Tribunal de Arbitramento

Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.

v.

Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP, ETB

Diciembre 15 de 2006

Laudo Arbitral

Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil seis (2006).

El tribunal de arbitramento procede a dictar el laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral promovido por Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. en adelante simplemente Comcel en contra de Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, S.A. ESP en adelante simplemente ETB, previos los siguientes:

1. Antecedentes.

1.1. El contrato origen de las controversias.

Comcel y la ETB, celebraron el 13 de noviembre de 1998, un contrato de interconexión, que en la cláusula segunda expresa: “Objeto del contrato: el presente contrato tiene por objeto establecer el régimen que regulará las relaciones entre las partes del mismo, y las condiciones técnicas, financieras, comerciales operativas y jurídicas originadas en el acceso, uso e interconexión directa de la red de TPBCLD de ETB, con la red de TMC de Comcel S.A. de conformidad con los términos del presente contrato así como de sus anexos” (A fls. 1 a 40 del cdno. de pbas. 1, obra copia auténtica del citado contrato).

1.2. El pacto arbitral.

En la cláusula vigésima cuarta del contrato, las partes pactaron lo siguiente:

“Cláusula vigésima cuarta: procedimiento para solución de diferencias: en todos los asuntos que involucren la celebración, interpretación, ejecución, desarrollo, terminación y liquidación del presente contrato, las partes buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual.

En los asuntos que no sean competencia del ente regulador y, cuando sea necesario, se acudirá a los medios de solución de controversias contractuales siguientes: 1. Comité mixto de interconexión. Este comité queda facultado para que en un término de hasta treinta (30) días calendario procure solucionar directa y amigablemente los conflictos derivados del contrato; 2. Representantes legales de las partes. Si a nivel de comité mixto de interconexión no se logra llegar a un acuerdo, se acudirá a una segunda instancia conformada por los representantes legales de cada una de las partes, quienes buscarán una solución aceptable al conflicto planteado, dentro de los siguientes treinta (30) días calendario. Las partes podrán conjuntamente acudir a la autoridad competente para dirimir los conflictos que se presenten en materia de interconexión y, en este evento, el pronunciamiento de dicha autoridad pondrá fin al conflicto; 3. Tribunal de arbitramento. Agotadas las etapas anteriores o decidida de común acuerdo la imposibilidad de llegar a una solución amigable de las diferencias, el conflicto será sometido a la decisión de un tribunal de arbitramento que se constituirá, deliberará y decidirá de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2279 de 1989 y demás disposiciones concordantes o complementarias o por las que lleguen a modificarlas o sustituirlas de acuerdo con las siguientes reglas: El tribunal estará integrado por uno (1) o tres (3) árbitros, de acuerdo con la cuantía de las pretensiones. La designación de los árbitros se hará por mutuo acuerdo, y a falta de acuerdo en un término no superior a veinte (20) días, serán designados por el Centro de Conciliación y Arbitraje en el cual se adelantará el proceso arbitral. El arbitraje será adelantado por un centro conciliación y arbitraje especializado en el sector de las telecomunicaciones y a falta de este o de acuerdo en su designación por las partes será adelantado en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá. El fallo de los Arbitros (sic) será en derecho, a menos que se trate de aspectos exclusivamente técnicos a juicio del comité mixto de interconexión, caso en el cual el arbitramento será técnico y los árbitros deberán pronunciar su fallo en razón de sus específicos conocimientos de una determinada ciencia, arte u oficio, en los términos establecidos en el artículo 111 de la Ley 446 de 1998. En cualquier caso el fallo de los Arbitros (sic) tendrá los efectos que la ley da a tales providencias. Para el arbitraje en derecho, los Arbitros (sic) deberán ser abogados titulados con especialidad o experiencia comprobada en derecho de las telecomunicaciones; para el arbitraje en aspectos técnicos, los árbitros serán ingenieros especializados o con experiencia comprobada en telemática o telecomunicaciones. El tribunal funcionará en la ciudad de Santafé de Bogotá D.C. Todos los gastos relacionados con este procedimiento serán sufragados por la parte que resulte vencida en el correspondiente laudo arbitral.

PAR.—Mientras se resuelve definitivamente la diferencia planteada, se mantendrá en ejecución el contrato y la prestación del servicio” (ver fls. 12 y 13 del cdno. de pbas. 2).

1.3. Etapa inicial.

1.3.1. La convocatoria del tribunal de arbitramento. 

El 07 de diciembre de 2004 Comcel solicitó al Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá la convocatoria, integración e instalación de un Tribunal de Arbitramento para que resolviera las controversias surgidas con ETB, derivadas del contrato de acceso uso e interconexión suscrito el 13 de noviembre de 1998.

1.3.2. Designación de árbitros. 

Una vez radicada la demanda y para dar cumplimiento a lo pactado en la cláusula compromisoria, las partes de común acuerdo, el día 7 de abril de 2005 designaron a Fernando Sarmiento Cifuentes y Jaime Cabrera Bedoya (fls. 104 y 105, cdno. ppal. 1); el día 18 de mayo de 2005 designaron a Carlos Manrique Nieto (fl. 116 , cdno. ppal. 1), quienes informados de su designación manifestaron su aceptación oportuna.

1.3.3. Instalación. 

El tribunal se instaló el 30 de junio de 2005. En dicha oportunidad se fijó como sede del tribunal las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá; se designó como presidente a Jaime Cabrera Bedoya y secretaria a Catalina Menjura Naranjo, quien aceptó el cargo y tomó posesión ante el presidente. En el mismo acto se fijaron los honorarios de los árbitros y de la secretaria, así como los gastos de administración, protocolización y otros gastos (acta 1 y auto 1 de jun. 30/2005. Fls. 123 a 125 del cdno. ppal.).

1.3.4. La consignación de honorarios y gastos del tribunal. 

Dentro de la oportunidad consagrada en el Decreto 2279 de 1989, las partes consignaron las sumas correspondientes a los honorarios y gastos del tribunal.

1.3.5. Admisión de la demanda. 

En audiencia del 30 de agosto de 2005, el tribunal admitió la solicitud de convocatoria y demanda arbitral presentada el 07 de diciembre de 2004 y ordenó notificar personalmente a las partes (fls. 126 y 127 cdno. ppal. 1). La anterior providencia fue notificada personalmente a las partes y al señor agente del Ministerio Público.

1.3.6. Contestación de la demanda. 

La sociedad convocada contestó oportunamente la demanda, el día 20 de septiembre de 2005, propuso excepciones de mérito y solicitó la práctica de pruebas (fls. 132 a 169 cdno. ppal. 1).

1.3.7. Reforma de la demanda. 

El 11 de octubre de 2005, el apoderado de Comcel, reformó la demanda y presentó el texto de la demanda integrada, en un solo escrito (fls. 176 a 236 cdno. ppal. 1).

1.3.8. Admisión de la reforma de la demanda. 

El tribunal en auto 3 del 21 de octubre de 2005, admitió la reforma de la demanda (fls. 1 a 4 cdno. ppal. 2) providencia que fue notificada personalmente a las partes y al agente del Ministerio Público. El apoderado de ETB interpuso recurso de reposición contra el auto que admitió la reforma de la demanda, siendo resuelto desfavorablemente en auto 4 del 16 de noviembre de 2005 (fls. 15 a 20 cdno. ppal. 2).

1.3.9. Contestación de la reforma de la demanda. 

Dentro del término de traslado de la reforma de la demanda, el convocado contestó la demanda integrada, propuso excepciones y solicitó pruebas (fls. 24 a 67 cdno. ppal. 2).

1.3.10. Audiencia de conciliación. 

El 13 de diciembre de 2005 se llevó a cabo la audiencia de conciliación, a la que asistieron el representante legal de Comcel y los apoderados de las partes, en el caso de ETB con poder para conciliar, y el señor agente del Ministerio Público, la cual no prosperó, por lo que se ordenó continuar con el trámite del proceso.

1.4. Trámite arbitral.

1.4.1. Partes. 

Convocante.

Es Comunicación Celular S.A., Comcel S.A., sociedad comercial, constituida por escritura pública 588, otorgada el 18 de febrero de 1992, en la Notaría 15 de Bogotá D.C., según consta en el certificado sobre la existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, que obra a folios 71 a 75 del cuaderno principal 1 del expediente, su domicilio principal es la ciudad de Bogotá D.C. y su representante legal es el presidente, doctor Adrián Efrén Hernández Urueta.

La citada sociedad está representada judicialmente en el presente proceso arbitral, por su apoderado judicial.

Convocada.

Es Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP, ETB S.A. ESP, sociedad comercial constituida por escritura pública 4274, otorgada el 29 de diciembre de 1997, en la Notaría 32 de Bogotá D.C., según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, que obra a folios 49 a 70 del cuaderno principal 1 del expediente, su domicilio principal es la ciudad de Bogotá D.C. y su representante legal es el presidente, doctor Rafael Antonio Orduz Medina.

La citada sociedad está representada judicialmente en el presente proceso arbitral, por su apoderado judicial.

1.4.2. La demanda. 

1.4.2.1. Pretensiones. 

Comcel, solicita en la reforma de la demanda que se declare lo siguiente (ver fls. 177 y 178 del cdno. ppal. 1).

“Primera (1ª). Que Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A., ETB S.A. ESP, está obligada a pagar a Comunicación Celular S.A., Comcel S.A., por concepto de ‘Cargo de acceso’ los valores establecidos bajo la opción 1: ‘Cargos de acceso máximos por minuto’, previstos en las resoluciones CRT 463 de 2001 y CRT 489 de 2002.

Segunda (2ª). Como consecuencia de la declaración anterior, o de una semejante, condenar a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A., ETB S.A. ESP, a pagar a Comunicación Celular S.A., Comcel S.A., la diferencia entre lo que ha venido pagando y lo que ha debido pagar por dicho concepto desde enero de dos mil dos (2002) y hasta la fecha en que se profiera el laudo o la más próxima a este. En subsidio, hasta la fecha de presentación de corrección de la demanda.

En la condena se incluirán tanto la corrección monetaria como los correspondientes intereses.

El valor total de las sumas anteriores, será el que se establezca en el curso del proceso.

Tercera (3ª). Se condene a la demandada al pago de las costas”.

1.4.2.2. Hechos. 

La demandante expone como fundamento de las pretensiones los hechos que se transcriben en lo fundamental:

“(I) Entre Comcel y ETB se suscribió un contrato de interconexión, en desarrollo del cual se permitió cursar tráfico de larga distancia internacional, tanto en sentido entrante como saliente entre la ETB y Comcel. En el mismo contrato se acordó que ETB debe pagarle a Comcel unas sumas por concepto de cargo de acceso por tráfico de larga distancia internacional entrante.

(II) Le corresponde a la CRT, mediante resolución(1) fijar los valores para remunerar el uso de las redes de TMC y PCS por el tráfico de larga distancia internacional entrante.

Como para la fecha de firma del contrato de interconexión entre ETB y Comcel, la CRT no había fijado ningún valor de cargo de acceso para las llamadas de TPBCLDI entrantes a las redes de TMC o PCS, Comcel y ETB procedieron a acordar dichos valores.

Dos años después de la firma del contrato de interconexión, es decir en el mes de abril de 2000, la CRT expidió la primera resolución fijando la remuneración de los operadores de redes móviles por las llamadas de larga distancia internacional entrantes, remuneración esta que se fijó en una suma equivalente a la que pagaban los operadores de TPBCLDI por terminar tráfico en las redes de los operadores locales (TPBCL).

Posteriormente, en el mes de diciembre de 2001, la CRT volvió sobre el tema de los cargos de acceso, y luego de los estudios de rigor, expidió la Resolución CRT 463 de 2001 “Por medio de la cual se modifica el título IV y el título V de la Resolución 087 de 1997 y se dictan otras disposiciones” (anexo 8).

Esta resolución fijó unos nuevos valores de cargo de acceso y determinó que los operadores TMC y TPBCLD que así lo desearan tenían la facultad de mantener las condiciones y valores existentes, o acogerse en su totalidad y para todas sus interconexiones a los valores definidos por la CRT en la Resolución 463 mencionada.

(III) Para el tráfico de LDI entrante a las redes de TMC y PCS, el valor existente a la fecha de expedición de la Resolución 463 de 2001, era de treinta pesos ($ 30) por cada minuto cursado o proporcionalmente por fracción de minuto de cada llamada completada, a pesos del primero (1º) de marzo de 1997, que continuará actualizándose conforme con el índice de actualización tarifaria (IAT). Esa era la situación existente a la fecha de expedición de la Resolución CRT 463 de 2001 y a la cual hace referencia la misma resolución.

(IV) En ejercicio del derecho que le dio la Resolución CRT 463 de 2001, la ETB el 20 de enero de 2002, le manifestó al también operador EDATEL S.A. ESP, que, “(...) se acoge a lo dispuesto por la Resolución CRT 463 de 2001 en lo relacionado con la remuneración por el acceso y uso de la red de EDATEL S.A. ESP (...)”.

También, el 21 de febrero de 2002, la ETB le manifestó al operador Telecom-Córdoba, que, “(...) se acoge a lo dispuesto por la Resolución CRT 463 de 2001 en lo relacionado con la remuneración por el acceso y uso de la red de Telecom-Córdoba (...)”.

En ejercicio del mismo derecho, ETB se ha acogido al esquema de cargos de acceso previsto en la Resolución 463 de 2001 y ha solicitado a la CRT aplicar los valores previstos en dicha resolución a sus relaciones de interconexión con Emcali, Emtelsa, ETG, Telepalmira, Unitel, Telesantamarta, Colombia Telecomunicaciones, Telearmenia, Telesantarosa, Teletuluá, y otros.

Para los efectos del tráfico de LDI entrante a la red de Comcel, ETB se acogió al esquema de cargos de acceso por minuto previsto en la Resolución CRT 463 de 2001. En efecto, en ejecución de lo anterior, ETB continuó liquidando por minuto los cargos de acceso por el tráfico de LDI entrante a Comcel, pero aplicando un valor inferior al previsto para la opción de cargos de acceso máximos por minuto en la Resolución CRT 463 de 2001.

(V) Por cuanto la decisión de acogerse a una de las opciones de la Resolución 463 de 2001, implica acogerse para todas las interconexiones, (incluso la de Comcel), Comcel le solicitó a ETB que para el tráfico internacional entrante cursado desde enero de 2002, se aplicaran los valores previstos en dicha resolución. Es decir, que ETB le aplicara a Comcel el mismo esquema de cargos de acceso que ETB ya había escogido para aplicarle a su interconexión con otros operadores.

La ETB rechazó tal solicitud; Comcel acudió a la CRT para que dirimiera el conflicto; la CRT se abstuvo de hacerlo, con fundamento en que únicamente era competente si quien lo solicitaba era ETB, manifestando que en este caso debía acudirse a las autoridades jurisdiccionales, como en efecto se cumple mediante la presente demanda.

(VI) Como ETB se acogió en su totalidad al esquema de cargos de acceso previsto en la Resolución CRT 463 de 2001, ETB no puede aplicar los valores de la resolución mencionada en las interconexiones que le conviene (v. gr., las interconexiones con los operadores locales para las cuales la resolución prevé una reducción gradual de los cargos de acceso), y dejar de aplicarla en aquellas interconexiones que no le conviene (v. gr., las interconexiones con los operadores de TMC y PCS para las cuales la resolución prevé un aumento gradual de los cargos de acceso). Es claro que cuando ETB optó por un esquema de cargos de acceso, dicho esquema rige para todas sus interconexiones, incluida la de Comcel y no para algunas de ellas.

De suyo, la ETB en numerosos casos ha solicitado y obtenido para sus interconexiones, la aplicación a su favor del esquema de cargos de acceso previsto en la Resolución CRT 463 de 2001.

(VII). Cuando en la Resolución CRT 463 de 2001 se dice “Cargo de acceso máximo”, es por que se trata de una escala gradual que empezó en enero de 2002, con modificaciones sucesivas en enero de 2003, 2004 y 2005; en un caso las modificaciones son ascendentes (cargos de acceso para TMC y PCS) y en el otro decrecientes (cargos de acceso para redes de TPBCL), para llegar en ambos casos, en el mes de enero de 2005 al precio meta o valor objetivo. Es similar a los peldaños de una escalera que sirven para llegar al nivel deseado, sea subiendo o bajando” (ver fls. 188 a 219 del cdno. ppal. 1).

1.4.3. Contestación de la demanda.

ETB contestó la demanda, se opuso a la gran mayoría de los hechos y formuló excepciones de fondo que denominó:

1.4.3.1. Falta de jurisdicción y de competencia. 

La hace consistir en que la CRT expidió una resolución que es un acto administrativo que “conlleva un pronunciamiento de fondo” y que la justicia arbitral no tiene competencia para pronunciarse sobre su legalidad. Para el efecto cita la sentencia de tutela T-481 de 2005, dictada por la Corte Constitucional.

1.4.3.2. Derogatoria del título IV de la Resolución 087 de 1997 y en consecuencia imposibilidad de aplicar un acto administrativo derogado. 

Tal como lo explica en los hechos, la Resolución CRT 469 de 2002 derogó expresamente el título IV de la Resolución CRT 087/97, incorporado a ella por la Resolución 463 de 2001. Ese capítulo IV se refiere a interconexión y consagra el principio de integralidad consistente en que si uno de los operadores se acoge a los cargos de acceso de la Resolución CRT 463 de 2001 en una de sus conexiones, debe hacerlo con todas.

1.4.3.3. De forma subsidiaria a las excepciones precedentes, interpongo la excepción de cumplimiento del artículo 4.2.2.19 del título IV de la Resolución 087 de 1997 y del artículo 5º de la Resolución 463 y aplicación del artículo 1602 del Código Civil. 

Aun en el supuesto de que las normas derogadas se encontraran vigentes, los cargos de acceso acordados por las partes en el contrato “están acordes con los valores máximos de cargo de acceso del artículo 4.2.2.19”, que apenas constituyen un límite superior.

1.4.3.4. De manera subsidiaria a las anteriores excepciones interpongo la excepción de falta de legitimación de Comcel para ejercer el derecho sustancial consagrado en el artículo 5º de la Resolución 463 de 2001. 

Por tener el carácter de solicitante de la conexión, la ETB es quien tiene el derecho a elegir la modalidad de cargo de acceso, por minuto o por capacidad, según le resulte más favorable.

1.4.3.5. Cualquier otra excepción que resulte acreditada en el proceso. 

1.4.4. Primera audiencia de trámite.

Se realizó el día 27 de enero de 2006 y dio cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 147 del Decreto 1818 de 1998 que prescribe su desarrollo. En esa oportunidad el tribunal asumió competencia para conocer y decidir las cuestiones sometidas a su consideración, decisión que fue recurrida por el apoderado de ETB y confirmada por el tribunal dentro de la misma audiencia (auto 8); así mismo, decretó las pruebas a instancia de las partes y fijó fechas para su práctica (acta 7, fls. 109 a 126).

1.4.4.1. Pruebas decretadas y practicadas. 

Por auto proferido en la primera audiencia de trámite (acta 7) el tribunal decretó y practicó todas las pruebas solicitadas por las partes, las cuales se relacionan a continuación:

Documentales.

Se agregaron al expediente los documentos aportados por Comcel en la demanda inicial y su reforma. Igualmente se agregaron al expediente los documentos aportados por la entidad convocada —ETB— relacionados en la contestación de la demanda.

Oficios.

A solicitud de la convocante se ofició a varias entidades, de las cuales se obtuvieron respuestas que se encuentran incorporadas al expediente, tal y como pasa a verse a continuación.

La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, CRT, envió copia auténtica e íntegra de los siguientes documentos: a) Los conflictos iniciados por la ETB, solicitando que se aplique el esquema de cargos de acceso previsto en las resoluciones CRT 463 de 2001 y CRT 489 de 2002, indicados en la Resolución CRT 980 de 2004, y los demás que existan (ver la totalidad de los cdnos. de pbas. 4, 5, 6, 7 y 8); b) Los valores del índice de actualización tarifaria —IAT—, para cada uno de los meses de junio de 2000 y hasta la fecha más próxima a la de respuesta del oficio, así como los valores promedio de IAT para los últimos 12 meses, para cada uno de los meses solicitados anteriormente (ver fl. 221 del cdno. de pbas. 3); c) Las resoluciones 916 de 2003, 919 de 2003, 957 de 2004, 964 de 2004, 1269 de 28 de julio de 2005 y 1303 de 29 de septiembre de 2005 (ver fls. 222 a 256 del cdno. de pbas. 3); 4. Documento “Foro de discusión rudi-cargos de acceso reforma a planes técnicos básicos” que obra a folios 139 a 154 del Expediente CRT 2000-8-1-4; (fls. 82 a 220 del cdno. de pbas. 8); 5. Folios 323 a 327 del Expediente CRT 2000 8-1-4 (ver fls. 215 a 220 del cdno. de pbas. 3).

Respuesta de los operadores de telecomunicaciones, así : (i) ETG (fls. 274 a 276 cdno. de pbas. 3); (ii) Telepalmira (fls. 282 a 286 cdno. de pbas. 3); (iii) Unitel (fls. 277 a 281 cdno. de pbas. 3); (iv) Telesantamarta (fl. 258 cdno. de pbas. 3); (v) Colombia Telecomunicaciones (fl. 257 cdno. de pbas. 3); en la que remiten copia de las comunicaciones recibidas de ETB, en las que dicho operador manifiesta su decisión de optar por el esquema de cargos de acceso previsto en la Resolución CRT 463 de 2001 o CRT 489 de 2002.

Dictamen pericial.

Rendido por doctor Jorge Torres Lozano el 28 de abril de 2006 y obra a folios 1 al 64 del cuaderno de pruebas 9. Los apoderados de las partes presentaron solicitud de aclaración y complementación al dictamen que fueron rendidas el 28 de junio de 2006 y obran a folios 91 a 132 del mismo cuaderno. Las partes presentaron escritos de objeción al dictamen pericial y en audiencia del 4 de septiembre de 2006, se resolvió negar por improcedente el trámite de las objeciones.

Interrogatorios de parte.

El día 3 de febrero de 2006, rindió declaración de parte, la señora Hilda María Pardo Hasche, representante legal suplente de Comcel. De la trascripción correspondiente se corrió traslado a las partes y se agregó a los cuadernos de pruebas del expediente (fls. 267 a 273 vto. del cdno. de pbas. 3).

Declaración de terceros.

A solicitud de la parte convocada se decretó y practicó el testimonio de la doctora Juana del Pilar Duque.

De la trascripción correspondiente se corrió traslado a las partes y se agregó al cuaderno de pruebas del expediente (fls. 287 a 300 del cdno. de pbas. 3).

Inspección judicial.

El día 6 de febrero de 2006 se practicó diligencia de inspección judicial en las instalaciones de la ETB y fueron entregadas comunicaciones que fueron enviadas por el presidente de la ETB a los operadores locales, en donde les manifiesta que se acogía a la modalidad de cargos de acceso por capacidad previsto en las resoluciones 463 de 2001 y 489 de 2002 (ver fls. 150 a 211 del cdno. de pbas. 3) y fue reanudada el día 16 de febrero de 2006 (ver fls. 157 a 161 del cdno. ppal. 2).

1.4.5. Alegatos de conclusión.

Concluida la etapa probatoria, los apoderados de las partes y el señor agente del Ministerio Público, presentaron sus alegatos de conclusión de manera oral en la audiencia del 10 de octubre de 2006, y en la misma, luego de sus respectivas intervenciones, entregaron para el expediente los escritos que los contienen.

De Comcel.

El apoderado de Comcel manifiesta que: “Al momento de la suscripción del contrato de interconexión de Comcel con la ETB, no existía regulación específica para los operadores celulares”.

Si bien desde la expedición de la Ley 142 de 1994 la CRT tiene la facultad de fijar los cargos de acceso que deben pagar los operadores de larga distancia por el uso de la redes de los operadores de telefonía móvil celular, solo hasta el año 2000 la comisión entra a regular de manera general esos cargos, toda vez que para la época el tráfico de larga distancia internacional aumentaba gracias a la apertura de ese servicio por parte del Gobierno Nacional en el año 1998. Por lo anterior, era necesario fijar un valor al uso de las redes locales, celulares y PCS por parte de los operadores de TPBCLDI. (...).

Como consecuencia de lo anterior, en los “Contratos de interconexión” que se negociaron y suscribieron entre los dos nuevos operadores de LDI (ETB y ORBITEL) y los operadores celulares, se pactó una remuneración para el operador celular por el tráfico de LDI entrante a las redes celulares, la tarifa que acordaron era la misma que la regulación preveía en este momento entre los operadores de LDI (ETB, Telecom, Orbitel) y los operadores locales tales como Telebucaramanga, etc. Es decir que, para el tráfico de LDI entrante, Comcel se iba a ganar lo mismo que se ganaba un operador local como Telebucaramanga, Palmira, etc., por las llamadas de LDI entrantes.

Viendo la CRT que existía un vacío regulatorio para el tráfico de LDI entrante con destino a una red celular, en el año 2000 expidió la Resolución 253 (...) Lo pactado con anterioridad en los contratos de interconexión entre los operadores de LDI y los celulares, coincidió con la regulación expedida por la CRT, motivo por el cual la Resolución 253 no mereció mayor atención.

Después de los estudios de rigor, el 27 de diciembre de 2001, la CRT emitió la Resolución 463 y fijó un esquema de cargos de acceso entre operadores telefónicos compuesto por dos opciones: o (i) cargos de acceso máximos por minuto, o (ii) cargos de acceso máximos por capacidad.

Cuando el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 463 de 2001 se refiere al cargo de acceso máximo por minuto o capacidad, ello corresponde a un valor objetivo o precio meta al cual se iba a llegar en enero de 2005, y nunca a un “rango” entre dos precios, v. gr. entre $ 10 y $ 206.90 por minuto.

Respecto de la 463 es preciso anotar que la CRT ha indicado que si las partes llegan a un acuerdo inferior este será válido. En el presente caso no ha habido acuerdo porque Comcel ha solicitado a la ETB que se aplique lo establecido en la 463; ETB ha manifestado que no ha optado. No existe acuerdo, según se desprende de las comunicaciones cruzadas y de las constancias de las actas de conciliación de minutos. Al no haber acuerdo debe aplicarse el valor fijado en la 463. (...).

El artículo 5º de la Resolución 463 de 2001, estableció para los operadores la facultad de:

(i) Mantener las condiciones (cargos de acceso) existentes,

(ii) Acogerse en su totalidad, para todas las interconexiones, a los valores definidos en dicha resolución.

(...).

Si ETB guardaba silencio, se quedaba como estaba, se quedaba pagando lo que pagaba, pero para con todos los operadores y no con algunos; es decir no podía modificarle el contrato a unos y dejarlo como estaba para otros.

ETB voluntaria y unilateralmente se acogió a la Resolución 463 como ha quedado probado así:

(i) Con las cartas de ETB a Montería y Edatel, Telepalmira, Telesantamarta, Unitel, Emcali, Teletuluá, Telearmenia, Telecom-Tolima y otras.

(ii) Con los varios conflictos planteados por ETB ante la CRT.

(...).

La 463 prevé dos mecanismos para adoptarla: a) ofrecer al menos: (i) Minuto o, (ii) Capacidad; o, b) la estipulada en el artículo 5º de la Resolución 463 que es la aplicable (...).

Lo establecido en el artículo 5º de la CRT 463 fue lo que entendió Comcel y la ETB y adicionalmente ha sido reconocido por la CRT, al resolver los conflictos iniciados por la misma ETB en donde al no haber ofrecimiento de los locales, la ETB optó por lo establecido en el artículo 5º de la CRT 463.

La Resolución 463 no modificó el contrato de interconexión, quien lo modificó fue el operador ETB a partir del momento en que de manera voluntaria y unilateral se acogió a las disposiciones de la 463 a través de las muchas comunicaciones a otros operadores.

(...) Para el caso concreto de Comcel, ETB además optó por la modalidad de minuto, que es la que ha venido aplicando en las más de 41 conciliaciones que relaciona el perito en su dictamen (...) Con esta conducta reiterativa ETB está reconociendo modalidad por minuto establecida en la 463, ya que ETB jamás ha hecho mención alguna sobre ello.

La ETB al no seguir lo ordenado por la regulación de la CRT, acaparó el mercado de la larga distancia internacional.

(...) mientras Orbitel y Telecom viene pagando a Comcel lo establecido por la CRT, la ETB, gracias a la aplicación parcial de lo establecido por la CRT, ha venido negociando mejores cargos de terminación de las llamadas internacionales y ‘pagando’ bajos cargos, en clara trasgresión de lo establecido en las diferentes resoluciones de la CRT”.

De ETB.

Por su parte el apoderado de ETB, dijo:

“Basan su petición las convocantes en que el valor del cargo de acceso quedo (sic) “superado” (2) por voluntad de las partes —en plural, cuando, en ejercicio de su derecho la ETB —en singular— manifestó su voluntad de acogerse para todas sus interconexiones a los valores previstos en la Resolución 463 de 2000.

Aunque la inmutabilidad del pacto —salvo que medie acuerdo de voluntad o se contravenga el orden público— es principio de los negocios jurídicos —y el contrato de interconexión es un negocio jurídico por definición—, antes de analizar cómo se crean, extinguen o modifican las obligaciones, se solicita al honorable tribunal mantener el foco de su análisis en que en parte alguna del texto de la Resolución 463 se lee que si un operador se acoge en una de sus interconexiones al esquema de la norma citada, debe entenderse que se acogió para todas sus interconexiones a los valores previstos en el nuevo marco. Lo que contempla el articulado es que un operador podía quedarse bajo la antigua regulación o acogerse en su totalidad a las condiciones previstas en dicha resolución; y el artículo primero trae el paquete inicial de “condiciones” previstas en la naciente norma, un esquema de cargos de acceso con cuatro características inéditas en la regulación colombiana.

Las condiciones contenidas en el artículo primero de la Resolución 463

Pese a que los siguientes artículos de la Resolución 463 contienen obligaciones adicionales, inicialmente me ocupo de las contenidas en el artículo primero, a saber:

1. La primera: los operadores telefónicos (incluidos los de telefonía móvil), debían “ofrecer” por lo menos dos opciones a los operadores que les demandaran interconexión: (i) Minuto redondeado, cuando el común era que las interconexiones se remuneraban por minuto real —por segundos, como es el caso de las relaciones contractuales entre las convocantes y ETB—; (ii) Por capacidad en E1s, que es una variante que permite pagar el enlace con independencia del número de minutos que se usen, y que ha comportado un beneficio invaluable para los solicitantes de interconexión —que es el caso de ETB como operador de larga distancia—. Pese a que las anteriores opciones son de obligatorio ofrecimiento, es obvio que si existe acuerdo entre las partes pueden fijar una opción diversa: así, en la mayoría de sus interconexiones ETB pactó una opción mixta que combina minuto y capacidad, y con los operadores móviles (TMC y PCS) conserva el antiguo esquema de segundo que se paga por minuto real cursado.

2. La segunda: dado que sus facultades no le permiten a la CRT fijar tarifas, sino fórmulas tarifarias con topes máximos y mínimos (L. 142/94, art. 88.1), y la definición de cargos de acceso o de interconexión debe hacerse siguiendo dichas reglas, según lo contempla el artículo 74.3 de la misma ley —sabiamente citado por el apoderado de la convocante—: así, en la estricta órbita de su competencia la CRT definió topes para cada una de las opciones. El mínimo no fue regulado, pues por norma general refleja los costos de la red y difiere en cada operación. El año anterior el regulador analizó un nuevo marco, basado en un gran estudio que lamentablemente fue publicado en noviembre de ese año —y digo lamentablemente porque sucedió después de reformada la demanda—: en ese estudio la CRT aclara una de las principales “dudas” de las convocantes al demostrar lo provechoso que ha sido el modelo de topes, porque permite a los operadores el pacto de diversas opciones. La CRT se refiere en su retrospectiva al acto administrativo, así: “(...) mediante la expedición de la Resolución 463 de 2001, la CRT modificó el esquema de cargos de acceso pasando del establecimiento de un valor fijo al establecimiento de unos topes máximos de precios. Lo anterior significa que los operadores, si así lo deciden, podrían cobrar cargos de acceso a niveles inferiores a los que prevé el precio tope (...)”(3).

3. La tercera: los topes para cargos de acceso eran unificados por red: en la anterior normativa un operador de larga distancia pagaba por acceder a la red local un menor precio que un operador móvil.

4. La cuarta: como es meridianamente claro que el esquema de capacidad era de difícil aceptación para los interconectantes —como las convocantes—, se previó en el parágrafo tercero del artículo primero de la resolución en cita que, en caso de presentarse un conflicto sobre la aplicación de los cargos de acceso, el operador interconectante debía “suministrar de inmediato la interconexión a los valores que se encuentran en la tabla correspondiente a la opción de cargos de acceso por capacidad, mientras se logra un acuerdo de las partes o la CRT define los puntos de diferencia”.

Los restantes cuatro artículos establecen otras “condiciones” que citaré en su momento; pero, y vuelvo al foco que, respetuosamente lo digo, debe mantener el honorable tribunal: como se aprecia de bulto, las nuevas “condiciones” escritas en el artículo primero de la Resolución 463 de 2001 y aplicables para todas las interconexiones bajo el principio de integralidad, solo consagran para ETB como operador de larga distancia una obligación, esta es que su remuneración se encuentre dentro del rango establecido por la norma, obligación que se cumple a cabalidad.

La solitaria y cumplida obligación impuesta a ETB como solicitante en las “condiciones” del artículo primero de la Resolución CRT 463 de 2001 —no superar los topes en cada una de las opciones—, contrasta con los incumplidos imperativos en cabeza de Comcel: ofrecer por lo menos dos opciones (capacidad y minuto redondeado) y entregar toda la interconexión bajo el modelo de capacidad cuando se inicie un conflicto bajo el amparo del nuevo modelo.

Aunque redundante, diré que las convocantes, que no han cumplido ni, al parecer, pretenden cumplir sus obligaciones regulatorias —al menos en este caso—, ofenden al intentar que se les traslade del erario público el total de las utilidades de ETB proyectadas para el presente año, por el supuesto incumplimiento de una norma que, por lo visto, no han tenido tiempo siquiera de leer y entender, tal y como fue confesado por la representante legal de las actoras en el interrogatorio de parte, cuando al indagársele sobre el deber de ofrecer al menos las dos opciones del artículo 4.2.2.19 de la resolución, respondió: “No, Comcel no hizo oferta a ETB, es correcto”; y culmina su respuesta con la mención del artículo 5º y alegando que existen dos caminos para acogerse a la norma (¿?).

Extraña esa estrategia de las convocantes, de alegar su incumplimiento y negligencia a su favor —nemo auditur propriam turpitudinem allegans— para obtener una condena contra una ETB cercenada en su derecho a elegir.

En el hecho II, quinto párrafo, se inicia el hábil proceso encaminado a inducir en error respecto a las obligaciones de la Resolución 463. Cito y explico:

(II). (...) Esta resolución fijó unos nuevos valores de cargo de acceso y determinó que los operadores TMC y TPBCLD que así lo desearan tenían la facultad de mantener las condiciones y valores existentes, o acogerse en su totalidad y para todas sus interconexiones a los valores definidos por la CRT en la Resolución 463 mencionada.

El hecho 12 reproduce el tendencioso “error” al citar el artículo 5º de la Resolución 463, de una manera bastante acomodada.

Doce (12). El artículo 5º de la Resolución CRT 463 de 2001, estableció para los operadores de TMC y TPBCLD, la posibilidad de: (i) mantener las condiciones (cargos de acceso) existentes que tenían pactadas a esa fecha en los contratos de interconexión, o (ii) acogerse en su totalidad, para todas sus interconexiones, a los valores definidos en dicha resolución”.

Por supuesto las negrillas en el párrafo anterior están tan fuera de texto como de la regulación vigente. Como en el escrito no fue posible ubicar la fe de erratas, para evitar suspicacias reproduzco el “citado” artículo, con las negrillas fuera de texto —pero dentro de la norma— corrigiendo el error:

ART. 5º—Los operadores de TMC y TPBCLD que así lo deseen, podrán mantener las condiciones y valores en las interconexiones actualmente existentes a la fecha de expedición de la presente resolución o acogerse, en su totalidad a las condiciones previstas en la presente resolución para todas sus interconexiones”.

Con esta confusión, inician las convocantes una interminable cadena de equívocos y cimienta en un “error” de lectura su argumentación a lo largo del proceso(4). Si hubiesen leído condiciones en vez de valores, entendería por fin lo que le han dicho tanto ETB como la CRT, referido a la “legitimación en la causa” para escoger una opción. Premisas equívocas solo pueden conducir a conclusiones erradas: no puede ETB elegir sobre algo que no le ha sido ofertado.

La diferencia no es sutil: ETB no acogió los precios máximos de la nueva regulación como lo afirman las convocantes; acogió las condiciones del naciente esquema y las viene cumpliendo con todos los operadores. Mientras que la contraparte conmina a ETB a tomar decisiones jurídicas que dependen de actos en cabeza de Comcel, Occel y Celcaribe, necesarios para iniciar un proceso de negociación.

El artículo 5º introdujo el famosa “integralidad”. concepto que no significa nada distinto a que si el operador se acogía en una de sus interconexiones al nuevo esquema quedaba inmerso en las “condiciones” de la Resolución 463: las mismas citadas en párrafos anteriores, todas cumplidas hoy por ETB.

El apoderado de la contraparte anexa pero no analiza la Circular 40 de 2002. Cuando la CRT decide explicar el procedimiento a seguir para la aplicación de la Resolución 463, contempla al iniciar el numeral 3º el siguiente imperativo: “De todas las opciones de cargos de acceso los operadores interconectantes deben ofrecer como mínimo las opciones de caraos de acceso basada en minutos o de capacidad. sin perjuicio de que las partes puedan acordar otra opción (...)” (negrilla fuera de texto).

La teoría del principio de integralidad que predican las convocantes en el escrito de reforma a la demanda no amerita discusión por ETB. Por el contrario, ETB es la más interesada en explorar opciones novedosas para remunerar las redes, especialmente por capacidad, pero, como lo demuestra con su pretensión, la contraparte insiste en que se le remunere bajo la única opción que no conviene a ETB —pagar 9 centavos de dólar por minuto redondeado—.

(...).

(...) se ha sacado provecho de su buena fe, basta analizar el sobrecosto asumido por ETB durante años ‘gracias’ a la resistencia de las convocantes a ofrecerle el esquema de capacidad.

En ese momento el acuerdo era bueno para las convocantes y por eso no ofertaron las nuevas opciones ni terminaron el contrato al vencimiento de los cinco años iniciales.

(...).

Todo lo dicho sin entrar a cuestionar la interpretación que hacen las convocantes del concepto de integralidad, que claramente desconoce la teleología de la regulación que apunta a nada distinto que a promover la competencia entre los operadores y la eficiencia económica en las interconexiones, de manera que los consumidores del servicio perciban los beneficios de una remuneración por el uso de la red que consulte los costos y una utilidad razonable.

La tesis de las convocantes, según la cual el concepto de integralidad supone que una vez que un operador solicitante de interconexión escoge una opción ya definió la modalidad con que va a remunerar todas sus interconexiones con los demás operadores, no solo promueve una aplicación absurda —por nugatoria— de la regulación, sino que además coarta una operación que maximice los beneficios de los usuarios del servicio.

(...).

(...) Las convocantes interpretan que los cargos de acceso máximos de la Resolución 463 no son valores tope sino “peldaños” (¿?), pese a que (i) la redacción del artículo, (ii) las facultades de la CRT y (iii) los pronunciamientos del regulador, demuestran lo contrario.

(...) lo que reguló la CRT fue el máximo(5) a cobrar por los operadores de TMC en cada una de las opciones tipificadas.

Ruego al honorable tribunal revisar el título VI de la Ley 142 de 1994, que consagra los criterios del régimen tarifario, para aclarar por qué al reglar los cargos de acceso la comisión no puede obligar a un precio fijo, sino que sus facultades se limitan a definir un rango comprendido entre: un mínimo definido por los costos más utilidad razonable (costos que los operadores móviles jamás han querido entregar al regulador, pero que son deducibles por sus tarifas a usuarios finales) y un máximo (el tope establecido por la CRT).

(...) los pronunciamientos del regulador, finiquito mi explicación sobre la imposibilidad de dar una lectura diversa a que los precios establecidos en la regulación son topes máximos y no “peldaños”. La CRT en la Resolución 1269 de 2005 expuso:

En esta medida, la elección de lo dispuesto en la regulación vigente implica que a las interconexiones remuneradas bajo la modalidad de uso (minuto), como a las remuneradas por el esquema de cargos de acceso por capacidad, deberán aplicarse los rangos de precios establecidos en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, haciendo claridad sobre el hecho que los valores consagrados en dicho artículo no corresponden a un precio fijo sino a un valor máximo, pudiendo las partes convenir un precio distinto.

Es así como en cada caso particular y según las características propias de cada interconexión, los operadores que ostenten el derecho a elegir cualquiera de las opciones previstas en la Resolución CRT 463 de 2001, siempre podrán escoger entre la modalidad de caraos de acceso por uso o la modalidad por capacidad, sin perjuicio de las alternativas de remuneración de la interconexión, que diseñen y acuerden directamente los operadores.

(...) La pretendida y engañosamente presentada identidad entre el minuto real (segundo) pactado en los contratos de acceso uso e interconexión y el minuto redondeado (aproximado al minuto siguiente) consagrado en la Resolución 463 de 2001.

(...) ninguna de las opciones tipificadas en la Resolución 463 de 2001 se identifica con la pactada en el contrato y, por tanto, no es admisible un (sic) prueba pericial que traslada a las peras el valor de las manzanas, sin fundamento alguno y sin un conocimiento mínimo de la regulación vigente.

Recuento sobre el negocio jurídico plasmado en un contrato de interconexión, la forma como se manifiesta la voluntad de los contratantes y la ley aplicable en la interpretación del contrato.

Los contratos de interconexión —como todos los contratos— obligan porque media en ellos el consentimiento de quienes los suscriben, plasmado en un acto jurídico bilateral que se convierte en ley para las partes. Los contratantes deben honrar el pacto —pacta sunt servanda—. A la letra, la máxima del artículo 1602 del Código Civil contempla: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por mutuo consentimiento o por causas legales”, revistiendo así con el carácter de ley al acuerdo de voluntades o consentimiento que solo puede modificarse cuando las partes manifiesten libre y expresamente su intención de variar las obligaciones asumidas. Así y solo así puede válidamente entenderse “superado” el acuerdo.

Los contratos tienen elementos que son de su esencia y su naturaleza y otros puramente accidentales: son de su esencia el consentimiento y, me atrevería a decir, el precio, la cantidad a remunerar y la forma de hacerlo. Si se aceptara la tesis de las convocantes: que se tiene un contrato, pero no hay acuerdo en el precio pactado —valor del cargo de acceso— ni en las cantidades a remunerar —minutos, enlaces o segundos— simplemente tendría que aceptarse la inexistencia del contrato.

Pero hoy el contrato está vigente, entre otras razones porque habiendo tenido la oportunidad de finalizar la relación contractual en el año 2003 —cuando ya se había expedido la nueva regulación—, las convocantes decidieron aceptar que el período inicialmente pactado se extendiera por cinco años más, bajo las mismas condiciones.

Para futuras ocasiones en que las empresas convocantes entiendan “superado” un acuerdo comercial pactado en un contrato de interconexión, como los que ocupan al honorable tribunal, les sugiero que tengan en cuenta que para modificar un negocio jurídico no es suficiente la voluntad unilateral de hacerlo; deben surtirse otros requisitos(6): esa voluntad (i) debe ser seria, es decir intencionalmente dirigida a producir un efecto jurídico y (ii) debe exteriorizarse o manifestarse. En nuestro caso, las convocantes no han ofrecido opciones diferentes a la pactada y por tanto ETB no ha elegido mecanismos de remuneración diferentes a los que hoy ya tienen las partes.

Dadas las “condiciones” establecidas en la resolución, solo puede entenderse que existe modificación a la ley del contrato en el momento en que ese consentimiento se forma, debiendo surtir unas etapas previas, a saber: (i) la puramente individual y subjetiva, importante pero irrelevante frente al obligado; (ii) la de exteriorización sería de la voluntad, que en nuestro caso podría ser la citación a un comité mixto de interconexión en el que se trate el tema; (iii) la oferta, un proyecto de acto jurídico tendiente a modificar, extinguir o crear una obligación, que en este asunto se concretaría en una carta del representante legal ofreciendo mínimo las dos opciones obligatorias; y, (iv) la aceptación de esa oferta, acto unilateral que debe ser voluntario, manifiesto, puro y simple, y por supuesto efectuado dentro de los plazos legales o convencionales(7).

Por lo alegado durante el proceso y especialmente en el presente escrito, me opongo a las pretensiones de las convocantes y pido respetuosamente al honorable tribunal para que les requiera obrar con mayor responsabilidad para que no sometan a una empresa, que cotiza en bolsa de valores, a ver disminuido el valor de su acción por cuenta de una controversia que, además de ser infundada y carente de asidero jurídico, ya fue resuelta por otras autoridades”.

El agente del Ministerio Público.

A su vez el agente del Ministerio Público, rindió concepto en defensa del orden jurídico así: “En un Estado social de derecho como el nuestro, la regulación es un instrumento esencial de intervención económica en el campo de los servicios públicos”.

(...).

Para el desarrollo de esta atribución, el Estado se manifiesta a través de su potestad legislativa y reglamentaria. Así mismo ha creado organismos especializados, de carácter técnico, como son las comisiones de regulación quienes actúan de acuerdo a los parámetros de la misma ley y de facultades presidenciales delegadas.

(...) se encuentra creada en la ley la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, CRT, como unidad administrativa especial, con autonomía administrativa, técnica y patrimonial, cuyas funciones, además de las generales establecidas en el artículo 73 de la Ley 142 de 1994, están contempladas en el artículo 74.3 de la misma disposición.

(...).

La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones tiene en consecuencia la facultad de regular aspectos técnicos, administrativos, operativos y económicos de las empresas prestadoras del servicio público de telecomunicaciones entre los cuales se encuentra el acceso y uso de las redes de interconexión entre los diferentes operadores”.

Establece los principios que gobiernan la interconexión y dice que están contenidos en las siguientes normas, artículos 2º, 3.9, 11.6, y 34 de la Ley 142 de 1994; artículos 14 y 17 de la Ley 555 de 2000; artículos 3.6 a 3.15, 4.40, 4.51, 5.3.1 de la Resolución 087 de 1997; el artículo 5.7.1 de la Resolución 253 de 2000; la Circular 40 de 2002; artículo 4.2.2.26 de la Resolución 489 de 2002 y el artículo 4.2.15 de la Resolución 469.

(...).

“La Resolución 463 estableció así un sistema nuevo de remuneración de los cargos de acceso, bajo el esquema de opciones ente el pago por minutos y el pago por capacidad, elección que corresponde ser ejercida por el operador solicitante de la interconexión.

Ahora bien como se ha expresado, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, en cumplimiento de sus funciones generales y específicas para la administración y el control del servicio público de telecomunicaciones y de los operadores prestadores de dicho servicio, tienen la facultad de intervenir y modificar los contratos de interconexión.

En este sentido es claro que al establecer la Resolución 463 una nueva forma de remunerar los cargos de acceso por concepto de interconexión, los contratos vigentes a la fecha de su expedición, tenía que adaptarse a las nuevas condiciones, toda vez que se trata de un componente del servicio sometido a regulación.

Así mismo, la citada resolución permitió que las partes en los contratos vigentes al momento de su expedición, de común acuerdo, conservaran las condiciones iniciales pactadas, tal y como se desprende del la lectura del artículo 5º de la norma regulatoria.

Por otra parte, ratificó el principio de la integralidad, lo que implica que escogida una opción, obliga al operador interconectado a mantener las mismas condiciones respecto a los demás interconectados, cuando con ellos se tiene la misma naturaleza de sistema de pagos de cargos de acceso.

La controversia.

El conflicto surgido entre las partes recae sobre la aplicación de la Resolución 463 de 2001, al contrato previamente suscrito entre ellas, pues en él se acordó una remuneración por cargos de acceso de acuerdo con el régimen legal vigente en ese momento. Específicamente el problema surge, a nuestro entender, por la ausencia en la elección de la nueva opción de pago, que, como lo hemos anotado, corresponde en este caso al operador de larga distancia internacional, es decir, ETB.

(...).

Puede darse el caso, extraño al fundamento de la resolución, el cual a nuestro juicio impone el deber de elegir una de las opciones, que a quien legalmente le asiste el derecho de escoger no lo haga en relación con un contrato en particular. Ante esta situación, la remuneración, que como se afirmó es obligatoria de acuerdo a la Resolución 463, deberá hacerse aplicando el principio de la integralidad, pagando los cargos de acceso conforme el operador lo haga respecto de las demás interconexiones que tenga.

Este es precisamente el caso que se presenta en relación con la ETB (...) la empresa de teléfonos manifestó que en la relación contractual que ocupa este proceso no elegía opción alguna y que la remuneración de los cargos de acceso debía hacerse de conformidad con lo originalmente pactado, olvidando que la regulación le imponía la obligación de escoger una de las dos.

Por otra parte, la ETB en relación con otras de sus interconexiones ha venido optando por la alternativa de cargos de acceso por capacidad, luego ante su silencio en el presente contrato de interconexión, debe aplicársele el mismo criterio en desarrollo del principio de integralidad.

Para el Ministerio Público, la liquidación de los cargos de acceso en el contrato que nos ocupa sí es procedente de acuerdo a la Resolución CRT 463 de 2001, pero no por minutos sino por capacidad.

La decisión que el Ministerio Público solicita no afecta la congruencia del laudo, ni puede considerarse como extra petita, toda vez que el fondo de las pretensiones apunta a la correcta liquidación de los cargos de acceso de acuerdo con la Resolución 463 de 2001”.

1.4.6. Término de duración del proceso.

El artículo 103 de la ley 23 de 1991, establece que: “Si en el compromiso o en la cláusula compromisoria no se señalare el término para la duración del proceso, esta será de seis (6) meses, contados desde la primera audiencia de trámite”.

La primera audiencia de trámite se inició y finalizó el 27 de enero de 2006 (acta 7); de acuerdo a lo anterior, el término de este proceso iría inicialmente hasta el 27 de julio de 2006. Según el artículo 103 citado, al término “se adicionarán los días que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso”; por ello para el cómputo debe tenerse en cuenta que por petición conjunta de los apoderados de las partes el proceso se suspendió en las siguientes fechas:

1. 17 de febrero de 2006 al 23 de marzo de 2006 (acta 11, fls. 157 a 161 del cdno. ppal. 2)35 días
2. 8 de abril de 2006 al 27 de abril de 2006 (acta 12, fls. 194 y 195 del cdno. ppal. 2)20 días
3. 13 de junio de 2006 al 28 de junio de 2006 (acta 14, fls. 206 y 207 del cdno. ppal. 2)16 días
4. 13 de julio de 2006 al 14 de agosto de 2006 (acta 17, fls. 222 y 223 del cdno. ppal. 2)33 días
5. 5 de septiembre de 2006 al 3 de octubre de 2006 (acta 19, fls. 229 a 238 del cdno. ppal. 2)29 días
6. 5 de octubre al 9 de octubre de 2006 (acta 20, fls. 241 a 243 del cdno. ppal. 2)5 días
7. 11 de octubre de 2006 al 30 de noviembre de 2006 (acta 21, fls. 244 a 245 del cdno. ppal. 2)51 días
8. 2 de diciembre de 2006 al 14 de diciembre de 2006 (acta 21, fls. 370 y 371 del cdno. ppal. 2)13 días

Las suspensiones suman en total 202 días, por esta razón el término para proferir el laudo va hasta el 14 de febrero de 2007. Así, el tribunal se halla dentro de la oportunidad legal para dictar el laudo.

2. Consideraciones del tribunal.

2.1. Sobre la excepción de falta de jurisdicción y de competencia.

Dentro del capítulo de excepciones en la contestación de la demanda reformada, el apoderado de la convocada planteó la falta de jurisdicción y competencia del tribunal, bajo los mismos argumentos que fueron objeto del recurso de reposición del auto que declaró la competencia y sobre los que el tribunal se pronunció en providencia que está en firme.

Para cumplir con el cometido de hacer una manifestación expresa sobre todas las excepciones o defensas y las pretensiones, manifiesta el tribunal que no procede reconocerla por las siguientes razones que ya había expresado en su oportunidad:

La cláusula vigésima cuarta del contrato de interconexión entre Comcel y la ETB, celebrado el 13 de noviembre de 1998 (fls. 1 a 24 del cdno. de pbas. 2 del exp.), tiene el siguiente texto:

“Cláusula vigésima cuarta. Procedimiento para solución de diferencias: En todos los asuntos que involucren la celebración, interpretación, ejecución, desarrollo, terminación y liquidación del presente contrato, las partes buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual.

En los asuntos que no sean competencia del ente regulador y, cuando sea necesario, se acudirá a los medios de solución de controversias contractuales siguientes: 1. Comité mixto de interconexión. Este comité queda facultado para que en un término de hasta treinta (30) días calendario procure solucionar directa y amigablemente los conflictos derivados del contrato; 2. Representantes legales de las partes. Si a nivel de comité mixto de interconexión no se logra llegar a un acuerdo, se acudirá a una segunda instancia conformada por los representantes legales de cada una de las partes, quienes buscarán una solución aceptable al conflicto planteado, dentro de los siguientes treinta (30) días calendario. Las partes podrán conjuntamente acudir a la autoridad competente para dirimir los conflictos que se presenten en materia de interconexión y, en este evento, el pronunciamiento de dicha autoridad pondrá fin al conflicto; 3. Tribunal de arbitramento. Agotadas las etapas anteriores o decidida de común acuerdo la imposibilidad de llegar a una solución amigable de las diferencias, el conflicto será sometido a la decisión de un tribunal de arbitramento que se constituirá, deliberará y decidirá de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2279 de 1989 y demás disposiciones concordantes o complementarias o por las que lleguen a modificarlas o sustituirlas de acuerdo con las siguientes reglas: El tribunal estará integrado por uno (1) o tres (3) árbitros, de acuerdo con la cuantía de las pretensiones. La designación de los árbitros se hará por mutuo acuerdo, y a falta de acuerdo en un término no superior a veinte (20) días, serán designados por el centro de conciliación y arbitraje en el cual se adelantará el proceso arbitral. El arbitraje será adelantado por un centro conciliación y arbitraje especializado en el sector de las telecomunicaciones y a falta de este o de acuerdo en su designación por las partes será adelantado en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá. El fallo de los árbitros será en derecho, a menos que se trate de aspectos exclusivamente técnicos a juicio del comité mixto de interconexión, caso en el cual el arbitramento será técnico y los árbitros deberán pronunciar su fallo en razón de sus específicos conocimientos de una determinada ciencia, arte u oficio, en los términos establecidos en el artículo 111 de la Ley 446 de 1998. En cualquier caso el fallo de los árbitros tendrá los efectos que la ley da a tales providencias. Para el arbitraje en derecho, los árbitros deberán ser abogados titulados con especialidad o experiencia comprobada en derecho de las telecomunicaciones; para el arbitraje en aspectos técnicos, los árbitros serán ingenieros especializados o con experiencia comprobada en telemática o telecomunicaciones. El tribunal funcionará en la ciudad de Santafé de Bogotá D.C. Todos los gastos relacionados con este procedimiento serán sufragados por la parte que resulte vencida en el correspondiente laudo arbitral.

PAR.—Mientras se resuelve definitivamente la diferencia planteada, se mantendrá en ejecución el contrato y la prestación del servicio”.

Las partes son sujetos de derecho, capaces, debidamente representados, según se puede observar en los documentos anexados a la demanda.

Como se trascribieron ya en este proceso, las pretensiones de la parte demandante apuntan al reconocimiento de sumas de dinero, como consecuencia de la declaración de un derecho, que surge de un contrato. Se trata sin lugar a dudas de un asunto de carácter patrimonial que es susceptible de disposición de las partes, como lo son los asuntos que están vinculados a la ejecución de contratos, en especial si están sujetos al régimen del derecho privado, como es el caso del contrato sobre el que versa este proceso.

No se trata, bajo ningún aspecto, de que el tribunal se pronuncie para determinar que un acto administrativo existe o no, sino de establecer si es o no aplicable a una relación contractual bajo el régimen del derecho privado, y por tanto esta dentro del ámbito general de la materia arbitrable, según las reglas legales que lo rigen. Cualquier pronunciamiento que haga el tribunal es intangible para la situación jurídica de dichos actos.

Encontró el tribunal y así quedó establecido en el auto en que declaró su competencia, que las resoluciones 980 de 2 de abril de 2004 y 1038 del 9 de julio de 2004, proferidas por la CRT son inhibitorias, en cuanto que no contienen un pronunciamiento sobre un derecho sustancial, y solo resuelven que la controversia planteada a ellas, debe ser resuelta por la autoridad competente.

Adicionalmente, también consideró y considera el tribunal que las condiciones que se previeron en la cláusula vigésima cuarta, como requisitos previos a que pueda iniciarse la actuación de los árbitros se habían cumplido:

El debate previo en el comité mixto de interconexión se dio según consta en el acta que consta a folio 54 del cuaderno de pruebas 2. Igualmente los representantes legales no llegaron a un acuerdo dentro del plazo previsto en el contrato de interconexión, por lo que otorgaron los poderes correspondientes para el trámite de este proceso.

Acudieron a la autoridad competente para dirimir los conflictos que se presenten en materia de interconexión como se puede apreciar en las resoluciones de la CRT, 980 y 1038, ambas de 2004.

Con fundamento en estas consideraciones, se declarará que no prospera la excepción de falta de jurisdicción y competencia.

2.2. La vigencia de la Resolución 463 de 2001.

El demandando propuso, al contestar la reforma de la demanda, la “excepción” de derogatoria de la Resolución CRT 463 de 2001 (en adelante denominada también 463). Recuerda el tribunal que consistió esa excepción, en lo sustancial, en indicar que la expresión incluida en el artículo final de la resolución 469 de 2002, de derogar todo el título IV de la Resolución 087 de 1997, supuso la derogatoria de los artículos que adicionó la Resolución 463 de 2001 a dicho título IV, entre los cuales están las normas a las que se acude en este proceso.

Para pronunciarse sobre tal expresión de la contestación de la demanda observa el tribunal, en primera instancia, que los alegatos de conclusión que presentó la misma parte se fundamentan en la existencia y vigencia de la Resolución 463 de 2001, lo que, desde el punto de vista sustancial, permite pensar al tribunal que en el transcurso del proceso abandonó o desistió de esa forma de defensa.

No puede dejar el tribunal de observar la impropiedad del comportamiento de la parte convocada al proponer esta excepción, cuando, como consta en la correspondencia que ella misma tuvo con varios operadores de telecomunicaciones y que se aportó al expediente, manifestó expresamente “acogerse” a la Resolución 463 de 2001.

Es más, la secuencia de varias de las cartas que ETB había dirigido a los operadores locales tuvo la siguiente progresión: una primera en la que reclama la aplicación de los cargos de acceso por capacidad; una segunda en la cual decide suspender la aplicación de la Resolución 463, en vista de que está en entredicho su vigencia y en la que resuelve esperar mientras se aclara; y una tercera donde reitera la solicitud de la aplicación de la mencionada resolución por considerar que la norma está vigente (ver fls. 151 a 212 del cdno. de pbas. 3). Es decir, ya desde el primer semestre del año 2002, cuando volvió a exigir la nueva tarifa al operador local, había considerado resuelto el problema de la derogatoria. Sin embargo, revive el tema con ocasión del presente proceso, luego de varios años de haberse beneficiado de los efectos económicos de la resolución.

Además, la ETB, en la contestación a la demanda reformada, afirma que es cierto que mandó las comunicaciones a Edatel y Telecom Córdoba, anunciando que se acogía a las tarifas por capacidad de la Resolución 463, pero cuando esta fue derogada envió otras diciéndoles que “continuarían aplicando las condiciones establecidas en el contrato de interconexión” (fl. 32, cdno. ppal. 2). Sin embargo, calla que, posteriormente, renovó el pedido a varios de los operadores locales, con el argumento de que la norma se encontraba vigente (por ej. Fls. 161 y 164 del cdno. de pbas. 3, cartas a Telepalmira y Telesantamarta, respectivamente, de mayo 27/2002).

Una de las reglas que se derivan de la buena fe, como norma de conducta, es la que prohíbe venir contra sus propios actos. Sobra advertir que la aplicación de la buena fe no es en la actualidad en nuestro país una apelación a principios generales, sino un regla jurídica en plena vigencia y de obligatoria aplicación: “Conviene precisar, además, que si bien el principio de la buena fe encuentra consagración expresa únicamente a partir de la Constitución Política de 1991, de antes formaba parte del ordenamiento jurídico nacional, no solamente por ser constitutivo de un principio general del Derecho aplicable conforme al artículo 8º de la Ley 153 de 1887, sino también porque varias de las normas del Código Civil entre las cuales y para efectos contractuales se destaca la contenida en el artículo 1603, y del Código de Comercio hacen referencia expresa del mismo”(8).

Siendo la regla de no venir contra sus propios actos desarrollo del principio de la buena fe, y siendo esta de imperativo cumplimiento para las partes en toda relación jurídica, cabe la consideración reconocida por la doctrina, de que tal conducta no puede tener reconocimiento jurídico, hasta el punto de que no pueden prosperar las pretensiones basadas en ella: “Todo el camino que hemos recorrido hasta aquí nos ha servido para sentar esta conclusión: El acto de formular una pretensión, contradictoria con el sentido objetivo que, según la buena fe, debía atribuirse a una conducta anterior del mismo sujeto, es un acto inadmisible cuando el sujeto pasivo de la pretensión ha modificado su propia situación jurídica con base en la confianza suscitada por la conducta del titular del derecho. La buena fe, hemos dicho varias veces, implica un deber de coherencia del comportamiento, que consiste en la necesidad de observar en el futuro, la conducta que los actos anteriores hacían prever(9). La necesidad de coherencia del comportamiento limita los derechos subjetivos y las facultades del sujeto, que solo pueden ser ejercitados en la medida en que este ejercicio sea coherente o compatible, no contradictorio, con el comportamiento anterior(10). Todo ello conduce a pensar que la pretensión contradictoria constituye un acto que el ordenamiento no puede proteger, un acto que el ordenamiento jurídico debe reprobar”(11) (destacados no son del texto) (Tomado del laudo de Caja de la Vivienda Popular contra Constructora Normandía y Fiduciaria GNB Sudameris, de sep. 29/2006).

Por otra parte, considera útil el tribunal hacer una breve referencia a la noción de excepción en el marco de la teoría del proceso: Indica el profesor Devis Echandía: “En sentido propio, la excepción es una especial manera de ejercitar el derecho de contradicción o defensa en general que le corresponde a todo demandado, y que consiste en oponerse a la demanda para atacar las razones de la pretensión del demandante, mediante razones propias de hecho, que persigan destruirla o modificarla o aplazar sus efectos” (Cfr. “Compendio de Derecho Procesal. Teoría general del proceso”. T. 1. Decimocuarta ed. 1994. Edit. Jurídica Dike. Bogotá.) También ha dicho la jurisprudencia: “Pero muchas veces el demandado no se limita a adoptar esa posición puramente negativa, sino que además se pone en plan de contraataque, esgrimiendo armas contrapuestas a las pretensiones del actor. Estas armas consisten en la alegación de hechos nuevos, diversos a los postulados en la demanda, excluyentes de los efectos jurídicos de estos, ya porque han impedido el nacimiento de tales efectos (hechos impeditivos), ya porque, no obstante haber ellos nacido, los nuevos hechos invocados los han extinguido (hechos extintivos). Cuando esto último ocurre, se está en sector especial del derecho de defensa propio del concepto de excepción sustancial”. (Cfr. Sent. de abr. 9 /79. CSJ. S. Civil. G.J. T. CXXX. Fl. 18).

En este sentido el argumento según el cual una determinada norma ya no es aplicable por no estar vigente, es un típico alegato de derecho, que si bien es una forma de defensa, como expresión de oposición a la demanda en ejercicio del derecho de contradicción no constituye en estricto sentido una excepción, lo que no significa que, habiéndose planteado, el tribunal deje de pronunciarse sobre un asunto relevante en la determinación del régimen jurídico aplicable a la solución del presente conflicto.

Para el tribunal, la Resolución 469 de 2002 no derogó el contenido de la 463 de 2001 que se encuentra vigente en la fecha. Para justificar las razones de su conclusión, explicará la secuencia de normas que llevaron a la expedición del régimen de interconexión y las circunstancias en que fueron expedidas.

2.2.1. La Resolución 087 de 1997. 

En el marco de sus facultades de regulación, la CRT emitió inicialmente la Resolución 087 de 1997, en cuyo título IV fijó las reglas para la interconexión de redes y operadores. Originalmente la normatividad solo preveía la aplicación de ciertos principios. Es expreso y reiterado en esta norma, que la actividad de interconexión está regulada en torno a generar libre acceso, sin barreras y obstáculos que puedan influir en la libertad de competencia entre los operadores, objetivos que corresponden a la competencia de la CRT según su misión institucional asignada por la ley.

2.2.2. Resolución 253 de 2000. 

Esta resolución en su artículo 5.10.6, fijó el derecho de los operadores de TMC Y PCS a cobrar a los operadores de larga distancia por acceso y uso, $ 30 pesos por minuto cursado o proporcionalmente por fracción de minuto, pesos de 1º de marzo de 1997, actualizables a IAT.

2.2.3. Resolución CRT 463 del 27 de diciembre de 2001. 

Con la expedición de esta resolución CRT, se modificaron a partir del 1º de enero de 2002 los títulos IV y V de la Resolución CRT 87 de 1997, en varios aspectos relacionados con los cargos de acceso y uso de las interconexiones, cuyos detalles se explicarán posteriormente.

2.2.4. Resolución CRT 469 del 4 de enero de 2002. 

Con esta resolución se expidió el régimen unificado de interconexión (RUDI), salvo los cargos de acceso que, formando parte de este régimen, fueron consignados, como se dijo, en la Resolución 463 de 2001.

Según lo expuso la sociedad convocada en su excepción, el artículo 3º de la Resolución 469 derogó la 463 en los siguientes términos:

“Capítulo V. Disposiciones finales. ART. 3º—Derogatoria y vigencia. La presente resolución CRT rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las normas expedidas con anterioridad a la misma que le sean contrarias, en particular el título IV de la Resolución CRT 087 de 1997 y los artículos 3.7 y 19.4 del Decreto 2542 de 1997” (resalta el tribunal).

Recordemos que la Resolución 463 de 2001 había integrado al título IV de la Resolución 087 de 1997 las normas sobre cargos de acceso.

Se observa al revisar las obligaciones tipo A y tipo B consagradas en la Resolución 469, que no se regula nada referente a valores de la remuneración para los operadores que se interconectan. No hay en el clausulado de este acto administrativo una fijación de tarifas.

Puede observarse entonces que la resolución 469 derogó expresamente el título IV, en el último artículo, a pesar de que las reglas sustitutitas de este título, no previeron nada sobre tarifas.

La Resolución 463 previó, en un artículo independiente, respecto del cual no indicó que era parte del título IV de la Resolución 087, que los operadores de TPBCLD podían seguir aplicando las tarifas existentes al momento de entrar en vigencia la Resolución 463, o acogerse a las tarifas previstas en los artículos adicionales del título IV de la Resolución 087 de 1997.

2.2.5. Antecedentes de las resoluciones 463 de 2001 y 469 de 2002. 

Con el fin de establecer una interpretación adecuada, con miras a verificar la vigencia de las normas adicionadas a la Resolución 087 de 1997, a que se refieren los primeros artículos de la Resolución 463 de 2001 y, en atención a los artículos 25 y 27 del Código Civil, el tribunal consultó los antecedentes y las actas de las discusiones que, en el seno de la CRT, dieron lugar a la gestación de la mencionada normatividad. Recordemos que la CRT es la única entidad encargada de expedir normas regulatorias sobre interconexión, lo que permite afirmar que se trata de un “legislador” —en sentido material y no formal—.

El análisis para la aprobación de las resoluciones CRT 463 de 2001 y 469 de 2002 se inició el 28 de agosto de 2001 en la sesión de comisión de dicha fecha(12). En aquella ocasión se indicó que los proyectos que irían en dichos actos (cargos de acceso, régimen unificado de interconexión y planes técnicos básicos) si bien irían en resoluciones separadas, formarían un solo cuerpo por lo que en el momento en que se tome la decisión de expedirlas, deben ser aprobadas todas. (acta 90, CRT. Ago. 28/2001).

El 8 de octubre de 2001 en una sesión distinta de comisión se continuó el debate tanto del proyecto de resolución CRT “por medio de la cual se modifica el título IV de la Resolución CRT 087 de 1997 y se dictan otras disposiciones - Cargos de acceso”, como del proyecto de resolución CRT “por medio de la cual se establece el régimen unificado de interconexión RUDI”. (acta 92, CRT. Oct. 8/2001).

Por último el 21 de diciembre de 2001 en sesión de comisión fue aprobada por unanimidad la expedición de las resoluciones “por medio de la cual se modifica el título IV de la Resolución CRT 087 de 1997 y se dictan otras disposiciones y “por medio de la cual se establece el régimen unificado de interconexión - RUDI”. (acta 94, CRT. Dic. 21/2001).

Puede apreciarse cómo, para la misma entidad de regulación que las expidió, era claro que no se trataba bajo ninguna condición de que la Resolución 469 suprimiera lo adicionado por la 463 a la 087, sino que, por el contrario, se trataba de un trabajo complementario, desarrollado como un cuerpo único, que regulaba integralmente lo económico y lo técnico de la interconexión.

Aun con prescindencia del contenido de estas actas de la CRT, con base en los elementos del proceso se puede llegar a la misma conclusión con absoluta certeza. Según se explicará luego con más detalle, el nuevo título IV de la 087 de 1997 sobre régimen de interconexión está conformado en su integridad por disposiciones introducidas por las resoluciones 469 y 463, cuya numeración consecutiva es concordante y conforma un verdadero sistema normativo en la materia.

Realmente no tendría sentido alguno que la CRT hubiera construido dicho sistema en dos resoluciones concebidas al mismo tiempo y que una de ellas derogara a la otra. La explicación es bien clara y consiste en que la falsa imagen de la derogatoria de la Resolución 463 de 2001 surgió por efecto de la entrada en vigencia de las dos normas, que fue consecutiva y no simultánea.

Así las cosas, el sentido unívoco que el tribunal ve en el artículo 3º de la Resolución 469 de 2002 está en que dicho ordenamiento sobre interconexión derogaba las normas primitivas del título IV de la Resolución 087, que serían reemplazadas en su totalidad por las resoluciones 463 y 469. Ante esta intención evidente del “legislador” no cabe una interpretación distinta.

Puede añadirse que la Resolución CRT 469 de 2002 debía derogar tácitamente todas las normas expedidas con anterioridad a la misma que le sean contrarias. En virtud de su contenido se puede asegurar que las disposiciones introducidas por la Resolución 463 regulan aspectos distintos de un mismo tema y que, por lo tanto, no resultan contradictorias. Esto también explica el hecho de que no hubiera incluido la 469 una derogatoria expresa de la 463. Además, si la intención de la CRT hubiera sido dejar si efecto las normas sobre cargos de acceso ¿cuál sería el sentido de mantener vigente el artículo 5º de la mencionada resolución, que no forma parte del título IV de la 087, pero sí remite a la aplicación de las demás disposiciones de la 463?

Por último cabe añadir que es la misma CRT la que, en la Circular 40, explica el sentido de sus propias regulaciones en los términos del artículo 25 del Código Civil. En efecto, mediante dicha circular indicó que las resoluciones 463 y 469 fueron aprobadas en la misma sesión del 21 de diciembre de 2001, forman un cuerpo normativo integral, como las conoció el sector durante toda la discusión de los proyectos, siendo por lo tanto complementarias y nunca contrarias.

En conclusión, reitera el tribunal que la Resolución 463 de 2001 se encuentra vigente desde el 29 de diciembre de 2001, fecha de su publicación en el Diario Oficial.

2.2.6. Resoluciones CRT 489 de 2002 y 575 de 2002. 

Por otra parte fue expedida la Resolución 489 de 2002 que, entre otras cosas, compila los títulos I, IV, V y VII de la Resolución 087 de 1997, incluyendo en sí las normas completas de la Resolución 463 de 2002.

Se trata este de un acto administrativo vigente, que no ha sido anulado por el contencioso administrativo y que goza de presunción de legalidad, por lo que mal podría el tribunal eludir su aplicación con el argumento de la falta de vigencia.

Igual cosa se predica de la Resolución 575 de 2002, que recoge todas las modificaciones hechas a la 087 de 2001 incluyendo las introducidas por la Resolución 463 mencionada.

2.3. Marco normativo y régimen constitucional.

El pronunciamiento del laudo arbitral en el presente diferendo requiere previamente el marco constitucional que a continuación se presenta en forma sucinta.

En efecto al adoptarse la Constitución Política —1991— vigente, se definió al Estado colombiano como Social de Derecho y esta conformación, instituida en su artículo 1º, impregna plenamente el conjunto Estatutario Superior, tal como puede apreciarse de la simple lectura del artículo 2º sobre los fines esenciales asignados al Estado y, por otra parte, su indiscutible supremacía normativa es inequívoca al tenor del artículo 4º que determina la Constitución Política como verdadera “norma de normas”.

Efectuadas las anteriores consideraciones tenemos que el título XII de la Constitución Política trata del régimen económico y de la Hacienda Pública o, siendo lo mismo, de lo que connotados autores denominan la “Constitución Económica” del país, queriendo como otorgarle con tal denominación una relevancia particular, conceptual, a su importante contenido.

Así, el artículo 333 en sus cinco incisos consagra: a) la libertad para la actividad económica y la iniciativa privada dentro de los precisos límites del bien común, es decir, descartando las exigencias de permisos previos ni requisitos sin autorización legal; b) igualmente, señala la libre competencia económica como un derecho de todos, que supone responsabilidades, entendiéndose dicha libertad como la más amplia posibilidad para los asociados de participar en los “juegos” del mercado económico, en condiciones abstractas de igualdad y con la generación de responsabilidades teóricas en el marco de un desenvolvimiento social responsable, vale decir respetuoso de lo justo; c) también a la empresa le asigna función social que genera obligaciones, no obstante señalarla como basal del desarrollo, debiendo fortalecer las organizaciones solidarias y estimular el desarrollo empresarial; d) el Estado, bajo la égida legal, impedirá la obstrucción o la restricción de la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional; e) le fija a la ley el determinar el alcance de dicha libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el respeto y protección del medio ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.

Sobre estos tópicos la Corte Constitucional en Sentencia C-616 de 2001 señaló:

“Elemento característico de la libre competencia es la tensión que se presenta entre los intereses opuestos de los agentes participantes en el mercado, cuyo mantenimiento exige la garantía de ciertas libertades básicas, que algunos doctrinantes han condensado en: a) la necesidad que los agentes del mercado puedan ejercer una actividad económica libre, con las excepciones y restricciones que por ley mantiene el Estado sobre determinadas actividades; b) la libertad de los agentes competidores para ofrecer, en el marco de la ley, las condiciones y ventajas comerciales que estimen oportunas, y c) la libertad de los consumidores o usuarios para contratar con cualquiera de los agentes oferentes, los bienes o servicios que requieren”.

En lo que concierne a los límites al ejercicio de la libertad económica la Corte en Sentencia T-461 de 1994, precisó:

“El artículo 333 de la Carta preceptúa que la actividad económica y la iniciativa privada son libres, pero dentro de los límites del bien común; que la libre competencia económica, si bien es un derecho de todos, supone responsabilidades; y que la ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exija, entre otros factores, el interés social (...)”.

Ya, anteriormente en Sentencia C-1162 de 2000 se había expresado bajo los siguientes términos:

“Es por ello que la Constitución establece la posibilidad de que los particulares, vigilados, controlados e intervenidos por el Estado, también puedan prestar esos servicios [públicos], previsión que debe apreciarse además como un natural reflejo del principio de participación, al cual hacen referencia los artículos 1º y 2º constitucionales, así como un desarrollo de la definición de Estado social de derecho consagrada en el primero de tales preceptos, y de la libre actividad económica e iniciativa privada, garantizadas, como función social, en el artículo 333 superior dentro de los límites del bien común.

Luego de esas precisiones, el artículo 365 de la Carta deja en claro que “en todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios”, y ello resulta apenas lógico por cuanto se trata de actividades que involucran el interés general. Se resalta que en el Estado Social de Derecho la libertad económica no es de carácter absoluto, pues debe recordarse que además de la empresa, la propiedad también es una función social (C.P., art. 58) y que la libertad económica y la iniciativa privada tienen su garantía y protección supeditadas al predominio del interés colectivo (C.P., art. 333).

Así pues, según la Constitución, al legislador le corresponde primigeniamente la tarea de regular los servicios públicos, y adicionalmente el artículo 370 de la misma establece que “corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios”.

Ahora bien, el artículo 334 dispone que la dirección general de la economía estará a cargo del Estado que la “intervendrá”, por mandato de la ley, en armonía con lo indicado por el numeral 21 del artículo 150 de la Constitución Política en ámbitos de la explotación de los recursos naturales que deben entenderse como los comprendidos como renovables y no renovables, uso del suelo, producción, distribución, utilización y consumo de bienes y en los servicios públicos y privados para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes en consonancia con lo fijado por el artículo 366 ibídem, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano en consonancia con lo dispuesto por el artículo 79 y el numeral 8º del artículo 95. En especial, la intervención estatal será para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar a las personas de menores ingresos el acceso efectivo a los bienes y servicios básicos, promoviendo la productividad y competitividad y el desarrollo armonioso de las regiones.

El debate sobre el concepto mismo como sobre los contenidos de la intervención estatal en la economía, excede los límites de este análisis, determinado por la debida fundamentación del laudo, por lo cual nos permitiremos tan solo destacar su incidencia normativa en lo atinente a los servicios públicos y privados en lo que toca con el diferendo que ha sido sometido a consideración de este tribunal.

Al efecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-272 de 1998 expresó:

“(...) Los servicios públicos domiciliarios son inherentes a la finalidad social del Estado, quien debe promover la prosperidad general y buscar el bienestar y el mejoramiento de la calidad de vida de los asociados (C.P., arts. 365 y 366). De ello se desprenden algunas características y finalidades específicas de estos servicios: la de satisfacer las necesidades esenciales de las personas Sentencia T-528 de 1992 (...), y la de llegar al usuario mediante redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas y sitios de trabajo”. Sentencia C-493 de 1997. (...) Lo anterior permite que se entiendan por servicios públicos domiciliarios, aquellos que señala el artículo 14.21 de la Ley 142 de 1994, como son los de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública conmutada, telefonía móvil rural y distribución de gas combustible.

Atendiendo a esas consideraciones, la Corte ha declarado que “los servicios públicos deben mantener un nivel de eficiencia aceptable para dar respuesta a las necesidades sociales, en orden a la realización de los fines esenciales del Estado, a la justicia social y a promover la igualdad en forma real y efectiva. Y en la Sentencia T-380 de 1994 se expresó: (...). Por consiguiente, corresponde al Estado, garantizar el funcionamiento de los servicios públicos domiciliarios en forma permanente, continua y eficiente.

(...) Esta importancia de los servicios públicos en general, y específicamente de los servicios domiciliarios, explica que la Carta sea cuidadosa en determinar las relaciones entre los particulares y el Estado, así como las competencias de las distintas entidades estatales en este campo.

Así, es claro que la prestación de los servicios públicos puede ser realizada tanto por las autoridades públicas como por los particulares o comunidades organizadas, pero en todo caso el Estado siempre tendrá bajo su cargo la regulación, control y vigilancia de estos servicios, con el fin de garantizar el cumplimiento de los fines que le competen (C.P., art. 365). Esta regulación, control y vigilancia de tales servicios armoniza además con la facultad general que la Carta atribuye al Estado de dirigir la economía e intervenir en los servicios públicos y privados para racionalizar la economía y mejorar la calidad de vida de los habitantes, obviamente sin perjuicio del reconocimiento de la libre iniciativa privada (C.P., arts. 333 y 334). Por consiguiente, la Carta, a pesar de que reconoce la posibilidad de que los particulares presten servicios públicos, reserva funciones esenciales al Estado en esta materia, y en especial le atribuye una competencia general de regulación (C.P., art. 365).

(...) Así, la ley juega un papel esencial en este campo.

(...) En el mismo sentido, esta Corte ha expresado que la Constitución otorga a la ley la definición de las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios y la misión de “formular las normas básicas relativas a: la naturaleza, extensión y cobertura del servicio, su carácter de esencial o no, los sujetos encargados de su prestación, las condiciones para asegurar su regularidad, permanencia constancia, calidad y eficiencia en su prestación, las relaciones con los usuarios, en lo que atañe a sus deberes, derechos, al régimen de su protección y sus formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas que presten el servicio, el régimen tarifario y la manera como el Estado ejerce el control, la inspección y la vigilancia para asegurar su prestación eficiente. Sentencia C-263 de 1997. (...). “Por ende, es al legislador a quien constitucionalmente compete definir el régimen general de los servicios públicos.

(...) Esta importancia de la ley en la regulación de los servicios públicos se explica no solo por la centralizad del principio democrático en la Carta (C.P., art. 3º), por lo cual es natural que sean los representantes del pueblo quienes organicen jurídicamente estos servicios, sino además por la voluntad explícita que tuvo el constituyente en su momento, y que se refleja en el artículo 365 de la Carta, de evitar constitucionalizar toda la ordenación jurídica de los servicios públicos, ya que ello podía ser excesivamente rígido e ir en contra de los principios de eficiencia y calidad del servicio público, al poner un obstáculo al posterior desarrollo normativo de un campo que está sujeto a cambios muy dinámicos (...)

(...) Por su parte, el Presidente no solo conserva en esta materia como en todos los campos, la potestad para reglamentar, por medio de decretos, las leyes sobre servicios públicos expedidas por el Congreso a fin de asegurar su cumplida ejecución (C.P., art. 150, ord. 11) sino que, además, tiene competencias propias en materia de servicios domiciliarios. En efecto, el artículo 379 de la Carta le atribuye la facultad de señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios. Igualmente le corresponde el ejercicio, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos, del control, inspección y vigilancia de las entidades prestadoras de tales servicios. Respecto a la competencia del Presidente para formular dichas políticas, debe aclararse que, tal y como esta Corte ya lo ha precisado, es el legislador a quien compete fijar los parámetros generales según los cuales el Presidente debe señalar esas políticas. Sentencia C-242 de 1997. (...)”.

De otra parte, del artículo 336 de la Carta, surge el mandato de que “Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley (...) En tanto que “El gobierno enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad, cuando no cumplan los requisitos de eficiencia en los términos que determine la ley (...)”.

El tratadista Atehortúa Ríos(13) en su obra, abajo referida, a la página 41 indica:

“(...) los servicios públicos (...) corresponden a actividades de interés general a través de las cuales se satisfacen necesidades a terceros, sometidas a un régimen jurídico especial, no solo para garantizar la protección de los usuarios, sino además condiciones de eficiencia y calidad”.

Precedente a lo anteriormente citado, dice a las páginas 38 y 39, Op. Cit.:

“De la simple lectura de los artículos 334 y 365 de la constitución colombiana, se deducen las siguientes características propias de los servicios públicos.

Se someten a un régimen jurídico especial que fija la ley.

Son inherentes a la función social del Estado.

Es deber del Estado intervenir la economía, en especial en materia de servicios públicos con el fin de garantizar el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de oportunidades, los beneficios del desarrollo, la preservación de un ambiente sano.

El Estado está en el deber de garantizar su prestación eficiente a todos los ciudadanos e intervenir para que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los servicios básicos.

Pueden ser prestados por el Estado en gestión directa o indirecta, por las comunidades organizadas o por los particulares.

La regulación, el control y la vigilancia en todos los casos está a cargo del Estado. Esto significa, que en materia de servicios públicos se ha encomendado al Estado, la orientación general de la economía y que su labor no es la de prestarlos sino la de garantizar que ellos sean prestados.

(...).

Del antiguo servicio público prestado en forma monopólica, exclusivamente por el Estado, sometido a reglas que protegían a los proveedores y no a los usuarios y administrado por “funcionarios públicos”, nos hemos trasladado a la prestación del servicio sometido a normas de competencia y sobre todo de competitividad, donde diferentes proveedores de servicio, oficiales, privados y mixtos; nacionales y extranjeros, pueden concurrir, en condiciones de igualdad”.

En lo tocante al artículo 365 de la Constitución Política se prevé:

“Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley (150 num. 23), podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios (...)”.

Respecto a la segunda parte de la norma que se examina, se expuso con acierto: “La Constitución de 1991 defirió al legislador, en el inciso segundo de su artículo 365, la definición del régimen jurídico aplicable al sector de los servicios públicos domiciliarios, el cual fue adoptado en la Ley 142 de 1994. Régimen que (...) exige (...) que en su interpretación y aplicación se parta de su carácter especial (...)”(14).

Sobre estos particulares y en referencia a los mandatos de los artículos 365, 366, 367, 368 y 370 de la Constitución Política, la Sentencia C-150 de 2003 de la Corte Constitucional estableció:

“Como norma objetiva dirigida al Estado, la intervención en la economía no constituye una mera posibilidad de actuación, sino un mandato constitucional cuyo cumplimiento puede ser judicialmente controlado. Este mandato constitucional se refuerza aún más en materia de servicios públicos con el deber de asegurar su prestación eficiente, no a algunos sino a todos los habitantes del territorio nacional (C.P., art. 365), el deber de dar solución a las necesidades básicas insatisfechas de salud, educación, de saneamiento ambiental y de agua potable (C.P., art. 366), el deber de garantizar la universalidad en la cobertura y la calidad en la prestación de los servicios públicos domiciliarios (arts. 365 y 367) y los criterios de costos, solidaridad y redistribución del ingreso que deben caracterizar el régimen tarifario de los servicios públicos (C.P., art. 367). Adicionalmente la Constitución autoriza a la Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas para conceder subsidios a las personas de menores ingresos de forma que estas puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubren sus necesidades básicas (C.P., art. 368).

Si bien los servicios públicos pueden ser prestados por el Estado, por comunidades organizadas, o por particulares, lo cierto es que el Estado mantiene las funciones de regulación, control y vigilancia sobre los servicios, de forma que se asegure el cumplimiento de las finalidades sociales del Estado social de derecho (C.P., art. 365). Esto porque es objetivo fundamental de la actividad estatal la solución de las necesidades básicas insatisfechas de la población (C.P., art. 366). Tan importante es el mencionado objetivo constitucional que el constituyente ha previsto incluso la posibilidad de establecer, por razones de soberanía o de interés social, por iniciativa del gobierno y mediante ley, un monopolio estatal en materia de servicios públicos previa la plena indemnización a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita (C.P., art. 365, inc. 2º).

Así pues, la Corte ha puesto de presente que corresponde al legislador establecer el régimen de los servicios públicos de acuerdo con el marco axiológico descrito. En efecto, “en uso de la facultad que la Carta Política le confirió al Congreso de la República para reglamentar la prestación de los servicios públicos domiciliarios se expidió la Ley 142 del 11 de julio de 1994, que con base en lo dispuesto en los artículos 334, 336 y 365 a 370 superiores, desarrolló los fines sociales de la intervención del Estado en la prestación de estos servicios para alcanzar los siguientes objetivos: garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios; ampliación permanente de la cobertura mediante sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios; atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico; prestación continua e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan; prestación eficiente; libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante; obtención de economías de escala comprobables; mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios y su participación en la gestión y fiscalización de su prestación; establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad Sentencia C-389 de 2002; M.P. (...).

La Constitución contempla que el adecuado funcionamiento del mercado, también es uno de los fines que el Estado persigue por medio de la regulación económica. En efecto, el artículo 333 de la Carta prevé que “la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades”, prescripción que debe ser interpretada en conjunto con el mandato del artículo 334, según el cual el Estado intervendrá para racionalizar la economía, fomentar el desarrollo y promover la productividad y la competitividad.

(...)

Pero, en realidad, son los compradores (entre quienes se incluyen, por ejemplo, los usuarios de los servicios públicos) quienes se benefician en mayor medida de un mercado siempre que este funcione en condiciones competitivas. Un mercado competitivo conlleva a una permanente búsqueda de la eficiencia de los oferentes, lo cual supone que los compradores podrán beneficiarse de una reducción relativa de los precios o de una mejora de la calidad de lo que adquieren. Sin embargo, cuando no se presentan los supuestos teóricos de la libre competencia, el mercado genera resultados indeseables, muchos de los cuales resultan contrarios al Estado social de derecho”.

De lo anteriormente dicho y trascrito se derivan implicaciones y consecuencias jurídicas que el presente laudo tomará en cuenta dentro de sus consideraciones y que se reflejarán obvia y fundamentalmente en la parte resolutiva del mismo. La primera, la decisión que se tome, debe estar enmarcada en la preservación de condiciones que permitan el libre juego del mercado, sin crear barreras o condiciones especiales mejores o peores para las partes. La segunda y muy relevante, en el campo de los servicios públicos, la autonomía de la voluntad está restringida, como lo está el principio del pacta sunt servanda. Esto porque, como se ha visto, el interés general es innato en las actividades relacionadas por ellos, y tal interés, reflejado en las normas que desarrollan la intervención y regulación de este sector, se impone a lo que los particulares involucrados deseen. Es claro así, que las normas de la CRT tienen la fuerza constitucional y legal para modificar los contratos celebrados entre las partes.

2.4. El artículo 5º de la Resolución 463 de 2001.

Establecido el marco constitucional, corresponde analizar el detalle de las normas especiales sobre las que las partes han edificado el debate, para establecer su sentido y la incidencia de su eventual aplicación.

Recordemos que la demanda plantea unos supuestos fácticos referidos a la existencia de un contrato de interconexión entre las partes (el texto auténtico del contrato de fecha nov. 13/98 se encuentra en el cdno. de pbas. 2, anexo 16, fls. 1-40) y a la expedición de normas posteriores con la virtualidad de afectar el contenido del contrato.

Particularmente, en materia de cargos de acceso, se discute la aplicabilidad de la Resolución 463 de 2001 a la relación contractual entre las partes. Dicha aplicabilidad se remite a las hipótesis normativas de su artículo 5º de acuerdo con las cuales se aplicaría el nuevo régimen en ella contenido, a las relaciones anteriores a su vigencia, bajo el cumplimiento de ciertas condiciones.

Empecemos por decir que la Resolución CRT 463 de 2001 fue expedida el 27 de diciembre de 2001. Como se trata de un acto administrativo de carácter general, procedió su publicación en el Diario Oficial 44.661, la cual se hizo el 29 de diciembre de 2001, de conformidad con el artículo 43 del Código Contencioso Administrativo.

El precitado acto administrativo carece de recursos, pues así lo dispone el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo que estatuye: “(...) Improcedencia. No habrá recurso contra los actos de carácter general (...)”.

Respecto a la vigencia de la Resolución 463, su artículo 6º dispuso: “La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial”.

Por vigencia se debe entender: “(...) la obligatoriedad de un precepto legislativo en vigor y observancia”, según significación del Diccionario de la Lengua Española, vigésima edición, tomo II, 1984, página 1387; en armonía con la definición que de ella trae el Diccionario Jurídico de Guillermo Cabanellas Torres, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1984, página 332 en el que la vigencia se refiere a leyes, ordenanzas, reglamentos, costumbres, usos, prácticas y convenciones en vigor y observancia.

No contempla la Resolución 463 la oportunidad de su aplicación a los cobijados por ella, como tampoco indica un término o un plazo para su implementación o ejecución y como por otro aspecto, carece de recursos, afirma el tribunal que alcanzó inmediata firmeza(15) a partir del 29 de diciembre de 2001 y, como se sostuvo en precedencia, no ha sido derogada.

Con fundamento en las anteriores precisiones señala el tribunal, que tanto los entes públicos como privados, sujetos pasibles del ordenamiento contenido en la Resolución 463, quedaron vinculados por ella a partir del 29 de diciembre de 2001. No obstante lo cual, y ante el silencio de la normativa, en sentido diferente, podían continuar ejecutando sus contratos de interconexión tal como los tenían pactados, según lo establecido en la primera parte del artículo 5º, es decir manteniendo las condiciones y valores vigentes en las interconexiones existentes a la fecha de expedición de la resolución.

Deben tenerse presentes al abordar este tema las siguientes circunstancias:

Como ya se ha indicado la ETB y Comcel tienen celebrado un contrato de interconexión que fue suscrito por ellas el 13 de noviembre de 1998, el cual regula el “acceso, uso e interconexión directa, tanto en sentido entrante como saliente” de llamadas telefónicas de larga distancia internacional, contrato que, para la época de su celebración carecía de regulación estatal específica sobre tarifas y otras condiciones, por lo que regía de manera amplia el principio de la autonomía de la voluntad; así las partes pudieron lícitamente comprometerse en recíprocas obligaciones amparadas por los principios generales de la contratación y entre ellos el de la buena fe contractual y del pacta sunt servanda , contrato ley, previstos tanto por la ley mercantil como por la civil(16), y por tanto fijaron las tarifas de interconexión aplicables al tráfico de larga distancia internacional entrante, sin restricción.

Cuando la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, CRT, expidió la Resolución 463 de 2001, dispuso:

“ART. 5º—Los operadores de TMC y TPBCLD que así lo deseen, podrán mantener las condiciones y valores vigentes en las interconexiones actualmente existentes a la fecha de expedición de la presente resolución o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en la presente resolución para todas sus interconexiones”.

La Resolución 463 de 2001 es un acto administrativo de carácter general e impersonal y objetivo, proferido en ejercicio de facultades expresas conferidas por la Ley 142 de 1994 que entre otras materias regula el régimen tarifario.

“Al referirnos al acto administrativo de contenido general estamos haciendo mención a una especial modalidad de expresión del poder público administrativo, que comprende todas aquellas manifestaciones normativas, sean reglamentarias o reguladoras, provenientes de cualquier autoridad administrativa, caracterizadas por su generalidad y que tienen como fundamento directo la Constitución Política o la ley. Bajo estos presupuestos recogemos para el derecho colombiano la teoría del reglamento administrativo al que tradicionalmente se le considera una fuente del sistema normativo. En Colombia, a diferencia de otros ordenamientos, el reglamento es acto administrativo de carácter general. Se instituye como el principal mecanismo de proyección normativa en cabeza de los órganos y personas con funciones administrativas, creador de situaciones jurídicas generales, impersonales y objetivas, diferentes a la ley o a los actos con fuerza de ley pero coincidente con esta, en cuanto contiene reglas de derecho y no decisiones individuales o concretas”(17).

Con lo que se ha expresado hasta ahora respecto del artículo en cita, afirmamos que esta es una norma jurídica de intervención estatal en la economía contractual, que si bien no abroga el contenido estipulatorio pactado entre ETB y Comcel, es decir, que no entraña, per se, una terminación o suspensión del mismo, sí impone una limitación de la libertad negocial, restringida al aspecto tarifario y que constituye la posibilidad bajo la cual las partes contratantes se enfrentan a la decisión de o mantener su contrato en las condiciones vigentes en diciembre de 2001, u optar, en desarrollo del principio de integralidad, por “acogerse, en su totalidad a las condiciones previstas (...) para todas sus interconexiones”. No cabe duda de que se trata de una norma que puede modificar las reglas previstas por las partes y les impone obligaciones, lo que, como se ha explicado, responde a las reglas constitucionales y legales de intervención en la actividad de prestación de servicios públicos, ante la cual debe ceder el interés particular expresado en la regla pacta sunt servanda.

En apoyo del alcance que el tribunal acoge para el artículo 5º de la Resolución CRT 463 de 2001, cabe citar la Resolución CRT 575 de 2002 que señala que: “La interconexión tiene por objeto hacer posible el ejercicio del derecho de los usuarios de servicios públicos de telecomunicaciones a comunicarse con otros usuarios de dichos servicios, ya sea de Colombia o del exterior, así como a disfrutar de las facilidades de la red sobre la cual se prestan, sin distinción del operador que les preste el servicio, de conformidad con la ley y la regulación”(18), requisito de indistinción o transparencia para el usuario que no podría darse si las condiciones de interconexión fueran diferentes para operadores en iguales condiciones.

El principio de integralidad es, en esta materia, una especie del género conformado por la razón o principio de igualdad y entraña la imposición para el operador de otorgar y mantener las mismas condiciones materiales respecto de las demás entidades interconectadas.

Ahora bien. Cuando el artículo 5º se refiere a los operadores de TMC y TPBCLD, lo hace considerando su calidad de solicitantes de la interconexión, o sea como interconectados. Es decir, en el caso de las relaciones de interconexión anteriores a la Resolución 463 de 2001, esto significa que la facultad de escoger el régimen de cargos de acceso que contiene la norma, se encuentra en cabeza de quienes usan las redes de otros operadores.

Así, resulta equivocada la interpretación según la cual la norma se refiere a operadores de TMC y TPBCLD que estén interconectados entre sí, para de allí deducir que es necesario un acuerdo de los mismos contratantes en caso de que deseen mantener el régimen convencional o, por el contrario, acogerse a la regulación de la Resolución 463 de 2001. No se trata entonces, de una decisión consensuada de las partes, sino de un acto unilateral del operador que se interconecta.

Como la interpretación de esta norma es uno de los puntos sensibles del debate, el tribunal hará algunas consideraciones. Así las cosas, el mencionado operador (sea de TMC o de TPBCLD) que demanda la interconexión y que ya tenía un contrato vigente a la fecha de la expedición de la Resolución 463 de 2001, tiene dos posibilidades: la primera, mantener las condiciones y valores vigentes de su interconexión o, la segunda, acogerse a las condiciones de la Resolución 463 de 2001.

Es decir, podría escoger entre someterse todavía a las condiciones acordadas previamente con el operador interconectante o introducir unilateralmente un cambio en el régimen contractual, vinculante para su contraparte, sometiéndolo a las condiciones de la Resolución 463 de 2001 cuyo contenido estudiaremos más adelante.

Por lo pronto, basta con precisar que, para el tribunal, resulta irrelevante el hecho de que la norma se refiera en el primer caso a “condiciones y valores” y en el segundo solamente a “condiciones”. Lo cierto es que cuando el artículo remite a la aplicación de una determinada normatividad, debe entenderse que implica la sujeción a todas las condiciones que ella impone, las cuales bien podrían estar referidas a eventuales valores.

Ahora bien, el artículo 5º de la Resolución 463 de 2001 se estructura en dos precisos términos, a saber: a) una proposición hipotética, consistente en que los operadores de TMC y TPBCLD, que así lo deseen, puedan mantener las condiciones y valores vigentes en las interconexiones existentes a la fecha de expedición de la citada resolución, y b) una consecuencia asignada a la realización de dicho supuesto inicial. Claramente, el primer cuerpo es un supuesto; en tanto que el segundo es el mandamiento de un determinado efecto o resultado jurídico ineludible e imperioso, consistente en que dichos operadores se acojan a las disposiciones previstas en la Resolución (463) “para todas sus interconexiones”(19).

Cuando la norma le da la opción al operador que usa la red de otro de someter esa relación antecedente a los términos de la Resolución 463 de 2001, le impone al mismo tiempo la condición de que lo haga de manera integral con todas sus interconexiones, de manera que no le estaría dado aplicarla discriminadamente.

En otras palabras, cuando el operador en cuestión opta por esa vía frente a alguno de sus interconectantes es porque ha decidido incorporar todas sus relaciones al nuevo régimen regulatorio.

Ahora bien, conviene analizar por qué razón la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, estableció en el artículo 5º de la Resolución 463 de 2001, que la elección debería ser integral.

Para lograr este cometido debemos repasar los antecedentes que dan lugar a la expedición de la Resolución 463.

Como es sabido, la Ley 142 de 1994, el Decreto 1130 de 1999 y la Ley 555 de 2000, determinan que las comisiones de regulación tienen como función: “Establecer los requisitos generales a los que deben someterse las empresas de servicios públicos para utilizar las redes existentes y acceder a las redes públicas de interconexión; así mismo, establecer las fórmulas tarifarias para cobrar por el transporte e interconexión a la redes, de acuerdo con las reglas de esta ley”. Por su parte el artículo 74.3 determina que la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones debe “Promover la competencia en el sector de las telecomunicaciones, y proponer o adoptar las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante, pudiendo proponer reglas de comportamiento diferenciales según la posición de las empresas en el mercado”.

La expedición de estas normas regulatorias, en lo que tiene que ver con las tarifas, debe atender las reglas expuestas en el artículo 86 de la Ley 142 de 1994, en lo que tiene que ver con el trato no discriminatorio; la transparencia en virtud de la cual el régimen tarifario será explícito y completamente público para todas las partes involucradas en el servicio, y para los usuarios; la promoción de la competencia y los precios basados en costos más utilidad razonable.

Al respecto la CRT manifestó:

“(...) la garantía constitucional que así se define y protege no consiste en nada diferente de impedir que, al iniciarse entre las personas naturales o jurídicas una competencia para alcanzar o conseguir algo, alguno o algunos de los competidores gocen de ventajas carentes de justificación, otorgadas o auspiciadas por las autoridades respectivas con criterio de exclusividad o preferencia, o se enfrenten a obstáculos o restricciones irrazonables o desproporcionados en relación con los demás participantes.

Pretende la Constitución que en el punto de partida y a lo largo de la competencia, hasta su culminación, todos los competidores reciban igual trato, se les otorguen las mismas garantías e iguales derechos; se les permita el uso de los mismos instrumentos y medios de acción; se les cobije bajo las mismas normas y reglas de juego; se prevea para todos el mismo sistema de selección y calificación; se les evalúe y clasifique dentro de los mismos criterios, objetiva e imparcialmente, y se exija a todos un mismo nivel de responsabilidades. Obviamente, siempre sobre el supuesto de la equivalencia de situaciones y circunstancias: Igualdad real y efectiva.

En este sentido ha dicho la Corte, en lo que se refiere al test de igualdad en situaciones en las cuales el legislador interviene la economía, que debe ser débil y por lo tanto debe tener en cuenta las amplias facultades constitucionales del legislativo en esta materia, señala:

“Frente a las diferenciaciones basadas en categorías históricamente ligadas a prácticas discriminatorias, o donde la Carta consagra cláusulas específicas de igualdad, o que afectan negativamente a minorías, o que restringen derechos fundamentales, se considera que los jueces constitucionales deben aplicar un juicio de igualdad estricto. Conforme a ese “test” de igualdad fuerte, solo se podrían considerar admisibles aquellas clasificaciones que sean necesarias para alcanzar objetivos imperiosos para la sociedad y para el Estado. En cambio, en otros eventos, por ejemplo cuando el Estado regula la actividad económica, el juicio de igualdad debe ser débil, y por ende, son legítimas todas aquellas clasificaciones que puedan ser simplemente adecuadas para alcanzar una finalidad permitida, esto es, no prohibida por el ordenamiento constitucional. Finalmente, también se considera que en ciertos campos —como los relativos a las acciones afirmativas— son procedentes las pruebas intermedias del respeto a la igualdad por las autoridades, en virtud de las cuales es legítimo aquel trato diferente que está ligado de manera sustantiva con la obtención de una finalidad constitucionalmente importante. (negrilla fuera del texto) (C. Const. C-445/95)”.

De esta manera, la pretensión de la Constitución encuentra su fundamento dogmático en la igualdad real y efectiva, que dentro de su núcleo esencial, permite establecer diferencias entre los desiguales de modo tal que se consiga entre los competidores una igualdad de oportunidades”.

La CRT al expedir la Resolución CRT 463 de 2001, buscó acabar con la desigualdad real que existía entre las tarifas canceladas a los operadores locales y a los operadores móviles, dado que mientras las primeras eran excesivas las segundas arrojaban un déficit para los operadores de TMC, elemento típico de intervención en aras de eliminar imperfecciones de mercado y crear condiciones para la libre competencia, que es mandato para la CRT y regla de imperativo cumplimiento para los operadores del servicio público de telecomunicaciones. Esta medida fue el fruto de estudios del sector que le mostraron a la CRT, que con la situación existente antes de la medida, no se cumplía para todos la regla de percibir un ingreso que correspondiera al costo de operación eficiente, más una utilidad razonable, esto es, similar a la de cualquier inversión con un grado de riesgo equiparable.

Por lo expuesto los operadores de TMC y TPBCLD, en su calidad de interconectados, como profesionales en la actividad, y respetando el principio de integralidad, debían analizar qué les resultaría más conveniente desde el punto de vista técnico y financiero, si continuar con la remuneración pactada en los contratos o acogerse, en la totalidad de sus interconexiones, a las condiciones de la Resolución CRT 463 de 2001.

En el caso de los operadores de telefonía pública básica conmutada de larga distancia, como es el caso de ETB, Telecom y Orbitel, su decisión debía contemplar y evaluar el fenómeno impuesto en aras del equilibrio y de la libre competencia, consistente en que por un lado estaban los operadores locales, a los que podían empezar a pagarles tarifas que con el tiempo irían disminuyendo; y por el otro estaban los operadores de telefonía móvil celular para quienes las tarifas aumentarían gradualmente haciendo que la remuneración de estos fuera mayor a la que recibían en los términos del contrato.

A juicio del tribunal lo que se ha explicado, es el principio de la integralidad, que por su esencia y objetivo resulta de imperativo cumplimiento para los operadores de telecomunicaciones, de lo que se deriva sin duda que la escogencia de la Resolución CRT 463 de 2001 no podía ser selectiva, sino de naturaleza general e integral.

En apoyo de esta conclusión está el argumento a contrario sensu, puesto que la actitud del operador de TPBCLD de escoger a su arbitrio aquella parte de la resolución que le convenía —es decir pagar menos a los operadores locales— y dejar de lado aquella que le resultaba más gravosa —pagar más a los operadores celulares—, no se compadece con los principios de igualdad, de acceso igual-cargo igual, y de transparencia, que son imperativos dentro de las reglas que se imponen a los agentes del servicio de telecomunicaciones.

2.5. El régimen de cargos de acceso de la Resolución CRT 463 de 2001.

En cuanto a las relaciones de interconexión anteriores a la vigencia de la Resolución 463 de 2001, queda establecido entonces que, de conformidad con su artículo 5º, podrían estas someterse a dicho régimen a voluntad de! operador que se interconecta, pero siempre que fuera para todas sus interconexiones. En otras palabras, no está previsto en la resolución que el operador se acoja a ella de manera selectiva sino integral.

Por eso cuando la ETB tomó su elección respecto de las empresas de telefonía local, igualmente asumió que la Resolución 463 de 2001 se aplicara también a todas sus demás interconexiones, incluyendo aquella que tenía contratada con Comcel. Por esta razón el tribunal concluyó que la Resolución 463 de 2001 afecta la relación entre las partes y por eso procede a explicar el alcance y contenido de sus normas y su incidencia en la relación contractual.

Para describir el contexto en que se inserta dicha regulación, recordemos que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT) expidió la Resolución 087 de 1997 que regulaba en forma integral los servicios de telefonía pública básica conmutada en Colombia, incluyendo en ello las interconexiones entre operadores.

La Resolución 087 fue reformada en varias oportunidades, entre ellas por tres resoluciones que viene al caso repetir: La ya mencionada 463 de 2001 que adicionó al título IV sobre interconexión, los artículos sobre cargos de acceso a redes de interconexión; la 469 de 2002 donde se expide el régimen unificado de interconexión, RUDI, y se dispone una nueva estructura para el título IV, en concordancia con la nomenclatura y la temática de la misma 463; y la 489 de 2002 que compila los títulos I, IV, V y VII, en las circunstancias históricas que fueron explicadas cuando el tribunal se pronunció sobre la vigencia de la 463.

Posteriormente la CRT expide la Resolución 575 de 2002, que tuvo por objeto reformar la numeración de la Resolución CRT 087 de 1997 y actualizar sus modificaciones en un solo cuerpo resolutivo. Por eso puede decirse que esta Resolución 575 de 2002 corresponde a la 087 de 1997 con todas sus modificaciones hasta la fecha, incluidas las acabadas de mencionar.

La Resolución 575 de 2002 se encuentra dividida en 14 títulos. Al igual que en la Resolución 087 reformada, el título IV corresponde al régimen unificado de interconexión, RUDI, que “se aplica a todos los operadores de redes y servicios de telecomunicaciones, con excepción de aquellos que presten solamente servicios de radiodifusión sonora y televisión, a los bienes e infraestructura indispensables para su prestación, a las actuaciones de las autoridades públicas que deban cumplir funciones en relación con estos servicios y a las demás personas que determine la ley” (art. 4.1.1).

Es dentro de este régimen de interconexión, donde se encuentra incorporada la Resolución 463 de 2001. En efecto, el título IV de la Resolución 087 de 1997 sobre interconexión (hoy el Tít. IV de la 575), está conformado por lo dispuesto en las resoluciones 469 de 2002, y 463 de 2001, integrando lo que hemos dicho se denominó el RUDI o régimen unificado de interconexión.

Como el régimen de la Resolución 463 es aplicable a la presente relación contractual, el tribunal hará enseguida un primer examen hermenéutico a las disposiciones con el fin de determinar su sentido y su aplicabilidad al caso en estudio.

Dentro de los artículos del RUDI que provienen de la Resolución 469 de 2002 están los que consagran principios y obligaciones de los operadores. En ellos se hace una clasificación de dichas obligaciones en tipo A, aplicables a todos los operadores sin excepción; tipo B a los operadores de TPBC, TMC y PCS “cuando se interconectan entre sí”; tipo C aplicables a los operadores con posición dominante y tipo D concernientes a los operadores o propietarios, poseedores o detentadores de instalaciones esenciales.

Las obligaciones tipo B están constituidas en su totalidad por normas provenientes de las resoluciones 469 de 2002 y 463 de 2001. Más específicamente, las normas de la Resolución 463 de 2001, cuya aplicación debe analizar el tribunal, corresponden a las siguientes de la Resolución 087 de 1997 (o 575/2002):

El artículo primero, a los artículos 4.2.2.19 hasta 4.2.2.26 sobre cargos de acceso, dentro de las obligaciones tipo B; el artículo segundo, al artículo 4.2.3.5 sobre cargos de acceso a los operadores con posición dominante en el mercado, en obligaciones tipo C; el artículo tercero, al 4.2.4.3 sobre cargos por concepto del acceso a los bienes considerados como instalaciones esenciales en obligaciones tipo D y el artículo cuarto, al 4.3.8 sobre esquema de actualización de los cargos de acceso, dentro del capítulo sobre “aplicación de las obligaciones de interconexión”.

Por otra parte los artículos del título IV de la Resolución 087, que ya se dijo corresponden al régimen unificado de interconexión, RUDI, provienen todos de las resoluciones 463 y 469 (salvo la Sec. V sobre “obligaciones para la utilización de la infraestructura”, que fue adicionada por la Res. 533/2002).

Ahora bien, desde el punto de vista material, todas las normas del RUDI que reglamentan el tema de “cargos de acceso” fueron incorporadas por la Resolución 463. A su vez, todas las normas de la Resolución 463 se refieren exclusivamente a “cargos de acceso”. Por eso cuando el artículo 5º de la Resolución 463 de 2001 habla de “(...) acogerse en su totalidad a las condiciones previstas en la presente resolución para todas sus interconexiones”, está diciendo que los operadores de TPBC y TMC “cuando se interconectan entre sí”, que decidan acogerse a este régimen, quedarán sometidos en todas sus interconexiones a la regulación sobre cargos de acceso, de la Resolución 087 de 1987 (575/2002), que forma parte del régimen unificado de interconexión.

En este sentido, el tribunal deberá establecer en qué medida se afectó el contrato de interconexión celebrado entre las partes, particularmente con la aplicación del régimen de cargos de acceso de la Resolución 087 de 1997, actualizada.

Para efectos de determinar la aplicación de las normas sobre cargos de acceso que la Resolución 463 de 2001 incorporó a la Resolución 087, el tribunal parte de la premisa de que la relación de interconexión en este caso se presenta entre la ETB, que es un operador de telefonía pública básica conmutada de larga distancia internacional (TPBCLDI) y Comcel que es un operador de telefonía móvil celular (TMC), siendo ETB la empresa interconectada o solicitante y Comcel la interconectante, en los términos de las definiciones de los artículos 1.3.39 y 1.3.40 de la Resolución 087 de 1997 (hoy 1.2 de la 575/2002).

Aunque pueda parecer recurrente, resulta útil e ilustrativo hacer la relación de las normas de la Resolución 463 de 2001 y de sus correspondientes hipótesis, para efectos de determinar cuáles de ellas son aplicables a la situación fáctica comprobada en el proceso.

Entonces, tenemos:

Artículo 4.2.2.19, cargo de acceso a las redes de telefonía.

Artículo 4.2.2.20, cargo de acceso entre redes de TPBCL.

Artículo 4.2.2.21, casos especiales para el servicio de TPBCL (referidos a TPBCLE).

Artículo 4.2.2.22, casos especiales para municipios con una misma numeración.

Artículo 4.2.2.23, cargos de acceso y uso de las redes locales extendidas.

Artículo 4.2.2.24, cargos de acceso y uso de las redes de TMR por parte de los operadores de TPBC y telefonía móvil.

Artículo 4.2.2.25, cargos de acceso y uso para llamadas desde teléfonos públicos.

Artículo 4.2.2.26, cargos de acceso y uso entre redes de PCS y TMC.

Artículo 4.2.3.5, cargo de acceso a las redes de los operadores con posición dominante en el mercado.

Artículo 4.2.4.3, cargos por concepto del acceso a los bienes considerados como instalaciones esenciales.

Artículo 4.3.8., esquema de actualización de los cargos de acceso.

De todas las normas acabadas de relacionar, solamente las hipótesis de los artículos 4.2.2.19 y 4.3.8 resultan aplicables a la relación contractual, porque los demás artículos están referidos a cargos de acceso para relaciones de interconexión distintas a las establecidas entre un operador de TPBCLDI y un operador de TMC o a operadores con posición dominante o detentadores de instalaciones esenciales, asuntos que no son objeto de discusión en este proceso.

En consecuencia, cuando el artículo 5º de la Resolución 463 de 2001 dice que ciertos casos se someterán a “las condiciones previstas en la presente resolución para todas sus interconexiones”, está diciendo que la relación contractual que convoca este proceso debe sujetarse a los artículos 4.2.2.19 y 4.3.8 de la Resolución 087 de 1997.

A continuación, el tribunal se concentrará en explicar el sentido del artículo 4.2.2.19, con el fin de sentar las bases jurídicas de su decisión.

El texto de la norma es el siguiente:

“ART. 4.2.2.19.—Cargo de acceso a las redes de telefonía. A partir del primero de enero de 2002, los operadores telefónicos deberán ofrecer por lo menos las siguientes dos opciones de cargos de acceso a los operadores que les demanden interconexión:

 

  Opción 1: Cargos de acceso máximos por minuto (1)
 Grupo de empresasAI 1-01-02AI 1-01-03AI 1-01-04AI 1-01-05
1. Redes de TPBCL (2)Uno$ 49.35$ 43.26$ 37.16$ 31.07
Dos$ 50.98$ 46.50$ 42.03$ 37.56
Tres$ 53.59$ 51.73$ 49.87$ 48.01
2.Redes de TMC y PCS (3)$ 66.92$ 97.49$ 142.02$ 206.90

1. Expresado en pesos constantes de junio 30 de 2001. La actualización de los pesos constantes a pesos corrientes se realizará conforme al artículo 4.3.8. Corresponde al valor de los cargos de acceso que los operadores de TPBCL reciben de los operadores de otros servicios cuando estos hacen uso de sus redes, tanto en sentido entrante como saliente.

2. En el anexo 008 se definen las empresas operadoras de TPBCL que conforman cada uno de los grupos aquí señalados. Los valores que contempla esta opción corresponden a la remuneración por minuto. Todas las fracciones se aproximan al minuto siguiente.

3. No se podrá cobrar el cargo de acceso a las redes y al mismo tiempo tarifa por tiempo al aire. Aplica para las llamadas entrantes del servicio de TPBCLDI y cualquier otro que defina la regulación.

 

  Opción 1: Cargos de acceso máximos por capacidad (1)
 Grupo de empresasAI 1-01-02AI 1-01-03AI 1-01-04AI 1-01-05
1. Redes de TPBCL (2)Uno$ 11.230.000$ 9.920.000$ 8.760.000$ 7.740.000
Dos$ 11.540.000$ 10.760.000$ 10.030.000$ 9.350.000
Tres$ 11.960.000$ 11.960.000$ 11.960.000$ 11.960.000
2.Redes de TMC y PCS (3)$ 14.700.000$ 22.180.000$ 33.480.000$ 50.520.000

1. Expresado en pesos constantes de junio 30 de 2001. La actualización de los pesos constantes a pesos corrientes se realizará conforme al artículo 4.3.8. Los valores que contempla esta opción prevén el arrendamiento mensual de enlaces E1 de 2.048 kbps/mes o su equivalente. Los operadores podrán pactar valores diferentes dependiendo del ancho de banda que se requiera. Para efectos del bloqueo medio en los puntos de interconexión los operadores se ceñirán al 1%.

2. En el anexo 008 se definen las empresas operadoras de TPBCL que conforman cada uno de los grupos aquí señalados.

3. No se podrá cobrar el cargo de acceso a las redes y al mismo tiempo tarifa por tiempo al aire. Aplica para las llamadas entrantes del servicio de TPBCLDI y cualquier otro que defina la regulación.

PAR. 1º—Cuando la interconexión no se efectúe directamente en los nodos de conmutación de la parte superior de la organización jerárquica de la red del operador de TPBCL, el operador interconectante tendrá derecho a recibir el pago por el transporte del tráfico a los demás puntos del mismo nivel en donde debe realizarse la interconexión. Los cargos de acceso que se presentan aquí incluyen la dispersión local y la dispersión nacional para los servicios de TNC y PCS.

PAR. 2º—Los operadores podrán fijar cargos de acceso diferenciales en la opción por minuto, teniendo en cuenta las horas de mayor tráfico de su red, siempre que se demuestre que la ponderación de los mismos corresponde al valor previsto en este artículo.

PAR. 3º—El operador interconectante podrá exigir en la opción de cargos de acceso por capacidad un período de permanencia mínima, el cual solo podrá extenderse el tiempo necesario para recuperar la inversión que se haya efectuado para adecuar la interconexión. En caso que se presente un conflicto, el operador interconectante debe suministrar de inmediato la interconexión a los valores que se encuentran en la tabla correspondiente a la opción de cargos de acceso por capacidad, mientras se logra un acuerdo de las partes o la CRT define los puntos de diferencia. Si la interconexión se encuentra sobredimensionada, los operadores podrán solicitar a la CRT que resuelva las diferencias que por concepto de una eventual devolución de enlaces pueda presentarse. Para el efecto, el operador interconectante podrá exigir que se mantengan activados los enlaces necesarios para cumplir con el nivel mínimo de calidad de 1% del bloqueo medio, incluso para la hora de mayor tráfico”.

Como puede verse el artículo establece, en cabeza de los operadores telefónicos, la obligación de ofrecer por lo menos dos opciones de cargos de acceso a quienes les pidan interconexión. La “interconexión” se refiere a la posibilidad de que los operadores de telecomunicaciones conecten sus redes entre sí, con el fin de extender el servicio del operador que pide la conexión a los usuarios de las redes interconectantes. Dice la Resolución 575 de 2002, que “La interconexión tiene por objeto hacer posible el ejercicio del derecho de los usuarios de servicios públicos de telecomunicaciones a comunicarse con otros usuarios de dichos servicios, ya sea de Colombia o del exterior, así como a disfrutar de las facilidades de la red sobre la cual se prestan, sin distinción del operador que les preste el servicio, de conformidad con la ley y la regulación” (art. 4.1.2).

Como contraprestación por el derecho a la interconexión, el operador que hace uso de las redes de otro debe pagarle un cargo de acceso. El artículo 1.2 de la Resolución 575 lo define así: “Cargo de acceso y uso de las redes: Es el peaje pagado a los operadores, por parte de otros operadores, por concepto de la utilización de sus redes, medido en términos de unidades de tiempo o cualquier otro concepto que resulte apropiado para tal efecto.” Así, el artículo 4.2.2.19 determina unas sumas de dinero por concepto de “cargos de acceso”, en pesos colombianos, que debe ser pagada por el derecho a la interconexión.

Pero este artículo 4.2.2.19 no se limita a establecer un determinado valor de la tarifa sino que impone la obligación de que los operadores interconectantes ofrezcan, por lo menos, dos modalidades o sistemas para liquidar el valor de los cargos de acceso de la interconexión: la modalidad de minutos y la modalidad de capacidad. En cuanto a la primera, el cargo de acceso se liquidaría de acuerdo con el número de minutos de duración de las llamadas que cursen a través de la interconexión. En la segunda modalidad se trataría de un determinado nivel de capacidad de tráfico, sin importar el número de minutos cursados; ese nivel estaría determinado por la dimensión de la interconexión teniendo en cuenta el número de enlaces requeridos, con lo cual el cargo de acceso se liquidaría multiplicando el número de enlaces por el valor individual asignado. Por eso la norma consigna dos tablas fijando el precio de los cargos de acceso, una para la modalidad de minuto y otra para la modalidad de capacidad.

Al imponer la norma la obligación de la doble oferta, introdujo una innovación en el mercado. Si bien mantuvo la posibilidad de liquidar minutos cursados, buscó al mismo tiempo generar condiciones para que se propagara en la práctica la modalidad de cargo de acceso por capacidad, considerando que esto favorecería la competencia dentro de un modelo de costos eficientes, que terminarían generando efectos favorables en la calidad del servicio y en las tarifas al usuario.

Este sistema de la doble opción que deben ofrecer los interconectantes, supone necesariamente que quien demanda la interconexión tiene la facultad de escoger a cuál de los sistemas de liquidación se acoge, según su conveniencia, lo cual termina traduciéndose en mejores condiciones para el usuario que es quien, en últimas, debe pagar el servicio que le presta el solicitante de la interconexión. En este sentido, dijo la CRT:

“Así las cosas, el operador solicitante de la interconexión, tiene la potestad de escoger cualquiera de las dos opciones, puesto que sobre él recae la responsabilidad de estimar la demanda, los riesgos de sus planes comerciales y la mejor práctica de sus negocios (...)”(20).

Un punto crítico en este proceso arbitral está en el contenido de la obligación, radicada en cabeza del operador interconectante, de ofrecer las dos opciones de cargos de acceso al que ha pedido la interconexión. El interrogante consiste en si ella implica la presentación de una oferta formal o solo se trata de una suerte de disponibilidad del operador, referida a las condiciones vinculantes de la norma donde ya se determinan las modalidades y valores de la oferta. Junto a este problema, también el tribunal considera indispensable determinar el alcance de la expresión “cargos de acceso máximos” (por minuto o por capacidad), porque, como se verá, son dos aspectos que obedecen a un mismo principio y en cuya base se encuentran los fundamentos del sistema.

Dijimos que nuestra Constitución Política ordena la intervención del Estado en varios sectores, entre ellos el de servicios públicos “para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios de! desarrollo y la preservación de un ambiente sano” (art. 334). Por otra parte la Carta dice que “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado”, que “Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional” y que “el Estado deberá “mantener la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios” (art. 365). De igual manera expresa que la ley es la encargada de fijar el régimen tarifario de los servicios públicos y que, para el efecto, “tendrá en cuenta, además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos” (art. 367). Finalmente, le asigna al Presidente de la República el señalamiento de “las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios (...)” (art. 370).

En desarrollo de estos principios constitucionales, la Ley 142 de 1994, ha determinado como algunos de los fines de la intervención estatal en los servicios públicos, la prestación eficiente (art. 2.5), la no utilización abusiva de la posición dominante (2.6), y [generar] mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios (2.8.); además que, teniendo presente la función social de la propiedad en las entidades prestadoras de servicios públicos, estas deberán “facilitar el acceso e interconexión de otras empresas o entidades que prestan servicios públicos (...) a los bienes empleados para la organización y prestación de los servicios”.

Este marco normativo supone la necesidad de que los servicios públicos, siendo inherentes a la razón de ser del Estado, sean accesibles a toda la comunidad porque de ellos depende la posibilidad de una vida digna que es el fin último del Estado social de derecho. En tal sentido se ha dicho:

“dentro del contexto del derecho administrativo se encontrarán los ‘servicios públicos’ que corresponden a actividades de interés general a través de las cuales se satisfacen necesidades a terceros, actividades estas sometidas a un régimen jurídico especial, no solo para garantizar la protección de los usuarios, sino además determinadas condiciones de eficiencia y calidad [El autor remite a Corte Constitucional. Sentencias T-578 de 1992, C-263 de 1996, C-579 de 1999 y C-389 de 2002].

Los servicios públicos corresponden a actividades que satisfacen necesidades de carácter general, permanente y continuo, para un amplio sector de la sociedad y se asocian a la calidad de vida de los ciudadanos y a su desarrollo económico y social. En consecuencia, deben estar sometidos a la dirección, regulación y control del Estado y, en general, a un régimen jurídico especial”(21).

En términos generales en esa accesibilidad que se predica de los servicios públicos juega un papel fundamental la tarifa, porque del monto de la contraprestación que debe pagar el usuario por acceder al servicio, depende que pueda disfrutarlo y, por lo tanto, de que el Estado cumpla con su finalidad y con el deber de asegurar su prestación “a todos los habitantes del territorio nacional”. Por esta razón la Ley 142 de 1994 dice, en el artículo 87, que “El régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia”. Y agrega que “por eficiencia económica se entiende que el régimen de tarifas procurará que estas se aproximen a lo que serían los precios de un mercado competitivo; que las fórmulas tarifarias deben tener en cuenta no solo los costos sino los aumentos de productividad esperados, y que estos deben distribuirse entre la empresa y los usuarios, tal como ocurriría en un mercado competitivo; y que las fórmulas tarifarias no pueden trasladar a los usuarios los costos de una gestión ineficiente, ni permitir que las empresas se apropien de las utilidades provenientes de prácticas restrictivas de la competencia. En el caso de servicios públicos sujetos a fórmulas tarifarias, las tarifas deben reflejar siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos de prestar el servicio, como la demanda por este”. También dice el artículo que “por suficiencia financiera se entiende que las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios”.

Con base en las mismas razones de interés general, la Ley 142 de 1994 ha determinado que los principios que gobiernan el régimen de tarifas de los servicios públicos contenidos en el artículo 87, sean aplicables a las tarifas de interconexión. Por eso dice que las comisiones de regulación tienen la facultad no solo de imponer una servidumbre sino de “establecer las fórmulas tarifarias para cobrar por el transporte e interconexión de las redes, de acuerdo con las realas de esta ley” (art. 73.22; resalta el tribunal). Esto significa que se aplicarán los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia. No podría ser de otra manera, porque las tarifas de interconexión (es decir los cargos de acceso) tienen una incidencia fundamental en el costo de la prestación del servicio público y afectan las tarifas finales a los usuarios.

En este sentido es el siguiente texto:

“Son muchas las razones que hacen que el tema de interconexión de redes sea sustancial en la regulación de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, pero las más importantes son las que se asocian a la racionalización administrativa y económica en la utilización de los recursos utilizados en la prestación de los servicios en beneficio de los usuarios y la promoción de la competencia entre varios posibles proveedores.

El hecho de que una misma red pueda ser utilizada por varios proveedores para prestar servicios tiende a garantizar el uso más eficiente de los recursos, la disminución de los costos en su prestación y por supuesto, una disminución de las tarifas a los usuarios finales.

(...)

“Si se busca promover la competencia entre los operadores y si una de las finalidades de la ley es promover la eficiencia en la prestación de los servicios, de tal manera que resulte beneficiado el usuario final de los mismos, los reglamentos de interconexión deben cumplir un papel fundamental para lograr estos propósitos. En esta vía, la tarifa de interconexión entre proveedores de los servicios desempeña un papel de importancia similar al que tiene la tarifa al usuario final del servicio”(22).

Entonces, por virtud del principio de suficiencia financiera de las tarifas, los cargos de acceso a las redes públicas de telecomunicaciones deben reflejar unos costos eficientes y una utilidad razonable. Como lo expresa el mismo artículo 87, los costos eficientes se refieren a aquellos que se darían en un mercado competitivo y la utilidad razonable la que permite “remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable”. Es así como la tarifa puede ser confrontada bajo las reglas del “principio de imputación”(23).

Estos fueron criterios cardinales en la elaboración de los reglamentos de interconexión que desarrollan los artículos de la Ley 142 de 1994 y que se encuentran en la Resolución 087 de 1997 (reorganizada en la 575/2002) en el título IV sobre régimen unificado de interconexión, RUDI.

Así, el artículo 4.2.1.6 determina lo siguiente relacionado con la remuneración, es decir, con los cargos de acceso:

“Remuneración. Los operadores tienen derecho a recibir una contraprestación razonable por el uso de la infraestructura y por la prestación de servicios a otros operadores con motivo de la interconexión. El valor de los cargos relacionados con la interconexión debe estar orientado a costos eficientes más una utilidad razonable, de acuerdo con el régimen de prestación de cada servicio”.

En desarrollo de este principio de suficiencia financiera, la Resolución 463 de 2001 fijó los cargos de acceso máximos por minuto y por capacidad, en el artículo 4.2.2.19.

En efecto, en documento de mayo de 2001, denominado cargos de acceso y el proceso de apertura y convergencia de la industria de las telecomunicaciones en Colombia, dijo la CRT en el capítulo correspondiente a “Objetivos generales del esquema de precios de interconexión”, lo siguiente:

“1.2. (...)

En particular, a través de la fijación de un esquema eficiente de cargos de acceso, se busca:

1.2.1. Profundización de la competencia en el mercado de larga distancia:

El proyecto de precios de interconexión, como es el caso general del régimen unificado de interconexión —RUDI—, busca constituirse en una de las herramientas dirigidas a profundizar la competencia en el mercado de larga distancia en Colombia. Se desea generar un esquema de precios de interconexión que, reflejando costos eficientes, induzca patrones que permiten aumentar la calidad del servicio y reduzcan aún más los precios que pagan los usuarios”(24).

Refiriéndose a los cargos de acceso del artículo 4.2.2.19, dijo la CRT:

“Por lo tanto, definidos los costos de operación de una red local más la rentabilidad esperada, mediante el modelo que las empresas trabajaron con la CRT y aplican desde 1999, a sus usuarios en la tarifa del servicio de telefonía local, se utilizaron los resultados del modelo como base para determinar los cargos de acceso”(25), (26).

Lo explicado lleva al tribunal a la conclusión de que los valores en pesos, fijados en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 087 de 1997, son cargos de acceso máximos porque involucran en sí el principio de suficiencia financiera de las tarifas, que significa costo más utilidad razonable. Como vimos, los estudios y la metodología utilizados para llegar a las tarifas impuestas en esa norma, se basaron no solo en estudios de mercado en el contexto internacional sino en investigaciones de costos del uso de la red e introducen el concepto de costos eficientes y utilidad razonable, en obedecimiento a lo que ordena la Ley 142 de 1994(27).

Esta tesis se corrobora con una interpretación sistemática de la Resolución 087 de 1997 que, como vimos, dispone en el artículo 4.2.1.6 que la remuneración de la interconexión “debe estar orientad[a] a costos eficientes más una utilidad razonable”, y a renglón seguido el artículo 4.2.2.19 define unos cargos de acceso máximos para las interconexiones que, por supuesto, suponen el cumplimiento de ese principio. Se trata de cargos de acceso máximos porque, en ningún caso, la tarifa de interconexión puede ser superior al costo eficiente de operar la red más una remuneración “del patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable”.

Y, si esos valores consignados en el artículo 4.2.2.19 reflejan fielmente los dos componentes de la tarifa que han impuesto la ley y la regulación ¿cuál sería el sentido de que la misma norma exija que el operador interconectante haga una oferta formal al solicitante de las dos opciones de cargos de acceso, si las condiciones legales exigidas ya se encuentran incorporadas en el artículo?

Luego de todos los razonamientos que preceden, para el tribunal la respuesta es obvia: La resolución no está significando que el interconectante tenga que hacer una oferta formal, sino que el sentido de la expresión “ofrecer” se refiere a que los interconectantes estén obligados a asumir cualquiera de las dos formas de liquidación del cargo de acceso, a disposición del solicitante. Y, por eso mismo, este no tiene que esperar la oferta para tomar su decisión de acogerse a cualquiera de las dos opciones, ya que los valores de la resolución constituyen una tarifa que cumple con el principio de suficiencia financiera(28).

De aquí se llega subsecuentemente a la conclusión de que si no se requiere una oferta explícita del interconectante, se entiende que quien demanda la interconexión debe elegir entre las opciones consagradas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 087 de 1997, incluyendo los cargos máximos allí establecidos, que involucran costo más utilidad razonable según lo ordena la ley.

Es conveniente recordar que el RUDI contiene un capítulo que la Resolución 087 de 1997 denomina “negociación directa e imposición de servidumbres”. Allí reglamenta el procedimiento de negociación directa de la interconexión y la eventualidad de que sea la CRT la que imponga la servidumbre de acceso uso e interconexión si las partes no llegan a un acuerdo. En este procedimiento sí está prevista una oportunidad de presentar oferta formal, pero no se trata de la obligación del artículo 4.2.2.19 sino de una carga en cabeza tanto del solicitante como del interconectante, cuya omisión les puede acarrear desventajas en el proceso.

Establecida como está la premisa de que no es indispensable la oferta del interconectante, resulta claro que desde el mismo momento en que la ETB decidió acogerse a los cargos de acceso de la Resolución 087 de 1997, se abrió para ella la obligación de escoger entre alguna de las dos opciones que trae el artículo 4.2.2.19.

A manera de conclusiones preliminares y de acuerdo con los razonamientos que anteceden, se puede decir:

1. ETB se acogió, en todas sus relaciones contractuales de interconexión, a las normas sobre cargos de acceso de la Resolución 463 de 2001.

2. En consecuencia, la cláusula sexta del anexo comercial, financiero y administrativo del contrato de interconexión entre ETB y Comcel (fl. 32 del cdno. ppal. 2) fue reformada por efecto de la regulación, en lo concerniente a las tarifas sobre cargos de acceso.

3. Por lo tanto ETB debía a Comcel, a partir del momento en que se acogió al régimen regulatorio, los cargos de acceso contemplados en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 087 de 1997 en reemplazo de las condiciones contractuales.

4. Como el mencionado artículo contempla dos modalidades de cargos de acceso, una por minuto y otra por capacidad, ETB debía elegir una de ellas.

Esta situación que ha descrito el tribunal a manera de conclusión, se subsume perfectamente en la hipótesis del artículo 1556 del Código Civil(29), que dice así:

“ART. 1556.—Obligación alternativa es aquella por la cual se deben varias cosas, de tal manera que la ejecución de una de ellas exonera de la ejecución de las otras”.

Este caso se presenta cuando la obligación tiene por objeto dos o más prestaciones y se extingue cuando el deudor cumple una de ellas (Arturo Alessandri Rodríguez).

De tal manera que, por efectos del régimen que acogió, ETB se constituyó en deudor, alternativamente, de dos prestaciones distintas: pagar cargos de acceso por capacidad y pagar cargos de acceso por minuto, en los montos consignados en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 087 de 1997.

Como se trataba de pagar una u otra prestación, no las dos, alguien debía elegir. Al respecto dice el artículo 1557 del mismo código:

“ART. 1557.—Para que el deudor quede libre, debe pagar o ejecutar en su totalidad una de las cosas que alternativamente deba; y no puede obligar al acreedor a que acepte parte de una y parte de otra.

La elección es del deudor, a menos que haya pactado lo contrario”.

El tribunal considera pertinente, además, denotar que la obligación puede ser impuesta normativamente (por el imperio de la ley), en ejercicio del poder estatal de intervención, tal como ocurre en el caso que nos ocupa(30).

Entonces, si ETB es el deudor, debía pagar a Comcel una de las dos prestaciones. Es la misma regulación la que, como ya se explicó, determina que quien demanda la interconexión, en este caso el deudor de los cargos de acceso, sea el facultado para hacer la elección de la prestación que debe ser satisfecha. Por lo tanto ETB, tenía el derecho a elegir (ius eligendi) si pagaba cargos de acceso por minuto o por capacidad, en las cuantías diferenciales de la 463.

No obstante, esa facultad de elección tiene el doble carácter de derecho ( ius eligendi ) y de obligación ( necesse agere ), en la medida en que resulta necesaria para que la prestación le sea satisfecha al acreedor. Dice el profesor Hinestrosa: “Siendo la elección de cuenta del deudor, este debe proceder a ella y a ejecutar la prestación tempestivamente, so pena de incurrir en mora (C.C., art. 1608 Nº 1 y 2). comoquiera que en esa eventualidad no es preciso tomar el parecer del sujeto activo”(31).

En igual sentido el autor español Hernández Gil(32):

“Pero, pese a ello y a ejercitarse, como veremos, mediante declaración unilateral de voluntad, no entraña la plena facultad o potestad de dar vida o no a una relación de derecho, como acontece en el por antonomasia denominado contrato de opción, (...) su alcance es mucho más limitado; la decisión y la modificación se proyectan solo sobre los términos de una relación jurídica a la que se haya vinculado el optante. Quien tiene derecho a elegir tiene también el deber de elegir, y puede serle exigido” (negrilla no es del texto).

Por otra parte, además de un eventual pacto, la elección también puede corresponder al acreedor por mandato legal, bajo las condiciones del artículo 469 del Código de Procedimiento Civil. El profesor Ospina Fernández, en el acápite sobre obligaciones alternativas, explica:

“La regla general al respecto es la de que el deudor tenga el derecho de elegir la prestación cuya ejecución ha de solucionar la obligación. Sin embargo, este derecho corresponde al acreedor en dos hipótesis: a) cuando así se ha pactado en el contrato (art. 1557); y b) cuando el deudor no elija dentro de los cinco días siguientes a la notificación del mandamiento ejecutivo, el cual se librará en forma alternativa (CPC, art. 496)”.

En efecto, el artículo mencionado del Código de Procedimiento Civil dispone que la demanda ejecutiva de obligación alternativa debe presentarse indicando en qué consiste la disyuntiva y señalando cuál de ellas prefiere el acreedor, para que, si dentro de los 5 días siguientes el deudor no elige, el juez adelante la ejecución por la prestación que ha preferido el acreedor(33).

Se discute en este proceso si ETB eligió alguna de las prestaciones alternativas. La convocante hace gravitar todo el peso de su demanda en que ETB se decidió por la opción de cargos de acceso máximos por minuto pero que, habiéndolo hecho, incumplió la obligación de pago. Por eso pide en forma muy específica, que se declare que ETB está obligada a pagar “por concepto de cargos de acceso los valores establecidos bajo la opción 1: ‘Cargos de acceso máximos por minuto’ previstos en las resoluciones CRT 463 de 2001 y CRT 489 de 2002”.

Para respaldar esta pretensión afirma en los hechos de la demanda, acápite “antecedentes”:

“4. (...)

Para los efectos del tráfico de LDI entrante a la red de Comcel, ETB se acogió al esquema de cargos de acceso por minuto previsto en la Resolución 463 de 2001. En efecto, en ejecución de lo anterior, ETB continuó liquidando por minuto los cargos de acceso por el tráfico de LDI entrante a Comcel, pero aplicando un valor inferior al previsto para la opción de cargos de acceso máximos por minuto en la Resolución CRT 463 de 2001” (fl. 187 del cdno. ppal. 1).

En el capítulo de “hechos relevantes”, agrega en el inciso final del artículo 20:

“[U]na vez que la ETB escogió el esquema de la Resolución 463 para sus interconexiones con Edatel, Telecom-Córdoba, Emcali, Emtelsa, ETG, Telepalmira, Unitel, Telesantamarta, Colombia Telecomunicaciones, Telearmenia, Telesantarosa, Teletuluá, y otros, dicho esquema aplica para todas sus interconexiones incluida la de Comcel. Para el caso concreto de Comcel, ETB además optó por la modalidad de minuto que es la que ha venido aplicando con la aprobación de Comcel, con la salvedad del valor al cual ETB liquida dichos minutos” (fl. 206, cdno. ppal. 1).

La parte convocante ratificó esta tesis en sus alegatos de conclusión.

Sobre el mismo aspecto el procurador indicó en su alegato que procedía la condena “por capacidad” dado que esta era la modalidad con la que ETB se había acogido en cumplimiento de la Resolución CRT 463 de 2001 con los demás operadores.

El tribunal encuentra en el expediente que, luego de hacerse aplicable a la relación la 463, ETB asumió un comportamiento contractual que se revela claramente en las siguientes referencias de la prueba documental:

Cuaderno de pruebas 2Folio
09/05/2003 Carta del vicepresidente financiero de Comcel (Gerardo Muñoz) dirigida al presidente de ETB (Paulo Orozco) (recibida mayo 12/2003).
Reitera que ETB adeuda a Comcel, Occel y Celcaribe, el ajuste de cargos de acceso de acuerdo con los valores de la R. 489/2002.
Adjunta concepto de la CRT y cuentas de cobro GFI-2003-161511 por $ 221.535.242 a favor de Comcel; GFI2003-161510 por $ 166.051.180, a favor de Occel; GFI2003-161512 por $ 87.419.781 a favor de Celcaribe. Corresponden al ajuste de enero de 2002 a febrero de 2003, para ser canceladas en la próxima conciliación “de lo contrario se causarán intereses de mora (...)”.
43-48
5/06/2003. Carta de ETB (presidente) a Gerardo Muñoz (vicepresidente financiero Comcel). Asunto: Devolución cuentas de cobro liquidación cargos de acceso LDI.
“ETB en ningún momento ha expresado su voluntad de modificar el contrato de interconexión vigente para acogerse a otro esquema de remuneración de la red Comcel.
Así las cosas, devuelvo las cuentas de cobro que Comcel remitió a ETB por no ser procedentes, pues en ellas se incluyen valores supuestamente adeudados por ETB por concepto de cargos de acceso en la modalidad de minuto. Modalidad que no ha sido elegida por ETB pese a que ella es quien tiene la facultad u opción legal de elegirla”.
49-50
4/07/2003. Acta del Comité Mixto de Interconexión (trata temas de Comcel, Occel y Celcaribe).
“(...)
Comcel reitera a ETB ajustar la remuneración de la red de Comcel-Occel-Celcaribe de acuerdo con lo previsto a la Resolución de la CRT-575 por el tráfico de larga distancia internacional entrante.
ETB insiste en que se mantendrá en el esquema en que ha venido remunerando la red de Comcel por este tráfico.
De acuerdo con el contrato de interconexión, el CMI tendrá 30 días para resolver el tema, en caso de no ser resuelto se aplicará el trámite previsto en el contrato”.
51-54




54
09/2003. Carta de Álvaro Téllez M. (suplente del presidente de ETB) a Adrián Efrén Hernández (presidente de Comcel).
Asunto: Expiración del acuerdo de interconexión (con Comcel, Occel y Celcaribe).
“(...)
Cargos de acceso. “Si bien, las normas vigentes, establecen dos nuevas opciones de remuneración de red para las nuevas interconexiones que se establezcan; opciones que deben ser ofrecidas por los operadores establecidos a los solicitantes, y adicionalmente prevé la opción para los operadores ya interconectados, de elegir cualquiera de estas nuevas modalidades o negociar otras, ETB se permite informar que aún no ha previsto o definido el acogerse a alguna de dichas opciones.
Lo anterior, encuentra justificación en el manejo estratégico, que como empresa viene siguiendo en el tema, por lo que una vez encontremos conducente cualquier modificación, lo estaremos comunicando”.
55-57






55

Por lo pronto se puede decir, con base en la documentación transcrita, que Comcel reclamaba a ETB, a partir del primero de enero de 2002, el pago de la diferencia entre la tarifa original del contrato y la introducida por la Resolución 463 en la modalidad de minutos.

Para el tribunal, en sus respuestas la ETB no niega que el régimen de la Resolución 463 de 2001 sea aplicable a su relación con Comcel, ni rehúsa el pago con ese fundamento. Lo que manifiesta en las comunicaciones que se transcriben es que no ha “expresado su voluntad de modificar el contrato (...) para acogerse a otro esquema de remuneración”; que devuelve las cuentas de cobro porque incluyen cargos de acceso en modalidad de minutos, la cual “no ha sido elegida por ETB pese a que es ella quien tiene la facultad u opción legal de elegirla” y que la regulación “prevé la opción para los operadores ya interconectados, de elegir cualquiera de estas nuevas modalidades o negociar otras, [por lo que] ETB se permite informar que aún no ha previsto o definido el acogerse a alguna de dichas opciones”, aduciendo razones estratégicas.

Resulta claro que ETB no está discutiendo el régimen aplicable en materia de cargos de acceso. Es más, afirma que es ella quien tiene la facultad de elegir una de las dos opciones con lo que tácitamente reconoce que el régimen de cargos de acceso de la Resolución 087 de 1997 rige la relación contractual. Eso sí, se cuida de advertir que, como en ella recae esa facultad, aún no ha decidido y por lo tanto las tarifas del contrato continúan vigentes.

Recordemos lo que dice el contrato entre las partes:

“Cláusula vigésima sexta. Régimen legal.

“De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 39 de la Ley 142 de 1994, el presente contrato se regirá por las normas de derecho privado, en lo pertinente y en cuanto resulte aplicable al operador de TPBCLD por las disposiciones establecidas en la citada ley, y por las demás normas emanadas de la Comisión de Regulación de telecomunicaciones, del Ministerio de Comunicaciones, o demás autoridades competentes”.

En otras palabras la ETB, por disposición del artículo 5º de la Resolución 463 de 2001, podría haber sustraído su relación de Interconexión con la convocante a la regulación sobre cargos de acceso de la Resolución 087 de 1997, lo cual supondría que, en esta materia, las partes hubieran continuado sometidas a la ley contractual que establecía una tarifa específica por minuto cursado.

Pero en el momento en que la ETB tomó la decisión de acogerse al régimen tarifario del RUDI debió escoger cualquiera de las dos opciones del artículo 4.2.2.19, con cada uno de sus interconectantes. Sin embargo, aunque lo hizo con apremio frente a los operadores locales, dilató indefinidamente la manifestación ante las empresas de TMC.

Con estos elementos, en principio no encuentra el tribunal evidencia suficiente de que ETB haya manifestado su intención de acogerse a alguna de las modalidades del artículo 4.2.2.19 y el hecho de que se haya acogido por capacidad con otros operadores no puede ser tomado como indicación de haberlo hecho con Comcel puesto que la integralidad que plantea el artículo 5º de la resolución no está referida a las modalidades sino al régimen, como se ha explicado en este laudo, porque la Resolución CRT 463 de 2001 no incluye este tipo de restricciones de manera que un operador puede adoptar una u otra o inclusive mixtas siempre que no sobrepase los topes.

Por otra parte tampoco es de recibo para el tribunal la tesis del apoderado de la ETB, quien dijo en sus alegatos de conclusión que mientras se resolvía el conflicto debía aplicarse el parágrafo tercero del artículo 4.2.2.19 que dice:

“Parágrafo tercero. (...) En caso que se presente un conflicto, el operador interconectante debe suministrar de inmediato la interconexión a los valores que se encuentran en la tabla correspondiente a la opción de cargos de acceso por capacidad, mientras se logra un acuerdo de las partes o la CRT define los puntos de diferencia”.

Salta a la vista que esta norma se refiere a aquellos casos en que no se ha efectuado la interconexión y por eso dispone que “el operador interconectante debe suministrar de inmediato la interconexión”, aplicando el correspondiente cargo de acceso por capacidad. Cuando, como entre las partes, existe un contrato vigente, la norma aplicable es el artículo 4.3.1 de la Resolución 575 de 2002, que dice:

“ART. 4.3.1.—Prohibición de desconexión. Ninguna controversia, conflicto o incumplimiento de los operadores de telecomunicaciones que se interconecten, podrá dar lugar a la desconexión de las redes interconectadas, salvo que la CRT así lo autorice, en cuyo caso deberá dictar las medidas previas que se aplicarán con la finalidad de minimizar los efectos para los usuarios de una o ambas redes.

Mientras no se produzca esta autorización, las condiciones de la interconexión deben mantenerse y, por lo tanto, no puede limitarse, suspenderse o terminarse la interconexión, so pena de que quien ejecutó, motivó o patrocinó la conducta, incurra en las sanciones previstas para el efecto en las normas correspondientes”.

El parágrafo de la cláusula vigésima cuarta del contrato de interconexión celebrado entre las partes, dice también:

“PAR.—Mientras se resuelve definitivamente la diferencia planteada se mantendrá la ejecución del contrato y la prestación del servicio”.

Como se desprende del texto citado, la ejecución del contrato involucra, igualmente, el pago de la tarifa acordada.

Tampoco encuentra de recibo el tribunal el razonamiento de Comcel, en el sentido de que ETB escogió la opción de minutos de la Resolución 463 de 2001, apoyado en el hecho de que ETB, entrada en vigencia y habiéndose acogido a ella, continuó liquidando el contrato bajo la modalidad de minuto real, lo que constituye, por sí solo, plena prueba de su voluntad.

Se remite el apoderado a la prueba documental que contiene las actas de conciliación y a los documentos adjuntos. Cada anexo contiene:

1. Factura de Comcel a ETB, por concepto de la conciliación efectuada en determinada fecha, del tráfico cursado a través de la red de larga distancia internacional de ETB.

2. Acta de conciliación entre ETB y Comcel correspondiente a un mes calendario de tráfico cursado.

3. Cuadro de costos administrativos y de interconexión, firmado por las partes.

4. Informe de facturación y recaudo ETB, firmado por las partes.

La primera acta de conciliación corresponde al tráfico del 1º al 31 de enero de 2002 (fl. 127); la última del cuaderno corresponde a septiembre de 2004 (fl. 280).

Dichas actas evidencian que las partes estaban liquidando los cargos de acceso con base en minuto real, en los mismos términos del contrato; sin embargo, según lo explicado en precedencia, al mismo tiempo y no obstante la modalidad de las liquidaciones, ETB manifestaba de manera expresa y clara no haber escogido ninguna de las opciones del artículo 4.2.2.19.

Para que se pueda lograr la convicción —por fuera de toda duda probable— de que ETB aceptó tácitamente acogerse a la modalidad por minuto de la 463, es indispensable que la conducta sea inequívoca.

El tribunal acaba de citar las normas por las cuales las partes no pueden interrumpir la ejecución del contrato cuando se presenta un conflicto ¿Cómo decir que ETB no continuó liquidando los cargos en la modalidad de minutos, para dar cumplimiento a estos mandatos? No resulta valedero colocar a ETB en una posición irredimible: si liquida por minutos, es porque aceptó la modalidad de la 463; si no liquida, incumple el contrato. ¿Quién puede asegurar cuál fue la verdadera motivación?

Sin embargo, en el expediente el tribunal ha encontrado elementos de juicio adicionales que, conjuntamente, lo llevan a la conclusión de que ETB sí se acogió a la modalidad “por minutos” bajo la regulación de la 463.

En efecto, no obstante que la ETB expresó reiteradamente no haber elegido alguna de las opciones de cargos de acceso de la resolución y haberse reservado el ejercicio de ese derecho indefinidamente, la posición que asume en el proceso es absolutamente diferente.

En primer término, como vimos, aduce que la Resolución 463 de 2001,

se encuentra derogada expresamente en materia de cargos de acceso, por efectos de la 469 de 2002. Revisado el expediente no encuentra el tribunal que en algún momento ETB le hubiera manifestado a Comcel la derogatoria del régimen.

Por otra parte, en la demanda reformada la convocante hizo la siguiente manifestación que se vuelve a citar en aras de la pedagogía:

“Para los efectos del tráfico de LDI entrante a la red de Comcel, ETB se acogió al esquema de cargos de acceso por minuto previsto en la Resolución 463 de 2001. En efecto, en ejecución de lo anterior, ETB continuó liquidando por minuto los cargos de acceso por el tráfico de LDI entrante a Comcel, pero aplicando un valor inferior al previsto para la opción de cargos de acceso máximos por minuto en la Resolución CRT 463 de 2001” (fl. 187 del cdno. ppal. 1)”.

Al contestar la demanda y referirse a este hecho, la convocada afirma:

“Acogerse a la opción de cargos de acceso por minuto de la Resolución 463, es pagar cargos de acceso bajo la modalidad de minuto o de capacidad dentro del rango de precios establecidos en la Resolución 463, de manera que el contrato de acceso uso e interconexión suscrito entre ETB y Comcel respeta dicho marco regulatorio al contemplar cargos de acceso por minuto a precios inferiores al tope tarifario establecido en la regulación” (fl. 32 del cdno. ppal. 2).

Dice también Comcel en la demanda:

“El 4 de febrero de 2003 la ETB respondió a Comcel negándose a actualizar los cargos de acceso pagaderos por el tráfico de larga distancia internacional, afirmando que la:

‘(...) ETB frente a Comcel, hasta ahora no se ha acogido a ninguna de las modalidades previstas en la Resolución 489 de 2002, subrogada por la Resolución 575 de 2002, ni tiene la intención de hacerlo por ahora, el contrato, ley para las partes, sigue vigente en cuanto a la forma de liquidación del cargo de acceso’. (...)

[U]na vez que la ETB escogió el esquema de la Resolución 463 para sus interconexiones (...) dicho esquema aplica para todas sus interconexiones incluida la de Comcel. Para el caso concreto de Comcel, ETB además optó por la modalidad de minuto que es la que ha venido aplicando con la aprobación de Comcel, con la salvedad del valor al cual ETB liquida dichos minutos” (fl. 206, cdno. ppal. 1).

A este hecho contestó ETB:

“La afirmación de mi poderdante debe comprenderse en el sentido que el contrato de acceso uso e interconexión suscrito entre ETB y Comcel en materia de cargos de acceso, no contradice la Resolución 463 y en realidad se está bajo la modalidad de minuto a un precio menor al máximo fijado en la mencionada resolución.

Reiteramos que acogerse a la Resolución 463 es estar dentro del rango tarifario, por concepto de cargos de acceso fijados en la mencionada resolución. La voluntad de las partes reflejada en el contrato de interconexión se enmarca dentro de los parámetros establecidos por el regulador” (fl. 42, cdno. ppal. 2).

Dice la demanda:

“(VI) Como ETB se acogió en su totalidad al esquema de cargos de acceso previsto en la Resolución CRT 463 de 2001, ETB no puede aplicar los valores de la resolución mencionada en las interconexiones que le conviene (v. gr., las interconexiones con los operadores locales para las cuales la resolución prevé una reducción gradual de los cargos de acceso), y dejar de aplicarla en aquellas interconexiones que no le conviene (v. gr., las interconexiones con los operadores de TMC y PCS para las cuales la Res. prevé un aumento gradual de los cargos de acceso). Es claro que cuando ETB optó por un esquema de cargos de acceso, dicho esquema rige para todas sus interconexiones, incluida la de Comcel y no para algunas de ellas”.

A lo anterior, contestó ETB:

“Comcel no ha podido entender que no es que ETB aplique los valores de cargos de acceso de las resoluciones que le convienen y que en unos casos se acoja a la Resolución 463 y en otros no. ETB como operador de larga distancia se ha acogido al valor de los cargos de acceso de que trata la Resolución 463 en todos los casos, lo que sucede, repito, es que la Resolución 463 establece un valor máximo por concepto de cargos de acceso y como quiera que ETB tiene suscrito un contrato de acceso uso e interconexión con Comcel con unos valores de cargos de acceso por minuto por debajo del tope máximo establecido en la Resolución 463, los ha venido aplicando pues de esa forma no está quebrantando la regulación” (fl. 35, cdno. ppal. 2).

Como puede verse, abandonando su posición primigenia —o revelando su auténtico ánimo— lo que expresa claramente la convocada en la contestación a los hechos de la demanda y en las excepciones, con suma reiteración, es que la relación contractual sí se encontraba regida por el régimen de cargos de acceso incorporado por la 463 al sistema, bajo la modalidad de minutos, pero que se conservó la tarifa porque las partes pueden pactar por debajo de los cargos máximos. Es decir, afirma que las tarifas bajo las cuales se han venido liquidando los cargos de acceso están dentro del rango exigido por la resolución.

O sea, la tesis de la convocada se basa en una interpretación del artículo 4.2.2.19 según la cual su aplicación a las relaciones de interconexión que venían desde antes de la expedición de la Resolución 463 conservan las tarifas pactadas, siempre que dichas tarifas no superen el cargo de acceso máximo.

Esta tesis se encuentra compendiada en el siguiente extracto de la contestación a la demanda reformada:

“1. El valor de los cargos de acceso establecidos en la Resolución 463 de 2001, corresponde a topes tarifarios y es posible que las partes acuerden precios por debajo de ellos. (...)

2. El acuerdo de voluntades de los operadores efectuado con anterioridad a la expedición de la Resolución 463 es válido siempre que se encuentre el precio pactado por concepto de cargos de acceso, dentro de los límites establecidos por la Resolución 463.

(...)

Los precios por cargos de acceso por la terminación de llamadas en la red móvil pactados entre [las partes] no pueden entenderse derogados por la Resolución 463, pues en nada importa el tiempo en el cual se celebró el acuerdo de voluntades. Lo que importa para (sic) es la validez de lo acordado en que no se contradiga el precio máximo establecido en la regulación por concepto de cargos de acceso, pues es la forma de intervenir en la economía” (fls. 44-45, cdno. ppal. 2).

Esta posición la respalda la convocada en la Resolución CRT 1303 de 2005, que resolvía un recurso de reposición en una actuación particular (fls. 81-84 del cdno. de pbas. 3).

El tribunal no comparte ni el sentido que ETB le asigna a la Resolución 1303 de la CRT, ni la tesis que esa interpretación entraña. Recordemos que el sentido político del régimen de cargos de acceso estaba en lo que la CRT llamó el rebalanceo tarifario, que buscaba ajustar las tarifas del mercado a los principios generales de la legislación. Por esta razón la metodología determinó los costos eficientes del uso de la red, con el fin de implementar el principio ya enunciado de costo más utilidad razonable, porque tanto perjudica al sistema y a la libre competencia una tarifa de interconexión que no remunere suficientemente los costos del uso de la red como otra que exceda una rentabilidad razonable. En los dos casos se transgrede el principio de suficiencia financiera.

Por eso la reglamentación parte de la base de que la tarifa adecuada es aquella que refleja los costos eficientes del uso de la red y por eso la CRT se preocupó de determinar cuantitativamente, con una gran seriedad técnica, los valores que reflejan esa condición. De tal suerte, mientras no haya acuerdo expreso de las partes en otro sentido, deben aplicarse a plenitud las condiciones del artículo 4.2.2.19.

Ahora bien, esto no significa que exista libertad absoluta de convenir tarifas por debajo de los cargos máximos. Como se trata de proteger la libre competencia y la estabilidad económica de las empresas del sector, con el fin de preservar el orden público económico, las partes no podrían pactar una tarifa que no remunere suficientemente sus costos porque eso iría contra los principios del sistema. Por eso los pactos en los que se convenga una tarifa inferior a la calculada por la CRT, son viables siempre que se funden en el mejoramiento de los estándares de eficiencia en la operación de la red y que garanticen la preservación de la calidad del servicio y su continuidad.

Precisamente a esto obedece, la disyuntiva que propone el artículo 5º de la misma 463: Si un solicitante decide someter su interconexión al nuevo régimen de cargos de acceso, ipso jure adquiere la obligación de pagarle al interconectante la tarifa prefijada en la norma salvo que este le ofrezca libre y responsablemente unas condiciones distintas.

De manera que es antinómico con el sentido esencial de la regulación, afirmar que un operador acogido al régimen de cargos de acceso de la Resolución 463 de 2001 deba permanecer con su red insuficientemente remunerada, por efectos de un convenio preexistente. Esto es, en verdad, lo que el nuevo régimen pretendió evitar y por eso el regulador predeterminó con precisión los valores adecuados al principio de suficiencia.

En el caso que aquí se juzga, resulta evidente la incongruencia de la tesis expuesta por ETB, cuando es el mismo contrato el que registra el incumplimiento de los fundamentos del nuevo régimen; dice así:

“Cláusula sexta. Tráfico internacional entrante. (...)

¿Las partes reconocen y acuerdan, que los valores acordados en la presente cláusula no están referenciados al costo por uso de la red celular de Comcel S.A., sino que son producto de negociaciones comerciales”.

Bajo el régimen de la Resolución 463 de 2001 esta norma contractual resulta modificada.

Finalmente quiere el tribunal dejar muy en claro, que no es cierto que en la Resolución 1303 de 2005 la CRT haya sostenido que el acuerdo contractual primitivo sobrevive a la aplicación de la 463. Y no podría ser así, cuando ya hemos explicado que las tarifas del contrato perdieron vigencia a partir de que ETB se plegó al régimen de tarifas, porque en ese mismo momento, por efecto de las normas, la convocada se convirtió en deudora de la obligación alternativa de pagar los cargos de acceso en las condiciones de la resolución.

Establecido como está que ETB se acogió a la Resolución 463 de 2001 en la modalidad de minutos y que, prevalida de una artificiosa y acomodaticia interpretación de la norma, no liquidó los cargos de acceso a la tarifa correcta, el tribunal declarará la existencia de la obligación de la convocada de pagar los cargos de acceso en la modalidad de minuto, de acuerdo con las condiciones de la Resolución 463 de 2001.

En conclusión no es cierto que hubiera continuado vigente la tarifa original del contrato de interconexión pactado voluntariamente por las partes, como si no se le impusiese imperativamente la intervención del Estado definida mediante la norma del artículo 5º de la 463. Si bien es válido sostener que las partes pueden acordar una tarifa inferior al cargo de acceso máximo, esto solo podría darse en la hipótesis de que el acuerdo sea posterior al sometimiento de la relación contractual al nuevo régimen jurídico de cargos de acceso. Es este el sentido de la Resolución 1303 de 2005.

2.6. El comportamiento contractual de la ETB, respecto de la aplicación de la Resolución CRT 463 de 2001.

Las tarifas de cargos de acceso introducidas por la Resolución 463 de 2001, regían a partir de enero primero de 2002. El 20 de enero de 2002 la ETB le manifestó a la empresa Edatel S.A. que “ ... se acoge a lo dispuesto por la Resolución 463 de 2001 en lo relacionado con la remuneración por el acceso y uso de la red Edatel S.A. ESP” (Cf. Fl. 106 del cdno. de pbas. 2). Así mismo, el 21 de febrero de 2002 la ETB formuló similar manifestación al operador Telecom-Córdoba y, posteriormente, libró comunicaciones semejantes a otras de las empresas interconectadas con ella. Empresas entre las cuales no estuvo comprendida Comcel (fls. 157 a 217 del cdno. de pbas. 3).

Ahora bien, en estos casos la ETB no esperó oferta alguna de parte de los operadores locales sino que tomó la pronta iniciativa de enviarles una comunicación en la que manifestaba, a cada una, su decisión de acogerse a la Resolución 463 de 2001 en la modalidad de cargos de acceso máximos por capacidad. Así se puede constatar en las comunicaciones que se reseñaron antes y así lo manifestó la doctora Juana del Pilar Duque, funcionaria de la ETB, en su declaración testimonial del 16 de febrero del presente año (fls. 287-300, cdno. de pbas. 3). Particularmente dice la doctora Duque que a ETB le asistía el derecho de elegir cualquiera de las dos opciones de cargos de acceso y que por tal motivo hizo la elección de capacidad sin que el correspondiente operador interconectante le hubiera hecho oferta alguna (fls. 290v, 292v, ...). Sin embargo, cuando se refirió al caso de los operadores de TMC afirmó que ETB no había hecho su elección precisamente por la falta de oferta. Dijo así la testigo:

“Dra. Duque: La relación de larga distancia. Sale esta normatividad con ETB como operador de larga distancia, tiene derecho a elegir cualquiera de las opciones previstas en la resolución u otra que las partes acuerden pero Comcel nunca le ofreció a ETB larga distancia cualquiera de estas opciones por la modalidad que él hubiera desarrollado, por eso ETB no eligió entre esas opciones cuál era la modalidad de aplicar su interconexión de larga distancia.

Dr. Cabrera: Porque no hubo una oferta de Comcel?

Dra. Duque: Sí.

Dr. Cabrera: Por qué no nos explica que no me quedó claro?

Dra. Duque: Lo que pasa es que la normatividad determina que los operadores establecidos que en este caso Comcel actúa, Occel y Celcaribe actúa como una operadora establecida porque es quien recibe a ETB técnicamente hablando, a través de la red de él es que se cursa el tráfico que ETB trae, y ellos, los operadores establecidos son lo que tiene la posibilidad de ofrecer y así lo dice la 463, ETB nunca recibió una comunicación de Comcel y de hecho en la declaración de la doctora Hilda María ella también determinó que Comcel nunca había ofertado y por eso ETB tampoco decidió pasarse a cualquiera de esas dos opciones y siguió aplicando las condiciones que venían ejecutando que son las del minuto.

Dr. Cabrera: O sea que desde el punto de vista de la ETB para que la ETB decidiera cuál sería acogerse o no a esa resolución de la CRT era necesario que Comcel hiciera una oferta?

Dra. Duque: Sí, para nosotros sí.

Dr. Cabrera: Y por los otros operadores que me ha mencionado ellos le hicieron ofertas previas?

Dra. Duque: No, no nos hicieron ofertas.

Dr. Cabrera: Ustedes tomaron la decisión sin la oferta?

Dra. Duque: Tomamos la decisión de ejercer el derecho que teníamos en ese momento de elegir cualquiera de las opciones y muchas veces se le dijo al operador oiga, venga, arreglemos esto y ante la negativa de los operadores porque a ellos no les convenía financieramente entonces mandamos esas comunicaciones.

Dr. Cabrera: Y entonces con el cargo de Comcel por qué no tomaron la opción, o sea por qué no manifestaron cuál era la opción que iban a tomar?

Dra. Duque: Porque nosotros primero necesitábamos la oferta del operador y segundo teníamos el acuerdo vigente y no había ninguna manifestación tampoco de parte de Comcel de hacer una modificación a esas condiciones, entonces nosotros seguíamos ejecutando el contrato y de hecho hoy en día lo seguimos ejecutando sin ningún incumplimiento, salvo por un evento especial en el tema de Celcaribe la intervención de Celcaribe pero que se aparte de lo que son cargos de acceso y tiene que ver el tema con tarifa, pero pese a eso ya estamos al día con ellos.

Dr. Cabrera: Hay un tema que no me queda claro y quiero que me lo aterrice, por qué con los otros operadores que acaba de mencionar sí tomaron la opción y con Comcel no la tomaron, siendo que según entendí los otros operadores tampoco hicieron la oferta?

Dra. Duque: Porque nosotros en ese momento también determinamos que íbamos a organizar lo que era la larga distancia con los locales y locales extendidas y con los operadores móviles no había inconveniente en seguir ejecutando las condiciones del contrato.

Dr. Cabrera: O sea la ETB quería seguir ejecutándolos, no quería acogerse a la resolución en ese caso?

Dra. Duque: No iba a ejercer el derecho hasta ese momento de acoger cualquiera de las dos opciones”.

Como se deja ver, realmente la ETB asumió una posición ambigua y contradictoria según se tratara de operadores de TPBCL o TMC. Resulta claro que ETB no sostuvo en ese momento la inaplicabilidad de los cargos de acceso de la Resolución CRT 087 de 1997 (Res. CRT 575/2002) para el caso en estudio, sino que adujo tener el derecho de elegir y haber ejercido ese derecho en unos casos sí y en otros no. Particularmente con las empresas de TMC afirmó haberlo dejado en suspenso ¿Por qué lo hizo así? La ETB no adujo explicación distinta a que “... con los operadores móviles no había inconveniente en seguir ejecutando las condiciones del contrato”.

Para el tribunal dicha conducta no tiene justificación dentro del régimen jurídico al que se encontraba sometida la relación contractual. En cuanto a la posibilidad de elegir entre cargo de acceso por capacidad y cargo de acceso por minuto, no se trataba simplemente de una potestad sino de una obligación legal que nació en cabeza de la ETB cuando esta tomó la decisión de someter todas sus interconexiones al régimen de cargos de acceso de la Resolución CRT 463 de 2001.

Las manifestación de ETB en el sentido de negar haber acogido “ninguna de las modalidades previstas en la Resolución 489 de 2002 subrogada por la Resolución 575 de 2002 ni tiene intención de hacerlo (...)” y de pretender dejar indefinida la elección a que la obligaba la ley, es francamente abusiva del derecho, en cuanto entraña en sí misma el desconocimiento de una norma de orden público como lo es el artículo 5º de la Resolución 463 de 2001 y por lo tanto no resulta oponible a Comcel y, además, denota, igualmente, el abuso de la posición dominante en que ETB se encuentra respecto a Comcel bajo el aspecto que se examina, ya que es la parte que debe escoger u optar entre minutos o capacidad. Esta negativa de ETB a ceñirse a la normatividad es subversiva de la ley y no puede ser premiada con la indiferencia puesto que es una omisión claramente culpable e injurídica que no debe ser cohonestada por el tribunal.

Resulta ostensible que ETB quiso convertir, ilegalmente, en obligación potestativa una obligación calificable como Alternativa: ¡Yo me obligaré solo cuando yo quiera!

Ante esta situación, Comcel acudió a la CRT para que dirimiera el conflicto; la cual se abstuvo de hacerlo explicando que únicamente era competente si quien lo solicitaba era la ETB.

El texto de las comunicaciones que han sido trascritas resulta relevante para las consideraciones de este laudo. Puede apreciarse que de ellas se desprende la voluntad de Comcel de que se aplique la Resolución CRT 463 de 2001 con plenos efectos, que por demás era de su interés puesto que le representaba un mayor ingreso, así como también se revela el comportamiento contractual de ETB, que consiste en evadir la aplicación de las tarifas de la Resolución 463, por el expediente de manifestar que “aun no ha previsto o definido el acogerse a alguna de dichas opciones” fundamentándose en consideraciones estratégicas para concluir que el contrato sigue vigente en las condiciones pactadas inicialmente, obteniendo el beneficio de la tarifa más baja que se derivaba del pacto contractual inicial. Dicha conducta contractual de la ETB se revela aun más insidiosa por el hecho de que en la contestación de la demanda se manifieste su verdadera intención al afirmar que si se había acogido a la modalidad de cargo por minuto.

Es importante anotar que tanto ETB como Comcel son profesionales puesto que gozan de las tres características con que la doctrina y la jurisprudencia han caracterizado tal categoría socio-económica.

Esta condición de profesional les impone especiales estándares de conducta. Entre ellos la obligación de conocer exhaustivamente las reglas que rigen su actividad, en especial si ella se desarrolla en un campo de interés general, dada su incidencia en la calidad de vida de los ciudadanos, que como se ha indicado, está sujeto a la intervención y regulación estatal.

Ya se explicó antes, como esta resolución por su marco constitucional y legal tiene la virtualidad de modificar los contratos de los operadores de telecomunicaciones, lo cual es conocido o debió serlo por las partes en este litigio, dado que la ignorancia de la ley no es razón para justificar un incumplimiento.

Además, existen en el expediente constancias de que ETB conoció esta resolución desde enero de 2002, puesto que la usó para pedir ante algunos operadores su aplicación.

Estos elementos le permiten al tribunal concluir que la decisión de ETB de no realizar los actos y declaraciones necesarios para cumplir la resolución fue una decisión consciente y deliberada. Tal actitud no es la de una persona con ánimo inocente.

Una actuación consciente como esta, que causa daño a otra, es denominada delito civil y corresponde a la acusación de incumplimiento por dolo:

“Una persona comete un delito si ha causado el daño intencionalmente, si se ha propuesto perjudicar al prójimo, si ha obrado o se ha abstenido de obrar animo nocendi(34).

“La clasificación tradicional entre delitos y cuasidelitos civiles ha descansado en la diferente actitud del agente; todos sus demás elementos son comunes, pero en el delito hay dolo del autor del daño y culpa en el cuasidelito civil. Salvada esta separación, no hay otras entre este y aquel, y no es mayor la responsabilidad en el caso de dolo que en el de la culpa, pues su intensidad se mide por el daño y no por la actuación del agente”. “De ahí que las legislaciones de este siglo hayan abandonado la distinción entre delito y cuasidelito civil; así ocurre en los códigos alemán, suizo, italiano, del Brasil, Perú, etc.”(35).

Este comportamiento, con estas características, lleva al tribunal a la necesidad de desestimar la defensa de cumplimiento del artículo 4.2.2.19 esgrimida por ETB (Cfr. CSJ. S. Cas. Civil. M.P. Arturo Valencia Zea. Sent. de jun. 23/58).

En materia de responsabilidad contractual de los profesionales el tribunal acoge como propios, los lineamientos que se fijaron en el laudo del tribunal arbitral de Inurbe contra Fiduagraria (jun. 8/99):

“La doctrina señala que mediante los contratos celebrados por los profesionales estos asumen ciertas prestaciones especiales que vienen a reforzar o a sumarse a las obligaciones generales o erga omnes antes señaladas. Dentro de estas obligaciones cabe destacar aquellas que, a pesar de no haber sido contempladas por los contratantes, se entienden tácitamente incorporadas y, por ende, implícitamente asumidas por el profesional, a través de interpretaciones jurisprudenciales enderezadas a proteger a la parte neófita, al consumidor o a la clientela profana. Para la determinación de estas obligaciones se acude a la noción de la buena fe objetiva, la cual sirve como instrumento de integración de los contratos, función esta de la buena fe consagrada expresamente en nuestro Derecho por los artículos 1.603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, a cuyo tenor los contratos obligan “no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre y la equidad natural”. Así las cosas, en cada caso el juez debe analizar el contrato para establecer a qué se obligó expresamente el profesional y a qué lo obliga también la buena fe, de acuerdo con la naturaleza de los servicios estipulados, pero, igualmente, para fijarle límites a las obligaciones, y, a la responsabilidad que el profesional ha podido pactar lícitamente. (...)”.

Del principio de la buena fe, se desprenden obligaciones que al tenor del artículo 871 del Código de Comercio, son vigentes y exigibles aun cuando no hayan sido pactadas, y que en el caso de los profesionales han sido perfiladas y definidas por la jurisprudencia y la doctrina. En lo que resulta relevante para este caso, se indican algunas de ellas, tomadas del laudo ya citado de Inurbe contra Fiduagraria. (En este mismo sentido Cf. Sent. de jul. 23/53, CSJ, S. Civil. M.P. Arturo Valencia Zea. GJ. 2138. Págs. 222 y ss.).

1.5.1.2.1. Obligaciones de lealtad. 

La jurisprudencia, con base en el principio de ejecución de buena fe de los contratos, ha deducido un deber de lealtad a cargo de los contratantes, del cual se derivan diversas consecuencias o corolarios que se mencionan a continuación:

1.5.1.2.1.1. Obligación de ejecutar el contrato. 

Como es evidente, la primera obligación que se desprende del principio de lealtad es la de ejecutar el contrato, es decir, cumplir las obligaciones como “un buen profesional”, procediendo al efecto con el grado de previsibilidad, cuidado y diligencia a que está sometido y empleando todos los medios razonables a su alcance para lograr el objetivo buscado por su acreedor al contratar, lo que significa que el profesional debe actuar con los medios y el propósito necesarios para que su cliente alcance la finalidad social, económica o jurídica que persigue. Por ende el profesional debe prestar los servicios a que se comprometió en la forma y en la oportunidad estipuladas o usuales. (...)

1.5.1.2.1.4. Deber de transparencia. 

La ejecución de un contrato por un profesional lo obliga a obrar con transparencia tanto durante la fase de cumplimiento de las prestaciones, como a su terminación, lo que le exige mantenerse en contacto con su cliente para ponerlo al tanto de las dificultades especiales o de los imprevistos que lleguen a presentarse. (...)

1.5.1.2.1.7. Respeto a los intereses del cliente. 

El anterior deber de fidelidad se complementa con el de respetar e incluso preferir los intereses del cocontratante, lo que obliga al profesional a actuar de la manera que más convenga a su cliente. Así las cosas, entre las distintas alternativas posibles, debe proponer o tomar —si tiene las facultades para ello— la que sea más favorable a este, o la que parezca más apropiada a los propósitos que persigue. Por tanto, el profesional debe siempre tener en mente los intereses legítimos de quien utiliza sus servicios.

1.5.1.2.1.8. Facilitar la ejecución del contrato. 

En observancia de esta obligación, el profesional debe suministrarle a su cocontratante las instrucciones, documentos, objetos y demás elementos necesarios con el fin de permitirle la ejecución de sus tareas contractuales. Este mismo deber le prohíbe al profesional impedir o hacer más difícil a su cocontratante el cumplimiento de tales prestaciones.

1.5.1.2.1.9. Otros deberes. 

Los comentaristas coinciden en señalar que el principio de lealtad exige, adicionalmente, al menos en algunos casos, de ciertas cualidades o virtudes que debe mostrar el profesional, tales como la educación, la exactitud, la paciencia, la discreción y la delicadeza, que para algunos conforman “la moral de los negocios”(36).

Estas reglas derivadas de la buena fe, son aplicables no solo en las relaciones jurídicas con los consumidores, sino en todos los contratos, puesto que la regla del artículo 871 del Código de Comercio, no distingue en su aplicación. Es también relevante, en el caso que se debate en este proceso, en la medida en que el comportamiento desleal afecta el equilibrio de mercado, en detrimento de los consumidores, con afectación de las reglas constitucionales que ya se han indicado en este laudo.

Así pues, la calidad de profesionales en la prestación de servicios públicos que tienen las dos partes involucradas en el contrato que es objeto de discusión, potencia la necesidad de aplicar estas reglas de comportamiento contractual, puesto que la finalidad del contrato trasciende el ámbito del interés particular de ellas, para afectar el bien de la comunidad.

El incumplimiento que el tribunal imputa a ETB consiste en que conocía y debía conocer que, una vez acogida con Edatel y otros operadores a la Resolución CRT 463 de 2001, debía remunerar a Comcel bajo una de las dos modalidades previstas en el artículo 4.2.2.19, para lo cual tenía la obligación de escoger una de ellas, y manifestarlo cumpliendo con la obligación alternativa. ETB conocía que este sistema era creciente y significaba mayores ingresos para su contraparte contractual; conocía que no cumplir con esta regla, le daba ventajas injustas en el mercado al tener antijurídicamente un menor costo integrado a sus tarifas, para mejorar su posición de competencia frente a los demás operadores de larga distancia internacional; conocía o debía conocer que su posición, no respaldada en las reglas propias del contrato perjudicaba a su contraparte contractual; conocía o debía conocer que las cifras a las que remitía la resolución incorporaban la regla de retribuir los costos más una utilidad razonable. No obstante lo anterior, la ETB deliberadamente puso a su contraparte contractual en situación de que no percibiera la remuneración que la norma estableció como adecuada para la industria de las telecomunicaciones en general.

Todos estos elementos permiten afirmar al tribunal que ETB no cumplió con los requisitos de la buena fe, que son como se explicó, normas objetivas para los contratantes que conforman el contenido obligacional de los contratos.

Así las cosas, no cabe al tribunal sino reprobar el comportamiento contractual de ETB, al rehusarse de manera expresa a cumplir la Resolución CRT 463 de 2001, conocida por ella, frente a Comcel, habiéndola aplicado en interconexiones con otros operadores, específicamente en los que su aplicación redundaba en una menor tarifa a pagar. Ello implica no solo la violación manifiesta del principio de integralidad, previsto en el artículo 5º de dicha resolución, sino una posición contraria a reglas que le eran de imperativo cumplimiento, tales como las incluidas en la Resolución CRT 087 de 1997 hoy compiladas en la Resolución CRT 575 de 2002, como son las de acceso igual cargo igual, libre competencia y buena fe (Res. CRT 575/2002, arts. 4.2.1.3, 4.2.1.5 y 4.2.1.6).

Con esta decisión, la ETB eludió un efecto específico que se previó en la Resolución CRT 463 de 2001, hoy incluida en el numeral 4.2.2.19 de la Resolución CRT 575 de 2002, cual era un aumento en las tarifas que remuneraban la red de los operadores de TMC, efecto previsto por la CRT, como consecuencia de sus estudios, para crear condiciones de competencia e igualdad. Como las tarifas que fijó la CRT según se explicó antes, corresponden al principio de que el ingreso de los operadores debe corresponder a sus costos más una utilidad razonable, la actitud de ETB privó a Comcel de esa retribución, básica en las reglas de la sana competencia en el sector de servicios públicos.

2.7. El pago de intereses de mora.

En cuanto a los intereses de mora, el tribunal señala:

El modo natural de extinción de la obligación es el pago (C.C., art. 1626). No obstante este no siempre se da (incumplimiento total, cumplimiento parcial o tardío) y para cuando ello sucede nuestra legislación tiene previstos efectos específicos, para las obligaciones derivadas de la voluntad, u obligaciones contractuales.

Uno es la existencia del incumplimiento y el otro la existencia de la mora.

ART. 1615.—Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o, si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención.

La lectura de los artículos 1605, 1609 y 1610 del Código Civil, refuerzan la asociación que hace el legislador, entre mora y perjuicios. También el Código de Comercio en su artículo 870, exige la mora para el cobro de los perjuicios.

La doctrina y la jurisprudencia son pacíficas en que cuando hay obligaciones positivas, si hay mora, el deudor debe pagar perjuicios.

¿Qué es entonces la mora?

De acuerdo con nuestra Corte Suprema de Justicia, Sala Civil (Sent. de jul. 10/95, M.P. Pedro Lafont P. Exp. 4540) (...) la mora, como se sabe, es el retardo culpable del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones.

Este concepto supone distinguir entre el retardo y el retardo culposo o culpable en el cumplimiento.

¿Y cómo establece nuestro Código Civil que el retardo es culposo?

Dice la Corte en su sentencia, que es culposo cuando el deudor es apremiado para que cumpla. La existencia de dicho apremio requiere un grado de certeza, con el objeto de que las partes puedan hacer valer los efectos que surgen del cumplimiento imperfecto de las obligaciones contractuales. Así pues, estableció el código que solo en tres hipótesis existe esa certeza y por tanto hay lugar a la mora, y por al cobro de perjuicios.

Esas hipótesis están descritas en el artículo 1608 del Código Civil:

ART. 1608.—El deudor está en mora:

1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora.

2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla.

3. En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.

Respecto de esta norma expresó en la sentencia citada la Corte, que las hipótesis de los numerales 1º y 2º son la excepción, son de interpretación restrictiva y que la del numeral 3º es la regla general(37).

El otro efecto es el del incumplimiento no culposo o retardo de la obligación. Así explicó la Corte en esa oportunidad la distinción entre mora o incumplimiento culposo y el simple incumplimiento:

La mora del deudor no puede en ningún caso confundirse con el incumplimiento de las obligaciones contractuales, como quiera que aquella, como lo tiene por sentado la jurisprudencia de esta corporación, consiste en “el retraso, contrario a derecho, de la prestación por una causa imputable a aquel” (Cas. jul. 19/36, G.J. T. XLIV, pág. 65), en tanto que el incumplimiento es la inejecución de la obligación debida, ya sea esta positiva (dare, facere) o negativa (non facere).

Cuando las obligaciones no están sujetas a plazo, condición o modo, son obligaciones puras y simples y pueden ser cobradas judicialmente, pero no generan perjuicios:

Significa entonces lo anterior que exigibilidad y mora de la obligación son dos nociones jurídicamente diferentes. La primera se predica de las obligaciones puras y simples, esto es, las que no se encuentran sometidas a plazo, condición o modo, ya porque nunca han estado sujetas a una cualquiera de estas modalidades, ora porque estas ya se realizaron y, por ello el acreedor se encuentra autorizado a exigir al deudor su cumplimiento, aun acudiendo para el efecto a la realización coactiva del derecho mediante la ejecución judicial; la mora, en cambio, supone el retardo culpable del deudor en el cumplimiento de la obligación, y para constituir en ella al deudor, se requiere que sea reconvenido por el acreedor, esto es, que se le intime o reclame conforme a la ley la cancelación de la prestación debida. De tal suerte que, solo a partir de surtida la interpelatio puede afirmarse que el deudor incumplido, además ostenta la calidad de deudor moroso, momento este a partir del cual puede exigirse el pago de perjuicios conforme a lo dispuesto por los artículos 1610 y 1615 del Código Civil, o reclamarse el pago de la cláusula penal, que entonces se torna exigible de acuerdo con lo preceptuado por los artículos 1594 y 1595 del Código Civil.

Finalmente, resulta relevante destacar que son tres las hipótesis en las que una suma de dinero puede generar intereses moratorios: 1. Puede ser una suma ilíquida e incierta, esto es, que no se sabe si se debe y tampoco cuál es su cuantía; 2. puede ser cierta pero ilíquida, esto es, que es conocida su existencia pero no se ha calculado con certeza cuál es su monto, y 3. puede ser líquida y cierta, esto es, que se sabe cuánto vale, y que existe el vínculo jurídico para exigirla.

En el primer evento, el acreedor que pretende cobrarla, tiene que ponerse de acuerdo con su pretendido deudor en que, o pedirle al juez que diga que, tal obligación existe y cuál es su cuantía. Solo a partir de ese momento la obligación tendrá un objeto cierto y determinado y existirá certidumbre sobre la existencia de la obligación. A partir de ese momento tendrá el acreedor una obligación pura y simple y podría iniciar su cobro. Como se advirtió antes, por la cita de la Corte, el que se pueda cobrar no implica que el deudor este obligado o pueda ser condenado a pagar perjuicios, puesto que no habiendo un plazo es necesario el requerimiento judicial.

En el segundo evento, el acreedor que pretenda hacerla efectiva tiene que ponerse de acuerdo con su deudor en que, o pedirle al juez que diga, cuanto vale la obligación, para poderla cobrar, pues solo en ese momento la obligación tendrá un objeto cierto determinado y por tanto solo en ese momento será posible su cobro. Solo cuando ello sea determinado de esta manera, existirá una obligación pura y simple y podrá iniciar su cobro(38). No obstante, de acuerdo con las normas que se han citado, el cobro de esa obligación no implica el derecho a cobrar perjuicios en la medida en que mientras no haya requerimiento ni plazo no hay derecho a ellos.

Para el tercer caso, el acreedor no tendrá que pedirle a su deudor ni al juez que le determine si existe o cuanto vale, pues ya tiene certeza del vínculo y del objeto de la obligación y por tanto de una obligación pura y simple, pero no podrá cobrar perjuicios sino a partir de la constitución en mora, que por no haber plazo pactado, exige requerimiento judicial.

Finalmente valga decir, que cuando se deben sumas de dinero y hay lugar a perjuicios, estos corresponden al interés de mora y no se requiere probar otra cuantía ni la existencia de ellos:

“1.2. Según la época del crédito a la cual se refieren pueden distinguirse los intereses remuneratorios o de plazo y los moratorios o vencidos. Aquellos se refieren a la época de la obligación que va desde su nacimiento hasta su exigibilidad; estos son los que se deben a título de indemnización de perjuicios por el retardo en el pago de la obligación principal y se calculan desde el momento en que el deudor incurra en mora”. Cubides Camacho, Jorge. “obligaciones”. Pontificia Universidad Javeriana, Colección Profesores Nº 3, tercera edición, 1996. Páginas 116 y siguientes.

Con este marco teórico corresponde verificar la situación de la obligación de pagar los cargos de acceso, de acuerdo con la opción 1, cargo de acceso por minuto, de la Resolución 463.

Se trata de una obligación dineraria, que, en los términos de la cláusula vigésima segunda, numeral 1º, letra b del contrato, generaría intereses de mora a la tasa remuneratoria más alta que se certifique.

Ahora bien ¿se trata de una obligación pactada a plazo?, ¿cuál será este?, preguntas sin cuyas respuestas no se podría saber si hay mora y desde cuando se podría cobrar; ¿se trata de una obligación pura y simple?; y, ¿de ser pura y simple, es cierta y líquida?, ¿es cierta e ilíquida?, ¿es incierta e ilíquida?. Todas estas preguntas son relevantes para poder determinar si habría lugar al pago de perjuicios (valga decir en este caso a los intereses moratorios).

Como quiera que la fuente indispensable para encontrar estas respuestas es el contrato, el tribunal ha indagado en su texto para levantar un inventario de las cláusulas que tienen relación con el tema de las contraprestaciones económicas surgidas del contrato. Este inventario es:

En lo pertinente dice la cláusula segunda del contrato: 4. Comcel percibirá, en las llamadas internacionales entrantes que se cursen a través de la RTPBCLD de ETB, la tarifa por remuneración por el uso de la red de TMC en la terminación de llamadas internacionales entrantes que se relacionan en el anexo comercial y financiero (...);

En lo pertinente dice la cláusula tercera del contrato: (...); 7. Las partes se obligan a conciliar periódicamente la información para actualizar sus registros contables y los saldos a cargo de cada una de ellas. Estas actividades se relaciona! en el anexo comercial y financiero y deberán ser ejecutadas y desarrolladas por el subcomité mixto comercial y financiero; (...);

En lo pertinente en la cláusula quinta sobre obligaciones de ETB: (...) “3. Pagar oportunamente en los términos establecidos en el anexo comercial y financiero a Comcel S.A. por la terminación de las llamadas de larga distancia internacional entrantes que se cursen a través de la RTPBCLD de ETB, la tarifa definida en el anexo comercial y financiero;” (...).

En lo pertinente de la cláusula séptima: “El valor de este contrato está constituido por los montos que acuerden las partes para remunerar la prestación de servicios adicionales y el uso de las instalaciones utilizadas en esta interconexión, sumas todas que serán pagadas de acuerdo con las condiciones indicadas en el anexo comercial y financiero. Dichas sumas serán facturadas por la parte beneficiaría de conformidad con los requisitos que establecen las normas tributarias, cuando así lo exija la ley. En caso contrario, entrarán a formar parte de las conciliaciones”.

En lo pertinente de la cláusula vigésima segunda. Responsabilidad: “Cada una de las partes cumplirá con los deberes y obligaciones que le corresponden y responderá ante la otra por su incumplimiento. En consecuencia las partes responderán: 1. Responsabilidad de las partes: (...) b) Por las obligaciones dineradas en mora. En este evento además de mantenerse a la obligación de pago del capital, se causarán intereses moratorios a la máxima tasa remuneratoria vigente certificada por la Superintendencia Bancaria”. (...) La negrilla no es del texto.

En lo pertinente del anexo 2, financiero, comercial y administrativo: Cláusula primera. Objeto. “El presente anexo tiene por objeto desarrollar los aspectos financieros, comerciales y administrativos del contrato de interconexión entre las redes de Comcel S.A. y de la ETB, en especial en lo relativo a la prestación de los servicios adicionales pactados en este contrato, los procedimientos para facturar y recaudar a los usuarios de Comcel S.A. las sumas a favor de la ETB los procedimientos bajo los cuales las partes transferirán o pagarán las sumas derivadas de la ejecución de este contrato y celebrarán las conciliaciones de cuentas respectivas, los procedimientos para definir las responsabilidades derivadas de las pérdidas causadas por fraudes, y los procedimientos para la atención de reclamaciones a los usuarios”.

En lo pertinente de la cláusula tercera del anexo: 3.1. Condiciones de la medición: (...) “Para efectos de los pagos a que haya lugar por el uso de la red de Comcel S.A., en el caso de llamadas internacionales entrantes, la duración de las llamadas se registrará a partir del momento en que se reciba la señal de contestación y se expresará en minutos y fracciones de minuto.

En lo pertinente de la cláusula sexta. Tráfico internacional entrante. “ETB pagará a Comcel S.A., por minuto o proporcionalmente por fracción de minuto cursado, en la terminación de las llamadas internacionales entrantes a través de la interconexión directa entre las partes, el valor equivalente al cargo de acceso que pagan los operadores de larga distancia por el accedo a la red de TPBC local de acuerdo al valor estipulado en la regulación vigente o que se establezca por la CRT como cargo de acceso a pagar por los operadores de larga distancia a los operadores de TPBCL. Este valor es provisional mientras las partes definen el valor definitivo a pagar por este concepto”.

La determinación definitiva del valor a pagar por parte de ETB a Comcel S.A., por la terminación de llamadas internacionales entrantes, será establecida entre las partes en un plazo máximo de 90 días contados a partir de la suscripción del presente acuerdo.

Dentro del plazo de lo 90 días indicado anteriormente. ETB hará sus mejores esfuerzos en las negociaciones con los operadores internacionales, para la obtención de un aumento diferencial en la tasa contable o tasa de terminación para las llamadas cuyo destino sea la red de TMC. En caso de obtenerse este aumento diferencial, el mismo se trasladará en su totalidad al operador celular.

No obstante, si en el plazo anteriormente descrito no se obtiene aumento diferencial superior al cargo de acceso que en ese momento reconozca el operador celular a los operadores de TPBCL, ETB reconocerá a Comcel S.A. por la terminación de las llamadas internacionales entrantes, como valor definitivo, el cargo de acceso establecido por el ente regulador competente que debe pagar el operador celular a los operadores de TPBCL.

Lo indicado en el párrafo anterior, se aplicará automáticamente al vencimiento del plazo anteriormente señalado, sin necesidad de acuerdo entre las partes, en el evento en que no se logre un acuerdo comercial mutuo con condiciones más favorables.

ETB se compromete a pagar el valor establecido en la presente cláusula, siempre y cuando Comcel S.A., cobre a los demás operadores de larga distancia una suma de dinero por este mismo concepto.

Las partes reconocen y acuerdan, que los valores acordados en la presente cláusula no están referenciados al costo por uso de la red celular de Comcel S.A., sino que son productos de negociaciones comerciales”.

En lo pertinente de la cláusula séptima. Transferencia de saldos netos. “Cincuenta y cinco días calendario posteriores a la fecha que tenga establecido Comcel S.A. para la recepción de los medios magnéticos Comcel S.A., preparará y remitirá a la ETB el formato establecido en el numeral 5.4, del presente anexo en donde incluirá los recaudos disponibles hasta el día hábil inmediatamente anterior a la fecha de su elaboración.

ETB o Comcel S.A. transferirá al operador beneficiario el saldo neto a favor de una de las partes que contenga dicho formato, o el saldo neto que resulte de la respectiva conciliación. Las transferencias deberán realizarse en un plazo no superior a los 60 días calendario posteriores a la fecha de remisión de los medios magnéticos.

Dentro de los 10 días siguientes a la fecha de la presentación del formato mencionado, las partes conciliarán las diferencias a que haya lugar en relación con su contenido” (...).

En lo pertinente de la cláusula octava. Conciliación de cuentas. “En caso de que existan diferencias entre las partes en relación con los datos contenidos en el “Formato para calcular la transferencia neta de sumas a favor de las partes”, o en relación con sus archivos de soporte, el CMI adelantará una conciliación de estas cuentas”. (...).

La lectura del clausulado trascrito, permite identificar que en la cláusula séptima que se ha resaltado, se previó un plazo para el pago de las sumas que surgen del contrato: Este plazo consiste en “un plazo no superior a los 60 días calendario posteriores a la fecha de remisión de los medios magnéticos”.

Los medios magnéticos debían remitirse en “la fecha que tenga establecid[a] Comcel S.A”.

Es sabido que nuestro Código Civil define el plazo como el hecho futuro y cierto, y que dichos plazos pueden ser determinados o indeterminados, estos últimos aquellos eventos que se sabe con certeza que sucederán pero no se puede predecir cuándo. También es sabido que la condición es el hecho futuro e incierto, y que esta puede ser suspensiva o resolutoria, según su acaecimiento de lugar al nacimiento de la obligación o a su extinción.

Observa el tribunal que las partes establecieron la fórmula temporal para el cumplimiento de las obligaciones dinerarias del contrato, de manera compleja, esto es, con una combinación de condición y de plazo. Este último, el término fijo de 60 días, pendía del acaecimiento de una condición, que consistía en la remisión por parte de Comcel de los medios magnéticos que contenían la información con base en la cual se podía liquidar la suma que correspondía girar a alguna de las partes a favor de la otra de acuerdo al comportamiento de la demanda de comunicación en sentido entrante o saliente de la red de Comcel.

Así las cosas, para conocer cual es el plazo que se aplica en cada caso para poder establecer la existencia de la mora, es necesario establecer las fechas de remisión de la información en medios magnéticos, de Comcel a ETB.

De acuerdo con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”.

La parte convocante persigue una condena por perjuicios, expresada en términos del reclamo de pago de intereses moratorios. Como se ha indicado en apartes anteriores, el supuesto de hecho que produce el efecto jurídico que persigue la parte demandante es la existencia de un plazo determinado, si se trata de una obligación sujeta a esta modalidad o el requerimiento judicial si se trata de una obligación pura y simple.

Así pues, la condena de perjuicios por la vía de intereses de mora o moratorios, depende de la convicción que pueda tener el juez de que existe un plazo determinado para los pagos que debe hacer el deudor. Esa convicción solo puede tenerla por la vía de lo que se haya probado en el proceso (CPC, art. 174) y como se dijo, tal prueba corresponde al demandante que pretende una condena por intereses moratorios.

Aunque el apoderado de la parte convocante sostiene en el hecho 39 que existe vencimiento de la obligación “según conciliación”, revisadas las correspondientes actas con su anexos, el tribunal pudo constatar que no existe documento que constituya prueba de la fecha de vencimiento de las obligaciones demandadas. Apenas existen unas cuentas de cobro que provienen de la misma entidad convocante, donde se registra una fecha de supuesto vencimiento pero que no constituyen plena prueba de ese hecho.

Por otra parte, revisado el expediente folio a folio, no pudo encontrar el tribunal prueba alguna sobre las fechas en que durante la vida del contrato, se hubieran enviado por parte de Comcel los medios magnéticos.

Es necesario resaltar que, en el caso bajo estudio, no se trata de una obligación que requiera declararse en términos de que con la sentencia se requiera la determinación de la existencia o monto de la obligación, eventos en los cuales a partir del requerimiento para constituir en mora, la notificación del acto admisorio de la demanda de acuerdo con el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, se causan perjuicios. Se trata de una obligación pactada con plazos, pero respecto de los cuales no se pudo probar su determinación en este proceso.

Por esta razón el tribunal declarará en la parte resolutiva que no hay lugar al pago de intereses moratorios por parte de la ETB.

2.8. Pronunciamiento expreso sobre pretensiones y excepciones.

2.8.1. Excepciones.

2.8.1.1. Falta de jurisdicción y competencia. 

Esta excepción no está llamada a prosperar porque, como lo estableció el tribunal en la oportunidad procesal correspondiente, este proceso corresponde la jurisdicción arbitral y el tribunal es competente por las razones expuestas anteriormente.

2.8.1.2. De manera principal invoco la excepción de derogatoria del título IV de la Resolución 087 de 1997 y en consecuencia imposibilidad de aplicar un acto administrativo derogado.

Como se indicó en el aparte correspondiente de este laudo, esta excepción, además de aparecer abandonada en los alegatos y no ser técnicamente una excepción, no puede prosperar por ser contradictoria con los actos realizados por ETB, y por tanto ser contrario al principio de la buena fe de no actuar contra sus propios actos.

2.8.1.3. De forma subsidiaría a las excepciones precedentes, interpongo la excepción de cumplimiento del artículo 4.2.2.19 del título IV de la Resolución 087 de 1997 y del artículo quinto de la Resolución 463 y la aplicación del artículo 1602 del Código Civil.

Esta excepción no puede prosperar por las varias razones que se explican en la parte considerativa, que muestran que ETB no cumplió su obligación.

2.8.1.4. De manera subsidiaria a las anteriores excepciones interpongo la excepción de falta de legitimación de Celcaribe para ejercer el derecho sustancial consagrado en el artículo quinto de la Resolución 463 de 2001.

Esta excepción no se encuentra probada y por lo tanto no prospera.

2.8.1.5. Cualquier otra excepción que resulte acreditada en el proceso.

No encuentra el tribunal otra excepción que se haya probado y por tanto no ha de declararla.

2.8.2. Pretensiones.

2.8.2.1. Que la Empresa de Teléfonos de Bogotá S.A., ETB S.A. ESP, está obligada a pagar a Comcel S.A., por concepto de “Cargos de acceso” los valores establecidos bajo la opción 1: “Cargos de acceso máximos por minuto” previstos en las resoluciones CRT 463 de 2001 y CRT 489 de 2002.

Por las razones expuestas en las consideraciones, el tribunal despachará favorablemente esta pretensión.

2.8.2.2. Como consecuencia de la declaración anterior, o de una semejante, condenar a la Empresa de Teléfonos de Bogotá S.A., ETB S.A. ESP, a pagar a Comcel S.A., por concepto de cargo de acceso, por el tráfico de larga distancia internacional entrante cursado desde el mes de enero 2002 y hasta la fecha en que se profiera el laudo o la más próxima a este, en subsidio, hasta la fecha de presentación de la corrección de la demanda. De la suma anterior se deducirán los pagos realizados por Empresa de Teléfonos de Bogotá S.A., ETB S.A. ESP, durante los años 2002 y 2003. En la condena se incluirán tanto la corrección monetaria como los correspondientes intereses. El valor total de las sumas anteriores, será el que se establezca en el curso del proceso.

Como se ha explicado en este laudo procederá el tribunal a conceder esta pretensión en cuanto se refiere al pago del capital correspondiente a la diferencia entre lo que pagó ETB a Comcel en los años 2002 a 2006 y lo que ha debido pagar de acuerdo con la tarifa de la opción por minuto de la Resolución 463 pero negará el pago de intereses por las razones expuestas.

2.9. Actualización.

Ahora pasa el tribunal a actualizar las sumas adeudadas por ETB a Comcel, de la siguiente manera:

Comcel 
Capital a marzo 31/200631.306.652.981
IPC marzo/2006164,25
IPC noviembre/2006168,00
Valor a nov. 30/200632.021.416.748

Para determinar la cifra anterior el tribunal realizó las siguientes operaciones:

31.306.652.981 x 168.00 / 164.25 = 32.021.416.748

2.9.1.1. Se condene a la demandada al pago de las costas. 

Respecto de las costas, el tribunal en consideración a que prosperaron parcialmente las dos pretensiones principales y no prosperó ninguna de las excepciones, procederá a condenar a la ETB al pago del 70% de las costas.

2.10. Congruencia en los fallos judiciales y los fallos extra petita.

El Ministerio Público en su intervención, con ocasión de los alegatos de conclusión, propuso que la decisión de este proceso fuera en torno de la aplicación de la “Resolución CRT 463 de 2001, pero no por minutos sino por capacidad”, dado que, según indica, por esta modalidad ha estado remunerando sus interconexiones la ETB. Argumenta que un fallo en este sentido “no afecta la congruencia del laudo, ni puede considerarse como extra petita, toda vez que el fondo de las pretensiones apunta a la correcta liquidación de los cargos por acceso de acuerdo con la Resolución CRT 463 de 2001”.

No obstante el tribunal ya se ha pronunciado en el sentido de que ETB escogió cargos de acceso por minuto, quiere referirse específicamente a la posibilidad de haber pronunciado un fallo en tal sentido, para lo cual hace las siguientes reflexiones:

En lo pertinente indica el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el Decreto Extraordinario 2282 de 1089, artículo 1º, numeral 135. “Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en esta” (negrilla no es del texto).

En la reforma de la demanda, y como una modificación al texto inicial de ella. Indicó en lo pertinente la parte demandante: Declaraciones y condenas - Primera (1ª) Que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, ETB S.A. ESP, está obligada a pagar a Comunicación Celular S.A., Comcel S.A., por concepto de “Cargo de acceso” los valores establecidos bajo la opción 1: “Cargos de acceso máximos por minuto” previstos en las resoluciones CRT 463 de 2001 y CRT 489 de 2002”. Negrilla no es del texto.

En el resumen escrito de los alegatos de conclusión indicó el apoderado de Comcel: “En este proceso NO se demanda por capacidad. La demanda está edificada en su petitum que se disponga el pago por minuto como también así se expresa en la causa petendi” (pág. 43).

Queda pues sobre el tapete, el análisis sobre si con base en la pretensión así fijada por la parte demandante, podría el tribunal fallar en el sentido de llegar a conceder un reconocimiento de cargos de acceso por la modalidad de capacidad. Para establecer este asunto, cabe referirse a la congruencia de la sentencia y a las facultades de interpretación de la demanda que le asisten al juzgador.

Como lo indica la norma transcrita, es obligación del juez fallar por el mismo objeto pedido en la demanda, en los términos en que las pretensiones lo indican, en consonancia con los hechos que han sido legalmente probados por las partes.

Esta regla está vinculada a dos principios básicos del derecho procesal, como son el principio o derecho de contradicción y el mismo de defensa (L. 270/96, art. 3º). En efecto, una sentencia que se pronuncia sobre una pretensión diferente a la que está en la demanda para dar algo más o algo diferente de lo pedido, supone que el demandado no tuvo oportunidad de controvertirla y menos aún de defenderse respecto de ella. Sería un fallo esencialmente violatorio del derecho al debido proceso. Artículo 29 de la Constitución Política.

La jurisprudencia extranjera ha delimitado el asunto en estos términos:

“Más concretamente, en el fundamento jurídico primero de la citada sentencia, afirma el tribunal que la congruencia de las sentencias, que, como un requisito de las mismas establece el artículo 359 LEC, se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendida. Cuando la desviación en que consiste la incongruencia es de tal naturaleza que supone una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción y, por ende, del fundamental derecho de la defensa, pues la sentencia ha de ser dictada tras la existencia de un debate y de una contradicción y solo en esos términos dialécticos es justo el proceso y justa la decisión que en él recae” (se refiere a la Sent. 20/82 (BOE núm. 118, may. 18/82) del Tribunal Constitucional Español)(39).

En este mismo sentido la jurisprudencia nacional ha dicho:

“(...) la incongruencia que es capaz de tornar en de vía de hecho la acción del juez (reflejada en una providencia), es solo aquella que “subvierte completamente los términos de referencia que sirvieron al desarrollo del proceso, generando una alteración sustancial, dentro de la respectiva jurisdicción, que quiebra irremediablemente el principio de contradicción y del derecho de defensa” (C. Const., Sent. T-450/2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

También los doctrinantes nacionales, apoyan esta idea sobre la necesaria congruencia que debe tener la sentencia:

Incongruencia por extra petita. Existe esta incongruencia en materias civiles y contencioso administrativas, cuando el sentenciador sustituye una de las pretensiones del demandante por otra, o cuando además de otorgar las primeras concede algo adicional, y cuando se otorga lo pedido, pero por causa petendi diferente a la invocada (Hernando Devis Echandía: Compendio de derecho procesal, T. I, Teoría General del Proceso, 6ª ed. 1978, pág. 430).

“Considerando la característica esencial que tienen los derechos de acción y de contradicción, o sea, que ambos implican peticiones formuladas al Estado para que este las resuelva, lógicamente se deduce, como regla técnica del sistema procesal civil, que la sentencia debe concordar con esas peticiones, de manera muy especial en lo tocante a las pretensiones (...) En estas disposiciones claramente aparecen prohibidos dos de los principales yerros en que puede incurrir el juez al pronunciarse y resolver respecto de las pretensiones de la demanda: los fallos extra y ultra petita (...) Cuando la sentencia le impone al demandado una prestación que no había pedido el demandante, el fallo es extra petita , porque el juez otorga en la sentencia condenas que aquel no solicitó. (...) no puede proferirse sentencia por causa diferente a la invocada en esta, o sea en la demanda (...) (López, Hernán Fabio. Instituciones del Derecho Procesal Civil. Dupré Edit. Bogotá - 2005).

Es así como una de las formas de llegar a decisiones no congruentes, es la modalidad de dar una cosa diferente de lo que se ha pedido “extra petita” o dejar de pronunciarse sobre una pretensión específica:

“la STC 136/1998 29 junio 1998 (BOE núm.181, jun. 29/98) referente a la incongruencia mixta o por error, que se produce cuando se omite resolver sobre cuestiones planteadas y se añade además, indebidamente, cuestiones que no han sido pedidas por ninguna de las partes. Se trata por tanto de la combinación de una doble incongruencia, por omisión y extra petitum . En ocasiones, dice esta sentencia, “ambas clases de incongruencia pueden presentarse unidas, concurriendo la llamada incongruencia por error que define un supuesto en el que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquella sin respuesta”(40).

El planteamiento que hace el agente fiscal, implicaría, no conceder la pretensión de cargo “por minutos” y sí conceder una diferente que no está prevista en la demanda ni aceptada en los alegatos ni aducida como excepción.

De acuerdo con lo que consta en el peritaje, y en las tablas del artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 463 de 2001, son bien diferentes las implicaciones económicas de una condena por minutos de otra por capacidad, elemento relevante para entender que la diferencia entre una y otra no es una mera cuestión de semántica.

En este punto, corresponde considerar si dentro de las facultades de interpretación que tiene el juez, cabría admitir la propuesta de la Procuraduría. Para ello se estudia cuál es el alcance que la doctrina y la jurisprudencia han dado a este deber del juez:

‘Ciertamente, según lo tiene averiguado la doctrina del derecho procesal, cuando al tiempo de fallar el juez se encuentra frente a una demanda que adolece de imprecisión, bien sea en la forma como se hallen concebidas las súplicas, ora en la exposición de los hechos, ora en los fundamentos de derecho o ya en las unas o en los otros, está en el deber de interpretarla para desentrañar la verdadera intención del demandante, tarea en la cual se debe tomar en cuenta todo el conjunto de este libelo, y, además, en los casos en que ello fuere menester para precisar su verdadero alcance, las actuaciones desarrolladas por el actor en el curso del proceso. Solo así puede llegar, frente a la demanda, a su procedente interpretación y lógica ...” (Sent. de Cas. Civil de abr. 30/76. M.P. Humberto Murcia Ballén).

Puede observarse que si bien la interpretación de la demanda es mandatoria, ella tiene límites como son, que exista una demanda que no sea precisa, y la existencia de elementos en las actuaciones o los hechos que puedan indicar un sentido diferente al de las pretensiones o de su causa.

“Es sabido que el juez tiene la facultad y el deber de escrutar el sentido de la demanda que abre el proceso; no obstante, tal autorización no alcanza para desplazar a la parte demandante en la tarea que es de su resorte, es decir, en la delimitación de los contornos del debate, pues en verdad quien padece la lesión o amenaza de sus derechos, está en la posición privilegiada para determinar cuáles son los hechos que le causan agravio y el tamaño de este. (...) En otras palabras y para fundamentar lo anterior la Corte en la misma providencia dispuso que: “En fin, si bien el juez goza de la potestad de examinar la demanda con el fin de esclarecer la voluntad del demandante, cuando esta viene planteada de manera brumosa, confusa o incompleta, tal facultad no puede ser ejercitada de forma arbitraria o caprichosa, tanto que pueda pasar la sutil frontera que le lleve a la construcción de una nueva demanda so pretexto de indagar el sentido de la original. (...) Así las cosas, la hermenéutica de la demanda no puede conducir al hallazgo de una pretensión diversa a la que el contexto lingüístico definió con precisión, tanto, que dejó cerrado el paso a la labor heurística sobre el significado de la propuesta de concesión del derecho, como vanamente espera el recurrente (CSJ, S. Cas. Civil. 5/09/05).

Como se ve en el aparte de la sentencia que se ha trascrito, la interpretación además de las condiciones antes señaladas, no puede llevar a cambiar la pretensión, por una diferente de la que con claridad se expresó en las pretensiones, que sería lo que acontecería en caso de desconocer la petición de condena “por minutos” para conceder una por “capacidad”.

Por lo expuesto considera el tribunal que es improcedente una condena por capacidad, so pretexto de interpretar la demanda, pues la misma no ofrece ningún motivo de duda, toda vez que la solicitud es expresa y reiterada en ser “por minuto”, así se orientaron las pruebas pedidas por el actor y sobre todo, así se señaló expresamente en las alegaciones finales, por lo que un fallo por capacidad sería tanto como modificar las pretensiones de la demanda, lo que haría incurrir al laudo en incongruencia extra petita. Y es que no se trata en la pretensión simplemente de pedir la aplicación de los cargos de acceso de acuerdo con las reglas de la Resolución CRT 463 de 2001, como lo señala la vista fiscal, sin tener en cuenta la concreción que el petitorio hizo para que dentro de las reglas de la resolución, se declarara que la opción procedente es la de una condena “por minutos”.

2.11. Sobre la tacha del testigo.

El artículo 218 del Código de Procedimiento Civil da a las partes el derecho a tachar de sospechoso un testigo. En uso de ese derecho el apoderado de Comcel manifestó que las relaciones de cercanía y los vínculos de la testigo, doctora Duque, con la ETB ameritaban su solicitud. No aportó documentos o pidió pruebas para apoyar la tacha.

La sola condición de vinculada a la ETB no implica per se, que el testimonio deba dejar de ser apreciado. Los elementos para que pueda entender el tribunal que dicho testimonio no aporta ningún hecho real, van más allá de la sola afirmación del apoderado. La buena fe se presume, y por tanto mientras no se haya hecho evidente la afectación del testigo a un interés o idea preconcebida que le reste espontaneidad.

Esta consideración con base en la cual desechará la tacha formulada este tribunal, es sin perjuicio de la valoración que ha hecho el tribunal de esa prueba, en la que como es su deber ha tenido en cuenta las condiciones y circunstancias del testigo y de su dicho.

Con base en las anteriores consideraciones, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, el tribunal arbitral constituido para solucionar el conflicto entre Comunicación Celular S.A. ESP, Comcel S.A., y Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP, ETB S.A.,

RESUELVE:

Primero. Por las razones que se exponen en la parte considerativa de este laudo, no prosperan las excepciones propuestas por la ETB S.A. ESP, en la contestación de la reforma integrada de la demanda.

Segundo. Declarar que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A., ETB S.A. ESP, está obligada a pagar a Comunicación Celular S.A., Comcel S.A., por concepto de cargo de acceso los valores establecidos bajo la opción 1: “Cargos de acceso por minuto” previstos en las resoluciones CRT 463 de 2001 y CRT 489 de 2002.

Tercero. Condenar a Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A., ETB S.A. ESP, a pagar a Comunicación Celular S.A., Comcel S.A., en el término máximo de cinco días hábiles contados a partir de la fecha en que el presente laudo quede ejecutoriado, por concepto de la diferencia entre lo que ha pagado y lo que ha debido pagar por cargos de acceso por el uso de la red de telecomunicaciones de Comcel S.A. para la terminación de llamadas de larga distancia internacional, la suma de treinta y dos mil veintiún millones cuatrocientos dieciséis mil setecientos cuarenta y ocho pesos ($ 32.021.416.748.00).

Cuarto. Condenar a Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A., ETB S.A. ESP, a pagar a Comunicación Celular S.A., Comcel S.A., en el término máximo de cinco días hábiles contados a partir de la fecha en que el presente laudo quede ejecutoriado por concepto de costas y agencias en derecho la suma de cuarenta y cinco millones quinientos cuarenta y ocho mil novecientos ochenta y dos pesos ($ 45.548.982.00).

Quinto. Negar la condena de intereses moratorios contenido en la pretensión segunda.

Sexto. En firme el presente laudo, el expediente se protocolizará en una notaría de la ciudad.

Séptimo. Una vez en firme esta providencia, expídanse copias autenticas con destino a las partes y al Ministerio Público.

Jaime Cabrera Bedoya, presidente del tribunal—Fernando Sarmiento Cifuentes—Carlos Manrique Nieto, árbitros. 

Catalina Menjura Naranjo, secretaria. 

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