Laudo Arbitral

Compañía Central de Seguros S.A. y Compañía Central de Seguros de Vida S.A. v.

Maalula Ltda.

Agosto 31 de 2000

I. CAPÍTULO PRIMERO

Antecedentes del trámite arbitral

a) El 1º de septiembre de 1997, se suscribió entre las sociedades Compañía Central de Seguros S.A. de una parte, y Maalula Ltda., de la otra, un “contrato de prestación de servicios profesionales”, el cual fue modificado mediante otrosí del 15 de abril de 1998.

b) En la cláusula decimotercera de ese contrato se estipuló que:

“Toda controversia o diferencia relativa a este contrato, o a su ejecución y liquidación, se resolverá con un Tribunal de Arbitramento designado por la Cámara de Comercio de Bogotá que se sujetará a lo dispuesto en los códigos de Procedimiento Civil y de Comercio, de acuerdo con las siguientes reglas: 1. El tribunal estará integrado por un árbitro que será abogado titulado. 2. La organización interna del tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliaciones Mercantiles de la Cámara de Comercio. 3. El tribunal decide en derecho y se regirá por lo dispuesto en los decretos 2297 (sic) de 1989, 2651 de 1991 y la Ley 23 de 1991, 192 de 1995 y 287 de 1996 o en las normas vigentes en la fecha en que algunas de las partes lo soliciten”;

c) El 25 de junio de 199 (sic), las partes del contrato antes mencionado suscribieron un documento denominado “acuerdo de desarrollo de una cláusula compromisoria”, mediante el cual modificaron el texto de la citada estipulación en el sentido de que el Tribunal de Arbitramento estaría compuesto por tres (3) árbitros, que ellos serían designados de común acuerdo por las partes y que ese tribunal funcionaría conforme al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá;

d) El 6 de julio de 1999 y con base en el citado acuerdo, las sociedades Compañía Central de Seguros S.A. y Compañía Central de Seguros de Vida S.A., por medio de apoderado, presentaron solicitud de convocatoria de Tribunal de Arbitramento ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a fin de dirimir el conflicto suscitado con Maalula Ltda., respecto del contrato de “prestación de servicios profesionales” de fecha 1º de septiembre de 1997;

e) El 14 de julio del mismo año, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá admitió la solicitud de convocatoria de Tribunal de Arbitramento y procedió a notificar el auto admisorio de esa solicitud a la sociedad Maalula Ltda., corriéndole traslado de la demanda, según lo previsto por el artículo 428 del Código de Procedimiento Civil;

f) El 12 de agosto siguiente, mediante apoderado judicial, Maalula Ltda. contestó la demanda ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y propuso excepciones;

g) En esa misma fecha la sociedad Maalula Ltda. presentó demanda de reconvención contra las sociedades Compañía Central de Seguros S.A. y Compañía Central de Seguros de Vida S.A. la cual fue admitida por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, el 17 de agosto de 1999; de ella se corrió traslado conforme al artículo 400 del Código de Procedimiento Civil;

h) El 7 de septiembre de 1999 las sociedades Compañía Central de Seguros S.A. y Compañía Central de Seguros de Vida S.A. contestaron la demanda de reconvención en la que propusieron excepciones, e

i) El 27 de octubre de 1999 tuvo lugar la audiencia de conciliación, en la cual no se llegó a acuerdo alguno sobre los puntos objeto de controversia.

II. CAPÍTULO SEGUNDO

El proceso

1. La demanda

1.1. Hechos en que se sustenta la demanda

Los hechos de la demanda (fls. 2º y 3º del cdno. ppal.) son, en síntesis, los siguientes:

1.1.1. El 1º de septiembre de 1997, la Compañía Central de Seguros S.A. y la sociedad Maalula Ltda. celebraron el contrato de prestación de servicios SG-025-97, el cual fue modificado de común acuerdo mediante otrosí de 15 de abril de 1998, en el sentido de que en los contratos resultantes de la prestación de servicios de Maalula Ltda., podía figurar como asegurador la Compañía Central de Seguros de Vida S.A.

1.1.2. A partir de abril de 1999, al decir de las convocantes, Maalula Ltda. comenzó a incumplir las obligaciones derivadas del contrato, en especial la consistente en asumir las primas con más de 75 días.

1.1.3. Posteriormente, la Compañía Central de Seguros S.A. y la Compañía Central de Seguros de Vida S.A., al decir del apoderado de las demandantes, “descubrieron” la constitución de un fideicomiso por parte de Maalula Ltda. en la Fiduciaria Bogotá, en el que, según la demanda, sin autorización de las aseguradoras consignaban los cheques girados en favor de ellas y se lucraban de los rendimientos producidos por esos dineros, para después de un tiempo devolver algunos o apropiarse de otros simplemente. (hecho 9º).

1.1.4. Por otra parte, afirma el apoderado de la parte actora que Maalula Ltda. en clara violación del contrato, expidió anexos y pólizas a terceros, y sin autorización de las aseguradoras “confeccionó” sellos y empleó su papelería.

1.1.5. A pesar de habérsele requerido la entrega de esos elementos y de haberse efectuado por parte de Maalula Ltda., esta continuó “suplantándola” mediante el uso de otros sellos y papelería, con lo que —según las convocantes— siguió incumpliendo el contrato.

1.1.6. Para el apoderado de las convocantes, a 31 de mayo de 2000, Maalula Ltda. adeuda a la Compañía Central de Seguros de Vida S.A., la suma de $ 234.541.200 por concepto de la cláusula penal del contrato; a la Compañía Central de Seguros S.A. $ 982.732.600 por concepto de la obligación contenida en el numeral d) de la cláusula segunda; y $ 513.000.000 que Maalula Ltda. “retiene” y de los cuales “se lucra indebidamente” (hecho 17) sin que hasta la fecha los haya reintegrado a las demandantes.

1.2. Pretensiones

Las pretensiones de la demanda (fls. 1º y 2º del cdno. ppal.), son:

1.2.1. Primera. Que se declare que Maalula Ltda. incumplió el contrato de prestación de servicios profesionales distinguido con el número SG-025-97, celebrado entre ella y la Compañía Central de Seguros.

1.2.2. Segunda. Que como consecuencia de lo anterior se condene a la convocada a cumplir el contrato en los términos pactados y en lo referente a las obligaciones que quedaron insolutas por parte de ella en el momento de su terminación.

1.2.3. Tercera. Que también como consecuencia de lo anterior se condene a la convocada a pagar a mi mandante los perjuicios que le irrogó con dicho incumplimiento, lucro cesante (intereses comerciales) y daño emergente incluidos.

1.2.4. Cuarta. Que así mismo se condene a la convocada a pagar a mi mandante el valor de la cláusula penal pactada en el contrato.

1.2.5. Quinta. Que así mismo se declare que en razón de dicho incumplimiento, la Compañía Central de Seguros tuvo justa causa para dar por terminado, como en efecto lo dio, el contrato a que se ha hecho referencia en la pretensión primera de esta solicitud de convocatoria.

1.2.6. Sexta. Que con base en las declaraciones y condenas anteriores, se liquide el contrato.

1.2.7. Séptima. Solicito finalmente que se impongan a la convocada las costas del proceso.

2. Contestación de la demanda

2.1. En cuanto a los hechos de la demanda

La sociedad Maalula Ltda., al contestar la demanda y su reforma (fls. 16 a 35 del cdno. ppal.) rechazó algunos hechos, admitió otros como ciertos y frente algunos hizo algunas salvedades.

2.2. Excepciones

Con la contestación de la demanda, la sociedad Maalula Ltda. propuso las siguientes excepciones de mérito, de acuerdo con los fundamentos de derecho que allí mismo se esgrimieron:

2.2.1. Carencia de acción (Exceptio sine actione agit)

2.2.2. Ausencia de los elementos esenciales de la responsabilidad contractual

2.2.3. Ruptura ilegal y anticipada del contrato (plus petito tempore)

2.2.4. Excepción de contrato no cumplido (Exceptio rei non adimpleti contractus)

2.2.5. Falsa motivación de la carta de 21 de mayo de 1999 por medio de la cual las aseguradoras demandantes dieron por terminado el contrato por inexistencia de incumplimiento imputable a Maalula Ltda.

2.2.6. Ratificación expresa de las pólizas y anexos estipulados por Maalula Ltda. a nombre y por cuenta de las aseguradoras demandantes.

2.2.7. Compensación

2.2.8. Excesiva onerosidad del contrato por contener cláusulas abusivas o leoninas que alteraron gravemente la prestación de futuro cumplimiento a cargo de Maalula Ltda.

3. Demanda de reconvención

3.1. Hechos en que se sustenta la demanda

Los hechos de la demanda de reconvención (fls. 38 a 45 del cdno. ppal.) pueden resumirse así:

3.1.1. El 1º de septiembre de 1997, la Compañía Central de Seguros S.A. y la Compañía Central de Seguros de Vida S.A. celebraron con Maalula Ltda. por el término de 2 años y 3 meses, un contrato de prestación de servicios para “desarrollar, penetrar y sostenerse en los negocios del ramo de salud para enfermedades graves, de alto costo o catastróficas ...”.

3.1.2. En desarrollo del contrato, Maalula Ltda. efectuó ventas, según la demanda de reconvención, por valor de $ 21.366.116.711.

3.1.3. A cambio de esas ventas, Maalula Ltda. recibió como remuneración la suma de $ 5.028.070.176.

3.1.4. El 21 de mayo de 1999, mediante una carta que según el demandante en reconvención, “no se encuentra motivada en legal forma” las citadas aseguradoras dieron por terminado en forma unilateral y sin justa causa comprobada, el “contrato de agencia comercial celebrado con Maalula Ltda” (hecho 7º).

3.1.5. Según el apoderado de Maalula Ltda., para esa fecha las aseguradoras venían incumpliendo el contrato, pues habían dejado de efectuar a la convocada los reintegros de las sumas que ellas recaudaran directamente de los clientes, por concepto de primas. Adicionalmente nunca le reintegraron a Maalula Ltda. el valor de las primas que le habían descontado en los contratos expedidos a favor de Coesan, que después fueron anulados.

3.1.6. Considera la parte pasiva que las aseguradoras retenían injustificadamente a Maalula Ltda. la suma de $ 2.077.414.782, por concepto de primas recaudadas por ellas y que le fueron descontadas.

3.1.7. Adicionalmente, para Maalula Ltda. las aseguradoras incumplieron el contrato pues para su terminación unilateral desconocieron el plazo de un mes que debían cumplir antes de la fecha efectiva de terminación, como lo disponía el parágrafo primero de la cláusula tercera de ese contrato.

3.1.8. Frente a esa terminación, Maalula Ltda. comunicó a las compañías aseguradoras que “ejercía el derecho de retención sobre los dineros de su propiedad que se encontraban en su poder”, cuyo valor ascendía $ 841.416.324, hasta tanto se cancelara la indemnización prevista en el artículo 1324 del Código de Comercio.

3.1.9. Para el cálculo de esa indemnización considera el reconviniente que debe tenerse en cuenta el promedio de todo lo recibido por Maalula Ltda. entre el 1º de septiembre de 1997 y el 21 de mayo de 1999.

3.1.10. Teniendo en cuenta además, que para Maalula Ltda. el contrato fue terminado unilateralmente por las aseguradoras y sin justa causa, aquellas sociedad tiene derecho a la indemnización prevista en el inciso 2º del artículo 1324 del Código de Comercio.

3.1.11. Por otro lado, Maalula Ltda. considera tener derecho a la indemnización plena de perjuicios de que trata el artículo 870 del Código de Comercio, como consecuencia de la terminación injustificada del contrato.

3.2. Pretensiones

Las pretensiones de la demanda de reconvención (fls. 45 y 46 del cdno. ppal.) son las siguientes:

3.2.1. Primera. Se declare que el contrato que celebraron las partes del día 1º de septiembre de 1997 y ejecutaron hasta el día 21 de mayo de 1999 y que es objeto del presente proceso arbitral, corresponde a un contrato de agencia comercial de los regulados por los artículos 1317 a 1331 del Código de Comercio por contener la totalidad de sus elementos esenciales.

3.2.2. Segunda. Se declare por el Tribunal de Arbitramento que el contrato de agencia comercial celebrado entre la Compañía Central de Seguros S.A. y Compañía Central de Seguros de Vida S.A. de una parte y Maalula Ltda., por la otra parte, el día 1º de septiembre de 1997, terminó desde el día 21 de mayo de 1999 en forma unilateral y sin ninguna justa causa comprobada imputable a Maalula Ltda. por parte de la Compañía Central de Seguros S.A. y Compañía Central de Seguros de Vida S.A.

3.2.3. Tercera. Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la Compañía Central de Seguros S.A. y Compañía Central de Seguros de Vida S.A. a pagar a Maalula Limitada, a la ejecutoria del laudo arbitral, la prestación prevista en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, que asciende a la cantidad de dos mil trescientos veinte millones seiscientos cuarenta y siete mil setecientos setenta y cuatro pesos ($ 2.320.647.774) o la suma superior que se demuestre en el proceso.

3.2.4. Cuarta. Como el contrato de agencia comercial terminó por justas causas provocadas por la Compañía Central de Seguros S.A. y Compañía Central de Seguros de Vida S.A., e imputables exclusivamente a ellas, solicito que se les condene, igualmente, a pagar a favor de Maalula Limitada, a la ejecutoria del laudo arbitral, el valor de la indemnización equitativa a que esta sociedad tiene derecho como retribución a los esfuerzos que adelantó desde el año de 1997 para acreditar las marcas, líneas de productos y servicios de la Compañía Central de Seguros S.A. y Compañía Central de Seguros de Vida S.A., de acuerdo con lo establecido en el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio, cuyo valor se acreditará en el proceso.

3.2.5. Quinta. Que se condene a la Compañía Central de Seguros S.A. y Compañía Central de Seguros de Vida S.A., a devolver a Maalula Ltda. a la ejecutoria del laudo arbitral, la totalidad de las sumas que le adeudaba a la terminación del contrato de agencia comercial el día 21 de mayo de 1999 por concepto de primas descontadas y pagadas por los clientes y reintegros no efectuados, por valor de dos mil setenta y siete millones cuatrocientos catorce mil setecientos ochenta y dos pesos ($ 2.077.414.782), o la suma superior que se demuestre en el proceso.

3.2.6. Sexta. Que se condene a la Compañía Central de Seguros S.A. y Compañía Central de Seguros de Vida S.A., a pagar a Maalula Ltda. a la ejecutoria del laudo arbitral, el valor de la cláusula penal prevista en la cláusula décimo segunda del contrato de agencia comercial, que asciende a la cantidad de mil cinco millones seiscientos catorce mil treinta y cinco pesos ($ 1.005.641.035) o la suma superior que se demuestre en el proceso.

3.2.7. Séptima. Que se decrete la compensación entre las sumas que Maalula Limitada retiene en ejercicio del derecho de retención previsto en el artículo 1326 del Código de Comercio y las sumas que, a su turno le adeuden la Compañía Central de Seguros S.A. y la Compañía Central de Seguros de Vida S.A., hasta concurrencia de aquella.

3.2.8. Octava. Que se decrete en el laudo la actualización a su valor presente, de la totalidad de las condenas que se impongan a la Compañía Central de Seguros S.A. y la Compañía Central de Seguros de Vida S.A.

3.2.9. Novena. Que se condene a la Compañía Central de Seguros S.A. y a la Compañía Central de Seguros de Vida S.A. al pago de todos los gastos y costas del presente proceso arbitral.

4. Contestación de la demanda de reconvención

4.1. En cuanto a los hechos de la demanda de reconvención

Las sociedades Compañía Central de Seguros S.A. y Compañía Central de Seguros de Vida S.A., al contestar la demanda de reconvención rechazaron algunos hechos, admitieron otros como ciertos o parcialmente ciertos, y frente a algunos manifestaron estar al texto del contrato.

4.2. Excepciones

Con la contestación de la demanda de reconvención, la Compañía Central de Seguros S.A. y la Compañía Central de Seguros de Vida S.A., propusieron las siguientes excepciones de mérito, con los fundamentos de derecho que allí mismo se esgrimieron:

4.2.1. Falta de legitimación en la causa por activa

4.2.2. Inexistencia del pretendido contrato de agencia

4.2.3. Terminación justificada del contrato de prestación de servicios

4.2.4. Compensación

III. CAPÍTULO TERCERO

Desarrollo del trámite arbitral

1. Instalación

Una vez contestadas la demanda y la demanda de reconvención, se procedió a la realización de la audiencia de conciliación, el 27 de octubre de 1999. En desarrollo de esa diligencia, se reitera, las partes expusieron sus puntos de vista sin llegar a acuerdo alguno y por el contrario reafirmando cada una los puntos de vista contenidos en sus escritos de demanda, demanda de reconvención, y contestación de las mismas.

Cumplido ese trámite, se profirió el auto mediante el cual se fijó como fecha para la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitramento el 26 de noviembre de 1999 a las 2:30 p.m.

El tribunal a su turno, fue debidamente integrado e instalado y los emolumentos fijados en el acta de instalación fueron oportunamente pagados por las partes en su totalidad.

La primera audiencia tuvo lugar el 21 de diciembre de 1999, fecha en la cual el tribunal asumió competencia mediante auto 3º.

Por haberse agotado el trámite, es procedente entonces que el tribunal entre a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, para lo cual se encuentra en término, habida cuenta que la primera audiencia de trámite se realizó el 21 de diciembre de 1999 y que el término del tribunal fue suspendido de común acuerdo por las partes en varias oportunidades, así: entre el 22 de diciembre de 1999 y el 3 de febrero de 2000, ambas fechas inclusive; entre el 7 y el 27 de abril de 2000, ambas fechas inclusive; y entre el 27 de julio y el 30 de agosto de 2000, ambas fechas inclusive.

2. Pruebas

Mediante auto 4º de fecha 21 de diciembre de 1999 el tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes y algunas de oficio, las cuales fueron practicadas de la siguiente manera:

El 4 de febrero de 2000 la parte convocante adicionó su cuestionario para el dictamen pericial y la convocada sustituyó el inicialmente presentado. Igualmente en esa fecha se dio posesión a los señores peritos Luis Carlos Neira Archila y Enrique Luque Carulla. Así mismo se recibieron los testimonios de Mauricio Pava Laguna, la primera parte del de Carolina Lozano Ostos y el de Javier Vélez Montes.

El 7 de febrero de 2000 se realizó la inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de peritos a las oficinas de la Compañía Central de Seguros S.A. y de la Compañía Central de Seguros de Vida S.A. y la inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de peritos a las oficinas de Maalula Ltda.

El 21 de febrero de 2000 finalizó el testimonio de Carolina Lozano Ostos y tuvo lugar la inspección judicial con exhibición de documentos en las oficinas de la Fiduciaria Bogotá. Igualmente se acudió a la diligencia de inspección judicial con exhibición de documentos a las oficinas de la Fiduciaria FES, la cual, por solicitud conjunta de los apoderados, fue modificada por un informe a cargo de esta sociedad. Finalmente, los apoderados solicitaron sustituir la prueba de inspección judicial decretada en las oficinas de la Fiduciaria Cafetera por un informe a su cargo, solicitud a la que accedió el tribunal.

El 25 de febrero de 2000 se recibieron los testimonios de Julián Valencia Iragorri, de Marlene Henríquez Ovalle y de Miguel Sánchez Cerquera.

El 3 de marzo de 2000 se recibió la primera parte del testimonio de Oliverio Moncaleano.

El 7 de marzo de 2000 tuvo lugar el testimonio de Betsabé del Campo Leal y de Francia Yaneth Ardila Colmenares.

El 10 de marzo de 2000 se recibió la primera parte del testimonio de Luis Humberto Ustáriz González.

El 16 de marzo de 2000 tuvo lugar el testimonio de Bernardo Botero Morales y la continuación del de Luis Humberto Ustáriz González.

El 21 de marzo de 2000 se recibió la continuación del testimonio de Oliverio Moncaleano y la declaración de María Patricia Arango López.

El 3 de abril de 2000 se recibieron los testimonios de Juan Mario Acevedo Padilla y de Rómulo Niño Neissa.

El 6 de abril de 2000 tuvo lugar la primera parte del interrogatorio de parte de la representante legal de Maalula Ltda. Martha Cecilia Rodríguez Barguil.

El 5 de mayo del mismo año se concluyó el interrogatorio de parte de Martha Cecilia Rodríguez Barguil y se recibió la primera parte del interrogatorio de parte de la representante legal de la Compañía Central de Seguros S.A. y de la Compañía Central de Seguros de Vida S.A., Silvia Luz Rincón Lema. En esta misma fecha se corrió traslado del dictamen pericial a los apoderados.

El 17 de mayo siguiente se concluyó el interrogatorio de parte de Silvia Luz Rincón Lema y se accedió a las solicitudes de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial presentadas por los apoderados de las partes.

El 30 de junio de 2000 se corrió traslado a las partes de las aclaraciones y complementaciones que fueran solicitudes y rendidas por los peritos.

El 5 de julio de 2000, el apoderado de las convocantes presentó objeción por error grave al dictamen pericial.

El 14 de julio de 2000 se corrió traslado a la parte convocada de esa objeción y se declaró concluido el período probatorio.

Por otra parte, fueron enviados todos y cada uno de los oficios solicitados por las partes y decretados como pruebas y sus respuestas se encuentran incorporadas al expediente.

3. Audiencia de conciliación y alegatos de conclusión

Una vez concluido el período probatorio y practicada la totalidad de las pruebas solicitadas y decretadas, procedió el tribunal a celebrar la audiencia de conciliación de que trata el artículo 101 de la Ley 446 de 1998.

Una vez concluida esa diligencia, tuvo lugar la audiencia de alegatos de conclusión presentados por los apoderados de las partes, en sesión del 26 de julio de 2000.

IV. CAPÍTULO CUARTO

Consideraciones del tribunal

1. Presupuestos procesales

Antes de entrar a resolver el fondo del asunto, procede el tribunal, como le corresponde, a hacer un análisis de los presupuestos procesales, con mayor razón ante lo planteado por la convocada en su alegato de su conclusión respecto del no cumplimiento de uno de ellos.

1.1. La competencia del tribunal

No cabe duda que este Tribunal de Arbitramento es el juez competente para resolver la controversia que se le ha planteado. Así se evidencia en la cláusula compromisoria pactada en el contrato de outsourcing (cláusula decimotercera, fl. 23) y en el documento denominado “acuerdo de desarrollo de una cláusula compromisoria” suscrito por las partes, que reposa en los folios 1 a 3 del cuaderno de pruebas.

Se llega a idéntica conclusión al observar la conformidad de la convocante y la convocada, respecto del auto 3 mediante el cual el tribunal asumió la competencia, por lo cual sin mayores consideraciones, se establece que el primero de los presupuestos procesales se encuentra cumplido.

1.2. La capacidad para ser parte

Sobre este punto basta simplemente manifestar que tanto las sociedades demandantes como la sociedad demandada son personas jurídicas legalmente constituidas, que en los términos del artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, tienen la facultad de ser parte en un proceso. Así las cosas, el segundo presupuesto procesal se encuentra cumplido.

1.3. La capacidad para comparecer en juicio

Por tratarse de personas jurídicas, las sociedades vinculadas a este trámite han comparecido a él por medio de sus representantes legales, circunstancia que se encuentra acreditada con los documentos aportados al expediente e incorporados en los folios 4 a 9 del cuaderno de pruebas; por lo tanto, el tribunal encuentra satisfecho el tercero de los llamados presupuestos procesales.

1.4. La demanda en forma

De acuerdo con los artículos 75, 76 y 77 del Código de Procedimiento Civil, toda demanda debe cumplir una serie de requisitos formales para que pueda ser admitida y tramitada por el juez.

Conforme a lo manifestado por el apoderado de la convocada, la demanda contiene “una indebida acumulación de pretensiones en cuanto en ella, las aseguradoras demandantes ejercitan simultáneamente dos acciones que resultan ser inacumulables y excluyentes entre sí: la acción de incumplimiento y la acción de cumplimiento del contrato controvertido”.

Atendiendo a esa manifestación, se hace necesario que el tribunal efectúe las siguientes precisiones:

• Conforme al artículo 1546 del Código Civil, el contratante cumplido puede “pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios”.

Se trata pues de una facultad legal otorgada al contratante que ha atendido sus obligaciones y que consiste en la posibilidad de solicitarle al juez que, además de condenar en perjuicios, resuelva el contrato incumplido u ordene su cumplimiento.

• Esa elección exclusiva del acreedor, presupone sin embargo la existencia de un incumplimiento por parte de su deudor, pues sin él sería inútil pretender la indemnización de unos perjuicios o la orden de cumplir un contrato. Y ese requisito previo, el incumplimiento, no puede ser declarado unilateralmente por la parte que lo invoca y por ello tiene que solicitársele al juez como sustento de la pretensión resolutoria o de la pretensión de cumplimiento.

• En otros términos, no se trata del ejercicio de dos acciones distintas e incompatibles como se ha querido plantear por parte del apoderado de la sociedad demandada; estamos frente a una acción contractual que tiene fundamento legal en el citado artículo 1546 y que conlleva necesariamente y en primer término, que se establezca que hubo un incumplimiento del contrato, para que proceda la resolución del mismo o la obligación de cumplirlo, en cualquiera de los dos casos con la consecuente indemnización de perjuicios.

• No puede pasarse por alto que frente al incumplimiento de un contrato, en determinados casos la parte cumplida pierde todo interés en él: es allí cuando procedería la resolución. Pero también puede suceder que aquella mantenga un interés en que la otra parte ejecute las obligaciones que para él se derivan: es aquí donde procede la solicitud de cumplimiento, incluso de las obligaciones pendientes de un contrato ya terminado. En cualquiera de los dos eventos la petición al juez exige que primero haya un pronunciamiento en torno al tema del incumplimiento de la convención, pues las anteriores facultades surgen únicamente cuando una circunstancia tal ha acaecido.

• Mal podría exigírsele a quien demanda que sus pretensiones se limitaran a solicitar el cumplimiento de un contrato y la indemnización de perjuicios a que tendría derecho pues no podría el juez “ordenar el cumplimiento de un contrato cumplido” u ordenar una indemnización de perjuicios sin una causa previa. La orden judicial de cumplir o de indemnizar requiere que previamente se haya demostrado y decidido en el proceso, la existencia de un incumplimiento.

• Lejos de ser pretensiones indebidamente acumuladas o contradictorias, se trata de peticiones estrechamente ligadas por un vínculo de consecuencialidad, pues la facultad legal que tiene el contratante cumplido de optar por una de las vías que ofrece el artículo 1546 referido, tiene su origen en el incumplimiento del contrato que como se dijo, debe ser declarado judicialmente.

Por lo anterior, para el tribunal no se trata de discutir si las pretensiones son acumulables o no, sino que el enfoque que se debe dar al problema consiste en que son peticiones necesarias cuando la acción se encamina a que el juez ordene el cumplimiento de unas obligaciones insatisfechas y el pago de los daños que ese incumplimiento ha generado.

Así las cosas, la demanda cumple con todos los requisitos legales para ser una demanda en forma y por ello el último de los presupuestos procesales se encuentra igualmente observado.

2. La naturaleza del contrato

En la demanda de reconvención Maalula Ltda. por conducto de su apoderado, solicita que se declare que el contrato que las partes celebraron el día 1º de septiembre de 1997 y ejecutaron hasta el 21 de mayo de 1999, corresponde a un contrato de agencia comercial, de los regulados por los artículos 1317 a 1331 del Código de Comercio, por contener la totalidad de sus elementos esenciales. En su alegato de conclusión señaló que en el contrato objeto del presente proceso existía una unión, combinación o conjunción de varios negocios jurídicos en uno solo: “una prestación de servicios de promoción de los productos de las aseguradoras demandantes en el ramo de seguros de salud, bajo la modalidad de outsourcing; y un contrato de agencia comercial”.

La parte convocante se opone a dicha petición. Además, califica en sus escritos dicho negocio jurídico como un contrato de prestación de servicios.

Sobre el particular el tribunal encuentra lo siguiente:

Como consecuencia del principio en virtud del cual a la autoridad judicial corresponde determinar el derecho aplicable a los hechos que han sido sometidos a su conocimiento (da mihi factum, dabo tibi jus), cuando el juez debe decidir una controversia sobre un contrato, deberá previamente establecer cuál es la calificación jurídica respectiva, pues ella determina el régimen jurídico pertinente.

Este principio ha sido sostenido de antaño en nuestra jurisprudencia la cual ha señalado (sent., sep. 9/29, G.J., t. XXXVII, pág. 128): “La calificación que los contratantes den a un contrato, motivo del litigio no fija definitivamente su carácter jurídico; mejor dicho, las partes no pueden trocar ese contrato en otro por el mero hecho de darle un nombre”. Igualmente ha dicho (sent., jul 28/40, G.J. t. XLIX, pág. 574) “los pactos no tienen la calidad que les den los contratantes, sino la que realmente les corresponde”. Finalmente, en sentencia del 11 de septiembre de 1984 (h. magistrado Dr. Humberto Murcia Ballén, G.J. 2415, pág. 254) se dijo: “En la labor de interpretación de los contratos no debe olvidar el juez, de otra parte, que la naturaleza jurídica de un acto no es la que las partes que lo realizan quieran arbitrariamente darle, ni la que al fallador le venga en gana, sino la que a dicho contrato corresponda legalmente según sus elementos propios, sus calidades intrínsecas y finalidades perseguidas”.

En este punto conviene recordar que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (por ejemplo, sent., jul. 5/83, H. M.P. Dr. Humberto Murcia Ballén) ha señalado tradicionalmente que cuando las cláusulas de un contrato son claras, precisas y sin asomo de ambigüedad, tiene que presumirse que ellas son el fiel reflejo de la voluntad de las partes y por ello el juez no puede, so pretexto de interpretarlas, desnaturalizarlas. Ahora bien, la obligación del juez de respetar las cláusulas contractuales claras y precisas tiene por objeto que el mismo haga cumplir la intención o voluntad de las partes, pero en manera alguna desconoce que es al juez a quien compete dar el tratamiento jurídico que corresponda a la voluntad de las partes claramente expresada. Se debe entonces distinguir entre dos procesos: la interpretación del contrato, en la cual en principio el juez debe sujetarse a las cláusulas claras y precisas, y la calificación del mismo, que supone determinar si se dan los elementos de un determinado negocio jurídico, en la cual el juez no tiene que sujetarse a la denominación dada por las partes (en este sentido Jacques Ghestin, Traité de Droit Civil. Les effets du contrat. LGDJ, París, pág. 132).

Dentro del proceso de calificación se deben cumplir dos etapas fundamentales: de una parte, determinar claramente cuáles son los elementos esenciales de los distintos contratos a los cuales puede corresponder el negocio jurídico que se analiza, esto es, aquellos cuya omisión, de acuerdo con el artículo 1501 del Código Civil, determina que el contrato no produzca efecto alguno o degenere en otro diferente, y de otro lado, establecer si dichos elementos se presentan en el contrato que se desea calificar.

Como lo ha señalado la doctrina, la labor de calificación de un contrato se funda en las obligaciones esenciales que surgen del mismo (Ghestin. Ob. cit., pág. 74 y ss.) y en la forma como las mismas se deben desarrollar. No obstante, en ciertos casos otros elementos puedan influir en la calificación, como pueden ser los sujetos contratantes, pues la ley puede establecer categorías contractuales en razón de las partes contratantes. Ello ocurre entre nosotros con los contratos estatales. Igualmente, las formalidades deben tomarse en cuenta, pues la exigencia de una determinada por el ordenamiento para una clase de contrato, conduce a que no se pueda reconocer validez como tal al negocio jurídico que carece de la misma, sin perjuicio de que se le pueda atribuir eficacia con otra calificación, cuando se den los supuestos previstos para la conversión del negocio jurídico, que se insinuaba en el artículo 1501 del Código Civil, y que se encuentra expresamente consagrada en el artículo 904 del Código de Comercio.

Dentro del proceso de calificación del contrato es fundamental entonces determinar cuáles son los elementos esenciales del tipo contractual y, en particular, cuáles son las obligaciones esenciales.

Cuando se trata de contratos previstos por la ley, de la misma claramente se deducen dichos elementos esenciales y las obligaciones de las partes. Ahora bien, puede suceder en la práctica que un contrato contenga elementos propios de diversos tipos contractuales. La propia ley en ciertos casos ha previsto cómo deben resolverse estos problemas de calificación. Así sucede, por ejemplo, cuando se trata de un contrato en el cual uno de los contratantes da una cosa a cambio de otra y una suma de dinero. En tal caso, de conformidad con los artículos 1850 del Código Civil y 905 del Código de Comercio, el contrato será permuta si la cosa vale más que el dinero o venta en el caso contrario. Igualmente, cuando se encarga una obra, para determinar si se trata de contrato de obra o de venta, el artículo 2053 del Código Civil impone tener en cuenta si la materia principal es suministrada por quien encarga la obra o por el artífice (criterio análogo sigue la Convención de Viena sobre la compraventa internacional, recientemente aprobada por Colombia). El anterior criterio del Código Civil y del Código de Comercio permite entonces señalar que cuando en un contrato existen diversas prestaciones de importancia desigual, la calificación en principio deberá tener en cuenta las prestaciones principales (en el mismo sentido Ghestin, ob. cit. pág. 90), sin perjuicio de que en todo caso se apliquen las reglas que correspondan a las prestaciones accesorias, tal y como lo señaló la Corte Suprema de Justicia en su sentencia del 31 de mayo de 1938 (h. magistrado Juan Francisco Mujica. G.J., t. 46, pág. 571).

Cuando el negocio objeto de estudio contiene elementos de diversos contratos y no se puede afirmar que alguna de las prestaciones es simplemente accesoria frente a la prestación principal, será necesario determinar si se debe aplicar el régimen jurídico de uno de los tipos contractuales correspondientes, si por el contrario, deben combinarse los regímenes respectivos o si debe aplicarse alguno por analogía. Para este efecto se deben tener en cuenta los criterios fijados por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 31 de mayo de 1938 ya citada (reiterada por la CSJ, en sent., sep. 11/84. M.P. Dr. Humberto Murcia Ballén, G.J., t. 176, pág. 254) en la cual se siguió la doctrina expuesta por Enneccerus Kipp y Wolf en su Tratado de Derecho Civil Alemán (T. II-2, págs. 5ª y ss.). En dicha sentencia la Corte Suprema de Justicia distinguió entre las uniones de contratos, los contratos mixtos y los contratos típicos con prestaciones de otra especie.

La diferencia fundamental entre uniones de contratos y contratos mixtos radica en que en el primer caso se trata de varios contratos unidos, en tanto que en el segundo, se trata de un contrato unitario que comprende prestaciones propias de diversos tipos contractuales previstos por la ley. Entre los contratos mixtos la jurisprudencia reconoce los contratos gemelos o combinados, los mixtos y los de doble tipo.

Los contratos gemelos son aquellos en los cuales una de las partes se obliga a una contraprestación unitaria a cambio de varias obligaciones cada una de las cuales corresponde a distintos tipos contractuales. Los contratos mixtos en sentido estricto son aquellos que además de los elementos propios de un contrato típico tienen un elemento que corresponde a otro tipo contractual. Los contratos de doble tipo son aquellos en los cuales el total del contenido del contrato encaja en dos tipos de contrato, pues las prestaciones de una parte corresponden a un contrato típico y las de la otra a uno diverso.

En los contratos mixtos se ha discutido por la doctrina cuál debe ser el criterio para determinar el régimen aplicable. Se debate si se debe aplicar el régimen correspondiente al elemento que se considera como determinante (teoría de la absorción), si se deben aplicar las diversas reglas de los distintos tipos contractuales (teoría de la combinación) o si más bien se trata de contratos no regulados por la ley, por lo cual su régimen se determina por analogía (teoría de la aplicación analógica). La doctrina ha expresado que no es posible dar preferencia absoluta a una teoría (Enneccerus, Kipp y Wolf. Tratado de Derecho Civil Alemán, t. II, vol. II, pág. 9)

Ahora bien, como lo ha señalado la jurisprudencia arbitral (Tribunal de Arbitramento en el proceso de Roberto Cavelier y Cía. Ltda. contra la Flota Mercante Grancolombiana), la teoría de la absorción no puede acogerse en su integridad pues ello implicaría la desaparición del contrato mixto. Por ello en dicha providencia se señaló que la teoría de la combinación se acomoda mejor a la naturaleza del contrato mixto. Sin embargo, la teoría de la absorción es aplicable cuando se trata de determinar las normas aplicables a un aspecto que interesa al contrato en su totalidad, y no a una función específica de uno de los contratos que lo conforman.

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia (sent., mayo 31/38 ya citada) al analizar las normas aplicables a los contratos gemelos señaló que cada una de las prestaciones principales de dichos contratos se rige por el tipo correspondiente a cada una de estas en lo que se refiera únicamente a estas, pero cuando una disposición legal propia de las prestaciones combinadas debe afectar la contraprestación, solamente se aplica a esta en proporción al valor de las prestaciones principales. En cuanto a los contratos mixtos en sentido estricto, la Corte Suprema de Justicia consideró que deben aplicarse las normas propias del contrato tipo, y siempre que ello no obste a la naturaleza de la convención, se aplicarán al elemento integrante perteneciente a otro tipo de contrato las reglas previstas para este. En lo que se refiere a los contratos de doble tipo, la Corte Suprema de Justicia señaló que se aplican conjuntamente los textos legales que regulan ambos tipos de contratos, y si se contradicen, deben analizarse los fundamentos de las mismas para aplicarlas.

Como se puede apreciar, por regla general, la Corte Suprema de Justicia considera que debe aplicarse la teoría de la combinación.

Existen también los contratos típicos con prestaciones subordinadas de otra especie (que Enneccerus, Kipp y Wolf, ob. cit. pág. 10, consideran una forma de contrato mixto). Dichos contratos “por su contenido principal globalmente considerado, encaja solo dentro de un tipo único” (Enneccerus, Kipp y Wolf. ob. cit.) pero tienen una prestación que se regula por otro tipo de contrato. Dicha prestación es subordinada al fin principal, bien por ser secundaria respecto de la finalidad total del contrato, bien porque es un medio para la realización de la prestación principal. En todo caso señala la Corte Suprema de Justicia que se aplican las reglas del contrato tipo y puede tratarse la prestación secundaria por analogía con el tipo al cual pertenece.

Ahora bien, la calificación de un contrato puede conducir al juez a concluir que el mismo es innominado. Cabe entonces preguntarse: ¿cuándo un contrato adquiere el carácter de innominado o atípico? La doctrina señala que la calificación de un contrato innominado solo procede cuando no es posible acudir a una categoría legal (Ghestin, ob cit., 103), ello ocurrirá, en primer lugar, cuando no se reúnan los elementos esenciales de ninguna categoría legal. Ghestin señala “La calificación de innominado debe ser sometida a condiciones estrictas. De hecho una sola se requiere según M. Terré: “Para que haya acto innominado, es necesario que el mismo sea efectivamente nuevo en relación con las clasificaciones anteriormente admitidas por el legislador o consagradas por la jurisprudencia”. Las manifestaciones de esta novedad son variadas; ellas se orientan en torno de dos polos: el objeto de la prestación o del contrato y la organización de las obligaciones nacidas del contrato”.

Adicionalmente, conviene recordar que parte de la doctrina (Messineo (1) ) señala que el contrato es nominado en función de la tipicidad de su causa. Las partes pueden modificar un tipo contractual, pero siempre y cuando se respete su causa, pues de otra manera “se llega a una deformación de la figura contractual, que conduce a la materia del contrato innominado”. No sobra señalar a este respecto que para Messineo la causa está constituida por la función económica del contrato, la cual se desarrolla a través de la finalidad del mismo, lo que lo lleva a afirmar que causa es igual a finalidad. Pero se trata de la finalidad típica y constante, porque cualquiera que sea el sujeto que realice el contrato, la causa será la misma (2) . En sentido análogo Ripert en el Tratado elemental de Planiol(3) señalaba que: “Los contratos deben ser calificados de acuerdo con su objetivo económico que se revela por la naturaleza de las obligaciones asumidas por las partes”.

Esta apreciación además corresponde al hecho de que el legislador al regular un contrato típico toma en cuenta cual es su objetivo o su función y en razón de ello prevé una regulación equitativa. Por consiguiente, cuando el conjunto de las disposiciones contractuales revelan otra función específica distinta de aquella que corresponde al tipo previsto por el legislador, no parece lógico aplicar directamente y sin más consideración las previsiones contempladas para el contrato típico (4) . En este sentido es pertinente recordar que la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 31 de mayo de 1938 (H. M. Juan Francisco Mújica. G. J. t. 46, pág. 670) expresó: “Procede observar que no pueden aplicarse en absoluto y sin excepción las reglas establecidas para un tipo determinado de contrato, cuando el que se celebró, no obstante corresponder en lo general a ese tipo, exija un trato divergente, debido a su fin especial, articulado en la convención misma”.

Como quiera que la parte convocada sostiene que el negocio objeto del presente proceso constituye un contrato que combina un contrato de prestación de servicios y un contrato de agencia mercantil, es indispensable determinar cuáles son los elementos de estos, para posteriormente establecer si aquel negocio reúne dichos elementos.

2.1. Los elementos esenciales del contrato de agencia

El Código de Comercio define el contrato de agencia en el artículo 1317 de la siguiente manera:

“Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo”.

De la definición transcrita se desprende que el contrato de agencia tiene los siguientes elementos: el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada dentro del territorio nacional, la independencia y la estabilidad. Adicionalmente, el Código de Comercio señala que el agente es un comerciante. Finalmente, la jurisprudencia ha deducido que el agente actúa por cuenta del empresario.

La doctrina que ha estudiado el contrato de agencia mercantil, se pronuncia sobre sus elementos esenciales de la siguiente forma:

El doctor Jaime Alberto Arrubla (Contratos mercantiles. Ed. Diké 1997, pág. 382 y ss.) señala que la agencia presenta las siguientes características: a) es un contrato celebrado entre empresarios mercantiles, pues el agente tiene el carácter de empresario autónomo; b) de duración, en la medida en que es estable, y c) cuyo objeto es la promoción o explotación de negocios. Igualmente agrega que el agente actúa por cuenta del empresario.

Jaime Alberto Gómez Mejía (Contratos comerciales. Ed. Anaké. 1980, págs. 195 y ss.) precisa como elementos de la agencia: a) la independencia; b) la estabilidad; c) la actividad dirigida a promover o explotar negocios del agenciado, y d) la actuación en beneficio del agenciado, es decir que los efectos del negocio se radican directamente en cabeza del agenciado o deben serle transferidos.

Hernando Cardozo Luna (La agencia comercial en el derecho mercantil colombiano. Bogotá 1973, pág. 21) manifiesta que los elementos de la figura a la cual se hace referencia son: la independencia, la estabilidad y la intermediación.

José Armando Bonivento (Contratos mercantiles de intermediación. Ed. Librería del Profesional. 2ª ed. 1999, pág. 138) señala como rasgos esenciales: la independencia, la estabilidad, el encargo de promover o explotar y la actuación por cuenta de otro.

William Namen Vargas (Contrato de agencia comercial, publicado en Derecho de la distribución comercial, El Navegante Editores. Bogotá. 1995, págs. 208 y ss.), expresa que sus elementos son: la autonomía, el encargo de gestión por cuenta ajena, y el objeto del encargo que consiste en la promoción o explotación de negocios, fabricación o distribución de productos, por cuenta ajena.

En la doctrina internacional, también se señalan elementos análogos. En efecto, Joaquín Garrigues (Tratado de derecho mercantil. T. III, Ed. Revista de Derecho Mercantil 1964, pág. 536) precisa que el contrato se caracteriza por ser: a) de duración; b) su objeto es la promoción y conclusión de otros contratos; c) es un contrato entre empresarios mercantiles, y d) es un contrato que engendra una relación de confianza.

Roberto Baldi (II Contratto di Agenzia. 5ª ed. Giuffre, Milán 1992. pág. 389) señala que la figura del agente se caracteriza por el desarrollo de una actividad a) estable y continua, dirigida a promover la conclusión de contratos por cuenta del empresario; b) en una zona determinada; y c) en un régimen de completa autonomía.

La jurisprudencia colombiana señala elementos análogos

En sentencias del 2 de diciembre de 1980 (H. M. P. Germán Giraldo Zuluaga, la primera proferida en el proceso de Eduardo González contra Ico Pinturas, G. J. Nº 2047, págs. 250 y ss., y la segunda dictada en el proceso de Cacharrería Mundial contra Jorge Merizalde Soto y Gilberto Merizalde Uribe, G. J. 2047, págs. 270 y ss.), la Corte Suprema de Justicia hace referencia a la estabilidad e independencia del agente, y al objeto del contrato que es promover o explotar los negocios que se le han encomendado en el territorio que se le ha demarcado. Agrega la Corte que los negocios han de ser realizados en beneficio exclusivo del empresario, los que este ha de celebrar directamente, si no se le ha dado la facultad de representarlo.

En sentencia del 18 de marzo de 1982 (H. M. P. José María Esguerra Samper. Proceso de Clemencia Muñoz de Medina contra Finca S.A.), la Corte Suprema de Justicia señaló respecto de un contrato de distribución, que a pesar de que el mismo contenía la cláusula de exclusividad, el mismo no era agencia, porque el distribuidor era propietario pleno de las mercancías que vendía; no tenía la facultad de representar al empresario como agente o mandatario; compraba para revender, y no se había obligado a promover o explotar los negocios del empresario como representante o agente.

Igualmente en sentencia del 31 de octubre de 1995 (H. M. P. Pedro Lafont Pianetta. G. J. 2476, pág. 1285) se señala: “De esta manera, conforme a su definición legal, aparecen como principales características del objeto de la agencia, de una parte, la intermediación comercial especial que persigue con “el encargo (independiente y estable) de promover y explotar negocios” que hace un comerciante (agente) con relación a otro (empresario) y, de otra, que dicha intermediación sea exclusivamente subjetiva (como representante o agente promotor o explotador de los negocios del empresario) u objetiva (como fabricante o distribuidor de productos del empresario, que a la vez promueve o explota), o bien de ambas formas. De allí que sea explicable la exigencia de estabilidad en la relación contractual, así como la independencia o autonomía del agente, que con su propia organización, desempeña una actividad encaminada a reconquistar la clientela, conservar la existente, ampliar o reconquistar un mercado en beneficio de otro comerciante, que le ha encargado al primero el desempeño de esa labor. De esta suerte, en el desempeño de su función contractual, el agente puede no solo relacionar al empresario con clientes o consumidores de sus productos, sino inclusive actuar como su representante, como fabricante o como distribuidor, pero en uno y otro evento estas actividades del agente tienen que estar inequívocamente acompañadas de la actividad esencial consistente en la promoción o explotación de los negocios del empresario”.

El Consejo de Estado en sentencia del 15 de junio de 1992 (H. C. P. Juan de Dios Montes. Anales 1992, pág. 745), hizo referencia al objeto de la agencia como promoción y explotación de negocios y señaló que dicha actividad es desarrollada por un comerciante de manera independiente y estable.

En el laudo arbitral de Roberto Cavelier y Cía. Ltda. contra Flota Mercante Grancolombiana (laudos arbitrales. T. II. Cámara de Comercio de Bogotá, pág. 534) se precisa que son elementos de la agencia: un encargo estable, continuo, que se ejecuta a través del ejercicio de una actividad profesional autónoma, y cuyo objeto es promover por cuenta de otro la conclusión de contratos.

Igualmente en el laudo de Daniel J. Fernández y Cía. Ltda. contra FiberGlass Colombia S.A. se señalan como elementos de la agencia: la promoción y mediación o promoción y explotación de negocios; la actuación por cuenta del agenciado o empresario; la estabilidad, y la independencia del agente.

En el laudo de Supercar Ltda. contra Sofasa S.A. se expresa que los elementos esenciales de la agencia son: la independencia; el objeto del contrato que consiste en promover o explotar los negocios del agenciado; el carácter de tracto sucesivo, porque no se agota en un operación, sino implica una operación permanente y estable; en una zona prefijada en el territorio nacional, y una remuneración.

En el laudo proferido en el proceso arbitral de Preparaciones de Belleza S.A., “Prebel S.A.” contra L’Oreal el tribunal precisó que la agencia es una variedad de mandato comercial cuyo objeto es promover o explotar los negocios del mandante, por cuenta y riesgo del empresario agenciado, a cambio de una remuneración.

En el laudo de Carlos Rincón Duque e Hijos Ltda. contra la Empresa Colombiana de Productos Veterinarios S.A., Vecol S.A., se expresó que el agente obra por cuenta de otro empresario y su trabajo consiste en efectuar para este la mayor cantidad de negocios que le sea posible, siempre dentro de la independencia que la naturaleza de su encargo le otorga. Señala (pág. 216. Laudos arbitrales. Cámara de Comercio, pág. 216) que la agencia tiene como uno de sus elementos característicos la actuación por cuenta ajena, pero que otros elementos son: la permanencia o estabilidad, la independencia y la promoción.

Adicionalmente, no sobra hacer referencia a la directiva de la comunidad económica europea del 18 de diciembre de 1986, a la cual debieron acogerse todos los países de dicha comunidad y que en su artículo 1º, numeral 2º, define como agente comercial “a toda persona que, como intermediario independiente, se encargue de manera permanente ya sea de negociar por cuenta de otra persona, denominada en lo sucesivo “el empresario”, la venta o la compra de mercancías, ya sea de negociar y concluir estas operaciones en nombre y por cuenta del empresario”.

Como se puede apreciar, de manera general la agencia se caracteriza por el hecho de que el agente actúa de manera independiente y en forma estable, en la promoción —o en la negociación o celebración de contratos—. Así mismo, normalmente se exige que el agente actúe por cuenta del empresario.

Partiendo de lo anterior, es pertinente entonces analizar cada uno de los elementos esenciales del contrato de agencia y a los cuales hace referencia nuestro Código de Comercio.

2.1.1. La independencia del agente

El agente debe actuar de manera independiente. Así lo exige el Código de Comercio y por lo general, las diversas legislaciones que regulan la materia.

A este respecto conviene recordar que en el desarrollo de los esquemas de comercialización han surgido históricamente diversas variantes, entre las cuales se encuentra la existencia de personas que se ocupan de promover los negocios de otros pero en virtud de un vínculo de subordinación. Es el caso de los agentes viajeros o agentes colocadores. Igualmente surgieron personas que se ocupaban de manera independiente de promover la celebración de negocios ajenos.

Lo anterior ha conducido a que en todos los países en donde existe una regulación positiva de la agencia mercantil se distinga entre los agentes mercantiles, de una parte, y los representantes comerciales o los agentes vendedores y agentes viajeros, de la otra.

Así sucede en Colombia, pues el artículo 98 del Código Sustantivo del Trabajo prevé que “Hay contrato de trabajo con los representantes, agentes vendedores y agentes viajeros, cuando al servicio de personas determinadas bajo su continuada dependencia y mediante remuneración se dediquen personalmente al ejercicio de su profesión y no constituyan por sí mismos una empresa comercial”.

Como se puede apreciar, esta norma prevé que el representante, el agente vendedor o el agente viajero actúan bajo continuada dependencia y no pueden constituir una empresa comercial.

La dependencia implica según el artículo 23 de la Ley 50 de 1990, la facultad del patrono de dar órdenes en cuanto al modo, tiempo o cantidad del trabajo e imponer a sus trabajadores un reglamento.

Lo anterior implica, por consiguiente, que la independencia del agente se caracteriza porque es este quien debe poder disponer de la manera que considere adecuada el modo, tiempo o cantidad de su actividad, lo cual implica que no se encuentra sujeto a horarios de trabajo o itinerarios (Baldi Ob. cit. pág. 34).

Adicionalmente, el hecho mismo que la actividad se desarrolle a través de una empresa comercial desvirtúa la existencia de la relación laboral. Así se desprende del propio artículo 98 del Código Sustantivo del Trabajo ya mencionado. Este criterio ha sido decisivo en algunos casos sobre los cuales se ha pronunciado la jurisprudencia laboral colombiana, en los cuales ha considerado que existiendo una prestación de servicios personales y ante la inexistencia de una organización debe considerarse que hay un contrato de trabajo (sent. mar. 30/79. H. M. P. José Eduardo Gnecco. Exp. 6256) (5) .

En este sentido es pertinente señalar que para distinguir claramente el contrato de agencia mercantil del contrato de trabajo, autores como Joaquín Garrigues señalan (Ob. cit. pág. 541) que el agente debe crear una organización independiente distinta de la empresa que auxilia con su actividad. Sin embargo, otros autores consideran que dicho requisito no es necesario (Baldi, ob. Cit., pág. 31). En todo caso, aunque no se puede afirmar que es necesaria la existencia de una empresa para concluir que no hay subordinación, es claro que el desarrollo de una actividad a través de aquella permite excluir la existencia de una relación laboral.

La independencia del agente no excluye las instrucciones que puede impartir el empresario agenciado, particularmente en cuanto a las condiciones de los contratos encomendados (Würdinger, citado por Garrigues, pág. 539). Además, puede haber instrucciones en cumplimiento del deber de colaboración entre las partes en el desarrollo del contrato. Dichas instrucciones no desvirtúan la existencia de una agencia, como lo señala la jurisprudencia italiana (Baldi ob. cit., pág. 36), en la medida en que no den lugar a la existencia de una subordinación.

En este mismo sentido la ley española señala que el agente debe “desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones razonables recibidas del empresario que no afecten su independencia”. Los acuerdos económicos italianos señalan que las instrucciones no pueden incluir horarios, itinerarios, etc.

Como se señaló en el laudo proferido en el proceso Roberto Cavelier y Cía. Ltda. contra Flota Mercante Grancolombiana (Laudos arbitrales. T. II. Cámara de Comercio de Bogotá, pág. 536), las limitaciones e instrucciones que se impartan a un agente no excluyen la relación de agencia, cuando este conserva autonomía para diseñar y manejar su organización, para establecer sus reglamentos internos, para elaborar los métodos y procedimientos de trabajo, y en fin, para determinar la forma y la oportunidad en que deben adelantarse las labores de promoción.

2.1.2. Estabilidad

El agente recibe el encargo de promover de manera estable los negocios que le han sido encomendados.

La estabilidad significa que al agente no se le encomienda celebrar un contrato determinado, si no en general los negocios que le han sido confiados. Como lo dice Garrigues (ob. cit., pág. 537), la estabilidad se centra sobre el hecho de que mientras dura su relación con el comerciante, ha de ocuparse de la promoción de contratos que solo se determinan por su naturaleza y no por su número.

En el mismo sentido señaló la Honorable Corte Suprema de Justicia en las sentencias del 2 de diciembre de 1980, ya citadas, que “al agente comercial se le encomienda la promoción o explotación de negocios en una serie sucesiva e indefinida que indica estabilidad”.

El requerimiento de estabilidad obedece al hecho de que el agente busca crear una clientela para el empresario, lo cual solo es posible con una actuación continua.

2.1.3. El encargo de promover o explotar negocios

Este elemento es el que constituye el núcleo de la función económica del contrato de agencia. Si promover de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia implica “iniciar o adelantar una cosa, procurando su logro” o “tomar la iniciativa para la realización o logro de algo”, es claro que promover negocios implica adelantar las medidas para que se logren concretar los negocios objeto del contrato. Explotar significa “sacar utilidad de un negocio o industria en provecho propio”. Si bien la definición de explotar hace referencia a que se obtiene un provecho propio, es claro que la explotación de un negocio puede ser por cuenta propia o ajena, y como se verá más adelante, la explotación del agente es por cuenta ajena.

La promoción implica por consiguiente desarrollar o mantener una clientela con la cual se celebren nuevos negocios. Así mismo, la explotación implica que dichos negocios se desarrollen para que produzcan la utilidad que les es propia.

Como lo dijo la Corte Suprema de Justicia en las sentencias de 1980 (pág. 251): “Según la feliz expresión de Ferrara, el agente es un buscador de negocios; su actividad consiste en proporcionar clientes…” “el agente conquista, reconquista, conserva o amplía para el empresario y no para él mismo, la clientela del ramo”.

En este mismo sentido la Corte Suprema de Justicia en el fallo de 1995 ya citado, expresó (pág. 1287): “...lo que, como quedó atrás expuesto, representa para aquel comerciante-agente la obligación de actuar por cuenta del empresario en forma permanente e independiente en las actividades de adelantar por iniciativa propia, y obtener en la zona correspondiente la elevación y el mejoramiento cuantitativo y cualitativo de los negocios (v. gr.: contratos, ampliación de actividades, etc.), la ampliación de los negocios y los clientes existentes y el fomento, obtención y conservación de los mercados para aprovechamiento de los negocios del empresario”.

Esta función del agente es la que se consagra en los diversos países en los cuales el contrato de agencia tiene una regulación positiva.

En tal sentido Roberto Baldi (II Contratto di agenzia. 5ª ed. Milano 1992) señala respecto de la obligación de promoción (pág. 150): “...esta obligación se concreta en una regular, continua y estable visita y contacto con la clientela en el intento de promover la conclusión de contratos”.

Debe advertir el tribunal que si bien la promoción es elemento esencial del contrato de agencia, no es elemento exclusivo del mismo, pues existen otros contratos en los cuales el contratista se compromete a promover, sin que en tal caso exista agencia. Tales contratos pueden ser, por ejemplo, el de suministro o el de concesión, como se señaló en el laudo arbitral de Supercar Ltda. contra Sofasa S.A. Así, además, se desprendía claramente del artículo 975 del Código de Comercio, el cual antes de la Ley 256 de 1996, disponía: “El que recibe el suministro en calidad de distribuidor asume la obligación de promover, en la zona que se designe, la venta de mercancías o servicios de los cuales tiene la exclusividad y responde de los perjuicios, en caso de incumplimiento de tal obligación, aunque haya cumplido el contrato en la cuantía mínima fijada”. Por consiguiente, si bien para que exista contrato de agencia es menester que exista una obligación de promover, la presencia de dicha obligación no es suficiente para otorgar la calificación de agencia mercantil cuando no se presentan los otros elementos de este contrato.

Adicionalmente es importante destacar que para que exista agencia el agente se debe ocupar de promover negocios del empresario. No es necesario que el agente celebre negocios a nombre del mismo. En este sentido el Código de Comercio precisa que esta clase de intermediario puede actuar como agente o como representante.

En el laudo arbitral de Roberto Cavelier y Cía. Ltda. contra la Flota Mercante Grancolombiana, siguiendo a la doctrina italiana, se señaló que “la actividad promocional ha de diferenciarse, tanto lógica como cronológicamente, de la celebración misma de los contratos; en efecto, precisa Mirabelli, Dei Singoli Contratti, Torino, 1968, 663, que la prestación del agente consiste en la ejecución de actos de contenido variado y no predeterminado que han de inspirarse en el fin de permitirle al proponente la celebración de los contratos correspondientes a su actividad en el ámbito de la zona asignada al agente... Dentro del término genérico de “promociónz” se deben considerar comprendidas múltiples actividades, todas coordinadas y coligadas al fin común de procurar clientes al proponente, el agente habrá, pues de proveer a procurarse los locales necesarios para el desarrollo de su actividad e instalar el personal, deberá poner en movimiento todos los medios publicitarios para anunciar el producto o el servicio y atraer la clientela, deberá mantener contacto estrecho con esta, visitándola periódicamente y proyectando las distintas operaciones y deberá enviar al proponente todas las informaciones útiles, tanto de carácter general, como relativas a los negocios singulares. En dicho laudo también se citó a Baldassari (IL Contratti di Distribuzione, Padova, 1989) para señalar que “queriendo configurar la actividad desarrollada en ese sentido por el agente, se puede decir que esta consiste propiamente en provocar o estimular la demanda u ordenación de bienes o de servicios y que se manifiesta todo lo más en la búsqueda de compradores y usuarios, en hacer contacto con ellos y en la iniciación de las negociaciones, permaneciendo por lo demás, el agente extraño a la celebración del contrato, que tendrá lugar entre el proponente y el tercero. Por lo tanto la obra fundamental del agente (sin representación) se agota, por regla general, en él hacer llegar al cliente una invitación a formular una propuesta que él transmitirá luego al proponente, quien se mantiene libre de aceptarla o no”.

En el mismo sentido la directiva de la comunidad económica europea al definir el agente señala: “A efectos de la presente directiva, se entenderá por agente comercial a toda persona que, como intermediario independiente, se encargue de manera permanente ya sea de negociar por cuenta de otra persona, denominada en lo sucesivo el “empresario”, la venta o la compra de mercancías, ya sea de negociar y concluir estas operaciones en nombre y por cuenta del empresario”.

Igualmente la doctrina que analiza el contrato de agencia a nivel de derecho comparado (Christel Diloy. Le contrat d’agence commerciale en droit international. LGDJ. París 2000, pág. 26) señala: “...en la mayor parte de países, el agente está investido sistemáticamente del poder de negociación. La misión del agente se limita entonces a la preparación del negocio con exclusión de su conclusión. El agente realiza de cierta manera los trabajos de aproximación, realizando actos preparatorios que son principalmente la prospección de la clientela, las tratativas comerciales, la preparación de la transacción, la transmisión de las órdenes al principal... El agente está desprovisto en ese caso preciso del poder de representación. Se le podría calificar de “agente negociador”.

“...La creación y desarrollo de la clientela son por excelencia las misiones fundamentales del agente. La mayor parte de las legislaciones extranjeras confieren a título principal ese poder al agente, el poder de celebrar contratos no se otorga que a título accesorio”.

Más adelante agrega:

“En definitiva en los países de civil law a falta de estipulación del contrato o de otros elementos significativos que revelen la voluntad de las partes, el agente debe considerarse dotado exclusivamente del poder de negociar (6) ”.

Es interesante señalar que el modelo de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) de contrato de agencia comercial se orienta en el mismo sentido.

2.1.4. Actuación por cuenta ajena

Si bien en la definición del contrato de agencia prevista en el Código de Comercio no se incluye este elemento expresamente, el mismo se desprende, según la jurisprudencia, del conjunto de la regulación del agente.

La expresión por cuenta, como lo señala Minervini (El Mandato. Ed. Bosch, Barcelona 1959 pág. 12) revela su origen contable, en el sentido de que el comerciante abre en su contabilidad una cuenta y anota las partidas activas y pasivas del negocio, lo que significa la desviación del resultado de la actividad a otra persona, esto es, que los efectos económicos de los negocios respectivos corresponden a aquella persona por cuya cuenta se obra. Así lo señaló el Tribunal de Arbitramento que dirimió las controversias entre Prebel S.A. y L’Oreal “el obrar por cuenta de otro significa que quien actúa en la gestión de un interés ajeno no afecta su propio patrimonio sino el patrimonio del interesado en la gestión”.

Lo anterior implica que la utilidad o pérdida de los negocios que el agente promueve o explota corresponden al empresario.

Ello se desprende de las siguientes disposiciones:

El artículo 1317 del Código de Comercio prevé que el agente debe actuar “como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo”.

En forma análoga el artículo 1319 del Código de Comercio al referirse a la posibilidad de incluir cláusulas de exclusividad, establece que puede preverse la prohibición al “agente de promover o explotar, en la misma zona y en el mismo ramo, los negocios de dos o más empresarios competidores”.

De esta manera, los artículos citados hacen referencia a que el agente mercantil actúa como “representante o agente”.

Es claro que el agente que actúa como representante celebra negocios jurídicos a nombre del empresario y por ello en su beneficio. Ahora bien, ¿qué significa que el intermediario actúe como “agente”?

Como se señaló en el laudo del Tribunal de Arbitramento de Supercar S.A. contra Sofasa S.A., el Diccionario de la Real Academia trae entre otras acepciones de la palabra agente las siguientes: “4. Persona que obra con poder de otro. 5... agente de negocios el que tiene por oficio gestionar negocios ajenos”.

Así mismo, en múltiples artículos el Código Civil se refiere al agente, haciendo relación a personas que actúan por cuenta de otra y que por ello la vinculan o comprometen su responsabilidad. Es el caso de los artículos 774, 1983, 1984, 2072 y 2497 del Código Civil. Adicionalmente, el artículo 2304 del Código Civil regula al agente oficioso que es quien “administra sin mandato los bienes de alguna persona, se obliga para con esta, y la obliga en ciertos casos”. El agente oficioso, como lo ha dicho la jurisprudencia, actúa como lo podría hacer un mandatario.

Igualmente el Código de Comercio emplea en diversos artículos la expresión agente refiriéndose a personas que comprometen o vinculan a otras. Así ocurre, por ejemplo, con los artículos 1011, 1067 y 1886 de dicho estatuto.

Adicionalmente el artículo 1489 define al agente marítimo como “la persona que representa en tierra al armador para todos los efectos relacionados con la nave”.

De esta manera, del sentido mismo, de la palabra agente, tal y como la emplea el propio legislador, resulta que es una persona que actúa para otro y, más específicamente, por cuenta ajena.

Esta conclusión además se desprende de otras disposiciones del Código de Comercio en materia de agencia mercantil.

En primer lugar, el artículo 1320 señala que el contrato de agencia “contendrá la especificación de los poderes o facultades del agente”, lo cual implica que debe precisar qué actos puede realizar el agente. Agrega dicho artículo que “No será oponible a terceros de buena fe exenta de culpa la falta de algunos de estos requisitos”. A este respecto debe observarse que dicha consecuencia solo tiene sentido en la medida en que el agente actúe por cuenta del empresario, pues de otra manera es claro que los actos que realice el agente por su propia cuenta no pueden verse limitados por las facultades que otra persona le confiere.

En segundo lugar, el artículo 1321 del Código de Comercio establece que el agente debe rendir al empresario, entre otras, las informaciones “que sean útiles a dicho empresario para valorar la conveniencia de cada negocio”. Solo en la medida en que el agente actúe por cuenta del empresario tiene sentido que el empresario valore la conveniencia de cada negocio, pues de otra manera, la utilidad o pérdida sería del agente y sería este quien debería decidir sobre su oportunidad.

En tercer lugar, el artículo 1322 establece el derecho de remuneración del agente, “aunque el negocio no se lleve a efectos por causas imputables al empresario, o cuando este lo efectúe directamente y deba ejecutarse en el territorio asignado al agente, o cuando dicho empresario se ponga de acuerdo con la otra parte para no concluir el negocio”.

De estas disposiciones se desprende que el agente actúa por cuenta ajena, tal y como lo ha señalado nuestra jurisprudencia. Por ello la Corte Suprema de Justicia ha dicho en reiterados fallos (las sent., dic. 2/80; mar. 18/82 y oct. 31/95) que quien distribuye artículos que ha adquirido en propiedad no realiza actividad de agente “El agente comercial que distribuye, coloca pues en el mercado productos ajenos, no propios”. Igualmente en el fallo de 1995 ya mencionado, la honorable Corte (pág. 1287) precisó que el agente tiene “...la obligación de actuar por cuenta del empresario...”.

Esta característica de la agencia opera en los diversos países en los cuales existe una regulación de la misma. Así se desprende claramente del texto de la directiva de la comunidad económica europea a la cual se ha hecho referencia y de los diversos textos legales europeos que la han desarrollado. Así mismo lo reconoce la doctrina europea, tal y como lo señalan Francesco Messineo, Baldi, Baldassari, entre otros, citados en el laudo arbitral de Roberto Cavelier y Cía. Ltda. contra Flota Mercante Grancolombiana.

Debe anotar el tribunal que adicionalmente muchos autores (por ejemplo, el doctor Felipe Vallejo García, ob. cit., página 24, y el profesor Gabriel Escobar Sanín, ob. cit., pág. 324 y ss.) y tribunales (así por ejemplo, en los laudos de Supercar Ltda. contra Sofasa S.A., Prebel contra L’Oreal, Daniel J. Fernández y Cía. Ltda. contra Fiber Glass Colombia S.A., y Alitur Ltda. contra Air Aruba) consideran que la agencia es una forma de contrato de mandato. Así, por lo demás, se encuentra expresamente calificada en algunos países como en Francia, en donde desde 1958 ha sido definida como una forma de mandato de interés común.

A este respecto debe anotarse que si bien el Código de Comercio regula el contrato de agencia dentro del título relativo al mandato y ordena en el artículo 1330 aplicar a la agencia las normas del mandato, ello no significa que en todo caso aquel pueda ser calificado de contrato de mandato, en el sentido estricto del término.

En efecto, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (por ejemplo, sent. jul. 3/87) el contrato de mandato supone “que el mandatario se encarga de la celebración o ejecución de negocios jurídicos, estrictamente, aun cuando en un momento determinado se puedan realizar actos materiales”. En el mismo sentido se orienta nuestra doctrina mayoritaria (José Alejandro Bonivento. Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, 10ª ed., pág. 494. César Gómez Estrada. De los principales contratos civiles, 3ª ed. 1999, pág. 343) (7) .

Así las cosas, si como ya se vio, no es esencial que el agente celebre negocios a nombre del empresario, pues como lo dijo la Corte Suprema de Justicia en las sentencias del 2 de diciembre de 1980, los negocios que promueva o explote el agente “deben ser definidos directamente por el empresario o por el agente actuando a su nombre si para ello tiene la facultad”, cuando el agente no ha recibido el encargo de realizar negocios jurídicos no podría concluirse que hay allí un mandato en sentido estricto, sin perjuicio de que se le apliquen las normas que lo regulan por expresa disposición legal (Jaime Alberto Gómez. Ob. cit, pág. 197 considera que no es un mandato). Sin embargo, es necesario advertir que algunos reconocidos doctrinantes han señalado que no es claro que se deba excluir la calificación del contrato de mandato. En un sentido semejante se orienta el profesor Fernando Hinestrosa en su escrito La agencia comercial y figuras afines, quien por lo demás, lo califica de mandato sui generis y, en todo caso, señala que en principio es el empresario quien tiene el poder de decir si o no a la celebración del contrato, a menos que el agente sea representante del empresario (publicado en la obra Escritos varios. Ed. Externado de Colombia 1983, págs. 771 y 772).

2.1.5. La explotación de un determinado ramo en una zona prefijada del territorio nacional

La definición de agencia del Código de Comercio Colombiano señala que el agente debe “promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional”.

Desde este punto de vista cabe preguntarse qué sucede si en el contrato de agencia no se precisa expresamente el ramo en el cual se explotarán los negocios o la zona en las que desarrollará sus actividades el agente.

A este respecto debe observarse que el artículo 1320 del Código de Comercio exige precisar en el contrato “los poderes o facultades del agente, el ramo sobre que versen sus actividades, el tiempo de duración de las mismas y el territorio en que se desarrollen, y será inscrito en el registro mercantil”. Dicha norma establece como sanción a la falta de tales requisitos la inoponibilidad a terceros de buena fe exenta de culpa.

Por consiguiente, la ausencia de una zona determinada o de un ramo de productos no afecta la existencia misma del contrato de agencia, puesto que lo que determina la ley es que los terceros pueden considerar que el agente puede actuar respecto de todos los productos del empresario y en todo el territorio nacional.

En este sentido siguiendo al doctor Gabriel Escobar Sanín (Negocios civiles y comerciales. Negocios de sustitución. Ed. Externado de Colombia Bogotá 1985, págs. 364 y 365), puede señalarse que si no se precisa el ramo debe entenderse que el objeto del contrato comprende todos los renglones que venda o suministre la empresa.

En relación con este punto y cuando se trata de contratos de agencia que se han ejecutado, es además pertinente aplicar el artículo 1622 del Código Civil que dispone que los contratos se pueden interpretar “...por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte”.

De esta manera, si en la práctica la actividad del agente se circunscribe a un determinado territorio, puede considerarse que dicha aplicación práctica constituye una interpretación común de las partes para determinar dicho elemento de la agencia.

Adicionalmente, el artículo 1331 del Código de Comercio dispone que “A la agencia de hecho se le aplicarán las normas del presente capítulo”. Por consiguiente, la relación de agencia puede surgir simplemente de los hechos y tales circunstancias pueden precisar los elementos esenciales del contrato.

Es pertinente señalar que el Código de Comercio expresa, al definir la agencia, que por dicho contrato un comerciante asume un encargo. Sobre este punto considera conveniente señalar el tribunal, que dicha regla legal no significa que el agente deba tener la calidad de comerciante con anterioridad a la celebración del contrato de agencia. Lo que la ley hace es precisar que el desarrollo de la función propia del agente constituye una actividad mercantil. Es por esta razón que Garrigues (ob. cit., pág. 538) expresa que es un contrato celebrado entre empresarios mercantiles, pues el agente ejerce una industria independiente coordinada a la del comerciante. En este sentido nuestro legislador rechazó expresamente la posición que ha seguido la jurisprudencia francesa que tradicionalmente ha negado al agente mercantil la calidad de comerciante (8) . Siguió el legislador colombiano a muchas legislaciones que dan al agente el carácter de comerciante: así sucede con el derecho alemán, danés, suizo, etc. (Christel Diloy. Ob cit, página 56).

Habiendo examinado los elementos esenciales del contrato de agencia, y en la medida en que además se sostiene que el contrato celebrado por las partes es un contrato de prestación de servicios, considera pertinente el tribunal analizar esta clase de contratos.

2.2. El contrato de prestación de servicios inmateriales

El Código Civil regula en los artículos 2053 y siguientes los contratos para la confección de una obra material y en los artículos 2063 y siguientes los contratos de arrendamiento de servicios inmateriales. Ahora bien, en el artículo 2063 dicho estatuto dispuso la aplicación al arrendamiento de servicios inmateriales de los artículos 2054, 2055, 2056 y 2059 que regulan el contrato de obra. La Corte Suprema de Justicia (sent., nov. 5/97. H. M.P. Rafael Romero Sierra) ha sostenido que “dentro de los confines del derecho civil, pierde relevancia el distinguir si la obra contratada consiste en una obra material o en una obra inmaterial, por supuesto que el tratamiento jurídico es prácticamente idéntico”.

Es por ello que la doctrina (César Gómez Estrada. De los principales contratos civiles, 3ª ed. 1999. Pág. 317) señala que el contrato de confección de obra material y el contrato de arrendamiento de servicios inmateriales son hoy considerados como un solo contrato bajo la denominación de contrato de obra o contrato de empresa.

Señala la doctrina (Gómez, ob. cit. pág. 318) que hay contrato de obra o empresa “siempre que dos personas se obligan entre sí, la una a llevar a cabo una tarea o labor determinada y la otra a pagar por ello a la primera un precio o remuneración, pero sin que aquella se ponga bajo el servicio, subordinación o dependencia de esta”. Igualmente la doctrina expresa: “En el contrato de empresa, una persona (el empresario) se obliga a cambio de una remuneración a realizar de manera independiente un trabajo en provecho de otra (el dueño de la obra), sin representarla” (Malaurie Ph. Aynes L. Droit Civil. Les contrats speciaux. 1998, pág. 409, quien hace referencia a la definición de la Corte de Casación Francesa).

La amplitud del concepto de contrato de empresa ha dado lugar a que se considere “La bonne a tout faire” (la empleada para cualquier cosa es la expresión de Malaurie y Aynes, ob. cit. Pág. 403) de los contratos especiales. El progreso económico y el desarrollo de las actividades ha dado lugar a que ciertos contratos de empresa adquieran un particularismo marcado y por ello independencia y autonomía. Así ocurrió con el contrato de transporte, el contrato de edición, etc.

De esta manera, el contrato de obra o empresa constituye la regulación básica para todos aquellos contratos que implican obligaciones de hacer obras materiales o inmateriales a cambio de un precio y que no están sujetos a un régimen especial.

Esta es la orientación que han seguido los códigos civiles de tradición latina. En este sentido conviene señalar que en la exposición de motivos del Código Civil Italiano se señaló que en el contrato de obra solo se regulaba la locatio operis más elemental, manteniendo reglas especiales para aquellas formas de locatio operis que por su objeto requieren una disciplina autónoma (cita de Baldi, ob. cit, pág. 30).

Lo anterior implica, por consiguiente, que en virtud del principio que impone aplicar de preferencia la ley especial, consagrado en el artículo 5º de la Ley 57 de 1887, la calificación de un contrato como arrendamiento de servicios o empresa debe ceder a aquellas específicas en las cuales un servicio remunerado es objeto de una regulación especial.

Por consiguiente, cuando se trata de calificar un contrato que puede constituir prestación de servicios inmateriales u otro contrato típico con características especiales, es necesario, en primer lugar, determinar si se reúnen los elementos esenciales de este último, porque si la respuesta es positiva el régimen de este último deberá aplicarse de manera preferente. Lo anterior, obviamente, es sin perjuicio de que se llegara a concluir que además de las prestaciones propias del contrato típico especial, el contrato contiene otras que corresponden al contrato de obra o empresa, lo cual podrá conducir a sostener que existe un contrato mixto o un contrato típico con prestaciones subordinadas de otra especie.

2.3. El denominado contrato de “outsourcing”

Como quiera que en diversos apartes del negocio suscrito el mismo se califica de contrato de “outsourcing”, considera necesario el tribunal entrar a analizar dicha calificación.

En la práctica comercial se ha venido desarrollando el contrato de “outsourcing”; sin embargo, el mismo no se encuentra definido en la ley colombiana, ni hasta donde el tribunal conoce, en la legislación de otros países.

Según algunos autores (Welcome to “outsourcing”. Michael F. Corbett & Associates) el “outsourcing” surge como consecuencia de un cambio en la concepción de la forma como deben funcionar las empresas. En efecto, tradicionalmente se consideraba que las mismas eran organizaciones verticalmente integradas y autosuficientes que administraban los diferentes factores de su producción. El “outsourcing” implica un cambio fundamental en esta concepción, pues parte de la base que la empresa debe concentrarse en lo que es realmente el objeto propio de su negocio, y que en el mundo actual uno de los elementos que da mayor competitividad es la habilidad de las empresas para usar la capacidad de otros, y no simplemente disponer internamente de todos los medios necesarios para prestar el servicio o producir el bien que constituye su objeto.

De esta manera, el “outsourcing” se caracteriza porque tiene por objeto reemplazar o sustituir por servicios prestados por un tercero las actividades que tradicionalmente se cumplían de manera interna por una empresa.

El “outsourcing” se distingue del proveedor tradicional, en que este último realiza actividades o presta servicios que normalmente no se desarrollan al interior de una empresa, en tanto que el “outsourcing” tiene por objeto las actividades que normalmente cumple una empresa con sus dependencias internas. De igual manera, el “outsourcing” se distingue de la consultoría, en que por el primero, el contratista se obliga a desarrollar unas tareas específicas dentro del proceso de una empresa, en tanto que el objeto de la obligación del consultor es indicar cómo hacerlo. Lo anterior obviamente es sin perjuicio de que en la práctica un contrato pueda agrupar las dos clases de actividades.

En esta medida quien realiza la actividad objeto del “outsourcing” se obliga a proveer un determinado servicio, con un gran margen de control y autonomía; es él quien en principio determina lo que se debe hacer para lograr el servicio al cual se comprometió.

Como quiera que el “outsourcing” busca reemplazar los servicios internos por una gestión externa, dicho contrato se establece por un tiempo considerable, no se trata pues de una prestación aislada en la vida de la empresa.

Además, en la práctica a menudo el “outsourcing” no se revela a terceros, pues sus labores se limitan a cumplir tareas dentro de la organización.

El “outsourcing” tiene grandes ventajas, como son: a) permite a una empresa concentrarse en las actividades que realmente son la esencia de su negocio; b) le facilita realizar tareas de manera más eficiente y menos costosa; c) desde el punto de vista de la estructura financiera reemplaza costos fijos por costos variables y evita las grandes inversiones que suponen nuevos proyectos, y d) en campos en los que hay grandes desarrollos o innovaciones, facilita a la empresa estar al día en el desarrollo de la tecnología. El proveedor de servicios igualmente se beneficia, pues puede utilizar de mejor manera sus recursos humanos y técnicos.

De las características que la práctica ha venido definiendo en torno al “outsourcing”, se aprecia que el mismo cubre una gran variedad de actividades, pues no se define por su objeto específico sino por su propósito.

El “outsourcing” normalmente impone obligaciones de hacer a cargo de una parte y a favor de la otra, sin perjuicio de que ciertas modalidades puedan implicar obligaciones de dar (por ejemplo, elaborar ciertos productos con la materia prima suministrada por el proveedor).

En la medida en que el “outsourcing” no tiene una regulación propia y solo implica obligaciones de hacer, entre nosotros en principio es una forma de arrendamiento de servicios o de contrato de empresa sujeta a las normas del Código Civil, tal y como lo señaló el laudo proferido por el Tribunal de Arbitramento convocado por Somos Consultores de Seguros Ltda. contra Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A., en el cual se dijo: “El outsourcing o, como debe llamarse en el idioma castellano, el arrendamiento de servicios inmateriales (C.C., art. 2066) de ciertas y específicas habilidades, constituye, desde el punto de vista de la administración de una empresa, una delegación de actividades no esenciales o propias de una empresa en otras empresas independientes que poseen su propia organización y su propio establecimiento organizado para la prestación de un servicio particular”.

Adicionalmente, conviene observar que actualmente no es posible afirmar que el “outsourcing” haya adquirido una tipología social propia, que tenga una función económica específica que implique un tratamiento especial diferente al propio del contrato de arrendamiento o de empresa. Su característica fundamental de trasladar actividades propias de la organización interna de la empresa a un tercero no es incompatible con el régimen general del contrato de arrendamiento de servicios o de empresa y desde el punto de vista jurídico, no lo distingue de otros contratos de prestación de servicios, sino es por la complejidad y la confianza que implican dichas relaciones.

En cuanto a la posibilidad legal del contrato de “outsourcing” es pertinente observar que toda empresa puede celebrar con otras contratos en virtud de los cuales estas últimas asuman el desarrollo de una serie de actividades que usualmente se cumplen por personal interno. En el caso de las entidades que por ley están sujetas a un régimen especial y que, por ello, deben estar dotadas de ciertas características profesionales, es claro que el “outsourcing” no puede conducir a que terceros cumplan las actividades que son esenciales a aquellas, pues ello conduciría a una delegación de la actividad profesional que les ha sido confiada.

En tal sentido la (*) Superintendencia Bancaria señaló en oficio 9602704 del 20 de septiembre de 1996, citando al doctor Néstor Humberto Martínez Neira: “...el permiso de funcionamiento que se otorga a las instituciones financieras tiene en la actualidad tres características básicas: se concede con un carácter personalísimo, es temporal y revocable” (op. cit., pág. 232)...Es precisamente dentro de ese esquema en donde encuentra su razón de ser la figura, o por mejor decir, la práctica no autorizada e insegura denominada delegación de profesionalidad utilizada para referirse a todas aquellas situaciones en que esta agencia estatal ha constatado que ciertas entidades vigiladas encargan a otros profesionales de la actividad financiera... la delegación de la profesionalidad supone deferir a un tercero facultades que, por ser connaturales al objeto social especial, son exclusivas y excluyentes y, por lo mismo, indelegables, dada la profesionalidad que las mismas ostentan en el concierto financiero colombiano”.

Adicionalmente en concepto 96023487-3 la (*) Superintendencia Bancaria señaló que “...no es posible delegar a través del contrato de agencia comercial la realización de operaciones propias de una compañía de seguros, pues la ley establece formas imperativas para el efecto”.

Desde este punto de vista, si el objeto propio de las compañías de seguros según el numeral 3º del artículo 38 del estatuto orgánico del sistema financiero, es la realización de operaciones de seguro, ello implica que la celebración misma de los contratos de seguro, la asunción de los riesgos consiguientes y la decisión sobre el pago de las indemnizaciones correspondientes no puede ser delegada a un tercero, pues tales son elementos esenciales de la operación de aseguramiento que por ello deben ser cumplidas por quienes han sido autorizados por el Estado. De esta manera, tales actividades no podrían ser confiadas a un tercero en virtud de un contrato de “outsourcing”.

Cosa distinta es que para la realización de las operaciones correspondientes se desarrollen una serie de actividades de la aseguradora y que esta contrate el análisis o la revisión de diversos aspectos vinculados a la operación de aseguramiento.

De lo expuesto se desprende, entonces, que el contrato de outsourcing, en principio, constituye una forma de contrato de arrendamiento de servicios o contrato de empresa y que el mismo es perfectamente posible, siempre que no implique que el prestador del servicio asuma el desarrollo de actividades que correspondan al objeto propio de una entidad sujeta a un régimen excepcional.

Ahora bien, en cuanto se refiere a la relación entre el outsourcing y la agencia mercantil debe observarse que en la medida que aquel contrato es un arrendamiento de servicios, si la actividad objeto del mismo corresponde a otro contrato típico deberá dársele esta calificación.

En este sentido es pertinente recordar que precisamente algunos autores (por ejemplo Joaquín Garrigues. Ob. cit., pág. 531) señalan que el empresario acude al agente para que el mismo desarrolle las actividades de promoción, sustituyendo así el personal propio de la empresa. Otros autores señalan que en el marco del comercio internacional el agente constituye la alternativa a la instalación directa de una empresa (Christel Diloy ob. cit., pág. 2). Es decir cumple una función análoga a la de un outsourcing.

Por consiguiente, si el contrato contiene los elementos propios de la agencia mercantil, deberá dársele dicha calificación.

2.4. La intermediación de seguros

La actividad aseguradora requiere el apoyo de auxiliares que pongan en relación a los aseguradores con el público. La participación de dichos auxiliares es particularmente importante habida cuenta que la actividad aseguradora supone un gran volumen de negocios que permitan la asunción de los riesgos.

De esta manera, la iniciativa de contratar el seguro a menudo surge de la propia empresa aseguradora y sus auxiliares. Los auxiliares del asegurador deben entonces convencer al público de la necesidad de contratar seguros para obtener protección contra diversos riesgos.

El hecho que la iniciativa de contratar el seguro parta de la aseguradora, que los contratos de seguros sean técnicamente complejos y que por ello, el público en general no conozca fácilmente la forma como operan, explica por qué la mayoría de las legislaciones regulan de manera detallada las principales formas de intermediación en materia de seguros y exijan a quienes se ocupan de ellas, capacidades técnicas y profesionales que protejan tanto al público en general como a la actividad aseguradora. Así ocurre en derecho colombiano.

Dentro de los intermediarios de seguros contempla el derecho colombiano los corredores de seguros, los agentes de seguros y los agentes colocadores de seguros.

En cuanto se refiere a los corredores de seguros, los artículos 1347 del Código de Comercio y 40 del estatuto orgánico del sistema financiero disponen que: “Son corredores de seguros las empresas constituidas o que se constituyan como sociedades comerciales, colectivas o de responsabilidad limitada, cuyo objeto social sea exclusivamente ofrecer seguros, promover su celebración y obtener su renovación a título de intermediarios entre el asegurado y el asegurador”.

Por su parte, el artículo 41 del estatuto orgánico del sistema financiero define a los agentes colocadores de pólizas de seguros y de títulos de capitalización como “las personas naturales que promuevan la celebración de contratos de seguro y de capitalización y la renovación de los mismos en relación con una o varias compañías de seguros o sociedades de capitalización”.

El numeral 5º del mismo artículo precisa que los agentes colocadores de pólizas de seguros y de títulos de capitalización pueden tener el carácter de dependientes o independientes, según que tengan o no contrato de trabajo.

El numeral 2º del artículo 41 del estatuto orgánico del sistema financiero señala que las agencias representan (9) a una o varias compañías de seguros en un determinado territorio, con las facultades mínimas señaladas en el estatuto orgánico del sistema financiero

A su turno, el artículo 42 del estatuto orgánico del sistema financiero precisa las facultades mínimas que debe tener la agencia de una compañía de seguros, las cuales incluyen: el recaudo de los dineros referentes a todos los contratos o negocios que celebre; la inspección de riesgos; la intervención en salvamentos y la promoción de la celebración de contratos de seguro por sí misma o por medio de agentes colocadores que la compañía mandante ponga bajo su dependencia, de acuerdo con su sistema propio de promoción de negocios.

De acuerdo con lo anterior, la función fundamental de las agencias de seguros es la promoción de la celebración de contratos de seguro por sí mismas o por medio de agentes colocadores que la compañía aseguradora ponga bajo su dependencia. Así mismo, ellas deben tener la posibilidad de inspeccionar riesgos, intervenir en salvamentos y recaudar dineros referentes a todos los contratos o negocios que celebre. A diferencia de los corredores que de conformidad con el artículo 1340 del Código de Comercio no están vinculados a las partes por relaciones de colaboración, dependencia, mandato o representación, las agencias de seguros actúan en “representación” de una compañía determinada en virtud de una relación estable.

Ahora bien, en el presente caso encuentra el tribunal que en el proceso no está acreditado que Maalula Ltda. se encontrara autorizada como agencia de seguros, así como tampoco que ella haya manifestado actuar con tal carácter, por lo cual no es necesario que el tribunal proceda a estudiar a fondo si pueden coexistir la agencia mercantil y la agencia de seguros.

Con todo, conviene observar que se ha discutido mucho acerca de si los agentes de seguros son o no una forma de agencia comercial. Así, por ejemplo, algunos doctrinantes extranjeros consideran que en razón de su función fundamental el agente de seguros puede ser considerado una especie de los agente comercial (Garrigues. Contrato de seguros terrestres. 2ª ed. 1983, pág. 57. Amadeo Soler. Agentes y productores de Seguros. Ed. Astrea. Buenos Aires 1981, pág. 148).

Entre nosotros han existido posiciones dispares. En un sentido se orientan aquellos que consideran que la agencia de seguros es una forma de agencia mercantil, la cual se regirá en primera instancia, por las normas del estatuto orgánico del sistema financiero y, en segundo término, por el Código de Comercio. Otros, por el contrario, consideran que la agencia de seguros es una figura distinta a la agencia mercantil. Finalmente, existen algunos que señalan (José Armando Bonivento. Los contratos de intermediación. 2ª ed. pág. 210) que si bien los rasgos legales de la agencia de seguros incorporan algunas diferencias con las regulaciones de la agencia comercial, las mismas no otorgan a la agencia de seguros una tipicidad legal propia, por lo cual habría que estudiar los rasgos particulares de la actividad en el tráfico mercantil para determinar si presenta características que permitan darle una fisonomía jurídica propia.

La (*) Superintendencia Bancaria (concepto 96023487, ago. 23/96) ha considerado que la agencia comercial se distingue de la agencia de seguros.

Desde el punto de vista legislativo se observa que diversas legislaciones europeas que regulan la agencia comercial expresamente prevén la aplicación de las normas de esta última a las agencias de seguros, pero solo en cuanto no sean contrarias a las reglas especiales de estas o a la actividad aseguradora. Así sucede en España y en Italia.

En otros países las normas que regulan la agencia mercantil expresamente excluyen su aplicación a la agencia de seguros. Es el caso de Austria (reporte de Rudlf Krilyszyn y Hanno Schatzmann en Agency and Distribution Agreements. An International Survey. Ed. Kluwer 1994, pág. 23), Holanda (E.W.J. Hannema y A.C. de Grot, Agency and Distribution Agreements. Ob cit., pág. 187) y Francia (El Hague, ob. cit., pág. 202).

Desde ese punto de vista se puede sostener que los legisladores de diversos países han considerado que el agente de seguros requiere un tratamiento propio y distinto de la agencia mercantil.

Si bien Maalula Ltda. no expresó tener el carácter de agencia de seguros es pertinente advertir que el artículo 22 del Decreto 2605 de 1993 prescribe: “La actividad de intermediación de seguros y reaseguros está reservada a las sociedades corredoras de seguros, a las sociedades corredoras de reaseguros, a las agencias colocadoras de seguros y a los agentes colocadores de seguros, de acuerdo con su especialización”.

Como quiera que corresponde a la (*) Superintendencia Bancaria ejercer la inspección y vigilancia en el sector asegurador, encuentra el tribunal que es a dicha autoridad a quien compete determinar si en el presente caso existió o no una infracción a dicha disposición con las consecuencias administrativas que correspondan.

Ahora bien, podría discutirse si al contrato objeto del presente proceso es aplicable el segundo inciso artículo 108, numeral 3º, inciso 2º del Decreto 663 de 1993, el cual dispone:

“Solo las personas previamente autorizadas por la (*) Superintendencia Bancaria se encuentran debidamente facultadas para ocuparse de negocios de seguros en Colombia. En consecuencia, se prohíbe a toda persona natural o jurídica distinta de ellas el ejercicio de la actividad aseguradora.

Los contratos y operaciones celebrados en contravención a lo dispuesto en este numeral no producirán efecto legal, sin perjuicio del derecho del contratante o asegurado de solicitar el reintegro de lo que haya pagado; de las responsabilidades en que incurra la persona o entidad de que se trate frente al contratante, al beneficiario o sus causahabientes, y de las sanciones a que se haga acreedora por el ejercicio ilegal de una actividad propia de las personas vigiladas por la (*) Superintendencia Bancaria”.

Como se puede apreciar, la norma transcrita solo sanciona expresamente con la ineficacia los contratos celebrados con personas que no están autorizadas para el ejercicio de la actividad aseguradora. De conformidad con el artículo 38, numeral 2º, del estatuto orgánico del sistema financiero, “Cada vez que se aluda en este estatuto a la actividad aseguradora, a operaciones o a negocios de seguros, se entenderán por tales las realizadas por este tipo de entidades (se refiere a las empresas que se organicen y funcionen como compañías o cooperativas de seguros) y, salvo que de la naturaleza del texto se desprenda otra cosa, se entenderán comprendidas también en dicha denominación las operaciones efectuadas por las sociedades de reaseguros”.

Por consiguiente, aun si se llegara a considerar que Maalula Ltda. cumplía actividades de intermediación de seguros, el contrato respectivo no es ineficaz, pues dicha sanción la limita la ley a quienes realizan las actividades propias de una compañía de seguros.

2.5. Los elementos del contrato celebrado

Si se examina el texto del contrato celebrado que ha sido sometido al presente proceso, se encuentra que en virtud de la cláusula primera “el contratista se obliga para con la compañía a realizar una asesoría que sirva para desarrollar, penetrar y sostenerse en los negocios del ramo de salud para enfermedades graves, de alto costo o catastróficas, desarrollado a través de la Ley 100 de 1993. Así mismo, a realizar un estudio sobre el régimen de seguridad social y en particular los regímenes contributivo y subsidiado de salud, desarrollados a través de la Ley 100 de 1993 y de los demás decretos, resoluciones y circulares que la reglamenten.

“En todo caso, las asesorías y/o consultorías realizadas en desarrollo del objeto social del presente contrato deben estar dirigidas a lograr un aumento en la producción de la compañía en las cuantías señaladas en el presente contrato”.

Para el cumplimiento del contrato, el contratista se obligó: 1. En relación con el ramo de salud para enfermedades graves, de alto costo o catastróficas a realizar un estudio sobre el régimen de seguridad social de la siguiente manera: a) Viabilidad. En la cual el contratista debe colocar a disposición de la compañía un estudio de desarrollo de la apertura del ramo de salud en los regímenes contributivo y subsidiado; b) Reaseguro. El contratista se compromete a estudiar y estructurar el contrato de reaseguro más conveniente para la compañía; c) Comercialización. El contratista se compromete a elaborar un plan de acción que comprenda la planeación para el desarrollo de la estructura de ventas, fijar las estrategias, la forma de presentación y venta de cada producto; d) Gestión de cobro. El contratista se compromete a realizar la gestión de cobro de acuerdo con los parámetros que se establezcan por cliente, lo que incluye el recaudo efectivo de la prima y la consecución de los respectivos certificados de apropiación presupuestal; e) El contratista se obliga a presentar un informe mensual de las condiciones del mercado, los estándares del servicio, de la producción; f) El contratista se obliga a participar en el comité de seguimiento que la compañía señale; g) Para desarrollar el contrato el contratista puede establecer puntos de atención al cliente que en ningún momento constituyen oficina, agencia o sucursal de la compañía y cuyos gastos corren por cuenta del contratista.

Por el otrosí firmado por las partes el 15 de abril de 1998, el contratista se obligó a que nunca existan primas pendientes de los contratos de seguro que asesore, por lo cual será responsable de las primas correspondientes en los términos de dicho otrosí.

Si se estudian las obligaciones de las partes tal y como se han dejado expuestas, se encuentra que el contrato está estructurado fundamentalmente en el sentido de que el contratista desarrolla una labor de asesoría para efectos de lograr una penetración de la aseguradora en el mercado objeto del contrato, para lo cual realiza una serie de estudios sobre el régimen de seguridad social, el contrato de reaseguro y un plan de acción; realiza las gestiones necesarias para el cobro de las primas y asume las mismas. De esta manera, el contrato no contempla expresamente la actividad de promoción de los contratos de seguro.

Ahora bien, cuando se examinan las cláusulas del contrato y las condiciones en las cuales se ejecutó el contrato y la actividad que una parte en desarrollo del mismo desplegaba con el conocimiento de la otra (C.C., art. 1622), se encuentra lo siguiente en relación con cada uno de los elementos de la agencia mercantil:

2.5.1. La independencia del contratista

La cláusula sexta del contrato dispone: “El contratista desarrollará las obligaciones objeto del presente contrato con total independencia y autonomía frente a la compañía, razón por la cual el presente contrato no constituye vínculo laboral alguno ni da lugar a ninguna clase de prestaciones sociales entre el contratista y la compañía”.

Adicionalmente, la cláusula segunda del contrato prevé que el contratista puede establecer puntos de atención al cliente.

De esta manera está acreditada la independencia de Maalula Ltda.

Si bien la cláusula segunda del contrato prevé la obligación para el contratista de seguir las instrucciones que le imparte la compañía en materia de expedición de las pólizas de seguro; suscripción de contratos de seguro, y política en materia de reaseguros, dicha circunstancia no elimina la autonomía propia del agente, pues como ya se observó, la independencia del agente no impide que el empresario imparta instrucciones respecto de los negocios que desarrollará el agente.

Debe observarse que el apoderado de las compañías de seguros señala que la independencia del agente consiste en la posibilidad de presentarse ante los terceros como un sujeto de derecho distinto al agenciado y en convenir, según su propio y autónomo criterio, las personas con las que se van a celebrar los negocios. En tal sentido observa que Maalula Ltda. se presentaba ante terceros como un “outsourcing” y no como un ente independiente. Maalula Ltda. no podía escoger los clientes porque las compañías le suministraban la lista correspondiente y, además, las aseguradoras tomaban las decisiones de suscribir los contratos de seguros. Señala igualmente que la Corte Suprema de Justicia expresó que “la función del agente comercial no se limita a poner en contacto a los vendedores con los compradores”. Igualmente cita el fallo proferido en el proceso adelantado entre Somos Consultores de Seguros Ltda. y Mapfre Compañía de Seguros en el cual se expresa: “No es extraño al régimen jurídico y a la práctica empresarial que la gestión de las agencias o dependencias de una sociedad, que como se definen en el Código de Comercio, estén a cargo de dependientes que en esencia carecen de representación (C. Co., art. 264), pueda ser encomendada a terceros que la atiendan, con los recursos de su propia organización pero sin que trascienda al público su condición de simple arrendador de servicios inmateriales. A diferencia de los mandatarios (comisionistas agentes, agencias etc.) —he resaltado— con representación o sin ella estos servidores externos no requieren manifestarse ante terceros porque su actividad se integra al interior de la organización del establecimiento que se pone de presente, como medio de la organización correspondiente”.

Sobre este punto debe observar el tribunal lo siguiente:

Como ya se expuso, el requisito de la independencia en el contrato de agencia mercantil tiene por objeto distinguir entre los intermediarios que están sujetos al Código Sustantivo del Trabajo de aquellos que se sujetan al régimen mercantil. En este sentido, cuando la doctrina en el derecho comparado menciona la existencia de una organización propia del agente, lo ha hecho con el fin de señalar que dicha organización excluye el vínculo de subordinación propio de la relación laboral, pero no con el propósito de exigir que el agente se revele a terceros como un sujeto distinto.

El hecho de que el agente comercial no revele a terceros su calidad de sujeto independiente no es trascendente, pues lo fundamental es su relación con el empresario y que promueva los negocios del mismo actuando por cuenta de aquel. Precisamente cuando la clientela no percibe una diferencia entre el agente y la organización del empresario se logra el propósito de la agencia, crear una clientela para este último.

No sobra señalar que la doctrina ha advertido que incluso el agente podría llegar a actuar como mandatario sin representación, pero también ha señalado la doctrina más autorizada que en tal caso es necesario que se cumpla la función de la agencia de crear un vínculo con la clientela (10) .

Adicionalmente conviene insistir en que el agente no necesariamente actúa como representante del empresario, y por ello, él se puede limitar a transmitir las ofertas de los clientes para que sobre ellas decida el empresario, evento en el cual es aún más claro que es intrascendente que el agente se manifieste ante terceros como una organización independiente.

Lo anterior permite al tribunal concluir que Maalula Ltda. actuaba de manera independiente.

2.5.2. Estabilidad

Si se examina el objeto del contrato se encuentra que el mismo consiste en “realizar una asesoría que sirva de soporte para desarrollar, penetrar y sostenerse en los negocios del ramo de salud para enfermedades graves, de alto costo o catastróficas, desarrollado a través de la Ley 100 de 1993. Así mismo, a realizar un estudio sobre el régimen de seguridad social y en particular los regímenes contributivo y subsidiado de salud, desarrollados a través de la Ley 100 de 1993 y los demás decretos, resoluciones y circulares que la reglamenten”.

El parágrafo primero de la cláusula primera establece que “En desarrollo del objeto del presente contrato el contratista tendrá como una de sus metas lograr una penetración de un mínimo del veinte por ciento (20%) del mercado en el ramo de salud para enfermedades graves, de alto costo o catastróficas...”.

Adicionalmente, en la cláusula segunda, en la cual se precisan las obligaciones del contratista, se expresa bajo el título comercialización, que “el contratista se compromete a elaborar un plan de acción que comprenda la planeación para el desarrollo de la estructura de ventas, fijar las estrategias, la forma de presentación y venta de cada producto, tanto a clientes finales como a intermediarios y generar el clima de opinión apropiado para un exitoso lanzamiento del ramo y la creación de mecanismos necesarios para una oportuna retroalimentación”.

Como se puede observar, el contrato celebrado no tiene por objeto realizar uno o más negocios determinados, sino desarrollar de manera estable la política de comercialización.

Es por ello que la testigo Francia Ardila al ser preguntada “¿qué hacía Maalula Ltda. para la central de seguros al penetrar el mercado?”, contestó “llevar negocios, relacionarse con las personas que fuera necesario para la consecución de negocios de enfermedades, estudiar los objetivos ...” (fl. 730).

Lo anterior, además, corresponde a la forma como se desarrolló realmente el contrato, pues Maalula Ltda. se dedicaba a obtener la celebración de todos los contratos que le fueran posibles y por ello la compañía de seguros le remitía a las personas que manifestaban su voluntad de celebrar contratos, tal y como lo reconocieron los testigos Luis Humberto Ustáriz (fl. 666) y Betsabé del Campo (fl. 746).

Para el tribunal está pues claramente acreditado el requisito de estabilidad.

2.5.3. Promoción

Si bien el contrato no establece claramente está obligación, pues el mismo dispone que el contratista se obliga “a realizar una asesoría que sirva de soporte para desarrollar, penetrar y sostenerse en los negocios del ramo de salud”, la misma resulta de las siguientes pruebas:

En su testimonio el señor Luis Humberto Ustáriz contestó afirmativamente la pregunta que se formuló acerca de si Maalula Ltda. era quien salía al mercado a buscar clientes y contactarlos (fl. 667). También señaló afirmativamente que existían unas metas de penetración de mercado (fl. 683).

Igualmente a la pregunta que se le hizo: “Desde ese punto de vista uno podría decir que finalmente la consecución de los clientes es el factor preponderante porque en últimas todo lo subsumía la consecución de un cliente efectivo ¿el que realmente paga?, contestó: “Sí señor” (fl. 685).

Al ser interrogado sobre los medios que “utilizaba la central de seguros para penetrar el mercado de enfermedades de alto costo”, contestó: “Ya lo he dicho, el canal exclusivo era Maalula Ltda. ...”. (fl. 685).

También señaló que no había personal de la central de seguros que saliera al mercado a ofrecer y promocionar los seguros pues “el canal que establecimos de seguros de enfermedad de alto costo en regímenes contributivo y subsidiado era Maalula...”. (fl. 666).

Al ser preguntado: “En su opinión quién trataba de persuadir al posible tomador de seguro que lo tomara con la central?”, contestó: “Ese canal sí era claro que era Maalula”.

Igualmente la testigo Francia Ardila expresó: “Dentro de lo que está establecido en el contrato, estaba penetrar el mercado en el régimen subsidiado de salud” (fl. 729). Al ser preguntada sobre lo que hacía Maalula Ltda. para tal efecto precisó: “Llevar negocios, relacionarse con las personas que fuera necesario para la consecución de negocios de enfermedades, estudiar los objetivos...” (fl. 730).

La señora Betsabé del Campo al ser interrogada acerca de si “los empleados mismos de la central de seguros no podían hacer promoción de estas actividades?”, contestó: “No, tanto así que todo se canalizaba con Maalula” (fl. 754).

El señor Rómulo Niño expresó que la central de seguros “no le delegó nada [Central a Maalula] excepto que pudiera ir a traernos los clientes” (la frase entre paréntesis es del tribunal de acuerdo con el contexto de la declaración) (fl. 1414).

Igualmente el señor Oliverio Moncaleano expresó: “...esa era la idea, de ir, contactar algunos clientes, ofrecer el producto que la compañía tenía...” (fl. 1446).

Finalmente, la representante legal de la compañía central de seguros al ser preguntada “diga cómo es cierto, sí o no que en virtud del contrato celebrado entre las compañías aseguradoras que usted representa y Maalula Ltda., esta sociedad tenía el encargo específico de promover y penetrar el ramo de seguros de salud...” contestó: “Es cierto,...” (fl. 1551).

De esta manera, es claro que uno de los objetos del contrato, de acuerdo con la intención de las partes, consistía en el encargo de promover la celebración de contratos de seguros, y a ello se referían cuando en el parágrafo primero de la cláusula primera establecieron: “En desarrollo del objeto del presente contrato el contratista tendrá como una de sus metas lograr una penetración de un mínimo del veinte por ciento (20%) del mercado en el ramo de salud para enfermedades graves, de alto costo o catastróficas...”.

2.5.4. El ramo de productos y la zona

En cuanto se refiere al ramo de productos o servicios que el agente debe promover, la cláusula primera del contrato claramente señala que se trata de “los negocios del ramo de salud para enfermedades graves, de alto costo o catastróficas, desarrollado a través de la Ley 100 de 1993”.

En cuanto a la zona predeterminada en el territorio nacional se encuentra que el contrato no delimita ninguna zona de manera específica, por lo cual cabe preguntarse si el agente tenía una zona asignada.

De acuerdo con las pruebas que se practicaron en el proceso se encontró que Maalula Ltda. desarrollaba su actividad en diferentes partes del territorio nacional, por lo cual puede concluirse que la zona asignada era todo el territorio nacional.

2.5.5. La actuación por cuenta ajena

En el caso concreto los contratos cuya celebración promovía Maalula Ltda. se celebraban por la Central de Seguros S.A. y Central de Seguros de Vida S.A.

En efecto, de acuerdo con el parágrafo segundo de la cláusula segunda, “el contratista se compromete a acatar las instrucciones de la compañía en materia de expedición de la cual es responsable única y exclusivamente la compañía”.

En la medida en que la Central de Seguros S.A. y la Central de Seguros de Vida S.A., tenían el carácter de aseguradores en virtud de los contratos que se celebraban, a las mismas correspondía tanto recibir las primas correspondientes como asumir los siniestros que se presentaran, lo cual acredita que los contratos se celebraban por cuenta de ellas.

Desde esta manera está acreditado este requisito.

Sin embargo, debe observarse que las convocantes han sostenido que el agente comercial no asume riesgos diferentes a los de su propia empresa y que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que no hay agencia cuando el supuesto agente compra cosas del empresario para revenderlas, ya que entonces el supuesto agente hace su propio negocio y no el del agenciado. Igualmente citan jurisprudencia arbitral (el laudo proferido en el proceso de Supercar contra Sofasa) para advertir que quien compra para revender asume los riesgos de la operación y en ello se diferencia de la agencia, en donde las operaciones se efectúan por cuenta y riesgo del mandante. Cita el laudo de Prebel S.A. contra L’Oreal que señala que no puede ser considerado agente “quien obra por cuenta propia o sea tomando para sí los riesgos de las operaciones que ejecute”.

Como quiera que las partes celebraron un otrosí, en virtud del cual Maalula Ltda. debía asumir el pago de las primas después del período que allí se pactó, consideran las convocantes que el riesgo en relación con las primas no era de las compañías de seguros sino de Maalula Ltda. por lo cual consideran que no hay agencia.

En este punto debe observar el tribunal que el pacto contenido en el otrosí, en virtud del cual Maalula Ltda. asumía el pago de las primas de todos los seguros asesorados por el contratista cuya cancelación no solicite, no está expresamente previsto en la regulación de la agencia mercantil, pero no es incompatible con este contrato, si se tiene en cuenta que en virtud del artículo 1330 del estatuto mercantil, en concordancia con el artículo 822 del mismo código, le son aplicables a la agencia las normas del contrato de mandato (11) .

Ahora bien, el artículo 2178 del Código Civil dispone:

“El mandatario puede, por un pacto especial tomar sobre su responsabilidad la solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y embarazos del cobro. Y Constitúyese entonces principal deudor para con el mandante, y son de su cuenta hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor”.

Esta figura que don Andrés Bello tomó de Troplong, según consta en el proyecto de 1853, y que originalmente se desarrolló para el contrato de comisión, es usualmente admitida en el derecho comparado como un pacto accesorio al contrato de agencia mercantil y es denominada en muchos países, siguiendo la tradición italiana, “star del credere”. En Italia lo prevén los acuerdos económicos colectivos (Baldi. Ob cit., pág. 157). Igualmente lo contempla la legislación española (L. 12/92, art. 1º), alemana y suiza, y la doctrina francesa admite que el mismo puede existir. Adicionalmente, el modelo de contrato de agencia de la Cámara de Comercio Internacional (CCI de París) lo prevé como una estipulación adicional. Lo anterior acredita que dicho pacto no tiene por efecto desvirtuar la existencia del contrato de agencia comercial.

Ello además es así si se examina el sentido del requisito de la actuación por cuenta ajena del agente. En efecto, cuando se señala que el agente actúa por cuenta ajena se quiere decir que los efectos de los negocios promovidos corresponden al agenciado, pues lo que busca el agente es crear una clientela para aquel. El agente promueve el negocio del agenciado. La garantía que otorga el agente en desarrollo de la disposición del artículo 2178 del Código Civil no desvirtúa dicha actuación. En efecto, dicha garantía no traslada la totalidad de los efectos económicos de los negocios al agente, pues el mismo no asume los riesgos ni percibe las utilidades que se derivan del desarrollo de los contratos de seguro. Así mismo, desde el punto de vista económico, los tomadores de los seguros son clientes del empresario y no del agente.

De este modo, la garantía es solo eso: una obligación adicional que asume el agente, pero que no tiene la virtud de desvirtuar la actuación del agente por cuenta del empresario.

De acuerdo con los análisis precedentes, el tribunal encuentra que todos los elementos propios de la agencia mercantil se encuentran reunidos en el contrato SG-025-97; de manera que habrá de declararse que la naturaleza de este negocio jurídico corresponde a la de la agencia comercial.

2.5.6. Otras estipulaciones

Además de los elementos a los cuales se ha hecho referencia, el contrato contiene otra serie de estipulaciones que en algunos casos constituyen cláusulas previstas por la propia ley para el contrato de agencia, y en otros, pactos que no pugnan con los elementos de un contrato de agencia.

En cuanto al primer aspecto, el contratista se obliga a presentar un informe mensual de las condiciones del mercado, de los estándares de la producción, primas, recaudos y porcentaje de ejecución. Lo anterior se puede considerar un desarrollo del artículo 1321 del Código de Comercio, que contempla la obligación para el agente de rendir “al empresario las informaciones relativas a las condiciones del mercado en la zona asignada, y las demás que sean útiles a dicho empresario para valorar la conveniencia de cada negocio”.

La cláusula décima primera del contrato prevé la exclusividad a cargo del contratista, lo cual es perfectamente armónico con el artículo 1319 del Código de Comercio.

Adicionalmente, conviene observar que los testigos Luis Humberto Ustáriz (fl. 666), Francia Ardila (fl. 730), Betsabé del Campo (fl. 746) y Rómulo Niño (fl. 1404) admitieron la existencia de una exclusividad a cargo de la compañía central de seguros. Igualmente así se desprende del interrogatorio de la doctora Silvia Luz Rincón (fl. 1552). Esta regla es apenas un desarrollo del artículo 1318 del Código de Comercio que establece la exclusividad a cargo del empresario, salvo pacto en contrario.

Así mismo, el contrato contempla la especificación de los poderes o facultades del agente (cláusula segunda y sus parágrafos), el ramo sobre el cual versen sus actividades (cláusula primera: ramo de salud para enfermedades de alto costo o catastróficas y demás ramos en relación con las empresas solidarias), y el tiempo de duración de las mismas (cláusula cuarta), todo ello de conformidad con el artículo 1320 del Código de Comercio.

El parágrafo tercero de la cláusula tercera contempla la reducción de los gastos de comercialización en el evento en el que la siniestralidad supere el cincuenta por ciento de las primas emitidas y efectivamente recaudadas. Dicha cláusula simplemente establece un mecanismo de ajuste de la remuneración del agente, lo cual no es incompatible con el contrato de agencia, si se tiene en cuenta que en algunas legislaciones, como la italiana, la remuneración del agente está sujeta al buen fin de la operación, esto es, a que el contrato sea cumplido satisfactoriamente.

Cabe observar que el Código de Comercio establece en su artículo 1320 que el contrato de agencia será inscrito en el registro mercantil. En el presente caso dicho requisito no se cumplió; sin embargo, ello no afecta la validez del contrato, pues la ley establece como consecuencia de la omisión del mismo la inoponibilidad a terceros de buena fe exenta de culpa. Además, la ley prevé la agencia de hecho que por sus características no se inscribe en el registro mercantil.

En cuanto a las demás obligaciones debe observarse que la parte convocada ha sostenido que el negocio objeto del presente proceso contiene un contrato mixto, en el cual se unen un contrato de agencia y de prestación de servicios.

A este respecto se encuentra:

La cláusula primera del contrato prevé que el contratista debe desarrollar un estudio sobre el régimen de seguridad social. Igualmente la cláusula segunda desarrolla el contenido de dicho estudio, el cual, de acuerdo con la cláusula primera, debe estar dirigido “a lograr un aumento en la producción de la compañía en las cuantías señaladas en el presente contrato”. De igual manera, en la cláusula segunda el contratista se obligó a estudiar y estructurar el reaseguro más conveniente para la compañía. Así mismo, el contratista se comprometió a elaborar un plan de acción que comprende la planeación para el desarrollo de la estructura de ventas, fijar las estrategias, la forma de presentación y venta de cada producto, tanto a clientes finales como a intermediarios y generar el clima de opinión apropiado para un exitoso lanzamiento del ramo. Adicionalmente, el contratista se comprometió a realizar la gestión de cobro de acuerdo con los parámetros que se establezcan por cliente, lo que incluye el recaudo efectivo de la prima y la consecución de los respectivos certificados de apropiación presupuestal cuando se trate de entidades estatales.

En el proceso quedó establecido que entre las obligaciones de Maalula Ltda. se encontraba realizar el estudio correspondiente para solicitar la aprobación por parte de la (*) Superintendencia Bancaria del ramo de seguros de vida, y diseñar el producto, esto es la póliza (ver en tal sentido la declaración del doctor Ustáriz, fl. 660). Igualmente asesoraba en el manejo del reaseguro (ibídem, fl. 663). Adicionalmente Maalula Ltda. realizaba un estudio de cada cliente potencial y presentaba una recomendación a las compañías (declaración de Humberto Ustáriz, fl. 662, así como el Manual de procedimientos remitido por Maalula Ltda. el 7 de abril de 1997, fls. 538 a 552). De igual manera, en el proceso quedó acreditado que Maalula Ltda. se ocupaba de brindar apoyo a la compañía central de seguros en el análisis de las reclamaciones presentadas, para lo cual contaba con el personal que consideró necesario para realizar la auditoria médica (en tal sentido, por ejemplo, las declaraciones de los doctores Ustáriz y Arango, el Manual de outsourcing Maalula Enfermedades de alto costo de fecha julio 1998, borrador —fl. 474—, y el Manual de procedimientos remitido por Maalula el 7 de abril de 1997, fls. 538 a 552 del exp.).

Dada la importancia de estas actividades, las mismas no pueden ser consideradas prestaciones subordinadas respecto de las prestaciones propias del contrato de agencia. En efecto, varias de ellas tienen verdadera autonomía frente a lo que constituye la actividad propia de un agente comercial. De este modo, considera el tribunal que el contrato celebrado entre Maalula Ltda. y la central de seguros constituye una forma de contrato mixto y, en particular, corresponde a lo que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y la doctrina han denominado contratos gemelos. En efecto, se trata de un contrato en el cual existen a cargo de una de las partes prestaciones que corresponde a diversos tipos contractuales: agencia y arrendamiento de servicios, y a cargo de la otra parte el pago de una prestación unitaria, denominada gastos de comercialización.

Lo anterior implica, por consiguiente, que a cada una de dichas prestaciones se deberá aplicar el régimen que le es propio. Ahora bien, en cuanto se refiere a la contraprestación a cargo de las aseguradoras es menester observar lo siguiente: en el fallo de la Corte Suprema de Justicia ya citado del 31 de mayo de 1938, dicha corporación había formulado como criterio que en los contratos gemelos “Cuando una disposición legal propia de una sola de las prestaciones combinadas deba afectar a la contraprestación única, solamente se aplica a esta en proporción al valor de ambas prestaciones principales”. Ahora bien, la cláusula tercera del contrato establece que la “compañía pagará a el contratista como contraprestación a la totalidad de sus obligaciones unos gastos de comercialización equivalentes al veinte por ciento (20%) del total de las primas emitidas y efectivamente recaudadas por parte de la compañía”. Tal como está establecida la contraprestación, para el tribunal es claro que la misma está directamente vinculada al éxito en el desarrollo de la labor de promoción por parte del agente. De este modo, en este caso concreto y tomando en cuenta la voluntad expresada por las partes al diseñar el contrato —la cual no puede ser desconocida cuando ella se enmarca dentro de los límites fijados por el legislador, como lo señaló la Corte Suprema de Justicia en el fallo de 1938 ya mencionado—, es claro para el tribunal que las reglas de la agencia mercantil deben aplicarse respecto de la totalidad de los gastos de comercialización, pues los mismos claramente se causan por el éxito en la labor de promoción.

2.6. Las partes del contrato

El contrato objeto del presente proceso fue celebrado entre la Compañía Central de Seguros S.A., y Maalula Ltda. Posteriormente en otrosí suscrito el 15 de abril de 1998, se adicionó un parágrafo a la cláusula primera así:

“La compañía se reserva el derecho de usar la producción resultante como desarrollo del presente contrato, por la Compañía de Seguros de Vida S.A.”.

Ahora bien, en el dictamen pericial se aprecia que en el desarrollo del contrato tanto la Compañía Central de Seguros S.A. como la Compañía Central de Seguros de Vida S.A. colocaron pólizas gracias a la labor de Maalula Ltda.

Igualmente en el dictamen pericial se hace referencia a las comisiones reconocidas por las dos aseguradoras y se presentan las cuentas de Maalula Ltda. con las dos aseguradoras.

Ahora bien, cuál es el alcance que las partes le dieron a dicha estipulación contractual y al hecho de que Maalula Ltda. colocara pólizas de la Compañía Central de Seguros de Vida S.A.?

A este respecto encuentra el tribunal, en primer lugar, que la parte convocante del presente proceso arbitral está conformada por la Compañía Central de Seguros S.A. y la Compañía Central de Seguros de Vida S.A., tal como se aprecia en el escrito que dio inicio al presente proceso. En este escrito dichas personas jurídicas, por conducto de apoderado, solicitaron que se declare que Maalula Ltda. incumplió el contrato de seguros celebrado con la compañía central de seguros y que, por ello, debe ser condenada a cumplir las prestaciones insolutas, los perjuicios causados y la cláusula penal. Estas últimas condenas deben efectuarse a favor del mandante del apoderado, que no es otro que las dos compañías mencionadas.

Por otra parte, en el hecho primero de la demanda de reconvención se expresa que “el día 1º de septiembre de 1997, la Compañía Central de Seguros S.A. y la Compañía Central de Seguros de Vida S.A., de una parte, y la sociedad Maalula Limitada celebraron un contrato de prestación de servicios profesionales...”. Por su parte, la parte convocante en su contestación, expresó en relación con dicho hecho: “es cierto en lo que se refiere a la celebración de un contrato de servicios profesionales originalmente entre la Compañía Central de Seguros S.A. y la convocada, contrato que con posterioridad se extendió también a la Compañía Central de Seguros de Vida S.A.”.

Lo anterior conduce al tribunal a concluir que en virtud de la estipulación mencionada, la Compañía Central de Seguros de Vida S.A. ingresó al esquema contractual, como parte en el mismo, con los derechos y las obligaciones que ello implica.

3. La terminación del contrato

A folios 30 y siguientes del cuaderno de pruebas 1 obra la comunicación 005353 de fecha 21 de mayo de 1999 dirigida por el doctor Rómulo Efraín Niño Neissa, vicepresidente de Seguros de la Compañía Central de Seguros S.A., mediante la cual comunica a la representante legal de Maalula la decisión de “dar por terminado el contrato de prestación de servicios, distinguido con el número SG-02597 celebrado…el primero de septiembre de 1997 y modificado con fecha del 15 de abril de 1998”.

Tal determinación, según la misma comunicación, “Se hará efectiva a partir del próximo 21 de mayo de 1999” y se tomó “en razón del incumplimiento entre otras de la cláusula segunda de la modificación de que se ha dado cuenta y particularmente del literal d) de dicha cláusula”.

“Adicionalmente, expresó la comunicación, “usted no ha concurrido a la conciliación a corte del 30 de abril de 1999 como era su obligación de acuerdo con el literal c) de la modificación en comento” y se le informó que en tales condiciones, “la compañía procede a hacer efectiva la cláusula penal pactada en la cláusula décima segunda del contrato”, en cuantía de $ 730.051.955.

Las aseguradoras demandantes consideraron, pues, que Maalula había incurrido en incumplimiento de algunas de sus obligaciones contractuales. Además, en su demanda imputan a la sociedad demandada otros incumplimientos de dichas obligaciones, incumplimientos que estarían constituidos por hechos diferentes a aquellos invocados en la carta de terminación unilateral del contrato, y solicitan que, en consecuencia, Maalula sea condenada al pago de los perjuicios que dicen haber sufrido en razón de tales incumplimientos.

Maalula, por su parte, ha manifestado que jamás incumplió la obligación que a ella imponía el literal d) de la cláusula segunda del otrosí modificatorio del 15 de abril de 1998. En el alegato de conclusión, su apoderado sostiene que su representada, para la fecha de terminación del contrato (mayo 21/99) no estaba en mora de asumir ninguna prima y que para la mencionada fecha no existían primas que tuviesen más de 75 días de mora; agrega que el dictamen pericial demuestra que Maalula, en tan solo 5 meses y 21 días de vigencia del contrato en el año de 1999, produjo para las demandantes mucho más de lo que el contrato le obligaba a producir, de manera que no existe soporte valedero a la afirmación de incumplimiento de la obligación que le imponía el ordinal d) de la cláusula segunda del otrosí del 15 de abril de 1998 y que tampoco se acreditó que su patrocinada hubiese incurrido en mora de cumplir con la obligación de asumir las primas, pues para la mencionada fecha esa obligación, de una parte, no se había hecho exigible y, de la otra, las aseguradoras demandantes no la habían requerido judicialmente para constituirla en mora.

Corresponde al tribunal pronunciarse, en primer término, sobre la legalidad de la terminación que se deja reseñada, a cuyo efecto debe considerar los siguientes aspectos: a) la validez de la cláusula del contrato en donde se estipuló la facultad de terminación unilateral; y b) el ejercicio mismo de la mencionada facultad.

3.1. Validez de la cláusula de terminación

En la cláusula cuarta del contrato SG-025-97 de 1º de septiembre de 1997, relativa al término de duración del contrato, se estipuló que este tendría una duración de dos (2) años y tres (3) meses, contados a partir de la firma del contrato. En el parágrafo primero de la misma cláusula se dijo:

“La compañía, previa comunicación con un (1) mes de anticipación y de manera independiente podrá dar por terminado el presente contrato, por cualquiera de las siguientes causales: a) Por disolución de las sociedades. b) Por incapacidad financiera de cualquiera de las partes, la cual se presume por declaración judicial o administrativa de concordato o concurso liquidatorio. c) Por incumplimiento sin justa causa de las obligaciones principales”.

En el parágrafo segundo de la misma cláusula, las partes regularon algunas consecuencias de la terminación unilateral y anticipada, particularmente en lo concerniente al control de la clientela y las funciones que la compañía hubiese delegado en la sociedad contratista.

Para el tribunal, la estipulación contenida en el parágrafo primero de la cláusula cuarta, ya transcrito, es plenamente válida, por las razones que pasan a expresarse.

De conformidad con la ley colombiana, todo contrato legalmente celebrado tiene fuerza de ley entre quienes lo celebraron y solo puede ser invalidado por acuerdo entre las mismas partes que concurrieron a su formación o por causas legales (C.C., 1602 y 1625).

Así, pues, al lado del acuerdo voluntario de las partes que celebraron un contrato en el sentido de deshacer lo convenido ( “mutuus disensus ”), las causas legales que permiten la disolución o aniquilamiento de un contrato válidamente celebrado, son la nulidad y la resolución.

La primera hace referencia a causas coetáneas con la celebración del contrato, mientras que la última evoca causas o circunstancias posteriores al nacimiento del vínculo, es decir, que sobrevienen durante su ejecución, y están, las más de las veces, sensiblemente vinculadas con la noción de incumplimiento de las obligaciones nacidas ex contractu.

Entre las causas de nulidad se encuentran las que afectan tanto la capacidad como el consentimiento de las partes, tales como el error, la fuerza o el dolo, y aquellas que conforme a la ley, hacen que el contrato tenga un objeto o una causa ilícitos. En suma: se trata de las circunstancias que tienen que ver con los elementos esenciales para la validez del contrato. Por esa razón, su operancia es, por lo general, retroactiva: el contrato declarado nulo, se reputa como no celebrado y, por consiguiente, la declaratoria de nulidad debe proveer también sobre la forma en que se producirá el restablecimiento de las partes a la situación que tenían antes de la celebración del contrato. Es el llamado problema de las restituciones mutuas.

Las causas que dan lugar a la resolución del vínculo contractual legalmente contraído, por el contrario, nada tienen que ver, en principio, con la validez del contrato; son, más bien, accidentes sobrevinientes que conducen a su extinción total o parcial, unas veces con efectos retroactivos (ex tunc) y otras con efectos simplemente hacia el futuro (ex nunc).

Nulidad y resolución tienen en común que ambas requieren, en principio, de declaración judicial. Se hace la salvedad, porque los principios generales contenidos en la ley colombiana referentes a la terminación unilateral de los contratos por incumplimiento de las obligaciones que de ellos nacen, permiten sostener que corresponde al juez y no a una de las partes determinar el incumplimiento, evaluar su gravedad y declarar la terminación anticipada del contrato. Ello no obstante, la ley autoriza, en ciertos eventos y para determinados contratos, que ambas o una sola de las partes pueda poner término al vínculo contractual válidamente contraído, tal como acontece por ejemplo, con los contratos de arrendamiento de servicios (C.C., 2189 y s.s.), de confección de obra material (C.C., 2056), de sociedad (C.C., 2134), de mandato (C.C., 2181, 2191 y C. Co., 1279), de agencia comercial (C. Co., 1325), etc.

Pero también puede acontecer y ello suele ocurrir con mucha frecuencia, que las partes, en ejercicio de la autonomía de su voluntad, se hayan reservado expresamente en el contrato, bien en favor de ambas ora en favor de solo una de ellas, la potestad de revocar o de dar por terminado en forma unilateral el contrato que convinieron celebrar o, como lo denominan los Ospina, “el derecho potestativo para revocarlos por su sola voluntad (12) ”. Se ha dicho, también, que esa facultad potestativa de extinción del vínculo contractual es de ejercicio extrajudicial y con efectos simplemente ex nunc , no retroactivos.

Al respecto, los hermanos Mazeaud consideran que la cláusula de un contrato que faculta a una de las partes para darlo por terminado, es un pacto válido y recuerdan cómo así lo ha decidido la Corte de casación francesa (13) , solución que parece admisible en el derecho privado colombiano, con apoyo en el principio de la autonomía de la voluntad que campea en los códigos Civil y de Comercio. Y así acontece en el caso de autos, en el que las partes, por lo demás, no han puesto en tela de juicio la validez de la estipulación analizada.

3.2. El ejercicio de la facultad de terminación unilateral y anticipada por parte de la demandantes

Como quedó dicho, el parágrafo de la cláusula cuarta del contrato SG-O25-97 facultó a las compañías demandantes para terminar en forma unilateral y anticipada el contrato, en las siguientes condiciones: (i) se estipularon las causales que permitirían el ejercicio de tal facultad (disolución de las sociedades; incapacidad financiera de cualquiera de las partes; declaración judicial o administrativa de concordato o concurso liquidatorio, e incumplimiento sin justa causa de las obligaciones principales); (ii) cualquiera que fuese la causal de terminación que se invocase, se pactó un preaviso de un mes de anticipación; y (iii) se reafirmó la unilateralidad de la facultad de terminación a favor de las compañías demandantes acudiendo, impropiamente, a los términos “de manera independiente”.

Ahora bien: cuando las partes que celebran un contrato, en ejercicio de la autonomía de su voluntad, resuelven incorporar al contrato que acuerdan ciertas y determinadas causales que permiten a ambas partes o solo a una de ellas terminar anticipadamente el contrato, tácitamente están conviniendo en que el contrato solo podrá ser terminado por dichas causales específicamente convenidas, sin perjuicio —como es claro— de la operancia de las demás causales de terminación que la ley pueda consagrar. Frente a la facultad de terminación unilateral del contrato, las causales pactadas por las partes o autorizadas por la ley, responden al por qué. Y cuando acuerdan condicionar el ejercicio de la facultad de terminación del vínculo que las une, a dar un aviso previo a la otra parte, se está, frente a dicha facultad, a la respuesta del cómo.

Conclusión necesaria de ese sistema, es la de que las partes modalizan la facultad de terminación unilateral, en forma tal que deben respetar íntegramente lo que al respecto pacten. Así, pues, las causales pactadas indican los motivos que, en criterio de las partes, justifican la terminación prematura del contrato; el preaviso constituye el modo contractualmente pactado para poner en movimiento la facultad unilateral de terminación anticipada.

Por ser, ambos, fruto de la autonomía de la voluntad que la ley reconoce a las partes para regular sus mutuas relaciones, tanto aquellos como este son de imperativo cumplimiento para las partes que los acordaron, como quiera que constituyen la ley de su relación contractual, como lo establece el artículo 1602 del Código Civil. En otras palabras: ninguna de las partes puede sustraerse a su imperio y debe someterse a lo que libremente consintió en pactar, porque los pactos se acuerdan para cumplirlos, no para pasarlos por alto, al talante de quien los invoca o utiliza.

De allí que el tribunal no comparta el punto de vista sostenido en su alegato de conclusión por el señor apoderado de las aseguradoras demandantes, conforme al cual la cláusula de terminación pactada no requiere del preaviso cuando exista justa causa para poner término al contrato.

Es que, en efecto, uno de los principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico es el de la fuerza obligatoria del contrato, o postulado de la normatividad de los actos jurídicos, ínsito en el mencionado artículo 1602. De tal apotegma se deriva que cada cual es libre de obligarse frente a otro y que cuando, en uso de esa libertad, alguien queda obligado a observar una determinada conducta o a hacer alguna cosa, queda imperativamente sujeto a la necesidad de comportarse en un todo de acuerdo con lo que libremente estipuló.

El tribunal encuentra que las compañías demandantes, al dar por terminado en forma unilateral y anticipada el contrato SG-025-97, en la forma en que lo hicieron mediante la carta 005353 del 21 de mayo de 1999, no respetaron los términos del parágrafo primero de la cláusula cuarta del contrato, toda vez que omitieron el requisito del preaviso. En efecto, la carta mediante la cual dieron por terminado el contrato que, según queda dicho, lleva fecha 21 de mayo de 1999, expresa que “nuestra decisión de terminar el contrato se hará efectiva a partir del próximo 21 de mayo de 1999” (fl. 31, cdno. de pbas. 1), es decir, que la determinación fue intempestiva, porque se adoptó para que tuviese efectos de manera inmediata, a partir del mismo día en que se comunicó a la sociedad demandada, sin parar mientes en que desde el momento mismo en que acordaron la facultad unilateral de terminación, limitaron o condicionaron de manera expresa tal facultad a la existencia de un aviso previo, que debía ser dado con un mes de anticipación.

No comparte tampoco el tribunal el argumento, sostenido por algún sector de la doctrina española (14) , según el cual en los contratos de duración determinada no se requiere observar un preaviso para ponerles término en forma unilateral, ya que —se dice— el preaviso solo estaría instituido como forma de terminación de los contratos de duración indefinida. Y no lo comparte, no solo porque ese parecer no es generalmente aceptado por otros sectores doctrinales (15) , sino porque reafirma su convicción de que en el caso concreto que ahora examina, el querer libremente acordado por las partes, fue expresamente manifestado por ellas en el contrato que suscribieron, en forma tan clara que no deja espacio alguno para la duda ni para interpretaciones diferentes a las que fluyen del tenor mismo de la estipulación.

Y si a ello se agrega que el contrato SG-025-97 se celebró por término claramente definido 2 años y 3 meses contados a partir de la fecha de su firma según reza su cláusula cuarta; que, además, se pactó que durante el tiempo de duración del contrato la sociedad demandada desarrollaría su objeto y las obligaciones para ella resultantes en forma exclusiva para las demandantes (cláusula decimoprimera) y que la facultad de terminación anticipada del contrato contenida en el parágrafo primero de la cláusula cuarta se pactó solo en favor de las aseguradoras demandantes, todo lo cual le imprime al convenio un cierto cariz de preponderancia en favor de solo una de las partes, se hace preciso concluir que la anotada intempestividad de la decisión de dar por terminado el contrato por parte de las demandantes constituye un incumplimiento del mismo imputable a ellas, toda vez que, según lo advierte la doctrina, el preaviso debe darse aún en los casos en que el comportamiento del otro contratante haya dado lugar a la pérdida de confianza por parte de quien decida dar por terminado el contrato.

Otro aspecto que el tribunal debe examinar es el concerniente a la entidad de los motivos invocados por la compañía central de seguros para dar por terminado el contrato de manera unilateral y anticipada.

Al respecto, encuentra el tribunal que uno de los motivos invocados por la Compañía Central de Seguros S.A. en la carta suscrita por su vicepresidente de seguros mediante la cual resolvió dar por terminado el contrato, no tenía la entidad suficiente para terminar el contrato anticipadamente, ni siquiera con el preaviso pactado. En efecto: ello es claro en lo que respecta al motivo consistente en no haber concurrido a la conciliación a corte del 30 de abril de 1999, pues habría bastado con requerir a Maalula para que compareciera a efectuar la conciliación, conminándola a que lo hiciera en un plazo determinado. Y es que la obligación cuyo incumplimiento se adujo no era —a juicio del tribunal— una obligación principal a cargo de Maalula, puesto que su cumplimiento nada agregaba a la relación contractual esencial, ni su incumplimiento o cumplimiento tardío agravaba en nada la situación que para la Compañía Central de Seguros S.A. resultaba si, por ejemplo, Maalula dejaba de asistir a la reunión de conciliación pero aceptaba reconocer y pagar a la compañía central de seguros las primas correspondientes a contratos de seguro de enfermedades de alto costo colocadas efectivamente en el mes inmediatamente anterior, o si aceptaba hacerse cargo de las primas dentro de los términos estipulados al efecto en el contrato y en su otrosí modificatorio. Por lo demás, es preciso insistir en que la cláusula de terminación unilateral del contrato, previó expresamente que el incumplimiento que podría ser invocado, era el que tuviese relación con “las obligaciones principales”, no con las meramente accesorias o secundarias.

Ahora bien: ¿podrá decirse lo propio en lo referente al motivo consistente en el incumplimiento por parte de Maalula de la cláusula segunda de la modificación contenida en el otrosí del 15 de abril de 1998 y particularmente del literal d) de dicha cláusula, igualmente invocado en la carta de terminación del contrato?

La probanza allegada al proceso muestra que Maalula se excedió con creces en el plazo de gracia de 75 días de que disponía para asumir las primas que tuviesen más de 60 días desde la expedición de la póliza. En efecto, el doctor Luis Humberto Ustáriz en su declaración, afirma:

“...Consideramos que Maalula incumplió la reunión de abril y dentro de la carta tenemos el incumplimiento de la conciliación de abril, pero el más importante de todos es la no asunción de las primas de más de 75 días” (fl. 715).

“...y el incumplimiento de la asunción de primas de más de 75 días, con el agravante que sabíamos que no nos lo iban a pagar, por qué, porque lo estaban manejando en el encargo fiduciario...” (fl. 716).

Y sobre el mismo tema, la representante legal de Maalula manifestó en su interrogatorio de parte:

“Dr. Barrera: No tenían 75 días de mora en marzo, en marzo las que tenían 75 días se conciliaban en mayo, nos ha dicho que no pagó las de enero o que las pagó con cheques que salieron sin fondos, las de febrero las pagó?

“Sra. Rodríguez: No.

“Dr. Barrera: ¿Las de marzo?

“Sra. Rodríguez: No

“Dr. Barrera: ¿Las de abril?

“Sra. Rodríguez: Menos” (fl. 1543).

Tal situación, evidentemente, hacía más gravosa la posición de la compañía central de seguros, toda vez que una demora de esa magnitud, al exceder el término máximo que al respecto establece el artículo 1068 del Código de Comercio tal como quedó modificado por el artículo 81 de la Ley 45 de 1990, y el plazo señalado por la (*) Superintendencia Bancaria para efectos contables, imponía a la aseguradora la obligación de efectuar provisiones en sus estados financieros el valor de las primas retardadas. El testimonio de Oliverio Moncaleano es bien ilustrativo al respecto. Dice, en efecto el testigo:

“En este caso ¿qué sucede? Si hay un pacto en contrario que amplíe estas fechas que acabamos de decir nosotros de todas maneras la normatividad exige que a partir del día 75 la compañía debe constituir provisión por las primas devengadas que no han sido pagadas, pendientes.

“A esto me refería cuando le hablé de la provisión que exige la normatividad establecida por la (*) Superintendencia Bancaria que simplemente está confirmando” (fl. 1284).

Semejante estado de cosas cambiaba sustancialmente la situación para las aseguradoras, toda vez que afectaba necesariamente su estado de ganancias y pérdidas al tener que hacer las provisiones de las correspondientes partidas. De no hacerlo así, se exponían a experimentar la imposición de drásticas sanciones por parte de los organismos competentes de control y vigilancia del Estado.

El tribunal estima que el cumplimiento puntual y oportuno de esta obligación, era fundamental para el normal desenvolvimiento de la relación contractual esencial. Su incumplimiento o cumplimiento tardío agravaba, evidentemente, la situación de la Compañía Central de Seguros S.A. porque horadaba sensiblemente la economía del contrato y deterioraba el clima de confianza que debía presidir el desarrollo y ejecución del convenio. Tales desequilibrio y deterioro no se evitaban por el hecho de que Maalula hubiese entregado a la compañía central de seguros unos cheques, supuestamente en garantía de sus compromisos, porque lo que el proceso ha puesto en absoluta evidencia es que tales cheques, que a juicio del tribunal no se entregaban en garantía sino en pago, fueron librados sin provisión de fondos suficientes, motivo por el cual los bancos girados se vieron precisados a devolverlos.

En efecto, la representante legal de Maalula, en su declaración de parte afirma “Sí es cierto, aclaro cómo era el mecanismo de los cheques girados a la vista, como Maalula no tenía recursos, porque no tenía otras entradas, como operó siempre el contrato, la central tenía la obligación de reintegrar el dinero en 48 horas, yo giraba los cheques en garantía y a medida que yo recaudaba que era durante el mismo mes, la cuenta iba teniendo fondos, ellos durante ese mes consignaban y se pagaban los cheques, pero no solamente en esa ocasión, porque ellos para provisionar balance, porque siempre miraban era la conveniencia de ellos, varias veces me devolvieron los cheques por falta de fondos, no fueron esos dos únicamente, en más de tres ocasiones a Maalula le devolvieron cheques por falta de fondos, obviamente yo no tenía recursos, no tenía como cubrir esos cheques, entonces qué era lo que hacíamos la de cartera de Maalula con el de cartera de la central decían mire nosotros le giramos por decir algo unos cheques en garantía por $ 300 millones, ya han entrado 320, no nos giren esos cheques, dejemos para cubrir esos cheques o los consignaban y decían ya hay fondos, meta el cheque, no fue esa sola ocasión, fueron muchas, porque obviamente Maalula no tenía la capacidad para eso y la central siempre lo admitió y precisamente entonces no entiendo por qué ahora me viene a hablar de esos cheques y no de todos porque todos me los devolvían casi todos” (fl. 1382).

Tales explicaciones aparecen en ostensible contradicción con los términos en que está concebido el otrosí del 15 de abril de 1998, en cuya virtud Maalula se comprometió a “velar [por]que nunca existan primas pendientes de los contratos de seguros en los que asesore a la compañía”, a cuyo efecto aceptó la reglamentación del proceso de recaudo de primas, en el que se dijo, entre otras cosas que “si las primas que se encuentren pendientes superan los 60 días, tienen como plazo perentorio el término de 75 días para ser asumidos (sic) por el contratista. El término de 60 días se establece a partir de los 15 días del mes en que se realice la facturación por parte de la compañía y así sucesivamente. Lo anterior no significa que la compañía esté concediendo un mayor plazo para recibir la totalidad de las primas correspondientes a todos los contratos de seguro que se expidan”. (Negrilla fuera del texto).

Para el tribunal, entonces, resulta bien diciente que las aseguradoras demandantes, como claramente expresa el aparte destacado, no estaban concediendo a Maalula un plazo adicional del que pudiera esta hacer uso o no a su arbitrio. En tales condiciones, resulta difícil admitir que Maalula pudiese ignorar las repercusiones que para las aseguradoras implicaba el hecho de no recaudar, dentro de los plazos estipulados, las primas adeudadas por concepto de contratos de seguro emitidos por las demandantes. Así las cosas, Maalula incurrió, por este aspecto, en incumplimiento de una de sus obligaciones principales, cual era la que le imponía el literal e) de la cláusula segunda del otrosí suscrito el 15 de abril de 1998.

Tal incumplimiento, en opinión del tribunal que tiene tanta mayor entidad cuanto que las condiciones y calidades personales de su representante legal, hacen de la doctora Martha Rodríguez una verdadera profesional de la actividad aseguradora (ver declaración de parte, fl. 1380), lo cual fue tenido en consideración por la Compañía Central de Seguros S.A. cuando seleccionó a Maalula como “outsourcing” suyo en el negocio de los seguros de enfermedades de alto costo, según se desprende de los términos del considerando cuarto del contrato SG-025-97). Esas circunstancias imponían a Maalula y a sus personeros el deber de poner al servicio de las aseguradoras todos sus conocimientos especializados y atender sus obligaciones con particular diligencia, máxima lealtad y especial buena fe.

3.3. Las defensas de Maalula

Maalula ha planteado varias defensas o exculpaciones de su incumplimiento, en particular que no estuvo ni ha estado jamás en mora de cumplir, toda vez que contaba con un plazo de 75 días para transferir a las aseguradoras las primas recaudadas y porque nunca fue constituida en mora. Ha puesto de manifiesto, de otra parte, que no se le puede endilgar incumplimiento alguno, cuando lo que se ha acreditado ampliamente en el proceso, es que su rendimiento, en ejecución del contrato celebrado, superó con creces las metas de producción pactadas en el contrato SG-025-97.

El tribunal procede a analizar las defensas aludidas, en los siguientes términos:

3.3.1. El plazo para el pago de primas

En el presente proceso se ha debatido a quién correspondía el plazo para el pago de las primas, es decir, si dicho plazo se estipuló a favor de los tomadores de los seguros, o si se le otorgó a Maalula. Sobre este particular cabe señalar que en el texto del contrato suscrito el 1º de septiembre de 1997, las partes tocaron, tan solo de manera tangencial, esta materia. En efecto, dentro de la cláusula segunda, que versa sobre las obligaciones del contratista, en la prevista en el literal d) se puntualizó que este “se compromete a realizar la gestión de cobro, de acuerdo con los parámetros que se establezcan por el cliente, lo que incluye el recaudo efectivo de la prima y la consecución de los respectivos certificados de apropiación presupuestal cuando se trate de entidades estatales, la cual deberá ser cancelada a la compañía”. Por su parte, el literal e) de la misma cláusula agrega que “el contratista se obliga a presentar un informe mensual de las condiciones del mercado, de los estándares del servicio, de la producción, primas, recaudos y porcentaje de ejecución con el presupuesto pactado”.

Según lo expuesto, del hecho de que las primas debieran ser pagadas a la compañía, tal como lo previene el literal d) que viene de transcribirse, se infiere que el plazo que se concediera para su cancelación beneficiaba a los tomadores, exclusivamente, y no a Maalula.

De otra parte, los contratantes suscribieron, el 15 de abril de 1998, un otrosí al contrato de outsourcing, mediante el cual introdujeron algunas modificaciones al clausulado inicial, entre ellas, la dirigida a darle desarrollo al aludido literal e) de la cláusula segunda, para lo cual se convino lo siguiente: “…el contratista dentro de sus obligaciones tiene la de velar que nunca existan primas pendientes de los contratos de seguros en los que asesore a la compañía. Para tales efectos, se reglamenta el proceso de recaudo de la siguiente manera:

a) El contratista será directamente responsable porque la totalidad de las primas correspondientes a todos los contratos de seguros en los que asesore a la compañía para desarrollar el objeto del presente contrato. Es así como, el contratista tiene la obligación de indicar la respectiva cancelación de los contratos de seguros.

b) Todos los negocios resultantes por la celebración de contratos de seguros asesorados por el contratista en los cuales no se solicite la cancelación en los términos del citado literal a), serán asumidos por el contratista, quien se convierte en el directamente responsable del pago de las primas respectivas...

c) ...

d) Si las primas que se encuentren pendientes superan los sesenta días, tienen como plazo perentorio el término de 75 días para ser asumidos por el contratista. El término de 60 días se establece a partir de los 15 días del mes en que se realice la facturación por parte de la compañía y así sucesivamente. Lo anterior, no significa que la compañía esté concediendo un mayor plazo para recibir la totalidad de las primas correspondientes a todos los contratos de seguro que se expidan…” (Negrilla del tribunal).

Como puede apreciarse el literal a) se encuentra incompleto, lo que hace que la estipulación en él contenida sea ambigua o incluso ininteligible.

Con todo, el tribunal basado en las pruebas que obran en el proceso —y con apoyo en la regla de hermenéutica contenida en el inciso primero del artículo 1622 del Código Civil, según la cual “las cláusulas de un contrato se interpretaran unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”— entiende que el mecanismo consagrado en el otrosí mencionado representaba una indudable ventaja para Maalula, pues le permitía determinar, respecto de las pólizas que en un término de sesenta días desde su expedición, no se hubieren pagado aún las primas correspondientes —lo que obligaba a la compañía a hacer las respectivas provisiones de cartera, afectando con ello su estado de pérdidas y ganancias— cuáles habrían de seguir vigentes y cuáles debían ser canceladas, en cuyo caso se comprometía apagar en un lapso no superior a 75 días, desde la expedición, las primas de los negocios que subsistieran. Este, como se dijo, era un mecanismo favorable para Maalula, pues le permitía conservar vivos los seguros que a su juicio lo ameritaran, pues de otra manera serían cancelados por la aseguradora y con ello Maalula perdería su trabajo de promoción y la retribución respectiva.

Pero mediante ese mecanismo —si bien la aseguradora logró con él la garantía de Maalula para el pago de las primas atrasadas— las partes no convinieron que en adelante el plazo para dicho pago se estableciera en beneficio de Maalula, y no de los tomadores de los contratos de seguros, pues las cosas en este punto continuaron como venían, razón por la cual en la parte final del literal d), que se transcribió, las partes fueron específicas en señalar que su acuerdo no significaba que la compañía estuviera concediendo un mayor plazo para recibir la totalidad de las primas, lo que significa que el monto de los recaudos debía ser entregado por Maalula, de manera inmediata, a las aseguradoras, de suerte que no es de recibo la interpretación de aquella en el sentido de que si los tomadores cubrían el valor del seguro antes del lapso de 75 días, ella podía disponer del dinero hasta el vencimiento de ese término.

El tribunal considera que incluso Maalula no siempre actúo de conformidad con esa interpretación, pues en varias ocasiones ella trasladó a las aseguradoras el valor de las primas antes de la expiración del señalado plazo, lo que le resta solidez a su interpretación.

3.3.2. La falta de constitución en mora

El tribunal considera, en cuanto concierne al argumento sobre la no constitución en mora por parte de las aseguradoras, que tal constitución no era en forma alguna necesaria, porque según quedó visto, Maalula no cumplió su obligación dentro del término previsto en el otrosí del 15 de abril de 1998. Ello implica que, a términos del numeral 1º del artículo 1608 del Código Civil no se requiera la constitución en mora, por virtud del principio “dies interpellat pro homine”, conforme al cual el vencimiento del término de que dispone el deudor para cumplir su obligación, equivale a una constitución en mora sin que sea necesario el requerimiento del acreedor.

3.3.3. Cumplimiento de las metas de penetración del mercado

Para rechazar este argumento formulado por la convocada, basta al tribunal señalar: (i) que el haber logrado superar los niveles mínimos de producción pactados en el parágrafo primero de la cláusula primera del contrato SG-025-97 solo revela el cabal cumplimiento de Maalula a una de las obligaciones principales que asumió en virtud del mencionado contrato y a las demás conexas con esta; (ii) que las obligaciones de penetración y de producción a que se contrae el parágrafo primero de la cláusula primera, por su contenido, naturaleza y alcances, eran bien diferentes de la obligación que Maalula asumió en virtud del otrosí del 15 de abril de 1998; (iii) que ese cumplimiento no implica el cumplimiento de las restantes obligaciones que dicha sociedad se comprometió a prestar, pues se trata de obligaciones distintas; y (iv) que, además, las aseguradoras no imputan a Maalula incumplimiento de las obligaciones primeramente mencionadas, sino el de la contenida en el literal d) de la cláusula segunda del mencionado otrosí.

3.3.4. La inexistencia de un contrato de cuenta corriente y la compensación de obligaciones entre las partes

En la demanda de reconvención la parte convocada señaló que para el 21 de mayo de 1999, las aseguradoras venían incumpliendo el contrato de agencia comercial, pues desde enero de 1999 habían dejado de efectuar a Maalula los reintegros que le correspondían de acuerdo con la cláusula segunda del otrosí al contrato, la cual establecía la obligación para las compañías de reintegrar a Maalula, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el valor recaudado de los clientes por concepto de primas de seguros contratados por Maalula, que le hubiesen sido previamente descontados a esta última. En particular, la convocada señala que no fueron reintegradas las primas descontadas a Maalula por concepto de las pólizas expedidas a la Cooperativa Especializada en Salud de Santander, Coesan, que fueron anuladas.

Las convocantes negaron que no se hubieran efectuado los reintegros y en relación con las pólizas de seguros a favor de la Cooperativa Especializada en Salud de Santander, Coesan, expresaron que las comisiones se abonaron en cuenta a Maalula y que lo que ocurrió fue que como se presentaban saldos a cargo de esta última, se efectuó la compensación correspondiente de acuerdo con la ley y el ordinal e) de la cláusula segunda del otrosí suscrito el 15 de abril de 1998.

Así mismo, en su alegato de conclusión las convocantes señalan que existió un contrato de cuenta corriente comercial y que, en todo caso, las compañías de seguros podían compensar mensualmente las cuentas que tuvieran contra Maalula con las que aquella tenía para con las aseguradoras.

En su alegato, la parte convocada insiste en el incumplimiento por parte de las aseguradoras y señala en relación con el comportamiento postcontractual de ellas que las mismas se inventaron el manejo de un contrato de cuenta corriente para no efectuar el reembolso.

Así las cosas, debe el tribunal examinar si existió o no un contrato de cuenta corriente mercantil y el alcance de la estipulación contenida en el otrosí suscrito por las partes el 15 de abril de 1998.

En relación con el contrato de cuenta corriente mercantil el artículo 1245 del Código de Comercio dispone:

“En virtud del contrato de cuenta corriente, los créditos y débitos derivados de las remesas mutuas de las partes se considerarán como partidas indivisibles de abono o de cargo en la cuenta de cada cuentacorrentista, de modo que solo el saldo que resulte a la clausura de la cuenta constituirá un crédito exigible”.

Sobre la noción de cuenta corriente mercantil la honorable Corte Suprema de Justicia en sentencia del dos de diciembre de 1980 (G.J. 2407, pág. 246) expresó:

“Nota principalísima de este contrato es la de que las distintas prestaciones de cada una de las partes al perder su individualidad, al no poder ser consideradas aisladamente, como dice Garrigues, deben tomarse como elementos integrantes de una unidad inescindible, del saldo final, o como lo expresa nuestro actual Código de Comercio en su artículo 1245, los créditos y débitos derivados de las remesas mutuas de las partes, se considerarán como partidas individuales de abono o de cargo en la cuenta de cada cuentacorrentista, de modo que solo el saldo que resulte a la clausura de la cuenta corriente constituirá un crédito exigible.

“…

“Lo expuesto confirma lo dicho: que no es posible confundir, como lo hace el demandante con insistencia, el contrato de cuenta corriente, tal como lo regula el Código de Comercio en el título XII del libro 4º, con lo que contablemente y aún en el lenguaje común se denomina ‘cuenta corriente’ y que da origen a la ''relación de cuenta corriente'', esta no es un contrato sino una situación de hecho que dimana de la circunstancia de que dos personas, sean o no comerciantes, tienen créditos y deudas recíprocos que se suceden unos a otras frecuentemente, pero sin que ostente la calidad de indivisibilidad exigida por el artículo 1245 del Código de Comercio.

“Conviene repetir que cuando entre dos personas surgen créditos y débitos derivados de las remesas mutuas que con frecuencia se hacen, pero que por seguir conservando su inicial identidad, su propia individualidad, no se tornan en partidas indivisibles de abono o de cargo, entonces la cuenta corriente que se formaría por los respectivos asientos no constituirán un contrato de cuenta corriente, sino lo que el viejo Código de Comercio del Estado Soberano de Panamá calificaba como ‘cuentas simples o de gestión’”.

Como se puede observar, para la Corte Suprema de Justicia a la luz del Código de Comercio, el elemento distintivo de la cuenta corriente mercantil es la indivisibilidad de las partidas de abono y cuenta. Esta situación se manifiesta, según lo dispone el propio Código de Comercio, en que “solo el saldo que resulte de la clausura constituirá un crédito exigible”. Por consiguiente, como lo ha señalado la doctrina, cuando existe contrato de cuenta corriente mercantil, los diversos créditos incorporados en la cuenta corriente no son individualmente exigibles. En tal sentido Federico Martorono (Contrato di Conto Corrente. Enciclopedia del Diritto. T. IX, pág. 659) expresa que el efecto de la inclusión de un crédito en una cuenta corriente es que el mismo se vuelve inexigible e indisponible (en el mismo sentido II Conto Corrente Ordinario. Oberdan Tommaso Scozzafaa y Giuseppe Grisi, en el Tratatto de Diritto Civile de Pietro Rescigno, pág. 753). En el mismo sentido advierten Ripert y Roblot (Traité de Droit Commercial. T. II. LGDJ 1981, pág. 308) que el hecho de que una persona mantenga una cuenta con otra no significa que exista cuenta corriente, porque esta impide exigir el pago. Por esta razón la Corte Suprema de Justicia consideró en el caso que analizó y al cual se ha hecho referencia, que no había cuenta corriente, pues cada una de las cuentas era exigible.

Adicionalmente, conviene observar que para que surja un contrato de cuenta corriente es necesario una voluntad específica en tal sentido (Oberdan Tommaso Scozzafaa y Giuseppe Grisi pág. 750, y Martorono, ob. cit., pág. 660).

En el caso concreto, la cláusula contractual del otrosí no implica la creación de una cuenta corriente, pues no se contempla que cada uno de los créditos y débitos se incorporan indivisiblemente en una sola cuenta. Adicionalmente, tampoco se prevé el efecto propio de la cuenta, esto es, que la misma va a producir un saldo que es el único exigible. En efecto, lo que establece la cláusula contractual mencionada, es solamente la posibilidad para la compañía de descontar de los gastos de comercialización las primas respectivas. Obsérvese, además, que la cláusula contractual contempla solo una autorización para descontar y no una inclusión en una cuenta.

Además, en las pruebas recaudadas no aparece acreditado que se haya querido celebrar un contrato de cuenta corriente mercantil (declaraciones de Humberto Ustáriz, fl. 704 y Oliverio Moncaleano, fl. 1445).

Ahora bien, cabe preguntarse si en todo caso podría sostenerse que existe una compensación, bien sea por ministerio de la ley o en forma voluntaria.

Lo primero que debe observarse es que la cláusula contractual solo autoriza a descontar de los gastos administrativos, las primas que debe asumir el contratista. De esta manera, el tenor literal de la cláusula no autoriza a descontar de las primas que debe reembolsar la compañía, las primas que debe asumir el contratista.

Sin embargo, es menester señalar que en la ejecución del contrato existía un procedimiento de conciliación en virtud del cual funcionarios de las partes se reunían mensualmente para determinar el valor de las primas recaudadas, la retribución que correspondía al contratista y las sumas que la misma debía asumir, para obtener así un saldo. De este modo, las partes realizaban mensualmente una verdadera compensación de los créditos. Dicho procedimiento se encuentra acreditado en diversas declaraciones (Antonio Sánchez Cerquera, fl. 455 a 458, Luis Humberto Ustáriz, fl. 723, Oliverio Moncaleano, fl. 1445, María Patricia Arango, fl. 1488) que obran en el expediente, en el interrogatorio de parte de la convocada y en el manual del outsourcing de julio 8 de 1998 (borrador) (fls. 474 y 475).

Adicionalmente, cabe preguntarse si en la medida en que la obligación de reembolsar las primas descontadas dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, implica que dicha obligación no necesariamente coincide cronológicamente con el procedimiento de conciliación aplicado por las partes, en todo caso debe operar la compensación.

De conformidad con el artículo 1715 del Código Civil, la compensación legal requiere que las dos obligaciones cumplan las siguientes condiciones:

1. Que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad.

2. Que ambas deudas sean líquidas, y

3. Que ambas sean actualmente exigibles.

Las obligaciones de pago de primas y las de reembolso son ambas de dinero. Igualmente dichas obligaciones son líquidas. Finalmente, cumplido el término de cuarenta y ocho horas para el reembolso, y el plazo a partir del cual el contratista debe asumir, ambas obligaciones son exigibles. Por consiguiente, cumplidas estas condiciones en principio operaba la compensación, sin perjuicio de que la parte decidiera no oponerla.

Ahora bien, en el caso concreto debe observarse que de acuerdo con lo expresado en el dictamen pericial, a Maalula se le descontaron las primas correspondientes a las pólizas expedidas a favor de Coesan. Dichas pólizas, de conformidad con el dictamen, se cancelaron en el mes de marzo de 1999 (el 16 de marzo) y se reintegró su valor a Maalula en el mes de abril por cruce de cuentas (anexo 10 de las aclaraciones y complementaciones del dictamen).

Señala el apoderado de las convocantes que si bien el reconocimiento a Maalula se efectuó desde abril de 1999, la devolución real se efectuó desde el 19 de marzo, mediante el pago a intermediarios que Maalula señaló (ver fls. 500 y 501). Reconoce el apoderado de la demandante que los giros excedieron el plazo, pero señala que dicha demora obedece a que Maalula se demoró en autorizar el pago.

A este respecto encuentra el tribunal lo siguiente:

En primer lugar, en cuanto al argumento de las convocantes de que para la época en la cual Maalula tenía derecho a obtener el reintegro, existían obligaciones a su cargo por un valor superior al valor a reintegrar, debe observar el tribunal que en todo caso la compañía central de seguros realizó una serie de pagos por cuenta de Maalula con cargo a las sumas a reintegrar, lo cual acredita que la misma determinó no invocar la compensación en dicho momento.

Partiendo de lo anterior, debe observar el tribunal si efectivamente el reintegro se efectuó en los plazos pactados.

En una ayuda de memoria, sin firma, de una reunión del 4 de marzo de 1999 (fl. 595), a la cual concurrieron Marta Rodríguez, Rómulo Niño, Francia Ardila y Betsabé del Campo se señala que las pólizas a favor de Coesan se deberían anular y se agrega “la devolución de Coesan son $ 228.317.760 menos el 20% que ya fue pagado por concepto de gestión administrativa ($ 45.663.552) el valor a girar es de $ 182.654.208 más $ 77.328.402 del pago de la factura del mes de febrero/99, para un total de $ 259.982.610. Dicho valor será aplicado a los pagos pendientes de Maalula según el punto cuarto”.

Vale la pena observar que dicho documento fue aportado por la doctora María Patricia Arango con su declaración, sin que se hubiera formulado observación alguna sobre su contenido por la parte convocada.

El 5 de marzo de 1999 la central de seguros solicitó las cuentas de cobro pendientes por comisiones a intermediarios y gestiones administrativas para proceder al pago directamente (fl. 622).

El 8 de marzo Maalula informó a la central de seguros, las cuentas por pagar por gestión administrativa y comisión a intermediarios (fl. 620).

Por comunicación del 19 de marzo de 2000 dirigida a Maalula (fl. 611), la central de seguros manifiesta “de acuerdo con la reunión del día de ayer en la vicepresidencia de seguros, adjunto estamos enviando fotocopia de las facturas pendientes de pago para que se sirva verificar y autorizar la cancelación de las mismas”.

Por oficio recibido por la central de seguros el 25 de marzo de 1999 (fls. 500 y 612) Maalula hizo referencia a la comunicación mencionada y adjuntó una relación de comisiones y gestiones pendientes de pago “a si (sic) mismo estamos autorizando a la compañía central de seguros para la cancelación de las mismas”. De acuerdo con el anexo se debían pagar $ 37.445.271 a las personas allí referidas.

Igualmente el doctor Moncaleano en su declaración señala (fl. 1441) que las sumas que se habían descontado a Maalula por las pólizas expedidas a Coesan que fueron anuladas, fueron canceladas haciendo giros a los intermediarios a los cuales Maalula les debía sumas de dinero, para lo cual se autorizó a la compañía a que hicieran esos giros. Agrega que (fl. 1142) la devolución a Maalula se realizó durante las cuarenta y ocho horas siguientes. Advierte adicionalmente que la autorización de Maalula para que se hiciera el pago a los intermediarios fue anterior a la fecha del anexo mediante el cual se hizo la cancelación.

Encuentra el tribunal que está acreditado que la compañía central de seguros no reintegró a Maalula las primas descontadas por las pólizas expedidas a Coesan dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes. Ahora bien, de la ayuda de memoria referida y las comunicaciones que se cruzaron entre las partes, el tribunal concluye que entre las partes existió un acuerdo en el sentido de que las sumas debidas a Maalula serían reintegradas a través de pagos a terceros. Así las cosas, considera el tribunal que las compañías no incumplieron su obligación contractual, por y cuanto el reintegro fue objeto de un acuerdo específico, el cual se concretó en el giro de recursos.

Adicionalmente es importante señalar que en todo caso los peritos señalaron que el 30 de abril de 1999 se produjo el reintegro, desde el punto de vista contable, a Maalula por parte de las aseguradoras, es decir con anterioridad a la terminación del contrato, y sin que por otro lado Maalula hubiese cumplido su obligación de asumir las primas correspondientes. Por consiguiente, el no haber realizado el reintegro dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes no puede enervar la decisión de las convocantes de terminar el contrato fundadas en el incumplimiento por parte de Maalula.

3.3.5. Giro de cheques y cumplimiento de la obligación de pagar

Se ha señalado por la parte convocada, que se produjo una novación por razón de la entrega de cheques por parte de Maalula Ltda. para el pago de sus obligaciones. Al respecto considera el tribunal lo siguiente:

De acuerdo con la declaración de parte de la representante legal de Maalula la misma entregó dos cheques por razón de primas de enero que debían ser asumidas por Maalula. Dichos cheques resultaron sin fondos. Igualmente en la nota del anexo 1º de la aclaración del dictamen pericial los señores peritos se refieren a la devolución de un cheque por $ 210.713.799 que fue girado como garantía para la cancelación del saldo del mes de marzo.

En relación con este punto conviene recordar que el artículo 643 del Código de Comercio dispone “la emisión o transferencia de un título-valor de contenido crediticio no producirá, salvo que aparezca de modo inequívoco la intención en contrario de las partes, extinción de la relación que dio lugar a tal emisión o transferencia.

“La acción causal podrá ejercitarse de conformidad con el artículo 882”.

Por su parte el artículo 882 del Código de Comercio, dispone:

“La entrega de letras, cheques, pagarés y demás títulos-valores de contenido crediticio, por una obligación anterior, valdrá como pago de esta si no se estipula otra cosa; pero llevará implícita la condición resolutoria del pago, en caso de que el instrumento sea rechazado o no sea descargado de cualquier manera.

Cumplida la condición resolutoria, el acreedor podrá hacer efectivo el pago de la obligación originaria o fundamental, devolviendo el instrumento o dando caución, a satisfacción del juez, de indemnizar al deudor los perjuicios que pueda causarle la no devolución del mismo.

Si el acreedor deja caducar o prescribir el instrumento, la obligación originaria o fundamental se extinguirá así mismo; no obstante, tendrá acción contra quien se haya enriquecido sin causa a consecuencia de la caducidad o prescripción. Esta acción prescribirá en un año”.

En relación con la entrega de títulos valores para el pago de una obligación anterior ha señalado la Corte Suprema de Justicia (Sent. jul. 30/82):

“... en circunstancias normales se debe presumir que esa entrega, admitida y no pocas veces impuesta por el acreedor, lo que pretende es robustecer el derecho de este último con los privilegios sustanciales y procesales propios de las acreencias cambiarias, pero no puede implicar de suyo renuncia al vínculo fundamental que si tiene en verdad menos efectividad, suele no obstante tener mayor duración y amplitud de contenido, luego para que en un caso dado pueda sostenerse que hubo una auténtica datio in solutum o si se quiere novación objetiva, extinguiéndose por tanto la deuda anterior, preciso es establecer de manera concluyente que las partes así lo dispusieron, esto por cuanto ellas al acudir al procedimiento de pago del que se viene hablando, por principio hay que entender que no tienen otra intención que suministrarle al acreedor un medio de ser satisfecho más fácilmente”.

De lo anterior se desprende que la entrega por parte de Maalula de cheques para efectos del pago de las primas que le correspondía asumir no implicaba la novación de la obligación original, sino que de conformidad con el artículo 882 del Código de Comercio, la entrega de dichos cheques constituía un pago sujeto a condición resolutoria. En esta medida queda en evidencia el incumplimiento de Maalula.

3.4. La pérdida de la confianza causada por la conducta de Maalula

Aparte de las motivaciones planteadas por la central de seguros en la carta de terminación del contrato que nos ocupa, como razones para respaldar su decisión, en el curso del presente proceso arbitral las aseguradoras formularon, complementariamente, una extensa lista de reproches, imputaciones y críticas contra el proceder de Maalula, todo ello enderezado a demostrar que sus incumplimientos y su proceder inadecuado justificaron, más allá de toda duda, la determinación de poner fin, prematuramente, a la relación contractual.

De esa lista de reprobaciones, es del caso subrayar las siguientes:

La compañía central de seguros arguye que jamás le entregó sus sellos a Maalula para ningún efecto y que tampoco la autorizó para que los mandara a hacer. Esta última afirma lo contrario, pues puntualiza que sí se le dio tal autorización y que requería de los sellos para poder recibir los cheques con los que se pagaban las primas por parte de los tomadores del seguro, por cuanto, de acuerdo con el contrato, esta compañía tenía la obligación de cobrar y recaudar las primas.

Lo cierto es que la aseguradora se dio cuenta de que Maalula usaba sus sellos y que incluso los colocaba en las pólizas y en otros documentos donde no se solían emplear; por esta razón le exigió a esta compañía que se los entregara, a lo cual esta accedió en marzo de 1999. Sin embargo, poco tiempo después la central de seguros advirtió que Maalula conservaba aún por lo menos un sello de aquella, como pudo comprobarlo luego, pues el segundo cheque pagado por el Inpec (en mayo del citado año) fue reclamado por esta última con apoyo en un sello de la aseguradora (ver testimonios de Oliverio Moncaleano, Luis Humberto Ustáriz y Martha Cecilia Rodríguez).

En igual sentido la central de seguros señala que le entregó a Maalula papelería de la aseguradora, que fue mal empleada, pues el único propósito de ese suministro era el de que Maalula certificara quiénes eran las personas cubiertas con el seguro en cada póliza. Con todo, se dice que Maalula utilizó el papel para fines no contemplados, ni permitidos por la central (ver testimonio de Rómulo Niño).

De otra parte, también se le reprocha a Maalula la expedición de certificados, mediante los cuales —y sin la previa aprobación de las aseguradoras— ampliaba los riesgos y responsabilidades de estas últimas, como ocurrió en algunos casos en que concedió auxilios funerarios (testimonio de Oliverio Moncaleano, fl. 1245), lo que significa que modificaba unilateralmente las condiciones del seguro, violando así las instrucciones impartidas por la central de seguros, la que solo la había autorizado para expedir certificados aclaratorios. Para ilustrar esta imputación se dice igualmente que en las pólizas del Inpec y Concaja Maalula expidió unos anexos, mediante los cuales se modificaron ciertos medicamentos (ver testimonio de Luis Humberto Ustáriz, fl. 722).

Reviste una particular importancia lo sucedido en relación con la expedición de la póliza del Inpec, toda vez que la central de seguros es enfática en expresar que dicha póliza fue falsificada, pues no corresponde con la que fue expedida y, además, no fue firmada por el empleado de la aseguradora que se dice fue quien la suscribió y se le colocó un sello, lo que contraviene la práctica de esta última.

Los términos de la póliza que se dice fueron adulterados se refieren a su vigencia, por cuanto se expidió para cubrir el período del 22 de diciembre de 1998 al 22 de mayo de 1999. Sin embargo, la póliza que llegó a manos del Inpec tenía una cobertura que se extendía del 22 de diciembre de 1998 al 22 de diciembre de 1999.

La representante legal de Maalula declaró, sin ninguna prueba que respaldara su dicho, que la central de seguros “conocía que la vigencia era por un año”, pero que Maalula cometió un error al no haber enviado la carátula de seis meses para cambiarla por la de un año (ver declaraciones de Julián Valencia, Mauricio Pava, Luis Humberto Ustáriz, Francia Ardila, Rómulo Niño y Martha Cecilia Rodríguez).

También es del caso subrayar la acusación que las aseguradoras dirigen contra Maalula por utilizar temporalmente y de manera ilegítima los dineros recibidos de los tomadores de los seguros correspondientes al pago de las primas. Varios empleados de la central de seguros que testificaron en el proceso afirmaron que hacia abril de 1999 advirtieron, por información de las propias compañías tomadoras, que varias de estas ya habían pagado las primas, pero Maalula no se las había entregado a las aseguradoras, pues utilizaba esos recursos como capital de trabajo, o los destinaba a cubrir las primas correspondientes a otros negocios que ya mostraban 75 días, desde la expedición de la póliza, sin haber cancelado aún la prima, en cuyo caso —según acuerdo especial entre la central de seguros y Maalula— el valor insoluto del seguro era cargado a esta última. Así las cosas, para pagar estas primas en mora que eran cargadas en su cuenta, Maalula usaba irregularmente fondos recibidos de otros tomadores, dando así lugar a la práctica denominada como “jineteo” de los dineros de las primas.

Cuando se descubrió que Maalula dilataba la entrega de recursos a las aseguradoras, estas enviaron personal a la Fiduciaria Bogotá, que era la entidad mediante la cual varias compañías tomadoras pagaban sus primas. Allí se enteraron que Maalula tenía en la misma entidad un encargo fiduciario de su exclusivo control, en el cual se abonaban los pagos ordenados por las mencionadas tomadoras e incluso se depositaban cheques girados a favor de la central de seguros con cruce restrictivo, lo que muestra que Maalula persuadió a la fiduciaria para que esta hiciera las manifestaciones necesarias a fin de que dichos cheques fueran acreditados en el encargo de Maalula, a pesar de que esta no podía considerarse como su legítima tenedora. Esto ocurrió, entre otros, con los cheques girados por el Inpec a favor de la compañía central de seguros, en los cuales aparecía la mención “páguese únicamente al primer beneficiario”, restricción que no fue respetada por la Fiduciaria Bogotá, ni por Maalula. El primero de esos cheques, por un monto de 513 millones, fue abonado en el encargo de Maalula el 2 de febrero de 1999 y su valor trasladado a la cuenta corriente de la aseguradora veinticuatro días después. El segundo cheque, por un monto igual, fue también acreditado en el encargo de Maalula el 25 de marzo del citado año y retenido por esta hasta la fecha (ver testimonios de Miguel Antonio Sánchez, Oliverio Moncaleano, Luis Humberto Ustáriz, Carolina Lozano, Rómulo Niño).

Frente a estas imputaciones la representante legal de Maalula manifestó que ella no había solicitado a la Fiduciaria Bogotá depositar en el encargo de la primera los dineros de la central de seguros, ni los cheques girados a esta con endoso restrictivo, explicando que a ello se llegó por una interpretación del contrato de outsourcing que de manera espontánea hizo esa fiduciaria y en la cual determinó el alcance y sentido de las obligaciones de las partes. Agregó dicha representante legal que como a Maalula se le cargaba en cuenta las primas con más de 75 días de vencimiento, no solo ella garantizaba frente a las aseguradoras el pago de esa deuda de los tomadores, sino que en su entender ella —Maalula— era la verdadera tomadora de los seguros y que el aludido término de 75 días era un plazo concedido a Maalula para el pago de las primas, de manera que si las compañías tomadoras pagaban antes del vencimiento de ese término, aquella podía mantener en su poder esos dineros —y emplearlos como capital de trabajo— hasta la expiración de los 75 días. En este mismo orden de ideas puntualizó la representante legal de Maalula que solo entendidas así las estipulaciones contractuales podía esta empresa pagar los intermediarios y otras gestiones cuyo valor debía cubrir, pues ella no tenía recursos, de manera que debía necesariamente emplear los dineros de las primas para hacer frente a esas erogaciones.

El tribunal no puede compartir estas apreciaciones de Maalula, pues con base en la interpretación armónica de los acuerdos celebrados entre las partes, ha llegado a la conclusión de que Maalula tenía la función de cobrar las primas de los seguros y de recibir, de ser el caso, los cheques correspondientes, pero tales valores debían ingresar de manera inmediata a las cuentas de las aseguradoras, de manera que no podían depositarse en las de Maalula, ni esta podía emplearlas para ningún fin, ni convertirlas en su capital de trabajo, así fuera temporalmente. Esto significa, adicionalmente, que el plazo de 75 días al cual se ha hecho mención anteriormente, fue un término estipulado para que —con el fin de no cancelar las pólizas que estaban en mora en el pago de las primas, hipótesis en la cual Maalula perdería su comisión— a su vencimiento estas se le cargaran en cuenta de suerte que Maalula asumía en adelante el riesgo y costo financiero de una mayor demora o de insolvencia de los tomadores, todo ello como un medio para asegurar sus propios ingresos. Por tanto, bien entendidas las cosas ha de decirse que ese plazo de 75 días no puede considerarse como un mecanismo convencional mediante el cual Maalula siempre disponía de ese lapso para transferirle las primas a las aseguradoras, aunque los tomadores las hubieren pagado antes. Para el tribunal tan pronto como los tomadores de los seguros pagaran las primas, estas debían entregarse a la central de seguros, de lo que se infiere que Maalula no podía depositarlas en sus cuentas, ni retener esos valores, ni destinarlos para hacer otros pagos, ni siquiera para cubrir con ellos las primas de otras pólizas (jineteo). Por ende, las prácticas descritas en las que incurrió Maalula eran ilegítimas a la luz del contrato, pues con ellas se infringieron la letra y el espíritu de los convenios contractuales.

Otros reproches formulados contra la conducta de Maalula consisten en haber represado artificiosamente el trámite de las solicitudes de indemnización presentadas por los aseguradores y tomadores, ello, a juicio de las aseguradoras, para tratar de no poner de manifiesto, y desde un comienzo, el alto nivel de siniestralidad que se produjo en estos amparos (ver testimonio de Rómulo Niño).

De igual forma se le reprocha a la citada compañía la demora en pagar, como era su obligación, las comisiones de los intermediarios y las llamadas gestiones administrativas que debía reconocerle a algunas de las entidades tomadoras de la cobertura. Ante este injustificado retardo en los mencionados pagos, las aseguradoras, en algunos casos, los hicieron directamente y luego su valor se lo descontaron a Maalula (ver testimonio de Rómulo Niño).

En esta lista de incriminaciones que se plantearon en el proceso contra el comportamiento mostrado por Maalula, sobre todo en los últimos meses de la ejecución contractual, se encuentran imputaciones de diversa índole; de distinta intensidad en cuanto al incumplimiento de las prestaciones asumidas; de variada gravedad respecto de las repercusiones que podían causar en las relaciones interpartes y en su significado económico; no todas ellas probadas con igual nitidez, pero que en conjunto reflejan un creciente clima de malestar y tensión entre los contratantes y un deterioro constante en sus relaciones negocia les que hacía realmente difícil la continuación armónica y eficiente de la prestación de servicios contemplada en el contrato de outsourcing.

Algunos de los reproches formulados contra Maalula revisten sin duda una señalada trascendencia —tales como el cambio inconsulto de las condiciones de las pólizas, entre ellas las de vigencia del seguro tomado por el Inpec; el abono no autorizado del valor de las primas en cuentas de Maalula, su utilización en pagos a terceros sin la aprobación de las aseguradoras y el retardo en entregarle a estas el monto de dichas primas, entre otros— que llevan al tribunal a considerar que el proceder inadecuado de Maalula produjo el desvertebramiento de la confianza que en ella depositó la central de seguros, y que era un elemento básico e indispensable para la celebración y ejecución del contrato de outsourcing. La quiebra de la confianza que así se produjo marcó el precario destino de la relación contractual, pues desde entonces quedó destinada a verse frustrada, como en efecto aconteció. Así las cosas, el tribunal entiende que si bien en la carta de terminación del contrato la central de seguros invocó ciertas causales puntuales para justificar su decisión, no es menos cierto que en esa época, y dado el ambiente de desconfianza creado por la conducta de Maalula, aquella habría podido también respaldar en otras motivaciones no menos serias y graves la determinación de dar por finalizado el contrato de outsourcing.

4. Las consecuencias de la terminación del contrato

4.1. La omisión del preaviso por parte de las convocantes

La omisión del preaviso expresamente pactado constituye una violación del parágrafo primero de la cláusula cuarta del contrato, que imponía a las compañías demandantes una clara obligación de hacer. Así las cosas, Maalula tendría derecho a que las compañías demandantes le indemnizaran los perjuicios que tal quebrantamiento del contrato le ocasionó. Mas el tribunal observa que Maalula solo pidió, en punto de indemnizaciones, la prevista por el inciso 2º del artículo 1324 del Código de Comercio y el valor de la cláusula penal estipulada, lo que limita los poderes decisorios del tribunal.

No obstante, según se expresa en otro aparte del presente laudo, el tribunal entiende la cláusula penal pactada en la cláusula decimosegunda del Contrato SG-025-97 como pena establecida con función de apremio, cuyo monto puede ser reducido judicialmente conforme a lo allí expuesto. Por consiguiente, a juicio del tribunal, el valor del preaviso que las aseguradoras debieron dar y no dieron a Maalula para terminar unilateralmente el contrato, ha de equivaler al monto de los ingresos que Maalula habría percibido de haberse dado el preaviso pactado, esto es, los correspondientes a un mes, monto en el cual el tribunal fijará la pena a cargo de las convocantes.

4.2. Las prestaciones e indemnizaciones a la terminación del contrato de acuerdo con el artículo 1324 del Código de Comercio

Uno de los aspectos particulares del régimen del contrato de agencia es el relativo a los derechos pecuniarios que le corresponden al agente en el evento de la terminación normal o anormal de aquella. A tal efecto, el artículo 1324 del Código de Comercio prevé el pago de una prestación y una indemnización a la terminación del contrato.

4.2.1. La prestación prevista en el primer inciso del artículo 1324 del Código de Comercio

El primer inciso del artículo 1324 del Código de Comercio prevé que el contrato de agencia termina por las mismas causas del mandato, y a su terminación el agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor.

Como se puede apreciar, la prestación prevista en el primer inciso del artículo 1324 se causa, en principio, en cualquier hipótesis de terminación del contrato, independientemente del hecho que la genere.

Como quiera que dicha prestación se causa aún en los eventos de terminación normal del contrato de agencia, es claro que la misma no constituye una indemnización de perjuicios por un incumplimiento del contrato.

La naturaleza de la prestación prevista en el primer inciso del artículo 1324 está vinculada al hecho de que el agente desarrolla una labor de promoción cuyos frutos se verán en el tiempo. El fundamento de la prestación radica entonces en que la labor de promoción del agente se proyecta más allá de la terminación del contrato, pues el agente crea una clientela que permanece con el empresario aún después de la extinción de la relación contractual y por ello las comisiones no la remuneran totalmente (16)

Como lo señala Fernando Martínez Sanz (17) es básicamente el deseo de liquidar la comunidad de intereses que surge de la creación de una clientela lo que ha llevado al legislador a establecer un mecanismo de protección, el cual tiene carácter objetivo, pues no se funda en el dolo o en la culpa. Se trata de remunerar una parte de la actividad del agente que no es adecuadamente retribuida durante la ejecución del contrato y es la creación de una clientela, pues las comisiones recibidas ante todo retribuyen las operaciones individuales(18) . Además, esta prestación tiene en cuenta la imposibilidad de que el agente perciba comisiones por operaciones futuras con los clientes que él vinculó (19)

Ahora bien, respecto de la prestación a la que se refiere el primer inciso del artículo 1324 del Código de Comercio, considera necesario el tribunal examinar dos aspectos: la fórmula como se calcula y la situación de la misma en los eventos en los cuales el contrato termina por hechos imputables al agente.

En cuanto al primer aspecto, encuentra el tribunal que la hipótesis normal prevista por la ley consiste en que el contrato se prolongue por tres años o más, en tal caso, la prestación es equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato. La forma de cálculo prevista por la ley implica tomar en cuenta el valor recibido durante los últimos tres años con el fin de obtener el promedio anual. Dicho promedio se divide por doce con el fin de obtener la base para determinar la prestación. De este modo, el valor de la prestación implica determinar un promedio mensual de la comisión regalía o utilidad, el cual a su turno se debe multiplicar por los años de duración del contrato o sus fracciones.

De otra parte, cuando el período de duración del contrato es inferior a tres años, la ley prevé que se tomará el promedio de todo lo recibido. Ahora bien, en este punto se ha discutido por las partes la forma como debe calcularse dicho promedio. En tanto que las convocantes sostienen que debe tratarse de un promedio mensual, la parte convocada considera que se trata del promedio de todo lo recibido y no mensual. En tal sentido advierte que la ley prevé dos formas de calcular la prestación según la duración del contrato de agencia y cuando la duración es inferior a tres años, la ley exige tomar el promedio de todo lo recibido. Dicha regla —sostiene— no puede conducir al mismo efecto previsto para los eventos superiores a tres años, pues si tal hubiera sido la intención del legislador le hubiese bastado con ratificar el primer supuesto. Agrega que precisamente la conjunción “o” que emplea la norma es disyuntiva y distingue entre las dos alternativas de vigencia del contrato.

Sobre este punto considera este tribunal que en estos casos debe obtenerse un promedio mensual de la comisión, regalía o utilidad por las siguientes razones:

El artículo 1324 del Código de Comercio dispone en su primer inciso:

“El contrato de agencia termina por las mismas causas del mandato, y a su terminación el agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor”.

Como se puede apreciar, dicha disposición ordena pagar el promedio de todo lo recibido cuando la vigencia del contrato es inferior a tres años; sin embargo, no precisa si se trata de un promedio diario, semanal, mensual o anual.

En razón de la falta de claridad de la disposición es necesario acudir al artículo 30 del Código Civil de conformidad con el cual “el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía”.

Desde este punto de vista se observa que cuando el contrato ha tenido una duración superior a tres años, el cálculo de la prestación prevista por el primer inciso del artículo 1324 del Código de Comercio implica tomar un promedio mensual de la comisión, regalía o utilidad. Considera el tribunal que para que exista la debida correspondencia y armonía en la norma, igual supuesto debe tomarse cuando el contrato se ha prolongado por un período menor de tres años.

De otra parte, sostener que cuando el contrato ha tenido una duración menor a tres años debe acudirse a un promedio anual, conduciría a la postre a que un agente cuyo contrato ha tenido una duración de treinta y cinco meses, recibiría una prestación superior a la que recibirían los agentes cuyo contrato haya durado entre tres y once años. El tribunal no encuentra ninguna razón que justificara un trato diferente en este caso, a tal punto que dicha interpretación no sería conforme con el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, el cual necesariamente debe inspirar la interpretación de la ley, de conformidad con el principio de supremacía de la Constitución Política y el artículo 4º de la Ley 153 de 1887 que impone tener en cuenta la doctrina constitucional en la interpretación de la ley (20)

Adicionalmente si el contrato de agencia dura menos de un año, ¿cómo se calcula el promedio de todo lo recibido? ¿Significa ello que debe pagarse una suma equivalente al valor de todas las comisiones que se hayan recibido?. No considera el tribunal que tal sea el sentido de la disposición, pues si bien el legislador ha creado una protección para el agente a la terminación del contrato, la misma está concebida como una parte o fracción de las comisiones, regalías o utilidad recibida.

Finalmente, vale la pena señalar que el hecho que el legislador haya previsto para los contratos con duración igualo superior a tres años tomar el promedio mensual de los últimos tres años, no significa que haya querido establecer un promedio diferente (por ejemplo anual) para los contratos de duración inferior. En efecto, el legislador simplemente quiso establecer un sistema sencillo de cálculo de la prestación cuando el contrato ha tenido una duración prolongada, prescindiendo para el efecto de las cifras correspondientes a los años más remotos cuya prueba puede ser difícil. Lo anterior se reafirma si se observa que para efectos del cálculo de la cesantía laboral, el artículo 17 del Decreto Ley 2351 de 1965 contempla una regla semejante para los casos de salarios variables, aunque en tal caso no toma el promedio de los últimos tres años, sino en el del último año o el tiempo servido si fuere inferior. Esta norma, si bien no es aplicable ala agencia mercantil, muestra claramente que el propósito del legislador al adoptar disposiciones como la que se analiza, no es establecer una fórmula de cálculo radicalmente distinta sino un mecanismo que lo facilite.

Por consiguiente, considera el tribunal que para calcular el promedio de la comisión regalía o utilidad a que se refiere el artículo 1324 se debe obtener el promedio mensual durante toda la vigencia del contrato, el cual multiplicado por los años de duración del contrato, o sus fracciones, permitirá obtener el valor de la prestación prevista por el primer inciso del artículo 1324 del Código de Comercio.

El segundo aspecto que debe analizarse consiste en determinar si esta prestación se debe en todos los casos de terminación del contrato de agencia, o si existen eventos en los cuales no se causa a cargo del empresario.

Desde este punto de vista debe observarse que el artículo 1324 del Código de Comercio dispone en su cuarto inciso: “Si es el agente el que da lugar a la terminación unilateral del contrato por justa causa comprobada, no tendrá derecho a indemnización o pago alguno por este concepto”.

Si bien este inciso se encuentra ubicado a continuación de los incisos segundo y tercero del artículo 1324 del Código de Comercio, que regulan la indemnización de perjuicios por causa de la terminación del contrato de agencia, cabe preguntarse si dicho inciso incluye también la prestación prevista en el primer inciso del artículo 1324.

Diversas tesis son posibles en esta materia:

La primera consistiría en señalar que el cuarto inciso del artículo 1324 del Código de Comercio expresamente excluye el derecho a “indemnización o pago alguno por este concepto”, cuando se termina el contrato por justa causa. Como quiera que la norma no limitó sus efectos a la indemnización sino que incluye cualquier pago que se cause por la terminación del contrato, esta tesis conduciría a sostener que en dichos eventos no procede el pago de la prestación prevista en el primer inciso del artículo 1324 del Código de Comercio.

La segunda consiste en sostener que la prestación prevista por el primer inciso del artículo 1324 del Código de Comercio se genera independientemente de la causa de terminación del contrato y constituye una suerte de retribución diferida, en la medida en que la misma se calcula en función de las comisión, regalía o utilidad percibida por el agente. El fundamento de dicha prestación determina que ella no se pueda extinguir cuando el contrato desaparece por decisión del empresario fundada en justa causa. En este sentido algunos autores (Escobar Sanín, ob. cit., pág. 375) consideran que en la medida en que la prestación prevista por el primer inciso del artículo 1324 del Código de Comercio es una comisión acumulada, el agente tiene derecho a ella, aún en los casos en que la relación jurídica haya terminado por culpa o dolo suyo.

Tanto respecto de la primera como de la segunda tesis caben observaciones.

En efecto, respecto de la primera considera el tribunal que no es lógico dentro del conjunto normativo de la agencia, que el agente pierda la prestación prevista por el primer inciso del artículo 1324 del Código de Comercio, cuando quiera que el empresario le ponga fin al contrato por justa causa, pues una de las mismas puede ser “la liquidación o terminación de actividades”. De esta manera, si se aceptara que cuando el empresario le pone fin al contrato por cesación de sus actividades se pierde el derecho a la prestación prevista por el primer inciso del artículo 1324 del Código de Comercio, resultaría que el nacimiento mismo de la obligación y sus efectos quedaría en manos del deudor, lo cual no considera el tribunal consiste con los principios generales. Además, la primera tesis produce un resultado absurdo puesto que cuando el contrato se extingue por vencimiento del término, el agente tiene derecho a la prestación, en tanto que si lo es por la decisión voluntaria del empresario de poner fin a sus actividades no se causaría dicho derecho.

La segunda tesis también puede estar expuesta a criticas. De una parte, ella implicaría desconocer la redacción misma del inciso cuarto que al señalar las consecuencias de la terminación del contrato por justa causa, distingue entre la “indemnización” y los pagos que se generan por la misma, para señalar que no se causa ninguno de ellos dos. Por consiguiente, el legislador no limitó el efecto de la terminación del contrato por justa causa a la indemnización, sino que incluyó también el otro pago que se puede causar por la terminación, que no es otro que la prestación del primer inciso del artículo 1324. De otra parte, si las consecuencias derivadas del cuarto inciso del artículo 1324 del Código de Comercio solo se produjeran respecto de la indemnización prevista en el segundo inciso de dicha norma, aquella disposición carecería de efecto práctico. En efecto, la indemnización prevista por el segundo inciso de dicho artículo solo se causa cuando el empresario termina el contrato sin justa causa comprobada, por lo cual si lo hace con fundamento en una justa causa imputable al agente, es claro que dicha indemnización no se genera y por ello no sería necesario excluirla en el cuarto inciso del artículo 1324 del estatuto mercantil. El cuarto inciso del artículo 1324 del Código de Comercio debe entonces tener un alcance mayor. Sin duda es cierto que el legislador colombiano en muchas ocasiones no ha sido suficientemente claro ni preciso; sin embargo, ello no es obstáculo para que se siga aplicando, dentro de parámetros razonables, el principio de interpretación que la doctrina llama económico o del legislador no redundante (Giovani Tarello. L’lnterpretazione della legge. Giuffre. 1980, pág. 371), de acuerdo con el cual en la interpretación de un precepto debe excluirse el significado que corresponde a otro enunciado normativo preexistente al primero, jerárquicamente superior al primero o más general que el mismo.

Por consiguiente considera el tribunal que es necesario inclinarse por una tercera tesis la cual consiste en precisar que el cuarto inciso del artículo 1324 se refiere tanto a la indemnización como a la prestación prevista por el primer inciso de dicho artículo, pero solo excluye la indemnización o el pago (prestación) por razón de la terminación del contrato, cuando quiera que el agente “da lugar a la terminación del contrato por justa causa comprobada”, Ahora bien, cabe preguntarse: ¿cuándo es el agente quien da lugar a la terminación del contrato por justa causa comprobada?

Un primer análisis consistiría en señalar que se produce este supuesto en cualquier evento en el cual la terminación del contrato por parte del empresario se funde en una justa causa relativa al agente, que se enmarque en cualquiera de los eventos previstos por el artículo 1325 del Código de Comercio. Sin embargo, dicha interpretación implicaría que el agente pierde la prestación por hechos que no necesariamente reflejan su culpabilidad, como ocurre cuando quiera que el mismo cae en insolvencia, así tal hecho no pueda serle imputado. Tal interpretación implicaría que cuando un agente que ha desarrollado fielmente el contrato y por hechos que no le son imputables cae en dicho estado, pierde derecho a una prestación, que claramente busca protegerlo, y precisamente cuando el mismo más necesita de ella. A juicio del tribunal dicha interpretación contradice la valoración misma que hizo el legislador al consagrar la prestación, pues precisamente ella busca otorgar una protección pecuniaria al agente a la terminación del contrato. Además sería desproporcionada, en cuanto un hecho que se produce en un determinado mes de ejecución del contrato, que si bien podría configurar una justa causa para la terminación del mismo, no elimina para el empresario los beneficios que ha producido el contrato al crearle una clientela que va a permanecer con él, de manera que se privaría al agente del esfuerzo de muchos años de ejecución cumplida del contrato. Si el fundamento de la prestación del primer inciso del artículo 1324 del Código de Comercio es, como dice la doctrina internacional, liquidar una suerte de comunidad que se forma entre el agente y el empresario por la creación de una clientela, dicha situación no desaparece por un hecho puntual que no elimina la ejecución cumplida del contrato en el pasado.

En este punto es interesante destacar que la directiva de comunidad económica europea de 1986 establece, en su artículo 18, que la indemnización que la misma directiva contempla para los casos en los cuales se extingue el contrato de agencia no se causa cuando dicha extinción se funda en hechos como los siguientes: “a) cuando el empresario haya puesto fin al contrato por un incumplimiento imputable al agente comercial que, en virtud de la legislación nacional, justificare la terminación del contrato sin preaviso” y “b) cuando el agente comercial haya puesto fin al contrato, a menos que esta terminación estuviere justificada por circunstancias atribuibles al empresario o por la edad, invalidez o enfermedad del agente comercial, circunstancias por las que ya no se pueda exigir razonablemente la continuidad de sus actividades”. La doctrina señala en Europa que el hecho que justifica la terminación sin indemnización por clientela es el incumplimiento grave del agente (21) , y así expresamente lo dispone el derecho alemán(22) y el danés. Como se puede apreciar, a nivel de derecho comparado no basta la existencia de una justa causa para que se pierda el derecho a las prestaciones establecidas para proteger al agente, sino que se requiere un hecho de particular gravedad o la decisión misma del agente de poner fin al contrato sin una causa suficientemente justificada.

Para determinar el alcance del artículo 1324 del Código de Comercio considera pertinente recordar el tribunal que el profesor Luis Recasenz Siches (Nueva filosofía de la interpretación del derecho. 3ª ed. México. 1980, págs. 263 y 264) siguiendo los análisis de Aristóteles, advierte: “La norma legislativa se formula en términos generales, pero quien la formula tiene a la vista en su mente un determinado tipo de casos, bien reales de los que tuvo experiencia, o bien mentalmente anticipados en su imaginación, respecto de los cuales quiere que se produzca un determinado resultado, precisamente porque considera que ese resultado es el más justo”, por ello el juez al aplicar la norma debe verificar que la aplicación de la norma produce “el tipo de resultado justo que inspiró la valoración que es la base de aquella norma” y agrega que si la aplicación de la norma al caso concreto “produciría resultados opuestos al de aquellos que se propuso la norma, u opuestos a las consecuencias de las valoraciones en que la norma se inspiró, entonces yo entiendo que se debe considerar que aquella norma no es aplicable a dicho caso”. Se trata en el fondo de asegurar que se respete el sentido de la ley, entendiendo por tal no solo su tenor literal, sino también el propósito que la misma busca alcanzar. Es importante aclarar que en este caso no se trata de que el juez imponga su criterio personal de justicia sino de asegurar el respeto de las valoraciones realizadas por el ordenamiento jurídico.

Tomando en cuenta lo anterior encuentra el tribunal que no es posible concluir que cuando el cuarto inciso del artículo 1324 del Código de Comercio hace referencia a las justas causas relativas al agente, para efectos de extinguir el derecho a la prestación que consagra el primer inciso de la misma norma, se refiere al acaecimiento de cualquier hecho del agente que encaje en las conductas previstas por el artículo 1325 del Código de Comercio, pues, se reitera, ello produciría soluciones contrarias al propósito buscado por el legislador. En esta medida, siguiendo lo dispuesto por el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, debe examinarse el conjunto de la legislación con el fin de determinar cuál es entonces la justa causa que da lugar a la pérdida de la prestación.

Desde este punto de vista es posible acudir al artículo 250 del Código Sustantivo del Trabajo, pues aunque la prestación prevista en el artículo 1324 no tiene carácter laboral, la misma tiene un carácter de retribución diferida de la misma manera que la cesantía laboral. A este respecto el estatuto laboral prevé la pérdida de la cesantía cuando se han cometido actos delictuosos contra el patrono, sus parientes o el personal directivo de la empresa; cuando se hayan causado daños materiales graves de manera intencional a los edificios, maquinaria, materias primas, instrumentos y demás objetos relacionados con el trabajo, y cuando el trabajador revele secretos técnicos o comerciales o dé a conocer asuntos reservados con grave perjuicio para la empresa. Como se observa, las conductas que dan lugar a la pérdida de la cesantía son los actos que constituyen delitos o los actos intencionales que causan grave daño al empresario. A juicio del tribunal los mismos criterios deben aplicarse para determinar la justa causa que, al ser invocada para poner fin al contrato de agencia, da lugar a la extinción del derecho a la prestación prevista por el primer inciso del artículo 1324 del Código de Comercio.

De otra parte, es importante advertir que para que el agente pierda el derecho a la prestación a la que alude el primer inciso del artículo 1324 del Código de Comercio, es necesario que el empresario haya terminado el contrato de agencia de manera regular y actuando con base en un hecho que justifica la extinción de la prestación. En efecto, como se vio, la disposición del Código de Comercio que priva al agente del derecho a la prestación, cuando la terminación le es imputable, constituye una norma sancionatoria, de carácter excepcional que solo se aplica cuando el agente da lugar a la terminación del contrato por una justa causa que tiene las características anotadas. En el mismo sentido, la doctrina de otros países sostiene que para que se pierda la indemnización el contrato debe haber sido denunciado por el empresario porque si se extingue por otra causa no se pierde el derecho a la indemnización (23)

Así las cosas, en la medida en que en el presente caso no se han presentado las condiciones que se requieren para que se extinga el derecho a la prestación, Maalula no puede ser privada de su derecho a ella.

4.2.2. La indemnización prevista en el segundo inciso del artículo 1324 del Código de Comercio

Desde otro punto de vista, el Código de Comercio contempla de manera adicional a la prestación prevista por el inciso primero, una indemnización cuando “el empresario revoque o dé por terminado unilateralmente el contrato, sin justa causa comprobada” o “cuando el agente termine el contrato por justa causa imputable al empresario”.

Dicha indemnización equitativa debe ser “fijada por peritos, como retribución a sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto del contrato. La misma regla se aplicará cuando el agente termine el contrato por justa causa imputable al empresario”.

Para la fijación del valor de la indemnización se impone tener “en cuenta la extensión, importancia y volumen de los negocios que el agente adelantó en desarrollo del contrato”.

La redacción de la disposición legal plantea dudas sobre su contenido y alcance. En efecto, de una parte, la norma señala que se trata de una indemnización, lo cual implica que se trata de reparar un daño que sufre el agente por la terminación del contrato. Sin embargo, la ley también señala que la indemnización debe ser fijada por peritos como “retribución por los esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o servicios objeto del contrato”. La expresión retribución sugiere la idea de una contraprestación diferida, de manera análoga a la que prevé el primer inciso del artículo 1324 del Código de Comercio.

Esta dificultad en la interpretación surge del propio origen de las normas. En efecto, el proyecto de Código de Comercio de 1958 había previsto que cuando se quisiera terminar un contrato de agencia a término definido se debía dar un preaviso, el cual podía ser sustituido por una indemnización equivalente. El texto del proyecto de Código de Comercio no contemplaba el pago de una indemnización en el evento de terminación por vencimiento del plazo del contrato. Sin embargo, dicho proyecto incluía una propuesta de artículo 1234 bis(sic) que preveía: “A la expiración del término del contrato o si este de duración indefinida a su terminación de acuerdo con lo preceptuado en el artículo anterior, el agente tendrá derecho a una equitativa indemnización, según la estimación de peritos, por concepto de sus esfuerzos para acreditar la marca o la línea de productos o los servicios objeto del contrato”. De este modo, esta propuesta de 1958 incluía el pago de una prestación en cualquier evento de la terminación del contrato, pero su monto era calculado por peritos.

Ahora bien, el texto final del Código de Comercio incluyó, de una parte, una prestación que se causa a la terminación del contrato, pero cuyo monto se calcula de una manera matemática en función de las comisiones recibidas; y de otro lado, una indemnización que se causa solo en los eventos de terminación sin justa causa por el empresario o cuando este da lugar a la terminación por justa causa por parte del agente, pero cuyo monto se calcula en la forma que el proyecto de 1958 había previsto para la prestación por razón de la terminación del contrato, lo cual genera la dificultad a la cual se ha hecho referencia.

A pesar de la complejidad causada por el texto legal, considera el tribunal que del conjunto de los elementos que precisa la leyes es posible determinar el alcance y contenido de la indemnización a la cual se refiere el inciso segundo del artículo 1324. En efecto, como ya se vio, se trata de una indemnización, esto es busca reparar un daño. En segundo lugar, ella debe tomar en cuenta la retribución por los esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o servicios objeto del contrato. Esta idea de retribución se puede armonizar con el principio indemnizatorio si se tiene en cuenta que el agente realiza una serie de labores para obtener la conclusión de contratos, pero que dichos esfuerzos se ven afectados por la terminación del contrato que impide al agente obtener las comisiones por los contratos que se celebren como consecuencia de su labor. Es claro que para determinar cuáles hubieran sido los ingresos que hubiera recibido el agente, deben tomarse en cuenta la extensión, importancia y volumen de los negocios que el agente adelantó en desarrollo del contrato (24)

Si este es el fundamento de la indemnización prevista por el segundo inciso del artículo 1324 del Código de Comercio, es claro que el período que deberá tomarse en cuenta es aquel en el cual el contrato se hubiera prolongado de no haber mediado dicha terminación prematura (25) . Se trata de una indemnización del lucro cesante correspondiente a lo que el agente hubiese recibido sino hubiera terminado el contrato por culpa(26)

Desde este mismo punto de vista si el contrato celebrado es a término indefinido y habida cuenta del principio de que no puede haber obligaciones irredimibles, la indemnización de perjuicios deberá calcularse tomando en cuenta el preaviso que debería darse.

Es claro además para el tribunal que la indemnización prevista por el segundo inciso del artículo 1324 del Código de Comercio no excluye la posibilidad de obtener el pago de la indemnización por otros perjuicios, tal y como lo señala la doctrina (Vallejo Ob. cit. pág. 100), pues en todo caso sigue vigente el principio general en virtud del cual la víctima de la violación de un contrato tiene derecho a reclamar el pago de todos los perjuicios que se le hayan causado, incluyendo los imprevisibles cuando exista dolo o culpa grave.

Con todo, habiendo concluido el tribunal, según quedó explicado, que las convocantes dieron por terminado el contrato por justa causa, siendo ella imputable a Maalula, no habrá lugar a ordenar el pago de la indemnización a que nos venimos refiriendo.

4.3. El derecho de retención

Maalula expresó en la contestación de la demanda (respuesta al hecho 11 de la demanda) y en la demanda de reconvención (hecho 14) que ejerció derecho de retención sobre dineros de la compañía central de seguros. En el dictamen pericial se precisa que la retención se comenzó a ejercer desde noviembre de 1998.

Habiendo llegado el tribunal a la conclusión de que el contrato celebrado entre la compañía central de seguros y Maalula es un contrato de agenciamiento comercial, debe señalarse que dentro de las disposiciones que le son aplicables se encuentra la contenida en el artículo 1326 del Código de Comercio, la cual le otorga al agente derecho de retención a la terminación de la relación contractual, en los siguientes términos:

“El agente tendrá los derechos de retención y privilegio sobre los bienes o valores del empresario que se hallen en su poder o a su disposición, hasta que se cancele el valor de la indemnización y hasta el monto de dicha indemnización”.

La referencia que esta norma hace a la “indemnización”, denota reparación o resarcimiento de perjuicios, lo que implica la violación, por parte del agenciado, de las obligaciones que el contrato o la ley le imponen, en particular la de respetar el término estipulado de duración del contrato, o la de observar las causales taxativas para la terminación anticipada del mismo, las cuales están previstas en el artículo 1325.

Así las cosas, la indemnización que menciona el transcrito artículo 1326 del Código de Comercio no es otra que la contemplada en el inciso 2º del artículo 1324 del mismo código, a cuyo tenor: “...cuando el empresario revoque o dé por terminado unilateralmente el contrato, sin justa causa comprobada, deberá pagar al agente una indemnización equitativa, fijada por peritos, como retribución a sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto del contrato. La misma regla se aplicará cuando el agente termine el contrato por justa causa imputable al empresario.

“Para la fijación del valor de la indemnización se tendrá en cuenta la extensión, importancia y volumen de los negocios que el agente adelantó en desarrollo del contrato.

“Si es el agente el que da lugar a la terminación unilateral del contrato por justa causa comprobada, no tendrá derecho a la indemnización o pago alguno por este concepto”.

Junto a esta indemnización por terminación unilateral y sin justa causa del agenciamiento, el inciso 1º del mismo artículo 1324 le otorga al agente, también a la finalización de la relación negocial, otro derecho llamado “prestación”, “equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor”.

La jurisprudencia arbitral se ha referido a la distinta naturaleza de los dos derechos mencionados, con los siguientes planteamientos:

“— La prestación contenida en el inciso primero, que se aplica a todos los casos de terminación del contrato de agencia, tiene una naturaleza retributiva y no indemnizatoria. Teniendo en cuenta que esta prestación se causa en todos los supuestos de terminación del contrato, incluso cuando la terminación obedece a decisión injustificada del agente, es claro que no tiene naturaleza sancionatoria, pues el contrato puede concluir sin culpa de ninguna de las partes, o sin que dicha terminación se mire como un incumplimiento de las obligaciones del agenciado, y aún en estos eventos habrá lugar al pago de la prestación. Se trata entonces de un derecho que le otorga la ley al agente, y por el mero hecho de serlo, sin que pueda considerarse como una pena o sanción para el agenciado.

— La indemnización prevista en el segundo inciso del artículo 1324 únicamente se causa cuando el contrato de agencia termina por una causa imputable al agenciado, lo que pone en evidencia el incumplimiento de sus obligaciones y compromisos de manera que en este caso se trata de una pena o sanción, o, mejor aún, de una indemnización tendiente a repararle al agente los perjuicios que le causa el agenciado con su comportamiento (27) ".

Así las cosas, solo el derecho consagrado en el inciso 2º del artículo 1324 tiene el carácter de “indemnización”, de manera que, en principio, el derecho de retención contemplado en el artículo 1326 solo habría sido concedido al agente para asegurar el pago de dicha indemnización, pero no para respaldar la “prestación” de que trata el inciso 1º del artículo inicialmente mencionado.

Con todo, el tribunal estima que el agente cuenta igualmente con derecho de retención para asegurar el pago de la aludida prestación, en virtud de las siguientes razones:

Ante todo, debe precisarse que el artículo 1330 del Código de Comercio preceptúa que “al agente se aplicarán, en lo pertinente, las normas del título III y de los capítulos I a IV de este título”. Estas referencias significan que el régimen supletorio, que complementa la normatividad propia del agenciamiento, está conformado por las disposiciones del mandato, a las cuales debe acudirse cuando quiera que las reglas de la agencia presenten vacíos o no sean suficientes para el gobierno integral de esta relación jurídica.

Ahora bien, el legislador le otorga al mandatario ciertos derechos enderezados a la satisfacción de sus créditos. Estos derechos están consagrados en el artículo 1277 del Código de Comercio y en el artículo 2188 del Código Civil.

El artículo 1277 del Código de Comercio dispone que “el mandatario tendrá derecho a pagarse sus créditos, derivados del mandato que ha ejecutado, con las sumas que tenga en su poder por cuenta del mandante, y, en todo caso, con la preferencia concedida en las leyes a los salarios, sueldos y demás prestaciones provenientes de relaciones laborales”.

De otra parte, las normas pertinentes del Código Civil sirven, a su turno, para completar las disposiciones del Código Mercantil, tal como los ordenan los artículos 2º y 822 de este último.

Así, en materia de derecho de retención en beneficio del mandatario, el artículo 2188 del Código Civil establece que “podrá el mandatario retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a que este fuera obligado por su parte”.

Por tanto, con respaldo en el régimen supletorio de la agencia, esto es, con base en las normas del mandato se llega a la conclusión que el agente tiene derecho de retención para asegurar el pago de todas las prestaciones de origen legal o convencional que estén a cargo del agenciado y que resulten del cumplimiento del contrato de agencia mercantil, de manera que para estos efectos el agente no solo puede retener los dineros que haya recibido con ocasión de la ejecución del contrato, que se encuentren aún en su poder y que pertenezcan a su principal, sino que puede pagarse con ellos los créditos en su favor que se deriven de la mencionada relación contractual.

No existe en el entender del tribunal incongruencia entre la norma del Código de Comercio contenida en su artículo 1326 —que solo autoriza la retención para el pago de la “indemnización” de que trata el inciso 2º del artículo 1324— y lo dispuesto en las disposiciones transcritas que regulan lo relativo al derecho de retención en el mandato. Tampoco considera el tribunal que el señalado artículo 1326 contenga un régimen completo del derecho de retención en lo que atañe al contrato de agenciamiento, que impida, por ende, la aplicación complementaria de las normas del mandato, vale decir, de la normatividad supletoria. Por el contrario, para el tribunal no solo es procedente sino lógico y necesario en esta materia aplicar paralelamente las normas de la agencia y las del mandato, pues estas han de servir de complemento a aquellas para la conformación de un régimen íntegro y coherente del derecho de retención en el agenciamiento.

En verdad, no tendría ningún sentido que el legislador hubiera decidido limitar la retención a favor del agente para asegurar el pago de la “indemnización” mencionada, privando de ese respaldo a la “prestación” establecida en el inciso 1º del artículo 1324. No solo esta diferenciación carecería de una justificación razonable por tratarse de derechos de igual entidad e importancia, ambos consagrados para hacerse efectivos a la terminación del contrato, sino que, de acuerdo con los principios generales del derecho de retención, tendría más razón de existir la retención para garantizar la “prestación” que para asegurar el pago de la “indemnización”.

En efecto, la doctrina considera que el derecho de retención consiste en la facultad de abstenerse de entregar cosa ajena mientras su dueño no pague o asegure el pago de un crédito vinculado a dicha cosa. Este crédito ha de ser cierto, exigible, líquido o liquidable y conexo con la obligación de entregar o restituir la cosa (28)

A este respecto se dice que el crédito debe ser exigible, es decir, no sujeto a plazo ni condición, pues de lo contrario se entorpece el propósito de la retención que es el de obtener el pago contra entrega de la cosa. Igualmente el crédito debe ser líquido o liquidable. Líquido quiere decir que está expresado en una cuantía cierta, en tanto que liquidable significa que se puede liquidar o es susceptible de liquidarse, lo que requiere que se cuente con los datos y fórmulas necesarias para llevar a cabo las operaciones correspondientes.

Ahora bien, la “prestación” del inciso 1º del artículo 1324 constituye, a la terminación del contrato de agencia, un crédito liquidable a favor del agente, pues la misma norma precisa claramente la fórmula que debe emplearse para su cálculo y señala qué datos deben tenerse en cuenta para tal efecto.

En cambio, la “indemnización” del segundo inciso, no es líquida ni liquidable en el momento en que finaliza la relación contractual, pues se trata de una suma equitativa que debería ser fijada por peritos, para cuya determinación la ley no establece una fórmula, ni señala con precisión sobre qué bases debe calcularse, dejando un amplio margen de discrecionalidad a los expertos que se nombren para llevar a cabo esta tarea.

Por ende, para la existencia del derecho de retención que asegurara el pago de la “indemnización” prevista en el inciso 2º del artículo 1324, era menester una norma especial que lo consagrara, por cuanto el crédito garantizado no tiene en este caso todos los elementos que se exigen, de acuerdo con el régimen vigente, para gozar del respaldo que ofrece la retención. En otras palabras, el establecimiento de la retención para asegurar el pago de un crédito que no es líquido, ni aún liquidable, constituye una derogación del derecho común, lo que, se reitera, hacía necesaria una disposición expresa y puntual en tal sentido, como lo es el artículo 1326 del Código de Comercio. En estas circunstancias, no podía deducirse la existencia de la retención por vía analógica o a través de interpretación extensiva de otras disposiciones, pues al no observar todos los requisitos que deben cumplirse para que ese derecho surja a la vida jurídica, habría sido improcedente dotar al acreedor con un mecanismo de seguridad, irregular o atípico, cuando la ley considera que el derecho de retención tiene una aplicación restrictiva, pues solo cabe cuando las partes lo estipulan o en los casos previstos por la ley (C.C. art. 2417).

En cambio, para que el agente contara con retención para garantizar el ingreso de la “prestación” contemplada en el inciso 1º del artículo 1324, no era indispensable una norma específica adicional, pues en este evento el crédito respaldado sí cuenta con todos los elementos requeridos y presenta todas las características que reconoce la doctrina, de suerte que bastaba con las normas sobre retención contenidas en el régimen supletorio del agenciamiento, o, en otras palabras, las del mandato, para dotar al agente con este instrumento de salvaguardia de sus derechos.

Así las cosas, la interpretación conjunta y armónica de las disposiciones mercantiles y civiles sobre la agencia y el mandato, llevan a la determinación de que el agente puede ejercer derecho de retención sobre los bienes del principal bien sea para asegurar el pago de su remuneración y el reembolso estipulado de las expensas en que incurra durante la ejecución del contrato, ora para respaldar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del agenciado a la terminación de la relación negocial, obligaciones estas de origen legal que consisten en el pago de la “prestación” y la “indemnización” consagradas en el artículo 1324 del Código de Comercio.

De otra parte, según está demostrado en el proceso, Maalula retuvo primas recaudadas por un monto de $ 820.784.119 (ver respuesta 26 del dictamen pericial y el numeral 14 de las aclaraciones y complementaciones al mencionado dictamen).

En el cuadro distinguido como anexo 4 del dictamen inicial aparece la relación de las sumas retenidas, observándose en él que dicha práctica se llevó a cabo desde el 6 de noviembre de 1998, con la retención del 50% de la prima correspondiente a la póliza S-012. También se aprecia en el cuadro que las retenciones siguieron realizándose de manera permanente, esto es, con pocas excepciones, a lo largo del período comprendido entre el 13 de noviembre de 1998 y el 20 de mayo de 1999, fecha en que se dio por terminado el contrato.

El monto más significativo de la retención corresponde al segundo pago de la prima cubierta por el Inpec relativa a la póliza SV-014, pago que se efectúo el 25 de marzo de 1999 por un monto de $ 513.000.000.

Todas las primas recaudadas han debido trasladarse de inmediato a la compañía central de seguros, pues ha sido determinado en el proceso que Maalula, una vez las recibiera no podía utilizar esos recursos, de manera que debía entregarlos sin dilación a la aseguradora, lo que significa que esta no le concedió plazo alguno para que efectuara el pago o el traslado correspondiente.

Con todo, Maalula no le hizo entrega de tales recursos a la compañía central de seguros, y a la terminación del contrato manifestó que los estaba reteniendo, toda vez que en su entender ella —Maalula— tenía el carácter de agente de la aseguradora y por tanto contaba con el aludido derecho de mantener en su poder esos dineros, en concordancia con las normas que le confieren tal prerrogativa al agente.

El tribunal nota que para la época en que se realizaron las retenciones no existían motivos ni indicios que permitieran anticipar o prever una terminación prematura del contrato, mucho menos una terminación inminente del mismo. Luego en ese período no era procedente ejercer un derecho de retención que fue consagrado por la ley con el fin de asegurar el cumplimiento de las obligaciones del agenciado que surgen a la finalización de la relación contractual. Se trata más bien del incumplimiento de la prestación a cargo de Maalula de entregar de inmediato a la compañía central de seguros las primas recibidas de los tomadores en desarrollo del contrato.

Sin embargo, cuando se dio por terminado el contrato, Maalula mantenía en su poder las primas que se había abstenido de entregar a las aseguradoras, de suerte que debe definirse si podía en adelante ejercer el derecho de retención, no obstante que su comportamiento original fue ilegítimo, toda vez que cuando efectúo la alegada retención no tenía facultad de hacerla, de suerte que la llevó a cabo en contra de sus obligaciones contractuales, las que le exigían entregar de inmediato a las convocantes las primas recaudadas.

A este respecto la doctrina señala que la tenencia del retenedor sobre la cosa que se abstiene de entregar no ha de ser viciosa, esto es, no debe haberla conseguido con violencia, ni clandestinidad (29) , lo cual no significa que deba ser un poseedor regular, es decir, con justo título y buena fe, pues la ley contempla casos donde el poseedor irregular, aún siendo de mala fe, puede ejercer el derecho de retención, como sucede, por ejemplo, con el poseedor que puede mantener la tenencia de la cosa para asegurarse que su dueño le reembolsará el valor de las mejoras que le haya hecho. Es así como el artículo 970 del Código Civil preceptúa que “cuando el poseedor vencido tuviere un saldo que reclamar en razón de expensas y mejoras, podrá retener la cosa hasta que se verifique el pago, o se le asegure a su satisfacción”.

Con todo, la doctrina (30) mayoritariamente explica que el retenedor no debe haber obrado con fraude, es decir, mediante acciones contrarias a la verdad y a la rectitud, que perjudican a la persona contra quien se cometen, noción esta que corresponde a la primera acepción de “fraude” en el Diccionario de la Real Academia.

Es claro que Maalula no recibió los dineros que retuvo mediante métodos violentos, ni clandestinos, pues los recaudó legítimamente, vale decir, en desarrollo del contrato de “outsourcing”, así los haya conservado luego, y hasta la terminación del contrato, en forma irregular o no autorizada por las estipulaciones contractuales, lo que, como se explicó, no la priva del derecho de ejercer la retención a partir de dicha terminación.

Para el tribunal Maalula tampoco obró con fraude, pues si bien interpretó equivocadamente el otrosí suscrito el 15 de abril de 1998, por cuanto, como se puntualiza en otro aparte de este laudo, entendió que el plazo de 75 días de que allí se habla era un término estipulado en su favor —lo que le habría permitido recaudar las primas y conservarlas en su poder hasta el vencimiento de ese lapso— no es menos cierto que el texto del mencionado otrosí es ambiguo e incompleto, de cuyo tenor podían derivarse interpretaciones encontradas, de manera que la adoptada por Maalula no es per se constitutiva de fraude. De otra parte, Maalula recibió los cheques del Inpec, lo cual podía y debía hacer, y, a pesar de tener cruce restrictivo los depositó en su cuenta en la Fiduciaria Bogotá, pero sin hacer endoso alguno, lo que reitera el carácter irregular de este proceder, fruto del errado entendimiento del otrosí, pero sin que su conducta, a juicio del tribunal, llegara a configurar un fraude caracterizado.

El incumplimiento por parte de Maalula de las estipulaciones contractuales y de las disposiciones legales que le impedían ejercer prematuramente el derecho de retención, habrá de generar las correspondientes consecuencias jurídicas y económicas, consistentes en el resarcimiento de los perjuicios causados por la mora de Maalula en la entrega a la aseguradora de las primas recaudadas, resarcimiento que debe ser equivalente a los intereses moratorios sobre las sumas en cuestión durante el período en que su retención fue ilegítima, el cual se extiende desde las fechas en que recibió las respectivas primas hasta la fecha de terminación del contrato, es decir, el 21 de mayo de 1999.

Para el pago de los intereses de mora se encuentran reunidos los requisitos que la ley exige, los cuales se deducen de lo previsto en el artículo 99 de la Ley 45 de 1990, a cuyo tenor “en las obligaciones mercantiles de carácter dinerario el deudor estará obligado a pagar intereses en caso de mora y a partir de ella”. Por su parte, el artículo 1268 del Código de Comercio establece que “el mandatario pagará al mandante intereses por razón de la suma que esté obligado a entregarle en caso de mora”. Adicionalmente, el artículo 1271 del mismo código dispone que “el mandatario no podrá emplear en sus propios negocios los fondos que le suministre el mandante, y, si lo hace abonará a este el interés legal desde el día en que infrinja la prohibición y le indemnizará los daños que le cause, ... la misma regla se aplicará cuando el mandatario dé a los dineros suministrados un destino distinto del expresamente indicado”. Para el tribunal, el interés legal al que se refiere la norma ha de ser el interés legal moratorio, pues se trata de la violación de una obligación negativa, cuyo incumplimiento coloca automáticamente en mora al deudor, y se trata de resarcir perjuicios, lo que se obtiene a través del interés de mora y no del meramente corriente o remuneratorio.

A este respecto cabe señalar que el compromiso de transferir de inmediato a la compañía central de seguros los recursos recaudados por concepto de primas, ha de interpretarse en el sentido de que Maalula no podía dilatar esa transferencia, lo que significa que tenía la obligación de no usarlos en su provecho, ni de darles una destinación distinta. Vistas así las cosas, se trataba de obligaciones negativas o de abstención, cuyo incumplimiento genera de entrada la constitución en mora del deudor, según las voces del artículo 1615 del Código Civil. En efecto, esta norma dispone que “se debe indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o, si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención”.

La condena al pago de intereses de mora en los términos señalados no constituye una decisión extra petita, toda vez que la compañía central de seguros, dentro de las pretensiones de la demanda formuló la de que se profiera condena a Maalula a indemnizar los perjuicios resultantes del incumplimiento de sus obligaciones contractuales, entre ellos el lucro cesante (intereses comerciales) y el daño emergente (pretensión 3ª).

La tasa a la cual deberán liquidarse los intereses de mora es la equivalente a una y media veces el interés bancario corriente, según lo previene el artículo 111 de la Ley 510 de 1999 y de acuerdo con la certificación expedida por la (*) Superintendencia Bancaria.

Pasando al período de la retención legítima, esto es, a partir de la fecha en que se dio por terminado el contrato y con el fin de otorgar a los contratantes un tratamiento equitativo en lo que respecta al cumplimiento de sus respectivas prestaciones, el tribunal, entiende que Maalula, como retenedora, estaba obligada a actuar con diligencia y acuciosidad para efectos de no dejar ociosos los dineros retenidos y por ende para ponerlos a producir réditos a las tasas del mercado.

Este es el comportamiento que se demanda de un mandatario o de un agente, quienes deben actuar de acuerdo con la diligencia exigida a los profesionales, de manera que han de colocar los dineros atendiendo criterios de seguridad y razonable rentabilidad, en particular en un entorno económico donde se presenta un proceso de permanente deterioro del poder adquisitivo del dinero. Esto coincide, además, con el principio de que para el legislador el dinero debe normalmente producir réditos, lo que pone en evidencia que su inversión o colocación constituye la conducta medianamente cuidadosa y previsiva que habrá de exigirse de las personas que administren recursos ajenos. De ahí, precisamente, que la ley considere a los intereses como los frutos civiles del dinero, según las voces del artículo 717 del Código Civil, de lo que se deduce que esos réditos constituyen el rendimiento natural y esperable del dinero, réditos que obviamente corresponden al dueño del capital objeto de la retención.

En este caso, tales réditos han de corresponder a una tasa de interés remuneratorio y no moratorio, de manera que deberán calcularse con base en la tasa de interés corriente bancario aplicable para el período según certificación del superintendente bancario y sobre los saldos resultantes a favor de las aseguradoras, después de aplicadas las compensaciones correspondientes.

Así las cosas, siendo el interés legal en materia comercial equivalente al interés corriente bancario (art. 884 del C. de Co. modificado por el art. 111 de la L. 510/99) no parece excesivo ni injustificado exigir que en el caso que nos ocupa Maalula reconozca el mismo interés a la compañía central de seguros, a partir de la fecha de terminación del contrato y hasta la expedición del laudo que ponga fin a este proceso.

4.4. La cláusula penal

El contrato suscrito entre la compañía central de seguros y Maalula estableció una cláusula penal para el evento de que cualquiera de las partes incumpliera las obligaciones asumidas. Dicha cláusula, que es la decimosegunda, establece lo siguiente: “En caso de que los contratantes incumplan alguna de las obligaciones que por medio de este contrato asume, faculta al otro para darlo por terminado sin ninguna clase de requerimientos, así como para exigir el veinte por ciento (20%) del valor total del contrato a título de pena, sin perjuicio de la correspondiente acción de perjuicios...”. Las convocantes, reclaman el pago de la mencionada pena, arguyendo que Maalula, en efecto, violó las estipulaciones contractuales.

De acuerdo con su texto, esta cláusula penal cumple una función de apremio, de manera que no está dirigida a servir de evaluación anticipada y convencional de los deméritos patrimoniales sufridos por el acreedor, toda vez que por el pago de la pena no se entiende resarcido el afectado, quien puede exigir, además que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1600 del Código Civil, se le paguen los perjuicios que resulten probados en el proceso. Así las cosas, la cláusula penal estipulada, al cumplir una tarea de apremio, constituye una especie de multa o coacción económica impuesta al deudor para que se allane a cumplir cabal y oportunamente las obligaciones a su cargo.

Habiendo llegado el tribunal a la conclusión de que la terminación unilateral del contrato por parte la compañía central de seguros tuvo justa causa —pues corresponde a la conducta descrita en el literal a) del num. 1º del artículo 1325 del Código de Comercio, según el cual constituye justa causa “el incumplimiento grave del agente en sus obligaciones estipuladas en el contrato...”— es menester ahora precisar si Maalula está obligada a pagar, en todo o en parte, la cláusula penal convenida.

El tribunal para definir esta materia habrá de tomar en consideración el carácter divisible de la cláusula penal, reconocido expresamente en los artículos 1596 a 1598 del Código Civil, de los cuales se infiere que la naturaleza divisible o indivisible de la obligación principal determina la de la cláusula penal. Por tanto, si el objeto de la prestación principal es natural o jurídicamente divisible la pena también lo será.

En este sentido el tribunal advierte que durante el lapso de ejecución del contrato Maalula cumplió adecuadamente la gran mayoría de las obligaciones a su cargo y muy especialmente la de penetrar el mercado en las proporciones acordadas. Esta obligación de penetración del mercado era a juicio del tribunal una prestación preponderante, pues en cierto modo muchas de las demás obligaciones eran simples medios para lograr ese propósito, es decir, para que la compañía central de seguros tuviera una participación creciente en el mercado de los seguros de salud. Esto es así por cuanto diversas obligaciones —como las de asesoría, las relativas a la eficiente promoción de negocios; las de adecuada atención de los clientes; las de información sobre la evolución del mercado, etc.— estaban dirigidas en últimas a colocar la cantidad deseada de pólizas en el mercado y en adelante a preservar y aumentar el número de tomadores, luego la consecución de esta meta subsumía esas otras prestaciones enderezadas a su obtención. En otras palabras, la captación deseada de negocios permite inferir que las aludidas prestaciones-medio fueron también satisfechas.

Frente a lo anterior debe sopesarse la magnitud de las obligaciones incumplidas. Dentro de estas, las que tienen mayor significación son las siguientes: la determinación en forma unilateral por parte de Maalula y sin la autorización de la compañía central de seguros, de ampliar coberturas o su término de vigencia o de incrementar los riesgos y responsabilidades de la aseguradora; el depósito de primas en las cuentas de Maalula y no en las de la compañía central de seguros, así como el retardo en el pago a esta última de las primas cubiertas por los tomadores.

Respecto de estas dos últimas conductas cabe señalar que en el presente laudo arbitral se ordena que Maalula pague los dineros que mantiene en su poder y reconozca los intereses correspondientes. Así las cosas, en lo atinente a obligaciones de entregar dinero, la compañía central de seguros obtiene la indemnización pertinente, esto es, los intereses respectivos, que es la forma de resarcir al acreedor por la demora en el cumplimiento de obligaciones dinerarias. Por lo demás, en las obligaciones de entregar sumas de dinero, no caben cláusulas con función de apremio, pues en estas prestaciones el acreedor solo está legitimado para cobrar los intereses de mora correspondientes. Es por esto que el artículo 65 de la Ley 45 de 1990 establece que “toda suma que se cobre al deudor como sanción por el simple retardo o incumplimiento del plazo de una obligación dineraria se tendrá como interés de mora, cualquiera sea su denominación”.

Y en cuanto a la primera imputación —relativa al incremento de coberturas, vigencias y responsabilidades— si bien ella configura un incumplimiento grave de Maalula, entre otras cosas porque conlleva la pérdida de la confianza de su principal, no es menos cierto que no le generó un detrimento patrimonial a la compañía central de seguros, o al menos este no se probó en el proceso.

El artículo 1596 consagra el principio de la reducción proporcional de la cláusula penal para el supuesto en que la obligación principal haya sido parcialmente cumplida, lo que implica la división de la pena, y la facultad del deudor de pedir la correspondiente rebaja en desarrollo del aludido principio, cuyo fundamento se encuentra en la equidad. En efecto, cuando la pena cumple una función de indemnización de perjuicios por inobservancia de la obligación principal, la norma en comento impide que se pida al mismo tiempo o se acumulen la obligación principal y la pena como lo previene el artículo 1594, de manera que si el deudor cumplió en forma parcial la prestación principal, es apenas natural que se disminuya la pena en la misma medida, ya que de lo contrario habría un enriquecimiento injusto del acreedor equivalente al pago parcial efectuado.

Estas consideraciones fueron recogidas igualmente por el Código de Comercio, como se advierte en la última parte del artículo 867, el cual le otorga al juez la facultad de rebajar equitativamente la pena en la hipótesis de que la obligación principal sea cumplida en parte.

Basados en las mismas consideraciones de equidad, es razonable que el mismo principio de proporcionalidad se aplique a la pena convencional cuando esta cumple una función de apremio y no de indemnización de perjuicios, pues no se ve cuál podría ser la justificación para exigir el valor íntegro de la cláusula a pesar de que el deudor haya cumplido en parte la obligación principal.

Con todo, la doctrina señala que si se pacta expresamente que la pena se aplicará al incumplimiento total o parcial de la obligación principal, en este evento no cabe la anterior interpretación, de suerte que no procedería la reducción aunque la pena sea divisible.

Las anteriores reglas se refieren a situaciones en las cuales la cláusula penal accede a una única obligación principal. Por el contrario, en el caso que nos ocupa la pena estipulada es accesoria de todas las obligaciones contraídas por las partes en el contrato, pues la cláusula decimosegunda le otorga al contratante cumplido la facultad de exigirla en el evento de incumplimiento de cualquiera de las prestaciones a cargo del otro.

Por tanto, el tribunal considera que en observancia del mismo principio de equidad antes señalado, el criterio de proporcionalidad que hay que tener en cuenta para reducir la pena no debe basarse en la medición del cumplimiento parcial del objeto de una obligación única y puntual, sino en el análisis de toda la gama de prestaciones asumidas y cumplidas por Maalula, para hacer la comparación con aquellas que violó.

El tribunal es consciente que cuando se pacta una cláusula penal no es necesario la demostración el perjuicio sufrido por el afectado, pues precisamente la pena sirve ordinariamente de evaluación anticipada del daño, o de apremio para constreñir al deudor a cumplir bien y oportunamente las prestaciones a su cargo, de manera que frente al incumplimiento se presume que se produjo un perjuicio y que su monto equivale al de la cláusula penal, o procede la imposición de la multa estipulada, régimen que alivia notoriamente la labor probatoria del demandante, más aun cuando bien puede decirse que para el deudor la previsión contenida en el artículo 1599 del Código Civil establece una presunción de derecho, toda vez que dispone que “habrá lugar a exigir la pena en todos lo casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio”.

El tribunal reitera, además, que entratándose de una pena que tiene el propósito de cumplir una función de apremio y no de resarcimiento del daño sufrido, es aún más claro que no era necesario demostrar la causación del perjuicio, ni su naturaleza ni su monto.

No obstante lo anterior, en este caso estamos ante una cláusula penal “indeterminada”, como se explicará enseguida, lo que le otorga al tribunal un amplio margen de discrecionalidad para fijar el monto de la pena, de manera que para tal determinación parece razonable tener en cuenta que el incumplimiento de las obligaciones distintas a las de entregar dinero no le causó, aparentemente, perjuicio al acreedor y que respecto de las prestaciones dinerarias este obtendrá un resarcimiento adecuado. También es del caso señalar que habiendo terminado prematuramente el contrato, la función de apremio que estaba llamada a cumplir la pena no tendrá un efecto práctico, pues, como se anotó, con ella se busca compeler económicamente al deudor para que cumpla bien y oportunamente las obligaciones a su cargo, lo que ya no se podrá lograr en nuestra hipótesis, por lo menos en lo relativo a las prestaciones distintas a las de entregar dinero.

La noción de la indeterminación de la cláusula penal se encuentra plasmada en los artículos 1601 del Código Civil y 867 del Código de Comercio.

Esta última norma dispone en su segundo inciso que cuando la prestación principal no esté determinada o no sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se haya cumplido en parte”.

El Código Civil, en el último inciso del artículo 1601, consagra el mismo tratamiento pues “deja a la prudencia del juez moderarla (la cláusula penal), cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme”.

Excluidas las obligaciones dinerarias —respecto de las cuales, se reitera, la compañía central de seguros obtendrá a través de los intereses una reparación adecuada— las demás prestaciones violadas por Maalula no están determinadas ni son determinables en sumas ciertas de dinero, luego corresponde al tribunal, con base en la equidad, definir el monto a cargo de Maalula por concepto de pena convencional.

Con arreglo a las anteriores consideraciones y precisiones el tribunal estima que la pena debe establecerse en cincuenta millones de pesos ($ 50.000.000).

De otra parte, Maalula solicitó en su demanda de reconvención que se condene a las aseguradoras a pagar la pena prevista en la cláusula decimosegunda del contrato, en razón del incumplimiento de las obligaciones a cargo de aquellas.

El tribunal encontró que las aseguradoras al omitir el preaviso para la terminación del contrato previsto en el parágrafo 1º de la cláusula cuarta violaron sus compromisos contractuales, con lo cual le irrogaron perjuicios directos y previsibles a Maalula. Como secuela del aludido incumplimiento las aseguradoras deberán pagar la pena, pero el tribunal con base en consideraciones similares a las que quedaron expuestas habrá de reducir su monto a los ingresos que había percibido Maalula en el lapso de un mes, de haberse dado el preaviso en la forma y con la antelación convenidas, según se precisa en el apartado sobre la terminación del contrato.

4.5. Derechos y obligaciones derivados de la terminación del contrato

Según quedó explicado, teniendo el contrato la naturaleza de agencia comercial, y habiendo sido terminado por justa causa por las aseguradoras, pero sin el preaviso convenido, de tales circunstancias se derivan las siguientes consecuencias jurídicas y económicas para las contratantes:

a) De una parte, las aseguradoras deberán pagar a Maalula el monto de la prestación prevista en el inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio, cuyo cálculo debe hacerse en la forma que antes fue explicada por el tribunal;

b) En razón de la terminación por justa causa, no se accede a la petición formulada por Maalula en el sentido de que se le reconozca la indemnización equitativa de que trata el inciso 2º del citado artículo 1324;

c) Toda vez que las aseguradoras omitieron dar el preaviso estipulado para la terminación del contrato, infringieron con su proceder esa obligación contractual, con lo que le causaron perjuicios a Maalula, por lo que el tribunal habrá de condenar a las aseguradoras al pago de la pena pactada en la cláusula decimosegunda, pero limitada a los ingresos que en un mes habría podido percibir Maalula, de haberse dado el preaviso con la anticipación acordada;

d) De otra parte, Maalula deberá pagar a las aseguradoras el monto de las primas retenidas, junto con intereses de mora e intereses remuneratorios liquidados en la forma antes precisada en este laudo, y

e) Teniendo en cuenta que Maalula incumplió obligaciones a su cargo, distintas de las de pagar dinero, deberá pagar a las aseguradoras la cláusula penal, que los árbitros han reducido a la cantidad de $ 50.000.000.

5. Excepciones

5.1. Excepciones propuestas por la parte convocada respecto de la demanda inicial

En lo que se refiere a las excepciones propuestas por la parte convocada respecto de las pretensiones de la demanda, encuentra el tribunal lo siguiente:

5.1.1. Carencia de acción (exceptio sine actione agit)

Esta excepción la funda la convocada en la ausencia de incumplimiento por su parte del contrato celebrado.

Al respecto se observa:

Como se ha expuesto a lo largo de este laudo, el tribunal encuentra que Maalula incumplió algunas de las obligaciones principales del contrato de agencia celebrado con las convocantes y que es objeto de este proceso, por lo cual está excepción no prospera.

5.1.2. Ausencia de elementos de la responsabilidad contractual

Funda esta excepción la convocada en que las aseguradoras no han probado el incumplimiento del contrato, así como tampoco un daño o perjuicio indemnizable. Agrega, además, que la convocada no fue constituida en mora de cumplir sus obligaciones.

Sobre el particular encuentra el tribunal que efectivamente Maalula Ltda. incumplió varias de las obligaciones derivadas del contrato que la misma había celebrado con las convocantes. Adicionalmente, vale la pena agregar que respecto de algunas de dichas obligaciones Maalula Ltda. incurrió en mora durante la ejecución del contrato, y que además en otros casos, incumplió claras obligaciones de no hacer, cuya transgresión implica la obligación de indemnizar de conformidad con el artículo 1615 del Código Civil. Adicionalmente, si lo anterior no fuera suficiente debe observarse que la notificación de la demanda por la cual se convoca al presente tribunal, constituyó en mora a la convocada, de conformidad con el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

De otra parte, en cuanto se refiere a los perjuicios, debe observar el tribunal que cuando se trata de obligaciones de pagar una suma de dinero, la ley los presume y los mismos se resarcen a través del pago de intereses, tal y como lo dispone el artículo 1617 del Código Civil, y lo desarrolla en el caso específico de pagos a cargo del mandatario, el artículo 1268 del Código de Comercio. Adicionalmente, cuando se trata de hacer efectiva una cláusula penal, como ocurre en el presente caso, no es necesario acreditar la existencia de perjuicios ni su monto.

Por consiguiente esta excepción no prospera.

5.1.3. Ruptura ilegal y anticipada del contrato (plus petitio tempore)

A tal efecto señala la convocada que la terminación del contrato se efectuó por parte de las convocantes sin ajustarse a lo dispuesto en el contrato.

Al respecto el tribunal reitera, como ya se expresó en este laudo, que si bien las aseguradoras tenían justa causa para poner fin al contrato de agencia, no cumplieron el término contractual previsto para el efecto.

No sobra señalar que el contrato de agencia termina por las mismas causas que el contrato de mandato (art. 1324 del C. de Co.), lo cual implica que el mismo puede extinguirse por voluntad unilateral de una de las partes, pero si ella no se ajusta a lo dispuesto en la ley o en el contrato, debe indemnizar los perjuicios que haya causado su transgresión.

En todo caso, el hecho que las partes convocantes no hayan cumplido con el plazo de preaviso requerido para poner fin al contrato no significa que las mismas pierdan la posibilidad de demandar el pago de perjuicios por los incumplimientos en que incurrió Maalula Ltda. así como esta tiene derecho a recibir el pago de los que le causó la omisión del preaviso.

Por consiguiente, la excepción no está llamada a prosperar, en cuanto con ella se busca enervar la acción de las convocantes, dirigida al pago de perjuicios por el incumplimiento de Maalula Ltda.

5.1.4. Excepción de contrato no cumplido (exceptio rei non adimpleti contractus)

A este efecto señala la parte convocada que las convocantes no cumplieron la obligación de reintegrar dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes las sumas de dinero que recaudaran de sus clientes. En particular señalan que ello ocurrió respecto de las pólizas expedidas a favor de la Cooperativa Especializada de Salud de Santander, Coesan, cuyas primas le habían sido descontadas a Maalula Ltda. y que fueron anuladas, así como también respecto de las otras primas que fueron descontadas a Maalula Ltda. y no reintegradas.

Sobre el particular el tribunal encuentra lo siguiente:

Como ya se expuso en otra parte de este laudo, el tribunal encuentra que si bien las aseguradoras no reintegraron las primas descontadas por las pólizas expedidas a Coesan dentro del plazo pactado, ello ocurrió en razón a un acuerdo específico entre las partes sobre la forma en que debía procederse a este reintegro.

Adicionalmente, debe observar el tribunal que en todo caso de acuerdo con el dictamen pericial en el momento en el que las aseguradoras decidieron terminar el contrato celebrado entre ellas y la convocada, las obligaciones a cargo de aquellas por concepto del reintegro se habían extinguido.

Por consiguiente, esta excepción no está llamada a prosperar.

5.1.5. Falsa motivación de la carta del 21 de mayo de 1999 por medio de la cual las aseguradoras demandantes dieron por terminado el contrato por inexistencia de incumplimiento imputable a Maalula Limitada

Señala la parte convocada que las aseguradoras invocan hechos adicionales distintos a los que habían señalado en la carta de terminación del contrato. Adicionalmente, en cuanto se refiere a las primas con más de setenta y cinco días, advierte que las aseguradoras tenían en su poder dos mil millones de pesos de Maalula Ltda. Finalmente, agrega que es insuficiente alegar la inasistencia a una reunión como motivo para poner fin al contrato, particularmente cuando los apoderados de las partes habían acordado no hacer más reuniones.

Sobre este punto advierte el tribunal que para determinar la legalidad del proceder de las convocantes ha analizado las causas invocadas en la carta de terminación y ha encontrado que Maalula Ltda. incumplió la obligación prevista en el contrato de asumir las primas con más de setenta y cinco días, lo cual constituye base suficiente para la decisión de terminación que tomaron las aseguradoras. Si bien la inasistencia a la reunión prevista en el contrato, a la cual hace referencia la carta de terminación, no constituye por sí sola fundamento suficiente para poner fin al contrato, el hecho de que se haya invocado no priva de efectos la terminación, en la medida en que esta tenía una base suficiente en la no asunción de primas.

De otra parte, los demás hechos que se han acreditado en el proceso si bien demuestran la pérdida de confianza que surgió entre las partes en el desarrollo del contrato, no fueron invocados en la carta de terminación, lo cual sin embargo, no demuestra que existiera falsa motivación en la comunicación que se envió para poner fin al contrato, pues los hechos que la fundan son reales y uno de ellos base suficiente para poner fin al contrato.

De esta manera no prospera la excepción propuesta.

5.1.6. Ratificación expresa de las pólizas y anexos estipulados por Maalula Limitada a nombre y por cuenta de las aseguradoras demandantes

La parte convocada sostiene que las aseguradoras ratificaron las pólizas y anexos que las mismas sostienen fueron falseadas por Maalula Ltda.

El tribunal no encuentra acreditada la ratificación de dichas pólizas y anexos. En efecto, en el expediente está acreditado que el lnpec recibió una póliza con vigencia de un año. Ahora bien, de conformidad con las pruebas que obran en el expediente, la central de seguros expidió una póliza con una vigencia de seis meses (fl. 630), la cual fue prorrogada. El hecho mismo de que la compañía la hubiera prorrogado acredita que la misma no ratificó la póliza con vigencia de un año, pues precisamente la prórroga parte de la base del vencimiento del contrato al cumplimiento del plazo de seis meses.

De otra parte, el hecho de que la compañía central de seguros haya cumplido la póliza expedida a favor del Inpec tampoco acredita que haya ratificado la que figura con un plazo de un año, pues dicha actividad de la compañía central de seguros claramente se puede enmarcar como un acto de ejecución de la póliza expedida por la central por un término de seis meses.

Por consiguiente, no prospera la excepción interpuesta.

5.1.7. Compensación

La parte convocada sostiene que las aseguradoras adeudan a Maalula Ltda. la suma de $ 2.077.414.782 por concepto de reintegros de primas que les fueron descontadas. Agrega que Maalula Ltda. retiene la suma de $ 841.416.324. Por consiguiente invoca la excepción de compensación hasta concurrencia de este último valor.

Como ya se señaló, en la medida en que tanto las obligaciones a favor de Maalula Ltda. como aquellas a favor de las compañías de seguros son en dinero, líquidas y exigibles, procede la compensación entre las mismas.

Por consiguiente, prospera la excepción de compensación, en cuanto se refiere a las sumas de dinero que en el proceso se han establecido a cargo de cada una de las partes.

5.1.8. Excesiva onerosidad del contrato por contener cláusulas abusivas o leoninas que alteraron gravemente la prestación de futuro cumplimiento a cargo de Maalula Ltda.

Como fundamento de esta excepción señala la parte convocada que las partes celebraron un otrosí el 15 de abril de 1998, en el cual convinieron que Maalula Ltda. debía asumir las primas no recaudadas al vencimiento de un plazo de setenta y cinco días y previeron que si las aseguradoras recaudaban las primas que Maalula Ltda. ya había asumido, debían reintegrárselas dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes.

Señala el apoderado de la convocada que esta cláusula fue redactada e impuesta por las convocantes y es abusiva y leonina, pues deja a salvo los derechos de las aseguradoras pero condena a Maalula Ltda. a asumir las primas y a no recibir nunca las que cancelen los asegurados, pues los títulos ejecutivos siempre están en poder de aquellas. Agrega que ante la ambigüedad de la cláusula y la situación presentada entre los contratantes, la convocada solicitó la revisión de la cláusula en los términos del artículo 869 del Código de Comercio, pues consideraba que con el ritmo de descuentos que se aplicaba sin que se le hiciese ningún reintegro, se alteraba gravemente el equilibrio contractual y se hacía cada vez más gravoso el cumplimiento de las prestaciones futuras.

Al examinar la excepción propuesta por el apoderado de la convocada, encuentra el tribunal que la misma plantea en realidad dos aspectos diferentes: de una parte, la posibilidad de su revisión de conformidad con el Código de Comercio y, en segundo término, el carácter abusivo y leonino de la cláusula en sí misma considerada.

En cuanto se refiere a la posibilidad de revisión del contrato, el artículo 868 del Código de Comercio dispone que “cuando circunstancias, extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá esta pedir su revisión”. Como se puede observar, para que proceda la revisión del contrato, que no fue pedida por la convocada en la demanda de reconvención, es necesario que se presenten circunstancias, extraordinarias, imprevistas o imprevisibles. En el presente caso no se encuentra acreditado en el proceso que se hayan presentado dichas circunstancias, y los hechos a los que hace referencia el actor, constituyen simplemente el desarrollo de la cláusula contractual tal como fue estipulada por las partes en el otrosí y que en sí misma tampoco puede considerarse un hecho imprevisto o imprevisible.

De otra parte, en cuanto se refiere al alegado carácter leonino o abusivo de la cláusula considera el tribunal lo siguiente:

En primer lugar, como ya se expuso en este laudo, la estipulación contenida en el otrosí es una aplicación de la garantía prevista en el artículo 2178 del Código Civil y es conocida en el derecho comparado como una estipulación que a menudo es incluida en los contratos de agencia. El hecho de que en dicho otrosí no se hubiera previsto que Maalula Ltda. tendría en su poder los títulos ejecutivos correspondientes para obtener el reembolso de las primas asumidas, no significa que la cláusula fuera abusiva o leonina, porque en todo caso Maalula Ltda. tenía la obligación y por ello la posibilidad de cobrar el valor de las primas a los tomadores, y en desarrollo del principio de la buena fe en la ejecución del contrato, las partes debían adoptar las demás conductas que fueran necesarias para que en la ejecución del contrato se lograran los fines perseguidos por ambas al contratar.

En segundo término, como es bien conocido, en derecho colombiano el carácter lesivo de una cláusula no determina en principio su invalidez. En efecto, tanto el Código Civil como el Código de Comercio solo prevén la lesión —esto es el desequilibrio entre prestaciones— como causal de rescisión de los contratos en los casos expresamente previstos en la ley. Ni el Código Civil ni el Código de Comercio prevén la posibilidad de rescindir cláusulas como la que se estudia por causa de lesión.

En tercer término, tampoco está acreditado ni se ha invocado que Maalula Ltda. haya incurrido en un vicio del consentimiento o que en sentido estricto, haya existido un abuso del derecho por parte de las compañías de seguros al celebrar el otrosí. En este sentido no se puede afirmar que se haya presentado un abuso de una persona en situación de debilidad manifiesta por sus condiciones económicas, físicas o mentales en los términos del artículo 13 de la Constitución Política.

Por consiguiente, desde este punto de vista considera el tribunal que no prospera la excepción interpuesta.

5.2. Excepciones propuestas por las convocantes respecto de las pretensiones de la demanda de reconvención

5.2.1. Falta de legitimación en la causa por activa

Esta excepción la fundan las convocantes en que para poder reclamar perjuicios derivados del incumplimiento es menester a su turno que el demandante haya cumplido sus obligaciones.

En relación con esta excepción observa el tribunal que el único aspecto respecto del cual encuentra procedente condenar a las convocantes al pago de perjuicios, se refiere a la falta del preaviso que las mismas debieron haber dado para poder poner fin al contrato, de acuerdo con el parágrafo primero de la cláusula cuarta del contrato. Ahora bien, tal como fue pactada esta cláusula, la obligación de dar el preaviso opera incluso cuando hay incumplimiento por parte de Maalula Ltda. pues precisamente una de las causas de terminación es el “incumplimiento sin justa causa”.

Siendo así las cosas, y tomando en cuenta la voluntad claramente expresada por las partes, es claro que la excepción no está llamada a prosperar.

5.2.2. Inexistencia del pretendido contrato de agencia

Señala el apoderado de las convocantes que no existió un contrato de agencia entre sus poderdantes y Maalula Ltda. que permita la aplicación del artículo 1324 del Código de Comercio.

Como ya se expuso en extenso en otros apartes de este laudo, el tribunal ha encontrado que entre las partes convocantes y la convocada existió un contrato de agencia mercantil al cual, por consiguiente, era aplicable el artículo 1324 del Código de Comercio.

5.2.3. Terminación justificada del contrato de prestación de servicios

Expresa el apoderado de las partes convocantes que la terminación del contrato estaba claramente justificada ante los graves incumplimientos del contrato por parte de la convocada.

Al respecto se considera:

Como se expuso en otros apartes del presente laudo, el tribunal encuentra que las convocantes invocaron válidamente como fundamento para terminar el contrato de agencia mercantil el incumplimiento de Maalula Ltda. de su obligación de asumir las primas con más de setenta y cinco días. Sin embargo, como allí se señala, las convocantes no cumplieron el deber de dar el preaviso exigido en el contrato.

Por consiguiente, la excepción está llamada a prosperar pero solamente en cuanto se refiere al hecho de que está acreditado que las convocantes terminaron el contrato por incumplimiento del contrato por parte de Maalula Ltda. pero con la aclaración que al hacerlo igualmente desconocieron el contrato.

5.2.4. Compensación

Señala el apoderado de las convocantes que en el presente caso ha operado tanto la compensación legal como la convencional.

Sobre el particular encuentra el tribunal que efectivamente en el presente caso existen obligaciones líquidas, exigibles y recíprocas de pagar sumas de dinero por lo cual procede la compensación, la cual se declarará en el presente laudo.

6. Objeción al dictamen pericial y testigos sospechosos

6.1. La objeción al dictamen pericial

La peritación practicada por los doctores Enrique Luque Carulla y Luis Carlos Neira Archila, peritos designados al efecto por petición conjunta de los apoderados de las partes, fue objetada por error grave por el apoderado de las convocantes.

Es en el laudo donde deben decidirse las objeciones por error grave que se hayan formulado contra los dictámenes periciales practicados dentro del proceso. Así lo dispone el artículo 113 de la Ley 23 de 1991, norma que no fue derogada expresa ni tácitamente por la Ley 446 de 1998.

6.1.1. Posición de las aseguradoras demandantes

Son cuatro, realmente, los motivos que aduce el objetante para fundamentar los reparos por error grave que endilga a la peritación, pues las anotaciones que en el escrito se contienen, referentes a “pequeñas equivocaciones de carácter aritmético”, deben considerarse como no constitutivas de yerros graves, por expresa manifestación del memorialista.

6.1.1.1. Primera objeción

La primera de las objeciones se endereza contra la forma en que los expertos dieron respuesta, en el escrito de aclaraciones y complementaciones presentado el 13 de junio del año en curso, a la aclaración y complementación solicitada por sus representadas, relativa al cálculo de la indemnización equitativa de que trata el inciso 2º del artículo 1324 del Código de Comercio y, al efecto, recuerdan, en primer lugar, el texto de la pregunta 29 del cuestionario inicial sometido por la sociedad demandada; rememoran, en segundo lugar, que se solicitó a los expertos que aclararan las razones que tuvieron para utilizar, en su respuesta a esa pregunta, para los años 2000 a 2004, la información del estudio sobre prospectiva de la industria aseguradora colombiana 1997-2010, preparado por “Fedesarrollo” para “Fasecolda”, estudio que en concepto de las aseguradoras demandantes no era aceptable por las razones que expusieron en el memorial de aclaraciones y complementaciones (fls. 192-197) y reproducen algunos párrafos de la respuesta que los expertos dieron al interrogante planteado.

Con apoyo en esos antecedentes, el apoderado de las convocantes estructura la objeción así:

“No cabe duda, que en materia de proyectos a largo plazo el escenario que debe utilizarse para realizar la proyección solicitada es aquel que tuvieron en cuenta los señores peritos, ocurre empero que cuando se trata de proyectos a corto plazo no puede aplicarse la tasa de crecimiento económico a largo plazo, por lo cual obviamente, dentro de la proyección solicitada no se puede considerar como fundamento el hecho, que no se haya trastornado el crecimiento del largo plazo, pues este no era el escenario dentro del cual estaban ubicadas las partes en esta controversia, por el contrario el escenario era el del corto plazo”. (el resaltado es del texto)

6.1.1.2. Segunda objeción

Se refiere esta objeción a la respuesta que los expertos dieron a la séptima de las peticiones de aclaración y complementación solicitadas por el apoderado de Maalula en relación con el cuestionario inicial formulado por las aseguradoras demandantes. Esa solicitud de aclaración y complementación pedía a los expertos expresar las razones por las cuales no especificaron los índices de siniestralidad ni explicaron por qué estimaron que los resultados del contrato debatido en este proceso fueron desfavorables para las aseguradoras.

Transcribe la respuesta que los expertos dieron a la solicitud de aclaración y complementación, y dice el objetante, que como puede verse del anexo 17 (que los peritos adjuntaron a su escrito de aclaraciones y complementaciones), “los peritos solo tuvieron en cuenta los siniestros pagados por mis mandantes desde el mes de junio de 1999 hasta el mes de febrero de 2000” y que, en consecuencia, al desconocer los pagados de enero a mayo de 1999, durante 1998 y en la fracción de 1997 correspondiente al contrato SG-025-97, el valor total que aparece dentro del dictamen termina siendo bastante inferior al que en realidad fue pagado por las compañías aseguradoras demandantes, pues —dice— “si se toman en consideración los años anteriormente indicados, el valor total de siniestros pagados fue de $ 18.793.000. Adicional a esto y en razón a que en el tema de la producción total que mencionan los señores peritos en su respuesta sí fueron tomados los años correspondientes al contrato SG-025-97, inevitablemente el porcentaje de siniestralidad pagada varía, siendo verdaderamente del 94.97%”.

6.1.1.3. Tercera objeción

La tercera de las objeciones que el tribunal detecta se refiere al índice de siniestralidad señalado por los expertos en relación con la póliza de seguro S-057 expedida a favor de Comcaja. Los peritos, en la respuesta dada en el dictamen inicial a este respecto, señalaron un índice de siniestralidad del 66.45%, lo que motivó que el apoderado de Maalula solicitara complementación de la respuesta, como aparece en el numeral 3º del apartado B su escrito de aclaraciones y complementaciones.

El objetante señala que los peritos, al dar respuesta a la solicitud de aclaración y complementación que les fue formulada, indicaron que “el índice de siniestralidad es tan solo de 44.47%”; expresa que ese porcentaje no coincide con los datos que se obtienen de los registros contables de sus representadas, los cuales arrojan un índice de siniestralidad del 76.72% y arguye que si no existe correspondencia entre el porcentaje señalado en el dictamen y el que poseen sus representadas, es porque para su cálculo los expertos no tuvieron en cuenta todos los siniestros que a pesar de ser cancelados en ejecución de la póliza S-057 fueron pagados después del 21 de mayo de 1999.

6.1.1.4. Cuarta objeción

La cuarta y última objeción que el tribunal ha detectado hace referencia al reintegro del valor de las primas descontadas a Maalula, derivado de la cancelación de las pólizas números SV-003, SV-009 y SV-010 expedidas a favor de “Coesan”.

Sobre el particular, es pertinente recordar que el apoderado de Maalula pidió a los peritos que establecieran “si las aseguradoras demandantes al anular las pólizas SV-003, SV-009 y SV-010 y sus anexos, reintegraron a Maalula Limitada el valor de las primas que le descontaron”. En su dictamen inicial, los expertos dijeron que las aseguradoras reintegraron a Maalula el valor de las primas que le habían sido descontadas por los meses de septiembre y octubre de 1999, respuesta que motivó la solicitud de aclaración y complementación del dictamen formulada por el apoderado de Maalula, en el sentido de que los expertos complementaran su respuesta para “establecer las fechas exactas en que las aseguradoras demandantes reintegraron a Maalula Limitada las primas ... y la forma en que fueron reintegradas”.

Para responder esta última solicitud, los expertos expresaron en el escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial que “los reintegros se hicieron el 30 de abril de 1999 por medio de cruce de cuentas”.

Contra esa respuesta se dirige la objeción, concebida en los siguientes términos:

“Ocurre empero que no fue en esa fecha en que se realizaron los reintegros, por el contrario, estos fueron realizados el 19 de marzo de 1999 y el 31 del mismo mes y año, como puede verse en los libros auxiliares de la contabilidad de la compañía Central de Seguros S.A.”.

Agrega, seguidamente, algunas consideraciones tendientes a hacer claridad sobre la forma en que se realizaron los citados reintegros (el valor a reintegrar sería girado, por expresa autorización de Maalula, para pagar a terceros el valor de comisiones y gestiones administrativas pendientes de cancelación por parte de Maalula; a medida que esta autorizaba los pagos, ellos se realizaban; los valores correspondientes solo pudieron ser girados el 19 y el 31 de marzo de 1999 porque solo hasta esa fecha Maalula impartió la autorización requerida), y concluye:

“En conclusión, lo que sucedió es que dichos pagos fueron contabilizados como una cuenta por cobrar a otros y solo hasta el 30 de abril se llevó a la contabilidad como una cuenta por cobrar a Maalula Ltda. lo cual no quiere decir que los reintegros no hubiesen sido efectuados con anterioridad”.

Por último, el apoderado de las aseguradoras demandantes solicitó tener como pruebas de sus objeciones una larga serie de documentos ya obrantes en el proceso y otros adicionales, que acompañó a su escrito.

6.1.2. Posición de la sociedad demandada

Al descorrer el traslado correspondiente, el señor apoderado de Maalula comenzó por recordar el texto del numeral 4º del artículo 328 del Código de Procedimiento Civil y manifestó respecto de las objeciones formuladas, que no se precisa cuál es el error grave achacado al dictamen; que tampoco se logra establecer si el supuesto error fue determinante de las conclusiones a que llegaron los expertos o si se originó en ellas y resaltó que el objetante se limitaba a discrepar de la interpretación que dieron los peritos a los datos del estudio de “Fedesarrollo” para “Fasecolda” sobre las tasas de crecimiento económico a largo plazo, “para concluir —dice— en forma totalmente hipotética que (los expertos) han debido utilizar las de corto plazo”, pero sin explicar por qué ni concluir nada sobre la naturaleza del error grave alegado. Finaliza solicitando que en el laudo se desestimen, por infundadas, las objeciones formuladas.

El tribunal considera:

Para el tribunal, las objeciones por error grave formuladas contra el dictamen pericial y sus aclaraciones y complementaciones, no están llamadas a prosperar por las siguientes razones:

a) El numeral 4º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, tal como quedó modificado en virtud de lo dispuesto por el Decreto Ley 2282 de 1989 y que regula la contradicción del dictamen pericial, dispone que el dictamen puede ser objetado por error grave “siempre que el error haya sido determinante de las conclusiones a que hayan llegado los peritos o porque el error se haya originado en estas”;

b) Contrasta la norma en vigencia con la contenida originalmente en el código de 1970, que disponía que las partes podían “objetar el dictamen por error grave”, circunstancia que había permitido interpretar que el error podía ubicarse en cualquiera de las partes integrantes del dictamen;

c) Con la disposición actualmente en vigor, los errores graves que se endilguen a un dictamen pericial, para que puedan ser tenidos como tales, deben incidir en sus conclusiones u originarse en ellas. No se trata, entonces, de cualquier error grave —como parecía permitirlo la norma de 1970— sino de aquellos provistos de entidad tal que, de no haberse presentado, otro sería el contenido y el resultado de la peritación. De ahí que el numeral 5º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, como quedó modificado en virtud del Decreto Ley 2282 de 1989, imponga a quien objeta un dictamen pericial por error grave la carga de precisar los yerros graves en el escrito de objeciones y la de solicitar la práctica de las pruebas para demostrarlos, pruebas que como es obvio, deberán reunir los requisitos generales de toda prueba señalados por los artículos 174 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. De manera especial, ha de tratarse de pruebas que no sean ineficaces ni superfluas; deben ser conducentes y pertinentes para acreditar los hechos que se pretende demostrar y, finalmente, no deben ser legalmente prohibidas;

d) El tribunal pone de presente que al formular la objeción, el apoderado de las aseguradoras objetantes se limitó a escoger, selectivamente, dos o tres frases de las muchas contenidas en la amplia exposición de los peritos, ignorando la mayoría de las explicaciones suministradas por los expertos, lo que hace que las citas aparezcan fuera de contexto y no traduzcan el verdadero sentido y alcance de lo que ellos expresaron como fundamento de su opinión;

e) El tribunal estima del caso anotar que los reparos formulados contra la pericia, y en particular los resumidos anteriormente al reseñar la primera objeción, simplemente traducen la inconformidad del objetante con las apreciaciones y deducciones que los expertos plasmaron en su trabajo pericial en relación con el criterio utilizado para hacer la proyección que efectuaron, basados en una tasa de crecimiento determinada por ellos escogida, con explicación de las razones que los llevaron a esa escogencia. Mas tales reparos en forma alguna ponen de presente que en el razonamiento de los peritos existan discrepancias ostensibles y notorias que conduzcan necesariamente a conceptos erróneos o a falsas conclusiones sobre la materia objeto de la prueba;

f) En cuanto a los argumentos presentados como fundamento de la segunda objeción (no haber tenido en cuenta los siniestros pagados entre enero y mayo de 1999, todo 1998 y la fracción de 1997 comprendida por el contrato SG-025-97, por lo cual el valor total señalado en el dictamen terminaría siendo inferior al realmente pagado por las aseguradoras demandantes), el tribunal ha de decir que así ello fuese cierto, no considera que se esté en presencia de un yerro de magnitud tal que imponga desestimar el dictamen en su integridad. De encontrar acreditada la diferencia apuntada en la objeción, bastaría una simple operación aritmética que el tribunal bien puede efectuar, sin necesidad de acudir a la opinión de expertos. Además, cabe anotar que el supuesto error no alcanza a trascender sobre las conclusiones del dictamen ni afecta las deducidas por el tribunal en el presente laudo, y

g) Por lo que hace a la fundamentación de las objeciones tercera y cuarta (falta de correspondencia entre el porcentaje de siniestralidad de la póliza S-057 de Coesan con los que reposan en los registros contables de las aseguradoras demandantes y no coincidencia de la fecha en que los peritos consideran que se realizaron los reintegros de las primas de las pólizas de Coesan que fueron anuladas), el tribunal estima que tampoco esas inconsistencias son de aquellas que conforme al artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, constituyen errores graves, pues como lo ha dicho reiteradamente la jurisprudencia arbitral con apoyo en la sentada por la Corte Suprema de Justicia, no cualquier yerro en que incurran los expertos, es constitutivo de error grave. Si el error endilgado al dictamen no afecta las conclusiones de la peritación o no se origina en ellas, el dictamen deviene inobjetable. Los restantes errores, por protuberantes que puedan aparecer, no alcanzan a ser materia de objeción por error grave; una vez detectados y comprobados, serán tenidos en cuenta por el juzgador al momento de apreciar el acervo probatorio en su conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, por lo que deberá omitir la equivocación, pero sin abstenerse de valorar las conclusiones de los expertos que no se encuentren afectadas por el error.

El tribunal considera conveniente recordar que la Corte Suprema de Justicia ha dicho que los reparos al dictamen por error grave “deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos...”. (G.J., t. LlI, pág. 306); que lo que caracteriza desaciertos de tal naturaleza y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un dictamen “… es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otros que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven ...”; que las tachas por error grave a que se refiere el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil “no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada”, y que ha puntualizado que si la objeción por error grave “se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando y aplicando correctamente la norma legal y, por lo mismo, es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva” (auto de 13 de junio de 1957, G.J., t. LXXXV, pág. 604), consideraciones que la propia Corte Suprema, Sala de Casación Civil, reprodujo en auto de 8 de septiembre de 1993 (Revista “Jurisprudencia y Doctrina”, t. XXIII, 263, págs. 1071 a 1073).

Tal ha sido, igualmente, la línea jurisprudencial seguida por la justicia arbitral, como se deduce, entre otros, de los laudos de 7 de septiembre de 1993 (Mitsui de Colombia S.A. v. Metalec); 17 de noviembre de 1993 (Representaciones Cajiao y Cortés Ltda. v. Satena); 22 de febrero de 1994 (Alfredo Muñoz y Cía. Ltda. v. Pontificia Universidad Javeriana); 10 de noviembre de 1997 (Mallas, Equipos y Construcciones Ltda. v. Fondo Nacional de Ahorro) y 13 de julio de 1999 (Somos Consultores de Seguros Ltda. v. Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A.), en todos los cuales se ha puesto de presente que no pueden considerarse como constitutivas de error grave, para los efectos del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, las simples inconformidades de la parte objetante con las conclusiones de los expertos o con los métodos científicos por ellos seguidos para dar respuesta a los cuestionarios sometidos a su consideración. Es decir, que las diferencias de opinión entre el objetante y los peritos no abren jamás paso a una objeción por error grave.

Así las cosas, no aparece configurada, a juicio del tribunal, la objeción por error grave formulada por las aseguradoras demandantes contra el dictamen de los peritos doctores Enrique Luque Carulla y Luis Carlos Neira Archila. Así se declarará en la parte resolutiva de este laudo.

6.2. Los testigos sospechosos

En relación con la observación que formuló el apoderado de la parte convocada en su alegato de conclusión sobre los testigos cuya declaración fue recibida en el proceso y los motivos de sospecha que existen respecto de los mismos, considera necesario el tribunal señalar lo siguiente:

El artículo 217 del Código de Procedimiento Civil contempla los testigos sospechosos y señala que tienen tal carácter “las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”.

Ahora bien, cuando existen testigos sospechosos no se prescinde de recibir su declaración sino que el juez debe ser particularmente cuidadoso en el análisis del testimonio para determinar el grado de convicción que debe darle.

En tal sentido en sentencia del 12 de febrero de 1980 la Corte Suprema de Justicia (M.P. José María Esguerra Samper) señaló:

“... la ley no impide que se reciba declaración de un testigo sospechoso, pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones de personas libres de sospecha.

“Cuando existe un motivo de sospecha respecto del testigo, se pone en duda que esté diciendo la verdad al declarar; se desconfía de su relato o de que sus respuestas correspondan a la realidad de lo que ocurrió; se supone que en él pesa más su propio interés en determinado sentido que prestar su colaboración a la justicia para esclarecer los hechos debatidos. El valor probatorio de toda declaración de testigo sospechoso de antemano se halla contrarrestado por la suposición de que sus afirmaciones sean no verídicas y por consiguiente, por sí solas, jamás pueden producir certeza en el juez”.

Igualmente, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que al apreciar el testimonio sospechoso debe también tomarse en cuenta que en ciertos casos, quienes se encuentran en tales circunstancias son los que conocen los hechos relevantes del proceso y por ello pueden declarar. En tal sentido en sentencia del 24 de marzo de 1981 expresó:

“Si bien uno de los declarantes resulta ser pariente de la demandante, respecto de la cual pudiera considerarse que se encuentra en circunstancias que afectan su imparcialidad, tiene dicho la doctrina de la Corte que no se puede subestimar que en estas causas son los parientes de los cónyuges los que generalmente se encuentran más cerca del desenvolvimiento de la vida conyugal y los que, por tanto, pueden percibir mejor los hechos tal como ocurrieron”.

Adicionalmente en sentencia del 1º de febrero de 1979 (M.P. Héctor Gómez Uribe) (citada por el doctor Jairo Parra Quijano. Manual de derecho probatorio. 10ª ed., pág. 224) se expresó:

“No puede considerarse a priori que un testigo, ligado por vínculos de consanguinidad con una de las partes, va a faltar deliberadamente a la verdad para favorecer a su pariente. Esa declaración si bien debe ser valorada con mayor rigor, dentro de las normas de la sana crítica puede merecer plena credibilidad y con tanta mayor razón si los hechos que relata están respaldados por otras pruebas o al menos con indicios que la hacen verosímil”.

Así las cosas, el hecho de que algunos declarantes estén vinculados a una de las partes en el presente proceso, no significa que su declaración deba carecer de todo valor probatorio, sino que la misma debe ser analizada y sopesada tomando en cuenta adicionalmente los demás elementos de convicción que obran en el proceso. De este modo ha procedido el tribunal en el presente proceso, al analizar los medios de prueba existentes respecto de cada uno de los aspectos que se debaten.

7. Liquidación del contrato

7.1. Sumas a cargo de las partes

Con base en las consideraciones precedentes, el tribunal procede a liquidar las prestaciones e indemnizaciones a cargo de las partes, y a efectuar las compensaciones correspondientes, así:

7.1.1. Sumas a cargo de Maalula

a) Las primas retenidas por Maalula —según cálculo de los expertos que aparecen en la respuesta 26 y en el anexo 4º del dictamen inicial, así como en el 14 del escrito de aclaraciones y complementaciones de los peritos— ascienden a $ 820.784.119, suma esta que Maalula expresamente admite estar reteniendo, según se lee en la página 40 de su alegato de conclusión;

b) Intereses de mora calculados sobre las primas retenidas, desde la fecha en que fueron recaudadas por Maalula, de acuerdo con lo indicado en el anexo 4º del dictamen inicial y hasta el 21 de mayo de 1999, fecha de terminación del contrato. Estos intereses se liquidan a una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado para ese período por el superintendente bancario.

Dicho cálculo arroja la suma de $ 77.286.762;

c) Intereses remuneratorios calculados sobre $ 820.784.119, desde el 22 de mayo de 1999 y hasta el 14 de julio de 1999, fecha de la notificación del auto admisorio de la demanda, que surte los efectos de constitución en mora, de acuerdo con el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Estos intereses se liquidan a una tasa igual al interés bancario corriente, certificada para dicho período por el Superintendente Bancario.

Dicho cálculo arroja la suma de $ 33.108.904;

d) Cláusula penal cuyo monto ha sido fijado por el tribunal en $ 50.000.000;

e) Actualización del monto de la cláusula penal, con base en la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE, desde el 21 de mayo de 1999, fecha de terminación del contrato, hasta el 24 de julio del mismo año, fecha de la notificación del auto admisorio de la demanda y siguiendo para el efecto la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, sobre lo que compone el pago íntegro de una obligación y con base igualmente en la equidad que permite al juez decretar la corrección monetaria, aún ex oficio. (CSJ, Sent. mar. 7/94, M.P. Alberto Ospina Botero; Sent. sep. 9/99, M.P. Dr. Castillo Rúgeles).

La actualización arroja la suma de $ 295.434.

Total cláusula penal actualizada: $ 50.295.434 (lits. d) y e)).

Total sumas a cargo de Maalula: $ 981.475.219.

7.1.2. Sumas a cargo de las compañías aseguradoras

a) Prestación prevista en el inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio, según liquidación efectuada en el dictamen pericial inicial, en respuesta a la pregunta 28 de Maalula, cuyo resultado es el siguiente:

 

b) Actualización de la prestación de que trata el numeral anterior, con base en la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE, desde el 21 de mayo de 1999, fecha de terminación del contrato, hasta el 14 de julio del mismo año, fecha de la notificación del auto admisorio de la demanda.

La actualización arroja la suma de $ 2.097.159.

Total prestación actualizada: $ 357.025.646. (lits. a) y b));

c) Cláusula penal, por omisión del preaviso de un mes establecido en el parágrafo 1º de la cláusula cuarta para terminación del contrato, y equivalente al monto de los ingresos que habría percibido Maalula en el mes de preaviso, de haberse dado este.

Según cuadro de proyección mensual de primas, que aparece en la página 18 del dictamen inicial, para el mes de junio de 1999, se habrían generado primas por los siguientes valores:

Salud: $ 785.495.225

Vida: $ 422.971.693

Total: $ 1.208.466.918

20% a favor de Maalula: $ 241.693.384;

f) Actualización del monto de la cláusula penal, con base en la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE, desde el 21 de mayo de 1999, fecha de terminación del contrato, hasta el 24 de julio del mismo año, fecha de la notificación del auto admisorio de la demanda.

La actualización arroja la suma de: $ 1.428.089.

Total cláusula penal actualizada: $ 243.121.473 (lits. e) y f)).

Total sumas a cargo de las aseguradoras: $ 600.147.119.

7.2. Compensaciones judiciales

Efectuado el cruce de los montos a favor y en contra de las partes, hasta concurrencia del menor, queda un saldo pendiente a cargo de Maalula y a favor de las aseguradoras de $ 381.328.100.

Sobre este saldo se calculan intereses de mora, a partir del 14 de julio de 1999, fecha de la notificación del auto admisorio de la demanda y hasta la fecha del laudo, a una tasa igual a una y media veces el interés bancario corriente certificado por el superintendente bancario, lo que arroja un monto de $ 141.186.484,90.

A partir de la fecha de ejecutoria del presente laudo se pagarán intereses de mora, a la misma tasa indicada, sobre el saldo de $ 381.328.100, a partir de dicha fecha y hasta que se realice el pago.

El tribunal advierte que de acuerdo con las reglas de imputación del pago, previstas en el artículo 881 del Código de Comercio y en el 1653 del Código Civil, los intereses liquidados en favor de las aseguradoras (num. 5.1.1., lits. b) y c)) se extinguieron, íntegramente, al efectuarse la compensación judicial, de manera que el saldo resultante es únicamente de capital, el cual habrá de producir en adelante intereses de mora, sin que se incurra en anatocismo.

V. CAPÍTULO QUINTO

Costas

No habrá condena en costas a cargo de ninguna de las partes.

Para adoptar esa decisión, el tribunal toma en consideración que las pretensiones de la demanda de reconvención solo prosperan parcialmente, y que aquellas contenidas en la demanda principal no prosperan con el alcance alegado. Así las cosas, con apoyo en lo que dispone el artículo 389 del Código de Procedimiento Civil, el tribunal se abstendrá de proferir condena por costas en contra de ninguna de las partes procesales, lo cual no obsta para que cada una de ellas asuma tanto los gastos y expensas en que hubiere incurrido en el curso del proceso, como el pago de los honorarios del abogado que la representó en el mismo. Así se dispondrá en la parte resolutiva,

VI. CAPÍTULO SEXTO

Parte resolutiva

En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declarar no probadas todas las excepciones propuestas por Maalula Ltda. en la contestación de la demanda principal, salvo la de “compensación”, por las razones expuestas en la parte motiva.

2. Declarar que la sociedad Maalula Ltda. incumplió el contrato SG-025/97 celebrado con la Compañía Central de Seguros S.A. y con la Compañía Central de Seguros de Vida S.A.

3. Ordenar a Maalula Ltda., que como consecuencia de la anterior declaración, cumpla las obligaciones que se encontraban insolutas al momento de la terminación del contrato, pagando a la Compañía Central de Seguros S.A. y a la Compañía Central de Seguros de Vida S.A. las sumas que por ese concepto (primas retenidas) aparecen en la liquidación contenida en la parte motiva del presente laudo.

4. Condenar a Maalula Ltda. al resarcimiento de los perjuicios ocasionados a la Compañía Central de Seguros S.A. y a la Compañía Central de Seguros de Vida S.A., por el incumplimiento del contrato de que trata el numeral segundo anterior, pagando las sumas que por concepto de intereses aparecen en la liquidación contenida en la parte motiva del presente laudo.

5. Condenar a Maalula Ltda. a pagar en favor de la Compañía Central de Seguros S.A. y de la Compañía Central de Seguros de Vida S.A., la cláusula penal pactada en el contrato SG-025/97, en el monto actualizado fijado por el tribunal, suma que aparece en la liquidación contenida en la parte motiva del presente laudo.

6. Declarar que la Compañía Central de Seguros S.A. y la Compañía Central de Seguros de Vida S.A. dieron por terminado el contrato SG-025/97 celebrado con Maalula Ltda., con justa causa.

7. Declarar que el contrato SG-025/97 corresponde a un contrato de agencia comercial por contener la totalidad de sus elementos esenciales.

8. Declarar probada la excepción propuesta contra la demanda de reconvención por la Compañía Central de Seguros S.A. y por la Compañía Central de Seguros de Vida S.A. denominada “terminación justificada del contrato de prestación de servicios”, con la salvedad de que las citadas aseguradoras omitieron dar preaviso con el término establecido en el contrato para su terminación, y en consecuencia denegar las pretensiones segunda y cuarta de la demanda de reconvención.

9. Declarar como consecuencia de la declaración séptima anterior, que la Compañía Central de Seguros S.A. y la Compañía Central de Seguros de Vida S.A. deben pagar a Maalula Ltda. la prestación de que trata el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, en la cuantía que aparece en la liquidación contenida en la parte motiva del presente laudo.

10. Condenar a la Compañía Central de Seguros S.A. y a la Compañía Central de Seguros de Vida S.A. a pagar a Maalula Ltda. el valor actualizado de la cláusula penal, por la omisión del preaviso estipulado para la terminación del contrato, en la cuantía fijada por el tribunal que aparece en la liquidación contenida en la parte motiva del presente laudo.

11. Ordenar la compensación de las sumas a cargo de las partes, conforme a lo dispuesto en el capítulo de liquidaciones de esta providencia y por lo tanto declarar probadas las excepciones de compensación propuestas contra la demanda principal y contra la demanda de reconvención y denegar, en consecuencia, la quinta de las pretensiones de esta última demanda.

12. Declarar liquidado el contrato SG-025/97, en la forma prevista en la parte motiva de este laudo.

13. Condenar a Maalula Ltda., a pagar a la Compañía Central de Seguros S.A. y a la Compañía Central de Seguros de Vida S.A., a la ejecutoria de este laudo, el saldo a su cargo resultante de la liquidación de que trata el numeral anterior —en la cual se efectuó la compensación de todas las condenas proferidas en los numerales precedentes de esta parte resolutiva— saldo que asciende a la suma de trescientos ochenta y un millones trescientos veintiocho mil cien pesos moneda legal colombiana ($ 381.328.100), más los intereses de mora sobre este monto, liquidados desde el 14 de julio de 1999, fecha de la notificación del auto admisorio de la demanda y hasta la fecha del laudo, intereses que ascienden a la suma de ciento cuarenta y un millones ciento ochenta y seis mil cuatrocientos ochenta y cuatro pesos con noventa centavos moneda legal colombiana ($ 141.186.484,90). Sobre la suma de trescientos ochenta y un millones trescientos veintiocho mil cien pesos moneda legal colombiana ($ 381.328.100), Maalula Ltda. pagará a la Compañía Central de Seguros S.A. y a la Compañía Central de Seguros de Vida S.A., intereses moratorios a la máxima tasa legal permitida, desde la fecha de ejecutoria de esta providencia y hasta cuando el pago se verifique.

14. Declarar impróspera la objeción por error grave formulada por la Compañía Central de Seguros S.A. y por la Compañía Central de Seguros de Vida S.A. contra el dictamen pericial rendido dentro del presente proceso, por las razones expuestas sobre el particular en la parte motiva de este laudo.

15. Una vez en firme esta providencia, protocolícese el expediente en una de las Notarías del Círculo de Bogotá.

16. Expídanse copias auténticas del presente laudo con destino a cada una de las partes.

19. Sin costas.

Esta providencia queda notificada a las partes en estrados.

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