Laudo Arbitral

Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.

v.

La Nación - Ministerio de Comunicaciones

Mayo 10 de 2000

En Santafé de Bogotá, D.C., a las dos de la tarde (2:00 p.m.), el diez (10) de mayo del año dos mil (2000), se reunieron en la calle 72 Nº 7-82 Piso 8º del centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, los doctores María Teresa Garcés Lloreda, presidenta, Hernán Guillermo Aldana Duque y Humberto Mora Osejo, árbitros y Mauricio Torres Cuervo, secretario. Asistieron igualmente los doctores, Ignacio Santamaría Escobar, apoderado judicial de Comcel S.A y Susana Montes de Echeverri, apoderada judicial de La Nación - Ministerio de Comunicaciones.

Abierta la audiencia, la presidenta autorizó al secretario para dar lectura al laudo que pone fin al proceso, el cual se pronunció en derecho y fue acordado por unanimidad.

Laudo Arbitral

Santafé de Bogotá, D.C., 10 de mayo de 2000

El Tribunal de Arbitramento procede a dictar el laudo en derecho que finaliza el proceso arbitral convocado por Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. quien para los efectos del presente laudo se denominará Comcel y por otra La Nación - Ministerio de Comunicaciones, parte convocada, que se denominará el ministerio.

I. Antecedentes

1. Las controversias

Las controversias que se dirimen tienen origen en el contrato de concesión 4 del 28 de marzo de 1994 celebrado entre Comcel y La Nación - Ministerio de Comunicaciones, para la prestación del servicio telefonía móvil celular —área oriental— red A., cuya cláusula cuadragésima tercera contiene la cláusula compromisoria que dice:

“Las controversias relativas a la celebración, ejecución, desarrollo, terminación o liquidación del presente contrato y que no puedan ser resueltas directamente por las partes, se someterán a la decisión de un Tribunal de Arbitramento. El tribunal estará integrado por tres miembros y su fallo será en derecho; el modo de su designación y su funcionamiento se someterá a las disposiciones legales vigentes”.

El 18 de noviembre de 1998 los contratantes suscribieron el “Acta de desacuerdo y de complementación (sic) cláusula compromisoria contrato de concesión 4 de 1994”, cuyos considerandos c) y d) y la parte pertinente de la complementación son del siguiente tenor:

“c) Que durante la ejecución del contrato de concesión no. (sic) 4 ha surgido entre las partes una controversia, atinente al rompimiento de la ecuación contractual y su consiguiente restablecimiento, y respecto a los términos de la actuación administrativa adelantada sobre ese particular;

d) Que a la fecha las partes han agotado la instancia de solución directa de las controversias surgidas, por encontrar sus posiciones desde el punto de vista contractual y legal totalmente irreconciliables, dando cumplimiento a los términos de la cláusula compromisoria atrás mencionada y del artículo 68 de la Ley 80 de 1993 han (sic) acordado en consecuencia, lo siguiente:

1. Someter a la decisión de un Tribunal de Arbitramento independiente, en los términos de la Ley 446 de 1998 y del Decreto 1818 del mismo año, las controversias surgidas entre las partes, mencionadas atrás en la letra c) de los considerandos del presente.

2. El tribunal de arbitramento estará integrado por tres (3) árbitros y el fallo será en derecho, conforme lo establece la cláusula compromisoria pactada en el contrato de concesión (sic) 4 de 1994.

3. La sede del tribunal de arbitramento será la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C.

4. Someter el procedimiento arbitral a las reglas del arbitramento legal, en los términos de la Ley 446 de 1998, artículo 112”.

(...).

2. Convocatoria del tribunal

El 16 de febrero de 1999, mediante apoderado judicial, Comcel S.A. solicitó la convocatoria del presente Tribunal de Arbitramento y presentó demanda ante el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, la cual fue admitida y de ella se corrió traslado a la Nación - Ministerio de Comunicaciones, entidad que le dio contestación dentro del término legal y, a su vez, presentó demanda de reconvención, que luego adicionó, contra Comcel.

Las partes se opusieron a las pretensiones contrarias y formularon excepciones de mérito.

3. Audiencia de conciliación

El 26 de mayo de 1999, las partes y sus apoderados asistieron a la audiencia de conciliación presidida por la directora del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, según acta que obra a folio 212 del cuaderno principal, la cual fracasó, pues no hubo acuerdo entre las partes, quienes pusieron de presente sus distintos puntos de vista sobre las controversias surgidas en desarrollo del contrato de concesión antes mencionado.

4. Árbitros

En la referida acta de complementación de la cláusula compromisoria, las partes acordaron:

5. “Designar de común acuerdo como árbitros a los señores abogados, doctores:

María Teresa Garcés Lloreda

Hernán Guillermo Aldana Duque

Humberto Mora Osejo”

5. Instalación del tribunal

Cumplida la audiencia de conciliación en la Cámara de Comercio, sin acuerdo entre las partes, fueron citados los señores árbitros quienes aceptaron la designación, y, en audiencia de instalación del 30 de junio de 1999, fue designada presidenta del tribunal la doctora María Teresa Garcés Lloreda y como secretaria la doctora Marcela Romero de Silva, quien luego de ser notificada se excusó y no aceptó la designación. Se fijó como sede del tribunal las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

Durante la instalación los árbitros señalaron las sumas de honorarios de los miembros del tribunal, así como la partida de gastos de funcionamiento. Las partes fueron notificadas en audiencia de las anteriores decisiones y consignaron las cantidades correspondientes dentro del término legal.

Por auto del 22 de julio de 1999, los miembros del tribunal designaron como secretario al doctor Mauricio Torres Cuervo, quien aceptó y se posesionó ante la presidenta el 26 de julio siguiente, según consta a folio 242 del expediente.

6. Partes procesales

6.1. Demandante

La parte demandante es la sociedad de economía mixta Comunicación Celular S.A., Comcel S.A., sociedad de economía mixta, constituida por escritura pública 588 del 14 de febrero de 1992 de la Notaría Quince de Bogotá, cuyo presidente —según certificado de existencia y representación—, es el doctor Peter Howard Burrowes Gómez, en calidad de representante legal.

6.2. Demandada

La parte demandada es La Nación - Ministerio de Comunicaciones, persona jurídica de derecho público, representada por la Ministra de Comunicaciones, doctora Claudia de Francisco, como acreditan el decreto de nombramiento 1626 de 1998 y el acta de posesión respectiva.

7. Demanda de reconvención

Mediante escrito del 24 marzo de 1999, el ministerio presentó demanda de reconvención contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.

8. Reforma de la demanda de reconvención

Antes de celebrarse la primera audiencia de trámite, el 10 de agosto de 1999, el ministerio modificó la demanda de reconvención adicionando las pretensiones para solicitar a su vez restablecimiento del equilibrio económico del contrato a favor del ministerio y luego del traslado Comcel la contestó y propuso excepciones.

9. Pruebas practicadas

Oportunamente se decretaron y practicaron como pruebas los documentos acompañados con la demanda y los oficios solicitados en la misma, a petición de la convocante se recibieron los testimonios de los doctores César Torrente Bayona y Claire Lanctoc, por solicitud de Comcel como peticionario de la prueba se prescindió del testimonio del doctor Clemente del Valle, y se rindió dictamen pericial por los doctores Israel Fainboim y Mauricio A. Samper.

Por solicitud del ministerio se practicaron como pruebas el dictamen pericial rendido por los doctores Álvaro Pachón y Juan M. Benavides. También los documentos aportados por Comcel en la contestación y los oficios solicitados por la misma en el escrito de respuesta a la reforma de la reconvención.

Ambos dictámenes periciales fueron aclarados a solicitud de las partes y el dictamen de los doctores Pachón y Benavides, fue objetado por Comcel por error grave.

10. Plazo de duración del proceso

La primera audiencia de trámite se cumplió el 6 de octubre de 1999; así el término del proceso de 6 meses, previsto para su tramitación, descontados un mes y 25 días de suspensión, indica que el tribunal se halla en tiempo para resolver las controversias planteadas.

II. Demanda de Comcel y contestación del ministerio

Sin calificarlo de pretensión, Comcel hace un “pedimento previo” para que con base en los fundamentos que expone se considere que son inexistentes la Resolución 01835 de 1997 que revocó el silencio administrativo positivo constituido mediante escritura pública por Comcel y la Resolución 2912 de 1997, confirmatoria de la anterior —ambas del ministerio—, por haber omitido el debido proceso y violado el derecho de defensa, por constituir vías de hecho insaneables.

1. Pretensiones

A continuación formula las siguientes pretensiones:

1.1. Principales

“1. Que se declare la configuración o presencia del silencio administrativo positivo consagrado en el artículo 25, numeral 16, de la Ley 80 de 1993 en relación con las solicitudes formuladas por Comcel S.A. en sus escritos o memoriales de 17 y 24 de octubre de 1996, protocolizado mediante escritura pública 267 otorgada el 27 de enero de 1997, ante el Notario 42 del Circuito de Santafé de Bogotá.

2. Que como consecuencia, de conformidad con el acto administrativo positivo presunto, el ministerio debe: (i) reconocer a Comcel S.A. todos los pagos que Comcel S.A. deba realizar por concepto de impuesto a la renta, así como los costos financieros que ello implique; (ii) declarar que, por otra parte y de manera independiente a la solicitud anterior, el ministerio debe adoptar las siguientes condiciones para concretar dicho reconocimiento: trimestralmente Comcel liquidará todos los costos financieros o desembolsos efectivos derivados del pago de autorretenciones o impuesto a la renta. La suma resultado de dicha liquidación se descontará de la taza periódica trimestral a pagar al Ministerio de Comunicaciones. Si la suma liquidada resultare mayor al valor de la taza periódica por un período correspondiente, la diferencia se sumará en próximas liquidaciones hasta que sea compensada totalmente; (iii) declarar que, de manera independiente a las anteriores solicitudes, el ministerio ordene el reembolso en favor de Comcel de la suma de ciento quince millones trescientos noventa y cinco mil novecientos veinticinco pesos ($ 115.395.925), correspondientes al costo financiero de las autorrentenciones efectuadas entre enero y junio de 1996.

3. Que la vigencia del reconocimiento y de la forma de concretar el mismo, es desde el 1º de enero de 1996 hasta la fecha de terminación de la concesión y sus prórrogas, otorgada a Comcel S.A. para la prestación del servicio de telefonía móvil celular.

4. Que el Ministerio de Comunicaciones está obligado a reconocer las sumas de dinero mencionadas y pendientes de pago, debidamente ajustado su valor desde la fecha de su causación hasta la fecha de su pago efectivo a Comcel S.A., con base en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, para el período correspondiente, de conformidad con lo establecido por el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

5. Que se condene al Ministerio de Comunicaciones al pago de los costos de la convocatoria, instalación y funcionamiento del tribunal de arbitramento y el pago de las agencias en derecho”.

1.2. Primeras subsidiarias

“En el eventual pero remoto caso de que no prosperaren las principales, en subsidio solicito las siguientes:

1. Que haga uso de sus facultades legales y declare la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en las resoluciones 1835 de abril 1º de 1997 y 2912 de junio 13 de 1997, oficiosamente con arreglo a los artículos 100 y 145 del Código de Procedimiento Civil, por haber incurrido el Ministerio de Comunicaciones al proferirlas en vías de hecho inexcusables y evidentes”.

Luego, y como consecuencia de la anterior, reitera las pretensiones principales segunda a quinta, en los mismos términos.

A continuación agrega las siguientes:

1.3. Segundas subsidiarias

En subsidio de las anteriores, solicito las siguientes:

1. Que se declare la ruptura del equilibrio económico o ecuación financiera del contrato de concesión 4 de fecha 28 de marzo de 1994, celebrado entre el Ministerio de Comunicaciones y Comcel S.A. para la prestación del servicio de telefonía móvil celular —área oriental— red A., conforme lo establece el artículo 27 de la Ley 80 de 1993.

2. Que se declare que la alteración surgió como consecuencia de la revocatoria del acto administrativo presunto, protocolizado por escritura pública 267 de enero 27 de 1997, otorgada ante el Notario 42 del Círculo de Santafé de Bogotá, en la medida en que dicho acto administrativo presunto, volvía las cosas al estado en que encontraban antes de la expedición del artículo 60 de la Ley 223 de 1995, que sujetó a las sociedades de economía mixta al pago del impuesto de renta, sin consagrar a favor de las sociedades de economía mixta que presten servicios de telecomunicaciones, la exención que contemplaba el artículo 16 del estatuto tributario.

3. Que se condene al Ministerio de Comunicaciones a reembolsar a Comcel S.A., las sumas de dinero causadas a cargo de esta, por concepto de retenciones en la fuente a título de impuesto de renta y complementarios, entre el 1º de enero de 1996 hasta la fecha en que quede ejecutoriado el laudo arbitral, conforme a la certificación que expida para el efecto el revisor fiscal de Comcel S.A. en su oportunidad.

4. Que el Ministerio de Comunicaciones está obligado a reconocer el reembolso de las sumas de dinero mencionadas, debidamente ajustado su valor desde la fecha de su causación hasta la fecha de su pago efectivo a Comcel S.A., con base en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, para el período correspondiente, de conformidad con lo establecido por el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

5. Que se ordene al Ministerio de Comunicaciones, tomar las medidas conducentes para el restablecimiento del equilibrio económico de la concesión para la prestación del servicio de telefonía móvil celular, desde la fecha de ejecutoria del laudo arbitral hasta la fecha de terminación de la concesión y sus prórrogas otorgada a Comcel S.A., conforme a la fórmula propuesta en el acto administrativo presunto protocolizado mediante escritura pública 246 de enero 27 de 1997, otorgada ante el Notario 42 del Círculo de Santafé de Bogotá, o a través del mecanismo que el tribunal considere más adecuado conforme se determine en el proceso.

6. Que se condene al Ministerio de Comunicaciones al pago de los costos de la convocatoria, instalación y funcionamiento del Tribunal de Arbitramento y el pago de las agencias en derecho”.

2. Hechos de la demanda

Comcel fundamenta la demanda en los siguientes hechos que se resumen:

El ministerio abrió la licitación pública 46 de 1993 para la concesión del servicio telefonía móvil celular en las áreas oriental, occidental y Costa Atlántica en la Red A y estableció que solo podrían participar, en cada una de estas áreas, empresas estatales y sociedades de economía mixta especializadas en telecomunicaciones o en telefonía móvil celular debidamente inscritas en el registro de proponentes (hechos 1 y 2).

El pliego de condiciones de la licitación, sección III, numeral 1.3.1, régimen fiscal aplicable dispuso que “El operador celular se regirá por el estatuto tributario y demás normas vigentes a nivel tributario”. Así mismo, el numeral 1.20.1 de la sección —lineamientos de la licitación— adicionalmente estableció que “la contratación se regirá por las leyes colombianas vigentes al momento de la celebración del mismo...” y por expresa disposición de la cláusula trigésima séptima del contrato, el pliego de condiciones de la licitación es parte integrante del contrato de concesión 4 del 28 de marzo de 1994 (hechos 3, 4 y 5).

Para la fecha de firma del contrato, 28 de marzo de 1994, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta estaban gravadas como sujetos pasivos del impuesto sobre la renta y complementarios pero “por razones de interés público general, no discrecional o privilegiativo (sic)”, la misma norma instituyó una exención para estas empresas cuando prestan el servicio de telecomunicaciones al igual que otros servicios públicos esenciales (hechos 6 y 7).

Afirma que “teniendo la seguridad de que la sociedad de economía mixta que se constituyera con el objeto principal de prestar el servicio de telefonía móvil celular estaba exenta del impuesto sobre la renta y complementarios, se presentó la propuesta correspondiente, la cual una vez adjudicada por el Ministerio de Comunicaciones, derivó en la celebración del contrato de concesión 4 del 28 de marzo de 1994, para la prestación del servicio de telefonía móvil celular —área oriental— red A” (hecho 8).

Durante la ejecución del contrato, el Congreso de la República, mediante el artículo 60 de la Ley 223 de 1995, modificó el artículo 16 del estatuto tributario, vigente desde 1974, eliminó la citada “exención” y sometió a las sociedades de economía mixta prestadoras del servicio de telecomunicaciones al pago de impuestos de renta y complementarios, a partir del primero de enero de 1996.

Alteración “calificada por la doctrina y la jurisprudencia “hecho del príncipe” por ser un “acto de carácter general imputable al Estado que varía sustancialmente, ... las modalidades y condiciones determinativas de su perfeccionamiento””.

Variación sustancial “que enervó los factores de lícito rendimiento que sustentaron el cálculo de las utilidades que producirían la realización y cumplimiento cabales del contrato” (hechos 9, 10 y 11).

Agrega, que la “exención” tributaria fue “elemento fundamental que tuvieron en cuenta los licitantes para intervenir como proponentes en calidad de sociedades de economía mixta”, con arreglo a la ley vigente desde 1974. Por ello Comcel solicitó “indemnización por ruptura de la ecuación financiera, equilibrio económico del contrato al Ministerio de Comunicaciones mediante escritos de 17 de octubre de 1996 y su aclaratorio del 24 subsiguiente”, ya que el objeto social de las personas jurídicas prestadoras del servicio de telefonía móvil celular, es único y especializado y por ello “es la única fuente de sus ingresos” (hechos 12, 13 y 14).

Como el ministerio no resolvió la petición dentro del término legal, Comcel en aplicación de la ley, mediante escritura pública 267 del 27 de enero de 1997 de la Notaría 42 de Bogotá, protocolizó los documentos para probar el acaecimiento del silencio administrativo positivo y, de esta manera “las cosas volvieron al estado en que se encontraban antes de entrar en vigencia la supresión de la exención de pago del impuesto sobre la renta cuestionada” (hechos 15 y 16).

El 3 de febrero de 1997, Comcel remitió al ministerio la documentación constitutiva del acto del silencio administrativo positivo “a fin de que dicho ministerio procediera a dar aplicación a sus efectos legales, complementándola con comunicación concerniente a cobro de reembolso de costo financiero de las autorretenciones efectuadas entre enero y junio de 1996”. Pero el ministerio “no acusó recibo sino que el 1º de abril de 1997 por Resolución 1835, revocó directamente el acto administrativo presunto ... sin acoger la forma prevista por la ley o sea, sin notificar a Comcel como directamente afectada, ... ni a los terceros determinados que pudieren hacerse parte para hacer valer sus derechos según los registros que lleva el ministerio” (hechos 17, 18 y 19).

Anota, que por no existir manifiesta oposición a la Constitución y a la ley, “ni demostrarse el interés social y público de la supresión de la exención que venía vigente desde 1974, la Resolución 1835 se dicta sustentada en vías de hecho, lo que le resta toda juridicidad, eficacia y existencia válidas”. Y que las omisiones del ministerio violaron el debido proceso, el derecho a solicitar y controvertir las pruebas tenidas en consideración, es decir el derecho de defensa (hechos 20 y 21).

Dice, que aunque viciada de inexistencia, la Resolución 1835 fue notificada y Comcel la “recurrió en reposición indispensable, con el único propósito de agotar la vía gubernativa para abrirle paso a la jurisdiccional”. La reposición fue negada por resolución 2912 del 13 de junio de 1997 agotando la vía gubernativa (hechos 22 y 23).

Comcel afirma que ha propiciado las conversaciones y análisis conducentes para un acuerdo conveniente para ambas partes, respecto del equilibrio económico del contrato, como las conversaciones del 13 de agosto y del 28 de septiembre de 1998 con la Ministra de Comunicaciones, que fracasaron, al punto que en la reunión del 18 de noviembre de 1998 se hizo evidente “el irreconciliable criterio de las partes acerca de la subsanación del alterado equilibrio económico del contrato”. Por tal desacuerdo se complementó la cláusula compromisoria para “dejar a la decisión de un tribunal arbitral el derecho al restablecimiento de la situación existente al perfeccionamiento del contrato 4 del 28 de marzo de 1994”. (hechos 25, 26 y 27).

3. Normas violadas y concepto de la violación

Cita y expresa el concepto de la violación de las siguientes normas legales:

Artículos: 2º, 4º, 13, 29, 209, 230 y 363 de la Constitución Política; 2º, 3º, 14, 28, 34, 35, 41, 69, 73 inciso 2º y 74 del Código Contencioso Administrativo; 4-9, 5-1, 25-16, 27, 28, 68 y 70 inciso 1º de la Ley 80 de 1993; 4º, 140 numerales 2º, 6º y 9º, 149 y 150 del Código de Procedimiento Civil; 38 inciso 1º de la Ley 153 de 1887; 1602 y 1603 del Código Civil; y 831, 863 y 871 del Código de Comercio.

4. Fundamentos de derecho

4.1. Concepto de la violación de normas legales

La convocante, en síntesis, estima que las disposiciones constitucionales citadas se infringieron por el ministerio, por su culpa y negligencia, al no resolver la petición que configuró el silencio positivo incumpliendo los deberes del Estado y, luego, al revocar el acto administrativo presunto, sin convocar previamente a Comcel y a terceros interesados, por lo cual rompió el principio de igualdad ante la ley y culminó con la imposición de un sacrificio o carga económica especial en beneficio de la comunidad. En particular, señala como infringido el artículo 29 de la Constitución Nacional porque obró sin competencia, pretermitió los procedimiento legales y le impidió ejercer el derecho de defensa.

Así mismo, dice que se violaron los siguientes artículos del Código Contencioso Administrativo:

El 2º por no tener en cuenta los derechos de los administrados, el 14 por omitir la previa notificación a todos los interesados en la decisión revocatoria, el 28 por omitir la previa notificación a Comcel, el 34 y el 45 por pretermitir los términos y oportunidades para pedir pruebas, el 41 porque se revocó directamente el acto presunto sin atender los artículos 73, 74 del mismo y el 72 inciso 2º porque se revocó el acto sin que existieran las causales de violación manifiesta de la ley y de la Constitución, como prevé el artículo 69 del mismo código.

Agrega que al obrar de manera manifiesta en contra de la ley, el ministerio incurrió en vías de hecho por lo cual los actos revocatorios son ineficaces e inexistentes, y por ello el acto constitutivo del silencio administrativo que restableció el equilibrio económico del contrato está vigente.

Por lo demás, según la convocante, el acto constitutivo del silencio no es “manifiestamente contrario a la Constitución” y con su ilegal proceder, el ministerio le creó a Comcel una carga especial en su contra y en beneficio de la comunidad, que este no puede soportar.

4.2. El desequilibrio económico del contrato

Sobre la controversia de fondo, plantea que el equilibrio económico del contrato se ha visto alterado por el “hecho del príncipe”, configurado por el establecimiento de la obligación de pagar el impuesto de renta y complementarios por Comcel, por el cual “sobrevino una mayor onerosidad de las obligaciones, vale decir, una disminución apreciable de las utilidades conmutativas, calculadas como lícitas mínimas, al momento de proponer Comcel,...”.

Afirma, que su derecho a recibir la remuneración pactada y a que su valor no se altere, consagrado en el artículo 5º numeral 1º de la Ley 80, se contraviene “porque la utilidad presupuestada considerando que las cargas y exenciones a expensas de Comcel S.A., factores estimados como determinantes de ingresos y egresos que influyen en la generación de costos y utilidades, egresos en los que no se computaba el impuesto de renta y complementarios como erogación, fue alterada. —En efecto, el valor intrínseco de la utilidad computada se ha visto afectado durante la vigencia del contrato, por modificación legal que rompió el equilibrio económico del contrato debido a situación no imputable a Comcel, es decir, que la creadora de la alteración es la Nación, el Ministerio de Comunicaciones, ...”.

Advierte que Comcel tuvo en cuenta como uno de los elementos fundamentales para participar en la licitación, la “exención” del pago de impuestos de renta y complementarios.

Que es evidente la ruptura del equilibrio económico del contrato de concesión, ya que se alteró la igualdad entre derechos y obligaciones surgidos entre las partes al momento de proponer y contratar, por causas no imputables a Comcel, al eliminarse por vía del artículo 60 de la Ley 223 de 1995, la exención que venía consagrada desde el año 1974 por el artículo 2º del Decreto 1979, que relevaba a las sociedades de economía mixta, dedicadas a la prestación de servicios de telecomunicaciones, de la obligación de pagar el impuesto de renta y complementarios.

5. Contestación de la demanda

Oportunamente, el ministerio contestó la demanda para oponerse a todas las pretensiones, propuso excepciones y replicó los argumentos de Comcel.

5.1. Excepciones

Alegó el ministerio incompetencia del tribunal para conocer y decidir las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones:

a) Improcedencia de la declaración de inexistencia de los actos administrativos;

b) Improcedencia de la pretendida vía de hecho;

c) Inviabilidad del silencio administrativo positivo en el caso en estudio, y

d) Presunción de legalidad de los actos administrativos revocatorios y sus efectos.

5.2. Contestación a los hechos de la demanda

El ministerio respondió los hechos de la demanda en los siguientes términos:

“Hechos 1 a 5: Son ciertos. Sin embargo, el alcance de la oferta hecha por el ministerio al abrir la licitación 46 de 1993 solo se obtiene del análisis de la integridad de las previsiones y disposiciones contenidas en el pliego de condiciones.

Hechos 6 y 7: Son ciertos. Sin embargo, debo llamar la atención de los honorables árbitros en el sentido de que, como se explica ampliamente más adelante en este escrito, no existió ni podía existir garantía alguna por el ministerio de que no habría cambio en la legislación tributaria. Las situaciones tributarias no generan derechos adquiridos hacia el futuro, como claramente lo tiene establecido la honorable Corte Constitucional.

Hecho 8: No me constan las consideraciones que tuvo el proponente ni las negociaciones privadas que se hicieron entre los miembros o accionistas de la sociedad proponente. Pero, en todo caso, ellas son eminentemente privadas y no afectan ni pueden afectar la propuesta presentada ante el ministerio.

Hecho 9: No es cierto. El legislador en ejercicio de sus potestades constitucionales y legales por medio de la Ley 223 de 1995, eliminó la exención que había concedido anteriormente a todas las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, y no solo a las dedicadas al servicio de telecomunicaciones, como lo afirma el demandante, determinación adoptada en ejercicio de la facultad impositiva constitucional.

Hechos 10 y 11: No son ciertos. El ejercicio de la potestad impositiva por el legislador no constituye en este caso fuente de desequilibrio económico de los contratos estatales en general, y del contrato 4 de 1994 en especial. Más adelante en este escrito expondré ampliamente las razones y fundamentos de esta afirmación.

Hecho 12: No me consta. Las consideraciones que hayan hecho o dejado de hacer los proponentes son de su exclusiva incumbencia y en nada afectan su relación con el Estado.

Hechos 13 a 23: No son ciertos. De conformidad con la ley no es procedente la formulación de peticiones indemnizatorias dentro del contrato 4 de 1994 por los motivos invocados por Comcel S.A., ni en el contrato 4 de 1994 puede hablarse de existencia de equilibrio económico, ni podía invocarse ni aplicarse el silencio administrativo positivo previsto en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993. En acápites posteriores en este escrito, explicaré in extenso las razones y fundamentos jurídicos pertinentes.

Hechos 24 a 28: Por las razones que se expresan en acápites posteriores, no es posible adelantar ni acordar una conciliación en el caso que nos ocupa, y así se lo hizo saber el ministerio, la señora ministra, al representante legal de la peticionaria en todas las oportunidades en que fue requerida para adelantar conversaciones en orden a lograr esa solicitada conciliación.

“Siendo el ministerio y la señora ministra respetuosos de los derechos de las personas, aceptó la convocatoria del Tribunal de Arbitramento a fin de que, conociendo las posiciones jurídicas de las partes, haga su pronunciamiento en derecho y por ello concurrió a la designación de los árbitros”.

5.3. Contestación a los fundamentos de derecho de la demanda

5.3.1. Falta de competencia del tribunal

Luego de referirse a jurisprudencias y doctrinas sobre el juzgamiento de actos administrativos en el proceso arbitral, afirma que el tribunal no tiene competencia para declarar la nulidad de los actos que se controvierten, porque esta jurisdicción excepcional solo puede dirimir controversias sobre los aspectos económicos de los mismos.

En cuanto a la inexistencia de los actos revocatorios, por incurrirse en su expedición en vía de hecho, expresa que no existe acción procesal alguna en la ley que permita al tribunal declarar la inexistencia de las resoluciones revocatorias del silencio positivo pretendido por Comcel. Con apoyo en jurisprudencia que transcribe, afirma que la inexistencia solo procede y se estudia como causal de nulidad de los actos administrativos, y, además, que tampoco puede la jurisdicción pretextar la inexistencia de un acto para negarse a resolver sobre su nulidad.

Sostiene que no ocurrió la pretendida vía de hecho, en este caso, porque esta solo se presenta cuando es manifiesta la falta absoluta de competencia del ente que expide el acto y por falta u omisión absoluta del procedimiento previsto por la ley.

De otro lado, agrega que las causales alegadas como vía de hecho, en el caso en estudio, constituyen en verdad supuestos básicos de la causal de nulidad establecida por la ley como “expedición irregular de los actos”.

Con fundamento en la doctrina y la jurisprudencia, sostiene la “inviabilidad del silencio positivo” en este caso, puesto que por esta vía no es posible al contratista obtener derechos que resulten contrarios a la ley.

Aduce, finalmente, que como no procede la declaración de inexistencia, por no ser pertinente, ni la de nulidad de los actos, por carecer el tribunal de competencia, es claro que los actos administrativos que se controvierten (el revocatorio y su confirmatorio), gozan de la presunción de legalidad y surten efectos jurídicos plenos mientras no sean anulados o suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que es la única competente.

5.3.2. Réplica sobre el desequilibrio económico del contrato

Después de hacer un recuento de la historia de las normas sobre telecomunicaciones, afirma la parte demandada que “ ... no pretendió la Ley 37 de 1993 regular como surge en forma inequívoca de su texto, la prestación o desarrollo empresarial del servicio de telefonía móvil celular”.

Que “solo reglamentó la concesión de la franja de espectro electromagnético reservada a la prestación del servicio de telefonía móvil celular,la cual otorgará al concesionario en forma tal que se le garantice su utilización exclusiva por el período de la concesión”.

Expresa que la telefonía móvil celular es un servicio público básico de telecomunicaciones, de acuerdo con lo establecido por el Decreto-Ley 1900 de 1990. Afirma que “Fue el mismo legislador el que concibió la utilización del espectro electromagnético como referido al servicio público y ello lo único que significa es que ... la única destinación jurídica de su uso serán las telecomunicaciones, en su acepción de servicio público o para cubrir las necesidades privadas de telecomunicaciones, y en uno y otro caso siempre se requerirá de la concesión del Estado, esto es del permiso de utilización de ese bien de uso público para satisfacer las necesidades públicas o particulares de telecomunicaciones”.

Más adelante añade: “... de conformidad con la definición que de este servicio contiene la Ley 37 de 1993, la prestación de telefonía móvil ha sido únicamente concebida por el legislador mediante la asignación por el Estado y la utilización por el prestador del servicio autorizado, del espectro electromagnético a través de las frecuencias reservadas a este efecto; y siendo el Estado el único administrador de este bien público a él compete en forma exclusiva y excluyente conceder el permiso para su utilización en el servicio de telefonía móvil celular”.

El ministerio deduce de lo anterior, que el contrato 4 de 1994 no es un contrato de concesión propiamente dicho, sino una concesión - licencia o permiso, pues la Ley 37 de 1993 determinó como característica esencial de este servicio la asignación del espectro electromagnético. El Estado concede este bien de uso público, como su administrador, no el servicio mismo.

No se trata, entonces, de un típico contrato de concesión al cual se le aplican la Ley 80 de 1993 y sus principios. Para explicar este punto, la apoderada del ministerio hace un paralelo entre las características de la concesión —licencia y la concesión— contrato, que se resume a continuación:

• En la concesión - licencia el elemento esencial y objeto de la concesión es la autorización a un particular para la utilización del espectro electromagnético, el Estado no concede el servicio mismo. En la concesión - contrato el elemento esencial es la entrega a un particular de la prestación o gestión de un servicio cuya titularidad pertenece al Estado. La posible entrega del bien público es un elemento secundario.

• La concesión - licencia es un permiso o licencia para la utilización de un bien de uso público, de cuya administración y gestión es responsable el Estado. La concesión - contrato es un contrato propiamente dicho.

• En la concesión - licencia el particular presta el servicio en nombre propio, por iniciativa propia, como titular de este, no es agente del Estado. En la concesión - contrato, el particular presta el servicio en nombre del Estado, como agente o delegatario de este.

• En la concesión - licencia, las fallas del servicio no son oponibles al Estado, el servicio se presta por cuenta y riesgo del particular, no hay relación Estado/particular. En la concesión contrato, las fallas del servicio son oponibles al Estado.

• La concesión - licencia no tiene reversión (solo la franja del espectro electromagnético concedida) y la concesión - contrato tiene reversión de todos los bienes afectados a la prestación del servicio.

• En la concesión - licencia no hay relación conmutativa porque no hay relación contractual que implique pactos prestacionales u obligaciones conmutativas. Las tarifas son libres y la ganancia aleatoria. El contrato 4 no tiene precio, remuneración o contraprestación del Estado al particular, pero sí una tarifa del particular al Estado por permitir la prestación del servicio sujeto a reserva legal y por la utilización del espectro. En la concesión - contrato hay relación conmutativa. La prestación del servicio se hace a cambio de una contraprestación que puede ser de las tarifas, tasas o participaciones que el Estado tendría derecho a percibir si lo prestara directamente. Las prestaciones se conocen desde el principio.

• En la concesión - licencia solo puede hablarse de rompimiento económico por el incumplimiento estatal de garantizar la exclusividad o por hechos ajenos que la impidan. En la concesión - contrato se aplican los principios de la Ley 80, incluyendo la ecuación económica del contrato y el rompimiento del equilibrio económico del contrato.

• En la concesión - licencia, el Estado regula y controla la utilización de bienes de uso público, pues esta es su función privativa como Estado, no como contratante o concedente.

• La Ley 80 de 1993 en su artículo 39 parágrafo remite a la Ley 37 de 1993 en cuanto a la regulación de los contratos de concesión celular (concesión - licencia), mientras la concesión - contrato sí está regida por la Ley 80 de 1993.

Explica el ministerio que, de acuerdo con los artículos 27 y 5º numeral 1º del estatuto contractual, el equilibrio económico de los contratos estatales es principio de las relaciones contractuales conmutativas.

Es así como el equilibrio económico de los contratos se predica de todos los contratos estatales, incluyendo los de servicios públicos, de lo cual se colige que el contrato estatal, sujeto a las reglas de la Ley 80, es un contrato conmutativo. Por ello, el rompimiento económico, que habilita a una parte a reclamar de la otra el restablecimiento de la ecuación contractual, es característico de los contratos conmutativos.

En cambio, en los aleatorios, los contratantes no pueden prever las prestaciones al momento de su celebración, ya que se entra por su cuenta y riesgo a un mercado libre. A lo único que se compromete el Estado es a garantizar la exclusividad y solo puede hablarse de desequilibrio económico por incumplimiento de esta obligación.

III. La demanda de reconvención y su contestación

1. La demanda

Dentro de la oportunidad legal el ministerio presentó demanda de reconvención con las siguientes pretensiones:

1.1. Pretensiones

a) Principales

“1. Declarar que los actos administrativos contenidos en las Resoluciones 1835 del 1º de abril de 1997 y 2912 de 13 de junio de 1997, se encuentran debidamente ejecutoriadas, vigentes y gozan de la presunción de legalidad propia de todos los actos administrativos y, por lo mismo, son obligatorios mientras autoridad competente no los anule o decrete su suspensión provisional”.

2. Como consecuencia, declarar que por haber sido revocado mediante actos administrativos ejecutoriados, no existe el acto presunto derivado del silencio administrativo positivo, protocolizado por Comcel S.A. mediante escritura pública del 27 de enero de 1997 de la Notaría 42 de Bogotá.

b) Primera subsidiaria

“Que no existe el acto administrativo presunto pretendido por Comcel S.A., derivado del silencio administrativo positivo respecto de las solicitudes de restablecimiento del equilibrio económico del contrato 4 de 1994 contenidas en los escritos de octubre 17 de 1996 y su aclaratorio del 24 de octubre de 1996, radicados con los números 126749 y 127396 respectivamente, y protocolizados por Comcel S.A. mediante escritura pública 267 de enero 27 de 1997, otorgada ante la Notaría 42 del Círculo de Santafé de Bogotá, por cuanto sobre tal solicitud formulada por Comcel S.A. y con ocasión del contrato 4 de 1993 la ley no tienen prevista la configuración del silencio administrativo positivo”.

(Sic) b) Segunda subsidiaria

“Que es nulo el acto administrativo presunto, derivado del silencio administrativo positivo respecto de las solicitudes de restablecimiento del equilibrio económico del contrato 4 de 1994 contenidas en los escritos de octubre 17 de 1996 y su aclaratorio del 24 de octubre de 1996, radicados con los números 126749 y 127396 respectivamente, y protocolizados por Comcel S.A. mediante escritura pública 267 de enero 27 de 1997, otorgada ante Notaría 42 del círculo de Santafé de Bogotá, por haberse producido dentro de un trámite que no puede conducir al reconocimiento de ruptura de equilibrio económico dada la naturaleza del contrato”.

c) Tercera subsidiaria

“Que no existió ruptura del equilibrio económico del contrato 4 de 1994 en razón de la expedición de la Ley 223 de 1995 (art. 60) y que, por consiguiente Comcel S.A. no adquirió derecho alguno reclamable ante el Ministerio de Comunicaciones por esta causa”.

e) Que se condene en costas a Comcel.

2. Fundamentos de hecho

“1. El 28 de marzo de 1994, el Ministerio de Comunicaciones y Comcel S.A. celebraron el contrato 4 de 1994, como consecuencia de la adjudicación de la licitación 46 de 1993.

2. Durante la ejecución del contrato, mediante escritos de octubre 17 de 1996 y su aclaratorio del 24 de octubre de 1996, radicados con los números 126749 y 127396 respectivamente, Comcel S.A. solicitó al Ministerio de Comunicaciones el restablecimiento del equilibrio económico del contrato que, según su dicho, se había roto por la expedición de la Ley 223 de 1995 (art. 60).

3. El representante legal de Comcel S.A., (sic) invocando la ocurrencia del silencio administrativo positivo consagrado en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, protocolizó el acto administrativo presunto derivado del mismo, mediante escritura pública 267 de enero 27 de 1997, otorgada ante la Notaría 42 del Círculo de Santafé de Bogotá.

4. El Ministerio de Comunicaciones revocó el acto administrativo presunto derivado del silencio administrativo positivo a que se refiere el numeral 3º anterior, mediante la Resolución 1835 del 1º de abril de 1997.

5. Comcel S.A. interpuso oportunamente el recurso de reposición contra la Resolución 1835 del 1º de abril de 1997, recurso que fue resuelto por el ministerio a través de la Resolución 2912 de 13 de junio de 1997, que confirmó la recurrida”.

3. Fundamentos de derecho

La parte demandante manifiesta que: “Como fundamentos jurídicos de la contrademanda o demanda de reconvención que presento, invoco las normas y fundamentos que se citaron y analizaron in extenso en el escrito de contestación de demanda y que con el fin de evitar su transcripción en este escrito que lo haría innecesariamente extenso, ruego a los señores árbitros lo den por reproducido para los efectos de esta demanda de reconvención”.

4. Contestación a la demanda de reconvención

La parte demandada se opuso oportunamente a las pretensiones, presentó excepciones y respondió a las afirmaciones de hecho y de derecho.

4.1. Excepciones

4.1.1. Ineptitud de la demanda por no hacer estimación razonada de la cuantía.

4.1.2. Inexistencia de las resoluciones revocatorias 1835 y 2912 de 1997 expedidas por el ministerio.

4.1.3. Ruptura del equilibrio económico del contrato y eficacia del silencio administrativo positivo

4.1.4. Excepción genérica del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil.

4.2. Respuesta a los hechos

Luego del traslado, Comcel respondió a los hechos, así:

“Al primero: Es cierto, pero desde ahora explico que no se celebró entre las partes un nudo contrato, como lo expresa el ministerio, sino que, como consta en el mismo, previos los considerandos en donde se establece la intención de los contratantes, en forma meridiana y sin lugar a dudas expresamente se dice que, las partes manifiestan que proceden a celebrar el contrato estatal de concesión para la prestación del servicio de telefonía móvil celular, con sujeción a las normas legales y reglamentarias y a las siguientes cláusulas y condiciones: ...” (negrillas fuera del texto).

La cláusula primera del contrato en mención, en donde se establece el objeto o propósito de las partes al suscribirlo, claramente dice lo siguiente: “Objeto. El objeto de este contrato es la prestación por cuenta y riesgo del concesionario del servicio de telefonía móvil celular en Colombia, mediante contrato de concesión, como servicio público de telecomunicaciones no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, que proporciona en sí mismo capacidad completa para la comunicación telefónica entre usuarios móviles y a través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada (RTPC), entre aquellos y los usuarios fijos, haciendo uso de una red de telefonía móvil celular, en la que la parte del espectro radioeléctrico asignado al concesionario, constituye su elemento principal artículo 14 del Decreto 1900 de 1990 y el artículo 1º de la Ley 37 de 1993.

A lo largo de todo el clausulado del contrato se utilizan las expresiones concesionario, para referirse a Comcel, concesión, contrato de concesión, etc., tantas veces, y en forma tan repetida, que sería inocuo enumerarlas.

No es entonces un contrato sin denominación legal, sino un contrato de concesión reglamentado por la Ley 37 de 1993, el Decreto 1900 del mismo año, y por supuesto la Ley 80 de 1993, por disposición expresa de su artículo 33.

Al segundo: No es cierto, y aclaro que la solicitud de restablecimiento del equilibrio económico del contrato de concesión 4 de 1994, se presentó, no porque según “dicho” del representante legal de Comcel S.A. ese equilibrio se hubiese alterado con motivo de la expedición de la Ley 223 de 1995, artículo 60, sino porque se eliminó al omitir el legislador la reproducción del inciso que así lo consagraba, la exención que como contribuyentes del impuesto de renta y complementarios gozaban las sociedades de economía mixta dedicadas a la prestación de servicios de telecomunicaciones para esa fecha. Por tanto, a la luz del artículo 27 de la Ley 80 de 1993, se repite, plenamente aplicable al contrato de concesión 4 de 1994, a Comcel S.A. le asistía y le asiste tal derecho y al Ministerio de Comunicaciones por su parte, la obligación correlativa.

Al tercero: Es cierto.

Al cuarto: No es cierto, y aclaro que la revocatoria producida mediante la Resolución 1835 de 1º de abril de 1997, es inexistente. Por consiguiente, no es cierto que el Ministerio de Comunicaciones haya revocado el acto administrativo positivo presunto protocolizado por Comcel S.A., ya que un acto administrativo inexistente, es ineficaz, no produce ningún efecto, y menos, el de revocar un acto administrativo presunto, nacido a la vida jurídica con plena observancia de las normas tanto sustantivas, como procesales.

Al quinto: No es cierto, y aclaro, que la Resolución 2912 de 13 junio de 1997 no resolvió ningún recurso, en la medida en que, confirmatoria de lo inexistente, es inexistente también”.

4.3. Contestación a los fundamentos de derecho

4.3.1. Comcel propuso la excepción de inepta demanda, de conformidad con el artículo 137 numeral 6º del Código Contencioso Administrativo, aduciendo que el ministerio en su libelo no estimó en forma razonada el monto o cuantía de las pretensiones, “requisito formal indispensable cuando es necesario determinar la competencia”.

4.3.2. Para sustentar las restantes excepciones, en resumen, expuso de nuevo los argumentos jurídicos sobre la inexistencia de los actos revocatorios del silencio positivo por cuanto se expidieron en contra de la Constitución y la ley y por omitir los procedimientos previos de citación a terceros interesados y a Comcel para pedir pruebas, ejercer el derecho de defensa y controvertir la decisión.

Así mismo, arguye que se violaron los artículos 140, 149 y 150 del Código de Procedimiento Civil porque el ministro de la época estaba impedido para revocar el acto presunto, consecuencia de su inactividad, culpa y negligencia. Y al negarse el ministerio al cumplimiento del acto administrativo presunto, transgredió las normas de la Ley 80 de 1993 que autorizan el silencio positivo en los contratos estatales.

Reitera que el acto confirmatorio de un acto inexistente, es igualmente inexistente y por ello no se puede pregonar la vigencia, ejecutoria y presunción de la legalidad de las resoluciones 1835 y 2912 del ministerio.

Finalmente, expone los fundamentos jurídicos del rompimiento del equilibrio económico del contrato con motivo de la expedición de la Ley 223 de 1995 que derogó la “exención” del impuesto sobre la renta a las sociedades de economía mixta prestadoras del servicio de telecomunicaciones.

IV. Reforma de la demanda de reconvención y su contestación

Pretensiones

Antes de la primera audiencia de trámite, el ministerio reformó la demanda de reconvención y adicionó las pretensiones para que el tribunal:

“Declare que en desarrollo del contrato 4 de 1994, se presentaron circunstancias imprevistas que crearon una situación de excesiva onerosidad para el cumplimiento de las prestaciones a cargo del Ministerio de Comunicaciones que alteraron en su contra el equilibrio económico o ecuación económica de dicho contrato, derivadas de la expedición por el Congreso de la República de la Ley 422 de 1998 “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 37 de 1993 y se dictan otras disposiciones.

Como consecuencia de la declaración anterior, los señores árbitros se servirán restablecer el equilibrio económico del contrato y a tal fin en el laudo que ponga fin a este proceso ordenará a Comcel S.A. reconocer en favor del Ministerio de Comunicaciones los valores que este dejará de percibir en razón del desequilibrio contractual generado en su contra durante la ejecución del contrato 4 de 1994, según resulten probados en este proceso”.

Fundamentos de hecho

Para el efecto se funda en los siguientes hechos:

1. El 13 de enero de 1998, el Congreso de la República expidió la Ley 422 de 1998, “Por medio de la cual se modifica parcialmente la Ley 37 de 1993, y se dictan otras disposiciones.

2. El artículo 4º de la Ley 422 de 1998, dispuso:

En los contratos de concesión de servicios de telecomunicaciones, la reversión solo implicará que revertirán al Estado las frecuencias radioeléctricas asignadas para la prestación del servicio concedido. La reversión de frecuencias no requerirá de ningún acto administrativo especial.

Esto es que, en virtud de disposición legal, se eliminó la obligación del concesionario de devolver o mejor, revertir, las redes y equipos afectos a la prestación del servicio.

3. La cláusula trigésima tercera del contrato 4 de 1994, dispuso

Reversión: Al finalizar el término de la concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasan a ser propiedad de la Nación - Ministerio de Comunicaciones, sin que por ello este deba efectuar compensación alguna. (sic).

4. Se concluye entonces que las condiciones del contrato 4 de 1994 fueron modificadas por ley y, en consecuencia, el concesionario dejó de tener la obligación de entregar elementos y bienes afectos a la concesión, los cuales tienen un gran valor económico y a cuya reversión contractualmente tenía derecho el Ministerio de Comunicaciones. Por este hecho legislativo se rompió el equilibrio económico del contrato siendo afectada la ecuación financiera del mismo en perjuicio del Ministerio de Comunicaciones, puesto que se le priva del derecho a recibir tales bienes, cuyo costo tuvo que tener en cuenta el concesionario en su propuesta. Es decir que por este hecho se mejoraron las condiciones económicas del contratista concesionario, en cifra igual al valor de tales elementos, bienes y equipos, con el correlativo detrimento del patrimonio del ministerio concedente en sumas iguales”.

3. Fundamentos de derecho

La parte demandante invocó y analizó para el efecto el artículo 19 de la Ley 80 de 1993 y en especial el artículo 4º de la Ley 422 de 1998 para sustentar la ruptura del equilibrio económico del contrato con fundamento en la doctrina jurídica del “hecho del príncipe”.

Concluyó que “al impedirse la mencionada reversión por el hecho de la ley se causa al ente público contratante una lesión patrimonial que deberá resarcirse ...”.

4. Cuantía

Como cuantía de la demanda estimó sus pretensiones en más de quinientos salarios mínimos legales mensuales.

5. Contestación a la reforma de la demanda de reconvención

5.1. Excepciones

Comcel se opuso a la pretensión adicional de la reforma a la demanda de reconvención y propuso las siguientes excepciones:

5.1.1. Imposibilidad de aplicar el artículo 27 de la Ley 80 de 1993.

5.1.2. Imposibilidad de aplicar la teoría de la imprevisión.

5.1.3. Excepción genérica del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil

5.2. Contestación a los hechos

Luego, contestó los nuevos hechos de la reconvención, así:

“Al primero: Es cierto.

Al segundo: Es cierto, pero destaca que la demandante al presentar el texto del artículo 4º de la Ley 422 de 1998 “contradice y en forma incontrovertible deja sin sustento, la tesis sostenida in extenso a lo largo de su contestación a la demanda presentada por Comcel, ... pues acepta sin lugar a dudas que el contrato 4 de 1994 celebrado entre el Ministerio de Comunicaciones y Comcel S.A., es como su nombre lo indica, un contrato de concesión para la prestación de un servicio público”.

Anota que la situación es incontestable “por cuanto ya fue materia de pronunciamiento judicial conforme a sentencia de fecha 11 de junio de 1998 proferida por la sección tercera del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, ... de la cual acompaño copia, mediante la cual se desató una litis surgida entre las mismas partes, con relación al mismo contrato, resultante en la declaratoria oficiosa de “nulidad absoluta de las cláusulas trigésima sexta del contrato 4 de 28 de marzo de 1994, suscrito entre el Ministerio de Comunicaciones y la sociedad Comunicación Celular S.A. Comcel S.A., (sic) en cuanto consagran la facultad de la entidad administrativa para declarar incumplido el contrato e imponer multas a la contratista por medio de acto administrativo” (negrillas fuera del texto).

“Al tercero: Es cierto”. Pero aclara que el origen de la cláusula no fue fruto exclusivamente de la voluntad de las partes sino que tiene origen en el mandato imperativo del artículo 19 de la Ley 80 de 1993, “Por la cual se expide el estatuto general de la contratación de la administración pública”, que se pretende no es aplicable al contrato de concesión 4 tantas veces mencionado.

En efecto, como lo expresa la Ley 37 de 1993 en su artículo 1º, el espectro radioeléctrico asignado, bien público perteneciente a la Nación, constituye un elemento principal aun cuando no el único de la concesión del servicio de telefonía móvil celular, en esa medida, al momento de celebrarse el contrato de concesión, existía la obligación legal de pactar la cláusula de reversión de los elementos y bienes directamente afectados a la concesión.

Cosa bien diferente es que ahora, el mismo legislador haya dispuesto otra cosa, y es que para los contratos de concesión de servicios de telecomunicaciones, solo revertirán al Estado las frecuencias radioeléctricas asignadas para la prestación del servicio, modificando en cuanto se refiere a los contratos de concesión para la prestación de dichos servicios públicos de telecomunicaciones, el artículo 19 de la Ley 80 de 1993 antes mencionado, y complementando en lo pertinente el artículo 39 de la Ley 142 de 1994.

Al cuarto: No es cierto. Como se dijo atrás el derecho a la reversión no lo tenía el Ministerio de Comunicaciones en virtud del contrato de concesión 4 de 1994, sino como consecuencia de la disposición contenida en la Ley 80 de 1993, a la cual remite la Ley 37 de 1993 por mandato de su artículo 3º. Adicionalmente, en el presente evento no puede el Ministerio de Comunicaciones sostener que por un “hecho legislativo se rompió el equilibrio económico del contrato siendo afectada la ecuación financiera del mismo en perjuicio del Ministerio de Comunicaciones, puesto que se le priva del derecho “a recibir tales bienes, cuyo costo tuvo que tener en cuenta el concesionario en su propuesta”, conforme más adelante se explica en esta contestación. Vale la pena simplemente registrar, cómo la señora del Ministerio de Comunicaciones vuelve nuevamente a darle la razón a las pretensiones de Comcel, en el sentido de que al contrato de concesión 4 de 1994 le es plenamente aplicable el contenido del artículo 27 de la Ley 80 de 1993, en manifiesta contradicción a lo sostenido en la contestación a la demanda y en la demanda de reconvención que modifica”.

5.3. Fundamentos de derecho de la contestación de Comcel

Comcel se opone a las pretensiones con los siguientes argumentos:

Primero, que es inaplicable en este caso el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 porque el Ministerio de Comunicaciones forma parte del Estado junto con el Congreso de la República, y como el origen del supuesto desequilibrio económico es imputable a la actividad del mismo Estado que ahora lo reclama, nadie puede alegar su propia culpa y menos pretender un derecho al desequilibrio cuando el proyecto de ley fue presentado al Congreso por el mismo Ministerio de Comunicaciones. Que no es posible reclamar un perjuicio que todavía no se ha causado y por ello no resulta cierto ni determinado, y así el derecho no ha nacido a la vida jurídica porque “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley nueva las anule o cercene”. Que la teoría del “hecho del príncipe” debe descartarse porque el desequilibrio de la ecuación contractual debe provenir “de acto u operación imputable al Estado” por lo cual no puede el ministerio alegar su propia actividad, su propia culpa como fuente de derecho.

Segundo, que tampoco procede la “teoría de la imprevisión” del artículo 868 del Código de Comercio porque el ministerio no puede calificar de extraordinaria, imprevista e imprevisible a la Ley 422 de 1998 cuando él mismo presentó el proyecto de ley que fue sancionado por el presidente y sus ministros sin objetarla por inconveniente o inconstitucional.

Finalmente propone la excepción genérica contenida en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil.

En el alegato de conclusión Comcel aduce falta de competencia del tribunal para conocer del desequilibrio económico pretendido por el ministerio porque la cláusula compromisoria pactada en el contrato 4 de 1994 establece como requisito indispensable y previo para someter al arbitramento las controversias sobre el contrato “que no hayan podido ser resueltas por las partes” (resalta). Y destaca que no existe prueba en el proceso de que el ministerio siquiera haya insinuado el tema del desequilibrio por causa de la Ley 422 de 1998; por lo cual alega que no puede haber un pronunciamiento del tribunal por falta de competencia.

Cumplido el trámite procesal, sin observar causal de nulidad que invalide lo actuado, en el orden lógico de las controversias propuestas, el tribunal procede a resolver, previas las siguientes,

V. Consideraciones

1. Competencia del tribunal

En la contestación de la demanda, el ministerio con fundamento en providencias dictadas en otros tribunales de arbitramento y en exposición de la doctrina, plantea que este tribunal carece de competencia para conocer de las peticiones de la demanda, en cuanto se le solicitan declaraciones sobre la validez de supuestos actos administrativos, y arguye que no existe acción para declarar la inexistencia de actos administrativos.

Al respecto se tiene:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, las partes de un contrato estatal pueden pactar la cláusula compromisoria para someter a decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de su celebración, ejecución, desarrollo, terminación o liquidación.

El laudo del tribunal deberá ser en derecho.

Las partes pactaron en el contrato 4 de 1994 la cláusula compromisoria, a cuyos términos las controversias surgidas entre ellas y que no pudieran resolver directamente, se someterían a la decisión de un tribunal de arbitramento, integrado por tres miembros y su fallo sería en derecho; el modo de designación y de funcionamiento del tribunal se sujetaría a las disposiciones legales vigentes.

En el documento en el cual se hizo constar el desacuerdo de las partes, para complementar la cláusula compromisoria, de común acuerdo, manifestaron que, habiendo surgido diferencias entre ellas en lo relativo al rompimiento de la ecuación contractual y a su consiguiente restablecimiento sin haber podido solucionarlas directamente, convenían someter a la decisión de un tribunal de arbitramento independiente las controversias mencionadas.

Este tribunal, integrado en la forma prevista en la ley, tiene entonces competencia para, como se dijo en el auto dictado en la primera audiencia de trámite, dirimir la controversia planteada fundamentalmente sobre una pretensión de carácter pecuniario, tendiente a obtener, para la convocante, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, consistente en la devolución, con costos financieros, de la suma correspondiente a retención en la fuente del impuesto sobre la renta y complementarios en virtud de ley expedida con posterioridad a la celebración del contrato, en el lapso comprendido entre el 1º de enero de 1996 y la fecha de ejecutoria del laudo arbitral.

La convocada, a su turno, no solo se opone a las pretensiones de la contratista, sino que propone que se declare que en el desarrollo del contrato se presentaron circunstancias imprevistas que alteraron, en contra de la Nación - Ministerio de Comunicaciones, el equilibrio económico del mismo, derivado de la expedición de la Ley 422 de 1998, pretensiones a las que se opone la convocante, por los razonamientos expuestos al replicar la demanda de reconvención y su modificación.

La demandante ha pedido que se declare, previa verificación de la inexistencia de los actos revocatorios, la existencia y firmeza de un acto presunto derivado de la negativa administrativa a efectuar pronunciamiento expreso respecto de su petición de restablecimiento de la ruptura del equilibrio financiero del contrato, o en su defecto, la declaratoria de nulidad de lo que la convocante considera actos revocatorios del acto contentivo del silencio administrativo positivo, en todo caso, con la pretensión consecuencial de que se le restablezca el mencionado equilibrio financiero del contrato.

La contratante, a su turno, plantea en primer lugar, la declaratoria de inexistencia del acto derivado del silencio administrativo positivo, en su defecto, la nulidad del acto y, en todo caso, la negativa de la pretensión consistente en que se restablezca a la contratista el equilibrio financiero.

En el auto en virtud del cual el tribunal examinó su propia competencia, expresó que resolvería las de índole económica planteadas en la demanda, en la de reconvención y en su reforma, así como las excepciones propuestas por las partes, dentro del marco de la Ley 80 de 1993 y la Ley 446 de 1998.

El tribunal considera, como se expondrá, que no se configuró en este caso el fenómeno jurídico del silencio administrativo positivo y que, por lo mismo, no es posible efectuar el juzgamiento de los supuestos actos que lo revocaron porque, sin existir el acto presunto, carecen de objeto.

De otra parte, como ya está dicho, el tribunal se limitará a examinar los aspectos mencionados relacionadas con la ruptura del equilibrio económico del contrato y en consecuencia no se configura la falta de competencia alegada por la parte demandada”.

En los términos anteriores queda analizada y resuelta por el tribunal la excepción de falta de competencia propuesta por la parte convocada en su escrito de contestación de la demanda.

En ese contexto y con tal precisión, el tribunal procede a resolver las controversias mencionadas en la parte resolutiva del referido auto, del modo que sigue.

2. Consideraciones sobre la demanda principal

2.1. Silencio administrativo positivo

En relación con el caso planteado, a la luz de la jurisprudencia del Consejo de Estado, se puede considerar, en interpretación alternativa de la Ley 80 de 1993, que el silencio administrativo positivo no es de procedente aplicación cuando se trata de asuntos relativos a la ruptura del equilibrio financiero del contrato, como se expondrá en seguida, o bien que procede, pero bajo precisas circunstancias que se examinarán precisa y brevemente más adelante.

En todo caso, cualquiera sea la interpretación que se acoja, se verá cómo, en el sub examine, no se configuró acto derivado del silencio administrativo positivo. En los hechos narra la parte contratista que ante variaciones en el régimen impositivo nacional durante el desarrollo del contrato, solicitó a la parte contratante indemnización por ruptura de la ecuación financiera, equilibrio económico del contrato, según escritos de 17 de octubre de 1996 y su aclaratorio del 24 subsiguiente.

La causa de la petición radica en que la contratista entendió que como la sociedad de economía mixta que se constituyera con el objeto principal de prestar el servicio de telefonía móvil celular, de conformidad con el estatuto tributario vigente, estaba exenta del impuesto sobre la renta y complementarios, sobre esa base formuló su propuesta y efectuó el pago de los derechos de la concesión que se le otorgaba.

Mas ocurrió que el régimen impositivo mencionado fue variado por el legislador al expedir la Ley 223 de 1995, cuyo artículo 60 modificó el estatuto tributario y sujetó a las sociedades prestadoras del servicio de telecomunicaciones al impuesto mencionado, de manera que al establecer el gravamen sobre la actividad propia del contrato de concesión se la afectó de modo significativo.

En sentir de la sociedad Comcel, se produjo así un “hecho del príncipe”, esto es, acto de carácter general imputable al Estado, que varía substancialmente las modalidades y condiciones determinativas del perfeccionamiento del contrato (num. 10 de los hechos del escrito de demanda).

Comoquiera que el ministerio no dio respuesta expresa y oportuna a la petición formulada el 17 de octubre de 1996, Comcel sostiene que se configuró el silencio administrativo positivo en su favor, respecto del contenido de su solicitud, lo cual hizo constar mediante escritura pública 267 de la Notaría 42 de Santafé de Bogotá, y, al efecto, protocolizó los documentos y declaraciones que exige la ley.

Como aconteciera, según la contratante, que el propio ministerio mediante las resoluciones 1835 del 1º de abril y su confirmatoria, la 2912 del 13 de junio de 1997, revocó el acto resultante del silencio administrativo positivo en su favor, sin acoger la forma establecida por la ley, o sea, sin notificar a Comcel la existencia de la actuación y el objeto de la misma, y hacer valer sus derechos, singularmente el de defensa, pide que el tribunal anule las citadas resoluciones.

Pretende que las circunstancias en que fueron expedidas las resoluciones mencionadas violaron el debido proceso y el derecho a controvertir las pruebas presentadas o tomadas en consideración por el ministerio, de pedir las que pudieran enervarlas, es decir, el derecho de defensa.

En autos aparece que la resolución inicial, 1835 de 1º de abril de 1997, fue recurrida mediante recurso de reposición por la parte contratista y confirmada, como ya está dicho.

a) Las solicitudes previas y las pretensiones principales de la demanda

Sin que medie pronunciamiento expreso sobre la inexistencia, ineficacia e inaplicabilidad de las resoluciones del ministerio, revocatorias del silencio administrativo positivo, que la convocante cree que se configuró en relación con su solicitud de restablecimiento del equilibrio financiero, formula las pretensiones que ya se transcribieron anteriormente.

b) La oposición de la parte convocada

En su escrito de contestación de la demanda, la parte convocada, Nación colombiana, Ministerio de Comunicaciones, se opone a las declaraciones anteriores deprecadas por la convocante, según ya se resumió, sosteniendo que el tribunal carece de competencia para ello y que el acto proveniente del silencio administrativo positivo no existe en virtud de que fue revocado por las resoluciones del ministerio de que atrás se hizo mención.

c) La jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de silencio administrativo positivo

Dos tesis se desprenden de la jurisprudencia del Consejo de Estado:

— Primera tesis:

Como régimen excepcional que es para garantizar el derecho de petición, el silencio administrativo positivo se halla sujeto a estrictas exigencias axiológicas que el Honorable Consejo de Estado ha precisado, entre otros, en el auto de 7 de octubre de 1999, expediente 16165, consejera ponente, doctora María Helena Giraldo Gómez, en los siguientes términos:

“Cuando la ley para efecto de la dinámica de la operación contractual sanciona con efecto positivo la omisión o silencio de la administración, el responder después de los tres meses siguientes a la petición del contratista, debe entenderse desde luego que lo peticionado por aquel debe ser asunto a definir con relación a su actividad contractual, del contratista —no del contratante—, con el lleno previo de requisitos legales o contractuales, como ya se dijo.

Lo anterior indica que las peticiones del contratista distintas a ese fin objetivo descrito, no son solicitudes que no respondidas expresamente en el término de tres meses, deben entenderse aceptadas presuntamente.

Considerar lo contrario significaría:

(…).

Que el convenio se lesionaría porque la petición del contratista, no respondida a tiempo, podría, en algunos eventos, conducir a la variación de las reglas negociales: por ejemplo cuando pidió el aumento del plazo, la variación económica en su favor, la reducción o extensión del objeto, la interpretación del contrato, etc., ¿la no respuesta del contratante significa que este decidió favorablemente? La Sala considera que la respuesta es negativa. El contratista si bien tiene derecho a pedir —ejercicio del derecho de petición— no siempre tiene el derecho constitutivo previo para que la respuesta sea afirmativa, expresa o presuntamente. De no ser como acaba de explicarse el contrato podría novarse, o su ejecución causar desmedro injustificado al patrimonio público, etc.”.

La anterior orientación jurisprudencial tiene su fundamento en el hecho que es necesario evidenciar que en los contratos administrativos, como en el contrato de derecho privado, solo la voluntad expresa de las partes, o la aceptación tácita de la propuesta expresamente regulada en las condiciones precisas de ley, pueden dar lugar al nacimiento de obligaciones a cargo de ellas. El solo o mero silencio no implica acceder a las pretensiones del contratista, pues ello desquiciaría la esencia del concepto mismo de contrato, acuerdo de voluntades, el cual no puede resultar sustituido por la omisión en responder a una petición del contratista por parte de la administración pública sobre aspectos centrales derivados del negocio jurídico.

Sentar tesis, sobre el alcance, fin y contenido del silencio administrativo positivo en materia contractual, sin límites como el propuesto, implicaría que el solo silencio de la administración haría nacer a favor del contratista derechos que por virtud de la naturaleza de las relaciones jurídicas o de la ley solo pueden surgir en virtud de acuerdo de voluntades o de decisión judicial y cuya regulación está supeditada a principios y condiciones de derecho público, las cuales no pueden ser concedidas tácitamente por la administración.

En otros términos, según el Consejo de Estado, el silencio administrativo positivo en materia contractual no puede utilizarse como medio para dirimir controversias concernientes a aspectos esenciales del contrato, como son las referentes al precio, al plazo, a las condiciones de ejecución material de la prestación, entre otras.

Esos aspectos solo pueden dirimirse o bien mediante el acuerdo de las partes expresamente convenido, o a través de decisión judicial, o de los mecanismos alternos de arreglo directo de diferencias contractuales a que se refiere la Ley 80 de 1993.

El aforismo “qui tacet ipse consentire videtur” no tiene alcance general e incondicionado. El silencio solo en determinadas circunstancias puede equivaler a aceptación expresa de lo pretendido o reclamado, y tal no parece ser el alcance que en materia de derecho administrativo pueda asignársele en al ámbito contractual al instituto del silencio administrativo positivo, sin vulnerar el régimen fundamental del contrato y las normas que regulan la actividad de los entes públicos, así como las condiciones y exigencias para la prestación de los servicios públicos.

En esa perspectiva debe entenderse la adicional exigencia que la jurisprudencia del Consejo de Estado hace en cuanto requiere, entre otros elementos para que se configure el silencio administrativo positivo en materia contractual, el suministro con la petición inicial de las pruebas demostrativas del derecho reclamado, y la afirmación de que “el solo transcurso del tiempo no puede ser constitutivo del fenómeno jurídico en estudio”.

Por ello, también ha afirmado la jurisprudencia del Consejo de Estado que no es posible eludir, mediante la utilización del silencio administrativo positivo, etapas y mecanismos de arreglo precisamente establecidos en la ley y cuya pretermisión no puede hacerse mediante el expediente de buscar la configuración del silencio administrativo positivo, en desmedro de la facultad de la otra parte de utilizar dichos mecanismos.

De la tesis expuesta, siguiendo la jurisprudencia del honorable Consejo de Estado de que se ha dado cuenta, se infiere que por razones de orden legal, no es posible que a través del silencio administrativo positivo se pueda llegar a establecer a cargo de la administración contratante, obligaciones económicas con fundamento en la supuesta ruptura del equilibrio económico del contrato de concesión para la prestación del servicio de telefonía móvil celular, alrededor del cual han surgido las diferencias a que se refieren los autos.

La actuación adelantada por Comcel en la perspectiva de crear obligaciones a cargo del ministerio no es suficiente para configurar el fenómeno jurídico de silencio positivo.

De ello resulta, como lógica consecuencia, que la revocación del acto supuestamente derivado del silencio administrativo que no se configuró, hecha por la administración, resulta también inocua, por lo cual la controversia sujeta a decisión del tribunal de arbitramento queda planteada en los términos de un reclamo sobre ruptura del equilibrio financiero no aceptado por la administración.

De otra parte, se tiene que la Ley 80 de 1993 regula precisamente la manera como deben dilucidarse las cuestiones que se susciten entre las partes, relativas a la ruptura del equilibrio financiero del contrato, regulación que excluye una solución unilateral, así sea derivada del silencio administrativo positivo.

En efecto, según el artículo 27 de la ley citada, invocada por la parte demandante como fundamento de sus argumentos, si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento, las cuales suponen un acuerdo o convenio bilateral. Al efecto, ordena la ley, que las partes suscriban los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25.

Aparece de esa redacción que la solución en materia de controversias sobre ruptura de la ecuación contractual tiene un mecanismo específico y propio —el acuerdo de voluntades expreso, escrito y pactado— que no es, en todo caso, el que pueda resultar del silencio administrativo presunto, mecanismo aquel que no coincide con este.

De no ser factible tal acuerdo, habrá de acudirse al empleo de los mecanismos de solución de controversias contractuales previstos en la ley y a la conciliación, amigable composición, o transacción (L. 80/93, art. 68 ).

El tribunal recoge aquí lo afirmado en sentido similar por la doctrina extranjera citada por el ministerio, visible a folio 46 del escrito de réplica a la demanda.

— Segunda tesis:

Según una segunda tesis deducida de la jurisprudencia del Consejo de Estado, el artículo 25, numeral 16, de la Ley 80 de 1993 es aplicable para resolver las solicitudes de indemnización por ruptura del equilibrio económico del contrato, en relación con el precio del mismo, por los siguientes motivos:

1. El artículo 25, numeral 16, de la Ley 80 de 1993 dispone que “en las solicitudes que se presenten en el curso de la ejecución del contrato, si la entidad estatal no se pronuncia dentro del término de tres (3) meses siguientes, se entenderá que la decisión es favorable a las pretensiones del solicitante en virtud del silencio administrativo positivo”.

La transcrita disposición se refiere a “las solicitudes que se presenten en el curso de la ejecución del contrato” y, por lo mismo, comprende a todas las que se formulen en esa o oportunidad, con la única excepción de las que deban resolverse, como afirma la jurisprudencia, por un procedimiento especial prescrito por la misma.

2. Todas las excepciones son de restrictiva interpretación y deben provenir directamente del ordenamiento jurídico.

3. El artículo 27 de la Ley 80 de 1993 prescribe que, si el equilibrio económico del contrato se rompe, “las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento” y que al efecto “Suscribirán los acuerdos o pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses si a ello hubiere lugar ...”.

Sin embargo, la parte contratante que se considere perjudicada por la ruptura del equilibrio económico del contrato debe solicitarle a la otra tomar “las medidas necesarias para su restablecimiento” como prescriben los artículos 4º, ordinal 3º, y 5º, ordinales 1º y 3º, de la Ley 80 de 1993.

Si la otra parte contratante contesta y accede al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, de conformidad con el artículo 27, inciso 2º, de la Ley 80 de 1993, “las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses ...”, para lograr la finalidad prescrita por la ley.

Empero, si la administración no contesta la solicitud que le formule el contratista, nada impide que se cumpla en su favor el silencio administrativo positivo, dispuesto por el artículo 25, numeral 16, de la Ley 80 de 1993, si además, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado (auto del 7 de octubre de 1999), la petición que formule no es contraria al ordenamiento jurídico, está en consonancia con la realidad del proceso contractual y se demuestran los hechos que le sirven de fundamento.

4. En cambio, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, expuesta en el auto del 7 de octubre de 1999, en cuanto afirma que el simple transcurso del plazo legal para que exista silencio positivo, según el artículo 25, numeral 16, de la Ley 80 de 1993, no es suficiente para que se constituya el derecho que se reclame, porque para ello además es necesario que esté en consonancia con el ordenamiento jurídico, con la realidad del proceso contractual y con las pruebas conducentes que se acompañen a la solicitud o que obren en el mismo proceso, exigencias que no se llenaron en el caso sub judice.

A la luz de lo expuesto, según las distintas tesis que se derivan de la jurisprudencia del Consejo de Estado, en el caso sub examine no se configuró acto presunto derivado del silencio administrativo positivo, como pretende la parte demandante.

Ha pues, de despacharse negativamente la primera pretensión principal de la demanda diciendo que no se produjo silencio administrativo positivo y que las actuaciones del ministerio que pretendieron revocarlo carecen de eficacia jurídica por ausencia de materia revocable, según lo que se ha expuesto.

Las pretensiones segunda, tercera, cuarta y quinta principales, cuyo origen se liga a la suerte de la primera principal, no pueden, tampoco, ser concedidas, pues no prospera la causa en que se fundan.

2.2. El equilibrio económico del contrato

2.2.1. Consideraciones teóricas sobre el equilibrio económico del contrato. El principio general del equilibrio económico del contrato busca que las condiciones económicas al momento de contratar, se mantengan durante todo su desarrollo. En la contratación administrativa se reconoce que el contratista contrata con la administración pública, con el objeto de obtener un beneficio, el cual, si sufre un menoscabo, le debe ser restablecido en las condiciones de ley.

El reconocimiento legal del equilibrio económico financiero es el resultado de una evolución conceptual, que impide que se sacrifique el interés económico del contratista, en aras del interés público. El incremento de la actividad contractual del Estado ha dado lugar a una evolución importante: la Ley 4ª de 1964 estableció en su artículo 4º para los contratos de obra a precio alzado o precios unitarios, la revisión en función de toda variación de cualquiera de los factores determinantes de los costos previstos; con la expedición de la Ley 36 de 1966, se adoptó la figura de los contratos adicionales, la cual se utilizó para compensar los aleas anormales e imprevistos que se presentaran durante la ejecución del contrato; el Decreto-Ley 222 de 1984 en su artículo 20 reconoció el equilibrio económico del contrato en el caso de modificación unilateral por la administración.

La Ley 80 de 1993, en su artículo 3º garantiza a los contratistas la protección de sus utilidades cuando contratan con el Estado. El artículo 4º a su vez establece como deber de las entidades estatales el adoptar las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer o de contratar, según el caso. Entre los derechos de los contratistas se encuentra en el artículo 5º el de “recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. En consecuencia, tendrán derecho, previa solicitud a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”.

El artículo 27 de la Ley 80 de 1993 consagra como principio general el equilibrio contractual, en los siguientes términos:

“De la ecuación contractual. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos u obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratan según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y formas de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate”.

La rigidez que daba al contrato el principio contenido en. el artículo 1602 del Código Civil de que el contrato válidamente celebrado es ley para las partes, o sea “ pacta sunt servanda ”, que se reflejaba en el mantenimiento de las obligaciones contraídas por las partes de manera invariable, ha sido reemplazada por la flexibilidad del principio “ rebus sic stantibus ”, según el cual el contrato debe mantenerse únicamente si subsiste inmodificada la situación en que se hallaban las partes en el momento de la celebración (1) .

Así explicó la Sala de Consulta y Servicio Civil la compatibilidad entre el interés público y el interés del contratista: “... si bien el rol del particular es colaborar con la administración en la consecución del interés público, la utilidad que él busca al contratar debe garantizarse en todo momento; por ello el contratista afectado por circunstancias ajenas tiene derecho a ser restablecido en su interés económico ...” (2) .

El equilibrio contractual puede romperse por causas imputables a las partes y por causas ajenas a las partes.

Entre las primeras se encuentra la utilización de poderes exhorbitantes que tiene la administración en materia contractual, como son: la declaratoria de caducidad y la modificación, terminación e interpretación unilaterales del contrato. En estos casos la administración, al imponer nuevas cargas al contratista, debe indemnizarlo, con base en el principio de equidad.

Tanto la Ley 19 de 1982 como la Ley 80 de 1993 (art. 14, num. 1º) establecieron la obligación de la administración de indemnizar o compensar al contratista, en los casos en que utilizare las potestades excepcionales de terminación, interpretación y modificación del contrato, como contraprestación a los posibles perjuicios que se hubieren originado en contra de este.

a) El “hecho del príncipe”

En un sentido lato, “el hecho del príncipe” designa, según el tratadista francés De Laubadére, “toda intervención de los poderes públicos que tenga por resultado el afectar de cualquier manera las condiciones jurídicas o aun solamente las condiciones de hecho en las cuales un contratista de la administración ejecuta su contrato”.

Estas diferentes intervenciones pueden revestir modalidades muy diferentes y provenir de autoridades muy diversas: el legislador, el gobierno en el ejercicio del poder reglamentario, la autoridad administrativa contratante o aun una autoridad administrativa diferente de aquella que ha celebrado el contrato.

El “hecho del príncipe", en un sentido restringido, se define a la vez por su origen y por sus efectos. “Es una medida tomada por la autoridad contratante, que afecta las condiciones de ejecución del contrato”. Dentro de estas medidas, algunas tienen por objeto la modificación de las condiciones de ejecución del contrato mientras que otras, sin tener este objeto, tienen no obstante este efecto (3) .

Según Marienhoff, solo los actos de carácter general dan lugar a la aplicación de la doctrina del príncipe, no así los de carácter individual, pues estos últimos generan responsabilidad contractual por violación de sus estipulaciones.

El Consejo de Estado se ha referido al “hecho del príncipe" como causa de rompimiento del equilibrio contractual, así: “Cuando las autoridades de la colectividad actúan en virtud de una competencia diferente de la que tienen por el contrato, es decir cuando ejercen sus competencias en materia de policía u organización o funcionamiento de los servicios públicos, en condiciones tales de que ellas derivan repercusiones sobre el contrato ... cuando se produce ese desequilibrio financiero por razón de un acto del legislador como el decreto de alza de salarios, o el restablecimiento, o el incremento de prestaciones sociales patronales ...” (4) .

De igual manera, en sentencia del 20 de septiembre de 1979, el Consejo de Estado considera que: “Cuando la causa de la agravación consiste en un acto de la propia administración contratante, o en un acto, hecho u operación atribuibles al poder público en cualquiera de sus ramas, el origen del entuerto oneroso ha determinado que a la figura se le denomine hecho del príncipe ...”.

En sentencia del 27 de septiembre de 1992, el Consejo de Estado acoge la tesis de Marienhoff, según la cual para que exista “hecho del príncipe”, la medida debe ser de carácter general.

b) El “hecho del príncipe” por actos generales y particulares

En resumen, el “hecho del príncipe” puede tener origen en actos generales y en actos particulares:

1. Los actos generales: originalmente, se consideraba que solo los actos particulares podían ser fuente de responsabilidad por el “hecho del príncipe” y que los de carácter general podían servir de fundamento a la aplicación de la “teoría de la imprevisión”. Pero, la jurisprudencia y la doctrina actualmente admiten que también los actos generales, por excepción, puedan servir de fundamento de indemnización integral por el “hecho del príncipe”. En Colombia la jurisprudencia y la doctrina prohijan este mismo criterio.

Sin embargo, la doctrina, con base en la jurisprudencia, considera necesario distinguir entre las medidas generales que afecten directamente el contrato y las que inciden en las condiciones de su ejecución, a saber:

a) Las medidas generales que afectan el contrato: Una medida general, legislativa o administrativa, puede tener por objeto modificar las disposiciones de determinados contratos administrativos, de “paralizar” o hacer inaplicables algunas de sus disposiciones o poner fin, en forma anticipada, a su ejecución.

En todos estos casos, si se cumplen los demás requisitos exigidos, el particular contratista con la administración puede reclamar indemnización de perjuicios, para restablecer el equilibrio económico del contrato, con fundamento en el hecho de príncipe, salvo que el legislador haya excluido la indemnización.

b) Las medidas generales que afectan las condiciones de ejecución del contrato: Cuando las medidas generales, legislativas o administrativas, sin afectar las cláusulas contractuales, las hacen más difíciles de ejecutar o más onerosas, abre la posibilidad de examinar si es o no aplicable la teoría del “hecho del príncipe”.

La doctrina determina, con base en la jurisprudencia, la regla general y los casos de excepción, a saber:

i) La regla general consiste en que estas medidas generales no dan lugar a indemnización; no obstante, es posible la indemnización en ciertas condiciones excepcionales, cuando ellas “quebrantan la economía del contrato”; es decir, si se presenta una ruptura del contrato y se cumplen las demás condiciones, es posible reclamar, en este caso, el beneficio de la “teoría de la imprevisión”, o, según algunos, por efecto del “hecho del príncipe”.

ii) En este mismo orden de ideas, por ejemplo, en el campo fiscal, según De Laubadére, ”en numerosas ocasiones el Consejo de Estado ha afirmado que la creación o el incremento de impuestos generales (resalta el autor) no puede invocarse por los contratistas de la administración como fundamento de una demanda de indemnización; se trata de cargas generales sobre las cuales solamente el quebrantamiento del contrato podría justificar una solicitud de indemnización (de imprevisión) ...” (5) .

iii) Los casos de excepción: Sin embargo, la doctrina señala algunos casos de excepción, a saber:

— Cuando el mismo acto general contempla la posibilidad de la indemnización.

— Cuando el pliego de condiciones o el contrato prevea la posible indemnización, si se expiden medidas generales, legislativas o administrativas, que puedan causar perjuicio al contratista.

— En ausencia de la ley o del contrato, la doctrina, con base en la jurisprudencia, admite, por excepción, que “a pesar de la generalidad de sus efectos, las leyes o reglamentos cuya aplicación vuelve más difícil o más onerosa la ejecución de un contrato administrativo, abren al contratista un derecho de compensación pecuniaria integral cuando ellos afectan un aspecto que ha sido esencial, determinante, en la celebración del contrato. … Esta idea de la medida que afecta “el objeto o la esencia del contrato” y modifica el “estado de cosas” que el contratista consideró para celebrar el contrato” ha sido claramente expresada por la jurisprudencia ..." (6) .

2) Los actos particulares: Al contrario de lo que sucede con los actos generales, en principio, toda medida adoptada por una autoridad administrativa contratante, que cause perjuicio al contratista, por incidir en las cláusulas del contrato, o que afecte las condiciones de su ejecución en la forma indicada, constituye “hecho del príncipe” que, también en principio, se debe indemnizar. Entre ellas se cuentan las siguientes:

— Las medidas que adopta la administración en ejercicio de sus facultades de interpretación, modificación o terminación de ciertos contratos, que constituye la denominada “alea administrativa”.

— Las medidas de dirección y control de la ejecución del contrato.

— La mayoría de las medidas de policía.

En conclusión, la doctrina del “hecho del príncipe” procede para reclamar la indemnización necesaria para restablecer el equilibrio económico del contrato perturbado por acto o actos de la administración contratante.

La medida que la administración adopte puede ser general o particular.

Los actos particulares, en principio, permiten fundar en ellos la ocurrencia del “hecho del príncipe” y la indemnización necesaria para restablecer el equilibrio económico del contrato. La medida general, por principio, no es apta para fundar en ella el “hecho del príncipe”. Excepcionalmente puede servirle de fundamento si afecta el contrato mismo o las condiciones de su ejecución o sea que incide en los aspectos esenciales del contrato.

Sin embargo, como el “hecho del príncipe”, con fundamento en una medida de carácter general, constituye una modalidad específica de la responsabilidad de una entidad pública contratante, para ello deben cumplirse todas las siguientes condiciones concurrentes:

a) Que se haya expedido una medida de carácter general;

b) Imprevisibilidad de la disposición de carácter general causante del daño. El acto que sirva de fundamento al reclamo del contratista debió ser imprevisto en el momento de celebrarse el contrato. Si la medida normalmente podía preverse cuando se celebró el contrato, las partes la habrían tenido en cuenta, en una de las estipulaciones contractuales;

c) Su imputabilidad a una autoridad pública; no siendo necesario que la medida cuestionada proceda específicamente de la “misma” autoridad o del “mismo” órgano que intervino en la celebración del contrato; y

d) La demostración por el contratista de que la medida de la autoridad pública que invoca como fundamento de la indemnización ha quebrantado la economía del contrato, causándole un perjuicio cierto y directo en relación con el contrato mismo o con su ejecución.

En todo caso, como lo dijo en su momento Hauriou (7) , y lo afirma también Marienhoff(8) , no pueden darse en esta materia soluciones generales, por lo cual estas dependen, en cada caso concreto, de sus específicas particularidades.

2.2.2. Consideraciones sobre la naturaleza del contrato

a) Régimen jurídico del contrato

El contrato se celebró en virtud de la licitación pública 46 del 8 de noviembre de 1993, abierta por Resolución 3619 de 1993 y el pliego de condiciones de la licitación pública 46 de 1993 sección I, en el numeral 1.2 señaló el régimen jurídico aplicable a la licitación y al servicio de telefonía móvil celular: la Ley 37 de 1993 y, en lo no previsto, la Ley 72 de 1989, la Ley 80 de 1993, los decretos-leyes 1900 y 1901 de 1990, el Decreto Autónomo 2122 de 1992, los decretos reglamentarios 741 de 1993 y 2061 de 1993, la Resolución 1494 de 1993 del Ministerio de Comunicaciones y los demás reglamentos que se dicten sobre la materia y las disposiciones establecidas en los mismos pliegos. En el numeral 1.20.1 sobre el régimen legal aplicable, dispuso:

“La contratación se regirá por las leyes colombianas vigentes al momento de la celebración del mismo ...”. A su vez el contrato 4 de 1994 establece en su cláusula cuadragésima que se rige por las leyes colombianas y está sometido a la jurisdicción de los jueces de la República de Colombia.

El tribunal realiza a continuación un somero análisis de las normas aplicables a los servicios de telefonía móvil celular:

La Ley 72 de 1989 dispone en su artículo 5º que el Estado podría prestar el servicio público de telecomunicaciones directamente o a través de concesiones, y en su artículo 7º que las concesiones podrían otorgarse por medio de contratos o a través de licencias, según lo dispusiera el gobierno, y darían lugar al pago de derechos, tasas o tarifas que fijaría el Ministerio de Comunicaciones.

El artículo 4º del Decreto-Ley 1900 de 1990 define las telecomunicaciones como “un servicio público a cargo del Estado, que lo prestará por conducto de entidades públicas de los órdenes nacional y territorial en forma directa, o de manera indirecta mediante concesión ...”. En su artículo 28, establece que los servicios básicos de telecomunicaciones incluyen los servicios portadores y los teleservicios; entre estos últimos se incluye a la telefonía móvil celular. En el artículo 41 dispone: “Los contratos de concesión de servicios de telecomunicaciones que tengan por objeto la operación y explotación de las distintas modalidades de servicios básicos y de servicios de difusión para su prestación en gestión indirecta, son contratos administrativos que se rigen por las normas del Decreto-Ley 222 de 1983 o por las disposiciones que los sustituyan, modifiquen o adicionen o por el presente decreto”.

La Constitución Política de 1991 dispone en su artículo 353: “Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicio”.

El artículo 1º de la Ley 37 de 1993 define en su artículo 1º el servicio así: “La telefonía móvil celular es un servicio público de telecomunicaciones, no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional que proporciona en sí mismo capacidad completa para la comunicación telefónica entre usuarios móviles y, a través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada (RTPC), entre aquellos, y usuarios fijos, haciendo uso de una red de telefonía móvil celular en la que parte del espectro radioeléctrico asignado, constituye su elemento principal” y establece en su artículo 3º que “El servicio de telefonía móvil celular estará a cargo de la Nación, quien lo podrá prestar directa o indirectamente, a través de concesiones otorgadas mediante contratos a empresas estatales, sociedades privadas, o de naturaleza mixta en las que participen directa o indirectamente operadores de la telefonía fija o convencional en Colombia. Los contratos administrativos de concesión se adjudicarán previo el trámite de la licitación pública, de acuerdo con los requisitos, procedimientos, términos o demás disposiciones previstas en el Decreto-Ley 222 de 1983 o las normas que los sustituyan, modifiquen o adicionen ...”.

El Decreto Reglamentario 741 de 1993 en su artículo 4º establece que la TMC es técnicamente un servicio básico de telecomunicaciones y el 5º que la red de TMC hace parte de la red de telecomunicaciones del Estado y, por lo tanto, su instalación, ampliación, renovación, ensanche o modificación requieren autorización previa del Ministerio de Comunicaciones. Según el artículo 13 el espectro radioeléctrico es de propiedad exclusiva del Estado y como tal constituye un bien de dominio público. El 20 reitera que este servicio podrá prestarse por la Nación en forma directa o en forma indirecta. “Como regla general el servicio se prestará en gestión indirecta a través de concesiones otorgadas mediante contrato administrativo”.

La Ley 80 de 1993 define en su artículo 33 la actividad de telecomunicaciones y el servicio de telecomunicaciones y dispone en su parágrafo que “Los procedimientos, contratos, modalidades de asociación y adjudicación de servicios de telecomunicaciones de que trata la Ley 37 de 1993 continuarán rigiéndose por lo previsto en dicha ley y en las disposiciones que la desarrollen o complementen ...”.

La Ley 422 de 1998, dispone en su artículo 4º que en los contratos de concesión de servicios de telecomunicaciones “la reversión solo implicará que revertirán al Estado las frecuencias radioeléctricas asignadas para la prestación del servicio concedido”.

El Decreto Reglamentario 2041 de 1998 en su artículo 9º dispone que “los operadores de servicios de telecomunicaciones tienen derecho a que se mantenga inalterada la ecuación económica de la concesión ...” en su artículo 32 dispone que la contraprestación por el permiso para usar el espectro radioeléctrico asignado tiene como fin lograr para el Estado una retribución justa, objetiva y permanente y que el permiso para usar el espectro da lugar al pago de una contraprestación. El artículo 35 establece que los actuales concesionarios de TMC “continuarán cancelando las contraprestaciones a su cargo conforme a lo establecido en los respectivos títulos habilitantes por concepto del uso del espectro …”.

En cuanto al régimen de tarifas, es pertinente tener en cuenta las normas que se enuncian a continuación:

El artículo 4º del Decreto 2122 de 1992 señala las funciones de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones y el ordinal 5º le asigna la de fijar las tarifas de los servicios públicos de telecomunicaciones: “La comisión podrá establecer el régimen de libertad regulada o libertad vigilada o señalar cuando hay lugar a que la fijación de tarifas sea libre”.

El artículo 7º del Decreto Reglamentario 2061 de 1993 establece que de conformidad con el Decreto 2122 de 1992 la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, en su función de fijar un régimen tarifario de este servicio, “buscará promover la competencia entre las compañías de TMC”, con base en los siguientes criterios: 1. facturar la tarifa de la llamada al usuario que la origina ...”.

La Ley 142 de 1994, sobre servicios públicos domiciliarios, señala en su artículo 73.20 que es función de las comisiones de regulación “determinar, de acuerdo con la ley cuándo se establece el régimen de libertad regulada o libertad vigilada o señalar cuándo hay lugar a la libre fijación de tarifas”.

La Resolución 87 de 1997 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones en el artículo 53 establece los criterios generales del régimen de tarifas aplicables a los operadores de servicios de telecomunicaciones: libertad regulada, libertad vigilada y libertad de tarifas. El numeral 5.3.6 del mismo, dispone como principio general que “todos los servicios de telecomunicaciones estarán sometidos al régimen de libertad vigilada de tarifas, excepto en los casos señalados en este título o cuando la CRT resuelva lo contrario”.

Específicamente, en relación con las tarifas de la telefonía móvil celular, el artículo 5.24 establece que “Las tarifas a los abonados celulares serán fijadas libremente por los operadores del servicio de telefonía móvil celular”.

b) Características del contrato 4 de 1994

Objeto

El objeto del contrato, según la cláusula primera, es la prestación por cuenta y riesgo del concesionario del servicio de telecomunicaciones no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, que proporciona en sí mismo capacidad completa para la comunicación telefónica entre usuarios móviles y a través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada (RTPC), entre aquellos y los usuarios fijos, haciendo uso de la red de telefonía móvil celular, en la que parte del espectro electromagnético asignado al concesionario, constituye su elemento principal (D. 1900, art. 14 y L. 37/93, art. 1º).

Sujeción a normas y reglamentos, responsabilidad y obligaciones del concesionario

Según la cláusula quinta sobre sujeción a normas y reglamentos, el concesionario se obliga a prestar el servicio de conformidad con todas las normas y reglamentos nacionales e internacionales que lo regulan y, en general, a dar cumplimiento a los reglamentos que expida el Ministerio de Comunicaciones. La cláusula décima tercera, sobre responsabilidad, dispone que salvo caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobados y en aquellos otros casos en que, de acuerdo con la ley, se esté exento de responsabilidad, el concesionario será el único responsable por el correcto funcionamiento y la calidad del servicio, en lo que hace a su red celular frente a los suscriptores. En caso de que el concesionario no preste el servicio en los términos y condiciones señalados en el contrato y en los reglamentos, el ministerio tomará las medidas procedentes.

La cláusula décima novena señala como obligaciones del concesionario, además de las señaladas en el contrato y en la ley: 1. Establecer y prestar, por su cuenta y riesgo, y bajo su responsabilidad, el servicio de telefonía móvil celular en el área y la red anteriormente señaladas, de conformidad con lo estipulado en el pliego de condiciones, para lo cual deberá instalar, mantener y operar la respectiva red ... 6. Ceñirse a los planes de ... tarificación ... elaborados por el Gobierno Nacional.

Obligaciones del ministerio

Aunque no hay una cláusula específica en el contrato, sobre obligaciones del ministerio, las mismas se deducen de algunas de ellas, así:

a) La asignación de una parte del espectro radioeléctrico al concesionario, en la red A y en el área oriental, según lo establecido en la cláusula primera;

b) No otorgar concesiones a otros operadores para competir con el concesionario, sino a partir del quinto año de la ejecución del contrato, sin perjuicio de la concesión que se otorgue para la red B (parágrafo segundo de la cláusula segunda);

c) Mantener la confidencialidad de las informaciones técnica, administrativa, estadística, contable y financiera, proporcionadas por el concesionario (cláusula décima cuarta, parágrafo).

Inspección del ministerio

Según la cláusula vigésima segunda, el Ministerio de Comunicaciones, de conformidad con las disposiciones legales y las reglamentarias, tendrá la facultad de supervisar e inspeccionar las instalaciones, la red y el servicio proporcionado por el concesionario.

Prestaciones

Se señalan dos tipos de prestaciones a cargo del concesionario:

a) La cláusula sexta señala como valor del contrato la suma de doscientos cincuenta y nueve mil ciento sesenta y un millones ($ 259.161.000.000) de pesos m/cte. por el término de diez (10) años, que el concesionario se obliga a pagar de contado por una sola vez y dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al perfeccionamiento del mismo, al ministerio, por conducto del fondo de comunicaciones. Explica el parágrafo 1º que el valor anterior resulta de la suma de doscientos veintinueve mil ochocientos veinte millones ($ 229.820.000.000) de pesos m/cte. por derecho de concesión, más veintinueve mil trescientos cuarenta y un millones ($ 29.341.000.000) de pesos m/cte, por la financiación del plan de expansión en condiciones especiales a los municipios con mayores índices de necesidades básicas insatisfechas. Señala el parágrafo 2º que para efectos fiscales el valor del contrato será el anteriormente mencionado;

b) La cláusula séptima del contrato 4 determina las tarifas periódicas de contraprestación, así: Además del precio anteriormente indicado, el concesionario deberá cancelar trimestralmente al ministerio, por concepto del derecho a la utilización y explotación de las frecuencias radioeléctricas, una suma equivalente al 5% de los ingresos brutos mensuales de la empresa. El pago de esta partida se efectuará dentro de los quince (15) días corridos siguientes al vencimiento del correspondiente período trimestral, según la relación detallada de ingresos que el concesionario debe presentar al ministerio.

Tarifas

El pliego de condiciones, en el capítulo de las condiciones financieras, régimen tarifario, numeral 1.1.1.2, estructura, dispone: “El operador podrá adoptar la estructura o estructuras tarifarias que considere convenientes, de acuerdo con los criterios generales de tarificación contemplados en el Decreto 2061 de 1993 y el régimen establecido por la comisión de regulación de telecomunicaciones”.

En el punto 2 contenido de la propuesta, descripción de las tarifas propuestas, el numeral 2.1.2. Estructura, expresa: “El proponente deberá presentar la estructura tarifaria que aplicará durante la concesión de acuerdo con las condiciones fijadas por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones”. El numeral 2.1.2. Nivel, dice: “Al igual que para la estructura tarifaria, el proponente deberá presentar los niveles tarifarios que proyecta aplicar durante la concesión, bajo las condiciones fijadas por la comisión de regulación del Ministerio de Comunicaciones”. La propuesta presentada por Comcel S.A., volumen 4, tomo 1, condiciones financieras, punto 2.1. Descripción de las tarifas propuestas, 2.1.1. Estructura dice que “La estructura tarifaria para la telefonía móvil celular diseñada por Comcel S.A., está basada en factores de mercado, económicos, técnicos, así como en la reglamentación y legislación vigentes ... Comcel S.A. ha elaborado su propia estructura de tarifas teniendo en cuenta la influencia de los factores competitivos altamente exigentes del mercado de la región oriental de tal forma que sea posible cumplir con las expectativas no satisfechas de los usuarios potenciales. Su estrategia estará centrada en el desarrollo de mecanismos tarifarios que le permitan penetrar adecuadamente en el mercado, adaptándose a las condiciones cambiantes del negocio ...”.

El contrato 4 en su cláusula vigésima quinta establece que el concesionario deberá tener disponible un sistema de facturación según las características técnicas y funcionales descritas en el pliego de condiciones, que permita facturar a los abonados y a estos verificar el importe por el consumo de los servicios contratados ...

Reversión

En la cláusula trigésima tercera se establece que al finalizar el término de la concesión, los elementos y bienes directamente afectos a la misma pasan a ser propiedad de la Nación - Ministerio de Comunicaciones, sin que por ello este deba efectuar compensación alguna.

c) Conclusiones sobre el régimen jurídico y la naturaleza del contrato

Analizadas las distintas disposiciones mencionadas atrás, se concluye, sin duda, que, de conformidad con los artículos 1º y 3º de la Ley 37 de 1993, la telefonía móvil celular es un servicio público de telecomunicaciones, no domiciliario, que estará a cargo de la Nación, quien lo puede prestar directa o indirectamente a través de concesiones otorgadas a particulares o a empresas mixtas, mediante contratos denominados expresamente como administrativos, en el cual “la parte del espectro radioeléctrico asignado, constituye su elemento principal”. Prevé dicha ley que tales contratos se adjudicarán previo el trámite de licitación pública, de acuerdo con los requisitos, procedimientos y demás disposiciones del Decreto-Ley 222 de 1983 o de las normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen.

Precisa además el Decreto Reglamentario 741 de 1983 que la red de la telefonía móvil celular es parte de la red de telecomunicaciones del Estado, que el espectro radioeléctrico es propiedad exclusiva del mismo y, que, como tal, constituye un bien de dominio público.

Nos encontramos, por tanto, frente a una definición legal sobre la naturaleza del servicio y de los contratos de concesión anteriormente denominados administrativos, que no puede el tribunal ignorar en su interpretación para dirimir las controversias planteadas.

Entonces, de las normas que rigen el contrato, de los pliegos de condiciones y de las cláusulas, se infiere necesariamente que el contrato 4 tiene las siguientes características:

a) Actualmente es un contrato estatal (L. 80/93, arts. 1º y 2º);

b) Se trata de un contrato de concesión que encaja claramente en la definición del numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993: “Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial de un servicio público ... así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y en general en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”;

c) El régimen jurídico del contrato se encuentra en la Ley 37 de 1993 y en la Ley 80 de 1993, como expresamente se mencionó en el pliego de condiciones, junto con las demás normas que allí se incluyen;

d) Es un contrato oneroso y aleatorio. Según el Código Civil, artículo 1498, el contrato es oneroso cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno en beneficio del otro, y es, a su vez, conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o a hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio.

Como el precio del contrato no está determinado precisamente en el mismo, sino que depende de los ingresos brutos del concesionario, los cuales son variables e inciertos, en consecuencia, el contrato de que se trata es aleatorio.

2.2.3. La regulación tributaria y sus efectos en el caso en estudio

Como, según la demanda, lo que constituye “hecho del príncipe”, que dio lugar a la ruptura de la ecuación económica del contrato, es la variación en la legislación tributaria, es pertinente el examen de la materia.

En el pliego de condiciones 1.3.1. Régimen fiscal aplicable, se establece: “El operador celular se regirá por el estatuto tributario y demás normas fiscales vigentes en Colombia”.

El Decreto 1979 de 1974, sobre medidas en materia de gravámenes a las entidades descentralizadas, estableció en su artículo 2º: “A partir del año gravable 1974, son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, de acuerdo con el régimen vigente para las sociedades anónimas, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta del orden nacional cualquiera que sea la proporción del capital que en estas corresponda a entidades oficiales.

Se exceptúan las entidades que tengan a su cargo la prestación de servicios de energía, acueducto, alcantarillado, postales, telecomunicaciones y salud pública” (resaltado fuera de texto). Esta norma pasó a ser el artículo 16 del estatuto tributario, Decreto 624 de 1989.

La Ley 223 de 1995 en su artículo 60 sustituye el artículo 16 del estatuto tributario, así: “Entidades contribuyentes. Son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, asimiladas a sociedades anónimas, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta”; no obstante, el artículo 211 establece exenciones especiales para algunas empresas de servicios públicos domiciliarios.

Del análisis normativo anterior se deduce que en el momento en que se celebró el contrato 4 entre Comcel y el ministerio, el 28 de marzo de 1994, estaba vigente el Decreto-Ley 1979 de 1974, lo que significa que la empresa Comcel S.A. se encontraba cobijada por la excepción prevista en el artículo 1º de este decreto, en relación con aquellos que tenían el carácter de contribuyentes del impuesto de renta y complementarios; tal tratamiento se reprodujo en el artículo 16 del estatuto tributario.

Esta excepción fue suprimida por el artículo 60 de la Ley 223 de 1995, al incluir a las empresas de economía mixta entre aquellas que tienen el carácter de contribuyentes del impuesto sobre la renta.

Debido a la inclusión de las sociedades de economía mixta como contribuyentes del impuesto sobre la renta, a partir de la Ley 223 de 1995, Comcel está obligada a cancelar anualmente este tributo. De autos aparece demostrado que la concesionaria ha debido, en virtud de esta ley, efectuar erogaciones por concepto de retenciones por el hecho de ser sujeto pasivo del impuesto de renta y complementarios, al cual no se encontraba obligada cuando celebró el contrato 4 de1994.

Así las cosas, es fácil deducir que, en atención a lo probado (certificaciones de revisor fiscal y dictamen pericial), se produjo un aumento de costos para la concesionaria, que influyen necesariamente en sus finanzas.

Es probable, como se puede inferir del testimonio de la señora Claire Lanctot, que el contratista haya tenido, para contratar, en consideración el hecho del trato en materia de impuesto de renta y complementarios, previsto para las sociedades de economía mixta y que ese motivo, haya podido inducirlo, en parte, a participar en la licitación y a considerarlo para formular su propuesta económica. Cabe destacar, no obstante, que esta motivación no se encuentra plasmada ni en la propuesta ni en el texto del contrato, ni en otros antecedentes o documentos cruzados por las partes. Esto es, que no hubo entre las partes a este respecto convenio alguno.

Además, es importante examinar en detalle el mecanismo de retribución del contratista para establecer si él impide que por los medios normales de ejecución y cobro de los servicios, pueda restablecer su economía y castigar los mayores costos que reclama, habida cuenta de la naturaleza aleatoria, ya señalada, del acuerdo contractual, que implica que el contratista asume los riesgos de sus ganancias o pérdidas de sus ingresos mayores o menores.

Nótese cómo el contratista aceptó en su vinculación que la prestación del servicio sería por su cuenta y riesgo, expresión que indica la responsabilidad personal en la prestación del servicio y la asunción de los aleas que en el orden económico principalmente toma para sí y que pueden ofrecerle resultados altamente satisfactorios o resultados menores y hasta de pérdida, según las circunstancias de administración y las condiciones del mercado, sobre cuyo albur opera.

Llama el tribunal la atención sobre la particularidad de que, según la ley (L. 37/93, art. 4º, num. b)), la prestación del servicio se haría en dos redes que competirían económicamente por el mercado, lo cual le transmite al contrato de concesión de telefonía móvil celular un neto carácter de negocio sujeto a los resultados de la ley de la oferta y la demanda y de las condiciones de competitividad que frente a la concurrencia cada concesionario ofreciera, pues jugaba sobre dos redes distintas.

Como en virtud de lo dispuesto en el artículo 44 del Decreto Legislativo 1900 de 1990, en las concesiones de servicios de telecomunicaciones otorgadas conforme a lo previsto en ese decreto se consideran incorporados los reglamentos técnicos y jurídicos establecidos con carácter general para cada servicio, se deduce que los reglamentos sobre régimen tarifario expedidos por la autoridad competente, hacen parte integrante del contrato.

Tales reglamentos están comprendidos en la Resolución 87 de 1997 en cuyo artículo 53 la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones establece los criterios generales del régimen de tarifas aplicables a los operadores de servicios de telecomunicación: libertad regulada, libertad vigilada y libertad de tarifas. El numeral 5.3.6 del mismo dispone como principio general que “todos los servicios de telecomunicaciones estarán sometidos al régimen de libertad vigilada de tarifas, excepto en los casos señalados en este título o cuando la CRT resuelva lo contrario”. Específicamente, en relación con las tarifas de la telefonía móvil celular, el artículo 5.24 establece que “Las tarifas a los abonados celulares serán fijadas libremente por los operadores del servicio”.

Como ya se dijo, en el caso litigado, las partes combinaron dos formas de remuneración a favor de ellas: para la administración contratante, un pago de una suma fija y una remuneración porcentual sobre los ingresos brutos obtenidos por el concesionario. Este, a su vez, se remunera con el producido de las tarifas que puede cobrar a los usuarios del servicio, y en ello estriba su incentivo para el negocio, pues tal producto es un factor aleatorio que varía en función de las condiciones del mercado y las calidades y ventajas que el concesionario ofrezca al universo integrante de los usuarios potenciales.

La tarifa es un mecanismo de remuneración en el cual se pueden incluir los costos del servicio, y, de ese modo, a través de ella, depende del concesionario y no de la administración, adoptar medidas que garanticen la rentabilidad del negocio, pues está previsto que su fijación se haga libremente por este, y en tal virtud los costos pueden transferirse o trasladarse al consumidor final, sin que el concesionario tenga que asumirlos de sus propios ingresos.

Tal medida se hará en función del mercado, naturalmente, y de las tarifas de la competencia, pero no depende, en modo alguno de la administración concedente, por lo cual, disponiendo el contratista de ese mecanismo, no resulta lógico que la administración contratante sea quien tenga que asumir los mayores costos derivados de medidas de carácter general adoptadas por el legislador para todos los prestadores del mismo servicio, particularidad que impide la configuración de un daño especial en detrimento del concesionario que deba indemnizarse como hecho o perjuicio causado por la ley en detrimento particular de una persona.

Ciertamente la disposición impositiva emana de la Nación, entidad contratante, pero ella no es cosa distinta de la facultad legal de establecer tributos, y se aplica por igual a todos los que se hallen en las mismas circunstancias en cuanto sujetos gravables, de modo que resulta ausente la especialidad del daño.

2.2.4. El “hecho del príncipe” y el caso concreto

En resumen, se establece que en el presente caso no se cumplieron los requisitos anotados, que la doctrina consagra, con base en la jurisprudencia, para que exista indemnización contractual por “hecho del príncipe”, por una medida de carácter general, a saber:

a) Que se haya expedido una medida de carácter general

En el caso sub judice, se expidió el artículo 60 de la Ley 223 de 1995, con las siguientes consecuencias:

1. El artículo 2º, inciso 2º, del Decreto 1979 de 1974 exceptuó de la condición de contribuyentes del impuesto sobre la renta, entre otras, a las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta del orden nacional que tengan por objeto la prestación de servicios de telecomunicaciones.

2. Al constituirse la sociedad demandante, como sociedad de economía mixta con el objeto principal de prestar el servicio de telecomunicaciones, quedó comprendida por la excepción prescrita por el artículo 2º, inciso 2º, del Decreto 1979 de 1974, antes referido.

3. El artículo 60, inciso 1º de la Ley 223 de 1995 dispuso que “son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, asimiladas a sociedades anónimas, las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta”. De este modo, la transcrita disposición subrogó la excepción que prescribía el artículo 2º, inciso 2º, del Decreto 1979 de 1974.

El artículo 60, inciso 1º, de la Ley 223 de 1995 es una disposición de carácter general que comprende a todas las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta existentes o que lleguen a existir en el país y que, por lo mismo, sustituyó el artículo 16 del estatuto tributario nacional;

b) Imprevisibilidad de la disposición de carácter general causante del daño

A pesar de que en Colombia se producen frecuentes cambios en la legislación tributaria, desde 1974 existía la excepción aplicable a las empresas de economía mixta prestatarias de servicios públicos, en relación con el carácter de contribuyentes. Resulta difícil considerar que los contratantes pudieran prever en ese entonces un cambio en dicha norma que convirtiera en contribuyente a la entidad contratista.

c) La imputabilidad de la medida a una autoridad pública

La Ley 223 de 1995 fue dictada por la Nación, de la cual hace parte el Ministerio de Comunicaciones. Todos forman parte de la misma persona jurídica.

Ninguna cláusula del contrato se refiere a la excepción prescrita por el artículo 2º, inciso 2º, del Decreto 1979 de 1974, en relación con el impuesto sobre la renta, para todas las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta de carácter nacional. En consecuencia, esta materia es ajena e independiente del texto mismo del contrato;

d) La demostración por el contratante de que la medida de la autoridad pública que invoca como fundamento de la indemnización ha quebrantado la economía del contrato, causándole un perjuicio cierto y directo en relación con el contrato mismo o con su ejecución.

En el contrato de concesión que ocupa la atención de este tribunal se pactó como valor, por una parte, la suma de $ 259.161.000.000. Además, el contratista debe pagar trimestralmente al contratante por concepto del derecho a la utilización y explotación de las frecuencias radioeléctricas contenidas en el subrango especificado en el pliego de condiciones una suma equivalente al 5% de los ingresos brutos mensuales de la empresa, en el plazo que se previó en el contrato. Quiere ello decir que el contratista castiga sus ingresos con el 5% destinado a la suma que por el derecho a explotar el espectro electromagnético reconoce a la contratante.

En contraprestación, el ministerio se compromete a la asignación de las frecuencias del espectro radioeléctrico con destino a la prestación y explotación del servicio, a no efectuar concesiones con el mismo objeto durante cinco años y a guardar confidencialidad sobre las informaciones que le proporcione el concesionario.

En estas prestaciones mutuas consiste el carácter oneroso del contrato, con la precisión de que el beneficio económico para el contratista se retribuye mediante el recaudo de las tarifas cobradas a los usuarios, de conformidad con los contratos que celebra con estos y en función de las reglas del mercado. Además, de los ingresos brutos aleatorios del concesionario, el Estado participa en el 5%, de donde resulta que tanto los ingresos del concesionario como los del concedente, son aleatorios.

En consecuencia, como se ha señalado, el contrato es aleatorio porque una parte del precio depende de los ingresos brutos que obtenga la sociedad Comcel.

Además, el contrato de concesión en ningún caso está garantizando el resultado económico de la prestación del servicio, pues tal como lo establecen las normas jurídicas y el mismo contrato, este se desarrolla “por cuenta y riesgo del concesionario” (cláusula primera). Y aunque es normal que el contratista pretenda obtener un margen de utilidad o lícita ganancia en el negocio, el contrato no se la garantiza en la medida que la explotación económica o comercial del servicio, expresamente, corre por cuenta y riesgo del contratista. Ya se vio en el pliego de condiciones de la licitación y en la propuesta, que las tarifas se señalan de acuerdo con parámetros internacionales y según las condiciones del mercado en un régimen de libre competencia, lo cual hace que la utilidad del contrato también resulte aleatoria.

El artículo 28 del estatuto contractual del Estado establece que en la interpretación de las normas sobre contratos estatales, se tendrán en consideración los fines y los principios de que trata la misma ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos.

Vinculada tal disposición con las previsiones del artículo 27 ibídem, se concluye que el equilibrio económico está previsto para el caso de los contratos conmutativos y ello es lógico, dado que desde su celebración pueden definirse los elementos determinantes y probantes de la conmutatividad, de manera precisa.

Como la remuneración de la administración es una variable en función de los ingresos brutos del concesionario, provenientes de la prestación del servicio, el artículo 60 de la Ley 223 de 1995 al establecer el impuesto de renta y complementarios a cargo de las sociedades de economía mixta prestadoras de los servicios de telefonía móvil celular, no afecta el precio del contrato, dada la base y forma de su determinación.

En consecuencia, a la luz del principio de la conmutatividad de los contratos prescrita por el artículo 28 de la Ley 80 de 1993, no es posible que se presente en este caso, ruptura del equilibrio económico. No se altera, entonces, por virtud de dicha ley, el esquema que se tuvo en cuenta al celebrar el contrato, pues ella no incide sobre los ingresos brutos.

La igualdad o la equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de contratar, se conserva. De un lado, la administración seguirá percibiendo el 5% de los ingresos brutos obtenidos por el concesionario por la prestación del servicio y este, a su turno, se mantiene en la misma situación inicial, pues solo sigue obligado a pagar a la concedente el 5% de sus ingresos brutos.

Lo expuesto significa que el equilibrio económico es propio de los contratos conmutativos y que, por lo mismo, el artículo 9º del Decreto Reglamentario 2041 de 1998, en el supuesto de considerar que estuviere en consonancia con la ley que reglamenta, no podría aplicarse a los contratos aleatorios, como el contrato 4 de 1994.

Ahora bien, si el contratista, por impacto de la Ley 223 de 1995, disminuye sus utilidades, tal detrimento no puede serle restituido a la luz de la idea de que se hubiera producido una alteración de la equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de contratar, pues tal alteración se deriva de la aplicación de una ley general.

Las menores utilidades que llegue a percibir Comcel no pueden ser enjugadas por la contratante, pues no se obligó a ello, y porque su causa es, se reitera, una ley general.

Aun suponiendo que tal obligación existiera a cargo de la concedente, no aparece en autos probado el monto exacto de la menor utilidad que Comcel hubiera percibido por impacto de la Ley 223 de 1995, ya que el solo hecho del pago de retenciones no establece indudablemente el monto exacto de las menores utilidades, para lo cual hubiera sido menester establecer el monto total de las utilidades esperadas y pactadas, extremo tampoco demostrado.

Como, en ese contexto, la teoría del “hecho del príncipe” supone relaciones jurídicas conmutativas, cuyo alcance y precisión deben cuantificarse en orden a establecer su eventual alteración, y en el caso litigado ese carácter conmutativo no se presenta, resulta improcedente aplicar al mismo la citada teoría.

En conclusión, por ser el contrato 4 de 1994 aleatorio, no hay lugar a hacer operar respecto de él, la teoría del "hecho del príncipe" en la forma establecida en los artículos 27 y 28 del estatuto contractual, en armonía con el artículo 5º ibídem.

2.3. Las pretensiones primeras subsidiarias

En ellas la contratista pretende que el tribunal declare la nulidad absoluta de los actos administrativos que supuestamente revocaron el silencio administrativo positivo obtenido en su favor por la omisión de la administración frente a su petición de indemnización por ruptura del equilibrio financiero del contrato.

Del estudio del régimen legal para el reconocimiento del derecho a indemnización fundado en la ruptura imputable a la contratante del equilibrio financiero del contrato y del referente al objeto, alcance y límites del silencio administrativo positivo, se llega a concluir que él no se configuró en contra del ente público.

Por lo mismo los actos cuya nulidad pretende la accionante, resultan irrelevantes y, por carecer de objeto, no es posible un juicio de validez jurídica acerca de ellos.

Por esta consideración, resulta improcedente examinar el tema de la vía de hecho propuesta por la parte demandante.

Las pretensiones segunda, tercera, cuarta y quinta subsidiarias penden de la prosperidad de la primera y no siendo esta viable, tampoco lo resultan las siguientes.

3. Demanda de reconvención

El ministerio presentó demanda de reconvención con el objeto de que el tribunal declare, como pretensión principal, la ejecutoria, vigencia y presunción de legalidad de los actos de revocatoria y su confirmatorio que infirmaron el silencio administrativo presunto protocolizado por Comcel. En subsidio pide al tribunal que declare la inexistencia del acto constitutivo del silencio administrativo positivo por no estar previsto por la ley para este caso. Como segunda pretensión subsidiaria solicita que se declare la nulidad del acto administrativo presunto y, como tercera subsidiaria, pide que se declare que no existió ruptura del equilibrio económico del contrato. Expone que esta demanda carece de cuantía. Además formula, en relación con todas y cada una de las pretensiones indicadas, peticiones consecuenciales.

Para fundamentar las anteriores pretensiones remite al tribunal a los argumentos jurídicos expuestos por el mismo ministerio en la contestación de la demanda principal, los cuales quedaron reseñados atrás.

3.1. Contestación y excepciones a la demanda de reconvención

Comcel se opuso al fondo de las pretensiones de la reconvención y además propuso excepción de inepta demanda, de conformidad con artículo 137 numeral 6º del Código Contencioso Administrativo, aduciendo que el ministerio en su libelo no estimó en forma razonada el monto o cuantía de las pretensiones, “requisito formal indispensable cuando es necesario determinar la competencia”.

Al dar respuesta a las excepciones, el ministerio explica que carece de cuantía pretender la declaración de ejecutoria y vigencia de los actos administrativos revocatorios del silencio administrativo, pues con ello no obtendría beneficios patrimoniales y agrega que, en caso de considerarse lo contrario, estima la cuantía de sus pretensiones en más de 500 salarios mínimos legales mensuales.

Procede primero, resolver la excepción de ineptitud de la demanda de reconvención y, para el efecto, el tribunal considera:

En cualquier evento, el artículo 28 del Decreto 2249 de 1989, hoy artículo 148 del Decreto 1818 de 1998, permite a las partes “aumentar el objeto del litigio” que en el proceso arbitral se materializa mediante la modificación, reforma o adición de la demanda, como también lo autoriza el artículo 89 del Código de Procedimiento Civil. Dicha reforma, en esta clase de procesos, es procedente hasta la primera audiencia de trámite, ya que el precepto citado dispone que el tribunal podrá adicionar los gastos y honorarios y que, “Efectuada la nueva consignación, el tribunal fijará fecha y hora para continuar la audiencia, si fuere el caso”.

El ministerio, al referirse a las excepciones, fijó el monto de sus pretensiones en más de 500 salarios mínimos legales mensuales y, antes de la primera audiencia de trámite, al adicionar la demanda de reconvención con la pretensión del desequilibrio económico del contrato a su favor, señaló de nuevo la cuantía del proceso en el monto aludido y, de esa manera, por ser la demanda de reconvención una sola, subsanó cualquier defecto relativo a la fijación de la cuantía.

En consecuencia, no hay lugar a declarar la ineptitud de la demanda de reconvención.

En cuanto a las pretensiones formuladas de manera principal, para resolver el tribunal considera:

En primer orden, cabe anotar que si bien no es usual demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, la pretensión declaratoria de validez, vigencia y ejecutoria de los actos administrativos, en los términos del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, sobre la acción contencioso administrativa de carácter contractual, sí resulta procedente formular esta clase de pretensiones, como se infiere de la parte final de dicho artículo, que, además de las precisas pretensiones que en él se señalan, como objeto de la acción contractual, también se puede solicitar “que se hagan otras declaraciones y condenaciones”:

Sin embargo, en este caso, el tribunal interpretando el contexto general de la demanda de reconvención y el escrito de contestación de la demanda principal, cuyos argumentos jurídicos son también los fundamentos de la reconvención, observa que es evidente e indiscutible que las denominadas pretensiones principales de la reconvención, así como las subsidiarias, salvo la pretensión relativa a la ruptura del equilibrio económico del contrato en perjuicio de la Nación, son sustancialmente idénticas en realidad a las presentadas por el ministerio para oponerse a la demanda presentada por Comcel.

Por tanto, los temas sobre la legalidad de los actos revocatorios expedidos por el ministerio, la inexistencia del acto administrativo presunto en favor de Comcel, la nulidad de acto presunto, e inexistencia de la ruptura del equilibrio económico del contrato por la expedición de la Ley 223 de 1995, fueron objeto de estudio y quedaron dirimidos al resolver las pretensiones y excepciones de la demanda principal.

La pretensión acerca de la ruptura del equilibrio económico del contrato, en contra de la Nación, será objeto de estudio posterior.

3.2. Reforma de la demanda de reconvención y su contestación

3.2.1. Reforma de la demanda

En esta pieza procesal, el ministerio expresa que la cláusula trigésima tercera del contrato 4 de 1994, celebrado entre la Nación - Ministerio de Comunicaciones y Comcel previó que al finalizar el contrato de concesión, “los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasan a ser propiedad de la Nación - Ministerio de Comunicaciones, sin que por ello este deba efectuar compensación alguna” y que, posteriormente, el artículo 4º de la Ley 422 de 1998 dispuso que en los contratos de concesión de servicios de telecomunicaciones “la reversión solo implicará que revertirán al listado las frecuencias radioeléctricas asignadas para la prestación del servicio concedido” y que dicha disposición se aplicaría al contrato 4.

Con fundamento en el anterior precepto legal, en la reforma de la demanda de reconvención se solicita al tribunal que declare la ruptura del equilibrio económico del contrato 4 de 1994 y, en consecuencia, que se reconozcan a la Nación - Ministerio de Comunicaciones, como indemnización, los valores que dejará de percibir con motivo de la expedición de la ley a consecuencia de la no reversión de los bienes y elementos destinados por Comcel para el servicio de telefonía móvil celular.

3.2.2. Contestación de la demanda de reconvención

Comcel se opone a las pretensiones de la reforma de la mencionada demanda, con los siguientes argumentos:

Primero, que es inaplicable en este caso el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 porque el Ministerio de Comunicaciones forma parte del Estado junto con el Congreso de la República, y como el origen del supuesto desequilibrio económico es imputable a la actividad del mismo Estado que ahora lo reclama en su favor, nadie puede alegar su propia culpa y menos pretender un derecho al desequilibrio cuando el proyecto de ley fue presentado al Congreso por el mismo ministerio; que no es posible reclamar un perjuicio que todavía no se ha causado y por ello no resulta cierto ni determinado, y así el derecho no ha nacido a la vida jurídica porque “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley nueva que las anule o cercene” y que la teoría del “hecho del príncipe” debe descartarse porque el desequilibrio de la ecuación contractual debe provenir “de acto u operación imputable al Estado” por lo cual no puede el ministerio alegar su propia actividad, su propia culpa como fuente de derecho.

Segundo, que tampoco procede la “teoría de la imprevisión” del artículo 868 del Código de Comercio porque el ministerio no puede calificar de extraordinaria, imprevista e imprevisible la Ley 422 cuando él mismo presentó el proyecto de ley que fue sancionado por el presidente y sus ministros sin objetarla por inconveniente o inconstitucional.

Finalmente propone la excepción genérica contenida en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil.

En el alegato de conclusión Comcel también alega que el tribunal no tiene competencia para conocer de la pretensión relativa a la ruptura del equilibrio económico pretendido por el ministerio, porque la cláusula compromisoria pactada en el contrato 4 de 1994 establece como requisito indispensable y previo para someter al arbitramento las controversias sobre el contrato “que no hayan podido ser resueltas por las partes” (negrilla). Y destaca que no existe prueba en el proceso de que el ministerio siquiera haya insinuado el tema del desequilibrio por causa de la Ley 422 de 1998.

Para resolver, el tribunal considera:

El tribunal procede a resolver la excepción de falta de competencia, con el objeto de definir si puede entrar o no a examinar en el fondo la pretensión propuesta en la modificación a la demanda de reconvención.

No hay duda que la cláusula compromisoria dispone como presupuesto del proceso arbitral que las controversias que no puedan ser resueltas directamente por las partes se someterán a la decisión de un tribunal de arbitramento, lo cual está en concordancia con el artículo 68 de la Ley 80 de 1993, que ordena a las partes contratantes buscar la solución ágil y directa de las diferencias.

De los documentos que obran en el proceso se deduce que las partes no han debatido en forma directa, previamente a la instalación de este tribunal, el tema relacionado con la ruptura del equilibrio económico del contrato, derivada del artículo 4º de la Ley 422 de 1998. Este tema solo aparece planteado en la demanda de reconvención.

Por lo tanto, como de acuerdo con la cláusula compromisoria y el acta de desacuerdo y complementación, tal materia no le ha sido deferida al tribunal, prospera la excepción de inepta demanda formulada por Comcel contra la pretensión contenida en la reforma de la demanda de reconvención, que tiene por objeto que se ordene restablecer el equilibrio económico del contrato a favor de la Nación - Ministerio de Comunicaciones, y el tribunal carece de competencia para conocer de este aspecto.

Debe entonces el tribunal abstenerse de resolver en el fondo la pretensión propuesta en la modificación de la demanda de reconvención, acerca de la ruptura de la ecuación económica del contrato, en contra de la Nación - Ministerio de Comunicaciones.

Por cuanto las peticiones de la parte demandada, con excepción de la formulada en la reforma de la demanda de reconvención, se oponen a cada una de las pretensiones de la demanda principal el tribunal considera que, al resolver las peticiones de la parte convocante, ha resuelto las formuladas por la parte convocada.

En consecuencia, tampoco es del caso hacer un pronunciamiento sobre la petición de la demanda de reconvención para que se declare la nulidad del acto administrativo positivo presunto, ni sobre la validez de las resoluciones acusadas, del Ministerio de Comunicaciones.

En relación con la petición formulada en la adición a la demanda de reconvención, como se expuso, el tribunal declarará probada la excepción de inepta demanda.

3.3. Decisión sobre la objeción por error grave al dictamen pericial

Como prospera la excepción, propuesta por la parte demandante, sobre la pretensión de la reforma de la demanda de reconvención, que tiene por objeto que se declare que el artículo 4º de la Ley 422 de 1998 rompió el equilibrio económico del contrato 4 de 1994 en perjuicio de la Nación, no es el caso de examinar la objeción que por error grave formuló Comcel contra el dictamen pericial practicado en el proceso por solicitud del ministerio.

4. Costas del proceso

Como se denegarán las pretensiones de la demanda de Comcel y prospera la excepción propuesta por la misma parte en relación con la pretensión de la reforma de la demanda de reconvención, no es del caso condenar a ninguna de las partes en las costas del proceso.

En mérito de lo expuesto el tribunal de arbitramento administrando justicia en nombre la de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Sobre las excepciones:

1. No prospera la excepción de falta de competencia del tribunal propuesta por la Nación - Ministerio de comunicaciones.

2. No prospera la excepción formulada por Comcel S.A, consistente en la ineptitud sustantiva de la demanda de reconvención presentada por la Nación - Ministerio de Comunicaciones.

3. Declárase probada la excepción de inepta demanda propuesta por Comcel S.A., contra la pretensión contenida en el escrito de reforma de la demanda de reconvención, que tiene por objeto que se declare que el artículo 4º de la Ley 422 de 1998 rompió el equilibrio económico del contrato 4 de 1994, en perjuicio de la Nación - Ministerio de Comunicaciones.

En consecuencia, no es del caso resolver sobre la objeción por error grave formulada por Comcel S.A., contra el dictamen pericial solicitado por la Nación - Ministerio de Comunicaciones, tendiente a establecer el monto de dicho desequilibrio.

— Sobre la demanda principal y la demanda de reconvención:

1. Declárase que no se configuró el silencio administrativo positivo respecto de la reclamación presentada por Comcel S.A, en desarrollo del contrato 4 de 1994.

2. Declárase que no existió ruptura del equilibrio económico del citado contrato por causa de la expedición del artículo 60 de la Ley 223 de 1995 y que, por consiguiente, la sociedad Comcel S.A., no adquirió derecho alguno contra La Nación - Ministerio de Comunicaciones.

3. Como consecuencia de las declaraciones anteriores, y por los motivos expuestos, no es del caso hacer pronunciamiento sobre la petición de la demanda de reconvención para que se declare la nulidad del acto administrativo positivo presunto, ni sobre la validez de las resoluciones acusadas del Ministerio de Comunicaciones.

4. Deniéganse las demás peticiones de Comcel S.A.

5. Deniéganse las demás peticiones de la demanda de reconvención y de su reforma, de la Nación - Ministerio de Comunicaciones.

Sin costas para las partes.

En firme este laudo, por la secretaría protocolícese el expediente en una de las notarías del Círculo de Santafé de Bogotá, Distrito Capital.

Notifíquese.

De la providencia anterior quedaron notificados en audiencia los señores apoderados. El secretario entregó a cada uno de los apoderados una copia auténtica del laudo.

Luego, el secretario informó que la procuradora séptima judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sin haberse constituido como parte y vencido el término de traslado para alegar, en la tarde del día de ayer presentó un escrito emitiendo su concepto o vista fiscal. El tribunal, al respecto, ordenó agregar el escrito al expediente.

A continuación, el tribunal fijó la fecha del viernes 22 de mayo de 2000, a las 3:00 p.m., para que tenga lugar la audiencia que resuelva sobre las solicitudes de aclaración adición y corrección, si hubiere lugar.

De las decisiones anteriores quedaron notificados en audiencia los señores apoderados.

Sin más temas por tratar se terminó la sesión y se firmó el acta por los intervinientes.

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