Laudo Arbitral

Comercial Bira Ltda.

v.

Bavaria S.A.

Diciembre 2 de 1997

Acta 11

Santafé de Bogotá, D.C., diciembre dos (2) de mil novecientos noventa y siete (1997).

El Tribunal de Arbitramento convocado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para decidir las controversias entre Comercial Bira Ltda., sociedad con domicilio en La Dorada, departamento de Caldas y Bavaria S.A., domiciliada en Santafé de Bogotá, D.C., en la fecha y hora previamente señaladas, conforme a la ley y a las pretensiones de la demandante, dicta el correspondiente laudo, así:

1. Antecedentes procesales

1.1. Comercial Bira Ltda., solicitó al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá se convocara a Bavaria S.A., para dirimir mediante proceso arbitral sus controversias, con base en la cláusula compromisoria pactada entre las partes. No habiéndose conciliado las diferencias, se decidió que estas se resolvieran por el Tribunal de Arbitramento previsto en la respectiva cláusula.

1.2. Los árbitros aceptaron su nombramiento, tomaron posesión, designaron el secretado del tribunal, fijaron los honorarios y gastos los cuales fueron oportunamente consignados por las partes y decidieron que el tribunal funcionaría en las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

1.3. Estudiados los antecedentes del asunto sometido a su consideración, por auto del 25 de abril de 1997, contenido en el acta 2, el tribunal se declaró competente, decisión que se ratifica en este laudo.

1.4. En el mismo auto citado se decretaron las pruebas pedidas por las partes, excepción hecha del traslado de algunos testimonios. Así mismo, el tribunal decretó algunas de oficio.

1.5. Por renuncia del árbitro, doctor Alfonso Gómez Méndez, las partes de común acuerdo designaron en su reemplazo al doctor Andrés Ordóñez Ordóñez en la audiencia del 6 de junio de 1997, quien aceptó y se posesionó.

1.6. Previo aviso, la procuraduría delegada en lo civil designó a la doctora Dilsa Patricia Latorre P. quien concurrió a las audiencias.

1.7. Practicadas las pruebas, nombrados los peritos, rendido su dictamen y la ampliación de este, a continuación se sintetiza la materia objeto de decisión.

II. Relación contractual

2.1. Los contratos. Entre Comercial Bira Ltda. y Bavaria S.A., se celebró el 16 de noviembre de 1984 el contrato 790, el cual fue modificado el 29 de septiembre de 1986. Las cláusulas de ambos fueron redactadas por esta última.

2.2. Objeto. El objeto del contrato fue la “venta por parte de Bavaria al contratista, de los productos fabricados por aquella, con el fin de que El contratista por su cuenta y riesgo los revenda dentro del territorio que Bavaria indique mediante comunicación escrita que hará parte de este contrato”.

2.3. Lugar de la entrega. Conforme al contrato inicial, los productos se debían entregar por Bavaria al contratista en su fábrica de Honda, Tolima. A cargo del contratista estaban “todos los gastos de transporte, movilización, almacenamiento, distribución y reventa”.

Por medio del convenio del 29 de septiembre de 1986 se modificaron únicamente las cláusulas tercera y décima segunda del contrato de 1984. Según la cláusula tercera, Bavaria se obligó a entregar los productos en Guayabal, departamento del Tolima, ya no en Honda. En consecuencia, el transporte de los mismos desde Honda hasta Guayabal estaría, en lo sucesivo, a cargo de Bavaria.

2.4. Remuneración al contratista. En la cláusula décima segunda del contrato inicial se convino: “Bavaria reembolsará al contratista los gastos en que este incurra en razón de la distribución y reventa..., estimados en la suma única de cuarenta y tres pesos con setenta centavos ($ 43.70) por caja vendida”. Esta cláusula fue modificada en septiembre de 1986 para establecen “... Bavaria reconocerá al contratista por la distribución y venta de los productos de este contrato, la suma única de veinticuatro pesos m/cte. ($ 24.00) por caja vendida y bandeja de cerveza clausen lata a diez y nueve pesos con veinte centavos m/cte. ($ 19.20)”; esto es, empleó la expresión “reconocerá” en lugar de “reembolsará”, que se utilizaba en el contrato inicial. Además, se varió el monto de la remuneración.

En lo sucesivo, según la nueva redacción, no se reembolsaba o reconocía una sola cantidad por la distribución y reventa de los productos, sino dos diferentes:

Una por la de cada canasta y otra por la de cada bandeja de cerveza clausen, habida cuenta que aquellos se entregarían por Bavaria en Guayabal, y no en Honda, como en el contrato inicial.

2.5. Precio de los productos. En las dos versiones de la cláusula décima segunda del contrato se pactó: “El precio de venta de Bavaria al contratista será fijado por aquella, teniendo en cuenta las normas legales pertinentes y la ubicación de la zona asignada al contratista por normas internas de la empresa”. Así mismo: “Para efectos del cumplimiento de las normas legales y gubernamentales pertinentes, el precio de venta por parte del contratista de los productos a que se refiere este contrato no podrá ser superior a los precios de venta fijados por Bavaria para el territorio asignado al contratista de conformidad con dichas normas, para cuyo efecto Bavaria le comunicará al contratista por escrito tales precios y cualquier modificación a los mismos, comunicación que hará parte de este contrato”. (Se observa que en la modificación del 29 de septiembre de 1986 se agrega únicamente la frase resaltada: “de conformidad con dichas normas”).

El pago del precio de venta de los productos debía efectuarse de contado, no obstante pactarse que Bavaria podría conceder crédito al contratista.

2.6. Terminación de la relación contractual. La relación contractual entre las partes, terminó el 15 de septiembre de 1992.

2.7. El lapso transcurrido. Debe anotar el tribunal que la demanda se presentó el 18 de octubre de 1996, es decir, que transcurrió un lapso de 4 años, 1 mes y 3 días contados a partir de la terminación de la relación jurídica contractual.

III. Las pretensiones de la demanda. El apoderado de Comercial Bira Ltda. incluyó en su demanda como pretensiones:

3.1. “Primera. Que se declare que la sociedad Bavaria S.A., exigió en forma arbitraria, sin justa causa los dineros consignados anticipadamente de su patrimonio por Comercial Bira Ltda., por concepto valor fletes (D. 294/69, art. 3º) según facturas en desarrollo del contrato de distribución 790, en razón de la reventa objeto del mismo. Dineros estos que pertenecen a Comercial Bira Ltda., exclusivamente.

3.2. “Segunda. Que como consecuencia de lo anterior se condene a la sociedad Bavaria S.A., ha (sic) reembolsar a Comercial Bira Ltda., la retención (sic) injustificada de la suma de ciento treinta y cinco millones quinientos sesenta y cinco mil ochocientos treinta pesos con noventa y siete centavos ($ 135.565.830.97) según dictamen pericial con exhibición en la contabilidad de Bavaria S.A., practicado y aprobado por el Juzgado 20 Civil del Circuito de Santafé de Bogotá, D.C., con presencia de partes y no objetado por la demandada Bavaria S.A.,

3.3. “Tercera. Que se condene a Bavaria S.A., a la reparación del lucrocesamiento (interés corriente) de la anterior suma de dinero según fechas del dictamen pericial (se adjunta) hasta cuando se verifique el pago.

3.4. “Cuarta. Que como consecuencia se condene a Bavaria S.A., a la reparación del lucrocesamiento (interés corriente) de los dineros que Comercial Bira Ltda., consignó anticipadamente de su patrimonio injustificadamente y que Bavaria S.A., reembolsaba un mes después en razón del valor fletes artículo 3º Decreto 294 de 1969, dineros estos a los cuales Bavaria S.A., le extrajo sus frutos.

3.5. “Quinta. Que se condene a Bavaria S.A., a pagar las costas y costos del proceso” (fls. 1 y 2 cdno. ppal.).

IV. Consideraciones:

Para decidir la controversia sujeta a su decisión, el tribunal tendrá en cuenta lo dispuesto por los artículos 177 y 187 del Código de Procedimiento Civil y las disposiciones concordantes.

4.1. Interpretación del contrato y su modificación. El contrato es una ley para las partes (C.C., arts. 1602; C. Co., arts. 2º, 4º, 822 y 864).

Los comerciantes y los asuntos mercantiles se rigen por la ley comercial y, en subsidio, por las normas del Código Civil. (arts. 1º y 2º del C. Co.).

El contrato celebrado entre Bavaria S.A., y Comercial Bira Ltda., para regular sus relaciones jurídicas patrimoniales puede calificarse como de suministro de carácter periódico, tipificado en el Código de Comercio (arts. 968 y ss.), mediante normas en cuanto a cantidades, precio y su forma de pago, y respecto a la aplicación de las reglas que en otros contratos rigen para las prestaciones aisladas. En este caso, las de compraventa, transporte (C. Co., arts. 905 y ss. 981 y ss., modificadas estas últimas por el D. 1/90) y los principios generales sobre los contratos.

“La causa en los contratos de suministro no consiste en asegurar a las partes una prestación única, aunque realizada en momentos diversos, sino en asegurar por cierto tiempo varias prestaciones o una prestación continuada” (Joaquín Garrigues). Esta definición armoniza con la del artículo 968 del Código de Comercio y con el texto del contrato celebrado entre las partes, en el cual se identifican las prestaciones a cargo de cada una de ellas, prestaciones que son autónomas, aunque ligadas por ciertos aspectos con las originadas en el transporte de cosas.

Según la demanda, su contestación, las excepciones y su réplica, la controversia sometida a la decisión del tribunal ha surgido de la interpretación del contrato escrito que las partes celebraron en 1984, cuyas cláusulas tercera y décima segunda se modificaron en 1986. Para su interpretación, es necesario acudir a las reglas señaladas en los artículos 1618 y subsiguientes del Código Civil.

Según las estipulaciones contractuales, Comercial Bira Ltda., se obligó a adquirir, periódicamente, los productos fabricados por Bavaria S.A., a los precios que esta fijado de tiempo en tiempo de acuerdo con las disposiciones legales vigentes en cada uno de los momentos de la compra de los mismos. Al precio del producto Bavaria S.A., adicionaba un valor que imputaba a sus costos de transporte entre fábricas; el flete entre el sitio de compra y el lugar de distribución y reventa asignado al contratista y también lo que este devengaba como remuneración por su distribución y reventa a los detallistas.

4.2. El precio. Según el contrato inicial y su modificación (cláusula 12), “El precio de venta de Bavaria al contratista será fijado por aquella, teniendo en cuenta las normas legales pertinentes y la ubicación de la zona asignada al contratista por normas internas de la empresa”.

Las normas legales a las que se refiere esta cláusula son las previstas en el Decreto-Ley 190 y en su Reglamentario 294, ambos de 1969, y en las Resoluciones 70 de 1974 y 1201 de 1985. En los decretos citados se estableció que: “El impuesto sobre el consumo de cerveza de producción nacional se causa en el momento en que el artículo sea entregado por el productor de cerveza para su distribución o venta en el país”. “El valor de las cervezas y sifones que sirve de base para la liquidación del impuesto está constituido por el precio de facturación al detallista en la ciudad capital del departamento donde se halle ubicada la respectiva fábrica, puesto el producto en el lugar de expendio...”. “Para efectos de la liquidación del impuesto de consumo de cervezas deberá tomarse la base que rija en la capital del departamento en el cual se halle ubicada la fábrica productora, cualquiera sea el lugar del país donde se efectúe el consumo”. (fls. 37-38 cdno. de pbas. 1)

La Superintendencia Nacional de Precios, por Resolución 9 de 1969 fijó “los precios únicos de venta al detallista para la docena de cerveza ... puesta en el expendio en cada una de las ciudades capitales de los departamentos donde hay fábricas productoras de cerveza”. En esta misma resolución al fijar los precios liquidó el impuesto de consumo sobre el 48% del valor de la facturación al detallista sin incluir el impuesto de consumo.

Posteriormente el Ministerio de Desarrollo Económico por la Resolución 70 de 1974 autorizó “adicionar” al precio de los productos el valor de los fletes desde el lugar de producción hasta el de su consumo.

Interpretando estas disposiciones, Bavaria incluía en la factura de venta al distribuidor determinada cantidad por concepto de fletes. Dentro de este rubro, según lo manifestado por su representante legal y algunos de los testigos, incluía lo que en promedio había pagado por el transporte de sus productos entre sus diferentes plantas industriales. Además, el valor del flete que se causaba entre su fábrica en Honda y Guayabal, donde Bira desarrollaba sus actividades como distribuidor y revendedor de cervezas. Igualmente, la suma que reconocía o reembolsaba a este contratista por el “reparto”, distribución o reventa. O sea que en la factura de venta se discriminaba, por una parte, el precio del producto, y por la otra, el de fletes. Estos estaban compuestos por el valor que Bavaria imputaba al transporte entre plantas, el transporte entre Honda y Guayabal y la remuneración al contratista por sus actividades. Esta suma total representaba lo que este pagaba en forma anticipada.

El valor de los fletes cobrados al contratista según las pruebas (dictamen pericial, interrogatorios, testimonios, facturas), estaba pues integrado por tres elementos: a) el valor que por concepto de fletes, según la interpretación que Bavaria daba a las disposiciones sobre impuesto de consumo y régimen de precios, imputaba esta por llevar los productos de sus diferentes fábricas hasta Honda donde se vendía al distribuidor mayorista; b) el que se causaba por los fletes entre Honda y Guayabal, y c) la suma que se reconocía o reembolsaba al distribuidor por sus labores de reventa en Guayabal.

Ello está confirmado por el dictamen pericial, en especial en la respuesta a la pregunta a) del cuestionario que formuló el señor apoderado de Bavaria, en la cual se dice que en la contabilidad de esta: “Las sumas pagadas a Bira Ltda., por Bavaria S.A., estaban conformadas por los siguientes rubros contables:

CuentaDescripción
6140Fletes de distribución y reparto
6141Fletes de envases, canastas y sacos
6142Fletes de productos terminados

Sí, existen partidas diferentes para el pago por fletes de transporte o tonelada y para los fletes de reparto o distribución”.

Y en relación con el complemento a la pregunta b) del mismo cuestionario, en los términos en que fue aceptada por el tribunal, “si los rubros “transporte tonelada” y “flete de reparto o distribución” se encuentran o no en los soportes contables y en la cuenta corriente”, los peritos respondieron: “Sí, dichos rubros se encuentran en los soportes contables y en la cuenta corriente” (pág. 19 complementación).

El contratista cumplía sus actividades mercantiles en razón de un contrato celebrado entre comerciantes, que por este motivo se presume oneroso. Dadas las modalidades del contrato, las obligaciones recíprocas de las partes, forma como se efectuaba el pago del precio (en forma anticipada por el contratista), la remuneración y el valor del flete entre Honda y Guayabal los cuales se reconocían o reembolsaban con cierta periodicidad, es obvio concluir que Bira percibía unas contraprestaciones económicas originadas en el contrato celebrado con Bavaria.

4.3. Lugar de la entrega. El contrato originalmente celebrado contiene varias prestaciones y obligaciones de las partes: unas que son de la esencia del contrato de suministro; otras relativas al transporte entre Honda y Guayabal a cargo del contratista según las cláusulas tercera y sexta, y las referentes a la obligación de revender además, las de cumplir con las disposiciones sobre precios, es decir, no vender los productos a precios superiores a los fijados por Bavaria S.A.

De acuerdo con el artículo 980 del Código de Comercio se deben aplicar las reglas que regulan las prestaciones aisladas.

Según la cláusula tercera del contrato inicial: “Los productos materia de este contrato serán entregados por Bavaria, al contratista en fábrica en la ciudad de Honda, Tolima”.

En su cláusula sexta se estipuló que a cargo del contratista estaban “todos los gastos de transporte, movilización, almacenamiento, distribución y reventa”.

Conforme a la cláusula decimasegunda de este contrato “Bavaria “reembolsará” al contratista los gastos en que este incurra en razón de la distribución y reventa de los productos objeto de este contrato, estimados en la suma única de cuarenta y tres pesos con setenta centavos ($ 43.70) por caja vendida” (resaltado fuera de texto).

Conservándose la redacción de la cláusula sexta del contrato de 1984 y, por el contrario, conviniéndose que “Las demás cláusulas no sufren ninguna modificación” (cláusula 4ª), en 1986 se modificó la cláusula tercera del contrato inicial, así: “Los productos materia de este contrato serán entregados por Bavaria, al contratista en Guayabal, Tolima”.

Es decir, se varió el lugar de entrega de los productos por parte de Bavaria, pues en lugar de Honda, como era su obligación conforme al contrato de 1984, en lo sucesivo debía entregarlos en Guayabal; no obstante, se repite, la cláusula sexta del contrato inicial no fue modificada en 1986 (“los gastos de transporte, movilización ...” serán a cargo del contratista).

Sin embargo, la redacción de la cláusula décima segunda sí se modificó en el sentido de reemplazar la expresión “reembolsará” por la de “reconocerá”, variándose también la remuneración al contratista, para quedar así: “veinticuatro pesos ($ 24.00) por caja vendida y bandeja de cerveza clausen lata a diez y nueve pesos con veinte centavos m/cte. ($ 19.20)”.

Por consiguiente, la cuantía de la remuneración por la distribución y reventa se disminuyó, y ello es evidente para el tribunal. No obstante, el resultado final fue favorable al contratista, por cuanto al modificarse la cláusula tercera del contrato de 1984 sobre la entrega de las cervezas, no en la fábrica de Honda, como estaba estipulado en el contrato inicial, sino en Guayabal, o sea en el sitio de su distribución y reventa, los gastos de su transporte entre estas dos ciudades estarían a cargo de Bavaria. Para cumplir con dicha obligación, esta podría transportar el producto por sí misma, por medio de terceros o contratando tal actividad con el mismo comprador, distribuidor y revendedor con quien la vinculaba el contrato de suministro.

En el expediente existen varias pruebas que demuestran que el contratista Bira realizó el transporte de los productos entre las dos localidades. Por esta actividad como transportador recibió el respectivo flete, cuyo valor, sumado a las cantidades que por la distribución y reventa devengaba, según la modificación que se hizo de la cláusula decimosegunda en 1986, representaba en efecto una remuneración superior a la que anteriormente recibía por sus actividades de transportador entre Honda y Guayabal y distribuidor y revendedor de los productos en este municipio, según las obligaciones a su cargo originadas en el contrato de 1984.

4.4. Los fletes. Analizada la cláusula decimosegunda sobre “precio”, se observa que el contratista no podía vender a un precio superior al de venta fijado por Bavaria para el territorio asignado al contratista es decir Guayabal. Por consiguiente, el mismo tenía que ser pagado por este al adquirir los productos “al precio fijado por aquella, teniendo en cuenta las normas legales pertinentes y la ubicación de la zona asignada al contratista”. O sea que los precios para el contratista eran iguales en el sitio de compra y en el de reventa.

4.4.1. Del interrogatorio al representante legal de Comercial Bira Ltda. De las respuestas que dio el representante legal de Bira al interrogatorio resulta:

“El objeto nuestro era comprar la cerveza en la fábrica como cualquier persona que va y compra su artículo y posteriormente lo vendíamos en Guayabal, no podíamos cambiar el precio porque nosotros comprábamos la cerveza, un ejemplo, en $ 1.000 ese era el precio de venta en la fábrica” (respuesta 1 fl. 74 cdno. de pbas. 11).

“No sé, me extraña, pero a mí en ningún momento se me rebajaron los valores que Bavaria nos pagaba a nosotros, antes por el contrario siempre subían ... en ningún momento se rebajó ... es decir mes por mes recibíamos el valor del flete del pago ... cada vez que se cambiaba el valor de la cerveza, entonces cambiaban los fletes y de esa forma nos pagaban a nosotros en una forma diferente” (respuesta 4).

“... Pero es decir cualquier cambio que se haya hecho en esa época fue a favor y en realidad sí hubo un cambio en cuanto al pago ... y le repito nunca nos afectó, o sea nunca fue menos, siempre fue más” (respuesta a pregunta del presidente del tribunal fl. 81 cdno. de pbas. 11).

“... Es decir nosotros siempre recibimos obviamente valor “flete envase”, “flete líquido” y “valor reparto” ... entonces la verdad eso no fue impuesto por nosotros, sino que Bavaria nos decía le pagamos tanto por flete, tanto por envase y tanto por reparto ... es decir admito que nosotros recibimos esa suma, no estamos diciendo que no, eso está correcto” (respuesta pregunta 6).

A la pregunta 9 “¿El valor total de la factura, o sea el valor total del producto más fletes, le correspondía de acuerdo a cada compra que usted hacía a la sumatoria de los precios que se comunicaban a ustedes y que estaban rigiendo en la zona en su momento?”, contestó: “Sí, eso es correcto” (respuesta 9).

“Sí, efectivamente me pagó lo que dijo que iba a pagar, pero nunca estableció que yo debía pagar anticipadamente ese mismo flete que me iban a devolver” (respuesta pregunta 11). “Bavaria no reconoce flete, reintegra el flete que yo le doy” (respuesta 12).

La pregunta 13 se formuló así: “... Usted pagaba hoy cuando iba a la fábrica $ 1.694.001.90, salía a Guayabal y realizaba la venta ese mismo día o al otro día y volvía a recibir el valor total de la factura o sea $ 1.694.001, es cierto o no”, contestó “doctor esa (sic) más claro no canto un gallo, perdonen los términos” (respuesta 13).

A la pregunta 14 “¿usted Comercial Bira recuperaba inmediatamente efectuaba la venta de la cerveza no solamente el valor del producto sino lo que se llama el valor fletes, o sea recuperaba el valor total de cada factura al otro día?”, contestó: “Sí y no al otro día, lo podía recuperar en el mismo momento, es decir sacaba la cerveza por la mañana, paga el $ 1.600.000 y la vendía en las horas de la tarde y el mismo día recuperaba el $ 1.600.000 ...” (respuesta 14) (fl. 90 cdno. de pbas. 11).

De este interrogatorio se deduce que el contratista, al estar sujeto a los precios señalados por Bavaria, en los cuales estaba incluido el valor de los fletes, al pagar en forma anticipada el precio de los productos, pagaba tanto el valor de aquellos, como el valor de su remuneración por la distribución y reventa en Guayabal. Pero el mismo día o al día siguiente, al revender los productos, recuperaba el valor total de lo que había pagado anticipadamente, más no obtenía su remuneración debida ni por el transporte, ni por la distribución a su cargo. Ello significa que si bien en la modificación de la cláusula tercera del contrato se cambió el lugar de entrega de Honda a Guayabal, durante toda la ejecución contractual Bira actuó como transportador de los productos que compraba para distribuir y revender. Además, y no obstante haberse disminuido la remuneración a que tenía derecho como distribuidor y revendedor, esta se aumentó como consecuencia de lo que Bavaria le “reconocía” por concepto del flete entre Honda y Guayabal.

4.4.2. Del interrogatorio al representante legal de Bavaria. El representante legal de Bavaria, en sus respuestas al interrogatorio que le formularon el presidente del tribunal, uno de los árbitros y el señor apoderado de la demandante explicó el concepto de “fletes” que se adicionaba al precio de los productos en las facturas elaboradas por Bavaria.

En efecto, “a partir de no sé qué del año 68, en el cual se fijó el impuesto al consumo en un 48% y se fijó un precio en capitales de departamento, pero como existen todos estos conceptos que en fondo implican transportes y existe otro concepto que es el transporte entre fábrica o depósito a Guayabal, la ley autorizó que este precio fuese adicionado en un flete, este flete no hace referencia a un trayecto específico, sino a los fletes que el productor tiene que cubrir desde el sitio de producción.

“Como el sitio de producción no es exclusivamente la fábrica de Honda, por todos estos conceptos hay un flete que se llama “flete grandes números”, que es una gran matriz de costos de fletes que se hace, de tal manera de construir este concepto de flete”.

A la pregunta del presidente del tribunal: “¿Pudiéramos decir que ese es el flete de planta a planta?”, contestó: “Sí, correcto. Es de planta a planta, de un punto de producción a otro y está el primero que es el flete pequeño que es de Honda a Guayabal y existe un tercer concepto que se llama indistintamente “flete de reparto” o “distribución”" (3ª). (fl. 121 cdno. de pbas. 10).

“El precio de venta no son $ 5.000, son $ 5.200 como usted lo puso y como yo lo construí, el precio de venta determinado en este ejemplo para la ciudad de Guayabal son $ 5.200” (4ª).

“He dicho y repetido que el precio de venta para Guayabal es de $ 5.200, por lo tanto no puede usted concluir en su pregunta que los $ 200 son por llevar la cerveza a Guayabal y voy a tener que regresar y me excusan, pero ya he dicho que estos $ 200 del ejemplo son una sumatoria de diferentes transportes que evidentemente el contratista no hizo el transporte de grandes áreas, que es posible que no haya hecho el transporte de Honda a Guayabal, está en libertad de hacerlo” (5ª).

“Bavaria vende a $ 5.200 la caja, el contratista paga $ 5.200 y la vende a la clientela en Guayabal a $ 5.200, es una pregunta bastante técnica desde el punto de vista patrimonial, desde el punto de vista patrimonial cualquiera tiene la claridad de que el contratista pagó $ 5.200 y recibió $ 5.200 por la venta de la caja en Guayabal”.

“El cambio patrimonial del contratista viene por el flete de reparto que le paga Bavaria por atender esta zona que está establecido en equis pesos por caja”.

“La ley misma permite adicionar en sitios diferentes al sitio de producción el concepto “fletes”, pero la base gravable siguen siendo los mismos $ 5.000” (6ª) (fl. 125 cdno. de pbas. 10).

“El precio de venta en Guayabal no es que sean $ 5.000 más $ 200, el precio de venta en Guayabal es $ 5.200, por tanto Bavaria cobra $ 5.200 y el contratista vende por $ 5.200, entendiendo que esos $ 200 que hay en este ejemplo de diferencia no corresponden ni a la labor de reparto, ni al transporte entre Honda y Guayabal, ni al transporte entre fábricas, sino que es la sumatoria, estos $ 200 vuelvo y repito, es la sumatoria de 3 componentes que expliqué antes” (8ª) (fl. 128 cdno. de pbas. 10).

“No tengo idea si la palabra “reembolsará” o “remunerará” es equivalente en este contrato o no, para mí es: Bavaria le pagará $ 43.70 por este trabajo”.

“Y quiero en este momento aportarles ... la discriminación que se le entrega a los contratistas en los cuales claramente se dice “pago de fletes de reparto”, que se refiere al numeral 3º de reparto, en donde dice: “pago de fletes envases”, que es cuando traen un envase vacío a la fábrica, y “pago de flete de cerveza”, que es cuando se lleva el producto al sitio”.

“Si coincidencialmente Bira transportó de Honda a Guayabal, se le paga lo que dice "flete de cerveza” y si llevó la botella vacía de Honda a Guayabal (sic) se le paga el “flete de envase”, pero no necesariamente se le tiene que pagar si no lo hizo, si lo hizo se le paga y están publicadas en las cervecerías normalmente cuánto estamos dispuestos a pagar “flete tonelada caja” entre un sitio y otro”. (9ª) (fl. 133 cdno. de pbas. 10).

“El contratista Bira paga $ 5.200 por la cerveza puesta en Guayabal, el contratista Bira está obligado en la zona de Guayabal a $ 5.200, por esa labor de distribución y reparto en este contrato, en ese año en particular de ese contrato, se le reconocían $ 43.70 por caja, por lo tanto lo que le ingresa al patrimonio de Comercial Bira, son $ 43.70 que es la remuneración por caja, los $ 5.200 que Bira pagó los recupera en la venta que hace al detallista a $ 5.200” (13).

“Si Bavaria está haciendo un transporte entre fábricas o de fábrica a zona de venta, está pagando un transporte, por lo tanto no le está vendiendo el producto sino exclusivamente contratando un transporte, ese transporte es lo más común que hay en las cervecerías” (14).

“Bavaria vendió al contratista en la zona de Guayabal un producto que se llama una caja de cerveza por $ 5.200” (16).

“Bavaria le vende al contratista de Guayabal, puesta en Guayabal a $ 5.200 para que él venda a la clientela de Guayabal a $ 5.200, porque el único contrato que hay con Comercial Bira es un contrato de distribución y reparto en la zona de Guayabal” (17).

“Simplemente para decirles que el precio de venta en el lenguaje que estamos hablando son $ 5.200 y en esta misma comunicación se establece cuánto se le va a pagar por flete de reparto y distribución y si quiere hacer transporte de la fábrica a ellos también se les remunera por tonelada transportada” (19).

“En este ejemplo que se ha puesto al comienzo, quiere decir que Bavaria les vende producto puesto en Guayabal a $ 5.200, recibe los $ 5.200 del contratista y él vende a $ 5.200 a los detallistas, por lo tanto no hay ninguna apropiación y hasta ese punto el contratista patrimonialmente no ha sufrido ningún cambio y adicionalmente no ha alcanzado una utilidad me imagino que tiene cualquier empresario en su negocio, por eso se le paga una remuneración, no una supuesta remuneración en la cláusula doce, en este ejemplo de $ 43.70 nuevamente para remunerar la labor de distribución y venta en la zona de Guayabal” (20).

A la pregunta de uno de los árbitros contestó: “Aquí dice Girardot y está por código, ni siquiera sé el nombre del contratista, aquí vas a ver que dice “pago fletes reparto”, después dice “pago fletes de envases” quiere decir que esa persona llevó de Guayabal a Honda envase vacío y ahí se pagó, hay otro que se llama “pago flete cerveza”, quiere decir que esta persona también llevó en este día en particular cerveza de Honda a Guayabal, esos tres conceptos están completamente abiertos” (fl. 148 cdno. de pbas. 10).

A una pregunta del presidente del tribunal, contestó: “Interpreto en que se ha hecho énfasis en que en el concepto de flete dice $ 200, interpreto que él está haciendo una cuenta de $ 200 menos $ 43.70 que le dan menos si él transportó permanentemente arbitrariamente $ 50 por el concepto transporte Honda Guayabal y esto va dar una diferencia de $ 106.30 que me imagino que es lo que está alegando porque evidentemente esto se pagó y está ahí en el extracto.

“Lo que no puede pretender es que en este ejemplo que da $ 106.30, que le paguen a él unos transportes que hubo entre sitio de producción y sitio de producción por todos estos elementos que dije operacionales para poder cubrirla, porque evidentemente Bavaria pagó esos $ 106.30 al señor que tuvo que traerla de Bucaramanga a Honda o de Colenvases a Honda o de Medellín a Honda diferentes productos para que fueran transportados y después vendidos acá” (fls. 149-150 cdno. de pbas. 10).

4.4.3. Concreción del litigio. Los interrogatorios de parte de los señores representantes legales de las partes que en lo pertinente para la confesión reúnen los requisitos señalados por los artículos 195 y 198 del Código de Procedimiento Civil, son aceptados por el tribunal con sus modificaciones, aclaraciones y explicaciones en cuanto tienen ínfima relación con los hechos debatidos. De los mismos se concluye que Bira efectuaba el transporte entre Honda y Guayabal; que esta pagaba a Bavaria en forma anticipada el precio del producto adicionado con el valor de los fletes y con la remuneración pactada por el reparto o distribución del mismo en Guayabal; así mismo, que en virtud del llamado extracto de cuenta corriente, Bavaria acreditaba, reembolsaba o reconocía al contratista, periódicamente, y de manera parcial el valor de los fletes (los causados entre Honda y Guayabal) y la remuneración que a este correspondía por la distribución y reventa en Guayabal. Con base en lo anterior, la controversia quedaría limitada:

— A los fletes que Bavaria imputaba al transporte entre plantas, los cuales no eran reembolsados por esta al contratista.

— A los frutos de los fletes Honda - Guayabal y de los de reparto en dicha localidad, pues siendo ellos a cargo de Bavaria eran prepagados por Bira y solo le eran reembolsados a esta con el estado de cuenta de fin de mes.

Igualmente es posible concluir que en la práctica, y respecto al transporte entre Honda y Guayabal, Bavaria y Bira, sin considerar las cláusulas contractuales, dieron a sus relaciones comerciales un alcance diferente, el cual debe interpretarse conforme a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 1.622 del Código Civil.

Para efectos de dirimir estos puntos el tribunal procede a analizar los aspectos más relievantes de los siguientes testimonios:

a) Del testimonio del señor Jaime Mazuera Arana. Las conclusiones que se originan en las confesiones están confirmadas por las respuestas que dio el testigo, señor Jaime Mazuera Arana, así:

A una pregunta del presidente del tribunal, contestó: “Nosotros en la compañía tenemos clasificados los fletes en dos tipos de fletes lo que son fletes de transporte entre cervecerías para el suministro de los diferentes productos y transporte también entre cada una de las cervecerías y los diferentes sectores que se atienden en el país, así como también el que llamamos el flete de distribución que es la labor de venta que hace el contratista por llevar la cerveza de expendio en expendio y venderla” (fl. 45 cdnos. 10-11).

“En la factura de venta de Bavaria aparece un rubro que dice valor fletes, además de los otros que es el valor del producto, el valor del impuesto al consumo, hay un rubro que es el valor fletes que es la totalidad de los fletes que se pagan en toda la operación que les he contado, el transporte entre cervecerías, el transporte entre la sede la cervecería y el sector y el flete de distribución” (fl. 46 cdno. de pbas. 11).

“La utilidad del distribuidor está en el servicio que presta por el transporte y por el reparto” ... “Él tiene forma de saber cuánto de eso se le paga por la labor de venta y cuánto es el flete que se le paga por el transporte del producto” (fl. 47 cdno. de pbas. 11).

“Nosotros teníamos unos contratos hasta si mal no recuerdo del 86, donde se le vendía al contratista en la sede de la cervecería y se le pagaba una tarifa por llevar el producto y distribuirlo, a partir del 86 el contrato se cambió y quedó solo el contrato de distribución, o sea la parte de venta de tienda en tienda en el sector y aparte, no en el contrato, sino aparte en el contrato se tiene la labor del transporte que se le da prelación al contratista para que él haga el transporte” ... “Eso es verbalmente que se pacta” (sic) (fl. 48 cdno. de pbas. 10).

“Aunque en el contrato habla solo del reparto, pero se le informa y hay comunicaciones en donde les informamos a los contratistas cuál es el flete del transporte” (fl. 50 cdno. de pbas. 11).

“Aquí están claramente los tres fletes, el de reparto, el de transporte de ida y el de transporte de regreso” (fl. 54 cdno. de pbas. 11).

b) Del testimonio del señor Jaime Ernesto Beltrán Herrera. También el señor Jaime Ernesto Beltrán Herrera, quien prestó sus servicios a Bavaria en su declaración y a la pregunta del presidente, contestó: a raíz de una resolución del Ministerio de Desarrollo del año 74, facultó a las empresas productoras de cerveza, de gaseosa, de cemento para cobrar el flete del transporte entre el sitio de producción y el sitio de consumo, Bavaria lo estableció y lo recupera a través del contratista (fl. 100 cdno de pbas. 11).

“En esa figura el contratista ni ganaba, ni perdía. El concepto por el cual generaba ingresos era por los valores que aparecen en el contrato de distribución, en donde se le decía que se le pagaría una suma única por llevar de la cervecería al sitio de distribución” (fl. 101 cdno. de pbas. 11).

Y en respuesta a una pregunta del señor apoderado de Bira, contestó: “Pero lo cierto es que si él compra en $ 560 y vende en $ 560 recupera los $ 60 del transporte y recupera lo de la cerveza ... pero el contratista como dije antes ni gana ni pierde en esa función de la compra y venta del producto, su utilidad está en el flete de transporte y reparto que le paga Bavaria” (fl. 108 cdno. de pbas. 11).

A otra pregunta del mismo apoderado, contestó: “Vuelvo a decir. Si en la ciudad de Bogotá se producen las cervezas enlatadas y hay que llevarlas a la cervecería de Honda, Bavaria incurre en unos costos de $ 10; luego le vende al contratista a $ 500 y le suma los $ 10 que son Bogotá - Honda, más los $ 30 que dijimos Honda - Guayabal, y luego los $ 20 por el reparto en Guayabal, entonces están los $ 560, pero como el contratista no hizo el recorrido Bogotá - Honda, entonces obviamente esos $ 10 no se los gana él, esos son de Bavaria. Lo que pasa como dije antes, el contratista, la función del contratista le recupera a Bavaria la totalidad de los fletes, porque es la única forma en que la compañía lo puede hacer o si no, como dije antes sería tener muchos empleados para ir de tienda en tienda para recuperar esos $ 10 que no cogió el contratista” (fl. 109 cdno. de pbas. 11).

Y en respuesta a una pregunta del señor apoderado de Bavaria, contestó: “Sí, son los mismos, pero yo quiero aclarar que aquí donde dice fletes, solamente la compañía está haciendo la evaluación del transporte entre cervecerías, entre la cervecería y la cabecera del sector y el reparto en la cabecera, pero no hay otros costos diferentes al del transporte, no podemos meter aquí los costos de producción, no están” (fl. 114 cdno. de pbas. 11).

Ante la pregunta de uno de los árbitros, contestó: “¿De hecho el contratista tiene que pagarle a Bavaria en Honda una cantidad dada de cerveza al precio que tiene esa cerveza en Guayabal hoy por ejemplo?, manifestó: “sí” (fl. 115 cdno. de pbas.11).

Preguntado a continuación: “¿Cuánto Bavaria le paga a ese contratista que compró hoy una cerveza allá en Honda el flete? Contestó: “El contratista saca el producto por la mañana a las 6 y lo está llevando a Guayabal y lo vende a las 11:00 a.m., recuperó absolutamente todo lo que le pagó a Bavaria a las 6:00 a.m., (sic) y Bavaria le paga sus fletes, se le liquida en las horas de la tarde porque hay un listado de cuentas corrientes, con el valor de los fletes el contratista vuelve a comprar cerveza si quiere” (fls. 115-116 cdno. de pbas. 11).

Aunque los señores Jaime Mazuera Arana y Jaime Ernesto Beltrán Herrera fueron empleados de Bavaria, dada la claridad de sus respuestas a las cuestiones que se les plantearon, de las que se deduce que conocían la forma como operaban las relaciones de Bavaria con sus distribuidores, la citada dependencia anterior respecto a la demandada no les resta, a juicio del tribunal, su credibilidad (art. 217 CPC).

c) Del testimonio del señor Mario Caraballo de Moya. El testigo, señor Mario Caraballo de Moya, no tuvo percepción directa de la relación contractual entre las partes, pero por haber sido distribuidor de la demandada en La Dorada, sus respuestas sirven para ilustrar la controversia. De ellas se destaca:

A una pregunta del presidente del tribunal, contestó: “Tuvimos prácticamente la información o la inquietud de que después de leer el contrato debidamente comprobamos que Bavaria de manera impositiva, fuera del contrato, es decir inconsulta y sin ninguna explicación válida nos hizo que debíamos pagar con el precio del producto, el sobreprecio o reventa que era prácticamente la ... (sic) completa que debíamos ganarnos nosotros como distribuidores de cada canasta de cerveza en el sitio de destino distinto de la fábrica.

“Eso correspondía, obligaba a que se debía pagar un flete, un flete del sitio de producción, Honda, al sitio donde nosotros prácticamente nos comprometíamos en el contrato a distribuir o revender sus productos. Ese pago se hacía como digo en una forma ... (sic) lo hacíamos fuera de contrato, en una forma es decir impositiva, inconsulta, arbitraria de que debíamos pagar anticipadamente el producto, incluyendo inclusive el valor del flete que se causaba que estaba incluido en el precio de la reventa que nos fijaba Bavaria que debíamos cobrar a los expendedores minoritarios.

“Y la interpretación o la acomodación que ellos le daban al manejo de su contabilidad y al manejo de esa plata que recibían de nosotros, porque debían ser prácticamente si era un precio oficial al que debían vender en el puesto de fábrica, el sobreprecio que se sucedía y que nos cobraban anticipadamente nos lo debían reembolsar completamente a la mensualidad, o sea al mes, no obstante que esa plata era nuestra, ellos la recibían la tenían en su manejo durante un mes, al mes cumplido hacían una liquidación enrevesada con una cantidad de denominaciones y realmente eran confusas ... Bavaria estaba manejando muy bien eso y que estaba pagando era prácticamente una remuneración a nosotros, cosa que no era cierto, puesto que la plata que recibían no la devolvían completa” (fls. 154-155 cdno. de pbas. 10).

A nueva pregunta del presidente del tribunal, contestó: “No la devolvían completa, es decir, nosotros le entregábamos a ellos por sobreprecio o reventa que nos imponían que le cobráramos a los vendedores en el sitio de venta ese mismo precio de reventa que era la utilidad nuestra que lo imponían al precio oficial del gobierno en los puestos de fábrica. Entonces no lo hacían así completamente como debía hacerlo, sino que nos reembolsaban lo que ellos querían y acomodaban en una forma deliberada y de mala fe” (fl. 155 cdno. de pbas 10).

A una pregunta del señor apoderado de la demandante, contestó: “no conocíamos sino la presentación del contrato que ya venía debidamente hecho por ellos sin ninguna discusión, ni ningún cambio de ideas, sin ninguna conciliación podría decir o entendimiento o claridad sobre los diferentes puntos que contenían las diferentes cláusulas del contrato” (fl. 157 cdno. de pbas. 10).

A una pregunta del mismo apoderado, “Dígale al honorable tribunal si ¿los dineros que Bavaria dice recuperar del flete les eran a ustedes comunicados con antelación, los dineros recuperados por Bavaria?, contestó: “No, nunca nos comunicó nada al respecto, Bavaria nunca nos pudo hacer claridad sobre este aspecto” (fl. 158 cdno. de pbas. 10).

Respecto de una pregunta del mismo apoderado, contestó: “Nosotros teníamos prácticamente la orden, la imposición del riguroso precio oficial que le tenía establecido el gobierno en sus puestos de fábrica, más el precio de reventa o sobreprecio que era la utilidad nuestra, la debíamos de entregársela anticipadamente para poder ellos hacernos entrega del producto”.

A nueva pregunta, contestó: “Bavaria nunca nos entregó el producto en el sitio en donde nosotros lo distribuíamos, es decir en La Dorada, ni tampoco le hacía la entrega a los señores de Bira en Guayabal o en el sitio donde él lo distribuía. Nunca lo hacía porque como le digo yo retiraba la cerveza con mis propios camiones”.

“Es decir, que Bavaria no obstante nos hacía entregar el valor de la reventa o del transporte de Honda a La Dorada en unas condiciones como digo impositivas” (fl. 159 cdno. de pbas. 10).

A la pregunta del señor apoderado de Bavaria contestó: “Bavaria pagaba lo que establecía el contrato de distribución que es una relación jurídica comercial distinta a la que se apropió después y que alegando que en forma verbal le daba órdenes para que en lugar de pagar el precio que realmente se debía pagar se debía sumarle el precio de reventa o sobreprecio en unas condiciones que realmente no estaban convenidas en el contrato y entonces había dos relaciones jurídicas del contrato ... y nunca concretaron en forma precisa y clara que el flete de Honda a La Dorada debíamos pagarlo nosotros que prácticamente nos lo retenían mensualmente en una forma para entregárnoslos después mutilados como lo acabo de decir y lo vuelvo a repetir” (fl. 164 cdno. de pbas. 10).

A la pregunta del presidente del tribunal, contestó: “Bavaria pagaba lo que establecía el contrato, lo pagaba, lo que se consideraba los gastos de distribución por reparto local, era lo que nos pagaban, pero aparte de eso ya se desvió del contrato o lo convenido o lo obligado a que estábamos comprometidos a cumplir las partes, se desvió en una forma alegando un contrato verbal y una orden verbal de que el precio de la cerveza más el sobreprecio de reventa que era la utilidad nuestra teníamos que pagarla anticipadamente para podernos entregar producto y que después al mes siguiente nos entregaba mutilado” (fls. 164-165 cdno. de pbas. 10).

Y a otra pregunta, contestó: “Nosotros lo que esperábamos de la liquidación mensual es que nos devolvieran exactamente lo que nos cobraban anticipadamente cuando nos entregaban la cerveza elaborada en lo que se refiere al sobreprecio o reventa que era la utilidad nuestra que entregábamos completa y que podía ser entregada completa y no con estos extractos que eran acomodados y que nos daban prácticamente una suma debidamente mutilada, mermada en casi un 40%” (fl. 170 cdno. de pbas. 10).

El apoderado de Bavaria preguntó: “Le pongo de presente otro documento, donde aparecen también relacionados los conceptos pago flete reparto, pago flete envase y pago flete cerveza. Este tipo de documentos corresponde al que aparece al folio 16 y 17 del cuaderno 11, ¿este tipo de documentos fue el que usted sí conoció?”, y el testigo contestó: “Estos documentos me llegaron en una oportunidad provisionalmente, es decir no fue una cosa definitiva, porque ellos decían que era un sistema de computación ... me dijeron en Honda, recibí unos cuantos pero después ya no llegaba eso” (fls. 174-175 cdno. de pbas. 10).

Y a otra pregunta, contestó: “Recuperaba el valor que yo pagaba porque el precio que decía Bavaria que debía venderse el producto, según ellos, pero ahí quedaba por dentro el valor que nosotros pagábamos por concepto del transporte de Honda a La Dorada” (fl. 177 cdno. de pbas 10).

En cuanto a si Bavaria le pagó todo lo que decía el contrato, contestó: “Lo que decía el contrato sí, la cifra que decía el contrato la pagaba Bavaria, es decir lo que establecía uno que va a pagar por distribución o reparto local $ 34.20 $ 35, eso lo pagaba y todas esas cifras coincidían con el extracto, con lo que decía el contrato, las cifras que ellos tenían allá ya a sabiendas de que iban a ser mensualmente con lo que aparecía en la liquidación o entrega del extracto mensual” (fl. 179 cdno. de pbas. 10).

No obstante las manifestaciones que hizo este testigo en algunas de sus respuestas, que demuestran una especie de resentimiento u hostilidad con la parte demandada, el tribunal aprecia su testimonio porque de él se deduce la forma como en la práctica se desarrollaban las relaciones entre la demandada y sus distribuidores en diferentes zonas (CPC, art. 217).

d) Del testimonio del señor Mario Molina Giraldo. El tribunal estima que de sus respuestas se deduce que no tuvo percepción directa de la relación contractual, canto tampoco la tuvo el señor Caraballo. Además, ellas son imprecisas y puede afirmarse que no son imparciales en razón del interés de este testigo respecto de la parte demandante, lo cual a juicio del tribunal resta credibilidad a su dicho (CPC, art. 217).

Las transcripciones anteriores permiten concluir que la ejecución contractual no se ajustaba exactamente a lo previsto en las cláusulas escritas del acuerdo y desentrañar el contenido real de esa ejecución.

4.5. Reembolso o reconocimiento de fletes. En el desarrollo del contrato inicial y en la ejecución del modificado por las partes en 1986, Bavaria le facturaba al contratista por cada una de las compras una cantidad que se discriminaba en dos partidas: una que correspondía al precio de los productos y otra a lo que se denominaba flete.

En el contrato inicial, la cantidad pagada por el contratista comprendía además del flete por el transporte entre Honda y Guayabal, la cantidad que representaba su remuneración por las actividades de distribución y reventa en Guayabal. Por este motivo es apropiado entender que como Bavaria exigía al contratista, el pago de este flete y la remuneración en forma anticipada, aquella debía reembolsarle la suma de estas dos cantidades.

Del mismo modo, y para darle algún sentido a la misma cláusula décima segunda, según la modificación de 1986, debe entenderse que habiéndose disminuido la remuneración por la actividad de “distribución y reparto” en Guayabal, los ingresos del contratista no solo se conservaron sino que se aumentaron por sus labores como transportador de los productos entre Honda y Guayabal.

O sea que la expresión “reconocerá” incluía solo la suma acordada como remuneración por la actividad de distribuir y revender, pues el valor del flete entre Honda y Guayabal, en el supuesto de que el contratista hubiera actuado como transportador entre los dos sitios —como en efecto lo hizo— responde a estipulación verbal entre las partes.

El apoderado de Bavaria en la contestación de la demanda reconoce que el precio comprendía, además del valor del producto, el que Bavaria imputaba al transporte entre diversas fábricas de la empresa, el que correspondía al flete entre Honda y Guayabal y el valor de la remuneración por la actividad del contratista por la distribución y reventa de los productos que este había adquirido.

Bavaria no tenía derecho a exigir el pago anticipado del flete que se causaba por el transporte de los productos entre Honda y Guayabal, cuando Bira ejecutaba ese transporte, pues ello carecería de causa. Sin embargo, sí hubiera podido exigir dicho pago en el supuesto de que el transporte lo hubiera realizado otro conforme a la modificación de 1986, por cuanto en esta se pactó la entrega por Bavaria en Guayabal.

Teniendo en cuenta el inciso tercero del artículo 1622 del Código Civil y dado el desarrollo del contrato, se concluye: Si conforme al contrato inicial Bavaria entregaba en Honda los productos, su transporte hasta Guayabal estaba a cargo del contratista; pero como en la modificación se convino que la entrega se haría en Guayabal, el valor del flete desde Honda hasta este municipio correspondía pagarlo a Bavaria.

Si bien en la cláusula decimanovena se convino: “Las partes manifiestan que no reconocerán validez alguna a estipulaciones verbales, relacionadas con el presente contrato”, precisa observar que la circunstancia de haberse modificado el lugar de entrega de los productos, cuyo transporte de Honda hasta Guayabal, a partir de 1986 estaría a cargo de Bavaria, ninguna norma impedía que entre las partes se acordara extender el contrato de distribución y reparto de los productos, a su traslado desde Honda hasta Guayabal.

De las pruebas se deduce que ese traslado por parte del contratista se produjo, motivo por el cual tenía derecho de exigir a Bavaria el pago de una remuneración por ese servicio.

4.6. La contabilidad. Por otra parte, en respuesta al literal g) de la ampliación de su dictamen, los peritos concluyeron: “Después de adelantar el examen de los libros y documentos de contabilidad para el caso de la referencia por los años 1984, 1885, 1986, 1987, 1988, 1989, 1990, 1991 y 1992 por una parte, y por la otra apoyados en los dictámenes que para sus respectivos años presentaron los revisores fiscales correspondientes, nos permitimos determinar que la contabilidad de Bavaria S.A., se llevaba de acuerdo con las normas propias de la contabilidad para sociedades anónimas” (pág. 21).

En cuanto a la contabilidad de Comercial Bira Ltda., y en respuesta al literal d) del cuestionario, los peritos manifestaron: “Nos permitimos manifestar que la contabilidad de Comercial Bira Ltda., no se ajusta a las normas establecidas en el Código de Comercio para los libros de contabilidad del comerciante” (pág.15).

Igualmente, al contestar la pregunta b) del cuestionario del apoderado de Bavaria, los mismos peritos manifestaron: “No se evidenció del examen de los libros expuestos de la contabilidad de Comercial Bira Ltda., ninguna cuenta por cobrar o valor correspondiente a derecho litigioso, tal y como quedó constancia en el acta que se adjunta” (pág. 14).

Por lo anteriormente expuesto y según lo ordenado por el numeral 3º del artículo 70 del Código de Comercio el tribunal, a más de las consideraciones que se han hecho hasta el momento, podría decidir la controversia conforme a los libros de contabilidad de Bavaria, en los que no existe obligación alguna por razón de fletes y remuneración por distribución y reventa a favor de Bira.

4.7. Las pretensiones. Evaluadas debidamente las pruebas y resumidas en lo sustancial de la manera transcrita, el tribunal procede a concatenarlas con las pretensiones contenidas en la demanda, para concluir que la retención arbitraria de dineros alegada por la parte actora comprende, por una parte, los fletes que Bavaria imputaba al transporte entre plantas, con sus respectivos rendimientos, todos los cuales efectivamente nunca le fueron reembolsados a esta por Bavaria y por la otra, los rendimientos de los fletes causados entre Honda y Guayabal y los de reparto o distribución, que habiendo sido pagados anticipadamente con cada despacho por Bira, solo le eran reembolsados posteriormente por Bavaria, junto con el de cuentas del mes respectivo.

Además de lo que se expresa en los numerales anteriores, es necesario tener en cuenta que al comparar el texto de las pretensiones se observa:

La segunda y la cuarta son aparentemente contradictorias. En efecto, en aquella se pide condenar a Bavaria al reembolso de los fletes que, según el dictamen pericial del Juzgado Veinte Civil del Circuito, asciende a ciento treinta y cinco millones quinientos sesenta y cinco mil ochocientos treinta pesos con noventa y siete centavos ($ 135.565.830.97), cuando en la cuarta se afirma que “Bavaria S.A., reembolsaba un mes después en razón del valor fletes”.

Si se interpretan las pretensiones con fundamento en los hechos de la demanda y teniendo en cuenta las pruebas practicadas, para que entre unas y otras exista armonía, es posible afirmar que la condena solicitada por el rubro fletes se refiere a los denominados por la demandada “fletes grandes números”, y que cuando el apoderado de la demandante confiesa en su demanda que Bavaria “reembolsaba” el valor de los fletes por el transporte, se refiere únicamente a los fletes entre Honda y Guayabal y a la remuneración por la distribución y reventa de los productos en esta localidad.

El contratista pagaba anticipadamente el precio de los productos y también lo que se facturaba por concepto de fletes. En estos se incluía la cantidad que según Bavaria correspondía a los llamados “fletes grandes números”, el flete entre Honda y Guayabal y la remuneración por el “reparto”. Bira, según la confesión de su representante legal, recuperaba el mismo día o al día siguiente, toda la suma que había pagado anticipadamente a Bavaria.

En consecuencia, no existe motivo alguno para la condena que se pide en la pretensión segunda de la demanda, en cuanto ella corresponda al valor del flete entre Honda y Guayabal y al llamado flete de reparto o distribución, que Bavaria exigía pagar anticipadamente al contratista, valor que “reembolsaba” o reconocía a Bira un mes después, pues estos fletes los recuperaba el contratista.

En realidad por la interpretación y aplicación de las normas sobre precios que Bavaria hacía, los “fletes grandes números”, los del transporte entre Honda y Guayabal y la remuneración del contratista, los pagaba el consumidor final cuando adquiría el producto.

Lo anterior significa que no es cierto que del patrimonio de Bira se hubiera desplazado en forma definitiva y permanente el valor de lo que esta pagaba por lo que se denominó “fletes” en las correspondientes facturas. Quizás, como se verá en otros párrafos, parte de lo pagado por tal concepto, se trasladaba transitoriamente al patrimonio de Bavaria. Se dice que transitoriamente, por cuanto esta reembolsaba o reconocía al contratista, en forma periódica, lo que representaba el valor del flete entre Honda y Guayabal y la remuneración de este, quedando en su haber la parle del valor de los “fletes grandes números” que, en manera alguna pertenecen a Bira. Quizás sería posible concluir que los legítimos titulares de estas cantidades son los consumidores finales, en el supuesto de que se interpretara que las disposiciones sobre precios no fueron correctamente aplicadas por Bavaria, asunto que es ajeno a la competencia del tribunal, porque la interpretación y aplicación de dichas normas son de competencia de las autoridades a quienes se les han otorgado las respectivas atribuciones en esta materia.

Conforme al artículo 305 del Código de Procedimiento Civil (núm. 135 del D.L. 2282/89) “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidas en la demanda” ... “No podrá condenarse al demandado ... por objeto distinto del pretendido en la demanda”.

No existe, por lo tanto, causa jurídica alguna que sirva de fundamento para ordenar que tales cantidades, en cuanto corresponden al flete de transporte entre Honda y Guayabal y al flete de reparto o remuneración del contratista, incluidas en el rubro global “fletes” en las facturas de Bavaria S.A., sean reembolsadas o pagadas a Comercial Bira Ltda. Resolverlo así, sería tipificar un enriquecimiento sin causa en favor de esta y en contra de aquella, dado que del patrimonio de Bavaria S.A., se desplazaría al de Comercial Bira Ltda. determinada cantidad, sin causa que lo justifique.

Por lo que hace referencia a los llamados “fletes grandes números” ya se ha visto que este es un cargo que Bavaria adicionaba al precio del producto, que obligaba al contratista a pagarle anticipadamente al entregárselo y que este recuperaba al efectuar la distribución en Guayabal, pero el tribunal encuentra que se trata de un valor que en ningún momento se consideró como parte de la remuneración debida al contratista. Esa remuneración, como se ha visto, se encontraba pactada y fue pagada.

Por ello, no es posible acceder a las pretensiones segunda y tercera de la demanda, por cuanto la demandante no tiene interés legítimo para reclamar el pago de tales sumas.

El tribunal no puede menos que señalar el hecho de que el diseño complejo y ambiguo que imprimió Bavaria a su relación con Bira en este caso, el cual parece haberse extendido en términos parecidos a sus relaciones con todos sus distribuidores, entraña toda una simulación que conduce en la práctica a que la empresa reciba por sus productos por parte de sus distribuidores, en un punto de producción, un precio que solo le estaría permitido cobrar en el sitio de consumo, con el pretexto de que la venta de dicho producto se perfecciona en este, no obstante que el precio se paga y el producto se entrega en aquel.

Por lo demás resulta bien evidente que Bavaria paga a sus distribuidores, por el transporte entre el punto de producción y el sitio de consumo, un valor inferior al que carga al precio del producto por concepto de fletes, bajo el pretexto que permanece en la clandestinidad y cuya justificación es dudosa, de los costos de transporte promedio entre plantas (flete grandes números).

Si bien con la perspectiva del caso, el tribunal ha tenido que concluir que Bavaria básicamente pagó a la convocante por sus servicios lo que estaba previsto en el contrato, aunque bajo una modalidad que implicó la retención indebida de dineros por un lapso más o menos prolongado de tiempo, y que en este sentido las pretensiones principales de la demanda no pueden ser acogidas, a más de la censura que le merece la conducta comercial de una empresa tan emblemática para la economía del país, el tribunal debe concluir, que puede estar en presencia de una inobservancia al régimen general de precios en perjuicio de la colectividad, por lo cual considera su deber dar traslado de estas conclusiones a la Superintendencia de Industria y Comercio, a fin de que dicha entidad, si lo estima pertinente, realice la investigación correspondiente e imponga las sanciones a que haya lugar eventualmente.

4.8. El lucro cesante. Bavaria exigía del contratista el pago anticipado del precio de los productos conjuntamente con el valor de los fletes de su transpone entre Honda y Guayabal antes de que este se hubiera efectuado, y la remuneración que se reembolsaba o reconocía al contratista por su actividad de distribución y reventa en esta última localidad.

Al contratista se le “reembolsaban” mensualmente las sumas que anticipadamente, y como adicionales al precio de los productos, se le exigía pagar por el valor de los fletes entre Honda y Guayabal y por la remuneración pactada por las actividades de distribución y reventa en este último municipio.

El tribunal debe concluir que no se ajusta al contrato, y en consecuencia tampoco a las normas legales, que al contratista se le exigiera el pago anticipado de los fletes que se causaran por un transporte que él mismo debía realizar, ya que el contrato, en cuanto a ese pago anticipado, se refiere exclusivamente al precio del producto.

Por lo que hace a la exigencia al contratista de que pagara anticipadamente las cantidades equivalentes a la remuneración que contractualmente se acordó por sus actividades de distribuidor y revendedor de los productos adquiridos de Bavaria, tampoco existe fundamento para esta conducta en las cláusulas contractuales, por la misma razón. Esta remuneración debía pagarse por Bavaria con posterioridad a la prestación del servicio por el distribuidor y revendedor, o quizás podría admitirse que se hiciera este pago en forma simultánea con tales actividades.

Debe insistir el tribunal que esta conducta, dada la capacidad económica de Bavaria y su real control del mercado de las cervezas en el país, hecho que no requiere de prueba de ninguna especie, por cuanto puede calificarse de notorio, tipifica un abuso de la posición dominante de esta empresa en perjuicio de sus distribuidores y revendedores.

El apoderado de la parte actora en su demanda y el representante legal de Bira reconocieron y confesaron que el valor correspondiente a esta remuneración les fue pagado o reembolsado por Bavaria, aunque en fecha posterior a su entrega anticipada por el contratista, razón por la cual debería condenarse al lucro cesante por las respectivas cantidades.

Aunque Bavaria “reembolsaba” o “reconocía” al contratista el valor de los fletes por el transporte entre Honda y Guayabal y la remuneración convenida, cantidades pagadas por este en forma anticipada, con periodicidad no establecida de manera precisa, hecho aceptado en la contestación de la demanda y confesado por el representante legal de aquella, y las cantidades correspondientes a estos fletes y remuneración producían frutos para Bavaria, esta deberá pagar al contratista los intereses comerciales de estas cantidades, conforme a los artículos 1.614 y subsiguientes del Código Civil, 873, inciso 3º, y 884 del Código de Comercio.

El tribunal considera que si bien el valor de las pretensiones de la parte convocante en cuanto se refiere al lucro cesante derivado del lapso de tiempo en que Bavaria retuvo indebidamente dineros suyos que le exigía entregar por anticipado para luego reintegrárselos en los cortes de cuenta periódicos que se realizaban con posterioridad, no se pudo establecer de manera exacta por las razones anotadas por los peritos, esa dificultad no deriva de la conducta procesal de la convocante, ni constituye una omisión suya en la actividad probatoria, sino que se debe al mismo diseño abstruso y ambiguo que Bavaria imprimió a la relación contractual con el objeto supuestamente de recuperar costos de transporte entre plantas.

Por esta razón, el tribunal considera que debe optar por imponer a Bavaria la condena al pago de ese valor en la suma máxima que podría eventualmente arrojar su cálculo, así no sea previsible que ese máximo sea el realmente debido ante la consideración de que tampoco el mínimo sería equitativo en este caso y que tanto el principio de la buena fe contractual, (art. 1603 C.C. y 871 C. Co.), como el de que las cláusulas ambiguas de un contrato deben ser interpretadas en contra de la parte que las ha redactado (C.C., art. 1624), aconsejan en este caso esa solución en contra de Bavaria como responsable del mecanismo contractual y proponente del mismo, a más de parte dominante dentro del acuerdo.

El tribunal acoge la pretensión cuarta y, tomando apoyo en el dictamen de los peritos, determina ese lucro cesante en la cantidad de $ 5.172.607.83, suma a la cual deberá condenarse a Bavaria.

4.9. Las excepciones

4.9.1. El señor apoderado de Bavaria propuso como excepción perentoria la “inexistencia de obligación a cargo de Bavaria y en favor de Bira Ltda.”, con fundamento en las cláusulas sexta y décima segunda del contrato.

Estas cláusulas ya fueron estudiadas por el tribunal y de ellas se concluyó que conforme al contrato inicial, el contratista debía efectuar el transporte de los productos entre Honda y Guayabal y además distribuirlos y revenderlos en esta zona. Por estas dos actividades se le “reembolsaba” una cantidad única por cada canasta vendida.

Sin haberse modificado la cláusula sexta del contrato, sobre el transporte de los productos, en la modificación contractual que se hizo de la cláusula décima segunda, la remuneración por la distribución y reparto se acordó en una cifra por la reventa de cada canasta y una diferente por el reparto y distribución de cada bandeja. Así mismo, se pactó que la entrega de los productos se haría en Guayabal, y no en Honda como se estipuló en el contrato inicial (cláusula 3ª). Es decir, que a partir de 1986 los fletes entre Honda y Guayabal estaban a cargo de Bavaria.

Como el representante legal de Bira confesó que Bavaria le había pagado todo lo que decía el contrato y que no le debía suma alguna por ese concepto; por otra parte, el dictamen especifica que en la contabilidad de Bira no existe crédito alguno a cargo de Bavaria ni en la de esta débito alguno a favor de aquella, e igualmente la contabilidad de la demandada se ajusta a las normas legales, no así la de la demandante, es necesario concluir que por lo que hace al pago de los fletes entre Honda y Guayabal y a la remuneración pactada por la distribución y reventa, no existe obligación alguna a cargo de Bavaria en favor de Bira. Además, en relación con el valor de los “fletes grandes números”, la demandante no tiene interés jurídico para reclamarlos, dado que ella no efectuó los correspondientes transportes entre las diferentes fábricas al lugar de venta al distribuidor.

Esta excepción se declarará probada en forma parcial, según lo que se expresa en el párrafo anterior, esto es, en cuanto se refiere a las pretensiones primera, segunda y tercera y no en cuanto a la cuarta, que se refiere a los frutos que producían para Bavaria las sumas que anticipadamente le exigía pagar al contratista.

4.9.2. Respecto a la excepción subsidiaria de prescripción extintiva en cuanto al valor de los fletes entre Honda y Guayabal, el tribunal en párrafos anteriores estudió este aspecto de las relaciones jurídicas de las partes, habiendo concluido que si bien Bira hizo el transporte en este trayecto, el representante legal de esta confesó que Bavaria le había pagado todo lo que constaba en el contrato. Igualmente, que no habiéndose modificado la redacción de la cláusula sexta del contrato inicial en la que se convino que el transporte entre Honda y Guayabal estaba a cargo de Bira, y habiendo dictaminado los peritos la inexistencia de obligaciones de Bavaria a favor del contratista y que la contabilidad de aquella se ajusta a las normas legales y no la de este, no existe el supuesto legal para declarar la prescripción.

Por lo demás, de acuerdo con el contexto de la decisión el tribunal no acepta la tesis de la existencia de dos contratos independientes, uno de los cuales, presumiblemente de transporte, sino la de una relación unitaria que viene desde 1984 y se mantuvo como tal hasta su terminación.

5. Síntesis. De lo expresado en los numerales anteriores, se concluye:

5.1. Según el contrato celebrado entre las partes y las normas legales, Bavaria tenía derecho a fijar el precio de venta de sus productos y a adicionar dicho precio con el valor del flete.

5.2. Bavaria asumió que, por tener a su cargo el valor de los fletes que imputaba al transporte entre sus distintas plantas industriales y la fábrica de Honda, los llamados “fletes grandes números”, estaba en capacidad de cargarlos al precio del producto sin que fuera su obligación reconocerlos al contratista.

5.3. El transporte entre Honda y Guayabal se hizo por Bira, durante la vigencia del contrato inicial, como era su obligación, y también a partir del 29 de septiembre de 1986 cuando correspondía a Bavaria.

5.4. Bavaria exigía del contratista el pago anticipado del precio de los productos. Además, el valor del flete y la remuneración convenida por la distribución y reventa en Guayabal, lo cual no estaba previsto en las cláusulas contractuales.

5.5. Bavaria le “reembolsaba” o “reconocía” a Bira, periódicamente, el valor del flete de transporte entre Honda y Guayabal.

5.6. Igualmente la demandada le “reembolsaba” o “reconocía” a la demandante, en forma periódica, la remuneración por la distribución y reventa de los productos en Guayabal.

5.7. Bira no probó que Bavaria le debiera suma alguna por concepto de fletes por el transporte entre Honda y Guayabal, y por la remuneración pactada por la distribución y reparto de los productos en esta zona (CPC, art. 177).

5.8. No existió causa legal ni contractual alguna para que Bavaria exigiera el pago anticipado por parte del contratista del valor del flete Honda - Guayabal y de la remuneración por la actividad de distribución y reventa en esta última ciudad.

6. Costas

El tribunal, ateniéndose a lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, y dado que ha prosperado parcialmente la demanda, se abstendrá de hacer condena en costas advirtiendo que para esta decisión toma en cuenta también el hecho de que encuentra que este litigio ha sido originado en su mayor parte por la evidente complejidad y ambigüedad que le imprimió a la relación contractual la parte convocada, no obstante el resultado del proceso.

Con base en lo expuesto, en las normas legales, en los contratos que vincularon a las partes y en las pruebas, el tribunal de arbitramento constituido para dirimir la controversia entre Comercial Bira Ltda., y Bavaria S.A., administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declarar probada la excepción “inexistencia de obligación a cargo de Bavaria y a favor de Comercial Bira Ltda.”, en cuanto hace referencia a las pretensiones segunda y tercera de la demanda, relativas a la supuesta retención injustificada de la suma de $ 135.565.830.97 y la reparación del lucro cesante correspondiente.

2. Declarar no probada la misma excepción en cuanto hace referencia a la pretensión cuarta de la demanda relativa al lucro cesante de los dineros que Comercial Bira Ltda., consignaba anticipadamente a favor de Bavaria S.A., y que esta le reembolsaba posteriormente.

3. Acoger las pretensiones primera (parcial) y cuarta de la demanda y, en consecuencia, condenar a Bavaria S.A., a pagar a favor de Comercial Bira Ltda. dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de este laudo la suma de cinco millones ciento setenta y dos mil seiscientos siete pesos con ochenta y tres centavos ($ 5.172.607.83) moneda corriente.

4. Abstenerse de condenar en costas.

5. Ordenar la expedición y entrega a cada una de las partes, a la Procuraduría General de la Nación y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de sendas copias auténticas del presente laudo en los términos y para los efectos señalados en la ley.

6. Disponer que el presente laudo se protocolice en la notaría que seleccione el presidente del tribunal. Si los gastos que demande dicha protocolización excedieren de la suma disponible para el efecto, el saldo faltante será cargo de las partes; en caso contrario, esto es, si de la partida destinada al efecto hubiere excedentes, estos también corresponderán a ellas.

7. Remitir copia de este laudo a la Superintendencia de Industria y Comercio, para los fines expuestos en la parte considerativa.

8. Disponer que una vez transcurridos los términos legales, se entregue a los árbitros y al secretario del tribunal el 50% restante de sus honorarios.

Notifíquese y cúmplase.