Laudo Arbitral

Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point,

v.

Comunicación Celular S.A., Comcel

Marzo 18 de 2002

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de marzo de 2002.

El Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir, en derecho, las diferencias presentadas entre Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point, parte convocante, en adelante “Cell Point” y Comunicación Celular S.A., Comcel, parte convocada, en adelante “Comcel”, profiere por unanimidad el presente laudo arbitral, por el cual se pone fin al proceso objeto de estas diligencias.

I. Antecedentes

1.1. Fase prearbitral

1.1.1. Con el lleno de los requisitos formales y mediante apoderado, el 22 de noviembre de 1999 Cellular Trading de Colombia Ltda. - Cell Point presentó en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, un escrito que contenía la convocatoria arbitral que dio origen al proceso(1).

La demanda fue admitida mediante auto del 3 de diciembre del mismo año, proferido por el director del centro de arbitraje(2), y previo emplazamiento, el 10 de abril siguiente se notificó la misma a Comunicación Celular S.A., Comcel, por conducto de apoderado judicial.

1.1.2. El 13 de abril de 2000 la convocada, dentro de la oportunidad legal, interpuso recurso de reposición contra el auto que admitió la solicitud de convocatoria del tribunal(3), el cual fue fijado en lista el 28 del mismo mes y año.

1.1.3. El 4 de mayo Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point, descorrió el traslado del recurso de reposición interpuesto contra el auto que admitió la convocatoria(4).

1.1.4. Mediante auto del 19 de mayo de 2000, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá confirmó, el auto de 3 de diciembre de 1999, por el que se admitió la convocatoria(5) “... sin perjuicio de lo que posteriormente decidiera el tribunal ...”.

1.1.5. El 13 de junio de 2000 Comunicación Celular S.A., Comcel, dio contestación a la demanda presentada por Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point(6). En esa misma fecha presentó igualmente demanda de reconvención en contra de la convocante(7).

1.1.6. Mediante auto del 7 de julio de 2000, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá admitió la reconvención presentada por Comunicación Celular S.A., Comcel, y procedió a correr traslado de ella por el término legal de que trata el artículo 400 del Código de Procedimiento Civil(8).

1.1.7. El 17 de julio siguiente, dentro de la oportunidad legal, Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point, interpuso recurso de reposición contra el auto del 7 de julio que admitió la demanda de reconvención(9), el cual fue fijado en lista el 25 del mismo mes y año(10).

1.1.8. El 27 de julio de 2000, Comunicación Celular S.A., Comcel, descorrió el traslado del recurso de reposición interpuesto por Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point, contra el auto que admitió la demanda de reconvención(11).

1.1.9. Mediante auto del 11 de agosto de 2000, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá confirmó, el auto de 7 de julio en virtud del cual se admitió la demanda de reconvención “...sin perjuicio de lo que más adelante decidiera el tribunal...”.

1.1.10. El 24 de agosto de 2000 Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point, dio contestación a la demanda de reconvención presentada por Comunicación Celular S.A., Comcel(12).

1.1.11. El 13 de septiembre de 2000 se corrió traslado de las excepciones propuestas por Comunicación Celular S.A., Comcel, frente a la demanda principal(13), así como de las excepciones propuestas por Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point, frente a la demanda de reconvención(14).

1.1.12. Para llevar a cabo la audiencia de conciliación propia de la etapa prearbitral, por auto del 25 de septiembre de 2000, el centro de arbitraje señaló la hora de las 2:30 p.m. del 5 de octubre del mismo año(15).

En tal fecha y hora, y bajo la coordinación del doctor Óscar Manuel Gaitán Sánchez, se llevó a cabo la audiencia(16), en la que quedó clara la imposibilidad de alcanzar un acuerdo.

1.1.13. El 10 de octubre de 2000, Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point, presentó solicitud de prueba adicional, para lo cual se encontraba en término(17).

1.1.14. El 17 de octubre de 2000, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante sorteo público, designó los árbitros que habrían de integrar el tribunal(18).

1.1.15. Por auto del 22 de noviembre de 2000, el centro de arbitraje señaló como fecha para la audiencia de instalación del tribunal el 1º de diciembre siguiente a las 9:30 a.m.(19), fecha que fue aplazada por solicitud de Comunicación Celular S.A. ComceI(20), audiencia que finalmente tuvo lugar el 17 de enero de 2001.

En dicha audiencia se profirió el auto 1, en el cual se fijaron los gastos del proceso y los honorarios de los integrantes del tribunal. Así mismo, se designó presidente y secretario(21).

1.2. Actuación preliminar del tribunal

1.2.1. El Secretario tomó posesión ante el presidente del tribunal el 18 de enero de 2001(22).

1.2.2. Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point, canceló oportunamente las sumas que le correspondían para cubrir su cuota de los gastos y honorarios del proceso y la de Comunicación Celular S.A., Comcel, quien posteriormente procedió a su reembolso.

1.2.3. El 23 de febrero de 2001 se profirió el auto 2, en el cual, una vez que el presidente del tribunal informó sobre la oportuna cancelación de los gastos y honorarios del proceso, se fijó como fecha para la celebración de la primera audiencia de trámite el 2 de marzo siguiente a las 9.30 a.m.(23), la cual se desarrolló así:

a) Primeramente, el tribunal analizó el pacto arbitral, encontrándolo ajustado a las prescripciones legales, por lo cual se declaró competente para conocer y decidir las diferencias materia del proceso, mediante auto 3 que a pesar de haber sido impugnado por Comunicación Celular S.A., Comcel, fue confirmado por auto 4, el cual se encuentra en firme(24), y

b) En esa misma oportunidad, y por auto 5, fueron decretadas las pruebas del proceso, accediéndose a la totalidad de las pedidas(25).

II. La demanda, sus pretensiones y la oposición de la demandada

2.1. Los hechos de la demanda

La síntesis de los hechos presentados por la parte convocante es como sigue:

2.1.1. Desde junio de 1994 se ejecutó entre Comunicación Celular S.A., Comcel, y Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point, un contrato mediante el cual esta se encargó de promocionar, por cuenta de aquella, las ventas del servicio público de telefonía móvil celular y sus servicios suplementarios a los abonados de la convocada.

2.1.2. Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point, suscribió y remitió a Comunicación Celular S.A., Comcel, texto del contrato, pese a lo cual, este nunca le fue devuelto.

2.1.3. En noviembre de 1995, Comunicación Celular S.A., Comcel, remitió a Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point, un nuevo texto de contrato, que fue suscrito por esta última y remitido a la convocada junto con algunos comentarios sobre la relación contractual ya existente.

2.1.4. Conforme al contrato, Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point, se obligó a realizar ventas mínimas mensuales de 150 activaciones, las cuales serían remuneradas conforme a las tablas de comisiones incluidas en el anexo A del contrato.

2.1.5. Para cumplir con sus obligaciones, Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point, arrendó varios locales, los adecuó, contrató el personal necesario, hasta llegar a tener 26 puntos de venta.

2.1.6. A pesar de que el contrato se denominó de “distribución”, para la convocante la ejecución contractual jamás se encuadró dentro de ese concepto, pues por el contrario, el contrato tenía todos los elementos característicos de la agencia comercial.

2.1.7. Entre 1994 y 1995, Comunicación Celular S.A., Comcel, lanzó nuevos planes de activación de usuarios y determinó unilateralmente que las ventas de esos planes no generarían comisión para Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point. A pesar de la oposición de esta última a esa situación, Comunicación Celular S.A., Comcel, ejecutó el contrato en esas condiciones.

2.1.8. En diciembre de 1996, Comunicación Celular S.A., Comcel, mediante Circular GCS-285-96, determinó que conforme a un nuevo plan, solamente se pagaría el valor de una comisión por cada dos líneas activadas, más la suma de $ 25.000, con lo cual se redujo casi a la mitad la comisión de Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point.

2.1.9. Igualmente, en abril de 1997 y para dos nuevos planes, Comunicación Celular S.A., Comcel, redujo unilateral y abusivamente —al decir del demandante— las comisiones al valor mínimo previsto en el contrato, con lo cual dejó sin aplicación la tabla de comisiones crecientes, afectando a Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point.

2.1.10. En octubre de 1997 se lanzó el plan de servicios prepagados de telefonía celular, respecto del cual no hubo concertación con Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point, y la comisión fue fijada unilateralmente por Comunicación Celular S.A. Comcel.

2.1.11. En noviembre de 1997 se lanzó un nuevo plan navideño conforme al cual no se generó ninguna comisión por activación en favor de Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point.

2.1.12. En abril de 1998 nuevamente se modificaron las comisiones para los planes prepago y adicionalmente se dispuso por parte de Comunicación Celular S.A., Comcel, que ellas serían pagadas en dos instalamentos y a través del sistema de tarjetas prepago.

2.1.13. En junio de 1998, en agosto de 1998 y en enero de 1999 se repitieron la situación de modificación de comisiones para los nuevos planes y su imposición unilateral.

2.1.14. En marzo de 1999 la presidencia de Comunicación Celular S.A., Comcel, quiso imponer a Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point, un nuevo régimen de comisiones para reemplazar el anexo A del contrato, régimen que para la convocante era contrario a sus intereses. Esa propuesta fue rechazada expresamente por Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point, no obstante lo cual las condiciones allí previstas le fueron aplicadas.

2.1.15. En abril de 1999 se lanzó una atractiva promoción denominada “del milenio” a la cual se negó el acceso a Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point, por no haber aceptado un nuevo contrato que pretendía imponer Comunicación Celular S.A. Comcel.

2.1.16. Para los mismos mes y año, nuevamente Comunicación Celular S.A., Comcel, impuso una reforma a las comisiones que tampoco fue aceptada por Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point, pero que le fue aplicada.

2.1.17. Por otro lado, se manifiesta en la demanda que Comunicación Celular S.A. Comcel incumplió su obligación de pagar a Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point, el valor íntegro de las comisiones causadas, al descontar injustificadamente de las comisiones mensuales por activación, aquellas de unos abonados que se retiraron después de vencido el plazo contractualmente estipulado para que operara el descuento.

2.1.18. Igualmente sostiene la parte convocante que Comunicación Celular S.A., Comcel, incumplió la obligación de pagarle el valor de las comisiones por activación conforme a lo pactado en el contrato al no tener en cuenta las escalas crecientes allí establecidas.

2.1.19. Como consecuencia de las deducciones efectuadas por Comunicación Celular S.A., Comcel, y de decisiones unilaterales e inconsultas, esta última incurrió en un ejercicio abusivo de sus facultades contractuales y colocó a Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point, en condiciones “antieconómicas para la ejecución del Contrato”.

2.1.20. Adicionalmente Comunicación Celular S.A., Comcel, ejerció reiteradamente conductas abusivas de su posición dominante mediante el establecimiento de condiciones discriminatorias contra Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point.

2.1.21. El 13 de mayo de 1999 Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point, remitió a Comunicación Celular S.A., Comcel, una comunicación exponiéndole la delicada situación económica a la que se veía enfrentada como consecuencia de los cruces de cuentas efectuados por Comunicación Celular S.A., Comcel, lo cual arrojó un saldo a cargo de la convocante y en favor de la convocada.

2.1.22. El 19 de mayo de 1999 Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point, tuvo que cerrar uno de sus puntos de venta como consecuencia de esa situación.

2.1.23. Por la misma razón Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point, propuso a Comunicación Celular S.A., Comcel, la posibilidad de ceder su local de la calle 82 de Bogotá a la compañía Electrónica Bolivariana, con el objeto de reducir los perjuicios que estaba sufriendo, solicitud que fue negada por Comunicación Celular S.A. Comcel.

2.1.24. Adicionalmente la vicepresidente de distribución y mercadeo de Comunicación Celular S.A., Comcel, manifestó telefónicamente al representante legal de Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point, que no le adelantaría suma alguna por no haber firmado el nuevo contrato.

2.1.25. La precaria situación económica de Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point, la llevó a solicitar a Comunicación Celular S.A., Comcel, autorización para comercializar servicios de buscapersonas, como lo hacían otros distribuidores de aquella. A pesar de ello, Comunicación Celular S.A., Comcel, se negó a otorgar esa autorización.

2.1.26. En los primeros meses de 1997 Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point, efectuó, con la aprobación de Comunicación Celular S.A., Comcel, una venta de mil líneas a la firma Invertur.

2.1.27. Esta última, por razones ajenas a la convocante, dejó de cancelar a Comunicación Celular S.A., Comcel, la suma de $ 32.494.400, quien procedió a descontar ese valor de manera unilateral e injustificada a Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point.

2.1.28. El 1º de junio de 1999, Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point, dio por terminado el contrato celebrado con Comunicación Celular S.A., Comcel, de manera unilateral, invocando para el efecto una justa causa imputable a esta.

2.1.29. Comunicación Celular S.A., Comcel, dio respuesta al aviso de terminación manifestando su rechazo a las consideraciones invocadas por Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point.

2.1.30. El 11 de junio de 1999, el vicepresidente comercial de Comunicación Celular S.A., Comcel, remitió a Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point, una comunicación haciendo caso omiso de la terminación del contrato y rechazando la razón expuesta por la actora para cerrar el punto de venta de la calle 82 de Bogotá.

2.1.31. El 28 de junio de 1999 Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point, remitió a Comunicación Celular S.A., Comcel, una comunicación solicitando confirmación para la entrega de los equipos que mantenía en consignación, así como de la papelería y los avisos ubicados en sus puntos de venta directos.

2.1.32. En la misma fecha Comunicación Celular S.A., Comcel, remitió a la convocante una comunicación en la cual manifiesta que se “pretende dar por terminado el contrato a partir de esa fecha, expresando como fundamento para justificar su actitud, precisamente, el hecho de que Cell Point lo hubiera terminado unilateralmente, alegando justa causa imputable a Comcel...” y en la que se invitó a Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point, a comparecer a las oficinas de la convocada para “los fines de lo pactado en las cláusulas 14 y 16.4 del contrato”, esto es, para la suscripción de un documento en el cual Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point, renuncia a reclamar a Comunicación Celular S.A., Comcel, cualquier suma como consecuencia de la terminación del contrato.

2.1.33. Esa comunicación fue respondida por Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point, informándole a Comunicación Celular S.A., Comcel, sobre su no comparecencia a suscribir el mencionado documento.

2.1.34. En julio de 1999, se celebraron sendas reuniones entre Comunicación Celular S.A., Comcel, y Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point, en las instalaciones de esta última para la entrega de inventarios en consignación y de archivos de usuarios.

2.1.35. En razón de la excelente gestión comercial de Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point, durante 1997, el saldo a pagar a cargo de la convocada y a favor de la convocante ascendía a la suma de $ 1.082.126.195 por comisiones residuales y otros.

2.1.36. A pesar que esa cifra estaba plenamente sustentada, en marzo de 1998 Comunicación Celular S.A., Comcel, no había pagado a Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point, esos dineros, por lo cual esta se encontraba en una grave situación de iliquidez.

2.1.37. La convocada condicionó el pago de esos dineros a la suscripción de un documento de transacción, conciliación y compensación de cuentas, lo cual configuró una fuerza sobre la voluntad de Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point al momento de firmar ese documento.

2.1.38. Finalmente, en el documento de transacción no se incluyeron las comisiones causadas bajo los planes denominados “estudiante”, “médico”, “periodista” y “procedimiento referidos navidad 1997”.

2.2. Las pretensiones de la demanda

Con apoyo en su relato de los hechos, la convocante solicitó en la demanda principal, lo que sigue:

“(…).

1. Principales

1.1. Declarativas

1.1.1. Que se declare que entre Comcel y Cell Point se celebró y ejecutó un contrato de agencia comercial, para la promoción de las ventas de servicios y bienes de la demandada.

1.1.2. Que se declare que Comcel incumplió de manera grave y reiterada las obligaciones contraídas por ella mediante el contrato mencionado, entre otras materias, por las siguientes:

1.1.2.1. Comcel violó reiteradamente su obligación de pagar a Cell Point el valor íntegro de las comisiones causadas por la promoción y venta de esta última de servicios de telefonía móvil celular de Comcel y de productos para operar de tales servicios (y auxiliares de los mismos) de Comcel, al descontar de las comisiones causadas a favor de Cell Point el valor de comisiones por activación percibidas por esta por concepto de abonados que dejaron de serlo después de seis meses contados a partir de la fecha de su activación.

1.1.2.2. Comcel S.A. violó su obligación de pagar a Cell Point el valor íntegro de las comisiones por activación de abonados al no tener en cuenta, para efectos de la determinación del volumen que sirve de base para establecer las escalas de comisiones crecientes, las activaciones de usuarios bajo sistemas de prepago (en donde los usuarios acceden al servicio de telefonía celular mediante la utilización de tarjetas de llamadas prepagadas).

1.1.2.3. Mediante decisiones unilaterales e inconsultas y como resultado del ejercicio abusivo de sus facultades contractuales, Comcel deterioró el valor de las comisiones por cada abonado activado en la red a través de Cell Point, tanto al disminuir el monto de la comisión por cada activación, como al excluir de la base para el cálculo del volumen de ventas de Cell Point las activaciones de abonados bajo sistemas de prepago, incrementando en consecuencia el número mínimo de activaciones requeridas de los otros planes (los que no son de prepago) para acceder a cada uno de los niveles de escalas estipuladas para las comisiones crecientes; todo esto hasta el punto de imponerle a Cell Point condiciones antieconómicas para la ejecución del contrato.

1.1.2.4. Comcel violó el contrato al ejercer reiteradamente conductas abusivas de su posición dominante, al establecer condiciones discriminatorias contra Cell Point para operaciones equivalentes en relación con los demás miembros de su red de comercialización, que generaron una situación de desigualdad en favor de estos, y que se explican solo por el hecho de que esta empresa se negó a suscribir el nuevo contrato y a aceptar el nuevo plan de comisiones que Comcel pretendió imponerle. Esta conducta abusiva de su condición preeminente se reflejó entre otras cosas en la constante actitud de presión y de imposición de Comcel y de sus funcionarios frente a cualquier asunto con Cell Point; al establecer a su cargo condiciones para la venta de teléfonos celulares a los abonados más gravosas que las determinadas para los demás miembros de su red y al no permitirle acceder a promociones que sí le concede a los demás intermediarios comerciales que se han avenido a suscribir los nuevos contratos y a aceptar el nuevo plan de comisiones.

1.1.2.5. Comcel violó el contrato al observar contra Cell Point conductas discriminatorias en relación con los demás centros de ventas y servicios, al no permitirle desarrollar negocios adicionales como el de la distribución y venta de bienes y servicios de buscapersonas (beepers), actividad que sí le ha permitido a otros.

1.1.2.6. Comcel descontó unilateralmente y de manera injustificada a Cell Point la suma de $ 32.494.400, como consecuencia del no pago a Comcel por parte de Invertur S.A. de facturas a cargo de esta sociedad, por circunstancias atribuibles exclusivamente al deudor y/o a Comcel y en ningún caso a Cell Point.

1.1.3. Que se declare la invalidez o ineficacia de la estipulación contenida en el numeral 6º del “anexo A” del denominado “contrato de distribución — centro de ventas y servicios” celebrado entre las partes y fechado el 30 de octubre de 1995, según el cual, “el centro de ventas y servicios manifiesta que las comisiones que se relacionan en este anexo A incluyen un mayor valor del 20% en la remuneración que con ellas debería percibir el centro de ventas y servicios. El mayor valor equivalente al 20% que está incluido en las comisiones, cubre anticipadamente cualquier pago, indemnización o bonificación que por cualquier causa, deba pagar Comcel al centro de ventas y servicio a la terminación de este contrato”.

1.1.4. Que se declare la invalidez o ineficacia de las estipulaciones contenidas en los numerales 3º y 4º del documento denominado “acta de transacción, conciliación y compensación de cuentas” suscrito entre las partes y fechada el 20 de febrero de 1998, y de cualquier otra transacción, compensación, conciliación de cuentas u otro acto que en igual o similar sentido hubiere suscrito Cell Point. Las referidas estipulaciones son del siguiente tenor:

“3. No obstante, Cell-Point Ltda., expresamente acepta, reconoce y deja constancia que dentro de los valores recibidos por él durante la ejecución del contrato, se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y pagó anticipadamente todo pago, prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar Comcel S.A. incluyendo las prestaciones de que trata el artículo 1324 del Código de Comercio, en la hipótesis de que se hubiere estructurado entre las partes una relación de agencia comercial, cuya exclusión, de todas maneras, aquí se reitera”.

“4. Las partes han acordado, en forma espontánea, madura, deliberada y voluntaria el presente acuerdo de transacción, conciliación y compensación, y por consiguiente, hace tránsito a cosa juzgada e implica renuncia a cualquier acción o reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existe entre ellas y, por esto, mutuamnte (sic) se otorga un paz y salvo total, firme y definitivo, todas las cuales renuncian expresa y voluntariamente en su recíproco interés y beneficio, y sobre todos los hechos y circunstancias positivos y negativos que de la misma hayan surgido o puedan surgir como consecuencia”.

1.1.5. Que se declare la nulidad por vicio en el consentimiento de Cell Point consistente en la fuerza, respecto de la transacción, conciliación y compensación de cuentas celebrada entre las partes mediante el documento denominado “acta de transacción, conciliación y compensación de cuentas” suscrito entre ellas y fechado el 20 de febrero de 1998, en lo que implique renuncia por parte de Cell Point a recibir el pago de las comisiones causadas y no reconocidas ni pagadas por concepto de activaciones de usuarios a la red de Comcel efectuadas por Cell Point bajo los planes denominados o conocidos como “plan estudiante”, “plan médico”, “plan periodista”, “plan cero” y “procedimiento referidos navidad 1997”, o, de no ser procedente la nulidad, se declare que las comisiones que se causaron a favor de Cell Point por las referidas activaciones no fueron objeto de la mencionada transacción, conciliación y compensación de cuentas, pues no se encuentran incluidas dentro de las facturas pendientes objeto de dichos negocios jurídicos que se relacionan en el anexo 1 del documento denominado “acta de transacción, conciliación y compensación de cuentas”.

1.1.6. Que se declare que Cell Point dio por terminado, por justa causa imputable a Comcel, el contrato antes indicado.

1.2. De condena

1.2.1. Que como consecuencia de las declaraciones impetradas, se profieran contra Comcel las siguientes condenaciones:

1.2.2. Que se le condene a pagar, en favor de la demandante, la totalidad de las comisiones a las cuales tiene derecho Cell Point, incluyendo las causadas hasta la fecha de terminación del contrato (por activación y residuales) y las que se causarán en el futuro por concepto de comisiones “residuales”.

1.2.3. Que se le condene a pagar a Cell Point la suma de $ 32.494.400 que le fuera descontada injustamente a raíz del no pago a Comcel de la obligación a cargo de Invertur S.A.

1.2.4. Que se le condene apagar a Cell Point los perjuicios íntegros correspondientes al daño emergente sufrido por esta como consecuencia de la terminación anticipada del contrato, incluyendo, pero sin que se limite a ellos, los derivados de la liquidación del personal de Cell Point; de la liquidación de los contratos con sus sub-distribuidores; del cierre de los establecimientos en donde funcionaban los puntos de venta y las correspondientes sanciones e indemnizaciones por la terminación anticipada de los contratos de arrendamiento respectivos; la pérdida de la parte no amortizada de los bienes, equipos y materiales adquiridos por Cell Point para la ejecución del contrato, etc.

1.2.5. Que se le condene a pagar en favor de Cell Point la prestación establecida en el inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio.

1.2.6. Que se le condene a pagar, en favor de la adora, la indemnización fijada en el inciso 2º del artículo 1324 del Código de Comercio.

1.2.7. Que sobre los montos de las condenas anteriores, se obligue a la demandada a pagar a Cell Point la corrección monetaria y los intereses moratorios, de acuerdo con la ley.

1.2.8. Que se le condene a pagar, en favor de la demandante, las costas y expensas —incluidas las agencias en derecho— de este proceso.

2. Subsidiarias

En subsidio de las anteriores pretensiones, formuló las siguientes:

2.1. Declarativas

2.1.1. Que se declare que entre Comcel y Cell Point se celebró y ejecutó un contrato de distribución para la comercialización de servicios y bienes de la demandada.

2.1.2. Que se declare que Comcel incumplió las obligaciones contraídas por ella mediante el contrato mencionado.

2.1.3. Que se declare que Cell Point dio por terminado por justa causa imputable a Comcel, el contrato antes indicado.

2.2. De condena

2.2.1. Que como consecuencia de las declaraciones subsidiarias impetradas, se profieran contra Comcel las siguientes condenaciones:

2.2.2. Que se le condene a pagar, en favor de la demandante, la totalidad de las comisiones a las cuales tiene derecho Cell Point, incluyendo las causadas hasta la fecha de terminación del contrato (por activación y residuales) y las que se causarán en el futuro por concepto de comisiones “residuales”.

2.2.3. Que se le condene a pagar a Cell Point la suma de $ 32.494.400 que le fuera descontada injustamente a raíz del no pago a Comcel de la obligación a cargo de Invertur S.A.

2.2.4. Que se le condene a pagar en favor de Cell Point, la indemnización íntegra de perjuicios sufridos por esta —incluido el daño emergente y el lucro cesante— como consecuencia de la terminación anticipada del contrato por justa causa atribuible a Comcel.

2.2.5. Que sobre los montos de las condenas anteriores, se obligue a la demandada apagar a Cell Point la corrección monetaria y los intereses moratorios, de acuerdo con la ley.

2.2.6. Que se le condene a pagar, en favor de la demandante, las costas y expensas —incluidas las agencias en derecho— de este proceso”.

2.3. La oposición de la demandada

La convocada, al contestar la demanda, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantes.

A su turno, la convocada propuso las siguientes excepciones fundamentadas en los argumentos de derecho esgrimidos en la contestación de la demanda:

“(…).

a) “Pago”;

b) “Compensación”;

c) “Cumplimiento del contrato”;

d) “Comcel no ostenta posesión dominante en el mercado ni ha ejercido conductas abusivas”;

e) “Límite temporal para el pago de comisiones”;

f) “Inexistencia de justa causa imputable a Comcel”;

g) “Incompatibilidad de las prestaciones pedidas en la demanda”;

h) “Cell Point no realizó esfuerzos por acreditar marcas, líneas de productos o servicios de Comcel”;

i) “Inexistencia de agencia comercial”;

j) “Pronunciamiento sobre restituciones mutuas”;

k) “Validez del “acta de transacción, conciliación y compensación de cuentas”;

I) “Transacción, conciliación y compensación”;

m) “Renuncia a derechos patrimoniales”, y

n) “Inexistencia de nulidad e improcedencia de la declaración de inexistencia”.

III. La demanda de reconvención, sus pretensiones y la oposición de la demandante

3.1. Los hechos de la demanda de reconvención

La síntesis de los hechos de la demanda de reconvención es la siguiente:

3.1.1. Comunicación Celular S.A., Comcel, y Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point, celebraron en julio de 1994 un contrato de distribución que fue reemplazado por el texto firmado el 30 de octubre de 1995.

3.1.2. En la cláusula 7.8 del contrato, Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point, se obligó a mantener la cantidad de personas necesarias para atender adecuadamente los requerimientos de la empresa.

3.1.3. Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point, incumplió esa obligación con lo cual se vio disminuido el número de activaciones y las condiciones de atención al público.

3.1.4. Por otro lado, en la cláusula 15.2 del contrato se estableció que el mismo se celebraba en consideración a las personas que ejercían control sobre Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point, y en él se pactó un procedimiento para el caso de cesión de cuotas de la convocante.

3.1.5. A pesar de lo anterior, se negociaron las cuotas de la parte actora sin cumplir el procedimiento previsto.

3.1.6. En la cláusula 16.4 del contrato, Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point, se obligó a suscribir el anexo E que contiene una renuncia a reclamar cualquier suma derivada de la terminación del contrato, como compensación por el uso de las marcas comerciales y la promoción.

3.1.7. En defecto de ello, Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point, se obligó a pagarle a Comunicación Celular S.A., Comcel, por el uso de las marcas una suma equivalente a la doceava parte del promedio de las comisiones recibidas por Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point, en los últimos tres años de vigencia del contrato, por cada uno de vigencia del mismo, más una suma equivalente al 20% de la doceava parte del promedio citado.

3.1.8. Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point, no ha suscrito el anexo E del contrato ni ha pagado el valor allí señalado, a pesar de haberse beneficiado de la publicidad que Comunicación Celular S.A., Comcel, pagó y del uso de sus marcas.

3.1.9. En el anexo A del contrato celebrado en 1994 se pactó la comisión de Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point, por cada abonado, cuyo total le fue pagado por Comunicación Celular S.A. Comcel.

3.1.10. Ese anexo fue modificado por el contrato firmado en 1995, incrementándose la comisión.

3.1.11. En ese mismo anexo se acordó que las comisiones incluían un mayor valor del 20% con el cual se cubriría anticipadamente cualquier pago, indemnización o bonificación que por cualquier causa debiera pagar Comunicación Celular S.A., Comcel, a Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point, a la terminación del contrato.

3.1.12. Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point, recibió dentro de los valores pagados como comisión ese 20% con el cual se incrementó su patrimonio.

3.1.13. En el anexo C del contrato se estableció el “plan co-op” en desarrollo del cual Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point, recibió importantes sumas de dinero y beneficios que no correspondieron a remuneración por las labores desarrolladas como distribuidor.

3.1.14. El 28 de junio de 1999 Comunicación Celular S.A., Comcel, dio por terminado el contrato de distribución por causas imputables a Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point.

3.2. Las pretensiones de la demanda de reconvención

Con apoyo en su relato de los hechos, la convocada solicitó en la demanda de reconvención, lo que sigue:

2.1. Principales

2.1.1. Declarar que Cell Point incumplió el contrato de distribución celebrado con Comcel —cuyas condiciones están en los documentos de julio de 1994 y de 30 de octubre de 1995—, por violación de las obligaciones a cargo de la primera según los términos de las cláusulas 7.8, 15.2 y 22 del último de los citados documentos.

2.1.2. Declarar que Comcel pagó a Cell Point, en forma anticipada cualquier suma que debiera pagarle a la terminación del contrato de distribución celebrado entre Comcel y Cell Point.

2.1.3. Declarar que para la fecha de la presentación de esta demanda de reconvención, la terminación del contrato de distribución celebrado entre Comcel y Cell Point ya había ocurrido y que por lo tanto los pagos anticipados hechos por Comcel a Cell Point se consolidaron definitivamente en el patrimonio de esta última.

2.1.4. Declarar que el contrato de distribución celebrado entre Comcel y Cell Point terminó el día 28 de junio de 1999 por decisión de Comcel y por justa causa imputable a Cell Point.

2.1.5. Condenar a Cell Point a pagar los gastos y las costas de este proceso.

2.2. Primeras subsidiarias.

En caso de no prosperar las pretensiones principales de esta demanda, solicito que en subsidio se hagan las siguientes declaraciones y condenas.

2.2.1. Declarar que Cell Point incumplió el contrato celebrado con Comcel, cuyas condiciones están en los documentos de julio de 1994 y de 30 de octubre de 1995, por violación de las obligaciones a cargo de la primera según los términos de las cláusulas 7.8, 15.2 y 22 del último de los citados documentos.

2.2.2. Declarar que Comcel pago a Cell Point , en forma anticipada cualquier suma que debiera pagarle a la terminación del contrato celebrado entre Comcel y Cell Point según los documentos de julio de 1994 y 30 de octubre de 1995.

2.2.3. Declarar que el día 28 de junio de 1999 terminó el contrato citado en el numeral inmediatamente anterior celebrado entre Comcel y Cell Point y que por lo tanto los pagos anticipados hechos por Comcel a Cell Point se consolidaron definitivamente en el patrimonio de esta última, en la citada fecha o en aquella que el tribunal determine como la de terminación del contrato.

2.2.4. Declarar que el contrato celebrado entre Comcel y Cell Point terminó el día 28 de junio de 1999 por decisión de Comcel y por justa causa imputable a Cell Point.

2.2.5. Condenar a Cell Point a pagar los gastos y las costas de este proceso.

2.3. Segundas subsidiarias.

En caso de no prosperar las pretensiones principales ni las primeras subsidiarias, pido que se hagan las siguientes declaraciones y condenas en contra de Cell Point y a favor de Comcel.

2.3.1. Declarar que Cell Point incumplió el contrato celebrado con Comcel —cuyas condiciones están en los documentos de julio de 1994 y de 30 de octubre de 1995—, por violación de las obligaciones a cargo de la primera según los términos de las cláusulas 7.8, 15.2 y 22 del último de los citados documentos.

2.3.2. Que en caso de que se declare la invalidez o ineficacia de la estipulación contenida en el numeral 6º del anexo A del documento denominado “contrato de distribución centro de ventas y servicios” celebrado entre Comcel y Cell Point el 30 de octubre de 1995, que se declare que Cell Point está obligada a restituir a Comcel el mayor valor equivalente al 20% de las comisiones que percibió a partir del 30 de octubre de 1995, debidamente indexado.

2.3.3. Declarar que Cell Point usó las marcas comerciales de Comcel, aprovechó la cooperación de Comcel con respecto a la publicidad y la promoción por parte de Comcel de las ventas de Cell Point.

2.3.4. Que se declare que Cell Point se obligó válidamente a pagarle a Comcel según las cláusulas 14 y 16.4 del contrato de distribución la remuneración correspondiente al uso de las marcas comerciales de Comcel, al aprovechamiento por la cooperación de Comcel con respecto a la publicidad y a la promoción por parte de Comcel de las ventas de Cell Point.

2.3.5. Como consecuencia de las declaraciones pedidas en los numerales 2.3.3 y 2.3.4 en este capítulo, que se condene a Cell Point a pagar a Comcel una suma equivalente a la doceava parte del promedio de las comisiones recibidas por Cell Point en los últimos tres años de vigencia del presente contrato por cada uno de vigencia del mismo más una suma equivalente al 20% de la doceava parte del promedio citado anteriormente, o a pagar la suma que se demuestre pericialmente en este proceso.

2.3.6. Declarar que en desarrollo del contrato de 30 octubre de 1995 celebrado entre Comcel y Cell Point, esta última recibió de la primera, anticipadamente, el pago de cualquier suma que por cualquier concepto debiera pagarle Comcel a Cell Point a la terminación de dicho contrato.

2.3.7. Declarar que los pagos anticipados hechos por Comcel a Cell Point se consolidaron definitivamente en el patrimonio de esta última en razón a que el plazo indeterminado o la condición consistente en la terminación del contrato del 30 de octubre de 1995 celebrado entre Comcel y Cell Point, se presentó con posterioridad a las fechas de tales pagos anticipados.

2.3.8. Declarar que las sumas de dinero en que se condene a Cell Point por razón de esta demanda de reconvención, o que por cualquier concepto lleguen a existir a cargo de Cell Point se compensen con aquellas que eventualmente resultan a cargo de Comcel como consecuencia de la demanda principal presentada por aquella en contra de esta.

2.3.9. Declarar que el contrato celebrado entre Comcel y Cell Point terminó el día 28 de junio de 1999 por decisión de Comcel y por justa causa imputable a Cell Point.

2.3.10. Que se condene a Cell Point a pagar las costas y gastos de este proceso.

3.3. La oposición a la demanda de reconvención

La convocante, al contestar la demanda de reconvención, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantes.

Igualmente propuso las siguientes excepciones fundamentadas en los argumentos de derecho esgrimidos en la contestación de la demanda de reconvención:

a) “Nulidad absoluta de las disposiciones contractuales y de las renuncias que comportan las cláusulas 14 y 16.4 del contrato; el numeral 6º del anexo A; el anexo E y el numeral 5º del anexo C, todas las cuales constituyen mecanismos que equivalen a la renuncia anticipada de derechos del agente consagrados por el artículo 1324 del Código de Comercio, que es de naturaleza imperativa”;

b) “Ausencia de legitimación activa en la causa”;

c) “Inexistencia de sus fundamentos de hecho y de derecho [de la demanda de reconvención]”, y

d) “Cualquier otra que el tribunal encuentre probada durante el proceso y que deba ser declarada de oficio”.

IV. Las pruebas del proceso y los alegatos de conclusión

Sobre la práctica de las pruebas cabe señalar lo siguiente:

4.1. El 20 de marzo de 2001 se recibió el interrogatorio del representante legal de Comunicación Celular S.A., Comcel, y se aceptó el desistimiento del testimonio de Jaime Enrique Sánchez.

4.2. El 21 de marzo de 2001 se recibió el interrogatorio del representante legal de Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point, y la primera parte del testimonio de María Stella Lloreda Salgado.

4.3. El 26 de marzo de 2001 se posesionaron las peritos Matilde Cepeda Mancilla y Esperanza Ortiz Bautista, se accedió a incluir dentro del dictamen los cuestionarios adicionales presentados oportunamente por las partes y se llevaron a cabo las inspecciones judiciales con exhibición de documentos e intervención de peritos en las oficinas de Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point y en las oficinas de Comunicación Celular S.A. Comcel.

4.4. El 3 de abril de 2001 se recibió el testimonio de Mónica Quiñones Moya y la continuación de la declaración de María Stella Lloreda Salgado.

4.5. El 14 de mayo siguiente fueron rendidos los testimonios de Henry Fernando Segura Murillo y Héctor Eduardo Buitrago López.

4.6. El 15 de mayo de 2001 se recibió la declaración de Mauricio Leyva Arboleda.

4.7. El 17 de agosto de 2001 se corrió traslado a las partes del dictamen pericial decretado, que fue oportunamente presentado y respecto del cual se presentaron solicitudes de aclaraciones y complementación por ambas partes.

4.8. El 11 de septiembre de 2001 se accedió a las solicitudes de aclaraciones y complementaciones presentadas por las partes, las cuales fueron rendidas oportunamente y de las que se corrió traslado a las partes el 26 de octubre siguiente.

4.9. El 15 de noviembre de 2001 se aceptó el desistimiento de los testimonios de Carolina Mamby, Manuel Castañeda, Diego Ortiz y Adriana Rodríguez y, por solicitud de las partes, se declaró concluida la diligencia de inspección judicial con exhibición de documentos en Comunicación Celular S.A. Comcel.

Así pues, el trámite del proceso se desarrolló en dieciocho (18) sesiones, incluyendo la de fallo, en el curso de las cuales, como atrás se reseñó, se practicaron las pruebas solicitadas por las partes y se recibieron las alegaciones finales, que fueron expuestas en audiencia por los apoderados y resumidas mediante sendos escritos que forman parte del expediente(26).

V. Presupuestos procesales

Antes de entrar a resolver el fondo del asunto procede el tribunal, como le corresponde, a hacer un análisis de los presupuestos procesales.

5.1. La competencia del tribunal

No cabe duda que este Tribunal de Arbitramento es el juez competente para resolver la controversia que se le ha planteado. Así se evidencia en la cláusula compromisoria pactada en el contrato que da origen al proceso, tal como se analizó en el momento procesal oportuno, de lo cual da cuenta el acta 4 correspondiente a la primera audiencia de trámite celebrada el 2 de marzo de 2001.

5.2. La capacidad para ser parte

Sobre este punto basta simplemente manifestar que tanto la sociedad demandante como la sociedad demandada son personas jurídicas legalmente constituidas, como lo acreditan los respectivos certificados de existencia y representación legal expedidos por la Cámara de Comercio de Bogotá, que obran a folios 00001 y siguientes, (Comcel), y 00005 y siguientes, (Cell Point), del cuaderno de pruebas 1 que en los términos del artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, tienen la facultad de ser parte en un proceso. Así las cosas, el segundo presupuesto procesal se encuentra cumplido.

5.3. La capacidad para comparecer en juicio

Por tratarse de personas jurídicas, las sociedades vinculadas a este trámite han comparecido a él por medio de sus representantes legales, circunstancia que se encuentra acreditada con los documentos aportados al expediente con la solicitud de convocatoria e incorporados en el cuaderno 1 de pruebas; por lo tanto, el tribunal encuentra satisfecho el tercero de los llamados presupuestos procesales.

5.4. La demanda en forma

De acuerdo con los artículos 75, 76 y 77 del Código de Procedimiento Civil, toda demanda debe cumplir una serie de requisitos formales para que pueda ser admitida y tramitada por el juez.

El tribunal ha efectuado un detenido análisis de la demanda y de la reconvención para concluir que cumplen con todos los requisitos legales para ser unas demandas en forma y por ello el último de los presupuestos procesales se encuentra igualmente observado.

Así las cosas, el tribunal se encuentra plenamente habilitado para entrar a resolver sobre el fondo de la controversia, como a continuación pasa a hacerlo.

VI. Consideraciones del tribunal

6.1. Sobre la naturaleza del contrato

6.1.1. Posiciones de las partes

Con fecha 30 de octubre de 1995 se celebró entre Comcel y Cell Point un contrato denominado “contrato de distribución - centro de ventas y servicios” cuya ejecución y terminación son las que dan lugar a la controversia objeto del proceso arbitral.

Desde la presentación de la demanda la parte convocante sostiene que la relación contractual que vinculó a Cell Point con Comcel se enmarcó dentro de los lineamientos de una agencia comercial, constituyendo tal declaración su pretensión primera principal, en tanto que la convocada predica la inexistencia de la agencia comercial a través de la excepción correspondiente y por su parte insiste en que la referida relación fue la propia de un contrato de distribución, como lo invoca en la pretensión primera principal de su demanda de reconvención, constituyéndose tal disyuntiva, por tanto, en el eje principal del proceso.

6.1.2. El contrato de agencia comercial y sus características

El artículo 1317 del Código de Comercio tipifica y define el agenciamiento comercial de la siguiente manera:

“... artículo 1317. Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo.

... La persona que recibe dicho encargo se denomina genéricamente agente ...”.

Se trata entonces de un contrato de los denominados “de colaboración”, que se constituye en instrumento idóneo para la distribución de bienes y servicios, creando con ello un mercado nuevo o consolidando o ampliando uno existente.

Los elementos estructurales, y más aún, esenciales, surgen de la propia definición legal, sin mayor esfuerzo, pues de allí se destaca:

6.1.2.1. La calidad de los contratantes

La norma califica al sujeto activo de la contratación, a quien recibe el encargo, esto es al agente, como comerciante, entendiéndose entonces por tal a quien profesionalmente se ocupa de alguna de las actividades que la ley considera mercantiles, en los términos de los artículos 10 y 20 del estatuto comercial.

La contraparte en la contratación, quien confiere el encargo, será otro sujeto calificado, un empresario, entendiéndose por tal el titular de una empresa, según la definición del artículo 25 del estatuto mercantil y por ende, también comerciante.

6.1.2.2. El encargo de promoción o explotación

El elemento esencial de la tipificación del contrato radica en el hecho de que el empresario confiera un encargo al comerciante primeramente nombrado, para que este adelante la promoción o explotación de negocios de aquel, en beneficio y por cuenta del mismo empresario. En nuestro idioma la palabra “encargar” significa.

“... encomendar, poner una cosa al cuidado de uno ...”(27), en tanto que “promover” es “... iniciar o adelantar una cosa procurando su logro ...”(28), por lo que podría concluirse que a través de la agencia el empresario confía al agente la iniciación o adelantamiento de sus negocios, contribuyendo al logro de fabricar o distribuir sus productos, o sus servicios, en un mercado determinado.

“Explotar”, por su parte, según la misma obra, que es la otra actividad señalada como válida para el agente significa “... sacar utilidad de un negocio o industria ...”, lo cual presupone la celebración de negocios, concluyéndose que la actividad agencial consiste, bien en la promoción o bien en la explotación, disyuntivamente. No se trata entonces de efectuar una venta o de hacer un negocio, sino de buscar una relación más o menos permanente entre el producto o servicio del empresario y la clientela que consiga, incremente o afiance el agente.

La jurisprudencia y la doctrina son consistentes en considerar que para que se dé el agenciamiento, en cualquiera de las dos modalidades, se tendrá que actuar en interés de otro, del agenciado, pues si el sujeto activo de la relación promueve o explota para sí, en su propio provecho, se estará en presencia de un negocio jurídico diferente.

Igualmente menciona la norma que dicho sujeto activo puede actuar “como representante o agente”, lo cual abre otras dos variables al contrato de que se trate. En efecto, la ley permite que la actividad sea solamente estimulativa, impulsora o inspiradora de negocios, que en este caso no serán concluidos por el agente sino directamente por el agenciado o que aquella sea conclusiva o definitoria, evento en el cual el agente celebrará los negocios conseguidos a través de su actividad, esto es, como representante del agenciado.

Así pues, la prestación principal y determinante del contrato de agencia es la consecución de negocios para el empresario, independientemente de cuál de los sujetos contractuales los concluya, lo cual no incidirá en la esencia de la relación.

Gustavo de Greiff resume el punto afirmando que:

“... lo esencial en la agencia no es quién sea el dueño, sino que exista el encargo de conquistar, mantener o ampliar un mercado para unos productos de un empresario”(29).

6.1.2.3. La condición de independencia

También existe unanimidad en considerar que esta exigencia legal implica que quien recibe el encargo cuente con su propia organización empresarial y disponga del modo, tiempo y lugar en que desarrolla su actividad, sin perjuicio del acatamiento de unas pautas que eventualmente pueden serle establecidas, en mayor o menor medida por el empresario, como quiera que se trata de un contrato de colaboración en el que el agente actúa por cuenta y en provecho del empresario.

En este sentido se ha manifestado la jurisprudencia arbitral para la cual el agente debe contar con una organización independiente del empresario, la cual se manifiesta a través de tres elementos:

“...primero con la apertura de oficinas y establecimientos de comercio, segundo, mediante la vinculación de empleados y tercero por la realización de actos de comercio propios del agente, con la autonomía necesaria para desarrollar su actividad empresarial, independiente del agenciado...”(30).

Aunque un sector de la jurisprudencia ha identificado la independencia del agente con la circunstancia de que este tenga su propia organización(31), el tribunal considera que el hecho de tener una organización comercial propia no es un elemento de juicio que indique de manera definitiva que el intermediario ejerce sus funciones de manera independiente y por ende sea un agente comercial. En pocas palabras, el análisis del juzgador al evaluar la independencia del intermediario con el objeto de determinar si existe o no un contrato de agencia, no debe concretarse a exigir que tenga toda una infraestructura organizacional para llevar a cabo la labor de promoción, sino que debe examinar si ejerce su actividad promocional con relativa libertad y autonomía, lo cual será más relevante aún si se trata de un agente persona natural que por una parte, podrá carecer de la infraestructura antes mencionada, pero que por la otra nunca podrá estar subordinado, so pena de adentrarse en el campo del derecho laboral.

En efecto, la independencia se manifiesta en la falta de una continua subordinación del agente con respecto al empresario agenciado, entendiendo como tal la ausencia por parte de este de la facultad de exigirle a su agente el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo y cantidad de trabajo. Por consiguiente, el agente debe contar con una relativa facultad para definir cómo desea llevar a cabo su actividad, cuente o no con una organización o infraestructura comercial determinada y sin perjuicio de que puedan —y suelan— existir unas pautas, parámetros o instrucciones del empresario por cuya cuenta actúa.

6.1.2.4. La condición de estabilidad

El legislador ha dotado al agenciamiento de unas prerrogativas y consideraciones especiales solo en la medida en que la colaboración que se dé a través de él tenga carácter de permanencia, pues la creación o ampliación de mercados para los bienes o servicios deben darse a través de actos sucesivos, reiterados, encaminados al propósito común. El objetivo final del contrato, como ya se señaló, no es procurar uno o más negocios, individualmente considerados, pues en este caso estaríamos en presencia de un corretaje, de una comisión o de cualquier otra figura similar, sino más ampliamente, con mayor cobertura, al posicionamiento de una marca, de un producto o de un servicio, lo cual demanda una actividad continuada, coordinada o estable, como lo dice la norma comentada.

Así ha sido reconocido por la Corte Suprema de Justicia, la cual ha señalado que al agente comercial, “se le encomienda la promoción y explotación de negocios en una serie sucesiva e indefinida lo que indica estabilidad ...”(32).

En síntesis, la estabilidad en la promoción o explotación de los bienes o servicios que interesan al agenciado se manifiesta en la permanencia que el encargo debe tener, esto es, que el agente no realiza o promociona un solo negocio sino que por el contrario, tiene la misión de promover durante la vigencia de su contrato la mayor cantidad posible de negocios, sin que exista una solución de continuidad, lo cual significa a su vez que se trata de un contrato de tracto sucesivo, que no se agota en una sola operación, como por ejemplo, el mandato o la compraventa simples.

6.1.2.5. La territorialidad

Aunque es usual circunscribir territorialmente la actividad comercial del agente, especialmente para poder valorar de manera más adecuada los resultados de su gestión y para evitar conflictos de competencia con otros agentes o con el propio empresario, no se trata de un elemento esencial del contrato que por tanto bien puede ser obviado por las partes para permitirle al agente la plena libertad territorial o para limitarle su gestión a una zona predefinida o incluso para pactar la coexistencia de dos o más agentes en un mismo espacio comercial.

Lo que sí es sustancial al respecto, es que cualquiera de las modalidades que se pacte concrete la actividad a áreas dentro del territorio nacional, para efectos de la plena, exclusiva y excluyente aplicabilidad de la ley colombiana, en los términos del artículo 1328 del estatuto mercantil.

6.1.2.6. La forma de la actividad

Señala la norma, para concluir, que puede haber distintas formas de desarrollar la actividad en comento, pudiendo actuar quien recibe el encargo como representante o agente del empresario o como fabricante o distribuidor de sus productos, denominándosele en todos los casos genéricamente como agente y aplicándosele por ende las normas regulatorias de la agencia.

Como ya se anotó, cuando se alude al carácter de representante, estamos en presencia de un sujeto activo del contrato que concluye los negocios promovidos en nombre y por cuenta del empresario.

En cambio, cuando dicho sujeto carece de la facultad de representación, dedicándose solo a la promoción, a la búsqueda de negocios, tomará aquella denominación pura y simple de “agente”.

Dichas actividades básicas de promoción o explotación pueden ser de carácter industrial —al fabricar— o comercial —al distribuir— sin que por ello se desdibuje la relación agencial, quedando claro, para el caso que interesa a este análisis, que la agencia y la distribución obedecen a nociones diferentes que sin embargo pueden coexistir, pues nada se opone a que un mismo agenciamiento tenga el espectro necesario para cubrir las diversas variables que admite la figura jurídica.

6.1.3. El contrato de distribución y sus características

Aunque el término “distribución” se ha utilizado para llenar ese espacio existente entre el productor de bienes y servicios y el consumidor de los mismos, a falta de regulación específica al respecto se ha perfilado por la jurisprudencia y la doctrina el contrato de distribución como una de las múltiples formas de intermediación comercial, y ha sido la autonomía de la voluntad privada la que a través de la costumbre le ha dado los rasgos que hoy en día lo caracterizan y diferencian de otras formas contractuales de intermediación.

6.1.3.1. Su organización

Al igual que el agente, el distribuidor es un comerciante que actúa en forma independiente, tiene sus propias políticas comerciales, administrativas y contables. En desarrollo de su actividad de distribución de bienes y servicios tampoco está ligado al empresario o proveedor por contrato laboral o de servicios u otro que implique dependencia jurídica del empresario.

Puede afirmarse que el simple distribuidor tiene más autonomía que otros intermediarios comerciales, especialmente más que la del agente comercial, en consideración al hecho de que con su actividad aquel promueve su propio negocio, trabaja para sí, en tanto que este promueve un negocio ajeno, el del empresario por cuya cuenta actúa, quien por tanto tiene interés en fijar en mayor o menor medida las pautas de la actividad promocional.

Lo anterior es desde luego válido en la medida en que se trate realmente de un contrato de distribución y que no sea solo un ropaje para encubrir una relación de naturaleza jurídica diferente, pues como lo señala Arrubla Paucar,

“... Definitivamente en Colombia, la presencia y la razón de ser del llamado contrato de distribución en sentido estricto, no ha sido otra que la de eludir la agencia mercantil para efecto de no pagar la prestación y la indemnización que a su finalización se causa y que están consagradas en el artículo 1324 del Código de Comercio ...”(33).

6.1.3.2. Relación con el empresario

En esta figura contractual el distribuidor adquiere para sí del fabricante o proveedor los bienes objeto de intermediación comercial, los cuales entran a hacer parte de sus activos, “cuenta de inventarios”, operación esta que le traslada al distribuidor los riesgos y costos, pero también los beneficios correspondientes. Por tanto, habida cuenta que el distribuidor compra en su propio nombre y por su cuenta y riesgo, debe asumir todas las implicaciones legales que se derivan para el propietario de los bienes, como la pérdida, deterioro o desvalorización de los mismos en el mercado, al igual que las valorizaciones o aprovechamientos.

En sentencia de 31 de octubre de 1995 la corte expresó:

“... La actividad de compra para reventa de un mismo producto, solamente constituye el desarrollo de una actividad mercantil por cuenta y para utilidad propia, en donde los negocios de compraventa tienen por función la de servir de título para la adquisición (en la compra) o la disposición (en la reventa posterior con la transferencia de dominio mediante la tradición. Pero el hecho de que, para el cumplimiento de esta finalidad, el distribuidor tenga que efectuar actividades para la reventa de dichos productos, como la publicitaria y la consecución de clientes ello no desvirtúa el carácter propio de aquella actividad mercantil, ni el carácter propio que también tiene la promoción o explotación de su propio negocio de reventa de productos suministrados por un empresario. Porque cuando un comerciante difunde un producto comprado para él mismo revenderlo , o, en su caso, promueve la búsqueda de clientes a quienes revenderles los objetos que se distribuyen, la hace para promover y explotar un negocio que le es propio o sea, el de la reventa mencionada; pero tal actividad no obedece, ni tiene la intención de promover o explotar negocios por cuenta del empresario que le suministra los bienes, aunque, sin lugar a dudas este último se beneficie de la llegada del producto al consumidor final. Por esta razón para la Corte, la actividad de compra hecha por un comerciante a un empresario que le suministra el producto a fin de que aquello adquiera y posteriormente lo distribuya o lo revenda, a pesar de que esta actividad sea reiterada, continua y permanente, y que se encuentre ayudada de la ordinaria publicidad y clientela que requiere la misma reventa, no constituye ni reviste por sí sola la celebración o existencia de un contrato o relación de agencia comercial entre ellos. Simplemente representa un suministro de venta de un producto al por mayor de un empresario al comerciante, que este, previas las diligencias necesarias, posteriormente revende no por cuenta ajena sino por cuenta propia; actividad que no puede calificarse ni deducirse que se trata de una agencia comercial … De acuerdo con el régimen legal vigente, el simple suministro de un producto para la reventa, aún adicionando con otras condiciones, no genera un contrato de agencia”(34). (resalta el tribunal)

Resulta interesante también el comentario de Oswaldo Marzorati citado en el alegato de conclusión de la convocante, quien así se expresa del distribuidor:

“... La distinta perspectiva del distribuidor, que consiste en la consecución de móviles propios al comprar y vender por su cuenta, a diferencia del agente, ha sido destacada por la doctrina europea para negarle en muchos casos el derecho a una indemnización en caso de rescisión sin causa o anticipada prevista contractualmente”.

“... En efecto, la mayor independencia del distribuidor ha determinado que en múltiples instancias, tanto en Italia como Alemania, Holanda, Suiza o Francia, se le denegará el derecho a una compensación, aunque con ciertas excepciones que la jurisprudencia ha considerado…”(35).

6.1.3.3. Relación del distribuidor con terceros

Se hace referencia obviamente a los terceros en quienes eventualmente puede finalizar la actividad de intermediación.

Esos bienes, adquiridos por compra al empresario y que hacen parte de sus activos, son destinados a la reventa en las condiciones que convenga el distribuidor con los adquirientes de los bienes, comerciantes o consumidores finales. Estas ventas, las hace el distribuidor por su propia cuenta y riesgo y de acuerdo con las políticas de comercialización fijadas por su organización empresarial, en cuanto a canales y sistemas de comercialización, publicidad márgenes de rentabilidad, etc.

Es posible que el fabricante fije algunas pautas para la comercialización que hace el distribuidor, relativas a la protección de las marcas, good will y otros intangibles, lo cual no afecta la autonomía del distribuidor, que sigue siendo el gestor de su negocio, de donde se concluye:

— La actividad de intermediación que se da con la distribución consiste en comprar en firme para revender.

— En ejercicio de dicha actividad el distribuidor actúa en su propio nombre, interés y riesgo.

— Como propietario de los bienes que compra para revender, el distribuidor corre con todas las contingencias relativas a las pérdidas de dichos bienes y son en su exclusivo provecho las utilidades que se generen.

— El distribuidor debe asumir en su provecho o en su contra las fluctuaciones económicas y comerciales que se presenten en el mercado respecto de los bienes que coloca.

— El distribuidor tiene una organización autónoma, con una estructura comercial, contable, administrativa y financiera propias.

— El distribuidor es el responsable directo de los resultados de su empresa, del recaudo de la cartera y en general del éxito o fracaso de su actividad empresarial.

— Al no existir reglamentación legal al respecto, el contrato de distribución se estructura en razón de la autonomía de la voluntad, enmarcado tan solo por las normas generales de contratación.

6.1.4. El contrato celebrado entre Comcel S.A. y Cell Point Ltda.

Es claro, según el punto inmediatamente precedente, que hay contratos de agencia comercial cuyo esquema operacional comprende labores diversas sin que por ello se desnaturalicen y sin que por tanto deje de aplicarse plenamente a ellos la reglamentación legal prevista para la agencia.

Detengámonos entonces a analizar cómo el contrato objeto de controversia se tipifica claramente como una agencia comercial:

— La calidad de comerciantes de las dos partes intervinientes se encuentra plenamente acreditada, como quiera que ambas son sociedades comerciales, el objeto social de cada una, transcrito en los respectivos certificados de existencia y representación legal, comprende casi exclusivamente actos que la ley califica como mercantiles y en el proceso se ha demostrado el ejercicio por ambas sociedades de dichas actividades comerciales, al punto que los hechos del litigio tienen relación directa con las mismas, razón por la cual no es menester desarrollar más en detalle dicho aspecto.

— La naturaleza del encargo conferido en razón del contrato se constituye en cambio en uno de los aspectos neurálgicos de este análisis, por ser un elemento necesario en la relación agencial y ser motivo de controversia su presencia en el presente asunto, no obstante reconocerse que es común también con otras relaciones jurídicas de intermediación.

En primer lugar debe tenerse en cuenta que en los documentos del proceso la expresión “promoción” no tiene siempre la misma significación, pues a veces se alude a ella como a la actividad de gestión o de consecución de negocios que habría desarrollado Cell Point y otras a los programas de ventas en condiciones particularmente atractivas o favorables para el mercado.

Previa tal aclaración, conviene revisar y analizar algunos apartes del contrato que regula la relación hoy en conflicto, así:

• En la cláusula sexta, contentiva de los deberes y obligaciones de Comcel, encontramos entre otros: “... 6.5. Poner a disposición del centro de ventas y servicios programas de promoción para ayudar al centro de ventas y servicios en la generación de activaciones del servicio , estos programas serán ofrecidos y retirados del mercado a discreción (sic) exclusiva de Comcel”. (resalta el tribunal)

Cuando este punto se refiere a los “programas de promoción”, desde luego alude a la segunda de las acepciones comentadas, destacándose de todas maneras que cuando señala que así contribuye a “la generación de activaciones del servicio” por parte Cell Point, se está refiriendo, a una labor de promoción a cargo de esta.

• Otro tanto ocurre con la obligación del numeral 6.11 subsiguiente, cuando se refiere a que Comcel debe “… respaldar los esfuerzos de venta del centro de ventas y servicios …”, esto es, de Cell Point.

• Lo mismo puede predicarse de algunos de los deberes y obligaciones de Cell Point contenidos en la cláusula séptima, donde puede leerse, entre otras cosas que “… El centro de ventas y servicios garantiza que el personal que participe en la venta y promoción del servicio asistirá a seminarios de entrenamiento ...” (cláusula 7,21); o que Cell Point “… se abstendrá de promocionar y vender productos y accesorios que no hayan sido homologados por el Ministerio de Comunicaciones, (cláusula 7,14), lo cual pone de relieve la condición de Cell Point como promotor de negocios, máxime cuando tenía como obligación, el “… realizar ventas mínimas mensuales de ciento cincuenta (150) activaciones …”, (cláusula 7, 9), imposición que no es compatible con un distribuidor pasivo, receptor de pedidos u órdenes de compra, para colocarlo como gestor activo de negocios, como un verdadero promotor. La noción anterior es reiterada a lo largo del contrato, limitándose el tribunal, para no abundar demasiado, tan solo en algunas citas: (resalta el tribunal)

• “… El centro de ventas y servicios se obliga a utilizar los materiales de promoción que le suministre Comcel …”, (cláusula 8.1).

• “... El centro de ventas y servicios exhibirá las marcas comerciales, nombres comerciales y material ... únicamente para la publicidad y la promoción del servicio o de los productos de Comcel ...”, (cláusula 14).

• “... El centro de ventas y servicios se obliga a no vender, distribuir, comercializar, mercadear o promover servicios competitivos ...”, (cláusula 18).

• “… El centro de ventas y servicios se obliga a promocionar y a vender productos respaldados por Comcel …”, (cláusula 19).

• “… El Plan Coop ha sido establecido para motivar los distribuidores a promover los productos y servicios …”, (anexo C del contrato, num. 1.1.).

• El manual de procedimientos de Comcel, cuyo texto obra en el proceso, es también descriptivo sobre la forma como debía realizarse la actividad comercial de Cell Point, efectuando ventas, realizando cobros y demás actividades inherentes por cuenta de aquella.

— Ahora, en cuanto a la ejecución efectiva del contrato, es pertinente revisar lo manifestado por algunos de los declarantes y lo contenido en algunos documentos del proceso que no han sido desvirtuados, ni tachados, así:

• En la declaración del señor Mauricio Leyva Arboleda, ejecutivo de Comcel, puede leerse:

“... Por ejemplo tenemos una muy buena relación con Corferias, la mayoría de ferias que se realizan aquí en Bogotá, como Comcel contratamos un stand grande y hacemos el montaje, invitamos a participar dependiendo del metraje a 5 o 6 distribuidores a que estén en la feria y vendan sus productos.

“... Comcel contrata, desarrolla el stand y paga conjuntamente con los distribuidores, 50% Comcel, 50% el distribuidor para que tengan la posibilidad de vender...”.

“...¿Cuál es el propósito del plan Coop en las camionetas? Estas camionetas no son para transporte urbano, ni de beneficio del gerente, ni demás, sino está directamente ligado a la promoción de los productos y a las ventas ...”.

• A su turno, la señora Mónica Quiñones, quien fuera directora de mercadeo de Comcel, al ser preguntada sobre la promoción de imagen del distribuidor, respondió:

“... La palabra promocionar sí no lo sé, pero era para posicionar la marca del distribuidor que es algo con lo cual Comcel siempre ha creído que el distribuidor tiene que tener su nombre propio eventualmente para que tenga eventualmente una relación con el cliente, dado que eso no lo hemos logrado ... pero eso y eventualmente ellos dentro de esas distintas actividades lo que podían hacer era generar distintas estrategias de mercado que llevaran a que los usuarios fueran a su punto de venta y no a un punto de venta nuestro o de otro distribuidor ...”. (resalta el tribunal)

“... Ellos (los distribuidores) a veces hacían promociones, venga y adquiera su celular Comcel en Cell Point y lleve accesorios gratis, con motivo de esto desarrollaron una actividad específica muy a final de su distribución con Comcel que fue la carga virtual de tarjetas de celulares prepagados, entonces dependiendo del proyecto nosotros también tomamos decisiones con relación al monto que se les autorizaba, o sea por norma era 50%, pero siempre estábamos abiertos a que el distribuidor fuera a hablar con nosotros, nos contara en qué consistía esa actividad que estaba haciendo y eventualmente se hacían excepciones ...”.

“… La relación entre un usuario y un distribuidor se limita al proceso de compra y en el instante de compra son muy poquitos los distribuidores que hacen actividades que generen una relación entre el usuario que recibió la línea y el distribuidor, o sea la relación que hay de postventa es que una vez el señor firmó el contrato, de ahí en adelante 100% es responsabilidad de Comcel el usuario, porque el distribuidor casi nunca hace nada con esos usuarios para generar ... para generar mayor consumo...”. (resalta el tribunal)

• En el testimonio de la señora María Stella Lloreda Salgado, quien fuera funcionaria de Cell Point, puede leerse entre otras cosas.

“... Entré a Cell Point en agosto de 1996, pero Mauricio creó esa empresa en el año 94 para ser uno de los primeros distribuidores que tuvo Comcel ...”.

“...teníamos una red de subdistribuidores y de vendedores ... como se llama en este medio y de vendedores directos. La actividad de ventas realmente se hacía afuera, porque había que ir a buscar al cliente, lógicamente teníamos la boutique de ventas que Comcel exigía, pero todas las actividades se hacían afuera y nosotros mandábamos panfletos, poner avisos en el periódico, en revistas nunca fue una actividad pasiva, nunca, por el contrario fue una empresa por la que más he trabajado en mi vida, por la cantidad de actividad que hacíamos para poder tener los clientes ...”.

“... Sí, nosotros participábamos en todas las ferias, carreras de ciclismo, íbamos a los pueblos en las ferias, llevábamos la camioneta. Obsequios, accesorios que nosotros comprábamos para regalar a los clientes para que fuera más atractivo, entonces, cuando le regalamos ese accesorio como gancho participábamos en todo lo que nosotros podíamos para poder atraer clientes y toda la gente estaba afuera buscando los clientes ...”.

“... eso se llamaba recuperación de cartera, nosotros llamábamos, solicitábamos lo que se le pagara a Comcel y muchas veces llegamos a ofrecer regalos de accesorios, señor usted no ha pagado pero le podemos regalar una batería para su celular o alguna cosa que sea estimulante para que usted simplemente regrese a Comcel y pague la factura que tiene atrasada ...”.

“... Ese fue mi proyecto estrella (refiriéndose al proyecto amigo recargable), Cell Point creó ese proyecto, duramos 8 meses más o menos haciéndolo y pidiendo las aprobaciones necesarias porque era un proyecto muy dedicado en el cual hacíamos una alianza con Visa, nosotros teníamos una pantalla de Visa en nuestro departamento de amigo recargable era algo que tenía que manejarse con mucho cuidado porque teníamos toda la información de todos los usuarios de tarjetas, consistía en que el usuario llamaba a nuestro PBX conectado a esa pantalla de Visa para pedir minutos para su tarjeta...”. (resalta el tribunal)

• A su turno el señor Mauricio Lloreda, representante legal de Cell Point, en su declaración ante al tribunal, expresó:

“... inicialmente nosotros lo que hacíamos era conseguir clientes para Comcel, había una provisión (sic) legal estricta y específica sobre la posibilidad de un tercero de prestar servicios de telefonía móvil celular en el país, no solamente los operadores licenciados para ello (sic)...”.

“...Depende, había dos distintos niveles, hay una publicidad que es corporativa dos páginas en el periódico El Tiempo a todo color y El Espectador que dice Comcel siempre en contacto, los ... de Comcel el radio, la publicidad de televisión es parte de una estrategia que utiliza cualquier corporación para posicionar su nombre, porque ese es un elemento que vende y es un elemento integrante. A otro nivel más bajo, igualmente importante que es el de venderle al cliente, Cell Point por ejemplo participaba en ferias y en las ferias había que pagar unos derechos para colgar unos pendones y llevar unos vendedores, hacer unos gastos adicionales de participación, esto también es publicidad y también lo hacíamos nosotros ...

“... De esas ventas como lo insinuó el doctor Vanegas hace un momento, existía un fondo que se llamaba Plan Coop en donde Comcel destinaba unos fondos que uno podía utilizar un 50% de una promoción, entonces si no íbamos a hacer una promoción que podía costar hasta $ 10 millones podíamos contar hasta 5 de Comcel ...”.

A una pregunta del tribunal sobre como abogado y como empresario cómo podía considerar la promoción realizada por Cell Point para el manejo del contrato, respondió:

“... Cuando íbamos a empezar en el año 94 nosotros habíamos hecho con Bellsouth un estudio muy detenido del mercado de quiénes eran los que iban a consumir con base en ... en toda América Latina, yo tenía en mi cabeza quiénes iban a ser mis mejores clientes, con esa base nos dirigimos al sector gobierno al día siguiente en que tuvimos la autorización a las embajadas, a las grandes empresas, por ejemplo a la organización Ardila, de los ministerios, creo que 13 fueron clientes nuestros y vendimos una cantidad importantísima de celulares, nos dirigimos a las fuerzas armadas policía, ejército, fuerza aérea y tuvimos un porcentaje de ocupación grandísima, por eso nuestras comisiones residuales del año 94 arrancaron supremamente rápido, yo tenía un conocimiento específico del mercado que ... el desarrollo de mi actividad...”.

“...Planes de mercadeo entregamos (sic) constantemente a un personal para hacer telemercadeo nuestro y llamar a clientes potenciales que teníamos por ejemplo ... de información y puntualmente recuerdo porque fue muy exitoso, hicimos un acuerdo con el Banco Ganadero en que nos incluía en su revista mensual, ellos tenían en ese momento casi como un millón de clientes y tenían algo como 5.000 clientes de tarjeta Gold que tenía cupos de crédito si mal no recuerdo de más de $ 4.5 millones que sus clientes eran exactamente ... hicimos un acuerdo con el banco y que nosotros le hacíamos un acuerdo especial que les regalábamos alguna asesoría y a los clientes del banco les vendíamos celulares y ese fue particularmente el éxito, de igual manera lo hicimos con el City Bank. (sic)...”.

Al preguntar el tribunal sobre si lo anterior lo pagaba Cell Point respondió:

“... Sí señor. Nosotros comprábamos accesorios para apoyar nuestra labor, porque en general el concepto de la ñapa que pedía el cliente era mandatorio, era un mercado de ... la participación ferias (sic) dispusimos de un vehículo para que saliera a vender a distintos puntos de Bogotá o en la periferia ... en coordinación con Comcel ...”.

“... En líneas generales si teníamos una participación muy activa, es relevante decirle que nuestras ventas sucedían por lo menos en un 70% fuera de los establecimientos, la gente no iba a comprarnos en forma mayoritaria, nosotros salíamos a vender...”. (resalta el tribunal)

• El señor Álvaro Humberto Giraldo Córdoba, ex funcionario de Comcel, al ser preguntado por el tribunal sobre del monto total de suscriptores de Comcel, cuántos correspondían a ventas directas de esta y cuántos a ventas realizadas a través de distribuidores contestó:

“... Ventas directas la última vez que vi la estadística estaba entre el 10 y el 15% ...”.

Siendo claro para el tribunal, como ya se señaló, que uno de los elementos tipificadores esenciales del contrato de agencia comercial es la actividad de promoción por parte de quién recibe el encargo, a favor de quien lo confiere, se ve que esta estuvo nítidamente presente no solo en las estipulaciones contractuales pactadas entre Comcel y Cell Point sino que además, en efecto se desarrollaron por parte de esta última.

Las disposiciones contractuales y las declaraciones transcritas, entre otras pruebas, acreditan con suficiencia que sí había una real actividad de promoción, de búsqueda de clientela para Comcel por parte de su red de distribuidores —que le proveían el 85% o el 90% de los usuarios— y por Cell Point en particular, y que los esfuerzos efectuados por Comcel a través de la redacción de las estipulaciones contractuales, para disfrazar el verdadero contenido del contrato no fueron eficientes para ocultar la realidad, como tampoco lo fueron las declaraciones de los funcionarios de Comcel para minimizar la labor de promoción efectivamente realizada.

Téngase en cuenta que lo esencial del contrato era la venta del servicio de telefonía móvil celular en el cual por naturaleza y por mandato legal no podía haber compra para reventa, por lo que los clientes que conseguía Cell Point no eran para sí, sino para Comcel; que los teléfonos eran accesorios al negocio principal y que durante la mayor parte de la relación comercial se vendieron también por cuenta y riesgo de Comcel, pues eran de su propiedad; que Cell Point inició su actividad promocional en el mismo año en que Comcel salió al mercado; que esta solo vendía directamente un porcentaje mínimo de activaciones, correspondiendo el grueso de estas a la red de distribuidores, dentro de la cual se contaba Cell Point.

Desde luego la ley no exige que la promoción deba hacerse exclusivamente por parte del agente para que se configure la agencia, y por consiguiente, nada obsta para que la promoción sea compartida entre agente y empresario, en mayor o menor medida, o entre este y su red de agentes o distribuidores, pues el quantum habrá de influir en el monto de las comisiones percibidas por la labor, e incluso en el monto de las prestaciones previstas en el artículo 1324, de las cuales se ocupara el tribunal más adelante, más no para desvirtuar la naturaleza y la esencia misma del contrato.

— La independencia entre los dos contratantes aparece también clara en el proceso por tratarse de sociedades diferentes, sin vínculos de subordinación o control, cada una con su propia estructura organizacional, sin perjuicio del señalamiento de pautas de operación para el distribuidor, contenidas en el contrato y sus anexos y en los manuales e instructivos de Comcel, explicables por cierto por actuar Cell Point en interés de Comcel.

— La estabilidad de la relación está claramente reflejada en la vigencia contractual pactada, que según la cláusula 5º fue de cinco (5) años.

— La territorialidad está también claramente delimitada en el contrato, no solo a la República de Colombia sino, dentro de ella al área geográfica en la cual Comcel presta el servicio, según el contrato de concesión 004 suscrito entre esta y el Ministerio de Comunicaciones de Colombia (cláusula 1.12) .

6.1.5. Conclusiones

Por lo someramente expuesto sobre las características jurídicas de los dos tipos contractuales invocados por las partes como aplicables y sobre la naturaleza de las prestaciones pactadas y realmente ejecutadas, el tribunal concluye que, independientemente de la denominación formal que dieron las partes a su relación negocial, el contrato celebrado entre Comcel S.A. y Celular Trading de Colombia Ltda., Cell Point Ltda., efectivamente llevado a cabo, fue de agencia comercial en el cual la primera actuó como empresario y la segunda como agente, en los términos de los artículos 1317 y siguientes del Código de Comercio, lo cual servirá de fundamento para resolver especialmente la pretensión 1.1.1 principal de la demanda principal y por ende sus consecuenciales.

6.2. Sobre la relación contractual, sus particularidades y su desarrollo

6.2.1. El contrato del 8 de junio de 1995 y sus principales estipulaciones

El 8 de junio de 1995 se celebró entre las partes un contrato denominado “contrato de distribución centro de ventas y servicios” el cual establece en su encabezado que “regula la relación de las partes a partir del —(sic) de julio de 1994”, por lo que puede concluirse que la relación hoy debatida se originó casi un año antes de la contratación formal, bajo unos parámetros muy similares a los de la relación actualmente debatida, algunos de cuyos aspectos merecen resaltarse para los efectos que más adelante se analizarán.

— A través de él “... Comcel nombra a Cell Point como centro de ventas y servicios Comcel para el mercadeo del servicio ... y ... el centro de ventas y servicios acepta dicho nombramiento ...”, (cláusula 3º).

— Cell Point reconoce y acepta expresamente que “... este contrato no lo constituye en agente de Comcel...”, (cláusula 4º).

— La vigencia inicial es de cinco años contados desde julio de 1994, (cláusula 5º).

— La cuota mensual mínima de ventas es de 150 activaciones (cláusula 6ª).

— En varios apartes se indica la actividad de Cell Point como promotor del servicio y de los productos Comcel (cláusulas 8ª, 14, 16, 18 entre otras).

— Las partes reconocen que el contrato no se rige por las normas de la agencia comercial, (cláusula 25).

— La venta a cada abonado genera una comisión de activación fija por una sola vez de $ 100.000 y una residual del 5% de los ingresos que se generen por 10 años mientras continúen vigentes el contrato de distribución y el de suscripción con el abonado, (anexo A).

6.2.2. El contrato del 30 de octubre de 1995 y sus principales estipulaciones

Cuando el contrato precedentemente citado solo llevaba algo más de un año de vigencia y solo 3 meses de firmado, el 30 de octubre de 1995 las partes celebraron un nuevo acuerdo para regular su relación contractual, que es el hoy debatido, sustituyendo en un todo el texto entonces vigente. Algunos aspectos que merecen destacarse por lo pronto son los siguientes:

— Comcel nombra a Cell Point como centro de ventas y servicios Comcel para el mercadeo de los servicios y de los productos ... y ... el centro de ventas y servicios acepta dicho nombramiento...” (cláusula 3ª).

— Cell Point reconoce y acepta expresamente que “... este contrato no lo constituye en agente de Comcel ...” (cláusula 4ª).

— “... La vigencia es de cinco años contados desde el 30 de octubre de 1995 ...”, (cláusula 5.1).

— Se pacta que a la terminación por cualquier causa, “... inmediatamente dejarán de causarse compensaciones o pagos de cualquier naturaleza y por cualquier causa, a favor del centro de ventas y servicios ...” (cláusula 5.3).

— Cell Point se obliga a mantener un número mínimo de empleados con los cargos allí determinados (cláusula 7.8).

— Cell Point se obliga a realizar como mínimo 150 ventas mensuales (cláusula 7.9).

— Cell Point se obliga “... a participar en todas las promociones que Comcel ofrezca al público ...” (cláusula 7.10).

— Cell Point acepta que renunciará a los derechos que le concede el artículo 1324 del Código de Comercio una vez termine el contrato, como contraprestación por el uso de las marcas y de la cooperación de Comcel, (cláusula 14).

— Se acepta que el contrato ha sido celebrado “... en consideración a la calidad de las personas que actualmente controlan el centro de ventas y servicios ...” y que la pérdida de controlo la venta o transferencia de las cuotas de Cell Point por sus actuales socios constituye justa causa para dar por terminado el contrato (cláusula 15.2).

— Se pacta que a la terminación del contrato, Cell Point se obliga a suscribir el documento que aparece en el anexo E, que es una renuncia a reclamar suma alguna derivada del hecho de la terminación, especialmente la compensación del artículo 1324 del Código de Comercio, so pena de pagar una penalidad a favor de Comcel (cláusulas 16.4 y anexo e).

— Se pacta que la venta del establecimiento de Cell Point o de las cuotas de sus asociados dará a Comcel una primera opción de adquisición (cláusula 22).

— Se reconoce por las partes que el contrato no se rige por las reglas de la agencia comercial (C.C., arts. 1317, 1331) (cláusula 27).

— Se establece una escala creciente de comisiones dependiendo del número de activaciones, la cual va desde $ 120.000 entre 1 y 120 activaciones mensuales, hasta $ 180.000 por más de 501 activaciones (anexo A, num. 1º).

— Se conviene que la comisión denominada residual sea del 5%, por cinco años, limitada a la vigencia del contrato (anexo A, num. 2º).

— Se señala que la comisión residual “... retribuye la óptima atención del centro de ventas y servicios dará a los abonados ...” (anexo A, num. 5º).

— Se manifiesta que las comisiones relacionadas en este anexo incluyen un mayor valor del 20% destinado a cubrir anticipadamente cualquier pago, indemnización o bonificación a cargo de Comcel a la terminación del contrato, (anexo A, num. 6º).

— Se crea un fondo para actividades de mercadeo y publicidad denominado Plan Coop, como colaboración unilateral y voluntaria de Comcel en apoyo a Cell Point, (anexo C).

— Se incluye un documento que deberá firmar Cell Point a la terminación del contrato, según el cual renunciará a reclamar el pago de sumas derivadas de la terminación, incluyendo la compensación del artículo 1324 del Código de Comercio (anexo E).

6.2.3. Principales aspectos relativos a su ejecución

El último de los contratos nombrados se ejecutó hasta junio de 1999, por lo que puede decirse que la relación comercial entre las partes se prolongó por casi cinco años dentro de los cuales, y para los efectos puntuales del proceso, vale la pena referirse así sea brevemente a algunos temas específicos.

6.2.3.1. Activaciones

Según el contrato, el manual de procedimientos de Comcel, la prueba documental allegada al proceso y las declaraciones recibidas a los testigos, la labor fundamental de Cell Point era comercializar los servicios y los productos de Comcel, labor que el tribunal ya ha calificado como de promoción por cuenta de esta, aunque sin representación, de acuerdo con las rígidas pautas procedimentales contenidas en el manual referido. El dictamen pericial, folios 15, 19 y 93 a 105, muestra que durante la vinculación contractual Cell Point realizó 49.131 activaciones para Comcel.

6.2.3.2. Promociones

Según los documentos probatorios aportados al proceso y las declaraciones de las partes y de los testigos, las activaciones aludidas procedían en una proporción importante de ventas derivadas de planes promocionales que con frecuencia lanzaba Comcel al mercado a través de sus distribuidores, al punto que, al decir de la pericia, las 49.131 activaciones realizadas por conducto de Cell Point correspondieron a 206 planes diferentes. Recuérdese que el contrato establecía en su cláusula 7.9 que “... el centro de ventas y servicios se obliga a participar en todas las promociones que Comcel ofrezca al público ...”. Estas promociones eran decididas unilateral y sorpresivamente por Comcel, para lo cual estaba facultado contractualmente.

Quien fuera director de ventas de distribución de Comcel, el señor Héctor Buitrago, señala al respecto: “... doctora de Cheer: En el contrato dice que una de las obligaciones de Comcel es informar a los distribuidores sobre la comercialización, ¿cómo entiende eso sobre la comercialización antes o después de que ya se armó el plan?

Señor Buitrago: El plan se arma bajo unos criterios de necesidades del mercado visto desde el punto de vista de mercadeo, después se elabora la comunicación y todo el procedimiento de cómo va a ser o va a operar el plan, posteriormente el día que arrancamos con la promoción damos la capacitación en el ... el manejo de cómo hacer la promoción y arranca, por razones de seguridad no lo comentábamos antes, porque inclusive tuvimos la experiencia de hacerlo dos veces esa situación y a los 15 minutos ya el memorando estaba encima de la competencia, pero digamos por seguridad ...

Doctora de cheer: Siendo una obligación del centro de ventas y del distribuidor aceptar los planes de promoción, da la impresión al principio del contrato que una obligación de Comcel era haber informado sobre el sistema que conlleva al plan, pero no era así.

Señor Buitrago: Era así, pero se informaba el día que arrancaba la promoción, no anticipadamente, inclusive ahí en el contrato hay una parte de confidencialidad que es muy difícil de…

“... doctor Vanegas: Dice usted que se entregaban unas circulares a los distribuidores, los distribuidores y muy particularmente a Cell Point estaban obligados o era una decisión libre de ellos el participar en los planes y promociones que le informaba Comcel?

Señor Buitrago: Es que si no lo hacían se quedaban por fuera del mercado. Doctor Vanegas: Le reformulo la pregunta, desde el punto de vista Comcel establecía alguna presión, alguna sanción, tomaba alguna represalia en caso de que algún distribuidor decidiera no participar. ¿Por qué decía usted que se quedaba por fuera del mercado...?

Señor Buitrago: Porque se sacaba un plan para que los usuarios tuvieran un beneficio adicional de lo que traíamos normalmente, entonces si usted no vende lo que está en ese momento en promoción pues fuera, queda muerto, pierde todos los negocios del mundo ...”

“... Doctor Vanegas: Dentro de la agilidad del mercado que usted ha descrito, resulta práctico pensar que Comcel puede negociar previamente los planes y programas que vaya a sacar al público para competir en el mercado?

Señor Buitrago: ¿Negociar condiciones?

Doctor Vanegas: Sí claro.

Señor Buitrago: No, eso no lo hacemos.

Doctor Vanegas: Por qué no lo hacían.

Señor Buitrago: Porque de todo se hacía un diseño con base en el mercadeo, con base en un estudio previo, con base en un análisis de informes que nos llegaban a nosotros, de cuáles eran las necesidades que creíamos que había en el mercado y con eso se montaba la estructura de los planes.

Doctor Vanegas: Quisiera preguntarle si resultaría nuevamente en términos de tiempo práctico para Comcel pedir la opinión previa de su red de distribución para sacar un plan?

Señor Buitrago: Nunca, o sea lo tratamos de hacer dos veces y no funcionó, tuvimos que hacer algo diferente, ponernos de acuerdo es muy difícil ...”.

Por su parte el señor Mauricio Leyva, de Comcel, señaló en su testimonio:

“...En la actualidad tengo 72 distribuidores y 1.550 puntos de venta, si cada vez que sacara una promoción me sentara con cada uno de los distribuidores a programar la promoción, saber sus comentarios a favor o en contra sería imposible sacar promociones con la velocidad y estrategia que requiere el mercado ...”.

Lo anterior lo corrobora en su declaración la señora Stella Lloreda, ex funcionaria de Cell Point, cuando afirma:

“... doctor Vanegas: ¿Significa eso que sí hubo discusiones sobre ese particular? Señor Lloreda: Nunca pudimos discutirlo porque yo también les comenté que Comcel siempre tenía en privado las promociones y lo hacía muchas veces por estrategia de que la competencia no sufriera y a nosotros nos llegaba o ese mismo día o nos avisaban por la tarde que ese día a determinado día empezaba la promoción o que empezaba al siguiente día, entonces nunca las conocíamos, la discutíamos, porque a nosotros nos llegaban ya listas ...”.

Igualmente, obran en el expediente innumerables comunicaciones de Comcel a sus distribuidores en general y a Cell Point en particular, indicándole las condiciones de las promociones, tales como Plan Colombia, Plan Ganga, Plan Milenio, etc.

6.2.3.3. Comisiones

Como antes se señaló, mientras el contrato de junio de 1994 establecía comisiones fijas por cada activación a $ 100.000, el de octubre de 1995 dispuso que las comisiones serían diferenciales dependiendo del volumen de ventas del distribuidor, lo que entonces se llamó “escala”, partiendo de $ 120.000 entre 1 y 130 activaciones; $ 150.000 entre 131 y 300 activaciones, etc. Además, una comisión residual del 5% de ciertos ingresos generados por el usuario, por un período de 5 años.

Uno de los temas neurálgicos de la relación entre las partes es el relativo a las comisiones, pues con frecuencia las promociones que Comcel lanzaba al mercado llevaban aparejada alguna disminución en las comisiones del distribuidor, lo cual generaba protestas y reclamos de este, ampliamente documentadas en el proceso.

Destaca el tribunal que por parte alguna del contrato aparece la facultad de Comcel de modificar unilateralmente la comisión pactada a favor de Cell Point, no obstante lo cual tales modificaciones en efecto se produjeron, a veces para disminuirla, otras para condicionarla, otras más para excluir activaciones de la escala de ventas etc. Veamos algunos ejemplos:

• Carta de Comcel del 17 de abril de 1997 dirigida a Cell Point, en la cual manifiesta: “... Con la presente les informo que las activaciones de Plan Ganga causarán una comisión de $ 120.000, sin consideración a la tabla de comisiones prevista en el anexo A del contrato, pero tales activaciones sí se sumarán para establecer el rango de la citada tabla ... de no existir una aceptación expresa de su parte sobre estas condiciones a más tardar el día 30 de abril, les solicito abstenerse de participar en la venta de este plan ...”. La parte de aceptación por Cell Point aparece sin firma.

• Circular de Comcel marcada como GSD-97-9367 del 25 de julio de 1997 donde se lee entre otras cosas: “... Las activaciones de los usuarios referidos generan comisión para el distribuidor bajo la estructura del 2x1, por cada 2 referidos activados de diferentes usuarios que se encuentren en mora, el distribuidor recibirá el total de la comisión correspondiente al plan. Si el plan ganga tiene comisión $ 120.000, por cada una se darán $ 60.000 en pares.

• Carta de Comcel marcada como 8016 del 28 de agosto de 1998, donde bajo la referencia “Nuevas comisiones para distribuidores para prepago” se lee: “... A partir del martes 1º de septiembre, se modificarán las condiciones de pago de comisiones para el Plan Cero y el Plan Welcome Back, las cuales serán: La comisión será de $ 120.000 por activación y estará sujeta a que el usuario haga uso de la plataforma. Adicionalmente, para que la comisión se consolide en cabeza del distribuidor, el usuario debe permanecer en la red (es decir, estar en capacidad de hacer y recibir llamadas), durante el término de 12 meses continuos a partir de la fecha de activación. Si el usuario se desactiva o sale de la red durante este término, se le reversa la comisión al distribuidor ...”.

Vale anotar que entre las exigencias de Comcel a los cambios de comisiones aparecen generalmente con firma de aceptación de Cell Point, tema que se analizará en el punto 6.2.4 al tratar los incumplimientos alegados por esta última.

Es preciso destacar que las siguientes afirmaciones del señor Mauricio Leyva, funcionario de Comcel, son contrarias a los documentos aludidos, pues en su declaración este afirma:

“... Eso no quiere decir que cambiemos las condiciones de las comisiones; la única vez que hemos cambiado las condiciones de las comisiones fue un plan que internamente denominamos 2 x 1, es que compraba un celular a precio normal y por la compra me regalaban otro segundo activado.

Lo que dijimos en ese momento es que este segundo celular activado no iba a generar comisión porque era un regalo promocional, entonces pagaba comisión común y corriente por escala plena por este primer teléfono activado, por este segundo que era la promoción no. Tengo entendido que la gente hace referencia a que no se pagaba comisión por las ventas, ese es el único caso que hemos sacado donde su puede decir que no pagamos comisión por venta.

Para mí esto no es una venta, activo celular y pago una comisión por ese celular y regalo ese celular, pero es un regalo y una promoción, por eso era la promoción 2 x 1 ...

Es nutrida en el expediente la correspondiente cruzada de Cell Point a Comcel sobre este particular reclamando por las modificaciones unilaterales de las comisiones, como lo acreditan la nota de pie de página puesta por la representante de Cell Point a la carta de Comcel del 10 de septiembre de 1998, la carta SL-53250 del 19 de abril de 1999, entre otros documentos.

6.2.3.4. Plan Coop.

Desde la firma misma del contrato, en el anexo C se convino la creación de un fondo destinado a actividades de mercadeo y publicidad, el cual sería alimentado por Comcel con $ 25.000 por cada activación realizada y cuyos recursos podían destinarse únicamente a pagar el 50% de ciertos costos de publicidad y mercadeo a cargo de Cell Point, siempre que se contara con la autorización de Comcel, previo cumplimiento de los requisitos y condiciones establecidos al efecto. El tema también se desarrolla en el capítulo 1 del “manual de procedimientos de Comcel”.

El señor Mauricio Leyva y el señor Héctor Buitrago, funcionarios de Comcel, lo describieron así en sus declaraciones:

“...señor Leyva: El plan Coop como tal estaba inscrito en el contrato, es un fondo que Comcel ha creado para incentivar las ventas por medio de planes de mercadeo y de publicidad para incentivar esas ventas. En este momento como funciona en el contrato de Cell Point hasta el momento en que estuvo vigente, funcionaba por 25 mil pesos por cada línea postal o activada, entraban 25 mil pesos por poner un ejemplo a una bolsa y de esa bolsa se podía sacar cualquier publicidad o programa de mercadeo que fuera acordado mutuamente entre el distribuidor y Comcel, Comcel pagaba el 50%, el distribuidor el 50%.

Hasta el año 99 le entregamos a Cell Point más o menos 250 millones en Coop para actividades publicitarias y de mercadeo ...”.

“... señor Buitrago: Es que el plancoop no es un beneficio económico sino era una ayuda que Comcel le daba hasta por el 50% de la inversión en todo lo que es la parte de publicidad, entonces él tenía un derecho adquirido por cada línea que en el segundo contrato eran $ 25.000 por cada usuario y bajo los términos establecidos en el plancoop era para hacer publicidad en medios de publicidad, radio, prensa, televisión, participación de eventos, compra de material llaveros, cachuchas, bolas, camisetas, etc., pero siempre era compartido y tenía una vigencia, siempre la vigencia era el 31 de diciembre que se acababa el plancoop si no lo reclamaba, sino no hay una actividad, no hay un beneficio económico para el distribuidor de conseguir una ayuda para que pudiera hacer su trabajo en la calle y se ... al primero de enero del siguiente año ...”.

Por su parte el representante legal de Cell Point doctor Mauricio Lloreda corroboró lo antes afirmado así:

“... doctor Lloreda: No le puedo contestar con tal precisión porque no tengo la cifra exacta en la cabeza, pero sí le puedo decir que si recibió Comcel dineros del plancoop y dentro de lo que recuerdo y tengo presente se hizo de acuerdo a lo pactado en el contrato, que era que de acuerdo al número de activaciones Comcel iba a poner un dinero en un fondo que se llamaría plancoop, cuando Cell Point quisiera tener alguna iniciativa de mercadeo, si esa iniciativa costaba 100 Comcel pondría 50 de ese fondo y Cell Point tendría 50 para compartir ese gasto de un plan publicitario de mercadeo particular ...”.

Lo anterior significa que si bien Comcel era quien alimentaba la bolsa del Plan Coop, en alguna medida Cell Point hacía inversión de sus propios recursos para promocionar las ventas de los bienes y servicios objeto del contrato, pues sufragaba la mitad de tales costos.

6.2.3.5. Sistema prepago

Vale la pena destacar el hecho de que cuando se celebró el contrato cuyas controversias ocupan hoy la atención del tribunal, no existía en Colombia el sistema de prepago, cuya introducción al mercado en 1997 causó sin duda importantes efectos en la relación negocial. Vemos algunas declaraciones:

El señor Mauricio Leyva, funcionario de Comcel señaló:

“... señor Leyva: El prepago empezó a nacer a nivel mundial a mediados de 1996 en Italia, desde ese momento se empezó a diseminar a través del mundo específicamente en países en Latinoamérica porque era un producto perfecto para nuestro mercado.

Empezó a finales de 1996, llegó a México a principios de 1997 y Comcel fue uno de los países pioneros con México y Venezuela en implementarlo en América Latina y la primera venta de prepago la hicimos el 30 de junio de 1997 en una feria expocelular Comcel en el centro de convenciones Gonzalo Jiménez de Quesada ...”.

(…).

“... señor Leyva: El mercado del prepago empezó en junio de 1997 de una manera muy incipiente, se ha desarrollado a través de los años hasta la fecha convertirse en más o menos en un 80% de las ventas nuevas en Comcel.

El 80% de las ventas son prepago, el 20% son pos pago y del total de nuestros usuarios en este momento más o menos el 70% o 72% son prepago y la diferencia son pos pago ...”.

(…).

“... señor Leyva: Hago la claridad que para vender tarjetas se ha desarrollado un canal de distribución bastante llamativo, adicional a lo que son los distribuidores actuales.

Nuestros distribuidores Comcel que venden líneas pueden vender tarjetas amigo y representan más o menos el 60% de las ventas de tarjeta amigo ...”.

(...).

“... doctor Vanegas: Quisiera comenzar por una afirmación que hizo al responder una de las preguntas de la doctora Beatriz Leyva, ¿el prepago estaba previsto en la escala de comisiones del contrato de 1995?

Señor Leyva: No señor, era imposible porque en 1995 no existía el prepago a nivel mundial. Todo lo que estamos hablando de prepago en comisiones comenzó a existir en 1997 ...”.

(...).

“... señor Leyva: El modo de revisar las comisiones es una relación directa de los ingresos que generan un plan con un usuario específico ... A nivel mundial, no solo en Colombia, y esto lo dice CTI ante la asociación internacional de celulares, un usuario de prepago genera la tercera parte de los ingresos que genera un usuario de pos pago.

Para ser exactos, un usuario de prepago a Comcel le genera 14 dólares mensuales, un usuario de pos pago le genera 42 dólares mensuales en promedio.

En Colombia también aplica la ley que hay en todas partes del mundo que un prepago genera una tercera parte de un pos pago; basado en esto las condiciones de comisiones de prepago y post pago no pueden ser iguales, ni son iguales en ningún operador a nivel mundial, son distintos, tienen sus criterios y definiciones independientes porque un usuario de prepago al no tener contrato, al no tener una obligación contractual con Comcel de permanencia, de pago de cargos fijos mensuales, está en libertad de retirarse del servicio en cualquier momento, es un riesgo más alto para el operador celular y para el distribuidor.

Lo que hacemos en Comcel es mientras que un plan pos pago genera 150 mil pesos promedio de comisión, un plan prepago en los inicios de lo que hemos visto en esta carta da 120, es más o menos un 75%, cuando la comisión real es de un 33% y es así como se aplica en todas partes del mundo.

Hoy en día estamos pagando 60 mil pesos contra 150 de pos pago, es más o menos un 40% de la comisión de pos pago, quiere decir que estoy pagando inclusive 7 puntos por encima de lo que se paga a nivel mundial en prepago.

Por eso es que las comisiones son distintas, si el usuario es completamente distinto no se pueden pagar las mismas condiciones porque los ingresos para la compañía tampoco son los mismos.

Es una venta mucho más fácil para el distribuidor al no tener que firmar contrato, no tener que pagar cargo fijo mensual, no tener que pasar por estudios crediticios, es una venta mucho más fácil. El 70% de las ventas es prepago porque es mucho más fácil ...”.

Lo anterior lo corroboró la señora Stella Lloreda, funcionaria de Cell Point, afirmando:

“... doctor De Brigard: Independientemente de la fecha, el hecho de que las activaciones de prepagos no computaran para determinar la escala a que tenían derecho a ceder ... esa funciones, eso constituía una disminución apreciable en los ingresos de Cellpoint?

Señora Lloreda: Sí claro, porque la vez pasada le había contado que las ventas de prepago se convirtieron en el 70% de la venta total, porque la gente no quería comprometerse con contratos con Comcel, era lo que estábamos vendiendo prepago ...”.

El representante Legal de Comcel, doctor Mauricio Lloreda expresa al respecto lo siguiente:

“...doctor Cuberos: Qué porcentaje en los últimos tiempos del ejercicio ... es una condición inicial de este contrato, pero si lo ubicamos dentro de los últimos tiempos de la relación comercial, cuántas activaciones correspondían porcentualmente a prepago de las que colocaban en el país?

Doctor Lloreda: Pienso que debían ascender a un porcentaje mayoritario, un 60% tal vez, pero muy importante el mercado en general de la telefonía celular está desplazando al prepago, porque la empresa tiene interés en controlar su consumo.

Doctor Cuberos: ¿Estos prepagos generaban residual?

Doctor Lloreda: Fueron excluidos del residual, no recuerdo bien si fue desde octubre, pero fue una decisión (sic) de Comcel de sacarnos de la posibilidad de obtener residual por la venta de prepago y aquí le devuelvo la pregunta a la doctora Beatriz por ejemplo, hay casos que nosotros no quisimos ... porque si su negocio es vender minutos en el aire, es indiferente que los venta con una tarjeta o que los venta a través de una facturación mensual variable, su negocio es la venta de minutos...”.

Los temas precedentemente reseñados muestran los aspectos más destacados de la ejecución del contrato y en alguna medida constituyen la columna vertebral de las controversias suscitadas.

6.2.4. Los incumplimientos alegados

6.2.4.1. Las posiciones de las partes

Habiéndose desarrollado la relación contractual por cerca de cinco años bajo los dos esquemas resumidos en los puntos 6.2.1. y 6.2.2. precedentes, las dos partes han alegado recíprocos incumplimientos, primeramente Cell Point y más adelante Comcel.

En efecto, Cell Point pretende que se declare que a la luz del citado marco contractual, Comcel violó de manera grave y reiterada las obligaciones contraídas en lo tocante al pago íntegro de comisiones, la realización de descuentos indebidos, la disminución unilateral de los montos de estas, el desconocimiento del sistema de escala, la exclusión de los sistemas de prepago de la base de cálculo y la práctica de conductas discriminatorias al impedirle acceder a promociones por no haber firmado el nuevo contrato y al vedarle el desarrollo de negocios adicionales, sí autorizados a otros distribuidores.

Comcel niega todos los incumplimientos aludidos, alegando diversas excepciones tales como, pago, compensación, ausencia de posición dominante o de conductas abusivas, inexistencia de justa causa, restituciones mutuas, entre otras, y por su parte, en demanda de reconvención, imputa incumplimientos a Cell Point respecto a la infraestructura de personal requerida para la ejecución del contrato, la realización de cambios en el control societario y el desconocimiento de la opción de compra en las cuotas sociales de Cell Point, acusaciones todas que son rechazadas por esta última aduciendo en su defensa, como excepciones, las de nulidad absoluta de algunas disposiciones contractuales, la ausencia de legitimación activa y la inexistencia de fundamentos de hecho y de derecho, entre otras. Veamos:

6.2.4.1.1. Incumplimientos alegados por Cell Point en las pretensiones de su demanda

6.2.4.1.1.1. En el incumplimiento alegado en el numeral de 1.1.2.1 de su libelo, se queja la convocante de que en forma unilateral Comcel, en repetidas ocasiones, le descontó comisiones por activación de abonados que permanecieron en la red por más de 6 meses contados a partir de la fecha de su activación, en violación de lo dispuesto en el anexo A del contrato, según el cual:

“... se entiende y acuerda expresamente que no se pagará comisión alguna si un abonado es activado al servicio y desactivado dentro de los treinta días siguientes al de la activación ...”.

“Así mismo, únicamente se causará dicha comisión si el abonado permanece en la red por seis (6) meses siguientes al mes de la activación. Si el abonado sale de la red de Comcel durante dicho período de seis (6) meses, Comcel debitará al centro de ventas y servicios una cifra igual a la pagada por comisión de las comisiones que deba pagar al centro de venta y servicios”.

De acuerdo con lo pactado en el contrato, según las cláusulas transcritas, Comcel únicamente podía descontar las comisiones relativas a abonados que hubieran permanecido en la red menos de seis (6) meses, pero no cuando estos hubieran permanecido un período superior, sin incurrir en una violación de lo convencionalmente estipulado.

No obstante, observa el tribunal, no existe en el proceso prueba alguna que corrobore tales descuentos por parte de Comcel y según el dictamen pericial a la pregunta de la parte convocada de determinar según la contabilidad de Cell Point, “... cuál es el saldo discriminándolo - que existe a favor de Cell Point y a cargo de Comcel, si existe, proveniente del descuento de Comcel de las comisiones a favor de Cell Point del valor de comisiones por activación percibidas por esta por concepto de abonados que dejaron de serlo después de seis meses contados a partir de 1(sic) fecha de su activación ...” manifestaron las peritos:

“... Según la contabilidad de Cell Point, no se encuentra saldo a su favor y a cargo de Comcel proveniente del descuento de Comcel de las comisiones a favor Cell Point del valor de comisiones por activación percibidas por esta por concepto de abonados que dejaron de serlo después de seis (6) meses contados a partir de la fecha de su activación ...”, (pág. 26 del dictamen pericial).

Por esa razón, el tribunal considera no probado este incumplimiento.

6.2.4.1.1.2. En cuanto al incumplimiento alegado en el numeral 1.1.2.2., obra en el expediente que a partir del 12 de abril de 1999 Comcel, en forma unilateral, excluyó las ventas de activaciones bajo el sistema de prepago de la base para calcular el volumen mensual de ventas, por lo cual a partir de dicha fecha tales ventas no se incluyeron para liquidar el rango de las comisiones así:

“... Las comisiones de venta serán las mismas que rigen para todo Comcel para ventas de planes prepagados: (ilegible) reversibles. Para el pago de esta comisión no es necesario que el usuario realice como mínimo una llamada. Esta comisión no aplica para escala por volúmenes ...”, (Circ. GSD-99-7596 de abr. 5/99, fl. 168) ...”.

“... Este plan genera una comisión de $ 70.000 no reversible para los distribuidores que firmaron el nuevo contrato de distribución con Comcel $ 50.000 para los que aún no lo han hecho. Las ventas del kit prepago entran en escalas por volumen solo para los distribuidores que hayan firmado el nuevo contrato ...”, (circ. GSD 99-8108 de abr. 9/99, fl. 170).

“... Se aclara que las comisiones del Plan PAC y plan PAW seguirán siendo canceladas a cincuenta mil pesos ($ 50.000) y su pago es independiente de la escala por volumen de activaciones. Estas comisiones tampoco sumarán para la escala de volumen ...” (carta Comcel PRE-99-6586 de mar. 17/99, fl. 159).

Las razones anteriores son suficientes para concluir que asiste la razón a la convocante al alegar este incumplimiento y en consecuencia así lo declarará el tribunal.

6.2.4.1.1.3. En el incumplimiento marcado en la demanda como 1.1.2.3, manifiesta la convocante que Comcel durante la ejecución del contrato, en varias ocasiones, en forma unilateral y sin contar con la facultad contractual para ello, disminuyó el valor de las comisiones por activación percibidas por Cell Point, abusando de su posición contractual dominante. Como prueba aportó al proceso múltiples ejemplos de circulares reglamentarias de las diversas promociones desarrolladas por Comcel, las cuales modificaban las condiciones de remuneración del centro de ventas y servicios con relación a lo dispuesto en el contrato suscrito.

Lo anterior fue plenamente comprobado por las expertas durante la prueba pericial realizada, donde se expresa “... que por las promociones y activaciones bajo los planes “Plan Estudiante”, “Plan Médico”, “Plan Periodista”, “Plan Cero” y “procedimientos referidos navidad 1997”, las comisiones de abril de 1997 a junio de 1999 no se liquidaron de acuerdo a lo referido en el anexo A ...”, (pág. 12 del dictamen pericial).

Igualmente expresaron las expertas en la página 6 de la aclaración del dictamen:

“… en la liquidación que efectuó Comcel, se encontró:

— Unas activaciones hacen escala y se pagan al valor señalado para dicha escala.

— Otras activaciones hacen escala y se pagan al valor mínimo señalado en la escala.

— Otras activaciones hacen escala y se pagan al valor señalado en el plan correspondiente.

— Y otras activaciones hacen escala pero no se pagan ...”.

Todo lo anterior se acredita igualmente con los documentos citados en el punto anterior, (circs. GSD-99-7596 y GSD-99- 8108 y carta de Comcel 99-6586) y, como si esto fuera poco, expresan las peritos que en los contratos de 1994 y 1995 “... las comisiones hacían escala solo que según el plan unas se liquidaban a valor establecido en la escala y otras a valor mínimo en la escala y las de prepago de acuerdo con el plan correspondiente”. (pág. 39 de las aclaraciones al dictamen).

Por último concluyeron las peritos que “...la información de cantidades de activaciones que mes a mes se pagó a un valor unitario, no de escala, sino al mínimo o incluso menor, descontando las activaciones incluidas, para un neto de 12.214 activaciones, en las liquidaciones soporte de los pagos a Cell Point...”, (págs. 11 y 30 y ss., del volumen de aclaraciones del dictamen).

Hubo incluso una ocasión en que la modificación unilateral se hizo aparentemente en beneficio del distribuidor, como lo resalta la pericia, lo cual fue notificado a Cell Point mediante carta marcada como Pre-97-5016 del 6 de mayo de 1997, donde según la cual: “... Es muy placentero para Comcel comunicarle de la nueva ampliación de la escala de comisiones para Cell Point, la cual empieza a regir a partir del 1 de abril del año en curso (incluye tabla de comisiones) ... Con respecto al producto beepercel, beepercel pluss, rapidcel, rapidcel plus y el plan ganga, la comisión será únicamente de ciento veinte mil pesos ($ 120.000) pero servirá para la escala por volumen del respectivo mes ... Esta escala reemplaza la tabla de comisiones del anexo A del contrato de distribución ...”. (Aparece con firma de aceptación por parte de la señora Stella Lloreda (cdno. pbas. 1, fl. 103).

Lo anterior es suficiente para concluir que si bien el contrato determinaba en forma precisa la manera como debían liquidarse las comisiones causadas a favor de Cell Point, esta no siempre fue respetada por Comcel durante la ejecución del contrato, y en forma unilateral la modificó a su antojo, con frecuencia en perjuicio de los ingresos del centro de ventas y servicios que no percibió todo lo que tenía derecho de acuerdo con lo pactado.

Por otra parte, Cell Point tenía que aceptar los cambios, aunque le fueran desfavorables, pues por estipulación contractual su actividad exclusiva era la promoción y venta de los servicios y productos de Comcel y aquella tenía montada una organización cuyos costos no podía atender si no registraba un volumen de ventas adecuado, situación que era plenamente conocida por Comcel, como se desprende de la declaración de Héctor Buitrago, quien manifestó que si Cell Point no vendía las promociones quedaba “... fuera del mercado ...” (fl. 940).

El tribunal es consciente y reconoce que el mercado nacional de la telefonía celular está sujeto a cambios bruscos, reiterados y sorpresivos que exigen de quienes participan en él una respuesta pronta y efectiva. Sin embargo, destaca que esa circunstancia no puede constituirse en justificación de incumplimiento de los contratos, pues con ello se haría prácticamente inútil la disposición contenida en el artículo 1602 del Código de Civil y se generaría una inseguridad jurídica permanente.

La experiencia internacional de Comcel y especialmente de sus socios, le permitía conocer en alguna medida el comportamiento de los mercados de teléfonos celulares y así poder contemplar en sus contratos la posibilidad de modificaciones urgentes, circunstancia que no aparece en los actos jurídicos que dan origen a este proceso. Pero adicionalmente y en defecto de esas estipulaciones, hubiera podido buscar un acuerdo directo y realmente voluntario con sus distribuidores o, en casos extremos, acudir a figuras como la revisión por imprevisión consagrada en el artículo 868 del Código de Comercio.

No obstante lo expuesto, el tribunal llama la atención sobre el hecho de que una cosa es el abuso de posición dominante contractual y otra cosa el abuso de facultades contractuales. Como quiera que el apoderado de la convocante invoca un supuesto abuso de facultades contractuales para deteriorar las comisiones, debe tenerse en cuenta que para abusar de una facultad hay que tenerla para luego extralimitarse en su ejercicio. Como por ninguna parte del contrato aparece la atribución de Comcel para modificar unilateralmente las comisiones pactadas o para excluir determinados productos o servicios de la base de cálculo de las mismas, habrá de concluirse que más que en un abuso de una facultad, se incurrió en un incumplimiento contractual.

Por esta razón considera el tribunal que asiste la razón a la convocante y en consecuencia, declarará el incumplimiento del contrato por parte de Comcel por los conceptos ya anotados en este acápite.

6.2.4.1.1.4. En cuanto se refiere a las conductas reseñadas como incumplimientos en el numeral 1.1.2.4., alusivas a un supuesto abuso de posición dominante por conductas discriminatorias consistentes en fijar condiciones más gravosas a Cell Point impidiéndole acceder a promociones por no haber firmado nuevo contrato, antes de abordar el estudio de la cuestión planteada, el tribunal examinará su propia competencia para efectuar la declaración pretendida, dado que el apoderado de la parte convocada expresó durante la primera audiencia de trámite (acta 4), su objeción al respecto, por considerar que tal declaración solo puede ser efectuada por la Superintendencia de Industria y Comercio.

6.2.4.1.1.4.1. Competencia del tribunal para declarar una conducta de abuso de posición dominante

La sociedad convocada, Comcel, en su calidad de agente económico y de operador del servicio público de telefonía móvil celular, se encuentra sometida a la prohibición de incurrir en prácticas comerciales restrictivas, contenida en el régimen general de libre competencia en los mercados nacionales, así como en las normas propias de dicho servicio, respectivamente.

El régimen general de libre competencia económica es aplicable a todo sujeto que ejerza una actividad económica, y se conforma por normas constitucionales y legales. En efecto, el artículo 333 de la Constitución Política dispone en su inciso 2º, “... La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades ...”, y en su inciso 4º añade que “El Estado, por mandato de la ley” impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional”.

A nivel legal, el artículo 1º de la Ley 155 de 1959 prohíbe “... toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos ...”. Por su parte, el artículo 46 Decreto-Ley 2153 de 1992 establece que: “... están prohibidas las conductas que afecten la libre competencia en los mercados, las cuales, en los términos del Código Civil se consideran de objeto ilícito ...”.

En adición a las normas anteriores, es aplicable a Comcel, como operador del servicio público de telefonía móvil celular, la disposición del literal c) del artículo 4º de la Ley 37 de 1993, que ordena a los prestadores de dicho servicio, abstenerse “... de ejercer prácticas monopolísticas o restrictivas en cualquier sentido de la competencia ...”.

De acuerdo con las normas antes citadas, sobre Comcel pesa la prohibición de incurrir en prácticas susceptibles de limitar la libre competencia económica. Dicha prohibición se origina en normas positivas vigentes, que son de obligado cumplimiento para todos los agentes económicos, así como para los prestadores del servicio de telefonía móvil celular, según se trate, y su incumplimiento constituye la inobservancia de una norma imperativa de la legislación nacional.

En este orden de ideas, y recordando que los árbitros, en su calidad de jueces para el caso concreto, se encuentran sometidos al imperio de la ley, de acuerdo con lo establecido por el artículo 230 de la Constitución Política, se concluye que, el tribunal sí puede pronunciarse sobre el incumplimiento de la parte convocada, respecto de una norma nacional imperativa.

Sería absurdo pretender que un Tribunal de Arbitramento que advierte que existe una violación a la ley, en este caso a la de competencia, tuviera simplemente que mencionarlo sin poder declararlo como juez, conduciendo ello, en alguna medida, a un fallo inhibitorio, expresamente prohibido por el Código de Procedimiento Civil (num. 4º del art. 37).

La anterior conclusión se refuerza al observar que el inciso 4º del artículo 333 de la Constitución Política antes citado, ordena al Estado evitar o controlar el abuso de la posición dominante en el mercado. En la medida que los árbitros administran justicia en nombre de la República de Colombia, también son destinatarios del mandato de controlar dicho abuso dentro de la órbita de su competencia, y en consonancia con las pretensiones y las excepciones presentadas al proceso.

De acuerdo con el Decreto-Ley 2153 de 1992, la Superintendencia de Industria y Comercio se encuentra facultada para aplicar las normas de promoción de la competencia y practicas comerciales restrictivas, y en particular, para imponer multas administrativas y ordenar la terminación o modificación de las conductas a los infractores de tal normatividad. Empero, esta superintendencia no goza de exclusividad en la aplicación de las normas sobre libre competencia, ni existe norma alguna que condicione las decisiones judiciales a una previa decisión de dicha autoridad administrativa. Las funciones de las autoridades públicas encuentran su límite en el contenido en las normas legales que asignan competencia, frente a las cuales se aplica el principio previsto en el artículo 6º del estatuto superior. Por ende, mientras no exista una norma que otorgue exclusividad a la Superintendencia de Industria y Comercio en la aplicación de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas, las mismas podrán ser aplicadas también por los jueces, cada uno de ellos dentro del ámbito de las normas que regulan su función.

Así, la superintendencia se encuentra facultada para aplicar la ley en ejercicio de funciones administrativas, en defensa del interés público y del derecho colectivo a la libre competencia. Por su parte, el tribunal arbitral aplica dichas normas por petición de parte y en interés particular.

En nuestro medio existen ejemplos específicos sobre la coexistencia de funciones administrativas y judiciales para aplicar el derecho de la competencia. En materia de competencia desleal, existen funciones administrativas, ejercidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, con el fin de sancionar y ordenar la cesación de actos desleales que afecten el mercado; igualmente, existen funciones judiciales, a cargo de los jueces civiles del circuito o de la misma superintendencia, a prevención, para resolver los conflictos particulares ocasionados por tales actos(36).

Se puede también citar la competencia otorgada por la Ley 472 de 1998 a los jueces, para conocer acciones populares de protección del derecho colectivo a la libre competencia económica y ordenar las medidas tendientes a cesar la vulneración, las cuales no requieren previa decisión de la superintendencia mencionada, ni prevén exclusividad alguna en su favor.

En conclusión, no existe limitación para que el tribunal, como juez que es, analice y si lo encuentra probado, declare que el demandado incurrió en una práctica comercial restrictiva consistente en abuso de posición dominante en el mercado. Procede entonces el tribunal arbitral a analizar si Comcel S.A. detenta una posición dominante y en caso afirmativo, a decidir si incurrió en algún supuesto de abuso de posición dominante.

6.2.4.1.1.4.2. Definición de la posición de dominio de Comcel

El tribunal encuentra que en torno a Comcel, como sociedad demandada, se desarrollan, al menos, dos relaciones comerciales diversas, las cuales deben ser diferenciadas.

La primera de ellas es la concerniente al servicio de telefonía celular, para cuya prestación la Ley 37 de 1993 dividió el territorio nacional en tres zonas geográficas, en cada una de las cuales se otorgaron dos concesiones para su prestación. En el presente caso, la relación comercial entre demandante y demandado se desarrolló en la denominada zona central del país, en la cual operan en servicio tanto la sociedad demandada, Comcel, como otra actualmente denominada Bellsouth. Estas dos sociedades actúan como oferentes del servicio de telefonía móvil celular, mientras que los usuarios de tal servicio actúan como demandantes o consumidores. Se trata entonces de un duopolio protegido por barreras legales que impiden la entrada de nuevos operadores.

La segunda de ellas es la relativa a las actividades de promoción del servicio de telefonía celular, que incluye búsqueda de clientes de telefonía celular, distribución de los aparatos telefónicos y accesorios y servicios de post venta, tales como trámite de quejas y consultas. El intercambio de dicho servicio genera un mercado, el cual existe en la medida que el servicio de telefonía celular está destinado a un amplio número de usuarios, razón por la cual los operadores requieren de los servicios de promoción prestados por empresarios independientes. En este mercado, los agentes que comercializan el servicio actúan como oferentes, mientras que los dos operadores antes citados actúan como demandantes.

Dadas las particulares características que presenta el proceso de prestación y comercialización del servicio de telefonía celular, el tribunal observa que en el caso concreto, la promoción de la telefonía celular se desarrolla en dos mercados separados, uno de ellos destinado a promover la marca y el servicio de Comcel, y el otro a promover la marca y el servicio de Bellsouth.

La separación de estos dos mercados existe, toda vez que la promoción de ambas marcas no puede adelantarse de forma conjunta, ni de forma sucesiva por un mismo agente comercializador, lo que implica que si un empresario decide promover la marca de Comcel, (como ocurrió con la sociedad Cell Point en el presente caso), no puede promover al mismo tiempo la marca Bellsouth, no obstante tratarse de dos servicios homogéneos, según lo pactado en la cláusula 18 del contrato. Tampoco puede asumir la promoción de la segunda luego de finalizar lo propio con respecto de la primera.

La imposibilidad de que un empresario promocione ambas marcas, ya sea de forma sucesiva o conjunta se explica, entre otras, por las siguientes razones:

(i) Posible configuración de un acto de competencia desleal. En efecto, si un agente comercial acredita y posiciona la marca Comcel, su decisión de cambiar de empresario agenciado, y por lo tanto utilizar su establecimiento y su conocimiento del mercado y de la clientela para adelantar la promoción de Bellsouth, podría hacerlo incurrir en una conducta prohibida por la ley de competencia desleal, por posible desviación de la clientela.

(ii) Exclusividad contractual. Dada la rivalidad existente entre los dos operadores de telefonía celular, los contratos celebrados entre estos y sus agentes suelen establecer exclusividad a favor de aquellas, como mecanismo para potenciar la competencia entre las dos marcas. La cláusula de exclusividad contractual ya citada impide que un agente decida servir a los dos empresarios competidores.

(iii) Estabilidad en las relaciones con la clientela. Por tratarse de un servicio prestado por dos operadores, los suscriptores de telefonía celular identifican claramente la procedencia del servicio promovido por cada una de los agentes ubicados en la zona geográfica respectiva, con quienes suelen mantener relaciones duraderas para la obtención de servicios de post venta, reclamaciones, consultas sobre el funcionamiento de los teléfonos, reparaciones y adquisición de accesorios y nuevos equipos. Esta situación crea en cada agente comercial una identificación notoria en el mercado, que lo liga de forma estable con uno de los dos operadores del servicio de telefonía celular, impidiendo de facto cambiar de operador agenciado, so pena de una fuerte disminución de la clientela, y las pérdidas consecuentes.

Bajo tales condiciones, estima el tribunal que las sociedades Comcel y Bellsouth no concurren a un mismo mercado de distribuidores o agentes, pues existe un mercado de agentes promotores de la marca Comcel, y de forma separada, un mercado de promotores de la marca Bellsouth.

Comcel, como sociedad convocada, es la única que demanda los servicios de promoción de sus propios distribuidores gozando de una posición de monopsonio (monopolio de compra), situación por la cual, estos carecen de otra u otras opciones para desarrollar su negocio, situación que permite al operador decidir las condiciones del mercado, sin presión alguna, por carecer de competencia.

De esta forma, Comcel goza de posición de dominio, en los términos del artículo 46 del Decreto 2153 de 1992, norma que la define como la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado, en este caso el de los servicios de promoción de su sistema celular.

6.2.4.1.1.4.3. Análisis del abuso de posición dominante de Comcel

De acuerdo con el numeral 2º del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, constituye abuso de posición dominante la aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas.

Esta definición legal de la conducta de discriminación se integra por los siguientes elementos:

— Existencia de diversos agentes económicos que presten bienes o servicios a la empresa con posición dominante.

— Existencia de condiciones análogas entre tales agentes económicos.

— Aplicación de condiciones diferentes a tales agentes, por parte de la empresa dominante.

Procede el tribunal a analizar las pruebas presentadas dentro del trámite procesal, que permitan demostrar si se han reunido o no los elementos que integran la conducta prohibida en estudio:

En cuanto a la existencia de diversos agentes económicos que presten bienes o servicios a la empresa o con posición dominante, que sería Comcel, tenemos:

En la declaración del señor Héctor Buitrago, funcionario de Comcel, se lee:

“... doctor Cuberos: ¿Hasta cuando estuvo al frente de la dirección de líneas, los contratos que se tenían eran uniformes para todos los distribuidores?

¿Eso quiere decir que las observaciones que podía hacer uno u otro distribuidor finalmente quedaba sometida a los estándares generales de los distribuidores?

Señor Buitrago: Había cosas que se acepta a los distribuidores, pero modificaciones en los precios de las, pólizas, pero que como texto general sí estaba en el patrimonio ...”.

“... doctor Camacho: ¿Quisiera que explicara al tribunal en qué consiste ese manual, qué contiene, qué obligatoriedad representa para el distribuidor, para qué sirve?, lo que pueda decir sobre ese tema para ilustración de todos.

Señor Buitrago: Es un manual que se hizo con el fin de que todos los distribuidores estuvieran enterados de los procedimientos que debe cumplir el distribuidor de la puerta para fuera, lo pongo en esos términos, entonces cuáles son los requisitos para una activación, cómo se debe llenar la planilla a quién se debe entregar, los horarios de entrega, qué argumentos debe llevar, cómo es la relación de ... confidencialidad, cómo se debe hacer en un caso para pasar la cuenta, cómo se hacen los informes contables, las facturas, cómo se hace un plancoop, cuál es el proceso del plancoop, cómo se pasa una factura del plancoop, cómo se solicita, a quién, para qué es, qué es un residual, cómo se corre el residual, para qué es, cuál es la comisión del residual, cuál es el concepto de residual, en fin es todo un procedimiento con el cual el distribuidor debe cumplir para que lleguen a Comcel y tengan el normal curso de las cosas, no se tiene que ir a consignar ... que lo único que falta decir en ese manual es cuándo tiene que ir al baño.

Doctor Camacho: ¿Este manual es obligatorio para los distribuidores?

Señor Buitrago: La idea es que tenga una guía que deben cumplir, siempre tenemos que estar nosotros haciendo capacitaciones, actualizaciones, nosotros tratamos de ayudar a que lo cumpla, capacitando, no quiero que quede el concepto de que nosotros somos una compañía de tiranos, generalmente nosotros tratamos de que el distribuidor se someta a ciertas cosas que hemos establecido nosotros para que las cosas fluyan, para que nos ayuden a ser organizados internamente en Comcel, porque nosotros también tenemos muchas fallas como cualquier empresa, entre más organizado llegue el distribuidor con todos sus documentos, con sus cosas mucho más fácil cumplirles y adelantarles las cosas, eso básicamente es lo que genera el procedimiento ...”.

Por su parte, el señor Henry Segura, ex funcionario de Comcel, aseveró:

“... señor Segura: Sí, o sea el proceso que yo conozco simplemente Comcel preparaba un proyecto de contrato en el cual se le distribuía a los distintos distribuidores y finalmente el que tuviera algún comentario lo hacía y el que no tuviera no lo hacía, obviamente y a que se sentara a discutir algunos puntos y que Comcel aceptara o no, no sabría decirles porque obviamente no estaba uno al tanto de ese tipo de discusiones o negociaciones ...”.

Finalmente el señor Mauricio Leyva, funcionario de Comcel, declaró:

“... señor Leyva: A principios de 1994 cuando entré a la compañía, habían instaurados 3 distribuidores y finalizamos ese año con aproximadamente 10 distribuidores …”.

Doctor De Brigard: Quiénes eran esos 3 iniciales?

Señor Leyva. Cell Point …”

“... doctora Leyva. ¿No es un contrato tipo, es un contrato discutido con cada distribuidor el nuevo?

Señor Leyva: Sí señora, siempre nos hemos sentado con cada uno de los distribuidores a discutir los temas y se puede cambiar con respecto a las observaciones.

Tengo distribuidores que tienen unas cuotas de venta mínimas que otros, tengo unos que tienen metrajes, puntos de venta en cantidad de empleados distintos que otros. Tengo unos más encaminados a la venta de tarjetas amigo y otros que están más encaminados a las líneas pos pago.

Aunque el esqueleto es el mismo, es exactamente el mismo de esqueleto pueden haber unos cambios que se discuten de mutuo acuerdo y que no modifican ese esqueleto.

Doctora Leyva: No modifican el esqueleto pero ¿van como anexos o cómo qué?

Doctor Cuberos: Un momento, la precisión ahí es de una gran importancia por una cosa, desde luego que cambian de metraje, de la perspectiva de vender prepago o post pago, ¿pero el marco jurídico conceptual, que es lo que nos tiene aquí reunidos, es el mismo?

Señor Leyva: Sí es el mismo ...”.

No abriga duda alguna el tribunal de que efectivamente Comcel tenía una pluralidad de distribuidores con condiciones contractuales básicamente homogéneas en lo cualitativo, aunque no en lo cuantitativo, —puntos de venta, número de empleados, cuotas de ventas, etc.— y por ende, que dichos distribuidores operaban para Comcel bajo condiciones uniformes, como se desprende de los textos transcritos y de otras pruebas del proceso.

Ahora, en cuanto se refiere a la aplicación de condiciones diferentes a los distribuidores por parte de la empresa dominante, para el caso Comcel, obran en el expediente diversos documentos que acreditan que a ciertas promociones solo podían acceder los distribuidores que se hubieran acogido a los nuevos términos de contratación propuestos e impuestos por Comcel, como lo acreditan entre otros:

Circular de Comcel marcada como GSD-99-7591 del 5 de abril de 1999 para los distribuidores, donde respecto a la promoción del milenio se lee entre otras cosas lo siguiente:

“... Esta promoción es válida únicamente para aquellos distribuidores que hayan firmado contrato de distribución con Comcel a partir del 1º de junio de 1998 y que hayan aceptado la carta con referencia 6586 acogiéndose al nuevo pago de comisiones ...”.

Comunicación VPJ-99 del 12 de abril de 1999, mediante la cual la presidencia de Comcel se dirige a los distribuidores comunicándoles que:

“... a la promoción del milenio tendrán acceso exclusivamente aquellos distribuidores que hayan firmado el contrato de distribución con Comcel S.A. a partir del 1º de junio de 1998, y que hayan aceptado la carta de referencia 6586, acogiéndose al nuevo pago de comisiones ... al respecto nos permitimos informarles que las líneas vendidas en virtud de la promoción, por parte de un distribuidor que no cumpla con los requisitos exigidos en la referida circular, serán activados por Comcel S.A. en defensa de los intereses de sus usuarios, pero el distribuidor incumplido deberá pagar a Comcel S.A. a título de multa una suma equivalente al valor del subsidio del aparato, según la clase de equipo de que se trate...”.

De esta forma, se ejercía una discriminación con ciertos distribuidores, conducta orientada a obligarlos a aceptar un contrato que era lesivo para sus intereses, con la suscripción de documentos que cubrían con un manto de legalidad y voluntariedad lo que constituía un incumplimiento de uno de los contratantes, Comcel, al desmejorar las condiciones inicialmente pactadas.

A este propósito es significativo en este aparte traer a cuento el proyectado contrato de 1999.

Ya se reseñaron brevemente en los numerales 6.2.1., y 6.2.2., las estipulaciones contractuales de las convenciones celebradas en junio y octubre de 1995, con evidente detrimento en las segundas con respecto a las primeras. Pues bien: este tercer contrato, el que no llegó a suscribirse, fue propuesto por Comcel antes del 30 de abril de 1999, esto es, cuando aún restaba año y medio de vigencia del anterior; incluía la declaración de no agencia, (cláusula 4º); imponía una cuota mínima de ventas de 500 activaciones mensuales —ya no 150 como el anterior— (cláusula 7.9.1.); contemplaba una vigencia de solo 3 años —dos menos que el anterior— y luego renovaciones automáticas, pudiendo las partes terminarlo anticipadamente con tan solo un preaviso de 15 días, (cláusula 15); establecía la misma tabla básica de comisiones, condicionadas a una permanencia del usuario de 12 meses en la red —y ya no 6 (anexo 6); preveía un residual también del 5% pero solamente durante la vigencia del contrato, esto es menos de 3 años, (anexo A); reiteraba no ser de agencia y que el valor recibido por comisiones incluía un 20% que representaba el pago anticipado de cualquier prestación debida para el momento de la terminación, etc., (anexos A y F) y además hacía más severo el régimen de obligaciones y penalidades para Comcel.

Este endurecimiento de las condiciones contractuales en detrimento de los derechos e intereses del distribuidor se agravaba aún más, de manera permanente, so pretexto del lanzamiento de promociones, pues si el distribuidor quería acceder a ellas, como en efecto tenía que hacerlo para permanecer en el mercado, tenía que aceptar, espontáneamente o por fuerza, una consecuente rebaja unilateral de las comisiones pactadas, bien por la vía de reducirlas, bien por la de negarlas de plano, bien por la de impedir que las activaciones conseguidas a través de ellas formaran parte de la escala destinada a su turno a incrementar las comisiones generales y en fin, toda suerte de opciones encaminadas a mejorar las ventas de los productos y servicios de Comcel de las cuales, si bien por un lado se lucraba el distribuidor, por el otro le desmejoraban sensiblemente las condiciones inicialmente pactadas sin su conocimiento o con un consentimiento viciado por la fuerza de las circunstancias.

Sobre este particular vale reiterar la gráfica declaración del señor Héctor Buitrago, de Comcel, ante una pregunta del apoderado de esta:

“... doctor Vanegas: Le reformulo la pregunta, desde el punto de vista Comcel establecía alguna presión, alguna sanción, tomaba alguna represalia en caso de que algún distribuidor decidiera no participar. ¿Por qué decía usted que se quedaba por fuera del mercado?

Señor Buitrago: Porque se sacaba un plan para que los usuarios tuvieran un beneficio adicional de lo que traíamos normalmente, entonces si usted no vende lo que está en ese momento en promoción pues fuera, queda muerto, pierde todos los negocios del mundo ...”. (resalta el tribunal)

Entonces, hacer un paralelo en lo básico de los tres modelos contractuales es interesante, pues estando destinados todos a soportar una misma relación negocial entre los mismos contratantes, pone en evidencia un proceso evolutivo orientado a degradar acelerada e inmisericordemente la posición jurídico-económica de una de las partes en beneficio de la otra, lo cual se producía y se lograba merced a la posición de dominio que en efecto ejercía Comcel en el mercado y en el contrato, por lo que el tribunal habrá de concluir que las conductas imputadas sí se dieron, contribuyéndose con ellas a configurar el incumplimiento alegado por Cell Point, con todas sus consecuencias.

6.2.4.1.1.5. En cuanto a que las conductas discriminatorias también se evidenciaron al no permitir Comcel que Cell Point desarrollara negocios adicionales, como esta lo predica en el numeral 1.1.2.5., del libelo demandatorio, estima el tribunal que se encuentra acreditado en el proceso que Comcel no permitió a Cell Point llevar a cabo negocios diferentes, como venta de beepers, (carta VPV-8964 de Comcel de abr./99) o televisión satelital, (carta DVD-98-429 de ene. 23/98 de la presidencia de Comcel). Se probó con la declaración de un alto funcionario de Comcel, el señor Mauricio Leyva, que a otros distribuidores sí se les permitió tal actividad. Veamos un aparte del testimonio:

“...Doctor Vanegas: ¿Sabe si Comcel negó a Cell Point la posibilidad de distribuir o comercializar productos de Sky o le prohibió?

Señor Leyva: No, tenemos una alianza a nivel global de nuestra red de distribución con Direc T.V. y hemos ofrecido que nuestros distribuidores vendan porque es una marca líder, por una cantidad de condiciones, sin embargo tengo dos distribuidores uno se llama Conexel y otro Celnet que venden Sky. Celnet es el centro de instalaciones más grande que tiene Sky en Bogotá.

Doctora Leyva: ¿La pregunta es si se le prohibió a Cellpoint comercializar Sky?

Señor Leyva: No sé si se le prohibió, tan es así que tenemos dos distribuidores que venden Sky...”.

Por lo expuesto, concluirá el tribunal que efectivamente se dio la conducta discriminatoria imputada.

6.2.4.1.6. A través del incumplimiento invocado en el numeral 1.1.2.6, pretende la parte convocante que el tribunal declare que Comcel violó el contrato suscrito con Cell Point el 30 de octubre de 1995, al descontar unilateralmente y de manera injustificada la suma de $ 32.494.400 como consecuencia del no pago por parte de Invertir S.A. de facturas a su cargo y a favor de Comcel, por circunstancias atribuibles exclusivamente al deudor y/o al acreedor y en ningún caso a Cell Point.

Acreditando el hecho obra en el expediente, a folio 269 del cuaderno de pruebas 1, un documento de la propia Comcel que expresa: “documento débito” abril de 1998 Concepto: Cargo por cruze(sic) de cuentas según memorando GCA-1312-98 Negocio Invertur, Valor $ 32.494.400, Total documento débito 32.494.400 ...”

Por su parte el señor Héctor Buitrago, gerente de distribuciones de Comcel S.A., respondió en su testimonio al apoderado de la parte convocante:

“... doctor De Brigard: ¿Nos quiere narrar qué fue lo que paso con Invertur?

Señor Buitrago: Ese fue un negocio que hizo Stella Lloreda que presentó muchas falencias, en una época hicimos una promoción que regalábamos teléfonos ... que se generó mucho en la red de distribución, entonces se comenzaron a hacer alianzas, en lo que estoy diciendo ahoritica, compre un juego de llantas y le regalamos un teléfono, en Invertur creo que era una cosa de pasajes no recuerdo exactamente, pero había que hacer unas cesiones de las líneas y le vendieron a Invertir equis número de líneas, no recuerdo cuáles y la señora tenía que hacer las cesiones.

Dentro del procedimiento que había de esa promoción la única condición para que el teléfono no se cobrara o que no generara cargos básicos que cuando se activa el teléfono comienza a generar como un taxímetro cargo básicos etc., tenían que estar cesionados antes de finalizar el primer mes, cosa que no sucedió, la señora fue muy hábil, la que manejó el negocio e involucró mucho a Cell Point dentro de eso, al final de cuentas nosotros tuvimos que cobrar una serie de dineros por perjuicios ocasionados de acuerdo a lo establecido en el contrato de distribución y el procedimiento que existía era que si no había cesión nosotros cobrábamos y así pasó y así esta escrito que son los procedimientos con la compañía.

Doctor De Brigard: Se habla de que ¿Invertur dejó de pagar una suma aproximada a los $ 32 millones?

Señor Buitrago: Si, porque él era el directamente responsable es ese momento de la cuenta y también tenía responsabilidad de que Cell Point hiciera el seguimiento de la cesión de esos teléfonos, ambos tenían responsabilidad.

Doctor De Brigard: ¿Eso (sic) $ 32 millones le fueron descontados a Cell Point?

Señor Buitrago: Sí señor ...”.

Así mismo la señora Stella Lloreda, funcionaria de Cell Point, respondió así a las preguntas del apoderado de la convocante:

“... Señora Lloreda: Invertur fue un cliente de Cell Point, inicialmente ellos nos compraron 80 líneas, se hizo negocio, perfecto, no paso nada, todo muy bien, luego ellos nos hicieron una orden de compra por 1.000 líneas, Invertur en ese momento era una agencia de viajes y entonces ellos iban a hacer una alianza con sus pasajero, va (sic) compra un paquete ellos le daban el celular.

Después de los 1.000 Comcel facturó las 1.000 líneas, pero finalmente no fueron las 1.000, si no estoy mal fueron 237 líneas al final las que Invertur compró, Comcel nunca hizo la otra factura por los 237 y el gerente de facturación que era Jairo Medina no la hizo, Invertur no pagó, quedó debiendo a Comcel $ 32 millones, entonces me dijeron usted tiene que pagar eso, ¿por qué? Yo no tengo ni por qué cobrarles la factura, ustedes no la enviaron, yo soy simplemente la persona que he intervenido para vender, este punto es eso de larguísimas discusiones, de cartas mías que debe haber una cantidad con Invertur.

Héctor Buitrago me dijo bueno tu no puedes hacer eso, o sea si ellos me dan un poder a mi con mucho gusto, pero cómo vas tu a demandar, entonces yo fui donde Héctor y le dije no puedo hacerlo o consígueme un poder, hablé con mi abogado y me dijo esto, como al mes me dijo Héctor nosotros nos vamos a hacer cargo de eso, perfecto y así paso, nos descontaron $ 62 millones de pesos, simplemente, grité, pelié, pataleé, todo y no fue posible que nos dieran la plata simplemente era una deuda de una facturación de los teléfonos que había comprado Invertur a Comcel ...”.

Dentro de los documentos aportados al proceso, está la carta de septiembre 28 de 1998 dirigida al señor Peter H. Burrowes por la señora Stella Lloreda, donde se plantea la situación siguiente sobre el negocio Invertur

“... Las grandes demoras en solucionar los problemas han ocasionado la pérdida de nuestros usuarios y nuestra mala imagen. Cobros por ejemplo que nos acaba de hacer de un cliente “Invertur” que hace más de un año no pagó una factura de Comcel. Me exigieron que Cell Point demandara a Invertur y cuando solicité el poder de Comcel para mi abogado, puesto que yo no puedo demandar una factura de Comcel, se me dijo verbalmente que Comcel se haría cargo y en el mes de mayo/98 me cobran ese valor ¿porqué? No se nos pregunta, no se nos avisa, no se nos aclara ese tipo de situaciones que nos están llevando a que nuestro flujo de caja se vea cada día más disminuido; además demuestra claramente la poca importancia que tiene el distribuidor para Comcel ...”.

A su turno Comcel en comunicación GDB-98-11251 suscrita el 22 de octubre de 1998 por el señor Jaime Enrique Sánchez, director y distribuidor y ventas, manifiesta a la señora Stella Lloreda, gerente de Cell Point, sobre el descuento de los 32.494.400:

“... Elevada por nosotros la respectiva consulta a la vicepresidencia jurídica de Comcel sobre la legalidad del descuento realizado a Cellpoint Ltda., tal área nos respondió que tal descuento se encontraba perfectamente soportado en los términos del contrato de distribución suscrito entre Comcel y Cell Point Ltda., y en las normas del Código de Comercio relativas a las obligaciones del consignatario ...”.

“... Lo anterior sin perjuicio de que Comcel S.A. endose sin responsabilidad cambiaria a Cell Point la factura generada a Invertur para su correspondiente cobro ejecutivo y demás acciones legales a que haya lugar ...”.

De las pruebas antes citadas concluye el tribunal que el negocio con Invertur fue especial y diferente a los que habitualmente se celebraban entre Comcel y los suscriptores con la intermediación de Cell Point.

En efecto, Cell Point consiguió que Invertur comprara en principio 1.000 líneas telefónicas para entregarlas a sus clientes como premio o incentivo por la compra de pasajes. En estas alianzas, como las llama Comcel, esta regalaba los teléfonos y le facturaba el total de las líneas al comprador, quién a su turno tenía que cederlas a los suscriptores finales, que eran sus clientes, quienes compraban los pasajes, tal como lo acreditan las declaraciones del señor Héctor Buitrago y de la señora Stella Lloreda; la carta de Cell Point a Comcel del 5 de octubre de 1998; el memorando SL-15797 de Cell Point a Comcel del 20 de noviembre de 1997; la carta 98-11251 de Comcel a Cell Point del 22 de octubre de 1998, entre otros.

Estas cesiones se tenían que hacer dentro del mes siguiente a la activación, pues de lo contrario Comcel comenzaba a cobrar los teléfonos y los cargos básicos.

El negocio se redujo finalmente a 237 líneas, que fueron adquiridas por Invertur y de las cuales quedó debiendo al vendedor la suma de 32.494.400.

Cuando el tribunal analizó en el punto 6.1.4, la naturaleza jurídica de la relación contractual existente entre Cell Point y Comcel determinó que esta se encontraba bajo los presupuestos legales de la agencia mercantil donde el agente, en este caso Cell Point, cumplía su obligación promoviendo los bienes y servicios del agenciado, para el caso Comcel, poniendo en, contacto al comprador y al empresario para la conclusión entre estos de los contratos a que hubiera lugar para la realización del negocio. El agente no participaba en dichos contratos, ya que era solamente un intermediario. Los actos que realizaba en su labor de promoción eran de carácter material, no jurídico. En este caso concreto, el contrato se celebró entre Invertur como comprador y Comcel como vendedor del servicio de telefonía móvil celular.

El hecho de ser la agencia un contrato de colaboración implica para el agente ciertos apoyos del empresario para que los negocios del agenciado culminen adecuadamente para las partes.

Esto no significa sin embargo que el agente deba ser penalizado si, como en este caso, el comprador le queda debiendo el precio al vendedor, o le incumple cualquier otra obligación derivada del contrato promocionado por aquel.

El agente, como quedó claro, es un colaborador independiente del agenciado, que realizó su parte para hacer viable la negociación entre Comcel e Invertur, lo cual no incluye garantizar el pago del precio debido por el comprador.

De esta manera el descuento efectuado no tiene causa justificada en el contrato y resulta por lo tanto injusto y lesivo de los intereses económicos de Cell Point y contrario a su condición jurídica de agente comercial de Comcel.

Por esta razón, el tribunal acogerá la pretensión de Cell Point en el sentido de declarar el incumplimiento del contrato por parte de Comcel, al descontar de las comisiones de Cell Point las sumas que a aquel le adeudaba Invertur.

6.2.4.1.2. Incumplimientos alegados por Comcel en las pretensiones de su demanda de reconvención

Son tres los incumplimientos que a su turno Comcel imputa a Cell Point en la demanda de reconvención.

6.2.4.1.2.1. Incumplimiento de Cell Point en cuanto al personal mínimo requerido.

La cláusula 7.8., del contrato suscrito en octubre de 1995, que Comcel considera vulnerada por Cell Point, estipula:

“... El centro de ventas y servicios, se obliga a mantener empleadas en su negocio la cantidad necesaria de personas adecuadamente capacitadas para atender eficientemente todos los requerimientos de su empresa, en especial para el óptimo mercadeo de los productos y servicios. El centro de ventas y servicios se obliga a tener empleado en forma permanente, como mínimo el siguiente personal:

— Un gerente general y un gerente de ventas.

— Dos personas de servicios generales, entrenadas por Comcel o por quien Comcel indique, dedicadas de tiempo completo al manejo de los trámites administrativos, contables y financieros, entre el centro de ventas y servicio y Comcel.

— Una recepcionista de tiempo completo.

— Un técnico y programador.

— Una telemercaderista y de servicio al cliente por cada 1.500 activaciones.

— Diez (10) vendedores.

El centro de ventas y servicios, presentará en cualquier momento los documentos que Comcel estime necesarios para la verificación de la permanencia del mínimo de personal previsto en esta cláusula ...”.

Hace constituir este incumplimiento la demandante en reconvención, en el hecho de que durante la vigencia del contrato Cell Point no hubiera mantenido el personal necesario estipulado en el contrato para atender adecuadamente los requerimientos de este.

No encuentra el tribunal que Comcel se hubiera quejado durante la vigencia del contrato del incumplimiento que hoy endilga a Cell Point respecto a lo estipulado en esta cláusula, o que la hubiera instado a ajustarse a lo convenido y tampoco aparece en el expediente que Comcel, a quien correspondía hacerlo, hubiera probado dicho incumplimiento.

Pero lo que se echa de menos, a pesar de ser lo más importante en todo proceso de atribución de responsabilidad, es que Comcel no demostró la existencia de un daño generado por los supuestos incumplimientos que le atribuye a la convocante, con lo cual desaparece el elemento esencial de toda pretensión indemnizatoria.

Existen en cambio pruebas abundantes del personal que Cell Point se vio obligada a liquidar a la terminación del contrato y una certificación del revisor fiscal de la misma en la que anexa unas nóminas del personal que se mantuvo vinculado a dicha sociedad, (fls. 744 y ss., cdno. pbas. 2).

Adicionalmente, se probó que durante la vigencia del contrato Cell Point logró un promedio mensual de 706 activaciones telefónicas, (pág. 6 de las aclaraciones del dictamen pericial), cantidad muy superior a las 150 activaciones mensuales mínimas que exigía el contrato firmado en octubre de 1995 e incluso superior al as 500 que exigía el nuevo contrato que Cell Point se negó a firmar.

Aunque la prueba testimonial fue bastante pobre al tratar este aspecto, encontramos en ella la declaración del señor Héctor Buitrago, funcionario de Comcel, quien a una pregunta del apoderado de la convocante respondió:

“...Doctor De Brigard: ¿Qué recuerda usted de cuál era la infraestructura de Cell Point en materia de locales de sus distribuidores y de personal, qué recuerda de eso?

Señor Buitrago: Bueno una compañía estructurada que poco a poco fue mejorando con el correr del tiempo y tuvo falencias como cualquier negocio que arranca, tenía su gerente, sus vendedores, su contabilidad, parte administrativa ... más o menos, no se cumplía con todos los requerimientos que exigía Comcel y muchas veces nos tocó detener distribuidores porque había unas normas qué cumplir para amparar todo el manejo y la adecuación de los usuarios que sí cumplían con lo estrictamente lo necesario, porque aquí hay un tema muy fuerte que a nosotros nos preocupaba mucho que es el fraude, suplantación por suscripción, eso se presentaba muy a menudo ...”

Por su parte la señora Stella Lloreda, funcionaria de Cell Point, en declaración no desvirtuada, manifestó:

“... Doctor Cuberos: ¿Había dentro de las exigencias de Comcel un mínimo requerido de empleados, tanto de administración, tanto de ventas, recuerda?

Señora Lloreda: Sí, inicialmente había uno exacto, ya sobre el año 98 Comcel no fue tan exigente, sin embargo nosotros seguimos siempre con la nómina completa porque era una empresa grande la que estábamos manejando y ventas muy grandes, entonces sí había personal de ventas, no sé exactamente cuántos, pero sí había en activaciones personal suficiente, en activaciones son las personas que revisan el contrato, que todos los datos estén perfectamente bien, que la cédula coincida, que la huella el usuario este bien tomada, todo ese tipo de datos que era lo que nosotros teníamos que mandar a Comcel, entonces sí teníamos que tener los departamentos exactos para poder cumplir con esos requisitos ...”.

Entonces, aparte de la extemporánea manifestación al respecto por parte de Comcel, no solo no hay prueba de que se hubiera configurado el incumplimiento alegado, sino, que al contrario, por las declaraciones transcritas y por los resultados logrados, tendrá que concluir el tribunal que todo apunta al cumplimiento, o, en el peor de los casos, a un incumplimiento inane, sin efecto contractual nocivo que merezca censura.

Por lo anterior, no declarará el tribunal el pretendido incumplimiento.

6.2.4.1.2.2. Incumplimiento por cambios en el control societario de Cell Point

Plantea Comcel el incumplimiento de Cell Point a lo pactado en el contrato suscrito en octubre de 1995 al violar la cláusula 15.2 del mismo, por haberse modificado el control societario de esta, teniendo en cuenta el elemento intuitu personae que rigió la contratación.

Dice la cláusula en mención:

“... 15.2. Teniendo en cuenta que el presente contrato ha sido suscrito por Comcel en consideración a la calidad de las personas que actualmente controlan al centro de ventas y servicios, la pérdida de control sobre la sociedad que suscribe el presente contrato en su calidad de centro de ventas y servicios, por parte de los actuales propietarios del centro de ventas y servicios; o la venta o transferencia bien sea voluntaria o que opere por ministerio de la ley, de las cuotas o de las acciones en la sociedad distribuidora por parte de los actuales propietarios del centro de ventas y servicios; constituye una justa causa para dar por terminado el presente contrato ...”

Alega Comcel que la cláusula 15.2 del contrato suscrito en octubre de 1995, consagra como justa causa para dar ella por terminado el contrato en forma unilateral la eventualidad de que quienes controlaban la sociedad a través de la cual funcionaba el centro de ventas y servicios al suscribir el contrato, perdieran el control de la misma mediante cesión voluntaria o forzosa de las cuotas de capital o acciones de la sociedad; ello en razón de que Comcel celebró el contrato en consideración a las personas que al momento de su celebración se hallaban al frente de la sociedad.

Se considera violada esta norma por cuanto durante la ejecución del contrato uno de los socios de la sociedad vendió su participación en la misma.

Sobre el particular es pertinente destacar algunos apartes de la prueba testimonial, así:

El Señor Héctor Buitrago, funcionario de Comcel expresó al respecto:

“... Doctor De Brigard: En relación con esta compañía para usted ¿quiénes eran los voceros de esta compañía frente a Comcel?

Señor Buitrago: Quizás se me escapen los nombres, pero básicamente Mauricio Lloreda, su hermana, un muchacho que no me acuerdo el nombre exactamente, un señor de apellido Patiño recién que comenzó el negocio que eran prácticamente los representantes, los que manejaban el negocio y tenían que ver directamente con nosotros.

Doctor De Brigard: ¿Diría si le preguntaran, para usted quién era como la persona que controlaba a Cell Point, el más importante de Cell Point?

Señor Buitrago: El más importante, la única persona que fue bien importante dentro de Cell Point fue Stella Lloreda, con Mauricio muy esporádico ...”.

El señor Fernando Segura Murillo, también funcionario de Comcel, por su parte, expresó:

“...Doctor De Brigard: ¿En su entender durante ese tiempo quién o quiénes tuvieron el carácter de voceros autorizados de Cell Point, quiénes hablaban con usted como voceros?

Señor Segura: A principios del año 94 estaba el señor Mauricio Lloreda, después hubo otro gerente no recuerdo el nombre y posteriormente si no está mal, fue la señora Estrella (sic)

Lloreda, fueron 3 con los que tuve alguna relación, alguna oportunidad de hablar ...”.

La señora Mónica Quiñones, también empleada de la parte convocada, señaló sobre el particular:

“...Doctor De Brigard: A lo largo del tiempo que tuvo ocasión de conocer a Cell Point, ¿quiénes en su opinión tenían el carácter de voceros autorizados de Cellpoint?

Señora Quiñones: En una época fue directamente Mauricio Lloreda y después no se por qué motivo él se retiró de la vocería como tal y quedó su hermana Stella, ella y la gerente de ventas que no recuerdo en este momento su nombre, pero ellas dos al final, sobretodo en la mayor parte de la relación conmigo fueron Stella y esa señora, la gerente de ventas ...”.

La señora Stella Lloreda, funcionaria de Cell Point corroboró lo anterior afirmando:

“… Doctor De Brigard: Desde el momento digamos de las negociaciones precontractuales hasta la fecha ¿quiénes han obrado en nombre de Cell Point frente a Comcel?

Señora Lloreda: Únicamente Mauricio en el momento en que él estuvo al frente de Cell Point y a partir de agosto de 1997 yo fui la que estuve todo el tiempo a cargo ...”.

“... Doctor Vanegas: ¿¿Recuerda en qué fecha ingresó como socio de Cell Point la sociedad Analicer Ltda.?

Doctor Cuberos: Se llama Localicer Ltda.

Doctor Vanegas: ¿Recuerda en qué fecha ingresó como socia de Cell Point esa sociedad?

Señora Lloreda: La fecha exacta no.

Doctor Vanegas: ¿Por qué época?

Señora Lloreda: No tengo claro eso.

Doctor Vanegas: ¿Recuerda si como gerente hizo algún trámite previo al ingreso de Localicer a Cell Point ante Comcel?

Señora Lloreda: ¿Que yo lo ha hecho?

Doctor Vanegas: ¿Algún trámite, les informó previamente, les solicitó autorización, alguna cosa de ese estilo?

Señora Lloreda: No recuerdo que lo haya hecho.

Doctor Vanegas: ¿Recuerda si alguien más de Cell Point hizo alguna gestión en ese sentido?

Señora Lloreda: Es que Localicer es de todas maneras es de Mauricio Lloreda.

Doctor Vanegas: No, mi pregunta esta dirigida a si ¿usted hizo alguna gestión o sabe si alguien de Cell Point la hizo previamente al ingreso de esa sociedad como socia de Cell Point?

Señora Lloreda: Toda esa parte la manejó siempre Mauricio Lloreda.

Doctor Vanegas: ¿Le consta o no?

Señora Lloreda: No, no le puedo contestar de Localicer porque no tengo fijo que yo haya hecho una carta o que haya hecho con Localicer, no.

Doctor Vanegas: Quisiera que la pregunta quede bien entendida, me refiero a su gestión como gerente de Cell Point, no por cuenta de Localicer.

Señora Lloreda: No.

Doctor Vanegas: ¿Tampoco?

Señora Lloreda: No ...”

Finalmente y en el mismo sentido, el propio representante legal de Comcel, señor Álvaro Humberto Giraldo Córdoba, expresó al respecto en su declaración:

“... Doctor De Brigard: Pregunta 14 cuando Comcel celebró el contrato de distribución con Cell Point, además de la compañía misma ¿a quién tuvo en consideración Comcel para haber suscrito ese contrato?

Señor Giralda: ¿Se refiere al contrato de 1994 o al de 1995?

Doctor De Brigard: Cualquiera de los dos.

Señor Giralda: Ahora, en consideración es ¿quién hizo el contrato?

Doctor De Brigard: El contrato dice que Comcel ha celebrado el contrato en consideración a las personas, a los accionistas de Cell Point, quisiera que nos contestara para Comcel, quién es, es en consideración a qué accionista de Cell Point se celebró ese contrato. Es la cláusula 21 del contrato suscrito que dice se celebra el 30 de octubre de 1995 en la primera página (a continuación la leyó). Para Comcel ¿quién ejercía el control de Cell Point en el momento del 30 de octubre de 1995?

Señor Giralda: En ese momento los que aparecían en el certificado de la Cámara de Comercio.

Doctor De Brigard: ¿Quiénes eran?

Señor Giralda: No sabría decirle quiénes.

Doctor De Brigard: Si quiere le consigo el dato. Pregunta 15. ¿Durante la vigencia del contrato con Comcel con quién?

¿Quién o quiénes durante la vigencia del contrato tuvieron relaciones con Comcel en representación de Cell Point?

Señor Giraldo: En mi memoria una señora de Lloreda y posterior un señor Mauricio Lloreda.

Doctor De Brigard: Pregunta 16. Cell Point nunca fue representado y no le estoy preguntando por la representación legal, sino ¿si nadie más actuó, ni cobró, ni actuó a nombre de Cell Point frente a Comcel, durante le ejecución que usted tenga conocimiento?

Señor Giraldo: No tengo conocimiento, porque no era el encargado de la distribución, pero sí podemos buscar dentro de los archivos de Comcel cuáles fueron las personas que se relacionaron con Comcel, con respecto de ...

Doctor De Brigard: Si al tribunal le parece podemos suspender esa pregunta para que haga esas averiguaciones de quiénes fueron las personas que se relacionaron.

Doctor Cuberos: Le entiendo la pregunta como está esbozada más o menos en la demanda, es ¿con quién actuó me imagino que en contabilidad, financiero, comercial, el interlocutor, a quién consideraba Comcel como su interlocutor válido por parte de Cell Point?

Señor Giraldo: Al señor Mauricio Lloreda y luego una señora Lloreda que si mi memoria no me falla es ella ...”.

Tenemos entonces que la cláusula 15.2 mencionada autoriza a Comcel para dar por terminado unilateralmente el contrato en caso de que las personas que tenían el control de Cell Point al suscribirse aquel perdieran su control mediante la venta de sus cuotas sociales, por cuanto el contrato fue suscrito en consideración a quienes ostentaban dicha calidad en ese tiempo.

Observa el tribunal, en primer lugar, que en este caso Comcel no hizo uso de la facultad contractual para declarar terminado el contrato cuando ocurrió la cesión de cuotas en Cell Point y en segundo lugar, que dicha situación ciertamente no constituyó cambio en el control, toda vez que se encuentra debidamente probado que el control de Cell Point lo ejerció siempre el señor Mauricio Lloreda, directamente o con el concurso de su hermana, la señora Stella Lloreda y no hay prueba o evidencia alguna en el expediente de que el señor Pérez Dávila, socio inicial de Cell Point, hubiera tenido intervención alguna en el perfeccionamiento del negocio de Comcel; que hubiera alguna vez actuado ante esta en representación de Cell Point; que en alguna ocasión hubiese sido su representante legal, ni tampoco que hubiera ejercido el control de esta.

Es indudable que para Comcel el negocio se hizo con el señor Lloreda, que fue quien manejó las negociaciones frente a esta.

Cuando el señor Pérez Dávila vendió a la sociedad Localizer(sic) Ltda., las cuotas de capital que poseía en Cell Point, los socios de la sociedad compradora eran su socio Mauricio Lloreda Salgado y el señor Alfredo Lloreda Maldonado. No puede pues decirse que por esta venta, única que se probó haber efectuado durante el tiempo de ejecución del contrato, el señor Lloreda perdió el control de la sociedad, pues con ella en realidad lo que hizo fue reforzarlo.

Así las cosas, estima el tribunal que si bien pudo producirse un cambio en la estructura de capital de Cell Point, este no fue alegado en su momento por Comcel, a pesar del estricto y directo control que en todo sentido ejercía sobre las actividades de aquella; que el cambio en dicha estructura fue justamente para aumentar la posición de control societario de las personas cuya consideración sirvió de causa para la contratación y en últimas, que las modificaciones ahora invocadas como incumplimiento resultaron inanes en la práctica en la ejecución del contrato, pues nunca hubo cambio alguno en la interlocución y en el manejo del contrato, como quedó evidenciado con los testimonios transcritos y como lo acredita la voluminosa prueba documental que obra en el proceso, y finalmente, que esa situación no generó daño alguno a la parte convocada.

Por lo expuesto, el tribunal despachará desfavorablemente el pretendido incumplimiento alegado por Comcel y derivado de esta circunstancia.

6.2.4.2.1.3. Incumplimiento al no conceder a Comcel la opción convenida, en la venta de cuotas sociales de Cell Point

Igualmente alega la convocada, que Cell Point violó la cláusula 22 del contrato al no conceder el derecho de preferencia pactado en dicha cláusula a favor de Comcel al realizarse la venta de los derechos sociales mencionados en el numeral inmediatamente anterior. La cláusula aludida expresa:

“... 22. Venta del negocio. En caso de que se proponga la venta del negocio mediante el cual el centro de ventas y servicios está desarrollando el presente contrato de distribución, bien sea mediante venta de los bienes del mismo o mediante la enajenación del establecimiento de comercio en los términos de los artículos 515 y 516 del Código de Comercio o, mediante venta de cuotas o acciones de participación en la sociedad utilizada por el centro de ventas y servicios para desarrollar el objeto del presente contrato (cuando ella fuere distinta del centro de ventas y servicios mismo), el centro de ventas y servicios deberá entregar a Comcel una comunicación escrita con todos los términos de la venta propuesta y la identidad del comprador propuesto. Comcel tendrá un término de treinta (30) días para ejercer la primera opción de comprar el negocio bajo los mismos términos que se indiquen en dicha comunicación. En caso de que Comcel ejerza la opción de compra el centro de ventas y servicios se obliga desde ahora de manera irrevocable e incondicional a vender a Comcel el negocio en los mismos términos establecidos en la comunicación escrita arriba mencionada, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha en que reciba la notificación de Comcel de que ha ejercido la opción aquí prevista. Así mismo, en caso de que Comcel no ejerza dicha opción, el centro de ventas y servicios deberá dar cumplimiento a todos los requisitos y obligaciones exigidas para cesión de este contrato en los términos de la cláusula 21 del presente contrato. En caso de que la venta no se perfeccione con ese tercero dentro de un lapso de 120 días después de que Comcel reciba la oferta escrita o la declaración, entonces se considerará retirada la venta propuesta, como si no se hubiera propuesto. Nada de lo que contiene esta cláusula 20 revocará, perjudicará o limitará la aplicación de las disposiciones de la cláusula 21 ...”.

De esta manera, la parte del contrato aplicable al asunto cuestionado es la referente a la venta de cuotas sociales de Cell Point, para la cual se habría pactado una opción preferencial a favor de Comcel.

Alega Comcel la violación de dicha cláusula, pues en la negociación efectuada, esto es, la venta de los derechos que poseía el señor Pérez Dávila en el capital de Cell Point a la sociedad Localizer Ltda., no se dio cumplimiento a dicho derecho.

En efecto, los apartes testimoniales transcritos en el punto anterior, especialmente la declaración de la señora Stella Lloreda, evidencian que se produjo una cesión de cuotas en Cell Point, de la cual resultó cesionaria la sociedad Localizer Ltda., cesión que se habría hecho sin el trámite previo del derecho de preferencia previsto a favor de Comcel en la cláusula precedentemente transcrita. Observa el tribunal, sin embargo, que la preferencia aludida se pactó en un documento que no obligaba a los socios de Cell Point sino a esta, pues aquellos no adhirieron a él como personas naturales para asumir el compromiso derivado de la preferencia mencionada y, lo que es más importante, que el elemento intuitu personae que le da sentido a la cláusula nunca se modificó porque los socios inicialmente mayoritarios de Cell Point solo reforzaron su posición con la cesión, lo cual no modificó el control, ni varió la personalidad de los interlocutores de Comcel en el contrato.

Considera el tribunal que en el presente caso es pertinente tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 1618 del Código Civil que dice:

“... Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras ...”.

No cabe duda alguna que la intención de los contratantes al pactar las cláusulas 15.2 y 22 del contrato, fue la de prevenir la eventualidad de que en cualquier tiempo, durante la ejecución del mismo, Comcel se viera abocada a enfrentar un centro de ventas y servicios en manos de personas no gratas para ella, sin haber podido hacer nada para evitarlo, viéndose así forzada a continuar con la ejecución de un contrato con tales personas.

Así las cosas, no puede hablarse en este caso de violación de las cláusulas 15.2 y 22 del contrato suscrito en octubre de 1995, pues la intención de las partes, como ya se mencionó, fue la de evitar que personas extrañas a quienes suscribieron el contrato pudieran eventualmente entrar a controlar a Cell Point, sin que Comcel hubiera estado en capacidad de evitarlo, situación que no sucedió en el presente caso, pues simplemente dejó de pertenecer a la sociedad un socio que para el elemento intuitu personae que animó la celebración del contrato era intrascendente, reforzando su posición de control el socio que siempre negoció con esta.

Por otra parte, quien vendió sus derechos en Cell Point, como ya se dijo, fue un socio que no aparece que hubiera participado en las negociaciones con Comcel, y que no suscribió el contrato, por lo que Cell Point no estaba en posición de imponerle comportamiento alguno.

Así pues, estima el tribunal que las cláusulas 15.2 y 22 están inspiradas en una filosofía que sirvió de soporte a la negociación y que no fue quebrantada por Cell Point, por lo cual habrá de concluir que tampoco se dio el incumplimiento predicado para esta sobre dicho particular.

6.2.5. Apreciaciones del tribunal

De lo expuesto respecto a los recíprocos incumplimientos alegados por las partes, es claro para el tribunal que en efecto se configuraron graves y reiterados incumplimientos de Comcel durante la ejecución del contrato, con entidad suficiente para generar la ruptura del contrato por causas imputables a ella, especialmente en lo relativo a los derechos económicos pactados en favor de Cell Point, los cuales se fueron modificando y desconociendo de manera unilateral e impositiva hasta hacer insostenible la continuidad del vínculo negocial.

En cambio, la parte convocada no probó el primero de los incumplimientos atribuido por ella a Cell Point, el relativo al personal mínimo requerido para ejecutar el contrato el cual, aún si se hubiera producido, habría carecido de toda relevancia para los fines perseguidos con la estipulación respectiva, en vista de los óptimos resultados alcanzados en su tarea comercial por Cell Point, como quedó ampliamente acreditado en el proceso por la prueba documental, la testimonial y el dictamen pericial.

En cuanto a los otros dos incumplimientos imputados por Comcel a Cell Point, es claro que durante la vigencia del contrato efectivamente se produjo una cesión de cuotas sociales en Cell Point por parte de uno de los socios de esta, sin conceder a Comcel la preferencia pactada en la cláusula 22 del contrato. Sin embargo, se observa que:

— La preferencia pactada carecía de fuerza vinculante para quien efectuó la cesión, que es un tercero ajeno del proceso, y al contrato objeto de controversia, pues no aparece en el expediente que hubiera celebrado compromiso alguno al respecto.

— La cesión cuestionada debió producirse mucho tiempo antes de alegarse el incumplimiento, en todo caso más de un año, pues la última reforma estatutaria de Cell Point data de agosto de 1998, según su certificado de existencia y representación legal aportado al proceso.

— Dicho desconocimiento de la preferencia no fue argüido como causa por Comcel en el momento de declarar la terminación del contrato según carta DJU99-15471 de la presidencia de Comcel fechada el 28 de junio de 1999.

Ahora bien, en cuanto respecta a la causal de pérdida de control sobre Cell Point por parte de los socios cuyas calidades fueron determinantes para la contratación, es claro que:

— El señor Mauricio Lloreda fue el gestor del contrato ante Comcel, socio, representante legal e interlocutor por Cell Point a todo lo largo de la ejecución del contrato, como está demostrado hasta la saciedad en el proceso, documental y testimonialmente.

— El señor Lloreda no solo no perdió el control en razón de la cesión de cuotas censurada sino que incrementó su posición de dominio en la sociedad, por ser él también socio principal de Localizer Ltda., sociedad beneficiaria de la cesión, como lo acreditan los respectivos certificados de existencia y representación legal aportados al proceso.

— Por tanto, si bien se produjo la cesión predicada como incumplimiento, ella no tuvo como objeto, ni como efecto, modificar el carácter de intuitu personae tenido en cuenta para la celebración del contrato, según la cláusula 15.2 del mismo.

6.2.6. Conclusiones

El análisis precedente sobre los incumplimientos invocados llevará al tribunal a despachar desfavorablemente la pretensión marcada como 2.1.1 principal de la demanda de reconvención de la convocada, al igual que la 2.2.1 de las primeras subsidiarias y que la 2.3.1 de las segundas subsidiarias.

Por otra parte, los incumplimientos de Comcel que se estiman probados, conducirán a que el tribunal declare el incumplimiento pedido por la convocante en su pretensión marcada como 1.1.2. principal de la demanda, resultando por tanto improcedente pronunciarse sobre la subsidiaria de esta, marcada como 2.1.2. del libelo.

6.3. Sobre la terminación del contrato

6.3.1. Posiciones de las partes

El último contrato que estuvo vigente entre las partes y que hoy es materia del proceso, aparece como celebrado el 30 de octubre de 1995, con una vigencia de 5 años según la cláusula 5.1, esto es, hasta el 30 de octubre de 2000. Sin embargo, terminó anticipadamente en junio de 1999, según la convocante por incumplimiento de la convocada, (carta de jun. 1º/99), y según esta, por incumplimiento de aquella, (carta de jun. 28/99).

6.3.1.1. Las justas causas invocadas por Cell Point

En su carta del 1º de junio de 1999 dirigida a Comcel, Cell Point dio por terminado el “contrato de distribución centro de ventas y servicios”, invocando al efecto justa causa para hacerlo imputable a Comcel.

Salvo dos excepciones, los incumplimientos entonces aducidos son los mismos mencionados por ella después, en los numerales 1.1.2.1 y siguientes de su demanda, los cuales fueron reseñados y analizados en el acápite anterior, por lo que no estima necesario el tribunal hacer reiteraciones al respecto.

En su carta de terminación Cell Point anunció su decisión de acudir a la justicia arbitral para reclamar sus derechos, especialmente los derivados de su condición de agente y comunicó a Comcel que había “... cesado a partir de esta fecha el mercadeo, la promoción y la venta del servicio de Comcel y procederá inmediatamente a surtir el procedimiento estipulado en la cláusula 16 del contrato, para lo cual le solicito se sirva indicar la persona que en nombre de Comcel habrá de diligenciar esos trámites ...”.

Mediante comunicación VPJ-99 del 8 de junio de 1999 el presidente de Comcel rechazó los incumplimientos imputados por Cell Point y manifestó: “... hasta tanto no se defina por parte de Comcel S.A., el cierre de Cell Point, como distribuidor, este deberá seguir cumpliendo con las obligaciones derivadas del contrato, so pena de indemnizar la totalidad de los daños que su actitud cause ...”, expresiones que contribuyen a demostrar el talante impositivo de Comcel frente a su distribuidor.

6.3.1.2. Las justas causas invocadas por Comcel

Veintiocho días después de la carta de terminación de Cell Point, el 28 de junio de 1999, Comcel se dirigió a aquella rechazando los términos de esa y otras comunicaciones de Cell Point, señalando:

“... Por cuanto su actitud de terminar unilateral e injustificadamente el contrato de distribución con argumentaciones contrarias a la realidad y claramente violatorias que le regulan, constituye indiscutible incumplimiento del mismo, de conformidad con sus términos y condiciones, Comcel S.A., al tenor de lo pactado en su texto, en la fecha lo da por terminado unilateral y justificadamente ...”.

Un año después, en junio de 2000 y ante la demanda arbitral de Cell Point, Comcel, a través de una demanda de reconvención, planteó de nuevo incumplimientos de aquella, pero refiriéndose a la cantidad de personal requerido por el distribuidor, a la pérdida de control de los asociados originales y a la no concesión de la preferencia pactada para la cesión de cuotas, puntos sobre los cuales no es menester hacer ahora análisis adicionales por estar suficientemente tratados en el acápite anterior.

6.3.2. Apreciaciones del tribunal

Ya se analizaron en los numerales precedentes los incumplimientos alegados por cada una de las partes. Por ello, para mantener una secuencia cronológica acorde con el desarrollo del contrato, corresponde ahora definir si estos tuvieron la categoría suficiente para justificar una terminación anticipada del contrato por parte de quien alega haber sido víctima de ellos.

6.3.2.1. Sobre los argumentos de Cell Point

Reitera el tribunal que las conductas de Comcel precedentemente descritas en el subcapítulo 6.2.4.1 no solo constituyeron incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales, sino que fueron causa eficiente para que Cell Point diera por terminado anticipadamente el contrato por causas imputables a aquella.

Se destaca que existe en el proceso suficiente prueba documental que acredita las permanentes modificaciones unilaterales de Comcel al régimen de comisiones contractualmente convenido y las constantes protestas de Cell Point ante tales hechos. Se observa que si bien es cierto muchas de ellas terminaban siendo aceptadas por el distribuidor, quien las avalaba mediante su firma en el documento que notificaba la respectiva promoción, con el consiguiente régimen retributivo, tales aceptaciones eran forzadas por las circunstancias, pues la consecuencia de no acceder a la promoción implicaba sucumbir, como acertadamente lo expuso un funcionario de Comcel en declaración ya transcrita, cuando manifestó quien “... no vende lo que está en ese momento en promoción”, queda muerto, pierde todos los negocios del mundo ...”, (declaración del señor Héctor Buitrago), o tenía que sufragar con sus recursos el costo de la promoción, con evidente detrimento patrimonial, como lo anunció Comcel en su comunicación a Cell Point ya transcrita del 12 de abril de 1999, según la cual “... el distribuidor incumplido deberá pagar a Comcel S.A., a título de multa una suma equivalente al valor del subsidio del aparato, según la clase de equipo de que se trate ...”.

No puede perderse de vista lo ya afirmado en el sentido de que una cosa era la potestad contractual de Comcel para lanzar al mercado promociones de la más diversa índole, las cuales en efecto tenían que ser aceptadas por Cell Point y otra cosa muy distinta es que las mismas llevaran aparejado un deterioro al régimen de comisiones del distribuidor, bien por disminución, bien por inaplicación o aplicación diferente del sistema de escala, o cualquier otro mecanismo de efectos similares que implicaban modificación contractual y requerían por ende del concurso y del libre consentimiento de ambos contratantes.

La situación llegó a su límite como consecuencia del tercer modelo contractual propuesto por Comcel, al parecer en abril de 1999, que como ya se dijo contemplaba condiciones en extremo desfavorables para el distribuidor como el acortamiento del plazo contractual de 5 a 3 años y por ende del derecho de este a percibir comisiones residuales solo durante ese período; el aumento de la cuota mensual de activaciones de 150 a 500; el endurecimiento del régimen sancionatorio, etc.

Ya se analizó en los puntos 6.2.1 y 6.2.2 la evolución degenerativa del esquema contractual, casi siempre en detrimento de la posición del distribuidor y se analizaron en el numeral 6.2.4.1.4 las consecuencias discriminatorias que se derivaban para este por no suscribir el nuevo contrato, claramente anunciadas por Comcel en comunicaciones como la GSD-99-7591 del 5 de abril de 1999, según la cual “... esta promoción es válida únicamente para aquellos distribuidores que hayan firmado contrato de distribución con Comcel a partir del 1º (sic) de junio de 1998 y hayan aceptado la carta con referencia 6586 acogiéndose al nuevo pago de comisiones ...”.

Entonces, en ese momento de la ejecución contractual, el distribuidor no tenía mayores alternativas: plegarse de nuevo a las imposiciones de Comcel, aunque acarrearán desmejora de su posición contractual y por ende de sus derechos e intereses, o terminar anticipadamente el contrato por justa causa imputable a Comcel, que fue a lo que efectivamente procedió Cell Point, razonadamente a juicio del tribunal, por lo que este habrá de determinar que la carta del 1º de junio de 1999 de terminación del contrato por parte de Cell Point, por causas imputables a Comcel, fue un mecanismo adecuado de ruptura de la relación llamado a producir efectos legales y patrimoniales desde dicha fecha.

6.3.2.2. Sobre los argumentos de Comcel

No puede predicarse en cambio la misma razonabilidad sobre las causales de incumplimiento aducidas por Comcel, pues a más de que como ya se señaló en los numerales 6.2.4.2 precedentes, no se dieron, o si se dieron no se probaron, o aún dándose y estando probadas carecieron de significación real en la ejecución del contrato, al punto que nunca fueron alegadas por Comcel, ni siquiera en la carta con la que extemporáneamente pretendió dar por terminada la relación contractual por causas imputables a Cell Point, fechada el 28 de junio de 1999. Recuérdese que en esta comunicación Comcel solo adujo ante Cell Point que su actitud de terminar el contrato con argumentaciones contrarias a la realidad violaba el contrato y constituía causal de incumplimiento.

Entonces, concluirá el tribunal que las causales alegadas por Comcel, aún si se hubieran producido y probado adecuadamente, no fueron la causa de terminación del contrato, pues solo se invocaron como tales un año después de la terminación del mismo a través de la demanda de reconvención, por lo que más parecen una reacción de naturaleza procesal ante la demanda arbitral, que una reacción de naturaleza contractual contra unos hechos que, se repite, no se dieron, o no se probaron, pero que en todo caso no constituyeron la causa para la terminación del contrato.

En este orden de ideas, es igualmente claro que habiéndose dado la terminación por Cell Point, por causas imputables a Comcel, el posterior intento de terminación por parte de esta era improcedente.

Lo expuesto llevará a el tribunal a declarar que fue Cell Point quien dio por terminado el contrato por justa causa imputable a Comcel y en consecuencia a despachar favorablemente la pretensión 1.6 principal de la demanda, y por ende las pretensiones 1.2.3. y 1.2.5 de condena de la misma, daño emergente e indemnización, resultando entonces improcedente pronunciarse sobre las respectivas subsidiarias, tanto declarativas como de condena.

De igual manera y como consecuencia de lo anterior, el tribunal despachará desfavorablemente las pretensiones 2.1.1 y 2.1.4 principales; 2.2.1 y 2.2.4 primeras subsidiarias; 2.3.1. y 2.3.9 segundas subsidiarias de la demanda de reconvención.

6.3.2.3. Sobre las prestaciones del artículo 1324 del Código de Comercio

Sin mayor riesgo de equivocación puede afirmarse que uno de los temas más debatidos del derecho comercial colombiano, doctrinaria y jurisprudencialmente, es el relativo a las prestaciones previstas en el artículo 1324 del estatuto mercantil, al punto que no existe unanimidad sobre diversos aspectos relativos a su naturaleza y a su significación. Treinta años de vigencia y aplicación de la norma no han sido suficientes para desentrañar su verdadero espíritu y alcances. Veamos.

“... ART. 1324.—El contrato de agencia termina por las mismas causas del mandato, y a su terminación el agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor.

“... Además de la prestación indicada en el inciso anterior, cuando el empresario revoque o de por terminado unilateralmente el contrato, sin justa causa comprobada, deberá pagar al agente una indemnización equitativa, fijada por peritos, como retribución a sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto del contrato. La misma regla se aplicará cuando el agente termine el contrato por justa causa imputable al empresario.

“... Para la fijación del valor de la indemnización se tendrá en cuenta la extensión, importancia y volumen de los negocios que el agente adelantó en desarrollo del contrato.

“... Si es el agente el que da lugar a la terminación unilateral del contrato por justa causa comprobada, no tendrá derecho a indemnización o pago alguno por este concepto ...”.

Desde la perspectiva conceptual, es claro que la norma se refiere a dos prestaciones de naturaleza jurídica diferente, que aunque temporalmente están llamadas a nacer en un mismo momento, en el de la terminación del contrato, obedecen a causas distintas, tienen presupuestos diversos y disímiles formas de liquidación, por lo que deben tratarse también por separado.

En efecto, el tribunal tiene claro que la prestación contenida en el inciso primero de la norma aludida tiene el carácter de una contraprestación, es decir que es retributiva, en tanto que la contenida en el inciso segundo es de carácter indemnizatorio.

Por tanto, como este es uno de los puntos centrales del litigio, procederá a analizarlas de manera breve en sus aspectos más relevantes, sin pretender agotar el tema y ni siquiera traer a cuento la nutrida doctrina y jurisprudencia que existe sobre el tema, especialmente la arbitral, todo lo cual se estudiará alrededor de los tópicos de la renunciabilidad y del prepago.

6.3.2.3.1. La renunciabilidad

Lo relativo a si el agente puede o no renunciar a las prestaciones económicas previstas en el artículo 1324 del Código de Comercio no puede abarcarse de una manera generalizada o panorámica, pues son variados los aspectos a considerar.

En efecto, debe distinguirse la renuncia a la prestación del inciso primero de la norma comentada, de la del inciso del segundo; si la renuncia es previa, esto es concomitante con la celebración del contrato, o posterior, es decir, en el momento de la terminación del convenio; y además, muy particularmente, las circunstancias fácticas, subjetivas y objetivas de la renuncia, entendiendo por estas últimas las de contenido patrimonial.

Considera el tribunal, a tono con prácticamente la totalidad de la jurisprudencia y la doctrina, que la prestación del inciso segundo del artículo 1324 es absolutamente irrenunciable, puesto que como se señaló, es indemnizatoria para el agente y penalizante para el empresario por una terminación unilateral injustificada de la relación contractual. Se ha dicho y reiterado, con razón, que aceptar su renunciabilidad equivaldría a condonar un dolo futuro por parte del empresario, lo cual se encuentra expresamente prohibido por el artículo 1522 del Código Civil y que constituiría un enriquecimiento torticero a favor de este en contra de los intereses del agente. No encuentra necesario el tribunal detenerse más en la invalidez de cualquier renuncia a esta prestación indemnizatoria, sin perjuicio de retomar el tema más adelante, desde otra perspectiva, en el momento de determinar la consecuencia patrimonial de los incumplimientos contractuales declarados.

No ocurre lo mismo con la prestación prevista en el inciso primero del artículo 1324 del estatuto mercantil, pues contrario a lo afirmado por el apoderado de la actora en la audiencia de alegatos finales, no existe unanimidad doctrinaria sobre la validez o invalidez de la renuncia por parte del agente.

Ciertamente, hay un importante sector de la doctrina nacional que considera que se trata de una prestación irrenunciable. Para citar algunos de los más caracterizados autores podría mencionarse a José Ignacio Narváez(37), Enrique Gaviria Gutiérrez(38), Juan Pablo Cárdenas(39), José A Bonivento(40), Jaime A. Gómez Mejía(41), Álvaro Pérez Vives(42), entre otros.

Dichos autores recogen diversas tendencias y razones en defensa de sus tesis, como la consideración de que dicha prestación responde a una necesidad social por las injusticias cometidas contra los agentes; que la renuncia no solo afecta intereses particulares, sino también generales; que la validez de la renuncia haría nugatoria en la práctica la disposición legal, pues la convertiría en cláusula de estilo; que se trata de una disposición de orden público que busca proteger un gremio en desarrollo de los principios constitucionales de intervención del estado en la economía, etc.

El último de los autores nombrados trae a cuento incluso una consideración de carácter histórico al respecto, que es importante tener en cuenta, así:

“... ART. 1324.—... Yo quiero expresar la razón por la cual la comisión acudió a esta norma. El contrato de agencia comercial es una forma de hacer fraude a la ley laboral ¿pero qué ocurre? Que principalmente las empresas extranjeras han acudido a este expediente: obligan a ese trabajador a celebrar con su esposa o con sus hijos un contrato de sociedad, como cosa ficticia, para no obligarse conforme a las leyes del trabajo, puesto que ya no podía haber contrato de trabajo, debido a que el sujeto de uno de los extremos de la relación jurídica era una persona jurídica, una sociedad y no una persona natural. Es decir, sirve de medio de fraude a la ley. Por eso y no solamente aquí, porque esto no es una invención nuestra, así está en el Código Civil Italiano, se previó una primera remuneración especial, en consideración a la naturaleza, muy parecida, muy semejante, a la laboral que existe en caso de una agencia comercial y se tomó, un poco arbitrariamente la doceava parte, como se ha podido tomar la décima parte ... porque (sic) las empresas extranjeras acuden al sistema de contratar con empresas nacionales la fabricación en el país y la distribución de productos extranjeros, y cuando esa empresa nacional ha conquistado un mercado, una clientela, entonces le cancelan el contrato y vienen a beneficiarse de esa actividad con grave traumatismo para la economía nacional ...”(43).

No coinciden sin embargo estas apreciaciones con otras no menos autorizadas sobre la materia, como lo es la de Escobar Sanín, quien sobre el particular manifiesta:

“... La exposición de motivos para el proyecto de reforma del Código de Comercio que elaboró la comisión de 1958, dijo que “... en el proyecto se provee a evitar la revocación intempestiva o abusiva de la agencia y a la retribución del enriquecimiento sin causa por parte del principal, como secuela del “good will” adquirido por el crédito de la marca de su empresa o de sus productos, gracias a las actividades del agente ...

Ya se dijo (n. 926) que no conocimos opinión alguna en la comisión reforma de 1958 sobre la condición socio-económica del comerciante intermediario, ni el propósito de protegerlo como una clase social especulada y de bajos recursos, y ahora se agrega que tampoco supimos cómo se introdujo en el proyecto final entregado al gobierno el artículo 1324, en sustitución de los artículos 1234 y 1234 bis del proyecto de 1958, y mucho menos cuáles fueron los fundamentos de la prestación especial de la “doceava” parte. Es posible que el inspirador de esta haya seguido el camino de ir incrustando en el derecho laboral a tales intermediarios comerciales como se ha venido haciendo con los “agentes viajeros” o “agentes vendedores”; pero la naturaleza misma de la prestación analizada y la clase social a que pertenecen comúnmente los agentes, no permiten buscar apoyo en los principios proteccionistas del derecho laboral para fijar el alcance de un negocio y unos preceptos pertenecientes lógica, social y económicamente al derecho privado ...”.

Otro sector de la doctrina, también respetable por cierto, considera en cambio que la prestación en comento es eminentemente renunciable. Dentro de este encontramos a Gabriel Escobar Sanín(44), Jaime Arrubla Paucar(45), Felipe Vallejo García(46), José Alpiniano García Muñoz(47), Asecolda(48), la Superintendencia de Sociedades(49) y Hernando Cardozo Luna(50), entre otros.

Dicha corriente defiende sus tesis argumentando que la prestación del inciso primero del artículo 1324 es un crédito de formación continuada, derecho subjetivo, particular y de carácter patrimonial y por ende renunciable; que los agentes no son necesariamente la parte débil de la relación agencial, sino sujetos independientes que con frecuencia son incluso más poderosos que el propio empresario; que tienen menores riesgos que la empresa productora, por lo que su utilidad está debidamente garantizada; que la ley por parte alguna señaló las consideraciones sociales o de orden público de la norma, etc.

Al respecto señala Vallejo:

“... Visto a la luz de esta doctrina, el artículo 1324 inciso primero no es norma imperativa. No lo es por su texto, que no prohíbe la renuncia, ni por su fundamento, ni por su finalidad, como veremos enseguida.

No lo es por su texto. Un argumento fundamentado en la exégesis de las normas, que es el ejercicio inicial del intérprete, favorece la tesis de la renunciabilidad de la prestación reconocida por el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio. En efecto, el capítulo V del libro 4º del Código de Comercio, que disciplina el contrato de agencia comercial, en ninguna parte prohíbe renunciar los derechos a que su régimen da lugar. Es lo contrario lo que parece evidente: cuando nos percatamos que el artículo 1328 si prohíbe estipular ley distinta a la colombiana, bien podemos afirmar, a contrario sensu, que la prestación consagrada en el artículo 1324-1 del Código de Comercio no es de orden público; porque si el mismo espíritu hubiera informado al legislador en esta materia, una lógica idéntica lo habría determinado a emplear un lenguaje semejante. No estamos en presencia de una ley que de manera expresa prohíba renunciar a la mencionada prestación.

Resta averiguar si la disposición es no obstante de carácter imperativo por su misma naturaleza. Nos anticipamos a responder que a la luz del derecho colombiano la norma no tiene carácter imperativo, ni por su fundamento ni por su finalidad.

No lo es por su fundamento. La prestación de que trata el primer inciso del artículo 1324 no es obligación que surge de la culpa del agenciado y tampoco es la única retribución de su gestión. Sin dejar de reconocer que el agente comercial es por regla general un empresario económicamente más débil que el agenciado, esta renuncia tampoco implica para aquel una limitación excesiva de su libertad, ni un ataque que amenace sus bienes más esenciales. Además, tal renuncia no perjudica interés distinto al del agente, que por ella acepta como única remuneración la convenida con el empresario (o fijada por peritos, en su defecto). El contrato se hace más gravoso (o menos atractivo) para el agente, en lo cual no hay una consideración de orden público.

Las cláusulas que hacen más onerosa la situación de una de las partes, y que inclusive parezcan odiosas, no pueden ser por ello descartadas por el juez. Ha dicho la corte sobre este particular:

“... cuando el pensamiento y el querer de quienes ajustan una convención jurídica quedan escritos en cláusulas claras, precisas y sin asomo de ambigüedad, tiene que presumirse que esas estipulaciones así concebidas son el fiel reflejo de la voluntad interna de aquellos, y que, por lo mismo, se torna inocuo cualquier intento de interpretación. Los jueces tienen facultad amplia para interpretar los contratos oscuros, pero no pueden olvidar que dicha atribución no los autoriza, so pretexto de interpretación, a distorsionar ni desnaturalizar pactos cuyo sentido sea claro y terminante, ni muchísimo menos para quitarles o reducirles sus efectos legales, incluso cuando algunas de sus cláusulas aparezcan ante ellos rigurosas o desfavorables para uno solo de los contratantes” (Cas. Civ., ago. 29/80).

No lo es por su finalidad. Nada en nuestro régimen jurídico mercantil permite concluir que la prestación del inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio tiene por objeto proteger al agente comercial por su debilidad social o económica supuesta. No hay que olvidar que el agente es un empresario independiente, un verdadero comerciante, un profesional. Y como tal, se lo reputa persona que conoce y sabe asumir los riesgos de los negocios que emprende. La solución del derecho europeo puede ser diferente, pero sus leyes y concepciones jurídicas difieren por muchos aspectos de las nuestras, y aquí nos corresponde fijar el sentido de la propia ley.

Por las razones expuestas, estimamos que tal renuncia es válida por mirar únicamente al interés individual del renunciante y no estar prohibida la renuncia por la ley, ni existir consideraciones de orden público que justifiquen tal prohibición ...”(51).

Por su parte, las posiciones de Asecolda y la Superintendencia de Sociedades, según citas de Bonivento Jiménez(52), son también ilustrativas en pro de la renunciabilidad, señalando:

Para Asecolda:

“... las prestaciones a que se refiere el artículo 1324, esto es, la denominada cesantía comercial para el caso de terminación, por cualquier causa, del contrato de agencia, y la indemnización a que da origen su terminación unilateral sin justa causa, son renunciables. Han sido establecidas, sobre todo la primera, en interés particular del agente que no se olvide es un comerciante y no un trabajador dependiente. No se ve por qué deba existir un interés público en interés de comerciantes independientes, como son, por definición legal, los agentes comerciales, frente a otras personas investidas de la misma calidad jurídica. Ese interés público, esa protección especialísima, si es que emanan del espíritu del legislador, deberían surgir evidentes, inequívocos de un texto legal que no existe ni puede concebirse por vía de interpretación”.

En cuanto a la Superintendencia de Sociedades, esta conceptúa:

“... Es cierto que el artículo 1324 del Decreto 410 de 1971 no expresa que sus disposiciones, en relación con la prestación a que se ha hecho referencia, se aplicarán en ausencia de estipulación en contrario de las partes, lo que dificulta saber si ellas son imperativas, reglamentarias o supletivas. La superintendencia, no obstante, estima que pertenecen a la última especie en razón de que regulan cuestiones particulares, en función exclusiva de los intereses patrimoniales de los contratantes, a quienes la ley otorga libertad de estipular ...”.

Por su parte, Hernando Cardozo Luna sostiene:

“... No vemos porque (sic) las partes que concurren a la celebración de un contrato de agencia comercial no puedan renunciar a la prestación consagrada por el artículo 1324, Código de Comercio inciso primero, cuando allí solo se está supliendo un caso de silencio de las partes y no se está protegiendo una clase social como sería la trabajadora frente al patrón, tal como sucede en el derecho laboral.

Afirmar que no es renunciable, es hacerle decir al legislador algo que no estuvo en su espíritu. Por tanto, las partes, en lo referente a las prestaciones pecuniarias en la agencia comercial, podrán convenir una remuneración menor, igual o mayor a la que trae el citado artículo 1324, Código de Comercio en su inciso primero, y aun, renunciar a ella ...”(53).

Algún otro sector de la doctrina, e incluso alguna jurisprudencia, señalan que la prestación tantas veces citada sí es renunciable pero no de manera anticipada sino después de su causación, posición que por obvia no entra a analizarse.

Considera el tribunal que la prestación económica a que alude el inciso primero del artículo 1324 es en principio renunciable, siempre que se den unos presupuestos subjetivos y objetivos cuya existencia y evaluación corresponde al juzgador.

No se trata pues de una validez a ultranza, independiente de las circunstancias que rodean el negocio jurídico, sino justamente vinculada a estas. Veamos:

El artículo 4º del Código de Comercio establece:

“... ART 4º—Las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletivas y a las costumbres mercantiles ...”.

Esta norma es, a no dudarlo, el centro de gravedad del derecho mercantil. Ella contribuye de manera notable a estructurar el principio de la autonomía de la voluntad y ayuda a entender la fuerza creadora de los usos de comercio y de la costumbre mercantil como fuente formal del derecho comercial.

Los artículos 15 y 16 del Código Civil, por su parte, aplicables por remisión directa del artículo 822 de la codificación mercantil, señalan:

“... ART. 15.—Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes con tal que solo miren al interés individual del renunciante y que no esté prohibida la renuncia ...”.

“... ART. 16.—No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres ...”.

Estima el tribunal, a tono con parte de la doctrina brevemente enunciada atrás, que la prestación objeto de controversia y análisis es de contenido remuneratorio, de carácter patrimonial, de formación continuada y de carácter eminentemente particular y subjetivo. No ve por parte alguna que la renuncia que de ella haga un agente comercial pueda atentar contra el orden o contra las buenas costumbres.

Es tan etéreo el interés jurídico que dice protegerse con la irrenunciabilidad, que algunos aluden al orden público, otros al orden económico y otros más al orden social, cuando no a combinaciones de uno y otro.

Sobre el particular, el tribunal admite como válido el criterio que como doctrinante ha planteado el apoderado de la parte actora, doctor Jorge Suescún Melo, quien en sus Estudios de derecho civil y comercial contemporáneo ha compartido la tesis de la jurisprudencia de que es el propio legislador el encargado de hacer presentes los motivos de utilidad pública o interés social —evento que no ocurre en este caso— y que el legislador comercial no asimiló por parte alguna el contrato de agencia con el contrato de trabajo y que por el hecho de haber empleado simplemente un método de cálculo de la prestación a favor del agente muy parecido al que se utiliza para determinar las cesantías laborales no puede concluirse que el legislador asimiló las dos relaciones .jurídicas, pues ambas corresponden a realidades jurídicas diferentes.

Concluye al respecto el doctor Suescún que:

“... No tiene esta prestación la connotación social, protectora y tutelar de aquellas establecidas en las legislaciones europeas en defensa de la estabilidad de una clase, gremio o grupo social ...”(54).

El tribunal tampoco considera de recibo el paralelo que algunos han pretendido hacer entre la relación laboral y la de agencia, pues evidentemente se trata de conceptos bien distintos y bien distantes, aun desde la esencia misma de la vinculación, pues mientras la primera está caracterizada por la subordinación, la segunda está presidida por la independencia; mientras aquella es eminente e indelegablemente personal, esta, como en el presente caso, puede y suele ser empresarial. Se tiene entonces por válida la tesis de que el compartir dos instituciones un mismo método de cálculo para una prestación, no puede llevar a concluir que existe asimilación o equiparación en su naturaleza, en su razón de ser, ni en su función económica.

Pero, si aun en gracia de discusión se admitiera algún parecido con la relación laboral, no debe olvidarse que actualmente en Colombia existen también mecanismos que implican renuncia indirecta a una prestación tan protegida e inalienable como la cesantía, evento que se da en el contrato de trabajo en la modalidad de salario integral, donde dependiendo de la suficiencia del salario y del pacto expreso al respecto, el trabajador renuncia al derecho de recibir cesantía a la terminación del contrato o, lo que es equivalente, el empleador prepaga, con un buen salario durante la vigencia del contrato, lo que podría llegar a corresponder al trabajador a su terminación por concepto de cesantía.

Así pues la supuesta estirpe proteccionista de la norma comercial para esa “especie de trabajador” que sería el agente, es deleznable desde toda perspectiva.

Tampoco acepta el tribunal que el legislador con esta disposición haya querido blindar con una especial protección al gremio de los agentes, en prevención o represión por los abusos eventuales o ciertos del empresario, como sujeto dominante de la relación contractual, pues lo mismo podría predicarse de muchas otras relaciones jurídicas y de otros gremios donde la ley no contempló estipulación de esta naturaleza o similar. El aceptar la protección gremial como tesis válida conduciría a reconocer un trato discriminatorio de la ley a favor de un gremio que, si bien es de gran importancia económica y social, no es superior ni diferente de los demás que conforman el tejido social y por ende sería violatoria del derecho fundamental a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política.

Valga recordar que el legislador ha sido explícito al establecer la irrenunciabilidad de buen número de derechos, de obligaciones o de estipulaciones, como ocurre con el artículo 424 del Código Civil (de pedir alimentos); el artículo 1522 Código Civil (de no pedir más en razón de una cuenta aprobada); el artículo 1526 Código Civil (de renuncia a la acción de nulidad); el artículo 1673 Código Civil (de pedir cesión de bienes); el artículo 1950 Código Civil (de intentar acción rescisoria por lesión enorme); el artículo 200 Código de Comercio (sobre responsabilidad de los administradores); el artículo 297 Código de Comercio (sobre obligaciones de los socios en la sociedad colectiva); el artículo 318 Código de Comercio (sobre obligaciones de los administradores); el artículo 501 Código de Comercio (sobre responsabilidades en la sociedad de hecho); el artículo 504 Código de Comercio (sobre establecimientos de comercio); el artículo 1005 Código de Comercio (sobre responsabilidades del transportador); el artículo 1097 Código de Comercio (sobre derechos del asegurado en el contrato de seguro); el artículo 1203 Código de Comercio (sobre disposición de la prenda); el artículo 1244 Código de Comercio (sobre disposición por el fiduciario); etc., lo cual, aunque no implica taxatividad, sí es ilustrativo de los casos en que al legislador le repugnó la renuncia.

Por tanto, en punto a la viabilidad legal de la renuncia, a la luz del artículo 16 del Código Civil, la directriz tipificadora tendrá que ser evidente, o emanar de manera directa de la propia normatividad, lo cual evidentemente no ocurre con la agencia comercial.

Además, no ve el tribunal cómo la renuncia de una prestación económica pactada como retribución por una actividad y por tanto en interés individual, pueda atentar contra el orden o las buenas costumbres.

6.3.2.3.2. El pago anticipado

Por supuesto, si se acepta que es válida la renuncia a la mentada prestación, por ser de carácter patrimonial y en interés particular, con mayor razón debe aceptarse como válido el pago anticipado, esto es, el que haga el empresario antes de la consolidación del derecho que paulatinamente se viene causando con la actividad del agente; eso sí, en la medida en que realmente se trate de un pago efectivo y no de una simple manifestación formal carente de contenido económico para el beneficiario, lo cual tiene estrecha relación con la suficiencia del pago, como ocurre con el salario integral en materia laboral, donde el legislador estableció unos topes mínimos que constituirían la suficiencia del pago por la labor ordinaria y por encima de los cuales se estaría efectuando el prepago de la prestación con la doble y loable finalidad de que el trabajador —en su caso el agente— tenga un mejor ingreso presente y de que el empleador —o el empresario en este caso— pueda racionalizar y equilibrar sus presupuestos.

6.3.2.3.3. Otros factores determinantes

No cabe duda de que la labor del juzgador debe centrarse en interpretar y aplicar las normas legales y las disposiciones contractuales, previo un severo análisis de la realidad social y económica del medio dentro del cual están llamadas a producir sus efectos. Así, aunque pueda afirmarse que la prestación del inciso primero del artículo 1324 es en principio renunciable, hay que determinar si las condiciones particulares del negocio celebrado ratifican la renunciabilidad o por el contrario la hacen improcedente. Para ello deben mirarse, por una parte, las calidades de los contratantes; por otra, la libertad estipulatoria que estos tuvieron al momento de la celebración y finalmente, para el caso particular, la suficiencia de la retribución ordinaria justificativa de la renuncia, del prepago, o en general, de cualquier estipulación encaminada a eludir el pago futuro de la prestación comentada.

El tribunal acoge sobre este particular las opiniones de García Muñoz, quien al respecto manifiesta:

“... Propongo abordar el asunto dejando a un lado los criterios jurídicos laborales, y aquellos otros que con la crisis del intervencionismo estatal mostraron su inutilidad. En su lugar introduzcamos la justicia contractual, es decir, los principios jurídicos que inspiran la contratación comercial, bastante diferentes a los que explican las relaciones entre patronos y trabajadores:

Es evidente que en diversos casos la clientela conquistada por el agente no puede ser explotada por el agenciado a la terminación del contrato de agencia. Es lo que sucede cuando la agencia termina por liquidación forzosa o terminación de actividades del agenciado. También cuando el agente tiene una relación tal con los clientes, que puede cambiarles sus hábitos de consumo hacia un nuevo producto que podría empezar a agenciar. En estos y otros casos similares, no se viola ningún derecho ni se comete injusticia alguna al permitir que el agente renuncie a tal prestación. Por el contrario, se logra la justicia en la medida en que se libera a un deudor de una obligación que carece de causa, para lo cual nada incide que la renuncia sea anterior al contrato o posterior a su terminación.

En otras circunstancias en las que el agenciado puede continuar explotando la clientela conquistada por el agente, investíguese si la renuncia anticipada o a posteriori es consecuencia de un eventual abuso de posición dominante por parte del agenciado.

En tales casos la renuncia violará la autonomía de la voluntad y, por lo mismo, no podrá tener respaldo jurídico alguno ...”(55).

6.3.3. Las estipulaciones contractuales frente a las prestaciones del artículo .324 del Código de Comercio

En cuanto a la renuncia de Cell Point de las prestaciones del artículo 1324 del Código de Comercio, o al prepago de estas por Comcel, son varias las estipulaciones contractuales que directa o indirectamente aluden a ello, entre otras:

— Cláusula 4, contentiva de una declaración o reconocimiento de Cell Point de que el contrato no es de agencia, lo cual quitaría fundamento jurídico a las prestaciones aludidas.

— Cláusula 14, en la cual Cell Point promete renunciar a las prestaciones del artículo 1324 del Código de Comercio, como contraprestación o pago por beneficios recibidos de Comcel.

— Cláusula 27, según la cual las partes reconocen que el contrato no se rige por las reglas de la agencia comercial, evento en el cual no se generarían dichas prestaciones.

— Anexo E, proyecto de documento de terminación, contentivo también de una renuncia de Cell Point a reclamar dichas prestaciones.

En cuanto al primer aspecto, vale la pena precisar que las renuncias contractuales precitadas, directas o por vía consecuencial, aluden a todas las prestaciones del artículo 1324, sin distinción alguna, por lo que cubrirían las de ambos incisos.

Según lo mencionado anteriormente, además de la negación del carácter de agencia, el contrato estableció otras disposiciones orientadas al mismo fin, pero desde luego contradictorias, según las cuales si el contrato llegara a calificarse como de agencia, Cell Point, además de la renuncia precitada, tendría pagada anticipadamente la aludida prestación.

En efecto, el anexo A del contrato, regulatorio de las comisiones a que tendría derecho Cell Point, señala en el punto 6.

“... 6. El centro de ventas y servicios manifiesta que las comisiones que se relacionan en este anexo A, incluyen un mayor valor del 20% en la remuneración que con ella debería percibir el centro de ventas y servicios. El mayor valor equivalente al 20% que está incluido en las comisiones, cubre anticipadamente cualquier pago, indemnización o bonificación que por cualquier causa, deba pagar Comcel al centro de ventas y servicios a la terminación de este contrato ...”.

Censurando el tribunal lo antitécnico de los pactos contractuales que incluyen negación de la naturaleza de la relación; promesa anticipada de renuncia de las prestaciones; pago anticipado de las mismas y, por si ello no bastare, una cláusula penal, en espejo (cláusula 16.4), destinada a compensar con ella los eventuales derechos a favor de Cell Point, debe admitir que la intención de los contratantes era nítida en sus efectos, orientados a reconocer directa o indirectamente la integralidad de las contraprestaciones retributivas de Cell Point por su actividad promocional, traducidas en las comisiones por activaciones y en las residuales.

Sobre este particular el tribunal retoma lo expresado en el numeral 6.3.2.3 precedente, según el cual la renunciabilidad o la declaración de prepago de la prestación del inciso primero del artículo 1324 son en principio válidas, dependiendo de la calidad de los contratantes, de la libertad estipulatoria que estos tuvieron al momento de la celebración y de la suficiencia de la remuneración ordinaria.

En cuanto a la calidad de los sujetos contratantes, es evidente que se trataba de dos empresarios profesionales y altamente calificados. En cuanto a Cell Point que para el caso es el que interesa, su principal asociado en el momento del contrato e interlocutor en la celebración y ejecución del acuerdo, el doctor Mauricio Lloreda Salgado, es un abogado, experto en telecomunicaciones, profesor universitario y hombre de negocios, que ante una pregunta del tribunal declaró que desde el comienzo era conciente de la clase de contrato que estaba celebrando. En efecto, y sobre el particular, vale la pena transcribir completa la pregunta que le formuló el tribunal en su interrogatorio y la correspondiente respuesta:

“... Doctor Cuberos: Apelo a su doble condición de representante legal y de abogado, cuando ustedes en representación de Cell Point porque los dos contratos están firmados con su firma directamente, decía que no era de agencia comercial que renunciaba al pago de las prestaciones del artículo 364 (sic), que las consideraba prepagadas con el 20% adicional del anexo A del contrato 2 ¿estaba perfectamente consciente de lo que estaba haciendo, de las implicaciones de esa renuncia?

“... Doctor Lloreda: Estaba consciente del documento que estaba firmando, pero no estaba de acuerdo con esos términos ...”.

Estima el tribunal que si el objetivo del legislador fue proteger al comerciante, presuntamente desvalido, de los eventuales abusos de un empresario voraz, la presunción ha quedado desvirtuada para este caso específico al acreditarse plenamente que si bien Cell Point es mucho más pequeña que Comcel, es una empresa sólida, estructurada y profesionalmente dirigida, que está muy distante de cualquier situación de minusvalidez e ignorancia que pudiera justificar una protección legislativa que hiciera inválido un consentimiento expresado libremente, de manera nítida y reiterada, perteneciente a la órbita de sus derechos patrimoniales de carácter individual.

En lo referente a la libertad estipulatoria, derivada de una posición de dominio de uno de los contratantes, debe diferenciarse claramente la etapa precontractual de la contractual y si nos referimos a la primera de estas, considerar que nada obligaba a Cell Point a contratar con Comcel, aparte de su propia conveniencia.

Si el contrato propuesto por esta última era lesivo para los intereses de aquella, Cell Point estaba en libertad de no adherir a él, de no celebrarlo.

En este caso el fenómeno fue en alguna medida a la inversa, pues Cell Point necesitaba aprovechar unos conocimientos y una experiencia que traía su socio principal y representante legal, doctor Mauricio Lloreda, después de haber participado infructuosamente en la licitación de la telefonía celular como asesor o representante de BellSouth. Veamos un aparte de su declaración:

“... Hay dos momentos de firma de contrato, el primero es en el año 94 cuando teníamos una expectativa de cómo se iba a comportar el mercado en Colombia, yo venía de representar algo de BellSouth que estaba licitando para la misma licencia que finalmente ganó Celumovil y perdimos, entonces teníamos una cantidad de experiencia y decidimos aplicarla a un distribuidor para conocer cómo iba a marchar el mercado, porque tenemos la decisión de seguir en el mercado.

A mi esa curiosidad fue la que me impulsó a firmar el primer contrato que fue redactado por Comcel que nosotros discutimos y yo traté de cambiar esta cláusula y otras del contrato pero eso no fue posible, así que usted toma ese contrato o no entra a la distribución y por razones de orgullo porque acababa de perder con Celumovil yo no iba a ser distribuidor de Celumovil ...”.

Por consiguiente, aunque parece que no hubo libertad estipulatoria respecto al clausulado, la declaración precedentemente transcrita indica que Cell Point tenía particular interés en la celebración del contrato y que el adherir al texto propuesto por Comcel convenía a sus intereses.

Vale la pena reiterar que, tal como se señaló en el numeral 6.2.1., desde la primera relación contractual celebrada, la que se suscribió el 8 de junio de 1995 —aunque con efectividad desde julio de 1994— existían cláusulas como las comentadas que apuntaban a que el contrato no se considerara de agencia comercial y que quien recibiera el encargo de promoción renunciaba a reclamar las prestaciones previstas en el artículo 1324 del Código de Comercio para la terminación del contrato.

Finalmente, en cuanto a la suficiencia de la remuneración, justificativa de la renuncia o de la declaración de prepago de la prestación del inciso primero del artículo 1324 Código Comercio, es pertinente tener presente el quantum de las comisiones bilateralmente pactadas a la luz de las condiciones personales de quien habría de recibirlas —calidades personales y capacidad profesional del representante de Cell Point— y de la motivación que tenía este para contratar —conocimiento del mercado y aprovechamiento de una experiencia.

El tribunal considera que cuando Cell Point aceptó la remuneración prevista en el contrato por la vía de comisiones por activación y por residuales, se dio por adecuadamente compensado por su actividad promocional y en consecuencia, la renuncia que hizo a prestaciones adicionales o a declarar el prepago de las mismas, con idéntico efecto, es jurídicamente válida.

Así las cosas y en un plano por lo pronto teórico, debe darse aplicación plena a las normas de interpretación del Código Civil y en particular al artículo 1618 cuando enseña que: “... Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras ...” y al artículo 1620 de la misma obra según el cual, “... El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno ...”.

El tribunal estima que el máximo principio rector de la contratación, incluso con rango constitucional, (C.P., art. 83), es el de la buena fe, como lo pregonan el artículo 1603 del Código Civil y el artículo 871 del Código de Comercio y que por tanto no es de recibo que una parte acepte el contrato que se le propone, reconociendo explícitamente que no es de agencia; renuncie expresamente a las prestaciones que de serio se derivarían; acepte que la remuneración recibida periódicamente es suficiente para prepagar cualquier prestación futura eventual, etc.; lo ejecute durante varios años y al final saque a relucir argumentos de todo orden para descalificar de un plumazo lo que otrora aceptó y ejecutó como favorable a sus intereses.

La buena fe debe estar presente en la etapa precontractual, en el momento de la celebración, durante toda la ejecución y además, ser el criterio inspirador de la interpretación. Sobre el particular anota Arrubla Paucar:

“... a) En la etapa preparatoria y de formación del contrato. Los contratantes se deben lealtad en todas las etapas preliminares a la formación del negocio, no es otra cosa, como afirma Betti, que hablar claro, lo que impone hacer patente a la contraparte la situación real de las cosas, desengañándola de eventuales errores que sean reconocibles. Se deben presentar con toda claridad los antecedentes del negocio, procurando informar sobre todas aquellas circunstancias que puedan interesar a la otra parte. Ocultar circunstancias que puedan influir en la decisión del otro negociante, es una reticencia fraudulenta, que atenta contra este deber de buena fe ... c) En la interpretación. El postulado de la buena fe en este estadio funciona como un criterio hermenéutico. El contrato debe ser interpretado atendiendo siempre el postulado de la buena fe, buscando cuál fue la verdadera intención de los contratantes y analizando la naturaleza y función que desempeña el negocio jurídico en el mundo económico ...”(56).

6.3.4. Conclusiones

Por lo expuesto, al resolver las pretensiones de la demanda principal y de la reconvención, el tribunal habrá que declarar que la renuncia o declaración de prepago de las prestaciones del inciso primero del artículo 1324 por parte del agente, Cell Point fueron válidas jurídicamente sobre las bases previstas en el contrato, mas no las del inciso segundo de la misma disposición, todo lo cual servirá de fundamento para resolver las pretensiones declarativas 1.1.3 y 1.1.4, así como las de condena marcadas como 1.2.4 y 1.2.5 principales de la demanda principal y las pretensiones marcadas como 2.1.2. y 2.1.3 principales; 2.2.2 de las primeras subsidiarias y 2.3.2, 2.3.5, 2.3.6 y 2.3.7 de las segundas subsidiarias de la demanda de reconvención.

6.4. Sobre las solicitudes de invalidez

6.4.1. Posiciones de las partes

A través de las pretensiones 1.1.3, 1.1.4 y 1.1.5 de su demanda pretende la demandante que el tribunal declare “la invalidez o ineficacia” de una estipulación contenida en el anexo A del contrato donde se manifiesta que las comisiones incluyen un mayor valor del 20% para prepagar cualquier indemnización o bonificación a cargo de Comcel y a favor de Cell Point; “... la invalidez o ineficacia ...” de los numerales 3º y 4º del documento denominado “acta de transacción, conciliación y compensación de cuentas” suscrito entre las partes y fechado el 20 de febrero de 1998, donde Cell Point acepta y reconoce que el 20% aludido cubre y paga anticipadamente cualquier prestación a su cargo derivada de la terminación del contrato, incluyendo las previstas en el artículo 1324 del Código de Comercio, lo mismo que un paz y salvo expedido como consecuencia de la terminación del contrato y “... que se declare la nulidad por vicio del consentimiento de Cell Point consistente en la fuerza ...”, respecto a la transacción, conciliación y compensación de cuentas contenida en el acta antes mencionada, en lo que implique renuncia por parte de Cell Point a recibir el pago de las comisiones causadas y no reconocidas bajo ciertos planes o que de no ser procedente la nulidad, se declare que las comisiones citadas no fueron objeto de la mencionada transacción, conciliación y compensación.

Por su parte, en las excepciones correspondientes, el apoderado de la convocada alude, entre otras, a las restituciones mutuas a que habría lugar en caso de declararse la nulidad pedida; invoca la validez del acta de transacción, conciliación y compensación de cuentas por ausencia de la fuerza imputada como vicio y niega la procedencia de la nulidad solicitada y de la pretendida declaración de inexistencia.

6.4.2. Consideraciones generales

Antes de analizar cada una de las pretensiones, el tribunal hará algunas consideraciones generales sobre la naturaleza de las declaraciones solicitadas, a la luz y en aplicación del derecho sustantivo nacional.

6.4.2.1. La invalidez

“... Hay invalidez del negocio, cuando el acto de autonomía considerado en concreto, presenta una o varias anomalías con respecto al modelo legal, de modo de provocar una valoración negativa de parte del ordenamiento.

El legislador no ha adoptado a propósito un criterio único y rígido, sino que prefirió recurrir a una gradación de las figuras de la invalidez para compaginar la exigencia de una coherencia sistemática con la demanda eminentemente práctica dirigida a articular el juicio de valor con la mayor o menor disconformidad del acto de autonomía privada frente al esquema legalmente predeterminado ... En general, se puede decir que la disciplina de la invalidez negocial, aunque, inspirada en principio en la finalidad de reaccionar contra el vicio que aqueja al acto, también tiende a salvaguardar algunas exigencias práctico económicas y de justicia sustancial todo lo más condensables en el principio de la “máxima utilización posible del acto de autonomía ...”(57).

La invalidez, descrita en los términos generales citados, es la consecuencia de los actos o negocios viciados de alguna clase de nulidad.

En este orden de ideas es preciso recordar el artículo 1740 del Código Civil, que expresa:

“... Es nulo todo acto o contrato al que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes.

La nulidad puede ser absoluta o relativa ...”.

Nuestro ordenamiento positivo se ocupó, pues, del problema general de la invalidez, cuando reguló en la norma citada y en las siguientes la nulidad en sus diferentes grados. Al juez le resta entonces propiciar su recta inteligencia y cumplida aplicación.

A este propósito resulta muy gráfica la descripción que trae a colación la obra de Jacques Flour y Jean-Luc Aubert(58), en cuanto al criterio de distinción entre la nulidad absoluta y la relativa:

“... Por una sorprendente metáfora, los clásicos comparan el contrato a un organismo, o ser físico. La nulidad es un estado particular del acto que está afectado y de acuerdo con la gravedad de este estado, se debe calificar la nulidad. A los estados más graves corresponderá la nulidad absoluta. Se considera en los casos de nulidad absoluta que el contrato nace muerto, porque la falta de ciertas condiciones, hace imposible concebir su formación y supervivencia.

“... Esta imposibilidad puede estar en la naturaleza de las cosas como la falta de consentimiento, de objeto, de causa, o bien porque la ley estableció la ilicitud de estos.

“... La metáfora de los clásicos, se refiere a que el contrato estaría simplemente enfermo, cuando la nulidad que lo afecta es relativa, y por lo tanto curable.

“... Esto presupone que la condición que falta es una simple condición de validez: es decir una condición que puede ser subsanada para darle vitalidad al negocio ...”.

En síntesis pues, un negocio jurídico será inválido cuando en él concurran una o varias de las causales que la ley tiene previstas como generadoras de nulidad absoluta o relativa, sin que sea necesario en este capítulo que el tribunal entre a estudiar una a una esas causales.

6.4.2.2. La ineficacia

El concepto de ineficacia ha sido ampliamente debatido por la doctrina y reiteradamente analizado por la jurisprudencia.

Tradicionalmente puede decirse que un negocio o acto jurídico es ineficaz, esto es que no puede producir los efectos a que estaba llamado, bien sea como consecuencia de una declaratoria de nulidad o cuando la ley expresamente consagra la esterilidad de efectos del negocio, equiparando la ineficacia a la inexistencia.

El Código de Comercio consagró expresamente la ineficacia como un vicio autónomo, pues el artículo 897 del mismo parte de la base que el negocio existe y que es válido, pero lo priva de efectos, por circunstancias de hecho extrínsecas a él, como las consagradas en los artículos 110, numeral 4º, 433, 407, 524, 992 y 1203 del citado estatuto, entre otros.

Todas estas normas consagran expresamente la privación de los efectos jurídicos sin necesidad de declaración judicial, porque así lo ordena el artículo 897 del Código de Comercio:

“Cuando en este código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial”.

Así, a la luz del Código de Comercio, si la ineficacia no se halla consagrada expresamente en la ley, el acto no se puede tachar de ineficaz y por ende no se le puede privar de efectos jurídicos.

Sin embargo, esa concepción tradicional de la ineficacia, se ha extendido en el derecho moderno a aquellos eventos en los cuales una de las partes en un contrato abusa de su posición contractual para imponer estipulaciones que por su naturaleza o contenido rompen el equilibrio del contrato y lesionan los derechos de su cocontratante. Se castiga así el abuso del derecho en que incurre un contratista y se mantiene de esa forma la denominada “justicia contractual”.

Así por ejemplo, encontramos en el derecho comparado que la ley española de las condiciones generales de la contratación de 1984, reformada en 1998, ha dado gran importancia al tema de las cláusulas abusivas en procura de la protección a los consumidores y las ha definido como aquellas que “... en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos u obligaciones de las partes que se derivan del contrato” (LCGC, art. 10 bis 1, párr. 1).

En Colombia, este concepto ha sido aceptado no solamente en el ámbito jurisprudencial sino que en materia legislativa, por ejemplo, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, prohíbe a las entidades que operan en ese sector pactar estipulaciones abusivas o desequilibradas (art. 98).

Se tiene entonces que el concepto moderno de ineficacia no se limita a aquel que trae nuestro Código de Comercio taxativamente regulado, sino que se debe extender a todos aquellos casos en los cuales una de las partes de un contrato abuse de su poder económico o intente obtener un provecho excesivo generando una desigualdad injusta en la relación negocial.

Dentro de este marco procede entonces el tribunal a analizar las solicitudes de ineficacia presentadas por la parte convocante.

6.4.3. Posición de Cell Point

6.4.3.1. Invalidez o ineficacia del numeral 6º del anexo A del contrato

Dice así la primera pretensión declarativa principal de la demanda:

“... 1.1.3. Que se declare la invalidez o ineficacia de la estipulación contenida en el numeral 6º del “anexo A” del denominado “contrato de distribución – centro de ventas y servicios” celebrado entre las partes y fechado el 30 de octubre de 1995, según el cual, “El centro de ventas y servicios manifiesta que las comisiones que se relacionan en este anexo A, incluyen un mayor valor del 20% en la remuneración que con ellas debería percibir el centro de ventas y servicios. El mayor valor equivalente al 20% que está incluido en las comisiones, cubre anticipadamente cualquier pago, indemnización o bonificación que por cualquier causa, deba pagar Comcel al centro de ventas y servicios a la terminación de este contrato ...”.

Los fundamentos de derecho invocados por la convocante se basan inicialmente en la irrenunciabilidad de la prestación del numeral 1º del artículo 1324 del Código de Comercio, de acuerdo con lo prescrito por los artículos 16 y 1519 del Código Civil. Alega que no existe ningún pronunciamiento judicial o arbitral que haya admitido la renunciabilidad de tales derechos; cita la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 2 de diciembre de 1980, y el laudo arbitral proferido el 23 de mayo de 1997 en el caso de Prebel contra L’oreal y en general, sus fundamentos están enderezados a la imperatividad del artículo 1324 por pretender que su contenido es de orden público.

Sin embargo, con el criterio ya adoptado por el tribunal en numeral precedente sobre la naturaleza de la prestación del artículo 1324 en lo que hace a la denominada “cesantía comercial” y sobre todo a su forma de pago, se concluye que lo pactado por las partes no adolece de invalidez, ni de ineficacia, según los conceptos que sobre estas irregularidades del acto jurídico ya se expresaron. De lo que debe ocuparse entonces el tribunal en este punto es de examinar si los pagos se cumplieron en la forma y términos pactados en el contrato, pues el pacto de prepago es en efecto válido, pero solo extingue las obligaciones en la medida en que realmente se produzca en los términos convenidos.

Alega Comcel en su contestación a la demanda y en su demanda de reconvención, que en el contrato suscrito en octubre de 1995 se pactó un aumento sustancial en la retribución de Cell Point con respecto al firmado en junio de 1995 —vigente desde julio de 1994— con el fin de que el 20% de lo percibido por comisiones por esta se destinara a la cancelación anticipada de cualquier suma que por cualquier causa se viera obligada Comcel a cancelar a Cell Point a la terminación del contrato, por lo cual, en la hipótesis de que se condenase a Comcel al pago de cualquier prestación derivada del mismo, o al pago de cualquier otro concepto a favor de la convocante, dicho crédito debía ser compensado con lo ya cancelado, en virtud de lo dispuesto en esta estipulación.

Según Cell Point, dicha cláusula, introducida en el contrato por Comcel, quien lo elaboró, constituye una de las denominadas por la doctrina “cláusulas abusivas” que son estipulaciones impuestas con abuso de posición dominante por la parte fuerte a la parte débil del contrato con el fin de aligerar sus propias obligaciones, en tanto que hace más pesadas las de su contraparte.

Alega igualmente Cell Point que las cláusulas abusivas, según la doctrina, deben ser castigadas privándoseles de efectos, y que esta tendencia de la doctrina y del derecho comparado ya ha comenzado a tener aplicación en Colombia, donde no solamente ya se expidió la Ley 142 de 1994 que castiga el abuso de la posición dominante por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, sino que recientemente nuestra jurisprudencia ha acogido dicha teoría en varias sentencias.

Observa el tribunal, que si bien es cierto que dicha cláusula contradice las demás estipulaciones del contrato, pues como acertadamente lo manifiesta el señor apoderado de Cell Point están encaminadas a hacer una cancelación de lo que Comcel no debe de acuerdo al mismo, en opinión del tribunal, ella no constituye —en lo referente al tema de la llamada “cesantía comercial”— una cláusula abusiva resultado del ejercicio de la oposición dominante de uno de los contratantes, pues en esta se pactó un pago perfectamente lícito, que requiere únicamente que se cumpla con lo dispuesto en el contrato.

No encuentra el tribunal, en torno al tema de la prestación del inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, una razón por la cual un pacto de esta naturaleza no pueda tener validez jurídica, pues el pago anticipado no está prohibido, ni es abusivo; lo que no comparte el tribunal son las circunstancias en que dicha cláusula se pretende hacer valer por parte de Comcel. En efecto, de acuerdo con lo argumentado por esta, dicho pago anticipado se fundamenta en que el contrato suscrito en octubre de 1995 mejoró en forma sustancial la remuneración de Cell Point respecto al vigente desde 1994, con el fin de que de las comisiones pagadas conforme a lo estipulado en el último de ellos, se destinara un 20% a pagar anticipadamente cualquier derecho o reclamación a favor de Cell Point que pudiera verse obligada Comcel a cancelarle a la terminación del contrato.

No obstante, en la prueba pericial practicada pudieron constatar las peritos que a partir de octubre de 1995 (vigencia del contrato nuevo), en muchas ocasiones no se pagó la comisión al valor previsto en el anexo A del contrato, de acuerdo con el volumen de ventas, sino al precio fijado para el primer nivel de remuneración (comisión mínima, o aun a menos del mínimo), por lo cual, en la realidad, no existió el pretendido incremento en la remuneración.

Igualmente consta en el dictamen pericial lo siguiente:

“Pregunta

3. Las señoras peritos se servirán determinar, si les es posible, cuál de los planes de comisiones le resultaba económicamente más lucrativo para el centro de ventas y servicios: si el contrato de 1994 ... o el de octubre de 1995 ... según los anexos transcritos ... y frente a la ejecución real del contrato.

Respuesta

(...).

1. Con relación a la comisión por residuales, de ser los ingresos los mismos, la liquidación es superior para mayor tiempo al utilizar la misma tasa (depende del consumo y calidad del cliente).

2. Con relación a la comisión por activación en el contrato de 1994, es fija en $ 100.000 por cada una sin importar la cantidad de ventas; en el contrato de 1995 toma en cuenta las cantidades vendidas y el límite mínimo de comisión es mayor en $ 20.000 al fijo establecido en el contrato de 1994 lo que aparentemente lo haría más atractivo; pero que en conjunto al analizarlo con los residuales podría hacerlo menos conveniente para los centros de ventas y servicios al disminuirse en 5 años el tiempo de liquidación” (pág. 9 del volumen de aclaraciones del dictamen).

Igualmente, las peritos manifestaron que no siempre las comisiones se liquidaron de acuerdo con el anexo A del contrato, pues no todas se liquidaron a escala, y adicionalmente, se disminuyó el término de duración de pago de los residuales de 10 a 5 años, lo que generó que la remuneración de Cell Point no se viera sustancialmente mejorada, como lo afirma el apoderado de Comcel.

Así las cosas, considera el tribunal que las estipulaciones, en lo que se refiere a la cancelación anticipada de la llamada “cesantía comercial, son válidas, pero que en la práctica no se efectuaron, o por lo menos Comcel, que es a quien correspondía hacerlo, no probó haberlas efectuado (CPC, arts. 177 y 175).

Por las razones mencionadas al dar aplicación al numeral 6º del anexo A del contrato suscrito en octubre de 1995, en lo que se refiere a la prestación que se viene analizando, se concluye que el pago no se efectuó realmente, por lo cual dicha estipulación, aunque es eficaz en sí misma respecto de esa prestación, estaba condicionada a que Comcel en efecto pagara la totalidad de las comisiones devengadas por Cell Point de acuerdo con lo estipulado en el numeral 1º del anexo A del contrato.

Sin embargo es importante anotar que la estipulación estudiada no solamente se refiere o incluye el concepto de “cesantía comercial” sino que hace referencia a cualquier “pago, indemnización o bonificación que por cualquier causa” llegue a deber Comcel.

En este punto, el tribunal debe advertir que si bien ha considerado válido el pago anticipado de la prestación prevista en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, no puede dar igual tratamiento al prepago de una eventual indemnización, ni mucho menos aceptar que la reparación de unos perjuicios ocasionados en la ejecución o a la terminación de un contrato pueda entenderse pagada desde el inicio de ese negocio, con un simple incremento del 20% sobre el valor de las comisiones.

El análisis del texto de la estipulación, en punto de las indemnizaciones “y demás pagos”, lleva a la conclusión de que arbitrariamente y sin fundamento alguno, se quiso exonerar, por lo menos parcialmente, a la convocada de responsabilidades futuras. Aceptar ese tipo de cláusulas, sería otorgar patente de corso para que en todo proceso de contratación la parte que elabora el contrato pudiera limitar su eventual responsabilidad por incumplimiento, sin que un tratamiento similar existiera para la otra parte.

De esta forma, mientras cualquier daño causado por Comcel o cualquier obligación a su cargo se debía entender reparado o cumplida desde el inicio del contrato, en caso de incumplimiento imputable a Cell Point, habría sido necesario cuantificar el perjuicio y exigir su pago pleno. Se trata, sin lugar a dudas, de una típica estipulación desequilibrada que otorga a la convocante una posición netamente desventajosa frente a quien elaboró el contrato y que por ende no puede tener efectos por ser abusiva.

Mal podría el tribunal mantener en cabeza de Comcel el privilegio de que con ese 20% adicional sobre las comisiones se entendieran satisfechas todas sus obligaciones, resarcitorias o no, aceptando que a la terminación del contrato se aplicara a Cell Point un tratamiento totalmente distinto, que es además injusto, inequitativo, pero sobre todo injustificado.

Así las cosas, está llamada a prosperar parcialmente la pretensión 1.1.3 de la demanda, en todo lo que no se refiere a la prestación del inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio.

6.4.3.2. Invalidez o ineficacia de los numerales 3° y 4° del acta de transacción

En la pretensión marcada como 1.1.4 solicita la convocante:

“... 1.1.4. Que se declare la invalidez o ineficacia de las estipulaciones contenidas en los numerales 3º y 4º del documento denominado “acta de transacción, conciliación y compensación de cuentas” suscrito entre las partes y fechada el 20 de febrero de 1998 y de cualquier otra transacción, compensación, conciliación de cuentas u otro acto que en igual o similar sentido hubiere suscrito Cell Point. Las referidas estipulaciones son del siguiente tenor:

“3. No obstante, Cell Point Ltda., expresamente acepta, reconoce y deja constancia que dentro de los valores recibidos por él durante la ejecución del contrato, se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y pagó anticipadamente todo pago, prestación, indemnización o bonificación e (sic) por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar Comcel S.A., incluyendo las prestaciones de que trata el artículo 1324 del Código de Comercio en la hipótesis de que se hubiere estructurado entre las partes una relación de agencia comercial, cuya exclusión, de todas maneras, aquí se reitera”.

“4. Las partes han acordado, en forma espontánea, madura, deliberada y voluntaria el presente acuerdo de transacción, conciliación y compensación y por consiguiente, hace tránsito a cosa juzgada e implica renuncia a cualquier acción o reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existe entre ellas y, por esto, mutuamente (sic) se otorgan un paz y salvo total y firme y definitivo, todas las cuales renuncian expresa y voluntariamente en su recíproco interés y beneficio, y sobre todos los hechos y circunstancias positivos y negativos que de la misma hayan surgido o puedan surgir como consecuencia ...”.

Sobre esta solicitud hay que precisar en primer lugar el contenido del documento, denominado “acta de transacción, conciliación y compensación de cuentas”, en lo que hace al tema de la transacción, para lo cual es necesario partir de los elementos esenciales del contrato de transacción.

Comcel alega que en virtud del documento denominado transacción, conciliación y compensación de cuentas firmado por las partes en febrero de 1998, todas las obligaciones a su cargo hasta el 31 de diciembre de 1997 están extinguidas.

Cell Point, por su parte, alega que la transacción no es válida, pues no llena los requisitos exigidos por la ley para su eficacia jurídica, y que aunque esto no fuera así, de todas formas dentro de la misma no se incluyeron las comisiones por activación de los planes “médico”, “periodista”, “estudiante”, “cero” y “procedimientos navidad 97”, que por lo tanto aún se le adeudan.

El artículo 2469 del Código Civil define así dicha figura jurídica:

“La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual.

No es transacción el acto que solo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa”.

En opinión del tratadista José Alejandro Bonivento Fernández(59) la definición legal es incompleta por cuanto solamente trae dos de los elementos que son de la esencia de este contrato.

Dice así el autor citado:

“En verdad, la definición que destina el Código Civil ha sido materia de frecuentes críticas, por incompleta, porque, como quedó consignado anteriormente, apenas toca dos de los aspectos esenciales de la transacción, o sea, la existencia de un derecho que se disputa judicialmente o pueda ser materia de confrontación litigiosa futura y la intención o voluntad de superar las diferencias sin necesidad de decisión judicial. El tercer elemento, universalmente aceptado por las legislaciones, es el de las concesiones o sacrificios recíprocos —aliquid datum, aliquid retentum— que no aparece en el texto que identifica la transacción. A pesar de lo dicho, no quiere significar que se prescinda dentro de la estructura de la transacción. Simplemente, se tiene que admitir que es de su esencia porque si las partes no procuran concesiones o sacrificios, sino solo beneficios no se puede sostener que se está frente a una transacción sino que se gira en el ámbito de un negocio jurídico distinto, como la simple renuncia a un derecho, la remisión, el allanamiento a una demanda o cualquier forma innominada (resalta el tribunal).

“... Si se intenta dar una definición, acorde con esos criterios, se podría decir que la transacción es el contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual, mediante recíprocas concesiones ...”.

De acuerdo con el citado artículo 2469, “... No es transacción el acto que solo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa ...”.

“... La transacción supone reciprocidad de concesiones o de sacrificios por parte de cada uno de los contratantes. Esta es la circunstancia que distingue la transacción de la simple renuncia de un derecho ...”(60).

Ahora bien: con la firma del acta de transacción, conciliación y compensación entre Cell Point y Comcel, la primera ratificó lo pactado contractualmente, aceptando que la llamada “cesantía comercial” no se le habría de pagar al final del contrato, sino que se le iría pagando durante la ejecución del mismo, con el 20% adicional sobre el valor de las comisiones pactadas, según lo expresado en el anexo A. Por tanto, y sobre este tema concreto, la denominada “transacción” solo recoge una circunstancia pasada que no implicó renuncia sobre un derecho en disputa y tampoco conllevó concesión o sacrificio alguno por parte de Comcel. En lo que se refiere pues al pago de la prestación prevista en el inciso primero del artículo 1324 del Código Civil, se trató entonces de la simple constatación de unos pagos causados y unos pagos efectuados, cuyo monto por demás era desconocido por la convocante, por lo que de acuerdo con el artículo 2469, no existe jurídicamente contrato de transacción.

En otro aparte del presente laudo el tribunal ya se pronunció sobre la renuncia y el prepago de la llamada “cesantía comercial”, en la forma convenida y aceptada por Cell Point, concluyendo que si bien es cierto el acuerdo de pago fue válido, Comcel incumplió las obligaciones que se derivaban de aquel y por ende los pagos recibidos, imputables a la prestación del inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, no satisficieron esa obligación.

Así, Cell Point dio por recibida una suma que efectivamente nunca le fue entregada por completo, es decir, transigió sobre un valor que no conocía y que era irreal y por ello no se encuentran verificados los elementos esenciales de ese tipo de contratos.

En lo tocante a la transacción sobre los demás conceptos, el tribunal considera que en la medida en que la estipulación contractual inicial de pago anticipado de todo concepto no produjo efectos entre las partes, lo allí acordado no puede estar cobijado, ni recogido por una transacción, pues sería tanto como aceptar que las partes transigieron sobre unas consecuencias jurídicas inexistentes; en otras palabras, se transigió sobre hechos que nunca ocurrieron.

Estas consideraciones llevan entonces a concluir que no pudo haber transacción, esto es, que el documento firmado por las partes, en ese sentido, no puede tener efectos y por ello la suerte del numeral 4º del citado documento, tenga que ser idéntica a la que corrió el numeral 3º.

En efecto, en esa estipulación concluyen las partes que lo acordado hace tránsito a cosa juzgada y que se renuncia a cualquier acción o reclamo judicial o extrajudicial, lo cual evidentemente tendría pleno sentido si la transacción hubiese existido.

El acta de transacción, conciliación y compensación, hace referencia a un mecanismo de ejecución del contrato celebrado entre las partes, cuyos efectos y alcances no pueden ir más allá de un cruce de cuentas, de esos que tanto se hacen entre comerciantes que realizan negocios, donde al final de ciertos períodos se revisan las sumas a favor y a cargo de cada contratante para llegar a los saldos reales de sus obligaciones. Se puede decir, como lo afirmó la señora Stella Lloreda en su testimonio rendido al tribunal, en audiencia del 3 de abril de 2001, que esta acta es “como un balance de cuentas”. Mal se puede interpretar ese documento, asumiendo que él se refiere a una renuncia de las prestaciones propias del contrato de agencia.

El paz y salvo total, firme y definitivo a que se alude en el referido numeral 4º, no puede tomarse como una especie de finiquito en materia de cumplimiento de las prestaciones mutuas, esenciales del contrato de agencia. Esto sería como si entre comprador y vendedor se otorgara paz y salvo por concepto del pago del precio y la entrega de la cosa vendida, cuando no hay certeza sobre el cumplimiento de tales prestaciones.

El cruce de cuentas a que alude el numeral 4º del acta, con el consiguiente paz y salvo, no excluye la posibilidad para las partes de “... solicitar la rectificación de los errores, u omisiones ...”, de acuerdo con el artículo 880 del Código de Comercio.

Se debe concluir, pues, que este numeral no puede tener el alcance de una transacción, sino que se limita a un cruce o balance de cuentas, a pesar de los términos tan generales en que está redactado, por cuanto la voluntad de los contratantes no puede haberse enderezado a la renuncia de la prestación esencial del contrato, como es el pago de las comisiones.

En estos términos habrá de prosperar parcialmente la pretensión 1.1.4 de la demanda en cuanto se refiere a las prestaciones del inciso 2º del artículo 1324 del Código de Comercio y se habrá de declarar no probada en tal sentido la excepción 4.11 de la contestación a la misma.

6.4.3.3. Nulidad, por fuerza, del acta de transacción, respecto de unas renuncias de Cell Point

A través de la pretensión 1.1.5 de la demanda, la convocante solicita:

“... 1.1.5. Que se declare la nulidad por vicio en el consentimiento de Cell Point consistente en la fuerza, respecto de la transacción, conciliación y compensación de cuentas celebrada entre las partes mediante el documento denominado “acta de transacción, conciliación y compensación de cuentas”, suscrito entre ellas y fechado el 20 de febrero de 1998 en lo que implique renuncia por parte de Cell Point a recibir el pago de las comisiones causadas y no reconocidas ni pagadas por concepto de activaciones de usuarios a la red de Comcel, efectuadas por Cell Point bajo los planes denominados o conocidos como “plan estudiante”, “plan médico”, “plan periodista”, “plan cero” y “procedimiento referidos navidad 1997”, o, de no ser procedente la nulidad, se declare que las comisiones que se causaron a favor de Cell Point por las referidas activaciones no fueron objeto de la mencionada transacción, conciliación y compensación de cuentas, pues no se encuentran incluidas dentro de las facturas pendientes objeto de dichos negocios jurídicos que se relacionan en el anexo 1 del documento denominado “... acta de transacción, conciliación y compensación de cuentas ...”.

En este punto alega la convocante, que habiendo empezado la relación contractual entre Comcel y Cell Point en 1994, quedó pendiente un saldo a cargo del Comcel por $ 108.500.000 por concepto de comisiones. Aquí estamos frente al eventual incumplimiento de una prestación esencial del contrato de agencia como es el pago de las comisiones por los conceptos arriba referidos.

Para probar los hechos de esta pretensión, Cell Point solicitó que en el dictamen pericial se estableciera lo siguiente:

“La falta de pago o pago parcial de comisiones por activación y comisiones residuales causadas a favor de Cell Point, incluyendo el monto de las comisiones que de acuerdo con el anexo A del contrato debieron haberse generado a favor de Cell Point por la promoción de activaciones bajo los planes denominados o conocidos como “plan estudiante”, “plan médico”, “plan periodista”, “plan cero”, y “procedimiento referidos navidad 1997” a que se refieren los hechos 8 y 13 de esta demanda ...”.

Asimismo solicitó Cell Point complementación del dictamen en el siguiente sentido:

“Solicitud de complementación

“... Que se establezca cuál es el valor que por concepto de comisiones correspondía, de acuerdo con el anexo A del contrato de 1994, a las activaciones realizadas por Cell Point bajo los planes estudiante, médico, periodista y cero. Al efecto deberán tener en cuenta las peritos que en los anexos de su dictamen (pág. 105 de los cuadros anexos), se señala que durante el año 1994 Cell Point realizó 1776 activaciones (según la base de datos de Comcel) o 1745 activaciones (según liquidaciones de Comcel); sin embargo, a pesar de que de ese total de activaciones en ese año hubo solamente 72 desactivaciones (ver cuadro pág. 63 de los anexos), a Cell Point únicamente se le reconocieron comisiones sobre 576 activaciones, es decir al menos 1097 activaciones menos de las que realmente se efectuaron. Sería del caso determinar si esas activaciones corresponden a los planes ya referidos (“estudiante, médico, periodista, cero”). En todo caso, las señoras peritos se servirán cuantificar, de acuerdo con el anexo A del contrato de 1994, cuál es el valor que correspondería a esas 1047 activaciones”.

“... En cuanto a las activaciones correspondientes al plan “referidos navidad 1997”, también se deberá responder cuál es el valor que, de acuerdo con el anexo A del contrato de 1995, correspondía a Cell Point por concepto de dichas activaciones. Para este propósito deberán tener en cuenta las peritos que, de acuerdo con el anexo de la Circular GSD-97-21824 de 14 de noviembre de 1997 la cual obra en el expediente al haber sido aportada con la demanda como documento 13, dichas activaciones se efectuaron bajo las siglas de planes CPR, EXR, GPR, TLR y UPR, y que de acuerdo con el cuadro de los planes tenidos en cuenta por Comcel que obra en las páginas 15 a 19 del experticio, bajo estos planes Cell Point realizó las siguientes activaciones:

Plan:Nº de activaciones
CPR:(no aparece en el cuadro)
EXR:280
GPR:29
TLR:83
UPR:02
Total:394 ... ”(págs. 56 y 57 de la complementación del dictamen pericial)

Se ha probado en el proceso que las partes suscribieron el día 20 de febrero de 1998 un documento denominado “acta de transacción, conciliación y compensación de cuentas” el cual tenía por objeto finiquitar asuntos pendientes de su relación contractual hasta el 31 de diciembre de 1997.

Respecto del mencionado documento, alega Cell Point en su demanda, que durante 1997 existía un saldo de $ 1.082.126.195 a su favor que no le fueron cancelados en forma oportuna debido al monumental desorden que por aquella época existía en Comcel, debido al gran volumen de ventas.

Dice igualmente la convocante que Comcel condicionó el pago de las sumas aludidas a que Cell Point suscribiera el documento de transacción, conciliación y compensación de cuentas ya mencionado; agrega la demandante que para el mes de marzo de 1998 su situación económica se hizo insostenible, por lo que no tuvo más remedio que allanarse a las exigencias de Comcel, pues de otra manera esta se negaba a cancelarle las sumas adeudadas, por lo que se vio forzada a la firma del mencionado documento, lo que ocasionó que su consentimiento se viera afectado por el vicio de la “fuerza” sobre su voluntad, con entidad suficiente para compelirla a firmar el documento.

Agrega igualmente la demandante que el citado documento no incluye el pago de comisiones devengadas durante 1994 por concepto de los planes denominados “plan estudiante”, “plan médico”, “plan periodista”, y “procedimientos referidos navidad 97”, que Comcel en forma unilateral decidió que no generaban comisión por activación, sin que Cell Point diera su consentimiento, y que el contrato suscrito no facultaba a Comcel para modificar la remuneración de Cell Point en forma unilateral.

Por su parte, Comcel alega la inexistencia del vicio denominado “fuerza”, pues Cell Point en ningún momento fue constreñida a firmar y que la petición de Cell Point es insólita, toda vez que cuando el documento se firmó, esta ya había recibido el pago de lo debido, situación que fue debidamente constatada por los peritos en su prueba pericial.

Observa el tribunal que el documento en mención puede dividirse en dos partes: en la primera, se hace una compensación recíproca de deudas, en la que Comcel para finiquitar las mismas canceló a Cell Point la suma de $ 622.699.842. Este cruce de cuentas comprendió deudas específicas que aparecen en el anexo 1 del acta aludida.

Igualmente, según se menciona en el mismo documento, la suma anteriormente mencionada fue cancelada a Comcel en dos cheques de fechas 13 y 28 de enero de 1998, respectivamente, es decir, que el día 20 de febrero de 1998 fecha en que se firmó el documento, ya había Cell Point recibido el pago, por lo que no ve el tribunal en qué pueda consistir el vicio de fuerza alegado por la convocante.

La segunda parte del documento en mención contiene una supuesta transacción que dice:

“... Las partes han acordado, en forma espontánea, madura, deliberada y voluntaria el presente acuerdo de transacción, conciliación y compensación, y por consiguiente, el mismo es inmutable e irresoluble, hace tránsito a cosa juzgada e implica renuncia a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existe entre ellas y, por esto, mutuamente se otorgan un paz y salvo total, firme y definitivo, respecto de la relación jurídica negocial, de su naturaleza, de las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles, a todas las cuales renuncian expresa y voluntariamente en su recíproco interés y beneficio, y sobre todos los hechos y circunstancias positivos y negativos que de la misma hayan surgido o puedan surgir como consecuencia ...”.

Nótese que la transacción que en este documento se hace se refiere a la renuncia que hacen las partes de “... cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existe entre ellas ...”.

Ya se señaló anteriormente que el inciso segundo del artículo 2469 del Código Civil, dice: “... No es transacción el acto que solo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa ...”.

Por otra parte, la supuesta transacción no menciona las comisiones dejadas de pagar a Cell Point por concepto de los planes arriba citados y que se causaron con anterioridad a la firma del documento en estudio, y ninguno de los dos contratos suscritos entre las partes durante su relación de negocios contempla la posibilidad para Comcel de modificar en forma unilateral las comisiones que constituyen la remuneración de Cell Point; por otra parte, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 880 del Código de Comercio, según el cual “... el comerciante que al recibir una cuenta pague o de finiquito, no perderá el derecho de solicitar la rectificación de los errores, omisiones, partidas duplicadas u otros vicios de la cuenta ...” .

Por lo anterior, concluye el tribunal que no existió vicio de fuerza en la suscripción del citado documento, pero que, como ya se dijo, él no tiene los alcances de una transacción.

Por otra parte y por las razones expuestas, declarará el tribunal la exigibilidad por parte de Cell Point de las comisiones devengadas por los planes indicados y que no le han sido canceladas.

Según los planteamientos hechos por la convocante, se deduce que en la vigencia del contrato inicial, durante 1994 (jul. a dic.), se realizaron 1745 activaciones dentro de los planes promocionales referidos. De estas 1745 activaciones solamente se pagaron las comisiones correspondientes a 576 activaciones, suma esta a la que se le aplicaron los descuentos por desactivaciones, cambios de servicios, reinstalaciones y pendientes. Se habrían dejado de pagar entonces 1085 activaciones, que a un valor de $ 100.000 cada una arroja un total de $ 108.500.000. Esta cifra es corroborada por las peritos cuando manifiestan que estiman en $ 108.500.000 el valor de 1085 activaciones que no han sido tenidas en cuenta (págs. 68 y 69 de las aclaraciones al dictamen pericial).

Para el tribunal es claro que Comcel no satisfizo una prestación esencial al contrato celebrado, por lo cual incurrió en incumplimiento del mismo. No parece, en este caso, como pudiera desprenderse de la manifestación de renuncia hecha en el acta de transacción, conciliación y compensación de cuentas, que haya sido la voluntad de Cell Point el desprenderse de la prestación más importante del contrato, como es el pago de una cifra considerable por concepto de comisiones por activaciones realizadas bajo los planes referidos”.

6.4.4. Conclusiones

Lo expuesto sobre el particular llevará al tribunal a pronunciarse favorablemente pero de manera parcial sobre la pretensión 1.1.3 y favorablemente sobre la pretensión 1.1.4 declarativas de la demanda y las correspondientes de condena y a despachar favorablemente, pero igualmente de manera parcial, la pretensión declarativa 1.1.5, con su correspondiente de condena.

De igual manera esa argumentación servirá para que el tribunal se pronuncie sobre las pretensiones 2.1.2 y 2.1.3 principales de la demanda de reconvención, resultando por tanto improcedente pronunciarse sobre las marcadas como 2.2.2 y 2.2.3 primeras subsidiarias y las 2.3.2, 2.3.6 y 2.3.7 segundas subsidiarias de la misma.

6.5. Sobre las demás condenas solicitadas por las partes

6.5.1. Otras pretensiones de Cell Point

6.5.1.1. Las comisiones causadas hasta la terminación del contrato

Pide la convocante en la pretensión marcada como 1.2.1 que se condene a Comcel apagar a favor de Cell Point “... la totalidad de las comisiones a las cuales tiene derecho Cell Point, incluyendo las causadas hasta la fecha de terminación del contrato (por activación y residual) y las que se causarán en el futuro por concepto de comisiones “residuales” ...”.

Ya se ha pronunciado el tribunal en acápites anteriores sobre el hecho de que el pago de las comisiones pactadas es de la esencia de esta clase de contratos y que los pagos de dicha contraprestación económica, para producir efectos extintivos, tienen que ser íntegros, plenos, totales, de acuerdo con las estipulaciones que constituyen su naturaleza y su causa jurídica.

Se ocupa ahora el tribunal de analizar la procedencia del pago de las comisiones residuales que se causarían en el futuro, esto es, después de la terminación del contrato.

Para el efecto debe repasarse en primer lugar la temporalidad pactada por las partes. Recuérdese que mientras el primer contrato establecía el pago de comisiones residuales por 10 años contados desde la activación, obligación condicionada a que durante dicho período continuarán “... vigentes el presente contrato y el contrato de suscripción con el abonado correspondiente. De lo contrario, el período durante el cual se reconocerán las comisiones aquí pactadas, expirará simultáneamente con la terminación de uno cualquiera de los dos contratos mencionados ...”, (num. ii del anexo A del contrato firmado en jun. 8/95). Convención similar se pactó en el contrato ahora en debate, donde se estableció: “... al momento de la terminación por cualquier causa de este contrato, inmediatamente dejarán de causarse compensaciones o pagos, de cualquier naturaleza y por cualquier causa, a favor del centro de ventas y servicios, en especial los previstos en el anexo A de este contrato de distribución ...”, (cláusula 5.3 del contrato celebrado el 30 de oct./95). El anexo A mencionado es el que regula el pago de comisiones y en cuanto a los residuales, señala que se pagarán “... durante la vigencia del contrato ...”, (num. segundo del anexo).

Sin entrar a profundizar sobre la conveniencia o razonabilidad de tales estipulaciones, es claro que se trató de pactos válidos, mediante los cuales las partes establecieron un límite temporal para una de las retribuciones económicas derivadas del contrato. Por supuesto, tal temporalidad estaba circunscrita en principio a la vigencia misma del contrato, prevista hasta el 30 de octubre de 2000, fecha en la cual debían cesar, de derecho, las prestaciones mutuas del contrato, salvo renovación o prórroga del mismo. No obstante, el contrato terminó anticipadamente desde el 1º de junio de 1999, por causas imputables a Comcel ampliamente analizadas a lo largo del presente laudo. Por ese motivo desde dicho momento cesaron las prestaciones mutuas de las partes.

Debe entonces decidir el tribunal si es jurídicamente válida la pretensión de la convocante de que se condene a la convocada a pagarle las comisiones residuales que ha debido recibir aquella entre la fecha de terminación efectiva del contrato, 1º de junio de 1999, y la fecha convencionalmente pactada para su terminación natural, octubre 30 de 2000.

Para el tribunal se trata de una cuestión ontológica, partiendo del principio filosófico de que algo no puede ser y no ser al mismo tiempo. Visto desde la perspectiva contractual, un negocio jurídico no puede haber dejado de existir y sin embargo seguir produciendo efectos. En el numeral 6.2.4 y ss. se analizaron los incumplimientos alegados por las partes y en el numeral 6.3 y ss. las circunstancias relativas a la terminación del contrato, concluyéndose que, en efecto, Comcel incurrió en graves y reiterados incumplimientos que llevaron a Cell Point a dar por terminado el contrato por justa causa imputable a aquella, terminación que se hizo efectiva, con la plenitud de sus efectos, desde el 1º de junio de 1999.

Según lo precedentemente tratado, el declarado incumplimiento de Comcel llevará al tribunal a condenar a esta a pagar a Cell Point la indemnización prevista en el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio.

En este orden de ideas, no puede el tribunal por un lado hacer surtir efectos a la terminación penalizando a quien la ocasionó anticipadamente y por el otro, hacer surtir efectos al contrato terminado, pues el pago de residuales tenía su causa en el contrato y terminado este, consecuencialmente debían terminar aquellos.

Adicionalmente, el tribunal fundamenta su decisión en las siguientes razones:

— El carácter alternativo de los derechos que tiene el contratante que ha sufrido el incumplimiento, de acuerdo con el artículo 1546 del Código Civil.

Según la norma citada, el contratante que en un contrato bilateral soporta el incumplimiento de la otra parte, tiene derecho a escoger a su arbitrio una de las dos siguientes vías. Una, la de solicitar el cumplimiento forzado del contrato junto con la indemnización de los daños que tal hecho cause, caso en el cual se otorga primacía al interés en obtener la prestación contractual prometida. La otra, pedir la terminación del contrato y la respectiva indemnización, lo que supone la pérdida del interés en la prestación contractual, a la cual se renuncia mediante la solicitud de resolución del contrato, todo lo cual constituirá la base para decretar la indemnización.

Por consiguiente, si el contratante tiene interés en la prestación contractual, la reclamará mediante la ejecución forzosa; pero si no lo tiene, no pedirá dicha prestación, surgiendo como consecuencia necesaria la indemnización. Lo que no puede darse, es que el contratante tenga y no tenga interés en la prestación, pues sería contradictorio. Lo anterior se traduce en que el contratante puede pedir la prestación contractual, o la resolución, pero no ambas.

— El carácter integral de la indemnización.

La indemnización de perjuicios debe ser completa, por lo cual debe resarcir todo el daño y solo el daño causado, llevando al acreedor a la misma situación que tendría si no hubiera acaecido el incumplimiento. No puede ser la indemnización una fuente de enriquecimiento para la víctima, ni para el infractor, por lo que su monto debe corresponder al daño causado. Así se deduce del artículo 1613 del Código Civil, que ordena que la indemnización abarque los conceptos de daño emergente y lucro cesante, con lo cual se logra la indemnización integral.

Corolario de dicha norma, es que la indemnización debe corresponder al daño, y por ende, un solo daño reclama una sola indemnización, no dos, ni tres. En consecuencia, si en el presente caso el tribunal se encuentra estudiando el daño ocurrido por la terminación anormal del contrato, debe proceder a efectuar la condena que dicho daño exige, pero no a ordenar múltiples indemnizaciones, que es lo que ocurriría si se acoge la opción de ordenar indemnizar tanto por las prestaciones que se hubieren causado si el contrato no se hubiera terminado de forma anormal, como los daños causados por este último fenómeno.

Lo anterior se corrobora para efectos prácticos con el dictamen pericial, en cuya página 72 del volumen de aclaraciones se encuentra el monto de la indemnización derivada de la terminación anticipada del contrato, donde se observa que las señoras peritos tuvieron en cuenta las comisiones residuales futuras para tasarla.

Por lo expuesto, el tribunal concluirá que la indemnización cuyo pago se decretará a favor de Cell Point y a cargo de Comcel constituye una adecuada y completa retribución “... por acreditar la marca, la línea de productos o servicios objeto del contrato...”, en los términos del inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio.

6.5.1.2. El daño emergente derivado de la terminación anticipada

Solicita la convocante en el numeral 1.2.3 de su demanda que se condene a Comcel a pagar los perjuicios correspondientes al daño emergente sufrido por Cell Point, por la terminación anticipada del contrato, en particular los derivados de la liquidación del personal de Cell Point; de la liquidación de los contratos con sus subdistribuidores; del cierre de los establecimientos en donde funcionaban los puntos de ventas y las correspondientes sanciones e indemnizaciones por la terminación anticipada de los contratos de arrendamiento, la pérdida de la parte no amortizada de los bienes, equipos y materiales adquiridos por Cell Point para la ejecución del contrato, etc.

El artículo 1613 del Código Civil define así la indemnización de perjuicios en general.

“... La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.

“... Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente...”.

El daño emergente se refiere pues a la disminución patrimonial del acreedor. Comprende en particular la pérdida o menoscabo patrimonial y los desembolsos que hayan sido necesarios a raíz de los negocios o actos de los cuales se pretende deducir responsabilidades.

Por su parte, el artículo 1614 de la misma obra reitera el concepto de daño emergente, así:

“... Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente o de haberse retardado su cumplimiento...”.

Corresponde pues, al tribunal, verificar la existencia del daño emergente que alega Cell Point, así como su relación de causalidad directa con la conducta contractual de Comcel, por cuanto toda indemnización de daños y perjuicios requiere por su naturaleza, la atribución de responsabilidad al sujeto de quien se predica la causación del daño.

Procederá el tribunal a determinar si las pruebas aportadas al proceso le permiten establecer la relación de causalidad entre la ruptura del contrato por justa causa imputable a la parte convocada y el daño emergente ocasionado al patrimonio del Cell Point.

En primer lugar está el dictamen pericial solicitado por Cell Point, en los siguientes términos:

“... El daño emergente y el lucro cesante sufrido por Cell Point como consecuencia de la terminación anticipada del contrato por causa imputable a Comcel, incluyendo dentro del primer rubro, pero sin limitarse a ellos, los costos y gastos incurridos en relación con la liquidación de su personal, la liquidación de los contratos con sus subdistribuidores, el cierre de los establecimientos en donde funcionaban los puntos de venta y las correspondientes indemnizaciones y sanciones por terminación anticipada de los contratos de arrendamiento respectivos, y la pérdida de la parte no amortizada de los bienes, equipos y materiales adquiridos por Cell Point para la ejecución del contrato...” (pág. 20 del dictamen).

Sobre este mismo punto, Comcel solicitó las siguientes aclaraciones y complementaciones.

“... Que las señoras peritos informen si el contrato de arrendamiento de la casa de la calle 82 Nº 16-16 tenía como fecha de terminación octubre 30 de 1999 y de no ser así, que informen la fecha de vencimiento del contrato o de la posible prórroga prevista dentro del contrato, en el transcurso de 1999...” (pág. 43 de las aclaraciones al dictamen).

“... Sobre el rubro “remodelación y otros” las peritos deberán informar el concepto de “otros”. Igualmente informarán si tuvieron a la vista el contrato de arrendamiento o cualquier otro documento en el que constara la obligación de Cell Point de realizar tal “remodelación...”.

“... Adicionalmente las peritos informarán si dentro de los documentos contables que han tenido a la vista, se desprende que la “remodelación” debió hacerse por Cell Point, teniendo como causa directa una terminación anticipada del contrato. Adicionalmente, si la “remodelación” debía realizarse a la terminación del contrato de arrendamiento por cualquier causa...” (pág. 43 de las aclaraciones al dictamen).

(...).

“... Sobre el rubro “indemnización subdistribuidores” las peritos informarán los nombres de tales subdistribuidores y el valor y fechas en que cada uno de ellos se les pagó.

“... Sobre los rubros “indemnizaciones personal” y liquidaciones personal”, las peritos informarán los nombres de los beneficiarios de tales pagos, el monto de cada uno y la fecha en que se produjeron. Adicionalmente informarán si dentro de la contabilidad de Cell Point existía una provisión de prestaciones sociales y el monto de la misma...” (pág. 45 de las aclaraciones al dictamen).

En relación con las precedentes preguntas de Cell Point, la pericia contestó:

“... El contrato de arrendamiento de la casa de la calle 82 Nº 16-10 tenía una vigencia de un año (mar. 1º/98 a feb. 28/99) el cual fue renovado automáticamente por otro año en el período comprendido entre (mar. 1º/99 a feb. 28/2000).

Informa la pericia sobre el rubro “remodelaciones y otros”, que “otros”, corresponde a erogaciones adicionales a los pagos efectuados al arquitecto Carlos Molano, e incluye un listado por $26.548.243, que recoge la descomposición del rubro “otros” (págs. 43 y 44 de las aclaraciones al dictamen).

Las peritos manifiestan que la remodelación del inmueble se hizo al comenzar el contrato, en febrero de 1998. No obstante, no se responde la primera parte del párrafo segundo de la pregunta formulada por Comcel, sobre si aquella tuvo como causa la terminación anticipada del contrato, lo cual es obvio que no, dada la fecha en que esta se efectuó, en 1998, (pág. 44 de las aclaraciones al dictamen).

En cuanto al nombre de los subdistribuidores, la fecha y el valor del pago, el dictamen incluye la relación solicitada, por una cifra total de $ 54.472.170, con la relación respectiva (pág. 45 de las aclaraciones al dictamen).

Se informa igualmente que la “provisión de prestaciones sociales” sí existía y al 31 de mayo de 1999 ascendía a la suma de $ 44.883.729. Adicionalmente suministra el listado de beneficiarios de los pagos por “indemnizaciones personal”, por la suma de $ 15.254.471, (pág. 46 de las aclaraciones al dictamen).

De otra parte, incluye la relación de beneficiarios por “liquidaciones personal”, por la suma de $ 39.997.008 y agrega, que no había provisión para el pago de indemnizaciones, (págs. 45 y 46 de las aclaraciones al dictamen).

Adicionalmente, la pericia entrega un cuadro en donde se detallan los pagos por concepto de “proyecto amigo recargable”, por valor de $ 33.401.009, (pág. 47 de las aclaraciones al dictamen).

En cuanto a la pregunta de que si contablemente tienen relación directa con la terminación anticipada del contrato, las peritos señalan que en este caso “...la recuperación estaría directamente relacionada con la vida del proyecto, en cuyo término no solo se amortizaría sino que se recuperaría con la generación de ingresos que serían para el inversionista el retorno de la inversión...” (pág. 47 de las aclaraciones al dictamen).

Las aclaraciones y complementaciones precedentes dejan en firme la cuantificación del daño emergente reclamado, liquidado por las peritos en $ 221.286.655, de acuerdo con la siguiente discriminación, contenida en la página 20 del dictamen:

ConceptoValor ($ corrientes)
Sanción por terminación anticipada contrato de arrendamiento casa calle 82 Nº 16-16$ 9.000.000
Remodelación y otros69.161.997
Indemnización subdistribuidores54.472.170
Indemnizaciones personal15.254.471
Liquidaciones personal39.997.008
Proyecto amigo recargable33.401.009
Total$ 221.286.655

Señala el tribunal que estando la infraestructura de Cell Point dedicada exclusivamente a la promoción de los bienes y servicios de Comcel, al punto que esta no le permitió realizar en sus instalaciones y con su personal actividades adicionales o complementarias, tales como la venta de Beepers, (comunicación VPV 8964, de abr. de 1999, fl. 260, cdno. de pbas. 1) o de televisión satelital (comunicación DVD-98-429, ene./98, fl. 329, cdno. pbas. 1), los daños derivados, de la terminación anticipada del contrato por causas imputables a Comcel no tuvieron atenuantes, ni pudieron ser mitigados por otros medios.

Así pues, probada como está la relación de causalidad entre la ruptura del contrato y el daño patrimonial que sufrió Cell Point, el tribunal accederá a la pretensión de la convocante, en el quantum fijado por la pericia.

6.5.1.3. La corrección monetaria y los intereses sobre las condenas

A través de la pretensión de condena marcada como 1.2.6 de la demanda principal, el apoderado de la convocante solicita “...que sobre los montos de las condenas anteriores, se obligue a la demandada a pagar a Cell Point la corrección monetaria y los intereses moratorios, de acuerdo con la ley”.

Estima el tribunal, en primer término, que los dos conceptos de reajuste de condena pedidos en la pretensión precedente no podrían acogerse de forma simultánea, toda vez que los intereses incluyen la corrección, por lo que de acoger la pretensión como está expuesta, existiría una doble condena por el mismo hecho.

En efecto, la corrección monetaria pretende restablecer la pérdida del poder adquisitivo sufrida por el dinero a raíz del fenómeno inflacionario, y su fundamento ha pasado por diversas tesis, entre las que se pueden mencionar la equidad, el enriquecimiento sin causa, el pago completo según la cláusula rebus sic stantibus, el valorismo, etc.

Por su parte, el interés moratorio que rige en nuestra sociedad, es un concepto que agrupa diversos elementos, a saber:

i) Un elemento remuneratorio, derivado del carácter de cosa fructuaria del dinero, que produce frutos civiles denominados réditos o intereses, y cuyo valor, en ausencia de pacto, es del 6% anual, según el artículo 1617 del Código Civil;

ii) Un elemento sancionador, que castiga el retardo del deudor en el pago;

iii) Un elemento compensatorio, que corrige la pérdida de poder adquisitivo de la moneda.

De acuerdo con las leyes vigentes, las tasas de interés se definen de acuerdo con los promedios de las cobradas por el sistema financiero, y dado su tradicional nivel, en particular el de la tasa de interés de mora, es fácil identificar en ellas los tres elementos mencionados.

No obstante, estima el tribunal que las condenas que habrá de imponerle a Comcel en la parte resolutiva del presente laudo tienen distinta causa y diferente naturaleza y que por tanto, resulta más equilibrado, como se verá en el acápite siguiente, proceder en algunos casos a decretar la corrección monetaria y en otros a condenar al pago de intereses moratorios, en ambos eventos hasta la fecha del laudo.

Acoge el tribunal en esta materia una clara jurisprudencia de la corte según la cual:

“...Con mucha frecuencia, y esta es, sin duda, la situación de común ocurrencia en materia comercial dado el sistema de fijación del interés legal moratorio que consagran los artículos 883 y 884 del código del ramo, cuando los jueces condenan al pago de intereses de esta naturaleza se están remitiendo a una tasa que, también, comprende el resarcimiento por la pérdida del poder adquisitivo del dinero, luego tampoco sería justo ni equitativo, esta vez con el deudor, hacer gravitar nuevamente y de manera arbitraria el deterioro del signo monetario, imponiéndole una condena adicional que vendría a hacerlo soportar un doble pago del mismo concepto por la vía de la revaluación de la suma líquida adeudada.

No podía, por tanto, el sentenciador ad quem , acumular intereses comerciales de mora, los más altos en el tráfico mercantil, y corrección monetaria, con el pretexto de aplicar el artículo 1649 del Código Civil, porque la condena al pago de esos intereses abarcaba todo el monto de la indemnización contemplada, específicamente, en la controversia(61).

Por lo expuesto, no habrá condena simultánea a intereses moratorios y corrección monetaria como lo pedido en la pretensión; en cambio, habrá actualización económica de algunas de las pretensiones falladas favorablemente, y condena al pago de intereses moratorios en algunas otras, hasta la fecha de esta providencia, en los términos que más adelante se indican y a partir de dicha fecha, intereses moratorios, si no se produce el pago.

6.5.1.4. Las costas y expensas del proceso

En la pretensión 1.2.7 principal de la demanda principal la parte convocante solicita que se condene a la parte convocada a pagar a favor de la demandante “las costas y expensas —incluidas las agencias en derecho— de este proceso. A su turno, la demanda de reconvención formula la misma petición en los numerales 2.1.5, 2.2.5 y 2.3.10 de sus pretensiones principales y subsidiarias, respectivamente. Como quiera que es evidente que la parte convocada fue quien dio origen al proceso especialmente con los múltiples incumplimientos en que incurrió, y que se encuentran debidamente acreditados, tal como atrás queda referido, y analizada la conducta procesal de Comcel, el tribunal estima que las costas del proceso, incluidas las agencias en derecho son a cargo de esta. En efecto, si bien es cierto prosperaron algunas de las excepciones propuestas por ella, lo cierto es que prosperaron las pretensiones fundamentales que soportaron la demanda, tales como la existencia de un contrato de agencia comercial entre las partes, el incumplimiento grave y reiterado del mismo por parte de Comcel, la terminación anticipada del contrato por parte de Cell Point por causas imputables a Comcel, etc.

Como además, ha quedado también clarificada la improcedencia de las pretensiones esenciales contenidas en la demanda de reconvención, la totalidad de las costas y de las agencias en derecho serán a cargo de la parte convocada.

6.5.2. Otras pretensiones de Comcel

6.5.2.1. Restitución por Cell Point a Comcel del 20% de las comisiones recibidas, debidamente indexado

Esta pretensión, contenida en el numeral 2.3.2 de las segundas subsidiarias de la demanda de reconvención, está enderezada a que en el supuesto caso de que el tribunal declare la invalidez o la ineficacia de la estipulación contenida en el numeral 6º del anexo A del contrato firmado en octubre de 1995, se declare que Cell Point está obligada a restituir a Comcel el mayor valor equivalente al 20 % de las comisiones que percibió a partir del 30 de octubre de 1995, debidamente indexado.

El numeral 6º del anexo A del contrato suscrito del 30 de octubre de 1995 dice:

“El centro de ventas y servicios manifiesta que las comisiones que se relacionan en este anexo A incluyen un mayor valor del 20% en la remuneración que con ellas debería percibir el centro de ventas y servicios. El mayor valor equivalente al 20% que está incluido en las comisiones, cubre anticipadamente cualquier pago, indemnización o bonificación que por cualquier causa, deba pagar Comcel al centro de ventas y servicio a la terminación de este contrato...”.

Como ya se expuso, el tribunal no declarará la invalidez o ineficacia de la estipulación contractual mencionada, en cuanto se refiere a las prestaciones del inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio por encontrar que la misma no se encuentra en los presupuestos requeridos para ello, por lo que está dentro de las estipulaciones que válidamente pueden pactar personas legalmente capaces, dentro del marco de la autonomía de la voluntad.

No obstante, como ya tuvo oportunidad de manifestarlo el tribunal, los pagos pactados en dicha cláusula, cuya restitución se solicita, no los efectuó Comcel de manera integral, como se demostró en la prueba pericial, pues Comcel no liquidó las comisiones de Cell Point de acuerdo con lo pactado en el citado anexo A del contrato de octubre de 1995, que era supuestamente, según lo alegado, por Comcel, la condición para que se tuvieran por efectuados estos, ya que representaban un aumento de las comisiones pactadas a favor de Cell Point.

Por consiguiente, reitera el tribunal que el pacto de prepago aludido era válido y eficiente, solo en la medida en que hubiera un pago íntegro y total de la comisión pactada por activación y de los residuales, lo cual no se dio en la práctica por las modificaciones unilaterales introducidas por Comcel en el esquema remuneratorio, como se encuentra ampliamente probado con documentos, testimonios y con el dictamen pericial.

6.5.2.2. Uso por Cell Point de las marcas comerciales de Comcel, y aprovechamiento de la cooperación de esta

Como ya tuvo oportunidad de expresarlo el tribunal, a su juicio la naturaleza jurídica de la relación contractual entre Comcel y Cell Point fue por sus características un contrato de agencia comercial regulado por los artículos 1317 y siguientes del Código de Comercio.

Una de las características principales de dicha figura jurídica, como ya se dijo, es la de que el agente desarrolle un encargo del agenciado consistente en la promoción por parte del primero de los productos o servicios del segundo.

En este orden de ideas, al actuar Cell Point como agente comercial de Comcel desarrollaba una labor en beneficio de esta, consistente en promocionar sus productos y servicios, consiguiendo nuevos abonados y ampliándole su mercado.

Para el tribunal es claro que para la realización de la labor descrita Cell Point requería usar las marcas de Comcel; para concretar negocios debía anunciar a nombre de quien actuaba, los productos del agenciado que promocionaba, y por supuesto debía aprovecharse del good will que las marcas que promovía tuvieran entre la clientela que deseaba captar para su agenciado.

En tal sentido, es evidente que Cell Point usó las marcas de Comcel, pero no lo hizo en su propio beneficio, sino en beneficio de esta, toda vez que no actuó en su propio interés sino en el del agenciado. Cell Point no compró para revender; ofreció los servicios de telefonía celular que prestaba Comcel a los clientes; estos no eran de Cell Point, sino de Comcel, que era quien prestaba el servicio, por lo que los riesgos del negocio eran de Comcel y no del agente.

Por consiguiente, el uso de las marcas no era sino una de las herramientas que debía prestar el agenciado al agente para el desarrollo de sus funciones, por lo que debe concluirse que si bien el uso de las marcas que endilga Comcel a Cell Point en efecto se dio, lo fue en provecho de aquella y para el mejor logro de la promoción encomendada, apreciación extensiva al aprovechamiento de la cooperación dada por Comcel con respecto a la publicidad y a la promoción.

Finalmente, en torno a la excepción de nulidad absoluta propuesta por la convocante respecto de las renuncias contenidas en las cláusulas 14 y 16 del contrato así como aquellas contenidas en el numeral 6º de su anexo A, en el numeral 5º de su anexo C y en su anexo E, el tribunal, con fundamento en las razones expuestas al analizar las prestaciones del artículo 1324, encuentra que existe causal de nulidad absoluta para invalidar esas estipulaciones, en lo que refiere a la renuncia a la indemnización prevista en el inciso segundo de la citada norma en cuanto podría significar una eventual condonación de dolo futuro, mas no así respecto de la prestación prevista en su inciso primero. Por ello, habrá de declarar parcialmente probado ese medio de defensa.

6.5.2.3. Obligación de Cell Point de pagarle a Comcel retribución por el uso de las marcas de esta y por la cooperación en la promoción de ventas

Pretende la demandante en reconvención que de acuerdo con las cláusulas 14 y 16.4 del contrato firmado en octubre de 1995 Cell Point se obligó válidamente a pagar a Comcel la remuneración correspondiente al uso de las marcas comerciales de Comcel y al aprovechamiento de la cooperación de Comcel con respecto a la publicidad y a la promoción por parte de Comcel de las ventas de Cell Point.

Observa el tribunal que la cláusula 14 del contrato suscrito en octubre de 1995, no contiene obligación alguna de pago a cargo de Cell Point, y en cuanto hace referencia a la cláusula 16.4, lo que esta contiene es una cláusula penal para ser aplicada en caso de que a la finalización del contrato Cell Point no firme el anexo E del mismo.

En efecto, las cláusulas aludidas expresan:

Cláusula 14:

“Marcas

El centro de ventas y servicios reconoce que no tendrá ningún interés o propiedad en ninguna marca comercial, nombre comercial o material publicitario, promocional u otro material escrito relacionado con el servicio o con los productos. El centro de ventas y servicios deberá exhibir dichas marcas comerciales, nombres comerciales y material, únicamente para la publicidad y la promoción del servicio o de los productos de Comcel, hasta el vencimiento o la terminación de este contrato. Nada de lo que incluye ese contrato dará al centro de ventas y servicios derecho o propiedad en dichas marcas comerciales, nombres comerciales o material literario o publicitario.

El centro de ventas y servicios reconoce que el uso de las marcas comerciales de Comcel, la cooperación de Comcel con respecto a la publicidad, la promoción por parte de Comcel de las ventas del centro de ventas y servicios y el acceso a la tecnología de Comcel, tiene un impacto positivo, directo y sustancial en sus ingresos. Por consiguiente, en pago de ello, el centro de ventas y servicios promete expresa e irrevocablemente que, una vez termine este contrato por cualquier causa, procederá inmediatamente a renunciar a cualquier derecho que le pueda otorgar la ley a su favor debido a la terminación de este contrato, incluyendo pero no limitando a los derechos que hace mención el artículo 1324 del Código de Comercio de Colombia. Por medio del presente, las partes reconocen y aceptan expresamente que la presente obligación presta mérito ejecutivo y que por lo tanto puede ser ejecutada mediante proceso ejecutivo, con la simple afirmación de Comcel del cumplimiento de la misma por parte del centro de ventas y servicios, sin necesidad de requerimiento previo, privado o judicial alguno”.

Cláusula 16.4:

“... Con posterioridad a la terminación del presente contrato, el centro de ventas y servicios se obliga incondicional e irrevocablemente desde ahora a suscribir el documento que aparece en el anexo E del presente contrato, a las 3:00 del día hábil siguiente a la fecha de terminación del presente contrato, en las oficinas de Comcel S.A., indicadas al comienzo del presente contrato. En caso de incumplimiento de la obligación contemplada en este numeral por parte del centro de ventas y servicios, este pagará incondicional e irrevocablemente a Comcel o a su orden la suma equivalente a la doceava parte del promedio de las comisiones recibidas por el centro de ventas y servicios en los últimos tres años de vigencia del presente contrato, de conformidad con el anexo A de este contrato, por cada uno de vigencia del mismo, o equivalente al promedio de lo recibido si el tiempo de vigencia del contrato fuere inferior a tres años; y en ambos casos, más una suma equivalente al 20% de la doceava parte del promedio citado anteriormente. Por medio del presente, las partes reconocen y aceptan expresamente que la presente obligación presta mérito ejecutivo y que por lo tanto, puede ser ejecutada mediante proceso ejecutivo con base en: 16.4.1 el presente contrato; y 16.4.2 la mera declaración de Comcel del incumplimiento por parte del centro de ventas y servicios de la obligación aquí contemplada, sin necesidad de requerimiento privado o judicial alguno; y adicionalmente, para el caso del cobro de la pena aquí contemplada, 16.4.3 el certificado expedido por el revisor fiscal de Comcel en el que se certifique el monto equivalente a la doceava parte del promedio de las comisiones recibidas por el centro de ventas y servicios en los últimos tres as (sic) de vigencia del presente contrato, por cada uno de vigencia del mismo o el promedio de lo recibido si el tiempo de vigencia del contrato fuere inferior a tres años...”.

Por consiguiente, mal puede pretender el apoderado de la convocada y reconviniente que el tribunal declare la existencia de unas obligaciones contractuales que nunca se pactaron y que, al tenor de lo expuesto en los numerales precedentes, si se hubieran pactado carecerían de sentido, pues el uso de las marcas de Comcel y el aprovechamiento de la cooperación de esta con respecto a la publicidad se producían en su propio beneficio y no en el de Cell Point, por lo que resultaría exótico cualquier pacto de pago.

6.5.2.4. Condena a pagar a Comcel una prestación proporcional a la doceava parte de las comisiones recibidas en los últimos tres (3) años, más un 20%

Solicita Comcel en el numeral 2.3.5 de la misma demanda de reconvención, pretensiones segundas subsidiarias, que como consecuencia de las declaraciones pedidas en los numerales 2.3.3 y 2.3.4 se condene a Cell Point apagar a Comcel una suma equivalente a la doceava parte de las comisiones recibidas por Cell Point en los últimos tres años de vigencia del contrato por cada uno de vigencia del mismo, más una suma equivalente al 20 % de la doceava parte del promedio citado anteriormente o a pagar la suma que se demuestre pericialmente en el proceso.

Como evidentemente se trata de una condena consecuencial de las declarativas mencionadas en el punto precedente, —6.5.2.3— y estas se despacharán desfavorablemente por ser claramente improcedentes, la que en este punto se analiza habrá de correr la misma suerte.

6.5.2.5. Declaración de compensación entre las sumas a que sea condenada Cell Point, con las que Comcel pueda deberle

La parte convocada y reconviniente pide en la pretensión marcada como 2.3.8 de su demanda, dentro de las segundas subsidiarias:

“... Declarar que las sumas de dinero en que se condene a Cell Point por razón de esta demanda de reconvención, o que por cualquier concepto lleguen a existir a cargo de Cell Point se compensen con aquellas que eventualmente resulten a cargo de Comcel como consecuencia de la demanda principal presentada por aquella en contra de esta...”.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1714 y subsiguientes del Código Civil, se produce una compensación cuando dos personas son deudoras recíprocamente la una de la otra, por obligaciones de igual género, que sean líquidas y actualmente exigibles, compensación extintiva que procederá hasta la concurrencia de sus valores.

De la manera como ha quedado expuesto y como constará en la parte resolutiva del presente laudo, no están llamadas a prosperar las pretensiones de carácter económico contenidas en la reconvención, por lo que no habrá lugar a compensación alguna por este concepto.

No obstante, si hubiere o resultaren deudas a cargo de Cell Point y a favor de Comcel por cualquier otro concepto, la compensación estará llamada a operar “...por el solo ministerio de la ley...”, al tenor de lo dispuesto por el artículo 1715 del Código Civil.

6.5.3. Conclusiones

Lo expuesto llevará al tribunal a declarar parcialmente probada la excepción de nulidad absoluta propuesta por la convocante respecto de las renuncias contenidas en las cláusulas 14 y 16 del contrato así como aquellas contenidas en el numeral 6º de su anexo A, en el numeral 5º de su anexo C y en su anexo E; a negar la pretensión 2.3.2 de la demanda de reconvención por cuanto la ineficacia del anexo A no da lugar a restituciones a cargo de Cell Point; a despachar desfavorablemente para la reconviniente las pretensiones marcadas como 2.3.3, 2.3.4 y 2.3.5 de la misma y a abstenerse de declarar la compensación pedida en el numeral 2.3.8, por ser esta un imperativo legal, en caso de presentarse los supuestos correspondientes.

Finalmente teniendo en cuenta que la parte actora no probó lo que denominó “ausencia de legitimación activa en la causa”, el tribunal habrá de pronunciarse desfavorablemente respecto de esta excepción.

VII. Liquidaciones

Como de acuerdo con lo expuesto están llamadas a prosperar las principales pretensiones declarativas de la demanda y las consecuenciales de condena, sin que haya lugar a condenas derivadas de las pretensiones de la demanda de reconvención, las condenas pecuniarias aludidas a cargo de Comcel y a favor Cell Point habrán de liquidarse de la siguiente manera.

7.1. El pago de las comisiones reclamadas, según la pretensión 1.2.1, correspondiente a las 1.085 activaciones que quedaron pendientes de pago, se liquidará a razón de $ 100.000 cada una, de acuerdo con lo estipulado en el anexo A del contrato inicial, para un total de $ 108.500.000, según lo expuesto en las páginas 68 y 69 del volumen de aclaraciones del dictamen pericial.

Sobre la suma aludida Comcel reconocerá y pagará a Cell Point intereses de mora a la tasa máxima legal permitida, liquidados período a período, desde la fecha del cruce de cuentas denominado acta de transacción, conciliación y compensación de cuentas, fechada el 20 de febrero de 1998, hasta la fecha de esta providencia, lo cual arroja un total de $ 272.205.901 por este concepto.

7.2. Respecto a la pretensión de pago de “la totalidad de las comisiones” pactadas en el contrato hasta le fecha de terminación del mismo, el tribunal tiene en cuenta el dictamen pericial, volumen de aclaraciones, páginas 12, 13 y 30, de donde se concluye:

— El valor total de las comisiones liquidadas por Comcel a favor de Cell Point ascendió a $ 6.022.314.999 (pág. 12).

— El valor neto pagado por comisiones por Comcel a favor de Cell Point, una vez descontadas las desactivaciones y efectuados los ajustes, ascendió a $ 5.602.574.999 (pág. 13).

— La diferencia entre lo liquidado y lo efectivamente pagado ascendió por tanto a $ 833.265.000, a valores corrientes de junio de 1999 (pág. 30).

— Sobre la suma aludida Comcel reconocerá y pagará a Cell Point intereses de mora, a la tasa máxima legal permitida, liquidados período a período, desde la terminación del contrato, 1º de junio de 1999, hasta la fecha de esta providencia, en cuantía de $ 714.418.308, lo cual arroja un total de $ 1.547.683.308, por este concepto.

7.3. En cuanto al pago de la suma de $ 32.494.400 descontada injustificadamente por Comcel a Cell Point por concepto de una cuenta a cargo de Invertur, está claro que según el documento de débito que obra a folio 269, el descuento se produjo en abril de 1998, partida sobre la cual se reconocen intereses de mora desde dicha fecha, a la tasa máxima legal permitida, liquidados período a período hasta la fecha de esta providencia, en cuantía de $ 46.175.286, lo cual arroja un gran total de $ 78.669.686.

7.4. En lo referente al daño emergente pretendido por la convocante, y aceptado por el tribunal, según liquidación general que obra a página 20 del dictamen pericial, desagregado y explicado en las páginas 43 a 47 del volumen de aclaraciones del mismo, los rubros parciales que integran la partida total de $ 221.286.655 han sido actualizados de manera individual a partir del último pago relacionado en cada cuadro y hasta la fecha de esta providencia, según el índice de precios al consumidor, IPC, certificado por el DANE hasta el 28 de febrero de 2002 y proyectado por los últimos 18 días, lo cual arroja un total por el referido concepto de $ 276.389.373.

7.5. Respecto a la indemnización prevista en el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio, derivada de la terminación anticipada del contrato por causa imputable a Comcel, ella está contenida y explicada en las páginas 16 y 72 del volumen de aclaraciones del dictamen pericial en cuantía de $ 2.086.426.081.

Sobre la indemnización aludida tasada por las peritos, el tribunal reconoce actualización hasta la fecha de esta providencia, utilizando el índice de precios al consumidor, IPC, certificado por el DANE hasta el 28 de febrero de 2002 y proyectado por los últimos 18 días, quedando esta fijada en $ 2.155.255.331.

VIII. Costas

Con fundamento en lo dispuesto por el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil y como consecuencia de lo analizado en los capítulos anteriores, procede el tribunal a definir y liquidar las costas, teniendo en cuenta que en el proceso arbitral el tribunal pierde competencia para trámites posteriores, por lo que no hay lugar a que la liquidación se efectúe después de ejecutoriada la providencia que las imponga, según lo establece el artículo 393 del mismo estatuto.

Las costas aludidas estarán integradas por todos los conceptos fijados en el acto de instalación del tribunal, contenidos en el auto 1 del mismo, correspondiente a la sesión celebrada el 17 de enero de 2001, por los honorarios de las peritos, en los términos fijados en auto 19 proferido en la audiencia del 26 de octubre de 2001 y confirmados en el auto 20 del 15 de noviembre de 2001, y por los gastos de la pericia decretados y pagados en cuantía de $ 2.000.000, según auto 13 del 26 de marzo de 2001 todos los cuales fueron sufragados por mitades por las partes en litigio, más las agencias en derecho.

Así las cosas, los costos globales directos del tribunal, probados a lo largo del proceso son:

Honorarios totales de los árbitros$ 111.000.000
Honorarios del secretario18.500.000
Gastos de funcionamiento y administración del centro de arbitraje y conciliación9.900.000
Protocolización, registro y otros10.600.000
SubtotaI150.000.000
Honorarios de las peritos30.000.000
Gastos de la pericia2.000.000
Total$ 182.000.000

Como según consta en el proceso todas las partidas anteriores fueron sufragadas por mitad entre los contendientes, y la parte vencida en el proceso en cuanto a todas las pretensiones económicas es Comcel S.A., quien dio lugar al mismo con sus incumplimientos y generando la terminación anticipada del contrato, esta será condenada a restituir a Cell Point Ltda., la suma que esta aportó para el proceso, esto es, la cantidad de $ 91.000.000.

Adicionalmente, Comcel deberá pagar a Cell Point las agencias en derecho, las cuales se tasan en la suma de cincuenta millones de pesos m/cte. ($ 50.000.000).

Ahora, si de la partida decretada para protocolización, registro y otros llegare a quedar algún remanente, una vez efectuadas dichas diligencias, el presidente del tribunal lo restituirá íntegramente a favor de Comcel S.A.

IX. Parte resolutiva

En consideración a lo antes expuesto, el Tribunal de Arbitramento, convocado para dirimir en derecho las controversias existentes entre Cell Point Limitada y Comcel S.A., administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

A. Sobre la demanda principal y su contestación

1. Declarar no probadas las excepciones 4.8 y 4.9 de la contestación de la demanda.

2. Declarar, en consecuencia, que el contrato celebrado y ejecutado entre las sociedades Cell Point S.A., y Comcel S.A., es un contrato de agencia comercial. De esta forma se acoge la pretensión principal 1.1.1 de la demanda.

3. Declarar no probadas las excepciones 4.3 y 4.4 de la contestación de la demanda.

4. Declarar, como consecuencia del numeral anterior, que la sociedad Comcel S.A., incumplió de manera grave y reiterada sus obligaciones contractuales, por no pagar en forma integral el valor de las comisiones causadas a favor de Cell Point S.A., al no tener en cuenta las activaciones efectuadas bajo sistemas de prepago en las escalas de comisiones crecientes pactadas; por disminuir unilateralmente el monto de las comisiones por activación, al excluir de la base de cálculo del volumen de ventas las activaciones bajo sistema de prepago; por ejercer conductas abusivas de su posición dominante, al imponer condiciones discriminatorias en contra de Cell Point respecto de los demás miembros de su red de comercialización, para operaciones equivalentes; por observar frente a Cell Point conductas discriminatorias con respecto a los demás centros de ventas y servicios, al no permitirle desarrollar negocios adicionales que sí permitió a otros; y por descontar de forma injustificada de la remuneración de Cell Point, la deuda no pagada por Invertur. De esta forma se acogen las pretensiones 1.1.2, 1.1.2.2, 1.1.2.3, 1.1.2.4, 1.1.2.5 y 1.1.2.6 de la demanda.

5. Denegar la pretensión 1.1.2.1 de la demanda.

6. Declarar parcialmente probada la excepción 4.14 de la contestación de la demanda y en consecuencia declarar que respecto del acuerdo de pago anticipado de la prestación contemplada en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, no concurren los elementos necesarios para decretar la invalidez o ineficacia de la estipulación contenida en el numeral 6º del “anexo A” del “contrato de distribución, centro de ventas y servicios” celebrado entre las partes, y fechado 30 de octubre de 1995. De esta forma se rechaza parcialmente la pretensión 1.1.3 de la demanda.

7. Declarar, Como consecuencia de lo dispuesto en el numeral anterior, la ineficacia del numeral 6º del “anexo A” del “contrato de distribución, centro de ventas y servicios” celebrado entre las partes, y fechado 30 de octubre de 1995, en lo que se refiere al pago anticipado de todos los conceptos distintos a la prestación contemplada en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio. De esta forma se acoge parcialmente la pretensión 1.1.3 de la demanda.

8. Declarar no probada la excepción 4.11 de la contestación de la demanda, en cuanto se refiere a la indemnización prevista en el inciso 2º del artículo 1324 del Código de Comercio.

9. Declarar, como consecuencia de lo dispuesto en el numeral anterior, la ineficacia de las estipulaciones contenidas en los numerales 3º y 4º del acta de transacción, conciliación y compensación de cuentas, suscrita entre las partes y fechada el 20 de febrero de 1998, en lo referente a la indemnización prevista en el inciso 2º del artículo 1324 del Código de Comercio. De esta forma se acoge la pretensión 1.1.4 de la demanda.

10. Igualmente, como consecuencia de la declaratoria de prosperidad parcial de la excepción 4.14 de la contestación de la demanda, declarar que no concurren los elementos necesarios para decretar la nulidad por fuerza o vicio del consentimiento respecto de la transacción, conciliación y compensación de cuentas celebrada mediante acta suscrita entre las partes, y fechada 20 de febrero de 1998, en lo que implica renuncia de Cell Point a recibir el pago de comisiones causadas y no reconocidas ni pagadas por concepto de activaciones de usuarios de los planes estudiante, médico, periodista, cero y procedimiento referidos navidad 1997. De esta forma se niega parcialmente la pretensión 1.1.5 de la demanda.

11. Declarar no probadas las excepciones 4.12 y 4.13 de la contestación de la demanda.

12. Declarar, como consecuencia de lo dispuesto en el numeral anterior, que las comisiones causadas a favor de Cell Point por las activaciones de los planes estudiante, médico, periodista, cero y procedimiento referidos navidad 1997, no fueron objeto de la transacción, conciliación y compensación de cuentas celebradas mediante acta suscrita entre las partes, y fechada 20 de febrero de 1998. De esta forma se acoge parcialmente la pretensión 1.1.5 de la demanda.

13. Declarar no probada la excepción 4.6 de la contestación de la demanda.

14. Declarar, como consecuencia de lo dispuesto en el numeral anterior, que Cell Point Ltda., dio por terminado el contrato, por justa causa imputable a Comcel S.A., el día 1º de junio de 1999. De esta forma se acoge la pretensión 1.1.6 de la demanda.

15. Denegar la excepción 4.1 de la contestación de la demanda.

16. Condenar a Comcel S.A., como consecuencia de lo dispuesto en el numeral anterior, a pagar a favor de Cell Point Ltda. las siguientes sumas de dinero:

Doscientos setenta y dos millones doscientos cinco mil novecientos un pesos moneda corriente ($ 272.205.901) correspondiente al valor de las comisiones de activación por los planes estudiante, médico, periodista, cero y procedimiento referidos navidad 1997 y a los intereses moratorios sobre esas comisiones. De esta forma se acoge parcialmente la pretensión 1.2.1 de la demanda.

Mil quinientos cuarenta y siete millones seiscientos ochenta y tres mil trescientos ocho pesos moneda corriente, ($ 1.547.683.308), correspondiente a la diferencia entre el valor de las comisiones causadas y el valor efectivamente pagado a Cell Point, y a los intereses moratorios sobre esa diferencia. De esta forma se acoge parcialmente la pretensión 1.2.1 de la demanda.

17. Declarar probadas las excepciones 4.5 y 4.7 de la contestación de la demanda y en consecuencia, abstenerse de condenar a Comcel S.A., al pago de las comisiones residuales que hubieren podido causarse a futuro desde la fecha de terminación del contrato. De esta forma se niega parcialmente la pretensión 1.2.1 de la demanda.

18. Condenar a Comcel S.A., como consecuencia de lo dispuesto en el numeral duodécimo anterior, apagar a favor de Cell Point Ltda., de la suma de doscientos setenta y seis millones trescientos ochenta y nueve mil trescientos setenta y tres pesos moneda corriente, ($ 276.389.373), correspondiente al valor del daño emergente causado a Cell Point, debidamente actualizado. De esta forma se acoge parcialmente la pretensión 1.2.3 de la demanda.

19. Abstenerse de condenar a Comcel S.A., al pago de la prestación establecida en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio. De esta forma se niega la pretensión 1.2.4 de la demanda.

20. Condenar a Comcel S.A., a pagar a favor de Cell Point Ltda. La suma de dos mil ciento cincuenta y cinco millones doscientos cincuenta y cinco mil trescientos treinta y un pesos moneda corriente, ($ 2.155.255.331), correspondiente al valor actualizado de la indemnización prevista en el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio. De esta forma se acoge la pretensión 1.2.5 de la demanda.

21. Condenar a Comcel S.A., a pagar a favor Cell Point Ltda., la suma de setenta y ocho millones seiscientos sesenta y nueve mil seiscientos ochenta y seis pesos moneda corriente, ($ 78.669.686), correspondiente al valor del dinero descontado por aquella a Cell Point por concepto del no pago de la obligación a cargo de Invertur, y a sus intereses moratorios. De esta forma se acoge la pretensión 1.2.2 de la demanda.

22. Acceder a la pretensión 1.2.6 de la demanda, aclarando que las condenas anteriores ya incluyen la corrección monetaria o los intereses moratorios, según el caso, todo ello conforme a lo expuesto en el capítulo de liquidaciones de este laudo.

23. Condenar a Comcel S.A., apagar a favor de Cell Point Ltda., la suma de ciento cuarenta y un millones de pesos moneda corriente, ($ 141.000.000), por concepto de costas del proceso y agencias en derecho. De esta forma se acoge la pretensión 1.2.7 de la demanda.

24. Disponer que los pagos de todas las condenas antes impuestas, se produzcan dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria del presente laudo, término a partir del cual causarán intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida, certificada por la (*)Superintendencia Bancaria.

25. Denegar la excepción de compensación (numerada como 4.2.), por no resultar sumas a cargo de Cell Point Ltda., y negar igualmente la excepción 4.10 sobre restituciones mutuas, por no haber prosperado las solicitudes de declaratoria de nulidad.

26. Abstenerse de pronunciarse sobre las pretensiones subsidiarias declarativas y de condena de la demanda, toda vez que sus pretensiones principales están llamadas a prosperar.

B. Sobre la demanda de reconvención y su contestación

27. Declarar no probada la excepción de “ausencia de legitimación activa en la causa” propuesta en la contestación de la demanda de reconvención.

28. Declarar parcialmente probada la excepción denominada “inexistencia de sus (sic) fundamentos de hecho y de derecho” propuesta en la contestación a la demanda de reconvención, y en consecuencia, denegar la pretensión principal 2.1.1, así como la pretensión primera subsidiaria 2.2.1 y la segunda subsidiaria 2.3.1 de la demanda de reconvención.

29. Declarar probada la excepción de nulidad absoluta propuesta por la convocante respecto de las renuncias contenidas en las cláusulas 14 y 16 del contrato así como aquellas contenidas en el numeral 6º de su anexo A, en el numeral 5º de su anexo C y en su anexo E, en cuanto hacen referencia a la indemnización prevista en el inciso 2º del artículo 1324 del Código de Comercio.

30. Denegar la declaratoria de que Comcel S.A., pagó a Cell Point Ltda., en forma anticipada, cualquier suma que debiera pagarle a la terminación del contrato, por cuanto el tribunal declara que, aunque esto es válido parcialmente, el pago no se efectuó en la forma convenida. De esta forma se niegan la pretensión principal 2.1.2, la pretensión primera subsidiaria 2.2.2 y la segunda subsidiaria 2.3.6 de la demanda de reconvención.

31. Declarar que para la fecha de presentación de la demanda de reconvención, el contrato celebrado entre Cell Point Ltda., y Comcel S.A., ya había terminado, lo cual ocurrió el 1º de junio de 1999, y que los pagos anticipados efectuados por esta se consolidaron en el patrimonio de aquella, no obstante lo cual, el tribunal declara que fueron insuficientes para los fines legalmente establecidos y contractual mente pactados. De esta forma se acoge la pretensión principal 2.1.3 de la demanda de reconvención, con las salvedades mencionadas, y por ello se abstiene de pronunciarse sobre la primera subsidiaria 2.2.3 y la segunda subsidiaria 2.3.7, por cuanto se encaminan a declaratorias en igual sentido.

32. Denegar la declaratoria de que el contrato terminó el 28 de junio de 1999 por decisión de Comcel S.A., y por justa causa imputable a Cell Point. De esta forma se niega la pretensión principal 2.1.4, la primera subsidiaria 2.2.4 y la segunda subsidiaria 2.3.9 de la demanda de reconvención.

33. Denegar la declaratoria de que Cell Point Ltda., está obligada a restituir a Comcel S.A., el mayor valor de 20% de las comisiones percibidas desde el 30 de octubre de 1995, debidamente indexado, por cuanto no se declaró la invalidez de la estipulación contenida en el numeral 6º del anexo A del “contrato de distribución, centro de ventas y servicios”. De esta forma se niega la pretensión segunda subsidiaria 2.3.2.

34. Denegar las pretensiones segundas subsidiarias 2.3.3, 2.3.4, 2.3.5 y 2.3.8 de la demanda de reconvención.

35. Abstenerse de condenar a Cell Point al pago de las costas y gastos del proceso. De esta forma se niega la pretensión principal 2.1.5, la pretensión primera subsidiaria 2.2.5 y la pretensión segunda subsidiaria 2.3.10.

36. Ordenar la expedición de copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes.

37. Ordenar la protocolización del expediente en una de las notarías del Círculo de Bogotá.

38. Ordenar la devolución a Comcel S.A., de las sumas restantes de la partida de protocolización, registro y otros, una vez se haya presentado por el presidente la relación final de cuentas.

Esta providencia queda notificada en estrados.

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