Laudo Arbitral

Carlos José Mayoral Martínez

v.

El Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Educación

Abril 9 de 2003

Bogotá D. C., nueve (09) de abril de dos mil tres (2003)

Agotado el trámite del proceso y dentro de la oportunidad prevista por la ley, procede el tribunal arbitral a dictar el correspondiente laudo con el propósito de resolver las diferencias contractuales surgidas entre la persona natural Carlos José Mayoral Martínez y el Distrito Capital de Bogotá - secretaría de educación.

El presente laudo arbitral se profiere en derecho y de manera unánime.

I. Antecedentes del proceso

El diecinueve (19) de marzo de 1999, el ingeniero Carlos José Mayoral Martínez y el Distrito Capital de Bogotá- secretaría de educación, celebraron el contrato de consultoría distinguido con el número 035 cuyo objeto consistió en “... supervisar y controlar la acción de los contratistas, para hacer cumplir las especificaciones técnicas y las actividades administrativas, contables, financieras y presupuestales establecidas para el Contrato de Consultoría Nº 623 de treinta (30) de diciembre de 1998, adjudicado directamente, suscrito con la sociedad Pratco S.A., para el levantamiento de los inventarios físicos de los bienes muebles de carácter devolutivo, en servicio y en depósito de la sede administrativa, los establecimientos educativos y demás dependencias, de acuerdo con la propuesta presentada, la cual es parte integrante de este contrato”.

En la cláusula décima octava del citado contrato (fl. 5 del Cdno. de Pbas 1) las partes acordaron someter las diferencias que llegaren a presentarse por asuntos distintos a la declaración de caducidad y la aplicación de los principios de terminación, modificación e interpretación unilaterales, a los mecanismos de solución de conflictos previstos en la ley, tales como arreglo directo, amigable composición, conciliación, transacción, y en el evento de que tales divergencias tuvieran el carácter de “insalvables”, acordaron acudir al mecanismo arbitral, de conformidad con lo establecido en las normas vigentes.

Con fundamento en la mencionada estipulación contractual, el ingeniero Carlos José Mayoral Martínez, mediante apoderado judicial, presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la convocatoria de un tribunal de arbitramento, solicitando al efecto que se hicieran las declaraciones y condenas que más adelante se indican.

Por encontrar reunidos los requisitos legales, el veintidós (22) de abril de dos mil dos (2002) el director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá admitió la solicitud de convocatoria arbitral, dispuso su notificación a la entidad convocada, el Distrito Capital de Bogotá - secretaría de educación, y ordenó correrle traslado de la demanda y de sus anexos en los términos del artículo 428 del Código de Procedimiento Civil.

Surtida la notificación de la mencionada providencia, y efectuado el traslado correspondiente, el Distrito Capital de Bogotá - secretaría de educación, el veintinueve (29) de mayo de dos mil dos (2002) presentó contestación a la demanda, negó unos hechos (7,12, 13, 14, 15, 17, 28, 44, 45, 48, 49, 50, 51 y 52) aceptó total o parcialmente otros (1, 2, 3, 4, 6, 8, 9, 10, 11, 16, 18, 19, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 46, 47, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, y 60 ), manifestó no constarle algunos (5 y 20), y propuso una excepción a la que denominó “Incumplimiento del contratista de sus obligaciones de interventoría”. No formuló demanda de reconvención.

Agotados los anteriores trámites, el director del Centro de Arbitramento y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en virtud de lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 2651 de 1991, fijó para el día veinticinco (25) del mismo mes y año la celebración de una audiencia de conciliación, la cual fue aplazada por solicitud de los apoderados judiciales de las partes, surtiéndose finalmente en la sesión del día diez (10) de julio de dos mil dos (2002), sin que las partes hubieran llegado a un acuerdo.

Acto seguido, se dio inicio a la celebración de la audiencia de nombramiento de árbitros, en desarrollo de la cual las partes de común acuerdo solicitaron su suspensión, con el fin de que la apoderada de la parte convocada, doctora Ellen Ramírez Uesseler, contara con los poderes necesarios que le permitieran realizar tal designación. Atendiendo la petición, el Director del Centro de Conciliación y Arbitraje, suspendió la audiencia y fijó su continuación para el día dieciocho (18) de julio dos mil dos (2002) a la hora de las 2:00 p.m.

Reanudada la audiencia de designación de árbitros en la fecha y hora señaladas, se procedió al nombramiento, quedando designados, los doctores Eduardo Fonseca Prada, Sandra Morelli Rico y Mauricio Fajardo Gómez, quienes aceptaron el cargo en el término legal, siendo reemplazado este último, por renuncia aceptada, por la doctora Patricia Mier Barros, en su condición de suplente numérico.

II. Síntesis del proceso

1. Hechos en que se fundamenta la demanda

Los hechos de la demanda obran a folios 1 a 27 del cuaderno principal 1 y se sintetizan de la siguiente manera:

Relata el demandante que en la ciudad de Bogotá, D.C., el diecinueve (19) de marzo de 1999, el ingeniero Carlos José Mayoral Martínez, y el Distrito Capital de Bogotá - secretaría de educación, celebraron el Contrato de Consultoría 035 de 1999 cuyo objeto fue la “interventoría para el levantamiento de los inventarios físicos de los bienes muebles de carácter devolutivo, en servicio y en depósito de la Sede Administrativa, los establecimientos educativos y demás dependencias que determine la secretaría de educación del Distrito Capital, correspondientes al Contrato de Consultoría Nº 623 de 1998.”, cuyo término inicial fue de siete (7) meses contados a partir de la fecha de la firma del acta de iniciación del contrato, lo cual se produjo el seis (6) de abril de 1999; y el valor inicial se pactó en la suma de ciento dieciocho millones de pesos ($ 118.000.000).

Dicho contrato posteriormente fue objeto de tres adiciones, la primera de ellas, suscrita el veintisiete (27) de octubre de 1999, tuvo como propósito prorrogar el término del contrato hasta el diecinueve (19) de enero de 2000, ya que el plazo inicial vencía el treinta (30) de noviembre de 1999; la segunda, suscrita el treinta (30) de noviembre de 1999, incrementó el valor inicial del contrato en la suma de cincuenta y nueve millones de pesos ($ 59.000.000), quedando el valor total del contrato en la suma de ciento setenta y siete millones de pesos ($ 177.000.000); y la última, suscrita el diecinueve (19) de enero de 2000, prorrogó por segunda ocasión el contrato hasta el diecinueve (19) de febrero del mismo año. Esta última prórroga, no originó incremento económico alguno.

En cuanto a los hechos de la demanda, el actor a través de su apoderado judicial, doctor Pablo Manrique Convers, los relató en los siguientes términos:

1. “Entre mi poderdante, Carlos José Mayoral Martínez, a título personal, y el Distrito Capital – secretaría de educación distrital, representado en aquel acto por la Dra. Cecilia María Vélez White, se celebró el Contrato Estatal de Consultoría Nº 035 del 19 de marzo de 1999, cuyo objeto fue la “Interventoría para el levantamiento de los inventarios físicos de los bienes muebles de carácter devolutivo en servicio en depósito de la sede administrativa, los establecimientos educativos y demás dependencias de la secretaría de educación distrital”.

2. El valor inicial de este contrato se acordó en la suma de ciento dieciocho millones de pesos M/cte. ( $ 118.000.000).

3. El plazo original de este contrato se acordó en siete (7) meses, contados a partir de la suscripción del acta de iniciación de los trabajos.

4. La oferta económica del interventor presenta un personal mínimo para la ejecución de la Interventoría, consistente en: A) Un director de proyecto. siete meses. B) Un sub – gerente financiero. siete meses. C) Un jefe de contabilidad. Cuatro meses. D) Un auxiliar de sistemas medio mes. F) personal auxiliar de interventoría cuatro auxiliares siete meses.

5. En desarrollo del contrato, el Interventor tuvo necesidad de vincular mayor número de profesionales y auxiliares de alto nivel técnico, para atender la dinámica contractual.

6. La cláusula sexta literal d del contrato 035 de interventoría estableció como obligaciones de la contratante, los siguientes suministros a favor de la contratista, entre otros: D) Dar una oficina apropiada para el equipo asesor del contratista, con buena ventilación e iluminación, sillas, archivadores, con comunicaciones directas o celulares.

7. El suministro citado en el numeral anterior fue incumplido por la administración, obligando al contratista interventor a ingeniarse formas para suplir los incumplimientos por parte de la secretaría de educación sobre el particular.

8. El contrato 035 tuvo tres (3) adiciones, dos de ellas en plazo y una al valor, tal como se aprecia en documentos anexos como prueba.

9. La primera adición al plazo se suscribe el 27 de octubre de 1999, prorrogándolo hasta el 19 de enero de 2000.

10. La segunda adición del contrato, se practica sobre el valor del mismo y se suscribe el 30 de noviembre de 1999, por valor de $ 59.000.000.

11. La tercera adición al contrato y segunda al plazo, se suscribe el 10 de enero de 2000, prorrogando el plazo hasta el 19 de febrero de 2000, y en esta la administración no reconoce incremento de tipo económico a favor del contratista.

12. El contratista prestó sus servicios relacionados directamente con el objeto contractual, ininterrumpidamente al Distrito Capital – secretaría de educación distrital desde inicios de febrero del 1999, antes de la suscripción del contrato, hasta el mes de noviembre de 2000.

13. Durante la ejecución del plazo contractual y post – contractual, el interventor realizó sus tareas conforme a los términos de referencia de su contratación con los términos de su oferta.

14. Así mismo, el contratista interventor tuvo que sortear varias vicisitudes dentro de los plazos citados, cuyos orígenes fueron totalmente ajenos a su voluntad y carga negocial, tales como fueron: a) mayor número de elementos a inventariar, conciliar y valorar por parte del contratista a interventoriar, (evidentemente se hizo un contrato por 1.300.000 elementos y se terminan las bases de datos con más de 2.200.000 elementos), b) Tres kárdex diferentes se imponen por parte de la administración: Dic. 99 inicial, Oct. 2000 y Dic 31 del 2000. c) Los incumplimientos de la cláusula sexta literal D del contrato 035, mencionados anteriormente, y los incumplimientos del contratista consultor del contrato 623 de 1999, Pratco S.A.

15. Dichas vicisitudes fueron puestas en conocimiento de la entidad contratante en diversas oportunidades, entre otras en los 35 comités directivos que se reunían semanalmente durante el plazo de ejecución contractual.

16. A pesar de la solicitud del interventor, los comités directivos no se volvieron a realizar a partir de enero 19 de 2000.

17. No obstante lo anterior, el contratista interventor cumplió siempre con sus labores al tenor de lo descrito en su contrato.

18. El plazo del contrato 623 suscrito entre el Distrito Capital – secretaría de educación SED y la firma Pratco S.A. al cual Carlos José Mayoral Martínez tuvo que hacer interventoría venció el 19 de enero de 2000, sin haberse cumplido su objeto contractual.

19. El contratista interventor mediante comunicaciones: JAL - 331 del 27 de enero del 2000 y JAL 336 del 7 de feb. del 2000 dirigida a su coordinador de proyecto, se pronuncia en cuanto al vencimiento del Contrato de Consultoría 623 sin la entrega completa de los productos contratados por parte del consultor y requiere a la entidad para que le autorice, o no, el recibo de los productos a entregar a Pratco S.A., por fuera del plazo contractual del 623 de 1999.

20. La entidad contratante, mediante comunicación de fecha 9 de febrero de 2000, suscrita por el coordinador citado, exige al interventor el recibo de los productos contratados por fuera del plazo del contrato 623 de 1999 y amenaza al interventor con declarar el incumplimiento de su contrato si no continúa con el correspondiente recibo.

21. El plazo del contrato de interventoría 035 de 1999 venció, tal como se dijo, el 19 de febrero de 2000 sin obtenerse ninguna prórroga del plazo del mismo y por tanto lo único procedente era su liquidación.

22. Con anterioridad al vencimiento del plazo del contrato 623 y por ende del 035, el interventor manifiesta en varias oportunidades a la administración distrital su inconformidad con los trabajos realizados por Pratco S.A. y recomienda tomar las medidas sobre el particular. Prueba de lo anterior, puede observarse en las comunicaciones: SED – JAL 139 de julio 01 de 1999, SED – JAL 146 de julio 09, SED – JAL 149 de julio 13, SED – JAL 218 de septiembre 15, SED – JAL 275 de noviembre 29, JAL – 283 de diciembre 10, SED – JAL 292 de diciembre 17, SED –JAL 300 de diciembre 23, SED – JAL 310 de enero 11 de 2000, JAL 312 de enero 14 de 2000, JAL 316 de enero 18, SED – JAL 323 de enero 19, y SED - JAL 334 de febrero 04 donde se determina el incumplimiento definitivo del contratista Pratco S.A.

23. El 03 de febrero de 2000, estando ya el contrato 623 vencido, la entidad requiere al contratista interventor, un informe de interventoría en el que se especifique y cuantifique el posible incumplimiento del contratista consultor Pratco S.A.

24. El 09 de febrero de 2000, el contratista interventor presenta a consideración de la entidad contratante el informe solicitado, en el cual se determina y cuantifica el incumplimiento que a su juicio, presenta el contratista consultor Pratco S.A. (balance cumplimiento contrato Pratco 623 al 19 de enero de 2000, anexo como prueba).

25. El 18 de febrero, el contratista interventor, (Carlos José Mayoral) entrega su informe final de la consultoría.

26. El 28 de febrero, el contratista interventor, (Carlos José Mayoral) entrega su informe final a la entidad contratante, en cuyo remisorio la requiere para que proceda con los pagos atrasados y aquel correspondiente a la última cuota contractual.

27. El 03 de marzo de 2000, el contratista interventor, mediante comunicación JAL 352 dirigida a la secretaría de educación, hace saber a su contratante, que en atención al incumplimiento del contratista consultor en cuanto a la entrega de sus productos contractuales dentro del plazo acordado, y a la orden del coordinador del proyecto para que se reciban productos después de la fecha de vencimiento del contrato de consultoría celebrado con Pratco S.A., se hace necesaria la prórroga (o un nuevo contrato) del contrato vencido 035 de 1999, de considerarse necesaria la permanencia del Interventor hasta la entrega final de los productos contratados con Pratco S.A.

28. El 07 de marzo de 2000, el contratista interventor hace entrega del informe final de interventoria a la entidad contratante.

29. El 08 de marzo, el interventor recibe un escrito de observaciones por parte de la Dra. Luisa María Martínez, directora financiera de la secretaría de educación, en el cual se manifiestan ciertas inconformidades con el informe final presentado por el consultor Pratco S.A.

30. El 10 de marzo de 2000, comunicación 412 – 1358, el interventor recibe de la coordinación del proyecto, la contestación a su comunicación de marzo 03 del mismo año por medio de la cual se solicitaba la adición al plazo y al valor de su contrato, de considerarse necesaria su presencia en el proyecto.

31. En la comunicación del coordinador de proyecto del 10 de marzo de 2000, se manifiesta al interventor, entre otras consideraciones técnicas que se debatirán a lo largo de este proceso, que si bien era cierto que su contrato había terminado el 19 de febrero de 2000, su obligación no cesaba hasta la liquidación de la orden de servicio y recibo a satisfacción del producto contratado. Es decir, hasta que no se cumpliera el recibo a satisfacción de los productos contratados con Pratco S.A.

32. Con la misma comunicación anterior, se plantean consideraciones al informe final del contratista Pratco S.A. y se hace la devolución del informe en comento.

33. El 15 de marzo de 2000, el contratista interventor contesta de manera escrita a la Dra. Luisa María Martínez, las consideraciones de su comunicación del día 08 del mismo mes. En dicha comunicación se acompaña un informe (informe Nº 5) detallado relacionado con las consideraciones de la secretaría.

34. El 23 de marzo de 2000, JAL 363 el contratista interventor contesta de manera escrita, al Dr. Jorge Alberto López, coordinador de proyecto, sus observaciones presentadas en su comunicación 412 – 1358 en la cual se hacen observaciones al informe final del contratista con los hechos, cifras precisas y los informes que ilustran o soportan las afirmaciones sobre la calidad del trabajo presentado por el contratista Pratco S.A.

35. En la misma comunicación se solicita con sólidos argumentos jurídicos, la prórroga del plazo y del valor del contrato 035, y se remiten los informes Nº 3 y Nº 4 con los detallados análisis de los trabajos del contratista Pratco.

En reuniones del 11 y 13 de abril se le ordena al contratista Pratco S.A. arreglar las bases de datos, con la participación de los funcionarios de la SED Dpo. De inventarios, para lo cual se ordenó también el cambio de Kárdex de oct 1999 a dic 31 de 1999, con el compromiso de entregar los resultados arreglados a más tardar mayo 26 de 2000. (el interventor debe continuar al servicio del proyecto de las SED por instrucción de sus propios funcionarios).

36. El 11 de mayo de 2000, mediante resolución Nº 1566 la secretaría de educación distrital, declara el incumplimiento del contrato 623 de Pratco S.A. el cual fue recurrido oportunamente por el contratista y la compañía de seguros.

37. En junio 12 de 2000, declarado ya el incumplimiento de Pratco S.A., mediante JAL – 393 el interventor remite las bases de datos de los colegios y escuelas a nivel de costos históricos revisados de acuerdo con las directrices de la reuniones de abril 11 y abril 13.

38. En junio 23 de 2000 JAL – 395 se envían los productos finales del contrato 623, entregados por el contratista, revisados por los funcionarios de la SED y el interventor de acuerdo con las directrices de las reuniones de abril 11 y abril 13.

39. En julio 12 se envía el informe Nº 8 de interventoria “evaluación bases de datos entregadas por el contratista Pratco S.A., con kárdex a diciembre 31 del 99.

40. En julio 31 se envía el informe Nº 9 de interventoria “evalución base administrativa enviada por el contratista Pratco S.A., con kárdex a diciembre 31 del 99.

41. El 04 de julio de 2000, en extraña comunicación, por decir lo menos, la secretaría distrital por ante su propia directora, contesta al contratista interventor su comunicación del 23 de marzo del mismo año, en la cual se solicitaba una adición de plazo y valor del contrato 035.

42. En dicha comunicación de julio 04, la señora secretaria informa al interventor, que su petición de marzo no es procedente, toda vez que al no haberse recibido a satisfacción los productos del contrato 623 de consultoría, celebrado con Pratco S.A., y siendo obligación del interventor supervisar y velar por el cumplimiento del contrato 623 el cual no se ha ejecutado en su totalidad, entonces, consecuentemente las obligaciones del interventor no han concluido y por tanto no hay lugar a adición ni de plazo ni de valor al contrato 035 de 1999.

43. En la misma comunicación, la señora secretaria manifiesta, que como el despacho a su cargo declaró el incumplimiento a Pratco S.A. por no ejecutar idóneamente sus obligaciones contractuales, lo cual es, según ella, responsabilidad del interventor, entonces los mayores costos de la interventoría son responsabilidad del propio interventor por la incompetencia de su interventoriado.

44. Allí mismo, en la misma comunicación descrita, se afirma por la propia secretaría que a la fecha, el contrato de interventoria se encuentra aún en ejecución.

Durante los meses de junio, julio y agosto, y en atención a las órdenes de la administración, el contratista interventor continuó prestando sus servicios dentro del contrato de interventoría, tal como se aprecia en los informes correspondientes que se anexan como prueba, pretendiendo dar cumplimiento a las exigencia de la administración plasmadas en las reuniones del 11 y 13 de abril, aún sin recibir contraprestación al respecto.

46. El 09 de agosto de 2000 el interventor, previo requerimiento que en este sentido le hiciera la administración, ratifica mediante comunicación de la fecha los motivos para la declaratoria de incumplimiento dada por la secretaría de educación al contrato 623 de Pratco S.A. mediante resolución 1566 del 11 de mayo.

47. El 15 de agosto, mediante comunicación que se explica por sí sola y que se anexa como prueba, el contratista interventor, ad portas de la desesperación, presenta reclamo a la secretaría, mediante comunicación de la misma fecha, en la que se refiere a la comunicación de julio 04 en la cual se le niega su legítimo derecho a la remuneración por su trabajo y se le tratan de imputar responsabilidades por las deficiencias probadas del contratista.

48. En dicha comunicación de agosto 15 se pretende inducir a la administración a que actúe con justicia y cordura, entendiendo que las obligaciones del interventor son de medio y no de resultado; que la función de supervisión y control contractual se desarrolló conforme a derecho; que durante los 45 comités directivos que se desarrollaron durante la ejecución del contrato 623 de Pratco S.A. se advirtió a la administración sobre las inconsistencias presentadas por el contratista, que los nueve informes presentados por el interventor sirvieron de fundamento jurídico a la secretaría de educación para declarar unilateralmente el incumplimiento del contratista Pratco S.A., que ha sido necesario desarrollar actividades ajenas a las planteadas en el contrato original debido a circunstancias inherentes a la dinámica de propia actividad de la administración; que no se puede obligar a nadie a responder en forma ilimitada; que el plazo de la interventoria venció hace siete (7) meses; y en fin, que es totalmente injusto que un cocontratante del estado se perpetúe en una obligación “irredimible” sin contraprestación alguna por parte de la administración con base en el incumplimiento de un tercero como lo es el contratista interventoriado.

49. Idénticos comentarios desesperados por parte del contratista interventor, se aprecian en su comunicación de agosto 23 de 2000, que igualmente se explica por sí sola.

50. Durante los meses de agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2000, el contratista interventor continuó realizando actividades de interventoría, por instrucciones de la administración y sin contrato que soportara dichas actividades.

51. El 21 de noviembre de 2000, el director de servicios administrativos, mediante comunicación fechada noviembre 17, 412 – 30125, manifiesta al contratista que: como la resolución 1566 del 11 de mayo de 2000 ordenó la liquidación del contrato 623 celebrado con Pratco S.A. por incumplimiento, del mismo, entonces, por consecuencia, se procederá a liquidar el contrato de la interventoría.

52. Durante el mes de diciembre de 2000 ya no se realizaron actividades de interventoría, y mediante comunicación de la propia secretaría se invitó al contratista el 28 del mismo mes, para una reunión el día 04 de enero de 2001, con el fin de liquidar el contrato de mutuo acuerdo.

53. El 12 de enero de 2001, fue puesto a consideración del contratista interventor, el modelo de acta de liquidación que la administración pretendía suscribir como documento final del contrato 035 de 1999.

54. El 16 de enero, el contratista se pronuncia sobre el modelo de acta de liquidación propuesto, mediante comunicación de la fecha, en la que considera, entre otras que: En dicho modelo no se reconocen los trabajos realizados desde enero 19 de 2000 ni se incluye el reconocimiento de interese por mora por los saldos cancelados tardíamente al contratista.

55. Así mismo, se cuestionó el modelo del acta de liquidación propuesta por la administración, toda vez que en dicha acta de liquidación “por mutuo acuerdo” la administración pretendía que el contratista confesara un supuesto incumplimiento que no existía y como consecuencia se aceptara por parte de esta la imposición (por común acuerdo, claro está) de una cláusula penal.

56. Así mismo, dicha comunicación ratifica y explica nuevamente a la administración la diferencia existente entre los conceptos jurídicos de obligaciones de medio y de resultado, insistiendo en que no necesariamente de los incumplimientos del contratista debe responder el interventor.

57. Finalmente, en dicha comunicación se plasmó nuevamente la buena fe del contratista interventor, según la cual, con contrato vencido desde febrero 19 de 2000, continuó atendiendo los requerimientos de la administración hasta que aquella lo considero pertinente y procedente.

58. El 09 de mayo de 2001, la administración contesta al contratista interventor, mediante comunicación de la fecha, suscrita por la propia secretaría de educación distrital, Dra. Cecilia María Vélez White, en la cual le ratifica al ingeniero Mayoral Martínez lo dicho hasta la fecha, en cuanto la secretaría no reconocería ningún costo adicional asumido por la interventoría en el acta de liquidación propuesta, además de hacer un pronunciamiento interesante sobre la posibilidad de que un contratista del estado acepte en el acto de liquidación un hipotético incumplimiento y en consecuencia acepte la imposición de una que consecuencia de una cláusula penal, sin más consideraciones que aquella del incumplimiento de otro contratista al cual se le está haciendo la interventoría.

59. Como es lógico, el citado modelo de acta de liquidación presentado al contratista interventor no fue aceptado por este y ante la arbitraria conducta pretendida por la administración, se presento el 07 de mayo de 2001 una solicitud de conciliación prejudicial ante la procuraduría delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la cual se pretendió hacer valer a la entidad la antijuridicidad de la conducta.

60. La conciliación prejudicial solicitada, se declaró fallida por el procurador cincuenta (50) en lo judicial el 02 de agosto de 2001.

61. En consecuencia, agotadas las etapas de arreglo directo y conciliación acordadas en el contrato, se considera procedente iniciar la acción jurisdiccional correspondiente”.

2. Las pretensiones de la demanda

Fundado en la exposición de los mencionados hechos que in extenso se relacionaron en la demanda, el apoderado de la parte convocante solicita que se hagan las siguientes declaraciones y condenas:

Primera: Que se liquide en sede arbitral el Contrato Estatal de Consultoría Nº 035 de 1999 celebrado entre EL Distrito Capital – secretaría de educación distrital y Carlos José Mayoral Martínez, cuyo objeto fue la “Interventoría para el levantamiento de los inventarios físicos de los bienes muebles de carácter devolutivo en servicio en depósito de la sede administrativa, los establecimientos educativos y demás dependencias de la secretaría de educación distrital”.

Segunda: Que se declare que el contratista cumplió con sus obligaciones de “Medio” adquiridas con la suscripción del contrato 035”.

Tercera: Que se declare que el contratista durante la ejecución del contrato 035, incurrió en unos mayores costos, de acuerdo con lo que se pruebe en este proceso”.

Cuarta: Que en cuanto el contrato existió, se declare que el contratista asumió sin contraprestación alguna unos mayores costos durante las etapas precontractual y pos - contractual los cuales no está obligado a soportar”.

Quinta: Que se declare que los mayores costos probaros originaron un daño patrimonial a Carlos José Mayoral Martínez, daño que, en derecho, no está obligado a soportar”.

Sexta: Que se condene a la administración distrital a cancelar a Carlos José Mayoral Martínez el valor del daño patrimonial sufrido, de acuerdo con lo que se pruebe en este proceso”.

Séptima: Que en subsidio de la pretensión cuarta de este libelo, se declare que el distrito capital – secretaría de educación distrital se enriqueció injustamente con motivo de los trabajos adelantados por Carlos José Mayoral Martínez entre febrero de 1999 y 19 de marzo del mismo año, así como también con motivo de aquellos trabajos realizados por el mismo contratista entre febrero 19 de 2000 y noviembre del mismo año para la misma entidad”.

Octava: Que en consecuencia con la pretensión séptima de este libelo, se condene a la administración distrital a indemnizar el daño patrimonial sufrido por Carlos José Mayoral Martínez, originado en el enriquecimiento sin causa por parte del distrito capital – secretaría de educación, como consecuencia de los trabajos realizados durante las etapas pre y post contractuales del 035 de 1999”.

Novena: Que de acuerdo con lo dispuesto en cuanto a la procedencia y pertinencia de alguna de las pretensiones anteriores, se condene al distrito capital – secretaría de educación, a cancelar a Carlos José Mayoral Martínez los perjuicios materiales causados, bajo la modalidad de daño emergente y lucro cesante, en atención de lo que se pruebe dentro del proceso”.

Décima: Que se declare que durante la ejecución del contrato 035 de 1999 se presentó incumplimiento del Distrito Capital – secretaría de educación SED, a sus obligaciones contractuales, según lo que se demostrará en este proceso”.

Decimoprimera: Que en cuanto sea demostrado el incumplimiento de la entidad, esta sea condenada a resarcir los perjuicios ocasionados a Carlos José Mayoral con motivo de dicho incumplimiento, bajo la modalidad de Daño emergente y lucro cesante”.

Decimosegunda: Que todas las condenas solicitadas sean actualizadas con el IPC y los intereses legales de mora, si a ellos hubiere lugar”.

Decimotercera: Que se ordene la actualización de la sentencia como manda la ley”.

Decimocuarta: que se condene a la entidad demandada a la cancelación de las costas y gastos de este proceso, de acuerdo con lo establecido en la Ley 446 de 1998”.

3. La contestación de la demanda

Como ya se había establecido, el veintinueve (29) de mayo de dos mil dos (2002) el Distrito Capital de Bogotá – secretaría de educación - contestó la demanda, se opuso a las pretensiones de la parte actora, contestó los hechos y propuso una excepción a la cual denominó: “Incumplimiento del contratista de sus obligaciones de interventoría”.

Al contestar los hechos manifestó ser ciertos algunos, en especial los relacionados con el valor inicial del contrato de Consultoría 035 de 1999, las tres adiciones de que fue objeto dicho contrato, así como, que la obligación del ingeniero Carlos José Mayoral Martínez de hacer la interventoría del contrato 623, no cesaba hasta la liquidación de la orden de servicio y recibo a satisfacción del producto contratado, es decir, hasta que no se cumpliera el recibo a satisfacción por parte del Distrito Capital de Bogotá – secretaría de educación de los productos contratados con la firma Pratco S.A. a través del aludido contrato; negó otros, y manifestó no constarle o ser parcialmente ciertos otros.

La contestación de la demanda se encuentra a folios 52 a 112 del Cuaderno Principal 1.

4. Excepción de incumplimiento del contratista de sus obligaciones de interventoría propuesta por la parte convocada

La excepción propuesta por la apoderada de la parte convocada, la sustenta en las observaciones efectuadas por la secretaría de educación distrital al informe final presentado por el ingeniero Carlos José Mayoral Martínez el siete (7) de marzo de 2000, “... sin que hasta la fecha haya realizado el contratista manifestación alguna sobre el particular, constituyéndose esta en la última actuación de aquel, lo que demuestra claramente que el contratista no cumplió en forma satisfactoria las obligaciones a su cargo, lo cual ocasionó para la secretaría de educación imposibilidad de recibir en forma satisfactoria el producto del contrato, objeto de la interventoría, ni el producto último de la interventoría ejercida por el señor Carlos J. Mayoral Martínez, siendo así que la falta de previsión y el incumplimiento de las obligaciones a cargo del interventor generaron para la administración la obligación de declarar el incumplimiento al contratista interventoríado por aquel ...”.

Es de anotar que la parte convocada en su escrito de alegatos de conclusión no hace mención alguna a esta excepción.

5. Respuesta de la parte convocante a la excepción propuesta por la parte convocada

El apoderado de la parte convocante manifestó mediante escrito visible a folios 113 a 115 del Cuaderno Principal 1, lo siguiente:

“Solo consideramos pertinente una breve reflexión acerca de la posición asumida por la parte convocada:

1. No sería verdaderamente un contrasentido, que la administración distrital después de haber estado durante casi dos (2) años utilizando los servicios del interventor y sin obrar en el expediente el más mínimo asomo de incumplimiento por parte de aquel, ningún requerimiento, multa o sanción, ahora pretendiese declarar el incumplimiento judicialmente?

2. No sería un contrasentido que dicha administración, contando como contaba con los privilegios de la decisión previa y ejecutoria, amén de las potestades del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 para vigilar y controlar los contratos estatales, incluida dentro de estas potestades aquella de declarar la caducidad administrativa, sin obrar en el expediente el más mínimo requerimiento de incumplimiento al contratista interventor, ahora pretendiese declarar el incumplimiento judicialmente?

3. No sería igualmente un contrasentido, que si realmente los trabajos realizados por el interventor fueron deficientes, o defectuosos, la propia administración distrital le exigiese, como en efecto le exigió, continuar con los trabajos de interventoría por casi un año más, a partir del vencimiento del último plazo contractual?

4. No sería lógico preguntarse, por que razón la administración de la SED declaró administrativamente el incumplimiento del contratista Pratco y no lo hizo durante la ejecución contractual del interventor?

5. Si en gracia de discusión se aceptara, que el interventor no ha entregado todavía el informe final, sería esto motivo justo para no reconocer a este los mayores costos en que incurrió durante las etapas precontractual, contractual y postcontractual?

6. No habría un enriquecimiento sin causa cuando una entidad pública utiliza los servicios de un contratista privado para vigilar la ejecución de otro contrato estatal, durante un plazo muy superior al pactado en el contrato, y después desconoce el valor de dichos servicios?

7. Confundiría la administración el concepto jurídico de obligaciones de medio con aquel atinente a las obligaciones de resultado?

Y por último:

8. Pretenderá la administración distrital distraer la atención del juzgador en cuanto a su obligación de asumir los mayores costos incurridos por el contratista interventor, mediante el sofisma de su incumplimiento.

Estamos seguros de que el honorable tribunal analizará las consideraciones expuestas para pronunciarse de fondo sobre la excepción de contrato no cumplido, propuesta por la parte convocada”.

III. Desarrollo del trámite arbitral

1. Instalación

Tal como obra en autos, el dieciocho (18) de septiembre de dos mil dos (2002) tuvo lugar la audiencia de instalación del tribunal de arbitramento, el cual fue debidamente constituido. Los emolumentos fijados en el acta de instalación fueron oportunamente cancelados por la parte convocante en su totalidad (100%), por lo que las partes fueron citadas a primera audiencia de trámite la que se efectuó el treinta y uno (31) de octubre de dos mil dos (2002), diligencia en la que, el tribunal asumió competencia y decretó las pruebas solicitadas por las partes, y las que de oficio estimó indispensable ordenar.

En cuanto a la competencia del tribunal para resolver las controversias contractuales surgidas del Contrato de Consultoría 035 de 1999, se verificaron los siguientes aspectos puntuales, los cuales quedaron consignados y verificados en los siguientes términos en el auto 2 de treinta y uno (31) de octubre de dos mil dos (2002):

“De la lectura de la cláusula arbitral contenida en el Contrato Estatal de Consultoría Nº 035 de 1999, se deduce:

1. Es manifiesta e inequívoca la voluntad de las partes de sustraer de los jueces ordinarios, el conocimiento de sus diferencias con ocasión del contrato que suscribieron, para deferirlos al de un tribunal arbitral conformado según quedó relatado anteriormente.

2. Se encuentra satisfecho el requisito esencial de la solemnidad del pacto arbitral previsto en el artículo 118 del Decreto 1818 de 1998 ya que, el mismo se encuentra reducido a escrito según la estipulación contractual a que se dio lectura.

3. La cláusula permite identificar sin lugar a dudas, las diferencias objeto de arbitraje, según lo establecido en el artículo 119 del Decreto 1818 de 1998.

4. Los asuntos que se debaten en el proceso versan sobre derechos que son susceptibles de ser transigidos.

5. Tanto la parte convocante, como la parte convocada, son personas plenamente capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones.

En cuanto a los demás requisitos necesarios para la eficacia del pacto arbitral, tales como la calidad de ciudadanos colombianos de los árbitros, el tipo de laudo que habrán de proferir, la profesión de los mismos y la duración del proceso arbitral, son aplicables las disposiciones legales supletivas de la voluntad de las partes, contenidas entre otras, en los artículos 115, 116 y 122 del Decreto 1818 de 1998 y el artículo 70 de la Ley 80 de 1993 (Estatuto General de Contratación de la administración Pública)”.

2. Pruebas

Mediante auto número cuatro (4) de treinta y uno (31) de octubre de dos mil dos (2002), el tribunal decretó las pruebas de oficio y las solicitadas por las partes, las cuales fueron practicadas en su totalidad.

Fue así como en las fechas de 13, 18, 19 y 27 de noviembre de 2002, 3 de diciembre 2002 y 20 de enero de 2003, el tribunal con presencia de los apoderados de las partes, recibió las declaraciones de Jorge Carvajalino Sánchez, Pilar Gutiérrez, Nubia Consuelo Gómez, Guillermo Lesmes, Hernándo Rincón Valero, Édgar Rojas Gordillo, Alba Patricia Baquero de Ceballos, Dionisia López de Mesa, Rafael Martínez Puentes, Uriel Rozo Barrero, y Jorge Alberto López Castrillón.

El día tres (03) de diciembre de dos mil dos (2002), se recibió la declaración de parte del ingeniero Carlos José Mayoral Martínez.

En la sesión de dieciocho (18) de noviembre de dos mil dos (2002), mediante auto 6, el tribunal, corrió traslado a la parte convocada del dictamen pericial que la parte convocante había allegado al expediente junto con la demanda como prueba anticipada, la cual fue oportunamente controvertida y objetada por la señora apoderada de la entidad convocada, cuyo escrito de objeción fue dado a conocer mediante traslado al apoderado de la parte convocante, quien se opuso a su prosperidad mediante memorial, que obra en el expediente.

Todos los oficios decretados por el tribunal fueron remitidos y las correspondientes respuestas a cada uno de ellos se encuentran incorporadas al expediente.

El diecisiete (17) de febrero de dos mil tres (2003), mediante auto proferido en audiencia, el tribunal declaró para el día seis (6) de marzo del mismo año la celebración de la audiencia de alegatos de conclusión, teniendo en cuenta que, las pruebas fueron practicadas en su totalidad, y que no observaba causal de nulidad alguna en el presente trámite.

3. Alegatos de conclusión

Concluida la instrucción del proceso, las partes fueron citadas a audiencia de alegatos de conclusión la cual tuvo lugar el seis (6) de marzo de dos mil tres (2003), los cuales se presentaron en forma escrita, con posterior intervención oral, por cada uno de los apoderados de las partes (D. 1818/98, art. 154).

El señor agente del Ministerio Público, doctor Alejandro Peñaranda Narváez al alegar de conclusión, le solicitó al secretario del tribunal arbitral, dar lectura al documento que se incorporó en el expediente, en el que manifestó que: “... encuentra fundadas las peticiones del convocante...”.

Por encontrarse reunidos todos los presupuestos procesales, y al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, el tribunal arbitral procede a pronunciarse sobre el fondo de la controversia planteada, conforme a las siguiente consideraciones:

IV. Objeción por error grave al dictamen pericial aportado con la demanda

Durante el término de traslado, la apoderada de la secretaría de educación, en memorial de 20 de noviembre de 2002 (1), procedió, según su propia afirmación, “a controvertir y objetar el dictamen pericial anticipado presentado por la parte convocante con la demanda”.

Fueron en síntesis fundamentos de la objeción formulada, los siguientes:

a) En relación con la mayor permanencia.

• Manifiesta su inconformidad con el dictamen, esencialmente porque, en criterio de la objetante, las labores desarrolladas durante los meses de febrero y marzo de 1993 correspondieron a la asesoría ofrecida por el consultor a la secretaría de educación “en la síntesis de los términos de referencia e identificación de alternativas que condujeran al cumplimiento de los objetivos propuestos con el contrato 623 de 1998”.

• En cuanto a los meses de febrero a noviembre de 2000, precisa la objetante que no es procedente su reconocimiento, por cuanto Pratco solo entregó su trabajo el 18 de enero de ese año, fecha a partir de la cual “se empiezan a efectuar cruce de comunicaciones entre el contratista interventor y la secretaría de educación, en relación con las obligaciones de las partes, sin que finalmente se haya llevado a cabo el objeto del contrato”.

• Concluye la objetante, que “no es que la secretaría haya obligado al contratista interventor a permanecer en el tiempo en la ejecución del contrato pactado, simplemente es, que el no haber cumplido el contratista Pratco, los términos establecidos en el contrato 623 de 1999 para la ejecución del mismo y haber entregado en enero un informe final, el cual fue objeto de observaciones por parte de la secretaría, debía el Interventor realizar la labor encomendada y simplemente revisar los informes finales entregados por Pratco a partir de dicha fecha y los cuales igualmente fueron objeto de devolución, sin que finalmente se hubiese cumplido el objeto del contrato”.

b) En relación con los soportes de ingresos y egresos y declaraciones de renta para los años 1999 y 2000 allegadas, manifestó la objetante:

• En el contrato de consultoría, el ingeniero Mayoral manifiesta “ser régimen simplificado”. Por lo mismo, si bien es cierto que no está obligado a llevar libros contables oficiales, no es menos cierto que debe llevar registro de ingresos y egresos en el libro fiscal, con los soportes correspondientes. El dictamen pericial omite cualquier referencia al libro fiscal.

• Solicita al tribunal abstenerse de considerar la relación de ingresos y egresos correspondientes a los años 1999 y 2000 que sirven de sustento a las declaraciones de renta aportadas, en razón de que ellas no son sino “una relación de gastos e ingresos”, que a más de no encontrarse suscritas por contador público titulado, “no se hace la claridad de haber sido tomadas del libro fiscal”.

• De conformidad con el estatuto tributario, en la declaración de renta se deben incluir en las deducciones “el valor pagado o abonado por cuenta de honorarios, comisiones y servicios, siempre que se tenga relación de causalidad con la renta y cumplan los requisitos necesarios para su deducción”. En la declaración de renta del señor Mayoral correspondiente al año gravable de 2000 no se registran los honorarios cancelados en dicho período por la suma de $ 90´756.697, suma que sí se consigna en la relación de egresos que allega.

• Por lo anterior, a juicio de la objetante, los soportes allegados para demostrar “el mayor costo realizado al personal a su cargo con ocasión del contrato 035 de 1999 no pueden ser tenidos en cuenta por presentar inconsistencias”.

c) En relación con los costos de oficina, afirma la objetante:

• La documentación que se allega con el experticio (*)(2), acredita que la propiedad del inmueble ubicado en la calle 92 Nº 18 – 32, Edificio BATA (apt. 202) de la ciudad de Bogotá es del señor Mayoral, con lo cual, en su criterio, se indica que “en dicha oficina se atienden igualmente sus asuntos personales y profesionales, es decir, los costos de oficina asumidos, no fueron con ocasión del contrato 035 de 1999 y para la exclusividad del desarrollo del mismo”.

• El señor Mayoral nunca arrendó una oficina independiente y exclusivamente para la ejecución del contrato.

• En las instalaciones de la entidad contratante se le ofreció ubicación al consultor, que no fue aceptada por las condiciones de hacinamiento en que allí se laboraba.

• La mayor parte del tiempo, las labores debían desarrollarse en “campo”, esto es, en los colegios y cadeles.

d) En relación con la demora en los pagos, son argumentos en los que se sustenta la objeción formulada:

• Los pagos al contratista se efectuaron dentro de los plazos estipulados en el contrato, previo cumplimiento de los requisitos previstos a este efecto, así: i) El primer pago, el 22 de abril de 1999; ii) El segundo pago, el 17 de agosto del mismo año; y iii) El tercer pago, el 21 de octubre de 1999.

• En relación con el saldo pendiente por la suma de $11´800.000, “debe tenerse en cuenta que en el contrato quedó estipulado, que el mismo se cancelaría una vez concluida la interventoría, previa presentación del acta de recibo final a entera satisfacción de la administración, situación que a la fecha no se ha dado, y por lo cual no se ha cancelado”.

El apoderado del convocante, por su parte, se opuso a la prosperidad de la objeción formulada por la apoderada de la secretaría de educación al dictamen pericial aportado con la demanda. Fueron en síntesis, fundamentos de su oposición (*)(3), los siguientes:

• Atribuye a la objetante confusión entre el incumplimiento de Pratco S.A. y las obligaciones a cargo del interventor.

• Reprocha a la objetante el desconocimiento del valor probatorio que la ley reconoce a las declaraciones de renta.

• Afirma que los peritos “están certificando conforme a la ley, hechos económicos advertidos durante la inspección a los documentos relacionados en las notas aclaratorias de la pericia”, y que “el libro de ingresos y egresos que extraña la memorialista... no es requisito que pueda configurar en la pericia un error grave como tampoco lo son las demás consideraciones presentadas por la secretaría de educación”.

• La no contabilización de deducciones en la declaración de renta de 2000, por concepto de pagos al personal, en nada afecta el contenido del dictamen.

• En cuanto hace a las glosas que formula la objetante al dictamen en relación con la oficina que “tuvo que ocupar Carlos José Mayoral”, precisa la convocante que si el ingeniero Carlos José Mayoral requirió una oficina a la secretaría de educación, muy seguramente se debió a que “pensaba darle otra utilización al apartamento de la calle 92 con carrera 18, donde funcionó la interventoría por el incumplimiento contractual de la SED. En consecuencia, el ingeniero Mayoral al tener que ocupar la oficina para cumplir con los fines de la contratación, perdió la oportunidad (*)(4) de alquilar la suya en las condiciones de mercado que se pretenden demostrar con la prueba pericial”.

• En cuanto a los demás aspectos de la objeción, manifiesta que se estará a lo probado, “toda vez que más atinan a ser unos alegatos de conclusión que una propia objeción”.

Para resolver, el tribunal considera:

Si bien la apoderada de la convocada no califica la objeción que formula como “objeción por error grave”, observa el tribunal que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 238 (*)(5) del Código de Procedimiento Civil, el medio de impugnación previsto por el legislador para controvertir la prueba pericial es precisamente este medio. La ley procesal es de orden público —dispone el artículo 6º del mismo estatuto(*)(6)— y, por lo mismo, las partes en sus actuaciones deberán someterse a su imperio. De este modo, si una de las partes persigue controvertir la prueba de un proceso, debe necesariamente observar el procedimiento y utilizar la vía procesal dispuesta a este efecto. De otra manera, el juez, también sometido al imperio de la ley por mandato constitucional expreso(*)(7), se vería obligado a inadmitir o dejar sin efectos la actuación procesal que no se compadezca con las prescripciones legales que regulan su ejercicio.

Sujeto como está al gobierno de la ley, el juez no se encuentra atado a la calificación del litigante a un determinado medio de impugnación, o a la omisión en que incurra ese mismo litigante cuando, al utilizarlo, lo califique incorrectamente o incluso guarde silencio sobre su ubicación en una determinada categoría jurídica. En caso de yerro de las partes procesales en la calificación de sus actuaciones, es deber del juez ubicarla en la categoría legal que le corresponda según su contenido material y darle el trámite previsto por el legislador para su resolución, todo de conformidad con las autorizaciones que al efecto consagra el artículo 5º del Código de Procedimiento Civil (*)(8).

Por lo anterior, concluye el tribunal que la objeción que formula la apoderada de la convocada al dictamen pericial aportado con la demanda, obedece al instituto procesal de la “objeción por error grave” y como tal entra a estudiar su procedencia en el marco regulatorio que la ley procesal consagra para esta figura.

Observa el tribunal, en primer término, que en esta ocasión la objetante reitera las razones de defensa consignadas en el escrito de contestación de la demanda y se opone a la apreciación por el tribunal de la prueba pericial que dice objetar, esgrimiendo los mismos argumentos de su oposición a la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

Encuentra el tribunal que los fundamentos de la objeción propuesta, apuntan a desvirtuar los hechos en que se apoyan las pretensiones de la demanda, y en ningún caso a identificar, probar o establecer la existencia de un “error grave” en el dictamen pericial que objeta, como lo manda la ley. “Si se objeta un dictamen por error grave —ha dicho la Corte Suprema de Justicia (*)(9)—, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos”. El error para ser tenido como grave, debe consistir en “el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos por otra que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven”, de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral primero del Código de Procedimiento Civil no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones de las partes en relación con las conclusiones de los expertos.

En este caso, no observa el tribunal error semejante en la prueba pericial objetada, y los cuestionamientos que hace la objetante al dictamen pericial no son más que apreciaciones individuales de la apoderada de la secretaría de educación sobre las conclusiones del experticio, y, por lo mismo, ellas solo constituyen conceptos y criterios de la convocada, que si bien deben apreciarse por el tribunal como alegación de parte, en ningún caso pueden constituir prueba de la existencia de un error grave en el peritaje. La inconformidad de una de las partes con los resultados de un dictamen pericial no constituye óbice para su apreciación ni inhibe al juez en su tarea de valoración probatoria. La calificación jurídica de los hechos y la valoración de las pruebas es tarea que compete de modo exclusivo y excluyente al juez de conocimiento.

Así, pues, la mera discrepancia de la representante judicial de la demandada con los criterios empleados por los peritos, o su descontento con las conclusiones a las que arribaron, no constituyen “error grave” que dé lugar a la descalificación de tal prueba.

De conformidad con lo anterior, el tribunal desestimará la objeción por error grave formulada al dictamen pericial presentado por la convocante con la demanda y lo apreciará con el valor probatorio que la ley le confiere.

V. Consideraciones del tribunal

1. Presupuestos procesales

Antes de entrar a decidir de fondo las controversias planteadas, se hace necesario establecer si en el presente trámite arbitral se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales, o sea, los requisitos indispensables para la validez del proceso, que permitan proferir una decisión de fondo.

Revisado el expediente, confirma el tribunal arbitral que las partes en el presente proceso a saber, el ingeniero Carlos José Mayoral Martínez y el Distrito Capital de Bogotá – secretaría de educación, son personas con capacidad para transigir, la primera como persona natural que actúa en nombre propio, y la segunda como entidad del distrito capital. Igualmente se confirma que ambas han estado legalmente representadas en este trámite arbitral.

En cumplimiento de lo previsto en la cláusula compromisoria contenida en el Contrato de Consultoría 035 de 1999 (*)(10), y tal como se expuso en el capítulo III “desarrollo del trámite arbitral” de este laudo, el tribunal se integró e instaló en debida forma, y la parte convocante procedió a consignar en tiempo, la totalidad de los gastos y honorarios que a cada una correspondía.

Al no haber señalado la partes un término para la duración del proceso, conforme con lo dispuesto por el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, este es de seis (6) meses contados desde la primera audiencia de trámite, la cual se llevó a cabo el treinta y uno (31) de octubre de 2002 y teniendo en cuenta además la solicitud de suspensión del proceso hecha por las partes para el período comprendido entre el catorce (14) de marzo hasta el ocho (8) de abril de 2003, el término para proferir el laudo se extiende hasta el día veintitrés (23) de mayo de 2003.

2. Objeto de la litis

De las principales piezas procesales, en particular la demanda, la contestación de la demanda, del escrito de excepciones, y su correspondiente contestación, resulta claro que el objeto de la litis se circunscribe, de un lado, al supuesto incumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato 035 a cargo del Distrito Capital —secretaría de educación—, y de otra parte, al posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista Carlos José Mayoral Martínez, quien a través de su apoderado judicial, plantea que, el contratista interventor cumplió con todas y cada una de las obligaciones de medio —no de resultado— que contrajo con la firma de contrato de interventoría 035 de 1999.

Así las cosas, corresponde entonces a este tribunal concentrarse en el estudio de las pretensiones de la demanda, la respuesta a las mismas, incluyendo la excepción propuesta por la parte convocada —Distrito Capital - secretaría de educación—.

Para el efecto, el tribunal deberá pronunciarse acerca del (i) aducido cumplimiento o incumplimiento del contratista —Carlos José Mayoral Martínez—. En este punto, resultará de vital importancia, dilucidar la naturaleza jurídica del Contrato de Interventoría 035 de 1999, y el alcance de las obligaciones del contratista interventor respecto del Contrato de Consultoría 623 de 1998, suscrito por el Distrito Capital – secretaría de educación – con la sociedad Pratco S.A. Adicionalmente corresponderá al tribunal (ii) la verificación, con base en el acervo probatorio obrante en el expediente, la conducta asumida por las partes durante la ejecución del Contrato de Consultoría 035 de 1999.

De igual manera, será menester del tribunal (iii) pronunciarse sobre el aducido cumplimiento o incumplimiento de la obligaciones a cargo del Distrito Capital – secretaría de educación -, en especial, las relacionadas con el suministro de una oficina con ciertas características y el pago de la totalidad del valor del Contrato de Consultoría 035 de 1999, así como, las actividades desarrolladas por el contratista interventor durante los períodos pre y post contractuales del aludido contrato.

Establecidos con meridiana claridad dichos aspectos, el tribunal (iv) procederá a la liquidación del Contrato de Consultoría 035 de 1999.

2.1. Pretensión de incumplimiento del contrato de interventoría 035 de 1999 por parte del ingeniero Carlos José Mayoral Martínez

2.1.1. Naturaleza juridica del contrato estatal de consultoría

Se ha entendido el contrato de consultorí a (*)(11) como aquel que está referido a los estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.

Quedan también comprendidos los contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, la asesoría, la gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación, y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.

Específicamente el contrato de interventoría, tiene por objeto el examen y fiscalización de la ejecución de un contrato de obra pública, sin perjuicio, que pueda ampliarse a otras figuras contractuales.

La actividad debe ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren estrictamente aplicables.

La responsabilidad (*)(12) será civil, penal y administrativa tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría, interventoría o asesoría, como por los hechos u omisiones que le fuere imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos, respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan funciones.

La responsabilidad será civil en cuanto se discierne con base en las normas del derecho privado, o será administrativa, con base en las normas del derecho público, tales como las previstas en la ley de contratación y del contrato mismo como la aplicación del multas, penal y pecuniaria y de caducidad, entre otras.

Lo anterior, impone la obligación de examinar la letra del contrato en este aspecto específico, no sin antes establecer con absoluta claridad y precisión, la naturaleza de las obligaciones del contratista interventor, teniendo particularmente en cuenta, que el apoderado de la parte convocante las clasifica como de medio, en función del contrato objeto de la interventoría.

2.1.2. Contrato de consultoría Nº 035 de 1999

Para efectos de discernir con absoluta claridad el objeto de la litis, resulta necesario, entender y comprender, en primer lugar, el objeto del Contrato de Consultoría Nº 035 de 1999, y en segundo, las obligaciones y derechos que las partes mutuamente acordaron asumir y otorgarse para su efectivo cumplimiento, teniendo en cuenta que, así como en el derecho privado en el derecho público, el contrato celebrado entre las partes que aquí concurren debe regirse por lo que ellas voluntariamente convinieron, por lo cual aquel constituye una ley para las partes de conformidad con los dictados del artículo 1602 del Código Civil, a cuyo tenor establece:

“Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

Tomando en cuenta lo anterior, el tribunal encuentra los siguiente:

La secretaría de educación del Distrito Capital de Bogotá – SED – celebró con el ingeniero Carlos José Mayoral Martínez, un contrato de consultoría identificado con el número 035 de 1999, en virtud del cual el contratista, de acuerdo con su oferta de servicios - Folios 460 – 473 Cuaderno de Pruebas 2 - se obligó a “... supervisar y controlar la acción de los contratistas, para hacer cumplir las especificaciones técnicas y las actividades administrativas, contables, financieras y presupuestales establecidas para el Contrato de Consultoría Nº 623 de treinta (30) de diciembre de 1998, suscrito entre la misma entidad y la firma Pratco S.A., para el levantamiento de los inventarios físicos de los bienes muebles de carácter devolutivo, en servicio y en depósito de la sede administrativa, los establecimientos educativos y demás dependencias...”.

En cuanto al plazo, el contratista se obligó a ejecutar los trabajos objeto del contrato interventoría Nº 035 de 1999 en un término de siete (7) meses, contados a partir de la suscripción del acta de iniciación, la cual debía surtirse dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a la entrega del pago anticipado.

En cuanto al alcance (*)(13) del contrato, las partes acordaron que además de someterse a lo establecido en la Ley 80 de 1993, debía ceñirse a las reglamentaciones que en tal sentido contiene el Contrato de Consultoría 623 de 1998, a los términos de referencia del mismo, y de manera especial a las funciones relacionadas en la cláusula séptima, que son entre otras las siguientes:

“A) Supervisar y velar el cumplimiento del contrato a ejecutarse prestando la colaboración que requiera el contratista. B) Supervisar que el personal técnico del proyecto sea idóneo y corresponda a lo propuesto por el contratista en su oferta. C) Las demás que el contrato y con la propuesta y exigencias expresas del pliego de condiciones que pasan a formar parte integral del presente contrato. D) Exigir al contratista la ejecución idónea y oportuna del contrato. E) Adoptar las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al ofrecimiento y de la celebración del contrato. F) Actuar de tal modo que en el menor tiempo posible se corrijan los desajustes que pudiesen presentarse y determinar los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápido y eficazmente las diferencias que llegaren a presentar durante la ejecución del contrato. H) Estar informado del estado financiero del contrato. I) Estudiar y conceptuar oportunamente sobre la sugerencia, reclamaciones y consultas del contratista. J) A efectuar reuniones semanales de coordinación del comité de dirección del proyecto, máximo estamento directivo. K) Adicionalmente el interventor asesorará a la empresa en la síntesis de los términos de referencia y la identificación de alternativas, que conduzcan al cumplimiento de los objetivos propuestos”.

Respecto de las obligaciones de la secretaría de educación del Distrito Capital de Bogotá – SED (*)(14) – se estipularon las siguientes:

“A) Realizar los pagos como contraprestación de los trabajos ejecutados por el interventor, dentro de los términos y condiciones establecidas en este contrato; B) La colaboración del personal de la secretaría de educación del Distrito Capital con el proyecto; C) Prestar el apoyo técnico, logístico y legal, para el desarrollo del objetivo del proyecto. D) A darle oficina apropiada para el equipo asesor del contratista, con buena ventilación e iluminación, escritorios, sillas, archivadores, con comunicaciones directas y celulares. E) A prestar el servicio de apoyo para transporte esporádico que sea necesario para el personal del interventor...”.

En cuanto a los términos y condiciones para el pago (*)(15), el Distrito Capital - secretaría de educación – SED – se obligó a efectuarlo en tres contados, así:

“a) Un primer contado de $ 35.400.000.oo a los XX días siguientes a la aprobación de la garantía única. b) Un segundo contado de $ 35.400.000.oo a los tres meses de iniciado el trabajo. c) Un tercer contado tres meses después y d) el saldo de $ 11.800.000.oo, una vez concluida la interventoría, previa presentación del acta de recibo final a entera satisfacción de la administración, acompañadas de la factura respectiva diligenciada de conformidad con las normas vigentes. Los pagos segundo y tercero se harán previa presentación de las actas de ejecución parcial correspondientes”.

Finalmente se fijó en el contrato, que el mismo se liquidaría dentro los sesenta (60) días calendario siguientes al vencimiento del plazo de ejecución.

Cabe resaltar, que el Contrato de Consultoría fue objeto de tres adiciones, la primera de ellas, suscrita el veintisiete (27) de octubre de 1999, tuvo como propósito prorrogar el término del contrato hasta el diecinueve (19) de enero de 2000, ya que el plazo inicial vencía el treinta (30) de noviembre de 1999; la segunda, suscrita el treinta (30) de noviembre de 1999, incrementó el valor inicial del contrato en la suma de cincuenta y nueve millones de pesos ($ 59.000.000.oo), quedando el valor total del contrato en la suma de ciento setenta y siete millones de pesos ($ 177.000.000.oo); y la última, suscrita el diecinueve (19) de enero de 2000, prorrogó por segunda ocasión el contrato hasta el diecinueve (19) de febrero del mismo año, “... en razón de que las actividades faltantes se encuentran contempladas dentro del objeto de la interventoría y no han sido concluidas a las fecha...” Esta última prorroga, no originó incremento económico alguno.

2.1.3. Naturaleza jurídica de las obligaciones de medio y de resultado

Con el propósito de precisar la forma como fue concebido el Contrato de Consultoría 035 de 1999, se impone la necesidad de analizar la naturaleza jurídica de las obligaciones de medio y de resultado, para catalogar en una o en otra, las obligaciones del contratista interventor, ingeniero Carlos José Mayoral Martínez.

Respecto de las aludidas obligaciones, los hermanos Mazeaud (*)(16) hacen las siguientes precisiones:

“Se trata de la distinción, hoy clásica, aunque todavía discutida, entre “obligaciones de resultado” y “obligaciones de medios”; o para adoptar otra terminología, “obligaciones determinadas” y “obligaciones generales de prudencia y diligencia”.

(...)

Esta clasificación estaba indicada ya en el derecho romano y fue entrevista por algunos autores del antiguo derecho francés.

Pero es a Demoge a quien corresponde el honor de haber llamado la atención al mundo jurídico sobre ellas. En su Traité des obligations, el recordado civilista opuso a las obligaciones de medios la obligaciones de resultado, terminología tal vez un poco sibilina, pero en la cual se encuentra claramente el principio: una veces, el deudor promete un resultado, un acto determinado (obligación de resultado; obligación determinada); en otras, promete solamente conducirse con prudencia y diligencia en una dirección dada (obligación de medios; obligación general de prudencia y diligencia). Después de la aparición del Traité des obligations, los que han explorado el problema de la responsabilidad se han sumado, en su mayor parte, a la clasificación, aunque con variaciones de pensamiento o de terminología no siempre despreciables.

En razón de la dificultad de la materia, parece necesario exponer, en primer término, la clasificación que concierne a las obligaciones contractuales, en el marco de las cuales se formó; y luego, averiguar en qué medida se aplica también a las obligaciones delictuales.

“Obligación “determinada” o “de resultado”.- La obligación determinada u obligación de resultado, es ciertamente el tipo corriente de obligación.

Demogue se limita a decir que, en esas obligaciones, se es deudor de un resultado; pone como ejemplos la obligación del mandatario encargado de un acto, (...) la del comodatario o la del depositario, que deben devolver la cosa prestada; puntualiza que, en tales obligaciones, el deudor es responsable, salvo que pruebe fuerza mayor.

(...)

Al respecto se impone inmediatamente una observación, que justifica el análisis de los hechos: y es que el cumplimiento de una obligación de resultado impone, en realidad, cierta diligencia.

(...)

Para evitar toda confusión, se precisa observar igualmente que la diligencia que impone una obligación de resultado es de una grado más o menos elevado según las estipulaciones de las partes o las circunstancias del contrato”.

Obligación “general de prudencia y diligencia” u “obligación de medios”.- Las obligaciones de medios, también llamadas obligaciones generales de prudencia y diligencia, son ciertamente más raras. Constituyen en todo caso, una derogación dentro del régimen del derecho común de la obligación contractual.

No basta con definirlas, junto con Demouge, como aquellas en las cuales se está obligado a “tomar ciertas medidas que normalmente son capaces de llevar a cabo cierto resultado”: por imponer siempre una diligencia, la obligación jamás puede tener otro efecto. Hay que decir que, en tales obligaciones, el deudor promete solamente poner diligencia para conseguir un resultado dado.

En efecto, son las obligaciones en que la diligencia del deudor sigue siendo objeto de la obligación. Y si pasa así, es normalmente porque el resultado deseado por el acreedor, y que el deudor se esforzará por conseguir, es demasiado aleatorio, depende poco de la exclusiva diligencia del deudor, para que las partes puedan hacer de aquel el objeto de la obligación.

(...)

Así pues, se advierte que lo aleatorio del resultado constituye normalmente el criterio de distinción. Sin duda, el azar se encuentra por doquiera; y, por ello, incluso en las obligaciones de resultado, hay que admitir algunas circunstancias de fuerza mayor. Pero en las obligaciones que analizamos actualmente, el azar es tal, que la frustración en la conquista del resultado no hace presumir una culpa del deudor”.

De igual manera, los hermanos Mazeaud en materia probatoria resaltan la importancia de la distinción entre dichas obligaciones, al anotar que:

“La distinción presenta, sin embargo, también aquí, un interés de primer orden: se verá que determina el peso de la carga de la prueba. Si hay obligación “de resultado” —u obligación “determinada”—, el deudor tiene la carga de probar, ya sea que el resultado comprendido se ha logrado, ya sea que un obstáculo de fuerza mayor ha impedido alcanzarlo. En las demás obligaciones pertenece, por el contrario, al acreedor probar la culpa del deudor.

2.1.4. Diferencias entre las obligaciones del contrato de interventoría 035 (Carlos José Mayoral Martínez) y el contrato 623 de 1998 (Pratco S.A.)

De una lectura desprevenida de las cláusulas del Contrato de Consultoría 035 de 1999, en especial de aquellas que se refieren al objeto y a las obligaciones del contratista interventor, se puede llegar a establecer el verdadero alcance de las obligaciones del contratista interventor.

En efecto, la primera de ellas al referirse al objeto, vincula al contratista interventor – Carlos José Mayoral Martínez - al buen resultado – obligación de medio - del Contrato de Consultoría 623 de 1998 celebrado entre el Distrito Capital – secretaría de educación - y la sociedad Pratco S.A., sin embargo, de la segunda se infiere, que el interventor está llamado simplemente a cumplir diligentemente con la metodología pactada en el precitado contrato 623 de 1999, con el fin de que la sociedad Pratco S.A. cumpla a cabalidad – obligación de resultado - el objeto de dicho contrato.

Interpretar de otra forma las cláusulas del Contrato de Interventoría 035 de 1999, implicaría que el ingeniero Carlos José Mayoral Martínez, sería responsable contractualmente de las obligaciones de un contrato, del cual es ajeno, desde el punto de vista de la filosofía que rodea las relaciones contractuales, lo que a todas luces resulta contrario al contenido y sentido de las aludidas cláusulas, pues como lo expresa el apoderado de la parte convocante, doctor Pablo Manrique Convers, existe “... una tendencia a confundir las obligaciones de medio del interventor, con las obligaciones de resultado del contratista, con la falsa expectativa de obtener una condena del interventor, por el incumplimiento de las obligaciones del contratista, lo cual es absolutamente absurdo y contrario a derecho, pues nadie puede ser condenado por el incumplimiento de obligaciones de otro”.

Y reitera su posición afirmando que, “... No es posible aceptar para el interventor, que ante la imposibilidad de desarrollar el contrato por parte de su interventoríado, el colorario automático sea la declaratoria de su responsabilidad...”.

En resumen, se trata de dos relaciones contractuales diferentes e independientes, la primera, la del Distrito Capital – secretaría de educación – con la sociedad Pratco S.A., identificada con el 623 de 1998 y la segunda, la del Distrito Capital – secretaría de educación – con el ingeniero Carlos José Mayoral Martínez, identificada con el 035 de 1999, las cuales gozan con autonomía e identidad propias, y lo más importante, con objetos contractuales plenamente definidos, que llevan al tribunal a concluir, sin lugar a dudas, que las obligaciones del ingeniero Carlos José Mayoral Martínez, tal y como fueron concebidas y plasmadas en el Contrato de Interventoría, son de medio, respecto de la obligaciones de Pratco S.A., que son de resultado, pues lo que efectivamente le interesaba a la secretaría de educación en este último contrato, era tener efectivamente los inventarios físicos de los bienes muebles de carácter devolutivo, en servicio y en depósito de la Sede Administrativa, los establecimientos educativos y demás dependencias situadas en el Distrito Capital de Bogotá.

2.1.5. Verificación del cumplimiento de las obligaciones a cargo del ingeniero Carlos José Mayoral en el contrato de interventoría 035 de 1999

Una vez superada la etapa de formación, seleccionado el contratista y perfeccionado el contrato se entra en la última etapa, que es la de realización u obtención del objeto requerido por la administración, es decir, la ejecución contractual.

La ejecución de un contrato implica que cada una de las partes contratantes ejecuten las obligaciones a su cargo – prestaciones – a fin de satisfacer la expectativas de cada uno de ellos. Sin embargo, en algunas ocasiones estas obligaciones no se ejecutan, o se ejecutan parcialmente, bien sea por una de las partes o por ambas, generando un sin numero de consecuencias no solo jurídicas sino también de índole económico.

En consecuencia, en este punto corresponde al tribunal verificar sin efectivamente el ingeniero Carlos José Mayoral Martínez cumplió con las obligaciones contenidas en la Cláusula Octava del Contrato de Consultoría 035 de 1999.

En cuanto a las obligaciones relacionadas en los literales A), C), D), G), y J) el tribunal encuentra, que el ingeniero Carlos José Mayoral Martínez cumplió a cabalidad con dichas obligaciones, pues es abundante el material probatorio que reposa en el expediente respecto de su cabal cumplimiento, como por ejemplo:

• Resolución Nº 1566 de once (11) de mayo de 2000 (*)(17) “Por la cual se declara el incumplimiento de un contrato de consultoría, en la secretaría de educación de Santafé de Bogotá, D.C.”, la cual goza de la presunción de legalidad, en donde se observa claramente la intervención activa del ingeniero Carlos José Mayoral Martínez, a tal punto que, es la propia administración distrital, que en forma unilateral manifiesta que el interventor estuvo presente en todas las sesiones del comité directivo al señalar en el considerando número 5 “... Que en desarrollo del contrato, se presentaron situaciones imputables al contratista, y reflejadas en las actas de comité directivo , al cual asistía el contratista así como el interventor y delegados de algunas dependencias de esta secretaría, tales como el no levantamiento de los inventarios de la Localidad 20...” (Negrillas fuera de texto).

Así mismo sirve de fundamento a la administración distrital para declarar el incumplimiento del Contrato de Interventoría 623 Pratco S.A. que “... con fecha 19 de enero el contratista presentó informe final, el cual no fue recibido a satisfacción por el interventor por las siguientes razones: El inventario de la localidad 20 no fue entregado; el de la Localidad 5 era necesario repetir el inventario a establecimientos lo cual no fue realizado por el Contratista, No se recibieron los inventarios de 67.731 elementos que corresponden al 3.58% del total del levantamiento físico...” (Negrillas fuera de texto)

Y continua la administración distrital sustentando la declaratoria de incumplimiento del contrato Pratco S.A. en que “... los hechos constitutivos del incumplimiento se encuentran soportados en los documentos: Observaciones al informe final y base de datos – inventarios físicos preparados por la subdirección de servicios de apoyo de la secretaría de educación del D.C. en treinta y dos (32) folios, informes presentado por el ingeniero Carlos Mayoral, interventor del referido contrato con fecha 17 de febrero de 2000, en cincuenta y dos (52) folios y de fecha abril 10 de 2000 en veintinueve (29) folios...” (Negrillas fuera de texto)

• De igual manera queda probado, la asistencia e intervención del Ingeniero Carlos José Mayoral Martínez, en las reuniones semanales del Comité Directivo del Contrato de Consultoría 623 de 1999, lo cual consta en cuarenta y cuatro (44) actas, visibles a folios 1814 a 2004 del Cuaderno de Pruebas 5, en donde se discutía v. gr. medidas técnicas y operativas que debían ser acogidas por el contratista Pratco S.A., de igual manera, se hacía un breve resumen del proyecto, se señalaban los logros, se informaban las nuevas eventualidades, los cambios, y se definía el plan a seguir, todo con el propósito, que finalmente el contratista cumpliera a cabalidad con el objeto contratado. Es de resaltar que las Actas fueron suscritas por el contratista Pratco S.A., doctor Jorge Carvajalino Sánchez, el Coordinador del Proyecto de Inventario y Valoración, doctor Jorge Alberto López Castrillón, y el interventor, ingeniero Carlos José Mayoral M.

Cabe además aclarar que, se realizaban reuniones periódicas para verificar el avance del Contrato de Interventoría 623 de 1999, los cuales servían básicamente para definir metodologías para el levantamiento de los inventarios físicos.

En lo que tiene que ver con la obligación contenida en el literal B), el ingeniero Carlos José Mayoral Martínez, mediante comunicación de nueve (9) de julio de 1999, dirigida al Coordinador del Proyecto, doctor Jorge Alberto Sánchez, pone en conocimiento de la secretaría de educación que, “ He notado y estoy convencido, que el personal de la secretaría que va a trabajar con las bases de datos no tiene la capacitación necesaria” (fl. 101-Cdno. de Pbas. 1)

Así las cosas, con fundamento en las pruebas anteriormente citadas, además del extenso material probatorio que reposa en el expediente, el cual fue regular y oportunamente allegado al proceso, de conformidad con lo dispuesto por el capítulo I del título XIII del Código de Procedimiento Civil, el tribunal encuentra plenamente probado que ingeniero Carlos José Mayoral Martínez cumplió a cabalidad sus prestaciones contractuales derivadas del Contrato de Interventoría 035 de 1999 suscrito con el Distrito Capital – secretaría de educación-; en consecuencia, así lo declarará en la parte resolutiva del presente laudo.

2.2. Pretensión de incumplimiento del contrato de interventoría 035 de 1999 por parte del Distrito Capital – secretaría de educación

2.2.1. Etapa precontractual del contrato de consultoría 035 de 1999

Corresponde ahora al tribunal, estudiar las pretensiones cuarta y octava de la demanda, relativas a los mayores costos reclamados por concepto de la aducida ejecución de actividades propias del objeto pactado en el contrato de consultoría Nº 035/99, con anterioridad a su suscripción por las partes, esto es, en la denominada por el convocante “etapa precontractual”. Es pretensión principal de la demanda que apunta a obtener este reconocimiento:

“Cuarta: Que en cuanto el contrato existió, se declare que el Contratista asumió sin contraprestación alguna unos mayores costos durante las etapas precontractual y pos - contractual los cuales no está obligado a soportar”

Tanto en la demanda como en el alegato de conclusión, el convocante ha afirmado que, con anterioridad a la suscripción del contrato de consultoría, desarrolló, con el conocimiento y acuerdo de la entidad contratante, una serie de actividades comprendidas en su objeto, que no le fueron reconocidas en el precio pactado, razón por la cual solicita su reconocimiento de este tribunal.

Para resolver, el tribunal, en primer lugar, destaca que el contrato de consultoría bajo análisis fue producto de un proceso de contratación directa adelantado por la secretaría de educación sin términos de referencia o solicitud de otras cotizaciones. Por lo anterior, el tribunal acudirá a las pruebas del proceso para dilucidar la cuestión que le ha sido propuesta, y en especial a la prueba documental constituida por la oferta de servicios presentada por el ingeniero Carlos José Mayoral a la secretaría de educación, el contrato, la correspondencia cruzada entre las partes en relación con este aspecto, y la prueba testimonial recibida durante el trámite.

a) La oferta de servicios.

Obra en el expediente la oferta de servicios presentada por el convocante (fls. 000461 a 000473, Cdno. de Pbas. Nº 2) El documento que contiene el ofrecimiento formulado por el Ingeniero Carlos J. Mayoral tiene fecha de 19 de febrero de 1999, circunstancia que llama la atención de este tribunal por cuanto la convocante solicita el reconocimiento de mayores costos por actividades realizadas en la denominada por ella “etapa precontractual” desde febrero de 1999, esto es, desde la presentación de su oferta y aún con anterioridad a la misma.

b) La suscripción del contrato y el acta de iniciación de los trabajos

El contrato fue suscrito el 15 de marzo de 1999. En la cláusula cuarta del documento contractual, pactaron las partes un plazo de 7 meses contados a partir de la suscripción del acta de iniciación para que dentro de dicho término se ejecutaran los trabajos objeto de la interventoría.

El Acta de Iniciación del Contrato Nº 035/99 fue suscrita por las partes el 6 de abril de 1999 (18) , y en ella dejaron constancia que “De conformidad con lo estipulado en la cláusula cuarta del contrato, el plazo para la ejecución de los servicios es de siete (7) meses, los cuales se iniciarán a partir de la fecha y terminarán el 19 de septiembre de 1999.” Este documento fue objeto de aclaración por las partes el 19 de septiembre de 1999, con el fin de precisar que, de conformidad con la cláusula cuarta del contrato, su término de ejecución era de siete (7) meses, contados a partir de la suscripción del acta de iniciación de los trabajos que debía surtirse “dentro de los dos días hábiles siguientes a la entrega del pago anticipado”, hecho que sucedió el 29 de abril de 1999; por ello, aclararon las partes que a partir de esta última fecha debía empezar a correr el plazo contractual, con lo cual la fecha de terminación del contrato Nº 035 sería el 30 de noviembre de 1999.

c) El silencio de las partes y sus efectos

Nada dijo el Interventor al suscribir los mencionados documentos en relación con actividades desplegadas con anterioridad a la fecha de inicio del contrato, y mucho menos refirió a los costos derivados que hoy reclama. Por el contrario, de manera expresa aceptó que “a partir de esa fecha” se iniciaba el contrato y se ponía en marcha su objeto, con lo cual, solo a partir de esa fecha debía ejecutar las actividades previstas en el mismo y dar cumplimiento a las obligaciones a su cargo. Esta circunstancia es especialmente relevante para el tribunal, si se tiene en cuenta que la remuneración pactada en el contrato de consultoría, está referida al plazo de ejecución contractual, como es lo usual en los contratos de este tipo; por ello, de haberse “anticipado” el desarrollo de las actividades que constituían su objeto, el silencio de las partes al suscribir el contrato en punto a la remuneración pactada hace deducir a este tribunal el consenso de las partes sobre el precio del contrato y su capacidad remunerativa de la totalidad de los servicios contratados por el tiempo en que los mismos debían ser prestados por el contratista.

d) El inicio de la ejecución de los contratos estatales: los aspectos de definición legal

Ninguna de las partes, tenía pues la obligación de iniciar la ejecución de las actividades a su cargo, con anterioridad a este hecho. De esta manera si a ello concurrieron, deberán asumir las consecuencias derivadas de tal conducta, toda vez que no podía darse, y mucho menos predicarse, responsabilidad alguna derivada de hechos de inejecución o incumplimiento de obligaciones que, hasta tanto no se cumpliera la condición contractual prevista para el inicio de su cumplimiento, sencillamente no eran exigibles.

Por lo anterior, partiendo de la fecha de la oferta de servicios presentada por el ingeniero Carlos José Mayoral, de la fecha de suscripción del contrato y de la suscripción del acta de iniciación de los trabajos, mal pudiera este tribunal aceptar los requerimientos que le plantea la convocante para el reconocimiento de trabajos realizados con anterioridad a la suscripción del contrato e incluso de su oferta, pues de hacerlo, estaría admitiendo que las partes no solo concurrieron a la ejecución de un contrato no perfeccionado (contrariando con ello el artículo 41 de la Ley 80 de 1993), sino que incluso antes del ofrecimiento del contratista, este estaría ejecutando actividades cuyo alcance y precio desconocía la entidad contratante. Y si hubo acuerdos verbales entre las partes –como lo afirmó en su declaración el Ingeniero Carlos Mayoral-, circunstancia que no ha sido suficientemente acreditada en este proces o (*)(19), este tribunal no podría reconocer costo alguno al contratista, puesto que como juez está sujeto a la ley y en esta materia fue expreso el legislador al establecer el momento en que los contratos del Estado se perfeccionan y deben ejecutarse: Los contratos de Estado se perfeccionan, cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito, prescribe el artículo 41 del estatuto contractual; y de conformidad con la misma estipulación, para su ejecución, sin perjuicio de los requisitos pactados por las partes a estos efectos, “se requerirá la aprobación de la garantía y e la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras, de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto”. En este caso, además, previeron las partes un requisito adicional: La suscripción del acta de inicio, que debía darse “dentro de los dos días hábiles siguientes a la entrega del pago anticipado” (Cláusula cuarta).

La misma norma que se viene comentando, prevé un solo caso de excepción a sus prescripciones en esta materia: La contratación de urgencia. En efecto, el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 prevé que “En caso de situaciones de urgencia manifiesta a que se refiere el artículo 42 de esta ley que no permitan la suscripción de un contrato escrito, se prescindirá de este y aún del acuerdo acerca de la remuneración; no obstante, deberá dejarse constancia escrita de la autorización impartida por la entidad estatal contratante”. Y en cuanto hace al reconocimiento de la remuneración al contratista por los servicios prestados en condiciones de urgencia que impidieron su pacto previo, la misma ley dispone que “A falta de acuerdo previo sobre la remuneración de que trata el inciso anterior, la contraprestación económica se acordará con posterioridad al inicio de la ejecución de lo contratado. Si no se lograre el acuerdo, la contraprestación será determinada por el justiprecio objetivo de la entidad u organismo respectivo que tenga el carácter de cuerpo consultivo del Gobierno y a falta de este, por un perito designado por las partes”.

Así, es claro para el tribunal, que la única autorización legal para la ejecución de contratos antes de que se cumplan estos requisitos, refiere a la contratación de urgencia (L. 80/93, art. 42). En este caso no se presentaron los supuestos de esta disposición, y por lo mismo, mal pudiera el tribunal extender la autorización que de manera exceptiva ha permitido el legislador para la ejecución de los contratos estatales sin el cumplimiento de los requisitos impuestos por él a este efecto, a hipótesis no previstas por la norma (CC, art. 31) (*)(20).

No puede, por tanto, aceptar el tribunal como fundamento de los costos que reclama la convocante, las afirmaciones del demandante en relación con la causa que lo llevó a iniciar labores antes de firmar el contrato. Sobre este particular manifestó el Ingeniero Mayoral en su declaración (*)(21) (audiencia del 3 de diciembre de 2002):

“Dr. Fonseca: por qué razón comenzó a trabajar usted antes de firmar el contrato? Comenzó a trabajar antes de firmar el contrato?

“Sr. Mayoral: Por supuesto doctor, por qué razón? Porque había que poner por delante el servicio, la llamada para mi ya fue un llamado de angustia, mire tenemos este contrato firmado con este señor desde el 31 de diciembre estamos a 10 de febrero no hemos girado el anticipo, no hemos hecho nada, porque no tenemos un interventor, ese fue el planteamiento en la interventoría, calculamos que es esto y esto, entonces que vale esto y que se va a prestar durante ese tiempo y que usted tiene que hacer la interventoría de este contrato, usted está de acuerdo? Yo dije: sí yo estoy de acuerdo.

Por lo anterior, no accederá el tribunal a la pretensión cuarta principal de la demanda, y así se consignará en la parte resolutiva de este laudo.

2.2.1.1. Las pretensiones subsidiarias relativas a los mayores costos reclamados por concepto de la supuesta ejecución de actividades propias del objeto pactado en la etapa precontractual

“Séptima: Que en subsidio de la pretensión cuarta de este libelo, se declare que el Distrito Capital – secretaría de educación distrital se enriqueció injustamente con motivo de los trabajos adelantados por Carlos José Mayoral Martínez entre febrero de 1999 y 19 de marzo del mismo año, así como también con motivo de aquellos trabajos realizados por el mismo contratista entre febrero 19 de 2000 y noviembre del mismo año para la misma entidad”.

“Octava: Que en consecuencia con la pretensión séptima de este libelo, se condene a la administración distrital a indemnizar el daño patrimonial sufrido por Carlos José Mayoral Martínez, originado en el enriquecimiento sin causa por parte del Distrito Capital – secretaría de educación, como consecuencia de los trabajos realizados durante las etapas pre y post contractuales del 035 de 1999”.

Como no prosperó la pretensión cuarta principal en cuanto refiere a los costos cuyo reconocimiento reclama el convocante referidos a la denominada “Etapa Precontractual”, por las razones expuestas, entra el tribunal a estudiar las pretensiones séptima, subsidiaria de aquella, y la octava consecuencial de condena, para lo cual considera:

Han sido unánimes la doctrina y la jurisprudencia al identificar y establecer los elementos esenciales de la Teoría del enriquecimiento sin causa como fundamento de la responsabilidad patrimonial que corresponde al ejercicio de la acción in rem verso:

i. Enriquecimiento injusto por parte del demandado.

ii. Que a este enriquecimiento o patrimonio no haya tenido derecho el demandado y que sea consecuencia directa del empobrecimiento o detrimento patrimonial del demandante.

iii. Que el demandante esté condenado a soportar un daño si no le es reparado lo gastado o el valor de los servicios prestados y no remunerados (costo del servicio). A efectos del reconocimiento judicial, este daño reparable, debe aparecer debidamente probado y acreditado en el proceso.

A juicio del tribunal, el convocante no probó en este proceso los supuestos esenciales de la teoría del enriquecimiento sin causa: El beneficio de la entidad contratante y el detrimento patrimonial correlativo del contratista. En efecto, no se acreditó por el demandante, la prestación de servicios o la erogación de recursos en beneficio directo de la entidad.

En cuanto hace a las obligaciones del consultor en punto al personal que debía destinar a la ejecución del contrato, el parágrafo segundo de la cláusula quinta del Contrato Nº 035 de 1999, previó:

“Para la ejecución de la interventoría, el contratista dispondrá del siguiente personal: Un director del proyecto, subgerente financiero, quien es el encargado y responsable del proyecto, un jefe de contabilidad, quien es el ejecutivo director del proyecto, el cual estará compuesto por el personal del interventor y el director de servicios administrativos, el contador y el almacenista de la secretaría de educación.

Observa el tribunal que, de conformidad con el objeto del contrato de consultoría, el interventor esencialmente se obligó a ejercer la supervisión y control de las actividades a cargo del contratista Pratco en virtud del contrato 623 de diciembre 30 de 1998 que esta firma tenía celebrado con la secretaría de educación, y que al celebrarse el contrato de interventoría, aquel que constituía su objeto ya se encontraba perfeccionado.

Así las cosas, resulta elemental para el tribunal, que la mínima diligencia que debía adelantar el consultor con el fin de prepararse para la ejecución del contrato de consultoría, consistía o debió consistir precisamente en enterarse y estudiar el alcance de las obligaciones pactadas en el contrato suscrito entre la secretaría de educación y Pratco, cuya supervisión constituía esencialmente la causa y el objeto de su contrato. Ello resulta aún más evidente si, como en este caso, el contrato Nº 623 cuya interventoría debía ejercer el consultor, ya se encontraba celebrado. No obstante, la ejecución del contrato objeto de la interventoría solo se inició el 19 de febrero de 1999, y el mismo demandante reconoció en su declaración rendida ante el tribunal en audiencia del 3 de diciembre de 2002, que si bien el acta de inicio se suscribió “el 6 de abril (1999),.. yo estaba allá desde febrero”.

Pero además, lo anterior se refrendó por el mismo demandante al rendir declaración ante el tribunal. En efecto, al ser interrogado en relación con las actividades que adelantó entre febrero de 199 y la fecha del acta de inicio del contrato, respondió el ingeniero Carlos José Mayoral:

“Estuvimos básicamente desarrollando la metodología con que íbamos a hacer el contrato, no había nada en la secretaría, hay que hacer inventario... pero cómo? Entonces ese cómo se estuvo desarrollando durante ese tiempo, se hizo una prueba piloto en el Colegio Atanasio Girardot o no se donde, se hizo una prueba piloto y se hicieron los primeros comités, se vinculó al personal de contabilidad, se diseñó la base de datos, se puso a la gente de sistemas, se programó todo cómo iba a ser el contrato”.

De esta manera, por las razones expuestas, el tribunal denegará las pretensiones séptima (subsidiaria de la cuarta principal) y octava consecuencial de condena en cuanto refieren al reconocimiento de los costos en que dice haber incurrido el convocante durante la denominada “Etapa precontractual”, y así lo dispondrá en la parte resolutiva de este laudo.

2.2.2. Incumplimiento de la obligación de suministro de instalaciones al consultor

Entra el tribunal a estudiar la pretensión de reconocimiento de los perjuicios en que dice haber incurrido el convocante, con ocasión del incumplimiento que imputa a la contratante de su obligación de suministro de instalaciones al consultor, en los términos pactados en el contrato de consultoría Nº 035 de 1999.

Para resolver, el tribunal considera:

a) La oferta del consultor

Fue expreso el consultor en su oferta (*)(22), al solicitar a la secretaría de educación, los siguientes servicios, que no estaban incluidos en su ofrecimiento, y por lo mismo, no fueron previstos en sus costos:

• Apoyo técnico, logístico y legal.

• Oficina apropiada para el equipo asesor, con buena ventilación e iluminación, escritorios, sillas y archivadores.

• Servicio de apoyo para transporte esporádico del personal del interventor.

En cuanto hace al suministro de oficinas, insistió el consultor en su oferta, y en el capítulo VIII del documento que la contiene (*)(23), manifestó:

“Secretaría de educación debe asignar un área, bien iluminada y con ventilación, para el equipo interventor y comunicaciones directas o celulares.

“Es mejor hacer el trabajo en predios de secretaría de educación del Distrito Capital”.

Encuentra el tribunal que al suministro de estas instalaciones en los términos solicitados por el consultor en su oferta, se obligó la secretaría de educación al suscribir el contrato, compromiso que consignó como obligación a su cargo en el documento contractual. En efecto, la contratante asumió expresamente este compromiso en la cláusula sexta del contrato, en los siguientes términos:

“.... C) prestar el apoyo técnico, logístico y legal, para el desarrollo del objetivo del proyecto. D) A darle oficina apropiada para el equipo asesor del contratista, con buena ventilación e iluminación, escritorios, sillas, archivadores, con comunicaciones directas y celulares. E) A prestar el servicio de apoyo para transporte esporádico que sea necesario para el personal del interventor...”.

De esta manera, ninguna duda cabe al tribunal en punto a la existencia de la obligación a cargo de la secretaría de educación de suministrar al consultor oficinas apropiadas y debidamente dotadas. Basta al tribunal como apoyo de esta conclusión el texto contractual que es expreso en este aspecto.

Establecida la existencia de la obligación en el contrato, procede ahora estudiar si la misma fue cumplida por la secretaría de educación en el tiempo y forma pactados, o si, por el contrario, no dio cumplimiento a su compromiso, generando con ello las consecuencias legales derivadas de este hecho.

Todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes, dispone el artículo 1602 del Código Civil; y las obligaciones contraídas por los cocontratantes deben cumplirse en la forma y tiempo pactados; de lo contrario, el deudor incumplido deberá asumir las consecuencias de su incumplimiento, total o parcial.

Encuentra el tribunal necesario en este punto, determinar la naturaleza de la obligación asumida por la secretaría, cuyo incumplimiento solicita la convocante se declare por este tribunal, a fin de establecer las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que debió cumplirse. Hechas estas precisiones y con apoyo en las pruebas del proceso, entrará el tribunal a dilucidar el punto.

Es claro para el tribunal que la obligación que se discute es una obligación de hacer, no obstante la referencia de “suministro” que las partes han dado a su contenido, expresión que pudiese conducir a ubicarla en el concepto de obligaciones de “dar”. En efecto, encuentra el tribunal que el compromiso que asume el deudor (en este caso la secretaría) es de realizar una determinada conducta: poner a disposición del acreedor (consultor) las instalaciones en las que este habría de desarrollar sus labores, y no la de entregar una “cosa”, que por el cumplimiento del deudor ingresara al patrimonio del acreedor (C.C, art. 1605) Por ello, el tribunal estudiará la pretensión de incumplimiento de esta obligación, de cara a las disposiciones legales que gobiernan las obligaciones de hacer en nuestro ordenamiento, y en especial por lo prescrito en el artículo 1610 del Código Civil.

Ahora bien, encuentra el tribunal que la secretaría se obligó a facilitar al consultor unas oficinas para su uso, debidamente adecuadas, espacio en el que habría de desarrollar las labores contratadas. Nada dijeron las partes en el contrato sobre la ubicación de estas oficinas, de modo tal que el cumplimiento de esta obligación no se encontraba referida a un determinado lugar. Por ello, se concentrará el tribunal en el análisis de las condiciones de modo y tiempo en el que ha debido cumplirse esta obligación por la secretaría de educación, habida cuenta que, como se dijo, el lugar o ubicación de las oficinas prometidas no constituye elemento del compromiso en análisis respecto del cual pueda este tribunal, por lo mismo, emitir un juicio, a los efectos de establecer su cumplimiento.

El artículo 1610 del Código Civil, dispone:

“Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya:

1. Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido;

2. Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor;

3. Que el deudor le indemnice los perjuicios resultantes de la infracción del contrato”.

En el caso subjudice pretende el convocante el reconocimiento de los perjuicios derivados del incumplimiento de esta obligación, y a manera de fundamento de su pretensión, afirma en el hecho 6 de la demanda:

“6. La cláusula sexta literal d del contrato 035 de Interventoría estableció como obligaciones de la contratante, los siguientes suministros a favor de la contratista, entre otros: D) Dar una oficina apropiada para el equipo asesor del contratista, buena ventilación e iluminación, sillas, archivadores, con comunicaciones directas o celulares.

“El suministro citado en el numeral anterior fue incumplido por la administración, obligando al contratista interventor a ingeniarse formas para suplir los incumplimientos por parte de la secretaría de educación sobre el particular.

La primera afirmación del convocante en cuanto hace a la existencia de la obligación a cargo de la secretaría de educación, es hecho probado en este proceso, como antes se dijo. Y el incumplimiento de la entidad contratante de su obligación de suministrar las instalaciones al contratista de conformidad con lo pactado a este efecto en el contrato, es hecho cuya ocurrencia no ofrece ninguna duda al tribunal. Múltiples, reiterados y uniformes fueron las declaraciones rendidas en este sentido por los testigos citados por el tribunal (*)(24) y abundante es la correspondencia cruzada entre las partes que sobre el mismo punto obra en el expediente (*)(25).

Ahora bien, en cuanto hace a las “justificaciones” del incumplimiento de esta obligación que la convocada ha pretendido probar en este proceso con fines de exoneración de la responsabilidad que le compete, encuentra el tribunal que mal puede invocar la secretaría de educación, como causa justificante de su incumplimiento el hecho de que no estaba en condiciones de suministrar lo ofrecido. Ello ha debido preverlo antes de aceptar la oferta del contratista y de asumir el compromiso respectivo.

Adicionalmente, encuentra el tribunal que las condiciones de “hacinamiento” bajo las cuales se laboraba en la secretaría de educación, calificativo dado por la apoderada de la convocada en varias ocasione s (*)(26) y por algunos de los testigos que rindieron declaración ante el tribunal, no puede constituir causal de exoneración de responsabilidad para la entidad contratante de los efectos del incumplimiento de sus obligaciones contractuales, porque, de una parte, a tales efectos era indiferente el lugar o la ubicación de las oficinas cuyo suministro prometió al contratista –puesto que nunca se obligó la secretaría a que dicho espacio se suministrara en sus instalaciones-, y de otra parte, la situación de “hacinamiento” aludida por la convocante como impedimento era preexistente a la celebración del contrato, y por lo mismo conocida por ella. No ha debido entonces la entidad contratante, si consideraba que el cumplimiento de su compromiso se encontraba referido al lugar donde funcionan sus dependencias, aceptar la exigencia formulada por el contratista en su oferta ni, en consecuencia, obligarse al suministro de instalaciones que no poseía o que no estaba en condiciones de poner a disposición del contratista en los términos solicitados por él en su oferta.

Resalta el tribunal en este punto la declaración del señor Édgar Rojas Gordillo (*)(27), quien estuvo a cargo de la subdirección del contrato 623/98 objeto de la interventoría que aquí se estudia. Al ser interrogado por la apoderada de la secretaría de educación en relación con el compromiso de esta entidad de suministrar instalaciones al interventor, el testigo confirmó el incumplimiento de esta obligación por la contratante y atribuyo las causas del mismo, a “... las condiciones físicas en que se encontraban las oficinas de la secretaría” que hacían “prácticamente imposible asignar una oficina como tal, es decir ni siquiera los funcionarios de la secretaría tenían oficinas como tal...”.

Por lo anterior, encuentra el tribunal acreditado en el proceso el incumplimiento de la entidad contratante de sus obligaciones expresas en el contrato de consultoría objeto de este proceso en este aspecto, y así lo declarará en la parte resolutiva de este laudo.

A los efectos de la cuantificación del perjuicio consecuencial derivado del incumplimiento contractual de la secretaría de educación, el tribunal encuentra razonable su estimación en los términos consignados en el dictamen pericial aportado como prueba por la convocante. De esta manera, en la parte resolutiva del laudo, el tribunal condenará a la secretaría de educación por el incumplimiento de su obligación de suministrar al consultor oficinas en los términos pactados en el contrato 035 de 1999, al reconocimiento y pago de las sumas que se relacionan en el capítulo siguiente correspondiente a la liquidación del Contrato de Consultoría 035 de 1999.

VI. Liquidación de pretensiones y del contrato 035 de 1999

6.1. Liquidación de la condena

A los efectos de la cuantificación de los perjuicios y sobrecostos derivados del incumplimiento contractual de la secretaría de educación y de la mayor permanencia a que se vio obligado el contratista, ingeniero Carlos José Mayoral, el tribunal encuentra razonable su estimación en los términos consignados en el dictamen pericial aportado como prueba por la convocante, haciendo a ellos las correcciones y ajustes que resultan de las consideraciones antecedentes. Sobre esta base, se liquida la condena en la forma siguiente:

1. Perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación de suministrar al consultor oficinas y elementos de comunicación en los términos pactados en el contrato 035 de 1999

a) Por concepto de oficina (incluida administración de la misma) y comunicaciones, una suma mensual equivalente al 65 % de $ 1.670.000, para los ocho meses del plazo contractual que corrieron entre el 29 de abril de 1999 y el 31 de diciembre del mismo año, lo que en total asciende a la cantidad de $ 8.680.000. Esta suma se ajusta entre diciembre de 1999 y marzo de 2003 (último índice conocido) con la aplicación de los índices totales nacionales de precios al consumidor del DANE, así:

Índice dic/99: 109.23

Índice mar/03: 141.42

8.680.000 x 141.42 / 109.23 = $ 11.240.600

El valor así determinado constituye daño emergente.

Con el fin de establecer el lucro cesante correspondiente sobre la suma anterior, se calculan intereses del seis por ciento (6 %) anual para el período comprendido entre agosto de 1999 (mes promedio del sobrecosto) y marzo de 2003, vale decir cuarenta y tres (43) meses, así:

11.240.600 x 6% x 43 / 12 = $ 2.416.729

Para un monto en este período, con actualización e intereses, de $ 13.657.329.oo

b) Para los meses de enero y febrero de dos mil (2000) (dos meses), una suma mensual equivalente al 75,2 % de $ 1.670.000, para un total por esta partida de $ 3.340.000.

Esta suma se ajusta entre febrero de dos mil (2000) y marzo de dos mil tres (2003) (último índice conocido) con la aplicación de los índices totales nacionales de precios al consumidor, así:

Índice feb/00: 113.19

Índice mar/03: 141.42

3.340.000 x 141.42 / 113.19 = $ 4.171.660 (Daño Emergente)

Sobre la suma anterior se calculan intereses del seis (6%) anual para el período comprendido entre principio de marzo de dos mil (2000) y final de marzo de dos mil tres (2003), vale decir treinta y siete (37) meses, así:

4.171.660 x 6% x 37 / 12 = $ 771.758 (Lucro Cesante)

Para un monto en este período, con actualización e intereses de, $ 4.943.418

La condena total por este concepto se liquida así, en dieciocho millones seiscientos mil setencientos cuarenta y siete pesos ($ 18.600.747) Mcte., cifra que comprende el daño emergente y el lucro cesante.

2. Mayor permanencia

a) Oficinas y elementos de comunicación:

Para los meses de marzo a noviembre, incluidos, de dos mil (2000) (nueve meses), una suma mensual equivalente al 75,2 % de $ 1.670.000, para un total por esta partida de $ 11.302.560.

Esta suma se ajusta entre noviembre de dos mil (2000) y marzo de dos mil tres (2003) (último índice conocido) con la aplicación de los índices totales nacionales de precios al consumidor, así:

Índice nov/00: 118.24

Índice mar/03: 141.42

11.302.560 x 141.42 / 118.24 = $ 13.518.336 (Daño Emergente)

Sobre la suma anterior se calculan intereses del seis por ciento (6 %) anual para el período comprendido entre principio de julio de 2000 (baricentro del sobrecosto) y final de marzo de dos mil tres (2003), vale decir treinta y tres (33) meses, así:

13.518.336 x 6% x 33 / 12 = $ 2.230.525 (Lucro Cesante)

Para un total por concepto de oficinas y comunicaciones durante la mayor permanencia, con actualización e intereses de quince millones setecientos cuarenta y ocho mil ochocientos sesenta y un pesos ($ 15.748.861)Mcte., cifra que comprende el daño emergente y el lucro cesante.

b) Personal:

Se ha establecido una mayor permanencia entre el veinte (20) de febrero y el treinta (30) de noviembre de dos mil (2000), igual a nueve (9) meses y diez (10) días.

Los peritos establecieron para este período, un sobrecosto por concepto de personal en cuantía de sesenta y nueve millones seiscientos cincuenta y seis mil pesos ($ 69.656.000) Mcte.

Para actualizar esta cifra y calcular los intereses correspondientes, el tribunal toma como base el mes promedio (baricentro) de la causación de los sobrecostos, que corresponde a julio de 2000, así:

Índice jul/00: 116.81

Índice mar/03: 141.42

69.656.000 x 141.42 / 116.81 = $ 84.353.416 (Daño Emergente)

Sobre la suma anterior se calculan intereses del seis por ciento (6%) anual para el período comprendido entre final de julio de dos mil (2000) (mes promedio del sobrecosto) y marzo de dos mil tres (2003), vale decir treinta y dos (32) meses, así:

84.353.416 x 6% x 32 / 12 = $ 13.496.547 (Lucro Cesante)

Para un total de sobrecostos por personal, con actualización e intereses es de noventa y siete millones ochocientos cuarenta y nueve mil novecientos sesenta y tres pesos ($ 97.849.963.oo) Mcte.

La condena total por este concepto se liquida así en ciento trece millones quinientos noventa y ocho mil ochocientos veinticuatro pesos ($ 113.598.824) Mcte., cifra que comprende el daño emergente y el lucro cesante.

3. Incumplimiento en el pago del saldo del valor original del contrato

De conformidad con el contrato original, el último pago a cargo de la secretaría de educación, por valor de once millones ochocientos mil pesos ($ 11.800.000.oo), debía de haberse realizado “una vez concluida la interventoría, previa presentación del acta de recibo final a entera satisfacción de la administración”. Como se ha visto, las partes prorrogaron el plazo del contrato hasta el diecinueve (19) de febrero de dos mil (2000), fecha en la cual el contrato terminó por vencimiento de su plazo y, habiendo cumplido el contratista con sus obligaciones, la administración ha debido proceder a recibir los trabajos y a cancelar el saldo pendiente de pago. A estos efectos, el término máximo resulta ser el establecido por las partes para la liquidación del contrato, a saber, 60 días siguientes al vencimiento del plazo de ejecución.

Así las cosas, ha de considerarse que la secretaría de educación entró en mora de cancelar este saldo a partir del veintiuno (21) de marzo del año dos mil (2000), y que desde entonces está sujeta al pago de intereses moratorios a la tasa doblada del interés legal civil, calculada sobre el valor actualizado de la obligación (L. 80/93, art. 4º, num. 8º) Esta mora ha durado, hasta la fecha del laudo, tres (3) años y diecinueve (19) días.

Actualización e intereses:

Índice (IPC) de marzo de 2000: 115.12

Índice (IPC) de marzo de 2003: 141.42

Ajuste de capital:

11.800.000 + 141.42 / 115.12 = $ 14.490.400 (Daño Emergente)

Sobre la suma anterior se calculan intereses del 12 % anual para el período de mora, equivalente a 1.114 días, así:

14.490.400 x 12% x 1114 / 365 = $ 5.307.059 (Lucro Cesante)

La condena total por este concepto se liquida así, en: diecinueve millones setencientos noventa y siete mil cuatrocientos cincuenta y nueve pesos ($ 19.797.459) Mcte., cifra que comprende el daño emergente y el lucro cesante.

4. El Distrito Capital – secretaría de educación – deberá pagar el sesenta por ciento (60%) de los costos y honorarios del tribunal decretados en la audiencia de instalación, ajustados en la primera audiencia de trámite, incluyendo el pago de intereses moratorios liquidados a la tasa máxima legal, en los términos dispuestos por el artículo 22 del Decreto 2279 de 1989 y demás normas concordantes; por su parte y en las mismas condiciones, el ingeniero Carlos José Mayoral deberá sufragar el cuarenta por ciento (40%)

5. No se impondrá condena en agencias en derecho para ninguna de las partes

VII. Decisión arbitral

En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir las controversias entre el ingeniero Carlos José Mayoral Martínez y el Distrito Capital de Bogotá – secretaría de educación, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. ACCEDER a la pretensión primera de la demanda y en consecuencia proceder a liquidar el contrato 035 de 1999, celebrado entre el Distrito Capital de Bogotá- secretaría de educación y el ingeniero Carlos José Mayoral, en la forma como quedó consignada en el capítulo VI de la parte motiva de esta providencia, y en consecuencia, CONDENASE al Distrito Capital – secretaría de educación – con relación a las obligaciones que fueron objeto de la litis, al pago de ciento sesenta y siete millones setecientos cuarenta y cinco mil ochocientos noventa y un pesos ( $ 167.745.891.oo) Mcte.

Segundo. ACCEDER conforme a la parte motiva del presente laudo a la pretensión segunda de la demanda.

Tercero. ACCEDER parcialmente conforme a la parte motiva del presente Laudo a las pretensiones tercera y cuarta de la demanda.

Cuarto. ACCEDER parcialmente a las pretensiones quinta y sexta de la demanda, conforme a lo consignado en el capítulo VI de la parte motiva del presente laudo.

Quinto. ACCEDER parcialmente a las pretensiones septima y octava de la demanda en cuanto hace referencia a la etapa pos – contractual del contrato 035 de 1999, de conformidad con lo señalado en el capítulo VI de la parte motiva del presente laudo.

Sexto. DENEGAR parcialmente las pretensiones séptima y octava de la demanda en cuanto hace referencia a la etapa pre –contractual del contrato 035 de 1999, de conformidad con lo señalado en la parte motiva del presente laudo.

Séptimo. ACCEDER parcialmente a las pretensiones novena, décimo primera, décimo segunda, y décimo tercera de la demanda, de conformidad con las cifras señaladas en el capítulo VI de la parte motiva del presente laudo, las cuales se encuentran actualizadas y liquidados los intereses a la fecha del presente laudo.

Octavo. ACCEDER parcialmente conforme a la parte motiva del presente laudo a la pretensión décima de la demanda.

Noveno. DECLARAR no probada la excepción de contrato no cumplido, formulada por la parte convocada, de conformidad con lo señalado en la parte motiva del presente laudo.

Décimo. DECLARAR no probada la objeción por error grave formulada por la parte convocante, de conformidad con lo señalado en la parte motiva del presente laudo.

Décimo primero. Las sumas de dinero que por razón de este laudo arbitral debe pagar el Distrito Capital de Bogotá-secretaría de educación a la sociedad Pratco S.A., deberán ser canceladas dentro de los treinta (30) días siguientes de la fecha de ejecutoria de la presente providencia.

Décimo segundo. Por secretaría, entréguense a los apoderados de las partes y al señor Procurador Noveno Judicial copia auténtica del presente laudo.

Décimo tercero. En firme este laudo, se protocolizará en una Notaría del Círculo de Bogotá, con cargo al rubro de la suma de gastos depositada a órdenes del Presidente de este tribunal, efecto para el cual se previene a las partes sobre su obligación de cubrir por mitades lo que faltare, si la suma decretada y recibida para esos efectos resultare insuficiente.

Bogotá, D.C., nueve (09) de abril de 2003.

La anterior providencia quedó notificada en estrados.

Sandra Morelli Rico, Presidente—Patricia Mier Barros, árbitro—Eduardo Fonseca Prada, árbitro—Rafael Enrique Romero C., Secretario. 

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