynda y pagadas a la fiduciaria demandada hasta 1992.

a.2. Por concepto de lucro cesante: La rentabilidad dejada de percibir por los demandantes sobre la suma anterior, contabilizada desde la fecha de terminación del fideicomiso, hasta la fecha de su pago.

5. (sic) Que se condene a la demandada al pago de las costas, honorarios, agencias en derecho, costos y gastos del tribunal”.

Se incorpora a continuación un cuadro en el cual se relacionan los convocantes, la fecha del contrato de oferta comercial suscrito entre ellos y la fiduciaria demandada y el daño emergente reclamado por aquellos, aspectos en los cuales radica la variación de las pretensiones de cada una de las demandas que fueron acumuladas.

 

ConvocantesPretensión 1. Fecha del contrato de oferta comercialPretensión 5.a.1. Daño emergente reclamado
1Carlos Arturo Camelo Caldas y Marcos Dionisio Galindofebrero 9/88$ 5.040.211.00
2Jaime Castro Salazarjulio 25/90$ 6.692.987.99
3Pantaleón Contreras Sossajulio 25/90$ 12.411.860.00
4Francisco Anatolio Cruz de Aponte y Betty Esther Angarita de Cruzjulio 25/90$ 7.462.416.00
5Duarte Guterman & Cía. Ltda.julio 14/88$ 4.511.470.00
6María Isabela Franco Díazjulio 25/90$ 6.856.138.52
7Rodolfo García Conversfebrero 17/91$ 13.063.663.00
8Rosalba Magaña de Chiquillojunio 9/88$ 5.919.312.00
9Lucy Maritza Matiz Quirogajulio 25/90$ 5.555.000.00
10José Eusebio Orjuela Prieto y Martha Eugenia Acevedo de O.marzo 29/88$ 9.561.157.50
11Armando Prieto Galindo y Aidee Muñoz de Prietoabril 4/91$ 7.177.600.55
12Deyanira Bohórquez de Robayonov. 20/87$ 6.135.856.00
13Tobale Szapiro de Kochanenov. 20/87$ 6.880.533.00
14Hernán José Torresmarzo 22/88$ 6.089.094.00
15Yolanda Troncoso de Pérezabril 18/88$ 7.347.750.00
16Jesús Enrique Vesga Martínez y Mariela Mahecha de Vesgaabril 15/88$ 6.885.819.20
17Miguel Wilson Caicedofebrero 26/88$ 4.647.588.00
IV. Hechos

Para una mejor comprensión del tema del debate planteado ante el tribunal se procede a continuación a hacer una transcripción de los hechos presentados por los demandantes Carlos Arturo Camelo Caldas y Marcos Dionisio Galindo Moreno, al final de la cual se incorpora igualmente un cuadro en el que se relacionan los convocantes, el nombre del terreno que ofertaron (hecho 3), la fecha de aceptación del plan de desarrollo (hecho 18) y las sumas entregadas por ellos a la fiduciaria como inversión en el proyecto (hecho 25).

“(...).

1. El día 9 de junio de 1988, mediante escritura pública 2294 de la Notaría 37 del Círculo de Bogotá, la sociedad Promotora de Condominios Ltda., Sopco Ltda., legalmente representada por Gilberto Parra Bernal, celebró con la sociedad La Nacional Fiduciaria S.A., quien posteriormente se denominó Fiduciaria BCA y hoy se denomina Santander Investment Trust Colombia S.A., una fiducia inmobiliaria cuyo objeto consistía en el desarrollo de la construcción del proyecto denominado Sabazynda, así como su administración y la enajenación de las áreas construidas a los fideicomitentes de inversión y/o al fideicomitente inicial, según consta en la cláusula sexta de la mencionada escritura.

2. Dentro de las obligaciones de la fiduciaria se encontraban las de celebrar todos y cada uno de los contratos necesarios para el desarrollo de la construcción, celebrar las ofertas con los fideicomitentes de inversión que aportaran recursos para la construcción del proyecto Sabazynda, así como transferir a cada uno de ellos, las áreas que les correspondieran por su inversión, al igual que asumir las demás funciones que fueran necesarias para la terminación de la obra y la conclusión de la fiducia inmobiliaria, según consta en la cláusula decimoprimera, literales a), b), y v), respectivamente, del instrumento público citado.

3. El 9 de febrero de 1988, Carlos Arturo Camelo Caldas y Marcos Dionisio Galindo Moreno, presentaron a La Nacional Fiduciaria S.A., (posteriormente Fiduciaria BCA S.A., y hoy “Santander Investment Trust Colombia S.A.”) oferta comercial de fideicomiso de inversión a precio fijo —en los términos contenidos en ese documento— sobre el terreno siete (7) Zona Los Sauces integrantes del proyecto Sabazynda, mediante la cual aquellos adherían al contrato de fiducia inmobiliaria citado en el hecho 1º.

4. De acuerdo con la oferta comercial, los demandantes se comprometieron a entregar a la demandada, los valores especificados en la oferta, y esta a rendirle cuentas del manejo de tales dineros y a destinarlos a la construcción del proyecto Sabazynda, dando como contra prestación al aporte de los primeros, la transferencia del área objeto de la oferta.

5. En el mismo documento se estableció que la obligación de la demandada solo quedaría cumplida el día en que la escritura pública que confiriese la “transferencia” (sic) fuera inscrita en la oficina de instrumentos públicos y privados de la ciudad de Zipaquirá.

6. Dicha oferta comercial de fideicomiso de inversión a precio fijo fue aceptada por la Nacional Fiduciaria S.A., hoy Santander Investment Trust Colombia S.A., según consta en los documentos contentivos de la misma.

7. El 16 de diciembre de 1988, La Nacional Fiduciaria S.A., hoy Santander Investment Trust Colombia S.A., envió una comunicación a los fideicomitentes de inversión mediante la cual les informó que el proyecto definitivo y el presupuesto para la construcción del mismo había sido aceptado por la Secretaria de Obras Públicas de Cundinamarca, sección de urbanismo, y que por lo tanto, cumplidos como estaban los requisitos exigidos, esto es, una póliza a favor del Municipio de Tabio y la cancelación del valor de la licencia de construcción, las obras se iniciarían en enero de 1989.

8. El 21 de febrero de 1989, La Nacional Fiduciaria envió una nueva comunicación a los inversionistas, mediante la cual les manifestó que por razones ajenas a su voluntad no había sido posible obtener la licencia de construcción y que por lo tanto el plazo para iniciar las obras se había ampliado hasta el 15 de marzo de 1989, fecha en la cual, de no haberse obtenido la licencia, se devolverían los dineros invertidos a los fideicomitentes inversionistas.

9. Ante las dificultades presentadas para la consecución de la licencia de construcción, en el acta 14 de la junta administradora del fideicomiso de fecha 2 de marzo de 1990, se aprobó que Sopco Ltda., firmara un pagaré en blanco con carta de instrucciones como garantía para que la fiduciaria lo diligenciara en caso de que surgieren obligaciones directas o indirectas a cargo del fideicomiso por las cuales tuviera que responder el fideicomitente inicial, en el evento en que de manera anticipada y en particular por la no obtención de la licencia de construcción, se diera por terminado el contrato de fiducia.

10. La fiduciaria, pese a tener plena conciencia del riesgo de la no obtención de la licencia, jamás hizo que Sopco firmara ese título valor.

11. Posteriormente a esa fecha y bajo responsabilidad de la fiduciaria, se iniciaron —sin licencia— las labores de construcción del proyecto Sabazynda, sin que para el 28 de febrero de 1992, fecha en que han debido terminarse las obras, el objeto del fideicomiso se hubiere llevado a cabo. No obstante haberse otorgado prórrogas en varias oportunidades, el flujo de fondos “no resultó suficiente para desarrollar el proyecto” en el período inicialmente previsto, según lo informó la demandada.

12. El 24 de abril de 1992 la fiduciaria, en claro incumplimiento de sus obligaciones, presentó el informe 2 —rendición de cuentas— en el cual decidió no prorrogar el contrato de construcción, de tal manera que fuera el fideicomitente inicial, esto es, Sopco Ltda., quien continuara directamente con la construcción del proyecto.

13. Como consecuencia del hecho anterior, la junta administradora del fideicomiso —conformada exclusivamente por representantes de la fiduciaria y de Sopco Ltda.—, planteó, sin el consentimiento de los beneficiarios, una modificación al contrato de fiducia, según la cual no quedaría bajo la gestión fiduciaria de la demandada, la construcción del proyecto, sino solamente la administración de los fondos o recursos del mismo, manteniendo la propiedad del inmueble dentro del patrimonio autónomo.

14. El 12 de marzo de 1993, de manera inexplicable, la demandada en el informe 3 —rendición de cuentas— puso en conocimiento de los inversionistas que el fideicomiso no había podido ejecutarse en tiempo, por cuanto la alcaldía de Tabio negó la licencia de construcción de la obra. Así mismo, les informó que el fideicomitente inicial —Sopco Ltda.—, tenía intención de continuar con la construcción, consiguiendo por su cuenta los recursos de crédito necesarios y dejando en libertad a los adherentes —en caso de obtener la asignación de matrículas inmobiliarias— a retirarse del fideicomiso, o aceptar la escrituración anticipada con póliza de cumplimiento que garantizara la terminación de la construcción.

15. En sesión de 24 de agosto de 1993, la junta administradora del fideicomiso (acta 40) aprobó “dar por terminado el contrato de fiducia inmobiliaria, previo el pago de la comisión fiduciaria adeudada a la fiduciaria, para lo cual deberá obtenerse la aquiescencia de cada uno de los fideicomitentes adherentes y restituirse el terreno fideicomitido en cabeza del fideicomitente inicial”.

16. El 3 de septiembre de 1993 la demandada dirigió a los inversionistas una comunicación cuyo objeto era “obtener su opinión sobre el “plan de desarrollo” propuesto por el fideicomitente inicial Sopco Ltda., ...” mediante el cual la Fiduciaria garantizaba la entrega de las obras en un término de seis (6) meses y que consistía, entre otros, en:

a) Liquidar el fideicomiso con la Fiduciaria BCA S.A.;

b) Constituir un fideicomiso en garantía sobre el mismo proyecto Sabazynda con la fiduciaria que Sopco Ltda., contrate, sin que necesariamente deba ser Fiduciaria BCA ...;

c) Extender una póliza de cumplimiento sobre la calidad y estabilidad de obras y el plazo de 6 meses para su ejecución, y

d) Iniciar las obras en la primera semana de octubre.

17. Posteriormente y en la misma comunicación, la fiduciaria solicitó el consentimiento de los inversionistas respecto del plan propuesto, o en su defecto la negativa al mismo, indicando que la comunicación debía ser firmada por quienes habían firmado la oferta comercial y remitida a Sopco Ltda., antes del 10 de septiembre del mismo año.

18. El seis de octubre, esto es, veintiséis (26) días después de la fecha señalada para la aceptación del referido plan, el demandante suscribió un formato de carta de aceptación al plan remitido por la fiduciaria, el cual apareció posteriormente autenticado ante notario, sin que el citado señor hubiese efectuado dicho trámite.

19. El 13 de diciembre de 1993, la fiduciaria demandada y Sopco Ltda. —mediante escritura pública 7924 de la Notaría 14 del Círculo de Bogotá—, terminaron y liquidaron anticipadamente, de manera negligente y en claro incumplimiento de sus obligaciones, el contrato de fiducia mercantil irrevocable constituido mediante escritura pública 2294 del 9 de junio de 1988, otorgada en la Notaría 37 del mismo círculo, contando, según se dice en el público instrumento, con el consentimiento de los fideicomitentes adherentes, aun cuando varios de los fideicomitentes de inversión jamás manifestaron su aceptación a esa figura.

20. Así mismo, mediante acta 43 de la junta administradora del Fideicomiso Sabazynda, protocolizada junto con la escritura 7924 de que trata el hecho anterior, se certificó que en el acta 41 de la misma junta se autorizó y aprobó la liquidación del fideicomiso constituido mediante escritura pública 2294 del 9 de junio de 1988 de la Notaría 37 del Círculo de Bogotá “por expresa voluntad del fideicomitente inicial y la de los fideicomitentes adherentes de inversión ..:”, sin que, como quedó dicho en el hecho anterior, varios de los inversionistas hubiesen prestado su consentimiento para tal liquidación, demostrando nuevamente que la fiduciaria actúo de manera negligente y en claro detrimento de los intereses de los fideicomitentes adherentes.

21. Como consecuencia de la liquidación del fideicomiso, los bienes integrantes del patrimonio autónomo pasaron a manos de la Fiduciaria de Occidente, esta vez como garantía de las acreencias del constituyente inicial, dejando —la demandada— a los fideicomitentes de inversión sin ningún tipo de respaldo para los dineros por ellos invertidos en la fiducia inicial.

22. Además de que la demandada no liquidó el fideicomiso en debida forma, la póliza de cumplimiento de que trataba el “plan de desarrollo” jamás fue expedida y nunca se dio inició a las obras en los términos en que la fiduciaria lo había consignado en ese documento.

23. Una vez se transfirió la propiedad de los lotes a Sopco Ltda., este celebró —como se dijo— una fiducia en garantía con la Fiduciaria de Occidente para respaldar sus obligaciones, quedando los demandantes abandonados por la Fiduciaria y sin ninguna posibilidad de lograr el cometido de su inversión.

24. El 3 de mayo de 1994 la sociedad demandada, en claro desconocimiento de los derechos de los inversionistas, solicitó a la Fiduciaria de Occidente ser inscrita como beneficiaria de la fiducia constituida por Sopco Ltda., por un valor de $ 26.703.980.

25. Hasta la fecha de la liquidación anticipada del fideicomiso, los señores Carlos Arturo Camelo Caldas y Marcos Dionisio Galindo Moreno entregaron a la Fiduciaria BCA S.A., como inversión en el proyecto, según el informe de ventas del proyecto Sabazynda contenido en el informe general de 23 de febrero de 1992 remitido por la Fiduciaria y que se adjunta como prueba, la suma de cinco millones cuarenta mil doscientos once pesos moneda corriente ($ 5.040.211 mcte.)

26. Los señores antes citados presentaron solicitud a la Fiduciaria BCA, con el fin de que le fueran entregados los dineros invertidos, sin que hasta la fecha hayan obtenido respuesta alguna.

27. Los demandantes me han otorgado poder amplio y suficiente para iniciar esta acción.

(…)”.

Se incorpora a continuación el cuadro arriba anunciado que contiene las diferencias en los hechos de cada una de las diecisiete (17) demandas que se acumularon

ConvocantesHecho 3. Terreno ofertadoHecho 18. Fecha aceptación plan de desarrolloHecho 25. Sumas entregadas a fiduciaria
1Carlos Arturo Camelo Caldas y Marcos Dionisio GalindoSauces 7octubre 6/93$ 5.040.211.00
2Jaime Castro SalazarUrapanes 6octubre 6/93$ 6.692.987.99
3Pantaleón Contreras SossaAlmendros 5octubre 6/93$ 12.411.860.00
4Francisco Anatolio Cruz de Aponte y Betty Esther Angarita de CruzNogales 3octubre 6/93$ 7.462.416.00
5Duarte Guterman & Cía. Ltda.Sauces 6octubre 6/93$ 4.511.470.00
6María Isabel Franco DíazAlmendros 1octubre 6/93$ 6.856.138.52
7Rodolfo García ConversAlmendros 4octubre 6/93$ 13.063.663.00
8Rosalba Magaña de ChiquilloUrapanes 5octubre 6/93$ 5.919.312.00
9Lucy Maritza Matiz QuirogaSauces 8octubre 6/93$ 5.555.000.00
10José Eusebio Orjuela Prieto y Martha Eugenia Acevedo de O.Alcaparros 2 y 4octubre 6/93 esposa no firmó$ 9.561.157.50
11Armando Prieto Galindo y Aidee Muñoz de PrietoSauces 7octubre 6/93$ 7.177.600.55
12Deyanira Bohórquez de RobayoAlmendros 6noviembre 4/93$ 6.135.856.00
13Tobale Szapiro de KochaneArrayanes 8octubre 6/93$ 6.880.533.00
14Hernán José TorresArrayanes 1octubre 6/93$ 6.089.094.00
15Yolanda Troncoso de PérezNogales 1octubre 6/93$ 7.347.750.00
16Jesús Enrique Vesga Martínez y Mariela Mahecha de VesgaSauces 2octubre 6/93$ 6.885.819.20
17Miguel Wilson CaicedoAlcaparros 5octubre 6/93$ 4.467.588.00

V. Pruebas decretadas y practicadas

En la primera audiencia de trámite el tribunal decretó las pruebas a instancia de las partes. El tribunal considera útil, para el sustento de la decisión que adoptará en esta providencia, relacionar los medios de prueba allegados al proceso y que se incorporaron al expediente, los cuales fueron todos analizados para definir el asunto sometido a su consideración, así:

1. Declaraciones de Parte: Rindió declaración de parte ante el tribunal Carolina Ortiz Forero, representante legal de Santander Investment Trust Colombia S.A., Sociedad Fiduciaria, en audiencias de marzo 6 y 27 de 2000.

Igualmente rindieron declaración de parte Carlos Arturo Camelo Caldas y Marcos Dionisio Galindo Moreno, Jaime Castro Salazar, Pantaleón Contreras Sosa, Francisco Anatolio Cruz Aponte y Betty Esther Angarita de Cruz, María Isabela Franco Díaz, Rodolfo García Convers, Lucy Maritza Matiz de Quiroga, José Eusebio Orjuela Prieto y Martha Eugenia Acevedo de Orjuela, Armando Prieto Galindo y Aidee Muñoz de Prieto, Deyanira Bohórquez de Robayo, Tobale Szapiro de Kochane, Hernán José Torres, Yolanda Troncoso de Pérez, Jesús Enrique Vesga Martínez y Mariela Mahecha de Vesga, Miguel Wilson Caicedo y Eduardo Duarte Carvajal, representante legal de Duarte Guterman y Cía. Ltda., en audiencias que se llevaron a cabo los días 6, 8 y 27 de marzo y 10 de abril, todos de 2000, según consta en actas 7 a 10 del expediente.

La demandante Rosalba Magaña de Chiquillo fue citada a rendir declaración de parte ante el tribunal el día seis (6) de marzo de 2000, fecha que posteriormente se cambió para el veintisiete (27) de marzo siguiente según consta en el acta 7.

En la última fecha fijada para el interrogatorio se presentó por el apoderado de los convocantes una comunicación suscrita en Houston, Tx., con reconocimiento ante el cónsul de Colombia en dicha ciudad, en la cual la referida demandante manifiesta su imposibilidad de presentarse a la diligencia por encontrarse radicada en la mencionada ciudad.

Posteriormente se acreditó que su cambio de domicilio se efectuó a partir del 20 de noviembre de 1999. La no comparecencia de la citada Rosalba Magaña de Chiquillo se apreciará por el tribunal de frente a las consecuencias previstas por el artículo 210 del Código de Procedimiento Civil.

La declaración de José Eusebio Orjuela Prieto debió practicarse por segunda vez para su reconstrucción, por pérdida de la grabación inicial.

2. Declaraciones de terceros: Consta en auto de marzo 15 de 2000 que el tribunal aceptó —por petición conjunta de los apoderados de las partes— el desistimiento de los testimonios de Ruth Polchopek Juliao, Luz Ángela Guerrero, Víctor Manuel López Páramo y Fernando Uribe Cancino, representante legal de Fiduciaria de Occidente S.A.

3. Dictamen pericial: Decretado por solicitud de la parte convocante, se dio posesión a los peritos designados doctores Ana Matilde Cepeda y Jorge Torres Lozano y estos rindieron oportunamente el dictamen pericial solicitado, como consta en el acta 7 de marzo 6 de 2000. Los apoderados de ambas partes presentaron memoriales con solicitudes de aclaración, complementación y adición al dictamen pericial, que fueron decretadas y entregadas y obran en el cuaderno de pruebas 2 junto con el dictamen.

4. Inspecciones judiciales con exhibición de documentos: Consta en acta 10 de abril 10 de 2000 que la apoderada de la sociedad convocada desistió de las inspecciones judiciales decretadas a petición suya a Sopco Ltda., y a la Fiduciaria de Occidente S.A., cuya práctica había sido aplazada por el tribunal.

5. Documentales: Se aportaron por los demandantes los documentos relacionados en la demanda. La convocada, Santander Investment Trust Colombia S.A., Sociedad Fiduciaria, acompañó los documentos aportados con la contestación de la demanda.

También se agregaron al expediente los documentos entregados en las declaraciones de parte practicadas por el tribunal.

6. Oficios: Se libraron oficios: 1. a la Notaría Décima del Círculo de esta ciudad y la respuesta con los anexos se incorporó a los cuadernos de pruebas; y 2. a la Fiscalía Seccional 100 de Bogotá y la providencia del proceso 216550 que se entregó para el expediente por el apoderado de los convocantes fue considerada suficiente respuesta (cdno. de pruebas. 2 fls. 356 a 371).

VI. Competencia

Resulta de primordial importancia la determinación de este aspecto, no solo porque de él deriva la capacidad legal de los árbitros para poder administrar justicia, sino especialmente por la naturaleza del asunto sometido a discusión y por cuanto la parte convocada ha manifestado su inconformidad con la tramitación del proceso, habiendo dejado desde el inicio constancia de la posible causal de anulación que pueda afectar el laudo que se profiera.

La función jurisdiccional en el caso del arbitraje tiene su fundamento constitucional en el artículo 116 de nuestra Carta Política que establece que:

“La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de Nación, los tribunales y los jueces, administran justicia. También lo hace la justicia penal militar”.

“El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales. Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos. Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad en los términos que determine la ley”.

La competencia puede definirse de manera muy amplia como la facultad que tiene determinado juez para administrar justicia respecto de determinados asuntos y dentro de determinada circunscripción territorial.

En relación con el tribunal de arbitramento, la competencia deriva de la existencia de una cláusula compromisoria o de un compromiso, que reúnan los requisitos legales establecidos para cada una de ellos, en los cuales se contenga la decisión de las partes de someter la decisión de su conflicto a la solución por unos particulares y que se trate de asuntos que sean transigibles.

Este alcance vinculante de la jurisdicción arbitral, apareja una restricción en cuanto a que en principio el arbitramento queda circunscrito únicamente a las partes que lo acordaron o lo solicitaron, y acontrario sensu, que el sometimiento a la justicia arbitral solo puede tener carácter obligatorio cuando deriva de una cláusula compromisoria válidamente pactada, pues si no reúne los requisitos legales o no fue aceptada por una de las partes no puede serle oponible a esta, ni puede tramitarse válidamente el proceso arbitral.

En este caso la cláusula compromisoria invocada está contenida en la escritura pública 2294 otorgada en la Notaría treinta y siete del círculo de esta ciudad el 9 de junio de 1998, cláusula vigesimotercera que fue transcrita al comienzo de este laudo.

1. Consideraciones de la parte convocada sobre la supuesta incompetencia del tribunal

Según lo manifestado por la mencionada parte en la primera audiencia de trámite, podemos resumir la inconformidad al respecto en los siguientes aspectos, sobre los cuales adelante se pronunciará expresamente este tribunal:

1. El supuesto hecho de que el contrato de fiducia contenido en la escritura 2294 de fecha 9 de junio de 1998 resulta ser completamente independiente y diferente a los contratos de oferta comercial suscrito con los demandantes.

2. Que los demandantes no son parte del contrato de fiducia, ya que estos no lo suscribieron, por lo que son simples terceros frente a dicho contrato y, en consecuencia, no pueden hacer uso de la cláusula compromisoria contenida en dicho instrumento público.

2. Consideraciones del tribunal

No solo por ser fundamental como sustento de la legalidad del laudo a proferirse, sino además, en razón de la naturaleza del punto sobre la denominación de terceros de unas personas respecto del contrato de fiducia, pasa el tribunal a analizar las inquietudes, así:

a) La supuesta independencia de contratos: Revisado el contenido del contrato de fiducia contenido en la escritura 2294 y del contrato de oferta de inversión suscrito con cada uno de los fideicomitentes de inversión, así como el contenido de las declaraciones rendidas en el proceso y, en especial, la declaración de parte del representante legal de Santander Investment Trust, se concluye que si bien los documentos en mención son físicamente diferentes y con un texto distinto, no pueden ser descalificados ligeramente por la propia parte que los elaboró y gestionó, como para pretender hacer creer que son dos negocios diferentes los cuales nada tienen que ver uno con otro.

Por el contrario; la conclusión a la que llega este tribunal es que aún siendo contratos diferentes, son conexos y consecuenciales, conformando unos con otros un solo negocio, que se rige por las mismas reglas y condiciones y vinculados esencialmente por un interés común de quienes en él participan.

En efecto; basta con revisar el contenido del contrato de fiducia para establecer que a lo largo del mismo se refiere a la necesidad de realizar los contratos de oferta comercial, al punto que son estos mismos contratos el instrumento que contractualmente se acuerda como el indicado para vincular personas, que finalmente se denominarán fideicomitentes inversionistas, y quienes serían, como beneficiarios, aportantes de recursos para desarrollar el proyecto objeto del contrato de fiducia.

Es evidente que el negocio a desarrollar como objeto del contrato de fiducia y de las ofertas comerciales, un proyecto de construcción, supone la existencia de un constructor y promotor, en este caso Sopco Ltda.; la existencia de un predio denominado Sabazynda, del cual se segregarían los lotes objeto de las ofertas comerciales; y de los fideicomitentes de inversión que se vincularían al negocio aportando parte o la totalidad de los dineros para realizarlo.

Tanto el fideicomitente inicial como los fideicomitentes de inversión, fueron considerados como beneficiarios directos del contrato de fiducia, por haberse pactado expresamente en el mismo contrato, quienes en desarrollo del negocio obtendrían la entrega de unos lotes como contraprestación por su aporte.

Revisado el texto de la escritura 2294 que contiene el contrato de fiducia, para corroborar lo expuesto se encuentran, entre otras, las siguientes estipulaciones: cláusula sexta, al definir el objeto del fideicomiso establece que este tiene, como tal la “enajenación hasta la terminación de construcción y transferencia de las áreas construidas a los fideicomitentes de inversión y/o al fideicomitente inicial”; en la cláusula octava se establece que “el proyecto en mención se construirá con los recursos que se obtengan de los terceros que a título de inversión se vinculen al proyecto”; en la cláusula novena al especificar sobre las obligaciones del fideicomitente inicial se establecen expresamente las obligaciones que adquiere este en el evento de una terminación anticipada del contrato caso en el cual se “obligará a responder al fideicomitente inicial frente a los fideicomitentes de inversión”; la cláusula décima, parágrafo quinto, numeral 4º se establece como obligación de la fiduciaria la de “abrir las cuentas de ahorro y/o bancarias necesarias para la administración de los recursos obtenidos de los fideicomitentes de inversión”; en la cláusula décima primera, literal b), se establece expresamente como obligación de la fiduciaria la de “celebrar las ofertas con los fideicomitentes de inversión que aporten recursos para la construcción del proyecto denominado Sabazynda o transferir a cada uno las áreas que les correspondan” habiendo estableciendo a continuación en el literal c), como obligación de la fiduciaria la de “invertir los recursos obtenidos de los fideicomitentes de inversión o de cualquier otra fuente, en el proyecto de construcción a que se refiere este contrato”; en el literal h) de la misma cláusula se establece la obligación de la fiduciaria de “cobrar las cuotas que deben aportar los fideicomitentes de inversión” ya continuación se establece expresamente el procedimiento que se debe adoptar en el evento de incurrir en mora en el pago de dichas cuotas. Adicionalmente en el mismo contrato de fiducia se autoriza a la fiduciaria para transferir los lotes a los fideicomitentes de inversión (lit. t), par. quinto, cláusula decimoprimera) y se hacen las previsiones expresas para que se restituyan a los fideicomitentes de inversión los dineros aportados en el evento de una liquidación (lit. c), par., cláusula decimonovena).

Por su parte en el contrato de oferta comercial de Fideicomiso de Inversión se hace referencia expresa al fideicomitente inicial, esto es Sopco Ltda., y la existencia del encargo fiduciario suscrito entre Sopco Ltda., y La Nacional Fiduciaria S.A., el cual precedió como requisito a la constitución del Fideicomiso contenido en la escritura 2294; se manifiesta expresamente el conocimiento del contrato de fiducia que se elevaría a escritura pública y se establecen todas las reglas específicas sobre los aportes en dinero que deben hacer los inversionistas, con destinación específica para la construcción del proyecto Sabazynda, contrato que tenía como contraprestación final la transferencia de un lote a favor de cada inversionista.

Así las cosas, para este tribunal resulta ilusorio, que la parte convocada sostenga que el contrato de fiducia y las ofertas comerciales son contratos totalmente independientes y diferentes y que no pueden vincularse, pues, como se ha manifestado anteriormente, es claro que ambos constituyen parte de un mismo negocio, que se complementan necesariamente para obtener el fin propuesto (el desarrollo de una urbanización) y que como tal vinculan a las partes de este arbitramento (coligación negocial).

Pero si lo anterior no fuera suficientemente claro, resulta que en los contratos de oferta, debidamente suscritos y aceptados por La Nacional Fiduciaria S.A., hoy Santander Investment Trust, documentos que fueron elaborados por la propia fiduciaria, se encuentra que en el punto VI de las manifestaciones del fideicomitente de inversión, se expresa lo siguiente:

“Que conocedor del documento de Fiducia Inmobiliaria que se elevará a escritura pública entre La Nacional Fiduciaria S.A., y el fideicomitente inicial, manifiesto desde ya mi aceptación al clausulado, términos y condiciones, adhiriéndome a lo allí expuesto a partir del vencimiento de la etapa A …”. (el resaltado es nuestro)

Lo anterior implica, por si quedara alguna duda razonable sobre la conclusión de la unidad del negocio, que aún en el supuesto de que se pudieran estimar totalmente independientes los contratos tantas veces mencionados, la manifestación expresa del inversionista de haberse adherido al contrato de fiducia conlleva unas implicaciones que, como se ampliará más adelante, hacen que este inversionista también por este camino, se hubiera convertido en parte principal del contrato de fiducia;

b) La calidad de parte del beneficiario dentro de un contrato de fiducia. Se ha discutido en el presente proceso si los oferentes o fideicomitentes de inversión pueden ser considerados como “partes” del contrato de fiducia, pues pretende la convocada que estos inversionistas no tienen tal calidad y, en consecuencia, no pueden invocar la cláusula compromisoria contenida en la escritura 2294, por lo que carecería de competencia este tribunal para conocer del asunto sometido a su consideración.

Por estimar que .tal punto es fundamental para el alcance del laudo, y en muchos otros en que se pueda debatir el argumento expresado por la convocada, este tribunal, no obstante la posición predominante de considerar que el beneficiario del contrato de fiducia es un tercero, deja plasmada su inquietud para que se revise dicha posición y, en su lugar, se entienda que en los contratos de fiducia mercantil el beneficiario del mismo, con o sin adhesión expresa al contrato de fiducia, por regla general, debe ser considerado como parte principal de dicho contrato y, en consecuencia, puede invocar el uso de la cláusula compromisoria que allí se estipule.

Para demostrar lo anterior se considera:

a) De la revisión de las normas contenidas en el Código de Comercio entre el artículo 1226 y 1244 de dicha compilación, se puede establecer fácilmente que la propia ley al regular la existencia y funcionamiento de dicho contrato, considera que las partes principales del mismo son el fideicomitente, el fiduciario y el beneficiario.

En efecto; en el artículo 1226 del Código de Comercio, que define el contrato de fiducia se establece que es un “negocio en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente transfiere uno o más bienes especificados a otra llamada fiduciaria quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de este o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario”.

La definición antes transcrita demuestra que en este contrato existen tres partes, pudiendo en algunos casos reunirse en una sola persona, dos de las calidades como son la del fideicomitente y el beneficiario.

Por su parte el artículo 1229 del Código de Comercio se refiere al beneficiario como parte del contrato al establecer que “la existencia del fideicomisario no es necesaria en el acto de constitución del fideicomiso, pero si debe ser posible y realizarse dentro del término de duración del mismo, de modo que sus fines puedan tener pleno efecto” norma que ratifica la calidad de parte principal del beneficiario o fideicomisario al establecer como requisito esencial del contrato la existencia de dicha parte para que pueda cumplirse con el objeto del mismo.

El artículo 1231 ibídem consagra un derecho expreso al beneficiario, entre otros para demandar judicialmente la obligación del fiduciario para efectuar el inventario de los bienes recibidos en fiducia. Siendo que los derechos y obligaciones derivados de un contrato solo son relativos o exigibles por aquellas personas que son parte del mismo, no podría entenderse que el legislador hubiere previsto la existencia de una facultad .en cabeza del beneficiario como si se considerara que este simplemente era un tercero respecto del contrato de fiducia.

Pero adicionalmente para reafirmar la propia ley que el beneficiario es “parte del contrato de fiducia”, el artículo 1235 del Código de Comercio establece la existencia de unos derechos en cabeza del beneficiario, además de los establecidos en el acto constitutivo, o que le conceda la ley, entre los que se encuentran:

— “Exigir al fiduciario el cumplimiento de sus obligaciones y hacer efectiva la responsabilidad por el cumplimiento de ellas”, respecto de las cuales debe preguntarse: ¿el cumplimiento de cuáles obligaciones: de todas las establecidas en el contrato o únicamente las estipuladas a favor del beneficiario? ¿La responsabilidad que se menciona es contractual o extracontractual?

Parece que la respuesta necesaria sería que se refiere al cumplimiento de todas las obligaciones previstas en el contrato, pues donde no distingue el legislador no le corresponde al intérprete distinguir, y porque ya han sido reiterados los casos en que se ha discutido la responsabilidad de las fiduciarias por obligaciones propias de esta, aun cuando no se hayan estipulado expresamente a favor del beneficiario. Pero además, la responsabilidad a que se refiere la norma, necesariamente tiene que ser contractual, pues hace referencia al cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato y no a ninguna otra. de donde necesariamente hay que concluir que el beneficiario tiene que ser parte del contrato de fiducia, pues sino lo es, no puede ejercer este tipo de acción de responsabilidad.

— “Impugnar los actos anulables por el fiduciario … y exigir la devolución de los bienes dados en fideicomiso a quien corresponda”, derecho que en principio no tenía que haber sido expresamente consagrado por la ley si el beneficiario fuera un tercero respecto del contrato, pues por las disposiciones generales del Código Civil estaría facultado para alegarla, si esta fuera absoluta, como lo tiene cualquier tercero; pero que no resulta muy clara cuando se trata de la nulidad relativa, pues en este caso, ¿ella solo puede ser alegada por la parte interesada, y si el beneficiario fuera un tercero cómo puede impugnar el acto?

Cabe preguntarse si el beneficiario no es parte del contrato de fiducia o es simplemente un tercero, cual es la razón que tuvo el legislador para haberle regulado en forma expresa la existencia de unos derechos en su cabeza como lo hizo con el fiduciario y el fideicomitente; es que sería ilógico pensar que por un descuido del legislador supuso la existencia de unos derechos para que “terceros” a quienes no vincula el contrato de fiducia, quedaran vinculados para ejercer derechos que son propios de quien es parte del contrato. Así las cosas, ¿cómo se puede entender y aplicar el principio de la relatividad de los contratos en cuanto que sus efectos se imputen respecto de quienes son parte en él y no de los terceros?.

Corrobora la calidad de parte que la ley le concede al beneficiario, además, el artículo 1239 al establecer que el fiduciario podrá ser removido de su cargo “si tiene intereses incompatibles con los del beneficiario” norma que, repetimos, simplemente ratifica la consideración de que el beneficiario es parte del contrato, pues no parecería obvio suponer que si la ley lo considerara un tercero, la sola diferencia de intereses entre este y el fiduciario sirviera para solicitar su remoción, pues entonces siempre habría diferencia de intereses entre el fiduciario y cualquier otra persona que no haga parte del contrato y por este simple hecho se podría solicitar la remoción. El conflicto de intereses a que se refiere la ley, debe ser el que existe entre las partes del contrato y no entre una de las partes o terceros que nada tienen que ver con el contrato.

Entendemos que el anterior razonamiento, puede también llevar, en principio, a concluir que esos mismos derechos que se enuncian para sostener que el beneficiario es parte del contrato, también los puede tener si fuera un tercero en cuyo favor se ha hecho una estipulación, lo que podría llevar a que se siga manteniendo la doctrina predominante.

No obstante, también es claro que no todos los derechos que establece la ley a favor del beneficiario son iguales a los del acreedor de una estipulación a su favor, pues este no puede ejercer una acción de responsabilidad contractual frente al fiduciario, ni puede impugnar por nulidad los actos que realice el fiduciario, ni le puede exigir de manera general el cumplimiento de todas las obligaciones a su cargo en el contrato. Esta circunstancia debería llevar a la conclusión, de que existiendo las mismas condiciones con las que la ley trata al uno y al otro, no pueden asemejarse o calificarse de la misma forma, y habida cuenta de que la posición respecto de un contrato o es la de tercero o es la de parte, y si se reúnen otras condiciones adicionales a las que tiene el simple tercero, pero que por naturaleza corresponden a las que tiene una parte, debería imponerse la premisa de que el beneficiario es parte del contrato de fiducia.

El concepto moderno del derecho y la amplitud de las nuevas relaciones económicas que se vienen ejecutando, deben llevar a revisar los conceptos de la definición de parte, pues esta calidad no debe predicarse simplemente por la posición formal que se tenga respecto de la celebración del contrato, sino que debe cobijar también la concepción del interés económico o jurídico que tengan los sujetos que realicen la convención o se vinculen posteriormente, consintiendo en participar del mismo negocio y de la misma finalidad, sin distingos de condiciones accesorias que desnaturalizan el fin común del negocio. La comunidad de intereses en la realización teleológica del negocio, así la intervención de cada sujeto sea parcial, debe implicar la consideración de parte para todos en razón del vínculo negocial que los une;

b) Si en gracia de discusión no fueran suficientemente claras las normas del Código de Comercio para deducir de ellas que el beneficiario es parte del contrato de fiducia, tenemos que concluir que en virtud de la manifestación expresa contenida en el punto VI de los contratos de oferta comercial, cada uno de los fideicomitentes de inversión manifestó expresamente que se adhirió al clausulado, términos y condiciones del contrato de fiducia por medio del cual se desarrollaría el proyecto Sabazynda.

Esta manifestación expresa de adhesión implica no solo aceptar las condiciones y estipulaciones del contrato de fiducia, sino además convertirse en parte del mismo, si es que legalmente no lo era, por lo que el beneficiario y en este caso los fideicomitentes de inversión están facultados para hacer uso de todas las cláusulas contractuales allí previstas.

c) Desde el inicio del trámite arbitral y hasta el alegato de conclusión, la parte convocada ha pretendido sostener que los beneficiarios de un contrato de fiducia o los fideicomitentes de inversión en este caso, son simples terceros que se hallan vinculados al contrato de fiducia, en virtud de “una estipulación para otro” que se debe entender restringida exclusivamente a la posibilidad de reclamar un lote y sin que tenga ningún otro derecho respecto al contrato de fiducia.

Aún aceptando hipotéticamente que lo que vincula a los fideicomitentes de inversión con el contrato de fiducia, es “una estipulación para otro” y que por lo tanto son terceros, también se ha establecido jurisprudencialmente que ellos pueden acudir a hacer uso de la cláusula compromisoria contenida en el contrato.

Para no hacernos extensivos en razonamientos que otros han expuesto con anterioridad y mayor claridad, nos permitimos hacer referencia a algunas de las jurisprudencias pertinentes para ilustrar el caso que nos ocupa:

En efecto, dentro del tribunal de arbitramento de Basf Química Colombiana S.A., y otros promovido contra Sociedad Fiduciaria Anglo S.A., Fiduanglo al resolver sobre su competencia para conocer del asunto, mediante providencia del 8 de julio de 1999, expuso entre otros:

“Ordinariamente y en un principio, las partes de un contrato son solo las personas que intervienen en él ab initio, mediante una declaración de voluntad que produce un efecto jurídico que no es otro que el de vincularlos a la convención. También ordinariamente y también en principio, todas las demás personas tienen frente a ella la condición de terceros. En estricto sentido, estos asertos no son otra cosa que un corolario del llamado principio de la relatividad de los actos jurídicos, viejo de muchos siglos”.

Pero bien se sabe, por otra parte, que ese principio conforme al cual “los actos jurídicos no perjudican ni aprovechan a los terceros” no constituye postulado de carácter absoluto. En efecto, como bien lo señala Ospina Fernández, esa fórmula “tomada al pie de la letra, peca de simplismo e inexactitud, porque sugiere la idea falsa de que la eficacia de los actos jurídicos queda circunscrita estrictamente al círculo de los agentes directos, cuando en realidad ella se proyecta sobre la situación jurídica de personas que en manera alguna han intervenido en el acto y que hasta ignoran su otorgamiento”.

Lo cierto es que en el derecho moderno, y específicamente en el colombiano, gracias a que Bello en buena hora resolvió desechar el planteamiento del artículo 1165 del Código de Napoleón y adoptar más bien el de los artículos 1505 y 1506 de nuestro Código Civil, la eficacia de los actos jurídicos, no está circunscrita al tradicional concepto de partes, es decir a los agentes directos e iniciales.

Así, hoy está perfectamente claro y aceptado que una persona pueda ser parte en un acto jurídico en el que no intervino de forma directa, sino representada por otra; como también puede serlo en la calidad de causahabiente o acreedor de esta otra; como, en fin, igualmente puede serlo quien no interviene en el instante inicial del acto, sino que se vinculó a él más adelante. Las características y los ejemplos de unas y otras de estas formas especiales de ser, o hacerse parte, son suficientemente conocidas.

Por lo tanto, indiscutiblemente ese principio de la relatividad de los actos jurídicos, debe adicionarse —y hoy no cabe duda de que lo está más allá de toda discusión— con la precisión de que, no obstante ser él cierto, como regla general, hay casos excepcionales previstos en la ley, en los cuales los actos jurídicos producen o pueden producir efectos que no intervinieron inicialmente en su celebración.

Como es bien sabido, esta forma de ver las cosas ha dado lugar al nacimiento y desarrollo de distinto tipo de instituciones jurídicas —más modernas y con más horizonte unas que otras—, entre las que se destacan por supuesto, la estipulación para otro, la estipulación por otro, y más recientemente el contrato por otro, por solo mencionar algunas.

En el caso de la estipulación para otro, que es el más tradicional y el más conocido, aceptado y desarrollado de todos, nos encontramos con un acto jurídico, y concretamente con un contrato, en el que una persona llamada estipulante pacta con otra, llamada promitente, que este se comprometa a cumplir una prestación a favor de un tercero, llamado beneficiario. Allí hay de por medio tres personas pero en principio solo dos partes. El beneficiario no asume ningún tipo de obligación, para él solo surge un derecho o un crédito a su favor. El estipulante no es representante del beneficiario, ni este cesionario de aquel. Su derecho es directo y propio y solo es predicable y exigible en frente del promitente. El beneficiario tiene la facultad de aceptar o rechazar el derecho en tanto la estipulación no haya sido revocada por las partes. Estas por su lado, pueden hacer tal revocación mientras el beneficiario no haya aceptado. En el derecho colombiano, el sentido y el alcance de esta figura jurídica están sintetizados en el artículo 1506 del Código Civil.

Más adelante continúa exponiendo que:

“Hay situaciones en las cuales, y es el caso de autos, al momento de celebrarse el contrato, ese tercero beneficiario no está determinado ni es determinable sin una nueva expresión de voluntad. La posición jurídica del beneficiario dentro del contrato y sus derechos y obligaciones contractuales se encuentran allí definidos, pero para incorporarse al contrato y convertirse en parte del mismo, es necesario que el tercero sea previamente invitado a ingresar y que este acepte la invitación. Este proceso de oferta y aceptación, no la simple estipulación original es lo que determina su ingreso.

Se produce entonces la figura de adhesión a contrato ajeno, en la posición especial y autónoma que le reservaron las partes originales— conforme a la cual, al contrato ya perfeccionado y debidamente formado, entran sujetos que hasta ese momento eran terceros en relación con el mismo y cuya incorporación ocasiona una modificación subjetiva de él, no objetiva por cuanto en su contenido el contrato subsiste intacto, quienes acceden de esta manera al contrato ocupan en él la condición o posición de partes contractuales nuevas, en todo lo que sea compatible con ellas. Esa posibilidad está presente en determinado tipo de contratos, que por eso se llaman abiertos, como ocurre en el contrato de sociedad.

En este caso, las nuevas partes hacen suyas las estipulaciones en donde los contratantes originales establecieron los derechos y obligaciones de los adherentes, lo cual supone que no hay nuevo contrato. El contrato es el de antes, salvo el número de partes. Por lo demás y ello depende de los términos en que se consume la adhesión nada impide que la adhesión se limite a determinadas cláusulas que representan el interés de los adherentes, eso sí, sin que por ello el contrato se desnaturalice”.

Adicionalmente en el tribunal de arbitramento Leasing Mundial contra Fiduciaria FES se ha expuesto mediante providencia de fecha 26 de agosto de 1997, que:

“El tribunal quiere hacer notar que en el mundo de los negocios de hoy es frecuente encontrar que terceros que no han participado en la celebración de los contratos originales pueden prevalecer luego de lo que en ellos se pacta incluida la cláusula compromisoria. Esto se presenta en los casos de adhesiones de terceros a un estatuto previamente elaborado y acogido por otros, así como en los eventos en que se hacen estipulaciones a favor de terceros a través de manifestaciones unilaterales de voluntad adheridas a ciertos contratos.

Esto ocurre, por ejemplo, en contratos tan importantes en la vida moderna como el de sociedad, el de transporte y el de seguro.

En efecto, es usual que en los estatutos sociales se incluyan cláusulas de arbitramento para resolver las diferencias que puedan presentarse entre la sociedad, sus socios, administradores y demás órganos sociales. Obviamente esta cláusula la incluyen los socios fundadores, pero luego un accionista posterior, por el solo hecho de serlo, puede hacer uso de la cláusula arbitral para demandar verbi gratia al gerente o al revisor fiscal, aunque ni el demandante, ni los demandados hayan intervenido en la celebración del contrato de sociedad, ni hayan pactado entre ellos la cláusula arbitral.

Lo propio ocurre en el plano nacional como internacional con el contrato de transporte. Al respecto cabe señalar que en los conocimientos de embarque es común encontrar cláusulas de arbitramento. Sin embargo, el contrato de transporte lo celebran el remitente y el porteador, de manera que el destinatario es, en principio, un tercero. Pero en virtud del mecanismo de la estipulación para otro este tercero es el único legitimado —una vez sea tenedor del conocimiento de embarque— para ejercer las acciones de cumplimiento o de indemnización de perjuicios ante el transportador para lo cual habrá de hacer uso de la cláusula arbitral pactada en el contrato de transporte en cuya celebración él no intervino.

Que grave sería argüir que en Colombia, a diferencia del resto del mundo, el destinatario no puede acudir a los tribunales de arbitramento contemplados en los conocimientos de embarque, por cuanto la estipulación para otro —que explica precisamente el funcionamiento del conocimiento de embarque— le transfiere todos los derechos al destinatario, pero no sirve para otorgarle la prerrogativa de acudir a un tribunal arbitral.

Este caso del transporte es muy ilustrativo, pues la cláusula de arbitramento está destinada básicamente para que la emplee el destinatario, que no interviene en la celebración del contrato, y no el remitente que sí es parte en el mismo. En efecto, una vez el remitente entrega la mercadería al transportador y cobra la carta de crédito, no tiene interés jurídico respecto de la forma como el transportador cumpla o deje de cumplir sus obligaciones, es el destinatario el que tiene tal interés y el único legitimado para ejercer las acciones derivadas del contrato de transporte, para lo cual podrá hacer uso de la cláusula arbitral, todo ello dentro del marco de una estipulación para otro.

Todo lo anteriormente dicho se aplica, igualmente, en el contrato de seguro, en el cual el beneficiario puede prevalecer ciertas estipulaciones hechas por el tomador y el asegurador, dentro de ellas la cláusula compromisoria prevista en la póliza.

El tribunal no puede compartir, bajo ningún punto de vista, la tesis de que en la estipulación para otro la responsabilidad que el beneficiario puede deducirle al promitente es de naturaleza extracontractual …

Esta extraña posición riñe por completo con el régimen de la estipulación para otro y con la normatividad sobre responsabilidad civil.

Debe recordarse que la estipulación para otro suele presentarse bajo la fórmula de un compromiso unilateral adherido a un contrato, es decir se trata de aquellos casos en que una persona se obliga a favor de un tercero que solo se explica por la manifestación de voluntad unipersonal del deudor, por no existir aun la aceptación del beneficiario.

En el estado actual del derecho, está ampliamente la virtualidad jurídica que tienen las manifestaciones unilaterales de voluntad de crear obligaciones, habiéndose superado la teoría clásica que no le reconocía el carácter de fuente obligacional, pues se decía que ello equivaldría a imponer el derecho correlativo a otra persona que no lo había aceptado, con lo que se desdibuja el postulado de la relatividad de los actos jurídicos, según el cual solo se benefician o perjudican con ellos quienes hayan participado directamente en su celebración o por medio de representante. Así las cosas, se argüía que sin voluntad del acreedor no habría consentimiento, ni vínculo obligatorio, de suerte que la única fuente posible de obligaciones voluntarias era el contrato.

Pero el derecho moderno se reitera, reconoce la obligatoriedad de los actos jurídicos unipersonales, es decir, de las manifestaciones unilaterales de voluntad, asimilándolas en sus efectos y en su fuerza normativa a las convenciones. De allí que la doctrina coincide en señalar que los actos jurídicos unipersonales se rigen por las normas de la responsabilidad contractual y no por las de extracontractual.

Así las cosas, la estipulación para otro desechó el principio racionalista, de que “nadie adquiere un derecho sin voluntad” y en cambio admite que a través de manifestaciones unilaterales adheridas a contrato se generan derechos para terceros que no han participado directamente ni mediante representación en la celebración del contrato.

Además, debe tenerse en cuenta como rasgo particularmente significativo, que una vez el tercero acepta expresa o tácitamente la estipulación hecha en su favor, solamente el podrá demandar lo estipulado, de suerte que únicamente él puede ejercer la acción de cumplimiento o la de indemnización de perjuicios contra el promitente y tales acciones tienen una incuestionable naturaleza contractual, derivada de lo previsto en el artículo 1506 del Código Civil, según el cual el beneficiario es el único que “puede demandar lo estipulado”.

Es claro, entonces, que el compromiso unilateral asumido por el promitente existe bajo la condición suspensiva de que el tercero beneficiario lo acepte. Cumplida la condición los efectos son retroactivos, de manera que se considera que el derecho existe desde que se hace la estipulación.

De acuerdo con lo anterior, sería francamente inusitado afirmar que entre el beneficiario de un seguro y el asegurador no existen vínculos previos de derecho y que por tanto aquel solo tiene una acción de responsabilidad extracontractual contra este en caso de que incumpla la estipulación efectuada. Igual perplejidad causaría la manifestación de que el destinatario de un contrato de transporte no puede ejercer la acción de cumplimiento contra el transportador y que tan solo tiene a su disposición una acción de responsabilidad civil extracontractual, al no tener ningún vínculo contractual contra el porteador”.

VII. Anotación previa sobre la demanda en forma y el contenido de la sentencia

Se ha dicho que la demanda es el acto por medio del cual el actor, en ejercicio del derecho de acción, establece cuáles son las pretensiones que considera insatisfechas o requieren de la declaración y reconocimiento judicial, con el objeto de obtener su efectividad por intermedio de la jurisdicción.

Las pretensiones de la demanda, cualesquiera que ellas sean, tienen su sustento en la denominada “causa petendi”, esto es en los fundamentos de hecho, así como en los fundamentos de derecho que la respaldan, de los cuales se deriva el derecho reclamado. El reconocimiento de la pretensión en la sentencia, previo cumplimiento de los presupuestos procesales, implica la existencia de un hecho probado dentro del proceso respecto del cual se pretenda derivar el derecho, junto con la comprobación y concordancia con el supuesto de hecho que contenga la norma jurídica que reconozca el derecho invocado. Si no se demuestra la existencia del hecho que fundamenta la pretensión o no se demuestra que tal hecho está previsto en una norma legal como el supuesto del cual se derive un efecto jurídico, no podrá declararse o reconocerse la pretensión o el derecho.

Esta circunstancia ha hecho que, entre otros, el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil al determinar los requisitos de la demanda, establezca claramente que dicho escrito debe contener “lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad” y que se indique “los hechos que sirvan de fundamento a las pretensiones, debidamente determinados, clasificados y numerados”, debiéndose indicar también “los fundamentos de derecho que se invoquen”.

En cuanto a las excepciones que pueda formular el demandado supone también que al proponerlas se deben manifestar de manera expresa “l os hechos nuevos y diferentes” que puedan enervar o modificar la pretensión, debiendo, como en el caso de esta, probarse durante el proceso los hechos y fundamentos de derecho que se aleguen para poder tener éxito la excepción (CPC, art. 92).

Los hechos y fundamentos de derecho en que se apoyan las pretensiones y las excepciones no solo existen para permitir una mejor comprensión sobre el contenido de las pretensiones y las excepciones, o para que el juez sepa sobre qué está fallando, sino también, como efecto especial y de suma importancia en cualquier sentencia, para que esta sea congruente con el debate procesal planteado el cual se circunscribe no solo a resolver las pretensiones y las excepciones de conformidad con los hechos en que se fundamentan sino también por las razones jurídicas que las sustentan (CPC, art. 305).

El artículo 305 antes mencionado dispone:

“La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y que hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”.

“No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en este”.

“Si lo pedido por el demandante excede lo probado, se le reconocerá solamente lo último”.

“En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando este no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio”. (resaltado)

En desarrollo del mismo principio de la congruencia de la sentencia, el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil establece que:

“Cuando el juez halle probado los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente, en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda …”.

Del contexto del último inciso del artículo 305 y el artículo 306 antes mencionados, se debe diferenciar entre la ocurrencia de un hecho con posterioridad a la demanda , que pueda tener capacidad de enervar la pretensión, y los hechos ocurridos con anterioridad a la misma y que tengan la misma vocación.

Respecto de los primeros, comprenden los sucesos que las partes por obvias razones no podían conocer al momento de la demanda, pues ocurrieron después de tal hecho, pero que dada la connotación jurídica que tienen, deben ser tenidos en cuenta por el juez al momento de fallar pues pueden modificar o extinguir la pretensión. Tal es el caso por ejemplo, de que se formule demanda ordinaria para que se declare que una persona es deudora de otra, y 2 años después de iniciado el proceso, las partes llegan a un acuerdo y se paga la deuda reclamada. Este hecho nuevo de haberse pagado la deuda, el cual no existía al momento de presentar la demanda, conlleva una extinción de la pretensión, por lo que siendo debidamente probado dentro del proceso y alegado por la parte interesada, debe ser tenido en cuenta por el juez cuando dicte su sentencia.

El segundo de los eventos sucede cuando se trata de hechos que ocurrieron antes de la demanda o como consecuencia de ella, los cuales pudieron haber sido desconocidos u omitidos por las partes al formular la demanda o su contestación. Si tales hechos aparecen plenamente probados dentro del proceso, así no hubieren sido expresamente alegados por las partes, el juez está en la obligación de tenerlos en cuenta para dictar su sentencia, siempre que ellos no constituyan una de las denominadas “excepciones propias”, que, por disposición legal, deben ser alegadas expresamente por la parte interesada para que puedan ser reconocidos o aceptados por el juez.

Tal sería el caso en el ejemplo antes propuesto, de que durante el proceso, aparezca la prueba que acredite que el demandado, 3 meses antes de la demanda había pagado la totalidad de la deuda a su acreedor, pues de ser así, el juez tiene que negar la pretensión de la demanda (que se declare que el demandado debe una suma de dinero) al dictar la sentencia. Cosa distinta, sería que apareciera dentro del proceso que el derecho reclamado se encuentra prescrito (por haber transcurrido más de veinte años sin exigirlo), caso en el cual el fallador no puede declarar de oficio dicha excepción, pues esta tenía que haber sido alegada expresamente por el interesado.

De acuerdo con lo antes expuesto, resulta claro para este tribunal que para proferir el laudo debe hacer una interpretación integral de la demanda en cuanto a los hechos y pretensiones alegados, especialmente en cuanto a las causas que de manera clara y precisa se hayan expuesto como fundamento de la demanda, pues las manifestaciones generales como de “obrar negligentemente” o “haber incumplido”, por ejemplo, son simples afirmaciones que no expresan de manera concreta en que consiste el supuesto incumplimiento o negligencia que se endilga, de manera que para decidir sobre la prosperidad de la pretensión, si no se ha invocado por el actor de manera clara la causa de incumplimiento, mal podría el tribunal entrar a suponer o considerar causas o razones de incumplimiento que no fueron alegadas de manera expresa por el demandante, so pena de incurrir en un garrafal error al desconocer el principio de la congruencia.

Llama la atención el tribunal sobre estos aspectos dado que si bien la justicia arbitral contiene algunas reglas propias y parámetros de concepción que hacen un poco menos rigurosa la observancia de normas estrictas para la administración de justicia, también es cierto que so pretexto de esa flexibilidad, en algunos casos, al proferir los laudos se ha olvidado observar los requisitos y principios procesales mínimos, como el de la congruencia de la sentencia y el de la demanda en forma, que obligan a ser observados por el juez al momento de fallar, de manera que en el laudo se hacen interpretaciones más allá de lo que corresponde o se reconocen derechos que no fueron alegados o se declaran condenas que no corresponden a la realidad fáctica que obra en el proceso o que las partes expusieron en su demanda y la contestación.

VIII. Presuntos incumplimientos alegados en la demanda

De acuerdo con las pretensiones y los hechos expuestos en la demanda, podemos resumir que el objeto de este proceso es la declaración de incumplimiento por parte de La Nacional Fiduciaria S.A., hoy Santander Investment Trust Colombia S.A., respecto al contrato de fiducia contenido en la escritura pública 2294 de junio 9 de 1988 otorgada en la Notaría treinta y siete (37) del Círculo de Bogotá y a los distintos contratos de oferta comercial celebrados con los demandantes, con ocasión de los siguientes hechos:

a) El haber adelantado el desarrollo del proyecto y la entrega de los dineros para este efecto, sin que se tuviera la licencia de construcción (hecho 11 de la demanda);

b) El haber presentado el informe 2 de rendición de cuentas, “en el cual (la fiduciaria) decidió no prorrogar el contrato de construcción, de tal manera que fuera el fideicomitente inicial, esto es, Sopco Ltda., quien continuara directamente con la construcción del proyecto” (hecho 12);

c) El haber planteado “sin el consentimiento de los beneficiarios, una modificación al contrato de fiducia” para cambiar la gestión de la fiduciaria limitándola a la administración de los fondos del proyecto (hecho 13);

d) El haber otorgado la escritura pública 7924 otorgada en la Notaría 14 del Círculo de Bogotá el 13 de diciembre de 1993, por medio de la cual la fiduciaria demandada y Sopco Ltda., “terminaron y liquidaron anticipadamente, de manera negligente y en claro incumplimiento de sus obligaciones”, con el contrato de fiducia contenido en la escritura pública 2294 por no contar “con el consentimiento de los fideicomitentes adherentes”, esto es el consentimiento de todos estos (hechos 19 y 20);

e) La no obtención por parte de la fiduciaria de un pagaré en blanco con carta de instrucciones “para que la fiduciaria lo diligenciara en caso de que surgieren obligaciones directas o indirectas a cargo del fideicomiso por las cuales tuviera que responder el fideicomitente inicial, en el evento en que de manera anticipada y en particular por la no obtención de la licencia de construcción se diera por terminado el contrato de fiducia” (hechos 9 y 10).

f) La negligencia de la fiduciaria al haber otorgado la escritura de liquidación del fideicomiso, sin haber verificado previamente que se hubiere dado inicio a las obras indicadas en el plan de desarrollo, ni se hubiera obtenido la póliza de cumplimiento establecida en dicho documento (hecho 22).

La determinación de los hechos concretos que constituyen el incumplimiento alegado, se ha hecho previa la consideración de la demanda en su integridad, teniendo en cuenta que en las pretensiones no se indicó de manera expresa en qué consistía el incumplimiento alegado, que el incumplimiento se reputa de las obligaciones derivadas de un contrato y no del contrato en sí mismo, y que los hechos que se limitan sencillamente a indicar que hubo negligencia o incumplimiento de la parte demandada, no pueden ser interpretados válidamente en razón a que no se expresó el fundamento de la afirmación.

IX. Consideraciones del tribunal

Considera pertinente el tribunal, antes de iniciar el análisis sobre la presunta responsabilidad de la convocada, invocar algunos de los más importantes antecedentes jurisprudenciales referidos a la responsabilidad contractual, la culpa y las obligaciones de medio y resultado. El primero de ellos hace referencia a la sentencia de 31 de mayo de 1938 proferida por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil, de la cual fue ponente el magistrado Juan Francisco Mujica, que a propósito anota:

“… En materia de responsabilidad civil contractual, la división clásica en obligaciones de dar, de hacer, o de no hacer, y la posterior a esta, en obligaciones positivas o negativas, no proporcionan un método para la solución de los problemas referentes a la culpa y, a la carga de la prueba”. Débese a la clasificación introducida por Demogue en obligaciones de resultados y en obligaciones de medios (sent. nov. 30/1935, Gaceta Judicial número doble 1905 y 1906) el que se haya logrado superar la mayor parte de las dificultades que a ambos aspectos suelen presentarse.

El contenido de cualquiera obligación consiste en la prestación que el acreedor puede reclamar al deudor y que este debe suministrar. La prestación, pues, o bien es una conducta del deudor en provecho del acreedor, o bien es un resultado externo que con su actividad debe producir el deudor a favor del acreedor. Dicho con otras palabras. La obligación puede tener por objeto un hecho o un resultado determinado y entonces obliga al deudor a realizar ese hecho o a obtener ese resultado deseado por el acreedor. El hecho prometido por el deudor o la abstención a que él se ha comprometido tienen las características de ser claro, preciso y de contornos definidos. Es deber del deudor obtener con su actividad ese hecho, tal resultado. En cambio, en las obligaciones de medios, el deudor únicamente consiente en apartar toda la diligencia posible a fin de procurar obtener el resultado que pretende el acreedor. El deudor solo promete consagrar al logro de un resultado determinando su actividad, sus esfuerzos y su diligencia, pero no a que este se alcance.

La culpa, tanto en materia contracta como delictual, continúa siendo la base para la responsabilidad civil. Acontece que en materia contractual, cuando se trata de obligaciones de resultado, la noción de culpa es, si se quiere, menos importante que en el terreno de la responsabilidad delictual, porque es suficiente comprobar el incumplimiento de la obligación, que el resultado no ha sido obtenido por parte del deudor para por esa misma circunstancia connotar la existencia de la culpa contractual: faltar a sus compromisos no es conducta propia de un hombre juicioso, diligente y avisado.

En las obligaciones de medios, el trabajo de apreciación por parte del juzgador es a menudo delicado, porque aquí no hay lugar a confundir el incumplimiento con la culpa. No basta para deducir la responsabilidad del deudor comprobar la existencia de una inejecución sino que se hace indispensable estimar si ella es culposa, para lo cual debe compararse la conducta del deudor con la que hubiera observado un hombre de prudencia ordinaria, normal y usual colocado en la misma situación objetiva de aquel. Si el resultado de la comparación es desfavorable al deudor, surge entonces la responsabilidad.

En la aplicación de este método el juez goza de una gran libertad, y su severidad para con el deudor de una obligación de medios debe inspirarse en la utilidad social, sin traspasar los límites generales señalados por la doctrina y la jurisprudencia contemporánea, de que en materia de actos ilícitos, como en materia de violación de un contrato, toda negligencia, cualquiera que sea su gravedad, entraña, en principio, la responsabilidad del autor.

El artículo 1757 del Código Civil exige en principio a la persona que alega el derecho de la prueba de que se hallan reunidas todas las condiciones a las cuales subordina el ordenamiento jurídico la existencia de una obligación. Cuando se pretende en juicio por el acreedor que el deudor ejecute su obligación, basta a aquel probar la existencia del contrato. No así cuando se demanda la reparación del daño ocasionado por la inejecución consumada de la obligación o por el rehusamiento a ejecutarla que sea equivalente a aquello otro. Es de la presencia de cualquiera de estas dos circunstancias de donde nace la obligación de resarcir el daño, pero no, como erróneamente se sostenía, del contrato. Ello es muy claro: la responsabilidad civil solo nace de la culpa. Esta, que en materia contractual consiste en la violación de la prestación convenida, origina la obligación de reparar el perjuicio, motivo por el cual la última no existe antes de la culpa. La prestación primitiva queda sustituida por esta otra obligación que surge de la culpa, sin que por ello sea dable confundirlas. Cuestión muy distinta es la de que la obligación contractual suele aparecer como una condición previa para la culpa y la obligación de reparar como consecuencia de la culpa. De ahí que para la procedencia de la acción encaminada a indemnizar perjuicios contractuales, se requiera, además de la prueba de la obligación contraída, acreditar la violación de esta, porque en esta forma se demuestra al mismo tiempo la existencia de la obligación de indemnizar, cuyo cumplimiento se persigue. Las dos obligaciones son diferentes: La una nace del contrato, la otra de su violación. Esto mismo también se piensa al decir que sus causas son distintas: la de la una, la convención misma; de la otra, la culpa.

La distinta naturaleza por su contenido y origen de los dos géneros dichos de obligaciones, informa el principio jurisprudencial que niega la procedencia de la acción de indemnización de perjuicios, cuando se ejercita como principal y no como accesoria del incumplimiento o de la resolución del contrato, en todos los casos en que la ejecución de la obligación convencional no se haya hecho jurídicamente imposible. Principio cuya única excepción se halla en la regla del ordinal 3º del artículo 1610 del Código Civil.

Sentado que el acreedor incumbe en términos generales la prueba de la culpa contractual, se distingue para los efectos de su rigor entre las obligaciones de resultado y las obligaciones de medios. Siendo el incumplimiento del contrato un hecho, todos los medios de prueba son hábiles para establecerlo. Por lo tanto, cuando la obligación es resultado, es suficiente la prueba del contrato, no por lo ya explicado, debido a que ella para ese caso sea completa, sino porque prácticamente, en el momento de la valoración del material probatorio, queda demostrada la culpa del deudor ante la ausencia de toda prueba en contrario. La prueba de lo contrario en esta clase de obligaciones no libera al deudor si se refiere a la ausencia de culpa sino que debe versar sobre el caso fortuito, la fuerza mayor o la existencia de una causa extraña que no le sea imputable. Como se ha visto, las obligaciones de resultado y las obligaciones de medios son diferentes en cuanto a su contenido... “. (Gaceta judicial, T. XLVI, núm. 1936, págs. 571, 572 y 573).

En cuanto al régimen probatorio en materia de obligaciones de medio y de resultado la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 19 de abril de 1993, con ponencia del magistrado Pedro Lafont Pianetta, dijo:

“… en materia probatoria, se distingue entre las obligaciones de medio y las de resultado que pueda conllevar la responsabilidad contractual, para determinar conforme a la misma a quién corresponde la carga de la prueba en cada caso particular (se resalta).

“… Si la obligación es de medio allí se debe probar la culpa del deudor o autor del daño. mientras que si es de resultado ella se presume, de conformidad con el artículo 1604 del Código Civil. Entonces, si se trata de responsabilidad contractual que implique al propio tiempo ejercicio de actividad peligrosa, la exoneración de la carga de probar la culpa depende no de la presunción prevista en el artículo 2356 del Código Civil, sino de que la obligación allí asumida sea de resultado. tal como lo dispone el artículo 1604 ibídem, que es norma de interpretación cabal se deduce que cuando la obligación es de medio sigue gravitando sobre el demandante la carga de probar la culpa del demandado ...”. (Jurisprudencia y Doctrina, T. XXII, 258, Legis, Bogotá, 1993, pág. 532). (se resalta)

El profesor Antonio Rocha, en su obra “De la prueba en derecho”, expresó lo siguiente sobre la teoría de la responsabilidad contractual y las obligaciones de medio y las obligaciones de resultado, esbozada por la Corte en la sentencias de 31 de mayo de 1938:

“Reafirma la Corte que la culpa, tanto en materia contractual como delictual, continúa siendo la base para deducir la responsabilidad civil. Pero que en esta materia de responsabilidad civil contractual, la división clásica en obligaciones de dar de hacer o de no hacer, dice la Corte, y la posterior a esta en obligaciones positivas o negativos, no proporcionan un método para la solución de los problemas referentes a la culpa y a la carga de su prueba; que las dificultades que suele presentar esa clasificación se resuelven mejor adoptando la famosa clasificación de Demogue en obligaciones de medios y de resultado.

Toda prestación a que se obligue el deudor, o bien es una conducta suya en provecho del acreedor, o bien es un resultado externo que con su actividad debe producir el deudor a favor del acreedor.

Aquella es de resultado, y se caracteriza por ser el hecho, prometido, claro, preciso y de contornos definidos. Esta es de medio, y la naturaleza de la prestación es de lineamientos esfumados (estos son los términos de la sentencia, que empleamos al resumir la doctrina).

En las obligaciones de resultado, el mero incumplimiento equivale a la culpa o es la misma culpa, por lo cual el papel del juez es sencillo, debido a que no tiene que analizar la conducta del deudor, puesto que la responsabilidad resulta del mero incumplimiento. Probado por el acreedor el derecho y afirmado (afirmación sin prueba) el incumplimiento, el deudor no se exime de responsabilidad sino demostrando el caso fortuito, fuerza mayor o la intervención de una causa extraña que no le sea imputable.

En las de medio, el juez tiene una grave tarea que llenar, estudiando la conducta del deudor para ver si no es culposa, para lo cual debe comparar la conducta observada con la que se hubiera observado un hombre de prudencia ordinaria, normal y usual, colocado en la misma situación objetiva del deudor; y toda negligencia, cualquiera que sea su gravedad, entraña en principio su responsabilidad. En estas obligaciones de medios, el demandante (acreedor) debe acreditar no solamente la existencia del contrato, sino afirmar también cuáles fueron los actos de inejecución, porque el demandante (deudor) no podría de otra manera contrarrestar los ataques que le dirige el actor. Acreedor, debido precisamente a la naturaleza de la prestación del deudor, “que es de lineamientos esfumados” Probado el contrato y afirmado por el acreedor el acto de inejecución, incumbe al demandado la prueba de su diligencia y cuidado, conforme al inciso 3º del artículo 1604. La prueba de la ausencia de culpa que da o suministra el deudor es suficiente para liberarlo de responsabilidad. Aquí no se necesita la del caso fortuito, fuerza mayor o causa extraña que debe dar el deudor en obligaciones de resultado, (Antonio Rocha Alvira, “De la prueba en derecho”, conferencias de clase para alumnos de 5º año de Derecho, Universidad Nacional de Colombia, Sección de Extensión Cultural, Bogotá 1949, págs. 343 y 344).

Ricardo Uribe Holguín, en párrafo que también comparte íntegramente el tribunal, manifestó lo siguiente en relación con las obligaciones de medio y las de resultado:

“… Para la satisfacción de sus múltiples necesidades, en aumento constante debido a los descubrimientos e invenciones, de la ciencia y de la técnica, los miembros de la comunidad social se valen los unos de los otros, mediante un instrumento jurídico de probada eficacia: la obligación. Empero, si en la generalidad de los casos el pago de esta satisface directamente la necesidad de la parte acreedora, en algunos otros el deudor no se compromete a realizar u obtener ese resultado, sino a poner los medios que de ordinario conducen a ello. Véanse algunos ejemplos aclaratorios:

a) El comerciante que necesita proveer de mercancías su almacén, el hacendado que requiere una acequia para abrevar su ganado, el industrial a quién interesa que determinado rival no le haga competencia dentro del sector donde actúa, celebran contratos por los cuales la otra parte, se obliga a entregar las mercancías, o a construir y poner en funcionamiento la acequia o a abstenerse de competir, respectivamente.

b) Más el que por hallarse enfermo necesita recuperar la salud, o el que habiendo sido demandado pretende obtener sentencia absolutoria, no encontrarán contratante que se obligue a satisfacer directamente estas necesidades, sino a ejecutar apenas el acto o la serie de actos que, según su profesión u oficio, de ordinario hay que ejecutar para conseguir tales resultados. Cuando el objeto de la obligación se identifica con el fin que persigue el acreedor, esta se llama de resultado; cuando no hay esa identidad, de modo que dicho fin queda fuera del contenido del objeto, la obligación se denomina de medio ...”. (Ricardo Uribe Holguín, De las obligaciones y del contrato en general”, Ediciones Rosaristas, 1980, pág. 15).

Y al referirse Uribe Holguín a la sentencia de la Corte del 31 de mayo de 1938, expresó lo siguiente, precisando en que consisten y cómo se distinguen las obligaciones de medio de las de resultado:

“… cuando la obligación es de resultado, o sea, cuando tiene por objeto un hecho “claro, preciso y de contornos definidos”, el acreedor tendrá que probar (o simplemente afirmar, si se trata de una negociación indefinida) que el deudor no realizó el resultado prometido, sin que sea necesario que el juez examine y estime la conducta que aquel observó si el deudor pretende exonerarse de responsabilidad, tendrá que demostrar fuerza mayor, caso fortuito o intervención de elemento extraño.

No así cuando la obligación es de medio, es decir, cuando su objeto consiste en un hecho “de lineamientos esfumados”. La prueba de la inejecución o culpa consiste aquí en establecer que el deudor no obró con la prudencia y la diligencia debidos, a efecto de que el juez pueda comparar esta conducta con la que persona prudente y diligente, colocada en iguales circunstancias externas, hubiera observado. Si el deudor pretende eximirse de responsabilidad, será suficiente que demuestre que puso los medios pactados, puesto que su conducta se ajustó a la de este tipo abstracto de persona juiciosa. Esta prueba liberatoria, más benigna que la otra, es la que se denomina …ausencia de culpa” (Ricardo Uribe Holguín, Op. cit., pág. 15).

Establecido el marco del proceso que nos ocupa, procede este tribunal ahora a pronunciarse sobre las pretensiones y las excepciones que se alegaron en este proceso, refiriéndose a cada una de ellas de la siguiente manera, de acuerdo con los presuntos incumplimientos invocados por la actora.

1. La falta de licencia de construcción

Dentro del proceso está acreditado que los trámites iniciales para la obtención de la licencia de construcción del proyecto Sabazynda se vieron truncados en razón de la expedición de la Ley 9ª de 1989, por cuanto modificó el funcionario competente para el conocimiento y la expedición de esta licencia.

También está acreditado que se hicieron los trámites respectivos ante la Alcaldía de Tabio y que ante la falta de un pronunciamiento expreso del alcalde, se acudió a la utilización del silencio administrativo positivo, lo cual se concretó en la escritura pública 3177 de agosto 4 de 1989 otorgada en la Notaría Séptima del Círculo de Bogotá.

Está también demostrado en el proceso que de esta circunstancia fueron enterados plenamente los fideicomitentes inversionistas, mediante los informes presentados por la fiduciaria, como aparece en varias de las ofertas de inversión y como fue reconocido por los mismos demandantes. Esto mismo lo corrobora el actor en el hecho 9º de las demandas.

Pero también está establecido que no es cierto que se haya adelantado el proyecto sin que existiera licencia de construcción, pues una cosa distinta es que no se hubiera obtenido la licencia de la manera usual, esto es, mediante la expedición del acto respectivo que la conceda, sino que esta se obtuvo de una manera diferente pero también válidamente reconocida por la ley, esto es, por la operancia del silencio administrativo, lo que demuestra que la licencia reclamada sí existió.

Todas las circunstancias que ocurrieron alrededor de la obtención de la licencia fueron informadas a los fideicomitentes de inversión, al punto que con autorización y conocimiento de estos se postergó en varias oportunidades la iniciación de las obras y hasta se llegó a prever el requerimiento de un pagaré en blanco a cargo de Sopco Ltda., para el evento en que fuera necesario liquidar el fideicomiso anticipadamente.

Estas breves consideraciones son suficientes para que el tribunal encuentre que no existe el incumplimiento reclamado por este aspecto.

2. La no prórroga del contrato de construcción

Pretende el actor endilgar un incumplimiento a la fiduciaria porque de acuerdo con el contenido del informe 2 de rendición de cuentas presentado por la Fiduciaria, esta decidió no prorrogar el contrato de construcción, circunstancia que se encuentra expresada en el hecho 12 de la demanda, pero que no resulta fácilmente inteligible, pues de su redacción no se ve claro si el incumplimiento alegado es porque la fiduciaria presentó el informe 2 o si lo fue por no prorrogar el contrato de construcción.

En el primero de los casos resulta inconducente la pretensión pues en manera alguna presentar un informe se podía entender como incumplimiento del contrato de fiducia, pues tal informe es derivado de una obligación de información que tiene la fiduciaria en virtud del precitado contrato.

Si el incumplimiento alegado se concreta en que la fiduciaria no prorrogó el contrato de construcción, resulta que el actor no solo omitió indicar a que prórroga se refiere, la fecha de la misma o la razón por la cual debería haber prorrogado el contrato; en cambio, está probado dentro del proceso que la fiduciaria en defensa de los intereses de los inversionistas hizo la prórroga del contrato en varias oportunidades, con el conocimiento de los mismos, y que si se abstuvo temporalmente de seguir adelante con el contrato de construcción fue para procurar que previamente a ello se aclarara la situación jurídica de la licencia de construcción.

No habiéndose establecido por el actor que la fiduciaria tenía contractualmente la obligación de no prorrogar el contrato de construcción, resulta entonces que no puede haber incumplimiento de su parte si prorrogó el contrato sin que mediara la prohibición para ello o que se le pretenda decir que incumplió al prorrogar el contrato, cuando estaba facultada para ello.

Cosa distinta sería que se hubiera alegado que la prórroga del contrato por parte de la fiduciaria era negligente por haber despilfarrado los dineros invertidos, o haber permitido que se adelantaran las obras sin haberse cumplido con los presupuestos del punto de equilibrio o cualquier otro hecho, ninguno de los cuales fue alegado en este proceso, y por lo cual no puede ser considerado por el tribunal.

3. La falta de consentimiento de los beneficiarios para plantear una modificación al contrato de fiducia

Resulta tan evidente la falta de fundamento del incumplimiento que aquí se invoca, que basta con mencionar que, como lo reconoce el propio demandante, la propuesta de modificación no fue más que una simple propuesta pues nunca se modificó el contrato, por lo que no puede considerarse como incumplimiento de ninguna obligación a cargo de la fiduciaria demandada y, en consecuencia, no puede tener éxito la pretensión respectiva.

El hecho de hacer una propuesta no puede considerarse como un incumplimiento del contrato, pues sería tanto como sostener que una opinión o sugerencia se tenga como un incumplimiento de una obligación contractual.

4. La no obtención de un pagaré en blanco

Está acreditado dentro del proceso que debido a las dificultades que se tuvo con la obtención de la licencia de construcción, no solo se informó de ello a los fideicomitentes de inversión, sino que con el conocimiento de ellos en varias oportunidades se prorrogó la iniciación de las obras y los contratos respectivos.

Mediante escritura pública 3177 del 4 de agosto de 1989 se protocolizó la constancia de la operancia del silencio positivo administrativo para la obtención de la licencia de construcción, de manera que a partir de este momento jurídicamente el proyecto contaba con la licencia mencionada.

En el acta 14 de la junta administradora, de fecha 2 de marzo de 1990, esto es con posterioridad a la legalización de la licencia de construcción se dejó constancia que para garantizar las posibles obligaciones futuras que pudieran surgir a cargo de Sopco Ltda., si se produjera una liquidación anticipada del contrato de fiducia, se debería obtener de este un pagaré en blanco para garantizar el cumplimiento de dichas obligaciones.

Pero adicionalmente, conforme consta en la citada acta, la decisión de solicitar el pagare en blanco se adoptó para que Sopco respondiera por las sumas de dinero que este pudiera salir a deber “en razón a la terminación anticipada por las causas antes indicadas”, causas que conforme se indica en el texto del acta, se refieren íntegramente a la falta de la licencia de construcción y no a cualquier otra causa.

Así lo reconoce el propio demandante en su demanda al manifestar que el pagare en cuestión era “para que la fiduciaria lo diligenciara en caso de que surgieren obligaciones directas o indirectas a cargo del fideicomiso por las cuales tuviera que responder el fideicomitente inicial, en el evento en que de manera anticipada y en particular por la no obtención de la licencia de construcción se diera por terminado el contrato de fiducia”.

A este acuerdo se llegó por parte de la junta del fideicomiso, que la conformaban Sopco Ltda., y la fiduciaria, fundamentalmente en razón de la situación económica del proyecto, pues debido al tiempo transcurrido entre la celebración del negocio y la definición de la licencia de construcción, económicamente habían aumentado los costos para desarrollar la urbanización; pero, como lo expresan las partes, el objeto básico del pagaré era para responder por las obligaciones a cargo del fideicomitente por la no obtención de la licencia de construcción (acta 14, mar. 2/90 de la junta del Fideicomiso Sabazynda).

Resulta importante observar que la decisión de la cual se pretende deducir responsabilidad es la contenida en un acta de la junta del fideicomiso, de manera que fue esta junta la que estableció el requerimiento del pagaré, y no el contrato de fiducia como tal, pues esta obligación nunca fue prevista de manera expresa en dicho contrato. Por ende, no parece consecuente invocar el incumplimiento de una obligación derivada de un contrato por obligaciones derivadas de un acto distinto al mismo contrato.

Pero aún en el supuesto de que pudiera considerarse la no obtención del pagaré como un incumplimiento a las obligaciones contractuales contraídas por la fiduciaria, se tendría que concluir que dicho incumplimiento no tiene efecto alguno, pues como se verá más adelante, la falta de dicho pagaré no ocasionó daño alguno a los demandantes, pues a lo sumo hubiera representado tan solo la existencia de un título valor para ser cobrado, lo que no conlleva la certeza de que hubieran recuperado su inversión y solo constituye una expectativa de recaudo.

5. Haberse liquidado el fideicomiso sin el consentimiento de todos los fideicomitentes de inversión

a) Liquidación anticipada atípica

Las cláusulas novena y decimonovena de la escritura pública 2294 que contiene el contrato de fiducia, regulaban la forma y procedimiento para la liquidación de dicho contrato.

No obstante, todas las partes del contrato, esto es, Sopco Ltda. como fideicomitente, Santander Investment Trust como fiduciaria y los fideicomitentes de inversión, en razón de la situación económica que afrontaba el proyecto para el año 1993, resolvieron liquidar el contrato de fiducia, para lo cual acudieron a un mecanismo atípico o diferente al que originalmente se había previsto en el contrato de fiducia.

Este mecanismo consistió en la presentación de una propuesta, contenida en el denominado “Plan de desarrollo” al que se refiere la carta del 3 de septiembre de 1993, que consistía en la liquidación del contrato de fiducia y el establecimiento de unas reglas específicas para este caso, sobre la manera como se desarrollaría tal liquidación.

Aparece demostrado en el proceso que la Fiduciaria en ejercicio de su deber de información convocó a los fideicomitentes de inversión a una reunión explicativa del denominado “plan de desarrollo” como alternativa de salvamento del proyecto, la cual se llevó acabo el 27 de agosto de 1993, según copia de la convocatoria que obra a folio 59 del cuaderno de pruebas 1 y las manifestaciones de varios fideicomitentes en los interrogatorios de parte, entre ellos Carlos Arturo Camelo, Jaime Castro Salazar y Rodolfo García Convers.

En este orden de ideas es claro que las partes de común acuerdo, en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, podían modificar el contrato de fiducia, y en consecuencia estaban facultadas para adoptar un procedimiento de liquidación diferente al inicialmente previsto, pudiendo además determinar los efectos o alcances derivados de dicha liquidación.

A propósito de esta modalidad de terminación de contratos, reconocida legalmente por los artículos 1602 y 1625 del Código Civil la doctrina de tiempo atrás ha insistido en la facultad que tienen los participantes de un contrato para extinguir las obligaciones nacidas de él por mutuo disenso, que involucra el deber de definir el régimen de prestaciones para el futuro y para el pasado, en especial respecto de las obligaciones ya intercambiadas que tiene que regularse (1) .

El ejercicio de la autonomía privada, entendida aquella como el poder que la ley reconoce a las voluntades particulares para reglamentar por sí mismas el contenido y alcance de las obligaciones que se imponen, las partes pueden ejecutar cuantas convenciones dispongan sin más límites que la ley, el orden público y las buenas costumbres. En sentir del profesor José Melich-Orsini (2) “En ejecución de la autonomía privada las partes contratantes determinan libremente y sin la intervención de la ley, pero con una eficacia que el propio legislador compara con la de la ley, los contratos que ella celebre; y lo hacen según sus intereses particulares, sin tener que sujetarse a las reglas del Código Civil, ni en cuanto a los tipos de contratos que prevé ni en cuanto a las normas específicas que este trae para cada contrato en particular, sosteniendo que una de las consecuencias de este principio es que las partes igualmente pueden modificar la estructura del contrato”.

b) Contenido y alcance de la liquidación

b.1) El primer instrumento utilizado para ello lo fue el “plan de desarrollo” contenido en la comunicación del 3 de septiembre de 1993, la cual fue remitida por la fiduciaria a cada uno de los fideicomitentes de inversión, que expresaba lo siguiente:

“(...).

La presente comunicación tiene como objeto, obtener su opinión sobre el “plan de desarrollo” propuesto por el fideicomitente inicial Sopco Ltda., el cual se resume en los siguientes puntos:

1. La liquidación del Fideicomiso Inmobiliario con la Fiduciaria BCA S.A.

2. Constitución de un fideicomiso en garantía sobre el mismo proyecto Sabazynda, con una sociedad Fiduciaria que Sopco Ltda., contrate (no necesariamente la Fiduciaria BCA).

3. Se constituirá garantía sobre los lotes adquiridos por los fideicomitentes de inversión ante una entidad de crédito, por un valor equivalente al 80% del saldo pendiente de pago.

4. Se extenderá una póliza de cumplimiento sobre la calidad y estabilidad de obras y el plazo de 6 meses para su ejecución.

5. Se programa el inicio de obras en la primera semana de octubre.

Con el anterior procedimiento se garantiza la entrega de las obras en un término de 6 meses.

El fideicomitente inicial, entregará en garantía los lotes pendientes de venta para la obtención de recursos ante una entidad de crédito, a partir de la reciente autorización de la Fiduciaria BCA.

Por lo anterior solicitamos su consentimiento con el plan de desarrollo propuesto o en su defecto su negativa. Cabe anotar que la póliza de cumplimiento se extenderá solamente en el caso de aceptación del plan. Las condiciones de la oferta comercial originalmente celebrada con cada uno de ustedes se mantendrán vigentes en cuanto que harán parte de la póliza de cumplimiento, en lo referente a calidad y cantidad de elementos ofrecidos inicialmente.

 

NOTA: La presente comunicación debe ser firmada por quien ha firmado la oferta comercial y remitida a Sopco Ltda.

Cualquier duda, favor comunicarse con Sopco Ltda., doctor Gilberto Parra Bernal (fideicomitente inicial).

Solicitamos contestar antes del próximo 10 de septiembre.

Cordialmente,

(firmada)

Ruth Polchopek Juliao

Gerente de servicio”

Si bien el mencionado texto no se caracteriza por su absoluta claridad y diafanidad, es necesario concluir que:

a) Dados los antecedentes de dificultades del proyecto, las distintas reuniones de la junta del fideicomiso y las actuaciones de la fiduciaria, esta no tenía interés alguno en continuar con el proyecto, al punto que llegó hasta solicitar a la (*) Superintendencia Bancaria autorización para terminar el contrato de fiducia, la cual fue negada.

En este sentido, la aparente ambigüedad de la carta en la que al comienzo se solicita una opinión y posteriormente se solicita el consentimiento del destinatario, en la que se indica la liquidación del fideicomiso y la constitución de uno nuevo para garantizar nuevos créditos, se ofrece la expedición de una póliza de cumplimiento que en principio parece incongruente pues tiene por objeto garantizar la calidad y estabilidad de la obra y del plazo de la misma, haciéndole ver a los inversionistas que con este procedimiento en seis meses obtendrán sus lotes, está demostrando que la fiduciaria obró con poca claridad al no informar a los fideicomitentes inversionistas sobre los alcances de dicha comunicación, y en especial sobre los efectos que ello podría tener respecto del patrimonio.

Aun cuando la fiduciaria ha sostenido que simplemente sirvió de mensajero para transmitir una propuesta hecha por Sopco Ltda., lo cierto es que su participación en la elaboración de dicha carta, la falta de una explicación más amplia y el manejo que se le dio a esta situación, dan a entender que la fiduciaria buscó mantener un estado de confusión para obtener un provecho particular como lo era lograr la liquidación del fideicomiso, eso sí, de manera muy clara y absoluta, siempre que Sopco Ltda., le garantizara el pago de sus comisiones.

Adicionalmente, la denominación que se utilizó de plan de desarrollo, para comunicar a los fideicomitentes de inversión el procedimiento propuesto por Sopco, tiene de todo menos de desarrollo y por el contrario, lo que buscaba era una manera de retirarse del contrato por parte de la fiduciaria.

Otro aspecto que llama la atención al tribunal es el contenido de la comunicación que remitió la fiduciaria a la (*) Superintendencia Bancaria en marzo de 1993 solicitando autorización para terminar el contrato, en la que expresa que la causa de su solicitud es la dificultad para obtener la licencia de construcción, siendo que desde agosto de 1989, esto es con casi 4 años de anterioridad, ya se contaba con la mencionada licencia de construcción del proyecto,

¿Por qué habrá procedido la fiduciaria de esa manera?

b) Pero de otra parte, no obstante la intención de la fiduciaria y la poca claridad de la carta de septiembre 3 de 1993, también es cierto que los alcances del “plan de desarrollo” no podían resultar tan ambiguos o faltos de comprensión para los fideicomitentes de inversión a quienes les había sido presentado en reunión previa.

Nadie podría decir que al indicarse de manera expresa en el “plan de desarrollo” la propuesta de “liquidación del Fideicomiso Inmobiliario con La Fiduciaria BCA S.A.,”, no se entendía que lo planteado era la liquidación de dicho fideicomiso y no la prórroga o la modificación en otras condiciones. De hecho no existe prueba alguna en el expediente que establezca que alguno de los fideicomitentes de inversión solicitaron a la fiduciaria que se les explicara qué se entendía por liquidación, o que se le informara como operarían las responsabilidades pactadas expresamente en las cláusulas décima y décimo novena del contrato de fiducia, en cuanto al pago de los dineros invertidos por parte de Sopco Ltda.

Este aserto puede corroborarse además porque en el proceso no apareció prueba alguna en el sentido de que los susodichos fideicomitentes hubieren solicitado mayores explicaciones en forma verbal o por escrito, o de alguna manera indagando con mayor rigor por la suerte de su inversión, todo lo cual redunda en que para ellos, o que por lo menos para la mayoría, resultó claro el objetivo y las consecuencias del llamado “plan de desarrollo”.

Es más, en el informe 3 del 12 de marzo de 1993 la fiduciaria ya había puesto de presente a los mismos fideicomitentes la posibilidad de negociar con Sopco su retiro del fideicomiso: “En caso de obtener la asignación de matrículas inmobiliarias, ha invitado a cada adherente a optar por una negociación para el retiro del fideicomiso o por la aceptación de la escrituración anticipada con póliza de cumplimiento para la terminación de la construcción”.

Esta circunstancia impone al tribunal considerar que los fideicomitentes de inversión tuvieron el conocimiento sobre las dificultades del proyecto e inclusive la posibilidad que se les puso de presente para marginarse de él.

Cosa bien distinta a la alegada en este proceso resultaría ser la de que los fideicomitentes inversionistas hubieren sido engañados para hacerles creer que su aceptación al “plan de desarrollo” era con finalidades distintas a las de liquidar el fideicomiso y por razones que no les fueron indicadas, como sería que la fiduciaria buscara liberarse del contrato de fiducia, pues en este caso podría existir un vicio del consentimiento por error al haberse aceptado el “plan de desarrollo”, lo cual no fue alegado en manera alguna por los demandantes.

No habiéndose expresado el vicio del consentimiento antes mencionado como causa de invalidación del negocio infirmatorio, resulta improcedente en este laudo ocuparnos del tema y, por el contrario, ha de tenerse como válido el consentimiento expresado a la aceptación del “plan de desarrollo”.

b.2) Con base en el “plan de desarrollo”, y a la aceptación que al mismo dieron los fideicomitentes de inversión, la fiduciaria procedió a celebrar una junta del fideicomiso en la que dispuso (acta 43, dic. 9/93) que se procediera a la terminación anticipada del contrato de fiducia, por contarse con el consentimiento de la totalidad de los fideicomitentes de inversión, liquidación que se concretó posteriormente con la escritura pública 7924 de diciembre 13 de 1993 de la Notaría catorce del Círculo de Bogotá.

El mutuo disenso expresado por Sopco Ltda., la fiduciaria y los beneficiarios que consintieron en ello, constituyó la causa inmediata para la liquidación del contrato de fiducia contenido en la escritura pública 7924 en la que se afirmó que “de común acuerdo la fideicomitente y la fiduciaria han convenido en terminar anticipadamente y liquidar el contrato de fiducia mercantil inmobiliaria que fue constituida mediante escritura pública 2294 …”.

Así mismo en la cláusula segunda de la mencionada escritura pública 7924, invocando como causa para transferir a Sopco Ltda., los inmuebles objeto del contrato fiduciario, se dejó constancia expresa de que a ello se procedía “de conformidad con lo aprobado por la junta administradora del fideicomiso, según consta en acta 41 del 4 de noviembre de 1993 y 43 del 9 de diciembre de 1993, y contando con el consentimiento de los fideicomitentes adherentes, según consta en el acta 43 mencionada que se protocoliza con esta escritura”.

En este orden de ideas, siendo que la liquidación producida correspondía a una diferente a la previamente establecida en el contrato de fiducia, y para que esta pudiere operar por mutuo disenso, resulta que constituye un presupuesto esencial para que ella procediera, que fuera acordada o aprobada por todas las partes del contrato, cosa que en el presente contrato no existió como pasa a establecerse.

Dispone el artículo 1506 del Código Civil que la estipulación para otro puede ser revocada libremente por los contratantes “mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita”. Por su parte el artículo 1240 del Código de Comercio establece que el contrato de fiducia también puede ser terminado “por mutuo acuerdo del fiduciante y del beneficiario, sin perjuicio de los derechos del fiduciario “(núm. 10), estableciendo además que el contrato también puede terminar “Por revocación del fiduciante, cuando expresamente se haya reservado ese derecho”, reserva que para el caso que nos ocupa no existió.

En cuanto a que se requería el consentimiento de todas las partes en el contrato, no existe la menor duda, y así lo han reconocido expresamente las partes. En efecto, el apoderado de la parte demandante no solo lo reclama en la demanda sino que en su alegato de conclusión manifiesta que entre las varias opciones que tenía la fiduciaria para terminar adecuadamente el contrato, “Finalmente y como último recurso, habría podido la fiduciaria, sin engaños ni presiones, recoger el consentimiento de todos los inversionistas y el de Sopco y firmar la terminación con unas consecuencias acordadas previamente por ellos”.

En cuanto a la fiduciaria está demostrado dentro del proceso, según consta en el acta 40 de agosto 24 de 1993 de la junta de fideicomiso, que la propia Fiduciaria por recomendación expresa de sus abogados, entendía que debía obtener el consentimiento de todos los fideicomitentes de inversión, a lo cual se procedió mediante el envío del “plan de desarrollo”; así mismo lo reconoce expresamente el apoderado de la convocada en la contestación al hecho 19 de la demanda; y también al formular su alegato de conclusión cuando expresa que “con el conocimiento de los fideicomitentes de Inversión, Sopco Ltda., y la fiduciaria procedieron a la terminación del contrato de fiducia ... “aclarando que sin embargo solicitaron el consentimiento de los fideicomitentes de inversión, ya que la liquidación del contrato de fiducia inmobiliaria era solo el primer paso de una serie de pasos propuestos en el plan de desarrollo” (fl. 319 cdno. ppal.).

Continúa el apoderado de la fiduciaria en su alegato de conclusión ratificando el hecho de que se requería el consentimiento de todos los fideicomitentes de inversión, cuando expresa que “No hay duda pues que los fideicomitentes de Inversión aprobaron en su integridad el denominado plan de desarrollo” y continúa adelante manifestando que “téngase en cuenta para concluir que en parte alguna de las pretensiones las demandas solicitan un pronunciamiento sobre la validez del consentimiento de los fideicomitentes de inversión al plan de desarrollo, lo que sustrae el tema del conocimiento del tribunal. Pero además el consentimiento prestado por ellos, se demuestra plenamente no solo con la aceptación expresa como ya se verificó in extensum ” para concluir finalmente que “los fideicomitentes de inversión manifestaron su aceptación a esta liquidación, al consentir expresamente el plan de desarrollo”.

Pero resulta que al revisar el acervo probatorio que obra dentro del expediente se establece sin lugar a dudas que no es cierta la afirmación hecha por la fiduciaria demandada en cuanto a que todos los fideicomitentes de inversión dieron su consentimiento al “plan de desarrollo”. En efecto está reconocido dentro de este proceso que la señora Martha Eugenia Acevedo de Orjuela nunca manifestó su consentimiento al respecto. También está establecido que los señores, Carlos Córdoba y Beatriz Amalia Giraldo nunca suscribieron la aceptación del Plan de Desarrollo ni lo ratificaron posteriormente como se desprende del laudo proferido dentro del proceso que adelantó María MeIba Ibagos y otros contra la misma fiduciaria.

Vale la pena anotar que conforme al artículo 1757 del Código Civil” incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta “ y que conforme al artículo 1604 del Código Civil” la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearla”. Conforme a lo anterior, dentro de este proceso la carga de esta prueba correspondía a la fiduciaria demandada, lo que no hizo, toda vez que dentro del proceso no acreditó en legal forma la existencia del consentimiento de todos los fideicomitentes inversionistas, ya que se limitó únicamente a afirmar que contaba con tal consentimiento.

Así las cosas, resulta ser que la Fiduciaria actuó indebidamente al haber otorgado la escritura pública 7924 por medio de la cual se liquidó el contrato de fiducia inmobiliaria, cuando no solo por disposición legal, sino también porque tenía pleno conocimiento de que ello debería ser así, no obtuvo el consentimiento de la totalidad de los fideicomitentes de inversión, circunstancia que la hace responsable por dicha actuación.

Vale la pena precisar que en este caso no se trata de determinar si la escritura publica 7924 es nula como instrumento público, o si el contrato o la manifestación de voluntades en ella contenida debe o puede ser anulado absolutamente, pues el contenido de dicho acto no tiene objeto o causa ilícito ni contraviene ninguna norma de orden público, siendo que a lo sumo podría adolecer de un vicio por error en el consentimiento, que como se dijo anteriormente no fue alegado, pero que en todo caso tan solo daría lugar a la declaración de una nulidad relativa, que tampoco puede ser declarada en este proceso por no haber sido alegada por la parte interesada.

La responsabilidad contractual por incumplimiento del contrato exige un juicio de referencia mediante el cual el juzgador pueda establecer las obligaciones que fueron pactadas y frente a ellas la conducta desplegada por el deudor, para verificar si lo hizo en los términos pactados; solo en la medida en que dicha conducta no hubiere satisfecho plenamente las obligaciones surgidas del contrato se genera para el deudor el deber de responder por tal infracción. “La responsabilidad contractual exige que haya una identidad entre las obligaciones pactadas y las obligaciones incumplidas” (3)(sic) .

Sea la oportunidad para referirse al argumento esbozado por la fiduciaria según el cual la falta de la suscripción por parte de algunas personas a la carta de aceptación del “plan de desarrollo”, no constituye omisión alguna pues, según la fiduciaria, con fundamento en los conceptos expuestos por los doctores Jaime Bernal Cuéllar y Hernán Fabio López Blanco, no se requería de ellos en virtud a la solidaridad que existe por activa.

En cuanto a esta consideración, por respetables que sean los conceptos mencionados, el tribunal se aparta de los mismos, no solo porque fueron producidos 2 años después de la ocurrencia de los hechos, de manera que no pudieron haber servido de fundamento a la fiduciaria para obrar como lo hizo, sino porque desconocemos que en derecho civil o comercial, y menos aún en derecho de familia, exista alguna presunción legal de solidaridad activa, cuando esta no ha sido expresamente pactada por las partes, situación que no aparece establecida dentro de los contratos materia de este proceso.

6. La omisión de la fiduciaria al haberse otorgado la escritura de liquidación sin verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el “plan de desarrollo”

Se indicó anteriormente que en el “plan de desarrollo” se establecieron, entre otras, como consecuencias de la liquidación de la fiducia, que Sopco Ltda., otorgaría “una póliza de cumplimiento sobre la calidad y estabilidad de la obra y el plazo de 6 meses para su ejecución”, determinando a continuación que se “programa el inicio de obras en la primera semana de octubre”.

Habiendo de entender que el plan de desarrollo es del 13 de septiembre de 1993, dados los plazos que en la misma carta se establecieron, se deduce que se ofreció a los fideicomitentes de inversión, que las obras se iniciarían en el mes de octubre siguiente, que el plazo de las mismas sería de 6 meses, y que para garantizar la ejecución de la obra en dicho plazo así como la calidad y estabilidad de la misma, Sopco Ltda., otorgaría una póliza de cumplimiento.

No obstante el preciso plazo que se menciona para ejecutar la obra y que respecto de la póliza de cumplimiento no se indica cuándo o dentro de qué término se debe otorgar, resulta imperioso concluir que la expedición de la póliza debería haber sido con anterioridad al mes de octubre, pues en esa fecha se debían iniciar las obras, y no parece que fuera razonable esperar que se garantice la ejecución de una obra con posterioridad a su inicio, no obstante que ello puede ser posible y resultar válido a la postre.

Sin embargo, si se tiene en cuenta que la escritura 7924 se otorgó en la Notaría 14 de Bogotá el 13 de diciembre de 1993, esto es con posterioridad a la fecha en que Sopco se comprometió a iniciar las obras, resulta que la fiduciaria fue descuidada o negligente al otorgar la mencionada escritura, pues no verificó ni estableció si para ese momento se había dado inicio a las obras ofrecidas por Sopco Ltda., o si esta había otorgado la póliza ofrecida, hechos estos que implicaban de manera sencilla el cumplimiento de lo ofrecido en “el plan de desarrollo”.

Con la simple verificación que hubiera hecho la convocada de establecer si Sopco había dado inicio a las obras, le hubiera permitido establecer que resultaba peligroso proceder a otorgar la escritura de liquidación y transferirle el inmueble a Sopco, más cuando ni siquiera verificó con los fideicomitentes de inversión si se les había constituido la póliza que pudiera respaldarles cualquier incumplimiento en los compromisos adquiridos. Si Sopco no había cumplido con estas obligaciones, era de suponer que no cumpliría con el resto de las acordadas.

Si bien es cierto que a partir de la liquidación del contrato de fiducia, la convocada no era la que había asumido las nuevas obligaciones frente a los inversionistas, en el afán de lograr la liquidación del fideicomiso, ni siquiera hizo gestión alguna con este objeto, que de haberse hecho y haber actuado con la prudencia que tendría cualquier padre de familia, hubiera exigido que se le entregara previamente la póliza de seguros para tratar que los inversionistas no quedaran descubiertos ante cualquier eventualidad de incumplimiento futuro.

Si hubiera procedido en la manera correcta, seguramente hubiera logrado la constitución de la póliza de cumplimiento, y debería haber obtenido nuevamente la confirmación de los fideicomitentes de inversión, para que le ratificaran la autorización para liquidar el contrato y transferir el inmueble a Sopco Ltda., de manera que faltando la garantía o la ratificación de los inversionistas no podía haber otorgado la escritura de liquidación, so pena de poner en riesgo los intereses de los beneficiarios. Por esta circunstancia, estima el tribunal que la fiduciaria obró indebidamente resultando ser responsable por tales hechos.

Consecuencias del incumplimiento por parte de la fiduciaria

Resulta importante destacar que como consecuencia propia de la liquidación del fideicomiso, consentida por los fideicomitentes de inversión —excepción hecha de Martha Acevedo de Orjuela (demandante en este proceso) y Beatriz Amalia Giraldo y Carlos Alberto Córdoba Espitia (demandantes en el proceso resuelto por laudo de nov. 10/98)—, y el fideicomitente inicial Sopco, fue este último beneficiario de la transferencia del bien fideicomitido, habiéndolo recibido entonces junto con las mejoras que en él se habían ejecutado hasta entonces. Así las cosas, para esa oportunidad la fiduciaria no resultaba deudora de suma alguna a favor de los fideicomitentes, de suerte que todo lo aportado por aquellos había sido invertido en el predio objeto de la fiducia, y por ende la liquidación del fideicomiso arrojó como consecuencia en el patrimonio de los citados fideicomitentes de inversión, la cancelación de los derechos fiduciarios correspondientes y su sustitución por un derecho de crédito a cargo de Sopco, por valor equivalente. Y es que no otra cosa puede colegirse del sustantivo “liquidación” (3) , en los términos en que fue consentida por los fideicomitentes —salvo los arriba anotados—.

En efecto, para la fecha en que se llevó a cabo la liquidación del fideicomiso inmobiliario Sabazynda —13 de diciembre de 1993— de lo cual brinda plena evidencia la escritura pública 7924 de esa fecha otorgada en la Notaría 14 de Bogotá, los fideicomitentes de inversión no registraron mengua patrimonial alguna con ocasión del susodicho negocio infirmatorio, de tal manera que el daño material —entendido este como el deterioro patrimonial padecido por los reclamantes— aún no aparece presente. Ese daño, en los términos que invoca el apoderado de los convocantes, se traduce para ellos en los perjuicios que les irrogó la pérdida del aporte inicial efectuado por cada uno de los fideicomitentes de inversión en el fideicomiso inmobiliario antes mencionado. Este es el único daño alegado y no otro y, por tanto, el señalamiento obliga al tribunal a realizar una labor de precisión conducente a determinar con nitidez absoluta el surgimiento en concreto del pretendido daño entendido —se reitera— bajo el alcance expresado por los actores.

Habiendo de admitirse, en gracia de discusión, alguna vocación dañosa atribuible al negocio infirmatorio del fideicomiso Sabazynda, lo demostrado en el proceso es que los fideicomitentes de inversión que consintieron válidamente la celebración de aquel, aceptaron paralela y concomitantemente a la liberación de la fiduciaria, que Sopco —fideicomitente inicial y en adelante tercero— resultara comprometido por un derecho de crédito a favor de ellos mismos.

La actitud asumida por los fideicomitentes de inversión para la época próxima anterior y posterior a la liquidación del fideicomiso, enmarcada por la ausencia de requerimientos por explicaciones adicionales o llamados formulados a la Fiduciaria, que por lo menos no se pusieron de presente en este proceso, permiten deducir que para los mencionados fideicomitentes resultó patente el desarrollo de la nueva etapa negocial y ante todo la conservación de su activo, representado por su inversión en el proyecto Sabazynda, pero en adelante no en forma de derechos fiduciarios sino de derechos de crédito a cargo exclusivamente de la Sociedad Promotora de Condominios Limitada “Sopco”.

Para corroborar la anterior deducción del tribunal basta apreciar la coherente conducta asumida por los fideicomitentes y por Sopco luego de ejecutada la liquidación que desembocó en la celebración de negocios jurídicos preparatorios —promesas de compraventa de bienes que hacían parte del fideicomiso liquidado— contratos cuya ejecución y vicisitudes escapan por competencia al conocimiento de este tribunal; empero, no su existencia como acuerdos jurídicos vinculantes para las partes que en ellos intervinieron, generadores de los efectos legales correspondientes no impugnados judicialmente, sino por el contrario reconocidos como existentes por los fideicomitentes de inversión en los interrogatorios de parte. Además, fueron aportados debidamente al proceso por decisión del tribunal (art. 10 (3) de la L. 446/98), controvertidos ampliamente en el debate probatorio y en los alegatos de conclusión, y cuya censura por parte de las autoridades penales no los privó entonces y menos ahora, de la eficacia jurídica que les corresponde como medios de prueba en la presente litis.

La doctrina jurídica contemporánea y en especial los estudiosos del derecho privado y con mayor detenimiento los del negocio jurídico, se han preocupado de establecer el alcance de los efectos propios del contrato con relación a terceros, sin derogar por ello el principio de la relatividad negocial, y más bien encontrando una vigencia de mayor espectro para la llamada “oponibilidad” de los actos y negocios jurídicos. Anota al respecto el profesor francés Christian Larroumet (4) , a propósito del estudio del contrato como prueba de una situación jurídica en las relaciones de uno de los contratantes con un tercero “independientemente de cualquier complicidad de un tercero en la violación de una obligación contractual, una parte contratante puede invocar la existencia y el contenido de ese contrato a título de prueba de la existencia de una situación jurídica en sus relaciones con un tercero. Se trata también del principio de la oponibilidad del contrato a terceros ... Los terceros pueden invocar un contrato mientras este pruebe una situación jurídica que favorable a su interés, sin que, no obstante, sean acreedores en virtud del contrato. Así, en el caso de que la víctima del daño que yo le causé haya sido indemnizada por otra persona en ejecución de un contrato celebrado entre esta persona y la víctima, yo puedo aprovecharme de la situación creada este contrato para librarme de la obligación de reparar el daño ” .

Ahora bien, los fideicomitentes de inversión que suscribieron las mencionadas promesas admitieron expresamente en la estipulación segunda de aquellas, que Sopco daba por recibido el aporte inicial que los fideicomitentes de inversión habían hecho en el fideicomiso Sabazynda, al estipular: “El precio acordado es la suma de ..., el cual se compromete a pagar el promitente comprador a la promitente vendedora, de la siguiente forma: a la firma de la presente promesa la cantidad de ... La suma anterior que el promitente comprador tiene entregada a la fecha al promitente vendedor, la declara este recibida a satisfacción. El saldo o sea la suma de, el promitente comprador, se obliga a cancelarla el día 16 de septiembre de 1994, fecha en que se firmará la escritura pública en que se perfeccionará el contrato prometido”.

Se incorpora a continuación un cuadro que relaciona quiénes firmaron las promesas de compraventa, cuándo, por qué precio y forma de pago.

ConvocantesFecha firma promesa a compraventaValor del terreno según promesaValor reconocido en las promesasSaldo según promesa
1Carlos Arturo Camelo Caldas y Marcos Dionisio Galindo Moreno28 abril 94$ 8.400.350$ 5.032.211$ 3.368.139
2Jaime Castro Salazar28 abril 94$ 12.449.360$ 5.602.212$ 6.847.148
3Pantaleón Contreras Sossa16 sep. 94$ 12.411.860$ 12.411.860$ 0
4Francisco Anatolio Cruz Aponte y Betty Esther Angarita de Cruz28 abril 94 esposa no firmó$ 16.912.075$ 7.445.434$ 9.466.641
5Duarte Guterman & Cía. Ltda.28 abril 94$ 7.851.074$ 4.796.484$ 3.054.590
6María Isabela Franco Díaz28 abril 94$ 15.060.718$ 6.777.323$ 8.283.395
7Rodolfo García Convers28 abril 94$ 16.591.557$ 13.333.662$ 3.257.895
8Rosalba Margaña de Chiquillo28 abril 94$ 8.926.047$ 5.347.629$ 3.578.418
9Lucy Maritza Matiz QuirogaConfesóNo se encontróNo se encontróNo se encontró
10José Eusebio Orjuela Prieto y Martha Eugenia Acevedo de O.28 abril 94 (2) esposa no firmó$ 7.851.074
$ 8.082.151
$ 4.780.399
$ 4.780.399
$ 3.070.675
$ 3.301.752
Revisar
11Armando Prieto Galindo y Aidee Muñoz de Prieto16 sept. 94 esposa no firmó$ 15.950.225$ 7.177.599$ 8.772.626.
12Deyanira Bohórquez de RobayoNONONONO
13Tobale Szapiro de Kochane28 abril 94$ 9.080.635$ 5.448.381$ 3.632.254
14Hernán José Torres28 sep. 94$ 10.148.490$ 6.089.094$ 4.059.396
15Yolanda Troncoso de Pérez28 abril 94$ 8.381.175$ 5.028.706$ 3.352.469
16Jesús Enrique Vesga Martínez y Mariela Mahecha de Vesga28 abril 94$ 8.088.003$ 4.852.8010$ 3.235.202
17Miguel Wilson CaicedoConfesóNo se encontróNo se encontróNo se encontró

Las sumas que dice haber recibido Sopco corresponden con proximidad a las que recibió la fiduciaria, sin que sea menester entrar a determinar las diferencias en varios casos, dado que no aparece prueba de reclamo alguno por esta razón.

Se concatena la manifestación contenida en la cláusula segunda de las citadas promesas, con la mención sobre el negocio fiduciario anterior al cual hizo referencia la cláusula tercera relacionada con la tradición del bien prometido en venta, que al efecto dispuso: “ la prometiente vendedora adquirió el inmueble y su dominio y que en este acto promete vender, por compra que hizo a María Elisa Castro Gutiérrez mediante escritura pública 3189 del 31 de julio de 1987 y que luego transfirió la propiedad del inmueble por medio de un contrato de fiducia mercantil que consta en la escritura pública 2294 de 1988 retornó a la prometiente vendedora junto con las mejoras, por cancelación del contrato de fiducia mercantil antes mencionado mediante escritura 7924 del 13 de diciembre de 1993 de la Notaría Catorce del Círculo de Bogotá ” (resaltado fuera del texto original). Así pues, resulta palmario concluir que los convocantes guardaron rigurosa armonía en su comportamiento frente a la liquidación del negocio fiduciario original y la sustitución de la fiduciaria por Sopco en cuanto al cumplimiento de las prestaciones que la primera asumió con aquellos, es decir, la transferencia del lote.

Los suscriptores de los contratos de promesa de compraventa fueron los listados en el cuadro antes incorporado.

Pero hay más elementos que reiteran y confirman la apreciación del tribunal sobre la congruente actitud de los convocantes en el desarrollo de la liquidación del fideicomiso y que tienen que ver con las cláusulas adicionales a varios contratos de promesa de compraventa —Otrosí uno (1) suscrito por las mismas partes— Sopco y los fideicomitentes de inversión, y en los cuales se expresa textualmente en la cláusula tercera: “Se deja expresa constancia que el contrato de promesa de compraventa de que trata este otrosí, se hace en sustitución del contrato de adhesión al contrato de fiducia constituida con escritura pública 2294 del 9 de junio de 1988, de la Notaría Treinta y Siete (37) del Círculo de Bogotá y del cual el promitente comprador era parte adherente (sic)”. Así pues, no se trata de probar la existencia de ánimo novatorio alguno pero tampoco de excluir la verdadera intención que animó a las partes con esta manifestación, que no era otra que tener a Sopco Ltda., como nuevo deudor de las prestaciones que se derivaban de la liquidación del contrato de fiducia primeramente celebrado.

Entonces, las promesas aportadas como medio de prueba permiten reafirmar la convicción que alentó a los fideicomitentes de inversión en el contexto y desarrollo de la liquidación del fideicomiso inmobiliario Sabazynda; es más, en adición a la congruencia de los comportamientos de las partes que en él, intervinieron, puede afirmarse, sin reato alguno, que los suscriptores de las promesas mantuvieron plena confianza en Sopco al extremo que se puede inferir de las actas notariales de comparecencia para establecer el incumplimiento de la contraparte, suscritas el día señalado para que Sopco cumpliera con las obligaciones como prometiente vendedor, que los prometientes compradores —antes fideicomitentes de inversión— se presentaron a firmar las escrituras públicas respectivas, con los saldos del precio convenido, representados en títulos valores de cuya existencia, identificación y cuantía dan cuenta las mismas actas.

Así las cosas, sobresale en este instante de la presente cadena argumentativa el momento en el cual aparece el daño, es decir, la verdadera merma en el patrimonio de cada uno de los fideicomitentes de inversión, ahora convocantes, quienes solo ante el incumplimiento de los contratos de promesa de compraventa suscritos con Sopco encontraron frustrada su pretensión en cuanto a la adquisición de un activo inmobiliario, pero primeramente y ante todo, quebrantado su patrimonio por la imposibilidad que surgió en este momento de lograr la satisfacción del derecho de crédito asumido por Sopco Ltda., que correspondía a su inversión original en el fideicomiso inmobiliario denominado Sabazynda; consecuencia lógica y racional de ello es precisamente, que la primera actitud de los antiguos fideicomitentes de inversión, ahora prometientes compradores, hubiere sido la de perseguir la responsabilidad penal de Sopco, como efectivamente lo hicieron algunos de ellos, según se desprende de varios interrogatorios de parte que obran en el proceso y especial de la providencia de noviembre 15 de 1996 mediante la cual se resolvió la situación jurídica de los sindicados dentro del proceso 216550 adelantado en la Fiscalía 100 Seccional.

El daño causado en los términos invocados por el apoderado de los convocantes se produjo entonces, mucho tiempo después de la liquidación del fideicomiso inmobiliario Sabazynda y por razón diferente al propio negocio infirmatorio ya la conducta de la fiduciaria frente al mismo, aun a pesar de los severos reparos que a ella formuló el tribunal, tal y como se explicó anteriormente.

La jurisprudencia y la doctrina son unánimes en considerar como elementos esenciales y comunes a la responsabilidad contractual y extracontractual, el comportamiento lesivo del demandado, el daño padecido por el demandante y el nexo de causalidad entre uno y otro. La relación de causalidad es un presupuesto de la responsabilidad civil en el sentido de tener que existir un vínculo jurídico entre la actividad del deudor y el perjuicio causado al acreedor.

Huelga abundar en la defectuosa terminación del negocio de fiducia inmobiliaria Sabazynda, en los desatinos y yerros que rodearon todo ese suceso, pero debe preguntarse ¿Qué hubiere sucedido frente a una liquidación regular del fideicomiso, es decir, desprovista de los yerros que la caracterizaron? La respuesta forzosa a este interrogante hubiere sido la de que el activo originalmente fideicomitido, que envolvía el aporte inicial de los fideicomitentes de inversión, habría terminado también bajo la titularidad de Sopco por imperativo desenvolvimiento del negocio liquidatorio hipotéticamente perfecto, y en sus manos habría sucumbido al igual que ocurrió realmente, habida cuenta de la actuación del representante legal de esta última.

Por el contrario, puede formularse también el siguiente interrogante cuya respuesta confirma la apreciación del tribunal ¿Si Sopco hubiere cumplido las promesas de compraventa suscritas entre él y los antiguos fideicomitentes de inversión, pese a una negligente liquidación del negocio fiduciario, se hubiere causado el daño que reclaman los convocantes? Si la respuesta fuera afirmativa, ello dejaría abierta la posibilidad para endilgarle responsabilidad a la fiduciaria en el negocio liquidatorio. La respuesta negativa tiene carácter axiomático, como sucede en el presente asunto.

¿Quién causó el daño? La orientación de la doctrina jurídica en general y recientemente nuestra jurisprudencia, luego de superar los estadios de las llamadas “Teoría de la equivalencia de condiciones” y de la “causalidad próxima” se orientan equilibradamente por la de la causalidad adecuada. Antolissei en su obra “Il Apporto de causalidad” expresa: “ la razón por la cual se requiere que entre la conducta y el evento exista un nexo de causalidad, consiste en que solamente cuando exista este evento puede ser referido, relacionado con el agente o imputado a este y cargado a él como fundamento de su responsabilidad, de suerte que cuando preventivamente se sabe que al demandado no se le puede imputar el evento dañino porque la causa de este reside en extraños sin cuyo obrar no se habría producido no se le puede cargar a él la responsabilidad cualquiera que sea el grado de culpa en que él habría incurrido”. En derecho penal es conocido el caso de la enfermera que con el propósito de dar muerte al paciente le suministra una pócima venenosa, pero acontece que el enfermo fallece por causa distinta. La conducta de la enfermera es descalificable, y podrá ser sancionada penalmente pero no será llamada a indemnizar” (5) .

Encarna Rocca, tratadista en el tema de derecho de daños explica: “se considera que cuando ocurren diversos acontecimientos, todos ellos susceptibles de haber producido el resultado dañoso se atribuye relevancia a aquel que sería la causa que normalmente debe haber producido el daño. Por tanto, una persona responde solo si su conducta ha tenido el carácter de causa generadora del mismo. Todos los demás acontecimientos que hayan podido suceder, solo son periféricos e irrelevantes para determinar quién debe responder por el daño causado. En otros términos, se pide si la conducta del autor del acto es apropiada para la producción de un resultado de una clase dada y determinada y, tan solo en el caso de que la afirmación fuere afirmativa cabría apreciar la existencia del nexo causal para la exigencia de responsabilidad” (6) .

Desde el punto de vista jurídico solo se considera causa del daño aquel fenómeno sin el cual el daño no se habría producido: conditio sine qua non del daño; ello significa que si, en el caso concreto, el juez llega a la convicción de que el daño de todas maneras se habría producido así no hubiera concurrido la culpa del demandado, entonces este no se considera causante del daño ... Un fallo de la Corte de 17 de septiembre de 1935, al referirse a este problema expresa: “si una culpa que parece relacionada con el perjuicio esta plenamente demostrada, pero se establece que el perjuicio se habría causado así esa culpa no se hubiere cometido, no habrá relación de causalidad ni consiguiente derecho de parte del perjudicado a la reparación” (7) .

La jurisprudencia colombiana ha sido errática en sus pronunciamientos sobre la adopción de una teoría en materia de relación de causalidad frente al daño como fuente de responsabilidad. Sin embargo en los últimos tiempos ha adoptado la teoría de la causalidad adecuada, consignada de manera categórica en el fallo de casación de 30 de marzo de 1993, pronunciado en el proceso ordinario de Gómez Vélez y otros v. Covitec Ltda.

Ahora bien, para resolver el nexo de causalidad en el asunto que nos ocupa el tribunal se pregunta ¿Quién recibió el activo originalmente fideicomitido como consecuencia del negocio liquidatorio del fideicomiso inmobiliario Sabazynda?: Practicada la liquidación del negocio fiduciario, ¿a quién tuvieron los antiguos fideicomitentes de inversión como nuevo obligado?, ¿Quién dio por aceptado como parte de pago en unas promesas de compraventa los aportes que originalmente fueron entregados por los fideicomitentes de inversión a la fiduciaria? ¿En manos de quién se perdió realmente la inversión inicial de los fideicomitentes aquí convocantes?

La respuesta a los interrogantes formulados anteriormente es una sola: La Sociedad Promotora de Condominios Limitada Sopco y ello constituye motivo pleno para advertir la ausencia de vínculo de causalidad entre el daño pretendido por los fideicomitentes de inversión y la liquidación del negocio inmobiliario contenido en la escritura pública 2294 del 9 de junio 1988 otorgada en la Notaría 37 del Círculo de Bogotá.

Las anteriores consideraciones autorizan al tribunal para desestimar la pretensión indemnizatoria invocada por los convocantes, la cual se decidirá en la parte resolutiva de este laudo.

Empero, y en consonancia con los anteriores raciocinios del tribunal, obra en el presente proceso prueba de que la señora Martha Acevedo de Orjuela, fideicomitente de inversión en derecho conjunto con el señor José Eusebio Orjuela Prieto, no expresó su consentimiento para la liquidación del fideicomiso, toda vez que no suscribió la comunicación fechada 3 de septiembre de 1993, mediante la cual se demandó la expresión de dicho consentimiento. En consecuencia, la fiduciaria vulneró sus derechos contractuales al haber liquidado el fideicomiso, y terminado con ello su oferta comercial aceptada, en ausencia de su consentimiento manifiesto, y en desacato expreso a lo dispuesto por el artículo 1240, numeral 10 del Código de Comercio. Esta circunstancia obliga al tribunal a reconocer la pretensión indemnizatoria a favor de la citada señora, en la prorrata correspondiente, y respecto de lo cual se pronunciará en la parte resolutiva de este laudo.

Por otra parte, y con el mismo criterio anterior, ha de afirmarse que en cuanto al consentimiento “condicionado” que emitió la señora Deyanira Bohórquez de Robayo —fideicomitente de inversión— respecto el documento de 3 de septiembre de 1993, la condición se refirió a desautorizar la entrega en garantía de su lote, en el desarrollo del denominado “plan de desarrollo”; sin embargo, como quiera que esta instrucción comprometía indudablemente a Sopco, receptor del bien fideicomitido como consecuencia de la liquidación del fideicomiso inmobiliario “Sabazynda”, finalmente tampoco puede endilgarse responsabilidad alguna a la fiduciaria por este suceso.

X. Excepciones

Procede el tribunal a resolverlas, para lo cual se pronunciará, teniendo en cuenta que el contenido de las mismas no resulta suficientemente claro para determinar en qué consisten los hechos alegados:

A. Respecto de aquellos fideicomitentes de inversión que expresaron su consentimiento al plan de desarrollo:

En cuanto a las cinco excepciones propuestas denominadas “Cumplimiento de las obligaciones fiduciarias e inexigibilidad de otra conducta del fiduciario. Conocimiento y aceptación de las condiciones de terminación del negocio. Ausencia del vínculo causal y cumplimiento de la obligación de medio. Inexistencia de la obligación de restitución en cabeza de la fiduciaria. Ausencia de legitimación en la causa” encuentra el tribunal que no es necesario pronunciarse expresamente sobre cada una de ellas, en razón de que el análisis respectivo de los mismos hechos propuestos ya se ha hecho a lo largo del laudo, habiéndose encontrado que la fiduciaria no es responsable por algunos de los incumplimientos que se le imputan, pero sí resultó responsable por la terminación indebida del contrato de fiducia por no haber contado con el consentimiento de todos los inversionistas, y por haber otorgado la escritura sin verificar previamente el inicio de las obras y el otorgamiento oportuno de la póliza de seguros anunciada en el plan de desarrollo.

Debe observarse que dentro de los hechos en que se fundamentan las excepciones, tampoco encuentra este tribunal que se haya acreditado la existencia de alguno que desvirtúe la pretensión de declaración de incumplimiento, habiéndose limitado la convocada a alegar la no existencia de los hechos, pero sin probar alguno que la exonere o demuestre la diligencia o cuidado que tuvo para ello.

En cuanto a la excepción genérica invocada, no se encuentra ninguna para ser apreciada oficiosamente.

B. Respecto de la demandada Marta Eugenia Acevedo de Orjuela, se refiere el tribunal a ellas así:

1. Cumplimiento de las obligaciones fiduciarias e inexigibilidad de otra conducta del fiduciario.

Se limita la convocada a exponer que frente a varias reclamaciones de incumplimiento por no haber transferido los lotes a los inversionistas, o por los problemas de las obras frente a la licencia de construcción, la no terminación de las obras, y el no otorgamiento de la póliza de seguros, “con independencia del análisis que deberá realizarse frente al alcance de la cláusula compromisoria”, la fiduciaria no es responsable por cuanto los hechos son ajenos a su control y fueron conocidos y aceptados por la demandante.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que si bien algunos de los incumplimientos invocados no son imputables a la fiduciaria, está probado que la demandada sí fue negligente en la forma de liquidar el fideicomiso al haberlo hecho sin el consentimiento de esta demandante, por lo que no está llamada a prosperar la excepción, para lo cual nos remitimos a las consideraciones expuestas en el capítulo respectivo.

2. Conocimiento y aceptación de las condiciones de terminación del negocio

Sobre el hecho alegado, se deberá desechar el medio de defensa propuesto, por la sencilla razón de que no habiéndose probado que existió el consentimiento alegado por parte de esta, es necesario concluir que nunca lo hubo y por lo tanto no tiene sustento la excepción.

3. Ausencia del vínculo causal y cumplimiento de la obligación de medio

Ninguna de las apreciaciones que se hacen demuestran que el daño producido no tiene relación de causalidad con el incumplimiento que se le endilga a la fiduciaria, cuando por el contrario, como se dejó establecido atrás, sí hubo daño y se debe al proceder de la fiduciaria.

4. Inexistencia de la obligación de restitución en cabeza de la fiduciaria

Contrario a lo que sostiene la excepcionante, el reclamo que se le ha hecho a la fiduciaria no es para que restituya las sumas de dinero aportadas al proyecto por parte de los fideicomitentes de inversión, sino para que en el evento de ser hallada responsable de haber incumplido con las obligaciones contractuales, se le condene a pagar los “perjuicios” ocasionados con su actuación, los que evidentemente, como lo sostiene la convocada, no corresponden a los dineros que la fiduciaria hubiera recibido para ella, sino que se perdieron por su proceder culposo, para este caso.

5. Ausencia de legitimación en la causa

Para desvirtuarla, basta referirse al extenso análisis que se ha hecho en este laudo sobre el interés jurídico que tiene la demandante para ser considerada como vinculada a los efectos propios del contrato de fiducia, lo cual la legitima para reclamar válidamente las declaraciones impetradas frente a la fiduciaria por la posición contractual que ocupó y la actuación que desplegó respecto de los fideicomitentes inversionistas.

XI. Perjuicios

Conforme a lo expuesto en este laudo arbitral, corresponde determinar el valor de la condena a favor de la señora Marta Acevedo de Orjuela y a cargo de Santander Investment Trust, para lo cual se tendrá en cuenta lo siguiente:

El daño sufrido resulta ser el valor de las sumas entregadas como aporte al fideicomiso, que conforme se solicitó en la demanda, debe ser actualizado hasta la fecha de liquidación del fideicomiso, y de allí en adelante reconocidos los interés corrientes causados hasta la fecha.

De acuerdo con el dictamen pericial que obra en el proceso, y que no fue objetado por ninguna de las partes se tiene que el valor de la condena deberá ser:

Por daño emergente, la suma de trece millones novecientos ochenta y cuatro mil setecientos dos pesos con noventa y ocho centavos moneda corriente ($ 13.984.702.98), que corresponde al cincuenta por ciento del capital entregado con su correspondiente actualización.

Por lucro cesante, la suma de ciento veinte millones quinientos setenta mil novecientos sesenta y siete pesos con treinta centavos moneda corriente ($ 120.570.967.30).

Para la determinación de las anteriores sumas, se ha tenido en cuenta que la convocante era titular del aporte conjuntamente con su esposo, por lo que tiene derecho solo a la cuota parte del crédito, esto es al cincuenta por ciento de la suma calculada en el dictamen pericial, ya que en este no se hizo la descomposición de acuerdo al derecho que tenía cada uno de los sujetos que conformaban la parte oferente, y nada se probó en el proceso respecto a una titularidad del derecho en proporción diferente.

XII. Costas

El tribunal, con fundamento en los previsto por el artículo 154 del Decreto 1818 de 1998, liquida las costas de los 17 procesos acumulados así:

ConvocantesHonorarios cada árbitroTotal honorarios 3 árbitrosHonorarios secretariaGastos Ca. de Co. + IVAGastos protoc., Registro y otrosTotal gastos C/Proceso
1Carlos Arturo Camelo Caldas y Marcos Dionisio Galindo M.1.580.0004.740.000790.000741.750525.0006.796.750
2Jaime Castro Salazar1.580.0004.740.000790.000741.750525.0006.796.750
3Pantaleón Contreras1.580.0004.740.000790.000741.750525.0006.796.750
4Francisco A. Cruz Aponte y Betty E. Angarita de Cruz1.580.0004.740.000790.000741.750525.0006.796.750
5Duarte Guterman & Cía. Ltda.1.455.0004.365.000727.500678.500517.5006.288.500
6María Isabel Franco Díaz1.580.0004.740.000790.000741.750525.0006.796.750
7Rodolfo García Convers1.580.0004.740.000790.000741.750525.0006.796.750
8Rosalba Margaña de Ch.1.580.0004.740.000790.000741.750525.0006.796.750
9Lucy Maritza Matiz Quiroga1.580.0004.740.000790.000741.750525.0006.796.750
10José E. Orjuela Prieto y Martha Eugenia Acevedo1.580.0004.740.000790.000741.750525.0006.796.750
11Armando Prieto Galindo y Aidee Muñoz de Prieto1.580.0004.740.000790.000741.750525.0006.796.750
12Deyanira Bohórquez de R.1.580.0004.740.000790.000741.750525.0006.796.750
13Tobale Szapiro de Kochane1.580.0004.740.000790.000741.750525.0006.796.750
14Hernán José Torres1.580.0004.740.000790.000741.750525.0006.796.750
15Yolanda Troncoso de Pérez1.580.0004.740.000790.000741.750525.0006.796.750
16Jesús E. Vesga Martínez y Mariela Mahecha de V.1.580.0004.740.000790.000741.750525.0006.796.750
17Miguel Wilson Caicedo1.455.0004.365.000727.500678.500517.5006.288.500
Total 17 procesos$ 79.830.000$ 13.305.000$ 12.483.250$ 8.910.000$ 114.528.250

Se adicionan los honorarios de los peritos por $ 4.000.000 que fueron pagados por la parte demandante.

El tribunal fija el valor de las agencias en derecho en una suma igual al estipendio total de un árbitro por los diecisiete procesos, esto es $ 26.610.000.

Como la convocada será condenada en la parte resolutiva a pagar los perjuicios que le causó a la señora Martha Eugenia Acevedo de Orjuela, debe ser condenada al pago de las costas en la parte proporcional, que efectuados los cálculos correspondiente por el tribunal ascienden a $ 2.700.000.

Decisión

Como consecuencia de las anteriores consideraciones, el tribunal de arbitramento constituido para decidir en derecho las diferencias surgidas entre Carlos Arturo Camelo Caldas y Marcos Dionisio Galindo Moreno, Jaime Castro Salazar, Pantaleón Contreras Sossa, Francisco Anatolio Cruz Aponte y Betty Esther Angarita de Cruz, María Isabela Franco Díaz, Rodolfo García Convers, Rosalba Magaña de Chiquillo, Lucy Maritza Matiz de Quiroga, José Eusebio Orjuela Prieto y Martha Eugenia Acevedo de Orjuela, Armando Prieto Galindo y Aidee Muñoz de Prieto, Deyanira Bohórquez de Robayo, Tobale Szapiro de Kochane, Hernán José Torres, Yolanda Troncoso de Pérez, Jesús Enrique Vesga Martínez y Mariela Mahecha de Vesga, Miguel Wilson Caicedo, y la sociedad Duarte Guterman y Cía. Ltda., de una parte, y de la otra, Santander Investment Trust Colombia S.A., Sociedad Fiduciaria, mediante decisión unánime, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declárase que entre los demandantes en este proceso arbitral y Santander Investment Trust Colombia S.A., antes Fiduciaria BCA. S.A. y antes La Nacional Fiduciaria S.A., se celebraron sendos contratos de oferta comercial de fideicomiso de inversión a precio fijo —proyecto Sabazynda— por virtud de los cuales aquellos adhirieron al contrato de fiducia inmobiliaria que la sociedad demandada y Sopco Ltda., celebraron mediante escritura pública 2294 de junio 9 de 1988 otorgada en la Notaría 37 del Círculo de Bogotá.

2. Declárase que Santander Investment Trust Colombia S.A., incumplió la oferta comercial de fideicomiso de inversión a precio fijo celebrada con todos los demandantes, así como el contrato de fiducia celebrado mediante la escritura pública 2294 de 1988 citada, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

3. Declárase que Santander Investment Trust Colombia S.A., es responsable por el incumplimiento de sus obligaciones derivadas del contrato de fiducia contenido en la escritura pública 2294 de 1988, por haber obrado indebidamente al liquidar dicho contrato de fiducia sin el consentimiento de todos los convocantes y sin verificar algunos de los requisitos establecido en el plan de desarrollo.

4. Declárase que el incumplimiento de la sociedad Santander Investment Trust Colombia S.A., ocasionó perjuicios solamente a la demandante Martha Eugenia Acevedo de Orjuela, conforme a lo expresado en la parte motiva de esta providencia.

5. Condénase a la sociedad Santander Investment Trust Colombia S.A., a pagar a Martha Eugenia Acevedo de Orjuela, los perjuicios causados por su incumplimiento por concepto de daño emergente y lucro cesante que liquidados a la fecha ascienden a la suma de $ 134.555.670,28, la cual deberá pagarse dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de este laudo.

6. Decláranse no probadas las excepciones propuestas por la sociedad convocada.

7. Condénase a Santander Investment Trust Colombia S.A., a pagar a la demandante Martha Eugenia Acevedo de Orjuela las costas causadas en el proceso que según la liquidación efectuada ascienden a $ 2.700.000.

8. Niéganse las demás pretensiones de las 17 demandas acumuladas por auto de este tribunal expedido el 1º de diciembre de 1999.

9. Expídase por secretaría copia auténtica de este laudo a cada una de las partes.

10. Protocolícese el expediente en una notaría de Santafé de Bogotá y devuélvanse a las partes las sumas de dinero sobrantes por concepto de gastos, una vez deducidos los que se hayan hecho dentro del proceso.

Notifíquese y cúmplase.

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